ECLI:NL:GHSHE:2015:613
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.143.092/01
arrest van 24 februari 2015
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. I.E. van Galen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost Brabant van 20 november 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/254181/ HA ZA 12-905)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] en [geïntimeerde] zijn op [datum 1] 1959 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.
Bij vonnis van 7 maart 1986 is de echtscheiding uitgesproken. Inschrijving in de registers van de burgerlijke stand heeft plaatsgevonden op 7 april 1986.
Op [datum 2] 1999 is [appellant] 65 jaar oud geworden in verband waarmee [appellant] een brief heeft ontvangen van Philips Pensioenfonds. In deze brief is het volgende vermeld:
“In navolging van uw bezoek van 17 maart jl. hebben wij de volgende berekeningen gemaakt uitgaande van de echtscheidingsdatum 07-04-1986 (…) De helft van de“vervangende” waarde van het ouderdomspensioen verminderd met de helft van de “vervangende”waarde van het nabestaanden-pensioen bedraagt f. 7.468,92 en zou verrekend kunnen worden bij de boedelscheiding. Deze afkoopsom kan ook vervangen worden door een gelijkwaardig stuk ouderdomspensioen, dat vanaf het bereiken van de pensioendatum en uiterlijk totdat een van de ex-echtelieden komt te overlijden, wordt doorgegeven aan de ex-echtgenote. Dit gelijkwaardig stuk ouderdomspensioen hebben wij becijferd op f.1.704,45 per jaar ofwel f.142,04 per maand.(…).
Met ingang van 1 juli 2000 heeft [appellant] maandelijks een bedrag van f.142,04 en vanaf 1 januari 2002 € 64,45 betaald en wel tot 1 september 2011.
3.2.1.
In de procedure bij de rechtbank vordert [geïntimeerde] in conventie een verklaring voor recht inhoudende dat zij aanspraak kan maken op de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen. Zij vordert tevens dat [appellant] wordt veroordeeld, op straffe van een dwangsom, tot het verstrekken van alle informatie die nodig is om de indexering van het pensioen van 1 januari 2000 tot en met heden te kunnen bepalen. Voorts vordert zij dat [appellant] wordt veroordeeld om maandelijks aan haar uit te keren het gedeelte van de pensioenuitkering waar zij recht op heeft. Tot slot vordert zij veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 708,95, te vermeerderen met de van toepassing zijnde indexering, alsmede de wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op de helft van het door [appellant] tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. Gelet op de jarenlange maandelijkse betaling door [appellant], hebben partijen gekozen voor een uitgestelde betaling en niet voor een directe betaling ineens door middel van een afkoopsom. [geïntimeerde] stelt dat zij daarnaast recht heeft op indexatie van de maandtermijnen.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In reconventie vordert [appellant] – voor zover in hoger beroep nog van belang – een verklaring voor recht erop neer komende dat de door partijen opgebouwde pensioenen niet gedeeld behoeven te worden. Dientengevolge dient [geïntimeerde] veroordeeld te worden tot terugbetaling van een bedrag van primair € 8.250,98, subsidiair € 4.856,03 aan [appellant].
Aan zijn vorderingen legt [appellant] het volgende ten grondslag:
Partijen hebben bij het einde van het huwelijk afgesproken dat de pensioenen niet verdeeld zouden worden. De door [appellant] betaalde bedragen zijn dan ook onverschuldigd betaald. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat hij de door Philips Pensioenfonds berekende afkoopsom in termijnen zou betalen. [appellant] heeft daardoor te veel betaald en het te veel betaalde bedrag dient [geïntimeerde] terug te betalen.
Tegen de vorderingen in reconventie heeft [geïntimeerde] gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal in het hierna volgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 20 november 2013  heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft [appellant] in conventie in de proceskosten veroordeeld en de proceskosten in reconventie gecompenseerd.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
3.5.
Het hof zal in het hierna volgende de grieven en het verweer van [geïntimeerde] bespreken.
Afspraak met betrekking tot de verdeling dan wel verrekening van de door partijen opgebouwde pensioenen
3.5.1.De grieven één tot en met drie lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
In zijn eerste grief betoogt [appellant] dat partijen met betrekking tot de verdeling van de ontbonden gemeenschap hebben afgesproken dat aan ieder der partijen de pensioenrechten zouden worden toebedeeld die hij of zij zou hebben opgebouwd. In de tweede grief stelt [appellant] dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] in verband met het pensioen een afkoopsom ten bedrage van f. 7.468,92 zou voldoen, te betalen in maandelijkse termijnen. In de derde grief stelt [appellant] dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] een derde van zijn pensioen zou afstaan aan [geïntimeerde].
[appellant] voert aan dat het feit dat hij tijdens de comparitie van partijen anders heeft verklaard hem niet mag worden tegengeworpen, daar hij toen volkomen in de war was en geestelijk niet bekwaam. Ook de brief van 2 februari 2012 mag hem niet worden tegengeworpen. Die brief is door een adviseur opgesteld in reactie op de sommatie zijdens [geïntimeerde]. Ook ten tijde van het opstellen van de brief had [appellant] hersenproblemen en wist hij derhalve niet meer wat er exact was afgesproken. De rechtbank is ten onrechte aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij gegaan. In zijn tweede grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan zijn subsidiaire stelling dat partijen zijn overeengekomen dat hij de afkoopsom ad f. 7.468,92 ( € 3.394,76) in termijnen zou voldoen en dat sprake is van een onverschuldigde betaling nu [appellant] meer dan voormeld bedrag heeft voldaan. Volgens [appellant] had de rechtbank niet van het vermoeden dan wel de veronderstelling dat het niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] akkoord zou zijn met een betaling in 52 maandelijkse termijnen, mogen uitgaan. Ook uit het feit dat [appellant] na 52 termijnen nog door is gegaan met betalingen mag niet worden afgeleid dat de afspraak als door [appellant] gesteld, niet is gemaakt. De rechtbank verliest daarbij uit het oog dat [appellant] heeft aangegeven dat hij “de weg kwijt was” en dat daardoor de betalingen zijn blijven doorlopen. Voor zover al waarde wordt gehecht aan hetgeen [appellant] ter comparitie heeft verklaard, had dan ook met de mededeling van [appellant] rekening moeten worden gehouden dat partijen waren overeengekomen dat een derde van het pensioen aan [geïntimeerde] zou worden uitgekeerd.
[geïntimeerde] heeft de door [appellant] (in zijn eerste grief ) gestelde afspraak betwist. Zij heeft voorts gesteld dat de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat het pensioen wel verrekend moest worden op grond van de uitlatingen van [appellant] ter comparitie, de brief van 2 februari 2012 en het feit dat [appellant] een lange periode maandelijkse betalingen heeft gedaan. [geïntimeerde] betwist dat [appellant] tijdens de comparitie heeft gezegd dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] recht had op een derde van het pensioen.
Het hof overweegt als volgt:
Op de eerste plaats is van belang de brief d.d. 2 februari 2012 van [appellant] aan de echtgenoot van [geïntimeerde]. [appellant] schrijft:
“Er is overeengekomen op 28 maart 2000 dat het nabestaanden-pensioen is vastgesteld op 7.468,- of te wel 142,04 per maand met ingang van juli 2000.”
Uit het proces-verbaal van de op 28 oktober 2013 gehouden comparitie van partijen blijkt dat [geïntimeerde] het volgende heeft verklaard:
“
Het klopt dat er een gesprek is geweest toen mijn ex-partner de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt. Bij dit gesprek was niemand aanwezig. Ik weet niet welke afspraken er zijn gemaakt. Ik weet ook niet waarom mijn ex-partner mij 142 gulden per maand ging betalen. Ik heb hier nooit om gevraagd. U vraagt mijn huidige echtgenoot de heer [X.] hoe het volgens hem gelopen is. Ik hoor hem verklaren dat mijn ex- partner mij nooit alimentatie heeft betaald en dat is afgesproken dat hij mij elke maand een bepaald bedrag zou betalen als pensioen tot het moment dat een van ons tweeën zou komen te overlijden. Niet dat hij mij 1/3 van het pensioen in termijnen zou betalen. Mijn ex-partner had een brief opgesteld maar die hebben wij nooit ondertekend. Het klopt wat mijn huidige echtgenoot verklaart. Zo is het gegaan.”
[appellant] heeft het volgende heeft verklaard:
“(…)Ik hoor mijn huidige echtgenote verklaren dat ik destijds naar mijn ex-partner ben gegaan  en dat is afgesproken dat ik 1/3 van mijn pensioen aan mijn ex-partner zou betalen. Dit bedrag zou niet in een keer maar in termijnen worden betaald. Ik hoor mijn huidige echtgenote verklaren dat zij daarbij niet aanwezig was, maar dat ze dat zo van mij heeft gehoord. Het klopt wat mijn huidige echtgenote heeft verklaard. Er was niemand bij toen we deze afspraak maakten.(…) Bij de boedelscheiding is niets afgesproken of verrekend.(…)In de brief (
van Philips Pensioenfonds, toevoeging hof
)
staat dat de afkoopsom kan worden vervangen door een gelijkwaardig stuk ouderdomspensioen dat moet worden betaald tot het moment dat een van ons beiden komt te overlijden. U vraagt mij welke keuze mijn ex-partner en ik hebben gemaakt: betaling van de afkoopsom, betaling van het maandelijks bedrag of betaling van de afkoopsom in termijnen. Ik antwoord u daarop dat wij niets hebben afgesproken. Ik heb het maandelijks bedrag betaald en zal dat tot in het oneindige moeten doen. (…)
Zij (
de huidige echtgenote toevoeging hof)
is boos naar huis, omdat ik net verklaard heb dat is afgesproken dat ik het maandelijkse bedrag zou betalen, totdat een van ons zou komen te overlijden. Dit klopt niet volgens haar. Ik heb dit ook niet zo gezegd, toch? U vraagt mij wat er dan is afgesproken. Ik moet u zeggen dat ik mij dat eigenlijk niet meer kan herinneren. Het is al lang gelden en bovendien heb ik ernstige gezondheidsproblemen.(…)
Uit de zittingsaantekeningen van de comparitierechter blijkt voorts dat [appellant] ter comparitie heeft verklaard dat partijen bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap niets hebben afgesproken over de verdeling van  het door [appellant] of [geïntimeerde] opgebouwde pensioen.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat partijen ten tijde van de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap niet met elkaar hebben afgesproken dat aan ieder zou worden toebedeeld wat [appellant] zelf aan pensioen had opgebouwd. Partijen hebben beiden verklaard dat zij op dat moment niets hebben afgesproken over de verdeling van het pensioen. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat partijen – toen  [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd bereikte – wel afspraken hebben gemaakt over een betaling door [appellant] aan [geïntimeerde] ter zake van zijn pensioen in die zin dat partijen het eens waren dat [geïntimeerde] recht had op een deel van het pensioen van [appellant]. Dit blijkt niet alleen uit hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard maar ook uit de brief van 2 februari 2012. Niet duidelijk is geworden of partijen daadwerkelijk afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop betaling van het pensioen zou plaatsvinden. Uit de verklaring van [appellant] ter comparitie “ik heb het maandelijks bedrag betaald en zal dat tot in het oneindige moeten doen”; het feitelijk gedrag van [appellant], te weten betaling van een bedrag van f. 142,04 (later € 64,45) gedurende een periode van bijna elf jaar waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd, nu zij hiertegen nimmer heeft geprotesteerd, leidt het hof af dat tussen partijen stilzwijgend is overeengekomen dat [appellant] “een gelijkwaardig stuk ouderdomspensioen” ten bedrage van f. 142,04 per maand zoals bedoeld in de brief van Philips Pensioenfonds van 28 maart 2000 zou betalen en dat partijen derhalve geen afkoop van het pensioen in maandelijkse termijnen zijn overeengekomen dan wel betaling door [appellant] van een derde van zijn pensioen aan [geïntimeerde], zoals door [appellant] gesteld.
Derhalve heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 en 4.6. terecht  en op goede gronden geoordeeld dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde]  - dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] [geïntimeerde] maandelijks een bedrag zou betalen ter zake een “gelijkwaardig ouderdomspensioen” totdat één van hen zou komen te overlijden – onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het hof neemt de motivering van de rechtbank dan ook over
Het door [appellant] in hoger beroep gedane, ongespecificeerde, bewijsaanbod van zijn, door [geïntimeerde] weersproken, stelling dat partijen hebben afgesproken dat aan ieder der partijen zouden worden toebedeeld de pensioenrechten welke hij of zij zou hebben opgebouwd dan wel dat partijen zouden hebben afgesproken dat [appellant] de afkoopsom ad  f. 7.468,92 in termijnen zou voldoen dan wel dat [appellant] een derde van zijn pensioen aan [geïntimeerde] zou betalen, passeert het hof dan ook.
Ten slotte overweegt het hof dat aan de stelling van [appellant] dat aan zijn verklaring ter comparitie en aan de brief d.d. 2 februari 2012 geen waarde mag worden gehecht omdat hij tijdens de comparitie en ten tijde van het opstellen van de brief in de war dan wel geestelijk niet bekwaam was, door [appellant] op geen enkele wijze wordt onderbouwd.
Op grond van het hiervoor overwogene falen de eerste drie grieven van [appellant].
Indexering
3.5.2.
In zijn vierde grief voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] haar indexeringsaanspraken niet dan wel niet tijdig aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt. [appellant] heeft er dan ook geen rekening mee kunnen houden. Gelet op de slechte financiële positie van [appellant] kan [geïntimeerde] in redelijkheid geen aanspraak maken op de indexering, dan wel is sprake van  misbruik van recht door [geïntimeerde].
[geïntimeerde] heeft hiertegenover gesteld dat het feit dat zij pas in een laat stadium aanspraak maakt op de indexering niet maakt dat een dergelijk verzoek in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Evenmin is sprake van misbruik van recht, nu aan de vereisten voor een beroep daarop niet is voldaan.
Het hof overweegt als volgt:
De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 6 oktober 2006 LJN AW6163, overwogen dat, nu [appellant] de volledige geïndexeerde pensioenuitkering ontvangt, hij gehouden is de indexering over dat deel van het pensioen dat aan [geïntimeerde] toekomt af te dragen. Niet valt in te zien waarom zulks in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel dat zulks misbruik van recht oplevert.
Proceskosten
3.5.3.
In de vijfde grief stelt [appellant] dat hij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld en dat een compensatie van proceskosten op zijn plaats was geweest.
Het hof constateert dat [appellant] blijkens de toelichting op de grief een volledige compensatie van proceskosten wenst en anderzijds in het petitum vordert dat [geïntimeerde] in de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als die in hoger beroep wordt veroordeeld.
[geïntimeerde] heeft verzocht [appellant] in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als in hoger beroep te veroordelen.
Het hof stelt vast dat de rechtbank de proceskosten heeft gecompenseerd met uitzondering van de kosten in verband met de comparitie op 21 juni 2013.
Het hof is van oordeel dat een compensatie van proceskosten op zijn plaats is, gelet op het feit dat het een procedure tussen ex-echtelieden betreft, met uitzondering van de kosten in verband met de comparitie op 21 juni 2013. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van de raadsman van [appellant] had gelegen de rechtbank tijdig in kennis te stellen van het feit dat [appellant] wegens medische redenen de comparitie niet kon bijwonen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 20 november 2013;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.Th.M. Raab, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2015.
griffier					rolraadsheer