ECLI:NL:GHARL:2014:5868
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.134.815
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 323521)
beschikking van de familiekamer van 22 juli 2014
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder, of: de vrouw,
advocaat: mr. C.J.A. Snouckaert van Schauburg-Buchwaldt te Veenendaal,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader, of: de man,
advocaat: mr. A.M. Heiner te Amersfoort.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 26 juni 2013 en 31 juli 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 26 september 2013;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, ingekomen op 12 november 2013;
- het verweerschrift in het incidenteel appel, ingekomen op 24 december 2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 april 2014 met bijlagen, ingekomen op 28 april 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]1 mei 2014 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]7 mei 2014, ingekomen op 8 mei 2014, met nogmaals de producties 25 en 27.
2.2
De minderjarige [kind 2] heeft aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek dat ziet op de zorgregeling.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 13 mei 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is H. van Oosten verschenen.
2.4
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen journaalberichten van mr. [NAAM]21 mei 2014 en van mr. [NAAM]20 mei 2014, van 21 mei 2014 en van 23 mei 2014 waaruit blijkt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 9 oktober 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 26 juni 2013 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van [kind 1] (verder te noemen: [kind 1]) geboren op [geboortedatum] 1998, [kind 2] (verder te noemen: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2000 en [kind 3] (verder te noemen: [kind 3]), geboren op[geboortedatum] 2008,
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3	Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 28 maart 2012 heeft rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw € 585,- per kind per maand zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van de kinderen.
3.4
De man is enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. en in dienst van  B.V. [B] (tezamen ook aangeduid als: de onderneming). Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2011 in dat jaar € 53.280,-.  Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de aangifte IB in 2012 in dat jaar € 54.989,-. Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de aangifte IB in 2013 in dat jaar € 56.883,-. In 2013 bedroeg de ingehouden en op aanslag verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage ZVW € 2.873,-.
Uit de overgelegde stukken, waaronder facturen, geconsolideerde jaarstukken van [A] Holding B.V. en de jaarstukken van [B] B.V. van de afgelopen vier jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2010	2011	2012		2013
Schuld in rekening-courant	110.843	153.373	194.798	   -
Winstreserves	69.016	110.921	136.885		-
Netto omzet	129.293	122.659	98.190		93.275
Netto resultaat	29.203	48.535	28.834		-
De man heeft verder de volgende lasten in 2013:
Huur				€ 884,- tot 1 juli 2014 per maand
en € 1.050,- vanaf 1 juli 2014 per maand
Premie zorgverzekering			€ 155,- per maand
Premie arbeidsongeschiktheid			€ 4.540,- per jaar (aangifte IB/PVV 2013)
3.5
De vrouw vormt met de kinderen een gezin. De vrouw heeft een draagkracht van € 316,- per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. De rechtbank heeft in de bestreden beschikkingen, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw vanaf de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van [kind 1] € 422,- per maand, van [kind 2] van € 288,- per maand en van [kind 3] van € 207,- per maand. Als regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank bepaald dat [kind 2] en [kind 3] eenmaal per veertien dagen van zaterdag 9.00 uur tot zondag 16.30 uur bij de vader, alsmede iedere week op donderdag na school tot na het avondeten verblijven, en de eerste twee weken van augustus 2013 en de helft van de overige vakanties, in onderling overleg te bepalen.
4.2
De vrouw is met acht grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikkingen. De grieven zien op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (grief I) de behoefte van de kinderen (grief II), de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (grief III en IV), de zorgkorting (grief V), de draagkrachtvergelijking (grief VI), de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (grief VII) en de executiekosten (grief VIII). De vrouw verzoekt de beschikkingen van 26 juni 2013 en 31 juli 2013 gedeeltelijk te vernietigen en, verkort weergegeven, de in het beroepschrift nader omschreven regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen alsmede de in het beroepschrift nader omschreven beslissingen te geven omtrent de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De man heeft verweer gevoerd. Hij verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.
4.3
De man is op zijn beurt, naar het hof begrijpt, met vier grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de behoefte van de kinderen, de ingangsdatum en de terugbetalingsverplichting. De man verzoekt de beschikking van 26 juni 2013 gedeeltelijk te vernietigen en, verkort weergegeven, de in het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep nader omschreven regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen alsmede de in het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep nader omschreven beslissingen te geven omtrent de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof de man in zijn verzoeken in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Zorg- en opvoedingstaken
5.1
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a lid 3 BW, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c leden 1 en 2 BW wordt verschaft.
5.2
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling vastgesteld dat er nauwelijks communicatie tussen de ouders is. In het belang van de kinderen moeten de ouders naar de kinderen uitdragen dat het kind bij de andere ouder mag zijn. De ouder bij wie het kind op dat moment verblijft, mag de dag invullen zoals hij of zij wil. Daarnaast moeten de ouders betrouwbaar zijn in de tussen hen gemaakte afspraken, aldus de raad. Gelet op de huidige verstoorde relatie tussen de ouders zal de zittingsvertegenwoordiger van de raad in het belang van de kinderen intern adviseren een onderzoek te starten naar de vraag of een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk is. Gelet op het vorenstaande overweegt het hof ten overvloede dat het van belang is dat de ouders onderkennen dat hun onderlinge communicatieproblemen en gebrek aan vertrouwen gezamenlijke problemen zijn en dat beiden het eigen aandeel daarin zien. Het is een belangrijk aandachtspunt waarvoor een oplossingsgerichte inzet van beide ouders met het oog op de belangen van de kinderen noodzakelijk is.
5.3
Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en verzocht deze overeenstemming op te nemen in de beschikking. Het hof zal daarom beslissen als na te melden:
stelt de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast:
1. gedurende het jaar:
- de kinderen verblijven een weekend in de veertien dagen van zaterdagochtend 9.00 uur tot maandagochtend bij de vader. De vader brengt de kinderen naar school;
- [kind 3] verblijft iedere donderdag na school tot na het avondeten (uiterlijk 19 uur) bij de vader. Dezelfde regeling geldt voor [kind 2], waarbij [kind 2] zelf mag bepalen of hij naar zijn vader wil;
2. gedurende vakanties die een week of twee weken duren:
- in de voorjaars-, mei-, herfst- en kerstvakantie: in aansluiting op het omgangsweekend tot woensdag 12 uur, dan wel vanaf woensdag 12 uur bij de vader;
- in de even jaren verblijven de kinderen de eerste drie weken van de zomervakantie bij de vader en de laatste drie weken bij de moeder en in de oneven jaren omgekeerd. Het wisselmoment is op zondag om 17.00 uur;
3. gedurende de feestdagen, van 10.00 uur tot 22.00 uur:
- in de even jaren verblijven de kinderen op Koningsdag bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder;
- in de even jaren verblijven de kinderen op Hemelvaartsdag bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
- in de even jaren verblijven de kinderen op eerste paasdag, eerste pinksterdag en eerste kerstdag bij de vader en tweede paasdag, tweede pinksterdag en tweede kerstdag bij de moeder en in de oneven jaren omgekeerd;
- in de even jaren verblijven de kinderen op oudejaarsdag bij de moeder en nieuwjaarsdag bij de vader en in de oneven jaren omgekeerd;
4. en overigens:
- bijzondere feestdagen gaan voor de vakantie- of omgangsregeling;
- Moederdag wordt gevierd bij de moeder en Vaderdag bij de vader;
- de verjaardag van de kinderen wordt gevierd bij degene bij wie het kind op dat moment verblijft. De kinderen wordt die dag de gelegenheid gegeven om ook contact te hebben met de andere ouder;
- in onderling overleg is afwijking van voornoemde regeling mogelijk.
Behoefte kinderen
5.4
Partijen zijn het eens over de basisbehoefte van de kinderen van € 386,- per kind per maand. De vrouw stelt dat deze behoefte verhoogd moet worden met de kosten van remedial teaching van € 150,- per maand voor [kind 2] en [kind 1]. De behoefte van alle drie de kinderen moet verder verhoogd worden met € 50,- per maand aan kosten voor medicijnen/homeopathie. De behoefte van [kind 3] moet volgens de vrouw daarnaast verhoogd worden met oppaskosten, zodat zijn behoefte € 946,- per maand bedraagt. De man betwist de extra kosten en stelt dat uitgegaan moet worden van de basisbehoefte.
5.5
Ter mondelinge behandeling heeft de vrouw verklaard dat de kinderen geen gebruik meer maken van remedial teaching. Nog afgezien van de omstandigheid dat de kosten op dit moment niet meer worden gemaakt, is in het geheel niet duidelijk of remedial teaching nodig is en of dit het gewenste effect zal hebben, gelet op de andere factoren die de kinderen ernstig belasten, met name het voortdurende conflict tussen de ouders. Zonder duidelijke noodzaak of effect van remedial teaching, ontbreekt de rechtvaardiging voor de daarmee samenhangende kosten. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van de grond voor verhoging van het eigen aandeel met deze kosten zal het hof deze achterwege laten.
5.6
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat met een bedrag van € 50,- aan medicijnen/homeopathische middelen wel rekening gehouden dient te worden, Deze kosten werden ook tijdens het huwelijk gemaakt, omdat, naar de vrouw niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist heeft gesteld, partijen destijds uitdrukkelijk hebben gekozen voor alternatieve behandeling van de kinderen in plaats van de reguliere geneeskunde. De vrouw heeft ter onderbouwing van deze kosten een aantal recente nota’s overgelegd en daarmee voldoende onderbouwd dat deze kosten nog steeds worden gemaakt.
5.7
Ten aanzien van de oppaskosten voor [kind 3] is het hof van oordeel dat de vrouw de gestelde kosten van € 510,- per maand tegenover de betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd. De vrouw heeft gekozen voor oppas aan huis, wat vanwege het gebrek aan kinderopvangtoeslag een kostbare optie is. Het hof zal, zolang de vrouw voor [kind 3] van deze optie gebruik maakt rekening houden met een redelijk bedrag, in goede justitie, rekening houdend met 12 vakantieweken per jaar waarvan de man en de vrouw ieder voor de helft voor hun rekening nemen, begroot op € 225,- per maand (3 uur x € 7,50 x 2 dagen x 40 weken en 1,5 uur x € 7,50 x 2 dagen x 40 weken). Het hof gaat daarbij uit van twee dagen opvang op maandag en dinsdag van 3 uren omdat de vrouw dan een volledige dag werkt. Op woensdag en vrijdag werkt de vrouw een halve dag en heeft zij nog reistijd, waardoor zij nog een ruim uur oppas nodig heeft. Omdat [kind 3] op donderdag wordt opgevangen door de man bestaat geen  noodzaak voor opvang gedurende meer dan voornoemde middagen.
5.8
Gelet op het vorenstaande bedraagt de behoefte van [kind 1] en [kind 2] € 436,- per maand en van [kind 3] € 661,- per maand. Onder aftrek van het kindgebonden budget van
€ 48,- per kind per maand, resteert een behoefte van € 388,- voor [kind 1] en [kind 2] en van € 613,- voor [kind 3]. De totale kosten van de kinderen bedragen derhalve € 1.389,-. Grief II van de vrouw en de grief van de man slagen beide gedeeltelijk.
Zorgkorting
5.9
Partijen zijn het niet eens over de toepasselijke zorgkorting. De vrouw voert aan dat voor [kind 2] en [kind 3] een zorgkorting dient te gelden van 15% en voor [kind 1] geen zorgkorting. De man stelt zich op het standpunt dat de zorgkorting voor [kind 2] en [kind 3] terecht op 25% is gesteld en dat voor [kind 1] een korting van 15% moet worden vastgesteld, met het oog op het open houden van de mogelijkheid van een gedeelde zorgregeling.
5.10
Het hof ziet aanleiding om in deze situatie voor [kind 2] en [kind 1], vanwege hun leeftijd en de daaraan verbonden ruimere mogelijkheden om zelf invulling te geven aan de omgang, aan te sluiten bij de daadwerkelijke omgang. Vast staat dat vooralsnog geen omgang tussen de man en [kind 1] plaatsvindt, hoe onwenselijk dit ook kan worden geacht. Verder is gebleken dat [kind 2] van de mogelijkheid om op donderdagmiddag omgang te hebben vooralsnog geen gebruik heeft gemaakt. Gelet op de omgang tot heden, is sprake van omgang op (afgerond) gemiddeld één dag per week voor [kind 2] en gemiddeld twee dagen per week voor [kind 3]. Het hof sluit aan bij deze situatie en zal voor [kind 3] een zorgkorting van 25% toepassen en voor [kind 2] van 15%. De zorgkorting zal worden berekend over het eigen aandeel van € 338,- zonder de kosten van de medicijnen en kinderopvang, omdat deze kosten geheel voor rekening van de vrouw komen. Dit leidt er toe dat de zorgkorting voor [kind 2] € 50,70 bedraagt en de zorgkorting voor [kind 3] € 84,50. Grief V van de vrouw slaagt en de grief van de man faalt.
Draagkracht ten behoeve van de kinderbijdrage
5.11
Het hof overweegt dat beide ouders naar rato van hun draagkracht dienen bij te dragen. Het hof zal dan ook ieders draagkracht vaststellen.
5.12
De vrouw verzoekt het hof de bijdrage van de man vast te stellen op € 471,28 per maand voor [kind 1], op € 420,58 per maand voor [kind 2] en op € 735,94 per maand voor [kind 3]. Als ondergrens zou de man € 333,- dienen te voldoen, nu hij dat in eerste instantie heeft aangeboden, en onder welk bedrag de rechtbank de kinderbijdrage niet had mogen vaststellen. De man stelt dat de omstandigheden sinds zijn aanbod van € 333,- zijn veranderd en dat zijn draagkracht niet toereikend is om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen. Hij stelt dat zijn bijdrage dient te worden vastgesteld op € 179,- per maand voor [kind 1] en € 152,- per maand voor [kind 2] en [kind 3].
5.13
De beschikking waarbij de rechtbank de kinderbijdrage heeft vastgesteld dateert van 31 juli 2013. De echtscheidingsbeschikking is 9 oktober 2013 ingeschreven. De jaaropgave van 2013 was op 31 juli 2013 nog niet beschikbaar, net zo min als het inzicht in de oplopende omvang van de rekening-courantschuld in 2013. Gelet op het beroep van de vader op gewijzigde omstandigheden ziet het hof aanleiding om van de meest recente gegevens uit te gaan. Grief III van de vrouw, inhoudende dat de man dient te worden gehouden aan de beperkte betwisting van de te betalen kinderbijdrage in eerste aanleg, faalt.
5.14
Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.4 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld. Daarbij houdt het hof – ondanks de uitlatingen van de man in zijn verweerschrift tevens incidenteel appel van 11 november 2013 dat hij zich kan vinden in het door de rechtbank vastgestelde jaarinkomen van € 59.437,- (zie alinea 5.3) en hij zijn draagkracht begroot op € 959,- per maand, met fiscaal voordeel van € 186,- (zie alinea 5.7) – rekening met de laatste gegevens, het daadwerkelijke fiscale voordeel en de jaaropgave over 2013, nu deze door de man tijdig in het geding zijn gebracht en hij zich daarop tijdens de mondelinge behandeling heeft beroepen.
5.15
Op basis van het jaarinkomen uit dienstbetrekking in 2013 van € 56.883,-, rekening houdend met de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW en de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, kan het netto besteedbaar inkomen van de man worden vastgesteld op € 2.627,- en kan zijn draagkracht ten behoeve van een kinderbijdrage worden begroot op € 692,-, te vermeerderen met het fiscaal voordeel van € 157,-, derhalve in totaal € 849,- per maand.
5.16
In geschil is of de man, gelet op het aantal uren dat hij factureert en de financiële positie van de met hem verbonden vennootschappen, meer inkomsten kan verwerven dan het door hem genoten jaarsalaris. De vrouw stelt dat de man slechts 28 uur per week werkt en bovendien de gerealiseerde omzet een hoger salaris, dan wel dividenduitkeringen rechtvaardigen. De man betwist dit gemotiveerd.
5.17
Het hof is van oordeel dat de man zijn verdiencapaciteit afdoende benut en een hoger salaris of uit anderen hoofde aan de onderneming onttrokken middelen niet tot de reële mogelijkheden behoren, zodat het hof uitsluitend het uit dienstbetrekking genoten salaris van € 56.883,- voor het bepalen van zijn draagkracht in aanmerking zal nemen.
Het hof baseert dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden, afgeleid uit het verhandelde ter zitting en de door partijen ingediende stukken.
De man was en is ten behoeve van zijn onderneming als adviseur op projectbasis werkzaam bij diverse organisaties. Uit de stukken blijkt dat sinds 2010 sprake is van dalende omzetten, naar de man stelt veroorzaakt door lagere urenvergoedingen als gevolg van de economische crisis en bezuinigingen. Opdrachten lopen ook minder lang en soms heeft de man gedurende een aantal maanden geen opdrachten. Gelet op de aard van de werkzaamheden, kan hij bovendien maar een opdracht per keer aannemen zodat het voor hem niet mogelijk is om zijn werkzaamheden uit te breiden. Gelet op de toelichting van de man, acht het hof  aannemelijk dat hij zich voldoende inspant om een maximale omzet te realiseren.
Bij de beoordeling van de draagkracht van de man is ook de financiële positie van de onderneming en de rekening-courantschuld aan [A] Holding B.V. van belang. Partijen leefden tijdens het huwelijk op veel grotere voet dan het salaris dat de man zichzelf toekende toeliet, getuige het oplopen van de rekening-courantschuld in de periode van 2006 – 2011 van 0 tot circa € 153.000,-. De onttrekking van liquide middelen aan de vennootschappen tijdens het huwelijk heeft ertoe geleid dat tegenover de in de onderneming aanwezige reserves een zodanig grote schuld is komen te staan dat van enig vermogen in de vennootschappen - vrijwel - geen sprake meer is. Feitelijk zijn de reserves al geconsumeerd, hoewel deze op de balans nog ten volle aanwezig zijn. Liquide middelen in privé waarmee de rekening-courant schuld kan worden afgelost, ontbreken. Bij gebreke van uitzicht op aflossing van de rekening-courantschuld lijkt bovendien het risico aanwezig dat de onttrekkingen alsnog als dividend zullen worden aangemerkt, wat er toe kan leiden dat [A] Holding B.V. en/of de man over de onttrokken gelden nog belasting verschuldigd zijn. Het hof volgt in deze niet de stelling van de vrouw dat geen sprake is van een rekening-courantschuld, maar van uitgekeerd dividend, zodat er wel voor uitkering beschikbare reserves zouden zijn, zo begrijpt het hof haar stelling. Deze stelling is in tegenspraak met de jaarstukken, waaruit blijkt dat de winsten werden toegevoegd aan de reserves en dat de reserves in stand bleven. Van afdracht van dividendbelasting dan wel van inkomen in box 2 was in de desbetreffende periode bovendien geen sprake. Ten slotte gaat de vrouw met haar stelling geheel voorbij aan de omstandigheid dat zich in de onderneming geen liquide middelen meer bevinden die nodig zijn om de reserves te kunnen uitkeren. Onder de gegeven omstandigheden kan de rekening-courantschuld, nu deze grotendeels is ontstaan in de periode dat partijen nog gehuwd waren, bij het bepalen van de draagkracht niet buiten beschouwing worden gelaten. Dit leidt tot de conclusie dat de financiële positie van de onderneming zodanig is dat deze – rekening houdend met de noodzaak tot aflossing van de rekening-courantschuld – geen onttrekkingen toelaat die een bijdrage kunnen leveren aan de draagkracht van de man.
In 2011 heeft de man vanwege de dalende omzetten en de noodzaak tot reservering van liquide middelen ten behoeve van de aflossing van de rekening-courantschuld met in de onderneming gereserveerde middelen, zijn salaris van circa € 80.000,- per jaar aanzienlijk verlaagd (tot € 54.989,- in 2012 en € 56.883,- in 2013). Gelet op de met de werkzaamheden van de man gerealiseerde omzet in 2013 van circa € 93.000,- en de daarmee samenhangende kosten van circa € 16.000,-, zal het hof onder de gegeven omstandigheden aansluiten bij het -ook fiscaal met het oog op de loonheffing- verantwoord te achten salaris van € 56.883,-.
Nu - gelet op de onzekerheid over de uitkomst van verdelingsprocedure - niet is vast te stellen of de vrouw enig deel van de aflossing van de rekening-courantschuld aan de [A] Holding B.V. voor haar rekening zal nemen, gaat het hof er vooralsnog van uit dat de volledige last daarvan, inclusief de rentelasten, op de man rust. Bij een op dit salaris afgestemd uitgavenpatroon, waartoe de man zijn uitgaven dient aan te passen, zou deze vennootschap voldoende liquide middelen over moeten houden om de man in staat te stellen in de toekomst via verrekening met dividenduitkeringen de rekening-courantschuld in delen af te lossen. Samengevat zal het dus nog geruime tijd duren alvorens alle uit het huwelijk stammende schulden kunnen zijn afgelost, en er sprake is van een gezonde financiële positie van de vennootschap en van een reële aanspraak op pensioen. Pas daarna is het verantwoord om uit te gaan van uitkering van eventueel te realiseren winst of een hoger salaris.
5.18
Aan bovenstaand oordeel doet niet af dat de rekening-courantschuld na het uiteengaan van partijen nog verder is opgelopen, tot € 194.798,- eind 2012. Reden daarvoor was, zo stelt de man, dat de noodzakelijke lasten zijn salaris overtroffen. Vast staat dat het salaris, na aftrek ZVW en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, van circa € 2.630,- netto per maand niet voldoende was om de noodzakelijke lasten te voldoen. De man voldeed, naast de onder 3.4 genoemde kosten voor zijn eigen levensonderhoud en huisvesting, onder meer de hypotheekrente voor de voormalige echtelijke woning van € 351,- per maand, premies van diverse verzekeringen van circa € 182,- per maand, een gemiddelde kinderbijdrage van € 1.000,- per maand, schulden van € 181,- per maand, advocaatkosten en de kosten van een dubbele verhuizing en herinrichting. Daarnaast werd de rente over de rekening-courantschuld noodzakelijkerwijs bijgeschreven. Hoewel niet is komen vast te staan dat de volledige toename van de rekening-courantschuld in 2012 en 2013 noodzakelijk was, staat wel vast dat een gestaag oplopen van de rekening-courantschuld, mede gelet op de bijgeschreven rente, niet te vermijden was.
5.19
Met de overige gestelde schulden van de man in het incidenteel hoger beroep houdt het hof, gelet op de betwisting daarvan door de vrouw, geen rekening bij gebrek aan verdere onderbouwing door de man.
5.20
Grief IV van de vrouw faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.
5.21
Grief VI van de vrouw betreft mede de draagkracht van de vrouw. Deze is niet in geschil en bedraagt € 316,- per maand. Voor het overige heeft de grief geen zelfstandige betekenis, zodat behandeling daarvan achterwege zal blijven.
5.22
De gezamenlijke draagkracht van de ouders van (€ 849,- + € 316,- =) € 1.165,- per maand is minder dan het eigen aandeel in de kosten van de ouders van € 1.389,- per maand. Het tekort bedraagt € 224,-, zodat de man de zorgkorting tot het aan hem toegerekende aandeel in het tekort € 112,- niet kan realiseren. Nu er een tekort aan draagkracht is, zal het hof de draagkracht van de man, ondanks het verschil in kosten van de kinderen, om redenen van doelmatigheid, gelijkelijk over de kinderen verdelen en vervolgens de zorgkorting (€ 50,70 + € 61,30 = € 112,-) toepassen. Voor [kind 1] zal de bijdrage worden vastgesteld op € 283,- per maand, voor [kind 2] op (€ 283,- - € 50,70 + € 50,70 =) € 283,- per maand en voor [kind 3] op (€ 283,- - € 84,50 + € 61,30 =) (afgerond) € 260,- per maand.
5.23
Ten overvloede en met het oog op de invoering van de Wet hervorming kindregelingen (Stb. 2014, 227) overweegt het hof als volgt. Met ingang van 1 januari 2015 zal het fiscaal voordeel kinderalimentatie vervallen. Uitgaande van de gegevens van het jaar 2013 zou de draagkracht van de man in 2015 dalen tot € 692,-. Bij overigens gelijkblijvende omstandigheden, zou de man dan vanaf 2015 onder overigens gelijkblijvende omstandigheden niet meer dan gemiddeld en afgerond € 231,- per maand per kind moeten bijdragen in de kosten van [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. Nu er ook overigens andere wijzigingen van omstandigheden aan de orde kunnen zijn met ingang van 1 januari 2015 zal het hof geen ander bedrag vaststellen per 1 januari 2015, maar vertrouwt het hof erop dat partijen op dat moment, met behulp van hun advocaten, in staat zijn een nieuwe berekening te maken.
5.24
Onder de gegeven omstandigheden heeft de man, mede gelet op de noodzaak tot aflossing van de aanzienlijke rekening-courantschuld, geen draagkracht voor het voldoen van partneralimentatie. Grief VII van de vrouw faalt.
5.25
Gelet op de grote achterstand in betaling van kinderalimentatie ten tijde van de mondelinge behandeling, faalt de grief van de man over de terugbetaling van teveel betaalde kinderalimentatie en de executiekosten bij gebrek aan belang. Ook grief VIII van de vrouw faalt, nu zij het LBIO heeft ingeschakeld en met de opslag van het LBIO reeds wordt voorzien in doorbelasting van de kosten van executie.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt een deel van de grieven van de vrouw en de man. Het hof zal de bestreden beschikkingen, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
7
De beslissing
Het hof, het principaal en het incidenteel hoger beroep:
Zorg- en opvoedingstaken
vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 26 juni 2013 voor zover het betreft het bepaalde onder 4.3 en opnieuw beschikkende:
stelt de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast:
1. gedurende het jaar:
- de kinderen verblijven een weekend in de veertien dagen van zaterdagochtend 9.00 uur tot maandagochtend bij de vader. De vader brengt de kinderen naar school;
- [kind 3] verblijft iedere donderdag na school tot na het avondeten (uiterlijk 19 uur) bij de vader. Dezelfde regeling geldt voor [kind 2], waarbij [kind 2] zelf mag bepalen of hij naar zijn vader wil;
2. gedurende vakanties die een week of twee weken duren:
- in de voorjaars-, mei-, herfst- en kerstvakantie: in aansluiting op het omgangsweekend tot woensdag 12 uur, dan wel vanaf woensdag 12 uur bij de vader;
- in de even jaren verblijven de kinderen de eerste drie weken van de zomervakantie bij de vader en de laatste drie weken bij de moeder en in de oneven jaren omgekeerd. Het wisselmoment is op zondag om 17.00 uur;
3. gedurende de feestdagen, van 10.00 uur tot 22.00 uur:
- in de even jaren verblijven de kinderen op Koningsdag bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder;
- in de even jaren verblijven de kinderen op Hemelvaartsdag bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
- in de even jaren verblijven de kinderen op eerste paasdag, eerste pinksterdag en eerste kerstdag bij de vader en tweede paasdag, tweede pinksterdag en tweede kerstdag bij de moeder en in de oneven jaren omgekeerd;
- in de even jaren verblijven de kinderen op oudejaarsdag bij de moeder en nieuwjaarsdag bij de vader en in de oneven jaren omgekeerd;
4. en overigens:
- bijzondere feestdagen gaan voor de vakantie- of omgangsregeling;
- Moederdag wordt gevierd bij de moeder en Vaderdag bij de vader;
- de verjaardag van de kinderen wordt gevierd bij degene bij wie het kind op dat moment verblijft. De kinderen wordt die dag de gelegenheid gegeven om ook contact te hebben met de andere ouder;
- in onderling overleg is afwijking van voornoemde regeling mogelijk.
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3]
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 31 juli 2013 voor zover het betreft het bepaalde onder 4.1 en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] € 283,- per kind per maand en van [kind 3] € 260,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Roelvink-Verhoeff, H.L. van der Beek en E.H. Schulten, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, is ondertekend door de jongste raadsheer en is op 22 juli 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.