ECLI:NL:GHSHE:2014:2639
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 31 juli 2014
Zaaknummer: F 200.137.313/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/12/82847/FA RK 12-329
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. D.J.A. Burlet,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. [NAAM]. J.J. Brugge.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 14 augustus 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 november 2013, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vrouw  niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het door de vrouw verzochte haar te ontzeggen, dan wel een ander bedrag aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen te bepalen welke het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 december 2013, heeft de vrouw tegen het verzoek van de man verweer gevoerd.
Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daarbij de door de man te betalen kinderbijdrage is bepaald op € 122,- per kind per maand met ingang van 14 augustus 2013 en, opnieuw rechtdoende, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding te bepalen op € 150,- per kind per maand en zulks vanaf 5 december 2012, althans deze bijdrage te bepalen op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 18 februari 2014, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juni 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 5 november 2012;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 28 november 2013;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 6 juni 2014;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 13 juni 2014;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 13 juni 2014;
de brief met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 27 juni 2014, waaruit blijkt dat de echtscheidingsbeschikking op 4 januari 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Partijen zijn op 8 september 2010 met elkaar gehuwd.
Uit de voorhuwelijkse relatie van partijen zijn geboren:
- [de zoon] (hierna: [de zoon]), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats],
- [de dochter] (hierna: [de dochter]), op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats].
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.
Bij beschikking van 5 december 2012 heeft de rechtbank Middelburg, thans rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 4 januari 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, de beslissing aangehouden ten aanzien van de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
3.3.
Bij de bestreden –uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van € 122,- per kind per maand met ingang van de datum van die beschikking (zijnde 14 augustus 2013).
De bijdrage voor de kinderen beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment
€ 123,10 per kind per maand.
3.4.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De grieven van partijen betreffen -zakelijk weergegeven - :
- de ingangsdatum van de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (grief 1 van de vrouw);
- de geldende Tremanormen (grief 1 van de man);
- de draagkracht van de man (grieven 2, 3, 5 en 6 van de man en grief 3 van de vrouw);
- de draagkracht van de vrouw (grief 2 van de vrouw en grieven 4, 5 en 6 van de man);
Ingangsdatum
3.6.
Tussen partijen is in geschil op welke datum de onderhoudsbijdrage moet ingaan.
De rechtbank heeft de onderhoudsbijdrage doen ingaan op de datum van de beschikking (14 augustus 2013), maar de vrouw is van mening dat de onderhoudsbijdrage zijn aanvang moet nemen op de datum waarop de rechtbank de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken (5 december 2012).
De man daarentegen is met de rechtbank van mening dat de onderhoudsbijdrage moet ingaan op 14 augustus 2013.
3.7.
Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
3.8.
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. De rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken. Het hof hanteert evenals de rechtbank als ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage 14 augustus 2013, zijnde de datum waarop de rechtbank een beslissing heeft genomen ten aanzien van de onderhoudsbijdrage.
Het hof acht daartoe van belang dat de man ter zitting onbetwist heeft gesteld dat hij tot 14 augustus 2013 in natura heeft bijgedragen aan de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] en [de dochter]. Aldus ziet het hof geen redenen om de onderhoudsbijdrage op een eerder moment te doen laten ingaan.
Toepasselijke normen
3.9.
Nu de ingangsdatum van de vaststelling van de kinderalimentatie is gelegen ná 1 april 2013, zal het hof de behoefte en draagkracht berekenen conform de nieuwe richtlijnen kinderalimentatie zoals weergegeven in het Rapport Werkgroep Alimentatienormen 2013, versie april 2013.
Behoefte kinderen
3.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat het eigen aandeel van partijen in de kosten van de kinderen € 175,- per kind per maand bedraagt, zoals blijkt uit de door partijen vastgestelde zorgregeling d.d. 27 augustus 2012.
Draagkracht
3.11.
Vervolgens dient te worden beoordeeld in welke verhouding de behoefte van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld.
Het hof volgt ook in dit opzicht de richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen, inhoudende dat de behoefte van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun beider draagkracht.
Het bedrag aan draagkracht voor inkomens vanaf een netto besteedbaar inkomen (NBI) van  € 1.500,- wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + € 850)]. Indien recht bestaat op fiscaal voordeel in verband met de persoonsgebonden aftrekpost levensonderhoud kinderen, dient de draagkracht met dit bedrag te worden verhoogd.
Voor de lagere inkomens (beneden een netto besteedbaar inkomen van € 1.500,-) zijn vaste bedragen per categorie van toepassing, volgens de gepubliceerde tabellen.
Draagkracht man
3.12.
De man drijft een eenmanszaak, te weken Marktkramenverhuur [marktkramenverhuur].
In 2011 heeft de man eveneens de eenmanszaak Cafetaria [cafetaria] gedreven, waar in 2012 ook de eenmanszaak [snacks] Snacks is bijgekomen. De exploitatie van Cafetaria [cafetaria] en [snacks] Snacks is in 2012 beëindigd.
De rechtbank is voor de vaststelling van de draagkracht van de man uitgegaan van de gemiddelde winst (van de eenmanszaak Marktkramenverhuur [marktkramenverhuur]) over 2009, 2010 en 2011 en de rechtbank heeft deze gemiddelde winst op € 30.510,- vastgesteld.
De man heeft hiertegen een grief gericht.
3.13.
Ter zitting hebben partijen hun standpunten zoals verwoord in het beroepschrift en verweerschrift aangevuld doordat de man bij brief van 13 juni 2014 de jaarstukken 2013 in het geding heeft gebracht.
De vrouw geeft naar aanleiding van de nieuwe jaarstukken aan dat in 2013 sprake is van een forse dip, welke dip volgens haar slechts tijdelijk is.
Kort samengevat heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat, zo uitgegaan moet worden van het gemiddelde resultaat over de afgelopen drie jaren, dit tot een gemiddeld resultaat leidt van € 25.430,-. Daarbij heeft de vrouw voor wat betreft 2012 opgemerkt dat zij voor dat jaar uitgaat van een resultaat van € 30.631,- , zijnde de resultaten van Marktkramenverhuur [marktkramenverhuur] (€ 21.622,-), Cafetaria [cafetaria] (€ 12.354,-) en [snacks] Snacks (- € 3.345,-) tezamen.
3.14.
De man daarentegen is van mening dat enkel gekeken dient te worden naar de resultaten van Marktkramenverhuur [marktkramenverhuur] en niet naar de resultaten van [snacks] Snacks en Cafetaria [cafetaria]. De man komt in zijn berekening zoals ter zitting gepresenteerd tot een gemiddeld resultaat van € 25.250,- over 2011, 2012 en 2013.
3.15.
Het hof overweegt als volgt.
3.16.
Voor de bepaling van de draagkracht van een ondernemer dienen in beginsel onder meer de jaarstukken van de laatste drie jaar te worden overgelegd, zodat daaruit het gemiddelde behaalde resultaat kan worden gedestilleerd. Door dat te doen wordt rekening gehouden met het gegeven dat de winst uit onderneming kan fluctueren en niet elk jaar op hetzelfde niveau ligt. Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij moet worden geacht redelijkerwijs te kunnen verwerven. Het hof is dan ook van oordeel dat bij de vaststelling van de draagkracht van de man geen rekening gehouden dient te worden met het resultaat over 2013, nu het hof deze resultaten met de blik op de toekomst niet representatief acht. In dit oordeel heeft het hof betrokken dat de man ter zitting naar voren heeft gebracht dat hij in 2013 slechts drie dagen in de week heeft gewerkt, dat hij best meer zou kunnen werken, maar dat hij dit niet heeft gedaan omdat hij ook voor de kinderen wil zorgen.
Het hof ziet evenmin aanleiding om de cijfers over 2010 mee te nemen, nu het hof deze cijfers, gelet op het tijdsverloop, evenmin representatief acht.
Aldus zal het hof voor de vaststelling van de draagkracht van de man de gemiddelde winst uit onderneming over 2011 en 2012 tot uitgangspunt nemen, nu dit gemiddelde naar het oordeel van het hof het meest recht doet aan de bestaande situatie. Het hof is daarbij van oordeel dat de resultaten van [snacks] Snacks en Cafetaria [cafetaria] buiten beschouwing dienen te blijven, nu de exploitatie van deze zaken in 2012 is beëindigd. Voor zover de man hieruit inkomsten dan wel verliezen heeft gegenereerd in 2011 en of 2012 beschouwt het hof deze als incidenteel en acht het hof dit voor de draagkracht van de man niet relevant. Uitgaande van de winst uit onderneming in 2011 (€ 28.056,-) en 2012 (€ 21.622,-), acht het hof het reëel om als redelijkerwijs te verwerven inkomen uit te gaan van de door de man ter zitting gestelde resultaat ad € 25.250,- op jaarbasis. Van dit bedrag zal het hof uitgaan.
3.17.
Er wordt rekening gehouden met de volgende aftrekposten:
- zelfstandigenaftrek;
- MKB winstvrijstelling.
3.18.
De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting.
Op grond van het vorenstaande stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op een bedrag van € 1.865,- per maand. Daarbij is de door de man zelf verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet in mindering gebracht op het netto besteedbaar inkomen.
3.19.
Het hof is van oordeel dat bij de draagkrachtberekening van de man rekening gehouden moet worden met de betalingsverplichting ad € 148,- per maand uit hoofde van de lening aan de familie [familie]. De enkele stelling van de vrouw, dat de man op voormelde lening niet daadwerkelijk aflost, brengt, gelet op vaste rechtspraak, niet mee dat met voormelde aflossingsverplichting geen rekening mag worden gehouden. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat voormelde last geheel moet worden opgeteld bij het forfaitaire bedrag voor de kosten van levensonderhoud dat in aanmerking moet worden genomen. De draagkracht van de man dient derhalve als volgt te worden becijferd: 70% x [NBI - (0,3 x NBI + € 850 + 148,-)] = € 215,25 per maand of wel, afgerond, € 107,65 per kind per maand.
Draagkracht vrouw
3.20.
De rechtbank heeft voor de vaststelling van de draagkracht  van de vrouw, haar eigen draagkrachtberekening zoals overgelegd bij brief van 25 oktober 2012 van mr. [NAAM].
De vrouw heeft een dienstverband van 20 uur. Zij heeft ter zitting meegedeeld niet meer uren te willen werken in verband met de zorg voor de kinderen. De man heeft gesteld (zie ook grief 4) dat van de vrouw verwacht kan worden dat zij meer uren werkt dan zij thans doet.
Het hof is van oordeel dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij op termijn meer uren gaat werken, gelet op de leeftijd van de kinderen (inmiddels beiden schoolgaand)  alsmede gelet op het feit dat de man ook een aanzienlijk deel van de zorg voor de kinderen op zich neemt.
Door de vrouw is enkel gegriefd tegen de door de rechtbank toegepaste berekening voor wat betreft de huurlast, welke grief in het kader van de berekening op grond van de nieuwe kinderalimentatierichtlijnen niet van belang is, nu bij die berekening wordt uitgegaan van een forfaitair bedrag voor de kosten van levensonderhoud. Tegen de vaststelling van het netto (besteedbaar) inkomen is niet gegriefd door partijen, zodat het hof ervan uitgaat dat dit inkomen € 1.230,- netto per maand bedraagt.
3.21.
Nu de vrouw een netto besteedbaar inkomen heeft lager dan € 1.250,- netto per maand, zal het hof uitgaan van een minimumdraagkracht van € 50,- voor twee kinderen, of wel van
€ 25,- per kind per maand.
3.23.
Aangezien de gezamenlijke draagkracht van partijen onvoldoende is om in het eigen aandeel van de behoefte van de kinderen te kunnen voorzien, zal het hof de draagkracht van partijen niet vergelijken.
Zorgkorting
3.24.
Tussen partijen is niet in geschil dat de man gemiddeld drie dagen per week de zorg heeft voor [de zoon] en [de dochter], zodat op basis van de richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen een percentage geldt van 35%.
Nu het eigen aandeel van de ouders in de kosten € 350,- per maand bedraagt, beloopt de zorgkorting een bedrag van afgerond € 122,50 per maand.
3.25.
Nu de draagkracht van beide ouders tezamen onvoldoende is om volledig in de behoefte van de kinderen te voorzien, wordt het tekort aan beide ouders voor de helft toegerekend. Voor de man betekent dit dat de helft van het tekort in mindering komt op zijn zorgkorting, zodat de door hem te betalen bijdrage als volgt wordt berekend:
€ 215,25 - (€ 122,50 - € 42,38) = € 135,13.
Het hof stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding derhalve vast op, afgerond, € 67,60 per kind per maand.
3.26.
De beschikking waarvan beroep dient dus te worden vernietigd, voor zover het betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] en [de dochter]. De vrouw is niet gehouden tot terugbetaling van eventueel teveel ontvangen bijdragen, nu aangenomen wordt dat die gelden aan het levensonderhoud van de kinderen zijn besteed.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 14 augustus 2013, voor zover het betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] en [de dochter],
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[de zoon], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] en [de dochter]
, geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats], zal voldoen een bedrag van
€ 67,60 per kind per maand met ingang van 14 augustus 2013, voor wat de nog niet
verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. O.G.H. Milar, W.Th.M. Raab en A.J.F. Manders en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2014.