ECLI:NL:CRVB:2015:1223
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 


13/3216 AW, 13/3263 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 mei 2013, 10/130 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (college)
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
Datum uitspraak: 16 april 2015
PROCESVERLOOP
Het college heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. T. Spronk, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2014. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.V. Sloot, advocaat, en mr. M. Niesink. Voor betrokkene is verschenen mr. [NAAM].
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene is op 1 februari 2001 in dienst getreden bij de provincie Zuid-Holland als [naam functie A] bij de afdeling [naam afdeling A]. Per 12 juni 2001 heeft betrokkene haar werkzaamheden vanwege arbeidsongeschiktheid gestaakt.
1.2.
Bij besluit van 10 juli 2002 heeft het college betrokkene bij wijze van disciplinaire straf ontslag verleend. Dit ontslag is bij uitspraak van de Raad van 1 maart 2006 (ECLI:NL:CRVB:2006:AV3952) herroepen.
1.3.
Bij besluit van 5 april 2007 heeft het college de bezoldiging van betrokkene per 8 maart 2007 stopgezet.
1.4.
Op 29 januari 2008 heeft betrokkene het college onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 1 maart 2006 verzocht over te gaan tot nabetaling van haar salaris.
1.5.
Bij besluit van 26 maart 2008 heeft het college betrokkene bij wijze van disciplinaire straf opnieuw ontslag verleend.
1.6.
Bij besluit van 14 november 2008 heeft het college betrokkene laten weten dat het op basis van de op dat moment bekende gegevens niet mogelijk was om vast te stellen in hoeverre het college aan betrokkene een nabetaling zou moeten doen.
1.7.
Bij besluit van 1 december 2009 (bestreden besluit) heeft het college het tegen het besluit van 14 november 2008 gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het na te betalen salaris vastgesteld op € 8.998,- bruto.
2. In een beslissing van 30 november 2011 tot heropening van het vooronderzoek heeft de rechtbank - voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - overwogen dat het uitgangspunt in een situatie als hier in geding behoort te zijn dat aan de werknemer salaris wordt uitbetaald als had het ontslag niet plaatsgevonden. Het college mag hierbij rekening houden met perioden van volledige of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, maar alleen voor zover deze op objectieve wijze zijn vastgesteld. Het college kan daarbij uitgaan van de mate van arbeidsongeschiktheid zoals vastgesteld door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Op basis van de beschikbare gegevens mocht het college niet uitgaan van een vanaf 1 januari 2003 steeds voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid. Het college moest daarom voor de periode vanaf 1 januari 2003, uitgaande van de door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentages, vaststellen wat het salaris van betrokkene zou zijn geweest als zij gedurende de uren dat zij wegens ziekte niet kon werken haar arbeid zou hebben verricht. De rechtbank heeft verder overwogen dat er geen sprake van is dat het college zijn recht om posten in mindering te brengen op het na te betalen salaris heeft verwerkt door niet tijdig te beslissen, nu het college veelvuldig contact heeft gezocht met betrokkene om de salarisaanspraak van betrokkene te kunnen vaststellen en van een coöperatieve houding van betrokkene niet kan worden gesproken. Wat betreft het door het college vastgestelde salaris heeft de rechtbank overwogen dat de aan betrokkene over de periode van 10 juli 2002 tot 8 maart 2007 toegekende WAO-uitkering
- door het college vastgesteld op € 121.460,- - daarop in zijn geheel in mindering mag worden gebracht. Voor zover betalingen door het UWV aan het college zijn gedaan en voor zover het college die niet aan betrokkene heeft doorbetaald, behoort het college dat alsnog te doen. Het college is over het niet uitbetaalde bedrag de tussen partijen overeengekomen vertragingsrente van 30% aan betrokkene verschuldigd. De aan betrokkene toegekende werkloosheidsuitkeringen behoren niet op het aan betrokkene verschuldigde salaris in mindering te worden gebracht voor zover deze door de uitkerende instantie zijn of worden teruggevorderd. Voor zover het college als eigenrisicodrager aan betrokkene een werkloosheidsuitkering heeft betaald, mag het niet teruggevorderde bedrag door het college in mindering worden gebracht op de salarisaanspraak. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de in de periode van 10 juli 2002 tot 8 maart 2007 door betrokkene genoten inkomsten uit arbeid als zelfstandige in mindering mogen worden gebracht op de salarisaanspraak, nu betrokkene voor die periode geen nevenwerkzaamheden verrichtte en zij gedurende de tijd die zij als zelfstandige werkzaam was, gelet op de omvang van haar aanstelling en haar gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, niet beschikbaar was voor haar werk bij het college. Bij de vaststelling van de omvang van de inkomsten uit arbeid als zelfstandige heeft het college zich terecht gebaseerd op de door betrokkene bij de belastingdienst ingediende jaaropgaven, in het bijzonder op de post winst uit onderneming. Aanloopverliezen hoeven daarop niet in mindering te worden gebracht; het college had die bij de belastingaangifte in mindering kunnen brengen op de winst uit onderneming. De rechtbank heeft geoordeeld dat op basis van de door partijen verstrekte informatie niet kan worden bepaald of het college het aan betrokkene uit te keren bedrag juist heeft vastgesteld op € 8.998,- bruto en heeft aan partijen de gelegenheid gegeven zich over de berekening van het aan betrokkene te betalen bedrag uit te laten.
3. Bij brieven van 10 augustus 2012 respectievelijk 28 september 2012 hebben het college respectievelijk betrokkene een nadere toelichting op de berekening van het aan betrokkene na te betalen salaris gegeven.
4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen over de proceskosten en het griffierecht - het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de beslissing van 30 november 2011 en de aangevallen uitspraak is overwogen. De rechtbank heeft overwogen dat de beoordeling van de theoretische verdiencapaciteit van betrokkene voor de periode tot 17 juni 2003 heeft geresulteerd in arbeidsongeschiktheidspercentages van 80 tot 100% en 65 tot 80% en dat die percentages een sterke aanwijzing zijn dat ten tijde van de beoordeling sprake was van een ongeschiktheid tot het verrichten van het eigen werk of wenselijk geacht werk voor ten minste 45%. Gelet daarop heeft het college aannemelijk gemaakt dat tot 17 juni 2003 sprake was van een voortdurende arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van de eigen werkzaamheden of therapeutisch werk voor meer dan 45% en dat betrokkene in de periode van 1 januari 2003 tot 17 juni 2003 slechts aanspraak had op betaling van 80% van haar salaris. Voor de periode vanaf 17 juni 2003 heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat aanleiding bestond voor een beperking van het recht op bezoldiging tot 80% wegens voortdurende arbeidsongeschiktheid. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de (niet) beschikbaarheid van betrokkene voor het verrichten van haar werkzaamheden in de gegeven omstandigheden niet van belang is voor het vaststellen van het recht op salaris. Voor de periode van 17 juni 2003 tot 8 maart 2007 had het college dus moeten uitgaan van een aanspraak van 100% van het salaris.
5.1.
Het college heeft in hoger beroep - kort samengevat - aangevoerd dat de rechtbank de aanspraak op salaris voor de hele in geding zijnde periode op 80% had moeten stellen. Daartoe heeft het college gesteld dat arbeidsongeschiktheidspercentages onbruikbaar zijn voor de vaststelling van de mate waarin een zieke werknemer nog in staat mag worden geacht de eigen werkzaamheden te verrichten, dat hervatting in het eigen werk of ander werk gelet op de onwillige opstelling van betrokkene niet reëel en daarom uitgesloten was en dat betrokkene vanwege haar werkzaamheden als zelfstandige na 1 januari 2005 niet meer beschikbaar was voor haar werk voor het college.
5.2.
Betrokkene heeft in hoger beroep - kort samengevat - aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanspraak op salaris voor de periode van 1 januari 2003 tot 17 juni 2003 op 80% vastgesteld mag worden. Betrokkene heeft verder gesteld dat het college door niet tijdig te beslissen het recht om posten in mindering te brengen op de salarisaanspraak heeft verwerkt. Wat betreft het in mindering brengen van posten op de aanspraak op salaris heeft betrokkene zich op het standpunt gesteld dat de in mindering te brengen WAO-uitkering gelet op de beslissing op bezwaar van het UWV van 28 november 2007 niet € 121.460,- maar € 79.238,39 had moeten zijn, dat er geen in mindering te brengen bedrag aan WW-uitkering meer resteert, dat de IP-uitkering niet in mindering mag worden gebracht en dat de inkomsten uit arbeid als zelfstandige niet in mindering mogen worden gebracht nu er geen verbod op nevenwerkzaamheden was en betrokkene na haar (herroepen) ontslag nu eenmaal inkomsten moest zien te verwerven althans dat bij de vaststelling van de inkomsten uit arbeid als zelfstandige rekening houdende met de aanloopkosten of aanloopverliezen moet worden uitgegaan van het fiscaal inkomen en niet van de winst uit onderneming.
6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
6.1.
Uitgangspunt is dat betrokkene in een positie moet worden gebracht alsof het ontslag van 10 juli 2002 niet had plaatsgevonden. Partijen zijn verdeeld over de hoogte van de nabetaling van het salaris van betrokkene over de periode van 1 januari 2003 tot en met 7 maart 2007.
Aanspraak op bezoldiging en/of aanvulling daarvan
6.2.1.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling rechten en plichten bij ziekte en arbeidsongeschiktheid - behorende bij de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies - heeft de ambtenaar bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte gedurende een tijdvak van 52 weken recht op doorbetaling van zijn bezoldiging. Op grond van het tweede lid heeft de ambtenaar, die na het in het eerste lid bedoelde tijdvak van 52 weken op grond van zijn dienstbetrekking aanspraak heeft op een WAO-uitkering, aanspraak op een bovenwettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering. Ingevolge het derde en vierde lid bedraagt deze bovenwettelijke uitkering gedurende een tijdvak van ten hoogste
26 weken het verschil tussen zijn bezoldiging en de WAO-uitkering en daarna het verschil tussen 80% van zijn bezoldiging en de WAO-uitkering. Dit laatste lijdt uitzondering indien
- voor zover hier van belang - de ambtenaar zijn arbeid voor ten minste 45% verricht.
6.2.2.
De Raad is met het college en anders dan de rechtbank van oordeel dat de aanspraak op bezoldiging (inclusief aanvulling) gedurende de hele in geding zijnde periode van 1 januari 2003 tot en met 7 maart 2007 moet worden vastgesteld op 80%. Betrokkene heeft haar werkzaamheden voor het college per 12 juni 2001 gestaakt vanwege arbeidsongeschiktheid en nadien niet meer hervat. Betrokkene heeft haar werkzaamheden voor het college dus nooit meer voor ten minste 45% verricht. Dat betekent dat hoe dan ook niet is voldaan aan de in artikel 2, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling rechten en plichten bij ziekte en arbeidsongeschiktheid neergelegde voorwaarde voor continuering van de bovenwettelijke uitkering tot 100% van de bezoldiging. De beroepsgrond van het college slaagt.
Rechtsverwerking
6.3.
De Raad overweegt met de rechtbank en op de gronden die de rechtbank heeft gehanteerd dat er van de door betrokkene bedoelde rechtsverwerking geen sprake is. De beroepsgrond van betrokkene slaagt niet.
Anti-cumulatie: WAO-uitkering
6.4.
De Raad volgt betrokkene niet in haar stelling dat de in mindering te brengen
WAO-uitkering gelet op de beslissing op bezwaar van het UWV van 28 november 2007 niet
€ 121.460,- maar € 79.238,39 had moeten zijn. Het laatstgenoemde bedrag ziet immers op de in de periode van juli 2001 tot en met oktober 2006 ontvangen WAO-uitkering en heeft dus slechts ten dele betrekking op de periode in geding. Betrokkene is er niet in geslaagd (anderszins) aannemelijk te maken dat de in het bestreden besluit genoemde bedragen niet juist zijn en dat de nabetaling van het salaris ten onrechte is gesteld op € 8.998,- bruto. De beroepsgrond van betrokkene slaagt niet.
Anti-cumulatie: inkomsten uit arbeid als zelfstandige
6.5.
Wat betreft de inkomsten uit arbeid als zelfstandige is de Raad met de rechtbank van oordeel dat die op het na te betalen salaris in mindering mogen worden gebracht. Hij onderschrijft in grote lijnen hetgeen daarover in de beslissing van 30 november 2011 is overwogen. Voor de vaststelling van de hoogte van die inkomsten moet worden uitgegaan van de bruto winst uit onderneming, zoals deze door betrokkene aan de belastingdienst is opgegeven en door de belastingdienst is aanvaard. De Raad ziet geen aanleiding om de aanloopkosten of aanloopverliezen - afzonderlijk - bij de vaststelling van de hoogte van de inkomsten uit arbeid als zelfstandige te betrekken; betrokkene heeft die kosten immers in haar belastingaangifte kunnen verwerken. De beroepsgrond van betrokkene slaagt niet.
Terugvordering WW- en IP-uitkering
6.6.
Van de zijde van het college is ter zitting van de Raad de garantie gegeven dat het college van betrokkene geen bedrag aan WW-uitkering en IP-uitkering meer zal terugvorderen. De Raad overweegt dat het college daarmee volledig tegemoet is gekomen aan de bezwaren van betrokkene op die punten.
6.7.
Uit 6.1 tot en met 6.6 volgt dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt, dat het hoger beroep van het college slaagt, dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt en dat het beroep tegen het besluit van 1 december 2009 ongegrond moet worden verklaard.
7. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 1 december 2009 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door R. Kooper als voorzitter en J.J.A. Kooijman en
B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van S.K. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 april 2015.
(getekend) R. Kooper
(getekend) S.K. Dekker
HD