ECLI:NL:GHSHE:2014:2890
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 6 maart 2014
Zaaknummer: HV 200.140.855/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/126597 / S RK 08-136
op het incidenteel verzoek in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw]
,
wonende te
[woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. E.R.Th.A. Luijten,
tegen
[de man]
,
wonende te
[woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. S.L.G.M. Roebroek.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 maart 2013 en naar de beschikking van die rechtbank van 29 oktober 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 januari 2014, heeft de moeder verzocht:
- primair:
bij voorraad uitvoerbaar, opschorting/vernietiging van voormelde beschikking van 29 oktober 2013 en aan de moeder het eenhoofdig ouderlijk gezag toe te kennen op de voet van artikel 1:251a, eerste lid en vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en een contactverbod als bedoeld in artikel 1:253a lid 2 sub a van het Burgerlijk Wetboek dan wel een omgangsverbod als bedoeld in artikel 1:377 lid 3 sub a en d BW ten aanzien van het contact tussen de vader en de hierna nader te noemen minderjarigen [de dochter] en [de zoon] op te leggen en de boete die aan de moeder is opgelegd via de uitspraak van dit hof van
7 november 2013, zaaknummer HV 200.128.242/01, te verminderen tot nihil;
- subsidiair:
bij voorraad uitvoerbaar, opschorting/schorsing van voormelde beschikking van 12 maart 2013 en een contactverbod als bedoeld in artikel 1:253a lid 2 sub a BW / omgangsverbod als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 sub a en d BW tussen de vader en de kinderen (naar het hof begrijpt) op te leggen, totdat een daadwerkelijk onderzoek door een door dit hof aan te wijzen gecertificeerde ICT server- en netwerk-deskundige op expertniveau heeft plaatsgevonden en de resultaten hiervan bekend zijn, aangaande het door de vrouw voor de zitting van 22 januari 2013 bij de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, en voor deze zitting ingediende bewijs ten aanzien van het bezit van de vader van (naar het hof begrijpt) kinderporno en het gedrag van de vader op het gebied van kindermisbruik.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 11 februari 2014, heeft de vader verzocht bij beschikking of latere uitspraak de moeder met betrekking tot de in de appelschriftuur gedane verzoeken tot schorsing dan wel opschorting van voormelde beschikkingen van 12 maart 2013 en 29 oktober 2013 niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, onder compensatie van proceskosten des dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
2.3.
Het geschil in de hoofdzaak is afgesplitst en ter griffie van het hof geadministreerd onder zaaknummer HV 200.140.855/01. Die zaak zal door het hof apart worden behandeld en beslist.
Het hierna volgende heeft uitsluitend betrekking op het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.4.
Gelet op de inhoud van de door de advocaten van partijen ingediende V-formulieren van 11 februari 2014, heeft er geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.
3
De beoordeling
3.1.
Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn geboren:
- [de dochter] (hierna ook: [de dochter]), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats],
- [de zoon] (hierna ook: [de zoon]), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats].
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de moeder. De moeder en de vader oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
3.2.
Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 12 maart 2013 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, naar aanleiding van het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag over de kinderen te belasten en het verzoek van de vader om een zorgregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen de raad gelast met spoed onderzoek te verrichten en de rechtbank te adviseren omtrent voormelde verzoeken. De beslissing op het verzoek van de moeder en de vader is voor de duur van vier maanden aangehouden in afwachting van het advies van de raad.
3.3.
De moeder heeft op 6 juni 2013 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Bij beschikking van 7 november 2013 heeft dit hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep en haar veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de vader gevallen, vastgesteld op € 1.563,--.
3.4.
De raad heeft op 27 juni 2013 rapport en advies uitgebracht. De raad adviseert om voor de duur van zes maanden een voorlopige begeleide omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en de kinderen van twee uur per veertien dagen, met de opdracht aan Stichting Xonar te [plaats] om omgangsbegeleiding te bieden.
De raad adviseert voorts het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag over de kinderen te belasten, toe te wijzen.
3.5.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 29 oktober 2013 heeft de rechtbank bepaald dat de contactregeling tussen de kinderen en de vader voorlopig, totdat daarover nader is beslist, zal plaatsvinden onder begeleiding van de Mutsaersstichting (BOR niveau 3), waarbij de invulling van de begeleide contactregeling wordt overgelaten aan de Mutsaersstichting, met verzoek aan de Raad voor de Kinderbescherming uiterlijk op 30 juni 2014 de rapportage van de Mutsaersstichting omtrent de voortgang van de regeling en een nader advies over de wenselijkheid van gezamenlijk gezag van de ouders dan wel eenhoofdig gezag van een van de ouders bij de rechtbank in te dienen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.6.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Bij het onderhavige verzoek heeft de moeder primair verzocht, naar het hof begrijpt, de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad met betrekking tot de begeleide contactregeling te schorsen. De moeder heeft subsidiair verzocht de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de onder 3.2. vermelde beschikking van 12 maart 2013 te schorsen.
3.7.
De moeder voert - voor zover thans aan de orde en kort samengevat - het volgende aan.
Doordat de moeder gevolg heeft gegeven aan de beschikking van de rechtbank van
29 oktober 2013 zijn de kinderen thans reeds zodanig in de knel gekomen, dat voor hen psychische hulp gezocht moest worden en een voortzetting van de tenuitvoerlegging van deze beschikking jegens de kinderen onverantwoord is, omdat dit kan leiden tot PTSS bij de kinderen en hun toekomstperspectief ernstig beschadigt. Onmiddellijk na het eerste bezoek van de moeder met de kinderen aan de Mutsaersstichting op 16 december 2013 verergerden de problemen en stortte [de dochter] geestelijk volledig in. Ook [de zoon] gaf bij de Mutsaersstichting met huilbuien aan dat hij zijn vader per se niet wil ontmoeten. Beide kinderen kunnen de spanningen van het contact met de vader niet aan, anders dan de raad in zijn rapport heeft verondersteld. Ter staving van haar stellingen legt de moeder in hoger beroep een notariële akte over waaruit blijkt dat de kinderen geen contact met de vader willen.
De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd bestreden en stelt zich op het standpunt dat er geen gronden zijn voor schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikkingen van 12 maart 2013 en 29 oktober 2013.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Het hof stelt voorop dat bij een verzoek als het onderhavige een terughoudende toetsing plaatsvindt in die zin dat geen sprake is van een nieuwe afweging van alle feiten en omstandigheden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld. Een dergelijke uitgebreide toetsing vindt pas plaats in de bodemprocedure van het hoger beroep.
3.8.2.
Voor toewijzing van een incidenteel verzoek op grond van artikel 360 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is plaats ingeval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), dan wel na een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel verzoeker te stellen - omstandigheden (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311).
Van misbruik van recht kan sprake zijn indien de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die bij de door de rechtbank gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij zich na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die beslissing wordt afgeweken. De kans van slagen van het ingestelde hoger beroep dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.8.3.
Met betrekking tot het primaire verzoek van de moeder overweegt het hof als volgt.
Het hof zal eerst beoordelen of de moeder ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de beschikking van 29 oktober 2013. De rechtbank heeft een voorlopige, begeleide contactregeling tussen de vader en de kinderen bepaald, waarbij de invulling van de regeling wordt overgelaten aan de Mutsaersstichting. Het hof is van oordeel dat er in zoverre sprake is van een eindbeslissing ten aanzien van een (begeleide) contactregeling die niet meer ongedaan kan worden gemaakt en derhalve in zoverre een onherroepelijk karakter heeft. Ook het gegeven dat de rechtbank voormelde beslissing uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, wijst er naar het oordeel van het hof op dat er in zoverre sprake is van een voor hoger beroep vatbare eindbeslissing. Het hof acht de moeder derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep en dus ook in haar incidentele verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Met betrekking tot dit verzoek overweegt het hof op de eerste plaats dat de moeder niet heeft gesteld, noch is anderszins gebleken, dat de te executeren beschikking op een juridische of feitelijke misslag berust. Het hof is voorts van oordeel dat er ook geen sprake is van nieuwe omstandigheden in de hiervoor onder 3.8.2. bedoelde zin die een schorsing van de tenuitvoerlegging van deze beschikking met betrekking tot de begeleide contactregeling rechtvaardigen. Het hof overweegt daartoe dat de moeder weliswaar heeft gesteld dat de kinderen naar aanleiding van een bezoek aan de Mutsaersstichting zodanig geestelijk in de knel zijn gekomen dat een verdere uitvoering van de begeleide contactregeling onverantwoord is ten opzichte van de kinderen, maar zij heeft niet onderbouwd bijvoorbeeld met stukken van een ter zake deskundige instantie zoals de Mutsaersstichting dat voortzetting van dit traject in strijd komt met zwaarwegende belangen van de kinderen. Het door de moeder in hoger beroep overgelegde proces-verbaal van een bespreking bij de notaris van 15 januari 2014 acht het hof in dat verband onvoldoende.
Gelet op het voorgaande dient het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking van 29 oktober 2013 te worden afgewezen.
3.8.4.
Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de moeder neemt het hof het volgende in overweging. Nu dit hof bij beschikking van 7 november 2013 de moeder niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 12 maart 2013, is de moeder eveneens niet-ontvankelijk in haar incidentele verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking. Het hof overweegt ten overvloede dat de moeder bij dit verzoek ook geen belang heeft, nu het door de rechtbank gelaste raadsonderzoek reeds is verricht.
3.9.
De proceskosten van dit incidenteel verzoek worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
4
De beslissing
Het hof:
wijst af het primaire verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 oktober 2013 met betrekking tot de begeleide contactregeling;
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar subsidiaire verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 maart 2013;
compenseert de op dit incidenteel verzoek gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, W.Th.M. Raab en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2014.