ECLI:NL:RBOVE:2013:2677
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/145998 / KG ZA 13-368
Vonnis in kort geding van 11 november 2013
in de zaak van
[A]
,
wonende te [plaats 1],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.E. Davelaar te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPERMARKT [plaats 1] B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J. Seijbel te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A] en Supermarkt [plaats 1] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 7 producties;
de brief van [A] van 22 oktober 2013 met productie 8 en 9;
het faxbericht van Supermarkt [plaats 1] van 25 oktober 2013 met 8 producties;
de mondelinge behandeling op 28 oktober 2013;
de pleitnota van [A];
de pleitnota tevens houdende conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie van Supermarkt [plaats 1].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 24 maart 1995 heeft [A] het woon/winkelpand met toebehoren, erf, tuin en grond, staande en gelegen aan de [adres]te [plaats 1], kadastraal bekend als gemeente [plaats 2], [sectie en nummer 1], gekocht. Op 3 april 1995 is de akte van levering gepasseerd. Daarvoor, vanaf 1 april 1990, heeft [A] dit woon/winkelpand gehuurd. [A] exploiteert aldaar op de begane grond een juwelierszaak met optiek, terwijl hij daarboven woont.
2.2.
Sinds 1971 is (de rechtsvoorganger van) Supermarkt [plaats 1] eigenaar van het  aan de achterzijde van het perceel van [A] grenzende perceel kadastraal bekend als gemeente [plaats 2], [sectie en nummer 2], plaatselijk bekend [adres] te [plaats 1]. Op dit perceel staat een bedrijfspand dat Supermarkt [plaats 1] tot omstreeks april 2011 heeft verhuurd aan De Boer Supermarkten.
2.3.
Het achtererf van het perceel van [A], waarvan het achterste deel is verhard en waarop sinds 1972 een schuur/garage is gesitueerd, is met de auto uitsluitend toegankelijk via een verhard pad van circa 4 meter breed op het perceel van Supermarkt [plaats 1] dat vanaf de Markt langs het bedrijfspand naar een plein achter dit pand leidt. Aan het begin van het pad, aan de Markt, is een toegangshek waarvan [A] een sleutel heeft.
2.4.
Eind september 2013 heeft Supermarkt [plaats 1] [A] verzocht, en zo nodig gesommeerd, de sleutel van het toegangshek, waarvan zij het slot in augustus 2011 heeft laten vervangen, in te leveren. Aan dit verzoek c.q. deze sommatie heeft [A] niet voldaan.
2.5.
Op 3 oktober 2013 heeft Supermarkt [plaats 1] op of nabij de erfgrens van de percelen van partijen een hekwerk van circa twee meter hoogte laten plaatsen.
2.6.
Bij brief van 7 oktober 2013 heeft [A] Supermarkt [plaats 1] gesommeerd om te bewerkstelligen dat het pad over de gehele lengte en over de volle oorspronkelijke breedte, vanaf de ingang aan de Markt tot op zijn perceel, uiterlijk 10 oktober 2013 om 13.00 uur weer volledig vrij en ongehinderd toegankelijk zal zijn voor hem, zodat hij ongehinderd met zijn auto, (motor)fiets en te voet vanaf de Markt over het pad toegang verkrijgt tot zijn eigen perceel en vice versa op gelijke wijze zoals de afgelopen 23 jaar ook altijd het geval is geweest. Concreet betekent dit dat het hekwerk alsmede alle andere mogelijke obstakels uiterlijk op voornoemde datum en tijdstip geheel en voorgoed zullen moeten zijn verwijderd. Aan deze sommatie heeft Supermarkt [plaats 1] niet voldaan.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[A] vordert, na tekstuele eiswijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) Supermarkt [plaats 1] zal veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het hek op of nabij de erfgrens tussen de percelen van partijen geheel te verwijderen, zodat [A] het pad over het perceel van Supermarkt [plaats 1], kadastraal bekend [plaats 2], [sectie en nummer 2], vanaf de Markt over de gehele lengte en over de volle breedte van minimaal vier meter breedte ongehinderd kan gebruiken om met de auto, (motor)fiets en te voet te gaan naar en te komen van zijn perceel, kadastraal bekend [plaats 2], [sectie en nummer 1];
(2) Supermarkt [plaats 1] zal verbieden om enig obstakel te plaatsen op het pad of anderen toe te staan om enig obstakel te plaatsen op het pad, waardoor het onder (1) omschreven gebruik van het pad door [A] wordt gehinderd;
(3) Supermarkt [plaats 1] zal veroordelen tot betaling van een onmiddellijk ten behoeve van [A] opeisbare dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of dagdeel dat Supermarkt [plaats 1] niet voldoet aan haar veroordeling als bedoeld onder (1) of het verbod overtreedt als bedoeld onder (2);
(4) Supermarkt [plaats 1] zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2.
Supermarkt [plaats 1] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1.
Supermarkt [plaats 1] vordert, na tekstuele eiswijziging, voor het geval enige vordering van [A] geheel of gedeeltelijk zal worden toegewezen, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] zal veroordelen om ervoor zorg te dragen dat van en naar het perceel kadastraal bekend [plaats 2], [sectie en nummer 1], geen ander gebruik gemaakt wordt van het litigieuze pad dan uitsluitend te voet door enkel [A], althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, steeds op straffe van een onmiddellijk opeisbare door [A] te betalen boete van € 5.000,00 voor iedere keer dat na betekening van dit vonnis wordt gehandeld in strijd met deze veroordeling, een en ander met veroordeling van [A] in de kosten.
4.2.
[A] voert gemotiveerd verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Anders dan Supermarkt [plaats 1] stelt, is van een spoedeisend belang van [A] bij zijn vorderingen in voldoende mate gebleken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [A] door het door Supermarkt [plaats 1] geplaatste hekwerk op of nabij de erfgrens van de percelen van partijen zijn achtererf niet meer via de achterzijde kan bereiken, terwijl dit tot de plaatsing daarvan wel mogelijk was. Dat [A] het achtererf via zijn winkelruimte dan wel de steeg tussen zijn woon/winkelpand en het naastgelegen pand aan de Julianastraat 8 (Lunchroom Dedems) kan bereiken, doet daar niet aan af. Het staat immers vast dat de bereikbaarheid van het achtererf van [A] door het hekwerk is verslechterd.
5.2.
Aan zijn vorderingen legt [A], samengevat, ten grondslag dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. Daartoe voert [A], samengevat, aan dat hij – net als zijn rechtsvoorganger, in welk verband hij verwijst naar de verklaring van [B] d.d. 21 oktober 2013 – het pad in bezit heeft genomen door dit vanaf 1990 onafgebroken in gebruik te nemen. Volgens hem hoorde het gebruik van het pad bij het woon/winkelpand en is met de overname daarvan als vanzelfsprekend ook het gebruik van het pad overgegaan. [A] stelt dat hij rechthebbende is op het gebruik van het pad en dat hij het pad altijd heeft gebruikt alsof het zijn eigen pad was. Dat hij het bezit van het pad had, werd ook door de omgeving als een gegeven beschouwd, aldus [A]. [A] stelt voorts dat de verjaringstermijn nimmer door een mondelinge of schriftelijke aanmaning is gestuit. [A] concludeert dat hij per 1 januari 2012 een recht van erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen, drukkend op het perceel van Supermarkt [plaats 1] als dienend erf en ten behoeve van zijn perceel als heersend erf.
5.3.
Erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring (artikel 5:72 BW). Hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, verkrijgt dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw (artikel 3:105, lid 1, BW).
5.4.
De verkrijging van een erfdienstbaarheid van overpad door bevrijdende verjaring, zoals geregeld in artikel 3:105 BW, kan, gelet op artikel 95 Overgangswet NBW, in verband met de verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW) niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden.
5.5.
Voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring dient gedurende de verjaringstermijn sprake te zijn van een ondubbelzinnig bezit van die erfdienstbaarheid in die zin dat er feitelijke c.q. uiterlijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand van een erf, aanwezig dienen te zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot die erfdienstbaarheid uit te oefenen. Anders gezegd: er is sprake van ondubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de gerechtigde, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende tot de erfdienstbaarheid te zijn. Niet voldoende is dat de toestand al gedurende een langere periode voortduurt (vgl. HR 10 oktober 2008, NJ 2009/1, HR 3 mei 1996, NJ 1996/501 en HR 15 januari 1993, NJ 1993/178). Er moet op voor de rechthebbende duidelijk kenbare wijze een wil worden geëtaleerd om een bij de inbreuk passend zakelijk recht uit te oefenen.
5.6.
Dat [A] vanaf 1 januari 1992 vervolgens 20 jaar lang het bezit heeft gehad van de gestelde erfdienstbaarheid is niet zonder meer aannemelijk. Daartoe wordt overwogen dat het enkele feit dat [A] met zijn auto, (motor)fiets en te voet vanaf 1992 op het pad kwam, ook als dat meer dan incidenteel was, op zichzelf onvoldoende is om als bezitsdaad aan te kunnen merken. Verder is het maar de vraag of de verjaringstermijn van 20 jaar, als bezit wel aangenomen kan worden, al is verstreken en niet is gestuit nu Supermarkt [plaats 1] als verweer heeft gevoerd dat rond het vertrek van en de oplevering van het bedrijfspand door Super de Boer omstreeks april 2011 haar bekend is geworden dat er diverse sleutels van het toegangshek in omloop waren en dat zij daarom in augustus 2011 het slot van het toegangshek aan de Markt heeft laten vervangen om ongewenst gebruik van het pad tegen te gaan. Dat [A] een sleutel van het nieuwe slot van Supermarkt [plaats 1] heeft ontvangen, doet daar niet aan af. Een en ander zal verder onderzocht moeten worden in een bodemprocedure, een kort geding leent zich daarvoor niet. Het gevolg hiervan is dat thans niet zonder meer kan worden aangenomen dat [A] gedurende 20 jaar het (ondubbelzinnig) bezit heeft gehad van een erfdienstbaarheid van overpad op basis waarvan met de auto, (motor)fiets en te voet gebruik mag worden gemaakt van het pad. Daarbij is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de situatie sinds 1990 zo is dat veeleer sprake is van een nabuur die met respect voor het eigendomsrecht gebruikmaakt van andermans pad dan van een eigenaar die zijn eigendomsrecht uitoefent met respect voor het gebruik daarvan door zijn buurman.
5.7.
Uit het voorgaande volgt dat voor toewijzing van de vorderingen in dit kort geding geen grond kan worden gevonden in een door (bevrijdende) verjaring ontstane erfdienstbaarheid van overpad.
5.8.
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Supermarkt [plaats 1] worden tot op heden begroot op:
- griffierecht		€    589,00
- salaris advocaat
€    904,00
(2 punten x tarief € 452,00)
Totaal			€ 1.493,00
6
De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie
6.1.
Nu de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen, wordt niet voldaan aan de voorwaarde van beoordeling van de vorderingen in reconventie.
6.2.
De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af;
7.2.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Supermarkt [plaats 1] tot op heden begroot op € 1.493,00;
7.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in (voorwaardelijke) reconventie
7.4.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2013.