ECLI:NL:GHSHE:2015:204
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.470/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
1
[appellant 1],
2.
[appellante 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.K. van den Akker te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 2 maart 2011, 30 november 2011 en 25 april 2012 tussen principaal appellanten – [appellant 1] (in enkelvoud) – als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en principaal geïntimeerden – [geïntimeerde 1] (in enkelvoud)  – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222216/HA ZA 10-2701)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het mondelinge vonnis van 16 mei 2011 waarbij een bewijsopdracht is gegeven.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Op 26/27 april 2007 heeft [broer van appellant 1] (hierna: [broer van appellant 1]), de broer van appellant sub 1 ([appellant 1]) zijn glastuinbouwbedrijf aan de [vestigingsadres 1] te [vestigingsplaats] aan [geïntimeerde 1] verkocht tegen een koopprijs van € 1.725.000,-.
Van het uit drie percelen bestaande glastuinbouwbedrijf grenzen twee percelen ([perceel 1] en [perceel 2]) aan het woonperceel aan de [vestigingsadres 2] ([perceel 3]), dat in eigendom toebehoort aan [appellant 1]. Teneinde het perceel van [appellant 1] te vergroten, is tussen de broers mondeling afgesproken dat twee aan dat perceel grenzende stroken grond van respectievelijk perceel [perceel 1] en [perceel 2] van de verkoop en levering aan [geïntimeerde 1] zouden worden uitgezonderd en aan [appellant 1] zouden worden geleverd tegen betaling door[appellant 1] van een bedrag van € 7.420,- aan [broer van appellant 1]. Perceel [perceel 2], waarop glasopstanden (kassen) staan, is vanaf de weg bezien achter het perceel van [appellant 1] ([perceel 3]) gelegen (ten westen daarvan). Rechts (ten noorden) van perceel [perceel 3] is perceel [perceel 1] gelegen. Tussen partijen is geschil ontstaan over de grootte van de door [broer van appellant 1] aan [appellant 1] verkochte en geleverde, buiten de verkoop en koop van het glastuinbouwbedrijf aan [geïntimeerde 1] vallende stroken grond.
4.1.2.
In de obligatoire overeenkomst van koop en verkoop d.d. 26/27 april 2007 tussen [broer van appellant 1] en [geïntimeerde 1] ter zake van het glastuinbouwbedrijf (productie 1 conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie) is onder meer bepaald:
"(…) verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt: glastuinbouwbedrijf met bedrijfswoning, ondergrond, erf, tuin en aanhorigheden. (…) Kadastraal bekend gemeente Asten,
sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1], 		groot	 	1 ha, 47 a, 30 ca.
sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 2]	ged.	groot	±	1 ha, 47 a, 93 ca.
sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3]	ged.	groot	±
1 ha, 66 a, 75 ca.
Totale grootte: 			±	4 ha, 63 a, 98 ca. (…)
5.8 (…)
[appellant 1] had voorkeursrecht t.b.v. aankoop gehele perceel van sektie [sectieletter] nummer [sectienummer 3]. Er is van dit recht gedeeltelijk gebruik gemaakt. (Zie akte van levering).
(…)
artikel 21
Koper is bekend met het feit dat van perceel sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3] een strook van ca. 600 m2 niet in de koop is inbegrepen. Deze strook wordt tijdens de akte van levering geleverd aan [appellant 1] (…). De aanwezige glasopstanden kunnen worden gebruikt door kopende partij tot uiterlijk 31 december 2012. De vergoeding voor dit gebruik is nihil. Koper mag deze glasopstand niet aan derden verhuren of in gebruik geven.
Perceel sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 4] is belast met erfdienstbaarheid t.b.v. bereikbaarheid voor sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3]. Deze erfdienstbaarheid wordt per datum transport opgeheven.
Tevens wordt een strook van circa 1 meter breed van perceel sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] verkocht aan [appellant 1]. De scheiding loopt op 1 meter vanaf zijgevel schuur en corridor. Deze scheiding is schetsmatig aangegeven op bijgevoegde kopie en partijen genoegzaam bekend.".
[appellant 1] (appellant sub 1) heeft de overeenkomst voor akkoord medeondertekend.
[geïntimeerde 1] had de bedoeling om na aankoop van het bedrijf de op het perceel [perceel 2] aanwezige kassen te slopen en te vervangen door nieuwe.
4.1.3.
In de akte van levering d.d. 2 juli 2007 betreffende de verkoop van het glastuinbouwbedrijf aan [geïntimeerde 1] (productie 8 inleidende dagvaarding) is omtrent het geleverde bepaald:
"Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane overeenkomst van verkoop en koop, aan partijen voldoende bekend, aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze aanvaardt, tezamen en voor gelijke delen:
Glastuinbouwbedrijf, bestaande uit bedrijfswoning, glasopstanden met ondergrond, bedrijfsruimte, verdere aanhorigheden, erf, tuin en cultuurgrond, staande en gelegen onder [vestigingsplaats], [vestigingsadres 1], kadastraal bekend gemeente
Asten Sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1]
, groot één Hectare zevenenveertig Aren dertig Centiaren,
alsmede een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte van de kadastrale percelen der gemeente
Asten Sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3]
, ter gezamenlijke grootte van ongeveer drie Hectaren zestien Aren achtenzestig Centiaren,
(zijnde één onroerende zaak)
, zoals op een aan deze minuutakte gehechte en door de comparanten gewaarmerkte tekening met rode arcering globaal is aangegeven (…)."
4.1.4.
In de op 2 juli 2007 ondertekende akte van levering (productie 9 inleidende dagvaarding) betreffende de verkoop door [broer van appellant 1] aan [appellant 1] van de hiervoor bedoelde twee stroken grond, gelegen naast respectievelijk achter het reeds aan [appellant 1] in eigendom toebehorende perceel [perceel 3], is ter zake van die levering vermeld:
"Strook cultuurgrond, met daarop thans nog aanwezige glasopstanden (gedeeltelijk), staande en gelegen onder [vestigingsplaats], nabij [vestigingsadres 1], zijnde een ter plaatse kennelijk aangeduid
resterend
gedeelte van de kadastrale percelen der gemeente Asten Sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3], ter gezamenlijke grootte van ongeveer zeven Aren tweeënveertig Centiaren,
(zijnde één onroerende zaak)
, zoals op een aan deze minuutakte gehechte en door de comparanten gewaarmerkte tekening met rode kleur globaal is aangegeven, (…)
Artikel 9
Koper is ermede bekend dat een gedeelte van het verkochte, te weten de ondergrond van glasopstanden door de verkoper bij akte van heden voor mij, Notaris, verleden is geleverd aan derden die het recht hebben de daarop aanwezige glasopstanden en de ondergrond te gebruiken tot uiterlijk eenendertig december tweeduizend twaalf. De vergoeding voor dit gebruik is nihil (…)".
4.2.
[appellant 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat overeengekomen is dat de eerste drie kappen van de glasopstand achter perceel [perceel 3] aan [appellant 1] zouden toekomen, zodat de grens zou komen te liggen tussen de derde en de vierde kap. Die drie kappen, van elk 79,20 meter breed en 3.20 meter diep, beslaan een oppervlakte van 760,32 m2. Van de glasopstand was echter een halve meter (39,6 m2) op het reeds aan [appellant 1] toebehorende perceel [perceel 3] gelegen, zodat nog 720,72 m2 van perceel [perceel 2] aan [appellant 1] zou worden geleverd.
Voorts is volgens [appellant 1] overeengekomen dat van perceel [perceel 1], naast/langs perceel [perceel 4], een strook van een halve meter breed en 36,50 lang, dus met een oppervlakte van 18,25 m2, aan [appellant 1] zou worden geleverd.
De beide aan [appellant 1] te leveren perceelgedeelten beslaan in totaal derhalve een oppervlakte van 738,97 m2, hetgeen correspondeert met de in de desbetreffende akte van levering genoemde oppervlakte van ongeveer 742 m2 (7 aren en 42 centiaren). De in de koopovereenkomst van 26/27 april 2007 genoemde oppervlakte van 600 m2 berust op een eerder gedane schatting die in de akte van levering is bijgesteld, aldus [appellant 1].
De primaire vordering in conventie van [appellant 1] in eerste aanleg strekte ertoe te bepalen dat de grens tussen het perceel van [appellant 1] en het perceel van [geïntimeerde 1] ligt tussen de derde en de vierde kap van de glasopstand.
4.3.
[geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in conventie. Hij heeft betwist dat een halve meter van de glasopstand (met een oppervlakte van 39,6 m2) reeds was gelegen op perceel [perceel 3] van [appellant 1]. Zulks blijkt niet uit de akte van levering d.d. 2 februari 1999 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie) waarbij perceel [perceel 3] (toen nog anders genummerd) aan [appellant 1] is geleverd. [geïntimeerde 1] heeft eveneens betwist dat overeengekomen is dat de grens tussen het door hem gekochte perceelgedeelte en het door [appellant 1] gekochte perceelgedeelte van [perceel 2] ter hoogte van de grens tussen de - te slopen - derde en de vierde kap zou komen te liggen. Volgens [geïntimeerde 1] is afgesproken, zoals blijkt uit artikel 21 van de koopovereenkomst van 26/27 april 2007, dat niet meer dan ongeveer 600 m2 aan [appellant 1] zou worden geleverd.
Volgens [geïntimeerde 1] is van perceel [perceel 1] niet een halve meter aan [appellant 1] geleverd, zoals door laatstgenoemde gesteld, maar een meter.
De vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie in eerste aanleg strekte ertoe - kort gezegd en onder meer - om, uitgaande van het voorgaande, de grens te bepalen door genoemde oppervlakte van 600 m2 te projecteren op perceel [perceel 2] grenzend aan perceel [perceel 3].
Ook heeft [geïntimeerde 1] in reconventie nakoming gevorderd van een volgens hem met [appellant 1] gemaakte afspraak om [geïntimeerde 1] via perceel [perceel 3] toegang te verlenen tot de kassen op perceel [perceel 2].
4.4.
Bij het bestreden vonnis van 2 maart 2011 is een gerechtelijke plaatsopneming, tevens comparitie van partijen gelast, welke zitting op 16 mei 2011 heeft plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die zitting heeft de rechtbank mondeling vonnis gewezen, inhoudende dat zij [appellant 1] heeft opgedragen te bewijzen, zoals door laatstgenoemden gesteld, dat [broer van appellant 1] met [geïntimeerde 1] de afspraak heeft gemaakt dat de erfgrens op perceelnummer [sectienummer 3] tussen het gedeelte dat [geïntimeerde 1] heeft gekocht en het gedeelte dat [appellant 1] heeft gekocht ligt in het midden van de goot tussen de derde en de vierde kap van de bestaande kassen.
Na het horen van getuigen in enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 30 november 2011 geoordeeld dat [appellant 1] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De rechtbank heeft voorts partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag hoe meergenoemde oppervlakte van 600 m2 zich daarmee verhoudt.
Bij het bestreden eindvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 1] in conventie afgewezen. Ervan uitgaande dat een oppervlakte van ongeveer 600 m2 van perceel [perceel 2] aan [appellant 1] is geleverd, kan er niet vanuit worden gegaan dat de grens van de beide geleverde delen van dat perceel tussen de derde en de vierde kap is gelegen, aldus de rechtbank. De op dat standpunt gebaseerde vorderingen van [appellant 1] zijn daarom niet toewijsbaar.
In reconventie heeft de rechtbank op vordering van [geïntimeerde 1] voor recht verklaard dat de grens tussen het gedeelte van perceel [perceel 2] dat door [appellant 1] is gekocht en het gedeelte van dat perceel dat door [geïntimeerde 1] is gekocht moet worden bepaald door een oppervlakte van 600 m2 te projecteren op perceel [perceel 2], aansluitend aan de grens met perceel [perceel 3], welke grens op een halve meter parallel aan de achterkant van de muur/loods op perceel [perceel 3] loopt.
De overige vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.
4.5.
[appellant 1] heeft in principaal appel 14 grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 30 november 2011 en 25 april 2012 en tot het alsnog toewijzen van zijn - bij memorie van grieven gewijzigde - vorderingen in conventie. [appellant 1] vordert thans in hoger beroep in conventie (verkort weergegeven):
a.	voor recht te verklaren dat tussen [broer van appellant 1] (en zijn echtgenote) en [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat de grens tussen het door [geïntimeerde 1] gekochte gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Asten, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3], en het door [appellant 1] gekochte gedeelte van dat perceel ligt tussen de derde en vierde kap van de ter plaatse aanwezige glasopstanden;
b.	voor het geval geoordeeld wordt dat het door [appellant 1] gekochte gedeelte van het perceel niet of niet geheel aan hem, maar aan [geïntimeerde 1] is geleverd: veroordeling van [geïntimeerde 1] om het aan hem geleverde gedeelte aan [appellant 1] te leveren;
c.	veroordeling van [geïntimeerde 1] om medewerking te verlenen aan inmeting van de door het hof te bepalen grens door het kadaster en verwerking in de openbare registers;
een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en te vermeerderen met kosten, zoals vermeld op bladzijde 24 van laatstgenoemde memorie.
4.6.
[geïntimeerde 1] heeft in incidenteel appel acht grieven aangevoerd en concludeert tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen voor zover daarbij zijn vorderingen in reconventie zijn toegewezen, tot vernietiging daarvan voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog geheel toewijzen van zijn vorderingen in reconventie zoals gewijzigd bij memorie van grieven in incidenteel appel. [geïntimeerde 1] vordert thans in hoger beroep in reconventie (verkort weergegeven):
a.	primair: voor recht te verklaren dat de grens tussen het door [appellant 1] gekochte gedeelte en het door [geïntimeerde 1] gekochte gedeelte van perceel [perceel 2] moet worden bepaald door een oppervlak van 600 m2 te projecteren op perceel [perceel 2], aansluitend aan de grens met perceel [perceel 3], welke grens op een halve meter parallel aan de achterkant van de muur/loods op perceel [perceel 3] loopt (zoals door de rechtbank toegewezen);
althans (indien deze verklaring voor recht niet toewijsbaar is):
subsidiair: voor recht te verklaren dat de grens van het door [appellant 1] gekochte perceelgedeelte moet worden bepaald door de in de leveringsakte tussen [broer van appellant 1] en [appellant 1] genoemde oppervlakte van 742 m2 te verminderen met de oppervlakte van het door [appellant 1] gekochte deel van perceel [perceel 1] en de alsdan resterende oppervlakte te projecteren op het perceel [perceel 2], aansluitend aan het perceel [perceel 3];
b.	veroordeling van [appellant 1] om medewerking te verlenen aan inmeting van de door het hof te bepalen grens door het kadaster en verwerking in de openbare registers;
c.	voor recht te verklaren dat tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] is overeengekomen dat laatstgenoemde aan [geïntimeerde 1] in onderling overleg doorgang zal verlenen over perceel [perceel 3] naar perceel [perceel 2];
d.	voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover de hiervoor onder b weergegeven vordering van [appellant 1] in conventie toewijsbaar is: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] slechts tot levering gehouden is tegen betaling van € 31,67 per m2 en dat [appellant 1] alle overdrachtskosten moet vergoeden.
Het hof zal in het hiernavolgende de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandelen.
4.7.
Het hof overweegt dat beide partijen miskennen dat zij ter zake van de koop en verkoop van de onderhavige perceelgedeelten niet elkaars wederpartij waren. De verkopende (en leverende) partij was immers [broer van appellant 1], die in deze procedure geen partij is. Indien en voor zover partijen zich op het standpunt stellen dat sprake is geweest van wanprestatie, in die zin dat er contractueel te weinig grond is geleverd, dat de te weinig geleverde grond alsnog moet worden geleverd en/of dat in verband daarmee nog betalingen moeten worden verricht, kunnen zij ter zake daarvan niet elkaar aanspreken. De vordering onder b van [appellant 1] in conventie en de voorwaardelijke vordering onder d van [geïntimeerde 1] in reconventie zijn daarom niet toewijsbaar. Hetzelfde heeft te gelden voor de vordering van [appellant 1] om [geïntimeerde 1] te veroordelen mee te werken aan het inmeten en de kadastrale registratie van de grensbepaling op de door [appellant 1] gewenste wijze (de vordering onder c in conventie). Bij die vordering als zodanig heeft [appellant 1] immers geen belang.
Ook kan in het onderhavige geding tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 1], waarin zoals gezegd [broer van appellant 1] geen partij is, geen verklaring voor recht worden gegeven ten aanzien van de vraag wat er tussen [broer van appellant 1] en [geïntimeerde 1] is overeengekomen. De vordering van [appellant 1] in conventie onder a is daarom evenmin toewijsbaar.
4.8.
Vaste jurisprudentie is dat bij de beantwoording van de vraag wat de omvang is van een overgedragen perceel het aankomt op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak.
Deze objectieve uitleg is niet alleen relevant in de verhouding tussen een verkoper en een koper (i.c. enerzijds [broer van appellant 1] en anderzijds [geïntimeerde 1] respectievelijk [appellant 1]), maar ook voor de partijen in dit onderhavige geding die hun (gedeelten van) percelen in eigendom hebben verworven en die op hun eigen leveringsakte en op die van hun wederpartij moeten kunnen afgaan, zulks gelet op de werking ten opzichte van derden van in de openbare registers ingeschreven notariële akten van levering.
4.9.
Gezien deze maatstaf is voor de beantwoording van de vraag wat de omvang is van de gedeelten van de percelen [perceel 2] en [perceel 1] die door [broer van appellant 1] bij beide aktes van levering van 2 juli 2007 aan [geïntimeerde 1] respectievelijk aan [appellant 1] zijn geleverd, de in de obligatoire koopovereenkomst van 26/27 april 2007 (zie hiervoor 4.1.2.) genoemde oppervlakte van 600 m2, welke oppervlakteaanduiding op geen enkele wijze in de aktes van levering voorkomt, in beginsel niet van belang. Gelet daarop is de hiervoor onder a aangeduide primaire vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie niet toewijsbaar. Het bestreden eindvonnis dient daarom te worden vernietigd.
4.10.
Voor de beantwoording van de vraag waar de grens loopt tussen de door ieder van partijen gekochte perceelgedeelten is, zoals overwogen, beslissend de inhoud van de beide aktes van levering. Het hof zal in het hiernavolgende onderzoeken of daaruit objectieve aanknopingspunten blijken aan de hand waarvan de erfgrens tussen de percelen van partijen kan worden vastgesteld.
4.11.
[geïntimeerde 1] heeft erkend (punt 27 memorie van antwoord/grieven), zoals door [appellant 1] gesteld (punt 38 memorie van grieven), dat de percelen [perceel 1] en [perceel 2] oorspronkelijk een oppervlakte hadden van 1 hectare, 50 are en 35 centiare (1.50.35 ha) respectievelijk 1 hectare, 73 are en 75 centiare (1.73.75 ha). Zulks blijkt ook uit de in het geding gebrachte uittreksels uit de kadastrale registers betreffende die percelen in de toestand op 6 juni 2006, in het geding gebracht als productie 10 bij inleidende dagvaarding, achter de koopovereenkomst van 26/27 april 2007. Voorafgaand aan de onderhavige leveringen hadden de percelen [perceel 1] en [perceel 2] dus een gezamenlijke oppervlakte van 3.24.10 ha.
Aan [geïntimeerde 1] zijn blijkens de desbetreffende akte van levering geleverd gedeeltes van de percelen [perceel 1] en [perceel 2] met een gezamenlijke oppervlakte van 3.16.68 ha. Het verschil van 7.42 are (3.24.10 - 3.16.68 = 7.42), ofwel 742 m2, komt overeen met de oppervlakte die blijkens de akte van levering tussen [broer van appellant 1] en [appellant 1] aan laatstgenoemde is geleverd.
Daarmee staan gezien de inhoud van de beide aktes van levering de gezamenlijke oppervlakten van de aan [geïntimeerde 1] geleverde perceelgedeelten en die van de aan [appellant 1] geleverde perceelgedeelten vast en is de subsidiaire vordering onder a van [geïntimeerde 1] in reconventie toewijsbaar. Het hof zal voor recht verklaren dat de grens tussen het gedeelte van perceel [perceel 2] dat door [appellant 1] is gekocht en het gedeelte van dat perceel dat door [geïntimeerde 1] is gekocht moet worden bepaald door een oppervlakte van 742 m2 te verminderen met de oppervlakte van het door [appellant 1] gekochte en aan hem geleverde gedeelte van perceel [perceel 1] en de alsdan resterende oppervlakte te projecteren op perceel [perceel 2], aansluitend aan perceel [perceel 3].
Ook de vordering van [geïntimeerde 1] om [appellant 1] te veroordelen mee te werken aan inmeting van de aldus te bepalen grens en aan de verwerking daarvan in de openbare registers, tegen welke vordering geen specifiek verweer is gevoerd, is toewijsbaar, met dien verstande dat met 'openbare registers' bedoeld moet zijn de basisregistratie kadaster. Een dwangsom zal worden opgelegd als hierna vermeld.
4.12.
Met betrekking tot de vraag wat de oppervlakte is van het gedeelte van perceel [perceel 1] dat aan[appellant 1] is verkocht en geleverd overweegt het hof als hierna volgt. Uitgangspunt daarbij is de in totaal aan [appellant 1] geleverde oppervlakte van de beide perceelgedeelten [perceel 1] en [perceel 2] van 748 m2, zoals genoemd in de akte van levering tussen [broer van appellant 1] en [appellant 1] en zoals die, gelet op het hiervoor overwogene, ook volgt uit de akte van levering tussen [broer van appellant 1] en [geïntimeerde 1].
In de koopovereenkomst tussen [broer van appellant 1] en [geïntimeerde 1], die door [appellant 1] voor akkoord is medeondertekend, is bepaald dat van perceel [perceel 1] een oppervlakte van 1 hectare, 49 are en 93 centiare aan [geïntimeerde 1] zou worden geleverd. Uitgaande van een oorspronkelijk oppervlakte van 1 hectare, 50 are en 35 centiare, zoals hiervoor vastgesteld, betekent dit dat er in dit geschil van dient te worden uitgegaan dat als overeengekomen tussen [broer van appellant 1], [geïntimeerde 1] en [appellant 1] heeft te gelden dat van perceel [perceel 1] een oppervlakte van 42 m2 aan [appellant 1] zou worden geleverd.
Hieruit volgt dat, uitgaande van de oorspronkelijke perceelgrenzen, 42 m2 van perceel [perceel 1] en 700 m2 van perceel [perceel 2] aan [appellant 1] is geleverd. Nu de diepte van het gedeelte van perceel [perceel 1] dat grenst aan de zijkant van het perceel van [appellant 1] en de breedte van het perceel [perceel 2] dat grenst aan de achterzijde van het perceel van laatstgenoemde feitelijk vaststaan en kunnen worden nagemeten, gaat het hof ervan uit dat aldus inmeting door het Kadaster kan plaatsvinden. De oorspronkelijke kadastrale perceelgrenzen, de oppervlakten van elk van de aan [appellant 1] geleverde perceelgedeelten en de feitelijke breedte dan wel diepte daarvan staan immers (als niet weersproken) vast.
4.13.
[geïntimeerde 1] heeft gesteld (punt 28 e.v. conclusie van antwoord/eis) dat partijen bij het passeren van de akte van levering op 2 juli 2007 op het kantoor van de notaris mondeling hebben afgesproken de bereikbaarheid van perceel [perceel 2] van [geïntimeerde 1] via perceel [perceel 3] van [appellant 1] onderling te zullen regelen. Uit deze stelling blijkt echter niet dat het tussen partijen ook daadwerkelijk tot een concrete, rechtens afdwingbare afspraak is gekomen, méér dan het enkele voornemen om een afspraak te zullen maken. Dat blijkt ook niet uit de door [geïntimeerde 1] in dit verband in het geding gebrachte producties 8 tot en met 14 bij laatstgenoemde conclusie en 10 en 11 bij memorie van antwoord/grieven.
Overwogen wordt voorts dat productie 14 bij conclusie van antwoord/eis, een brief van 18 september 2009 van de advocaat [geïntimeerde 1] aan [broer van appellant 1], vermeldt:
"De erfdienstbaarheid werd bij de levering van het perceel opgeheven. Daarbij werd tussen u en cliënt de mondelinge afspraak gemaakt dat de toegang voor cliënt over het perceel sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 4] in de praktijk zou worden geregeld. Deze afspraak werd gemaakt in het bijzijn van notaris [notaris] en uw makelaar, de heer [makelaar].
Tot op heden weigert uw broer, de heer [appellant 1], cliënt de toegang over zijn perceel. De door u met cliënt gemaakte afspraak dat deze toegang in de praktijk zou worden geregeld, bent u nog altijd niet nagekomen. Cliënt wijst u erop dat de mondeling gemaakt afspraak onderdeel uitmaakt van de overeenkomst die u met hem heeft gesloten en dat u deze derhalve dient na te komen. (…)"
In deze brief wordt dus vermeld dat er niet tussen partijen, maar tussen [geïntimeerde 1] en [broer van appellant 1] een afspraak is gemaakt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [appellant 1] (principaal appellanten) een afspraak zou moeten nakomen die door [geïntimeerde 1] met broer [broer van appellant 1] is gemaakt.
De vordering onder c van [geïntimeerde 1] in reconventie is niet toewijsbaar.
4.14.
Gelet op het hiervoor overwogene zal het hof de bestreden vonnissen vernietigen en de subsidiaire vordering onder a van [geïntimeerde 1] in reconventie toewijzen. De vorderingen in conventie, waaronder begrepen de door [appellant 1] meegevorderde buitengerechtelijke incassokosten, zullen worden afgewezen, alsmede de overige vorderingen in reconventie.
4.15.
In de omstandigheid dat ieder van partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld wordt aanleiding gezien de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep tussen hen te compenseren.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
in conventie
:
wijst de vorderingen van Van den Boer af;
in reconventie
:
verklaart voor recht dat de grens tussen het gedeelte van perceel [perceel 2] dat door [appellant 1] is gekocht en het gedeelte van dat perceel dat door [geïntimeerde 1] is gekocht moet worden bepaald door een oppervlakte van 742 m2 te verminderen met de oppervlakte van het door [appellant 1] gekochte en aan hem geleverde gedeelte van perceel [perceel 1] (namelijk 42 m2)  en de alsdan resterende oppervlakte (700  m2) te projecteren op perceel [perceel 2], aansluitend aan perceel [perceel 3];
veroordeelt [appellant 1] om na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan al hetgeen noodzakelijk is om de aldus bepaalde grens door het Kadaster te laten inmeten en te laten verwerken in de basisregistratie kadaster, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 30.000,-;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie
:
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraa