ECLI:NL:GHAMS:2014:6128
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 11 november 2014
Zaaknummer: 200.143.278/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/203039 FA RK 13-1607
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.C. de Dood te Zaandam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 10 maart 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 december 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/203039 FA RK 13-1607.
1.3.
De vrouw heeft op 12 mei 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 24 juli 2014 nadere stukken ingediend. De man heeft op 29 juli 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 7 augustus 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de advocaat [NAAM];
- de vrouw, bijgestaan door mr. E. Kuhl, advocaat [NAAM].
1.7.
De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1994 gehuwd. Hun huwelijk is op 27 september 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1997 en [kind b] [in] 2002 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2005 van de rechtbank Haarlem is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 250,- per kind per maand met ingang van 27 september 2006.
2.3.
Bij beschikkingen van 23 februari 2010 en 30 oktober 2012 van de rechtbank Haarlem zijn verzoeken van de man tot nihilstelling van de kinderbijdrage afgewezen.
2.4.
Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 februari 2013 is de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: WSNP) ten aanzien van de man uitgesproken.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1969. Hij is alleenstaand.
Hij ontvangt een WIA-uitkering van € 1.721,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
Aan huur/en enige servicekosten betaalt hij € 558,- per maand. De huurtoeslag bedraagt € 114,- per maand.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 108,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag van € 77,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 20 december 2005 in zoverre, de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen met ingang van 1 mei 2013 bepaald op € 25,- per kind per maand. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de bijdrage met ingang van 19 februari 2013 op nihil te stellen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen met ingang van 19 februari 2013 op nihil te stellen, althans voor de duur van de schuldsanering.
3.3.
De vrouw verzoekt primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep, althans zijn verzoek af te wijzen en subsidiair te bepalen dat de bijdrage op een zodanig bedrag wordt vastgesteld als het hof juist acht.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan de orde is de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen.
4.2.
De man stelt kort samengevat dat hij met ingang van de datum waarop hij is toegelaten tot de WSNP niet langer over draagkracht beschikt om enige bijdrage ten behoeve van de kinderen te voldoen. De rechter-commissaris heeft geen rekening gehouden met de alimentatie bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag, zodat de bijdrage voor de duur van de schuldsanering op nihil gesteld diende te worden.
De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onnodig een situatie heeft gecreëerd op grond waarvan hij is toegelaten tot de WSNP. Hij erkent dat hij in 2007 een gezamenlijke woning van partijen in Turkije heeft verkocht voor een bedrag van € 35.000,- en dat hij de opbrengst heeft behouden voor andere doeleinden (dan het aflossen van zijn schulden). Volgens hem is de oorzaak hiervan gelegen in psychische problematiek, namelijk een gokverslaving.
Voorts heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat het standpunt van de Hoge Raad omtrent uitlokking en eigen faillissement ook van toepassing is op een situatie waarbij de alimentatieplichtige is toegelaten tot de WSNP.  Bij toelating tot de WSNP is vaak sprake van verwijtbare schulden. Wanneer een verzoek tot toelating tot de WSNP wordt gedaan wordt  reeds beoordeeld of de aanvrager te kwader trouw is geweest, de rechtbank mag hierna niet ook nog eens een verwijtbaarheidstoets hanteren, aldus de man.
Voorts heeft de man een grief gericht tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de gewijzigde bijdrage. De man is van mening dat de ingangsdatum bepaald moet worden op 19 februari 2013, de datum waarop de WSNP is uitgesproken. Deze eerdere ingangsdatum leidt niet tot een terugbetalingsverplichting van de vrouw, omdat de man de bijdrage nog niet had betaald, aldus de man.
4.3.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. De vrouw is van mening dat de man wel zelf een situatie heeft gecreëerd op grond waarvan hij is toegelaten tot de WSNP. De door hem gestelde psychische problematiek is op geen enkele manier onderbouwd. De zelfstandige toets van de WSNP staat er volgens de vrouw niet aan in de weg dat in bijzondere gevallen de door de alimentatieplichtige zelf veroorzaakte inkomensvermindering buiten beschouwing kan worden gelaten. Daarbij is het de vraag of de bewindvoerder en de rechter-commissaris weet hebben van de zaken omtrent het ontstaan van de schulden en de mogelijkheid tot aflossing daarvan.
Als het hof een gewijzigde bijdrage vaststelt verzoekt de vrouw het hof deze pas in te laten gaan op de datum van de beschikking. Zij heeft inmiddels al een betaling ontvangen. Zij is van mening dat er in dit geval terughoudend dient te worden omgegaan met de terugwerkende kracht.
4.4.
Het hof overweegt als volgt.
Ingeval een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, dient in het algemeen in die gevallen waarin voor het vrij te laten inkomen niet met de onderhoudsverplichting rekening is gehouden, de geldende onderhoudsverplichting voor de duur van de schuldsaneringsregeling op nihil te worden bepaald.
Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de onderhoudsplichtige gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van artikel 295 lid 2 Faillisementswet (Fw) door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag, welk bedrag onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van artikel 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald. Derhalve moet worden aangenomen dat een onderhoudsplichtige, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter- commissaris op een hoger bedrag is bepaald.
Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken om af te wijken van de hoofdregel dat moet worden aangenomen dat een onderhoudsplichtige voor de periode dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te voldoen. Daarnaast heeft de rechter-commissaris bij de oorspronkelijke berekening van het vrij te laten bedrag geen rekening gehouden met de kinderalimentatie.
Uit de stukken is gebleken dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op 18 februari 2014 heeft gewijzigd en dit heeft vastgesteld op € 1.215,13, waarbij rekening is gehouden met de door de rechtbank vastgestelde bijdrage ten behoeve van de kinderen van in totaal € 50,- per maand. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij inmiddels (van het LBIO) enige betalingen heeft ontvangen . De vrouw heeft daarom expliciet verzocht geen terugwerkende kracht aan een eventuele wijziging van de bijdrage te verbinden.
Gelet op het lage inkomen van de vrouw, het feit dat zij de financiële zorg voor de kinderen al langere tijd alleen draagt en een dergelijke bijdrage van maand tot maand wordt verbruikt is het hof van oordeel dat niet van de vrouw gevergd kan worden dat zij de inmiddels door haar ontvangen bedragen moet terugbetalen.
Het hof zal daarom de bijdrage met ingang van 19 februari 2013 op nihil stellen, voor de periode dat de schuldsaneringsregeling op de man van toepassing is
,
met dien verstande dat voorzover de man over de periode vanaf 19 februari 2013 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald. Het bepalen van de ingangsdatum van de nihilstelling op 19 februari 2013 leidt derhalve niet tot een terugbetalingsverplichting voor de vrouw.
4.5.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
stelt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 20 december 2005 de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 19 februari 2013
,
gedurende de periode dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is op nihil, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 19 februari 2013 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. W.J. van den Bergh en mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.