ECLI:NL:GHARL:2014:7097
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.143.394/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2132769 AZ VERZ 13-7085 AZ VERZ 13-7084)
beschikking van de familiekamer van 4 september 2014
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: [verzoeker],
advocaat: mr. G.L. van der Heide-Brink, kantoorhoudende te Drachten,
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: rechthebbende of betrokkene,
2
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [betrokkene],
advocaat: mr. S.M. Wolfert, kantoorhoudende te Groningen,
3
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
4
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
5
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [opvolgend mentor], opvolgend mentor,
6
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [opvolgend bewindvoerder], opvolgend bewindvoerder.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter, locatie Leeuwarden van de rechtbank Noord-Nederland van 10 december 2013 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 maart 2014, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en primair hem als bewindvoerder en mentor te handhaven dan wel subsidiair kleinzoon [kleinzoon] en meer subsidiair een professionele organisatie te benoemen als bewindvoerder en/of als mentor.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 april 2014, heeft [betrokkene] het verzoek in hoger beroep bestreden. De overige belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend maar hebben wel mondeling ter zitting verweer gevoerd.
2.3
Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 19 maart 2014 het proces-verbaal van de zitting van 26 november 2013 van de rechtbank;
- een journaalbericht van 19 juni 2014 van mr. [NAAM]r Heide met bijlagen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 30 juni 2014 plaatsgevonden. Met uitzondering van de rechthebbende zijn partijen in persoon verschenen. [verzoeker] en [betrokkene] werden bijgestaan door hun advocaten. Verder was ook de heer [kleinzoon], zoon van [verzoeker] en kleinzoon van rechthebbende ter zitting aanwezig. Het hof heeft hem als informant gehoord omdat hij door zijn vader is voorgedragen als beoogd mentor.
3
De vaststaande feiten
3.1
Rechthebbende is geboren [in 1928]. Zij is de moeder van appellant en de belanghebbenden 2 tot en met 5.
3.2
De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 oktober 2009 over alle tegenwoordige en toekomstige goederen die toebehoren aan rechthebbende een bewind in de zin van artikel 1:431 BW ingesteld en [verzoeker] tot bewindvoerder benoemd. Bij afzonderlijke beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter ook een mentorschap ingesteld over betrokkene en [verzoeker] benoemd tot mentor.
3.2
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de kantonrechter op 18 juni 2013, heeft [betrokkene] de kantonrechter verzocht om [verzoeker] ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te ontslaan als bewindvoerder en mentor en in zijn plaats [opvolgend bewindvoerder] tot bewindvoerder en  tot mentor te benoemen.
3.3
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [betrokkene] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken, [verzoeker] met ingang van de datum van de beschikking ambtshalve ontslagen als bewindvoerder en mentor en met ingang van die datum [opvolgend bewindvoerder] als opvolgend bewindvoerder en [opvolgend mentor] tot opvolgend mentor benoemd.
4.
De motivering van de beslissing
4.1
Op grond van artikel 1:448 lid 2 en artikel 1:461 lid 2 BW wordt -voor zover hier aan de orde- een bewindvoerder respectievelijk een mentor ontslag verleend hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen of omdat de bewindvoerder respectievelijk de mentor niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder dan wel mentor te kunnen worden. Ontslag wordt verleend op verzoek van een medebewindvoerder, de rechthebbende of het openbaar ministerie dan wel ambtshalve.
4.2
Op grond van artikel 1:435 lid 3 en artikel 1:452 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van respectievelijk de bewindvoerder en de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Als de rechthebbende zelf geen uitdrukkelijke voorkeur heeft of als de rechter die voorkeur niet volgt, wordt bij voorkeur een van de in lid 4 genoemde personen benoemd. Bij deze wettelijke voorkeur worden ook de kinderen van rechthebbende genoemd. Lid 5 van genoemd artikel noemt nog een verdere voorkeur. De wet geeft hier aan dat het de voorkeur verdient om de taak van bewindvoerder en de mentor zoveel mogelijk in een hand te leggen.
4.3
In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of er gewichtige redenen zijn om [verzoeker] (ambtshalve) ontslag te verlenen als bewindvoerder en mentor alsmede de vraag wie in dat geval als opvolgend bewindvoerder en mentor moet worden benoemd.
* de standpunten
4.4
[verzoeker] stelt dat geen sprake is van gewichtige redenen die een ontslag van hem als bewindvoerder en als mentor rechtvaardigen. Hij wijst er op dat hij als bewindvoerder tijdig actie heeft ondernomen althans heeft willen ondernemen om de schenkingen terug te vorderen zoals hem door het hof was opgedragen, maar dat hij daarbij op de nodige problemen binnen de familie is gestuit en dat hij op dat punt ook de kantonrechter om raad en advies heeft gevraagd. Hij heeft de schenking aan zichzelf deels verrekend met de kosten die hij heeft gemaakt om de schade aan de woning van rechthebbende te herstellen welke door een of meerdere van de andere kinderen is veroorzaakt. Hij heeft verder gemeend dat hij, zoals rechthebbende gewoon was, zonder machtiging van de kantonrechter geringe bedragen aan de kinderen en de aangetrouwden mocht geven in verband met de verjaardagen. Een en ander rechtvaardigt volgens hem niet de conclusie dat er sprake is van slecht bewind. Hij geeft verder aan dat onbegrijpelijk is dat de kantonrechter vervolgens personen binnen de familiekring tot bewindvoerder en tot mentor benoemt terwijl de kantonrechter ook een ernstige verstoring van de familieverhoudingen heeft geconstateerd, en op die grond ook tot ambtshalve ontslag van hem als mentor komt. Hij wijst er op dat de verstandhouding binnen de familie in behoorlijk tempo verslechtert waarbij de relatie tussen hem en rechthebbende en hun onderlinge band in de knel komen. Aan hem is de vrije toegang tot de woning van zijn moeder ontzegd en hij heeft slechts toestemming voor een bezoek van twee uur per veertien dagen in het restaurant. De moeder kan hem verder niet meer telefonisch bereiken, terwijl zij hem voordien zeer regelmatig belde voor hulp en steun. Hij acht dit niet het belang van de rechthebbende en meent dat ofwel (klein)zoon [kleinzoon] of een professionele organisatie tot bewindvoerder en mentor moet worden benoemd.
4.5
[betrokkene] stelt dat [verzoeker] tekortgeschoten is in zijn taken als bewindvoerder, omdat hij zich ten aanzien van de terugvordering van de schenkingen niet aan de uitspraken van de rechter heeft gehouden en daarna nog opnieuw schenkingen heeft gedaan zonder de vereiste machtiging. Ook heeft [verzoeker] geweigerd de bescheiden en zaken die hij als bewindvoerder en mentor voor de uitoefening van zijn taken onder zich had over te dragen aan de opvolgend bewindvoerder en mentor. [betrokkene] betwist dat [verzoeker] zijn deel van de schenking inmiddels volledig heeft betaald en wijst er op dat er kort na de beschikking van de rechtbank waarbij hij als bewindvoerder is ontslagen nog bedragen van de bankrekening van de rechthebbende zijn opgenomen door hem. Hij meent dat het bewind en het mentorschap op dit moment naar behoren verlopen. Er is meer geld beschikbaar voor activiteiten en uitjes, en er is meer rust en saamhorigheid binnen de familie met dien verstande dat [verzoeker] zich bewust buiten de familie heeft gesteld en de strijd zoekt. De rechthebbende ervaart onrust van de bezoeken van [verzoeker] die mogelijk onderwerpen met haar bespreekt die niet met haar besproken moeten worden. Verder heeft [verzoeker] waarschijnlijk de huissleutel van de rechthebbende enige tijd weggenomen en heeft hij ook waardevolle zaken uit de woning meegenomen. Dit is reden geweest om hem de toegang tot de woning te ontzeggen en hem voor te stellen om de moeder in het restaurant te bezoeken. [betrokkene] benadrukt dat de samenwerking tussen de opvolgend bewindvoerder en de opvolgend mentor prima verloopt, dat beiden betrokken zijn bij de rechthebbende en voor haar vertrouwde personen zijn. Hij ziet geen aanleiding voor een wijziging en bepleit voortzetting van de huidige situatie.
4.6
[opvolgend bewindvoerder] en [opvolgend mentor] hebben ter zitting verklaard dat zij zich niet kunnen vinden in een benoeming van kleinzoon [kleinzoon] tot bewindvoerder en/of mentor. Hij heeft geen achtergrond in de zorg of op het gebied van financiën, heeft minder frequent contact met de rechthebbende en is voor haar een minder vertrouwde persoon. Zij verwachten verdere strubbelingen in de familie wanneer [kleinzoon] tot bewindvoerder en/of mentor wordt benoemd. Verder geven zij aan dat het bewind en het mentorschap op orde is, dat zij beslissingen in goed overleg nemen en dat zij de rest van de familie daarover informeren. [verzoeker] heeft te kennen gegeven geen prijs te stellen op deze informatie en dus informeren zij hem niet.
4.7
Kleinzoon [kleinzoon] heeft verklaard dat hij bereid is om als bewindvoerder en mentor op te treden om rechthebbende, zijn grootmoeder, de rust te bieden die zij nodig heeft en om het mogelijk te maken dat zij in alle vrijheid contact kan onderhouden met alle familieleden.
* horen van de rechthebbende
4.8
Uitgangspunt is dat bij beslissingen in het kader van bewind en mentorschap, zoals bij het ontslag van een bewindvoerder en mentor en de benoeming van een opvolgend bewindvoerder en mentor, de rechthebbende c.q. betrokkene wordt gehoord omdat dergelijke beslissingen haar belangen rechtstreeks raken. Verder geldt dat bij de benoeming van de persoon van de bewindvoerder of mentor in beginsel de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende c.q. betrokkene wordt gevolgd.
4.9
De kantonrechter heeft afgezien van het horen van de rechthebbende over het geschil tussen haar kinderen en heeft daarbij onder meer overwogen dat zij in 2009 bij het instellen van het bewind en het mentorschap, in verband met haar geestelijke toestand niet is gehoord omtrent de verzoeken. De destijds bestaande situatie zal gezien haar toenemende leeftijd en de onvermijdelijke voortschrijding van haar ziektebeeld niet zijn verbeterd. De verklaring van de huisarts die bij het inleidend verzoek is gevoegd, bevestigt dat sprake is van ernstige geheugenproblemen terwijl uit de verdere stukken en uit diverse uitlatingen van belanghebbenden ter zitting volgt dat een gesprek met de rechthebbende over de voorliggende vragen voor haar belastend zal zijn en weinig toegevoegde waarde zal hebben omdat zij onvoldoende in staat is haar mening omtrent de in hoger beroep voorliggende vragen te verwoorden. Ook het hof heeft daarom besloten om de rechthebbende daarover niet te horen.
*
het bewind: het ontslag van [verzoeker] en de benoeming van [opvolgend bewindvoerder]
4.10
Uit de verantwoording over de periode van 7 oktober 2009 tot en met 31 december 2010 blijkt dat door [verzoeker] als bewindvoerder namens de rechthebbende voor een bedrag van € 9.250,- schenkingen zijn gedaan aan de kinderen van rechthebbende onder wie hemzelf. De kantonrechter heeft hierover opheldering gevraagd waarna [verzoeker] heeft verzocht alsnog -achteraf- toestemming te verlenen voor het doen van deze schenkingen. Bij beschikking van 3 augustus 2011 heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen en bepaald dat de schenkingen gerestitueerd moeten worden. Deze beschikking is in hoger beroep bekrachtigd door het hof bij beschikking van 17 april 2012.
4.11
De kantonrechter heeft vervolgens de rekening en verantwoording over 2012 niet goedgekeurd, omdat ondanks de door het hof bekrachtigde beschikking van de kantonrechter dat de schenkingen gerestitueerd moeten worden, geen van de schenkingen is terugbetaald. Vaststaat dat [verzoeker] eerst op 27 juni 2013, ruim een jaar na de beschikking van het hof, een brief heeft gestuurd naar zijn broers en zus om de bedragen terug te vorderen. De door hemzelf ontvangen schenking heeft hij eerst medio december 2013 -naar het hof begrijpt, na de bestreden beschikking- terugbetaald. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] aldus niet gehandeld zoals van een goed bewindvoerder verwacht mocht worden. Dat hij, zoals hij heeft gesteld, in het najaar van 2012 persoonlijke problemen heeft gehad waarop zijn aandacht gericht is geweest en dat daardoor de terugvordering eerst is blijven liggen, doet hier niet aan af. Het heeft op zijn weg gelegen om vervanging of (juridische) bijstand te regelen, indien hij door persoonlijke omstandigheden (tijdelijk) de financiële belangen van de rechthebbende niet afdoende heeft kunnen behartigen. Ook de moeizame verstandhouding met de andere kinderen en de omstandigheid dat zij (mogelijk mede daardoor) pas in de loop van 2014 (op verzoek van de huidige bewindvoerder) de schenkingen hebben terugbetaald, is in deze geen verontschuldiging. Als bewindvoerder is [verzoeker] gehouden geweest om tijdig het nodige te doen om de bedragen terug te vorderen van de schenkingen die in het eerste jaar van zijn bewindvoering zonder de vereiste machtiging van de kantonrechter aan de kinderen van rechthebbende zijn gedaan. Hij heeft dat nagelaten.
4.12
In het licht van het vorenstaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van gewichtige redenen om [verzoeker] te ontslaan als bewindvoerder. Het hof voegt hieraan toe dat kennelijk ook de overdracht van de financiële administratie (en de verdere zaken) naar de opvolgend bewindvoerder niet zonder strubbelingen is verlopen.
4.13
Bij de vraag wie tot opvolgend bewindvoerder moet worden benoemd merkt het hof op dat het bij verstoorde familieverhoudingen niet ongebruikelijk is om af te wijken van de wettelijke voorkeursregeling en de financiële belangen te laten behartigen door een onafhankelijke en professionele bewindvoerder, niet zijnde een familielid. In het licht van de belangen van de rechthebbende ziet het hof hiervoor in het onderhavige geval onvoldoende reden. Gesteld noch gebleken is dat [opvolgend bewindvoerder] haar taak als bewindvoerder niet goed zou uitoefenen: de bezwaren die [verzoeker] in zijn beroepschrift en ter zitting heeft genoemd tegen haar benoeming tot bewindvoerder hebben geen betrekking op financiële beslissingen.
4.14
Tegen deze achtergrond acht het hof doorslaggevend dat het voor rechthebbende, die gezien haar leeftijd (zij is geboren in 1928) en haar geestelijke toestand (bij haar is sprake van vasculaire dementie) kwetsbaar is voor veranderingen, belangrijk is wanneer het bewind (verder) ter hand wordt genomen door [opvolgend bewindvoerder] die haar bekend en vertrouwd is.
* het mentorschap: het ontslag van [verzoeker] en de benoeming van [opvolgend mentor]
4.15
Het hof stelt voorop dat een ontslag als bewindvoerder in verband met slecht bewind niet zonder meer betekent dat ook een ontslag als mentor moet volgen waar de mentor zorgdraagt voor de immateriële belangen van rechthebbende. In het onderhavige geval acht het hof niet aannemelijk dat [verzoeker] in dat kader zijn taken niet naar behoren heeft vervuld, waarbij het hof onder meer verwijst naar de VPT thuiszorg die voor rechthebbende is gerealiseerd. De kantonrechter heeft evenwel terecht overwogen dat de bewindvoerder en de mentor, die weliswaar afzonderlijke taken en bevoegdheden hebben met eigen bevoegdheden, ook moeten samenwerken en in overleg met elkaar moeten treden over (zorg)beslissingen die zowel welzijn en welbevinden van rechthebbende als haar financiën raken. Gezien de verstoorde familieverhoudingen is ook het hof van oordeel dat de vereiste noodzakelijke minimale samenwerking tussen de bewindvoerder en de mentor niet mogelijk is wanneer [verzoeker] als mentor werkzaam blijft terwijl ook de vereiste goede verstandhouding tussen de mentor en de rest van familie niet tot stand zal komen. Er zal tussen bewindvoerder en mentor geen werkbare situatie ontstaan en het hof acht het risico reëel dat er (binnen de familie) voortdurend gestreden zal worden over (zorg)beslissingen betreffende de rechthebbende die door haar leeftijd en haar geestelijke toestand de nodige zorg behoeft en kwetsbaar is en door haar kinderen juist beschermd dient te worden tegen onderlinge strubbelingen.
4.16
In het licht van het vorenstaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van gewichtige redenen om [verzoeker] te ontslaan als mentor.
4.17
Ten aanzien van de kwestie wie tot opvolgend mentor moet worden benoemd stelt het hof ook hier de vraag aan de orde of het gezien de verstoorde familieverhoudingen aangewezen is om de immateriële belangen van de rechthebbende te laten behartigen door een onafhankelijke, professionele mentor, niet zijnde een familielid. Hoewel uit het beroepschrift en het toelichting ter zitting duidelijk is geworden dat ook de zorg voor de rechthebbende, in het bijzonder op het punt van de contacten tussen haar en [verzoeker] inmiddels een strijdpunt is geworden, acht het hof dit onvoldoende om af te wijken van de wettelijke voorkeursregeling door in de plaats van [opvolgend mentor] een derde tot mentor te benoemen. Juist gezien de specifieke taak van de mentor, welke met name behelst het behartigen van de belangen van de rechthebbende op het gebied van de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, is het van praktisch belang dat tot mentor wordt benoemd een persoon die uit de familiekring komt en aldus dicht bij de rechthebbende staat. Dit geldt naar het oordeel van het hof in het bijzonder bij (ernstig) dementerende ouderen die een bovengemiddelde behoefte hebben aan een vertrouwde omgeving en vertrouwde personen. Ook hier acht het hof doorslaggevend dat het voor rechthebbende, die gezien haar leeftijd en haar psychische toestand kwetsbaar is voor wijzigingen, belangrijk is wanneer het mentorschap (verder) ter hand wordt genomen door [opvolgend mentor] die haar bekend en vertrouwd is en die voldoende vaak aanwezig is om de taak van mentor naar behoren te kunnen uitoefenen.
4.18
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat [opvolgend mentor] haar taak als mentor niet goed zou uitoefenen waarbij ook de samenwerking met de bewindvoerder goed verloopt  en ook het contact met en de informatieverstrekking naar de rest van de familie toereikend is. Wel heeft [verzoeker] als belangrijkste bezwaar aangegeven dat hem en rechthebbende geen vrij contact meer wordt toegestaan, maar het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat deze beslissing is ingegeven door de onrust die bij de rechthebbende is ontstaan door eerdere bezoeken van [verzoeker] (kennelijk samenhangend met de bestreden beschikking en het door hem ingestelde hoger beroep). Het belang van de rechthebbende kan dan meebrengen dat de contacten (tijdelijk) worden beperkt.
4.19
Vorenstaande neemt niet weg dat de mentor mede tot taak heeft om te investeren in goede betrekkingen tussen de rechthebbende en alle familieleden onder wie de kinderen en kleinkinderen en dat de mentor ook voor ogen dient te houden dat het in belang van de rechthebbende kan zijn dat alle kinderen betrokken worden in de zorg voor haar. In dit kader merkt het hof op dat op alle kinderen een inspanningsverplichting rust om, in het belang van hun moeder, te komen tot een werkbare situatie.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking
te bekrachtigen.
5.2
Het hof merkt hierbij op dat deze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en ook niet alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Uit de
wet vloeit voort dat de beslissing van de rechtbank om [verzoeker] als bewindvoerder en mentor te ontslaan en [opvolgend bewindvoerder] en [opvolgend mentor] tot bewindvoerder respectievelijk mentor te benoemen gelden met ingang van de daarin genoemde dag, te weten 'heden' zijnde 10 december 2013, ondanks het instellen van een rechtsmiddel. Artikel 1:448 lid 1 aanhef onder e en artikel 1:461 lid 1 aanhef onder e BW bepaalt immers dat de taak van een bewindvoerder en mentor eindigt met ingang van dag van ontslag terwijl uit artikel 1:435 lid 7 en artikel 1:451 lid 5 eerste volzin BW voortvloeit dat de opvolgende benoeming tot bewindvoerder en mentor aanvangt daags na de verstrekking van de beschikking. Voor een afzonderlijke verklaring over de uitvoerbaarheid bij voorraad is dan ook geen plaats.
5.3
Omdat appellant en belanghebbenden bloedverwanten van elkaar zijn, zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen hen compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 10 december 2013.
wijst af het meer of anders verzochte;
bepaalt dat de appellant en belanghebbenden de eigen kosten dragen van het geding in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.M. van der Meer, mr. G. Jonkman en mr. G.K. Schipmölder, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 4 september 2014.