ECLI:NL:GHAMS:2014:233
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 4 februari 2014
Zaaknummer: 200.122.800/01
Zaaknummer eerste aanleg: 497226/FA RK 11-6664 (HH NS)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.J. van der Vlerk te Amstelveen,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. K. Walburg te Purmerend.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 4 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 5 december 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 497226/FA RK 11-6664 (HH NS).
1.3.
De vrouw heeft op 15 mei 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 22 juli 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De man heeft bij brieven van 16 en 19 augustus 2013 nadere stukken ingediend, welke bij het hof op 19 augustus 2013 zijn ingekomen.
1.6.
De vrouw heeft op 19 augustus 2013 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 28 augustus 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2005 gehuwd. Hun huwelijk is op 2 juli 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 30 mei 2012 van de rechtbank Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [zoon] [in] 2005 en [dochter] [in] 2008 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
Bij beschikking van 7 december 2011 van de rechtbank Amsterdam is, voor zover van belang, afgewezen het verzoek van de vrouw om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de echtscheidingsprocedure te bepalen dat de man met ingang van 1 november 2011 € 287,- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1972. Hij leeft sinds augustus 2011 samen met zijn partner.
Zijn partner voorziet in eigen levensonderhoud.
Hij is directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) van […] (hierna: [de onderneming]). [de onderneming] is voor 33,33% aandeelhouder van […] (hierna: [B.V.]).
Blijkens de jaarrekeningen over 2009, 2010, 2011 en 2012 bedroeg het bedrijfsresultaat van [de onderneming] in die jaren respectievelijk € 9.365,-, € 15.448,-, € 12.447,- en € 1.547,- negatief. Blijkens de jaarrekeningen over 2009, 2010 en 2011 bedroeg het bedrijfsresultaat van [B.V.] in die jaren respectievelijk € 1.103,-, € 32.033,- en € 58.507,- negatief.
Zijn salaris bij [de onderneming] bedraagt vanaf april 2013 € 0,- per maand. In de periode van 1 januari 2013 tot 1 april 2013 bedroeg zijn salaris bij [de onderneming] € 1.440,- netto per maand. Blijkens de jaaropgaven over 2010, 2011 en 2012 bedroeg zijn fiscaal loon in die jaren respectievelijk € 47.600,-, € 51.528,- inclusief fiscale bijtelling voor het privégebruik van de door de werkgever ter beschikking gestelde auto en € 25.000,-. In 2009 bedroeg zijn fiscaal loon € 45.500,-.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de voormalig echtelijke woning (hierna: de woning) betaalde hij tot 1 februari 2012 € 915,- per maand aan rente. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalde hij tot 1 februari 2012 € 218,- per maand. Hij had tot 1 februari 2012 de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 134,- per maand.
Hij heeft omgangskosten van € 50,- per maand.
Hij heeft een schuld aan de gemeente Haarlemmermeer in verband met onroerendezaakbelasting. Hij betaalde hierop € 37,- aan aflossing per maand tot 1 januari 2013.
2.4.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1976. Zij vormt met de kinderen van partijen een eenoudergezin.
Zij ontvangt een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (hierna: Wwb). Blijkens uitkeringsspecificaties over juli 2012 en augustus 2012 bedroeg haar uitkering € 855,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van 9 augustus 2011 € 306,- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw, onder verrekening van hetgeen door de man reeds is betaald. Voorts is bepaald dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tot 1 januari 2013 € 1.034,- bruto per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud, bij vooruitbetaling te voldoen en dat de man met ingang van 1 januari 2013 € 1.041,- bruto per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud, bij vooruitbetaling te voldoen.
Deze beschikking is gegeven op het (gewijzigd) verzoek van de vrouw, voor zover van belang, te bepalen dat:
- de man een bedrag van € 475,- per kind per maand bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;
- vanaf het moment dat de woning is verkocht en geleverd aan een derde, de man aan de vrouw een bedrag van € 2.117,- bruto per maand dient te betalen als bijdrage in haar levensonderhoud.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat:
- hij vanaf 2 juli 2012 geen uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw verschuldigd is;
- de door hem verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen niet eerder dan vanaf 2 juli 2012 verschuldigd zal zijn en dat deze bijdrage dan maximaal € 136,- per kind per maand dient te bedragen, dan wel een bedrag dat het hof in goede justitie juist acht. Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn verzoek aangevuld in die zin, dat hij per 1 april 2013 nihilstelling van de kinderbijdrage verzoekt.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal appel de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep, dan wel zijn verzoek af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt de vrouw, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de man met ingang van 9 augustus 2011 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 475,- per kind per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te voldoen alsmede te bepalen dat de man met ingang van 2 juli 2012 als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 2.117,- bruto per maand bij vooruitbetaling aan haar dient te voldoen.
3.4.
De man verzoekt de grieven van de vrouw in incidenteel appel te verwerpen als zijnde ongegrond.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal en incidenteel hoger beroep:
4.1.
Gelet op de inhoud van de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep en hun onderlinge samenhang ziet het hof aanleiding deze gezamenlijk te behandelen. Ter beoordeling staat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw.
Behoefte van de kinderen
4.2.
De man voert aan dat de behoefte van de kinderen € 265,- per kind per maand bedraagt. De vrouw stelt primair dat de behoefte van de kinderen € 475,- per kind per maand is. Subsidiair stelt zij dat de behoefte van de kinderen € 400,- per kind per maand is, omdat dit in het door partijen opgestelde ouderschapsplan is aangegeven.
4.3.
Uitgangspunt bij het bepalen van de behoefte van kinderen is het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van de samenwoning. Niet in geschil is dat partijen in juli 2010 feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het netto gezinsinkomen in 2010. Vastgesteld kan worden dat de vrouw in 2010 geen inkomen had en de man in 2010 inkomen uit arbeid verdiende. Blijkens de salarisspecificatie over maart 2010 bedroeg het netto maandinkomen van de man € 2.454,- per maand. Uit de salarisspecificatie over maart 2010 blijkt niet dat de man vakantietoeslag ontving, zodat het hof daarmee geen rekening zal houden. Voorts is niet gebleken dat er andere dividenduitkeringen dan de dividenduitkering in 2011 zijn geweest. Het hof ziet daarom geen aanleiding bij de berekening van het netto gezinsinkomen rekening te houden met deze incidentele dividenduitkering. Het hof ziet evenmin aanleiding rekening te houden met de positieve resultaten van [de onderneming] over de jaren 2009 tot en met 2011 nu deze resultaten in verhouding tot het salaris dat de man als DGA uit [de onderneming] betrok niet buitensporig waren. Uit het voorgaande volgt dat het netto gezinsinkomen in 2010 € 2.454,- per maand was. Gelet op de tabel ‘eigen aandeel kosten van kinderen’ in 2010 bedraagt het eigen aandeel in de kosten van de kinderen in totaal € 543,- per maand, ofwel € 271,50 per kind per maand.
4.4.
Het geschilpunt van partijen over de behoefte van de kinderen stelt voorts de uitleg van het convenant aan de orde. Op deze uitleg is de zogenaamde Haviltexmaatstaf van toepassing. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende toegelicht op grond van welke gedragingen en verklaringen partijen hebben moeten begrijpen dat de behoefte van de kinderen € 400,- per kind per maand is. In artikel 7.1 van het convenant is de mening van de vrouw weergegeven dat gezien de verdiencapaciteit van de man de kosten van de kinderen begroot dienen te worden op een bedrag van € 800,- per maand. Hieruit blijkt niet dat partijen daarover overeenstemming hadden bereikt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is weergegeven zal het hof de behoefte van de kinderen dan ook vaststellen op € 271,50 per kind per maand (geïndexeerd naar 2011: € 274,- per kind per maand).
Behoefte van de vrouw
4.5.
Partijen twisten over de hoogte van de behoefte van de vrouw, maar zijn het erover eens dat de netto behoefte van de vrouw kan worden gesteld op 60% van het netto gezinsinkomen ten tijde van de samenwoning, na aftrek van de kosten van de kinderen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is weergegeven bedroeg dit inkomen € 2.454,- per maand. Het hof zal daarop de kosten van de kinderen van in totaal € 543,- per maand in mindering brengen en van het restant 60% in aanmerking nemen. Dit brengt mee dat de behoefte van de vrouw € 1.147,- netto per maand bedraagt (geïndexeerd naar 2011: € 1.157,- netto per maand).
Draagkracht
4.6.
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, behoudens voor zover in het navolgende hiervan zal worden afgeweken.
4.7.
Het hof zal aan de zijde van de man uitgaan van het fiscaal loon zoals deze is vermeld op zijn jaaropgave over 2011. Geen rekening wordt gehouden met het bedrag dat bij de man bij zijn belastbaar inkomen wordt opgeteld als gevolg van het feit dat hij een (lease-)auto van zijn werkgever tot zijn beschikking heeft en daar in privé gebruik van maakt, nu dit geen besteedbaar inkomen betreft. Anderzijds wordt evenmin rekening gehouden met het bedrag dat de man tengevolge van die bijtelling aan inkomstenbelasting is verschuldigd. Deze last is in feite een door de man te betalen vergoeding voor privégebruik van de auto. Een dergelijke last kan niet gaan boven zijn onderhoudsplicht en dient uit zijn vrije ruimte te worden voldaan.
De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [B.V.] mede ten gevolge van het huidige slechte economische klimaat de managementvergoedingen aan [de onderneming] vanaf september 2011 heeft verminderd en vanaf april 2013 op nihil heeft gesteld. Dientengevolge heeft de man zich over de desbetreffende perioden in redelijkheid niet meer salaris kunnen toekennen dan hij feitelijk heeft gedaan. De stelling van de vrouw dat de man de Belastingdienst niet heeft verzocht het DGA-salaris te verlagen gedurende twee tot drie jaar, leidt niet tot een ander oordeel.
De vrouw stelt dat er managementvergoedingen door [B.V.] rechtstreeks aan de man zijn uitgekeerd. Zij heeft die stelling tegenover de betwisting van de man evenwel onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Voor zover de vrouw stelt dat de door de man overgelegde jaarrekeningen, jaaropgaven en loonstroken onjuist zijn en louter voor de procedure zijn opgesteld, volgt het hof deze stelling niet, nu zij dat tegenover de betwisting door de man onvoldoende heeft aangetoond. Het hof volgt evenmin de stelling van de vrouw dat de man inkomsten behaalt uit activiteiten met zijn partner, nu zij dit onvoldoende heeft onderbouwd. Ter zitting in hoger beroep heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat hij vanuit [de onderneming] zelf gemaakte schilderijen wil verkopen en dit thans aan het opstarten is, maar nog geen schilderijen heeft verkocht.
In de periode van 1 januari 2012 tot 1 april 2013 gaat het hof derhalve uit van het fiscaal loon zoals deze is vermeld op zijn jaaropgave over 2012. Vanaf 1 april 2013 gaat het hof ervan uit dat hij geen salaris meer ontvangt.
4.8.
De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in 2011 de dividenduitkering van € 18.000,- is aangewend om de rekening-courantschuld aan [de onderneming] die tijdens het huwelijk is ontstaan, af te lossen, en er geen dividend zou zijn uitgekeerd als er geen rekening-courantschuld was geweest. De door de vrouw aangevoerde omstandigheid dat de man geen stukken van de Belastingdienst heeft overgelegd waaruit blijkt dat de vermindering van de rekening-courantschuld noodzakelijk was, maakt het vorenstaande niet anders. Gelet op de resultaten van de onderneming van de man acht het hof voldoende aannemelijk dat de dividenduitkering eenmalig is geschied. Het hof zal in 2011 rekening houden met deze aflossing op de huwelijkse schuld. Nu na 2011 geen aflossingen hebben plaatsgevonden op de rekening-courantschuld aan [de onderneming], zal het hof na 2011 geen rekening houden met aflossingen.
4.9.
Het hof gaat ervan uit dat partijen tot februari 2012 beiden voor de helft eigenaar waren van de woning en de man tot februari 2012 de lasten van de woning heeft voldaan. Uit de stukken in het dossier volgt dat de man per juli 2010 en de vrouw met de kinderen per 16 oktober 2011 uit de woning zijn vertrokken. Dit leidt ertoe dat het aandeel van de man in de hypotheekrente dat verband houdt met zijn aandeel in de eigendom van de woning, zijnde de helft, fiscaal aftrekbaar is vanaf de datum van gescheiden wonen tot 16 oktober 2011. Dit fiscale voordeel zal derhalve tot 16 oktober 2011 worden meegenomen. Het hof begrijpt de afspraak van partijen aldus dat het aandeel van de vrouw in de hypotheekrente door de man zal worden voldaan in het kader van zijn alimentatieverplichting jegens haar. Dit brengt mee dat dat deel voor de man fiscaal aftrekbaar is, zolang de man die last heeft voldaan.
4.10.
De rechtbank heeft bij de man rekening gehouden met een woonlast van € 295,- per maand. Nu de man daartegen geen grief heeft ontwikkeld, zal ook het hof met dit bedrag rekening houden.
4.11.
Ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal het hof de man overeenkomstig de richtlijnen als alleenstaande aanmerken en uitgaan van een draagkrachtpercentage van 70.
4.12.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is de man in staat aan de vrouw te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:
- met ingang van 9 augustus 2011 tot 1 februari 2012 € 205,- per kind per maand;
- met ingang van 1 februari 2012 tot 1 april 2013 € 170,- per kind per maand.
4.13.
Aangezien op 1 april 2013 de nieuwe richtlijn voor de berekening van kinderalimentatie van de Werkgroep Alimentatienormen in werking is getreden en in de onderhavige zaak zich een wijziging heeft voorgedaan na 1 april 2013, zal het hof de nieuwe richtlijn toepassen voor de periode vanaf 1 april 2013. De man ontvangt vanaf 1 april 2013 geen salaris meer. Ter zitting in hoger beroep heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn partner en zijn familie zijn lasten betalen. Nu de man vanaf 1 april 2013 geen inkomen heeft, heeft hij geen draagkracht om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Het hof zal de bijdrage met ingang van 1 april 2013 op nihil stellen.
4.14.
De man heeft nog verzocht te bepalen dat hij niet eerder dan vanaf 2 juli 2012 kinderalimentatie verschuldigd is. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 7 december 2011 bij wijze van voorlopige voorziening het verzoek van de vrouw tot betaling van kinderalimentatie heeft afgewezen en deze beschikking tot 2 juli 2012 van kracht blijft. Dit argument faalt. Een voorlopige voorziening in de zin van artikel 821 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreft naar zijn aard een tijdelijke voorziening en is in beginsel gebaseerd op een summier onderzoek van feiten en omstandigheden. De echtscheidingsprocedure is evenwel een eigenstandige bodemprocedure. Het staat de rechter desverzocht in een bodemprocedure vrij een nevenvoorziening te treffen die afwijkt van reeds getroffen voorlopige voorzieningen, dan wel daarbij af te wijken van de afwijzing van een verzoek om zo’n voorziening. In een dergelijk geval dient de voorlopige voorziening te wijken voor de door de bodemrechter getroffen nevenvoorziening. In geval van kinderalimentatie kan een dergelijke afwijking ook over het verleden plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof kon de man vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoek van de vrouw (9 augustus 2011) ermee rekening houden dat een bijdrage zou worden vastgesteld en had het de man duidelijk moeten zijn dat de vrouw haar standpunt in de bodemprocedure handhaafde.
4.15.
De draagkracht van de man laat geen ruimte voor het opleggen van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw.
4.16.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:
met ingang van 9 augustus 2011 tot 1 februari 2012 op € 205,- (TWEEHONDERD VIJF EURO) per kind per maand;
met ingang van 1 februari 2012 tot 1 april 2013 op € 170,- (HONDERD ZEVENTIG EURO) per kind per maand;
met ingang van 1 april 2013 op nihil;
wijst het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een uitkering tot haar levensonderhoud af;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, W.J. van den Bergh en J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.