ECLI:NL:PHR:2014:196
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/04417
Mr. F.F. Langemeijer
14 maart 2014
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
[de vader]
In deze familiezaak gaat het om de afwijzing van het verzoek van een ouder tot wijziging van het gezamenlijk gezag in een eenhoofdig gezag.
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (de vader) zijn in 2001 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: onderscheidenlijk een dochter in april 2003, een zoon in september 2004 en een dochter in april 2007. Partijen zijn in juni 2010 uit elkaar gegaan
.
1.2.
In het inleidend verzoekschrift heeft de moeder verzocht de echtscheiding uit te spreken, met nevenvoorzieningen. Daarenboven heeft zij verzocht te bepalen dat zij met uitsluiting van de vader zal worden belast met het ouderlijk gezag over de drie kinderen. Subsidiair heeft de moeder verzocht te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben. Feitelijk verblijven zij bij de moeder.
1.3.
De vader heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek ingediend om een zorgregeling vast te stellen, zodanig dat hij omgang met de kinderen heeft gedurende één weekend per veertien dagen en de helft van de schoolvakanties.
1.4.
Bij beschikking van 30 maart 2011 heeft de rechtbank te Middelburg de echtscheiding uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden
. Bij beschikking van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank een bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding vastgesteld. In verband met de verzochte wijziging van het gezag en de zorgregeling heeft de rechtbank een opdracht tot onderzoek gegeven aan de Raad voor de Kinderbescherming. Ten tijde van deze beslissing liep, nadat de moeder aangifte had gedaan, een strafrechtelijk onderzoek tegen de vader op verdenking van seksueel misbruik van de oudste en mogelijk ook van de jongste dochter. Nadat de Raad voor de Kinderbescherming op 3 november 2011 een rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank bij beschikking van 4 april 2012 aanvullend onderzoek bevolen. De Raad voor de Kinderbescherming heeft op 22 juni 2012 aanvullend gerapporteerd.
1.5.
Bij beschikking van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om haar met eenhoofdig gezag te belasten afgewezen. Anders dan de Raad voor de Kinderbescherming, was de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:251a BW, waarbij een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen dan wel wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De omstandigheid dat beide partijen aangeven dat nu geen communicatie tussen hen mogelijk is, achtte de rechtbank niet beslissend: weliswaar oefent de vader sinds het uiteengaan van partijen zijn gezag over de kinderen niet uit, maar hij gebruikt zijn positie als mede gezagsouder om zelfstandig bij derden informatie te kunnen inwinnen over het wel en wee van de kinderen. De rechtbank achtte dit wenselijk en ook in het belang van de kinderen; zij ondervinden daarvan geen hinder (rov. 2.2.3 Rb).
1.6.
In dezelfde beschikking wees de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een zorgregeling af, onder verwijzing naar art. 1:253a en art. 1:377a BW. In verband met de angst van de kinderen, die nu een negatief beeld van de vader hebben, achtte de rechtbank omgang op dit moment in strijd met zwaarwegende belangen van elk van de kinderen: zij hebben tijd nodig voordat zij daaraan toe zijn. De rechtbank ontzegde de vader het recht op omgang voor de duur van twee jaren, maar noteerde wel dat de moeder in dit tijdvak met passende hulpverlening dient toe te werken naar een vorm van contact tussen de vader en de kinderen in de toekomst.
1.7.
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar verzoek. De vader heeft incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van zijn verzoek. Bij beschikking van 13 juni 2013 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zowel op het principaal beroep als op het incidenteel beroep de eindbeschikking van de rechtbank bekrachtigd, evenwel met dien verstande dat het de man tot uiterlijk 6 februari 2014 werd verboden contact met de kinderen te hebben. Het hof vermeldde als nieuw feit dat de vader in de strafzaak is vrijgesproken van de verdenking van misbruik. Wat betreft het ouderlijk gezag overwoog het hof dat er geen sprake is van een situatie waarin de kinderen klem of verloren kunnen raken tussen de ouders: als gevolg van het feit dat de moeder hem op afstand van de kinderen hield, bevindt de vader zich op de achtergrond en heeft hij zich afzijdig gehouden van de dagelijkse verzorging en opvoeding. Ondanks de stelling dat communicatie tussen partijen niet mogelijk zou zijn, is volgens het hof gebleken dat partijen er toch in zijn geslaagd afspraken te maken over de informatieregeling. Ter zitting van het hof heeft de vader ervan blijk gegeven, in het belang van de kinderen te kunnen handelen door pas op de plaats te maken en zich te realiseren dat op dit moment omgang niet tot de mogelijkheden behoort (rov. 3.6.6 - 3.6.7). Volgens het hof moet het opzetten van een zorgregeling geschieden in een periode van negen maanden, waarin de moeder een hulpverleningstraject doorloopt. Indien zou blijken dat de moeder in deze periode geen stappen daartoe heeft ondernomen, dan wel in dit traject onvoldoende voortgang is geboekt, kan de vader na 6 februari 2014 alsnog een verzoek indienen tot het vaststellen van een zorgregeling (rov. 3.7.5 - 3.7.7).
1.8.
Namens de moeder is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld
. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
De onderdelen I - III van het middel hebben betrekking op de afwijzing van het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezamenlijk gezag in een eenhoofdig gezag.
2.2.
In art. 1:251 lid 2 BW is als hoofdregel neergelegd dat ouders die gezamenlijk het gezag over hun kinderen hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. Op grond van art. 1:251a BW kan de rechter op verzoek van (een van) de ouders bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a.	er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b.	wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.3.
Onderdeel I
is gericht tegen overwegingen in rov. 3.6.5 - 3.6.7 en tegen de gevolgtrekking in rov. 3.6.8 dat het verzoek van de moeder om een gezagswijziging moet worden afgewezen. De klacht houdt in de eerste plaats in dat het hof een onjuiste invulling geeft aan het criterium van art. 1:251a onder a BW, althans niet naar behoren heeft gemotiveerd waarop het oordeel berust dat niet aan dit criterium is voldaan. Ter toelichting op deze klacht heeft de moeder aangevoerd dat uit de gedingstukken, ook uit stellingen van de vader zelf, is komen vaststaan dat − ten tijde van de beschikking van het hof − er al drie jaar lang geen sprake was van enige (goede) communicatie tussen de ouders en dat de vader in deze periode zich op geen enkele wijze heeft bemoeid met de verzorging en de opvoeding van de kinderen (cassatierekest onder 14 en 15). Voor zover het hof van oordeel is dat toch enige vorm van communicatie tussen de ouders mogelijk is gebleken, nu partijen erin zijn geslaagd afspraken te maken over de verstrekking van informatie aan de vader (rov. 3.6.7), acht de moeder dat oordeel onbegrijpelijk: informatie die door derden wordt verstrekt zegt niets over de communicatie tussen de twee ouders onderling; de moeder wijst in dit verband op processtukken en op het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, waaruit zou blijken van een verstoorde verhouding tussen de ouders onderling (cassatierekest onder 16 en 17). Tot slot voert de moeder aan dat wanneer een ouder zich, om welke reden dan ook, afzijdig houdt bij de verzorging en opvoeding, reeds dát een situatie is waarin de kinderen - bij voortduring van gezamenlijk gezag - klem of verloren (kunnen) raken tussen de ouders (cassatierekest onder 18).
2.4.
Het wettelijk uitgangspunt is dat na een echtscheiding het gezamenlijk gezag van de ouders blijft voortduren; het opdragen van eenhoofdig gezag aan één van de ouders is uitzondering. De thans in art. 1:251a onder a BW neergelegde maatstaf, het ‘klemcriterium’, is ontwikkeld in de rechtspraak. In HR 10 september 1999
had het hof tot uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag nodig is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke uitoefening van het gezag en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen of ten minste in staat zijn om vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Omdat in die zaak niet aan deze vereisten was voldaan, achtte het hof een eenhoofdig gezag van de moeder in het belang van de kinderen. Toen in die zaak de vader tegen dat oordeel opkwam, onderschreef de Hoge Raad zijn stelling “dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend”. Niettemin liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat de communicatieproblemen tussen de ouders toen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders, indien deze gezamenlijk het gezag zouden blijven uitoefenen en dat niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen
. Deze maatstaf is door de wetgever overgenomen in art. 1:251a BW per 1 maart 2009.
2.5.
Hieruit volgt dat de stellingen van de moeder over het feitelijk ontbreken van communicatie in het tijdvak tussen juni 2010 en 13 juni 2013 op zich niet toereikend zijn voor de door haar bepleite gevolgtrekking dat aan het ‘klem-criterium’ is voldaan. Daarmee is immers nog niet gegeven dat in de geschetste situatie geen verandering kan komen. Bovendien is niet ieder communicatieprobleem zo ernstig dat een onaanvaardbaar risico bestaat voor het klem of verloren raken van de kinderen in een strijd tussen de ouders. Wanneer een slechte communicatie is geconstateerd, maar deze toe te rekenen is aan omstandigheden van slechts tijdelijke aard (zoals onverwerkte scheidingsproblematiek of problemen met huisvesting of met de financiële afwikkeling van de scheiding), kan het verzoek tot wijziging van het gezamenlijk gezag in een eenhoofdig gezag worden afgewezen. De rechter kan ook besluiten de beslissing aan te houden in afwachting van het resultaat van een hulpverleningstraject. In dergelijke gevallen is nog niet het stadium bereikt waarin niet meer te verwachten is dat binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.
2.6.
Een geografische afstand tussen een ouder en zijn kinderen staat op zich niet eraan in de weg dat het gezamenlijk gezag van de ouders in stand blijft wanneer de ouders het met elkaar eens zijn over de verblijfplaats van de kinderen en over wie de dagelijkse beslissingen over de kinderen neemt
. Voor belangrijker beslissingen (bijvoorbeeld schoolkeuze, medische ingrepen of paspoortaanvragen) kunnen zij dan met elkaar in overleg treden of op voorhand afspraken maken. In de bestreden beschikking heeft het hof relevant geacht dat de vader een bijzondere reden heeft opgegeven voor het feit dat hij zich, wat de opvoeding en verzorging betreft, in de periode tussen 2010 en 2013 op de achtergrond heeft gehouden. Het argument onder 18 in het cassatierekest gaat daarom niet op.
2.7.
Wat betreft de overige argumenten van de moeder: het is juist dat de wetgever afzonderlijk heeft voorzien in een informatie- en consultatierecht (zie art. 1:377b voor de informatieverschaffing door de met het gezag belaste ouder aan de niet met het gezag belaste ouder, respectievelijk art. 1:377c BW voor de informatieverstrekking door beroepsmatig bij het kind betrokken derden aan de niet met het gezag belaste ouder). Dit wil niet zeggen dat een ouder, die mede met het gezag is belast, geen zinvolle invulling aan het gezamenlijk gezag zou kunnen geven door zich regelmatig te laten informeren over het wel en wee van de kinderen. In de redenering van het hof heeft de terughoudende opstelling van de vader in de afgelopen drie jaar (juist doordat hij zich op de achtergrond heeft gehouden) ertoe bijgedragen dat de kinderen geen last hebben gehad van conflicten als gevolg van slechte communicatie tussen de ouders. De argumenten onder 16 en 17 falen. In het aanvullend cassatierekest wordt samengevat geklaagd dat informatieverstrekking nog niet een gezamenlijke besluitvorming door de ouders impliceert en, bovendien, dat geen van beide partijen dit heeft gesteld in de procedure bij het hof. Ook die klacht gaat niet op. In de redenering van het hof heeft de vader zich een tijd lang erbij neergelegd dat de moeder hem op afstand hield, maar wil hij nu een hervatting. Daarbij heeft het hof aangetekend dat de moeder niet heeft gesteld dat de vader de intentie zou hebben om zijn ouderlijk (mede-)gezag te gebruiken om tegen beslissingen en wensen van de moeder in te gaan (rov. 3.6.6); het gaat hem slechts om de omgang met en de informatie over de kinderen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met de beoordeling van de feiten, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
2.8.
In het kader van dit middelonderdeel heeft de moeder tevens geklaagd over een miskenning door het hof van de regel in art. 1:247 BW: de klacht mondt uit in de stelling dat wanneer de vader geen verantwoordelijkheid wil of kan nemen voor de verzorging van een kind, van de (mede) uitoefening van ‘gezag’ als bedoeld in art. 1:251a en art. 1:247 BW geen sprake kan zijn
. Deze klacht faalt. Weliswaar bepaalt art. 1:247 lid 1 BW dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van een ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden, maar dit neemt niet weg dat twee ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen (uitdrukkelijk of stilzwijgend) kunnen overeenkomen hoe zij feitelijk de taken verdelen. Gezamenlijk gezag betekent niet noodzakelijk dat de ouders gelijke zeggenschap over de verzorging hebben: de rechter kan immers op grond van art. 1:253a BW een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vaststellen
. Bovendien is het hof in dit geval blijkbaar van oordeel dat de vader zich niet aan zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van het gezag heeft onttrokken. Uit rov. 3.6.7 volgt dat het hof van oordeel is dat de vader in het belang van de kinderen heeft gehandeld door in de periode van het onderzoek na de tegen hem gedane aangifte, zich op de achtergrond te houden met betrekking tot de feitelijke verzorging en opvoeding. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het gezamenlijk gezag handhaaft enkel opdat de vader zijn recht op informatie over de kinderen kan uitoefenen, mist de klacht feitelijke grondslag: uit rov. 3.7.7 volgt dat het hof het gezamenlijk gezag niet uitsluitend heeft laten voortbestaan om de vader in staat te stellen zijn recht op informatie uit te oefenen.
2.9.
Onderdeel II
is gericht tegen rov. 3.6.5. Volgens de klacht is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof enerzijds vaststelt dat de kinderen getraumatiseerd zijn geraakt door gebeurtenissen in het verleden en anderzijds overweegt dat dit los staat van het feit dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. Volgens de toelichting op deze klacht zijn die gebeurtenissen immers van invloed op de (kwaliteit van de) communicatie tussen de ouders en dus op de uitoefening van het gezamenlijk gezag. De tweede klacht
houdt in dat, in het licht van de constatering van de Raad voor de Kinderbescherming dat bij de ouders er geen basis is om gezamenlijk beslissingen te nemen over de kinderen en dat beide ouders geen mogelijkheid zien voor onderling contact, onbegrijpelijk is op welke grond het hof is afgeweken van het advies van de Raad.
2.10.
Weliswaar heeft het hof het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming onderschreven dat sprake is van een situatie waarin de kinderen getraumatiseerd zijn geraakt, maar daarmee staat niet vast dat dit geestelijk letsel niet kan worden verwerkt. Evenmin staat daarmee vast dat een verstoorde communicatie tussen de ouders niet kan worden verbeterd; uit hetgeen het hof verder heeft overwogen, volgt juist dat het hof van die mogelijkheid is uitgegaan: zie rov. 3.7.5. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving is daarom geen sprake.
2.11.
Wat betreft de tweede klacht: het hof heeft blijkbaar van belang geacht dat door de opstelling van de vader en de invulling die hij in deze periode aan zijn ouderlijk gezag heeft gegeven, de noodzaak van frequente communicatie tussen de ouders in deze periode beperkt was. Nu het hof van oordeel is dat voor de toekomst moet worden gewerkt aan hulp bij het verwerken van de gebeurtenissen door de moeder en de kinderen, is de beslissing over het voortduren van het gezamenlijk gezag niet onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het om een beslissing van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onderdeel II faalt.
2.12.
Onderdeel III
is gericht tegen rov. 3.7.3, waar het hof overweegt dat, nu de vader is vrijgesproken, het door de moeder geschetste beeld van seksueel misbruik geen bevestiging vindt in de stukken. Uit onderzoek is evenmin gebleken dat één of meer van de kinderen door de vader zijn misbruikt. Volgens de klacht is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken (in het bijzonder de verklaringen van een klinisch psycholoog die in de strafzaak als deskundige is opgetreden). Voorts wordt geklaagd dat het hof zonder meer is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van de moeder, te weten dat de dochter geen motieven heeft om een onjuiste of valse verklaring af te leggen.
2.13.
Hierover kan ik kort zijn. Het oordeel van het hof, dat het door de moeder geschetste beeld (van seksueel misbruik) geen bevestiging in de stukken vindt nu de vader van die beschuldiging is vrijgesproken, is voor de lezer niet onbegrijpelijk. Gelet op die vrijspraak was er voor het hof geen noodzaak meer om afzonderlijk in te gaan op de aan die vrijspraak voorafgaande rapportages en aangiften waarin sprake is geweest van (de mogelijkheid van) zulk misbruik, noch op de bovengenoemde stelling van de moeder. Onderdeel III faalt.
2.14.
Onderdeel IV
heeft betrekking op de overwegingen aan het slot, waarin het hof vooruitloopt op een in de toekomst te treffen omgangsregeling (rov. 3.7.4 - 3.7.7). Een vraag vooraf is, of de moeder belang heeft bij de klachten van dit middelonderdeel: de bestreden overwegingen schragen de verwerping van het incidenteel hoger beroep van de vader. Tegen die verwerping heeft de moeder geen bezwaren. Om deze reden kan onderdeel IV niet tot cassatie leiden.
2.15.
Voor zover dit middelonderdeel is ingegeven door een bezorgdheid van de moeder dat deze overwegingen van het hof prejudiciërend werken − met name de overweging over een plicht van de moeder om mee te werken aan een hulpverleningstraject om de geestelijke traumata te verwerken en een vorm van omgang tussen de vader en de kinderen in de toekomst mogelijk te maken −, merk ik het volgende op. Art. 1:247 lid 3 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Het hof heeft aangegeven wat er moet gebeuren om het contact tussen de vader en de kinderen weer mogelijk te maken. Het hof heeft dit oordeel met redenen omkleed. Daarbij heeft het hof geconstateerd dat het voornaamste beletsel voor herstel van dit contact is gelegen in de weerstand die bij de moeder en de (nog jonge) kinderen tegen de vader bestaat. De moeder had in de procedure bij het hof betoogd dat die weerstand berust op gebeurtenissen in het verleden die zij aan de vader toerekent. Het hof heeft in rov. 3.7.4 - 3.7.7 aangegeven waarop het oordeel berust dat, voor zover deze gebeurtenissen al vaststaan, zij geen beletsel vormen voor een herstel van het contact tussen de kinderen en de vader in de toekomst. Nu de vader sinds medio 2010 zijn kinderen niet meer heeft gezien, is niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat niet lang kan worden gewacht met het inzetten van een hulpverleningstraject om deze weerstand van de moeder weg te nemen.
2.16.
Onderdeel V
bouwt voort op de vorige klachten en behoeft geen nadere bespreking.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Zie voor dit laatste: rov. 2.7 van de beschikking van 24 augustus 2011.
Het hof heeft niet vastgesteld wanneer de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In de rapportage is uitgegaan van een scheiding per 7 april 2011.
Het cassatieverzoek is, op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud, aangevuld na ontvangst van het afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, NJ 2000/20 m.nt. S.F.M. Wortmann.
Zie ook: HR 19 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9143, NJ 2002/458 en voor de omgekeerde situatie (verzoek van een vader om eenhoofdig gezag van de moeder te wijzigen in een gezamenlijk gezag): HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9669, NJ 2008/107 (rov. 3.4.3).
Zie bijv.: Hof ’s-Gravenhage 12 februari 1999, FJR 1999, blz. 107; Hof ’s-Hertogenbosch 7 juli 1999, FJR 1999 blz. 259.
Zie blz. 5 van het cassatierekest.
Vgl. MvA, Kamerstukken I 2007-2008, 29 353, C, blz. 3 - 4.
Cassatierekest onder 21.