ECLI:NL:GHAMS:2013:3210
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 10 september 2013
Zaaknummer: 200.120.312/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: 134283 / FA RK 11-1163
Beschikking van de meervoudige familiekamer in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.H.P. Groot-van Ederen te Alkmaar,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F. Riezebos te Heerhugowaard.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 17 januari 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 oktober 2012 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 134283 / FA RK 11-1163.
1.3.
De vrouw heeft op 22 maart 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 21 mei 2013 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De zaak is op 29 mei 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]haar echtgenoot […] (hierna: [x]).
1.7.
Zoals afgesproken bij de behandeling ter terechtzitting heeft de vrouw nog stukken nagezonden, bij het hof ingekomen op 6 juni 2013.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1995in Oostenrijk gehuwd. Hun huwelijk is op 3 juli 2008 ontbonden door echtscheiding. Uit hun huwelijk zijn geboren […] [in] 1998 (hierna: [kind a]) en [kind b] [in] 2000 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
Bij beschikking van 30 januari 2006 van het Bezirksgericht Salzburg (hierna: de rechtbank Salzburg) is bepaald dat de man dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] met een bedrag van  € 375,- per maand en in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b] met een bedrag van  € 330,- per maand, met ingang van 1 december 2005. Nadien zijn de door de man verschuldigde onderhoudsbijdragen voor de kinderen door de rechtbank Salzburg diverse malen gewijzigd/aangepast, voor het laatst bij beschikking van 13 mei 2011.
2.3.
Bij voornoemde beschikking van 13 mei 2011 van de rechtbank Salzburg is, voor zover van belang, een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 720,- per kind per maand met ingang van 1 juni 2011, totdat de kinderen in staat zijn om in hun eigen levensonderhoud te voorzien.
2.4.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.5.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1966. Hij is alleenstaand.
Hij is werkzaam in loondienst bij […]. Zijn salaris bedroeg volgens de cumulatieven zoals vermeld op de salarisspecificatie over december 2012 in dat jaar € 81.187,- bruto en € 45.388,- netto.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man bewoonde woning betaalt hij € 500,- per maand aan rente
.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 113,- per maand.
Hij maakt kosten voor omgang met [kind a] en [kind b].
2.6.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1969. Zij is [in] 2009 gehuwd met [x]. Zij vormt met [x] en de kinderen een gezin.
Zij is in het kader van haar opleiding tot docent werkzaam bij […]. Haar salaris bedraagt volgens de salarisspecificaties over  april en mei 2013 € 1.272,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Blijkens de jaaropgave over 2012 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 16.877,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 107,- per maand.
2.7.
Ten aanzien van
[x]
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1961.
Hij drijft een eigen onderneming in de vorm van een BV, […]. Blijkens de jaaropgave over 2011 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 68.960,-. Blijkens de cumulatieven zoals vermeld op de salarisstrook over december 2012 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 70.000,- bruto.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de vrouw en hem bewoonde woning betaalt hij aan rente € 2.581,- per maand. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalt hij € 788,- per maand. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is in 2010 vastgesteld op € 748.000,- en per 1 januari 2012 op € 578.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 107,- per maand.
De premie arbeidsongeschiktheidsverzekering bedraagt € 198,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek de behoefte van de kinderen vast te stellen op € 277,50 per kind per maand en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te wijzigen in die zin dat de man per datum van indiening van zijn verzoekschrift maandelijks € 277,50 per maand bijdraagt, althans een bijdrage vast te stellen die de rechtbank juist acht en met ingang van een datum die de rechtbank juist acht en te bepalen dat de vrouw de teveel ontvangen onderhoudsbijdragen per datum indiening van het verzoekschrift aan de man terug dient te betalen.
3.2.
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Salzburg van 30 januari 2006, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. Voorts verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met wijziging van de beschikking van 13 mei 2011 van de rechtbank Salzburg, te bepalen dat de behoefte van de kinderen wordt vastgesteld op € 277,50 per kind per maand en de vrouw te veroordelen tweederde van de aldus vastgestelde onderhoudsbijdrage te dragen en de onderhoudsbijdrage van de man vast te stellen op een derde van de aldus door het hof vastgestelde onderhoudsbijdrage per maand met ingang van een datum die het hof juist acht en te bepalen dat de vrouw de teveel ontvangen onderhoudsbijdragen per datum van indiening van het inleidend verzoekschrift aan de man terug dient te betalen.
3.3.
De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt, in principaal appel de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In incidenteel appel verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking, het hof om zich niet bevoegd te verklaren, althans de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door de man in hoger beroep verzochte af te wijzen, althans om de bijdrage van de man vast te stellen op een bedrag dat het hof juist acht, met ingang van de te geven beschikking, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
3.4.
De man verzoekt het incidenteel appel van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking voor wat betreft de bevoegdheid en het toepasselijke recht te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal en incidenteel appel
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Het hof zal eerst beoordelen of het bevoegd is onderhavige zaak te behandelen en, indien het hof bevoegd is, welk recht van toepassing is.
Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. De zaak dient conform Europese wetgeving op basis van het prioriteitsbeginsel te worden terugverwezen naar de rechtbank Salzburg. De bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen is de afgelopen acht jaar steeds behandeld door de rechtbank Salzburg. Deze rechtbank is op grond van het prioriteitsbeginsel bevoegd en voorts is Oostenrijks recht van toepassing, aldus de vrouw.
De man is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is.
4.2.
Het hof overweegt als volgt. De vraag welke rechter bevoegd is om te oordelen over de bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient beoordeeld te worden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008, PbEU 2009, L 7 (hierna: de Alimentatieverordening). Ingevolge het bepaalde in artikel 3 aanhef en sub b van de Alimentatieverordening is bevoegd het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Vast staat dat de kinderen sinds december 2005 in Nederland wonen. De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland, zodat  de Nederlandse rechter bevoegd is.
De vraag welk recht toepasselijk is dient eveneens te worden beoordeeld aan de hand van de Alimentatieverordening. Ingevolge artikel 15 van de Alimentatieverordening wordt het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen bepaald overeenkomstig het Haagse Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (hierna: het Haagse Protocol van 2007) in de lidstaten die door dit protocol gebonden zijn. Nederland is sinds 18 juni 2011 aan het Haagse Protocol van 2007 gebonden. Ingevolge artikel 3 lid 1 van het Haagse Protocol van 2007 worden onderhoudsverplichtingen beheerst door het recht van de Staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en zich geen uitzondering op bovengenoemd artikel voordoet, zal het hof Nederlands recht toepassen.
Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de Nederlandse rechter de zaak dient terug te verwijzen naar de rechtbank Salzburg omdat de zaak dient tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp en -  in oorsprong - al in 2005 voor de rechtbank Salzburg is begonnen. Gebleken is immers dat bij beschikking van 13 mei 2011 van de rechtbank Salzburg onherroepelijk is beslist omtrent de (aanpassing van de) door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen met ingang van 1 juni 2011. Nadien heeft de man op 23 december 2011 zijn inleidend verzoekschrift tot wijziging van de door hem te betalen bijdrage bij de rechtbank Alkmaar ingediend. Het verzoek van de kinderen tot verhoging van de door de man te betalen bijdrage is door de vrouw ingediend op 30 maart 2012 bij de rechtbank Salzburg. Uit artikel 12 lid 1 van de Alimentatieverordening volgt dat wanneer voor de gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen verzoeken aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.
Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht vaststaat, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd (artikel 12 lid 2 van de Alimentatieverordening).
In het onderhavige geval heeft de rechtbank Salzburg zich bij beschikking van 9 januari 2013 onbevoegd verklaard, welk oordeel in hoger beroep is bekrachtigd door het Landesgericht Salzburg bij beschikking van 29 april 2013.
Voor terugverwijzing is thans geen plaats. Dat de rechtbank Salzburg in de periode 2005 tot 2011 al meerdere beschikkingen inzake de kinderbijdrage heeft gegeven, en dat de rechtbank Salzburg zich bij de eerder door haar gegeven beschikkingen bevoegd heeft geacht leidt niet tot een ander oordeel.
Ontvankelijkheid
4.3.
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
Het hof stelt voorop dat slechts de beschikking van 13 mei 2011 voor wijziging in aanmerking komt. De beschikking van 30 januari 2006 is immers door latere beschikkingen, waarvan de beschikking van 30 mei 2011 de laatste is, komen te vervallen. Deze latere beschikkingen zien immers op hetzelfde onderwerp, te weten de door de man te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
4.4.
De man voert ter ondersteuning van zijn beroep op het bepaalde in art. 1:401, lid 1 aan dat in de beschikking van 13 mei 2011 geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat de vrouw in 2009 in het huwelijk is getreden met [x], die als stiefouder ook onderhoudsplichtig is voor de kinderen, en evenmin met de omstandigheid dat de vrouw sinds 2011 inkomsten uit arbeid heeft, waardoor haar draagkracht is gewijzigd.
Volgens de vrouw vonden de door de man aangevoerde wijzigingen van omstandigheden al eerder plaats zodat deze in de beschikking van 13 mei 2011 zijn verwerkt. Zij betwist derhalve dat sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan een wijziging van de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen gerechtvaardigd is. Voorts voldoet naar Oostenrijks recht de ouder bij wie de kinderen wonen daarmee aan het onderhoud en de opvoeding van de kinderen. De status van die ouder en diens eventuele partner, waaronder de burgerlijke staat en het inkomen, is niet van belang bij het vaststellen van de hoogte van de te betalen bijdrage, aldus de vrouw.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Uit de beschikking van 13 mei 2011 van de rechtbank Salzburg blijkt niet dat reeds rekening is gehouden met de omstandigheid dat de vrouw sinds 2011 inkomsten uit arbeid heeft. Bij het weergegeven van de standpunten van partijen vermeldt de rechtbank Salzburg weliswaar dat volgens de man naar Nederlands recht ook de stiefvader onderhoudsplichtig is, maar uit de motivering van voornoemde beschikking blijkt verder niet dat daarmee door de Oostenrijkse rechter rekening is gehouden.
Nu Nederlands recht van toepassing is, dienen de beide genoemde wijzigingen (wel) als relevante wijzigingen als bedoeld in art. 1:401, lid 1 BW te worden aangemerkt , zodat de man op deze grond ontvankelijk is in zijn wijzigingsverzoek. De stellingen van partijen omtrent het door de man gedane beroep op de wijzigingsgrond van art. 1:401, lid 4 BW behoeven derhalve geen bespreking meer.
Het hof zal thans de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen en [x] beoordelen.
Behoefte van de kinderen
4.6.
Volgens de man bedraagt de behoefte van de kinderen € 555,- per maand, derhalve         € 277,50 per kind per maand, uitgaande van vaststelling van de behoefte op het moment van uiteengaan van partijen in 2005. De behoefte kan nooit meer bedragen dan € 580,- per kind per maand, aldus de man.
De vrouw is van mening dat de behoefte van de kinderen gebaseerd dient te worden op de bijdrage die zij thans van de man krijgen. De kinderen zijn deze maatstaf immers al jaren gewend, aldus de vrouw.
4.7.
Het hof gaat bij de bepaling van de behoefte van de kinderen uit van de behoefte zoals partijen zijn overeengekomen in het echtscheidingsconvenant van 3 juli 2008, nu partijen het destijds kennelijk over deze behoefte eens waren. In dit kader overweegt het hof dat de kinderen de afgelopen jaren een bepaalde bijdrage van de man gewend zijn en dat hun bestedingspatroon en levenswijze daarop is aangepast. Het hof acht het niet in het belang van de kinderen om de behoefte thans te beoordelen naar Nederlandse maatstaven, welke maatstaven mogelijk tot een aanmerkelijk lagere behoefte van de kinderen zouden leiden.
De in het echtscheidingsconvenant vastgestelde behoefte van [kind a] en [kind b] bedroeg destijds respectievelijk € 533,- en € 449,- per maand. Thans bedraagt de behoefte van [kind a] en [kind b] inclusief wettelijke indexering respectievelijk € 589,- en € 496,- per maand.
Draagkracht van de man
4.8.
Bij de berekening van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de onder 2.5 genoemde gegevens. Het hof zal een netto-berekening van de draagkracht van de man maken, nu in Oostenrijk een ander fiscaal stelsel geldt dan in Nederland en de man voorts ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat het bedrag van € 500,- aan hypotheekrente een nettobedrag betreft omdat dit fiscaal niet aftrekbaar is. Het hof houdt voorts rekening met eigenaarlasten van € 342,- per maand, nu deze lasten door de vrouw niet zijn betwist.
Voorts houdt het hof rekening met omgangskosten van € 227,- per maand zoals door de man opgevoerd in de door hem als productie 12 bij zijn appelschrift overgelegde draagkrachtberekening, welk bedrag door de vrouw niet is betwist.
Draagkracht van de vrouw
4.9.
Bij de berekening van de draagkracht van de vrouw gaat het hof uit van de onder 2.6 genoemde gegevens. Het hof houdt geen rekening met zorgtoeslag en het kindgebonden budget, nu gebleken is dat zij en [x] deze fiscale tegemoetkomingen terug hebben moeten betalen. Voorts houdt het hof rekening met verwervingskosten van € 83,- per maand en met studiekosten van € 231,- per maand zoals door de vrouw opgevoerd in de door haar als productie 13 in de procedure in eerste aanleg overgelegde draagkrachtberekening en door de man niet is betwist.
Draagkracht [x]
4.10.
Bij de berekening van de draagkracht van [x] gaat het hof uit van de onder 2.7 genoemde gegevens.
Ten aanzien van de premie levensverzekering overweegt het hof als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [x] onbetwist verklaard dat deze premie is opgebouwd uit een risicopremie en een spaarpremie en dat de risicopremie circa € 300,- tot € 500,- per maand bedraagt. Het hof houdt derhalve rekening met een risicopremie van € 300,- per maand. Het hof houdt geen rekening met de spaarpremie, nu dit een vorm van vermogensopbouw betreft. Het hof is van oordeel dat deze last geen voorrang dient te hebben boven de onderhoudsverplichting van [x] jegens de kinderen.
Voorts houdt het hof rekening met inkomsten uit vermogen, waaronder huurinkomsten van [x] uit de verhuur van een pand aan de [a]. Uit de aangiften inkomstenbelasting over 2009 en 2010 van [x] blijkt dat deze inkomsten respectievelijk € 6.550,- en € 5.413,- bedroegen. Nu het hof, ondanks verzoek daartoe, niet beschikt over recentere gegevens met betrekking de inkomsten uit vermogen, gaat het uit van een gemiddeld bedrag van € 5.982,-.
4.11.
Het hof zal de kosten van de kinderen verdelen over partijen en [x], naar rato van de draagkracht van ieder van hen. Het hof beschouwt partijen en [x] bij het berekenen van ieders draagkracht in het kader van de draagkrachtvergelijking, conform de gebruikelijke normen, als alleenstaande en houdt rekening met een draagkrachtpercentage van 70.
4.12.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] van € 308,- per maand en van [kind b] van € 366,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
Ingangsdatum
4.13.
De man verzoekt de gewijzigde bijdrage te laten ingaan per de datum van indiening van zijn inleidende verzoekschrift, derhalve per 23 december 2011 en daarbij te bepalen dat de vrouw de teveel ontvangen onderhoudsbijdragen per die datum aan de man dient terug te betalen. De vrouw voert verweer. Zij is van mening dat de door de man te betalen gewijzigde bijdrage per de datum van onderhavige beschikking dient in te gaan, nu de betaalde bijdragen reeds verbruikt zijn.
4.14.
Het hof is van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij hetgeen de man vanaf 23 december 2011 tot heden teveel heeft betaald aan de man terugbetaalt, nu een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden gebruikt en aannemelijk is dat deze bijdragen in overeenstemming met de maatstaf die de kinderen gewend zijn, zijn uitgegeven. Het verzoek van de man daartoe zal derhalve worden afgewezen.
4.15.
Het hof ziet geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. Deze kosten dienen tussen partijen als ex-echtgenoten op de gebruikelijke wijze te worden gecompenseerd.
4.16.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
In principaal en incidenteel appel
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt met wijziging van de beschikking van de rechtbank Salzburg van 13 mei 2011 de door de man met ingang van 23 december 2011 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] op € 308,- (DRIE HONDERD EN ACHT EURO) per maand en van [kind b] op € 366,- (DRIE HONDERD ZES EN ZESTIG EURO) per maand;
bepaalt, voor zover de man over de periode vanaf 23 december 2011 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.M.A. Gerritzen - Gunst en mr. J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. J.J. Laterveer - Runderkamp als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.