ECLI:NL:GHARL:2014:9645
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.151.402/01
(zaaknummer rechtbank C/17/127102/FA RK 13-828)
beschikking van de familiekamer van 9 december 2014
inzake
[verzoekster],
wonende te [A],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de moeder
,
advocaat: mr. G. van Mastrigt, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [B],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de vader
,
advocaat: mr. M.M. Hoelen, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
1
Leger des Heils Jeugdzorg en Reclassering,
kantoorhoudend te Leeuwarden,
hierna te noemen:
LJ&R
.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 9 april 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 juni 2014, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) - voor zover het de beslissing omtrent het hoofdverblijf en de zorgregeling betreft - en opnieuw rechtdoende primair te beslissen tot afwijzing van het verzoek van de vader tot vaststelling van het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij hem en toewijzing van haar verzoek tot bepaling van het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij haar. Subsidiair heeft de moeder verzocht haar verzoek om een uitgebreide zorgregeling tussen haar en [de minderjarige1] toe te wijzen, inhoudende dat [de minderjarige1] gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.30 uur bij haar zal verblijven, alsmede gedurende iedere donderdagmiddag van 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur en gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, met dien verstande dat partijen ieder de helft van het halen en brengen voor hun rekening neemt, althans een zodanige beslissing die het hof juist acht.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 juli 2014, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden.
2.3
Daarbij heeft de vader tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover die het gezag en de zorgregeling betreft. Hij verzoekt - kort gezegd - het gezamenlijk gezag te beëindigen, te bepalen dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] voortaan alleen aan hem toekomt en de door de moeder verzochte zorgregeling af te wijzen.
2.4
LJ&R heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.
2.5
Vervolgens heeft de moeder in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 8 september 2014, waarin zij het verzoek in incidenteel appel van de vader heeft bestreden.
2.6
Ter griffie van het hof zijn voorts binnengekomen:
- op 26 augustus 2014 een brief van 25 augustus 2014 van LJ&R;
- op 30 september 2014 een journaalbericht van 30 september 2014 van mr. [NAAM];
- op 21 oktober 2014 een journaalbericht van 20 oktober 2014 van mr. [NAAM];
- op 21 oktober 2014 een journaalbericht van 21 oktober 2014 van mr. [NAAM];
- op 24 oktober 2014 een brief van 24 oktober 2014 van LJ&R zonder de daarin genoemde bijlagen en nogmaals ingekomen op 28 oktober 2014 mét bijbehorende bijlagen;
- op 28 oktober 2014 een journaalbericht van 27 oktober 2014 van mr. [NAAM].
2.7
De mondelinge behandeling heeft op 4 november 2014 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Namens LJ&R zijn verschenen mevrouw [C] (werkbegeleider) en mevrouw [D] (gezinsvoogd).
Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is in het kader van zijn adviserende taak de heer [E] verschenen.
De advocaten hebben pleitnotities in het geding gebracht
.
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit de relatie van de ouders is geboren [de minderjarige1] (hierna te noemen: [de minderjarige1]), [in] 2011. De vader heeft haar erkend. Sinds 28 april 2011 oefenen partijen gezamenlijk het gezag uit.
3.2
Bij beschikking van 24 februari 2012 is [de minderjarige1] onder toezicht gesteld. Ook thans is zij nog onder toezicht gesteld.
3.3
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - de door de vader verzochte wijziging van het gezag over [de minderjarige1] afgewezen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat [de minderjarige1] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vader en voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt bepaald:
- tot en met de zomervakantie 2014 verblijft [de minderjarige1] in toenemende mate bij de moeder met dien verstande dat de gezinsvoogd de regie heeft bij de opbouw van deze omgangsregeling en met dien verstande dat de omgangsweekenden zoveel mogelijk gelijk moeten lopen met de omgangsweekenden van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] (het hof: de halfbroers van [de minderjarige1]) bij de moeder;
- vanaf september 2014 verblijft [de minderjarige1] een weekend per veertien dagen bij de moeder van
vrijdagmiddag tot zondagmiddag, alsmede de helft van de vakanties en de helft van de
feestdagen, met dien verstande dat partijen ieder de helft van het halen en brengen voor hun rekening nemen en waarbij de gezinsvoogd de regie heeft over de tijdstippen van het halen en brengen.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Partijen strijden in hoger beroep over het ouderlijk gezag over [de minderjarige1], haar hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
Gezag en hoofdverblijf
4.2
Het hof zal eerst beslissen op het verzoek om het gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag, aangezien dit verzoek het meest verstrekkend is. Immers, mocht het verzochte worden toegewezen, dan zou dit betekenen dat de gezagsouder zelfstandig kan beslissen over - onder meer - het hoofdverblijf van [de minderjarige1].
4.3
Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.4
Niet in geschil is dat de omstandigheden sinds 28 april 2011 zijn gewijzigd.
4.5
De vader heeft in deze procedure verzocht om voortaan alleen het gezag over [de minderjarige1] uit te oefenen. De moeder is het daar niet mee eens. De raad heeft ter zitting zijn zorg uitgesproken over de opvoedingsomgeving van [de minderjarige1] gelet op de aanhoudende strijd tussen de ouders omdat het evident is dat deze strijd de ontwikkeling van [de minderjarige1] schaadt. De raad is bezorgd dat [de minderjarige1] klem of verloren raakt tussen de ouders als zij gezamenlijk gezag blijven houden, voor zover zij al niet klem en verloren is geraakt.
4.6
Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of er grond is om het gezamenlijk gezag van de ouders te wijzigen in gezag van de vader alleen, voorop dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg (kunnen) nemen, althans dat de ouders ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen, zodanig dat hij of zij niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
4.7
Het hof maakt uit de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende op.
De ouders bevinden zich al jaren in een hevige strijd die ook ziet op de opvoedings- en verzorgingsaspecten van de nu bijna vierjarige [de minderjarige1]. Over deze aspecten zijn inmiddels talloze rechtszaken gevoerd. Deze strijd en de negatieve gevolgen daarvan voor [de minderjarige1] heeft ook geleid tot een ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] in 2012. In het onderliggende raadsrapport constateert de raad dat de ouders het slechtste in elkaar naar boven halen. De verwachting is toen reeds uitgesproken dat de strijd zal voortduren. Inmiddels blijkt dit ook te zijn gebeurd. Ondanks het toen reeds zeer dringende advies aan de ouders om in het belang van de ontwikkeling van [de minderjarige1] alles in het werk te stellen om de ziekmakende gezinspatronen op te heffen, is het ouders niet gelukt om dat voor elkaar te krijgen. Geen van beiden lijkt te beseffen hoe schadelijk deze strijd is voor de ontwikkeling en het welbevinden van [de minderjarige1]. In de strijd zijn de ouders het belang van [de minderjarige1] uit het oog verloren; in elk geval zijn zij niet in staat gebleken om samen vorm te geven aan het gezamenlijk nemen van beslissingen in het belang van [de minderjarige1]. Tussen de ouders is al jarenlang sprake van een zeer slechte communicatie.
Er is veel geprobeerd en geïnvesteerd om de verstandhouding tussen de ouders te verbeteren, maar al deze pogingen hebben niet tot het gewenste resultaat geleid. Gelet op de ernst en de duur van de strijd tussen de ouders en de hulpverlening die op dit punt vergeefs is ingezet valt niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Onder deze omstandigheden is er een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige1] (verder) klem of verloren raakt tussen de ouders als het gezamenlijk gezag voortduurt. Zeer waarschijnlijk zou elke beslissing over [de minderjarige1] leiden tot (verdere) grote conflicten. Een recent voorbeeld daarvan is de discussie die is opgelaaid over de keuze naar welke school [de minderjarige1] straks al dan niet dient te gaan. Het hof is dan ook van oordeel dat een wijziging van het gezag in het belang van [de minderjarige1] noodzakelijk is. De schadelijke situatie rondom [de minderjarige1] wordt hiermee niet opgelost maar het hof kiest hiermee voor een situatie waarvan het verwacht dat deze het meest in het belang van [de minderjarige1] is. Eenhoofdig gezag biedt meer duidelijkheid en brengt in elk geval op gezagskwesties de voor [de minderjarige1] hoogst noodzakelijke rust.
4.8
Vervolgens rijst de vraag aan wie het eenhoofdig gezag voortaan dient toe te komen. Beide ouders zijn in staat om het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] uit te oefenen. Gelet op de aard van deze zaak en de omstandigheden die zich hier voordoen, is het hof daarom van oordeel dat in het belang van [de minderjarige1] de beantwoording van deze vraag gekoppeld moet worden aan de vraag waar [de minderjarige1] haar hoofdverblijf dient te hebben.
4.9
Voor wat betreft het hoofdverblijf van [de minderjarige1] heeft de raad - zowel in haar onderzoek in 2012 als ter zitting bij het hof - de vraag opgeworpen of het - gelet op de voor [de minderjarige1] zo schadelijke strijd tussen de ouders - voor [de minderjarige1] haalbaar is om bij (een van) haar ouders op te groeien. Of dat haalbaar is, zal de toekomst moeten uitwijzen. Op zichzelf zijn beide ouders voldoende capabel om [de minderjarige1] een goed thuis te bieden.
De raad heeft in deze de rechtbank in zijn rapport van 18 november 2013 geadviseerd het hoofdverblijf bij de moeder te bepalen onder meer vanwege het feit dat de raad het zeer zorgelijk vindt dat de vader de moeder bewust uit het leven van [de minderjarige1] wil hebben en volhardend is in zijn overtuiging dat zij ongeschikt en zelfs onveilig is als opvoeder. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking anders geoordeeld. Dragende overwegingen daartoe zijn onder meer dat in deze het belang van [de minderjarige1] bij stabiliteit, rust en regelmaat het zwaarst moet wegen en [de minderjarige1] al haar hele leven bij haar vader woont. Het hof sluit zich bij dat oordeel van de rechtbank aan. Feitelijk woont [de minderjarige1] sinds het uiteengaan van partijen bij de vader en uit de stukken blijkt dat [de minderjarige1] zich bij hem goed ontwikkelt. [de minderjarige1] lijkt zich goed te hebben gehecht. De raad heeft ter zitting bij het hof aangegeven dat ook de raad niet langer vasthoudt aan het advies zoals is opgenomen in de raadsrapportage van 18 november 2013 omdat er sindsdien een jaar is verstreken en [de minderjarige1] dus alweer langer bij de vader woont. In beginsel is het in het belang van een kind - zo ook voor [de minderjarige1] - dat zijn of haar gewone verblijfplaats niet wijzigt; alleen wanneer zwaarwegende belangen van dat kind zich verzetten tegen een langer (hoofd)verblijf bij de betreffende ouder, kan er aanleiding zijn de gewone verblijfplaats te wijzigen. Deze zwaarwegende belangen zijn niet aanwezig. Het hof ziet daarom geen noodzaak om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] te wijzigen.
Nu het in niet in het belang van [de minderjarige1] is om haar gewone verblijfplaats te wijzigen en de aard van deze zaak en de omstandigheden die zich hier voordoen met zich brengen dat het in het belang van [de minderjarige1] is dat het gezag over haar door één ouder wordt uitgevoerd, is het ook in het belang van [de minderjarige1] dat  het eenhoofdig gezag aan de vader zal worden toegekend. Weliswaar bestaat er het reële risico dat de vader de moeder door het eenhoofdig gezag  buiten spel zal zetten, echter als de vader dat doet, vertrouwt het hof erop dat LJ&R, dan wel de raad initiatief neemt tot verder(strekkend)e maatregelen.
4.10
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij het inleidende verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag is afgewezen, vernietigen en zijn verzoek alsnog toewijzen. Als gezagsouder kan hij dan zelfstandig beslissen over - onder meer - het hoofdverblijf van [de minderjarige1] en behoeft het hoofdverblijf (zoals ook door beide ouders verzocht) niet meer te worden bepaald door de rechter. Dat leidt er toe dat, hoewel het hoofdverblijf bij de vader blijft, de bestreden beschikking op dat punt niet bekrachtigd zal worden. Voorts zal het hof het verzoek van de moeder om het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij haar te bepalen, afwijzen.
Zorgregeling
4.11
Rest nog de vraag welke zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige1] dient te worden vastgesteld. De ouders verschillen ook daarover van mening. Ter zitting heeft de vader zijn verzoek in het incidenteel beroep om het verzoek van de moeder tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen, gewijzigd en het hof verzocht een omgangsregeling vast te stellen waarbij kan worden aangesloten bij het thans geldende schema, met die aantekening dat de vader wil dat er toezicht wordt gehouden tijdens de haal- en brengmomenten en toezicht gehouden wordt op de aanwezigheid van de kinderen van de nieuwe partner van de moeder tijdens de omgangsmomenten.
4.12
De rechter neemt een zodanige beslissing over de zorgregeling als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Hij dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen.
4.13
Positief en in het belang van [de minderjarige1] is dat er op dit moment weer op regelmatige basis omgangsmomenten tussen moeder en [de minderjarige1] plaatsvinden. De gezinsvoogd voert daarin de regie. Inmiddels is toegewerkt naar een onbegeleide omgangsregeling waarbij [de minderjarige1] eens per twee weken van vrijdag tot en met zondag omgang heeft met haar moeder. Duidelijk is ook dat de uitvoering van deze regeling van beide ouders bijzonder veel vergt omdat sprake is van een groot onderling wantrouwen.
4.14
Voorts is positief, dat de ouders [de minderjarige1] het contact met de andere ouder gunnen. Belangrijk is dat [de minderjarige1] geniet van de omgangscontacten met haar moeder en positief is, dat dit door de vader ook wordt gezien. Het hof is dan ook van oordeel dat het in belang van [de minderjarige1] is om de huidige duur en frequentie van de omgangsregeling, zoals die nu is, te handhaven. Hetzelfde geldt voor de haal- en brengmomenten. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door de vader gewenst, te bepalen dat er een vorm van toezicht op de haal- en brengmomenten dient plaats te vinden. Een dergelijke vorm van toezicht - nog los van de noodzaak daartoe - is geen goed signaal naar [de minderjarige1]. Elk van de ouders zal in het belang van [de minderjarige1] bij het halen en brengen tegenover [de minderjarige1] een positieve houding, doch ten minste een neutrale houding ten aanzien van de omgang en de andere ouder dienen te laten zien. Ook ziet het hof geen aanleiding om een vorm van toezicht te bepalen over de aanwezigheid van de kinderen van de nieuwe partner van de moeder tijdens de omgangsmomenten. Ook de vader heeft een andere partner waarmee hij een kind heeft en waarbij ook (gezamenlijke) omgangsmomenten plaatsvinden. Voor zover op dit punt al in het belang van [de minderjarige1] regie moet worden gevoerd, is dat aan de gezinsvoogd.
4.15
Gelet op de ernstig verstoorde verhouding van de ouders zoals die (helaas) bestaat en de prille maar ook nog geringe ontwikkelingen in positieve zin, ziet het hof geen mogelijkheid te bepalen dat [de minderjarige1] naast de tweewekelijkse contactmomenten ook (zoals door de moeder verzocht) iedere donderdagmiddag tot vrijdagmiddag naar de moeder toegaat. Duidelijk is geworden dat het al veel energie van zowel de vader en de moeder alsmede de gezinsvoogd vergt om de huidige regeling in positieve zin te laten verlopen. Wel zal het hof, conform ook de rechtbank, bepalen dat [de minderjarige1] de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen bij de moeder verblijft.
4.16
Om het mogelijk te maken dat de moeder in een omgangsweekend met [de minderjarige1] naar familie of vrienden in het westen van het land kan, zal het hof de eindtijd van het omgangsweekend op 's zondags wijzigen van 16.00 uur naar 17.00 uur zoals de moeder ter zitting van het hof heeft verzocht.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen en als volgt te beslissen.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 9 april 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
belast de vader met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1], geboren [in] 2011;
bepaalt dat [de minderjarige1] bij de moeder verblijft een weekend in de veertien dagen van vrijdag 16.30 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede de helft van de feestdagen en vakanties, waarbij partijen ieder de helft van het halen en brengen voor hun rekening nemen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, voorzitter, mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en mr. H.J. de Ruijter, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 december 2014.