ECLI:NL:RBOBR:2014:1197
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/274049 / KG ZA 14-66
Vonnis in kort geding van 17 maart 2014
in de zaak van
1
[eisers 1],
beiden wonende [adres],
2.[eisers 2],
beiden wonende [adres],
3.
[eisers 3]
,
beiden wonende aan de Parcivalring 473 te ’s-Hertogenbosch,
4.
[eisers 4]
,
beiden wonende [adres],
5.
[eisers 5]
,
beiden wonende [adres],
6.
[eisers 6],
beiden wonende [adres],
7.
[eisers 7],
beiden wonende [adres],
8.
[eisers 8],
beiden wonende [adres],
9.
[eisers 9],
beiden wonende [adres],
10.
[eisers 10],
beiden wonende [adres],
11.
[eisers 11],
beiden wonende [adres],
12.
[eisers 12],
beiden wonende [adres],
13.
[eisers 13],
beiden wonende [adres],
14.
[eisers 14],
beiden wonende [adres],
15.
[eisers 15],
beiden wonende [adres],
16
[eisers 16],
beiden wonende aan de Parcivalring 491 te ’s-Hertogenbosch,
17.
[eisers 17],
beiden wonende aan de Parcivalring 471 te ’s-Hertogenbosch,
eisers,
advocaat [NAAM]. F.C.J.J. Jessen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH
,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
2. de stichting
STICHTING KASTEELTUIN HAVERLEIJ
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A. Groenewoud te Breda.
Partijen worden eisers respectievelijk de gemeente en de stichting worden genoemd. Waar nodig zullen gedaagden gezamenlijk de gemeente c.s. worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 februari 2014 met 6 producties;
de door mr. [NAAM]18 februari 2014 ingebrachte productie 7;
de door mr. [NAAM]24 februari 2014 ingebrachte akte houdende wijziging van eis en productie 8;
de op 25 februari 2014 door mr. [NAAM]1 tot en met 9c;
de door mr. [NAAM]28 februari 2014 ingebrachte productie 9;
de mondelinge behandeling van 3 maart 2014;
de pleitnota van eisers;
de pleitnota en het aanvullend memo bij die pleitnota van de gemeente c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Omstreeks 2012 is het initiatief genomen om op het landgoed “De Haverleij” moestuinen aan te leggen. De initiatiefnemers (bewoners van “De Haverleij”) hebben ter realisering van hun plannen de stichting opgericht en een verzoek tot het aanleggen van een stadsmoestuin (“Kasteeltuin Haverleij”) ingediend bij de gemeente. De gemeente stimuleert sinds september 2011 burgerinitiatieven voor stadslandbouw en voor aanleg van collectieve stadsmoestuinen. De gemeente heeft de stichting uitgenodigd tot het uitwerken van haar plannen.
2.2.
De stichting heeft de moestuinen voorzien in het landgoed “De Haverleij” tegenover het Slot Haverleij, aan de zijde van de Parcivalring en het Kasteel Leliënhuyze. De benodigde grond is nu nog eigendom van Haverleij B.V. De grond zal worden overgedragen aan de gemeente, die de grond thans in beheer heeft, en de gemeente zal de grond op basis van een gebruiksovereenkomst in bruikleen geven aan de stichting.
2.3.
Op verzoek van de gemeente heeft Paul van Beek, landschapsarchitect die sinds de start in 1990 betrokken is bij het project “De Haverleij”, op 12 juni 2012 een supervisieadvies gegeven betreffende het initiatief. Kort gezegd heeft hij positief geadviseerd over het initiatief, de locatie en het schetsontwerp.
2.4.
Eisers zijn eigenaren en bewoners (niet zijnde de initiatiefnemers) van appartementen aan de Parcivalring. Al deze woningen bevinden zich in de Fortresse Zuid-West van het Slot Haverleij. De appartementen van eisers zijn geplaatst in drie laageenheden met op de derde laag een penthouse. Eisers hebben vanuit hun woningen een wijds uitzicht op het achterliggende groene landschap tussen de zogeheten kastelen op het landgoed Haverleij. Het gaat hier om weiland en een bloemenweide. De afstand van de woningen van eisers tot de gronden waarop volgens de plannen moestuinen in de bloemenweide komen is ongeveer 100 tot 150 meter.
2.5.
Op 30 augustus 2012 is namens de Vereniging van Eigenaren Fortresse Zuid -West (hierna: de VvE) en eisers aan de gemeente bericht dat de moestuinplannen van de stichting in strijd zijn met de bestemming “Tuin-parktuin” van het (toen geldende) bestemmingsplan “Haverleij”. Namens de VvE werd de gemeente verzocht, wegens strijdig gebruik met het bestemmingsplan, geen medewerking te verlenen aan de plannen van de stichting.
2.6.
Bij brief van 2 oktober 2012 heeft de gemeente de VvE medegedeeld dat de moestuinen niet in strijd zijn met het (toen geldende) bestemmingsplan en de planvoorschriften. Daarbij wees de gemeente de VvE erop dat de plantoelichting van dat bestemmingsplan voor de bestemming “Tuin-parktuin” zelfs moestuinen als voorbeeld noemt.
2.7.
Partijen hebben nadien overleg gevoerd over de situering van de moestuinen. In dat overleg hebben eisers hun bezwaren, met name (geluids)hinder en verlies van uitzicht, tegen het aanleggen van de moestuinen tegenover hun woningen geuit en alternatieve locaties op het landgoed aangedragen. Deze alternatieve locaties zijn echter door de gemeente c.s. niet geschikt bevonden.
2.8.
De stichting heeft haar plannen vervolgens verder uitgewerkt in het “Beheerplan Kasteeltuin Haverleij”. De meest actuele versie dateert van januari 2014. Dit beheerplan heeft als uitgangspunt om de gebruiksfunctie en het representatieve karakter van “Kasteeltuin Haverleij” te behouden en de kwaliteit verder te ontwikkelen met als doelstelling om vóór, door en met de bewoners een biologische stadsmoestuin te beheren en ontwikkelen die past binnen de landschappelijke omgeving van landgoed “De Haverleij”.
2.9.
Uit dit beheerplan blijkt – voorzover hier relevant – met betrekking tot het ontwerp van de tuin het volgende:
de tuin in de 1e fase (tegenover de Parcivalring) is vormgegeven in een “patroon” met drie bladen verbonden door een lint waarin zich tuinen bevinden die samen één tuin vormen in de (huidige) bloemenweide. De tuin ligt als het ware verscholen in deze bloemenweide en bestaat uit organische vormen: ((blad)ovalen, bochten, met gebogen vloeiende lijnen die samen een geheel vormen met de landschappelijke omgeving. Met behulp van heggen wordt het bladpatroon aangeplant, waarbij gaas in de heggen wordt geplaatst om dieren uit de tuin te weren;
de drie tuinen (bladen) betreffen”: één gezamenlijke tuin met een afmeting van 130 m²; 20 individuele tuintjes van 6 m² of 8 m²; een schooltuin met een afmeting van ongeveer 200 m² (mede ten behoeve van de bovenbouwleerlingen van de Jenaplanschool Antonius Abt op De Haverleij);
tussen de individuele tuintjes komt geen afscheiding om daarmee een zo natuurlijk mogelijk beeld te creëren;
de Kasteeltuin heeft een openbaar karakter en is voor de gehele Haverleij bedoeld;
er worden schaduwrijke plekken gecreëerd door gegroepeerde hoogstam (fruit)bomen;
van het al aanwezig talud wordt gebruik gemaakt om het graspad te onderhouden/maaien;
de tweede fase is gepland in 2015 en vormt het vierde blad in het gehele ontwerp en is gesitueerd tegenover het woonkasteel Leliënhuyze en wordt door de bestaande weg gescheiden van de drie bladen uit de 1e fase. Dit vierde blad van 200 m², dat het ontwerp compleet maakt, wordt niet aan de stichting in gebruik gegeven. Hier komt geen moestuin.
Ter zitting is duidelijk geworden dat dit kort geding uitsluitend betrekking heeft op de hiervoor omschreven eerste fase.
2.10.	De bomenhaag tussen de Parcivalring en de moestuinen ter hoogte van het talud zal worden gevormd door Italiaanse populieren. Deze zullen laag gehouden worden.
2.11.
In het kader van de actualisering van de bestemmingsplannen die golden voor “De Haverleij” en de Kom Engelen is op 19 maart 2013 een nieuw bestemmingsplan “Kom Engelen-Haverleij” tot stand gekomen. Het bestemmingsplan is onherroepelijk geworden op 18 juni 2013. Het nieuwe bestemmingsplan is een actualisatieplan met een conserverend karakter. Het plan beoogt geen nieuwe ontwikkelingen mogelijk te maken, doch slechts de bestaande situatie te consolideren. Blijkens artikel 11 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan zijn de in geding zijnde gronden bestemd als “Natuur” met de functieaanduiding “park” en bestemd voor (park)tuin en recreatief uitloopgebied.
2.12.
Nadat de gemeente de vereiste goedkeuring had gegeven aan het beheerplan, de financiën rond waren voor de stichting en de gebruiksovereenkomst klaar lag om door de gemeente en de stichting te worden getekend is in januari-begin februari 2014 een start gemaakt met de voorbereiding van de aanleg van de ontworpen vier bladen, waarvan er drie bestemd zijn voor de in het beheerplan omschreven moestuinen.
2.13.
Bij brief van 13 januari 2014 heeft mr. [NAAM](nagenoeg) alle eisers de gemeente verzocht handhavend op te treden tegen de aanleg van de moestuinen wegens strijdigheid  met het bestemmingsplan en omdat eisers door het intensieve gebruik en beheer van de moestuinen hinder en (geluids)overlast zullen ondervinden waardoor hun privacy wordt aangetast, hetgeen onrechtmatig is jegens eisers.
2.14.
Bij brief van dezelfde datum is namens de VvE de stichting gesommeerd (onder aansprakelijkstelling van de stichting en haar bestuurders in privé) geen verdere uitvoering te geven aan de plannen. De stichting heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.15.
Bij besluit van 6 februari 2014 heeft de gemeente op het handhavingsverzoek van 13 januari 2014 beslist. De gemeente heeft geconcludeerd dat het aanleggen en het gebruik van de moestuinen niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan “Kom Engelen-Haverleij” en zij heeft het verzoek om handhavend op te treden afgewezen.
2.16.
Ter zitting van maandag 3 maart 2014 heeft mr. [NAAM]vrijdag 28 februari 2014 mede namens eisers tegen het weigeringsbesluit van de gemeente bezwaar heeft gemaakt. Hangende dit bezwaar is niet om een voorlopige voorziening gevraagd bij de bestuursrechter.
2.17.
Alle aanleg- en inrichtingswerkzaamheden die nodig zijn om de drie tuinen (van 128 m², 125 m² en 208 m²) in te kunnen richten zijn inmiddels afgerond. Het enige dat nog moet gebeuren is de ingebruikname van de tuinen, hetgeen als het aan de stichting ligt spoedig zal gebeuren gelet op het naderende zaai- en plantseizoen.
2.18.
De gemeente en de stichting hebben de gebruiksovereenkomst in afwachting van dit kort geding nog niet getekend. In deze concept gebruiksovereenkomst is onder meer opgenomen dat de stichting op eigen kosten en risico de te gebruiken gronden zal inrichten. Er zijn voorschriften opgenomen met betrekking tot het gebruik van de grond, waaronder verbodsbepalingen ten aanzien van het aanbrengen van (bouw)werken en het in werking hebben van hinderlijke geluidsapparatuur. De gemeente heeft rechten bedongen ten aanzien van de controle op de naleving van de bepalingen en voorwaarden van de overeenkomst en de oplevering van de grond bij afloop van het gebruik. Tenslotte heeft de gemeente in de nog te ondertekenen gebruiksovereenkomst toegezegd de stichting processueel te steunen indien derden een gerechtelijke procedure aanspannen om het gebruik van de kasteeltuin door de stichting te beëindigen.
2.19.
De voorbereiding van het onderhavige project is begonnen voordat het nieuwe bestemmingsplan onherroepelijk is geworden. Partijen zijn het er over eens dat het nieuwe bestemmingsplan in hun geschil bepalend is. Vanwege het conserverende karakter van het nieuwe bestemmingsplan speelt het oude nog een rol bij de uitleg van het nieuwe.
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen na wijziging van eis - samengevat -:
Primair:
de gemeente c.s. te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de realisering /het beoogde gebruik van de gronden als (individuele) moestuinen, bloementuin, gemeenschappelijke tuin, schooltuin en kruidentuin, zoals nader omschreven in het beheerplan, voor zover de aanleg en het beoogde gebruik in strijd zijn met het bestemmingsplan, op straffe van een dwangsom;
Subsidiair:
de gemeente c.s. te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de realisering/het beoogde gebruik van de hiervoor genoemde gronden zolang er geen onherroepelijk besluit c.q. onherroepelijke uitspraak is van de bestuursrechter inzake het weigeringsbesluit van de gemeente, op straffe van een dwangsom,
althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter zal vermenen te behoren,
met veroordeling van de gemeente c.s. in de kosten van deze procedure.
3.2.
Eisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente c.s. jegens hen onrechtmatig handelt door de gronden in gebruik te nemen voor de moestuinen, terwijl dat gebruik strijdig is met het geldende bestemmingsplan “Kom Engelen-Haverleij”. De grond heeft de bestemming “natuur met nadere aanduiding park”. In het bestemmingsplan zijn de voor natuur aangewezen gronden aangewezen voor
extensief
recreatief medegebruik en ter plaatse van de aanduiding park tevens voor (park) tuin en recreatief uitloopgebied. Het gebruik maakt inbreuk op de rechten van eisers. Zij zullen (geluids)hinder en overlast ondervinden door de ingebruikname waardoor hun privacy en woongenot wordt aangetast ten gevolge waarvan zij schade lijden. Eisers willen verschoond blijven van de geluidsoverlast die door de ingebruikname van de moestuinen door de gebruikers en schoolkinderen aanzienlijk zal zijn. Daarnaast zal het uitzicht van eisers verslechteren. Daar waar zij nu een prachtig uitzicht hebben op een natuurlijk landschap, kijken zij bij realisering van de plannen uit op een lappendeken van moestuinen waar wellicht gerecreëerd zal worden met alle daarbij horende “verrommeling”. Kortom, eisers vrezen voor een onevenredige aantasting van hun privacy en woongenot en realisering van de moestuinen zorgt volgens hen zonder meer tot een waardedaling van hun woningen.
3.3.
De gemeente c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In de eerste plaats hebben zij de ontvankelijkheidskwestie aan de orde gesteld. Daarnaast hebben de gemeente c.s. ook inhoudelijke gronden aangevoerd waarom het voorgenomen gebruik als moestuinen niet tot toewijzing van het gevorderde zou moeten leiden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Eisers hebben aan hun vorderingen onrechtmatige daad van de gemeente c.s. ten grondslag gelegd. De burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter - is bevoegd tot kennisneming van vorderingen die zijn gebaseerd op het leerstuk onrechtmatige daad.
4.2.
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of eisers in hun vorderingen, voorzover gericht tegen de gemeente, kunnen worden ontvangen. De gemeente heeft uiteengezet dat dit volgens haar niet het geval is.
4.3.
Voorop staat dat de (civiele) voorzieningenrechter in kort geding fungeert als restrechter in alle zaken met een spoedeisend karakter. De aanwijzing van een andere bevoegde rechter of van een speciale rechtsgang maakt de voorzieningenrechter in kort geding in beginsel niet onbevoegd. De eiser wordt door de voorzieningenrechter echter niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering wanneer de aangewezen rechter of rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt. Hiertoe wordt vereist dat in spoedeisende gevallen een met voldoende waarborgen omklede snelle rechtsgang openstaat waarin eiser een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken.
4.4.
In dit geval is het de stichting die zich zal bezig houden met het feitelijk doen tuinieren in de daarvoor geschikt gemaakte “bladeren”. Dat blijkt ook expliciet uit de - wat de stichting en de gemeente betreft nog te ondertekenen - beheerovereenkomst. De stichting is hier de partij die feitelijk de door eisers gevreesde overlast zal gaan veroorzaken. De gemeente gaat niet zelf tuinieren in De Haverleij. Het centrale verwijt dat eisers de gemeente maken is dat de gemeente ten onrechte niet wil inzien dat zij, door de stichting ter plaatse haar gang te laten gaan bij het ontwikkelen van de moestuinen, eraan meewerkt dat de in het bestemmingsplan “Kom Engelen-Haverleij” neergelegde bindende regels voor het gebruik van de betreffende grond worden geschonden en dat de gemeente tegen die schending niet optreedt. De gemeente heeft op 6 februari 2014 op het verzoek van 13 februari 2014 om handhavend op te treden afwijzend beslist.
4.4.
Tegen het besluit van 6 februari 2014 van de gemeente staat voor eisers als (direct) belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bezwaar open. Hangende de bezwaarprocedure bestaat voor hen de mogelijkheid om bij de bestuursrechter een voorlopige voorziening te vragen (artikel 8:81 Awb). De gemeente heeft een en ander ook aan het slot van het besluit van 6 februari 2014 vermeld.
4.5.
De voorzieningenrechter is, met de gemeente, van oordeel dat daarmee voor eisers een met voldoende waarborgen omklede snelle rechtsgang tegen het weigeringsbesluit open staat.
4.6.
Voor dit geval wordt nog overwogen dat de gemeente dit besluit al had genomen ruim vóór de dag dat eisers de dagvaarding op 17 februari 2014 hebben uitgebracht. Besluit en dagvaarding hebben elkaar niet gekruist. Het valt ook niet goed in te zien waarom eisers pas op 28 februari 2014 bezwaar hebben gemaakt tegen het besluit van de gemeente, terwijl de in dit geval aangewezen rechtsgang (een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter) tot op heden in het geheel niet is gevolgd. De bestuursrechter kent een met de onderhavige kort gedingprocedure vergelijkbare spoedprocedure.
4.7.
Eisers hebben aangevoerd dat hangende een weigeringsbesluit, zoals hier aan de orde is, een voorlopige voorziening houdende schorsing van dit weigeringsbesluit niet kan bewerkstelligen dat de feitelijke werkzaamheden en ingebruikneming van de tuinen geschorst worden, zodat zij om die reden genoodzaakt waren om dit kort geding te starten.
4.8.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat deze redenering onverlet laat dat de verzoekende partij in de voorlopige voorzieningenprocedure aan de bestuursrechter, indien er sprake is van onverwijlde spoed en het gelet op de betrokken belangen vereist is, kan vragen om hangende de bezwaarprocedure een voorlopige voorziening te treffen die hem in goede justitie geraden voorkomt, zoals het de gemeente op dragen maatregelen te nemen om de (verdere) ingebruikneming van de moestuinen op te doen schorten. Dat laatste zal uiteraard alleen aan de orde kunnen komen indien het voorlopig oordeel van de bestuursrechter zou inhouden dat het beoogde gebruik van de grond inderdaad, zoals eisers menen, in strijd is met de regels uit het geldende bestemmingsplan. In dat geval heeft de gemeente tevens op basis van dat bestemmingsplan in combinatie met de noodzakelijkheid van de met haar te sluiten gebruiksovereenkomst, een zodanige greep op de situatie ter plaatse, dat een dergelijke voorlopige voorziening een relevant effect zou kunnen sorteren.
4.9.
Concrete redenen dat de bestuursrechter hiertoe in casu niet zou overgaan vanwege het ingrijpende of verstrekkende karakter van de maatregel zijn niet gesteld. Eisers hebben  onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de aangewezen rechtsgang (bestuursrechter) niet kan worden afgewacht en onvoldoende rechtsbescherming biedt. Conclusie moet zijn dat het niet-ontvankelijkheidsverweer van de gemeente gegrond is en de (civiele) voorzieningenrechter in dit geval niet als restrechter kan dienen.
4.10.
Eisers zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen voorzover gericht tegen de gemeente.
4.11.
Ten aanzien van de vorderingen voorzover gericht tegen de stichting overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De werkzaamheden strekkende tot aanleg van de “bladeren” zijn inmiddels voltooid. De voorzieningenrechter ziet zich geplaatst voor de vraag of de verdere ingebruikneming van de moestuinen door de stichting moet worden verboden hangende de bestuursrechtelijke procedure.
4.12.
De stichting heeft met reden aangevoerd dat, nu tegen het besluit van 6 februari 2014 een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, er tegen dat besluit bezwaar is gemaakt en het besluit van de gemeente vooralsnog niet is vernietigd, de voorzieningenrechter in beginsel van de geldigheid van dit besluit dient uit te gaan (HR 7 april 1995, NJ 1997, 166, Smit/Staat). De voorzieningenrechter zal er dus van uit moeten gaan dat, zowel wat de wijze van tot stand komen als wat de inhoud betreft, het besluit om niet handhavend op te treden in overeenstemming is met de toepasselijke wettelijke voorschriften (in casu het bestemmingsplan). Bij deze stand van zaken bestaat er geen in de door eisers aan hun vordering ten grondslag gelegde bestemmingsproblematiek gelegen aanleiding om de stichting te verbieden om verdere uitvoering te geven aan het beoogde gebruik van de moestuinen.
4.13.
De vordering voorzover gericht tegen de stichting zal worden afgewezen.
4.14.
Tenslotte wijdt de voorzieningenrechter om aan de zaak van eisers recht te doen  nog enkele overwegingen aan de meer feitelijke aspecten van de zaak. Hoewel eisers de grondslagen van hun vorderingen, de onrechtmatigheid, hoofdzakelijk hebben gezocht in de strijdigheid met het bestemmingsplan, hebben zij ook hun vrees voor overlast en schade aan de orde gesteld. Deze vrees is ter zitting door aanwezige eisers persoonlijk, in het bijzonder eiseres [eisers 17], indringend verwoord. Voorzover navolgende overwegingen de uitleg van het bestemmingsplan raken en de vraag of de gemeente terzake al dan niet terecht handhavend heeft opgetreden, is het overwogene uitdrukkelijk ten overvloede. Het oordeel van de bestuursrechter, indien deze tot oordelen geroepen mocht worden, zal hier prevaleren boven de beschouwingen van de civiele kort geding rechter.
4.15.
Laat duidelijk zijn dat in het geval de voorzieningenrechter de zaak wel aan zich had kunnen houden, hij het gevorderde niet zou hebben toegewezen.
4.16.
Niet bepalend is de mate waarin eisers verwachten zich te zullen storen aan de aan te leggen moestuinen. Dat eisers persoonlijk zeer negatieve verwachting hebben is helder. De burgerlijke rechter kan echter slechts optreden als het uitvoeren van het plan om de moestuinen te hebben, op de plaats waar deze in de geplande vorm zijn voorzien, onrechtmatig zal zijn jegens eisers in de zin van artikel 6:162 BW. Lang niet alles dat als onaangenaam of onwenselijk wordt ervaren levert evenwel een onrechtmatige daad op. Daarvoor is meer nodig, namelijk dat een recht van eisers wordt geschonden, dat in hun nadeel wettelijke voorschriften worden overtreden of dat zij de dupe zijn van inbreuken op hen toekomende rechten of van handelen of nalaten dat strijdig is met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.17.
De vraag of algemeen verbindende voorschriften worden overtreden, meer bepaald de door eisers ingeroepen bepalingen uit het bestemmingsplan, staat in dit geval, zoals uiteengezet, in de eerste plaats ter beoordeling van de bestuursrechter. Het komt de voorzieningenrechter echter voor dat de onderhavige qua omvang bescheiden moestuinen, die volgens het beheerplan ook zullen zijn onderworpen aan beperkingen, niet op voorhand
evident
in strijd zijn met de geldende bestemming ”natuur” “tuin-parktuin”. Deze omschrijving in het bestemmingsplan biedt immers enige ruimte om daar groen onder te brengen dat in meerdere of mindere mate menselijke interventie nodig heeft. Dat het tuinieren op enkele kleine stukjes van het uitgebreide terrein een zodanige intensivering van het gebruik oplevert dat daarmee de bestemming in het gedrang komt acht de voorzieningenrechter op zijn minst twijfelachtig.
4.18.
De opzet van het plan Haverleij omvat op kastelen geïnspireerde structuren, waaronder het Slot Haverleij, waarin alle eisers woonachtig zijn. Die kastelen liggen in een op een landgoed geïnspireerd landschap. Met die opzet is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de aanwezigheid van moestuinen niet onverenigbaar. Bij een kasteel of buitenplaats in Nederland hoort nagenoeg altijd een moestuin en deze moestuin ligt om voor de hand liggende praktische redenen doorgaans niet ver van het woongebouw. De gemeente c.s. heeft bovendien onweersproken gesteld dat de mogelijkheid van de aanleg van moestuinen reeds in het vorige bestemmingsplan uit 1999 werd genoemd, zodat dit bij eisers bekend had kunnen zijn. Het positieve advies van Paul van Beek heeft bij de voorzieningenrechter ook in het geheel geen bevreemding gewekt. In een landelijke omgeving zijn moestuinen doodgewoon.
4.19.
Dan is de vraag nog of er hier sprake is van inbreuk op rechten dan wel handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Deze vragen lopen in casu over in de vraag of een belangenafweging in dit kort geding tot rechterlijk ingrijpen noopt.
4.20.
Eisers zijn appartementseigenaren in het Slot Haverleij. Aanleg en vervolgens aanwezigheid van moestuinen op honderd tot honderdvijftig meter afstand van die appartementen buiten het Slot Haverleij levert geen inbreuk op hun (appartements)eigendom op. De aanleg en aanwezigheid van de moestuinen zijn jegens eisers ook niet in strijd met de zorgvuldigheidsnorm, mede in aanmerking genomen de aard van moestuinen (een plaats waar onder menselijke begeleiding in een kleinschalige opzet voor de mens nuttige planten groeien), de op het oog gedegen voorbereiding van de plannen door de gemeente en de stichting en de beperkende voorwaarden die volgens het beheerplan en de conceptgebruiksovereenkomst aan de menselijke activiteit in de moestuinen worden verbonden.
4.21.
De gemeente c.s. hebben het in hun verweer misschien wat te kras verwoord (eisers hebben aanstoot genomen aan de door de gemeente c.s. aan enkele van de argumenten van eisers verbonden kwalificatie “verdachtmakingen”), maar ook de voorzieningenrechter komt de in randnummer 16 van de dagvaarding door eisers gegeven omschrijving van de te verwachten hinder en overlast en aantasting van privacy en woongenot overdreven voor.
4.22.
De stelling van eisers, omgerekend naar de huidige plannen, dat in 20 individuele tuinen sprake zal zijn van de aanwezigheid van minstens 20 personen en wellicht van een veelvoud daarvan indien partners, kinderen en bekenden ook meekomen, overtuigt niet. De individuele moestuintjes hebben immers een oppervlakte van 8 dan wel 6 vierkante meter. Dat is de grootte van twee dan wel anderhalf twee tweepersoonsbedden. In zo’n “postzegel” kan men nauwelijks met meer dan één persoon tegelijk werken zonder de planten te vertrappen. In redelijkheid kan ook worden aangenomen dat de tijd die nodig is om dergelijke kleine moestuintjes te bewerken en om daaruit te oogsten beperkt zal zijn. Spitten, zaaien, wieden, schoffelen en (handmatig) oogsten zijn werkzaamheden die niet met lawaai gepaard plegen te gaan. Voor wat betreft de schooltuin weegt het educatief belang van de educatie van schoolkinderen voor de voorzieningenrechter zwaar. Het gaat hier zelfs om kinderen die de school bezoeken die in het Slot Haverleij zelf is gevestigd en veelal uit de eigen wijk Haverleij afkomstig zijn. Hun leerproces ware door hun oudere medebewoners met enige welwillendheid tegemoet te treden. De leerlingen zullen ongetwijfeld maar beperkte tijd in de schooltuin vertoeven. Het concrete lesprogramma was ter zitting weliswaar niet voorhanden, maar het mag een feit van algemene bekendheid heten dat schoolkinderen het grootste deel van de schooluren toch echt zullen moeten besteden aan andere zaken dan tuinieren, zoals lezen, schrijven en rekenen.
4.23.
Van een onmiddellijke aanleiding die het noodzakelijk maakt om bij wijze van voorlopige ordemaatregel de ingebruikneming van de moestuinen te verbieden totdat de bestuursrechter onherroepelijk heeft beslist, is de voorzieningenrechter al met al niet gebleken. Ter zitting hebben de bestuursleden van de stichting nadrukkelijk aangegeven dat er op wordt toegezien dat de reglementen zullen worden nageleefd. Reden om daaraan te twijfelen heeft de voorzieningenrechter thans niet. De ingebruikneming van de moestuinen levert tenslotte geen onomkeerbare situatie op. De moestuinen en de bijbehorende hagen en populieren zijn, als de bestuursrechter in het bestemmingsplan onoverkomelijke hindernissen mocht aantreffen of als het project mocht mislukken, eenvoudig te verwijderen, waarna het terrein, zoals de gemeente c.s. ook hebben verklaard, weer zou zijn in te zaaien als bloemenweide.
4.24.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	608,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.424,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart eisers niet-ontvankelijk in hun primaire en subsidiaire vordering gericht tegen de gemeente;
5.2.
wijst de primaire en subsidiaire vordering gericht tegen de stichting af,
5.3.
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente c.s. tot op heden begroot op € 1.424,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2014.