ECLI:NL:PHR:2014:192
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/06333
Mr. L. Timmerman
Zitting: 7 maart 2014
Conclusie inzake:
Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: de Stichting)
verzoekster tot cassatie
tegen
mr. R.F. Feenstra, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: de curator)
verweerder
1.	Feiten en procesverloop
1.1.	Op 13 april 2006 is ten aanzien van de Stichting de noodregeling uitgesproken. Op 27 april 2007 heeft de Rechtbank Zutphen de Stichting, na intrekking van de noodregeling, in staat van faillissement verklaard. Daarbij heeft de rechtbank mr. R.Ph. Elzas benoemd tot curator.
1.2	Op 3 januari 2012 heeft de rechtbank het salaris van de curator vastgesteld.
1.3	Op 20 februari 2013 heeft de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, mr. R.F. Feenstra benoemd tot curator van de Stichting, dit in de plaats van mr. R.Ph. Elzas.
1.4	Bij beschikking van 22 juli 2013 is het faillissement van de Stichting opgeheven op grond van art. 16 Fw.
1.5	Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beslissing van 7 november 2013 de opheffingsbeschikking van 22 juli 2013 vernietigd. Het hof oordeelde – kort gezegd – dat niet gebleken is dat er na betaling van het salaris van de curator een tekort is, en dat er derhalve geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 16 lid 1 Fw.
1.6	De Stichting heeft – bij verzoekschrift ex art. 69 Fw, gedateerd 17 oktober 2013 – aan de rechter-commissaris in het faillissement van de Stichting verzocht om de curator te bevelen:
- dat hij erkent dat het faillissement van de Stichting is beëindigd in de zin van art. 193 Fw, althans
- al datgene te doen waardoor het faillissement van de Stichting op grond van art. 193 Fw zal worden beëindigd, waaronder, maar niet uitsluitend door het doen van aankondiging van de beëindiging op de wijze bij art. 14 Fw bepaald, althans
- het faillissement van de Stichting voor beëindiging in de zin van art. 193 Fw voor te dragen,
het bovenstaande ‘subsidiair op grond van artikel 161 Fw’.
De Stichting heeft daarbij voorts verzocht om de curator telkens te bevelen:
i.	dat de curator het nader salarisverzoek niet zal indienen, althans
ii. 	dat de curator geen nieuw of ander salarisverzoek zal indienen,
iii.	al datgene te doen waardoor geen situatie als beschreven in art. 16 Fw ‘ontstaat, zal ontstaan of in stand zal houden’.
1.7	De rechter-commissaris heeft deze verzoeken bij beschikking van 29 oktober 2013 afgewezen.
1.8	De Stichting heeft tegen die beschikking beroep ingesteld bij de rechtbank (beroep ex art. 67 Fw). De curator heeft verweer gevoerd. De Rechtbank Gelderland heeft het beroep behandeld ter zitting van 28 november 2013.
1.9	De rechtbank heeft het beroep bij beschikking van 12 december 2013 ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelde (rov. 3.1 t/m 3.6):
“3.1. De Stichting heeft aangevoerd dat de wijze waarop het faillissement eindigt voor haar van belang is omdat de Stichting na het einde van het faillissement het beheer over haar vermogen wenst te herkrijgen; zij wenst (onder meer) schadevergoeding te vorderen van mr. [NAAM](DNB). De Stichting meent dat het voor haar mogelijkheid om voort te bestaan van belang is dat het faillissement niet wordt opgeheven op grond van artikel 16 Fw maar eindigt op de wijze als voorzien in artikel 193 dan wel artikel 161 Fw. Mede op die grond vordert de Stichting dat de curator geen salarisverzoeken indient, als gevolg waarvan een eventueel boedelsaldo verdampt en de toestand van de boedel alsnog aanleiding geeft voor opheffing op grond van artikel 16 Fw.
3.2. De rechtbank stelt voorop dat de rechtsgang van artikel 69 Fw open staat voor zover verzoeker daarmee legitieme belangen van de boedel nastreeft. Artikel 69 Fw biedt de mogelijkheid van beroep bij de rechter-commissaris tegen handelen of nalaten van de curator en is een bepaling die van betekenis is in het stelsel van toezicht op het beheer van de curator.
3.3. De wijze waarop een faillissement eindigt valt niet onder het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. De wet bepaalt dat het aan de rechter-commissaris is om een verificatievergadering te bepalen en aan de gefailleerde om ter verificatievergadering een akkoord aan te bieden. Het is bij gebrek aan baten aan de rechtbank om ingevolge artikel 16 Fw de opheffing van het faillissement uit te spreken. De wet bepaalt dat het faillissement eindigt na uitkering aan geverifieerde schuldeisers, het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (artikel 193 Fw), dan wel door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord (artikel 161 Fw). Dat is niet ter keuze aan de curator en valt niet onder zijn taak tot het beheer en vereffening van de boedel. Het is aan de rechter-commissaris noch – in het kader van een beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris – aan de rechtbank te treden in deze systematiek van de Faillissementswet.
3.4. Ook het geven van bevelen aan de curator om al dan niet salarisverzoeken in te dienen valt naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk niet onder de reikwijdte van artikel 69 Fw. Artikel 71 Fw en artikel 16 lid 2 Fw bepalen dat de rechtbank het salaris vaststelt. Inmenging van derden bij de bepaling van het salaris is uitgesloten. Derden, de gefailleerde daaronder begrepen, hebben geen invloed of beroepsmogelijkheden tegen de salarisbepaling. De rechtbank acht het in strijd met het stelsel van de Faillissementswet die mogelijkheid via de weg van artikel 67 Fw dan wel middels een hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw toe te kennen aan de Stichting.
3.5. Het ontbinden van rechtspersonen, hetgeen de Stichting kennelijk ten aanzien van haarzelf met het ingestelde beroep wenst te voorkomen, vloeit, voor zover hier van belang, tot slot voort uit artikel 2:19 lid 1 sub c BW. Na faillietverklaring wordt de rechtspersoon ontbonden door opheffing (artikel 16 lid 1 Fw), hetzij insolventie (artikel 173 lid 1 Fw). Ook dit heeft niets van doen met beheer door de curator.
3.6. Gezien het voorgaande bestaat geen aanleiding voor vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris waarbij de verzoeken van de Stichting zijn afgewezen, zodat het beroep ongegrond zal worden verklaard.”
1.10	De Stichting heeft tegen de beschikking van 12 december 2013 tijdig cassatieberoep ingesteld.
De curator is in cassatie niet verschenen.
2.	Bespreking van het cassatiemiddel
2.1	De klachten van het cassatiemiddel zijn ondergebracht in vijf onderdelen (onderdelen (a) t/m (e)).
2.2	Onderdeel (a) klaagt dat het oordeel in rov. 3.5 van de bestreden beschikking onjuist dan wel onbegrijpelijk is, indien deze rechtsoverweging aldus moet worden begrepen “dat de boedel in insolventie verkeert en de stichting zou zijn ontbonden.”
2.3	De klacht van onderdeel (a) mist feitelijke grondslag. Zoals uit de tekst van rov. 3.5 ook blijkt, is de vraag of de boedel thans in staat van insolventie verkeert en de Stichting ontbonden is, in die rechtsoverweging niet aan de orde.
2.4	Onderdeel (b) klaagt dat de rechtbank (in rov. 3.3 en 3.5) miskend heeft dat de bevelen waar de Stichting om verzocht heeft, niet zien op het eindigen van het faillissement maar op de (sturende) rol van de curator in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel. Het onderdeel stelt dat de curator, gezien de sturende rol die hij heeft, wel degelijk invloed kan uitoefenen op de wijze waarop een faillissement eindigt. Volgens het onderdeel is de overweging van de rechtbank dat de wijze waarop een faillissement eindigt niet valt onder het beheer en de vereffening van de boedel, dan ook geen toereikende grond voor het oordeel dat de door de Stichting verzochte bevelen niet vallen binnen het toepassingsbereik van art. 69 Fw.
2.5	Volgens onderdeel (b) vallen de verlangde bevelen ook wel degelijk binnen het toepassingsbereik van art. 69 Fw. Dat zou in elk geval gelden voor het bevel “om de curator datgene te laten doen waardoor het faillissement op grond van artikel 193 c.q. 161 Fw eindigt” en voor het bevel “om al datgene te doen waardoor geen situatie als bedoeld in artikel 16 Fw ontstaat”. Hetzelfde geldt volgens het onderdeel voor het verlangde bevel om geen salarisverzoeken in te dienen. Volgens het onderdeel betreffen de verlangde bevelen het beheer en de vereffening van de boedel, en vallen deze bevelen dus onder het toepassingsbereik van art. 69 Fw. Het onderdeel concludeert dat het in het licht van de door onderdelen (b) en (c) aangedragen gronden dan ook onjuist althans onbegrijpelijk is, dat de rechtbank op basis van hetgeen in rov. 3.3 en 3.5 is overwogen, in rov. 3.6 tot de conclusie komt dat er geen aanleiding bestaat voor vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris.
2.6	Onderdeel (b) wordt tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft in rov. 3.1 vastgesteld dat de Stichting met haar vordering wil bereiken dat de Stichting na het einde van het haar faillissement het beheer over haar vermogen herkrijgt; dit om dan (onder meer) schadevergoeding te vorderen van de aanvankelijke curator mr. [NAAM](DNB).
In rov. 3.2 stelt de rechtbank vast dat de rechtsgang van art. 69 Fw alleen bedoeld is voor verzoeken waarmee een legitiem belang wordt gediend. De rechtbank oordeelt in rov. 3.3 t/m 3.6 vervolgens dat de door de Stichting ingediende verzoeken niet een belang dienen dat grond kan zijn voor het geven van een bevel aan de curator als bedoeld in art. 69 lid 1 Fw. Voor wat betreft de verlangde bevelen om een bepaalde wijze van beëindiging van het faillissement te erkennen, te bewerkstelligen of te bevorderen, oordeelt de rechtbank dat de verlangde bevelen niet te verenigen zijn met de wettelijke regeling omtrent het eindigen van het faillissement en de taak die de curator in dat verband heeft (zie rov. 3.3, 3.5). Voor wat betreft de verlangde bevelen om geen salarisverzoeken in te dienen, oordeelt de rechtbank dat het verzoek niet te verenigen is met het wettelijke stelsel, nu dat stelsel inmenging door derden bij de bepaling van het salaris van de curator uitsluit (zie rov. 3.4).
2.7	Dit oordeel van de rechtbank geeft – anders dan onderdeel (b) betoogt – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat de rechtsgang van art. 69 Fw geen grond biedt voor afwijking van de wettelijke regeling omtrent beëindiging van een faillissement en omtrent het salaris van de curator.
Het oordeel van de rechtbank dat het verzoek van de Stichting om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt, is ook alleszins begrijpelijk en is toereikend gemotiveerd (zie rov. 3.1 t/m 3.6).
2.8	Onderdeel (c) klaagt dat de rechtbank (in rov. 3.3) miskend heeft dat het eindigen van het faillissement “wel degelijk ter keuze is aan de curator en valt onder zijn taak tot het beheer en de vereffening van de boedel, en/of dat hij hiermee invloed kan uitoefenen op het einde van het faillissement.” Volgens het onderdeel is het oordeel van de rechtbank dan ook onjuist althans onbegrijpelijk. Het onderdeel stelt in dit verband: “Zodra alle schuldeisers na toestemming van de rechter-commissaris
door de curator
zijn betaald (of, zoals in dit geval alle schuldeisers zijn voldaan […]), eindigt het faillissement immers.”
2.9	De klachten van onderdeel (c) falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel (b). Overigens kan hier – anders dan het onderdeel vermeldt – niet als vaststaand worden aangenomen dat alle schuldeisers voldaan zijn. Zie in dit verband ook het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2013. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de curator ter zitting van de rechtbank heeft verklaard dat hij, als er geldt overblijft in de boedel van de Stichting, zeker een salarisverzoek zal indienen, en dat er in elk geval één schuldeiser is, te weten de curator (zie het p-v van de zitting van 28 november 2013, p. 3).
2.10	Onderdeel (d) richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.4) dat het geven van bevelen aan de curator om al dan niet salarisverzoeken in te dienen, uitdrukkelijk niet onder de reikwijdte van art. 69 Fw valt. Volgens het onderdeel is het onjuist dat een dergelijk verzoek niet onder de reikwijdte van art. 69 Fw zou vallen, en wordt dat laatste in elk geval ook nergens uitdrukkelijk bepaald. Het onderdeel stelt, onder verwijzing naar de klachten van onderdeel (b), dat het al dan niet indienen van een nieuw salarisverzoek bovendien onder het beheer en de vereffening van de boedel valt, en dat een bevel omtrent het al dan niet indienen van een dergelijk salarisverzoek derhalve wel degelijk binnen het toepassingsbereik van art. 69 Fw valt.
2.11	Onderdeel (d) betoogt voorts dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is “dat de rechtbank onder r.o. 3.4 een koppeling lijkt te leggen tussen het ontbreken van mogelijkheden voor de stichting om een rol te spelen bij het bepalen van het salaris, en de reikwijdte van artikel 67 Fw en artikel 69 Fw.” Het onderdeel voegt hieraan toe dat het ontbreken van invloed van de gefailleerde op de salarisbepaling, in strijd moet worden geacht met art. 6 EVRM en/of met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Volgens het onderdeel gaat het in dit geval immers om middelen van de gefailleerde die definitief buiten het bereik van de Stichting komen, zonder dat de Stichting daarop enige invloed kan uitoefenen. De genoemde bepalingen zouden meebrengen dat de Stichting als gefailleerde in elk geval enige invloed moet kunnen uitoefenen op de salarisbepaling. Het onderdeel verwijst in dit verband onder meer op de beschikking van de Hoge Raad van 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1009, NJ 1991/213.
2.12	Ook de klachten van onderdeel (d) falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel (b). Daarbij merk ik nog op dat de rechtbank in rov. 3.4 met de term “uitdrukkelijk” kennelijk benadrukt dat art. 69 Fw geen grondslag biedt voor het verlangde bevel om geen salarisverzoeken in te dienen. Het betoog dat art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM het recht geven om in elk geval enige invloed uit te oefenen bij de salarisbepaling, kan de Stichting niet baten. Dat volgt reeds uit het gegeven dat het door de Stichting verzochte bevel geen betrekking heeft op salarisbepaling maar op de indiening van een salarisverzoek door de curator. Zie voorts HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1009, NJ 1991/213.
2.13	Onderdeel (e) bouwt enkel voort op de eerdere onderdelen, en faalt derhalve eveneens.
2.14	Slotsom is dat de klachten van onderdelen (a) t/m (e) ongegrond zijn. Het cassatieberoep geeft mijns inziens ook geen aanleiding tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het beroep kan naar ik meen dan ook verworpen worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
3.	Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten en het procesverloop zoals vermeld onder 1.1 t/m 1.8, zijn ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.5 en rov. 2.1 en 2.2 van de bestreden beschikking.
Het verzoekschrift tot cassatie is op 23 december 2013 ingekomen ter griffie. Ten overvloede: de cassatietermijn bedraagt tien dagen, en gaat lopen de dag na die waarop de beschikking van de rechtbank is gegeven; zie art. 426 lid 2 Rv jo. art. 67 lid 1 Fw, en verder onder meer HR 26 november 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4487, NJ 1983/442, rov. 3.3 en HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/332, rov. 3.6.1. De termijn van tien dagen eindigde op 22 december 2013, een zondag, en is om die reden ingevolge art. 1 Algemene termijnenwet verlengd tot 23 december 2013.
Hier in cassatie kan in het midden blijven of de aan deze inzet ten grondslag liggende rechtsopvattingen juist zijn. Vgl. onder meer de beschikking van de rechter-commissaris van 29 oktober 2013, rov. 3, onder het tweede tussenkopje.
Zie onder meer Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4229 e.v., en Verstijlen, GS Faillissementswet (2012), art. 69 Fw, aant. 2, 5 en 7, alsmede de door deze auteurs genoemde jurisprudentie.