ECLI:NL:GHARL:2014:5554
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.538
(zaaknummer rechtbank Arnhem, rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, en rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 224876)
beschikking van de familiekamer van 10 juli 2014
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.M. Weijand te Ede,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. D.G. Schouwman te Veenendaal.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem, de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, en de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van respectievelijk 6 juli 2012, 14 januari 2013 en 12 juli 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 11 oktober 2013;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 24 december 2013;
- een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 21 februari 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 januari 2014 met bijlage, ingekomen op 15 januari 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 juni 2014 met bijlagen, ingekomen op 13 juni 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]13 juni 2014 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een faxbericht van mr. [NAAM]23 juni 2014, ingekomen op dezelfde datum.
- een faxbericht van mr. [NAAM]24 juni 2014, ingekomen op dezelfde datum.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 24 juni 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.3
Ter mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM]- naast zijn pleitnota - een stuk overgelegd, te weten een gecorrigeerde bladzijde, nummer 11, van de jaarrekening van [B] Management B.V.. De wederpartij heeft verklaard tegen deze overlegging geen bezwaar te hebben en het hof rekent de productie dan ook tot de stukken van het geding.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de man en de vrouw is op 1 februari 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Met ingang van augustus 2011 is de samenleving tussen partijen verbroken.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van [minderjarige] (hierna: [kind]), geboren op [geboortedatum] 1999.
3.3
De man, geboren op [geboortedatum] 1965, woont samen met zijn nieuwe partner, [A] (hierna: [A]), en hun dochter, geboren op [geboortedatum] 2014.
3.4
In het navolgende zullen alle bedragen op hele euro’s worden afgerond.
Terzake de man en zijn onderneming
3.5
De man is deurwaarder van beroep. Hij bezit alle aandelen van de besloten vennootschap [B] Management B.V. (hierna: [B]), die tot en met 31 december 2010 een belang hield van 8,08% in de maatschap [C] Gerechtsdeurwaarders (hierna: de maatschap). De man was in 2010 in dienst van [B] en genoot blijkens zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering 2010 een salaris van € 57.967 bruto per jaar. Daarnaast genoot de man in dat jaar een resultaat uit overige werkzaamheden van €  28.983. Uit de stukken bij de brief van drs. [D] RA (hierna: [D]) aan [B] van 26 juni 2012 en de productie 13 bij journaalbericht van 12 juni 2014 van de advocaat [NAAM][B]:
2010	2011	2012	2013 (concept)
Rc-schuld [C]	68.413	78.766	129.888	155.279
Eigen vermogen	232.878	89.920	  47.232*	 -50.096
Omzet		27.866	  44.770	  45.378
Bedrijfskosten	165.277	81.568	145.628	142.448
Bedrijfsresultaat (vb)	-228.071       -52.844	 -98.260	 -97.328
Kasstroomoverzicht
Operationeel                  -785.799	    1.049.325	        13.383        -5.122
Investering			      -204.945	         -9.000
Financiering 806.791 -788.791     0        0
Mutatie liquide middelen		 20.992	         55.589	          4.383	 -5.122
* In de jaarrekening van 2012, overgelegd in eerste aanleg bij brief van de man van 21 maart 2013, is – zoals ook blijkt uit de stukken overgelegd bij brief van 12 juni 2014 - abusievelijk € 37.445 vermeld, in verband met brengen van een foutief bedrag van € 52.475 in plaats van € 42.688 ten laste van het resultaat.
Aan [B] is over 2011 een aanslag vennootschapsbelasting met dagtekening 13 juli 2013 opgelegd tot een bedrag van € 70.788. Blijkens brief van 6 september 2013 heeft de Belastingdienst blijkens brief van 6 september 2013 uitstel van betaling verleend.
3.6
Aan de fiscale rapporten ten behoeve van de aangiften IB/PVV van de man over 2008 – 2011 en de opgelegde aanslagen IB/PVVzijn de volgende gegevens, voor zover van belang, ontleend:
2008	2009	2010	2011	2012
Loon ([B])			57.967		52.635	53.338
Opbrengst uit ov. werkz.			28.983
Winst uit onderneming*	54.078	161.302
Belastbare winst	41.719	140.348
Eigen woning	520.000	535.000	505.000	505.000	505.000
Eigen woningforfait	2.860	2.942	2.777		2.777	3.030
Betaalde rente en kosten	23.295	23.295	19.035		19.035	14.535
Premies voor inkomensvz.	3.978	4.379	4.265
Bijdrage zvw	1.592	1.553	1.642			2.852
Berekende IB/LB	4.543	50.049	24.397		10.484	12.016
* Inclusief bijtelling privégebruik auto (BMW), catalogus waarde € 47.803
3.7
Een vaststellingsovereenkomst van 24 januari 2011 tussen de maatschap en de man vermeldt onder meer het volgende:
“Artikel 1
Als gevolg van beëindiging van de maatschap komt aan [C] enerzijds het door hem in de maatschap gehouden kapitaal toe en anderzijds de goodwill (…). Het uit te betalen bedrag is voorlopig berekend op € 435.036,--.
(…)
Artikel 3
Partijen hebben eveneens overeenstemming bereikt over de aan [C] toekomende meerwaarde vaste activa, zijnde 8,08% van € 125.000,-- en de meerwaarde van de stille reserves in het van vóór 2005 aanwezige onderhanden werk, zijnde 8,08% van naar schatting € 250.000,-- meerwaarde.
(…)
Artikel 4
Partijen hebben daarnaast ook overeenstemming bereikt over het aan [C] toekomende aandeel van 8.08% in de goodwill, de daarbij gehanteerde berekeningsmethodiek en componenten, aftrekposten aan ondernemersbeloningen en aan 5% rente over het eigen vermogen alsmede de factor van 5.2, resulterende in een aan [C] toekomend bedrag dat vooralsnog is beraamd op € 704.634,-- (…).
(…)
Artikel 7
[C] zal per 1 januari 2011 in zijn hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder voor onbepaalde tijd in dienst treden van de voortgezette maatschap [C] Gerechtsdeurwaarders (…).
Artikel 8
Om zijn toetreden tot de maatschap Groenewegen en Partners Gerechtsdeurwaarders te kunnen financieren is [C] destijds bankleningen aangegaan. Uit dien hoofde heeft hij nog aan geleende hoofdsommen een bedrag van bij elkaar € 939.966 (…) bij de bank uitstaan, exclusief renteverplichting.”
3.8
Op 7 juli 2011 heeft [B] de aandelen in de besloten vennootschap [E] & Partners overgenomen van Leweborgh Holding B.V. (Leweborgh). De koop is gedaan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011. Tot de stukken behoort een akte levering aandelen van 7 juli 2011, waarin het volgende is vermeld:
“KOOPPRIJS
1. De koopprijs voor de aandelen bedraagt (…) (€ 256.040,00).
2. De koper heeft de koopprijs voldaan:
a. deels doordat de koper de schuld in rekening-courant van de verkoper aan de vennootschap ter grootte van (…) (€ 6.040,00) heeft overgenomen zoals bedoeld in artikel 6:155 Burgerlijk Wetboek (…).
b. Deels – voor een bedrag van (…) (€ 250.000,00) door afstand om baat. De verkoper doet afstand van zijn vorderingsrecht tot betaling van een gedeelte van de koopprijs van tweehonderdvijftigduizend euro (€ 250.000,00), welke afstand door de koper wordt aanvaard, waarbij de koper ten titel van geldlening een bedrag van tweehonderdvijftigduizend euro (€ 250.000,00) aan de verkoper schuldig erkent (…).
VERMOGEN VENNOOTSCHAP
De koper verklaart bekend te zijn met de vermogenspositie van de vennootschap en verlangt daarvan geen nadere omschrijving, mitsdien verstrekt de verkoper geen garanties omtrent de vermogenspositie van de vennootschap. Ter informatie voor de koper is de balans van de vennootschap per eenendertig december tweeduizend tien aan deze akte gehecht.”
Uit de jaarstukken van [B] blijkt dat eind 2013 een schuld openstond aan Leweborgh Holding B.V. van € 225.000.
3.9
De naam van [E] & Partners B.V. is vervolgens gewijzigd in [C] Gerechtsdeurwaarders B.V. ([C]). Uit de overgelegde jaarstukken van [C] van de afgelopen vier jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2010	2011	2012	2013 (concept)
Vordering op [B]		25.683		  39.324
Schuld aan [B]			15.673
Eigen vermogen	51.095	-31.710	34.393	  47.692
Brutobedrijfsresultaat	550.783	440.834	513.220	526.454
Bedrijfskosten	469.858	527.040	418.003	497.308
Bedrijfsresultaat (vb)	  68.067         -103.269	82.699	  16.992
Kasstroomoverzichten
Operationeel		81.362	          55.489	       67.668        37.880
Investering		-3.184			      -60.414  	59.450
Financiering
-15.775 135.921 -59.567
Mutatie liquide middelen		62.403	          55.489	      143.175	37.763
3.10
Na overname van [E] & Partners B.V. heeft de man in augustus 2012 ten behoeve van zijn benoeming tot gerechtsdeurwaarder te [woonplaats] een ondernemingsplan (hierna: het ondernemingsplan) ingediend bij de commissie van deskundigen (gerechtsdeurwaarders) van het Bureau Financieel Toezicht, die de minister adviseert over de goedkeuring of afwijzing van een verzoek tot benoeming. Het plan bevat een resultatenprognose van [C]:
2012
2013
2014
2015
Netto-omzet
454.968
530.000
590.000
630.000
Kosten
413.129
445.003
527.719
557.235
Bedrijfsresultaat
41.839
84.997
62.281
72.765
Res. voor bel.
33.623
79.286
52.281
62.765
De geprognosticeerde afname van liquide middelen in  2012 is € 88.534. In 2013 is een toename van € 52.324 geprognosticeerd.
De management fee, die door [C] zal worden voldaan, wordt in 2012 begroot op € 3.780 per maand (€ 45.360 per jaar, zie p. 35 van het ondernemingsplan). Volgens de prognose loopt de management fee in 2013 en 2014 op tot € 60.000 respectievelijk € 87.000 (p. 38 van het ondernemingsplan).
Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de commissie van deskundigen aan de man onder meer het volgende bericht:
“Met gebruikmaking van de reeds bij de sector Financieel Toezicht van het Bureau Financieel Toezicht aanwezige informatie heeft de Commissie uw ondernemingsplan getoetst aan artikel 6 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Op grond van deze toets is de Commissie tot een
negatief advies
gekomen. (…)
Motivering van het advies
Aan het advies ligt ten grondslag een onderzoek dat is uitgevoerd door de Commissie. Normaliter is de motivering van een advies van de Commissie ingedeeld in vijf aandachtsgebieden, waarbij het zwaartepunt van de toetsing ligt op de bedrijfseconomische en financiële aspecten van het ondernemingsplan. De motivering van het negatieve advies is enkel gebaseerd op het aandachtsgebied financieringsplan, omdat op basis van de huidige informatie in uw ondernemingsplan er voor dit onderdeel sprake is van een hoog risico.
Algemeen
(…) In uw plan beschrijft u dat het traject van overname van het kantoor te Veenendaal nog niet is afgerond met de verkoper, de heer[E]. Na de overname is gebleken dat er onduidelijkheden zijn in de financiële administratie waarover nog een intern onderzoek loopt.
Financiering
Op p. 41-42 van uw ondernemingsplan geeft u aan dat er met de verkoper (…) een juridisch geschil is over de overnamesom van het kantoor te Veenendaal. U geeft aan dat de definitieve overnamesom pas na een gerechtelijke procedure bepaald wordt. Niet duidelijk is op welke termijn een gerechtelijke uitspraak kan worden verwacht. Tevens vermeldt u dat u met de verkoper geen verrekenbeding bent overeengekomen voor de betaalde goodwill.
Voor de Commissie vormt de hoogte van de overnamesom een essentieel onderdeel in de beoordeling van uw ondernemingsplan. Duidelijkheid over de overnamesom is van belang om de hoogte van de te betalen goodwill te bepalen. In de door u gemaakte afspraken tot overname van het kantoor is sprake van een bedrag voor goodwill van € 204.945. Voor de gehele overname is een financiering verstrekt van € 250.000 door Leweborgh Holding B.V. waarvan oud gerechtsdeurwaarder [E] eigenaar is. Zolang er geen definitieve bindende uitspraak bestaat over de overnamesom gaat de Commissie vooralsnog uit van de thans bestaande afspraken. Gezien de werkelijk gerealiseerde cijfers over het eerste halfjaar 2012 en de door u opgestelde prognose voor de komende jaren kan naar de mening van de Commissie geen sprake zijn van goodwill bij de overname van dit kantoor.
(…)
De overnamesom en de daarmee gepaard gaande financieringslasten en (toekomstige) aflossingsverplichtingen zijn zodanig, dat aan de hand van de door u opgestelde prognose er geen sprake kan zijn van een terugbetaling van de vergoede goodwill in een termijn binnen de 5 jaar. Bij een tegenvallend scenario is de kans zeer reëel dat sprake zal zijn van een liquiditeitsprobleem. U heeft in privé geen buffer om mogelijke tegenvallers op te vangen. De Commissie is dan ook van mening dat voor het aandachtsgebied financiering sprake is van een te hoog risico. Vanwege het voorgaande is naar de mening van de Commissie een positief advies niet mogelijk.”
De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft het verzoek van de man om benoeming tot gerechtsdeurwaarder in Veenendaal bij brief van 10 juni 2013 afgewezen.
3.10
Met de verkoper van [E] & Partners B.V. is een geschil gerezen over de (afwikkeling van) de onder 3.8 genoemde transactie, dat betrekking heeft op de non-conformiteit van de waarde van de verkochte aandelen en de vraag of de verkoper heeft voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht in samenhang met en over de onttrekking van circa € 300.000 aan de rekening derdengelden. De procedure tussen de verkoper en [B] is in het voordeel van de verkoper beslist en [B] is veroordeeld tot betaling van de geleende gelden aan Leweborgh. In de procedure van [C] is nog geen uitsluitstel verkregen.
3.11
In 2012 heeft [B] een belang van 50% verkregen in de besloten vennootschap [F] Incasso B.V. (hierna: [F]). De omzet van [F] bedroeg in 2012 nihil en in 2013 € 5.487. [F] heeft 2012 en 2013 afgesloten met een verliezen van € 3.545 respectievelijk € 402. De mutatie geldmiddelen in 2012 en 2013 bedroeg € 630 respectievelijk € 147 negatief.
3.12
Per 1 november 2011 is de man uit dienst getreden van de maatschap en vanaf 1 mei 2011 is hij wederom in dienst getreden van [B], dit keer tegen een salaris van   € 3.417 bruto per maand. In 2012 bedroeg het salaris van de man van [B] € 53.338 per jaar (p. 5 van de aangifte IB/PVV 2012). Het salaris exclusief de bijtelling voor de auto bedroeg in 2013 € 42.999 bruto per jaar  en in 2014 € 3.667 bruto per maand (salarisstroken over 2014). De man is op aanslag de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW verschuldigd.
3.13
De lasten van de man bedragen per maand:
- € 120,- aan ziektekosten in 2013:
- € 155,- premie basisverzekering ZVW en aanvullende verzekering
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
van € 35,- per maand voor een alleenstaande;
- € 600,- aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] met ingang van 2013.
3.14
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1952, vormt met [kind] een gezin. Zij heeft geen inkomsten uit arbeid.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 12 juli 2013 die bijdrage met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers voor de burgerlijke stand vastgesteld op € 2.080,- per maand.
4.2
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van
12 juli 2013. Deze grieven zien op de draagkracht van de man. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 februari 2013 vast te stellen op € 5.000,- per maand.
4.3
De man heeft verweer gevoerd en is op zijn beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief 1 ziet op de draagkracht van de man en grief 2 op de behoefte van de vrouw. De man verzoekt het hof (in het principaal hoger beroep) het verzoek van de vrouw in hoger beroep af te wijzen en (in het incidenteel hoger beroep) de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 februari 2013 vast te stellen op € 120,- bruto per maand en met ingang van 30 maart 2014 op nihil.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Behoefte vrouw
5.1
In grief 2 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte in het geheel geen aandacht heeft besteed aan de behoefte van de vrouw. Volgens hem kan de vrouw met haar vermogen en door te gaan werken zelf in haar behoefte voorzien. De vrouw bestrijdt dit en stelt haar behoefte aan de hand van een door haar overgelegde behoefteberekening op € 4.365 netto of € 8.164 bruto per maand. Zij stelt verder dat zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
5.2
De hoogte van behoefte van de vrouw is mede gerelateerd aan de welstand tijdens het huwelijk. Bij de bepaling van de hoogte van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel — afhankelijk van de omstandigheden — bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld.
5.3
De man stelt dat tijdens het huwelijk onder meer is geleefd van zijn inkomen, maar dat veel kosten van de huishouding, met uitzondering van de hypotheekrente, zijn voldaan door de vrouw, wier ouders zeer vermogend waren. De man schat zijn netto bijdrage op gemiddeld € 3.376 per maand (productie 5 bij verweerschrift incidenteel appel). Gelet op de door de man in het geding gebrachte fiscale rapporten (zie onder 3.6), was de bijdrage vanuit het inkomen van de man aan de gezinsuitgaven zeer wisselend. Daarnaast zijn tot en met 2011 door de man opnames gedaan in rekening-courant bij onder meer [B] van € 76.591 (inclusief bijgeschreven rente). Onbekend is het aantal jaren waarin de rekening-courantschuld is aangegroeid tot dit bedrag; wel blijkt uit de jaarrekening een aangroei van € 8.178 in 2011, dat wil zeggen gemiddeld per maand € 681. De door de vrouw als huwelijks gerelateerde behoefte aangevoerde posten, in totaal € 4.252 netto, overstijgen de door de man gestelde en voldoende aannemelijk geachte gemiddelde bijdrage uit het arbeidsinkomen en de door het hof geschatte bijdrage uit hoofde van de opnames in rekening-courant van de man aan het gezinsinkomen, zelfs als geen rekening zou worden gehouden met de kosten van de tot het gezin behorende zoon van € 600 per maand. Gelet op de betwisting door de vrouw van het bestaan van aanvullende bronnen van inkomen of vermogen aan haar zijde, welke betwisting er toe leidt dat het hof deze bronnen vanwege een gebrek aan onderbouwing buiten beschouwing zal laten, is voor het hof niet duidelijk geworden hoe het gezin, inclusief de zoon, zou hebben geleefd indien ten behoeve van de vrouw alleen een uitgavenpatroon zou hebben bestaan zoals door haar is gesteld. De vrouw heeft bovendien de afzonderlijke uitgaven waarop zij haar behoefte baseert, niet met stukken onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de man is dan ook vanwege het gebrek aan onderbouwing niet aannemelijk geworden dat de vrouw, mede gelet op de kosten van de destijds tot het gezin behorende zoon van € 600, een hogere behoefte zou hebben dan het door de man gestelde bedrag van € 1.665 netto per maand. Het hof zal dan ook van dit laatste bedrag uitgaan.
5.4
Wat betreft de mogelijkheid van de vrouw om in haar behoefte te voorzien, is het hof van oordeel dat de vrouw met de enkele verwijzing naar haar leeftijd van 62 jaar en de zorg voor de inmiddels 15-jarige zoon onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat haar geen enkele verdiencapaciteit kan worden toegedicht. De vrouw heeft onderzocht of en met welke werkzaamheden zij nog in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. Zij heeft geen sollicitatiebrieven overgelegd. Mede gelet op haar opleiding in de kinderverzorging acht het hof de vrouw in staat om maandelijks in ieder geval inkomsten tot een bedrag van € 1.000 bruto te genereren. Wat de inkomsten uit het vermogen van de vrouw betreft, is de situatie op dit moment onduidelijk, nu beide ouders van de vrouw zijn overleden en de vrouw aanspraak kan maken op haar erfdeel. Naar ter mondelinge behandeling in hoger beroep is komen vast te staan, is er een effectenrekening met een saldo van ongeveer € 150.000 waarop de drie erfgenamen aanspraak kunnen maken. Vooralsnog zal het hof niet ervan uitgaan dat de vrouw inkomsten geniet uit dit vermogen of op dit vermogen kan interen, nu dit haar nog niet ter beschikking staat.
5.5
Gelet op het voorgaande stelt het hof, na brutering van de behoefte en gelet op de aanwezig geachte verdiencapaciteit van € 1.000 bruto per maand, de behoeftigheid van de vrouw vast op een bedrag van € 1.500 bruto per maand. De gevraagde bijdrage van € 5.000 gaat derhalve de behoefte aan een bijdrage te boven. Grief 2 van de man slaagt dan ook in zoverre.
Draagkracht van de man: inkomen
5.6
In het navolgende zal het hof de draagkracht van de man beoordelen met ingang van 1 februari 2013, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
5.7
De vrouw stelt in grief 1 dat de man meer draagkracht heeft dan waarvan de rechtbank en de man zijn uitgegaan. Volgens de vrouw moet worden uitgegaan van een inkomen van de man van € 120.000 bruto per jaar, dan wel € 75.000 op jaarbasis in combinatie met de mogelijkheid om zichzelf jaarlijks een dividend van € 50.000 uit te keren. De man weerspreekt dit gemotiveerd, onder verwijzing naar de stukken. Hij stelt op zijn beurt in grief 1 dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de man een inkomen van € 6.250,- bruto per maand kan genereren.
5.8
Het hof is van oordeel dat voor het bepalen van de draagkracht dient te worden uitgegaan van het feitelijk in 2013 door [B] aan de man betaalde salaris, door de man in zijn draagkrachtberekening (productie 9 bij het verweerschrift tevens incidenteel appel) begroot op € 45.384 bruto, verminderd met de daarover door de man verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet. Het hof is van oordeel dat de financiële situatie van de met de man verbonden vennootschappen (tezamen ook wel aangeduid als de onderneming) zodanig is dat geen hoger salaris of aanvullende dividenduitkering mogelijk is, zonder dat de continuïteit van de onderneming onder druk komt te staan. In dit verband acht het hof het volgende van belang.
Gelet op de aanslag vennootschapsbelasting, waarvoor door [B] uitstel is gevraagd, en de in het nadeel van [B] besliste procedure inzake de schuldig gebleven koopprijs, heeft [B] alle beschikbare middelen nodig om haar verplichtingen na te komen. [B] lijkt daarover vooralsnog, mede door de aanzienlijke opnamen van de man in rekening courant (zie onder 3.5), zelf niet te beschikken en is daarvoor afhankelijk van de resultaten van [C] en [F]. Hoewel [C] een (in 2013 bescheiden) positief resultaat laat zien, zijn de reserves en liquide middelen van deze vennootschap, afgezien van de op de kwaliteitsrekening aanwezige middelen van derden, beperkt. In zoverre blijft het resultaat voor belasting achter bij het in het ondernemingsplan geprognosticeerde resultaat.
Ook de overige tot nu toe gerealiseerde winsten van [C] en [F] zijn bij lange na niet voldoende om - na dividenduitkering door [C] aan [B] - [B] in staat te stellen aan haar verplichtingen te voldoen. Dit negatieve beeld wordt bevestigd door het door de man ingediende ondernemingsplan, het negatieve advies van de Commissie van Deskundigen en de afwijzing van het verzoek door de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie. Ingevolge artikel 6 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet moet een ondernemingsplan zodanig zijn opgesteld dat daaruit blijkt dat de verzoeker over voldoende financiële middelen beschikt om een kantoor te houden dat in overeenstemming is met de eisen van het ambt en dat op redelijke gronden mag worden verwacht dat de praktijk na drie jaren kostendekkend kan worden uitgeoefend. Naar het oordeel van de Commissie van Deskundigen is, als gevolg van de - inmiddels vaststaande - verplichting tot betaling van een overnamesom van € 250.000 aan Leweborgh, de bij het ondernemingsplan gevoegde prognose en het gebrek aan liquide middelen van de man in privé, sprake van een onaanvaardbaar hoog risico voor de continuïteit. Ten slotte vermeldt de analyse van Minkhorst van 19 december 2013 dat, als gevolg van onder meer achterstallige belastingschulden, de onttrekking van liquide middelen door de vorige eigenaar (waarover nog een procedure loopt tussen [C] en de verkoper van [E]) en in het verleden verrichte opnames in rekening-courant, sprake is van een bedreigde liquiditeitspositie. Hij concludeert dat er geen vrije uitkeerbare reserves zijn en dat in verband met een negatieve uitkeringstoets geen gelden aan de onderneming kunnen worden onttrokken. Dit alles in aanmerking genomen betekent dat grief 1 van de vrouw faalt.
Draagkracht van de man: woonlasten, omgangskosten en bijdrage dochter
5.9
Met de door de man opgevoerde woonlasten houdt het hof geen rekening, nu onder de gegeven omstandigheden niet aannemelijk is geworden dat het aandeel van de man in de woonlasten de bijstandsnorm overstijgt. Daarbij is van belang dat is komen vast te staan dat de man feitelijk samenwoont met zijn nieuwe partner, die een huur van circa € 600 per maand is verschuldigd, maar ter zake ook huurtoeslag ontvangt. Grief 2 van de vrouw slaagt.
Evenmin houdt het hof rekening met de door de man opgevoerde kosten voor omgang met zoon [kind], nu – hoe onwenselijk dat ook moge zijn – feitelijk geen sprake is van omgang. Grief 3 van de vrouw slaagt eveneens.
De kosten van de op 30 maart 2014 geboren dochter betrekt het hof, anders dan de man betoogt, evenmin in de beschouwing. Tegenover de betwisting door de vrouw is enige behoefte van de dochter niet aannemelijk geworden, mede gelet op de kinderbijslag en het kindgebonden budget dat de nieuwe partner van de man voor de dochter ontvangt. Bij gebreke van de mogelijkheid tot de vaststelling van het eigen aandeel in de kosten van de dochter van de man en zijn nieuwe partner, dan wel van de (feitelijke) bijdrage die de man daarin levert, kan het hof met deze mogelijk draagkracht verminderende omstandigheid geen rekening houden.
5.10
Voor het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof verder uit van de hiervoor onder 3.13 vermelde lasten. De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw betreft, houdt het hof evenals de rechtbank rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen draagkrachtpercentage van 60.
5.11
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan begroot het hof de draagkracht van de man voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw op € 420 per maand. Hiermee is ook grief 1 van de man voldoende besproken.
Ingangsdatum/terugwerkende kracht/terugbetaling
5.12
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een voor zijn uitspraak gelegen datum, in het bijzonder indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering (HR 21 december 2007, LJN BB4757 en NJ 2008, 27). Of de rechter die in hoger beroep alsnog een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage verlaagt op de grond dat, anders dan de rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld, de behoeftigheid lager wordt vastgesteld, gehouden is te motiveren waarom van de verzoeker kan worden verlangd dat hetgeen aan onderhoudsbijdragen voldaan is, geheel of ten dele wordt terugbetaald, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 10 september 2004, LJN AO9077 en NJ 2005, 225).
5.13
Desgevraagd heeft de man verklaard dat hij de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie tot aan het moment van de mondelinge behandeling heeft voldaan. Het hof hanteert als ingangsdatum van de in deze beschikking vastgestelde onderhoudsbijdrage de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 1 februari 2013, wat betekent dat de vrouw zal worden geconfronteerd met een aanzienlijke terugbetalingsverplichting. Nu enerzijds van een lagere behoeftigheid sprake is en anderzijds voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw op relatief korte termijn de beschikking zal hebben over vermogen uit de nalatenschap van haar ouders, waarop wellicht een voorschot kan worden verkregen, kan terugbetaling van de teveel betaalde bedragen in redelijkheid van de vrouw worden verlangd. Het hof ziet dan ook geen grond om te bepalen dat te veel betaalde onderhoudsbijdrage niet behoeft te worden terugbetaald.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief 1 en slagen de grieven 2 en 3 van de vrouw. De grieven van de man slagen deels. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in /het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 12 juli 2013, en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (1 februari 2013) als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 420,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Roelvink-Verhoeff, J.H. Lieber en
C.J. Laurentius-Kooter en is op 10 juli 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.