ECLI:NL:GHARL:2014:9647
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.148.738/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127937/ FA RK 13-1109)
beschikking van de familiekamer van 9 december 2014
inzake
[verzoeker],
wonende te [A],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.M. Jongerman, kantoorhoudend te Epe, thans mr. M. Broersma,
kantoorhoudend te Putten.
tegen
[verweerster]
,
wonende te [B],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H.M. Bakker, kantoorhoudend te Heerenveen.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
Bureau Jeugdzorg Friesland,
gevestigd te Leeuwarden,
hierna te noemen: BJZ.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 februari 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, waarvan de inhoud partijen bekend is.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 9 mei 2014, is de man in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking. De man verzoekt het hof aan het eind van het beroepschrift, zakelijk weergegeven, om de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de zorg- en belregeling en in zoverre opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
I. 	een zorgregeling geldt tussen de man en de minderjarige [de minderjarige1]
, geboren [in] 2003 (verder te noemen: [de minderjarige1]), inhoudende drie
weekenden per maand van vrijdag 16.00 uur tot zondag 16.00 uur, alsmede de helft
van de vakanties en feestdagen met dien verstande dat de zomervakantie gelijkelijk
tussen partijen wordt verdeeld waarbij [de minderjarige1] twee weken aaneengesloten bij de man en
bij de vrouw verblijft;
II. 	te bepalen dat er wekelijks een belcontact tussen de man en [de minderjarige1] plaatsvindt op de
woensdagavond;
III. 	althans een zodanige zorg- en belregeling vast te stellen tussen de man en [de minderjarige1] als het
hof juist acht.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 augustus 2014, heeft de vrouw het verzoek van de man in het principaal appel bestreden en geconcludeerd tot
- zakelijk weergegeven - afwijzing ervan voor wat betreft de zorgregeling met bekrachtiging van de bestreden beschikking op dat punt en toewijzing van het verzoek op het punt van het belcontact in die zin dat er een belmoment zal zijn tussen [de minderjarige1] en de man iedere woensdagavond om 19.00 uur.
Tevens heeft de vrouw daarbij incidenteel appel ingesteld en daarin verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij haar verzoek om eenhoofdig gezag is afgewezen en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vrouw voortaan alleen zal zijn belast met het gezag over de minderjarige [de minderjarige1].
2.3
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 september 2014, heeft de man het verzoek van de vrouw in incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan met bekrachtiging van de bestreden beschikking op dat punt.
2.4
Ter griffie van het hof zijn verder binnengekomen:
-  	op 16 juli 2014 een brief van BJZ gedateerd 14 jul 2014 met bijlagen;
-  	op 18 augustus 2014 een journaalbericht van mr. [NAAM]18 augustus 2014 met
bijlage en;
-  	op 3 november 2014 een brief met bijlagen van mr. [NAAM]30 oktober 2014
met bijbehorend journaalbericht.
2.5
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof gehouden te Leeuwarden op 18 november 2014. Verschenen zijn de man en zijn opvolgend advocaat [NAAM]. Broersma, de vrouw en haar advocaat, namens BJZ mr. [C] en mw. [D] en verder is mw. [E] verschenen namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) in het kader van zijn adviserende taak. Mr. [C] heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
3
De vaststaande feiten
3.1
[de minderjarige1] is geboren uit de affectieve relatie die partijen met elkaar hebben gehad. De man heeft [de minderjarige1] erkend.
3.2
De man en de vrouw zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1].
3.3
Na verbreking van de samenwoning van partijen in 2009, is [de minderjarige1] bij de vrouw blijven wonen en hebben partijen onderling een zorgregeling tussen [de minderjarige1] en de man afgesproken.
3.4
De vrouw heeft medio 2013 de zorgregeling stopgezet omdat zij, naar eigen zeggen vanwege diverse voorvallen, de bezoeken van [de minderjarige1] aan de man en zijn nieuwe partner, mw. [F], niet langer in het belang van [de minderjarige1] achtte. Partijen hebben elkaar daarna getroffen in kort geding waarbij de man kort gezegd nakoming van de zorgregeling heeft gevorderd. Deze vordering is toegewezen waarna de zorgregeling is hervat.
3.5
Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 27 juni 2013, heeft de vrouw de rechtbank verzocht om haar voortaan alleen te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en een onderzoek te gelasten door de raad ter beantwoording van de vraag welke zorgregeling in het belang van [de minderjarige1] is. Daarbij heeft de vrouw verzocht om de zorgregeling in afwachting van de bevindingen van de raad te schorsen.
3.6
Bij tussenbeschikking van 10 juli 2013 heeft de rechtbank, overeenkomstig het verzoek van de vrouw (waar de man ter zitting van de voorzieningenrechter op 27 juni 2013 mee ingestemd had), een raadsonderzoek gelast. De rechtbank heeft daarbij geen aanleiding gezien de zorgregeling te schorsen gedurende het onderzoek van de raad.
3.7
In het rapport van bevindingen van 11 oktober 2013 heeft de raad geconcludeerd en geadviseerd om het gezamenlijk ouderlijk gezag van de man en de vrouw over [de minderjarige1] in stand te laten en een zorgregeling vast te stellen tussen de man en [de minderjarige1] van twee weekenden per maand waarbij [de minderjarige1] vrijdag om half vijf van huis gaat en zondag om vijf uur weer thuis is en verder de helft van de vakanties en feestdagen met uitzondering van de zomervakantie. Voor de zomervakantie adviseert de raad twee keer één week omgang naast de reguliere omgangsweekenden.
3.8
Gedurende het voormelde raadsonderzoek heeft de raad het onderzoek ambtshalve uitgebreid naar een beschermingsonderzoek met als uitkomst dat [de minderjarige1] sinds 4 december 2013 onder toezicht staat van BJZ (met instemming van partijen).
3.9
De man heeft in eerste aanleg een verweerschrift ingediend, gedateerd 10 januari 2014, waarin hij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van de verzoeken van de vrouw met betrekking tot het gezag en de zorgregeling. Tevens heeft de man daarbij zelfstandige verzoeken gedaan strekkende tot vaststelling van een informatie- en belregeling.
3.10
In de bestreden beschikking van 12 februari 2014 heeft de rechtbank, in navolging van het advies van de raad en met aanvulling van de aanvang- en eindtijdstippen van de zorgregeling, een zorgregeling vastgesteld tussen [de minderjarige1] en de man inhoudende het tweede en het vierde weekend van iedere maand van vrijdag 16.00 uur tot zondag 16.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, met dien verstande dat [de minderjarige1] in de zomervakantie twee keer één week bij de man verblijft en drie aaneengesloten weken bij de vrouw. Verder is bepaald dat er in het weekend dat [de minderjarige1] niet bij de man verblijft een belcontact tussen de man en [de minderjarige1] plaatsvindt en is het meer of anders verzochte, waaronder mede het verzoek van de vrouw om alleen te worden belast met het gezag over [de minderjarige1], afgewezen.
3.11
Blijkens het principaal appel van de man en het incidenteel appel van de vrouw kunnen beide partijen zich niet geheel vinden in de bestreden beschikking.
4
De motivering van de beslissing
4.1
In geschil is de wijze waarop in het ouderlijk gezag over [de minderjarige1], thans elf jaar oud, dient te worden voorzien en voorts de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen.
Het ouderlijk gezag
4.2
Uit artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) volgt dat het belang van het kind de eerste overweging dient te vormen bij beslissingen als de onderhavige.
4.3
Dienovereenkomstig is in de wet verankerd dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarig kind in beginsel in het belang van het kind wordt geacht, behoudens de in de wet omschreven uitzonderingen waaronder dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders bij voortduren van het gezamenlijk gezag, terwijl niet is te verwachten dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt of wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is wegens gewijzigde omstandigheden, bedoeld in artikel 1:253n BW, gelezen in samenhang met artikel 1:251a BW.
4.4
Het ouderlijk gezag omvat op grond van artikel 1:247 BW de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding wordt mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Het ouderlijk gezag brengt een aantal bevoegdheden en verantwoordelijkheden met zich die nodig zijn voor de in voormeld kader te nemen beslissingen, waarbij gedacht moet worden aan zaken als de schoolkeuze, medische behandelingen, levensbeschouwelijke aangelegenheden of vrijetijdsbesteding. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen.
4.5
Voor gezamenlijk gezag is dan ook vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn om vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel op een wijze die niet belastend is voor het kind en die zijn veiligheid niet in gevaar brengt zodat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
4.6
De vrouw heeft in dit verband aan haar verzoek om alleen te worden belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] ten grondslag gelegd dat partijen zeer gebrekkig met elkaar communiceren en zeer verschillend in het leven staan, waardoor [de minderjarige1] klem zit tussen de ouders en zwaarwegende belangen van [de minderjarige1] meebrengen dat de vrouw alleen moet worden belast met het gezag over [de minderjarige1]. De vrouw heeft verder niet de verwachting dat de inmiddels ingezette hulpverlening (Kindspoor) bij [G] structureel tot verbetering van de onderlinge communicatie tussen partijen zal leiden.
4.7
Hoewel de man het verzoek van de vrouw heeft bestreden, voornamelijk door te stellen dat zicht bestaat op verbetering van de onderlinge communicatie tussen partijen als gevolg van het ingezette hulpverleningstraject bij [G], ziet het hof aanleiding het verzoek van de vrouw alsnog toe te wijzen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
4.8
Vast staat dat [de minderjarige1] onder toezicht staat van BJZ sinds 4 december 2013 omdat zij ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd doordat zij klem zit tussen haar ouders, die zeer verschillend in het leven staan en zeer verschillende opvoedingsstijlen erop na houden. De uiteenlopende levensvisies van de ouders hebben al meer dan eens tot conflicten tussen hen geleid over [de minderjarige1], onder andere met betrekking tot medicijngebruik en inentingen. De man is in dat verband, in tegenstelling tot de vrouw, geen voorstander van de reguliere geneeskunde. Ter zitting heeft de man in dit verband toegelicht dat hij op zichzelf wel zal meewerken aan een door een arts voor [de minderjarige1] voorgeschreven behandeling, zoals antibiotica, maar dat hij zelf niet snel een arts zal raadplegen als er iets met [de minderjarige1] is. Het hof ziet hierin een zeker risico voor [de minderjarige1]. Daarbij bestaan blijkens de stukken, in het bijzonder het raadsrapport van
21 november 2013, zorgen over de opvoedingssituatie van [de minderjarige1] bij de man door gebrek aan sensitiviteit aan de zijde van de man en verschillende incidenten die zich hebben voorgedaan tijdens omgangsmomenten, waaronder ruzies, dagelijks drugsgebruik door de man en zijn partner in het bijzijn van [de minderjarige1] alsmede het hebben van seksueel contact tussen de man en zijn partner in bijzijn van [de minderjarige1]. Blijkens de toelichting van BJZ ter zitting laat de man inmiddels wel verandering in zijn gedrag ten positieve zien. De gezinsvoogd ziet verder dat de vader zorgzaam is, extra voorzichtigheid in acht neemt en openstaat voor aanwijzingen van de gezinsvoogd.
4.9
Naast de zeer verschillende levensvisies en opvoedingsstijlen van partijen, alsmede de zorgen over de opvoedingssituatie van [de minderjarige1], speelt dat de onderlinge communicatie tussen partijen zeer te wensen overlaat. Uit de stukken blijkt dat die gebrekkige communicatie onderdeel is van het hulpverleningstraject bij [G]. Blijkens de toelichting van BJZ ter zitting hebben partijen zich in februari 2014 aangemeld voor het hulpverleningstraject 'Kindspoor' van [G] in [H] en heeft op 9 mei 2014 een intake plaatsgevonden. [G] heeft de ouders op 11 juni 2014 geadviseerd deel te nemen aan psycho-educatie/systeemgesprekken door [G]. Daarnaast heeft [G] geadviseerd om [de minderjarige1] aan te melden voor de psycho-educatiegroep 'Vingers in je oren', hetgeen inmiddels door [de minderjarige1] in oktober 2014 is afgerond. Partijen verschillen van mening over de mate waarin de reeds ingezette hulpverlening bij [G] tot verbetering van de onderlinge communicatie tussen partijen heeft geleid en of die hulpverlening tot structurele verbetering van de communicatie tussen partijen zal leiden. Het hof beschikt niet over een eindverslag of over andere objectief verifieerbare gegevens van [G] waaruit de resultaten van de tot nu toe ingezette hulp blijken. Wel staat vast dat de hulpverlening bij [G] in een gedwongen kader diende plaats te vinden omdat het anders niet van de grond kwam, dat de man ook thans nog melding maakt van (financiële) belemmeringen voor continuering van de hulpverlening bij [G] en dat partijen het niet eens zijn over de tot nu toe behaalde resultaten binnen de hulpverlening en zelfs niet over het aantal gezamenlijke gesprekken dat heeft plaatsgevonden bij [G]. Gelet op het voor overwogene valt derhalve niet te verwachten dat de ingezette hulpverlening binnen afzienbare tijd tot voldoende verbetering van de onderlinge communicatie zal leiden.
4.10
Het hof neemt verder in aanmerking dat de man feitelijk al jaren geen uitvoering geeft aan het ouderlijk gezag en (belangrijke) beslissingen over [de minderjarige1] graag overlaat aan de vrouw en [de minderjarige1], zoals de man ter zitting heeft bevestigd. Het moge zo zijn dat zulks zijn oorzaken heeft in de relationele sfeer, zo heeft de man ter zitting opgemerkt dat hij niet meer in contact treedt met de school van [de minderjarige1] omdat hem in het verleden een keer te verstaan is gegeven dat niet meer te doen, maar enig initiatief had toch naar het oordeel van het hof in redelijkheid van de man mogen worden verwacht. Daarvan is niets gebleken. Het hof stelt vast dat de man niet in staat is gebleken zijn ouderlijke verantwoordelijkheid in deze te nemen. Ook in andere opzichten neemt de man een terughoudende, berustende houding aan. Zo zijn het hof bijvoorbeeld geen, in elk geval onvoldoende, initiatieven gebleken zijdens de man om in het belang van [de minderjarige1] de verstandhouding met de vrouw te verbeteren.
4.11
In de hiervóór geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, dient naar het oordeel van het hof in het belang van [de minderjarige1] het verzoek van de vrouw om voortaan alleen te worden belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] te worden toegewezen nu [de minderjarige1] klem zit tussen de ouders en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare termijn verandering zal komen. Het hof realiseert zich dat deze beslissing afwijkt van het advies van de raad. Ook de raad is evenwel van mening dat [de minderjarige1] klem zit tussen de ouders en anders dan de raad ziet het hof wel een verband tussen deze positie van [de minderjarige1] tussen de ouders en het gezamenlijke ouderlijk gezag.
4.12
Het voorgaande betekent dat het incidenteel appel van de vrouw doel treft en de bestreden beschikking op het punt van het gezag niet in stand kan blijven.
De omgangsregeling
4.13
Het hof memoreert dat in de bestreden beschikking een regeling is vastgesteld tussen [de minderjarige1] en de man inhoudende het tweede en het vierde weekend van iedere maand van vrijdag 16.00 uur tot zondag 16.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, met dien verstande dat [de minderjarige1] in de zomervakantie twee keer één week bij de man verblijft en drie aaneengesloten weken bij de vrouw.
4.14
De man heeft in principaal appel verzocht de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde regeling op een aantal punten aan te passen.
* de weekenden
4.15
Ter zitting heeft de man zijn verzoek in hoger beroep aangepast  in die zin dat hij
- rekening houdend met de wens van [de minderjarige1] - in plaats van zijn aanvankelijk in het beroepschrift verzochte drie weekenden per maand, nu verzoekt om [de minderjarige1] één weekend per veertien dagen bij zich te ontvangen. Ter toelichting heeft de man aangegeven dat een maand soms vijf weekeinden omvat en hij om die reden een regeling wil van één weekeind per veertien dagen in plaats van twee weekeinden per maand.
4.16
Het hof ziet in hetgeen de man naar voren heeft gebracht geen aanleiding om de bestreden beschikking op dit punt niet te volgen. De frequentie van de weekeinden op de wijze zoals door de rechtbank bepaald is in lijn met de wens van [de minderjarige1] zelf. De raad heeft in dit kader opgemerkt dat het voor [de minderjarige1] noodzakelijk is dat ouders, waaronder ook vader, de grenzen van [de minderjarige1] leren respecteren en haar ouders niet voorbij gaan aan wat zij voelt en nodig heeft. [de minderjarige1] heeft aangegeven dat zij graag twee weekeinden in de maand naar haar vader wil. Er zijn onvoldoende redenen aanwezig om van haar wens af te wijken.
4.17
Voor wat betreft de aanvang- en eindtijdstippen van de weekendregeling is ter zitting gebleken dat partijen in onderling overleg daarvan wel afwijken in een voorkomend geval maar partijen geven er de voorkeur aan om (telkens) 16.00 uur tot uitgangspunt te blijven nemen. Het hof zal daarom ook de tijdstippen van de weekendregeling als bepaald in de bestreden beschikking in stand laten.
* de verdeling van de vakanties
4.18
De man heeft verzocht om uitbreiding van de door de rechtbank in de bestreden beschikking bepaalde regeling op het punt van de vakanties. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens de man bepaald dat [de minderjarige1] in de zomervakantie gedurende een periode van twee keer één week bij de man verblijft en drie weken aaneengesloten bij de vrouw.
4.19
Het hof is met de vrouw van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor de door de man verzochte uitbreiding van de zomervakantieregeling. Het verschil in duur van het verblijf van [de minderjarige1] bij de man en de vrouw in de zomervakantie is naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd middels verwijzing naar de verschillende incidenten die er in het verleden hebben plaatsgevonden tijdens omgangsmomenten van [de minderjarige1] bij de man en de wens van [de minderjarige1] zelf zoals die tijdens het raadsonderzoek naar voren is gekomen. Het hof kan de raad daarom volgen in zijn advies om de duur van de bezoeken van [de minderjarige1] aan de man in de zomervakantie te beperken tot tweemaal een week.
De belcontacten
4.20
Het verzoek van de man betreffende de wekelijkse belcontacten tussen de man en [de minderjarige1] op de woensdagavond zal het hof toewijzen nu de vrouw daarmee heeft ingestemd. De vrouw heeft daarbij het tijdstip van het belcontact gespecificeerd naar 19.00 uur. Nu zijdens de man daartegen geen bezwaren zijn geuit zal het hof dat tijdstip opnemen in de beschikking.
Slotoverwegingen
4.21
In het kader van de devolutieve werking van het appel is thans de door de man in eerste aanleg bij wege van zelfstandig verzoek verzochte informatieregeling weer aan de orde. Niet is immers gebleken dat hij zijn (subsidiaire) verzoek op dat punt heeft prijsgegeven.
4.22
Op de vrouw rust reeds van rechtswege de plicht om de man te informeren omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [de minderjarige1] en hem te raadplegen - zo nodig door tussenkomst van derden - over daaromtrent te nemen beslissingen (zie  het bepaalde in artikel 1:377b, eerste lid, BW). Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting heeft het hof onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de vrouw die informatieplicht niet na zal komen. Het hof ziet om die reden dan ook geen aanleiding om ter zake een regeling vast te stellen.
5
De slotsom
5.1
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking deels niet in stand kan blijven. Om proceseconomische redenen zal het hof de bestreden beschikking geheel vernietigen en beslissen als volgt.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 februari 2014 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de vrouw voortaan alleen is belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige [de minderjarige1], geboren [in] 2003;
bepaalt dat er een omgangsregeling zal gelden tussen de man en voornoemde minderjarige [de minderjarige1] inhoudende dat de man [de minderjarige1] bij zich zal ontvangen:
-  	het tweede en het vierde weekend van iedere maand van vrijdag 16.00 uur tot zondag
16.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, met dien verstande dat
in de zomervakantie twee keer één week bij de man verblijft en drie
aaneengesloten weken bij de vrouw;
bepaalt dat er wekelijks een belcontact zal zijn tussen de man en [de minderjarige1] op
woensdagavond rond 19.00 uur;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorrraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, mr. A.R. van der Winkel en mr. I.A. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014 in bijzijn van de griffier.