ECLI:NL:GHSHE:2012:5701
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.088.760/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
Habitura B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
1
[geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.Th.J.M. de Vocht,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 27 januari 2010 en 23 maart 2011 tussen principaal appellanten – [geïntimeerde 1] (enkelvoud)  - als eisers in conventie, gedaagden in reconventie en principaal geïntimeerde - Habitura - als gedaagden in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 171792/HA ZA 08-483)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het tussenvonnis van 21 mei 2008..
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis in reconventie heeft Habitura haar (subsidiaire) eis in reconventie vermeerderd, acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten in beide instanties.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] twee producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde 1] incidenteel appel ingesteld, zijn eis vermeerderd en gewijzigd, vijf grieven in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd, kort samengevat, tot betaling door Habitura van een bedrag van € 46.106,97 met rente, een bedrag van € 19.708,06 met rente, een bedrag van € 16.998,15 met rente, een bedrag van € 20.655,82 met rente, en een bedrag van € 6.000,-- met rente, met veroordeling van Habitura in de proceskosten in beide instanties.
2.3.
Habitura heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de beide memories van grieven.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.
Het gaat in dit hoger beroep, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende.
Het hof heeft bij dit feitenoverzicht rekening gehouden met de impliciete grief die beide partijen hebben gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.
4.1.1.
[geïntimeerde 1] is eigenaar geweest van een woonboerderij te [plaats 1] en percelen cultuurgrond van ruim 9 hectare te [plaats 2], verder: het registergoed. [geïntimeerde 1] woonde daar en had er een agrarische onderneming in groente en fruit.
Habitura drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van voormalige agrarische percelen tot landgoederen.
4.1.2.
In mei 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan Habitura de volledige hypothecaire schuld van [geïntimeerde 1] aan de Rabobank van € 551.823.--, waarvoor de bank dreigde te gaan executeren, af zou lossen, waartegenover Habitura de mogelijkheid kreeg het registergoed als landgoed te gaan ontwikkelen.
In deze overeenkomst is onder meer geregeld
dat als Habitura niet de medewerking krijgt van de overheid voor het beoogde project dan wel van mening zou zijn dat het project financieel niet interessant is, zij de mogelijkheid krijgt het registergoed onderhands te verkopen, waartoe Habitura van [geïntimeerde 1] op voorhand een onherroepelijke volmacht krijgt;
dat als [geïntimeerde 1] binnen twee jaar een herfinanciering vindt of een andere oplossing waarbij hij Habitura niet meer nodig heeft, [geïntimeerde 1] de overeenkomst kan ontbinden  tot 30 juni 2007, op voorwaarde dat [geïntimeerde 1] de lening aan Habitura aflost en de kosten aan haar vergoedt plus € 200.000,-- projectwinst;
dat [geïntimeerde 1] de woning kan blijven bewonen totdat het nodig is deze te ontruimen, waarin [geïntimeerde 1] reeds nu voor alsdan bewilligt;
dat landgoedontwikkeling de voorkeur heeft en dat partijen er alles aan zullen doen om dat mogelijk te maken, waarbij het de bedoeling is dat [geïntimeerde 1] daarin een actieve rol krijgt;
dat de ideale eindsituatie is dat [geïntimeerde 1] kan blijven wonen.
4.1.3.
Een zekere [geldlener.] heeft aan Habitura op 29 juni 2005 een bedrag van € 600.000,-- geleend waarmee de schuld van [geïntimeerde 1] aan de Rabobank is afbetaald. Op 29 juni 2005 is een eerste hypotheekrecht gevestigd op het registergoed ten behoeve van [geldlener.] van € 600.000,-- en een tweede ten behoeve van Habitura van € 200.000,--.
Habitura heeft tot 1 oktober 2007 de aan [geldlener.] verschuldigde hypotheekrente betaald.
4.1.4.
In opdracht van Habitura heeft het bureau [copier] Copier B.V. op 16 december 2005 een rapport uitgebracht, dat inhoudt dat er reële mogelijkheden zijn om het registergoed tot landgoed te ontwikkelen. In augustus 2007 heeft het college van B&W van Best daar in beginsel mee ingestemd. De kosten van het rapport beliepen € 40.395,95 en zijn door Habitura betaald.
4.1.5.
In het najaar van 2006 heeft Habitura met gebruikmaking van de volmacht van [geïntimeerde 1] het registergoed verkocht aan het echtpaar [koper registergoed] (verder: [koper registergoed]) voor € 1,5 mln. De overeenkomst is in een akte d.d. 3 november 2006 vastgelegd.
De overeenkomst kende ontbindende voorwaarden, waaronder de mogelijkheid voor Habitura om de overeenkomst tot 30 juni 2007 te ontbinden als [geïntimeerde 1] van die mogelijkheid in de overeenkomst tussen Habitura en [geïntimeerde 1] gebruik zou maken.
4.1.6.
Op 9 oktober 2006 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden met [directeur van Habitura], directeur van Habitura (verder: [loon- en grondverzetbedrijf]) en [geïntimeerde 1].  Bij brief van 11 oktober 2006 heeft [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura], statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura (verder: [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura]) aan [geïntimeerde 1] geschreven dat het er niet naar uitziet dat [geïntimeerde 1] de overeenkomst (tijdig) zal kunnen ontbinden; dat Habitura geen medewerking kan verlenen aan een voorstel van [geïntimeerde 1] om twee objecten te realiseren met handhaving van de huidige opstallen; dat overblijft verkoop aan derden of het voorstel dat Habitura heeft gedaan, nl. dat Habitura het registergoed van [geïntimeerde 1] koopt voor € 875.000,-- waaruit [geïntimeerde 1] de lening kan aflossen, € 275.000,-- overhoudt  en nog een jaar kosteloos mag blijven wonen; dat ook mogelijk zou zijn dat [geïntimeerde 1] in plaats van € 275.000,-- een bouwkavel krijgt; dat Habitura over niet al te lang de knoop wil doorhakken zodat [geïntimeerde 1] wordt verzocht uiterlijk medio november te laten weten hoe hij de zaak wil afwikkelen. Ten tijde van deze brief was [koper registergoed] bij Habitura al als koper van het registergoed in beeld.
Bij brief van 24 januari 2007 schrijft [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] dat van [geïntimeerde 1] geen formele reactie is ontvangen, waarmee hij het aanbod van 11 oktober 2006 intrekt, en werkt [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] een hypothetisch geval van verkoop van het registergoed tegen maximaal € 1,1 mln uit. [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] besluit zijn brief met de mededeling dat als [geïntimeerde 1] niets doet, Habitura gebruik maakt van haar verkoopvolmacht.
Bij brief van 19 juni 2007 heeft [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] aan [geïntimeerde 1] nog een iets ander voorstel gedaan waarbij Habitura het registergoed voor € 975.000,-- van [geïntimeerde 1] zou kopen. [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] schrijft ook dat Habitura, naarmate de afwikkeling langer duurt, het risico loopt dat het registergoed minder opbrengt dan de destijds getaxeerde maximale waarde van € 1,1 mln.
4.1.7.
Bij brief van 1 oktober 2007 heeft een notaris namens [geïntimeerde 1] aan Habitura gevraagd om opgave van haar vordering op [geïntimeerde 1] en een royementsvolmacht voor de hypotheek, aangezien [geïntimeerde 1] binnenkort het registergoed zou overdragen. Habitura heeft daarop bij e-mail van 12 oktober 2007 gereageerd dat het [geïntimeerde 1] niet meer vrijstond het registergoed over te dragen.
Bij brief van 9 november 2007  heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] aan Habitura geschreven dat [geïntimeerde 1] zich beroept op in die brief omschreven tekortkomingen van Habitura en dat hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om de overeenkomst van mei 2005 te ontbinden. Uit punt 8 sub b van deze brief blijkt dat [geïntimeerde 1] hier een beroep beoogde te doen op de desbetreffende bepaling in de overeenkomst.
[statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] heeft daarop bij brief van 12 november 2007 aan deze advocaat [NAAM], mededeling gedaan van de verkoop aan [koper registergoed] en een uitgebreid voorstel voor afdoening gedaan.  Bij brief van 13 november 2007 schrijft de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] aan Habitura dat Habitura de overeenkomst kennelijk niet wil nakomen, en dat [geïntimeerde 1], voor zover de overeenkomst niet reeds op grond van de brief van 9 november 2007 is ontbonden, de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inroept op grond van een ernstige tekortkoming van Habitura.
4.1.8.
Na dreiging met openbare verkoop door [geldlener.] in januari 2008 heeft [geïntimeerde 1] het registergoed uiteindelijk op 31 januari 2008 verkocht aan het Loon- en Grondverzetbedrijf Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf]  voor € 1.545.000,-- k.k. De levering heeft plaatsgevonden op 11 maart 2008. De vordering van [geldlener.] van € 629.935,48 is aan deze voldaan. Van de koopsom is € 382.000,-- in depot onder de notaris gestort tegen doorhaling van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van Habitura. Naderhand is het depot omgezet in een bankgarantie.
4.1.9.
[geïntimeerde 1] heeft in april/mei 2008 in kort geding van Habitura en [geldlener.] doorhaling van hun hypotheekrechten gevorderd. In het vonnis in kort geding van 26 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter vastgelegd dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen in die zin dat [geldlener.] uit de koopprijs volledig zou worden betaald en dat aan Habitura zekerheid werd geboden ten belope van € 382.000,--.
4.2.1.
[geïntimeerde 1] heeft Habitura bij exploot van 11 februari 2008 gedagvaard en gevorderd de overeenkomst van mei 2005 ontbonden te verklaren, althans te ontbinden, en - na vermeerdering van eis - betaling door Habitura van € 121.766,45 met wettelijke rente vanaf 21 mei 2008. Daaraan legde [geïntimeerde 1] ten grondslag dat Habitura op vier punten was tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van mei 2005, en wel (1) onvoldoende inspanning om het doel van de overeenkomst te bereiken, (2) onbevoegd gebruik van de volmacht, (3) gebruik maken van deze volmacht zoals een goed opdrachtnemer niet betaamt en (4) op 12 november 2007 laten weten dat Habitura niet bereid was de overeenkomst van mei 2005 verder na te komen.
Het gevorderde bedrag betreft volgens [geïntimeerde 1] in de eerste plaats een regresvordering op Habitura wegens het verschil tussen het door [geïntimeerde 1] aan [geldlener.] betaalde bedrag en het bedrag dat [geldlener.] destijds voor [geïntimeerde 1] aan de Rabobank heeft betaald, zijnde € 78.112,48, en verder schadevergoeding doordat Habitura weigerde tijdig mee te werken aan doorhaling van haar hypothecaire inschrijving en wel executiekosten € 16.998,15, gederfde rente over de koopsom € 20.655,82 en extra kosten rechtsbijstand € 6.000,--.
4.2.2.
Habitura heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (na wijziging van eis bij conclusie van 25 februari 2009) betaling door [geïntimeerde 1] van een bedrag van € 464.783,17, met een primaire en een subsidiaire vordering ten aanzien van de wettelijke rente.
Dit bedrag bestaat uit:
rentekosten lening [geldlener.]   € 118.086,58 waarvan € 10.086,58 wettelijke rente over deze bedragen steeds vanaf de dag van betaling,
kosten [copier] Copier  € 40.395,95
kosten [house] House II  € 21.083,31
winstderving  € 285.216,83.
Daaraan legde Habitura ten grondslag dat [geïntimeerde 1] was tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van mei 2005 doordat hij niet heeft willen meewerken aan de verkoop van het registergoed aan [koper registergoed], waarvoor Habitura vervangende en aanvullende schadevergoeding eist. [geïntimeerde 1] is volgens Habitura zonder ingebrekestelling in verzuim door de onterechte ontbinding van 13 november 2007. Subsidiair stelt Habitura dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door uit eigen beweging een overeenkomst met de Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] te sluiten.
4.2.3.
[geïntimeerde 1] voert verweer tegen de vordering van Habitura en stelt dat hij tot           18 december 2007, toen hij een kopie van de koopovereenkomst van 3 november 2006 ontving van Habitura, onkundig was van (de inhoud van) de overeenkomst van Habitura met [koper registergoed]. Voor het geval de overeenkomst niet ontbonden wordt verklaard of wordt ontbonden verzoekt [geïntimeerde 1] de rechtbank toepassing te geven aan art. 6:258 BNW en de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden.
4.2.4.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 januari 2010
in conventie
geoordeeld dat de door [geïntimeerde 1] aan Habitura onder (1), (2) en (4) genoemde verwijten niet opgaan. Ten aanzien van verwijt (3) oordeelde de rechtbank dat Habitura [geïntimeerde 1] echter wel in kennis moest stellen van de voorgenomen verkoop aan [koper registergoed] en de daarbij gemaakte afspraken; de bewijslast op dit punt rust volgens de rechtbank op [geïntimeerde 1]. De rechtbank heeft op grond van een aantal omstandigheden voorshands aangenomen dat Habitura
[geïntimeerde 1] hiervan niet tijdig op de hoogte heeft gebracht, hetgeen wanprestatie zou opleveren ten aanzien van de overeenkomst van mei 2005. Habitura is toegelaten tot tegenbewijs tegen dit voorshands aangenomen feit.
Geen van de door [geïntimeerde 1] gevorderde bedragen oordeelde de rechtbank  toewijsbaar.
In reconventie
oordeelde de rechtbank dat ook daar de vraag was of [geïntimeerde 1] tijdig van de onderhandelingen en de overeenkomst met [koper registergoed] op de hoogte was gesteld; alleen als dat het geval was zou het niet meewerken door [geïntimeerde 1] aan de verkoop aan [koper registergoed] een tekortkoming van [geïntimeerde 1] opleveren. Aan Habitura werd bewijs opgedragen dat zij [geïntimeerde 1] vóór het ondertekenen van de overeenkomst met [koper registergoed] op 3 november 2006 op de hoogte had gesteld van de met [koper registergoed] gevoerde onderhandelingen en de in dat kader gemaakte afspraken.
4.2.5.
Na gehouden getuigenverhoren in enquête en contra-enquête heeft de rechtbank in het eindvonnis van 23 maart 2011 geoordeeld dat Habitura er niet in was geslaagd het zojuist bedoelde voorshands bewezen geachte feit te ontzenuwen, en dat Habitura ook niet in het haar in reconventie opgedragen bewijs was geslaagd. Daarmee stond enerzijds vast dat Habitura jegens [geïntimeerde 1] was tekort geschoten in haar verplichtingen zodat [geïntimeerde 1] terecht bij brief van 13 november 2007 de ontbinding van de overeenkomst van mei 2005 heeft ingeroepen, en anderzijds dat de vordering in reconventie, ook voor zover die was gebaseerd op onrechtmatige daad, moest worden afgewezen.
4.2.6.
Na de enquêtes heeft Habitura (bij conclusie van 27 oktober 2010) de grondslag van haar reconventionele eis opnieuw gewijzigd en de door haar gevorderde bedragen (meer) subsidiair gebaseerd op een ongedaanmakingsverplichting van [geïntimeerde 1], en voor zover is betaald na 13 november 2007 op grond van onverschuldigde betaling. Daarvan achtte de rechtbank toewijsbaar de door Habitura op de door [geldlener.] verstrekte geldlening betaalde rente van € 108.293,13 maar niet de rente vanaf de betaaldagen daar weer over, alsmede de wettelijke rente vanaf 7 mei 2008. Voorts was toewijsbaar de nota van [copier] Copier B.V. en € 13.742,50 van de gevorderde kosten van rechtsbijstand ([house] House II).
4.2.7.
Uiteindelijk heeft de rechtbank bij vonnis van 23 maart 2011 in conventie de overeenkomst van mei 2005 ontbonden verklaard en Habitura in de proceskosten in conventie veroordeeld, en in reconventie [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling aan Habitura van € 161.431,56 met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2008, met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij in reconventie de eigen kosten draagt en afwijzing van de overige vorderingen.
4.3.
Habitura heeft in hoger beroep haar (subsidiaire) eis in reconventie vermeerderd. Zij vult de feitelijke stellingen, die aan deze vorderingen ten grondslag liggen, in die zin aan, dat zij in grief VIII ook de waarde vordert van haar niet meer ongedaan te maken prestatie, inhoudend dat zij de landgoedontwikkeling mogelijk heeft gemaakt zoals overeengekomen. Die (meer)waarde kan volgens Habitura gesteld worden op € 400.000,-- (het verschil tussen de waarde als landgoed van € 1,5 mln en de waarde zonder dat een landgoed mogelijk is van € 1,1 mln), zodat € 200.000,-- voor vergoeding aan Habitura in aanmerking komt. Het is volgens Habitura onaanvaardbaar dat [geïntimeerde 1] beter af is met ontbinding van de overeenkomst wegens tekortschieten van Habitura, dan wanneer Habitura haar verplichtingen zoals de rechtbank die heeft opgevat, was nagekomen.
Moest Habitura [geïntimeerde 1] inlichten over de overeenkomst met [koper registergoed]?
4.4.1.
Het hof overweegt het navolgende.
De grieven I, II en III van Habitura in principaal appel hangen samen.
Met grief III stelt Habitura dat de rechtbank in strijd met de lijdelijkheidseis het verwijt dat [geïntimeerde 1] Habitura maakte, zo heeft geïnterpreteerd dat [geïntimeerde 1] erover zou hebben geklaagd dat hij door Habitura niet tijdig geïnformeerd is over de koopovereenkomst tussen Habitura en [koper registergoed].
In grief I maakt Habitura er bezwaar tegen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Habitura voorafgaand aan het gebruik van de volmacht om het registergoed te verkopen, [geïntimeerde 1] tijdig in kennis had moeten stellen van de voorgenomen verkoop aan [koper registergoed] en de condities waaronder dat zou geschieden. Het kunnen blijven wonen door [geïntimeerde 1] was toen al geen optie meer. [geïntimeerde 1] kon de overeenkomst tot 30 juni 2007 altijd ontbinden.
In grief II maakt Habitura er bezwaar tegen dat de rechtbank in het eindvonnis niet op dit oordeel is terug gekomen.
4.4.2.
De stelling dat het verwijt van [geïntimeerde 1] niet inhoudt dat Habitura [geïntimeerde 1] niet heeft ingelicht over de koopovereenkomst met [koper registergoed] mist feitelijke grondslag. In de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] aan Habitura van 9 november 2009 (sub 6, 8d), in de inleidende dagvaarding (sub 2.3) en in de conclusie na comparitie van 13 mei 2009 (sub 1.4) heeft [geïntimeerde 1] hierover immers een duidelijk standpunt ingenomen.
Grief III faalt derhalve.
4.4.3.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de overeenkomst van mei 2005 een verplichting voor Habitura tot het tijdig inlichten van [geïntimeerde 1] over de koopovereenkomst met [koper registergoed] en de condities daarvan meebracht, zoals specifiek voor de opdrachtnemer is bepaald in art. 7:403 lid 1 BW. Partijen bij een overeenkomst dienen voorts in het algemeen te allen tijde rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Zonder dat [geïntimeerde 1] op de hoogte was van de (inhoud van de) contacten over verkoop die Habitura had, kon hij immers zijn eigen positie niet goed bepalen en niet inschatten of en wanneer hij van zijn ontbindingsmogelijkheid gebruik zou maken. Habitura heeft de contacten met [koper registergoed] en de inhoud van de overeenkomst met [koper registergoed] niet alleen pas een jaar nadat deze overeenkomst was gesloten, aan [geïntimeerde 1] bekend gemaakt, maar Habitura heeft [geïntimeerde 1] zelfs actief een verkeerd beeld voorgeschoteld door in de contacten met [geïntimeerde 1] in oktober 2006 en januari 2007 te vermelden dat Habitura de knoop wil gaan doorhakken, door een hypothetische verkoop tegen € 1,1 mln voor te rekenen, door te stellen dat Habitura als [geïntimeerde 1] niet snel reageert, van haar volmacht gebruik wil gaan maken, dit alles terwijl Habitura al vóór 11 oktober 2006 in contact was met [koper registergoed] als koper (verklaring [statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura] bij comparitie op 13 januari 2009) en zij op 3 november 2006 een koopovereenkomst met [koper registergoed] had gesloten voor € 1,5 mln. Deze houding is in strijd met haar verplichting om [geïntimeerde 1] tijdig op de hoogte te brengen van de koopovereenkomst met [koper registergoed] en de condities daarvan.
Grief I in principaal appel wordt derhalve verworpen. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat Habitura in dit opzicht is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde 1]. Dat houdt tevens in dat de rechtbank terecht niet op haar oordeel is terug gekomen, zodat ook grief II in principaal appel wordt verworpen.
4.5.1.
Grief IV in principaal appel houdt in dat als er al sprake zou zijn van wanprestatie door Habitura, deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, aangezien er sprake is van misbruik van ontbindingsbevoegdheid door [geïntimeerde 1]. Als het hof Habitura goed begrijpt, stelt Habitura dat [geïntimeerde 1] met opzet geen gebruik heeft gemaakt van de contractuele ontbindingsbevoegdheid die [geïntimeerde 1] tot 30 juni 2007 had, maar heeft [geïntimeerde 1] zich beroepen op ontbinding op grond van wanprestatie door Habitura, omdat hij aldus wilde ontkomen aan iedere winstdeling en de opbrengst van verkoop aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] geheel in eigen zak wilde stoppen.
4.5.2.
Dienaangaande overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat iedere tekortkoming ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Er is geen aanleiding daarop in dit geval een uitzondering te maken. Ook als [geïntimeerde 1] (tijdig) gebruik had
kunnen
maken van de contractuele ontbindingsmogelijkheid - wat niet vast staat, temeer niet nu hij immers niet was geïnformeerd over de contacten met [koper registergoed] - , dan bestond daartoe in elk geval geen
verplichting
voor [geïntimeerde 1]. Na ontbinding van de overeenkomst kan door middel van ongedaanmakingsverplichtingen worden rechtgetrokken wat reeds is nagekomen; daarop heeft Habitura ook een beroep gedaan.
Grief IV in principaal appel moet derhalve worden verworpen.
4.6.
In grief V brengt Habitura naar voren dat de rechtbank haar ten onrechte niet geslaagd heeft geacht in het opgedragen (tegen)bewijs.
Habitura heeft deze grief niet toegelicht, maar zij volstaat met te verwijzen naar het door haar in eerste aanleg gestelde.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in r.o. 2.5 t/m 2.11 van het vonnis van 23 maart 2011 zeer uitvoerig en met juistheid overwogen dat en op grond waarvan Habitura er niet in was geslaagd het voorshands door de rechtbank bewezen geachte feit te ontzenuwen en ook niet was geslaagd in het aan haar in reconventie opgedragen bewijs.
Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt het tot het zijne.
Grief V in principaal appel wordt verworpen.
4.7.
Het door het hof onderschreven oordeel van de rechtbank dat Habitura is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde 1] door [geïntimeerde 1] niet (tijdig) te informeren over de overeenkomst met [koper registergoed] en de condities van die overeenkomst, brengt mee dat [geïntimeerde 1] er geen belang bij heeft dat alsnog wordt beoordeeld of Habitura ook is tekort geschoten doordat zij de volmacht onbevoegd heeft gebruikt, zoals [geïntimeerde 1] in grief II in het incidenteel appel betoogt. Deze incidentele grief wordt daarom verworpen.
Geldvorderingen Habitura
4.7.
Het hof zal, hoewel deze grief subsidiair is opgeworpen, eerst grief VIII in principaal appel behandelen.
4.8.1
In grief VIII voert Habitura een nieuwe grondslag aan voor haar vordering tot betaling van € 200.000,--, waarvoor het hof verwijst naar r.o. 4.3 van dit arrest.
Habitura rekent voor dat [geïntimeerde 1] als uitkomst van de vonnissen van de rechtbank aan de verkoop aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] na de betalingen aan Habitura ruim € 1,3 mln overhoudt, waardoor [geïntimeerde 1] naar zij stelt ongerechtvaardigd is verrijkt.  Aan Habitura moet de waarde van de prestatie, bestaande in het tot stand brengen van de landgoedontwikkeling, worden vergoed. Blijkens de bedongen uitkoopsom van € 200.000,-- hebben partijen zelf deze waarde aan die prestatie toegekend, aldus Habitura. [geïntimeerde 1] heeft volgens haar welbewust geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst vóór 30 juni 2007 te ontbinden, om zo aan de betalingsverplichting van € 200.000,-- te ontkomen, aldus Habitura.
[geïntimeerde 1] heeft als verweer hiertegen aangevoerd dat de rapportage van [copier] & Copier en het besluit van B&W niet hebben bijgedragen aan de landgoedontwikkeling en  dat het registergoed op 3 maart 2008 met als uitgangspunt een agrarische bestemming op € 1,5 mln is getaxeerd. Subsidiair heeft hij zich beroepen op overmacht omdat hem geen verwijt treft dat de prestatie van Habitura niet ongedaan gemaakt kan worden.
4.8.2.
Het hof overweegt het navolgende.
In de overeenkomst van mei 2005 - vastgelegd in een ongedateerde brief van Habitura aan [geïntimeerde 1], prod. 4 bij dagvaarding - zijn partijen overeengekomen:
Indien u in deze twee jaar zelf een herfinanciering vindt of een andere oplossing waarbij u Habitura niet meer nodig heeft, kunt u de overeenkomst ontbinden onder voorwaarde dat u de lening van Habitura aflost, aan Habitura vergoedt de kosten die Habitura heeft gemaakt (tegen overlegging specificatie) plus € 200.000,-- gederfde projectwinst.
Partijen zijn het erover eens dat deze mogelijkheid voor [geïntimeerde 1] bestond tot 30 juni 2007.
[geïntimeerde 1] had daarmee dus de mogelijkheid om Habitura door een simpel beroep op deze ontbindingsmogelijkheid uit te kopen tegen de gestelde financiële voorwaarden.
In feite is dit ook wat uiteindelijk is gebeurd: nadat partijen tussen oktober 2006 en juni/augustus 2007 niet tot overeenstemming waren gekomen over voorstellen van Habitura, waarbij Habitura het registergoed voor € 875.000,-- dan wel € 975.000,-- onder verschillende condities van [geïntimeerde 1] zou kopen, heeft [geïntimeerde 1] de contacten met Habitura verbroken en het registergoed in januari 2008 voor € 1.550.000,-- verkocht aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf], die zoals [geïntimeerde 1] heeft gesteld al medio 2007 in beeld waren als mogelijke koper.
Mede blijkens het feit dat tot zekerheid van de nakoming van de betaling van deze € 200.000,-- op 29 juni 2005 ten behoeve van Habitura een recht van tweede hypotheek op het registergoed werd gevestigd, zijn beide partijen ervan uitgegaan dat als zij uit elkaar zouden gaan omdat [geïntimeerde 1] Habitura, die hem in 2005 had geholpen om aan dreigende executie door de Rabobank te ontkomen, “niet meer nodig” had, [geïntimeerde 1] aan Habitura een substantieel bedrag wegens “gederfde projectwinst” verschuldigd zou zijn.  Partijen hebben deze gederfde projectwinst kennelijk gefixeerd op een forfaitair bedrag va € 200.000,--.
Nu de situatie zoals die zich uiteindelijk heeft voorgedaan wat dit betreft materieel niet verschilt van de situatie die er zou zijn geweest als [geïntimeerde 1], in verband met de voorgenomen verkoop aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf], de overeenkomst contractueel vóór 30 juni 2007 had ontbonden, in welk geval hij Habitura € 200.000,-- had moeten betalen, acht het hof het niet in overeenstemming met het te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst dat [geïntimeerde 1] aan Habitura in de situatie zoals die zich heeft voorgedaan, niets verschuldigd zou zijn wegens “gederfde projectwinst”. Het door partijen daarvoor overeengekomen bedrag staat, zoals overwogen, los van de vraag welke inspanningen voor de landgoedontwikkeling Habitura heeft gepleegd of op welk bedrag de gederfde projectwinst concreet zou moeten worden becijferd.
4.8.3.
Het beroep van [geïntimeerde 1] op overmacht wordt verworpen omdat er niets is gesteld of gebleken waaruit kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] niet in staat zou zijn deze ongedaanmakingsverplichting na te komen door een oorzaak die niet te wijten is aan zijn schuld en ook niet voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). Het “uitsluiten” van art. 6:272 BW ziet niet op het niet kunnen nakomen door [geïntimeerde 1], maar op het niet ongedaan kunnen maken van de prestatie van Habitura.
4.8.4.
Het hof is mitsdien van oordeel dat Habitura terecht aanspraak maakt op een bedrag van € 200.000,--. Grief VIII in principaal appel slaagt en het eindvonnis zal in zoverre worden vernietigd.
Habitura heeft over dit bedrag de wettelijke rente gevorderd vanaf 7 mei 2008, zijnde de datum van het instellen van de eis in reconventie. Bij die gelegenheid heeft Habitura echter over dit bedrag geen rente gevorderd; dat heeft zij pas gedaan bij conclusie van 25 februari 2009, waarbij zij onder meer haar reconventionele eis wijzigde. De wettelijke rente zal dus vanaf deze laatste datum worden toegewezen.
4.9.1.
Habitura stelt in grief VI dat de rechtbank ten onrechte het door haar gevorderde bedrag van € 464.783,17 slechts ten dele heeft toegewezen.
Voor zover Habitura daarbij ervan uitgaat dat [geïntimeerde 1] de overeenkomst van mei 2005 ten onrechte heeft ontbonden gaat die stelling niet op, aangezien het hof met de rechtbank van oordeel is dat [geïntimeerde 1] gerechtigd was de overeenkomst wegens wanprestatie van Habitura te ontbinden. Daarvan uitgaande, maakt Habitura - als het hof haar stellingen goed begrijpt -  nog bezwaar tegen afwijzing van de volgende posten (waarbij het bedrag van € 200.000,-- reeds bij de zojuist besproken grief aan de orde is geweest, zodat het hof dat hier achterwege laat):
rente over de door haar maandelijks aan [geldlener.] betaalde rentebedragen van € 10.086,58, en
het niet toegewezen deel van de kosten van [house] House II van (€ 21.083,31 minus € 13.742,50 is) € 7.340,81.
Over toewijzing van de door Habitura voor [geïntimeerde 1] betaalde hypotheekrente ad € 108.000,-- bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
4.9.2.
Met betrekking tot de rente van € 10.086,58 overweegt het hof dat nu er sprake is van een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde 1], blijft staan dat [geïntimeerde 1] niet vóór het instellen van de eis in reconventie in gebreke was met de nakoming van zijn ongedaanmakingsverbintenis, zodat de wettelijke rente over de door Habitura betaalde hypotheekrente niet eerder verschuldigd is dan vanaf het instellen van de eis in reconventie, zijnde 7 mei 2008. Dit bedrag is derhalve terecht door de rechtbank afgewezen.
4.9.3.
De afgewezen nota van [house] House II heeft betrekking op werkzaamheden in verband met de door Habitura met [koper registergoed] gesloten overeenkomst en de nasleep daarvan.
Habitura heeft in grief VI geen gronden aangevoerd waarom deze nota, in de situatie dat [geïntimeerde 1] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, door [geïntimeerde 1] aan haar moet worden vergoed. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt, dat inhoudt dat niet is gesteld of onderbouwd dat deze prestatie voor [geïntimeerde 1] enige waarde heeft vertegenwoordigd.
4.9.4.
Grief VI in principaal appel wordt derhalve verworpen.
Kosten rapport [copier] Copier ad € 40.395,93, in samenhang met de
vermeerderde vordering van [geïntimeerde 1] tot terugbetaling van € 46.106,97
4.10.1.
De eerste incidentele grief van [geïntimeerde 1] is gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerde 1] in reconventie tot betaling aan Habitura van de kosten van het rapport [copier] Copier van € 40.395,93 met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2008.
4.10.2.
Het hof overweegt dat nu vast staat dat [geïntimeerde 1] terecht de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van Habitura heeft ingeroepen, voor de vordering van Habitura tot betaling van de kosten van het rapport van [copier] Copier alleen de grondslag ongedaanmakingsverbintenis nog aan de orde is.
Volgens [geïntimeerde 1] hoeft hij deze kosten niet te betalen omdat deze prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt en de diensten van [copier] Copier voor hem geen enkele waarde hebben gehad (art. 6:272 lid 2 BW).
De rechtbank heeft dit verweer verworpen op grond van de overweging dat het gaat om de waarde naar het moment van ontvangst van de prestatie, die gewoonlijk gelijk gesteld kan worden aan de normale waarde in het economisch verkeer. Dat [geïntimeerde 1] geen gebruik heeft gemaakt van het rapport doet aan de waarde niet af. Bovendien is volgens de rechtbank niet gesteld of gebleken dat de prestatie toen niet aan de overeenkomst beantwoordde.
4.10.3.
In zijn grief tegen dit oordeel werpt [geïntimeerde 1] op dat het bewuste rapport slechts een hulpmiddel is geweest van Habitura om de waarde van het registergoed door ontwikkeling tot landgoed te laten toenemen, het is volgens hem geen prestatie die beantwoordt aan de overeenkomst. Daarom moet [geïntimeerde 1] alleen de subjectieve waarde die het rapport voor hem heeft gehad, vergoeden, en die waarde is nihil, aldus [geïntimeerde 1]. Ook objectief is het registergoed door het rapport niet in waarde vermeerderd. Subsidiair beroept [geïntimeerde 1] zich op overmacht omdat hem geen verwijt treft dat de prestatie van Habitura niet ongedaan gemaakt kan worden (vgl. r.o. 4.8.1 slot).
4.10.4.
Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde 1] dat de opdracht van Habitura aan  [copier] Copier tot het opstellen van het rapport een prestatie is die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Op grond van de overeenkomst van mei 2005 was Habitura gehouden alles in het werk te stellen opdat het registergoed tot landgoed ontwikkeld kon worden. Een rapport als dat van [copier] Copier waarin de beleidsmatige mogelijkheden in het gebied in kaart zijn gebracht is daarvoor een logische en nuttige eerste stap en vormt een onderdeel  van de door Habitura op grond van de overeenkomst te verrichten prestaties. In dat geval dient te worden vergoed de waarde die in het economische verkeer normaal aan de prestatie wordt toegekend en doet niet ter zake of [geïntimeerde 1] achteraf bezien profijt van de prestatie heeft gehad.
Het beroep van [geïntimeerde 1] op overmacht wordt verworpen op de daarvoor reeds in r.o. 4.8.3 gegeven grond.
De rechtbank heeft [geïntimeerde 1] derhalve terecht veroordeeld tot betaling aan Habitura van de kosten van het rapport van € 40.395,93 met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2008.
De eerste incidentele grief van [geïntimeerde 1] wordt verworpen.
4.10.5.
Dat oordeel brengt mee dat [geïntimeerde 1] voormeld bedrag niet onverschuldigd aan Habitura heeft voldaan zodat terugbetaling van dat bedrag met rente, zoals door [geïntimeerde 1] gevorderd, niet aan de orde is en zal worden afgewezen.
Verdere vorderingen van [geïntimeerde 1]
4.11.
De incidentele grieven III, IV en V van [geïntimeerde 1] hebben betrekking op de door de rechtbank afgewezen vordering van [geïntimeerde 1] tot betaling van executiekosten, kosten rechtsbijstand en gederfde rente over de van Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] ontvangen koopsom.
* Executiekosten ad € 16.998,15
4.12.1.
Ter onderbouwing van deze vordering stelt [geïntimeerde 1] het volgende.
In verband met zijn voornemen om het registergoed aan de Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] te verkopen heeft de notaris namens [geïntimeerde 1] op 1 oktober 2007 aan Habitura en [geldlener.] opgave gevraagd van hun vorderingen en om ondertekening van een bijgesloten een royementstoezegging en een volmacht tot doorhaling van het hypotheekrecht verzocht.
Habitura heeft daaraan niet voldaan. [geïntimeerde 1] heeft Habitura daartoe op 18 oktober 2007 en 9 november 2007 tevergeefs gesommeerd. Op 13 november 2007 heeft [geïntimeerde 1] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden; vanaf dat moment was Habitura verplicht haar hypotheekrecht te laten doorhalen, aldus [geïntimeerde 1].
Ondertussen maakte [geldlener.] op 22 januari 2008 een aanvang met de openbare verkoop van het registergoed. [geïntimeerde 1] heeft aan hem en aan Habitura op 25 januari 2008 betaling resp. vervangende zekerheid van € 300.000,-- aangeboden tegen doorhaling van de hypotheken. Op 31 januari 2008 heeft [geïntimeerde 1] het registergoed verkocht aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf]. Pas op 11 maart 2008 bewilligden [geldlener.] en Habitura in doorhaling van de hypotheken en heeft [geïntimeerde 1] het registergoed aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] kunnen overdragen. De executiekosten beliepen inmiddels € 16.998,15.
Habitura heeft volgens [geïntimeerde 1] misbruik van recht gemaakt door te weigeren haar hypotheekrecht tegen zekerheidstelling van € 300.000,-- door te halen, althans is zij daardoor te kort geschoten of heeft zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] gehandeld. De rechtbank heeft volgens [geïntimeerde 1] ten onrechte overwogen dat niet is komen vast te staan dat hij al op
1 oktober 2007 met Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] had gecontracteerd en kon leveren; Habitura mocht zich er immers van verzekerd weten dat de notaris het hypotheekrecht niet zou doorhalen zonder dat hij zich ervan vergewist had dat [geïntimeerde 1] de vordering van [geldlener.] kon voldoen en vervangende zekerheid kon geven.
4.12.2.
Habitura heeft daartegen in gebracht dat niet gebleken is dat [geïntimeerde 1] de hypothecaire schulden eerder kon betalen dan na de overeenkomst met Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] op 31 januari 2008. Partijen hebben uiteindelijk in het kader van het kort geding van mei 2008 overeenstemming bereikt over hetgeen aan Habitura op grond van de overeenkomst van mei 2005 toekwam in die zin dat [geïntimeerde 1] aan Habitura vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie van € 382.000,-- heeft verstrekt tegen doorhaling van het recht van tweede hypotheek van Habitura.
4.12.3.
Het hof overweegt het navolgende.
[geïntimeerde 1] heeft verschillende momenten genoemd waarop Habitura naar zijn mening had moeten meewerken aan doorhaling van zijn hypotheekrecht. Het hof zal die momenten achtereenvolgens aflopen.
Op 1 oktober 2007 heeft de notaris aan Habitura medegedeeld dat [geïntimeerde 1] het registergoed “binnenkort zal overdragen” en in verband daarmee om opgave van de totale schuld en ondertekening van een royementsvolmacht verzocht. De notaris gaf hier nog slechts een vage verwijzing naar een verkoop en op die enkele mededeling was Habitura nog niet tot (het verlenen van volmacht tot) doorhaling gehouden. Ook na de sommaties van
18 oktober 2007 en 9 november 2007 was dat nog niet het geval, nu tussen partijen nog een ingewikkelde discussie gaande was over de hoogte van het bedrag dat Habitura van [geïntimeerde 1] bij verkoop van het registergoed kon vorderen. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van mei 2005 op 13 november 2007 bracht evenmin voor Habitura een onmiddellijke verplichting tot doorhaling van het hypotheekrecht mee.
Naar het oordeel van het hof ontstond een verplichting van Habitura tot het geven van een royementsvolmacht in elk geval niet voordat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] werd vastgelegd, zijnde 31 januari 2008. Uit die akte, waarin onder meer is bepaald dat zou worden overgedragen uiterlijk 1 augustus 2008 of zoveel eerder als [geïntimeerde 1] zou wensen, kan niet worden afgeleid dat de koopovereenkomst al vóór 31 januari 2008 was gesloten.
[geldlener.] had de executie wegens achterstand in de betalingen echter al een aanvang doen nemen op 22 januari 2008 met aanzegging van openbare verkoop op 27 februari 2008.
[geïntimeerde 1] stelt dat Habitura op 20 februari 2008 groen licht gaf voor de eigendomsoverdracht aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] door medewerking aan de doorhaling van het tweede hypotheekrecht tegen zekerheidstelling van € 382.000,--.
Op 10 maart 2008 heeft de eigendomsoverdracht aan gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] vervolgens plaatsgevonden.
In de periode tussen 31 januari 2008 en 20 februari 2008 heeft [geïntimeerde 1] op 8 februari 2008 een verzoekschrift tot onderhandse verkoop (art. 3:268 BW) bij de voorzieningenrechter ingediend, op 11 februari 2008 heeft hij een dagvaarding in kort geding doen uitgaan (die vóór de zitting leidde tot een regeling, vastgelegd in het vonnis van 26 mei 2008) en zijn er verdere onderhandelingen tussen partijen gevoerd over de wijze van afwikkeling. Blijkens de brief van Habitura aan de notaris van 13 februari 2008 was het juist Habitura die aandrong op een spoedige betaling en overdracht aan Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf], in elk geval eerder dan 1 augustus 2008. Partijen zijn kennelijk kort daarop tot overeenstemming gekomen, als gevolg waarvan Habitura op 20 februari 2008 een royementsvolmacht af gaf.
De verdere vertraging tot 10 maart 2008 staat daar dus niet meer mee in verband.
4.12.4.
Uit deze gang van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat Habitura onredelijk lang heeft gewacht met het geven van toestemming voor doorhaling van haar hypotheekrecht of dat zij misbruik van recht heeft gemaakt. Habitura hoefde daaraan niet eerder mee te werken dan op het moment dat tussen partijen overeenstemming bestond over het bedrag dat Habitura te vorderen had, althans voor welk bedrag zekerheidstelling werd verschaft, en Habitura voldoende zekerheid had dat [geïntimeerde 1] deze toezeggingen zou kunnen nakomen.
De slotsom is mitsdien dat de rechtbank terecht de vordering van [geïntimeerde 1] tot betaling van executiekosten heeft afgewezen.
* Extra kosten rechtsbijstand ad € 6.000,--
4.13.
[geïntimeerde 1] maakt voorts bezwaar tegen de afwijzing van zijn vordering tot betaling van de kosten van rechtsbijstand die hij stelt te hebben gemaakt in verband met de executie en het overleg over de vervangende zekerheid, die hij stelt op € 6.000,-- incl. btw en verschotten.
Het hof overweegt dat reeds vanwege het feit dat de vertraging door de executie en de onderhandelingen in februari 2008 niet aan Habitura verweten kan worden, deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen.
* Gederfde rente over koopsom € 20.655,82
4.14.
[geïntimeerde 1] stelt dat Habitura in elk geval vanaf 9 november 2007 in verzuim was met haar verplichting tot medewerking aan doorhaling van haar hypotheekrecht. De betaling van de koopsom door Gebr. [loon- en grondverzetbedrijf] is volgens [geïntimeerde 1] daardoor uitgesteld tot 10 maart 2008, waardoor [geïntimeerde 1] een rente over de koopsom heeft gederfd van 122 dagen (9 november 2007 tot 10 maart 2008) tegen een dagrente van € 169,31 ofwel € 22.655,82.
Ook hiervoor geldt, zo overweegt het hof, dat nu het feit dat de overdracht pas op 10 maart 2008 heeft plaatsgevonden niet zijn oorzaak vindt in aan Habitura te verwijten gedrag aangezien Habitura niet eerder hoefde mee te werken dan zij voldoende zekerheid had verkregen voor een uiteindelijk tussen partijen overeengekomen bedrag, dit gestelde renteverlies niet voor rekening van Habitura komt.
De rechtbank heeft ook deze vordering terecht afgewezen.
4.15.
De slotsom is dat de incidentele grieven III, IV en V falen.
Vermeerderde vordering van [geïntimeerde 1]: rente aan [geldlener.] 13 november 2007 - 11 maart 2008
4.16.
Tenslotte heeft [geïntimeerde 1] zijn vordering in hoger beroep vermeerderd met een vordering van € 19.708,06 met wettelijke rente.
Dit bedrag betreft door [geïntimeerde 1] aan [geldlener.] verschuldigde rente over de periode 13 november 2007 t/m 11 maart 2008. [geïntimeerde 1] baseert deze vordering op de stelling dat Habitura al op 13 november 2007, het moment waarop de overeenkomst door [geïntimeerde 1] was ontbonden, gehouden was haar hypotheekrecht door te halen, en dat [geïntimeerde 1] doordat Habitura dat toen niet deed over de genoemde periode nog rente aan [geldlener.] heeft moeten doorbetalen.
Ook deze stelling moet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, worden verworpen. Habitura was niet al op 13 november 2007 tot (medewerking aan) doorhaling verplicht. De vordering wordt daarom afgewezen.
Slotsom
4.17.
In principaal appel slaagt de achtste grief (de vermeerderde eis in reconventie), als gevolg waarvan het vonnis van 23 maart 2011 in reconventie (deels) zal worden vernietigd en [geïntimeerde 1] alsnog zal worden veroordeeld tot betaling van € 200.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2009 (zie r.o. 4.8.4 en 4.8.5). Op grief VII in principaal appel zal het hof hierna bij de proceskosten beslissen. De overige grieven in principaal appel falen, evenals alle incidentele grieven. De vermeerderde eis in conventie wordt afgewezen. In conventie zal het vonnis van 23 maart 2011 worden bekrachtigd. Het tussenvonnis van 27 januari 2010 zal eveneens worden bekrachtigd.
Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele dictum in reconventie opnieuw formuleren.
Proceskosten
4.18.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat Habitura in eerste aanleg in conventie als de (materieel) in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen, zodat Habitura terecht met die proceskosten is belast.
In eerste aanleg in reconventie moet [geïntimeerde 1] als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, zodat hij in die proceskosten zal worden veroordeeld.
In zoverre slaagt grief VII in principaal appel.
In hoger beroep zijn partijen in principaal appel als over en weer deel in het ongelijk gesteld te beschouwen, zodat het hof die proceskosten tussen hen zal compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
In incidenteel appel is [geïntimeerde 1] de in het ongelijk gestelde partij, zodat hij in de proceskosten in incidenteel appel zal worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
- bekrachtigt het tussenvonnis van 27 januari 2010, tussen partijen gewezen door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder rolnr. 17192/HA ZA 08-483;
- bekrachtigt het eindvonnis van 23 maart 2011 in deze zaak in conventie;
- vernietigt het eindvonnis van 23 maart 2011 in deze zaak in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan Habitura te betalen een bedrag van € 162.431,56 met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2008, en tot betaling aan Habitura van een bedrag van € 200.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2009;
- veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Habitura tot op heden begroot op € 1.225,-- voor verschotten en € 7.740,-- voor salaris advocaat;
- compenseert de proceskosten tussen partijen in hoger beroep in principaal appel in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
- veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten in hoger beroep in incidenteel appel, aan de zijde van Habitura tot op heden begroot op nihil voor verschotten en € 2.632,-- voor salaris procureur;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg,  P.M.A. de Groot-van Dijken en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op  18 december 2012.
griffier						rolraadsheer