ECLI:NL:RBDHA:2013:19662
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Amsterdam
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 12/17661
V-nr: [nummer]
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaak tussen
[eiser],
geboren op [geboortedatum], van Nigeriaanse nationaliteit, eiser,
gemachtigde: mr. J. Jager, advocaat [NAAM]Justitie, rechtsopvolger van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel
,
verweerder,
gemachtigde: mr. [NAAM].R. Vink, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2009 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 24 september 2009 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “wegens medische noodsituatie” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 27 mei 2010 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 10 november 2010 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 27 mei 2010 vernietigd (AWB 10/18993). Verweerder heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 27 september 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het hoger beroep kennelijk ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd (201011937/1/V1).
Bij besluit van 29 mei 2012 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Op 30 mei 2012 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser tegen dit besluit ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2012. Eiser is vertegenwoordig door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. A.M. de Wit, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak doorverwezen naar de meervoudige kamer ter verdere behandeling.
Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 31 januari 2013. Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.1.
Eiser heeft niet alleen beroepsgronden gericht tegen de afwijzing van de aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning onder de beperking “wegens medische noodsituatie”, maar ter zitting van de meervoudige kamer ook een beroep gedaan op artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in verband met zijn medische situatie. Nu eiser zich eerst ter zitting op deze bepaling heeft beroepen, verzet de goede procesorde zich er naar het oordeel van de rechtbank tegen dat het beroep op artikel 3 van het EVRM bij de beoordeling van het beroep wordt betrokken. De rechtbank zal dan ook niet inhoudelijk ingaan op deze beroepsgrond.
1.2.
De rechtbank overweegt voorts het volgende. De meervoudige kamer heeft deze zaak op 31 januari 2013 gezamenlijk behandeld met een tweetal andere zaken (AWB 12/326 en AWB 12/798) waarin soortgelijke rechtsvragen aan de orde waren. In die twee zaken heeft de rechtbank voorafgaand aan de behandeling een deskundige benoemd op grond van artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De deskundige, prof. dr. J.M. Prins, internist-infectioloog, heeft bij brief van 6 november 2012 verslag uitgebracht. Voorts is prof. dr. Prins ter zitting van de meervoudige kamer van 31 januari 2013 gehoord als deskundige. De rechtbank zal de uitkomsten van het onderzoek van de deskundige, zijn verklaringen ter zitting en de conclusies die de rechtbank daaraan ontleent ook meenemen bij de beoordeling van deze zaak. Beide partijen hebben hiervoor toestemming verleend.
2.1.
Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
2.2.
Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een mvv indien het betreft de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen.
2.3.
Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000, in samenhang met artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, kan verweerder het mvv-vereiste buiten toepassing laten voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule).
2.4.
In paragraaf B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, zoals deze gold ten tijde van belang, dient voor de vrijstelling als bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 te worden beoordeeld of de vreemdeling, al dan niet onder voorwaarden, in staat is te reizen. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg betreffen, worden niet betrokken bij de beoordeling. Hierbij wordt aangesloten bij paragraaf B8/3.4 van de Vc 2000. Volgens deze paragraaf B8/3.4 valt onder de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst onder andere de omstandigheid dat de behandelmogelijkheden in het land van herkomst door financiële omstandigheden worden beïnvloed.
Voorts geldt vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule volgens paragraaf B1/4.1.1 van de Vc 2000 in ieder geval voor de vreemdeling van wie de terugkeer in verband met een medische noodsituatie zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
3. Niet is in geschil is dat eiser niet in het bezit is van een mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. In geschil is de vraag of verweerder aanleiding had moeten zien om eiser vrij te stellen van het mvv-vereiste.
4. Verweerder heeft aan de afwijzing van de aanvraag een advies van het Bureau Medische Advisering (BMA) van 27 oktober 2009 ten grondslag gelegd, aangevuld bij nota’s van 9 maart 2010, 7 december 2011 en 19 januari 2012. Uit het advies en de aanvullende nota’s van het BMA blijkt het volgende. Eiser is geïnfecteerd met hiv. Eiser wordt hiervoor behandeld met het medicijn Atripla. Verder staat hij onder controle van een internist. Volgens het BMA zal het uitblijven van de behandeling van zijn hiv leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Eiser kan volgens het BMA reizen met gangbare vervoermiddelen. Wel dient hij de beschikking te hebben over de voorgeschreven medicatie en een voorraad medicijnen voor twee weken. Verder concludeert het BMA op grond van de beschikbare informatie van dat behandeling van eisers klachten in Nigeria in medisch-technische zin aanwezig is.
5. De rechtbank overweegt allereerst dat een advies van het BMA aan verweerder volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer bij uitspraken van 8 juni 2010, LJN: BM7425 en 13 oktober 2010, LJN: BO0794) is aan te merken als een deskundigenadvies. Volgens deze jurisprudentie moet verweerder, indien hij een BMA-advies - waaronder inbegrepen eventueel nadien uitgebrachte nota’s - aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich op grond van artikel 3:2 van de Awb ervan vergewissen dat dit advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder in beginsel van dit advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies.
Ten aanzien van de noodzaak van resistentietesten
6.1.
Tussen partijen is niet geschil dat bij het uitblijven van de behandeling een medische noodsituatie zal ontstaan. Zij zijn echter verdeeld over de vraag of resistentietesten een noodzakelijk onderdeel van eisers behandeling uitmaken. Eiser heeft zich onder verwijzing naar een verklaring van zijn behandelend arts, dr. G.E.L. van den Berk, op het standpunt gesteld dat het uitvoeren van resistentietesten een noodzakelijk onderdeel vormt van de behandeling van hiv-geïnfecteerde patiënten en dat deze in Nigeria niet beschikbaar zijn.
6.2.
De rechtbank acht voor de beoordeling van deze beroepsgrond de ter zitting van de meervoudige kamer afgelegde verklaring van de door de rechtbank benoemde deskundige, prof. dr. Prins, van doorslaggevend belang. De deskundige heeft desgevraagd - kort samengevat - verklaard dat resistentietesten naar zijn mening een wezenlijk onderdeel van de behandeling uitmaken. De aanwezigheid van resistentietesten acht prof. dr. Prins even belangrijk als de aanwezigheid van CD4- en viral load-bepaling. De laatste twee zijn relevant om te bepalen of de gebruikte medicatie werkt. Met een resistentietest wordt bepaald op welke combinatie van medicijnen moet worden overgestapt, indien blijkt dat de huidige medicatie niet (meer) aanslaat. Indien wordt overgestapt op andere medicatie, zonder dat bekend is voor welk van de medicijnen de patiënt resistent is (geworden), is er de mogelijkheid dat voor een verkeerde combinatie met medicijnen wordt gekozen, waardoor het virus zich verder kan ontwikkelen. Dan gaat het heel snel mis. Er kan een kruisresistentie ontstaan, waardoor een hele groep middelen in de toekomst niet meer bruikbaar is. Het aantal combinaties van medicijnen dat kan worden voorgeschreven is immers beperkt. Wanneer resistentie optreedt is onvoorspelbaar en afhankelijk van verschillende factoren. Indien enkele dagen geen medicijnen worden geslikt of de medicijnen niet worden binnengehouden vanwege braken of diarree, kan een patiënt al resistent worden. Dit soort situaties kunnen acuut opspelen, aldus de deskundige.
6.3.
Uit de verklaring van de deskundige volgt dat resistentietesten een wezenlijk onderdeel uitmaken van de behandeling van hiv-patiënten. De deskundige heeft zijn standpunt uitvoerig onderbouwd met steekhoudende argumenten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de deskundige hierin niet te volgen. De aanvullende nota van het BMA van 19 januari 2012 en de door verweerder ter zitting overgelegde bijlage bij de interne richtlijn hiv en aids van het BMA van oktober 2007 (de bijlage) maken dit niet anders.
Uit de aanvullende nota van het BMA volgt dat resistentietesten geen noodzakelijk onderdeel van de behandeling uitmaken, nu eiser sinds 2009 met succes met Atripla wordt behandeld en dat goed verdraagt. Het BMA stelt dat het advies de actuele situatie betreft, alleen ziet op een periode van drie maanden en het niet mogelijk is voorspellingen te doen over hoe het virus zich in de toekomst zal ontwikkelen. In de bijlage wordt gesteld dat het merendeel van de patiënten met hiv goed zijn ingesteld op hun medicatie en deze medicatie dus niet gewijzigd hoeft te worden, om welke reden resistentietesten niet noodzakelijk zijn.
Los van het feit dat wegens een acuut ziektebeeld (zoals braken of diarree) het binnen houden van de medicijnen onmogelijk kan zijn, valt dit standpunt van het BMA ook niet te rijmen met de omstandigheid dat CD4- en viral load-bepaling, waarmee wordt vastgesteld of de medicatie werkt, door het BMA wel als een essentieel onderdeel van de behandeling wordt beschouwd. Ook deze onderdelen van de behandeling zien immers op de mogelijkheid dat de gebruikte medicatie op enig moment niet meer aanslaat. Dit lijkt ook in lijn met de vaststelling door de deskundige - die overigens in de bijlage door het BMA wordt onderschreven - dat het moment waarop en de redenen waarom resistentie tegen de medicatie kan optreden onvoorspelbaar zijn.
6.4.
Gelet op het voorgaande is in het advies van het BMA onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de resistentietesten geen wezenlijk onderdeel uit zouden maken van de vereiste medische behandeling van eiser. Verweerder heeft dit advies dan ook niet, althans niet zonder een nadere motivering, aan het besluit ten grondslag kunnen leggen.
Ten aanzien van de reisvoorwaarden
7.1.
Partijen worden ten slotte nog verdeeld gehouden over de vraag onder welke voorwaarden eiser kan reizen.
7.2.
Het BMA heeft in het geval van eiser niet geadviseerd tot fysieke overdracht. Het BMA heeft in zijn aanvullende nota van 19 januari 2012 aangegeven dat fysieke overdracht zinvol is als er onmiddellijk medisch handelen door een arts noodzakelijk is. Bij eiser kan volgens het BMA worden volstaan met het meegeven van medicatie voor de periode van twee weken vanwege de besteltermijn daarvan van maximaal twee weken.
7.3.
Eiser heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens eiser stelt verweerder ten onrechte dat het BMA slechts fysieke overdracht adviseert indien naar verwachting binnen twee tot drie dagen na aankomst in het land van herkomst direct medisch moet worden ingegrepen. Eiser heeft verwezen naar diverse vergelijkbare zaken, waarin het BMA anders heeft geadviseerd. Volgens eiser dient bij hiv-patiënten altijd fysieke overdracht aan een behandelaar ter plekke plaats te vinden. Het meegeven van medicatie voor twee weken is niet afdoende.
7.4.
De rechtbank zal allereerst ingaan op de door het BMA beoordeelde periode na aankomst in het land van herkomst. Verweerder heeft in deze procedure het standpunt ingenomen dat de invulling van de duur van de op de reis aansluitende periode waarbinnen de noodzaak tot voortzetting van de medicatie wordt onderzocht, dient te worden bepaald door het BMA en niet door verweerder, aangezien het volgens verweerder een medische beoordeling betreft waarvoor medische deskundigheid is vereist. De vaststelling dat voor het meenemen van medicatie een periode van twee weken relevant is, is dan ook in de visie van verweerder onderdeel van het deskundigenadvies.
7.5.
De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een mvv indien het betreft de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. De rechtbank is ambtshalve bekend, wat overigens ook wordt bevestigd door de door eiser overgelegde BMA-adviezen, met een reeds vele jaren staande uitvoeringspraktijk dat adviezen van het BMA over de voorwaarden waaronder de reis naar het land van herkomst dient plaats te vinden, zich niet slechts beperken tot de daadwerkelijke reis zelf, zoals artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 voorschrijft, maar ook zien op een daarop aansluitende periode na aankomst. Deze vaste uitvoeringspraktijk om artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 ruimer uit te leggen en daaronder mede te vatten een periode direct na aankomst, is een beleidskeuze van verweerder en omvat geen medische beoordeling. Die medische beoordeling vindt eerst plaats bij de invulling van de vraag of binnen de aan de reis aansluitende periode medisch ingrijpen of een andere behandeling noodzakelijk is. Met betrekking tot het vaststellen van de periode zelf kan het BMA-advies dan ook niet worden aangemerkt als een deskundigenadvies.
7.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is het dan ook aan verweerder om te motiveren welke periode direct na de reis bij de beoordeling door het BMA dient te worden betrokken, en, indien daarin onderscheid wordt gemaakt, dat onderscheid te motiveren. De rechtbank stelt vast dat verweerder hierover geen beleidsregels heeft opgesteld. Van een vaste bestuurspraktijk is evenmin sprake. In verschillende gevallen worden verschillende termijnen gehanteerd, zoals door eiser is aangevoerd en door verweerder ook niet is betwist. Nu verweerder zich zonder nadere motivering en louter onder verwijzing naar het BMA advies op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van eiser de periode direct aansluitend op de reis op twee weken moet worden gesteld, is het besluit op dit punt aldus onvoldoende gemotiveerd.
8.1.
In het kader van finale geschillenbeslechting ziet de rechtbank aanleiding ook een oordeel te geven over het standpunt van eiseres dat fysieke overdracht van hiv-patiënten altijd geïndiceerd is. De rechtbank zal bij deze beoordeling uitgaan van een periode van enkele dagen die het BMA aanhoudt voor de noodzaak van medisch ingrijpen. Daarvan uitgaande overweegt de rechtbank als volgt. Uit het deskundigenrapport van prof. dr. Prins en de toelichting daarop ter zitting kan niet worden afgeleid dat volgens deze deskundige ter voorkoming van direct medisch ingrijpen in alle gevallen fysieke overdracht noodzakelijk is. In het deskundigenrapport staat weliswaar vermeld dat overdracht aan de opvolgende behandelaar noodzakelijk is om te garanderen dat de behandeling wordt voortgezet, maar onvoldoende is gebleken dat medisch gezien bij alle hiv-patiënten ook daadwerkelijk een fysieke overdracht dient plaats te vinden en niet kan worden volstaan met een schriftelijke overdracht van het medisch dossier. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er dan ook onvoldoende aanknopingspunten om in alle gevallen van een noodzaak tot fysieke overdracht uit te gaan. De beroepsgrond slaagt niet.
8.2.
Eiser heeft echter gewezen op verschillende andere, vergelijkbare zaken van hiv-patiënten, waarin wel is geadviseerd tot fysieke dan wel schriftelijke overdracht, terwijl dat in het geval van eiser beide niet is gebeurd. De deskundige, prof. dr. Prins, heeft geen medisch relevante verschillen kunnen vinden tussen deze zaken en eisers situatie. In twee van de door eiser genoemde zaken is zelfs door verschillende BMA-artsen binnen dezelfde zaak verschillend geadviseerd over de noodzaak van de overdracht van de patiënt, zonder dat er een verklaarbare reden voor deze verschillen is gegeven. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het BMA-advies ook op dit punt onvoldoende inzichtelijk is. Verweerder heeft dit advies dan ook niet, althans niet zonder een nadere motivering, aan het besluit ten grondslag kunnen leggen.
9. Gelet op hetgeen is overwogen onder 6.4, 7.6 en 8.2 is het bestreden besluit genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.180,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 472,--, en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,-- (zegge: honderdzesenvijftig euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.180,-- (zegge: elfhonderdtachtig euro), te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, en mrs. J.T.H. Zimmerman en H.J. Schaberg, rechters, in aanwezigheid van L. Fernández Ferreiro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: LFF
Coll.: LvD
D: B
VK
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.