ECLI:NL:GHSHE:2015:153
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 22 januari 2015
Zaaknummer: HV 200.161.678/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/14/22 S
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
h.o.d.n.
Tegelwerken [Tegelwerken],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A. Youssuf.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 december 2014, waarbij het verzoek van [appellant] tot het (definitief) verlenen van surseance van betaling is afgewezen en [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van bewindvoerder mr. M.J.M. Franken als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 22 december 2014, heeft [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek tot het definitief verlenen van surseance van betaling alsnog te verlenen, althans indien [appellant] verzoek tot het verlenen van surseance van betaling niet wordt verleend, het faillissement – zo begrijpt het hof – te vernietigen en [appellant] in staat te stellen alsnog een aanvraag tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellant];
mr. L.T. Kleine, plaatsvervangend voor mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellant];
mr. [NAAM], curator, voorheen bewindvoerder.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 december 2014;
de stukken van eerste aanleg, ingekomen bij brief van mr. [NAAM]d.d. 8 januari 2015;
de ter zitting in hoger beroep door de curator overgelegde stukken (omtrent het faillissement [appellant], diens echtgenote en hun V.O.F. in België, op eigen aangifte uitgesproken door de Rechtbank van Koophandel van Antwerpen, afdeling Turnhout, op 23 december 2014).
3
De beoordeling
3.1.
Op 8 september 2014 is door een derde het faillissement van [appellant] aangevraagd. [appellant] heeft hierop een verzoek tot het verlenen van voorlopige surseance van betaling ingediend. Op 19 september 2014 is deze voorlopige surseance van betaling door de rechtbank verleend, waarbij mr. [NAAM].
De bewindvoerder heeft op 1 december 2014 zijn verslag ingediend. Vervolgens heeft op 16 december 2014 een zitting plaatsgevonden. Tijdens de zitting bleek dat de Rabobank Markiezaat (de enige aanwezige en tevens grootste schuldeiser) zich tegen het definitief verlenen van de surseance van betaling verzette. De rechtbank heeft het verzoek tot het definitief verlenen van surseance van betaling vervolgens afgewezen en [appellant] in staat van faillissement verklaard.
3.2.
[appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. [appellant] is van mening dat de rechtbank hem, alvorens het faillissement uit te spreken, in staat had moeten stellen om een aanvraag tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen. [appellant] verwijst hiertoe naar een uitspraak van dit hof van 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT7412 (in het bijzonder  r.o. 3.7).
[appellant] heeft in zijn beroepschrift tevens een grief gericht tegen de afwijzing van de definitieve verlening van de surseance van betaling, maar heeft deze grief ter zitting in hoger beroep weer ingetrokken.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is hieraan door en namens [appellant] - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005: AT6856, is aan [appellant] bekend. Dit arrest was echter ook bekend aan het hof ten tijde van de uitspraak van 11 oktober 2011, aangezien in deze uitspraak naar het arrest van de Hoge Raad wordt verwezen. Desalniettemin zag het hof in 2011 toch een mogelijkheid de schuldenaar (zijnde toen ook [appellant]) in staat te stellen om de wettelijke schuldsaneringsregeling aan te vragen toen voortzetting van de surseance niet mogelijk bleek.
Een tweede argument om [appellant] hiertoe in staat te stellen is gelegen in de omstandigheid dat er geen signalen waren dat de surseance van betaling niet definitief zou worden uitgesproken: het rapport van mr. [NAAM], toenmalig bewindvoerder, was voorzichtig positief. Ten tijde van de zitting op 16 december 2014 was de periode van twee maanden ex artikel 247a Fw, waarin toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling na uitspreken van voorlopige surseance kan worden verzocht, reeds verlopen. In een dergelijk geval is een periode van twee maanden onredelijk, aldus [appellant].
[appellant] heeft desgevraagd verklaard dat hij zich in september 2014 bewust was van de mogelijkheid om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te vragen, maar dat dit zou inhouden dat hij zijn eigen bedrijf zou moeten staken. Een surseance van betaling leek daarom toen een beter alternatief en daarom is daarvoor gekozen. [appellant] had reeds eerder een surseance van betaling meegemaakt en hoopte in de tussenliggende jaren door middel van hard werken uit de schulden te komen. Dit is helaas niet gelukt. Thans wil [appellant] graag worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zodat hij op enig moment met een schone lei kan beginnen.
3.4.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – het volgende verklaard. De curator refereert zich ten aanzien van de vraag of het in dit stadium nog mogelijk is om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken. De curator wijst er echter op dat [appellant] eerder een toelatingsverzoek tot de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft gedaan en dat dit is afgewezen.
De schuldenlast bedraagt circa € 500.500,-, inclusief de hypothecaire schuld. Er is niet veel actief: er is een auto en er zijn enkele gereedschappen. De werknemers van [appellant] is inmiddels hun ontslag aangezegd. Het faillissement kan naar verwachting binnen enkele maanden worden afgerond.
De curator wijst nog op het inmiddels in België uitgesproken faillissement van [appellant] en de betekenis hiervan voor een mogelijk verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
De door [appellant] verzochte surseance is voorlopig verleend op 19 september 2014. Ingevolge artikel 247a Fw had [appellant] vanaf dat moment twee maanden om een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen, derhalve tot uiterlijk 19 november 2014. [appellant] heeft echter deze aanvraag niet gedaan, omdat – naar zijn eigen zeggen ter zitting in hoger beroep – er bewust voor gekozen is om eerst het traject van de surseance van betaling te volgen. In het geval van surseance van betaling hoefde [appellant] immers zijn bedrijf niet op te geven. Aldus is door [appellant] de zitting van 16 december 2014 afgewacht. Derhalve is er bewust voor gekozen om de termijn ex artikel 247a Fw van twee maanden te laten verlopen. Het hof ziet derhalve niet in waarom de wettelijke termijn van twee maanden in dit specifieke geval onredelijk zou zijn, zoals ter zitting in hoger beroep is betoogd. Dat op de voorlopige surseance van betaling (voor [appellant] kennelijk onverwacht) een afwijzing van de definitieve surseance van betaling is uitgesproken en faillissement is gevolgd, doet hieraan niet af.
3.5.2.
Het hof wijst er bovendien op dat het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ook voorwaardelijk had kunnen worden gedaan, waarbij verzocht had kunnen worden om de behandeling te laten plaatsvinden op dezelfde zitting omtrent het verzoek tot het definitief verlenen van de surseance van betaling en wel voorwaardelijk en aansluitend aan de behandeling van het verzoek de surseance definitief te verlenen. Artikel 218 lid 5 Fw, dat de rechtbank de bevoegdheid geeft na afwijzing van het verzoek de surseance definitief te verlenen de schuldenaar bij dezelfde beschikking in staat van faillissement te verklaren, laat hiertoe de ruimte. Faillissement en schuldsanering zijn immers beide op liquidatie gerichte insolventieprocedures. Op die manier had [appellant] de termijn van artikel 247a Fw kunnen respecteren zonder het door hem ingezette traject van surseance van betaling (meteen) te laten schieten.
3.5.3.
[appellant] heeft zich in zijn beroepschrift tevens beroepen op een arrest van dit Hof van 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT7412, waaruit - aldus begrijpt het hof  volgens [appellant] - blijkt dat HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005: AT6856 aan het verzoek van [appellant] om alsnog te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering niet in de weg staat.
In genoemd arrest heeft het hof onder meer overwogen:
“3.5.[X.] heeft gewezen op HR 14 oktober 2005, LJN AT6856 en NJ 2005/538, waaruit volgt dat omzetting van het faillissement in de WSNP op de voet van art. 15b jo. art. 3 Fw niet mogelijk is. Deze uitleg is juist. Hij wenst daarom het achterwege laten van een faillissement zodat hem de mogelijkheid wordt geboden een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen en hij verzoekt het faillissement te vernietigen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
3.6.Uit genoemd arrest en art. 247a Fw blijkt dat het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling gedurende een korte periode na het verlenen van de voorlopige surseance mogelijk is.
Deze gang van zaken heeft betrekking op de periode kort na de aanvraag van de surseance van betaling
(onderstreping hof 2015)
en heeft geen betrekking op de onderhavige situatie dat betrekking heeft op de verlengingsbeslissing”.
Ook in het door [appellant] aangehaalde arrest wordt derhalve voor een situatie als de onderhavige, namelijk waarin het betreft de periode vóór definitieve verlening, in ieder geval onverkort uitgegaan van de werking van artikel 247a Fw. Het hof gaat ook thans – indachtig het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2005 – uit van artikel 247a Fw, en concludeert hieruit, zoals hierboven weergegeven in onderdeel 3.5.1., dat [appellant] te laat is met het instellen van een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en daartoe niet meer in de gelegenheid kan worden gesteld.
3.5.4.
Nu de inhoudelijke grief tegen de afwijzing van de definitief te verlenen surseance van betaling ter zitting in hoger beroep is ingetrokken, behoeft dit aspect geen bespreking meer. Het faillissement van [appellant] blijft derhalve in stand.
3.6.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
3.7.
Overigens merkt het hof geheel ter zijde op dat op zich een in België uitgesproken eerder faillissement van [appellant], dat ingevolge artikel 3 Insolventieverordening (Insol Vo) dient te worden geduid als hoofdprocedure, aan toelating van [appellant] tot de schuldsanering in Nederland als secundaire procedure als bedoeld in artikel3 lid 3 Insol Vo, als zodanig (zie HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8092) niet in de weg zou hebben gestaan. Aan de eis dat deze secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn zou alsdan immers zijn voldaan nu in bijlage B bij de Insol Vo voor Nederland als liquidatieprocedure als bedoeld in art. 2, aanhef en onder c, Insol Vo onder meer wordt genoemd: 'De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen'.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en
J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2015.