ECLI:NL:GHSHE:2014:3045
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 8 mei 2014
Zaaknummer: HV 200.133.654/01 en HV 200.133.654/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/245619 / FA RK 12-1777
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. I.E. van Galen,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. D.H. Andries.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 juni 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 september 2013, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt, uitsluitend voor zover het betreft de door de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarige kinderen [minderjarige 2], [minderjarige 3] en [minderjarige 1], en, in zoverre opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man gehouden is aan de vrouw een bijdrage te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de voornoemde minderjarige kinderen met ingang van 7 juni 2012 een bedrag van € 378,- per kind per maand, met ingang van 15 oktober 2012 een bedrag van € 381,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2013 een bedrag van € 353,33 per kind per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft steeds bij vooruitbetaling te voldoen, althans een zodanig bedrag vast te stellen en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 november 2013, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel haar verzoek af te wijzen.
Tevens heeft de man hierbij incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:
I. de voornoemde minderjarige kinderen van partijen het hoofdverblijf bij de man zullen hebben,
II. de vrouw met ingang van 1 januari 2012 aan de man een bijdrage zal voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 3] van € 279,30 per kind (zo begrijpt het hof) per maand, althans een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht;
III. de vrouw met ingang van de datum waarop het hoofdverblijf van [minderjarige 2] bij de man wordt bepaald aan de man een bijdrage zal voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] van € 279,30 per maand, althans een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht,
en de ten uitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking te schorsen.
2.2.1.
Bij verweerschrift (in incidenteel appel) tegen de schorsing tenuitvoerlegging, ingekomen ter griffie van het hof op 10 december 2013, heeft de vrouw verzocht, primair, het verzoek van de man tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen en, subsidiair, de schorsing van de tenuitvoerlegging alleen toe te wijzen met betrekking tot de door de man te betalen bijdragen in de kosten van de voornoemde kinderen.
2.2.2.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 19 december 2013, heeft de vrouw verzocht de man in zijn incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn verzoeken als ongegrond en onbewezen te ontzeggen.
2.3
Deze zaken zijn ter griffie van het hof ingeschreven onder de zaaknummers
HV 200.133.654/01 (hoofdverblijf en bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen) en HV 200.133.654/02 (schorsing van de tenuitvoerlegging). Deze zaken zijn gevoegd opdat zij gezamenlijk worden behandeld en beslist.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 april 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
de man, bijgestaan door mr. [NAAM]G.J.M. Engels;
de Raad voor de Kinderbescherming vertegenwoordigd door de mr. [vertegenwoordiger van de raad].
2.5.
Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.6.
Aan het begin van de mondelinge behandeling is het een van de zittende raadsheren, mr. C.R.A.M. van Leuven, gebleken dat hij niet vrij staat om deze zaak te behandelen en te beslissen. Na deze constatering is de zitting direct geschorst. Mr. [NAAM]zaak. De mondelinge behandeling is vervolgens in overleg met de beide advocaten voortgezet door mr. W.Th.M. Raab als raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van mr. E.L. Schaafsma-Beversluis.
De beide zaken zullen, zoals reeds ter zitting door de raadsheer-commissaris aan de beide advocaten is medegedeeld, verder worden behandeld en beslist door de raadsheer-commissaris en mr. E.L.Schaafsma-Beversluis met een derde raadsheer hetgeen er toe leidt dat de beide zaken verder behandeld en beslist worden in de samenstelling van de kamer door de raadsheren zoals onderaan in deze beschikking is vermeld.
2.7.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 27 maart 2014;
het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 28 maart 2014;
het V-formulier van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 28 maart 2014;
het V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 10 april 2014.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Partijen zijn op 19 september 1999 te Ottawa (Canada) met elkaar gehuwd.
Voor het huwelijk van partijen is geboren:
- [minderjarige 2], op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] (Canada).
De man heeft [minderjarige 2] erkend. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over [minderjarige 2].
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 3], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] (Canada),
- [minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].
De kinderen hebben thans het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.1.
Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch, thans rechtbank Oost-Brabant, van 14 november 2008 is tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 2 december 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat de feitelijke verzorging en opvoeding en de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige 1] bij de man zal zijn en de feitelijke verzorging en opvoeding en de verblijfplaats van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] bij de vrouw.
Voorts heeft de rechtbank bij die beschikking bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarige kinderen met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (2 december 2008) aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 175,- per kind per maand en als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 275,- per maand, zoals partijen waren overeengekomen in het door hen op 16 oktober 2010 ondertekende echtscheidingsconvenant.
Bij aanvullend convenant, door partijen getekend d.d. 5 oktober 2011, zijn partijen nadien het navolgende nader overeengekomen:
“1.
Ten aanzien van de kinderen
:
De man heeft inkomsten uit arbeid. Het inkomen van de man laat alimentatie toe voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Nu de vrouw opnieuw in het huwelijk is getreden en ook eigen inkomsten uit arbeid verwerft betekent dat dat er drie partijen onderhoudsplichtig zijn.
Man en vrouw komen overeen dat de man die ook een vorm van co-ouderschap praktiseert waardoor de kinderen ook ruim bij hem zijn en op grond van voorgaande omstandigheden dat de man met ingang van 1 oktober 2011 maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen voldoet van € 300,- per maand in totaal en maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen.
Partijen zijn daarbij van oordeel dat er recht wordt gedaan aan ieders draagplicht en draagkracht.
1.
Partneralimentatie
:
Gezien het feit dat de vrouw opnieuw in het huwelijk is getreden is de man conform het bepaalde in de wet vanaf die datum niet langer gehouden een onderhoudsbijdrage te voldoen ten behoeve van de vrouw.”
3.2.2.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Oost-Brabant het hoofdverblijf van de voornoemde kinderen bepaald bij de vrouw en een contactregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld zoals in die beschikking is bepaald. Voorts heeft de rechtbank het aanvullend convenant gewijzigd en de door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen met ingang van 7 juni 2012 nader bepaald op € 182,- per kind per maand.
3.3.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.3.1.
De grieven van de vrouw richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot:
- de behoefte van de kinderen, in het bijzonder de stijging in de behoefte van de kinderen gelet op het gestegen inkomen van de man;
- de draagkracht van de man, in het bijzonder zijn inkomen en zijn woonlasten;
- de draagkracht van de vrouw, in het bijzonder haar inkomen;
- de ingangsdatum, althans het feit dat de omstandigheden zijn gewijzigd per 15 oktober 2012 (in verband met de geboorte van de zoon van de vrouw en haar nieuwe partner) en het feit dat de vrouw met ingang van 1 januari 2013 samenwoont met haar nieuwe partner, waardoor de kinderalimentatie per die voormelde data opnieuw dient te worden berekend.
3.3.2.
De grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot:
- het hoofdverblijf van de kinderen;
- de draagkrachtvergelijking, althans het feit dat de nieuwe partner van de vrouw, met wie zij is gehuwd, dient bij te dragen in de kosten van de kinderen;
- de ingangsdatum, althans dat rekening gehouden dient te worden met het feit dat [minderjarige 1] en [minderjarige 3] vanaf december 2011 tot en met 13 juni 2013 feitelijk bij de man hebben verbleven, tevens zijnde de periode waarin de vrouw kinderalimentatie aan de man dient te voldoen;
- de draagkracht van de man, althans het feit dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de aflossing door de man op schulden.
Met betrekking tot de schorsing van de tenuitvoerlegging
3.4.1.
De man heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voor de periode van juni 2012 tot juni 2013 heeft bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor [minderjarige 1] en [minderjarige 3] verschuldigd is van € 182,- per kind per maand omdat [minderjarige 1] en [minderjarige 3] in die periode hoofdzakelijk bij de man hebben verbleven. Voorts heeft de man aangevoerd dat het aannemelijk is dat bij de vaststelling van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in eerste aanleg geen rekening is gehouden met de verdiencapaciteit van de vrouw en evenmin met het feit dat de vrouw (waarschijnlijk) opnieuw is gehuwd. Tenslotte heeft de man aangevoerd dat ook het hoofdverblijf van de kinderen nog ter discussie staat.
3.4.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. De vrouw heeft, kort samengevat, gesteld dat schorsing van de ten uitvoerlegging ingrijpende en onaanvaardbare consequenties zal hebben. De vrouw heeft gesteld dat met ingang van 13 juni 2013 uitvoering is gegeven aan de bestreden beschikking. Van 22 augustus 2012 tot 13 juni 2013 verbleven de twee jongste kinderen grotendeels, althans vijf van de veertien dagen, bij de vrouw en overigens heeft [minderjarige 2] altijd het hoofdverblijf bij de vrouw gehad. De vrouw is van mening dat het niet in het belang van de kinderen is om in het hoofdverblijf van de kinderen en in de contactregeling nogmaals een verandering te brengen die nadien mogelijk wederom teruggedraaid moet worden. Ten slotte  heeft de vrouw gesteld dat de man de gehele achterstand in de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft voldaan, zodat het schorsingsverzoek wat betreft de onderhoudsbijdrage voor de kinderen nog uitsluitend betrekking heeft op de lopende termijnen.
3.4.3.
Het hof stelt voorop dat bij het verzoek van de man, dat dient te worden beschouwd als een verzoek op grond van artikel 360 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV), een terughoudende toetsing plaatsvindt in die zin dat geen sprake is van een nieuwe afweging van alle feiten en omstandigheden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld. Een dergelijke uitgebreide toetsing vindt pas plaats in de bodemprocedure van het hoger beroep.
Voor toewijzing van een incidenteel verzoek op grond van artikel 360 lid 2 RV is plaats ingeval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), dan wel na een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel verzoeker te stellen - omstandigheden (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311).
Van misbruik van recht kan sprake zijn indien de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die bij de door de rechtbank gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij zich na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die beslissing wordt afgeweken. De kans van slagen van het ingestelde hoger beroep dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.4.3.1.Uit het door de man gestelde ten aanzien van het hoofdverblijf en de contactregeling blijkt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van misbruik van recht dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. De man heeft geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die niet reeds door de rechtbank bij haar oordeel zijn betrokken. Ook overigens is het – zoals uit het hierna volgende zal blijken - niet in het belang is van [minderjarige 3] en [minderjarige 1] om de bestreden beschikking op dit punt te schorsen zodat het feitelijk verblijf van hen beiden wordt teruggedraaid naar de situatie van voor de datum van de bestreden beschikking, te weten (deels) feitelijk verblijf bij de vader. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de raad op 31 januari 2013 een rapport heeft uitgebracht welk rapport ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het vastgestelde hoofdverblijf en de vastgestelde contactregeling tussen de man en de kinderen. Na de echtscheiding had [minderjarige 1] de feitelijke verblijfplaats bij de man en hadden  [minderjarige 2] en [minderjarige 3] de feitelijke verblijfplaats bij de vrouw. Op 5 oktober 2011 zijn partijen een co-ouderschap overeengekomen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [minderjarige 3] en [minderjarige 1] vanaf december 2011 feitelijk hoofdzakelijk bij de man verbleven en dat zij, zoals de vrouw heeft gesteld, vanaf 22 augustus 2012 vijf van de veertien dagen bij de vrouw verbleven. [minderjarige 2] verbleef in die periode bij de vrouw. Ingevolge de bestreden beschikking is het hoofdverblijf van alle drie de kinderen bij de vrouw bepaald en per datum van de bestreden beschikking ook geëffectueerd.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is verder gebleken dat de raad, na door de man ingediende klachten, thans doende is met een aanvullend onderzoek met betrekking tot het hoofdverblijf van de kinderen en de contactregeling. Tegen de achtergrond dat het feitelijk verblijf van [minderjarige 3] en [minderjarige 1] de laatste jaren aan diverse veranderingen onderhevig is geweest is het hof van oordeel dat thans, in afwachting van de resultaten van het aanvullend onderzoek van de raad en tegen de achtergrond dat het mogelijk een tijdelijke situatie zou kunnen zijn, schorsing niet in het belang is van [minderjarige 2] en [minderjarige 1].
Met betrekking tot de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de kinderen overweegt het hof dat de man, zoals de vrouw heeft gesteld, inmiddels de gehele achterstand met betrekking tot de door hem te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen heeft voldaan en dat het schorsingsverzoek derhalve uitsluitend de lopende alimentatietermijn betreft.
Het hof overweegt voor zover het de achterstand in de betaling van de kinderalimentatie betreft, dat de man, gelet op de volledige achterstallige betaling, geen belang heeft bij zijn schorsingsverzoek. Voor zover het de lopende alimentatietermijnen betreft overweegt het hof dat de kinderen thans bij de vrouw verblijven, dat de man onderhoudsplichtig is jegens de kinderen en dat er, bij inning van de lopende onderhoudsbijdragen, geen sprake is van misbruik van recht dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. Eveneens is naar het oordeel van het hof niet gebleken van een situatie die een noodtoestand voor de man zou inhouden bij betaling van de lopende alimentatietermijnen.
Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat zich geen feiten en omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking waarvan beroep, zoals door de man verzocht rechtvaardigen, zodat het daartoe strekkend verzoek van de man moet worden afgewezen.
Met betrekking tot het hoofdverblijf
3.5.1.
De man heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte de bevindingen van het rapport van de raad d.d. 31 januari 2013 tot de zijne heeft gemaakt en op basis van die bevindingen het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw heeft bepaald. De man was het op diverse punten niet eens met het onderzoek door en de conclusies van de raad. Naar aanleiding van door de man ingediende klachten is de raad een aanvullend onderzoek gestart. De man heeft ter zitting verzocht alsnog in het aanvullend onderzoek van de raad met betrekking tot het hoofdverblijf van de kinderen en de contactregeling twee aspecten te betrekken. Het betreft allereerst, kort samengevat, de aanwezigheid in het gezin van de vrouw van de heer [nieuwe partner] met wie de vrouw samenwoont en de gevolgen die dat heeft voor de veiligheid van de kinderen. Verder betreft het de communicatie van de man met de kinderen, die, gelet op de onjuiste stelling van de vrouw dat de kinderen slecht Somalisch spreken en de man uitsluitend in het Somalisch en in het Engels met de kinderen communiceert, naar de mening van de man door de raad als onterechte belemmering is opgeworpen.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
3.5.2.
Het hof overweegt het navolgende.
Gelet op de verklaring van de raad ter zitting dat het aanvullend onderzoek, om onbekende redenen, met enige vertraging is gestart en dat dit naar verwachting op een termijn van drie maanden zal worden afgerond is het hof van oordeel dat thans alle relevante aspecten met betrekking tot het hoofdverblijf en de contactregeling in het aanvullend onderzoek van de raad dienen te worden betrokken en derhalve ook de beide door de man hierboven genoemde aspecten. Het hof verzoekt de raad om de navolgende vragen in het aanvullend onderzoek te betrekken:
Wat is de invloed van de aanwezigheid van de heer [nieuwe partner] in het huishouden van de vrouw op de veiligheid van de kinderen?
Vormt de taal waarin de man met de kinderen communiceert een belemmering in de communicatie tussen de man en de kinderen?
In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar die wel van belang zijn met betrekking tot het hoofdverblijf van de kinderen en de contactregeling (met de andere ouder) en/of bij de door het hof te nemen beslissingen daaromtrent?
3.6.
Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en het incidenteel appel:
wijst af het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad;
verzoekt de raad om de in rechtsoverweging 3.5.2. vermelde vragen in het aanvullende onderzoek te betrekken;
houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 1 augustus 2014;
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, E.L. Schaafsma-Beversluis en C.E.M. Renckens en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2014.