ECLI:NL:GHAMS:2013:3241
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 8 oktober 2013
Zaaknummer: 200.118.823/01
Zaaknummers eerste aanleg: 189305 / FA RK 12-334 en 191154 / FA RK 12‑1062
in de zaak in hoger beroep van:
1
[…],
2. […],
beiden wonende te […],
appellanten,
advocaat: mr. P.P. Hoyng te Haarlem,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.E.M. Beijersbergen te Leiden,
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante sub 1 en appellante sub 2 worden hierna respectievelijk de vrouw en [dochter] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna de man genoemd.
1.2.
De vrouw en [dochter] zijn op 19 december 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 oktober 2012 van de rechtbank Haarlem (thans: de rechtbank Noord‑Holland), met kenmerk 189305 / FA RK 12-334 en 191154 / FA RK 12‑1062.
1.3.
De man heeft op 29 januari 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 27 maart 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De vrouw en [dochter] hebben op 29 maart 2013 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 11 april 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
1.8.
[dochter] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1992 gehuwd. Hun huwelijk is op 15 januari 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 december 2008 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren [dochter] [in] 1992.
2.2.
Bij voormelde echtscheidingsbeschikking is – voor zover thans van belang en overeenkomstig het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant – bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] € 350,- per maand zal voldoen, met ingang van de datum waarop deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Tevens is bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud van € 1.200,- per maand zal voldoen op het moment dat de vrouw de echtelijke woning heeft verlaten, doch niet eerder dan met ingang van de datum waarop deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1955. Hij is alleenstaand.
Hij is directeur/groot aandeelhouder van de besloten vennootschap [naam B.V.] (hierna: de B.V.). Blijkens de jaaropgaven over 2009, 2010, 2011 en 2012 bedroeg zijn fiscaal loon in die jaren respectievelijk € 71.551,-, € 69.483,-, € 41.538,- en € 16.321,-.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hem bewoonde woning betaalt hij € 908,- per maand aan rente. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalt hij € 157,- per maand. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ‑waarde is in 2012 vastgesteld op € 239.000,- en in 2013 op € 231.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 148,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, met wijziging in zoverre van het echtscheidingsconvenant, de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud en de door de man aan [dochter] te betalen bijdrage in de kosten van haar studie en levensonderhoud op nihil gesteld met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, te weten 1 februari 2012.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man, met dienovereenkomstige wijziging van het echtscheidingsconvenant, de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw en de bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van [dochter] te bepalen op hetgeen hij feitelijk in 2011 heeft voldaan en op nihil te stellen met ingang van 2012, althans een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht.
3.2.
De vrouw en [dochter] verzoeken, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen, dan wel een zodanige uitkering tot levensonderhoud van de vrouw en een zodanige bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van [dochter] te bepalen als het hof juist zal achten.
3.3.
De man verzoekt het verzoek van de vrouw en [dochter] af te wijzen, met veroordeling van de vrouw en [dochter] in de kosten van deze procedure.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man alsmede over een proceskostenveroordeling.
4.2.
Het hoger beroep van de vrouw en [dochter] spitst zich toe op de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden bij de berekening van de draagkracht van de man is uitgegaan van een salaris van € 1.850,- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.
Vaststaat dat het salaris van de man met ingang van 1 april 2011 is verlaagd naar € 1.850,- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag, en met ingang van 12 juli 2012 niet meer wordt uitbetaald.
De vrouw en [dochter] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de voor een directeur/groot aandeelhouder (DGA) geldende fiscale regeling niet direct van belang is voor de rechtsverhouding van partijen. Zij stellen in dit verband dat de man voor de salarisverlaging geen toestemming heeft gevraagd aan de fiscus, zodat ten minste het door de fiscus vastgestelde DGA‑salaris als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 (Wet lb) tot uitgangspunt dient te worden genomen.
Aan het hof ligt in de eerste plaats ter beoordeling voor of de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich het oorspronkelijke inkomen te verwerven en of de vrouw en [dochter] dit ook van hem kunnen vergen. Hierbij dient de vraag te worden beantwoord of, in aanmerking genomen de onderhoudsverplichting die de man jegens de vrouw en [dochter] heeft, de – door hem zelf teweeggebrachte – verlaging van zijn salaris gezien de bedrijfsresultaten en de bedrijfsvoering van de B.V. redelijk was. In dit kader is de door de vrouw bedoelde, voor de man als DGA geldende fiscale regelgeving niet maatgevend, zodat in het midden kan blijven of voor de verlaging van het salaris van de man de toestemming van de fiscus was vereist.
4.3.
De vrouw en [dochter] stellen dat de man onvoldoende heeft gesteld omtrent de noodzaak van een verlaging van zijn salaris en dat het niet op hun weg had gelegen om aan te tonen dat voormeld salaris vanaf 1 april 2011 geen reëel salaris betreft.
De man betwist dat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hij heeft ter nadere onderbouwing van de noodzaak van voormelde salarisverlaging, onder verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte jaarrekeningen, gesteld dat de omzet van de B.V. in de afgelopen jaren aanzienlijk is gedaald. Vanwege deze omzetdaling was hij genoodzaakt zichzelf een lager salaris uit te keren. In dit verband heeft hij een tweetal brieven van zijn accountant, beide gedateerd op 29 januari 2013, in het geding gebracht. Daarin staat vermeld dat de B.V. maximaal € 22.200,-, zijnde € 1.850,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag, aan salaris kon uitkeren.
Volgens de door de man in het geding gebrachte jaarrekeningen is de (netto) omzet van de B.V. gedaald van € 82.523,- in 2009 naar € 23.282,- in 2012. Het bedrijfsresultaat van de B.V. bedroeg in 2010, 2011 en 2012 respectievelijk € 4.743,- negatief, € 212,- negatief en € 13.204,- negatief. Op grond van deze cijfers en mede in aanmerking genomen de voormelde brieven van de accountant, is het hof van oordeel dat de vrouw en [dochter] de door de man gestelde en aan de hand van stukken onderbouwde noodzaak van een salarisverlaging onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Anders dan de vrouw en [dochter] ter zitting in hoger beroep hebben gesteld, ziet het hof in de enkele vermelding in de jaarstukken, inhoudende dat de aard van de door de accountant verrichte werkzaamheden zodanig is dat geen zekerheid omtrent de getrouwheid van de jaarrekening kan worden verstrekt, geen aanleiding om de betrouwbaarheid van de in de jaarrekening opgenomen cijfers in twijfel te trekken, nu een dergelijke vermelding te doen gebruikelijk is.
Tegenover de – aan de hand van stukken – onderbouwde stelling van de man dat niet het eigen vermogen, maar de liquiditeit van de B.V. bepalend is voor het al dan niet verlagen van het salaris, hebben de vrouw en [dochter] hun stelling dat van de man kan worden gevergd te bewerkstelligen dat het eigen vermogen van de B.V. wordt aangesproken om aan de onderhoudsverplichtingen te kunnen voldoen, onvoldoende onderbouwd. Evenmin hebben de vrouw en [dochter] hun stelling dat niet uitgesloten kan worden dat de man in de vorm van een vordering in rekening‑courant grote bedragen van zijn onderneming heeft geleend teneinde zijn inkomen bewust laag te houden, voldoende onderbouwd. De man heeft hiertegenover gesteld dat hij van de B.V. heeft moeten lenen omdat zijn salaris onvoldoende was om alle lasten te kunnen voldoen en hierdoor een schuld in privé is ontstaan. Voorts heeft hij onder verwijzing naar een van de hiervoor vermelde brieven van zijn accountant gesteld dat het niet verlagen van zijn salaris tot een nog negatiever resultaat en een verdere verslechtering van de liquiditeit van de BV zou hebben geleid. Anders dan de vrouw en [dochter] betogen, heeft de man in dit kader aan zijn stelplicht voldaan.
Gelet op het vorenstaande is het hof, anders dan de vrouw en [dochter], van oordeel dat de man redelijkerwijs niet in staat kan worden geacht zich een hoger salaris dan € 1.850,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag te laten uitkeren. Dit kan evenmin van de man worden gevergd. De vrouw en [dochter] hebben de stelling van de man dat alle door hem op freelance basis verrichte werkzaamheden, waaronder die voor de Stichting [x], zijn verdisconteerd in de omzet van de B.V. zoals vermeld in de jaarrekeningen, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof ziet derhalve geen aanleiding bij de berekening van de draagkracht van de man rekening te houden met inkomsten uit die werkzaamheden. Voor zover de vrouw en [dochter] de door de man gestelde opheffing van de Stichting [x] betwisten en stellen dat de man ook na juli 2012 betaalde werkzaamheden voor die stichting heeft verricht, overweegt het hof dat, wat daar ook van zij, niet is gebleken dat de man na 1 juli 2012 nog inkomsten uit freelance werkzaamheden heeft gehad die het bij de bestreden beschikking tot uitgangspunt genomen salaris overstijgen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de salarisbetalingen aan de man met ingang van 1 juli 2012 zijn beëindigd en de man derhalve voormeld salaris feitelijk niet meer ontvangt.
4.4.
Met betrekking tot de stelling van de vrouw en [dochter] dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is zijn verdiencapaciteit volledig te benutten, overweegt het hof als volgt. De man heeft in dit verband aangevoerd dat zijn onderneming werkzaam is binnen de sectoren welzijn, wonen en zorg en dat in deze sectoren bezuinigingen zijn doorgevoerd ten gevolge waarvan zijn onderneming in de afgelopen jaren nauwelijks opdrachten heeft gekregen. Voorts heeft de man gesteld dat zijn pogingen om opdrachten voor de B.V. te genereren en nieuwe markten aan te boren, alsmede zijn sollicitatiepogingen, gezien zijn leeftijd en de huidige slechte marktsituatie, zonder resultaat zijn gebleven. Ter nadere onderbouwing van die stelling heeft de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep sollicitatiebrieven in het geding gebracht. De vrouw en [dochter] hebben de stellingen van de man naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. De stelling van de vrouw en [dochter] dat de door de man in het geding gebrachte e‑mails aan potentiële werkgevers niet als serieuze sollicitatiepogingen kunnen worden aangemerkt omdat specifiek op de functie gerichte motivatiebrieven ontbreken, kan in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man niet tot het oordeel leiden dat de man onvoldoende sollicitatie-inspanningen heeft verricht. De man heeft in dit verband gesteld dat het in het kader van een sollicitatie via een vacaturebank op internet gebruikelijk is, kort te reageren onder toezending van een curriculum vitae.
Gelet op het vorenstaande en mede in aanmerking genomen de leeftijd van de man en de huidige situatie op de arbeidsmarkt is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de man redelijkerwijs niet in staat kan worden geacht meer dan € 1.850,- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag, te verdienen. Dit kan evenmin van de man worden gevergd.
4.5.
Uit het voorgaande volgt tevens dat er geen sprake is van verwijtbaar inkomensverlies. Voor zover de vrouw en [dochter] in dit verband nog aanvoeren dat de man ruim heeft geleefd sinds het uiteengaan van de man en de vrouw en het oplopen van de rekening‑courant schuld van de man daarom niet voor hun rekening dient te komen, acht het hof hun stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd. De man heeft in dit verband gesteld dat hij in de periode van juli 2006 tot augustus 2010 dubbele woonlasten had omdat hij in die periode de voormalig echtelijke woning had verlaten en dat zijn salaris in die periode alsmede in de daarop volgende jaren, niet toereikend was om alle lasten te kunnen voldoen en om zowel in zijn eigen levensonderhoud als in dat van de vrouw en [dochter] te kunnen voorzien, waardoor de vordering in rekening‑courant is opgelopen. Het hof acht derhalve niet aannemelijk geworden dat sprake is van gedragingen waarvan de man als onderhoudsplichtige, uit hoofde van zijn verhouding tot de vrouw en [dochter] als onderhoudsgerechtigden, zich met het oog op hun belangen had behoren te onthouden.
4.6.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank terecht en op goede gronden bij de berekening van de draagkracht van de man is uitgegaan van een salaris van € 1.850,- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.
Voor zover de vrouw en [dochter] ook in hoger beroep stellen dat een korting wegens een onredelijke woonlast van € 100,- per maand dient te worden toegepast omdat de verbouwing van de voormalig echtelijke woning en de daarmee verband houdende verhoging van de hypothecaire lening niet noodzakelijk was, hebben zij die stelling onvoldoende onderbouwd, hetgeen op hun weg had gelegen.
De rechtbank heeft de man derhalve terecht niet in staat geacht enige onderhoudsbijdrage te betalen, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
4.7.
Er is onvoldoende aanleiding om de vrouw en [dochter] te veroordelen in de proceskosten, zoals door de man is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, R.G. Kemmers en A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.