ECLI:NL:RBNNE:2013:6161
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/123891 / HA ZA 12-368
Vonnis van 9 oktober 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING ACCOLADE
,
gevestigd te Drachten,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H. de Boer te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIESBOUW B.V.
,
gevestigd te Katlijk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. Bosscher te Heerenveen.
Partijen zullen hierna Stichting Accolade en Friesbouw B.V. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het mondeling tussenvonnis van 18 maart 2013
het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2
De feiten
2.1.
Het totale project "Menning te Oudehaske" bestond uit:
1. het realiseren van 24 grondgebonden rijtjeswoningen in de sociale huur- en sociale koopsector door Friesbouw B.V. in opdracht van Accolade;
2. het bouwen van 4 vrijstaande sector koopwoningen door Friesbouw B.V. in opdracht van Accolade;
3. de verkoop van 6 voor de bouw van vrijstaande sector koopwoningen bestemde kavels door de gemeente Skasterlân, verder te noemen de gemeente, via Accolade aan Friesbouw B.V.
2.2.
In januari 2011 heeft Accolade wegens sterk gewijzigde marktomstandigheden afgezien van de realisatie van de 4 vrijstaande sector koopwoningen (zoals genoemd in rechtsoverweging 2.1. onder 2).
2.3.
Met betrekking tot de verkoop van de 6 voor de bouw van vrijstaande sector koopwoningen bestemde kavels is Accolade is met de gemeente overeengekomen dat zij de 6 kavels van de gemeente zou kopen tegen een vooraf vastgestelde koopsom. Accolade is vervolgens met Friesbouw B.V. overeengekomen dat zij deze kavels eveneens tegen een vooraf vastgestelde (hogere) koopsom zou doorverkopen aan Friesbouw B.V. Friesbouw B.V. zou vervolgens de door haar betaalde koopsom (zonder winstopslag) doorberekenen aan de koper van de te bouwen woning.
2.4.
Partijen zijn op of omstreeks 9 april 2009 een schriftelijke overeenkomst aangegaan met betrekking tot de grondoverdracht van voornoemde 6 kavels in het project. In de akte staat voor zover van belang het volgende vermeld.
"FriesBouw zal (…) een zestal bouwkavels afnemen (…)
1. FriesBouw wordt door Accolade in de gelegenheid gesteld om op basis van exclusiviteit zes vrije sector koopwoningen te ontwikkelen op een zestal kavels (…)
3. De overdracht van de grond zal zoveel mogelijk plaatsvinden middels een zogeheten ABC-constructie (…)
4. FriesBouw zal aan Accolade aangeven op welke datum de grond voor alle zes kavels overgedragen dient te worden. Dit zal gebeuren op het moment dat FriesBouw (minimaal) vier van de zes kavels heeft verkocht aan de uiteindelijke kopers (…)
7. FriesBouw heeft tot 31 december 2010 de tijd om voldoende kopers te vinden om de grond af te kunnen nemen (…)
8. Indien eind 2010 blijkt dat FriesBouw onvoldoende woningen heeft verkocht om de grond van Accolade af te willen nemen, dan zullen de betrokken partijen zich inspannen om in gezamenlijk overleg tot een goed alternatief te komen.
Mocht FriesBouw de grond niet uiterlijk 31 december 2010 van Accolade hebben afgenomen en hebben de partijen geen overeenstemming bereikt over een alternatief, dan is Accolade niet meer gebonden aan de verkoop van de zes kavels aan FriesBouw en is FriesBouw op dat moment een boete van € 82.500,-- aan Accolade verschuldigd.
9. FriesBouw zal voor de hoogte van deze boete zekerheid stellen aan Accolade. Er wordt overeengekomen dat FriesBouw de aannemingssom voor de 28 woningen aan de Menning (…) met € 82.500,-- zal verlagen. Accolade zal deze verlaging verrekenen met de eerste vier door FriesBouw ingediende termijnen van de aanneemsom. Het bedrag zal bij afname van de grond door FriesBouw, alsnog door Accolade aan FriesBouw worden voldaan.
2.5.
Friesbouw B.V. heeft in 2010 geen woningen verkocht en heeft de grond niet van Accolade afgenomen.
2.6.
Op 12 januari 2011 heeft [A], verder te noemen [A], van Friesbouw B.V., een brief verzonden aan Accolade waarin voor zover van belang het volgende staat geschreven.
"Afgelopen vrijdag hebben wij telefonisch contact gehad over de voortgang van de besluitvorming door Accolade inzake de 6 bouwkavels (…) Uw informatie met betrekking tot de tijdsduur van de besluitvorming heeft ons verontrust. We lichten dat als volgt toe.
Op 15 december 2010 heeft Gemeente (…) zich (onder voorbehoud van formele goedkeuring door het college van b&w) bereid verklaart om aan het verzoek van FriesBouw te voldoen door de transactie (…) te laten plaatsvinden. Deze bereidstelling wordt in ieder geval een half jaar gestand gedaan. Daarbij heeft de Gemeente (…) als voorwaarde gesteld dat er vanaf 1-1-2011 een rentevergoeding van 5% wordt voldaan over hun verkoopbedrag over de nog niet afgedragen percelen. (…)
(…) Wij bespraken het volgende. Aan de hand van de 'koperssituatie' op 15 december 2010 hebben wij aangegeven dat FriesBouw graag gebruik maakt van de mogelijkheid van individuele transactie per perceel. Omdat wij de grond zonder winstopslag doorverkopen en dus de revenuen uit de verkoop ten gunste van Accolade brengen vinden wij het billijk dat Accolade de rentevergoeding voor haar rekening neemt. Daartegen zullen wij de extra bouwgerelateerde kosten voor onze rekening nemen.
Tijdens ons telefoongesprek (…) gaf u aan dat de besluitvorming bij Accolade toch minimaal tot eind januari 2011 op zich laat wachten. Dit verhoudt zich niet tot het verzoek van Gemeente (…) om vlot te reageren. Dit verhoudt zich ook niet tot de 'koperssituatie'. Om concrete afspraken met kopers te kunnen maken moeten wij weten waar we aan toe zijn. (…)"
2.7.
Op 14 januari 2011 heeft [B], verder te noemen [B], projectmanager bij Accolade, een e-mail verzonden aan [A]. Hierin staat kort gezegd het volgende.
"(…) Ik heb aangegeven dat Accolade op 24 januari a.s. een besluit neemt over de Menning. (…)Zoals aangegeven wordt de uitkomst van het besluit wel onzekerder, omdat je te kennen hebt gegeven dat FriesBouw geen (deel van de) rente voor haar rekening wil nemen. Voor Accolade is er weinig bezwaar tegen een half jaar uitstel, het hangt met name op de rentekosten (…)
Ik wacht nu eerst de besluitvorming af. Bij een 'go' kunnen we de aanvullende afspraken verder schriftelijk vastleggen. (…)
2.8.
In februari 2011 heeft vervolgens een e-mailwisseling plaatsgevonden [A] en [B]. Hierin staat voor zover relevant het volgende.
"Van: Friesbouw ([A])
Verzonden: dinsdag 1 februari 2011(…)
(…)
Wij hebben jullie concrete informatie over het wel of niet door Accolade (onder de relevante voorwaarden) aankopen van de 6 kavels nodig om verder te kunnen met de verkoop van de woningen. Ter kennisgeving vermelden we hierbij dat als wij donderdag geen concrete informatie aan een (potentiële) koper kunnen verstrekken, dan haakt hij/zij zeker af. (…)
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Van: [B]
Verzonden: woensdag 2 februari 2011(…)
(…)
Ik kan inmiddels aangeven dat Accolade een besluit heeft genomen. Het voorstel van de gemeente om FriesBouw nog een half jaar extra de tijd te geven om de 6 kavels af te nemen wordt door Accolade overgenomen. Je krijgt dus in aanvulling op de eerder gemaakte afspraken d.d. 9 april 2009 nu in plaats van tot 31 december 2010 tot 1 juli 2011 de tijd om de 6 kavels af te nemen. In het besluit is meegenomen dat Accolade over deze kavels een rentevergoeding aan de gemeente betaald voor de periode 1 januari 2011 tot 1 juli 2011 (…)
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Van: Friesbouw ([A])
Verzonden: woensdag 2 februari 2011(…)
(…)
Éen en ander is door de Gemeente voorgesteld onder voorbehoud van goedkeuring door het College. (…) De heer [C] gaf op 15 december jl. aan dat er waarschijnlijk zo'n 3 a 4 weken aan proceduretijd mee gemoeid zal zijn.
Ten aanzien van de verkoopvoortgang van de woningen is bovengenoemd besluit van belang. Wij kunnen namelijk voorafgaand aan het college-besluit geen koperverplichtingen per individuele kavel aan gaan. Met een proceduretijd van circa 4 weken zal het begin maart zijn aleer wij definitief kunnen verkopen, met name gezien de alom bekende huidige marktsituatie. Een additionele aanpassing op de overeenkomst die aansluit bij de praktische mogelijkheden heeft onze voorkeur. We bespreken dat graag.
(…)
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Van: [B]
Verzonden: maandag 7 februari 2011(…)
(…)
Volgens mij hoef je niet te wachten. Accolade is jouw contractpartij voor de grond en je hebt inmiddels de toezegging van Accolade dat je tot 1 juli de tijd hebt.
Maar wat mij betreft plannen we op korte termijn een overleg om dit nader te bespreken. (…)
2.9.
Op 7 maart 2011 en 18 maart 2011 heeft [B] brieven verzonden aan FriesBouw B.V. met als onderwerp: "Eindafrekening project De Menning". In de brieven staat voor zover van belang het volgende.
7 maart 2011
"(…)
6 kavels
Accolade heeft FriesBouw tot 30 juni 2011 (extra) de tijd gegeven om de grond af te nemen en Accolade heeft toegezegd tot die datum de rentekosten van de gemeente voor haar rekening te nemen. In ons overleg heb je aangegeven graag met terugwerkende kracht van deze toezegging af te willen zien. We zijn bereid om daaraan mee te werken, maar het is dan wel redelijk dat de rentevergoeding aan de gemeente door FriesBouw wordt overgenomen. In het overzicht is daarom de rente tot 30 juni opgenomen.
(…)"
18 maart 2011
"(…)
Wij zijn en worden het kennelijk niet eens over de afrekening van de niet gebouwd zijnde vier vrijstaande woningen en handhaven ons standpunt. Omdat wij het daarover niet eens zijn geworden hebben wij ten opzichte van ons vorige voorstel de door Accolade aan de gemeente betaalde rente voor de zes kavels buiten deze afrekening gelaten.
(…)"
2.10.
Friesbouw B.V. heeft op of omstreeks 28 maart 2011 2 kavels (V2 en V6) rechtstreeks van de gemeente gekocht en daarna met winst doorverkocht aan derden.
2.11.
Na 1 juli 2011 is nog een derde kavel door Friesbouw B.V. gekocht van de gemeente.
2.12.
Ter gelegenheid van de comparitie is door [D], projectmanager en projectverantwoordelijke bij Accolade voor zover van belang verklaard:
"(…) Er is niet met Friesbouw B.V. besproken wat er met de boete zou gebeuren als er 3 kavels zouden worden afgenomen. "
3
Het geschil
3.1.
Stichting Accolade vordert  samengevat - veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Friesbouw B.V. tot betaling van € 55.120,19 te vermeerderen met rente vanaf 3 februari 2012 en een bedrag van € 1.788,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en kosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Friesbouw B.V. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Accolade legt -samengevat- de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag. Volgens Accolade kon zij middels de aankoop van de betreffende 6 kavels van de gemeente en de verkoop daarvan aan Friesbouw B.V., voor een hogere prijs, winst maken, welke winst zij vervolgens kon inzetten voor het realiseren van het sociale huur- en sociale koop gedeelte van het project. De aanvangshuur bij nieuwbouw van sociale huurwoningen bevindt zich namelijk ver onder de kostprijs. Het financiële tekort dat gedicht moest worden bedraagt € 165.000,--. De tussen partijen gemaakte afspraken golden aanvankelijk tot 1 januari 2011, maar nadien is de termijn in overleg met alle betrokkenen, dus ook met de gemeente, verlengd tot 1 juli 2011. Accolade heeft aan Friesbouw B.V. kenbaar gemaakt dat Friesbouw B.V. tot 1 juli 2011 de tijd had voor de verkoop van de kavels. Op de e-mail (van 7 februari 2011 van Accolade -toevoeging rechtbank) is door Friesbouw B.V. niet meer gereageerd. De gemaakte afspraken zijn aangepast in die zin dat per kavel zou worden afgenomen. De gemaakte afspraken zijn te beschouwen als aanvulling op de eerder gemaakte afspraken. In de periode dat de overeenkomst is verlengd heeft Accolade zowel recht op de winstafdracht per afgenomen kavel als op de verschuldigde boete ten bedrage van € 82.500,--. In verband met de afspraken met Friesbouw B.V. is door Accolade na 1 januari 2011 een bedrag van € 10.000,-- tot € 11.000,-- aan rente betaald aan de gemeente. Door op of omstreeks 28 maart 2011 zonder tussenkomst van Accolade 2 kavels van de gemeente te kopen en met winst door te verkopen aan de koper van de te bouwen woning(en) heeft Friesbouw B.V. gehandeld in strijd met de gemaakte afspraken. Volgens Accolade is Friesbouw B.V. door deze handelwijze tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. De door Accolade geleden schade bestaat uit de misgelopen winst met betrekking tot voornoemde 2 kavels en bedraagt € 46.319,49 exclusief BTW (€ 55.120,19 inclusief BTW). Accolade stelt niet gehouden te zijn het door haar ingehouden bedrag aan boete van € 82.500,-- (terug) te betalen aan Friesbouw B.V. Er is zekerheid verstrekt tot een bedrag van € 82.500,--, zijnde de winst over 3 kavels, maar Friesbouw B.V. was gehouden om alle 6 kavels af te nemen en de winst daarover af te dragen.
4.2.
Friesbouw B.V. verweert zich als volgt. Er zijn geen afspraken gemaakt door alle betrokken partijen na het verlopen van de termijn van 31 december 2010. De opschortende voorwaarde die in de tussen partijen gesloten overeenkomst is opgenomen is dan ook niet ingetreden. Van contractuele verplichtingen van de zijde van Friesbouw B.V. was vanaf 31 december 2010 geen sprake meer. Daarna heeft weliswaar overleg plaatsgevonden over verlenging van de termijn tot 1 juli 2011, over de individuele afname per kavel en de vraag voor wiens rekening de door Accolade aan de gemeente te betalen rentevergoeding diende te komen, maar blijkens de e-mailwisseling in de periode van 2 tot 7 februari 2011 is slechts sprake geweest van een toezegging van Accolade. Er is geen overeenkomst tot stand gekomen. Friesbouw B.V. heeft na 7 februari 2011 aangegeven de kavels niet meer te willen afnemen. Niet betwist wordt dat Friesbouw B.V. uit hoofde van de op of omstreeks 9 april 2009 gesloten overeenkomst een bedrag van € 82.500,-- aan Accolade is verschuldigd. Dit bedrag is door Friesbouw B.V. voldaan. Wel betwist wordt dat door Friesbouw B.V. naast voornoemd bedrag nog de door Accolade gevorderde schadevergoeding verschuldigd is.  Hiervoor biedt de overeenkomst geen enkel aanknopingspunt, aldus nog steeds Friesbouw B.V.
4.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vaststaat dat partijen aanvankelijk waren overeengekomen dat Friesbouw B.V. niet eerder dan na de verkoop van 4 door haar te bouwen woningen gehouden was de 6 betreffende kavels af te nemen. Friesbouw B.V. zou in dat geval de winstafdracht over alle 6 kavels verschuldigd zijn. Voorts waren zij aanvankelijk overeengekomen dat in het geval Friesbouw B.V. niet uiterlijk 31 december 2010 de betreffende 6 kavels van Accolade zou afnemen en partijen in dat geval geen overeenstemming zouden bereiken over een alternatief, Friesbouw B.V. een boete van maximaal € 82.500,-- aan Accolade verschuldigd zou zijn. Friesbouw B.V. heeft wegens de gewijzigde marktomstandigheden, door partijen aangeduid als 'kopersmarkt', voor 31 december 2010 geen enkele te bouwen woning verkocht en heeft de kavels niet afgenomen. Niet in geschil is dat hierna onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de vraag of de in voornoemde overeenkomst genoemde termijn kon worden verlengd tot 1 juli 2011. Ook is onderhandeld over de vraag wie van partijen in het geval van termijnverlenging de aan de gemeente te betalen rentelasten diende te voldoen. Beoordeeld dient te worden of voornoemde onderhandelingen tot een aanvullende overeenkomst heeft geleid, zoals door Accolade is gesteld, met dien verstande dat partijen aanvullend overeengekomen zijn dat de in de overeenkomst genoemde termijn tot 1 juli 2011 zou worden verlengd, dat Friesbouw B.V. per kavel zou afnemen zodra een daarop te bouwen woning werd verkocht en dat Accolade de vanaf 1 januari 2011 ontstane renteverplichtingen op zich zou nemen.
De vraag of voornoemde aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen hangt af van wat partijen over en weer hierover hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid (onder meer HR 17 december 1976, NJ 1977, 241). Op grond van de stellingen van partijen dient te worden aangenomen dat voor de vraag of een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen de onderhandelingen die via de e-mail van 2 februari 2011 tot 7 februari 2011 hebben plaatsgevonden doorslaggevend zijn. Uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) volgt dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zal zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
Uitgaand van de taalkundige betekenis van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard kunnen de e-mails niet anders worden begrepen dan dat partijen over en weer gebonden zijn aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat. Geoordeeld dient te worden dat partijen aanvullend overeengekomen zijn dat de termijn tot 1 juli 2011 zou worden verlengd, dat afname per kavel mogelijk zou zijn en dat Accolade de vanaf 1 januari 2011 ontstane renteverplichtingen aan de gemeente op zich zou nemen. De stelling van Friesbouw B.V. dat de gemeente niet nadrukkelijk genoeg heeft verklaard dat zij de renteverplichting aan de gemeente vanaf 1 januari 2011 zou voldoen wordt verworpen. Dat nog niet op alle punten overeenstemming was bereikt tussen partijen doet aan de totstandkoming van voornoemde aanvullende overeenkomst niet af. Met betrekking tot de vraag hoe het in de overeenkomst opgenomen boetebeding in de na 31 december 2010 ontstane situatie dient te worden uitgelegd oordeelt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat partijen tijdens de onderhandelingen met geen woord hebben gerept over de vraag of Friesbouw B.V. bij afname van 1, 2 of meerdere kavels naast de koopsom ook nog de boete van € 82.500,-- in volle omvang verschuldigd zou zijn. Op dit punt is dan ook sprake van een leemte in de aanvullende overeenkomst die zich leent voor aanvulling door de rechtbank op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals in artikel 6:248 BW is bepaald. Nu vaststaat dat Friesbouw B.V. in de situatie tot 31 december 2010 niet eerder tot afname gehouden was indien zij 4 op de kavel te bouwen woningen had verkocht en zij bij niet afname maximaal een boete van € 82.500,-- verschuldigd zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat Accolade de aanvullende overeenkomst niet aldus mocht begrijpen dat Friesbouw B.V. bij schending van de verplichting om de 2 kavels rechtstreeks van haar af te nemen, naast de verschuldigde boete ook nog de winstafdracht over voornoemde 2 kavels verschuldigd zou zijn. Een dergelijke uitleg valt niet te rijmen met hetgeen partijen eerder overeengekomen zijn. Accolade zou dan immers in een gunstiger positie worden gebracht dan waarvan aanvankelijk sprake was en Friesbouw B.V. zou daarmee in financiële zin aanzienlijk worden benadeeld. Nu Accolade haar vordering heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van de overeenkomst dient de vordering te worden afgewezen. Nu Accolade geen andere stellingen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd die tot vergoeding van schade kunnen leiden dient de vordering volledig dient te worden afgewezen.
4.4.
Stichting Accolade zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Friesbouw B.V. worden begroot op:
- griffierecht		1.789,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.577,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Accolade in de proceskosten, aan de zijde van Friesbouw B.V. tot op heden begroot op € 3.577,00,
5.3.
veroordeelt Accolade in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Accolade niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2013.
type:
coll: 485