ECLI:NL:GHSHE:2015:1130
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.164.945/01
arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. P.W. Bakkum te Zierikzee,
tegen
V.O.F. [geïntimeerde], h.o.d.n. [handelsnaam],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 19 januari 2015, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  3637002/VV 14-111)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep (spoed appel) met grieven en eiswijziging;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	[appellante] als huurster en [geïntimeerde] als verhuurster hebben op 1 april 2014 een huurovereenkomst gesloten voor de bovenwoning [adres] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). Van de huurovereenkomst maken de “Algemene bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte” (hierna: algemene bepalingen) deel uit. In de huurovereenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor de duur van één jaar, ingaande op 1 april 2014, dat de huurprijs inclusief leveringen en diensten per maand € 800,-- bedraagt en dat dit bedrag bij vooruitbetaling per bank is verschuldigd.
b.	Volgens het controleverslag Bouwen en Ruimtelijke Ordening van de gemeente Schouwen-Duiveland van 16 december 2014 zijn in het gehuurde diverse tekortkomingen geconstateerd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] (in conventie) - kort gezegd - veroordeling van [appellante]:
- tot betaling van € 4.600,-- wegens huurachterstand tot december 2014, € 450,-- wegens incassokosten, € 525,-- wegens vervallen boete met een rente van 1% per maand over € 4.600,-- vanaf 2 december 2014;
- tot betaling van € 800,-- per maand wegens huur vanaf december 2014 tot de dag der ontruiming te vermeerderen met de wettelijke rente;
- tot ontruiming van het gehuurde binnen twee dagen na betekening van het vonnis onder afgifte van de sleutels met machtiging van [geïntimeerde] om de ontruiming zelf uit te voeren met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
- in de kosten van het geding.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door niet of niet tijdig de huurpenningen te betalen. Tot en met november 2014 is er een huurachterstand ontstaan van € 4.600,--. [geïntimeerde] heeft gesteld een spoedeisend belang bij de vordering te hebben, onder meer ter voorkoming van een niet te incasseren oplopende huurvordering.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voorts heeft zij
–samengevat- (in reconventie) gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde]:
- om haar toe te laten tot het gehuurde en al de voorzieningen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- tot herstel van de in het controleverslag Bouwen en Ruimtelijke Ordening genoemde gebreken op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- te bepalen dat zij geen huur verschuldigd is zolang de gebreken niet zijn hersteld;
- tot betaling van de proceskosten.
3.3.
De kantonrechter heeft eerst geoordeeld dat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] besloten ligt in de kennelijke betalingsonmacht van [appellante]. Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] (kort gezegd) veroordeeld:
- tot betaling van een bedrag van € 3.883,87 wegens huurachterstand tot en met november 2014 te vermeerderen met rente, alsmede € 393,39 wegens incassokosten, € 443,27 wegens boete en € 600,-- per maand vanaf 1 december 2014 tot en met de dag van ontruiming, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- om het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het bestreden vonnis te verlaten en te ontruimen en verlaten en ontruimd te houden onder afgifte van de sleutels aan [geïntimeerde];
- in de kosten van het geding.
De kantonrechter heeft in reconventie onder meer [geïntimeerde] gelast om [appellante] tot het tijdstip van de ontruiming toe te laten tot het gehuurde en al haar voorzieningen, en om binnen twee dagen na betekening van het bestreden vonnis een deugdelijke trapleuning in het gehuurde aan te brengen op straffe van een dwangsom.
3.4.
[appellante] is van dit vonnis in kort geding in hoger beroep gekomen en heeft
tevens haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans - uitvoerbaar bij voorraad – vordert (samengevat):
I.	vernietiging van het bestreden vonnis,
II.	de verschuldigde huur te bepalen op nihil vanaf 1 augustus 2014 tot aan de dag van ontruiming;
III.	datum en tijdstip te bepalen voor een (voorlopige) plaatsopneming van het gehuurde;
IV.	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de door haar geleden en nog te lijden schade, naar billijkheid begroot op € 250,00 per dag, met ingang van 30 januari 2015 tot aan de dag van het rechtsgeldig einde van de huurovereenkomst, dan het te bepalen bedrag aan schadevergoeding en de verschuldigde periode zodanig te bepalen als het hof in goede justitie mag vermenen te behoren;
V.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
In de appeldagvaarding heeft [appellante] vijf grieven opgeworpen. Daarnaast stelt zij dat zij een spoedeisend belang heeft omdat [geïntimeerde] het gehuurde inmiddels onrechtmatig heeft ontruimd en zij thans dakloos is.
3.5.
Het hof stelt het volgende voorop.
Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing.
Uit het overgelegde procesdossier blijkt dat [appellante] de eiswijziging bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt, ten gevolge waarvan de gewijzigde eis door het hof beoordeeld kan worden.
3.6.
In grief I stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] besloten ligt in de kennelijke betalingsonmacht van [appellante]. Zij stelt dat [geïntimeerde] gekozen heeft voor een ongebruikelijke weg van een kort gedingprocedure, terwijl [geïntimeerde] ook ontbinding van de huurovereenkomst in een bodemprocedure had kunnen vorderen. Volgens [appellante] is kennelijke betalingsonmacht op zich geen spoedeisend belang in de zin van artikel 254 Rv. Dit heeft tevens tot gevolg dat de huurachterstand niet toewijsbaar was, aldus [appellante] (toelichting grief II).
3.7.
Het hof overweegt hieromtrent dat de door [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding genoemde feiten en omstandigheden meebrengen dat zowel ten aanzien van de vordering tot ontruiming als die tot voldoening van de betalingsachterstand is voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid.
Grief I faalt derhalve.
3.8.
[appellante] stelt in grief II dat, gelet op het feit dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] zich niet heeft gedragen als een goed verhuurster, [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de gevorderde rente en boete.
Daarnaast stelt [appellante] dat de huur geheel op nihil gesteld dient te worden omdat er zodanige gebreken zijn dat het gehuurde nagenoeg onbewoonbaar is.
De kantonrechter heeft op grond van het vorenstaande de belangenafweging ten onrechte in het voordeel van [geïntimeerde] uit laten vallen (grief III). De kantonrechter is hierbij tevens ten onrechte niet ingegaan op het verzoek tot een (voorlopige) plaatsopneming (grief IV).
3.9.
Het hof zal de grieven II, III en IV gezamenlijk behandelen en overweegt hieromtrent als volgt. Een hoofdverplichting van een huurder is om tijdig de huurpenningen op de overeengekomen wijze te betalen (art. 7:212 BW). De huurder die de huurprijs te laat of in het geheel niet betaalt, schiet te kort in de nakoming van zijn verbintenis. In dat geval kan van de verhuurder niet gevergd worden dat hij zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst nakomt. De verhuurder kan dan eventueel ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde vorderen. [geïntimeerde] heeft dit in eerste instantie dit ook gevorderd, maar heeft ter zitting in eerste aanleg de ontbindingsvordering ingetrokken.
3.10.
[appellante] heeft niet betwist dat er een achterstand is in de huurbetaling maar zij heeft aangevoerd dat er zodanige gebreken in het gehuurde zijn dat het gehuurde nagenoeg onbewoonbaar is. Zij verwijst hiertoe naar het Controleverslag Bouwen en Ruimtelijke Ordening van 16 december 2014 waaruit blijkt dat:
- de deur en het plafond tussen het gehuurde en de winkel onvoldoende brandwerend zijn;
- er geen of onvoldoende gekoppelde rookmelders in de vluchtwegen van het gehuurde zijn; - er onvoldoende mogelijkheden zijn om te ventileren en te spuien;
- langs de trappen de leuningen ontbreken;
- er een onveilige situatie kan ontstaan door een loshangende lamp;
- er geen goedwerkend toilet is.
Naast deze door de gemeente geconstateerde gebreken waren er volgens [appellante] ook andere gebreken: het toilet was voor haar niet bruikbaar, de verwarming deed het niet, de elektriciteit was onveilig door loshangende bedrading en [geïntimeerde] heeft enkele malen zonder haar toestemming het gehuurde betreden waardoor haar huisrecht en privacy zijn geschonden. Ten gevolge hiervan stelt [appellante] dat de huurprijs van het gehuurde op nihil gesteld moet worden.
3.11.
Ingevolge artikel 7:204 lid 2 BW vormen alle genotsbeperkingen aan het gehuurde die niet aan de huurder zijn toe te rekenen een gebrek. [geïntimeerde] heeft op grond van artikel 7:206 lid 1 BW als verhuurster in beginsel de verplichting tot het verhelpen van gebreken, maar deze verplichting geldt niet ten aanzien van gebreken voor het ontstaan waarvan [appellante] als huurster jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is (artikel 7:206 lid 2 BW).
Ingevolge artikel 7:207 lid 1 BW kan een huurder in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen vanaf de dag waarop deze van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen.
3.12.
Nu het in de onderhavige zaak huur van woonruimte betreft, is ten aanzien van de door [appellante] gewenste huurmatiging tevens artikel 7:257 BW van toepassing.
Op grond van het eerste lid van dit artikel geldt voor de vordering tot vermindering van de huurprijs een vervaltermijn van zes maanden na de aanvang van de dag volgend op die waarop de huurder kennis heeft gegeven van het gebrek aan de verhuurder.
3.13.
[appellante] vordert huurprijsvermindering tot nihil in verband met de door haar gestelde gebreken. Weliswaar heeft [appellante] met de overlegging van het rapport van Bouwen en Ruimtelijke Ordening voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van gebreken die mogelijk aanleiding geven tot huurprijsvermindering, maar om het beroep van [appellante] op een huurprijsvermindering verder te kunnen beoordelen is naar het oordeel van het hof nader onderzoek (wellicht door middel van de gevorderde plaatsopneming) nodig, waartoe een kort geding zich niet leent. In een bodemprocedure kan pas vastgesteld worden of er recht bestaat op huurprijsvermindering, alsmede per wanneer en welk bedrag op de huurprijs in mindering gebracht kan worden. Van belang in dit verband is dat uit de overgelegde stukken niet afgeleid kan worden of en wanneer [appellante] aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven van de gebreken.
Het voorgaande is voor het hof aanleiding de vorderingen in conventie ter zake van de betaling van de huurachterstand, incassokosten, boete en rente in dit kort geding af te wijzen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad een geldvordering in kort geding slechts toewijsbaar is als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
De gevorderde plaatsopneming zal gelet op het voorgaande ook niet worden toegewezen. Het hof merkt op dat er mogelijk wel plaats geweest was voor een voorschotbetaling, maar dit is door [geïntimeerde] niet gevorderd.
3.14.
Het hof zal wel het vonnis met betrekking tot de ontruiming van het gehuurde bekrachtigen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg niet, althans onvoldoende weersproken, gesteld dat [appellante] alleen voor de maand april 2014 het volledige huurbedrag heeft betaald, voor de maanden mei en juni 2014 slechts € 500,- per maand; vanaf juli 2014 heeft zij in het geheel geen huur meer betaald. De door [appellante] gestelde gebreken acht het hof vooralsnog niet dusdanig ernstig dat de huurprijs op nihil gesteld kan worden. [geïntimeerde] hoeft niet te dulden dat er helemaal niets betaald wordt door [appellante] voor het gebruik van het gehuurde. Voorshands gaat het hof er vanuit dat sprake is van een aanzienlijke huurachterstand, op grond waarvan de gevorderde ontruiming kan worden toegewezen.
3.15.
[appellante] stelt in grief V dat zij op 30 januari 2015 door [geïntimeerde] eigenmachtig uit het gehuurde is ontruimd. Uit nagezonden informatie van [appellante] blijkt dat het bestreden vonnis op 21 januari 2014 aan haar was aan haar betekend. Nu de ontruiming op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden en persoonlijke goederen van [appellante] verloren zijn geraakt heeft zij schade geleden, welke schade zij begroot op € 250,00 per dag.
3.16.
Het hof overweegt hieromtrent dat aan een gedwongen ontruiming een exploot van een deurwaarder moet worden voorafgegaan, houdende bevel om binnen drie dagen aan de executoriale titel te voldoen (art. 555 Rv). De gedwongen ontruiming geschiedt vervolgens door een deurwaarder (art 556 Rv). Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld blijkt dat [geïntimeerde] het vonnis wel door een deurwaarder aan [appellante] heeft laten betekenen, maar niet dat het gehuurde door een deurwaarder is ontruimd. Het voorlopige oordeel van het hof is dan ook dat [geïntimeerde] het gehuurde in strijd met artikel 556 Rv heeft ontruimd. Artikel 556 Rv beoogt om een schadevrije afvoer en bewaring van de aan de geëxecuteerde toebehorende inboedel te waarborgen alsook dat de ontruiming op een behoorlijke wijze plaatsvindt. Dat [appellante] hierdoor schade heeft geleden is mogelijk. [appellante] heeft echter de aard en hoogte van haar schade als gevolg van deze wijze van ontruiming niet nader toegelicht, zodat de daarop gebaseerde vordering als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.
3.17.
Op grond van het vorenstaande zal het hof het vonnis in conventie gedeeltelijk vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] gedeeltelijk afwijzen. Nu beide partijen in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in conventie compenseren zoals in het dictum is aangegeven.
De vorderingen in reconventie, na eiswijziging, zal het hof tevens afwijzen en het vonnis waarvan beroep op dit onderdeel bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
4
De uitspraak
Het hof:
In conventie
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie met uitzondering van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van de kantonrechter inhoudende de veroordeling van [appellante] tot ontruiming van het gehuurde;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen in conventie - met uitzondering van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing tot ontruiming van het gehuurde - af;
bekrachtigt het bestreden vonnis met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing tot ontruiming van het gehuurde;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt;
In reconventie
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het bij wijze van wijziging van eis in hoger beroep in reconventie gevorderde af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M.G.W.M. Stienissen en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
griffier					rolraadsheer