ECLI:NL:GHAMS:2014:5944
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 23 december 2014
Zaaknummer: 200.147.202/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/142985 / FA RK 13-50
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant;
advocaat: mr. W.B. Koppenberg te Hoorn NH,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.B. Warmerdam-Wolfs te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 25 april 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 februari 2014 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/14/142985 / FA RK 13-50.
1.3.
De vrouw heeft op 22 juli 2014 een stuk ingediend met opschrift "verweerschrift, tevens incidenteel appel".
1.4.
De man heeft op 2 september 2014 nadere stukken ingediend.
1.4.
De zaak is op 15 september 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1989 gehuwd. Hun huwelijk is op 23 februari 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 14 januari 2010 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [dochter] [in] 1991 en [zoon]  [in] 1993.
2.2.
Partijen hebben op 6 november 2009 een echtscheidingsconvenant gesloten. Daarin zijn zij, voor zover thans van belang, overeengekomen dat de man met ingang van 1 januari 2010 een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal betalen van € 1.750,- per maand. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het convenant als daar herhaald en ingelast wordt beschouwd.
2.3.
Partijen zijn in een aanvullend echtscheidingsconvenant van 27 februari 2010, met wijziging van voornoemd echtscheidingsconvenant van 6 november 2009, overeengekomen dat de man met ingang van 1 februari 2010 een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal voldoen van € 1.600,- per maand en een onderhoudsbijdrage voor de kinderen van € 300,- per kind per maand.
Na indexering bedroeg in 2013 de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 1.663,19 per maand en de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [zoon] € 311,85 per maand.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1960. Hij leeft samen met zijn partner.
Hij exploiteert een vervoersonderneming. Zijn partner is eveneens in die onderneming werkzaam.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hem en zijn partner bewoonde woning betaalt hij € 1.403,- per maand aan rente. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 396.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 148,- per maand.
Zijn premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering bedraagt € 6.449,- per jaar.
Hij betaalt € 85,- per maand aan pensioenpremie.
Blijkens het verhandelde ter zitting in hoger beroep betaalt hij tot 5 november 2014 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [zoon].
2.5.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1961. Zij woont met ingang van 1 juni 2012 in bij haar moeder.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is afgewezen het verzoek van de man de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, met wijziging van het aanvullend echtscheidingsconvenant van 27 februari 2010 in zoverre, met ingang van 1 juli 2012 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat:
- zijn verplichting om levensonderhoud aan de vrouw te verschaffen op 1 juli 2012 van rechtswege is geëindigd, althans op een zodanige datum als het hof juist zal achten;
- de vrouw, hetgeen zij vanaf 1 juli 2012, althans een zodanige datum als het hof juist zal achten, in het kader van een uitkering tot haar levensonderhoud van de man heeft ontvangen, aan hem terugbetaalt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het beroepschrift tot de dag der algehele voldoening.
3.3.
De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De man heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij in hoger beroep verzoekt de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juli 2012 op nihil te stellen en dat zijn verzoek (naar het hof begrijpt, zoals vermeld onder het eerste gedachtestreepje van 3.2) aldus dient te worden opgevat.
4.2.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij uitsluitend verweer wenst te voeren tegen het verzoek van de man en dat haar verweerschrift niet tevens een incidenteel appel inhoudt.
4.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw nog steeds behoefte heeft aan de bij aanvullend echtscheidingsconvenant van 27 februari 2010 overeengekomen uitkering tot haar levensonderhoud. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat de behoefte van de vrouw aan die uitkering in het onderhavige geschil vaststaat.
4.4.
Uit de door de man ingediende jaarcijfers is gebleken dat de omzet en het resultaat sinds 2010 is gedaald. In zoverre is sprake van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man rechtvaardigt.
4.5.
Het hof ziet aanleiding de ingangsdatum te bepalen op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, zijnde 7 januari 2013, met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.12  zal worden bepaald. Voor een eerdere ingangsdatum acht het hof geen grond aanwezig, nu die zal leiden tot een terugbetalingsverplichting die niet van de vrouw kan worden gevergd, gelet op haar beperkte financiële draagkracht die op grond van de stukken is gebleken. Dat de man, zoals hij stelt, de vrouw al per 1 juli 2012 heeft ingelicht over zijn financiële situatie maakt het voorgaande niet anders, nog daargelaten dat die stelling bij gebrek aan nadere onderbouwing niet aannemelijk is geworden.
4.6.
Volgens de commerciële winst- en verliesrekening bedroeg het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening in 2013 € 18.980,-. Op grond van de aangifte IB 2013 van de man bedroeg de belastbare winst uit onderneming (na aftrek van ondernemersaftrek en Mkb-winstvrijstelling) in 2013 € 61.564,-. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt waarom de winst die hij in 2013 bij de belastingdienst heeft opgegeven (en op grond waarvan hij fiscaal voordeel heeft genoten in verband met door hem opgevoerde aftrekposten) niet als uitgangspunt heeft te gelden voor de bepaling van zijn draagkracht, temeer nu de man in 2013 privé-opnames heeft gedaan die met die winst in lijn zijn. Om die reden ziet het hof aanleiding om ten aanzien van 2013 met de vrouw uit te gaan van de in de aangifte IB 2013 vermelde winst.
4.7.
De man heeft betoogd dat voor de komende jaren dient te worden uitgegaan van een resultaat van € 25.000,- per jaar. Hij heeft zich daarbij beroepen op een rapport van mr. [NAAM]. C.F.N.M. de Boer RA RV van 26 augustus 2014. Dat rapport vermeldt dat de verwachte omzet en winst in 2014 ten opzichte van 2013 aanzienlijk zal dalen vanwege het wegvallen van een grote opdrachtgever (in 2013 goed voor een omzet van € 562.844,-) en dat die neerwaartse trend zich na 2014 zal voortzetten. Ter zitting in hoger beroep heeft de man in dat verband verklaard dat zijn onderneming voor 90% is gericht op AWBZ-vervoer, dat op dat vervoer door de overheid in hoge mate wordt bezuinigd en dat de concurrentie daardoor aanzienlijk is toegenomen. Voorts vermeldt het rapport dat in het verleden versneld is afgeschreven, waardoor grotere afschrijvingen ten laste van de winst zijn gebracht, en dat daardoor op de afschrijvingen in de toekomst een correctie zal worden toegepast die zal leiden tot een hogere belastingdruk. Verder zal in 2014 een tekort aan liquide middelen ontstaan van € 162.626,- waardoor een sanering van de activa dient plaats te vinden alsmede een aanpassing van de rekening courant faciliteit en de lease-voorwaarden, die tot hogere kosten zullen leiden.
De vrouw heeft het betoog van de man weersproken. Ter onderbouwing heeft zij aangevoerd dat de man recentelijk twee nieuwe opdrachtgevers heeft gekregen, waardoor de omzet en winst zal stijgen. De man heeft in reactie daarop ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij niet twee, maar één nieuwe opdrachtgever heeft en dat het effect daarvan op de omzet en het resultaat gering is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het werkgebied van die opdrachtgever voor het merendeel valt buiten dat van zijn onderneming, dat die opdrachtgever om die reden ook vervoerders in andere provincies heeft gecontracteerd en dat de extra omzet voor de onderneming van de man naar verwachting € 12.000,- per jaar zal bedragen.
Het hof komt de toelichting van de man ter zitting in hoger beroep aannemelijk voor. De stelling van de vrouw dat de man nog een andere nieuwe opdrachtgever heeft, acht het hof, bij gebrek aan nadere onderbouwing niet aannemelijk geworden.
Gelet op het voorgaande is aannemelijk geworden dat de verwachte omzet en winst vanaf 2014 aanzienlijk zal dalen. Om die reden acht het hof de vóór 2014 behaalde resultaten niet representatief voor de periode vanaf 2014. Gelet op de bevindingen in voornoemd rapport, die naar het oordeel van het hof door de vrouw onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, is (ook indien de omzet van de hiervoor genoemde nieuwe opdrachtgever in aanmerking wordt genomen) aannemelijk geworden dat de gemiddelde winst vanaf 2014 niet hoger zal zijn dan € 25.000,-, zodat het hof daarvan, in navolging van de man, zal uitgaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het rapport voor de periode vanaf 2014 wordt uitgegaan van aanzienlijk lagere afschrijvingen dan in de jaarrekeningen 2011, 2012 en 2013 zodat in zoverre tegemoet wordt gekomen aan de stelling van de vrouw dat een correctie dient plaats te vinden op de in die jaarrekeningen opgevoerde afschrijvingen.
Het betoog van de vrouw dat de privé opnames van de man mede bij zijn draagkracht in aanmerking dienen te worden genomen, volgt het hof niet. De privé opnames die in het verleden zijn gedaan, hebben immers al tot een aanzienlijke schuld geleid die op termijn zal moeten worden afgelost. Gelet op die schuld is bovendien aannemelijk dat de mogelijkheden tot het doen van verdere privé opnames in de toekomst beperkt zullen zijn.
4.8.
Uit de stukken is gebleken dat de partner van de man onbezoldigd werkzaam is in diens onderneming. Aannemelijk is dat, indien de partner van de man wel een inkomen zou ontvangen, dit het resultaat van de onderneming en daarmee de draagkracht van de man in negatieve zin zou beïnvloeden. Verder is niet in geschil dat de man de volledige woonlasten voor zijn rekening neemt. Onder die omstandigheden ziet het hof, anders dan de vrouw, geen aanleiding een deel van die woonlasten ten laste van de partner van de man te brengen.
4.9.
In navolging van het standpunt van de man ter zitting zal het hof rekening houden met de onderhoudsbijdrage die de man tot 5 november 2014 voor [zoon] voldoet. De behoefte van [zoon] aan die bijdrage staat niet ter discussie en de vrouw heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan die bijdrage buiten beschouwing dient te blijven.
4.10.
Het hof houdt voorts rekening met de de bijstandsnorm voor een alleenstaande en met een draagkrachtpercentage van 60.
4.11.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is de man vanaf 7 januari 2013 tot 1 januari 2014 in staat de bij aanvullend echtscheidingsconvenant van 27 februari 2010 overeengekomen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te voldoen, zodat de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd. Met ingang van 1 januari 2014 heeft de man geen draagkracht tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, zodat de uitkering per die datum op nihil zal worden gesteld.
4.12.
Uit de stukken is gebleken dat er een betalingsachterstand is ontstaan doordat de man vanaf april 2014 tot en met september 2014 geen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw heeft voldaan. Ook ter zitting in hoger beroep heeft de man aan de orde gesteld dat hij die achterstand nog niet heeft voldaan. Daarmee is aannemelijk dat een nihilstelling voor die maanden niet tot een terugbetalingsverplichting voor de vrouw zal leiden.
Voorzover de man vanaf 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 en vanaf 1 oktober 2014 tot heden een uitkering heeft betaald en/of een uitkering op hem is verhaald, kan van de vrouw, gelet op haar beperkte financiële draagkracht en het gegeven dat een dergelijke uitkering van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij die uitkering(en) terugbetaalt.
Het voorgaande brengt mee dat het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw aan hem zal voldoen het teveel betaalde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het beroepschrift tot de dag der algehele voldoening, zal worden afgewezen.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf 7 januari 2013 tot 1 januari 2014;
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van het aanvullend echtscheidingsconvenant van 27 februari 2010 in zoverre, de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2014 op nihil, met dien verstande dat, voor zover door de man over de periode vanaf 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 en vanaf 1 oktober 2014 een uitkering is betaald en/of op hem is verhaald, de uitkering in die periode wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
vernietigt de bestreden beschikking in zoverre;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, A.N. van de Beek en J.W. Brunt in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.