ECLI:NL:GHDHA:2013:3157
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 2 augustus 2013, geminuteerd op 5 augustus 2013
Zaaknummer	: 200.129.383/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 11-7609
[De man],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. C.M. Lattmann-van der Heijde te Amsterdam,
tegen
[de vrouw],
wonende op een geheim adres,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. C.G.A. van Stratum te Den Haag.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 19 juni 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 mei 2013 van de rechtbank Den Haag. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.129.383/01.
Bij het beroep heeft de man tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad inzake de gezagsvoorziening ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.129.383/02.
De vrouw heeft op 29 juli 2013 een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 2 augustus 2013 mondeling behandeld, uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 14 mei 2013.
Ter zitting waren aanwezig:
- namens de man zijn advocaat;
- namens de vrouw haar advocaat.
Partijen zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank (voor zover hier van belang) bepaald dat voortaan alleen aan de vrouw, geboren [in] 1983 te[geboorteplaats], [geboorteland], thans wonende op een geheim adres in Nederland, het gezag zal toekomen over de minderjarige[naam minderjarige], geboren[in] 2007 te [geboorteplaats]. De bestreden beschikking is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN
DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN
BESCHIKKING
1.
In geschil is de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking inzake de gezagsvoorziening.
2.
De man verzoekt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen voor zover daarbij is bepaald dat voortaan alleen aan de vrouw het gezag zal toekomen over de minderjarige [naam minderjarige], geboren te[geboorteplaats] [in] 2007, hierna: de minderjarige.
3.
De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van dit geding, vooralsnog begroot op € 904,- salaris advocaat [NAAM]€ 299,- griffierecht.
4.
Door de uitspraak ten aanzien van het gezag uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kan de vrouw volgens de man ieder moment met de minderjarige naar Engeland vertrekken, zonder dat een deugdelijk pedagogisch onderzoek heeft plaatsgevonden om na te gaan of het in het belang van de minderjarige is dat hij op korte termijn naar Engeland vertrekt. De man wordt daardoor volledig afhankelijk van de vrouw om contact te krijgen met zijn kind. De vrouw woont volgens de man nog in Nederland, maar heeft aangegeven dat zij thans niet zal meewerken aan contact met de minderjarige in Nederland.  De man zou moeten wachten tot dat zij in Engeland is.
Ondanks het feit dat de rechtbank heeft overwogen dat partijen niet met elkaar kunnen communiceren is bepaald dat partijen de vakanties in onderling overleg af moeten spreken.
De man wil wel met de vrouw communiceren maar de vrouw zet geen enkele stap daartoe, met als gevolg dat de man en de minderjarige met lege handen staan.
Volgens de man is van een situatie, dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast, in casu geen sprake. Bovendien is voortzetting van gezamenlijk gezag ook mogelijk indien slechts één ouder met instemming van de andere ouder alle beslissingen over het kind neemt. De man staat er voor open om met de vrouw in gesprek te gaan over de minderjarige.
De man acht de tijd rijp dat de vrouw zich over haar (vermeende) angst zet en in het belang van de minderjarige met de man in overleg treedt. De man hoopt dat de vrouw het advies van de raad zal volgen.
5.
In haar verweerschrift heeft de vrouw medegedeeld dat zij op 4 juli 2013 met de minderjarige naar het Verenigd Koninkrijk is vertrokken en daar thans verblijven. Volgens de advocaat [NAAM]angst van de man dat de vrouw met de minderjarige naar[naam land]zal verhuizen. Ter terechtzitting is gebleken dat door de vrouw geen uitvoerbaarheid bij voorraad is verzocht voor wat betreft het gezag. De rechtbank heeft dat ambtshalve gedaan. Volgens de man is in zoverre sprake van een kennelijke misslag, aangezien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad weliswaar ambtshalve door de rechter kan worden uitgesproken maar de motivering daarvoor in de bestreden beschikking ontbreekt. Bovendien acht de man het niet zuiver dat de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad, geen uitnodiging voor de zitting heeft ontvangen en dat er geen deugdelijk onderzoek heeft plaatsgevonden door bijvoorbeeld de raad, teneinde te onderzoeken of de verhuizing van de minderjarige in zijn belang is. Bovendien is de vrouw wegens het niet verschijnen in eerste aanleg op initiatief van de rechtbank telefonisch gehoord en heeft er geen hoor en wederhoor plaatsgevonden.
6.
De vrouw stelt dat de man met zijn verzoek kennelijk wil bewerkstelligen dat zij met de minderjarige in Nederland blijft. Dat kan de man met dit verzoek niet meer bereiken aangezien de vrouw inmiddels met de minderjarige in Engeland verblijft. Bovendien heeft de man volgens de vrouw geen gronden gesteld die een schorsing rechtvaardigen. Van een feitelijke of juridische misslag van de rechtbank is geen sprake en volgens de vrouw is evenmin sprake van misbruik van executiebevoegdheid. Het enkele feit dat de man zich niet kan vinden in de beschikking van de rechtbank en de wijze waarop die tot stand is gekomen levert geen grond op voor een schorsing. Omdat de vrouw van mening is dat de man de onderhavige procedure nodeloos heeft ingesteld en daardoor voor hogere kosten wordt gesteld, verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Namens de vrouw is ter zitting van het hof betoogd dat het niet horen van de raad geen kennelijke misslag is. De angst van de man dat de vrouw met de minderjarige naar[naam land]zal gaan is onterecht. De vrouw heeft geen enkele intentie om naar[naam land]te gaan. Of de beschikking op juiste wijze tot stand is gekomen is een inhoudelijke beoordeling. Voorts is gesteld dat de vrouw ter zitting via de iPhone van haar advocaat [NAAM]. Volgens de advocaat [NAAM]toenmalige advocaat [NAAM]vrouw, zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.
7.
Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd
(i)  de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de
tenuitvoerlegging;
(ii)  bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii)  bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de moeder beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
8.
Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat de vrouw in eerste aanleg niet ter zitting is verschenen en dat de rechtbank ten tijde van de zitting op eigen initiatief telefonisch contact met de vrouw heeft opgenomen teneinde haar via de mobiele telefoon van haar advocaat [NAAM]. Het staat de vrouw vrij om niet ter zitting te verschijnen maar gezien de aard van de procedure en het belang van partijen en de minderjarige is het horen van een partij doormiddel van een mobiele telefoon in beginsel niet wenselijk aangezien de andere partij het gesprek niet letterlijk kan volgen. Het hof is van oordeel dat, door het op die manier horen van de vrouw, het beginsel van hoor en wederhoor niet direct is toegepast. Hierdoor is het fair trial beginsel, zoals bedoeld in artikel 6 van het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) geschonden.
Voorts heeft de rechtbank de beslissing met betrekking tot het gezag uitvoerbaar bij voorraad verklaard zonder dat één van partijen daarom had verzocht. Het staat de rechter weliswaar vrij om een eindbeschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren maar in een situatie als de onderhavige - waar bij het bij de behandeling in eerste aanleg al duidelijk was dat de vrouw voornemens was om zich met de minderjarige in Engeland te vestigen -  acht het hof een motivering van het gebruik van de onderhavige discretionaire bevoegdheid zonder dat (een van) partijen daarom heeft verzocht geboden. Het hof kwalificeert het vorenstaande als een juridische misslag, met als gevolg dat het hof het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing omtrent het gezag over de minderjarige zal toewijzen.
9.
Het hof ziet geen reden om, zoals de vrouw heeft verzocht, de man te veroordelen in de kosten van dit geding, en zal dat verzoek derhalve afwijzen.
BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN
BESCHIKKING
Het hof:
wijst het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerverklaring bij voorraad van de bestreden beslissing met betrekking tot het gezag toe;
wijst het meer of anders verzochte af;
bepaalt dat de behandeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.129.383/01 zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen en de raad een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Stollenwerck en Breederveld, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2013,  gemuniteerd op 5 augustus 2013.