ECLI:NL:GHAMS:2014:5933
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 2 september 2014
Zaaknummer: 200.141.657/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/142097 / ES RK 12-1491
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E. Busch te Alkmaar,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 11 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 11 december 2013 van de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar), met kenmerk C/14/142097 / ES RK 12-1491.
1.3.
De vrouw heeft op 16 april 2014 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 23 juni 2014 en op 1 juli 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 3 juli 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2001 gehuwd. Hun huwelijk is op 2 april 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 december 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] ([kind a]) [in] 2003, […] ([kind b]) [in] 2004 en […] ([kind c]) [in] 2007 (hierna ook: de kinderen).
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1965. Hij leeft samen met zijn partner.
Hij heeft een eenmanszaak, [onderneming 1]. Volgens het meerjarenoverzicht in de jaarrekening 2012 bedroeg de winst uit onderneming in 2010 € 102.000. Volgens de desbetreffende jaarstukken bedroeg de winst uit onderneming  in 2011 € 108.613,-, in 2012 € 105.571,- en in 2013 € 81.723,-.
Daarnaast exploiteert hij sinds 2014 [onderneming 2]
Zijn aandeel in de woonlasten van zijn partner bedraagt € 250,- per maand.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de vrouw bewoonde woning betaalt hij -blijkens onder meer de bestreden beschikking- € 326,- per maand aan fiscaal aftrekbare rente en € 253,- per maand aan fiscaal niet aftrekbare rente. In verband met de bijdrage aan de Opbouw Spaarrekening betaalt hij € 237,- per maand. Hij heeft de helft van de gebruikelijke eigenaarslasten.
Zijn premie voor een zorgverzekering bedraagt € 96,- per maand. Het eigen risico bedraagt € 216,- per jaar.
Hij betaalt € 200,- per maand af op een schuld aan Fiditon (ING).
Bij de bestreden beschikking is, in afwachting van de uitkomsten van een raadsonderzoek, een voorlopige omgangsregeling bepaald waarin [kind b] en [kind c] eenmaal in de week op zaterdag of zondag bij de man verblijven van 11.00 uur tot 19.00 uur.
2.3.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1971. Zij vormt samen met de kinderen een eenoudergezin.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met ingang van de datum van inschrijving van die beschikking in de registers van de burgerlijke stand een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 384,- per kind per maand, alsmede een door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.500,- per maand.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een uitkering tot haar levensonderhoud en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen af te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op € 429,- per kind per maand en de uitkering tot haar levensonderhoud op € 1.829,- per maand.
4
Beoordeling van het hoger beroep
bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
4.1.
De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen, met inachtneming van het kindgebonden budget, bepaald op € 452,- per kind per maand. Die behoefte is in hoger beroep niet in geschil. Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man. Het hof overweegt daarover als volgt.
4.2.
Het hof zal de draagkracht van de man volgens de nieuwe richtlijnen vaststellen, nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man tot uitgangspunt nemen. De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 860,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.
4.3.
De man heeft, blijkens zijn toelichting ter zitting in hoger beroep, betoogd dat bij de berekening van zijn netto besteedbaar inkomen dient te worden uitgegaan van de geprognotiseerde winst van [onderneming 1] en [onderneming 2] over 2014. Volgens de vrouw dient het gemiddelde van de winst van [onderneming 1] in 2010, 2011 en 2012 in aanmerking te worden genomen.
Het hof ziet aanleiding uit te gaan van het gemiddelde van de winst van [onderneming 1] in 2010, 2011, 2012 en 2013. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de ingediende cijfers over de eerste helft van 2014 onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een prognose voor 2014. Op die cijfers zal om die reden geen acht worden geslagen. Daar staat tegenover dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de jaarstukken 2013, die zijn opgesteld door de partner van de man, niet op juiste wijze tot stand zijn gekomen en om die reden buiten beschouwing dienen te blijven. Anders dan de vrouw, heeft het hof, mede gelet op de toelichting van de man ter zitting in hoger beroep, geen aanleiding te twijfelen aan de deskundigheid van de partner van de man en evenmin aan haar integriteit bij het opstellen van de jaarstukken. Verder volgt het hof de man niet in diens betoog dat de winst in 2010, 2011 en 2012 buiten beschouwing dient te blijven. Weliswaar is gebleken dat de winst in 2013 is gedaald ten opzichte van de daarvoor liggende jaren, doch de man heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat in de toekomst de winst uit [onderneming 1] en [onderneming 2] structureel lager zal zijn dan de winst uit [onderneming 1] in de periode 2010-2013.
Het voorgaande brengt mee dat rekening zal worden gehouden met een gemiddelde winst uit onderneming van € 99.477,-. Die winst leidt tot een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 5.332,- per maand.
4.4.
Het hof houdt rekening met de door de man te betalen aanslagen inkomstenbelasting 2011 en 2012. Genoegzaam is komen vast te staan dat het niet vermijdbare, niet verwijtbare schulden betreffen die tijdens het huwelijk zijn ontstaan en die op afzienbare termijn dienen te worden afgelost. De stelling van de vrouw dat de aanslagen kunnen worden voldaan uit de overwaarde van de woning, dan wel uit het vermogen van de onderneming(en) van de man, is, bij gebrek aan nadere onderbouwing en in het licht van de gemotiveerde betwisting van die stelling door de man, niet aannemelijk geworden. Dat de schulden onderdeel uitmaken van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap maakt het voorgaande evenmin anders, nu de man ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk heeft toegezegd dat hij de aflossing van die schulden voor zijn rekening zal nemen. Dat, zoals de vrouw stelt, de schulden uit de normale inkomsten van de onderneming kunnen worden afgelost, is, daargelaten de juistheid van die stelling, niet van belang, nu een dergelijke aflossing evenzeer ten koste zal gaan van de draagkracht van de man. Het feit dat de man thans niet aflost op de schulden maakt het voorgaande evenmin anders.
Uit de stukken is gebleken dat terzake de aanslagen 2011 en 2012 een bedrag openstaat van in totaal € 38.949,- (inclusief kosten). Uitgaande van dat bedrag en een redelijk te achten aflossingsperiode zal het hof in redelijkheid uitgaan van een aflossing van € 1.500,- per maand. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man met die last zal verhogen.
Niet in geschil is dat rekening dient te worden gehouden met de aflossing van de man op een schuld aan Fiditon (ING), zodat het draagkrachtloos inkomen voorts met die last (van € 200,- per maand) zal worden verhoogd.
4.5.
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man sinds januari 2014 geen hotelovernachtingen meer heeft. De stellingen van partijen in dat verband behoeven daarmee geen bespreking.
Verder is als onweersproken komen vast te staan dat de man, naast de (thans deels fiscaal niet en deels fiscaal wel aftrekbare) hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning en de bijdrage aan de Opbouw Spaarrekening, de helft van de gebruikelijke eigenaarslasten van die woning voldoet, zijnde € 48,- per maand. Evenmin is in geschil dat de hypotheekrente per 1 december 2014 in het geheel niet langer fiscaal aftrekbaar is.
Nu de bovengenoemde lasten de in de hiervoor vermelde formule opgenomen forfaitaire woonlasten niet overstijgen, zal het hof in zoverre geen correctie op het draagkrachtloos inkomen toepassen en uitgaan van de forfaitaire woonlasten.
4.6.
Het hof houdt rekening met advocaatkosten van € 114,- per maand voor de duur van een jaar. Mede gelet op de verklaring van mr. [NAAM]geworden dat zij nog een aanzienlijke vordering op de man heeft. Verder is genoegzaam komen vast te staan dat de man die vordering niet uit vermogen kan voldoen en is niet gesteld of gebleken dat die kosten verwijtbaar zijn. Het draagkrachtloos inkomen zal dan ook met die last worden verhoogd voor de duur van een jaar.
4.7.
Het in aanmerking nemen van de advocaatkosten voor de duur van een jaar zal ertoe leiden dat de draagkracht van de man in 2015 wijzigt. Gelet daarop ziet het hof, in navolging van het verzoek van de man, aanleiding te anticiperen op de per 1 januari 2015 geldende wetgeving op grond waarvan niet langer aanspraak kan worden gemaakt op fiscaal voordeel.
Op grond van het voorgaande bedraagt de draagkracht van de man met ingang van 2 april 2014 € 871,- per maand, inclusief € 130,- per maand aan forfaitair voordeel, derhalve € 290,- per kind per maand, met ingang van 1 januari 2015 € 741,- per maand, derhalve € 247,- per kind per maand en met ingang van 2 april 2015 € 820,- per maand, derhalve € 273,- per kind per maand.
4.8.
Het hof houdt rekening met een zorgkorting van 15%. Weliswaar vindt op dit moment geen contact plaats tussen de man en [kind a], maar het hof gaat er met de rechtbank van uit dat partijen, onder begeleiding van Parlan, in de toekomst zullen toewerken naar een regeling waarbij de kinderen om het weekend bij de man verblijven.
De onder 4.7 vermelde draagkracht is onvoldoende om volledig in de onder 4.1 vermelde behoefte van de kinderen te voorzien. Volgens de nieuwe richtlijnen wordt het tekort aan draagkracht gelijkelijk verdeeld over de man en de vrouw en wordt het deel dat aan de man wordt toegerekend in mindering gebracht op de zorgkorting van € 68,- per kind per maand. Nu het aan de man toerekenbare tekort aan draagkracht hoger is dan de zorgkorting wordt er geen bedrag in mindering gebracht op de onder 4.7 vermelde draagkracht van de man.
4.9.
Het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets zal worden afgewezen bij gebrek aan voldoende onderbouwing. De man heeft nagelaten inzichtelijk te maken dat hij bij de bijdragen als vermeld onder 4.7 met zijn inkomen niet meer in zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud kan voorzien, dan wel dat hij bij dergelijke bijdragen van zijn inkomen na vermindering van de lasten minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt.
uitkering tot levensonderhoud van de vrouw
4.10.
De behoefte van de vrouw aan de door haar verzochte uitkering tot haar levensonderhoud staat niet ter discussie. De draagkracht van de man is tussen hen in geschil. Het hof overweegt daarover als volgt.
4.11.
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.3 zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening houden met een gemiddelde winst uit onderneming van € 99.477,-.
4.12.
Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.4 zal het hof rekening houden met een aflossing op de belastingschulden van € 1.500,- per maand, alsmede met de aflossing op de schuld aan Fiditon (ING).
4.13.
Met verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 4.5 zal het hof rekening houden met het aandeel van de man in de woonlasten van zijn partner en met de door hem te betalen lasten van de voormalig echtelijke woning, alsmede met het gegeven dat het deel van de hypotheekrente dat thans nog fiscaal aftrekbaar is, per 1 december 2014 niet langer fiscaal aftrekbaar zal zijn.
Het hof gaat voorbij aan het betoog van de man dat hij voornemens is op termijn weer een eigen woning te betrekken en dat in het kader daarvan een last van € 715,- per maand in aanmerking dient te worden gehouden. Voor zover de man dat voornemen al aannemelijk heeft gemaakt, heeft hij die last onvoldoende onderbouwd.
4.14.
Het hof houdt, gelet op hetgeen is overwogen onder 4.6, evenzeer rekening met advocaatkosten van € 114,- per maand voor de duur van een jaar.
4.15.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de man, met verwijzing naar hetgeen onder 4.7 is overwogen, onvoldoende draagkracht om volledig te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, doch heeft hij daarnaast draagkracht tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw. Dit is strijdig met de regeling van art. 1:400 lid 1 Burgerlijk Wetboek, inhoudende dat indien een persoon verplicht is levensonderhoud te verstrekken aan twee of meer personen en zijn draagkracht onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen, zijn (stief)kinderen die de leeftijd van eenentwintig jaar nog niet hebben bereikt voorrang hebben boven alle andere onderhoudsgerechtigden.
Gelet daarop ziet het hof in de onderhavige zaak aanleiding de draagkracht van de man die volgt uit de berekening in het kader van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (waarbij rekening is gehouden met het onder 4.7 vermelde aandeel van de man) aan te wenden ter aanvulling van het onder 4.7 vermelde aandeel van de man in de kosten van de kinderen
.
Dit leidt ertoe dat de man in staat is een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen van € 396,- per kind per maand met ingang van 2 april 2014, van € 362,- per kind per maand met ingang van 1 december 2014, van € 319,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2015 en van € 340,- per kind per maand met ingang van 2 april 2015. Het hof houdt voorts rekening met de zorgkorting. Nu de man niet volledig kan voorzien in de onder 4.1 vermelde behoefte van de kinderen zal het tekort aan draagkracht gelijkelijk worden verdeeld over de man en de vrouw en zal het deel dat aan de man wordt toegerekend in mindering worden gebracht op de zorgkorting van € 68,- per kind per maand.
Dit leidt tot een bijdrage van € 356,- per kind per maand met ingang van 2 april 2014, van € 339,- per kind per maand met ingang van 1 december 2014, van € 318,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2015 en van € 328,- per kind per maand met ingang van 2 april 2015.
Naast de hiervoor vermelde bijdrage(n) heeft de man geen draagkracht tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, zodat het verzoek van de vrouw daartoe zal worden afgewezen.
4.16.
Ter zitting heeft de man desgevraagd verklaard dat hij sinds januari 2014 in totaal € 1.000,- per maand betaalt in het kader van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw en de kinderen. Gelet daarop leidt het voorgaande niet tot een terugbetalingsverplichting van de vrouw.
4.17.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de in die beschikking vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 356,- (DRIEHONDERD ZESENVIJFTIG EURO) per kind per maand met ingang van 2 april 2014, op € 339,- (DRIEHONDERD NEGENENDERTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 december 2014, op € 318,- (DRIEHONDERD ACHTTIEN EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2015 en op € 328,- (DRIEHONDERD ACHTENTWINTIG EURO) per kind per maand met ingang van 2 april 2015;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een uitkering tot haar levensonderhoud;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, M.F.G.H. Beckers en L.M. Coenraad in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.V.T. de Bie op 2 september 2014.