ECLI:NL:GHSHE:2013:6298
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Zaaknummer: HV 200.136.526/01
Faillissementsnummer eerste aanleg: C/03/13/296 F
Uitspraakdatum: 31 december 2013
in de zaak van
Vago B.V.,
statutair gezeteld te [statutaire zetel],
appellante,
hierna te noemen: Vago,
advocaten: mr. H.M.J. Offermans,
tegen:
POSTNL N.V.
en
KONINKLIJKE POSTNL B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
hierna  gezamenlijkte noemen: POSTNL,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 oktober 2013, waarbij Vago in staat van faillissement is verklaard en mr. H.E.C. Savelkoul is aangesteld als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 november 2013, heeft Vago verzocht het vonnis waarvan beroep te vernietigen met veroordeling van POSTNL in de kosten.
2.2.
POSTNL heeft een verweerschrift met producties ingediend, ingekomen ter griffie op 9 december 2013.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 december 2013. Bij die behandeling waren aanwezig:
- de heer [directeur van Vago], directeur van Vago;
- mr. [NAAM], advocaat [NAAM];
- mr. [NAAM], advocaat [NAAM]:
- mr. S.L. Boersen, advocaat [NAAM];
- mr. [NAAM], hierna te noemen: de curator.
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- een brief met faillissementsverslag van de curator d.d. 6 december 2013;
- een ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM];
- een ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van Vago is aangevraagd door POSTNL. POSTNL stelt in het  inleidend verzoekschrift vorderingen op Vago te hebben van totaal in hoofdsom een bedrag van 2,6 miljoen euro, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit bedrag is POSTNL toegewezen als voorschot op de door haar geleden schade in een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013 onder zaaknummer C/13/513450/HA ZA 12-383. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij is eveneens bepaald dat Vago (en haar mede-gedaagden de heer [directeur van Vago], Philamunt B.V. en de heer [eigenaar van Philamunt]) inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten met betrekking tot zowel de Van Halemzegel als de Beatrix-zegel.
Het geldbedrag blijft structureel niet betaald. Vago zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van Vago is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
Vago stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende. De vorderingen van POSTNL worden betwist. Tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013, waarop die vorderingen zijn gebaseerd, is hoger beroep ingesteld. De vorderingen van POSTNL worden gemotiveerd betwist; de door Vago gedreven handelsactiviteiten zijn legaal. Vago heeft grote hoeveelheden oude doch nog voor frankering te gebruiken postzegels opgekocht en die vervolgens gesorteerd doorverkocht.
Er is verder niet voldaan aan het vereiste van pluraliteit: het is in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013 niet duidelijk welk bedrag Vago aan de naamloze vennootschap van POSTNL en welk bedrag aan de besloten vennootschap van POSTNL moet betalen.
Daarnaast verkeert Vago niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen. De bedrijfsactiviteiten van Vago zijn noodgedwongen stilgelegd. omdat POSTNL dan wel het Openbaar Ministerie beslag heeft gelegd op handelsvoorraden en bedrijfsmiddelen, dan wel deze in beslag genomen heeft, waardoor Vago noodgedwongen niet kan produceren.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens Vago nog het volgende - kort weergegeven en zover thans van belang - toegevoegd.  Het veroordelend civiele vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013 is bij verstek gewezen. In hoger beroep worden de stellingen van POSTNL gemotiveerd betwist en er is door Vago een vordering in reconventie ingesteld.
Een aantal door POSTNL in het verweerschrift genoemde afnemers heeft geen vordering op Vago, maar op POSTNL zelf, aangezien de postpakketten niet zijn doorgestuurd. [Holding] Holding, de leverancier van het verpakkingsmateriaal en de Belastingdienst hebben nog geen vordering ingediend bij de curator.
POSTNL maakt misbruik van bevoegdheid door nu het faillissement aan te vragen op basis van een vonnis, waarbij het verweer van Vago niet door de rechtbank beoordeeld is.
De door Vago in het kader van haar activiteiten gebruikte postzegels zijn onder meer ingekocht van het Spaanse bedrijf Afinsa.
3.4.
POSTNL stelt in het verweerschrift – kort weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende. De naamloze vennootschap en de besloten vennootschap van POSTNL zijn weliswaar gezamenlijk opgetreden, maar dat laat onverlet dat zij ieder zelfstandig vorderingen op Vago hebben. Verwezen wordt naar artikel 6:15 BW. POSTNL is daarnaast opgetreden namens drie andere partijen die auteursrecht hebben op de door Vago vervalste “Beatrix-postzegels”. Daarnaast zijn er personen die schade hebben geleden, te weten de personen of bedrijven die namens Vago vervalste postzegels verkochten. Circa 30 van deze verkopers hebben aangifte gedaan tegen Vago. Voorts heeft Vago nog schulden aan [Holding] Holding B.V., een leverancier van verpakkingsmaterialen en een schuld aan verzekeraar Aegon. Ook de Belastingdienst heeft vorderingen. Er is dus wel degelijk sprake van pluraliteit van schuldeisers.
Vago heeft haar bedrijfsactiviteiten gestaakt sinds eind 2011. Dit betekent dat Vago geen inkomsten meer heeft en haar schulden niet kan voldoen. Vago is dus al jaren “technisch failliet”.
Het belang van POSTNL bij de faillissementsaanvraag is gelegen in het feit dat de vorderingen van POSTNL niet worden betaald. Daarnaast heeft POSTNL concrete aanwijzingen dat Vago nog wel over een aanzienlijk vermogen beschikt, maar dat Vago tracht om dit vermogen buiten bereik van de schuldeisers te houden. Er zijn aanzienlijke winsten gemaakt met de vervaardiging en verkoop van valse postzegels; er zijn tussen 2009 en 2012 bijna 2.000 betalingen ontvangen voor een totaal van ruim 1,8 miljoen euro. Ook zijn er contante stortingen gedaan op de rekening van in totaal € 31.755,- in de jaren 2009 en 2010. Vanaf de rekening van Vago zijn betalingen gedaan aan de heer [directeur van Vago] (ruim € 825.000,-), de ouders van [directeur van Vago] (bijna € 250.000,-), de heer [eigenaar van Philamunt] en de bedrijven van [eigenaar van Philamunt] (ruim € 500.000,-).
Naast het veroordelend vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013, bestaan er ook vorderingen van POSTNL op Vago in verband met de proceskostenveroordeling in het kort geding vonnis van 5 juli 2013 (zaaknummer/rolnummer C/13/543516/KG ZA 13-711 CB/PV). Bovendien zijn dwangsommen verbeurd.
3.5.
Ter zitting in hoger beroep is door mrs. De Greve en Boersen namens POSTNL nog – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. Weliswaar is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013 bij verstek gewezen, maar in een gelijktijdig lopende civiele zaak tegen [eigenaar van Philamunt] en diens bedrijf is - en wel in hetzelfde vonnis van de rechtbank Amsterdam -, is wél vonnis gewezen op tegenspraak. In praktijk is dus wel een inhoudelijk oordeel gegeven. Het vonnis heeft bovendien formele rechtskracht.
Het is statistisch onmogelijk om zoveel oude “echte” postzegels te verzamelen als door Vago zijn verstuurd aan haar afnemers respectievelijk tussenhandelaren. Het is ook hoogst onwaarschijnlijk dat verzamelaars, die hun oude voorraad zouden hebben verkocht aan Vago en/of [eigenaar van Philamunt], grote hoeveelheden hebben aangekocht en bewaard van de zogenoemde “Beatrix-postzegel”; verzamelaars zullen hooguit één velletje Beatrix-zegels hebben aangekocht. De Beatrix-postzegel is immers nogal algemeen. Bovendien zat bij elke verzending de “echte” postzegel altijd rechtsboven, teneinde de controlemachines  van POSTNL te misleiden.
3.6.
De curator heeft in het faillissementsverslag en de begeleidende brief d.d. 6 december 2013 – kort weergegeven – het volgende geschreven. De administratie van Vago is niet overgelegd. Vago heeft sinds 2009 geen jaarrekening gedeponeerd. Ook relevante bescheiden als inkoop- en verkoopcontracten zijn niet ter hand gesteld. Enig actief is niet aangetroffen. Door de heer [directeur van Vago] is bevestigd dat Vago niet over enig actief beschikt. Vago verricht sinds eind 2011/begin 2012 geen activiteiten meer. Er is voor een bedrag van € 3.057.565,75 aan vorderingen ingediend. De hoofdmoot hiervan bestaat uit de vorderingen van POSTNL. Daarnaast zijn er nog kleinere vorderingen van het CJIB, van ING Bank, en van Security Monitoring Centre. De Belastingdienst Limburg heeft te kennen gegeven dat er over de jaren 2010 tot en met 2012 een drietal naheffingsaanslagen zal worden opgelegd ten bedrage van in totaal € 287.665,-. Dit bedrag is berekend over de omzet behaald met de verkoop van “nagemaakte postzegels”.
Aangezien de jaarrekeningen niet zijn gedeponeerd en er tevens geen administratie voorhanden is, kan er vooralsnog gesteld worden dat er voldaan is aan de wettelijke vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW, te weten een vermoeden van onbehoorlijk bestuur.
3.7.
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.
Het hof dient allereerst te beoordelen of de vorderingen van POSTNL summierlijk aannemelijk zijn. Tussen partijen is onbetwist dat Vago bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013 is veroordeeld tot betaling van 2,6 miljoen euro aan POSTNL en dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Door Vago wordt dan ook niet betwist dat POSTNL een rechtsgeldige executoriale titel heeft op basis waarvan de vorderingen van POSTNL zijn gestoeld. Vago betwist wel het inhoudelijke oordeel van de rechtbank Amsterdam – te weten dat er door Vago zou zijn gehandeld in (voornamelijk) valse postzegels – en voert daartoe aan dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam bij verstek is gewezen en dat in hoger beroep de vorderingen van POSTNL gemotiveerd worden betwist.
3.7.2.
Het hof wijst erop dat in een faillissementsprocedure geen onderzoek ten gronde plaatsvindt – daartoe dient immers een bodemprocedure – maar slechts een beperkte toetsing; het hof beoordeelt daarbij of stellingen van partijen voldoende aannemelijk zijn. De door POSTNL gestelde vorderingen vinden hun grondslag in genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure, en is dus gebaseerd op het meest verstrekkende middel dat een partij binnen het civiele recht kan “behalen”. In het kader van de beperkte toetsing in de faillissementsprocedure dient Vago tegenover dat veroordelende civiele vonnis (en de daaraan ten grondslag liggende stellingen van POSTNL en de daarbij horende producties) een dusdanig gesubstantieerde en aannemelijke betwisting te stellen, dat het hof ondanks de civiele veroordeling toch de daarop gebaseerde vorderingen van POSTNL niet voldoende aannemelijk kan achten. Hierbij dient immers in ogenschouw te worden genomen het feit dat het vonnis tegen Vago bij verstek is gewezen. Of dit verstek geheel of mede te wijten is aan Vago is in het kader van de onderhavige toetsing niet relevant. Of Vago dan wel [directeur van Vago] nog niet is veroordeeld door de strafrechter - zoals namens Vago aangevoerd – staat aan de onderhavige toetsing overigens evenmin in de weg.
3.7.3.
Vago heeft in het kader van haar betwisting – onder verwijzing naar de door haar genomen memorie van grieven in de bodemprocedure tegen POSTNL - kort samengevat aangevoerd dat geen sprake is van het maken, gebruiken en/of verspreiden van valse postzegels en er dus ook geen sprake kan zijn van door Vago berokkende schade aan de zijde van POSTNL. Alle gebruikte postzegels, ook die van vóór 2002 met waardes in guldens, zouden “echte” en legaal verkregen postzegels zijn, aldus Vago.
Uit de grote hoeveelheid aan stukken die zijn overgelegd, waaronder de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek naar Vago, de verklaring van de getuigen [getuige 1.] en [getuige 2.] en datgene dat ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren is gekomen, acht het hof echter niet voldoende aannemelijk geworden dan er geen sprake is van het maken en/of verspreiden van valse postzegels. Er zijn geen lijsten overgelegd waar de namen van verkopende partijen/verzamelaars op staan van wie Vago oude postzegels heeft betrokken, waaronder postzegels met waardes in guldens, derhalve van vóór 2002. Dit is des te significanter, aangezien Vago niet heeft betwist dat er zeer veel postzegels zijn gebruikt en doorverkocht. De enkele mededeling van de heer [directeur van Vago], directeur van Vago, dat hij de postzegels legaal heeft betrokken en wel deels bij het Spaanse bedrijf Afinsa, is daartoe onvoldoende. Immers, door pas thans een dergelijke verklaring af te leggen en niet in enige eerdere civiele procedure of in het strafrechtelijk onderzoek, heeft Vago de mogelijkheid ontnomen om in enigerlei mate te (laten) toetsen of haar stelling juist is. Het enkele noemen van een naam van een (mogelijke) leverancier is naar het oordeel van het hof niet voldoende om aannemelijk te maken dat het mogelijk was om grote hoeveelheiden “echte” en legale (oude) postzegels te verkrijgen en dus dat er in het geheel geen valse postzegels zijn gemaakt, gebruikt en/of verspreid. [directeur van Vago] heeft ook nog verklaard dat hij veel postzegels heeft betrokken van de heer [eigenaar van Philamunt], eigenaar van Philamunt B.V. Deze stelling kan Vago echter niet helpen, aangezien [eigenaar van Philamunt] en Philamunt zelf medeverdachten zijn van Vago en [directeur van Vago] in het strafrechtelijk onderzoek. Tenslotte beschikt ook de curator niet over enige administratie waaruit de gestelde noodzakelijk inkopen blijken en heeft Vago evenmin bijvoorbeeld verklaringen van Afinsa of andere gestelde (grote) leveranciers overgelegd die haar stellingname zouden kunnen ondersteunen.
3.7.4.
Op grond van de stukken die het hof ter beschikking staan, in het bijzonder de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek, en met inachtneming van de summier uit te voeren toetsing door het hof, acht het hof het derhalve niet voldoende aannemelijk dat de door Vago gebruikte postzegels alle “echt” en legaal verkregen zijn, en er dus geen sprake is van het maken, gebruiken en/of verspreiden van valse postzegels. Derhalve is binnen de summierlijke toetsing ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er voldoende grond is om de vorderingen van POSTNL, gebaseerd op een veroordelend civiel vonnis, terzijde te schuiven. Aldus zijn de vorderingen van POSTNL naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan.
3.7.5.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van pluraliteit van schuldeisers overweegt het hof allereerst dat in een situatie van een reeds uitgesproken faillietverklaring, zoals in het onderhavige geval, in beginsel altijd wordt vermoed dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, te weten ook van de aanwezigheid van die schuldeisers die hun vordering nog niet hebben ingediend bij de curator, tenzij aannemelijk kan worden gemaakt dat die vorderingen er niet zijn .
In het onderhavige geval zijn er echter reeds diverse vorderingen aangebracht bij de curator, zoals ook blijkt uit diens verslag en begeleidende brief. Bovendien heeft de curator van de Belastingdienst te horen gekregen dat de Ontvanger vorderingen heeft op Vago ten bedrag van € 287.665,-. Dat de Ontvanger deze vorderingen nog niet heeft ingediend, maakt niet dat getwijfeld moet worden aan de mededeling van de Belastingdienst aan de curator. Bovendien heeft POSTNL – onbetwist – gesteld dat haar vorderingen bestaan uit een vordering van de naamloze vennootschap POSTNL en uit een vordering van de besloten vennootschap Koninklijke POSTNL. Dat in het veroordelend vonnis van de rechtbank Amsterdam in het dictum niet is aangegeven welk deel van de toegekende schadevergoeding aan welke vennootschap toekomt, maakt niet dat daarmee onwaarschijnlijk is dat elk van beide vennootschappen tenminste een gedeelte van het totale bedrag toekomt. Dit laatste is ook niet door Vago gesteld; Vago heeft immers alleen gesteld dat onduidelijk is wie welk deel toekomt. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van pluraliteit van schuldeisers.
3.7.6.
Tot slot dient het hof te beoordelen of sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Uit het verslag van de curator blijkt eveneens dat er sinds eind 2011/begin 2012 geen activiteiten meer plaatsvinden binnen Vago, en er dus ook geen enkele bron van inkomsten is. Enig actief is door de curator niet aangetroffen. Daar komt nog bij dat de heer [directeur van Vago], directeur van Vago, thans  in civiele gijzeling (lijfsdwang) verkeert. Bovendien zijn de vorderingen van POSTNL niet betaald, noch is zekerheid gesteld voor deze vorderingen of voor het salaris van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat Vago verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
3.7.7.
Vago heeft nog een beroep gedaan op misbruik van bevoegdheid door POSTNL. Vago heeft daartoe aangevoerd dat POSTNL het hoger beroep in de bodemzaak kennelijk niet wil afwachten en door middel van een faillissementsaanvraag wil voorkomen dat in hoger beroep nog verder geprocedeerd wordt. Het hof overweegt hieromtrent dat het de curator allereerst vrijstaat om namens de failliete boedel het hoger beroep in de bodemprocedure alsnog voort te zetten. Bovendien heeft POSTNL aangegeven dat de met de postzegelhandel verdiende gelden zijn verdeeld onder [eigenaar van Philamunt] en diens bedrijven, [directeur van Vago] en de ouders van [directeur van Vago]. Het hof kan zich derhalve vinden in de stelling van POSTNL dat het wenselijk is dat een curator in het  faillissement onderzoek kan doen naar deze geldstromen en de vorderingen van de schuldeisers wellicht (gedeeltelijk) kan voldoen uit de door Vago gegenereerde gelden. Het hof sluit immers thans niet uit dat de curator deze gelden mogelijk kan terughalen en aanwenden ter leniging van schulden. Daarmee is naar het oordeel van hof het belang van een faillissement van Vago reeds gegeven. Het hof verwerpt het verweer.
3.6.8.
Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat Vago verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 oktober 2013.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2013.