ECLI:NL:RBNNE:2014:1363
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/132103 / KG ZA 14-25
Vonnis in kort geding van 19 maart 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ FRISO BV
,
gevestigd te Sneek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN WIJNEN GORREDIJK B.V.
,
gevestigd te Gorredijk,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaten: mr. W.J.W. Engelhart en mr. W. Oudenaarden te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THIALF OG B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten: mr. M.J.J.M. Essers en mr. W.M.A. Pronk te Amsterdam,
en als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Friso c.s., Thialf en Ballast Nedam genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Friso c.s. heeft Thialf in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 6 maart 2014.
1.2.
Ballast Nedam heeft op 29 januari 2014 een incidentele conclusie tot (primair) tussenkomst althans (subsidiair) voeging genomen.
1.3.
Op 13 februari 2014 heeft vooruitlopend op het op 6 maart 2014 te houden kort geding een regiezitting plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan partijen hun standpunten met betrekking tot het door Ballast Nedam te nemen incidentele verzoek tot tussenkomst/voeging en de afgifte van stukken nader hebben toegelicht.
1.4.
Bij beschikking van 21 februari 2014 – waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd - heeft de voorzieningenrechter partijen in kennis gesteld van zijn voornemen om na het uitroepen van het kort geding tussen Friso c.s. en Thialf op 6 maart 2014 de door Ballast Nedam verzochte tussenkomst te zullen toewijzen, alsmede verstaan dat partijen in dit kort geding de dagvaarding en alle overige in het geding te brengen stukken op voorhand aan alle wederpartijen zullen verstrekken.
1.5.
Thialf heeft ter terechtzitting van 6 maart 2014 akte gevraagd, die zij eerder aan de voorzieningenrechter en partijen heeft toegezonden en waarin zij haar standpunt heeft toegelicht.
1.6.
Friso c.s. heeft producties genummerd 1-14 in het geding gebracht. Thialf heeft de producties A, B, F, J en K en een aanvullende productie E3 in het geding gebracht.
1.7.
Friso c.s. heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door Thialf vooraf toegezonden akte. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar verworpen.
1.8.
Ter terechtzitting van 6 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter de door Ballast Nedam verzochte tussenkomst toegestaan. Partijen hebben hun standpunten in de hoofdzaak vervolgens nader toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De behandeling van onderhavig kort geding heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de behandeling van de kort gedingen in de zaken VolkerWessels/Thialf/Ballast Nedam (132095 / KG ZA 14-24) en Jorritsma c.s./Thialf/Ballast Nedam (1321031 / KG ZA 14-16).
1.9.
Frisoc.s. heeft ter gelegenheid van de zitting haar vordering vermeerderd. Thialf heeft hiertegen bezwaar gemaakt en Ballast Nedam heeft zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter gerefereerd.
1.10.
Het vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
Thialf exploiteert een schaatsaccommodatie te Heerenveen, waar onder meer (inter)nationale schaatskampioenschappen plaatsvinden. De huidige accommodatie van Thialf is ruim 25 jaar oud en is verouderd. Thialf beschikt over een A-status van de Internationale Schaatsunie. Om aan de eisen voor behoud van die A-status te kunnen (blijven) voldoen, dient Thialf haar schaatsaccommodatie te vernieuwen. Zonder deze vernieuwing dreigt Thialf genoemde A-status in het schaatsseizoen 2016-2017 te verliezen.
2.2.
Thialf heeft daarom gekozen voor vernieuwbouw van de huidige schaatsaccommodatie, inhoudende een grondige renovatie van het huidige stadion en het toevoegen van topsportfaciliteiten, met de mogelijkheid tot realisatie van een tweede trainingshal.
2.3.
Thialf heeft ten behoeve van de vernieuwbouw van haar schaatsaccommodatie een niet-openbare aanbestedingsprocedure volgens de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: AW 2012) georganiseerd. De opdracht omvat de vaste onderdelen ontwerp Vernieuwbouw Thialf, voorbereidingswerkzaamheden ijsvloer en ontwerp ESCo-dienstverlening en de variabele onderdelen vernieuwbouw topwedstrijdhal (met aanvullende maatregelen ten behoeve van topsporttrainingsfaciliteiten of met realisatie van een topsporttrainingshal) en uitvoering van de ontwerp ESCo-dienstverlening.
2.4.
Aan het einde van de aanbestedingsprocedure wordt de opdracht gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Hierna begint de zogenoemde bouwteamfase, waarbij de winnende inschrijver deel uitmaakt van het bouwteam. In deze fase dient de winnende inschrijver het schetsontwerp en de bouwvoorwaarden ten behoeve van de variabele onderdelen nader uit te werken en dient hij met de uitvoering van de vaste onderdelen te beginnen. Na afloop van de bouwteamfase wordt de opdracht tot Vernieuwbouw voor wat betreft de variabele onderdelen in beginsel aan de winnende inschrijver verleend.
2.5.
Op 10 juli 2013 is de selectiefase voor de aanbesteding van start gegaan met het plaatsen van de Aankondiging en de verzending van de Selectieleidraad. Na afloop van de selectiefase heeft de directie van Thialf vijf (combinaties van) gegadigden geselecteerd, die verder mogen deelnemen aan de aanbestedingsfase: Ballast Nedam, Jorritsma c.s., Friso c.s., VolkerWessels en BAM. Op 11 september 2013 is de Aanbestedingsleidraad aan deze partijen verstrekt.
2.6.
In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat gunning van de opdracht zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van de beoordelingscriteria Prijs en Kwaliteit. Voor de bepaling van de uiteindelijke beoordeling van de inschrijvingen wordt de score van het criterium Prijs opgeteld bij de eindscore van het criterium Kwaliteit. De inschrijver met uiteindelijk het hoogste aantal punten heeft de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 6.1.3. van de Aanbestedingsleidraad, onder Stap 3).
2.7.
In het kader van het criterium
Prijs
dienen de inschrijvers een totaalprijs op te geven voor alle werkzaamheden ten behoeve van de Vernieuwbouw die nodig zijn om een compleet en werkend geheel op te leveren conform het Programma van Eisen (PvE) en bijhorende annexen afgezien van de annexen Duurzaamheid Plus en Topsporttrainingshal en - na de Nota van Inlichtingen van 1 november 2013 - de annex Energie. De maximale score die te behalen is - na wijziging ten opzichte van de aanbestedingsleidraad (zie pagina 26 en 27 van de Nota van Inlichtingen (NvI) van 29 oktober 2013) -  voor het onderdeel Prijs is 15 punten. De minimale score is 3 punten. De inschrijver met de laagste prijs ontvangt 15 punten, de inschrijver met de een na laagste prijs ontvangt 12 punten, de inschrijver met de twee na laagste prijs ontvangt 9 punten, de inschrijver met de op een na hoogste prijs ontvangt 6 punten en ten slotte ontvangt de inschrijver met de hoogste prijs 3 punten. Bovenop dit puntenaantal kunnen punten worden verkregen door middel van de formule:
€ 39.000.000,- -/- ingediende prijs
-----------------------------------------  x 10 punten.
20% van € 39.000.000,-
2.8.
Het criterium
Kwaliteit
is uitgewerkt in vier subcriteria:
Subcriterium
Wegingsfactor
1
Visie op de opgave
4,0
2
Schetsontwerp
1,5
3
Bouwplanning
1,0
4
ProjectKwaliteitsPlan
1,0
Op de onderdelen 1 tot en met 4 wordt iedere inschrijver beoordeeld met een cijfer tussen 1 en 10.
2.9.
Het hiervoor genoemde subcriterium Visie op de opgave is uitgewerkt in 8 onderwerpen:
1. Social Return
2. Risico’s en beheersmaatregelen
3. Beschikbare budget
4. Topsport en Innovatie
5. Energiegebruik en Duurzaamheid
6. Versterking van de beleving
7. Versterking van multifunctioneel gebruik
8. Aanpasbaarheid, flexibiliteit en onderhoudsarm.
2.10.
In de Visie op de opgave dient de inschrijver aan te geven op welke wijze hij invulling geeft aan deze onderwerpen en aan de eisen van Thialf, zoals die in het PvE en de bijlagen daarbij zijn gesteld. Bij de beoordeling van de Visie op de opgave wordt gelet op volledigheid, concreetheid en invulling en realiteitsgehalte.
2.11.
Ook voor de andere drie sub 2.8. genoemde subcriteria geldt dat bij de beoordeling wordt gelet op volledigheid, concreetheid en invulling en realiteitsgehalte.
2.12.
De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door een Beoordelings-commissie. In paragraaf 6.1. van de Aanbestedingsleidraad zijn de stappen in de beoordeling beschreven en is de samenstelling van de Beoordelingscommissie kenbaar gemaakt. De Beoordelingscommissie bestaat uit de volgende leden:
Naam
Organisatie
Functie
Dhr. E. Derks
Thialf OG B.V.
Directeur
Dhr. W.J. van Elsacker
Thialf OG B.V.
Projectdirecteur
Dhr. K. Stevens
Stevens Advies
Procesmanager
Dhr. C. van Ginneke
The Stadium Consultancy
Projectmanager Programma van Eisen
Dhr. B. Boomsma
Thialf OG B.V.
IJsmeester
2.13.
De Beoordelingscommissie is - hoewel dit niet in de Aanbestedingsleidraad is aangekondigd  -  bijgestaan door de Werkgroep IJstechniek, bestaande uit experts op het gebied van klimaat- en installatietechniek, koude opwekking, constructie en planning.
2.14.
Gedurende de aanbestedingsprocedure heeft Thialf verschillende inlichtingenrondes gehouden. Op 17 en 18 oktober 2013 hebben er individuele inlichtingenrondes plaatsgevonden. Tevens zijn er door Thialf in totaal vier Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd (8 oktober 2013, 29 oktober 2013, 1 november 2013 en 4 november 2013). Tijdens de bijeenkomsten op 17 en 18 oktober 2013 heeft Thialf een presentatie gehouden.
2.15.
Op 21 november 2013 heeft Thialf de inschrijvingen van de vijf geselecteerde (combinaties van) gegadigden ontvangen. Op 26 november 2013 hebben de inschrijvers de gelegenheid gehad om hun inschrijvingen aan de Beoordelingscommissie toe te lichten/te presenteren. Vervolgens heeft de Beoordelingscommissie op basis van de inschrijvingen en de presentaties scores gegeven voor de vier subcriteria van het criterium Kwaliteit, variërend tussen 1 en 10.
2.16.
In hoofdstuk 7 van de aanbestedingsleidraad is aangegeven dat de voorlopige gunning op 3 december 2013 zou plaatsvinden. Bij brief van 3 december 2013 heeft Thialf evenwel aan Friso c.s. medegedeeld:
“Thialf OG B.V. heeft meer tijd nodig dan verwacht voor het zorgvuldig beoordelen van de ingediende inschrijvingen. De gunningsbeslissing is daardoor uitgesteld tot 17 december a.s. Hierdoor zal de definitieve gunning verschuiven naar 24 januari 2014.”
2.17.
Op 12 december 2013 heeft Thialf op voorstel van de Beoordelingscommissie de definitieve beoordeling vastgesteld. Bij brief van 17 december 2013 heeft Thialf aan Friso c.s. laten weten dat de beslissing omtrent de voorlopige gunning nogmaals wordt uitgesteld, in dit geval tot 20 december 2013. Op 18 december 2013 heeft de Europese Commissie bij besluit vastgesteld dat de toegezegde subsidie van € 50 miljoen van de provincie Fryslân aan Thialf is toegestaan.
2.18.
Op 20 december 2013 heeft Thialf de voorlopige gunningsbeslissing bekendgemaakt, inhoudende dat de opdracht (voorlopig) wordt gegund aan Ballast Nedam. Aan de andere inschrijvers heeft Thialf afwijzingsbrieven doen toekomen.
2.19.
In de afwijzingsbrief aan Friso c.s. van 20 december 2013 heeft Thialf onder meer medegedeeld:
“Naar aanleiding van uw inschrijving inzake de aanbestedingsprocedure ‘Vernieuwbouw Thialf’ moeten wij u helaas mededelen dat de combinatie Aannemingsmaatschappij Friso B.V. en Van Wijnen Gorredijk B.V. niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.
Afgelopen periode heeft de beoordeling plaatsgevonden van de inschrijvingen. Deze beoordeling is uitgevoerd in overeenstemming met hetgeen hieromtrent in de aanbestedingsleidraad en nota’s van inlichtingen is vermeld.
Na beoordeling van uw inschrijving hebben wij u een score toegekend van 51,14 punten. U eindigt hiermee op de vierde plaats. Deze score is in overeenstemming met de gunningscriteria en de daarbij behorende wegingsfactoren:
Score
Wegingsfactor
Gewogen score
Prijs
6,64
Kwaliteit
1 Visie op de opgave
6
4,0
24
2 Schetsontwerp
5
1,5
7,5
3 Bouwplanning
6
1,0
6
4 Projectkwaliteitsplan
7
1,0
7
Totaal
51,14
De score van de economisch meest voordelige aanbieding is 72,77 punten, deze inschrijving is ingediend door Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. In de bijlage van deze brief is uw score per criterium met de bijbehorende toelichting op de beoordeling opgenomen.
2.20.
Bij de afwijzingsbrief aan Friso c.s. is een beoordelingsformulier gevoegd, waarin de beoordeling van de inschrijving van Friso c.s. nader is toegelicht. Hierin is
– voor zover van belang en verkort weergegeven – vermeld:
Criterium prijs
(…)
Het door u ingediende inschrijfbedrag bedraagt € 38.500.000 excl. btw. U heeft daarmee in beginsel 6 punten gescoord.
(…)
Eindscore criterium Prijs: 12 + 0,78 = 12,78 punten.
Criterium Kwaliteit
1
Visie op de opgave
Alle aspecten conform aanbestedingsleidraad (paragraaf 5.3.) zijn opgenomen.
Visie is weinig vernieuwend, borduurt voort op het bestaande, knooppunten worden dan ook niet opgelost.
Topsport en topsporter staan niet centraal in de visie en versterkt daardoor niet de beleving.
50% energiereductie wordt zonder Esco niet gehaald. Aan de thermosfles is niet volledig invulling gegeven, het principe is onvoldoende onderbouwd. De GPR komt uitgebreid aan bod en hierop is goed ontworpen.
Functies zijn versnipperd in het gebouw en daardoor blijft Thialf onoverzichtelijk en heeft het gebouw geen heldere logistiek. Ten tijde van evenementen loopt de logistiek in het gebouw vast.
De meerwaarde van kantoren om in Thialf te zitten komt niet tot uiting.
Dak vergt veel onderhoud, problematiek met het huidige dak wordt in de nieuwe situatie niet opgelost. Constante afdichting spantdoorvoer van buiten naar binnen kost veel onderhoud.
Social return is concreet en helder omschreven.
2
Schetsontwerp
Het schetsontwerp is volledig, alle ruimte zijn ingetekend. Erg veel extra ruimte waarvan het doel nog onduidelijk is.
Er wordt invulling gegeven aan alle eisen en wensen van het PvE, echter heldere en logische keuzes zijn daarbinnen niet gemaakt. Daardoor veel onduidelijkheid en is het in zijn geheel onoverzichtelijk te noemen.
De ijsvloer is summier uitgewerkt. De uitwerking van de koelmachines is onvoldoende concreet, geeft opdrachtgever weinig comfort.
Daarnaast beschrijft aannemer verschillende alternatieven op het PvE welke niet voldoende zijn uitgewerkt om te kunnen beoordelen of deze daadwerkelijk meerwaarde creëren. De efficiëntie van de logistiek is onvoldoende. Huidige knooppunten worden niet opgelost en lijken zelfs versterkt.
Veel functies versnipperd over het ontwerp.
De hoogte van het dak is niet conform het PvE. De gekozen ontwerpoplossing door inschrijver dient nog onderzocht te worden middels CFD.
3
Bouwplanning
Alle aspecten genoemd in paragraaf 5.3. aanbestedingsleidraad zijn meegenomen.
Duidelijke periode voor testen en opleveren aanwezig.
Realiteitsgehalte is onvoldoende. Thialf voorziet problemen in het aansluiten van de nieuwe ijsvloer op oude installaties. Het werken in ploegen is voor de direct betrokkene vanuit Thialf niet bij te benen, tempo erg hoog. Dit brengt veel risico’s met zich mee.
Opdrachtgever ziet ook spanning ontstaan bij de afbouw van de casco ruimten en het tijdig door de opdrachtgever naar voren schuiven van partijen die met de invulling hiervan aan de slag gaan.
4
ProjectKwaliteitsPlan
Het is een projectkwaliteitsplan op hoofdlijnen uitgewerkt.
Risicomanagement is goed uitgewerkt.
Opgenomen aspecten zijn concreet ingevuld.”
2.21.
Bij brief van 10 januari 2014 heeft Thialf Friso c.s. een korte toelichting gegeven met betrekking tot de kenmerken van de winnende inschrijving van Ballast Nedam. In deze brief meldt Thialf:
“(…)

Het energieconcept van de winnende inschrijving is nauwgezet uitgewerkt en behaalt de energiereductie van 50% zonder het gebruik van een Esco.

Topsport heeft een centrale plek ingenomen, dit versterkt de beleving.

Multifunctionaliteit en flexibiliteit is dermate uitgewerkt dat het de gebruikswaarde van het gebouw vergroot.

De logistieke stromen zijn helder weergegeven, huidige knelpunten zijn opgelost.

De planning is volledig en concreet uitgewerkt waarbij rekening is gehouden met het gebruik van de ijsbaan.

De procesdetaillering is in het projectkwaliteitsplan goed uitgewerkt. (…)”
2.22.
Bij brief van 6 januari 2014 heeft Friso c.s. Thialf verzocht om een evaluatiegesprek voor een nadere toelichting op de door Friso c.s. behaalde score. In reactie daarop heeft Thialf bij brief van 8 januari 2014 aangegeven dat een dergelijk gesprek mogelijk is na afloop van de Alcateltermijn, in week 5/2014. Vervolgens heeft Friso c.s. bij brief van 10 januari 2014 wederom aan Thialf verzocht om in gesprek te gaan. De reactie hierop zijdens Thialf, bij brief van 15 januari 2014, vermeldt dat Friso c.s. in de visie van Thialf thans over voldoende informatie beschikt om zich een oordeel te kunnen vormen over de juistheid van de gunningsbeslissing en dat er daarom geen aanleiding bestaat om vóór afloop van de Alcateltermijn in gesprek te gaan omtrent de inschrijving van Friso c.s.
3
Het geschil
3.1.
Friso c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a.	Thialf verbiedt de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van
€ 250.000,= te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,= per dag dat de overtreding voortduurt;
b.	Thialf gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor zover Thialf de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven, die opdracht te vergeven middels een heraanbesteding dan wel een nieuwe aanbesteding, zulks op straffe van verbeurte van de onder a genoemde dwangsom;
subsidiair:
a.	Thialf verbiedt de opdracht op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing definitief te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 250.000,--, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt;
b.	Indien en voor zover Thialf de opdracht zoals die onderwerp is van de vorenbedoelde aanbestedingsprocedure nog zou wensen te vergeven, Thialf gebiedt de in het kader van vorenbedoelde aanbestedingsprocedure thans voorliggende uitslag nader te motiveren, zulks conform de verplichtingen die daaraan in de Aanbestedingswet en op basis van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld, waarbij Friso c.s. een ‘nieuwe’ termijn van 20 dagen gegund krijgen om in rechte tegen die nader gemotiveerde gunningbeslissing op te komen, alvorens Thialf de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten;
meer subsidiair:
a.	Thialf verbiedt de opdracht op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing definitief te gunnen zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 250.000,--, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt;
b.	Indien en voor zover Thialf de opdracht zoals die onderwerp is van de vorenbedoelde aanbestedingsprocedure nog zou wensen te vergeven, Thialf gebiedt de in het kader van vorenbedoelde aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen door een beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Thialf, met inachtneming van de Aanbestedingswet, de beginselen van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsdocumenten, met dien verstande dat inschrijvers, waaronder eiseres, een ‘nieuwe’ termijn van 20 dagen gegund krijgen om in rechte tegen die nieuwe voorlopige gunningsuitslag op te komen, alvorens Thialf de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
a.	Eén en ander met veroordeling van Thialf in de kosten van de procedure, waaronder een vergoeding voor nakosten, met bepaling dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
Thialf concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Friso c.s., met veroordeling van Friso c.s. in de kosten van het geding, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening wettelijke rente is verschuldigd, met veroordeling van Friso c.s. in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, zijnde een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.3.
Ballast Nedam heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1.
primair:
Ballast Nedam toestaat tussen te komen in het rechtsgeding tussen Friso c.s. en Thialf;
subsidiair:
Ballast Nedam toestaat zich te voegen aan de zijde van Thialf in het rechtsgeding tussen Friso c.s. en Thialf;
2.
Friso c.s. niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen afwijst;
3.
Thialf verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Ballast Nedam, voor zover Thialf de opdracht nog wenst te vergeven en Friso c.s. gebiedt te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Ballast Nedam wordt gegund;
4.
Friso c.s. in de kosten van het geding veroordeelt, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
4
Het standpunt van Friso c.s.
4.1.
Friso c.s. legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
4.2.
Op Thialf rustte een uitgebreide motiveringsplicht, nu Thialf in het PvE veel eisen en wensen heeft geformuleerd en niet op voorhand inzichtelijk heeft gemaakt op basis van welke afwegingen punten zullen worden toegekend aan de inschrijvingen.
De gunningsbeslissing is onvoldoende gemotiveerd, waardoor niet inzichtelijk is hoe en op welke gronden de cijfers door de beoordelaars zijn gegeven. Ook na herhaald verzoek is Thialf niet bereid gebleken om de gunningsbeslissing nader te motiveren. Een gunningsbeslissing moet qua motivering niet slechts een samenvatting van de relevante redenen voor afwijzing bevatten, maar álle redenen moeten worden genoemd, zodat:
(i) begrijpelijk is waarom een andere partij heeft gewonnen;
(ii) de gunningsbeslissing controleerbaar is, dus de kenmerken en de relatieve voordelen van de winnende inschrijving ten opzichte van de afgewezen inschrijver moeten worden toegelicht;
(iii) de inschrijver kan beoordelen of een procedure succesvol kan zijn.
In de voorlopige gunningbeslissing geeft Thialf voor de respectieve subgunningscriteria aan welk cijfer de voorlopige winnaar heeft behaald in de beoordeling. Op geen enkele wijze wordt echter duidelijk gemaakt hoe de inschrijving van Ballast Nedam zich verhoudt tot de inschrijving van Friso c.s. De kenmerken en de voordelen van de inschrijving van Ballast Nedam worden niet bekend gemaakt, aldus Friso c.s.
4.3.
Friso c.s. stelt voorts dat de door Thialf gegeven motivering van de beoordeling vragen oproept. Daartoe voert Friso c.s. het volgende aan:
- Visie -
4.3.1.
Het combineren door Thialf van "centraal stellen van topsport en topsporter" met "versterken van de beleving" is nieuw en volgt niet uit de aanbestedingsstukken (leidraad en beoordelingscriteria). En waarom staan topsport en topsporter niet centraal, zo vraagt Friso c.s. zich af.
Blijkens de Nota van Inlichtingen van 1 november 2011 maakt Annex 1D Energie geen onderdeel (meer) uit van het beschikbare budget; dit onderdeel wordt nader uitgewerkt ten tijde van Bouwteamfase. De aanbestedingsdocumenten zijn in verband hiermee aangepast. Annex 1D Energie schrijft reductie van energie van ten minste 50% voor. Met het vervallen van Annex 1D als onderdeel van het beschikbare budget, vervalt ook de eis van 50% energiereductie. De negatieve beoordeling in de voorlopige gunningbeslissing dat Friso c.s. de 50% energiereductie niet zonder ESCo behaalt, vindt dan ook niet (langer) steun in de aanbestedingsstukken, zodat dit punt ten onrechte een rol heeft gespeeld in de beoordeling. Friso heeft zich verder gehouden aan de eisen ten aanzien van entree en hospitality; zij kan dan ook niet begrijpen dat alles nu als versnipperd wordt beoordeeld, alsmede dat Thialf in de Visie op de opgave van Friso c.s. onoverzichtelijk zou blijven en geen heldere logistiek zou hebben. De meerwaarde kantoren wordt door Thialf wél genoemd. Kan dit wel onder onderhavig subgunningscriterium worden geschaard? Verder wijst Friso c.s. er op dat Thialf in de beoordeling ongemotiveerd stelt dat het dak veel onderhoud vergt en dat de problematiek met het huidige dak niet wordt opgelost. Op welke problematiek Thialf doelt, maakt zij echter niet duidelijk.
- Schetsontwerp -
4.3.2.
Als het schetsontwerp van Friso c.s. aan bijna alle eisen en wensen van het PvE voldoet en volledig is, hoe kan dan slechts een 5 gescoord worden? De toegevoegde onderdelen worden negatief beoordeeld. Die zijn echter
extra
, en kunnen niet tot puntenaftrek leiden. Als Thialf geen waarde hecht aan deze extra’s, dan had zij die bij de beoordeling buiten beschouwing moeten laten. Nergens in de aanbestedingsdocumenten wordt bovendien ten behoeve van het schetsontwerp gevraagd om een toelichting op de ijsvloer. Tegen die achtergrond is het niet duidelijk wat Thialf bedoelt met “de uitwerking is summier en onvoldoende concreet”. Dat er “weinig comfort wordt geboden in de uitwerking van de koelmachines” sluit evenmin aan bij de aanbestedingsstukken en wordt door Thialf ook niet nader onderbouwd. Thialf onderbouwt evenmin waarom bestaande knelpunten niet door Friso c.s. zouden zijn opgelost.
Bouwplanning
4.3.3.
De positieve beoordeling van de bouwplanning van Friso c.s. verhoudt zich niet tot een cijfer 6. Thialf onderbouwt niet dat de bouwplanning niet haalbaar of niet realistisch zou zijn. De kritiek van Thialf op de punten ploegendienst en afbouw casco ruimten is onterecht en niet plaatsbaar, aldus Friso c.s.
- ProjectKwaliteitsPlan -
4.3.4.
Op alle onderdelen wordt "goed" aangegeven. Dat moet volgens Friso c.s. op basis van de aanbestedingsleidraad leiden tot een score van 8 punten.
- Werkgroep IJstechniek -
4.4.
Friso c.s. wijst er voorts op dat gebleken is dat de Beoordelingscommissie is bijgestaan door de Werkgroep IJstechniek, hetgeen niet in de Aanbestedingsleidraad was vermeld. De Beoordelingscommissie achtte zich blijkbaar niet deskundig genoeg om geheel zelfstandig een oordeel te vellen over de inschrijvingen. Aldus heeft de beoordeling niet plaatsgevonden conform paragraaf 6.1. van de Aanbestedingsleidraad. Daarmee is de beoordeling volgens Friso c.s. onhoudbaar.
4.5.
Ten slotte voert Friso c.s. aan dat inschrijvers hun aanbieding gestand moesten doen gedurende 90 dagen, vanaf 21 november 2013. Deze termijn is per 18 februari 2014 verstreken. Thialf heeft Friso c.s. niet verzocht om de gestanddoeningstermijn van háár aanbieding conform paragraaf 5.4. van de Aanbestedingsleidraad met 30 dagen te verlengen. Friso c.s. gaat ervan uit dat Thialf aan Ballast Nedam wél om een zodanige verlenging heeft gevraagd. Aldus handelt Thialf in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de beginselen van de precontractuele goede trouw. Immers, er zijn drie inschrijvers die opkomen tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Ballast Nedam. Het is zeer wel mogelijk dat de gunningbeslissing op basis van het oordeel van de voorzieningenrechter in dit kort geding gewijzigd wordt. Van geen van de in kort geding tegen voormelde beslissing opgekomen inschrijvers kan op voorhand worden gezegd dat de opdracht naar alle waarschijnlijkheid niet aan haar gegund zal worden. Een eenmaal verlopen aanbieding van een afgewezen inschrijver (die niet om verlenging van de gestanddoeningstermijn is verzocht) kan niet meer worden verlengd. Daardoor bevinden de andere inschrijvers zich en opzichte van Ballast Nedam in een slechtere positie.
4.6.
Gelet op al het vorenstaande stelt Friso c.s. primair dat er een heraanbesteding van de opdracht dient plaats te vinden, subsidiair dat Thialf de uitslag nader dient te motiveren en meer subsidiair dat de inschrijvingen opnieuw dienen te worden beoordeeld, in alle gevallen vergezeld gaand van een verbod aan Thialf om op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht.
5
Het standpunt van Thialf en Ballast Nedam
5.1.
Thialf en Ballast Nedam betwisten de vorderingen van Friso c.s. Op de respectieve standpunten van Thialf en Ballast Nedam zal - voor zover nodig - bij de beoordeling worden ingegaan.
6
De beoordeling van het geschil
Inleidende overwegingen
6.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. Friso c.s. kan immers slechts via onderhavig kort geding opkomen tegen de voorlopige gunning van de opdracht door Thialf aan Ballast Nedam.
6.2.
De voorzieningenrechter zal recht doen op de gewijzigde eis van Friso c.s. Weliswaar heeft deze eiswijziging, waartegen Thialf zich heeft verzet, in een laat stadium van het geding - pas tijdens de tweede termijn van het pleidooi van Friso c.s. - plaatsgevonden, maar niet aannemelijk is geworden dat daarmee goede procesorde in het gedrang is gekomen. Niet gebleken is dat Thialf (en Ballast Nedam) door de eiswijziging is/zijn geschaad in hun mogelijkheid om verweer te voeren tegen de door Friso c.s. gevorderde heraanbesteding, al niet omdat de andere aannemingsbedrijven een gelijkluidende vordering hebben ingediend en Thialf (en Ballast Nedam) zich daarop hebben kunnen voorbereiden.
6.3.
Vooropgesteld wordt dat op de onderhavige niet-openbare aanbestedingsprocedure de AW 2012 van toepassing is.
De motivering van de afwijzing
6.4.
In artikel 2:130 lid 1 en 2 AW is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In het eerste lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn. In het tweede lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid onder relevante redenen in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
6.5.
Volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 2:130 BW (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr.3, p. 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:
i) Bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver;
ii) De scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.
6.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Thialf met de motivering die zij heeft gegeven in de brieven van 20 december 2013 en 14 januari 2014 de grenzen opgezocht van wat een voldoende motivering van een gunningsbeslissing is. Zij gaf daarin weliswaar alle redenen voor de afwijzing van de betrokken inschrijver(s), de kenmerken en de voordelen van de inschrijving van de winnende inschrijving van Ballast Nedam, alsmede heeft zij uiteengezet wat de score van Friso c.s. en Ballast Nedam is en waarom ten aanzien van Friso c.s. in bepaalde gevallen niet de maximum score is toegekend, maar zij deed dat dermate summier, dat álle partijen om een nadere toelichting vroegen, maar die niet kregen. De nadere toelichting die door Thialf in haar akte alsmede ter terechtzitting is gegeven vormt naar voorlopig oordeel geen uitbreiding van de redenen van afwijzing, wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen, en is derhalve toelaatbaar. Wél heeft deze nadere toelichting partijen en de voorzieningenrechter duidelijker inzicht verschaft in de redenen voor de afwijzing. Het is niet uitgesloten dat wanneer deze nadere toelichting eerder zou zijn gegeven, partijen een andere inschatting over (de wijze van) aanvechten van de winnende inschrijving zouden hebben gemaakt. Als dat juist zou zijn, heeft Thialf de (mogelijke) vertraging bij de start van de vernieuwbouw (mede) aan haar eigen opstelling te wijten. Hoe ook, de motivering van de gunningsbeslissing is schraal, maar voldoende te noemen.
6.7.
Voor een veroordeling van Thialf tot het verstrekken van een nadere motivering van de gunningsbeslissing aan Friso c.s. bestaat dan ook geen grond. De daartoe strekkende vorderingen van Friso c.s. zijn dan ook niet toewijsbaar.
De inhoudelijke beoordeling van de kwalitatieve criteria
6.8.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er een andere beoordeling is gemaakt dan was aangekondigd en of de beoordeling juist is. De bezwaren van Friso c.s. tegen de beoordeling van haar inschrijving zien overigens slechts op het criterium “Kwaliteit” en niet op het criterium “Prijs”.
6.9.
Vooropgesteld moet worden dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat  - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag 21 februari 2012, LJN: BV6808).
6.10.
Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden. Daardoor wordt een inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk kenbaar te maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die naar zijn oordeel relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Tevens kan de inschrijver zo laten zien op welke wijze, in zijn perceptie, de hoogste kwaliteit in het licht van de aan te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de aanbestedende dienst een serieuze selectie - en daaraan verbonden puntentoekenning - op grond van kwaliteit plaatsvinden. In het onderhavige geval wenste Thialf met name een beroep te doen op de creativiteit van de inschrijvers binnen de kaders van het PvE.
6.11.
De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van een inschrijving; hij dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Het is niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als “goed” of “zeer goed” aan (onderdelen van) de inschrijving te hechten. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – welk cijfer wordt toegekend – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
6.12.
De voorzieningenrechter stelt vast dat er een aanzienlijk pakket aan eisen en wensen door Thialf is vastgelegd in een zeer uitvoerig PvE. Voor zover partijen dit PvE te weinig concreet vinden, kan dat hen op basis van de Grossmann-jurisprudentie niet meer baten. Door mee te doen met de aanbesteding, hebben zij het PvE geaccepteerd. Zij hebben daarna ook nog ruim de gelegenheid gehad en genomen om nadere vragen te stellen en suggesties voor aanpassingen te doen. Thialf heeft daarop met vier zogeheten Nota’s van Inlichtingen gereageerd en zo laten weten wat haar standpunt is dienaangaande. Dat het Schetsontwerp zoals dat door Thialf is gevraagd méér omvatte dan doorgaans aan detaillering wordt gevraagd, is daarmee gegeven. Thialf heeft per beoordelingscriterium aangegeven waar de grond daarvoor gevonden kan worden in het PvE. Dát is door geen van partijen weersproken.
- Visie op de opgave -
6.13.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het criterium visie op de opgave is uitgewerkt in een achttal onderwerpen, waar uiteindelijk één totaalcijfer voor de Visie op de opgave uitrolt en dus geen subscore per onderwerp. Dat Thialf bij haar totale beoordeling een zeker dwarsverband tussen de subonderwerpen heeft betrokken, acht de voorzieningenrechter niet in strijd met de Aanbestedingsleidraad en derhalve geoorloofd.
6.14.
Dat Thialf ten onrechte heeft geoordeeld dat Friso c.s. de topsport(er) niet een centrale functie heeft gegeven en dat niet alle functies rondom het ijs hebben gecentreerd, heeft Friso c.s. niet aannemelijk gemaakt. Thialf heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat in bijlage 1A van het PvE staat vermeld dat de sporterszone centraal staat in Nieuw Thialf, niet alleen symbolisch, maar ook fysiek en dat de topsporttrainingsfaciliteiten direct aan de wedstrijdhal liggen. Thialf heeft in dat kader ook verwezen naar het bijbehorende vlekkenplan en naar de presentaties aan de inschrijvers gehouden op 17 en 18 oktober 2013, waarbij de positionering van de faciliteiten en zones rondom de wedstrijdhal en het belang van zichtlijnen zijn verduidelijkt. Daarbij is aangegeven dat een directe verbinding tussen wedstrijdhal en krachthonk erg belangrijk is. Dat Thialf ten onrechte heeft geoordeeld dat de inschrijving van Friso c.s. aan deze eis niet beantwoordt, heeft Friso c.s. niet aannemelijk gemaakt. Vast staat bijvoorbeeld dat in het ontwerp van Friso c.s. de fitnessruimte geheel los van de andere sportersfaciliteiten elders in het gebouw is geplaatst.
6.15.
Friso c.s. stelt dat de beoordelingscommissie het onderdeel energiebesparing onjuist zou hebben beoordeeld. Volgens Friso c.s. is energiebesparing namelijk géén onderdeel van de beoordeling meer. De voorzieningenrechter stelt in dezen vast dat de Derde Nota van Inlichtingen de aanbestedingsstukken op dit punt weliswaar heeft gewijzigd, in die zin dat de energieindex geen onderdeel van het budget meer uitmaakte, maar ook daarmee bleef energiebesparing een belangrijke wens van Thialf die terecht bij de beoordeling betrokken bleef. Friso c.s. heeft uitdrukkelijk erkend dat zij met hun ontwerp de gewenste energiebesparing niet konden realiseren. De conclusie moet dan ook zijn dat de beoordeling op dit punt de toets der kritiek kan doorstaan.
6.16.
Niet aannemelijk gemaakt is dat Thialf ten onrechte heeft geoordeeld dat in de Visie op de opgave van Friso c.s. de functies in het gebouw versnipperd zijn, de ijshal daardoor onoverzichtelijk is en het gebouw geen heldere logistiek heeft. Dat Friso c.s. deze kritiek niet deelt, is niet de toetsingsmaatstaf in dezen; waar het om gaat is of Thialf op basis van de aanbestedingsstukken in redelijkheid tot dit (in zekere zin subjectieve) oordeel heeft kunnen komen. Die vraag dient naar voorlopig oordeel bevestigend te worden beantwoord. Thialf heeft deze kritiek ook (ter zitting) aan de hand van een aantal duidelijke voorbeelden geïllustreerd. Kort gezegd: onder meer teveel functies bij elkaar gecentreerd waardoor logistieke problemen ontstaan en de keuze voor het plaatsen van onderdelen als een extra perskamer en andere extra ruimtes. Al aan de hand van deze voorbeelden heeft Thialf genoemde kritiek voldoende onderbouwd.
6.17.
Ten aanzien van de meerwaarde kantoren wordt vooropgesteld dat Thialf in Bijlage 1A van het PvE de ambitie heeft vertolkt om ten opzichte van de huidige situatie betere, meer aantrekkelijke kantoorruimten en faciliteiten te bieden. Thialf heeft dit onder meer vertaald met de eisen dat de kantoorruimtes geschikt zijn voor hospitality bij evenementen door de directe relatie met de wedstrijdhal en dat er ook doordeweeks een relatie is met de topsporthal om de gebruikers en daarmee de beleving van Thialf aan te kunnen bieden. Gelet op het vorenstaande mocht Thialf “meerwaarde kantoren” bij de beoordeling van de Visie op de opgave betrekken. Voldoende aannemelijk is dat Friso c.s. de kantoorruimten onder de tribunes heeft gepositioneerd, zonder directe zichtrelatie met de wedstrijdhal. Tegen die achtergrond heeft Thialf in redelijkheid kunnen oordelen dat er onvoldoende meerwaarde kantoren was in de Visie op de opgave van Friso c.s.
- Schetsontwerp -
6.18.
Thialf heeft in het PvE een aanzienlijk pakket aan eisen en wensen voor de vernieuwbouw neergelegd. Dat het SO zoals dat door Thialf is gevraagd meer omvatte dan doorgaans in een SO aan detaillering wordt gevraagd, is daarmee ook gegeven. De eisen die Thialf aan het SO mocht stellen gaan dan ook verder dan gebruikelijk is voor een schetsontwerp. Gelijk Thialf heeft betoogd, had zij immers zelf in het PvE al een vlekkenplan gerealiseerd. Voorts geeft de Aanbestedingsleidraad aan dat hoe concreter het ontwerp is, hoe hoger de score. De stelling van Friso c.s. dat de vaststelling door Thialf dat invulling wordt gegeven aan alle eisen en wensen van het PvE zich niet verdraagt met het geven van het cijfer 5 voor het schetsontwerp, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een iets te simpele voorstelling van zaken. Immers, Thialf geeft in haar beoordeling duidelijk aan dat weliswaar invulling wordt gegeven aan alle eisen en wensen van het PvE, maar dat daarbinnen geen heldere en logische keuzes worden gemaakt. In deze “maar” ligt reeds een belangrijke nuancering van de stelling van Friso c.s. besloten. Overigens blijkt uit de beoordeling op schetsontwerp, anders dan Friso c.s. ingang tracht te doen vinden, niet dat Thialf een concrete puntenaftrek heeft toegepast omdat de aangeboden alternatieven geen meerwaarde zouden hebben. Voor die stelling is in de beoordeling van Thialf geen steun te vinden. Dat de ijsvloer volgens Thialf summier in het schetsontwerp is uitgewerkt, is een subjectieve waardering van feitelijke aard, ten aanzien waarvan Friso c.s. niet aannemelijk heeft weten te maken dat dit oordeel onjuist is.
- Bouwplanning -
6.19.
Ook hier dient te worden bedacht dat het feit dat Friso c.s. zich niet met de door Thialf geuite kritiek kan verenigen, niet de toetsingsmaatstaf in dezen is; waar het om gaat is of Thialf op basis van de aanbestedingsstukken in redelijkheid tot dit (in zekere zin subjectieve) oordeel heeft kunnen komen. Friso c.s. heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk weten te maken dat de door Thialf in het kader van de beoordeling van de planning geconstateerde punten onterecht zijn. Thialf heeft diverse aandachtspunten in de planning geconstateerd, waarvan het aansluiten van de nieuwe ijsvloer op de oude installaties wel de voornaamste is, hetgeen van belang is in verband met het in gebruik nemen van de ijsvloer in de schaatsseizoenen 2014/2015 en 2015/2016. Niet aannemelijk is geworden dat Thialf niet in redelijkheid tot deze kritiek op de bouwplanning van Friso c.s. heeft kunnen komen. Alleen al op dat punt kan de motivering genoegzaam steunen.
ProjectKwaliteitsPlan
6.20.
Op dit subgunningscriterium heeft Friso c.s. 7 punten gekregen, hetgeen als een ruim voldoende beoordeling moet worden gezien. Thialf heeft ter zitting aangegeven dat de Beoordelingscommissie heeft geconstateerd dat het Projectkwaliteitsplan van Friso c.s. slechts op hoofdlijnen is uitgewerkt, te algemeen van aard is en dat uit dit Plan onvoldoende begrip voor de wensen en eisen van Thialf, de mogelijke kritieke punten en de rolverdeling tussen verschillende partijen blijkt. Friso c.s. heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk weten te maken dat Thialf in redelijkheid niet tot deze punten van kritiek op het ProjectKwaliteitsPlan heeft kunnen komen en (in het verlengde daarvan) aan het totale ProjectKwaliteitsPlan niet de score van 7 punten heeft kunnen toekennen. De score van 7 punten geeft de slotsom weer, zoals Thialf die ook heeft gegeven, dat het plan weliswaar is uitgewerkt, maar niet dermate gedetailleerd zoals Thialf dat wenste. Die motivering kan de beoordeling dragen. Niet uit het oog mag ook worden verloren dat het aan de inschrijvers was om op de diverse beoordelingspunten zoveel mogelijk hun eigen invulling te geven. Het is vervolgens aan Thialf om te beoordelen welke waardering aan die invulling toekomt.
- Werkgroep IJstechniek -
6.21.
Ter zitting is gebleken dat de Beoordelingscommissie is bijgestaan door de Werkgroep IJstechniek. Dit tast naar voorlopig oordeel evenwel de beoordeling niet aan, nu gesteld noch gebleken is dat de rol van de Werkgroep IJstechniek méér dan een adviserende is geweest. Niet aannemelijk is geworden dat anderen dan de Beoordelingscommissie de beoordeling hebben vastgesteld. Ten slotte is van belang dat niet gesteld of gebleken is dat door de betrokkenheid van de Werkgroep IJstechniek de eerlijke mededinging tussen de respectieve inschrijvers op enigerlei wijze in het gedrang is gekomen.
6.22.
Friso c.s. heeft uitgebreid betoogd dat Thialf het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft geschonden door de afgewezen inschrijvers – in tegenstelling tot Ballast Nedam – niet om verlenging van de gestanddoeningstermijn te vragen. Dit betoog faalt nu bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door Thialf en Ballast Nedam zonder voorbehoud is gesteld dat in noch buiten rechte een beroep op het verlopen van de gestanddoeningstermijn zal worden gedaan.
-Slotsom -
6.23.
De conclusie moet dan ook zijn dat bij de beoordeling en de motivering in deze aanbesteding geen dusdanig ernstige fouten zijn gemaakt, dat op basis van deze aanbesteding geen geldige beslissing kan worden genomen. De door Friso c.s. gevorderde heraanbesteding althans herbeoordeling is dan ook niet toewijsbaar.
De vorderingen van Ballast Nedam als tussenkomende partij
6.24.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inschrijving van Ballast Nedam terecht als winnende inschrijving door Thialf is aangemerkt in deze aanbestedingsprocedure. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst nog steeds tot gunning van de opdracht wil overgaan. Dat brengt in dit geval mee dat, indien Thialf op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, zij de opdracht aan Ballast Nedam dient te gunnen. In zoverre kan het door Ballast Nedam gevorderde gebod tot gunning dan ook worden toegewezen (vgl. gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023). Het tevens gevorderde gebod jegens Jorritsma c.s. om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Ballast Nedam wordt gegund zal worden afgewezen, nu Ballast Nedam deze vordering niet heeft onderbouwd. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet gesteld wat onder voormeld gehengen en gedogen in dit specifieke geval zou moeten worden verstaan, noch welk belang zij daarbij in dezen heeft.
Proceskosten
6.25.
Friso c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.
6.26.
De proceskosten aan de zijde van Thialf worden vastgesteld op:
vast recht			€   608,00
salaris van de advocaat	€   816,00
-------------+
€ 1.424,00
6.27.
De proceskosten aan de zijde van Ballast Nedam worden vastgesteld op:
vast recht			€ 608,00
salaris van de advocaat	€ 816,00
-------------+
€ 1.424,00
6.28.
De door Thialf en Ballast Nedam gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.
in het incident
6.29.
De voorzieningenrechter dient nog te beslissen over de proceskosten in het incident.
6.30.
Hoewel Friso c.s. als de in het incident in het ongelijk te stellen partij dient te worden aangemerkt, zullen de proceskosten conform het daartoe in de conclusie tot tussenkomst door Ballast Nedam gedane verzoek, tussen partijen worden gecompenseerd op na te melden wijze.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
7.1.
staat de tussenkomst van Ballast Nedam toe;
7.2.
compenseert de kosten van het incident tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
7.3.
wijst de vorderingen van Friso c.s. af;
7.4.
gebiedt Thialf om de opdracht te gunnen aan Ballast Nedam, voor zover Thialf op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;
7.5.
veroordeelt Friso c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Thialf vastgesteld op € 1.424,00, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, en bepaalt dat, als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling wordt voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
7.6.
veroordeelt Friso c.s. in de kosten van het geding, en aan de zijde van Ballast Nedam vastgesteld op € 1.424,00, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en bepaalt dat als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis aan deze proceskostenveroordeling wordt voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
7.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 7.4., 7.5. en 7.6. van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
7.8.
wijst af hetgeen overigens door Ballast Nedam is gevorderd;
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014.
fn 343