ECLI:NL:GHSHE:2015:1577
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.151.002/01
arrest van 28 april 2015
in de zaak van
gemeente Eindhoven
,
zetelend te Eindhoven,
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2014, hersteld bij exploot van 13 juni 2014, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 30 april 2014, gewezen tussen de gemeente als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/266684/HA ZA 13-569)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel;
het pleidooi gehouden op 15 april 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Bij aanvang van het pleidooi heeft het hof aan de orde gesteld dat volgens de rolkaart op 20 januari 2015 door het hof ambtshalve akte niet-dienen is verleend ten aanzien van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep en dat bij het door de gemeente ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier zich een exemplaar van een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep bevindt. Gebleken is dat zowel de gemeente als [geïntimeerde] ervan is uitgegaan dat deze memorie tijdig en op de juiste wijze is gediend. Met instemming van [geïntimeerde] is de inhoud van de door de gemeente overgelegde memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep als tijdens het pleidooi voorgedragen geacht.
de op voorhand door [geïntimeerde] en de gemeente toegezonden producties, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft bij vervroeging arrest bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Bij besluit van 5 december 1996 heeft de burgemeester van de gemeente Eindhoven besloten de coffeeshop “[Coffeeshop]” aan de [straatnaam][huisnummer] te Eindhoven voor een half jaar te sluiten. De burgermeester heeft zijn bevoegdheid tot sluiting van de coffeeshop gebaseerd op artikel 57, eerste lid, van de destijds geldende Politieverordening van de gemeente Eindhoven.
[geïntimeerde] heeft op 21 december 1996 bezwaar gemaakt tegen dit besluit bij de burgemeester. Voorts heeft hij op 22 december 1996 de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 30 januari 1997 afgewezen.
Vervolgens is het besluit tot sluiting uitgevoerd. De coffeeshop is van 5 februari 1997 tot en met 4 augustus 1997 voor het publiek gesloten geweest.
Bij beslissing op bezwaar van 15 oktober 1997 heeft de burgemeester, onder gedeeltelijke gegrondverklaring van het door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar, het besluit tot sluiting gehandhaafd.
Tegen deze beslissing op bezwaar heeft [geïntimeerde] beroep ingesteld bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Bij uitspraak van 5 januari 2000 heeft de rechtbank dit beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij uitspraak van 26 september 2000 heeft de Afdeling het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het door [geïntimeerde] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en de burgemeester opgedragen met inachtneming van hetgeen bij deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen. De Afdeling overwoog daartoe dat de burgemeester de bevoegdheid om de coffeeshop te sluiten niet heeft kunnen baseren op artikel 57, eerste lid, van de Politieverordening omdat in deze bepaling geen bevoegdheid aan de burgemeester wordt toegekend.
In vervolg op de uitspraak van de Afdeling heeft de burgemeester op 10 januari 2001 de bezwaren van [geïntimeerde] gegrond verklaard en het besluit van 5 december 1996 ingetrokken.
Bij brief van 22 februari 2011 heeft [geïntimeerde] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van sluiting van de coffeeshop.
Daarna heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] en de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente die deze zaak namens de gemeente in behandeling heeft genomen.
[geïntimeerde] heeft de verzekeraar gesommeerd schadevergoeding te betalen. De verzekeraar heeft dit niet gedaan, waarna [geïntimeerde] de gemeente in deze zaak heeft gedagvaard.
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde], kort gezegd, veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding bestaande uit de posten:
1. gederfde brutowinst ad € 265.007,45;
2. “ na-ijl-schade” ad € 135.113,05;
3. kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 1.790,95;
4. kosten bestuurlijke voorprocedure ad € 1.217,97;
5. buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.000,00;
6. de wettelijke rente over voormelde posten.
Voorts vorderde [geïntimeerde] veroordeling van de gemeente in de proceskosten en nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar en de daaropvolgende intrekking van het besluit tot sluiting is de aansprakelijkheid van de gemeente gegeven. Voorts moeten de gevolgen van dit onrechtmatig handelen aan de gemeente worden toegerekend. Ook is sprake van causaal verband. Als gevolg van het besluit tot sluiting is de coffeeshop feitelijk een half jaar gesloten geweest en heeft de coffeeshop dus in die periode geen omzet kunnen draaien. Aldus steeds [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft ten slotte een toelichting gegeven bij de verschillende schadeposten.
3.2.3.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 6 november 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
De comparitie is gehouden op 11 maart 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
3.3.3.
In het eindvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat genoegzaam vast staat dat [geïntimeerde] van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998 exploitant is geweest van de coffeeshop, zodat indien en voor zover hij als gevolg van onrechtmatige besluitvorming door de burgemeester van de gemeente Eindhoven schade heeft geleden, hem over die periode een vorderingsrecht jegens de gemeente toekomt. De rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op het argument dat de gemeente in de bestuursrechtelijke procedure [geïntimeerde] zelf als exploitant heeft aangemerkt. Ook heeft de rechtbank gewicht toegekend aan het verslag van het boekenonderzoek van de Belastingdienst d.d. 3 april 2003 (productie 19 bij de inleidende dagvaarding, waarover nader in rov. 3.7).
Voorts overweegt de rechtbank dat de gemeente heeft erkend dat het besluit tot sluiting van 5 december 1996 onrechtmatig was.
De rechtbank verwerpt vervolgens het causaliteitsverweer en het “eigen schuld”-verweer als bedoeld in art. 6:101 BW van de gemeente.
Ten slotte beoordeelt de rechtbank de verschillende schadeposten.
Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank in het eindvonnis de vorderingen van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de gemeente is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 132.503,82, vermeerderd met rente, ter zake van vergoeding brutowinst, en van € 1.217,97, vermeerderd met rente, ter zake van kosten bestuurlijke voorprocedure. De rechtbank heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.4.
De gemeente heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd en [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep drie grieven.
Het hoger beroep van de gemeente strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en opnieuw recht doende de desbetreffende vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de gemeente uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.
Het hoger beroep van [geïntimeerde] strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen en de gemeente zal veroordelen om hem te betalen de somma van € 265.007,64 minus het reeds toegewezen bedrag van € 132.503,82 = € 132.503,82, vermeerderd met rente, alsmede de somma van € 135.113,05, vermeerderd met wettelijke rente.
in principaal hoger beroep verder
3.5.
Grief 1 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] een vorderingsrecht jegens de gemeente toekomt. De gemeente stelt zich op het standpunt dat – ten tijde van het sluitingsbevel – de coffeeshop aan de [straatnaam][huisnummer] een eenmanszaak was die werd gedreven voor rekening en risico van [broer geïntimeerde], een broer van [geïntimeerde]. Dit standpunt van de gemeente komt neer op een betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat hij schade heeft geleden. Alvorens verder te beslissen, zal het hof [geïntimeerde] terzake toelaten tot bewijslevering. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
3.6.
Allereerst verdient aandacht dat volgens het door de gemeente overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 1 bij de memorie van grieven) op het adres [straatnaam][huisnummer] van 1 april 1992 tot 1 april 1999 een eenmanszaak is gevestigd die werd gedreven voor rekening en risico van [broer geïntimeerde].
Bovendien heeft de gemeente onbestreden naar voren gebracht dat [broer geïntimeerde] in verband met zijn detentie in het buitenland aan [geïntimeerde] op 11 april 1995 een algemene volmacht heeft verleend, onder meer met betrekking tot de exploitatie van de coffeeshop (productie 3 bij de conclusie van antwoord). Bij de overgelegde brief van 10 juli 1997 (productie 3 bij de memorie van grieven) deelt mr. [NAAM], de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde], in het kader van de bezwaarprocedure aan de gemeente mee dat de destijds door [broer geïntimeerde] aan [geïntimeerde] verstrekte volmacht nog steeds van kracht is. Tijdens een hoorzitting in de beroepsprocedure bij de rechtbank op 12 mei 1998 stelt mr. [NAAM]:
“Het beroep is ingesteld door [geïntimeerde] en [broer geïntimeerde]. De zaak staat op naam van [broer geïntimeerde]. [geïntimeerde] is gemachtigd om [de] zaak voor zijn broer waar te nemen. [broer geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] gemachtigd (….)”
(zie het proces-verbaal van de zitting overgelegd als productie 17 bij de conclusie van antwoord).
Een en ander duidt er naar het voorlopig oordeel van het hof niet op dat [geïntimeerde] in de bewuste periode de (juridisch en/of economisch) eigenaar van de coffeeshop was.
3.7.
Voorts lijkt de rechtbank te veel gewicht te hebben toegekend aan het volgende gedeelte uit het verslag van het boekenonderzoek van de Belastingdienst d.d. 3 april 2003 (productie 19 bij de inleidende dagvaarding), waarop [geïntimeerde] zich beroept:
“(…)
De onderneming werd gedreven in de vorm van eenmanszaak en is gevestigd op het adres [straatnaam][huisnummer] te Eindhoven. (…) Belastingplichtige [hof: [geïntimeerde]] exploiteerde op bovengenoemd adres Coffeeshop [Coffeeshop].
De onderneming is op 01-01-1996 [hof: door [geïntimeerde]] overgenomen van zijn broer, [broer geïntimeerde], (…). Per 31-12-1997 is de onderneming terugovergedragen aan zijn broer. (…).”
Vooralsnog is namelijk niet gebleken op grond waarvan de Belastingdienst ervan is uitgegaan dat de onderneming door [geïntimeerde] is overgenomen van [broer geïntimeerde]. Mogelijk berust dit slechts op de eigen opgave van [geïntimeerde].
Hier komt bij dat [broer geïntimeerde] en [geïntimeerde] tijdens het boekenonderzoek een vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen met als voorwaarde dat zij gezamenlijk een bedrag van f 75.000,00 zouden betalen voor of uiterlijk op 7 mei 1999. De overeenkomst hield gelet op de tekst ervan verband met de aanslagen inkomstenbelasting, loonbelasting en omzetbelasting tot en met 1998. Het onderzoek had blijkens de vermelding van de reikwijdte ervan (pagina 1) grotendeels betrekking op de periode waarin [geïntimeerde] naar eigen zeggen de coffeeshop voor eigen rekening en risico exploiteerde, te weten 1 januari 1996 tot 1 januari 1998. Volgens het verslag van het boekenonderzoek heeft de betaling uiteindelijk plaatsgevonden door verrekening van een teruggave omzetbelasting van [broer geïntimeerde] (dit blijkt uit het op de pagina’s 1 en 3 van het verslag vermelde sofinummer van laatstgenoemde) en een betaling ineens op 29 januari 2000 (waarbij niet vermeld is door wie die is gedaan). Dat is zonder nadere uitleg die [geïntimeerde] niet heeft gegeven niet goed te rijmen met zijn stelling dat hij de coffeeshop in genoemde periode voor eigen rekening en risico exploiteerde.
3.8.
Ook aan het argument dat de gemeente in de bestuursrechtelijke procedure [geïntimeerde] zelf als exploitant heeft aangemerkt, komt niet de betekenis toe die de rechtbank daaraan heeft gehecht. Ook indien in de bestuursrechtelijke procedure de burgemeester, de rechtbank en de Afdeling ervan zijn uitgegaan dat [geïntimeerde] belanghebbende was bij het besluit tot sluiting omdat hij de eigenaar van de coffeeshop was, brengt dat niet mee dat in de onderhavige civielrechtelijke procedure moet worden aangenomen dat hij ook de eigenaar van de coffeeshop was. Voor zover daarover overwegingen staan in de beslissingen op bezwaar en de uitspraken van de rechtbank en de Afdeling, geldt daarvoor niet het beginsel van de formele rechtskracht.
Daarbij merkt het hof het volgende op. In de bestuursrechtelijke procedure wordt [geïntimeerde] aangemerkt als de exploitant maar dat zegt op zichzelf niets over de vermogensrechtelijke c.q. ondernemingsrechtelijke situatie van hem met betrekking tot de coffeeshop. Tijdens het pleidooi heeft het hof aan [geïntimeerde] gevraagd waaruit voor hem bleek dat hij eigenaar was van de coffeeshop. [geïntimeerde] heeft geantwoord dat hij van 1996 tot 1997 de zaak zelf gedraaid heeft, en dat draaien betekent ‘van A tot Z’: van het inkopen van hasj en wiet, het laten wegen, tot het verkopen. Ook nam hij personeel aan en maakte hij dagstaten. Het in die zin exploiteren van de coffeeshop zou echter enkel kunnen zijn het uitoefenen van de dagelijkse leiding van de onderneming en verdraagt zich met de mogelijkheid dat een ander of anderen daarvan eigenaar is/zijn. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi ook gezegd dat er ‘stille vennoten’ waren. Op nadere vragen van het hof heeft [geïntimeerde] wel verklaard ten aanzien van zijn vermogensrechtelijke c.q. ondernemingsrechtelijke situatie met betrekking tot de coffeeshop dat het kopen van de hasj en wiet voor zijn rekening ging en dat de opbrengst minus alle kosten (alleen) aan hem toekwam.
3.9.
Ten slotte heeft de gemeente in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde] nimmer verlof c.q. vergunning heeft gevraagd voor de exploitatie van de coffeeshop. Volgens de gemeente stond de coffeeshop weliswaar op de gedooglijst van de gemeente voor coffeeshops, maar was deze gedooglijst persoonsgebonden en gold, naar het hof begrijpt, dat de coffeeshop “[Coffeeshop]” alleen zou worden gedoogd als de exploitatie in handen bleef van [broer geïntimeerde] (de gemeente heeft verwezen naar de adviesnota van 21 juni 1995, die als productie 6 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht). Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat voor exploitatie van de coffeeshop een (eveneens persoonsgebonden) verlof was vereist op grond van artikel 19, eerste lid, van de Drank- en Horecaverordening. Aan [broer geïntimeerde] is bedoeld verlof verleend (productie 2 bij de conclusie van antwoord). In reactie hierop, heeft [geïntimeerde] betwist dat de gedooglijst persoonsgebonden was. Hij heeft niet weersproken dat hij niet beschikte over het bedoelde verlof, maar heeft daarover opgemerkt dat dit niet nodig was om een coffeeshop te exploiteren.
3.10.
Gelet op al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof vooralsnog niet aangetoond dat hij de (juridisch en/of economisch) eigenaar was van de coffeeshop van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998. [geïntimeerde] heeft specifiek bewijs aangeboden van zijn stelling dat in de periode dat de onderneming is gesloten – 1997 – de coffeeshop door hem werd geëxploiteerd en voor zijn rekening en risico werd gedreven. Op [geïntimeerde] rust als degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de stelling dat hij schade heeft geleden, de bewijslast van die stelling.
Bij bewijslevering dienen partijen zich rekenschap te geven van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in rov. 3.6 tot en met 3.9.
3.11.
In afwachting van bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in incidenteel hoger beroep verder
3.12.
In afwachting van bewijslevering in principaal hoger beroep zal iedere verdere beslissing in incidenteel hoger beroep worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij in de periode dat de onderneming is gesloten – 1997 – de coffeeshop door hem werd geëxploiteerd en voor zijn rekening en risico werd gedreven;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
op het incidenteel hoger beroep
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, J.P. de Haan en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2015.
griffier					rolraadsheer