ECLI:NL:GHSHE:2014:5328
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.095.648/01
arrest van 16 december 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck te Rotterdam,
tegen
1
de vennootschap naar buitenlands recht Vinship Limited,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2], Spanje,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 februari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 212478/HA ZA 09-2197 gewezen vonnis van 27 juli 2011.
Het hof zal partijen opnieuw aanduiden als [appellant], Vinship en [geïntimeerde] en de nummering van het tussenarrest voortzetten.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 12 februari 2013;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 mei 2013;
- het proces-verbaal van voortzetting enquête en contra-enquête van 9 juli 2013;
- het proces-verbaal van voortzetting contra-enquête van 31 oktober 2013;
de memorie na enquête van [appellant] (met producties);
de memorie van antwoord na enquête van Vinship en [geïntimeerde] (met producties).
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
Bewijsbeoordeling
7.1.
[appellant] was toegelaten te bewijzen dat tussen partijen als voorwaarde was overeengekomen dat er uiterlijk op 1 augustus 2009 een definitieve toezegging van een investeerder en geld moest zijn.
stelt thans dat hij niet heeft gesteld dat 1 augustus 2009 als uiterste datum is overeengekomen, maar dat de termijn waarbinnen de (hiervoor genoemde) opschortende voorwaarde vervuld moest zijn al op een eerder moment – en in ieder geval voor of uiterlijk op 1 juli 2009 – was verstreken. 1 augustus 2009 is door hem genoemd als datum waarop niet meer van hem gevergd kon worden dat hij de samenwerking voortzette. Hij verwijst daartoe naar een aantal stukken waaruit dat zou blijken. [appellant] meent dat hij geslaagd is de door het hof verstrekte bewijsopdracht zoals door [appellant] in diens memorie na enquête uitgelegd.
Vinship en [geïntimeerde] hebben dit weersproken.
7.2.
Het hof overweegt als volgt.
7.2.1.
De bewijsopdracht is verstrekt naar aanleiding van grief 6 van [appellant]. In deze grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank neergelegd in rechtsoverwegingen 3.13 en 3.14 van het vonnis van 27 juli 2011. In deze rechtsoverwegingen overweegt de rechtbank dat Vinship en [geïntimeerde] hebben gesteld dat er op 31 juli 2009 met Tradebe overeenstemming is bereikt, waartoe zij hebben verwezen naar een e-mail van 31 juli 2009 (productie 58), en dat [appellant] dit onvoldoende heeft betwist. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover uit het e-mail bericht van 31 juli 2009 al niet blijkt dat Vinship en [geïntimeerde] overeenstemming hadden bereikt met Tradebe, daar in ieder geval uit blijkt dat de onderhandelingen met Tradebe in een vergevorderd stadium verkeerden; de rechtbank oordeelt voorts dat het [appellant] in dit stadium niet (meer) vrijstond om buiten [geïntimeerde] om met [investeerder] over een samenwerking te praten. Blijkens §101 had de grief mede betrekking op dit oordeel van de rechtbank. Het hof heeft zich gelet op de rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 van het tussenarrest bij dit laatste oordeel van de rechtbank aangesloten. Het heeft immers geoordeeld dat er (weliswaar) moet worden geconcludeerd dat per 1 augustus 2009 geen sprake was van volledige overeenstemming met [vertegenwoordiger Tradebe], maar dat – indien [appellant] niet slaagt in het opgedragen bewijs, en er dus van moet worden uitgegaan dat er geen strikte deadline van 1 augustus 2009 was afgesproken – [appellant] zich dus niet op zo’n deadline kan beroepen.
7.2.2.
Anders dan [appellant] in zijn memorie na enquête stelt (memorie bladzijde 3) heeft hij in zijn memorie van grieven niet aangevoerd dat de voorwaarde al op 1 juli 2009 moest zijn vervuld, maar heeft hij gesteld (memorie van grieven §95) dat de opschortende voorwaarde niet vervuld was op 31 juli 2009 (en ook niet begin en eind augustus 2009) en dat er sprake was van een deadline op 1 augustus 2009 (§18, 19, 26 en 33). Ter toelichting daarop heeft hij zich onder meer beroepen op de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] van 12 september 2011 (productie 7 bij memorie van grieven).
7.2.3. [
[Het hof corrigeert hierbij de overweging in het tussenarrest dat geen van de partijen aanvoert dat de verklaringen van [vertegenwoordiger Tradebe] feitelijke onjuistheden bevatten (rechtsoverweging 4.17). [appellant] heeft in de memorie van grieven (§92) immers betwist dat de eerste verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] juist was. [appellant] heeft zich in die memorie echter wel beroepen op de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe]. Het hof heeft aan het slot van rechtsoverweging 4.17 van het tussenarrest geoordeeld dat het, voor zover de tweede verklaring afwijkt van de eerste, uitgaat van de juistheid van de tweede verklaring. De overweging van het hof dat ook [appellant] geen bezwaar had tegen de eerste verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] ligt niet aan het oordeel van het hof ten grondslag. Dat oordeel berust immers op de tweede verklaring, op welke verklaring [appellant] zich zelf heeft beroepen].
7.2.4.
Het hof heeft  in het tussenarrest op grond van het hiervoor weergegevene de stellingen van [appellant] in de memorie van grieven aldus begrepen, dat er volgens [appellant] sprake was van een deadline op 1 augustus 2009, en dat partijen het daarover eens waren. Het hof heeft, nu Vinship en [geïntimeerde] deze deadline niet hebben erkend, [appellant] hiervoor een bewijsopdracht verstrekt. [appellant] stelt thans dat het hem vrijstond de samenwerking te beëindigen omdat de termijn waarbinnen de opschortende voorwaarde vervuld had moeten zijn reeds was verstreken (de voorwaarde moest volgens [appellant] voor 1 juli 2009 vervuld zijn), en omdat van [appellant] op 1 augustus 2009 niet meer gevergd kon worden dat hij langer zou moeten afwachten of er een investeerder zou worden gevonden.
Deze lezing die [appellant] in zijn memorie na enquête geeft van de bewijsopdracht zoals die door het hof is verstrekt strookt niet met de overwegingen van het hof in het tussenarrest en kan niet worden aanvaard.
7.3.
Voor zover [appellant] thans wenst te bewijzen dat tussen partijen was afgesproken dat er op 1 juli of uiterlijk 1 augustus 2009 een investeerder moest zijn gevonden en dat er op die datum ook geld moest zijn, is dit dus alleen relevant ten aanzien van de eventuele deadline 1 augustus 2009. Ook de gebeurtenissen in de maand juli 2009 waarop [appellant] zich in de memorie na enquête beroept (§13 tot en met 35 memorie na enquête) zijn voor de door het hof verstrekte bewijsopdracht niet van belang, omdat daaruit niet blijkt van een tussen partijen overeengekomen deadline van 1 augustus 2009.
Noch uit de door [appellant] overgelegde stukken, noch uit de afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat een dergelijke strikte deadline per 1 augustus 2009 was afgesproken. [appellant] zelf heeft in zijn getuigenverklaring weliswaar verklaard dat hij (voor het eerst op 13 juli 2009) tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat het op 1 augustus 2009 rond moest zijn, maar uit die verklaring blijkt niet dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd of dat partijen het daarover eens waren. [geïntimeerde] zelf heeft als getuige uitdrukkelijk ontkend dat [appellant] deze uitspraak tegen hem heeft gedaan. Ook uit de verklaring van de andere gehoorde getuigen – in het bijzonder die van [getuige], die bij het gesprek op 13 juli 2009 aanwezig was – kan niet worden afgeleid dat een dergelijke afspraak is gemaakt.
[appellant] is dan ook niet geslaagd in het opgedragen bewijs.
7.4.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het [appellant] in juli/augustus 2009 in beginsel niet vrijstond de door de rechtbank vastgestelde (en door partijen in hoger beroep niet bestreden, zie rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest) samenwerkingsovereenkomst (gesloten onder de voorwaarde dat er een investeerder zou worden gevonden) op te zeggen. Gelet op de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] was van volledige overeenstemming met [vertegenwoordiger Tradebe] op 1 augustus 2009 geen sprake. Echter – zoals het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 4.17 en 4.20 van het tussenarrest – een strikte deadline per 1 augustus 2009 om met [vertegenwoordiger Tradebe] tot overeenstemming te komen is niet komen vast te staan. Wel was er, gelet op de stand van zaken zoals die blijkt uit de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe], sprake van principe-overeenstemming over de financiering met [vertegenwoordiger Tradebe]. Anders dan [appellant] nog aanvoert draagt de correspondentie met de notaris bij aan de conclusie dat de onderhandelingen met [vertegenwoordiger Tradebe] in een vergevorderd stadium waren; het opstellen van dergelijke concepten zal immers alleen geschieden als er serieuze belangstelling bestaat. Daarnaast is het feit dat er mogelijk geen schriftelijk bewijs aanwezig was waaruit blijkt dat Tradebe  zou willen investeren onvoldoende voor de conclusie dat [appellant] niet langer gehouden was aan de samenwerkingsovereenkomst mee te werken.
kon er dan ook geen beroep op doen dat de voorwaarde niet was vervuld om zich aan de overeenkomst te onttrekken, nu het, gezien de hiervoor en in het tussenarrest geschetste omstandigheden, in de rede lag dat de financiering door [vertegenwoordiger Tradebe] zou worden gerealiseerd. Uit de tweedeverklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] blijkt immers dat er overeenstemming met [geïntimeerde] bestond dat Tradebe zou investeren in Emergo, maar dat dat niet is doorgegaan omdat [appellant] met een nieuwe onderneming was begonnen waarbij hij [geïntimeerde] had uitgesloten. Zoals het hof al in rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest heeft beslist had [vertegenwoordiger Tradebe] nog wel de maand augustus 2009 de tijd gekregen voor een juridisch en due diligence onderzoek, maar [appellant] heeft niet gesteld dat dat onderzoek zou kunnen leiden tot het afketsen van overeenstemming met [vertegenwoordiger Tradebe]. Ook uit de verklaringen van [vertegenwoordiger Tradebe] blijkt dat niet voldoende duidelijk.
Grief 6 faalt.
Bespreking van de grieven 7 tot en met 11 in principaal appel (aansprakelijkheid, causaal verband, schadebeperking)
7.5.
Grief 7 in principaal appel
houdt in dat [appellant] niet toerekenbaar is tekortgeschoten (zoals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 3.15 van het bestreden vonnis). Deze grief wordt niet nader toegelicht dan als "een logisch vervolg op de eerdere grieven". Nu de eerdere grieven falen faalt ook deze grief.
7.6.
Grief 8 in principaal appel
is reeds verworpen in het tussenarrest
(
rechtsoverweging 4.19 en 4.20).
7.7.
Grief 9 in principaal appel
keert zich tegen de rechtsoverweging 3.19 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het verweer van [appellant] verwerpt dat er geen causaal verband is tussen het vertrek van [appellant] en de door Vinship en [geïntimeerde] gestelde schade. Volgens [appellant] was niet zijn vertrek de oorzaak dat Tradebe ([vertegenwoordiger Tradebe]) niet langer onder dezelfde voorwaarden wilde investeren, maar het optreden van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft immers na 1 augustus 2009 de oprichting van de vennootschappen stopgezet en het personeel ontslagen. Ook was (de samenwerking met) [appellant] niet onmisbaar voor de nieuwe onderneming, aldus [appellant].
Grief 10 in principaal appel
houdt in dat [geïntimeerde] en Vinship niet aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan. Volgens [appellant] hadden Vinship en [geïntimeerde] gewoon met Emergo van start kunnen gaan. [appellant] verwijst daartoe naar grief 9.
Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen en overweegt daartoe als volgt.
7.8.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het [appellant] niet vrijstond zich begin augustus 2009 terug te trekken uit de samenwerking met Vinship en [geïntimeerde]. Derhalve is [appellant] aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
Zoals uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt (aanhef van de memorie van grieven)   hadden [appellant] en [geïntimeerde] het plan samen een nieuwe onderneming op te zetten voor het managen, charteren en berederen van schepen, waarbij [appellant] vooral de operationele kant diende op te zetten en [geïntimeerde] via Vinship afspraken diende te maken met een investeerder. Dat plan is door toedoen van [appellant] gefrustreerd, nu [appellant] begin augustus 2009 de samenwerking heeft opgezegd. Daardoor is de voorziene onderneming – dat wil zeggen Emergo als onderneming tussen [geïntimeerde], Vinship en [appellant] – niet tot stand gekomen.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde] en Vinship op eigen kracht met de onderneming hadden kunnen doorgaan, voert [appellant] aan dat uit de tweedeverklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] blijkt dat diens investeringsaanbod nog steeds bestond, alleen niet onder dezelfde voorwaarden.
Uit die verklaring volgt dat naar het oordeel van het hof evenwel niet. [vertegenwoordiger Tradebe] verklaart wat dit betreft:
"After the month of August the Emergo deal had fallen apart because Mr [geïntimeerde] announced that you, your team and the American investor had excluded him from the new venture that you undertook and went bust several months later. On our side we incorporated a company in Spain in 2010 that chartered five Turkish vessels and lasted one year as it was a financial disaster.”
. Daaruit kan worden afgeleid dat Tradebe niet langer geïnteresseerd was door te gaan zoals afgesproken. Dat [vertegenwoordiger Tradebe] wel met alleen Vinship en [geïntimeerde] zou willen doorgaan kan uit deze tekst niet zonder meer worden afgeleid, terwijl een nadere onderbouwing op dit punt ontbreekt. Ook uit de door [appellant] in dit verband genoemde e-mail van 2 september 2009 (geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (t) van het tussenarrest) kan niet worden afgeleid dat Tradebe bereid bleef op andere voorwaarden door te gaan; daarin wordt immers de bereidheid te participeren niet langer geldig genoemd.
Anders dan [appellant] stelt (§123 memorie van grieven) kan uit de verklaringen van [vertegenwoordiger Tradebe] ook niet worden afgeleid dat het optreden van [geïntimeerde] oorzaak was van het verdwijnen van de belangstelling van [vertegenwoordiger Tradebe]. Zoals de rechtbank heeft overwogen blijkt uit de eerste verklaring dat [geïntimeerde] [vertegenwoordiger Tradebe] heeft geïnformeerd dat [appellant] als hoofd van het fleet management departement zich had teruggetrokken, waarop [vertegenwoordiger Tradebe] heeft meegedeeld dat daardoor de situatie zo veranderde dat Tradebe niet langer geïnteresseerd was. Uit de e-mail van 2 september 2009 blijkt hetzelfde. Dat het vertrek van andere medewerkers van het fleet managementdepartement daarbij een rol speelde blijkt daaruit niet, zodat de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] ten onrechte aan [vertegenwoordiger Tradebe] heeft verteld dat het personeel met [appellant] is meegegaan daarbij kennelijk niet van belang was. De eerste verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] komt wat dat  betreft overeen met diens tweede verklaring. Weliswaar wordt in de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] dat personeel wel genoemd, maar ook in die verklaring is het vertrek van [appellant] zelf  een belangrijke reden om niet tot investering (op dezelfde voet) voor te gaan.
7.9.
Dat Vinship en [geïntimeerde], toen hun partner [appellant] – die een wezenlijke en specifieke rol had in de samenwerking binnen Emergo – die samenwerking had opgezegd, na het afhaken van [appellant] geen heil zagen in voortzetting van Emergo door hen alleen, kan naar het oordeel van het hof niet aan [geïntimeerde] worden verweten. Weliswaar stelt [appellant] (memorie van grieven §129) dat er genoeg mensen waren die de rol van [appellant] in Emergo hadden kunnen overnemen, maar hij heeft dat onvoldoende geconcretiseerd. Mogelijk konden de door [appellant] binnen Emergo feitelijk te verrichten werkzaamheden ook door derden worden uitgevoerd, maar waar het om ging dat was dat [appellant], [geïntimeerde] en Vinship samen een nieuwe onderneming zouden aangaan (zich in "een risicovol avontuur" zouden storten, zoals [appellant] in §34 van de memorie van grieven heeft gesteld). Dat [geïntimeerde] en Vinship op korte termijn daadwerkelijk voor dat avontuur een alternatieve gelijkwaardige partner zouden hebben kunnen vinden blijkt uit de stellingen van [appellant] niet. Het enkele gegeven, voor zover al juist, dat [geïntimeerde] in juli 2009 zou hebben gezegd dat hij ook zonder [appellant] zou doorgaan is daarvoor onvoldoende.
Daar komt bij dat niet zonder meer zeker was dat financiering vanwege [vertegenwoordiger Tradebe] of op andere wijze mogelijk zou zijn.
De grieven 9 en 10 falen. Er is wel causaal verband tussen het verbreken van de overeenkomst door [appellant] en de schade als gevolg van het niet doorgaan van de onderneming, en het beroep op schadebeperking faalt evenzeer.
7.10.
Grief 11 in principaal appel
houdt in dat [geïntimeerde] en Vinship geen schade hebben geleden. Uit de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] blijkt volgens [appellant] dat Tradebe korte tijd later alsnog een samenwerking is aangegaan met [geïntimeerde] en Vinship, zodat het meer dan aannemelijk is dat de kosten die [geïntimeerde] en Vinship in deze procedure als schade hebben opgevoerd alsnog in die samenwerking zijn vergoed. De kosten zouden immers door Emergo ook vergoed zijn.
Vinship en [geïntimeerde] hebben de grief als volgt weersproken. Weliswaar heeft [geïntimeerde] begin 2010 voor Tradebe samengewerkt met de zoon van [vertegenwoordiger Tradebe] maar dat was slechts van korte duur; van een samenwerking tussen Vinship en [geïntimeerde] en Tradebe is geen sprake geweest.
7.11.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de tweede verklaring van [vertegenwoordiger Tradebe] niet meer dan dat Tradebe in 2010 een onderneming in Spanje heeft overgenomen die vijf Turkse schepen charterde, wat een jaar duurde en een financiële ramp was. [geïntimeerde] maakte via Vinship deel uit van de Board of Directors maar zijn aanstelling duurde kort.
Uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat sprake is geweest van een met Emergo vergelijkbare samenwerking tussen Tradebe en Vinship/[geïntimeerde]. Bovendien is door [appellant] niet onderbouwd waarom Tradebe in dat geval de kosten die [geïntimeerde] en Vinship in verband met het oprichten van Emergo hadden gemaakt voor haar rekening zou nemen. Dat  is ook niet zonder meer aannemelijk.
De grief faalt.
Schadeposten en de daarmee samenhangende grieven in principaal en incidenteel appel
7.12.
Het hof zal nu de door Vinship en [geïntimeerde] geclaimde en door de rechtbank beoordeelde schadeposten bespreken; daarbij komen zowel de grieven in principaal als in incidenteel appel inzake de desbetreffende post aan de orde.
(1) Winstderving
7.13.
De eerste post betreft winstderving door Vinship. Vinship en [geïntimeerde] hebben zich beroepen op een berekening van Deloitte, die volgens hen uitkwam op een schade van € 9.350.000 wegens gederfd dividend; zij hebben daaraan een verzoek verbonden tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de precieze berekening daarvan.
Inzake deze winstderving heeft de rechtbank (vonnis rechtsoverweging 3.22 – 3.24) overwogen dat, nadat [appellant] verweer had gevoerd tegen deze vordering, Vinship en [geïntimeerde] daarop niet zijn ingegaan, bij conclusie van repliek; de rechtbank heeft de vordering daarom bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing afgewezen. Hiertegen richt zich
grief 2 in incidenteel appel
.
[appellant] heeft deze grief weersproken.
7.14.
Naar het oordeel van het hof kan het rapport van Deloitte niet zonder meer als basis voor een concrete toewijzing van winstderving worden gehanteerd. In het rapport wordt uitdrukkelijk gesteld dat de uiteindelijke feitelijke resultaten waarschijnlijk zullen afwijken van de voorspellingen, omdat voorziene gebeurtenissen zich vaak niet zo voordoen als verwacht terwijl die afwijking substantieel kan zijn. Bovendien heeft Deloitte in het rapport uitdrukkelijk vermeld dat het alleen bedoeld is om additionele financiering van een bank te verkrijgen en niet geschikt is voor andere doeleinden.
Mede gelet hierop is ook een – evenmin met stukken onderbouwd – beroep op wat investeerders bereid zouden zijn te investeren onvoldoende als basis voor een toewijzing van gederfde winst, nu ook daar sprake is van (te) speculatieve uitgangspunten.
Wel kan uit het rapport worden afgeleid dat de onderneming winstpotentie had, zodat de mogelijkheid van schade als gevolg van gederfde winst dan wel dividend aannemelijk is. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals door Vinship en [geïntimeerde] verzocht is een dergelijke aannemelijkheid noodzakelijk, maar ook voldoende. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van schade in verband met winstderving is dan ook voldoende onderbouwd.
Derhalve zal wat deze schadepost betreft de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen, opdat wordt vastgesteld welke schade in de vorm van winstderving is geleden door Vinship als gevolg van het niet doorgaan van de onderneming.
Weliswaar vordert Vinship in hoger beroep vaststelling van een schadevergoeding ex aequo et bono, maar het hof acht zich onvoldoende geïnformeerd om een dergelijke schadevergoeding thans vast te stellen.
Grief II in incidenteel appel slaagt.
(2) Aankoop aandelen van [aandeelhouder] in Vinship
7.15.
Als tweede schadepost vordert [geïntimeerde] (voorwaardelijk) een bedrag van € 200.000, te weten het bedrag waarvoor [geïntimeerde] aandelen in Vinship heeft gekocht van [aandeelhouder]. De bedoeling was dat deze aandelen zouden worden overgedragen aan [appellant] zodat [appellant] een belang van 15% zou krijgen in het vermogen van Vinship.
Volgens [appellant] waren de aandelen toen [geïntimeerde] die kocht van [aandeelhouder] feitelijk niets waard en heeft [geïntimeerde] geen verlies geleden omdat de aandelen thans nog steeds niets waard zijn.
De rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 3.26 en 3.27) dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat het aandelenpakket € 200.000 waard was en heeft de vordering wat dit betreft afgewezen.
Daartegen richt zich
grief III in incidenteel appel
.
7.16.
Het hof oordeelt als volgt.
De grief is opgeworpen onder de voorwaarde dat de vordering van Vinship uit winstderving zou worden afgewezen. Uit het bovenstaande blijkt dat die vordering wordt toegewezen. Derhalve is de voorwaarde niet vervuld en behoeft de grief geen bespreking.
(3) Kosten van de notaris, Deloitte en verdere advisering
7.17.
[geïntimeerde] en Vinship hebben voorts kosten van de notaris (€ 12.532,52), Deloitte (€ 23.800) en verdere advisering (€ 8.670,37) gevorderd. In eerste aanleg heeft [appellant] onder meer betwist dat [geïntimeerde] daadwerkelijk had betaald.
De rechtbank (rechtsoverweging 3.28 – 3.36) heeft het verweer van [appellant] afgewezen voor zover het de facturen van de notaris en Deloitte betreft. Wat betreft de facturen inzake advisering heeft de rechtbank geoordeeld dat die zijn gericht aan Emergo Tankers BV en dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] deze kosten in privé zou moeten voldoen.
Met
grief 12 in principaal appel
keert [appellant] zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de schadeposten notaris en Deloitte. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] en Vinship de kosten van de notaris en Deloitte niet hebben voldaan. Volgens [appellant] had de rechtbank deze kosten moeten afwijzen.
Vinship en [geïntimeerde] keren zich in
grief IV in incidenteel appel
tegen de afwijzing van de vordering inzake advieskosten van in totaal € 8.670,37. Wat betreft dit bedrag leggen Vinship en [geïntimeerde] thans facturen over waaruit volgens hen blijkt dat [geïntimeerde] privé wordt aangesproken.
7.18.
Wat er ook zij van het oordeel van de rechtbank inzake de kosten van de notaris en van Deloitte, in ieder geval in hoger beroep hebben Vinship en [geïntimeerde] producties overgelegd (productie 11 en 12 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) waaruit van daadwerkelijke betaling blijkt. [appellant] heeft deze producties nadien niet weersproken. Derhalve zijn deze posten terecht toegewezen.
Grief 12 in principaal appel faalt.
Wat betreft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de advieskosten overweegt het hof als volgt. Inzake de factuur van € 7.670,37 van [kantoor] heeft [geïntimeerde] thans, door het overleggen van e-mails en een bankafschrift (productie 14 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel), voldoende bewezen dat deze facturen door hem moesten worden betaald en zijn betaald. Weliswaar voert [appellant] aan dat uit het bankafschrift niet blijkt dat het gaat om een bankrekening van [geïntimeerde], maar [appellant] maakt niet aannemelijk dat een derde dit bedrag voor [geïntimeerde] zou hebben betaald, en dat [geïntimeerde] dan over afschriften van de bankrekening van deze derde zou kunnen beschikken.
Dergelijke gegevens ontbreken evenwel ter zake van de factuur van € 1.000 van [schuldeiser], zodat onvoldoende is gebleken dat deze factuur door [geïntimeerde] is betaald.
Grief IV in incidenteel appel slaagt voor zover deze betrekking heeft op het bedrag van € 7.670,37.
(4)
Gederfde managementfees van [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship]
7.19.
Vinship en [geïntimeerde] hebben voorts als schadepost aangevoerd gederfde managementfees van [manager Chartering Vinship] respectievelijk [geïntimeerde] ten bedrage van respectievelijk € 100.000 en € 90.000.
De rechtbank heeft (rechtsoverwegingen 3.37 – 3.45) bedragen van € 50.000 en € 45.000 aan managementvergoeding toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat aan [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship], ieder bij brief van 27 april 2009, een fee is toegekend van € 1000 respectievelijk € 900 per dag, waarbij is afgesproken dat [geïntimeerde] respectievelijk [manager Chartering Vinship] vanaf 23 april 2009 fulltime beschikbaar zouden zijn voor het ontwikkeling van de nieuwe onderneming en wel voor ongeveer 200 dagen per jaar, min of meer gelijk verspreid over 12 maanden. De rechtbank heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] respectievelijk [manager Chartering Vinship], gelet op de beëindiging van Emergo begin augustus 2009, maar recht zouden hebben op een managementvergoeding over de periode eind april 2009 tot en met begin augustus 2009, hetgeen betekent dat in beginsel moet worden uitgegaan van 50 dagen (1/4 van 200 dagen), derhalve van een managementvergoeding van € 50.000 voor [geïntimeerde] en 45.000 voor [manager Chartering Vinship]. De rechtbank heeft voorts overwogen dat in reactie op het verweer van [appellant] Vinship en [geïntimeerde] bij conclusie van repliek niet meer hebben aangevoerd dan dat de argumenten van [appellant] geen hout snijden. De rechtbank heeft vervolgens inzake [geïntimeerde] € 50.000 en inzake [manager Chartering Vinship] € 45.000 toegekend.
Grief 13 in principaal appel
van [appellant] keert zich tegen deze rechtsoverwegingen. Volgens [appellant] hadden [geïntimeerde] en Vinship moeten onderbouwen hoeveel dagen [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship] hebben gewerkt, want alleen over die dagen is de vergoeding toewijsbaar. Daartoe had de rechtbank ook opdracht gegeven tijdens de comparitie.
Vinship en [geïntimeerde] hebben de grief weersproken, en ook ontkend dat de rechtbank opdracht had gegeven tot een nadere specificatie tijdens de comparitie.
Vinship en [geïntimeerde] keren zich met
grief V in incidenteel appel
tegen het oordeel voor zover daarbij minder dan het gevorderde is toegewezen. Het is te doen gebruikelijk een opzegtermijn van drie maanden toe te passen, en in de praktijk zijn [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship] nog tot eind 2009 in de weer geweest met Emergo. [appellant] heeft dit laatste bestreden; Emergo bestond na augustus niet meer.
7.20.
Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben hun standpunten in hoger beroep opnieuw kunnen uiteenzetten, zodat het hof niet hoeft in te gaan op de vraag of de rechtbank tijdens de comparitie in eerste aanleg bepaalde opdrachten had gegeven.
In hoger beroep betwist [appellant] niet langer dat de afspraak was gemaakt dat [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship] een fee zouden krijgen van € 1000 respectievelijk € 900 per dag voor werkzaamheden gedurende 200 dagen per jaar. Het hof acht het aannemelijk dat [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship] in de drie maanden voordat [appellant] de samenwerking opzegde veel tijd hebben besteed aan het opzetten van Emergo. De grief hierover van [appellant] faalt.
Anderzijds gaat het hier om een vergoeding voor daadwerkelijke managementwerkzaamheden, en niet om loon uit een arbeidsovereenkomst, zodat het hof het beroep op een opzegtermijn afwijst. Bovendien hebben [geïntimeerde] en Vinship onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] en [manager Chartering Vinship] na begin augustus nog zeer veel werkzaamheden hebben moeten verrichten voor Emergo.
De grieven van beide partijen (in principaal en incidenteel appel) falen.
(5) Kosten arbeidskrachten
7.21.
Inzake de kosten betreffende arbeidskrachten heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.46 – 3.48 van het bestreden vonnis geoordeeld dat in ieder geval het bedrag dat [geïntimeerde] aan salaris heeft betaald aan arbeidskrachten als schade kan worden beschouwd. De rechtbank heeft vervolgens in het dictum van het vonnis [appellant] aansprakelijk verklaard voor de schade van [geïntimeerde] in verband met aangetrokken arbeidskrachten, en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.
Grief 14 in principaal appel
houdt in dat [geïntimeerde] en Vinship deze schadepost niet nader hebben onderbouwd. Als [appellant] al aansprakelijk zou zijn voor de door [geïntimeerde] en Vinship geleden schade kan dat alleen zien op de kosten tot aan het ontslag dat [geïntimeerde] aan deze arbeidskrachten heeft verleend. Schade doordat [geïntimeerde] de personeelsleden op onjuiste wijze heeft ontslagen kan niet aan [appellant] worden toegerekend. [geïntimeerde] en Vinship hebben de grief weersproken.
7.22.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat, nu door de beëindiging van de samenwerking door [appellant] de onderneming niet is verwezenlijkt, in ieder geval het bedrag dat [geïntimeerde] aan salaris heeft betaald aan arbeidskrachten als te vergoeden schade moet worden beschouwd. De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis beslist dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] in verband met aangetrokken arbeidskrachten. Derhalve valt ook vervolgschade in verband met door die arbeidskrachten gevoerde procedures (zoals alsnog verschuldigd) in beginsel onder de door de rechtbank toegewezen schade. Daaraan voegt het hof, gelet op het verweer van [appellant] in hoger beroep, toe dat dat slechts  anders is voor zover die schade het gevolg zou zijn van eigen fouten van [geïntimeerde] in de ontslagprocedure, maar daarover hoeft het hof thans niet te beslissen (evenmin als dat aan de orde was bij de rechtbank). Of de kosten in volle omvang ten laste van [appellant] moeten komen dient in de schadestaatprocedure te worden uitgemaakt, en het verweer van [appellant] kan dan aan de orde komen.
De grief faalt.
(6) Huur kantoor in Barcelona
7.23.
Vinship en [geïntimeerde] hebben een pand gehuurd voor het hoofdkantoor van Emergo in Barcelona; de huurpenningen bedroegen € 33.600 per jaar. [appellant] heeft de hoogte van dit bedrag betwist en aangevoerd dat Vinship nog steeds kantoor houdt in Barcelona. Omdat Vinship en [geïntimeerde] niet zijn ingegaan op dit verweer van [appellant] heeft de rechtbank deze vordering afgewezen (rechtsoverwegingen 3.52 – 3.54).
Vinship en [geïntimeerde] betwisten in
grief VI in incidenteel appel
dat Vinship het kantoor huurt; Vinship is altijd gevestigd geweest te [vestigingsplaats]. [appellant] dient deze stelling volgens hen te bewijzen. [appellant] heeft als productie 16 bij memorie van antwoord in incidenteel appel een afdruk van de website van Vinship uit 2008 overgelegd waarin is opgenomen dat operationele kantoren zijn gevestigd in Barcelona en Rotterdam.
7.24.
Met productie 16 – waarover Vinship en [geïntimeerde] zich niet hebben uitgelaten in hun daarna genomen memorie na enquête – heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat Vinship kantoor hield in Barcelona. Dat Vinship mogelijk (statutair) gevestigd was in [vestigingsplaats] kan daar niet aan af doen. Het hof is derhalve van oordeel dat [geïntimeerde] en Vinship tegenover de betwisting door [appellant] onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van hun schade in verband met huur.
De grief faalt.
(7) Onkosten [geïntimeerde] en Vinship
7.25.
[geïntimeerde] en Vinship ([manager Chartering Vinship]) hebben hun onkosten ter hoogte van € 17.484 respectievelijk € 5.557,97 als schade opgevoerd. [appellant] betwist dat deze kosten allemaal zien op het opzetten van de nieuwe onderneming. Bovendien zijn het kosten gemaakt in het kader van een normale bedrijfsuitoefening, zodat ze voor rekening van [geïntimeerde] en Vinship moeten blijven, aldus [appellant].
De rechtbank heeft het verweer van [appellant] verworpen en deze posten toegewezen (rechtsoverwegingen 3.52 – 3.54).
Tegen deze toewijzing heeft [appellant] geen specifieke grief gericht, zodat zij in stand blijft.
(8) Kosten huis in Barcelona en verhuiskosten [geïntimeerde]
7.26.
heeft voorts kosten gevorderd voor zijn verhuizing binnen Spanje naar Barcelona, omdat daar het kantoor van Emergo zou worden gevestigd. Ook heeft hij kosten gehad voor een huurwoning die hij voor minimaal een jaar heeft moeten huren. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] naar Barcelona is verhuisd omdat hij zijn kinderen daar op een internationale school wilde plaatsen en omdat Vinship vanuit Barcelona opereerde. Er is dus geen sprake van kosten als gevolg van het handelen van [appellant]. Bovendien zou de nieuwe vennootschap deze kosten ook niet hebben vergoed.
Omdat [geïntimeerde] niet op het verweer was ingegaan heeft de rechtbank (rechtsoverwegingen 3.55 – 3.58) de vordering afgewezen.
Met
grief VII in incidenteel appel
keert keren Vinship en [geïntimeerde] zich tegen deze beslissing van de rechtbank. Als Emergo niet was opgericht zou [geïntimeerde] niet naar Barcelona zijn verhuisd.
7.27.
Het hof overweegt als volgt. Inzake de huur van het kantoor in Barcelona heeft het hof beslist dat deze niet werd toegewezen omdat Vinship (en daarmee [geïntimeerde]) kennelijk kantoor hield in Barcelona. In dat verband is het weinig aannemelijk dat [geïntimeerde] alleen voor Emergo naar Barcelona zou zijn verhuisd. Ook overigens hebben [geïntimeerde] en Vinship onvoldoende gerespondeerd op het verweer van [appellant], ze hebben hun stellingen slechts herhaald. Mede gelet hierop acht het hof ook deze post als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar.
De grief faalt.
Bespreking van de overige grieven in principaal en incidenteel appel
7.28.
Grief 15 in principaal appel
bouwt voort op de eerdere grieven die zijn verworpen, zodat ook deze grief faalt.
7.29.
Grief 16 in principaal appel
keert zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant] (betrekking hebbend op het door Vinship en [geïntimeerde] gelegde beslag) en tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Uit het voorgaande blijkt dat de grieven in principaal appel falen, zodat de reconventionele vordering van [appellant] terecht is afgewezen, terwijl hij ook terecht is verwezen in de proceskosten in eerste aanleg.
7.30.
Grief 17 in principaal appel
houdt in dat het dictum van het vonnis van de rechtbank onjuist is.
Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt.
7.31.
Grief I in incidenteel appel
is al verworpen in het tussenarrest.
7.32.
Grief VIII in incidenteel appel
heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
7.33.
Omdat de grieven in principaal appel falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank in principaal appel bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal appel.
In het incidenteel appel slaagt grief I (inzake winstderving) en slaagt grief IV (inzake advieskosten) ten dele. Het hof zal het vonnis van de rechtbank in zoverre vernietigen en alsnog de desbetreffende vorderingen toewijzen.
Gelet op deze uitkomst zijn partijen in incidenteel appel over en weer ten dele in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de kosten in incidenteel appel compenseren.
8
De uitspraak
Het hof:
in incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 27 juli 2011 voor zover daarbij de vordering van Vinship tot vergoeding van de gederfde winst alsmede de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 7.670,37 aan advieskosten zijn afgewezen
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant] tot vergoeding aan Vinship van de door haar geleden schade als gevolg van gederfde winst als gevolg van het niet doorgaan van de onderneming, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.670,37, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het moment van betaling van dit bedrag door [geïntimeerde];
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd in incidenteel appel;
in principaal appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 27 juli 2011;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vinship en [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.713,00 aan verschotten en op € 15.580,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
compenseert de kosten in incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.
griffier					rolraadsheer