ECLI:NL:GHAMS:2013:2829
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 10 september 2013
Zaaknummer: 200.116.420/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: 497569/FA RK11-6845
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. N.H. Fridsma te Heemskerk,
tegen
[…],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Spapens te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de moeder en de vader (tezamen: de ouders) genoemd.
1.2.
De moeder is op 8 november 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 februari 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 497569/FA RK11-6845.
1.3.
De vader heeft op 19 december 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De moeder heeft op 2 april 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 4 april 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]. M.S. Mossadeq, tolk Afghaans;
- de vader, bijgestaan door mr. M. Woudwijk, kantoorgenoot van mr. [NAAM];
- mevrouw F.L.M. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn[in] 2005 te Peshawar (Pakistan) gehuwd. Hun huwelijk is op               17 augustus 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 april 2010 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is in [geboorteplaats] geboren […] (hierna [de minderjarige]) [in] 2006. De vader verblijft sinds 17 oktober 2000 in Nederland. [de minderjarige] verblijft sinds 9 februari 2010 in Nederland bij de vader. De moeder woont in Afghanistan/Pakistan en heeft een tijdelijke verblijfsvergunning gekregen voor verblijf in Nederland. Zij verblijft sinds 30 september 2012 in Nederland. Op 19 april 2013 gaat zij terug naar Afghanistan/Pakistan.
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader bepaald. Het verzoek van de vader om hem alleen met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten, is afgewezen.
2.3.
Bij beschikking van 24 januari 2013 van de rechtbank Den Haag is het verzoek van de moeder om de terugkeer te gelasten van [de minderjarige] naar Afghanistan/Pakistan, afgewezen. Tegen deze beschikking heeft zij geen hoger beroep ingesteld.
2.4.
De moeder heeft op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een verblijfsvergunning aangevraagd. Deze procedure is thans nog aanhangig.
De moeder heeft bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot vaststelling van een omgangregeling tussen haar en [de minderjarige].  Ook deze procedure is thans nog aanhangig.
Op de vordering van de moeder de vader te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan een omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij  vonnis in kort geding van 14 maart 2013 bepaald dat de moeder, gedurende de periode dat zij in Nederland verblijft, omgang heeft met [de minderjarige] elke vrijdagmiddag van 15:00 uur tot 17:00 uur onder begeleiding van GGZ Vangnet Jeugd. Aan deze omgangsregeling was ten tijde van de zitting in hoger beroep nog geen uitvoering gegeven.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de vader het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] beëindigd en is de vader alleen met het gezag over [de minderjarige] belast.
3.2.
Bij verzoekschrift in hoger beroep heeft de moeder verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair haar alleen met het gezag over [de minderjarige] te belasten, subsidiair te  bepalen dat de Raad onderzoek zal doen naar de belangen van [de minderjarige] en meer subsidiair beide ouders te belasten met het gezag over [de minderjarige]. Ter zitting in hoger beroep heeft zij haar verzoek aldus gewijzigd dat zij thans verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair het verzoek van de vader alsnog af te wijzen, en subsidiair, voor zover zou komen vast te staan dat aan de voorwaarden voor eenhoofdig gezag wordt voldaan, haar alleen te belasten met het gezag.
3.3.
De vader verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het door de moeder in hoger beroep verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Beoordeeld moet allereerst worden of de moeder ontvankelijk is in het hoger beroep.
De vader stelt dat de moeder te laat hoger beroep heeft ingesteld. In de procedure in eerste aanleg is namens haar een referteverklaring ingediend, zodat moet worden aangenomen dat zij op de dag van de uitspraak bekend was met de bestreden beschikking. Bovendien heeft de rechtbank de uitspraak naar haar adres gezonden, zodat de appeltermijn op 8 november 2012 reeds was verstreken, aldus de vader.
De moeder stelt dat zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld, nu zij eerst op 23 oktober 2012 met de bestreden beschikking bekend is geworden. Zij stelt dat zij niet bekend was met de procedure in eerste aanleg. Volgens haar is de door de vader in eerste aanleg in het geding gebrachte referteverklaring niet door haar ondertekend, maar is de handtekening vervalst.
4.2.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 358 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet door een in de procedure verschenen belanghebbende binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak, en door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden, hoger beroep worden ingesteld.
Naar het oordeel van het hof heeft de moeder tijdig hoger beroep ingesteld.  Blijkens de bestreden beschikking is de litigieuze referteverklaring – waarin overigens geen zaaknummer of andere precieze verwijzing naar de rechtbankprocedure is opgenomen – in eerste aanleg door de advocaat [NAAM]. Nu niet is gebleken dat de moeder in die procedure op enigerlei wijze in het geding is verschenen dient zij als ‘andere belanghebbende’ in de zin van voormeld artikel te worden aangemerkt.
Niet is gesteld, noch is gebleken dat de bestreden beschikking aan de moeder is betekend. Evenmin is gesteld of gebleken dat de bestreden beschikking aan de moeder eerder dan 23 oktober 2012 bekend is geworden. Dat de moeder een referteverklaring zou hebben ondertekend of dat de rechtbank de bestreden beschikking aan het adres van de moeder zou hebben gezonden, zoals de vader ter zitting in hoger beroep heeft gesteld, is daartoe onvoldoende.
4.3.
Voor zover de vader heeft willen betogen dat de moeder in hoger beroep niet-ontvankelijk is aangezien zij zich in eerste aanleg aan zijn verzoek heeft gerefereerd, wordt dit standpunt niet gevolgd. Ook al zou worden aangenomen dat de moeder de referteverklaring heeft ondertekend – hetgeen zij betwist –, dan nog heeft te gelden dat zij in dit hoger beroep niet zonder meer is gebonden aan haar in eerste aanleg ingenomen proceshouding. Daartoe heeft de vader onvoldoende gesteld terwijl dat evenmin ondubbelzinnig uit de inhoud van die verklaring is af te leiden.
4.4.
Nu de moeder ontvankelijk is in het hoger beroep, moet worden beoordeeld of er gronden zijn om het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te wijzigen in eenhoofdig gezag. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.5.
De vader stelt dat er gronden aanwezig zijn om het gezamenlijk gezag te wijzigen aldus dat hem het eenhoofdig gezag wordt toegekend.
Volgens de vader heeft de moeder zich sinds de geboorte van [de minderjarige] niet in zijn opvoeding geïnteresseerd. Zij hield zich vooral met haar geloof bezig. Zij heeft ermee ingestemd dat de vader [de minderjarige] meenam naar Nederland. Hij is in staat om [de minderjarige] de noodzakelijke zorg en opvoeding te geven, zo blijkt uit een bericht van 21 juli 2011 van het Advies en Meldpunt Kindermishandeling (AMK), waarin staat vermeld dat het AMK een goede indruk heeft van de vader, dat het AMK het van groot belang acht dat [de minderjarige] kan opgroeien in een veilige en stabiele opvoedingssituatie en dat de vader zijn zoon deze situatie in Nederland kan bieden, alsmede uit een brief van 23 november 2012 van de directeur van de school van [de minderjarige], waarin onder meer staat vermeld dat de vader zorgt voor goede voeding en kleding en een positieve opvoeding van [de minderjarige].
De vader stelt dat de verstandhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat [de minderjarige] bekneld dreigt te raken. Daarnaast is er een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem zal raken tussen de ouders wanneer bijvoorbeeld een paspoort voor hem moet worden aangevraagd of wanneer hij moet worden ingeschreven op een nieuwe school, aldus de vader.
4.6.
De moeder bestrijdt de stelling van de vader dat er gronden zijn voor toekenning van het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] aan hem.
Volgens de moeder is zij vanwege het huwelijk van partijen bij haar schoonfamilie ingetrokken. Zes maanden na de geboorte van [de minderjarige] heeft haar schoonmoeder [de minderjarige] van haar afgenomen, en werd zij als hulp in de huishouding ingezet. Vervolgens heeft de vader in Nederland een verzoek tot echtscheiding ingediend, waarvan de moeder niet op de hoogte was, en [de minderjarige] zonder toestemming van de moeder meegenomen naar Nederland. De vader heeft haar nimmer benaderd over gezagsbeslissingen die hij inmiddels heeft genomen, waaronder inschrijving van [de minderjarige] op een school en verlenging van het paspoort van [de minderjarige].
De moeder betwist dat de vader [de minderjarige] een veilige en stabiele opvoedsituatie kan bieden. De vader heeft [de minderjarige] uit zijn vertrouwde omgeving weggehaald en het contact met de moeder verbroken. Het door de vader overgelegde bericht van het AMK is gebaseerd op onvolledige informatie. In geval het hof van oordeel is dat het gezag over [de minderjarige] aan een van partijen dient te worden toegekend, dan dient dit aan haar te worden toegekend, aldus de moeder.
4.7.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De ouders staan lijnrecht tegenover elkaar in hun visie op de gebeurtenissen in het verleden. Het is onduidelijk hoe de communicatie tussen partijen verloopt. Uit het bericht van het AMK van 21 juli 2013 blijkt dat het goed gaat met [de minderjarige] bij de vader. Er zijn geen signalen dat daarin sindsdien verandering is opgetreden. Het feit dat de moeder terugkeert naar Afghanistan/Pakistan maakt onderzoek door de Raad naar de mogelijkheid van uitvoering van het gezamenlijk gezag onmogelijk.
4.8.
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat [de minderjarige] reeds meer dan drie jaar opgroeit in het gezin van de vader, dat naast de vader bestaat uit zijn nieuwe echtgenote en hun twee kinderen. Het valt aan te nemen dat dit zo blijft. Bij de onder 2.3 vermelde beschikking van de rechtbank Den Haag is het verzoek van de moeder om [de minderjarige] naar Afghanistan/Pakistan terug te geleiden immers afgewezen, terwijl de moeder geen hoger beroep heeft ingesteld tegen deze beslissing. Er zijn voorts geen aanwijzingen dat de vader niet zorgt voor een goede opvoedingssituatie. De moeder heeft haar stelling dienaangaande in het licht van de overgelegde stukken niet aannemelijk gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder in Afghanistan/Pakistan woont en dat zij nimmer in Nederland heeft gewoond of op andere wijze bekend is met Nederland. Eveneens staat vast dat de vader feitelijk in ieder geval sinds het verblijf van [de minderjarige] in Nederland alle (gezags)beslissingen over [de minderjarige] heeft genomen.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is voorts gebleken dat er in ieder geval sinds het vertrek van de vader met [de minderjarige] naar Nederland vrijwel geen communicatie tussen de ouders heeft plaatsgevonden.
4.9.
Uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep volgt tevens dat partijen in hun visie op de gebeurtenissen in het verleden lijnrecht tegenover elkaar staan. Geconstateerd moet worden dat de moeder haar versie van die gebeurtenissen, zoals uitvoerig uiteengezet in de toelichting op haar grief, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vader op geen enkele wijze heeft onderbouwd, wat in het licht van het in eerste aanleg overgelegde en door haar ondertekende ‘Adoption Certificate’ wel op haar weg had gelegen. Afgezien daarvan stelt het hof vast dat tussen de ouders in ieder geval sinds februari 2010 geen constructief overleg over [de minderjarige] mogelijk is, en dat de moeder sindsdien geen invulling meer heeft gegeven en kunnen geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Het nemen van beslissingen van enig belang over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg door de ouders is dan ook al langere tijd niet aan de orde.
4.10.
Terecht stelt de moeder dat volgens vaste jurisprudentie het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden en nu de moeder ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd dat zij dient terug te keren naar Afghanistan/Pakistan, is evenwel niet te verwachten dat de communicatie tussen partijen op afzienbare termijn zal verbeteren.
4.11.
Gelet op het vorenoverwogene, acht het hof het niet in het belang van [de minderjarige] het gezamenlijk gezag van de ouders te laten voortduren en is het hof van oordeel dat een wijziging van het gezag anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is.  Nu [de minderjarige] sinds ruim drie jaar bij de vader verblijft, de vader feitelijk in die periode het gezag over hem heeft uitgeoefend en deze situatie, naar in dit stadium moet worden aangenomen, zal voortduren, dient aan de vader het eenhoofdig gezag te worden toegekend.
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat het door de moeder in hoger beroep verzochte, zowel primair als subsidiair, moet worden afgewezen. Op het (voorwaardelijke) verzoek van de vader om een bijzonder curator te benoemen, behoeft niet meer te worden beslist.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het door de moeder in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. D. Kingma en mr. J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.