ECLI:NL:GHSHE:2014:4654
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.134.033/01
arrest van 11 november 2014
in de zaak van
Farmservice B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als “Farmservice”,
advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,
tegen
1
De vennootschap onder firma Melkveebedrijf [Melkveebedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk en in mannelijk enkelvoud aan te duiden als “[geïntimeerden]”,
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 november 2013 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Breda, onder zaaknummer 749018 CV EXPL 12-8755 gewezen vonnis van 10 april 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 november 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2013;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
- de akte uitlating producties d.d. 22 juli 2014 met één productie van [geïntimeerden];
- de akte uitlating d.d. 19 augustus 2014 van Farmservice.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
7
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.2.
Farmservice is een bedrijf dat zich blijkens haar briefpapier bezighoudt met melk-, voer- en managementsystemen.
[geïntimeerden] is een melkveebedrijf.
7.1.3
Farmservice heeft op 14 april 2008 een offerte toegezonden aan [geïntimeerden] met betrekking tot een door Farmservice te leveren melksysteem (hierna: ”het melksysteem”). In de offerte worden onder meer genoemd een:
“
***Procescomputer***
ProVantage 2060 Network Controller, inclusief voedingskast, software melkgiftregistratie/reproduktie en ProVantage WIN software
*** beweegbare putvloer***
beweegbare putvloer 12,8m x 3,6, met cilinders en ventielen, terugslagkleppen, stroomverdeler, hydraulisch aggregaat, kunststof rooster (…)
*** Automatisch sorteerhek***
3-Weg sorteerhek met koeherkenningspoort, kompleet met voedings- en besturingskast, dubbel selectiehekken voor 3-weg selectie”
Deze onderdelen worden hierna als “de procescomputer”, “de putvloer” en “het sorteerhek” aangeduid.
De geoffreerde prijs voor het melksysteem inclusief montage en exclusief btw bedroeg
€ 160.000,--.
7.1.4
Aan de offerte is een door partijen op 19 mei 2008 ondertekende koopovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) gehecht, waarin wordt verwezen naar de offerte. Omtrent de betaling is opgenomen:
“
betalingen:
eerste termijn; 70% koopsom, 10 weken voor aanvang montage
tweede termijn; 20% van de koopsom, bij aanvang van de montage
derde termijn; 10% bij oplevering van de installatie met een watertest en meetformulier veertien dagen na beeindigen van de montage”
7.1.5.
[geïntimeerden] heeft het melksysteem op 15 juli 2009 in gebruik genomen.
7.1.6.
Farmservice heeft [geïntimeerden] in verband met de levering en de montage van het melksysteem facturen gestuurd. [geïntimeerden] heeft daarvan een aantal niet betaald. Het gaat om:
- factuur [factuurnummer 1] d.d. 14/7/09   € 19.040,00 incl btw (hof: de derde termijn; r.o. 7.1.4);
- factuur [factuurnummer 2] d.d. 14/7/09   €      515,16 incl btw (reinigingsmiddelen melksysteem);
- factuur [factuurnummer 3] d.d. 8/12/09   €      214,44 incl btw (twee zenders);
- factuur [factuurnummer 4] d.d. 31/12/09
€        66,21
incl btw (reserveset rubberonderdelen pomp);
totaal                                         € 19.835,81
Aan de factuur inzake de twee zenders is een bon/nota met daarop het logo van Farmservice gehecht, waarop onder meer staat vermeld: “
Monteur: [monteur 1],   Datum: 4-12-09,  2 zender Cow Trakker, Garantie, Oude zenders svp Retour sturen –creditnota na inname
”.
Aan de factuur inzake de reserveset is een bon/nota met daarop het logo van Farmservice gehecht, waarop onder meer staat vermeld: “
Monteur: [monteur 2], Datum: 23-11-09, Te veel (…) koeien Tijd 2050 nog op zomertijd, alleen materiaal berekenen. Rest is projekt/garantie, Aantal werkuren 4
”
7.1.7.
Bij brief van 1 september 2009 heeft Farmservice ter zake van de twee facturen van 14 juli 2009 een betalingsherinnering aan [geïntimeerden] verzonden.
Bij brief van 18 februari 2010 heeft Farmservice ter zake van de vier openstaande facturen een betalingsherinnering aan [geïntimeerden] verzonden.
Bij brief van 26 februari 2010 heeft Farmservice gereageerd op een kennelijke reactie van [geïntimeerden] d.d. 24 februari 2010 op de op 18 februari 2010 verzonden betalingsherinnering. Farmservice schrijft onder meer:
“
Factuur [factuurnummer 2]
Dit betreft een normale levering van reinigingsmiddel, welke aan u geleverd is op d.d. 08-07-2009.
Deze factuur dient derhalve ook gewoon betaald te worden.
Factuur [factuurnummer 3]
Deze factuur betreft een levering van 2 zenders welke garantie zou zijn. Zoals op de factuur ook vermeld is, volgt er een credit nota zodra de defecte 2 zenders bij ons retour zijn.
Factuur [factuurnummer 4]
Deze factuur betreft een levering van een reserve set rubberonderdelen voor de melkpomp, welke u nog steeds op reserve heeft liggen. Als deze door u niet gewenst zijn, dan graag retour. Hierna volgt credit.
Factuur [factuurnummer 1]
Er is ons niets bekend dat er iets niet in overeenstemming met de koopovereenkomst zou zijn. Dit is ook nooit eerder door u aangegeven. Wij vinden het daarom ook vreemd dat u nu na ruim 7 maanden dit naar voren brengt. Graag vernemen wij nog van u waarom het dan gaat.
”
7.1.8.
Bij faxbrief van 31 maart 2010 schreef [geïntimeerden] aan Farmservice onder meer:
“In reactie op uw brief 26-02-2010
Wij zijn inmiddels 8 mnd aan het melken en wij kunnen melden dat het probleem met het spoelen bijna is op gelost. (…)
Nu de andere problemen nog.
De beweegbare vloer zat nog steeds scheef, meerdere malen gemeld aan de monteurs en deze konden bij bezoek ook zelf constateren. Hier bent u dus in gebreke.
(…)
Ook wil ik u er op wijzen dat u in gebreke bent, omdat er is mij een 2060 processor verkocht met alles wat die kan. Nu blijkt dat deze niet te leveren is.
De selectie poort is verkocht met minder dan 1% fout selectie, in de opstelling zoals hij nu geplaats is. De monteurs hebben hier al vaak naar gekeken, maar nooit opgelost. En deze werkt niet goed. Dus bent u op dit punt ook in gebreke.
Aangezien u op die verse punten in gebreke bent zie ik ook helemaal nog geen aanleiding om deze laatste termijn betaling te doen zolang deze problemen niet zijn opgelost. (…)”
7.1.9.
Bij brief van 22 april 2011 heeft Farmservice opnieuw een betalingsherinnering aan [geïntimeerden] gestuurd ter zake van de vier openstaande facturen.
7.1.10.
Farmservice heeft vervolgens de incasso van de vier openstaande facturen uit handen gegeven. Haar incassogemachtigde heeft [geïntimeerden] bij brief van 19 mei 2011 aangemaand het openstaande bedrag ad € 19.835,81 met rente ad € 3.651,11 en kosten ad € 3.523,04 vóór 21 mei 2011 te voldoen.
[geïntimeerden] heeft daarop aan Farmservice laten weten de zaak aan haar rechtsbijstandverzekeraar uit handen te hebben gegeven.
7.1.11.
In de daarop volgende periode hebben de incasso-gemachtigde van Farmservice en de advocaat [NAAM][geïntimeerden] gecorrespondeerd omtrent een mogelijke minnelijke oplossing van het geschil. Partijen zijn het niet eens geworden.
7.2.1.
Farmservice heeft [geïntimeerden] op 7 november 2012 gedagvaard. Farmservice vorderde, kort samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de openstaande facturen met rente en kosten, waarbij Farmservice haar vordering beperkte tot € 25.000,--.
In reconventie vorderde [geïntimeerden], kort samengevat, veroordeling van Farmservice tot vervanging althans reparatie van de putvloer en het sorteerhek en tot levering en installatie van de Smart Dairy Controller (hof: een procescomputer ten behoeve van het melksysteem), alles binnen een bepaalde termijn en op straffe van een dwangsom, een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] zijn betalingsverplichtingen mocht opschorten, veroordeling van Farmservice tot vergoeding van schade ten gevolge van het disfunctioneren van het sorteerhek, op te maken bij staat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] de hem toekomende schadevergoeding mag verrekenen met de openstaande factuurbedragen en veroordeling van Farmservice in de proceskosten, met wettelijke rente.
7.2.2.
Bij het bestreden vonnis wees de kantonrechter de conventionele vorderingen van Farmservice af . De kantonrechter oordeelde hiertoe dat Farmservice niet heeft weersproken dat [geïntimeerden] een beroep op opschorting en verrekening toekomt, zodat de vordering van Farmservice volgens de kantonrechter nog niet opeisbaar is. De reconventionele vorderingen wees de kantonrechter als niet weersproken en niet onrechtmatig of ongegrond voorkomend, toe. Farmservice werd zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen proceskosten.
7.3.1.
Farmservice heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Farmservice heeft vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis en voorts, uitvoerbaar bij voorraad:
I  hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan Farmservice van € 20.635,81
[€ 19.835,81 hoofdsom + € 800,= buitengerechtelijke kosten], met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, dan wel vanaf 7 november 2012, tot een bedrag van
€ 4.364,19 (hof: daarmee is de vordering ook in hoger beroep tot € 25.000,-- beperkt);
II  hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties;
III  veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten, met wettelijke rente.
7.3.2.
Farmservice heeft zes grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen alle dragende overwegingen en het dictum van het bestreden vonnis. Farmservice heeft toegelicht waarom zij in eerste aanleg niet meer heeft gereageerd op de door [geïntimeerden] genomen conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie. Zij merkt op dat zij dit wil corrigeren met dit hoger beroep en dat zij de zaak, naar het hof begrijpt: zowel in conventie als in reconventie, in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen.
7.3.3.
Samengevat heeft Farmservice betoogd:
A. de factuur met betrekking tot de twee zenders is [geïntimeerden] verschuldigd zolang Farmservice niet de vervangen zenders retour heeft ontvangen;
B. de factuur met betrekking tot de reserve rubberdelen voor de melkpomp is [geïntimeerden] verschuldigd, zolang Farmservice niet die reserveset retour heeft ontvangen;
C. Farmservice is niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst en aan [geïntimeerden] komt geen recht op opschorting c.q. verrekening toe;
D. [geïntimeerden] heeft maar één keer geklaagd, namelijk bij brief van 31 maart 2010 (hof: r.o. 7.1.8). Dat was te laat.
E. de putvloer zakt niet (meer) scheef weg. De putvloer is op 22 februari 2012 gerepareerd door Boreco, de fabrikant van de putvloer. Daarna heeft Farmservice niet van [geïntimeerden] vernomen dat de klachten zich nog steeds zouden voordoen of dat Boreco de klacht niet naar behoren zou hebben afgewikkeld. Op 15 augustus 2013 heeft Boreco het hydraulisch systeem (hof: van de putvloer) nagelopen en geen mankementen geconstateerd. Verder zijn Boreco en Farmservice nog op 12 mei 2014 bij [geïntimeerden] geweest. De putvloer bleek toen 30 mm ongelijk te staan. Dat is een afwijking die valt binnen de tolerantiemarges voor een vloer als de onderhavige en is geen tekortkoming;
F. [geïntimeerden] was zelf in verzuim (met betaling van de facturen) en mocht daarom niet opschorten;
G. als er al problemen zijn met het sorteerhek, dan komen die voor rekening en risico van [geïntimeerden], nu hij het advies van Farmservice om de horizontale buizen van het looppad dicht te maken en een geleidebeugel te plaatsen, niet heeft opgevolgd. [geïntimeerden] heeft nooit opdracht gegeven geleidebeugels te plaatsen. Op 13 augustus 2009 heeft Farmservice roestvrijstalen afschermplaten bij de antennepoort geplaatst, het sorteersysteem gecontroleerd en [geïntimeerden] uitleg gegeven omtrent het automatiseringsproces betreffende koe-herkenning en dergelijke. Alle onderdelen van het automatiseringssysteem functioneerden naar wens. Uit het melkoverzicht rapport (bijlage 16 mva inc appel) blijkt dat in de periode 23 september 2009 t/m 7 oktober 2009 slechts 0,6% van de koeien niet is herkend. Ook uit de bezoekrapportage van 12 mei 2014 blijkt van een 100% herkenning;
H. Farmservice betwist de door [geïntimeerden] gestelde schade. Zij is voor die schade hoe dan ook niet aansprakelijk, nu zij niet door [geïntimeerden] in gebreke is gesteld;
I. de overeenkomst voorzag in levering van een melksysteem met een procescomputer van aanvankelijk het type ProVantage 2050. De toenmalige verkoper van Farmservice, de heer [verkoper Farmservice], heeft dat eigenmachtig gewijzigd in ProVantage 2060, kennelijk in de veronderstelling dat er een opvolger van de ProVantage 2050 zou komen en dat dat de ProVantage 2060 zou zijn. Hiermee is de bedoeling van partijen tot uitdrukking gebracht dat Farmservice het ten tijde van de levering meest actuele sturingssysteem zou leveren. De ProVantage 2060 is er echter nooit gekomen. In 2012 kwam de opvolger van de ProVantage 2050, genaamd Smart Dairy Controller. [geïntimeerden] heeft in 2009 ook een automatisch melksysteem gekocht en geleverd gekregen met de meest recente versie van de procescomputer. Die procescomputer had de eigenschappen die [geïntimeerden] daarvan mocht verwachten. [geïntimeerden] heeft bij oplevering ook niet aangegeven dat hij niet geleverd had gekregen wat was overeengekomen. Dat deed hij pas bij brief van 31 maart 2010. Ook dat was te laat. Onder de overeenkomst was Farmservice niet gehouden een Smart Dairy Controller te leveren. Desondanks heeft Farmservice uit coulance aangeboden de ProVantage 2050 kosteloos te vervangen door een Smart Dairy Controller. Inmiddels is gebleken dat het bedrijf van [geïntimeerden] is getroffen door een blikseminslag en dat in mei 2012 de ProVantage 2050 op kosten van de verzekeraar van [geïntimeerden] is vervangen door een Smart Dairy Controller. [geïntimeerden] heeft dus geen belang bij zijn reconventionele vordering inzake deze procescomputer. Voor zover [geïntimeerden] al een beroep op opschorting toekwam, had hij die bevoegdheid niet meer vanaf 3 mei 2012, vanaf welke datum [geïntimeerden] over een Smart Dairy Controller beschikte.
7.3.4.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. Daarnaast heeft hij incidenteel geappelleerd, daarbij één grief aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Dit incidenteel appel en de eiswijziging houden volgens [geïntimeerden] verband met het feit dat hij in eerste aanleg abusievelijk zijn schadevordering heeft beperkt tot het niet deugdelijk functioneren van het sorteerhek, terwijl hij ook de schade ten gevolge van het niet deugdelijk functioneren van de putvloer vordert en voorts, dat hij inmiddels beschikt over een nieuwe procescomputer, de Smart Dairy Controller. Daarom vordert [geïntimeerden] in hoger beroep, naast de overige vorderingen die hij in eerste aanleg in reconventie instelde en naast genoemde uitbreiding van zijn schadevordering, partiële ontbinding van de overeenkomst wegens niet-levering door Farmservice van de Smart Dairy Controller, alsmede bepaling van de omvang/waarde van die partiële ontbinding op € 5.922,--, althans een door het hof te bepalen bedrag en met bepaling dat dit bedrag in mindering strekt op de door Farmservice gevorderde slottermijn van € 16.000,-- excl. btw.
7.3.5.
Samengevat heeft [geïntimeerden] betoogd (waarbij het hof de in r.o. 7.3.3 gehanteerde nummering A t/m I volgt):
A. [geïntimeerden] is de factuur met betrekking tot de twee zenders hoe dan ook niet verschuldigd, want de zenders dienden ter vervanging van twee niet deugdelijk functionerende zenders en Farmservice was contractueel verplicht de ondeugdelijke zenders gratis te vervangen. Subsidiair beroept [geïntimeerden] zich op opschorting en verrekening;
B. [geïntimeerden] is de factuur met betrekking tot de reserveset rubberonderdelen niet verschuldigd, omdat deze reserveset onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Subsidiair beroept [geïntimeerden] zich op opschorting en verrekening;
C. er is nooit definitief en naar behoren opgeleverd. De laatste termijn van € 16.000,-- is daarom nog niet verschuldigd. Verder mocht [geïntimeerden] opschorten in afwachting van deugdelijke nakoming door Farmservice. De nu nog aan de orde zijnde tekortkomingen van Farmservice betreffen de putvloer (die nog steeds scheef wegzakt), het sorteerhek (koeien worden verkeerd geselecteerd) en de niet geleverde Smart Dairy Controller. Met de nog niet geleverde en niet-functionerende onderdelen van het melksysteem is een hoger bedrag gemoeid dan de door Farmservice gevorderde hoofdsom. Daarnaast is [geïntimeerden] gerechtigd tot opschorting en verrekening ter hoogte van de door hem geleden schade ten gevolge van het nog steeds niet deugdelijk functioneren van de putvloer en het sorteerhek. De factuur met betrekking tot de reinigingsmiddelen ad € 515,16 (hof: r.o. 7.1.6) is op zich verschuldigd, maar ter zake beroept [geïntimeerden] zich ook op opschorting en verrekening;
D. vanaf het eerste moment van ingebruikneming is gebleken dat de putvloer scheef wegzakt en dat het sorteerhek niet goed functioneert. [geïntimeerden] heeft dat meteen en herhaaldelijk gemeld. Er is in verband met de klachten ook verschillende keren een monteur gekomen. Er is op tijd geklaagd;
E. ondanks verschillende reparatiepogingen zakt de putvloer nog steeds scheef weg.  Op 22 februari 2012 heeft Boreco, de fabrikant van de vloer, een ingrijpende reparatie uitgevoerd. Daarna was het gebrek minder ernstig dan voorheen, maar de vloer functioneert nog steeds niet naar behoren. Dat is gemeld in de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] van 18 april 2012 (prod. 4 cva/cve) In het mailbericht van Boreco van 8 mei 2012 (bijlage 5 mvg) ligt besloten dat Farmservice een ondeugdelijke vloer heeft geleverd. Ook op 15 augustus 2013, toen Boreco in verband met het inmiddels tussen partijen gewezen vonnis een bezoek bracht aan het bedrijf van [geïntimeerden], heeft Boreco kunnen constateren dat de putvloer nog steeds scheef wegzakt. Boreco heeft toen enkele onderdelen vervangen en het systeem van de vloer opnieuw afgesteld. Ook dat hielp niet. [geïntimeerden] heeft dat de volgende dag al gemeld aan Boreco en kreeg toen instructies om een week lang de vloer elke dag tien maal op en neer te doen. Toen ook dat niet hielp heeft [geïntimeerden] dat weer aan Boreco gemeld, maar daarop hebben Boreco noch Farmservice actie ondernomen. Het door Farmservice overgelegde bezoekrapport van 12 mei 2014 is eenzijdig opgesteld en onjuist. Uit het door [geïntimeerden] overgelegde verslag van dat bezoek door Ing. [deskundige] blijkt dat de putvloer ontoelaatbaar scheef wegzakt;
G. bij de verkoop van het melksysteem is door Farmservice toegezegd dat het sorteerhek maximaal 1% foutmeldingen zou geven. Afgezien daarvan is het afwijkingspercentage nu 7 à 10% wat hoe dan ook betekent dat het sorteerhek niet deugdelijk functioneert. Het is onjuist dat Farmservice vanaf het begin zou hebben geadviseerd om geleidebeugels te plaatsen en dat [geïntimeerden] dat geweigerd zou hebben. [geïntimeerden] heeft met de monteurs van Farmservice besproken waar de selectiebox voor de koeien geplaatst zou worden en hoe de looplijnen van de koeien zouden lopen. Volgens Farmservice kon de selectiebox zonder probleem op de gewenste plek worden geplaatst. Toen bleek dat het sorteerhek niet goed werkte hebben de monteurs van Farmservice in augustus/september 2009 betonplexplaten gemonteerd om verkeerde koe-herkenning te voorkomen. Dat bracht echter geen verbetering. Pas toen kwam  [vertegenwoordiger Farmservice 1] van Farmservice met de suggestie dat geleidebeugels bij de selectiebox zouden worden geplaatst. Het was echter niet mogelijk zo’n beugel te plaatsen op de plek die [vertegenwoordiger Farmservice 1] voorstelde. Ook de slechte kwaliteit van de geleverde zenders die de koeien dragen, heeft tot gevolg dat het selectieproces slecht verloopt. Dat de herkenning van de koeien niet goed verloopt wordt bevestigd door de vruchtbaarheidsspecialist (prod. 4 mva/mvg.). Het door Farmservice overgelegde bezoekrapport van 12 mei 2014 is eenzijdig opgesteld en onjuist. Uit het door [geïntimeerden] overgelegde verslag van dat bezoek door Ing. [deskundige] blijkt dat het sorteerhek ondeugdelijk functioneert en dat een geleidebeugel geen deugdelijke oplossing biedt;
H. een deskundige kan beoordelen dat en hoeveel tijd [geïntimeerden] per week kwijt is in verband met de niet deugdelijk functionerende putvloer en het sorteerhek. Het uurtarief van € 35,-- is het gangbare uurtarief in de agrarische branche voor een loonwerker. Er is sprake van gevolgschade en daarom is een ingebrekestelling niet nodig. In ieder geval heeft [geïntimeerden] Farmservice bij brief van 31 maart 2010 (hof: r.o. 7.1.8) in gebreke gesteld en zijn advocaat [NAAM]11 januari 2012 (prod. 3 cva/cve) herhaald;
I. onder de overeenkomst moest Farmservice een ProVantage 2060 leveren. Toen bleek dat die niet bestond, was Farmservice van rechtswege verplicht een opvolgende versie te leveren. Als opvolgende versie heeft Farmservice aangeboden de Smart Dairy Controller te leveren. [geïntimeerden] heeft dat aanbod aanvaard; zie bv de brief van 11 januari 2012
van haar advocaat. Nu [geïntimeerden] inmiddels over een Smart Dairy Controller beschikt heeft Farmservice zich de kosten van deze procescomputer weten te besparen. Die kosten dienen daarom van de laatste termijn te worden afgetrokken.
7.4.1.
Het hof oordeelt (in zowel principaal als incidenteel appel) als volgt.
Klachtplicht: art. 6:89 BW
7.4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Farmservice betreft haar beroep op art. 6:89 BW. Zij stelt dat [geïntimeerden] voor het eerst pas bij brief van 31 maart 2010 heeft geklaagd en dat dat te laat is. Daarom zijn de rechten van [geïntimeerden] om te ageren uit hoofde van de gestelde non-conformiteit vervallen, aldus Farmservice.
7.4.3.
Het hof stelt voorop dat de vraag of de klacht/kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW is geschied, beantwoord dient te worden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gegeven, ook niet als uitgangspunt. (vgl. o.m. ECLI:NL:HR:2007:AZ7617). In latere uitspraken heeft de Hoge Raad de nadeelfactor zwaar laten wegen. De Hoge Raad oordeelde dat “
in belangrijke mate medebepalend”
is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (o.m. ECLI:NL:HR:2013:BY4600, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, ECLI:NL:HR:2013:BX7195).
7.4.4.
[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat hij reeds vanaf de ingebruikneming van het melksysteem diverse onvolkomenheden heeft gemeld, maar hij stelt niet concreet van wanneer die meldingen dateren en op welk gesteld gebrek zij betrekking hadden. Wel zijn er aanwijzingen dat er reeds vóór de brief van 31 maart 2010 door [geïntimeerden] is geklaagd, nu uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt dat na de ingebruikneming van het melksysteem op 15 juli 2009, diverse malen monteurs van Farmservice bij [geïntimeerden] zijn geweest. Bijvoorbeeld op 23 november 2009 en 4 december 2009 (nota’s gehecht achter facturen reserveset en zenders, r.o. 7.1.6) en 25 februari 2010 (bezoekrapport van die datum; bijlage 10 mvg). Verder blijkt uit de brief van Farmservice d.d. 26 februari 2010 (r.o. 7.1.7) dat [geïntimeerden] aan Farmservice had laten weten dat het geleverde niet in overeenstemming met de overeenkomst is. Overigens hoeft een klacht als bedoeld in art. 6:89 BW niet schriftelijk te worden gedaan. Mondelinge meldingen kunnen evenzeer volstaan: het in dit artikel bedoelde protest is vormvrij (ECLI:NL:HR:2010:BL8297).
7.4.5.
Doch ook indien zou worden aangenomen dat [geïntimeerden] pas op 31 maart 2010 voor het eerst heeft geklaagd, kan – behalve voor wat betreft de procescomputer, waarop het hof hierna zal ingaan – niet worden gezegd dat dit te laat is in de zin van art. 6:89 BW en dus tot verval van de rechten van [geïntimeerden] zou moeten leiden. Haar stelling dat dit anders is, heeft Farmservice niet onderbouwd. Zij heeft enkel verwezen naar het tijdsverloop tussen de ingebruikneming van het systeem op 15 juli 2009 en de brief van [geïntimeerden] op 31 maart 2010. Dat enkele tijdsverloop rechtvaardigt echter niet de verregaande conclusie dat [geïntimeerden] zijn rechten om te ageren tegen in zijn ogen gebreken aan het geleverde, zou hebben verspeeld. In dit verband is van belang dat Farmservice niets heeft gesteld omtrent een eventueel nadeel dat zij ten gevolge van het verstrijken van genoemde termijn zou hebben ondervonden. Van enig nadeel is evenmin iets gebleken. Integendeel, in de jaren na de ingebruikneming medio 2009 tot een laatste bezoek door Farmservice aan [geïntimeerden] in mei 2014 is het kennelijk steeds mogelijk geweest de klachten van [geïntimeerden] te onderzoeken en daarop werkzaamheden te verrichten c.q. adviezen uit te brengen.
Nu in ieder geval de in de brief van [geïntimeerden] van 31 maart 2010 vervatte meldingen omtrent gebreken in het geleverde melksysteem voldoende duidelijk en concreet zijn en van enig nadeel aan de zijde van Farmservice ten gevolge van het tijdsverloop sinds de ingebruikneming van het melksysteem niet is gebleken, wordt het beroep van Farmservice op art. 6:89 BW verworpen.
Het voorgaande is echter anders voor wat betreft de procescomputer. [geïntimeerden] heeft bij ingebruikneming van de procescomputer heel eenvoudig kunnen constateren dat het een “2050” betrof en niet een “2060”. De in r.o. 7.4.4 genoemde aanwijzingen dat [geïntimeerden] eerder dan op 31 maart 2010 heeft geklaagd lijken betrekking te hebben op door [geïntimeerden] gesteld disfunctioneren van het melksysteem, waarna monteurs werkzaamheden hebben verricht, en zien niet op de procescomputer, althans voor dit laatste ontbreekt iedere aanwijzing. [geïntimeerden] heeft de procescomputer vanaf 15 juli 2009 gewoon gebruikt. Pas na ruim 8,5 maanden beklaagt [geïntimeerden] zich er ineens over dat hem geen 2060 maar een 2050 is geleverd. Dat is naar het oordeel van het hof te laat, nu [geïntimeerden] al vanaf 15 juli 2009 wist, althans redelijkerwijs had behoren te ontdekken, dat aan hem een 2050 was geleverd.
Oplevering. Opschorting.
7.5.1.
Samenhangend met zijn beroep op opschorting heeft [geïntimeerden] ook betoogd dat het melksysteem nooit is opgeleverd. Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. De door partijen gesloten overeenkomst betreft een gemengde overeenkomst: koop voor wat betreft de verschillende, door [geïntimeerden] gekochte onderdelen van het melksysteem en aanneming voor wat betreft de montage en installatie van dat melksysteem. Het betoog van [geïntimeerden] omtrent de oplevering ziet op dit laatste. Voor oplevering bij aanneming geldt het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW. Voor het onderhavige geval betekent dit het volgende. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerden] het melksysteem op 15 juli 2009 in gebruik heeft genomen en het sedertdien is blijven gebruiken. Dat [geïntimeerden], naar hij stelt, daarbij te kampen heeft (gehad) met gebreken in het melksysteem, die er volgens hem toe hebben geleid dat hij (extra) tijd moest en moet besteden aan het laten goed functioneren van dit systeem, betekent niet dat niet van oplevering kan worden gesproken. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] het door Farmservice geïnstalleerde melksysteem bij of kort na ingebruikneming van dit systeem heeft geweigerd of slechts onder voorbehoud heeft aanvaard. De door [geïntimeerden] gestelde gebreken hebben kennelijk niet aan ingebruikneming in de weg gestaan. Het melksysteem geldt dan ook als opgeleverd vanaf 15 juli 2009.
7.5.2.
Het voorgaande neemt niet weg dat [geïntimeerden], stellende dat aan het melksysteem gebreken kleven en dat die door Farmservice moeten worden hersteld, zich mogelijk terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen. In dit geding dient te worden onderzocht of de door [geïntimeerden] gestelde tegenvordering, ten dele strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen.
Anders dan Farmservice heeft betoogd, staat het feit dat de betalingstermijn van de facturen waarvan Farmservice betaling vordert inmiddels is verstreken, niet aan een beroep op opschorting in de weg. Het opschortingsrecht is een verweermiddel tegen een vordering tot nakoming. Blijkt achteraf dat [geïntimeerden] zich ten onrechte op opschorting heeft beroepen, dan is hij als in verzuim verkerende schuldenaar aan te merken vanaf het moment waarop de respectievelijke, niet betwiste betalingstermijnen, van de desbetreffende facturen zijn verstreken.
Voor zover Farmservice ook heeft bedoeld te betogen dat het beroep van [geïntimeerden] op opschorting af stuit op het ontbreken van een voorafgaande ingebrekestelling, gaat dat betoog niet op. Voor het beroep op een opschortingsrecht is immers niet nodig dat dat is vooraf gegaan door een ingebrekestelling.
De putvloer
7.6.1.
In een e-mail van Boreco, de fabrikant van de putvloer, d.d. 8 mei 2012 aan [vertegenwoordiger Farmservice 2] van Farmservice (bijlage 5 mvg), schrijft [vertegenwoordiger Boreco] van Boreco onder meer:
“
Op 15-07-2009 is er bij uw klant [geïntimeerden] een putvloer in combinatie met opdrijfhek en een 4 voudig selectie geleverd door ons.
(…)
Voor een juiste gelijkloop van de in hoogte verstelbare vloer, is belangrijk dat de 4 cilinder allemaal de juiste hoeveelheid olie krijgen.
Tot op 2 jaar geleden deden we dit, zoals ook bij uw klant [geïntimeerden], door middel van vaste stroomverdelers.
Hierbij is het belangrijk dat er geen lucht in het hydraulische systeem achterblijft.
Bij bepaalde putvloer afmetingen gaf dit problemen met de ontluchting van het hydraulische systeem.
Om dit probleem op te lossen passen nu roterende stroom verdelers toe.
Het probleem is daarmee opgelost.
Omdat dit probleem van ontluchten bij ons bekent is, zijn we een paar keer bij de heer [geïntimeerden] geweest om het systeem te ontluchten.
Na twee keer bleef het probleem zich voor doen.
Op verzoek van Farm service hebben wij op 22 Februari 2012 de vaste stroom verdeler vervangen voor het nieuwe systeem, de roterende verdeler.
Om het optimaal te laten werken hebben wij ook de hydropomp vervangen voor een nieuwe.
(…)
In mijn opzicht kan het niet zo zijn dat de putvloer na deze verandering niet naar behoren werk.”
Hieruit kan in ieder geval worden afgeleid, dat ook in de visie van de fabrikant van de putvloer, deze vóór 22 februari 2012 niet probleemloos functioneerde.
7.6.2.
Uit een e-mailbericht van [vertegenwoordiger Boreco] van Boreco aan [vertegenwoordiger Farmservice 2] van Farmservice d.d. 27 november 2013 (bijlage 8 mvg) blijkt dat Boreco op 15 augustus 2013 weer bij [geïntimeerden] is geweest en toen “
het hydraulisch systeem heeft aangepast van de putvloer”
.
7.6.3.
In een door Farmservice opgemaakt rapport van een bezoek aan [geïntimeerden] op 12 mei 2014 staat omtrent de putvloer: “
De vloer lag bij aankomst scheef met een verschil van 25 tot 30 mm”
. In een door Ing. [deskundige], die toen op verzoek van [geïntimeerden] ook aanwezig was, opgemaakt verslag van dit bezoek, is te lezen dat de door [geïntimeerden] gemelde scheve verzakking, óók als de vloer niet is versteld, volgens [vertegenwoordiger Boreco] van Boreco niet zou mogen.
7.6.4.
De bewijslast en het –risico ter zake van het door [geïntimeerden] gestelde gebrek aan de putvloer ligt bij [geïntimeerden].
Uit de hiervoor aangehaalde mailwisseling en verslagen komen voldoende aanwijzingen naar voren dat de putvloer in ieder geval tussen 15 juli 2009 (ingebruikneming) en 22 februari 2012 (ingrijpende reparatie Boreco) niet probleemloos heeft gewerkt. Farmservice heeft dat wel betwist, maar zij heeft die betwisting niet, althans onvoldoende onderbouwd, terwijl dat in het licht van de stellingen van [geïntimeerden] en de door Farmservice zelf overgelegde stukken wel op haar weg lag. Naar het oordeel van het hof is daarmee vast komen te staan, dat de putvloer in ieder geval in de periode tussen ingebruikneming op 15 juli 2009 en de reparatie door Boreco op 22 februari 2012 niet heeft gefunctioneerd op een wijze die [geïntimeerden] van de putvloer mocht verwachten.
Voor wat betreft de periode na 22 februari 2012 blijkt uit de aangehaalde mailwisseling en de verslagen dat ook recent nog van scheef wegzakken van de vloer sprake is. Of dat laatste een zodanige afwijking betreft dat dit betekent dat de putvloer ook na 22 februari 2012 niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerden] mocht verwachten, kan in dit stadium niet worden vastgesteld. Daarvoor is een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. Het hof is voornemens een deskundige te benoemen. Een voorstel voor de aan de deskundige te stellen vragen volgt later in dit arrest.
Het sorteerhek
7.7.1.
Ook voor wat betreft het door [geïntimeerden] gestelde gebrek aan het sorteerhek ligt de bewijslast en het –risico bij [geïntimeerden]. Met de door partijen overgelegde verslagen van het meest recente bezoek aan [geïntimeerden] op 12 mei 2014 is het antwoord op de vraag of het sorteerhek voldoet aan de overeenkomst niet gegeven. Ook hier is een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. Het hof is voornemens een deskundige te benoemen. Een voorstel voor de aan de deskundige te stellen vragen volgt later in dit arrest.
7.7.2.
Of bewijslevering nog aan de orde is omtrent de stelling van [geïntimeerden], dat bij de verkoop van het melksyteem aan hem is toegezegd dat het sorteerhek geen foutmelding met een hoger percentage dan 1% zou hebben, beslist het hof nadat de deskundige zijn onderzoek heeft uitgevoerd.
7.7.3.
Indien de deskundige tot het oordeel komt dat het sorteerhek niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerden] er van mocht verwachten, wordt relevant wat de oorzaak van het disfunctioneren is. Indien die oorzaak gelegen is in de afwezigheid van geleide-beugels en het niet dichtmaken van de horizontale buizen van het looppad, wordt Farmservice in de gelegenheid gesteld haar – door [geïntimeerden] betwiste - stelling te bewijzen dat zij [geïntimeerden] heeft geadviseerd geleidebeugels te plaatsen en de horizontale buizen dicht te maken, maar dat [geïntimeerden] heeft geweigerd dat advies op te volgen.
Schadevordering [geïntimeerden]
7.8.1.
Anders dan [geïntimeerden] heeft aangevoerd, kan Farmservice niet voor de door [geïntimeerden] gestelde schade aansprakelijk worden gehouden, voor zover die schade betrekking heeft op een tijdvak vóór vier weken na 11 januari 2012. Pas op die datum is Farmservice door [geïntimeerden] in gebreke gesteld (prod. 3 cva/cve) waarbij aan Farmservice een termijn van vier weken voor nakoming werd gesteld.
In de brief van 31 maart 2010 kan, anders dan door [geïntimeerden] is betoogd, geen ingebrekestelling worden gelezen. In die brief wordt Farmservice immers niet aangemaand om binnen een in die brief genoemde, redelijke termijn na te komen (art. 6:82 lid 1 BW). Pas nadat de in de brief van 11 januari 2012 gestelde termijn was verstreken en -  veronderstellenderwijs aannemende dat Farmservice tot nakoming verplicht was (i.c. verplicht was tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de putvloer en het sorteerhek) - maar binnen de gestelde termijn niet is nagekomen, is Farmservice in verzuim komen te verkeren en schadeplichtig geworden (art. 6:74 leden 1 en 2 jo. 82 lid 1 BW). Omstandigheden waaronder een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of waaronder kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en Farmservice zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, zijn niet gesteld of gebleken.
7.8.2.
Voor wat betreft de omvang van de door [geïntimeerden] gestelde en door Farmservice betwiste schade, ter zake waarvan [geïntimeerden] de bewijslast en het –risico draagt, is eveneens een deskundigenonderzoek noodzakelijk. [geïntimeerden] baseert zijn schade immers op de noodzaak extra uren te moeten werken als gevolg van het feit dat de putvloer en het sorteerhek niet goed functioneren. Of die noodzaak er was en of de gestelde uren nodig waren, zal aan de deskundige, die eveneens (het functioneren van) de putvloer en het sorteerhek zal onderzoeken, worden voorgelegd.
Facturen reinigingsmiddelen, zenders en reserveset
7.9.
[geïntimeerden] heeft erkend de factuur inzake de reinigingsmiddelen verschuldigd te zijn, maar beroept zich op een opschortingsrecht en verrekening. Of dat beroep terecht is gedaan, kan pas in een later stadium worden vastgesteld.
Tussen partijen staat vast dat vervanging van kapotte zenders onder de garantie valt. Het is een redelijke en voor [geïntimeerden] voorzienbare eis van Farmservice om de kapotte zenders retour te ontvangen. [geïntimeerden] heeft niet gesteld waarom hij de kapotte zenders niet heeft geretourneerd, noch dat dat voor hem niet mogelijk zou zijn. Onder deze omstandigheden is [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof het gefactureerde bedrag verschuldigd, tenzij zijn beroep op opschorting en verrekening terecht is gedaan.
Voor wat betreft de reserveset heeft [geïntimeerden] weliswaar gesteld dat Farmservice die set onder de overeenkomst diende te leveren, maar [geïntimeerden] heeft dat op geen enkele wijze onderbouwd. In de overeenkomst staat bij de te leveren melkpomp enkel vermeld “
1,1 kW, kompleet met fitting- en montagemateriaal”
. Van een reserveset is niet gerept. [geïntimeerden] is het gefactureerde bedrag verschuldigd, tenzij zijn beroep op opschorting en verrekening terecht is gedaan.
Deskundige
7.10.1.
Onder verwijzing naar r.o. 7.6.4, 7.7.1 en 7.8.2 is het hof voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
Zakt de van het melksysteem deel uitmakende putvloer scheef weg? Zo ja, is die afwijking acceptabel/gebruikelijk gelet op de functie van deze vloer? Is de vloer voor het geleverde melksysteem geschikt in die zin dat de putvloer kan functioneren op een wijze die redelijkerwijs van een dergelijke vloer mag worden verwacht?
Indien de vloer scheef wegzakt: gebeurt dit ook weer nadat de vloer is “gereset” in die zin dat de vloer helemaal verticaal naar beneden is bewogen? Zo ja, gebeurt dat dan direct of na een aantal melkingen?
Indien u concludeert dat de putvloer niet functioneert op een wijze die redelijkerwijs mag worden verwacht, wat is dan de oorzaak van dat niet deugdelijk functioneren?
Is die oorzaak weg te nemen en zo ja op welke wijze? Kunt u een schatting geven van de daarmee gepaard gaande kosten?
Functioneert het sorteerhek op een wijze die redelijkerwijs van een dergelijk sorteerhek mag worden verwacht? Functioneert de koe-herkenning op voldoende wijze? Is er sprake van een bepaald foutpercentage? Zo ja, is dat percentage dan acceptabel/gebruikelijk gelet op de functie van het sorteerhek en op wat redelijkerwijs van een dergelijk sorteerhek mag worden verwacht?
Indien vraag 5 ontkennend wordt beantwoord: wat is dan de oorzaak van dat niet deugdelijk functioneren?
Is die oorzaak weg te nemen en zo ja op welke wijze? Kunt u een schatting geven van de daarmee gepaard gaande kosten?
Is het noodzakelijk om, voor een deugdelijk functioneren van het melksysteem en meer in het bijzonder van het sorteerhek en de putvloer, handmatig werkzaamheden te verrichten die bij een deugdelijk functioneren niet nodig zouden zijn? Zo ja, hoeveel uur per week? Welk uurtarief zou hiervoor naar uw oordeel in deze branche gebruikelijk zijn? Wilt u hierbij betrekken dat [geïntimeerde 2] de gestelde werkzaamheden als vennoot van het onder de v.o.f. gedreven Melkveebedrijf verricht?
Zijn er voor het overige nog opmerkingen die u voor het onderhavige geval van belang acht?
7.10.2.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
7.10.3.
Gelet op de op [geïntimeerden] rustende bewijslast in deze is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [geïntimeerden] te brengen.
7.11.
Partijen hebben voorafgaand aan de in hoger beroep gewisselde stukken gecompareerd, waarbij zij hebben onderzocht of zij het geschil in der minne zouden kunnen oplossen. Partijen zijn het toen niet eens geworden. Uit de overgelegde stukken, met name de voorafgaande aan deze procedure gewisselde correspondentie maar ook tijdens genoemde comparitie is gebleken dat partijen in financieel opzicht niet heel ver uit elkaar lagen in de voorstellen om de zaak langs de minnelijke weg af te doen. Het hof geeft partijen in overweging, om, indachtig het voorgaande, opnieuw te onderzoeken of een minnelijke regeling inmiddels wel mogelijk is. Daarbij zou dit tussenarrest wellicht een richtsnoer kunnen zijn, alsmede het feit dat de thans nog te maken (deskundigen)kosten, die de verliezende partij uiteindelijk zal moeten dragen of die partijen bij gelijk over en weer  gezamenlijk moeten dragen, mogelijk het verschil in bedragen waarop partijen bereid zouden zijn de zaak af te doen, ruimschoots zullen overstijgen.
7.12.
Iedere verder beslissing wordt aangehouden.
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 25 november 2014 voor akte aan de zijde van Farmservice met het hiervoor in 7.10.2 vermelde doeleinde, waarna [geïntimeerden] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.