ECLI:NL:GHAMS:2014:3715
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 8 juli 2014
Zaaknummer: 200.149.054/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/191019 FA RK 12-1005
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in de hoofdzaak,
verzoeker in het incident,
advocaat: mr. E.F. Seunke te Haarlem,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. L. Laus te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 15 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 26 maart 2014 van de rechtbank Noord-Holland, met de kenmerken C/15/188573 / FA RK 12-54 en C/15/191019 / FA RK 12-1005 (zaaknummer 200.149.054/01). Hij heeft daarbij tevens een verzoek gedaan (zaaknummer 200.149.054/02).
1.3.
De vrouw heeft op 24 juni 2014 een verweerschrift met producties ingediend en daarbij incidenteel appel ingesteld. Haar antwoord in het incident maakt deel uit van de producties.
1.4.
De zaak met zaaknummer 200.149.054/02 is op 26 juni 2014 ter terechtzitting behandeld. De man heeft bij die gelegenheid producties in het geding gebracht.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2000 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 17 december 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 november 2012 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2.
De man heeft een aantal ondernemingen. Hij heeft pensioen in eigen beheer opgebouwd in [b.v.2], waarvan hij directeur/grootaandeelhouder is.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, kort samengevat en voor zover van belang, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de man binnen drie maanden na de dag van uitspraak van die beschikking een bedrag van € 872.152,17 dient af te storten onder een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar teneinde de aanspraken van de vrouw op een door de man opgebouwd ouderdomspensioen van € 16.615,- bruto per jaar en een bijzonder partnerpensioen van € 58.483,- bruto per jaar te garanderen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek sub VII in het petitum van de vrouw in het inleidend verzoekschrift tot alléén de vaststelling van de door haar opgebouwde pensioenrechten toe te wijzen, voor zover althans de huidige lage rentestand daarbij cijfermatig geen rol speelt, maar haar verzoek tot afstorting daarvan af te wijzen respectievelijk ook haar overige vorderingen ten aanzien van de opgebouwde pensioenrechten af te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal appel de grieven van de man als zijnde ongegrond te verwerpen. In incidenteel appel verzoekt zij, naar het hof begrijpt met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair afstorting van een bedrag ad € 2.023.679,- onder een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar, en subsidiair van een bedrag ad € 1.061.711,- onder een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar.
4
Het geschil in het incident
4.1.
De man verzoekt de werking van de bestreden beschikking te schorsen. Daarnaast verzoekt hij de zaak met zaaknummer 200.149.054/01 te voegen met de reeds bij het hof Amsterdam tussen partijen aanhangige procedures onder nummer 200.122.623/01 betreffende de door de man te betalen alimentatie en 200.140.299/01 betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
4.2.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van het incident.
5
Beoordeling van het geschil in het incident
5.1.
De man heeft voor zijn verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking de volgende gronden aangevoerd:
1. De rechtbank heeft geen rekening gehouden/kunnen houden met de beschikking van 11 maart 2014 van het hof in de alimentatieprocedure tussen partijen, waarin de deskundige Zantboer onder meer is gevraagd of er voor de man mogelijkheden zijn om tot zijn ondernemingen behorende vermogensbestanddelen liquide te maken en zo ja, tot welk bedrag, zonder dat het voortbestaan van zijn ondernemingen in gevaar komt. Dit is een nieuw feit.
2. De rechtbank had, alvorens te beslissen, de voor deze zaak relevante vragen aan een deskundige moeten voorleggen. Dit is een kennelijk juridische en/of feitelijke misslag.
3. De rechtbank heeft de man ten onrechte privé tot afstorting veroordeeld. Dit is een kennelijke juridische misslag.
4. De rechtbank was niet bekend dat de nauw met deze zaak verband houdende afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in hoger beroep aanhangig is. De verplichtingen die voor de man uit deze procedure kunnen voortvloeien zijn van belang voor de vraag of extra geld binnen de ondernemingen van de man en/of bij de man in privé kan worden vrijgemaakt voor de pensioenverplichtingen. Ook dit is een nieuw feit.
5. De vrouw heeft op 28 maart 2014 verzocht het bedrag af te storten in een Stamrecht B.V. van de vrouw, genaamd [H b.v.], in plaats van een pensioenverzekeraar, om daarvan een huis te kopen. Een dergelijke gang van zaken zou voor de man grote (fiscale) risico’s met zich brengen. Dit is (zo begrijpt het hof) eveneens een nieuw feit.
6. Noch de man, noch zijn ondernemingen beschikken op dit moment over de liquide middelen om tot afstorting over te gaan. Er is derhalve sprake van een noodtoestand.
Volgens de man is niet alleen sprake van nieuwe feiten en juridische en feitelijke misslagen, maar heeft hij een groot belang bij schorsing, terwijl de vrouw geen spoedeisend belang heeft om op korte termijn afstorting te verlangen.
5.2.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een beschikking een belangenafweging dient plaats te vinden, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.
Voor schorsing van de werking van een beschikking is plaats, indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking over te gaan. Dat laatste doet zich in ieder geval voor, indien (1) deze beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of (2) indien de tenuitvoerlegging op grond van feiten die na het geven van deze beschikking zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarnaast kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin plaats is voor schorsing van de werking. Daarvan is bij voorbeeld sprake indien feiten die na het geven van deze beschikking zijn voorgevallen of aan het licht gekomen of die de rechter in eerste aanleg bij zijn beslissing over de uitvoerbaarverklaring anderszins niet heeft kunnen meewegen, meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking.
5.3.
Uit het verhandelde ter zitting van het hof en de brief van de advocaat [NAAM]28 mei 2014 met producties, welke brief ter zitting door de advocaat [NAAM], is het volgende gebleken. Per 31 december 2013 bedroeg de pensioenvoorziening in [b.v.2] € 1.386.134,-. De rekening-courant schuld van de man aan de B.V. bedroeg € 1.343.644,-. De liquide middelen van de B.V. bedroegen € 3.002,-. Voorts had de B.V. een rekening-courant schuld van € 61.415,- aan [b.v.9], een van de ondernemingen van de man. Op 26 mei 2014 heeft de man tot zekerheid van zijn schuld aan [b.v.2] een krediethypotheek verstrekt voor een bedrag van € 2.520.000,- op het aan hem toebehorende, tot dan toe onbelaste winkelpand [x]. Ter zitting heeft de man verklaard dat thans geen winst wordt behaald in zijn ondernemingen en dat de bank, die eerder een krediet had verstrekt van € 2.000.000,-, waarop jaarlijks een groot bedrag moet worden afgelost, thans niet bereid is meer krediet te verschaffen. In tegendeel, de bank heeft geëist dat de man, tot zekerheid van die schuld, de bank een pandrecht op zijn aandelen verstrekt, waaraan hij heeft voldaan. De man heeft thans geen inkomsten uit zijn ondernemingen. Er is een probleem met de belastingdienst vanwege een gebrek aan middelen om de loonbelasting en de omzetbelasting te voldoen. Met de huurinkomsten van [x] voorziet de man in zijn levensonderhoud. Tevens voldoet hij daaruit de alimentatie voor de vrouw en de kinderen. Dit inkomen valt weg indien hij [x] zou moeten verkopen. Volgens de man is weliswaar sprake van solvabiliteit, maar niet van liquiditeit en heeft hij twee jaar respijt nodig. De man heeft stukken in het geding gebracht die zijn verklaring ondersteunen.
Naar het oordeel van het hof is met bovengenoemde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk geworden dat de man bij onverkorte tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in een financiële noodtoestand komt te verkeren doordat thans liquide middelen ontbreken, zowel bij [b.v.2] als bij de ondernemingen van de man en de man in privé.
5.4.
Ter zitting van het hof is gebleken dat de vrouw op 25 juni 2014 in de hoofdzaak een aanvulling op het incidenteel appel heeft ingediend en daarbij haar verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd in die zin dat zij primair verzoekt de man te veroordelen om haar pensioenaandeel binnen een maand na betekening van de beschikking af te storten onder haar stamrecht B.V. (ten gunste van [H b.v.] met rekeningnummer [1]) en subsidiair verzoekt de man te veroordelen om haar pensioenaandeel binnen een maand na betekening van de beschikking af te storten bij een door haar aan de wijzen externe pensioenverzekeraar. Het hof leidt daaruit af dat de vrouw niet zozeer er belang bij heeft dat het voor de garandering van haar pensioenaanspraken benodigde bedrag thans wordt afgestort bij een pensioenverzekeraar, maar dat zij belang heeft bij het treffen van een andersoortige pensioenvoorziening.
Daarbij komt dat in de bij het hof tussen partijen aanhangige procedure betreffende de door de man te betalen alimentatie bij beschikking van 11 maart 2014 een onderzoek door C.J.M. Zantboer RA (hierna: Zantboer) is bevolen, onder meer naar de vraag of er voor de man mogelijkheden zijn om tot de ondernemingen van de man behorende vermogensbestanddelen liquide te maken en zo ja, tot welk bedrag, zonder dat het voortbestaan van zijn ondernemingen in gevaar komt. Naar het oordeel van het hof is het in het belang van beide partijen de uitkomst van dit onderzoek af te wachten.
5.5.
Alles in ogenschouw nemende acht het hof voldoende gronden aanwezig om de uitvoerbaarheid bij voorraad die de rechtbank heeft uitgesproken ten aanzien van de afstorting van het ter garandering van de pensioenaanspraken van de vrouw af te storten bedrag te schorsen.
5.6.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het door het hof bevolen onderzoek door Zantboer, ziet het hof aanleiding de behandeling ter zitting van het hoger beroep in deze zaak gelijktijdig te doen plaatsvinden met de verdere behandeling van het hoger beroep in de alimentatiezaak (zaaknummer 200.122623/01). In het hoger beroep betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (zaaknummer 200.140.299/01) heeft het hof op 1 juli 2014 uitspraak gedaan. Het verzoek tot voeging van zaken zal derhalve in zoverre worden afgewezen.
5
Beslissing
Het hof:
in het incident (zaaknummer 200.149.054/02) en in de hoofdzaak (zaaknummer 200.149.054/01)
schorst de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking van 26 maart 2014 tot aan de uitspraak van de (eind)beschikking in de hoofdzaak;
bepaalt dat de behandeling ter zitting van de hoofdzaak (zaaknummer 200.149.054/01) zal plaatsvinden gelijktijdig met de verdere behandeling van het hoger beroep in de alimentatiezaak met zaaknummer 200.122.623/01;
wijst af het meer of anders verzochte;
in de hoofdzaak (zaaknummer 200.149.054/01)
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.G. Kleene-Eijk, mr. G.J. Driessen - Poortvliet en mr. W.J. van den Bergh in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op  8 juli 2014.