ECLI:NL:GHARL:2014:248
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.128.386
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 330793)
beschikking van de familiekamer van 16 januari 2014
inzake
[verzoeker]
,
als woonachtig ingeschreven in [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,
advocaat: mr. K. Beishuizen te Haarlem,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.A. van Osch te ’s-Hertogenbosch.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 april 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 13 juni 2013;
- het verweerschrift in hoger beroep, ingekomen op 14 augustus 2013;
- een brief van mr. [NAAM]1 november 2013 met bijlagen, ingekomen op 4 november 2013.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 14 november 2013 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de man en de vrouw is op 24 januari 2004 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Bij beschikking van 19 december 2006 heeft de rechtbank Haarlem bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 16 november 2005 als uitkering in haar levensonderhoud € 5.150,- per maand zal voldoen. Bij beschikking van 20 december 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam die beschikking vernietigd en die bijdrage met ingang van 15 november 2005 vastgesteld op € 5.654,- per maand.
3.3
Bij beschikking van 24 maart 2010 heeft de rechtbank Utrecht het verzoek van de man tot wijziging van de in de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007 vastgestelde bijdrage en deze op nihil te stellen, afgewezen. Bij beschikking van 8 februari 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, voormelde beschikking van 24 maart 2010 bekrachtigd en het door de man meer of anders verzochte afgewezen.
3.4
Bij vonnis van 14 december 2010 heeft de rechtbank Utrecht de man op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
3.5	Bij beschikking van 13 juli 2011 heeft de rechtbank Utrecht het verzoek van de man voormelde beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007 te wijzigen en de bijdrage vanaf 1 november 2010, althans vanaf 15 november 2010 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als juist wordt geacht, maar in tijd beperkt tot maximaal één jaar, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van al hetgeen zij ontvangen heeft als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, afgewezen.
3.6
Bij beschikking van 2 februari 2012 heeft het gerechtshof Arnhem de man wegens het niet tijdig betalen van het verschuldigde griffierecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn tegen de beschikking van de rechtbank Utrecht van 13 juli 2011 ingesteld verzoek in hoger beroep.
3.7
Bij vonnis van 9 april 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, opheffing van het faillissement van de man bevolen, omdat niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden.
3.8	De man, geboren op [geboortedatum] 1957, heeft drie kinderen, geboren uit de relatie met [A] (verder te noemen "[A]”). [A] voorziet in eigen levensonderhoud. De man en [A] staan niet op een gemeenschappelijk adres ingeschreven.
De man is directeur-enig aandeelhouder van [B] Holding B.V. (verder: de Holding), welke Holding onder meer aandeelhouder was van Laser Aesthetic Nederland B.V. (na naamswijziging: Triple A Treatment B.V.). De vennootschap Laser Aesthetic Nederland B.V. vormde samen met het bedrijf van dr. Villnow, Laser Treatment Team B.V., de maatschap Laser Aesthetic. De man heeft de aandelen in Laser Aesthetic Nederland B.V. in 2008 overgedragen aan een derde. Laser Aesthetic Nederland B.V. is medio december 2008, na de overdracht, failliet verklaard. De maatschap Laser Aesthetic is in 2008 ontbonden.
Volgens de enkelvoudige winst- en verliesrekening van de Holding bedroeg het bruto bedrijfsresultaat in 2007 € 171.433,- negatief, in 2008 € 249.870,- negatief, in 2009 € 169.414,- positief en in 2010 € 24.626,- negatief.
Sedert 5 december 2012 is de Holding enig aandeelhouder van P. van Baaren Beheer B.V., voordien eigendom van [A] De vennootschap P. van Baaren Beheer B.V. is enig aandeelhouder van Van Baaren Zorgcentra B.V. Volgens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 7 september 2009 voerde de werkmaatschappij van de laatstgenoemde vennootschap in 2009 de handelsnamen Laser Surgery Haarlem en Laser Clinics. Blijkens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 6 augustus 2013 voert die werkmaatschappij thans de handelsnaam MakeOver Clinic.
Het vermogen van de Holding bedroeg volgens de geconsolideerde jaarrekeningen van 2007 tot en met 2009 respectievelijk € 1.263.906,- negatief, € 4.708,- negatief en € 14.246,- negatief en volgens de enkelvoudige balans van de Holding van 2010 € 92.787,- negatief.
3.9
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1957, is alleenstaand.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de vraag of, naar het hof begrijpt, de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007 in die zin dient te worden gewijzigd dat de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 14 december 2010, de datum van het persoonlijk faillissement van de man, op nihil dient te worden gesteld.
4.2
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de man om de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007 in die zin te wijzigen dat de door hem verschuldigde partneralimentatie vanaf 14 december 2010 op nihil wordt gesteld, afgewezen.
De man verzoekt het hof in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. De vrouw verzoekt op haar beurt het hof de verzoeken van de man af te wijzen dan wel, zo het hof van mening mocht zijn dat van een wijziging van omstandigheden sprake is, de hoogte van de partneralimentatie vast te stellen op een bedrag dat het hof juist acht, zulks met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoek (4 oktober 2012) tot 9 april 2013, alsmede de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Aan de orde is allereerst de vraag of het op 14 december 2010 uitgesproken persoonlijk faillissement van de man, afgezet tegen de situatie ten tijde van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007, een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht en de behoefte rechtvaardigt.
5.2
De rechtbank Utrecht heeft in haar beschikking van 13 juli 2011 geoordeeld dat het persoonlijk faillissement van de man niet als een relevante wijziging van omstandigheden kan worden beschouwd, omdat de man op grond van zijn eigen aangifte in staat van faillissement is verklaard en uit het faillissementsverslag van 20 april 2011 van de betrokken curator is gebleken dat de mogelijkheden van het aanbieden van een akkoord nog niet waren onderzocht en dat over de vraag of een uitkering was te verwachten aan preferente en concurrente schuldeisers nog geen mededeling kon worden gedaan, omdat de omvang van de activa en de schulden nog niet was vastgesteld. De rechtbank heeft bij beschikking van 13 juli 2011 het verzoek van de man tot wijziging van de in de beschikking van 20 december 2007 vastgestelde partneralimentatie dan ook afgewezen.
5.3
In de bestreden beschikking van 17 april 2013 heeft de rechtbank de vraag of het persoonlijk faillissement van de man een relevante wijziging van omstandigheden is, wederom ontkennend beantwoord. Hierbij heeft de rechtbank, voor zover van belang, vastgesteld dat van een afwikkeling van het faillissement nog altijd geen sprake is en dat de man uitsluitend het faillissementsverslag van 31 juli 2012 als nieuwe productie heeft overgelegd, uit welk verslag de rechtbank heeft afgeleid dat de reden waarom het faillissement nog niet is afgewikkeld (mede) is gelegen in de omstandigheid dat de omvang van de activa en de schulden nog immer niet is vastgesteld. De door de man gestelde wijziging van omstandigheden (zijn faillissement) leidt volgens de rechtbank dan ook niet tot de conclusie dat de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007 niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.
5.4
De man klaagt in hoger beroep erover dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan zijn faillissement. Volgens de man blijkt uit de verschillende faillissementsverslagen duidelijk dat de omvang van de schulden vele malen groter was dan de omvang van de aangetroffen activa. Tevens beroept hij zich in dit kader op het - na de mondelinge behandeling bij de rechtbank van de onderhavige zaak gewezen - vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 9 april 2013, waarbij de opheffing van zijn faillissement is bevolen wegens gebrek aan baten.
5.5
Naar het oordeel van het hof moet bij de huidige stand van zaken worden geoordeeld dat het op 14 december 2010 uitgesproken faillissement van de man wel een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW met zich heeft gebracht. Uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 9 april 2013 volgt immers dat de rechter-commissaris, ongeveer tweeëneenhalf jaar na het uitspreken van het faillissement, tot de conclusie was gekomen dat in de faillissementsboedel, tegenover de aanwezige activa, onvoldoende baten aanwezig waren voor voldoening van de faillissementskosten, en dat hij daarom aan de rechtbank de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten heeft voorgedragen, in welke voordracht de rechtbank hem is gevolgd. Door de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 9 april 2013 is daarom thans - in retrospectief bezien - voldoende aannemelijk geworden dat de faillissementsboedel vanaf de aanvang van het faillissement een negatief saldo heeft gehad. Dit betekent dat het hof alsnog de draagkracht van de man vanaf de datum van zijn faillissement dient te beoordelen.
5.6
Voor de periode dat de man in staat van faillissement heeft verkeerd stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter in een geval waarin de alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt om het bedrag van de alimentatieplicht op nihil te stellen, behoudens - door de alimentatiegerechtigde te stellen en bij betwisting te bewijzen - bijzondere omstandigheden, ervan uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en dient de rechter het verzoek tot nihilstelling dus toe te wijzen.
5.7
De vrouw betoogt dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de bewuste hoofdregel rechtvaardigen. Dit betoog van de vrouw faalt.
De vrouw stelt dat het hier uitsluitend een - op eigen aangifte uitgesproken - tactisch ‘doorstart’ faillissement betreft, bedoeld om verdere gijzelneming door haar van de man in verband met op hem rustende alimentatieverplichtingen te voorkomen. Zij heeft deze stelling evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt, in aanmerking genomen dat het faillissement inmiddels is opgeheven wegens gebrek aan baten. De vrouw heeft in dit verband verder nog aangevoerd dat de man inkomsten of vermogen verborgen heeft gehouden en tijdens het faillissement - al dan niet door middel van een of meer tussenpersonen - onverminderd actief is gebleven in zijn ondernemingen. Dat de man inkomsten of vermogen voor de curator verborgen zou hebben gehouden, heeft de vrouw naar het oordeel van het hof evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. De faillissementsverslagen bieden voor deze stelling geen steun en de curator heeft in de onderzoeksperiode van bijna tweeëneenhalf jaar kennelijk onvoldoende aanknopingspunten gevonden om tot nadere actie over te gaan teneinde een opheffing wegens gebrek aan baten te voorkomen. Ook heeft de vrouw nog aangevoerd dat, al zou de man een negatief inkomen hebben gehad, dit nog niet betekent dat de man geen verdiencapaciteit had om zich het in 2007 vastgestelde inkomen te verwerven. Ook deze stelling wordt verworpen. Voor zover de man tijdens de periode van zijn faillissement enige verdiencapaciteit moet worden toegerekend, kan dit niet leiden tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage over die periode, omdat de te verwerven inkomsten in het onderhavige geval in de failliete boedel zouden zijn gevloeid, hetgeen - gelet op de op 9 april 2013 gevolgde opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten - kennelijk niet dan wel onvoldoende het geval is geweest.
Gelet op al het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de man tijdens zijn faillissement niet over draagkracht heeft beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen.
5.8
Voorts is het hof van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook sedert de opheffing van zijn faillissement per 9 april 2013 nog steeds geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.9
De man stelt dat hij geen inkomsten uit arbeid heeft, dat hij wordt onderhouden door [A], dat hij geld leent van vrienden om in zijn levensonderhoud te voorzien en dat aan zijn zijde - onder meer door de vele tussen partijen gevoerde procedures - uitsluitend nog schulden resteren. De vrouw voert hiertegenover aan dat de man - al dan niet door middel van tussenpersonen - onverminderd actief is gebleven in allerlei ondernemingen. De man is, via de Holding, actief in haar 100% dochtervennootschap P. van Baaren Beheer B.V. die handelt onder de naam Makeoverclinics. Verder is de man - aldus nog steeds de vrouw - actief in de door Van Baaren Zorgcentra B.V. geëxploiteerde onderneming Laser Surgery Haarlem en Laser Clinics. Daarnaast is de man volgens de vrouw actief in het buitenland via een deelname van Van Baaren Zorgcentra B.V. in Quinn Challimar SL te [Spanje], waarbij [A] als zijn vertegenwoordigster functioneert.
Het hof overweegt dat uit al deze door de vrouw genoemde omstandigheden nog niet zonder meer volgt dat de man uit de door haar gestelde activiteiten ook (relevante) inkomsten geniet. De man betoogt immers gemotiveerd dat de Holding, waarvan de man nog steeds de eigenaar is, geen waarde meer vertegenwoordigt en dat de daarin aanwezige compensabele fiscale verliezen de enige reden zijn voor het voortbestaan van de Holding. Dat de Holding geen (voor de draagkracht relevante) waarde vertegenwoordigt, heeft de man naar het oordeel van het hof om de volgende redenen voldoende aannemelijk gemaakt. De man heeft ter zitting bij het hof onweersproken verklaard dat de curator voor de verkoop van de aandelen in de Holding in 2012 een vraagprijs van € 2.000,- heeft aangehouden. Voorts blijkt uit het fiscaal rapport 2012 dat het belastbaar inkomen van de man in dat jaar (nog steeds) nihil was.
Weliswaar heeft de Holding in december 2012 de vennootschap P. van Baaren Beheer B.V. en daarmee ook P. van Baaren Zorgcentra B.V. overgenomen, maar die overname vond plaats nadat het door P. van Baaren Zorgcentra B.V. geëxploiteerde bedrijf Laser Surgery Haarlem op last van de Inspectie voor de Volksgezondheid haar behandelkamers in de schoonheidskliniek in Haarlem had moeten sluiten, met alle negatieve publiciteit voor deze kliniek van dien. Reden voor de overname door de Holding van deze beide vennootschappen was, aldus de verklaring van de man ter zitting bij dit hof, de omstandigheid dat hij brood zag (en ziet) in een schadevergoedingsclaim van deze vennootschappen jegens de Inspectie, welke claim op dit moment evenwel nog niet heeft geleid tot enige revenuen. Dat de overname van P. van Baaren Beheer B.V. tot extra, winstgevende, activiteiten binnen de Holding heeft geleid of tot een (voor de draagkracht van de man relevante) waardestijging van de Holding, is dan ook niet gebleken. Mede tegen deze achtergrond bezien is onvoldoende gesteld of gebleken dat de man enig inkomen vanuit de Holding verkrijgt.
Voorts is het enkele feit dat P. van Baaren Beheer B.V. als beheerder van Quinn Challimar SL staat vermeld in het als productie 10 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde stuk, onvoldoende om aan te nemen dat de man uit dien hoofde inkomsten geniet. Dit wordt niet anders, indien daarbij wordt betrokken dat Quinn Challimar SL als rechthebbende op, onder meer, de merknamen Laser Aesthetic en Hairlase staat geregistreerd, of dat P. van Baaren Beheer B.V. en Quinn Challimar SL, naar de vrouw stelt, op hetzelfde adres in [Spanje] staan ingeschreven.
Voor zover al aan de man verdiencapaciteit moet worden toegerekend, zoals de vrouw betoogt, kan die verdiencapaciteit naar het oordeel van het hof niet tot vaststelling van enige onderhoudsbijdrage te zijnen laste leiden. Gelet op de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, acht het hof het voldoende aannemelijk dat niet alle schuldeisers zijn voldaan. De man zal een eventueel te verwerven inkomen dan ook dienen aan te wenden voor de aflossing van zijn overgebleven schulden, waaronder in ieder geval de zeer substantiële schuld aan de vrouw wegens achterstallige alimentatie tot aan het faillissement van de man op 14 december 2010, welke schuld door de man ter zitting is geschat op ten minste € 100.000,- en door de vrouw zelfs op ruim € 200.000,-.
Gelet op al het voorgaande is er onvoldoende reden om aan te nemen dat de man op dit moment een zodanige verdiencapaciteit heeft dat hij in staat moet worden geacht om, naast aflossing op de na de opheffing van het faillissement overgebleven schulden, waaronder op eerdergenoemde schuld aan de vrouw wegens achterstallige alimentatie, tevens alimentatie te kunnen betalen voor de periode vanaf 9 april 2013. Van door de man te liquideren vermogen is, mede gelet op de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, evenmin gebleken.
5.10
Gelet op het voorgaande moet de conclusie luiden dat de man vanaf 14 december 2010 geen draagkracht meer heeft voor de betaling van partneralimentatie. Dit betekent dat het betoog van de man ter zake van de behoeftigheid van de vrouw geen bespreking meer behoeft. Om dezelfde reden kan bespreking achterwege blijven van zijn stelling dat de vrouw sedert de echtscheiding in 2003 inmiddels meer dan tien jaar de tijd heeft gehad om zichzelf van een inkomen te voorzien, zodat dat de in 2007 vastgestelde alimentatie niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.
5.11	Het hof zal de onderhoudsbijdrage op nihil stellen met ingang van de door de man verzochte ingangsdatum 14 december 2010. Per die datum ontbreekt de draagkracht bij de man, terwijl de vrouw niet heeft gesteld dat een nihilstelling per die datum ingrijpende gevolgen voor haar heeft in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen vanaf deze datum is betaald of verhaald. Naar het hof begrijpt uit de verklaringen van partijen ter zitting, heeft de man aan de vrouw in ieder geval geen bijdrage in haar levensonderhoud betaald over de periode vanaf 14 december 2010.
6
De slotsom
6.1
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 april 2013, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2007 voor de periode vanaf 14 december 2010, en stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 14 december 2010 vast op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, C.J. Laurentius-Kooter en J.M. Rowel-Van der Linde, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is op 16 januari 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.