ECLI:NL:PHR:2014:582
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/00469
mr. J. Spier
Zitting 6 juni 2014  (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[verzoeker]
(hierna [verzoeker])
tegen
Stichting Welzijn Ouderen
(hierna SWO)
1
Feiten en procesverloop
1.1
SWO is op eigen aangifte bij vonnis van de Rechtbank Gelderland van 31 oktober 2013 failliet verklaard met benoeming van mr. [NAAM].
1.2
Bij vonnissen van de Rechtbank Gelderland van 19 november 2013 is het verzet van [betrokkene] en [verzoeker] tegen het vonnis van 31 oktober 2013 afgewezen en zijn hun verzoeken tot ontslag en vervanging van de curator aangehouden. Bij beschikking van 27 november 2013 heeft de Rechtbank mr. [NAAM]. Meijnhardt tot opvolgend curator benoemd.
1.3
[betrokkene] en [verzoeker] zijn in hoger beroep gekomen van genoemde verzetvonnissen van 19 november 2013; zij hebben het Hof verzocht deze vonnissen te vernietigen en (in ’s Hofs lezing) het verzoek van SWO dat strekt tot haar faillietverklaring alsnog af te wijzen.
1.4
Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 13 januari 2014 de vonnissen van de Rechtbank Gelderland van 19 november 2013 bekrachtigd en SWO niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot veroordeling in haar verzoek om een proceskostenveroordeling in de eerste instantie. Het Hof overwoog daartoe voor zover in cassatie van belang als volgt:
“3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van SWO zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2
[betrokkene] en [verzoeker] kunnen zich met de faillietverklaring van SWO niet verenigen en stellen dat haar eigen aangifte moet worden aangemerkt als misbruik van faillissementsrecht vanwege het feit dat SWO geen redelijk belang had bij haar faillissement en dat deze het belang van haar werknemers om hun arbeidsovereenkomst te behouden heeft geschaad. [betrokkene] en [verzoeker] stellen daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende:
- SWO krijgt voor haar activiteiten sinds jaar en dag subsidie van de gemeente Harderwijk; de gemeente wenst dat diverse organisaties (waaronder SWO) fuseert met andere instellingen; SWO heeft in 2012 een fusie met een andere instelling afgewezen;
- de gemeente Harderwijk heeft besloten om de subsidieverlening aan SWO per 1 januari 2014 stop te zetten, waarbij is aangegeven dat er voor een zogenaamde “warme overdracht” zou worden gezorgd; daarmee werd bedoeld dat de activiteiten, de vrijwilligers, werknemers etc. mee zouden overgaan; een en ander is bevestigd in diverse publicaties en in de weergaven van de raadsdebatten op de gemeentelijke website, in het bijzonder de weergave van het raadsdebat op 4 juli 2013;
- de gemeente Harderwijk heeft zich in het afgelopen halfjaar opgesteld als feitelijk bestuurder van SWO en kan worden aangesproken op de afwikkeling van SWO en de financiële gevolgen daarvan;
- de overgang van de activiteiten (subsidies, vrijwilligers, cliënten, etc.) houdt een overgang van de onderneming in als bedoeld in artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek, zodat de instelling die overneemt (Stichting Zorgdat te Harderwijk) ook de werknemers dient over te nemen;
- blijkens mededeling van de advocaat [NAAM], had SWO in overleg met de gemeente Harderwijk nog een jaar kunnen doorgaan, maar is daarvoor niet gekozen omdat dan het volgende jaar dezelfde problematiek aan de orde zou komen;
- hoewel de curator meldt dat er onvoldoende financiële middelen zijn, is bekend geworden dat de gemeente Harderwijk op 1 oktober 2013 een bedrag van € 125.000,- heeft overgeboekt naar SWO; daarnaast bezit een nauw met SWO verbonden stichting, de Stichting FAccent, een positief saldo van ongeveer € 30.000,-;
- de verantwoordelijkheid voor de faillissementsaanvraag berust bij de interim-manager/het bestuur; er is sprake van nauwe contacten tussen de diverse partijen en de reden voor het faillissementsverzoek is onduidelijk; dit levert naar de mening van [betrokkene] en [verzoeker] misbruik van recht op, nu het faillissement er kennelijk alleen maar op is gericht om van een aantal werknemers af te komen;
Ter mondelinge behandeling hebben [betrokkene] en [verzoeker] ook nog betwist dat SWO in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Zij stellen daartoe dat er uit het faillissementsverslag blijkt dat er voor meer dan € 50.000,- aan debiteurenposten openstaan en dat er een vordering bestaat op de Stichting Ondersteuning Maatschappelijke Organisatie (SOM) van € 25.000,- wegens een paulianeuze handeling. [betrokkene] en [verzoeker] stellen tot slot dat de rechtbank op het verzet slechts heeft beoordeeld of er sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen maar dat de rechtbank het door hen gestelde misbruik van recht ten onrechte onbesproken heeft gelaten.
3.3
SWO heeft in reactie op de stellingen van [betrokkene] en [verzoeker] ter mondelinge behandeling aangevoerd dat SWO niets heeft kunnen ondernemen tegen het stopzetten van de subsidie door de gemeente Harderwijk, nu de periode waarvoor de subsidie was toegezegd, te weten 2010 tot 2014, per 1 januari 2014 afliep en door de gemeente niet is verlengd. De gemeente was niet bereid tot enig overleg omtrent de subsidieverstrekking en deelde SWO mee dat zij haar taken diende over te dragen aan Zorgdat zonder dat daar iets tegenover stond. SWO heeft daaraan niet meegewerkt. Het door [betrokkene] en [verzoeker] gestelde misbruik van recht is louter gebaseerd op het vermoeden dat SWO in overleg met derden (de gemeente) heeft besloten haar faillissement aan te vragen. Van een vooropgezet plan is geen sprake geweest, hetgeen onder meer blijkt uit de transcriptie van een raadsvergadering, waaruit blijkt dat de gemeente niet op de hoogte was van de faillissementsaanvraag. De gemeente en Zorgdat wilden dat SWO haar activiteiten om niet zou overdragen aan Zorgdat, terwijl Zorgdat slechts bereid was om alleen de vruchtbare onderdelen van SWO over te nemen maar niet de problematische onderdelen, waaronder onroerend goed en een aantal werknemers. SWO bleef hierdoor slechts met de lasten zitten, hetgeen een benadeling van de schuldeisers zou inhouden, waarop zij terecht niet is ingegaan. SWO was niet meer in staat aan haar verplichtingen te voldoen en moest dan ook in alle redelijkheid overgaan tot het indienen van een eigen aangifte faillietverklaring. Indien SWO dat niet had gedaan, zouden de werknemers geen loon ontvangen en uiteindelijk, om hun rechten op de loongarantieregeling veilig te stellen, zelf het faillissement van SWO aanvragen. SWO heeft en had dus wel degelijk een redelijk belang bij de aanvraag van het faillissement. SWO en haar (onbezoldigde) bestuurders hadden en hebben geen enkel belang bij de aanvraag van het faillissement louter om van haar werknemers af te komen.
3.4
De curator heeft in haar brieven van 31 december 2013 en 2 januari 2014 en ter mondelinge behandeling het standpunt ingenomen dat SWO ten tijde van de eigen aangifte wel degelijk in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen en ook thans nog in deze toestand verkeert, nu er meerdere schuldeisers onbetaald zijn gebleven en er geen of onvoldoende middelen zijn of zijn te verwachten om deze kunnen te voldoen.
3.5
Naar aanleiding van het voorgaande oordeelt het hof als volgt.
De appelrekesten stellen met name aan de orde dat de eigen aangifte van SWO tot haar faillietverklaring berust op misbruik van faillissementsrecht. Ter mondelinge behandeling hebben [betrokkene] en [verzoeker] tevens aangevoerd dat er geen faillissementstoestand aanwezig is, waartegen SWO bezwaar heeft gemaakt omdat het een nieuwe grief zou betreffen. Het hof zal echter ook op deze kwestie ingaan.
3.6
SWO was ook volgens de toelichting van [betrokkene] en [verzoeker] voor 60% van haar inkomsten afhankelijk van gemeentesubsidie. De subsidieperiode liep van 2010 tot en met 2013. In de loop van 2013 heeft de gemeente aan SWO het vooruitzicht op voortzetting daarvan per 1 januari 2014 ontnomen. SWO heeft tegen de subsidiewijziging per 1 januari 2014 uiteindelijk geen rechtsmiddelen doorgezet. [betrokkene] en [verzoeker] hebben niet aangevoerd dat SWO in verband met een gerede kans van slagen daartoe in redelijkheid was gehouden. De subsidiekraan was dus voor SWO definitief dicht.
3.7
Blijkens het aangevulde eerste openbare verslag van de curator van 2 januari 2014 sub 8 heeft de verhuurder van het wijkhuis een boedelhuurvordering van € 6.536 over de faillissementsperiode, de fiscus een preferente vordering van € 7.500, ABN Amro bank een met hypotheek versterkte vordering van € 335.862 en hebben 128 crediteuren concurrente vorderingen van in totaal € 46.694. In het midden kan blijven of de activa, waaronder een te verkopen verhypothekeerde onroerende zaak, wel of niet voldoende zijn tot voldoening van al deze schuldeisers. De weigering van de gemeente om SWO nog verder te subsidiëren heeft tot gevolg dat SWO haar belangrijkste inkomensbron per 1 januari 2014 (60% van een omzet van ongeveer € 850.000 over 2012) heeft verloren. Het hierdoor veroorzaakte acute liquiditeitstekort heeft ertoe geleid dat SWO zowel ten tijde van haar aanvraag als thans verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, zodat zij in een faillissementstoestand verkeert.
3.8
Volgens [betrokkene] en [verzoeker] berust de eigen aangifte van SWO tot haar faillietverklaring op misbruik van faillissementsrecht, hetgeen SWO gemotiveerd bestrijdt. Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt indien zij wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
In geval van een eigen aangifte tot faillietverklaring kan het geval zich voordoen dat met de insolventieprocedure wordt beoogd de werknemers te beroven van de hen gegeven bescherming in geval van overgang van een onderneming volgens de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
Als gevolg van de niet aanvechtbare subsidiestop stond SWO voor de keuze om haar onderneming ofwel via een faillissement te laten liquideren ofwel tijdig over te dragen. Over dit laatste heeft SWO overleg gepleegd met de gemeente die met een transitiebudget wilde bewerkstelligen dat Stichting Zorgdat activiteiten van SWO zou overnemen. Naar [betrokkene] en [verzoeker] niet hebben weersproken en daarom vaststaat, wilde Stichting Zorgdat daarvoor geen tegenprestatie leveren, wilde zij alleen de vruchtbare onderdelen zonder de problemen overnemen en heeft zij uiteindelijk slechts 4 van de 14 vaste personeelsleden van SWO in dienst genomen. Tegen een dergelijke selectieve overname heeft SWO zich juist verzet en toen daarover geen overeenstemming werd bereikt, heeft zij in redelijkheid tot haar faillissementsaangifte kunnen besluiten omdat zij in het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen. [betrokkene] en [verzoeker] vermoeden wel dat deze drie partijen in onderling overleg hebben besloten om SWO failliet te laten gaan, maar de gegrondheid van dit vermoeden is na de gemotiveerde betwisting van SWO niet aannemelijk geworden. Hoe pijnlijk het ook voor [betrokkene] en [verzoeker] moet zijn dat de curator hen inmiddels heeft ontslagen, van misbruik van faillissementsaanvraag is niet gebleken. Er bestaat geen aanleiding om de faillietverklaring te vernietigen, zodat voor [betrokkene] en [verzoeker] de weg van artikel 13a Fw niet alsnog open gaat.”
1.5
[verzoeker] heeft (tijdig
) beroep in cassatie ingesteld. SWO heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
[verzoeker] heeft nog gerepliceerd.
2
Inleiding
2.1
Blijkens de (in de cassatieschriftuur opgenomen) toelichting bij de klachten is de beoogde inzet van deze procedure principieel en op zich ook sympathiek: de (rechts)bescherming van werknemers rondom faillissementen. Ik formuleer met opzet wat vaag ”rondom” want één van de problemen waar het middel wat lichtvoetig overheen walst, is precies gelegen in het “rondom”.
2.2
Het belang wordt geïllustreerd door de nakende overheveling van zorgaanspraken van de AWBZ naar de opvolger(s) daarvan. De geëerde steller van het middel gaat ervan uit dat de in dat kader beëindigde werkzaamheden geheel “althans voor een belangrijk deel, gewoon voortgezet zullen worden”, zij het dan ook door een nieuwe partij. Daarvan uitgaande, komt, nog steeds volgens de steller van het middel, de bescherming van art. 7:662 e.v. BW in beeld.
2.3
Het is al aanstonds de vraag of het onder 2.2 genoemde feitelijke uitgangspunt, waarop het middel is gebaseerd, juist is. Als ik het goed begrijp, dan is (één van) de drijfveren van de nieuwe wettelijke regeling gelegen in beoogde kostenbesparingen; dat brengt mee dat allerminst “zo maar” kan worden aangenomen dat een belangrijk deel van de werkzaamheden door één of meer andere(n) zal worden voortgezet. Bovendien brengt de overgang van de uitvoerder van de zorg voor hulpbehoevenden van de rijksoverheid naar gemeenten mee dat geen uniform beleid zal worden gevoerd.
Ook dat laatste zaagt m.i. de poten onder het uitgangspunt van [verzoeker] weg.
2.4
Zelfs wanneer men zou willen aannemen dat het
juridisch
uitgangspunt van het middel (een reeks op het bestuur van een onderneming rustende afwegingsverplichtingen vooraleer een faillissement wordt aangevraagd) juist zou zijn, rijst de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan in de Nederlandse faillissementsprocedure.
2.5.1
De Nederlandse faillissementsprocedure is gericht op een efficiënte afwikkeling van faillissementsaanvragen. Art. 6 lid 3 Fw. zegt het zo: een faillissement wordt uitgesproken wanneer summierlijk blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te  betalen. Volgens Vriesendorp gaat het om een summiere toets en is geen plaats voor “uitvoerige debatten en moeten de posities van betrokkenen en genoemde toestand snel helder te krijgen zijn.”
Wat genoemde toestand betreft: deze behoeft niet vast te staan; summierlijk “blijken”, is voldoende,
wat eens te meer doet uitkomen dat geen ruimte bestaat voor (uitvoerig) feitenonderzoek.
2.5.2
Het aantal faillissementsaanvragen in ons land is hoog.
Het opschroeven van de onderzoeksverplichtingen voor de rechter zou niet alleen haaks staan op hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, maar zou ook, gezien de aantallen waarom het gaat, praktisch moeilijk uitvoerbaar zijn.
2.6.1
Eén van de grondbeginselen van ons (faillissements)recht is de paritas creditorum. In dat grondbeginsel zou een aanzienlijke bres worden geschoten bij omarming van het pleidooi van [verzoeker]. Tot de kern teruggebracht, komt dat er
in feite
op neer dat de belangen van werknemers (veelal) zwaarder wegen dan die van andere crediteuren.
Dat zwaarder wegen kan bezwaarlijk iets anders betekenen dan dat het laten doorlopen van arbeidsovereenkomsten, in de hoop dat ze in de toekomst ex lege op een andere werkgever overgaan, geboden kan zijn; ook als er geen geld is om de lonen te betalen. Aldus lopen de schulden verder op en moeten de hogere schulden uit het beschikbare vermogen worden betaald, als gevolg waarvan de andere crediteuren minder krijgen dan ze zouden hebben ontvangen bij het eerder aanvragen van het faillissement. Dat sprake is van inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers blijkt in deze setting reeds uit art. 3:288 onder e BW; de vordering van de uit afgedwongen goedertierenheid aanblijvende werknemers is bevoorrecht boven die van de meeste andere schuldeisers.
2.6.2
Nochtans is uit een oogpunt van
wenselijk recht
voor een bevoordeling van werknemers in voorkomende gevallen wellicht het nodige te zeggen. Maar zelfs naar wenselijk recht kan het moeilijk een
algemeen
desideratum zijn. Slechts van geval tot geval zou kunnen worden beoordeeld of werknemersbelangen (zouden) moeten prevaleren boven die van andere crediteuren of belanghebbenden, waarbij dan allicht ook onderscheid zou moeten worden gemaakt al naargelang de aard en omvang van de rechten van de andere crediteuren; als men eenmaal gaat differentiëren, is immers niet goed in te zien dat en waarom alleen (bepaalde groepen) werknemers in de prijzen zouden moeten vallen.
2.6.3
Voor het maken van een dergelijk onderscheid is een wettelijke basis vereist. Die zie ik niet; zie nader onder 2.18.2.
2.7
Men zou een ogenblik kunnen denken dat de EU-richtlijn, die ten grondslag ligt aan de artikelen 7:662 e.v. BW, wellicht een basis als bedoeld onder 2.6.1 en 2.6.3 zou kunnen verschaffen. Ik denk dat dit evenwel niet het geval is. Ingevolge art. 7:666 BW gelden deze laatste bepalingen niet in faillissementssituaties.
Bij die stand van zaken ligt weinig voor de hand te veronderstellen dat de EU-richtlijn beoogt de gelijkheid van schuldeisers te torpederen ten gunste van werknemers. Zelfs als men daarover wellicht anders zou kunnen denken, leent deze procedure zich niet voor het stellen van daarop gerichte vragen aan het HvJ EU omdat het antwoord voor behandeling van het middel niet nodig is, zoals hierna onder 3 wordt geschetst.
2.8
Ik ben me ervan bewust dat misbruik van recht in de weg kan staan aan een geslaagde faillissementsaanvraag. Het lijkt goed daarbij nader stil te staan.
2.9
In zijn dissertatie besteedt Schaink veel aandacht aan het teloorgaan van de wettelijke bescherming van werknemers ingeval van faillissement. Hij wijst erop dat het al genoemde art. 7:666 BW meebrengt dat bij overdracht van (een deel van) een onderneming na faillissement de koper van de onderneming het personeel dat hij verkiest kan aannemen; de anderen vallen dan buiten de boot.
2.10
Met na te noemen kanttekening is vooral ook in settingen als vermeld onder 2.9 van belang of een faillissementsaanvraag kan stranden op misbruik van recht. Ook op dat onderwerpt gaat Schaink ampel in.
2.11
Ik meen de rechtspraak van Uw Raad, toegespitst op situaties als in de ogen van [verzoeker] in deze procedure aan de orde, zo te kunnen samenvatten dat van misbruik (vooral) sprake is als de faillissementsaanvraag werd verricht met het voorop gezette doel om van één of meer werknemers af te komen (en hen aldus van de wettelijke bescherming te versteken).
2.12.1
Voor ons onderwerp is m.i. verder een conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer van belang. Hij maakt onderscheid tussen eigenlijk en oneigenlijk gebruik van een faillissementsaanvraag. Vervolgens noemt hij een aantal aanwijzingen voor een faillissement gericht op de afvloeiing van personeel.
2.12.2
Mijn ambtgenoot Langemeijer tekent daarbij aan, een aspect dat in veel zaken en, zo voeg ik toe, ook in casu van belang is: de financiële toestand van de onderneming kan zodanig zijn
“dat zij verkeert – of naar verwachting binnenkort zal verkeren – in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, ongeacht of de bedrijfsactiviteiten nu wel of niet in een andere onderneming worden voortgezet. In dat geval is de doorstart vaak een kwestie van redden wat er nog te redden valt”
en verderop
“Wanneer hij [de rechter] tot het oordeel komt dat de faillissementsaanvrage uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied teneinde daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te omzeilen (m.a.w.: achterwege zou zijn gebleven indien dat voordeel niet had kunnen worden bereikt), heeft de rechter m.i. de vrijheid te oordelen dat de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.”
2.13
Volledigheidshalve wijs ik nog op de discussie over de vraag wat de gevolgen van een vernietiging van een faillissement zijn als de onderneming door de curator is overgedragen.
Meer bepaald: gaan de niet “overgenomen” werknemers dan alsnog van rechtswege over? Als men zou menen dat dit laatste niet het geval is,
dan mist het cassatieberoep en de daarin aan de orde gestelde kernvraag hoe dan ook belang.
2.14.1
Ik kom daarmee op de (kern)klacht. Deze komt erop neer dat het bestuur van een onderneming, alvorens over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van de onderneming, een belangenafweging moet maken. Het niet maken van zo’n belangenafweging zou, als ik het goed begrijp, eo ipso misbruik van recht opleveren.
2.14.2
Mr. [NAAM], zij het dan ook enigszins omfloerst, toe dat het middel inzet op een thema dat in feitelijke aanleg niet aan de orde is geweest.
[verzoeker] komt ook niet op tegen de weergave van zijn standpunt in rov. 3.2 van het bestreden arrest. M.i. is het beroep reeds hierom tot mislukken gedoemd.
2.15
Bovendien lijkt mr. [NAAM][verzoeker] te graven met zijn stelling dat het “niet direct gaat om de toetsing van [lees:] het besluit van het bestuur van SWO waarin is besloten tot de aanvraag van het eigen faillissement”.
Dat dit er niet toe doet (het “gaat er niet om”) kan, een ogenblik voorbijgaand aan cassatie-technische aspecten, m.i. slechts zijn te herleiden tot de omstandigheid dat een verplichting die [verzoeker] op het bestuur wil leggen rechtens niet bestaat.
2.16
Het Hof is ervan uitgegaan dat SWO ten tijde van de aanvraag daadwerkelijk verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen en dat dit “thans” (klaarblijkelijk: de datum van het uitspreken van het arrest) nog steeds het geval was. Het Hof heeft bovendien aangenomen dat geen of onvoldoende middelen te verwachten zijn om deze schulden te voldoen (rov. 3.4, met uitwerking in hetgeen daarop volgt). Bovendien heeft SWO nagedacht over de gevolgen voor haar werknemers; zij wilde juist voorkomen dat sprake zou zijn van een “selectieve overname” (rov. 3.8).
2.17
Zelfs als men zou menen dat het bestuur van een rechtspersoon dat voornemens is het faillissement van deze rechtspersoon aan te vragen, gehouden is tot een belangenafweging als bedoeld onder 2.14.1, dan geldt dat m.i. zeker niet in een situatie als bedoeld onder 2.16. Of misschien moet ik het anders zeggen: in zulk een situatie heeft het bestuur van SWO voldaan aan de verplichtingen die volgens [verzoeker] op zijn schouders rust(t)en.
2.18.1
Daar komt bij dat [verzoeker] voor het aanvaarden van een verplichting als door hem gepropageerd geen ondersteunende bronnen heeft aangedragen.
2.18.2
M.i. past grote terughoudendheid bij het aanvaarden van zulk een verplichting om ten minste de volgende in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:
a. het zet de deur voor afwijzing van faillissementsverzoeken in gevallen als de onderhavige véél verder open dan alleen misbruik van recht waarvoor aan strenge eisen moet zijn voldaan;
b. het zadelt de rechter, gezien het summiere en op snelheid en efficiëntie gerichte karakter van de faillissementsprocedure, op met schier onmogelijke afwegingen;
c. het miskent de paritas creditorum, waarbij opmerking verdient dat Uw Raad dat beginsel enigszins heeft gerelativeerd.
Ik moge verwijzen naar hetgeen hiervoor onder 2.6.1 werd betoogd;
d. het komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat het bestuur zich blootstelt aan vorderingen gebaseerd op persoonlijke aansprakelijkheid wegens het aangaan van schulden in de wetenschap dat er een gerede kans, zoal geen zekerheid, bestaat dat deze niet (geheel) zullen kunnen worden betaald.
2.19.1
Ter afronding nog het volgende. In een interessante beschouwing plaatsen Hufmann en Zaal vraagtekens bij volledige uitsluiting van art. 7:662 e.v. BW ingeval de onderneming na faillissement wordt doorgestart.
Die twijfel is bezien vanuit juridisch dogmatisch oogpunt wellicht begrijpelijk, maar roept vragen op wanneer naar de realiteit wordt gekeken. Het buiten toepassing laten van genoemde artikelen bij gebreke van voortzetting is immers een slag in de lucht.
2.19.2
Bovendien zou het paard achter de wagen worden gespannen. De bedoeling van genoemde bepalingen is de bescherming van werknemers. Wanneer op juridische gronden een koper van (delen van) de failliete onderneming alle werknemers er van rechtswege bij cadeau zou krijgen, is dat geen aansporing voor dergelijke transacties. Het zou daarmee in alle opzichten schadelijk zijn.
De werknemers (of in een deel hunner) zou verstoken blijven van werk dat er anders wel zou zijn, terwijl ook de crediteuren zouden worden geschaad omdat de lucratieve delen van de failliete onderneming praktisch gesproken onverkoopbaar worden. Eenzelfde bezwaar kleeft m.i. aan de opvatting die het middel ingang wil doen vinden.
2.19.3
Bij hetgeen onder 2.19.2 werd betoogd, valt te bedenken dat de mogelijkheid van misbruik inderdaad op de loer ligt. M.i. biedt de bestaande rechtspraak op dat punt voldoende mogelijkheden daartegen op te komen, al zie ik in dat dit het nodige van de rechter vergt en dat het niet steeds heel gemakkelijk zal zijn misbruik voldoende aannemelijk te maken (gezien het karakter van de faillissementsprocedure zal bewijslevering in beginsel niet nodig zijn).
3
Bespreking van het middel voor zover nog niet behandeld
3.1.1
Het cassatiemiddel bevat verschillende klachten en richt zich met name tegen rov. 3.8 van ’s Hofs arrest. Het middel stelt – met juistheid – voorop dat er geen plicht rust op een schuldenaar om zijn eigen faillissement aan te vragen op het moment dat hij verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.1.2
Op zich is niet onjuist de daaraan gekoppelde stelling dat een schuldenaar die verkeert in de positie dat hij is opgehouden te betalen in het algemeen geen belang bij een beslag op zijn vermogen zoals wordt gelegd door het faillissement
(cassatieschriftuur onder 13). Maar dat geldt zeker niet zonder meer voor de bestuurders; zie hiervoor onder 2.18.2 sub d.
3.2.1
[verzoeker] verwijt het Hof in de eerste plaats dat het in rov. 3.8 heeft overwogen dat “(a)ls gevolg van de niet aanvechtbare subsidiestop [...] SWO voor de keuze [stond] om haar onderneming ofwel via een faillissement te laten liquideren ofwel tijdig over te dragen.” Het Hof miskent dat SWO niet verplicht was haar eigen faillissement aan te vragen en dat zij er ook voor had kunnen kiezen geen faillissement aan te vragen voor 1 januari 2014, waardoor, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en SWO van rechtswege waren overgegaan op Stichting Zorgdat. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het Hof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang waarom SWO geen andere keuze had dan het eigen faillissement aan te vragen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is geen voldoende rechtvaardiging dat  “zij in het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen”, omdat, naar in cassatie althans veronderstellenderwijs minstgenomen moet worden aangenomen (onder verwijzing naar de stellingen weergegeven in nr. 7 en 8 van het cassatieverzoekschrift), de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen en werknemers en SWO op 1 januari 2014 van rechtswege zouden overgegaan op Stichting Zorgdat en vanaf die datum de werknemers Stichting Zorgdat tot betaling hadden kunnen aanspreken (onder 14).
3.2.2
[verzoeker] heeft voorts onweersproken gesteld dat “blijkens mededeling van de advocaat [NAAM], SWO in overleg met gemeente Harderwijk nog een jaar [had] kunnen doorgaan, maar daarvoor niet [is] gekozen omdat dan het volgende jaar dezelfde problematiek aan de orde zou komen”.
Gelet op deze onweersproken stelling van [verzoeker] is het oordeel van het Hof dat SWO “In het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen” - althans zonder nadere motivering, die ontbreekt onbegrijpelijk (onder 15).
3.3.3
Het Hof zou daarnaast hebben miskend dat van misbruik van bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen niet alleen sprake kan zijn als “deze drie partijen [i.e. SWO, de gemeente en Stichting Zorgdat] in onderling overleg hebben besloten om SWO failliet te laten gaan” - waarbij deze partijen, althans zo begrijpt [verzoeker] het arrest, dus het vooropgezette doel zouden hebben gehad om het faillissement SWO te misbruiken, omdat slechts het doel werd nagestreefd om zich van de werknemers van SWO te ontdoen -, maar ook omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar recht het eigen faillissement aan te vragen en het zwaarwegend belang van [verzoeker] - en de andere werknemers van SWO - dat daardoor wordt geschaad, niet in redelijkheid tot die uitoefening had kunnen komen. Voor zover het Hof dit niet zou hebben miskend heeft “zij” (mr. [NAAM]) onvoldoende gerespondeerd op de in nr. 7 van het verzoekschrift hiervoor geciteerde stellingen van [verzoeker] en daardoor zijn arrest onvoldoende gemotiveerd (onder 16).
3.4.1
Zelfs als juist zou zijn dat (onder meer) de arbeidsovereenkomst met [verzoeker], het faillissement weggedacht, op de voet van art. 7:662 e.v. BW van rechtswege op een andere werkgever zou zijn overgegaan, brengt dat in de gegeven – onder 2.16 uitgeschreven – omstandigheden niet mee dat sprake is van misbruik van recht bij de faillissementsaanvrage; zie hiervoor onder 2.
3.4.2
Maar de klachten zijn ook overigens tot mislukken gedoemd omdat ze feitelijke grondslag ontberen. Ik werk dat hierna uit.
3.5.1
De onder 3.2.1 weergegeven klacht faalt. ’s Hofs oordeel dat SWO voor de keuze stond om haar onderneming ofwel via een faillissement te laten liquideren ofwel tijdig over te dragen is feitelijk; het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in rov. 3.8 genoemde “niet aanvechtbare subsidiestop” en de vaststelling in rov. 3.7 dat SWO zowel ten tijde van haar faillissementsaanvraag als ten tijde van het wijzen van ’s Hofs arrest in de toestand verkeerde dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.5.2
Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat de werknemers (of [verzoeker]) bereid zou(den) zijn geweest om tussen “najaar 2013” en 1 januari 2014 van de wind te leven nu er geen geld meer was voor betaling van de salarissen is sprake van een novum én van een onbegrijpelijke stelling.
3.6
De klachten onder 14-15 zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel dat SWO in het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen. Zij lopen stuk op rov. 3.4 en op de niet bestreden vaststelling in rov. 3.7 dat SWO ten tijde van haar faillissementsaanvraag in de toestand verkeerde dat zij heeft opgehouden te betalen. Dit wordt niet anders wanneer er, zoals [verzoeker] meent, veronderstellenderwijs van zou moeten worden uitgegaan dat de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemers en SWO op 1 januari 2014 van rechtswege zouden overgaan op Stichting Zorgdat en dat vanaf die datum de werknemers laatstgenoemde Stichting hadden kunnen aanspreken.
3.7.1
Daarnaast is het middel te veel gebaseerd op veronderstellingen. Heel in het bijzonder is mij niet duidelijk waarom ervan zou mogen, laat staan moeten, worden uitgegaan dat – kort gezegd – [verzoeker], het faillissement weggedacht, van rechtswege in dienst zou zijn getreden van  Zorgdat. Een ook maar enigszins begrijpelijke uiteenzetting waarom daarvan zou mogen of moeten worden uitgegaan, kan ik in het middel niet lezen. Evenmin wordt verwezen naar een nuttige stelling die op dit punt in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.
3.7.2
Bij repliek in cassatie wijst [verzoeker] nog op rov. 3.2, derde gedachtestreepje. Hetgeen daar staat (“de gemeente Harderwijk heeft zich in het afgelopen half  jaar opgesteld als feitelijk bestuurder van SWO en kan worden aangesproken op de afwikkeling van SWO en de financiële gevolgen daarvan”), heeft m.i. niets met de hier besproken kwestie van doen.
3.7.3
Ten overvloede: in rov. 3.8 ligt besloten dat het Hof het hier besproken scenario (minst genomen) niet voor de hand liggend vond nu het – in cassatie onbestreden  – overweegt dat geen overeenstemming kon worden bereikt over de overname van de onderneming van SWO door Stichting Zorgdat omdat Zorgdat van de activiteiten van SWO slechts de “vruchtbare onderdelen” zonder de problemen wilde overnemen, zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren en zij uiteindelijk slechts 4 van de 14 vaste personeelsleden van SWO in dienst heeft genomen. Bij gebreke van overeenstemming over de overname van de activiteiten ligt het allerminst voor de hand dat – indien het faillissement van SWO zou zijn uitgesteld  - de betrokken partijen (in het bijzonder de Stichting Zorgdat) het desondanks er op aan hadden laten komen dat de onderneming(sactiviteiten) van SWO inclusief al haar werknemers per 1 januari 2014 naar Stichting Zorgdat zouden worden overgeheveld.
3.8.1
De onder 3.3.3 weergegeven klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft wel degelijk onderkend dat niet alleen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen indien de betrokken partijen het vooropgezette doel zouden hebben gehad om het faillissement van SWO te misbruiken, omdat slechts het doel werd nagestreefd om zich van de werknemers van SWO te ontdoen, maar ook indien – in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar recht het eigen faillissement aan te vragen en het zwaarwegend belang van de werknemers van SWO dat daardoor wordt geschaad  - niet in redelijkheid tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen. Het Hof heeft immers vastgesteld dat SWO zowel ten tijde van haar aanvraag als in hoger beroep verkeerde in de toestand van hebben opgehouden te betalen (rov. 3.7), dat SWO overleg heeft gevoerd om te bewerkstelligen dat Stichting Zorgdat de activiteiten van SWO zou overnemen, dat Stichting Zorgdat uitsluitend de vruchtbare onderdelen van SWO wilde overnemen en daarvoor geen tegenprestatie wilde leveren, tegen welke selectieve overname SWO zich juist heeft verzet en dat nu SWO geen overeenstemming met Stichting Zorgdat heeft bereikt over een overname en SWO op zeer korte termijn niet meer in staat was de lonen te voldoen. Het Hof trekt uit dit een en ander de conclusie dat SWO “in redelijkheid tot haar faillissementsaangifte heeft kunnen besluiten
”
(rov. 3.8 tweede alinea laatste volzin).
3.8.2
Zelfs als de klacht feitelijke grondslag zou hebben gehad, zou zij geen beter lot beschoren zijn geweest. ’s Hofs oordeel is feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bovendien voldoet de hier besproken klacht niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen van bepaaldheid en precisie nu zij niet aangeeft op welke van de in rov. 3.2 door het Hof weergegeven stellingen niet voldoende zou zijn gerespondeerd.
4
Afdoening
4.1
Terugkijkend, denk ik dat deze zaak mogelijk op de voet van art. 80a RO had kunnen worden afgedaan. Hoewel de klachten daartoe, zoals uiteengezet onder 3, geenszins nopen, ben ik, gelet op de maatschappelijke relevantie van de problematiek, betrekkelijk uitvoerig op de kern van de aan de orde gestelde materie ingegaan.
4.2
De feiten waarvan in dit cassatieberoep moet worden uitgegaan, maken deze zaak m.i. een weinig ideale setting voor een principiële uitspraak. Daarom lijkt afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO m.i. alleszins verantwoord.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ik zou graag eerder hebben geconcludeerd in deze zaak, maar dat was door een samenloop van omstandigheden niet mogelijk. Bovendien: ik heb deze zaak overgenomen van een ambtgenoot.
Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest.
Art. 12 Fw.
De s.t. van mrs. Hermans en Bird verwijst enkel  naar de cassatiedagvaarding onder 17 e.v. die, zo voeg ik toe, inderdaad een juridische uiteenzetting bevat.
Zie onder 17-19. Op zich is juist dat deze bepalingen in een dergelijke setting spelen: HvJ EU 19 mei 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1667, NJ 1992/476.
Zie bijvoorbeeld Matthijs Vermaat, NJB 2014/1018 p. 1374 e.v.; zie ook NJCM Bulletin 2014 p. 147-149.
Insolventierecht 2013 nr. 134.
Insolventierecht, a.w.  nr. 136 met rechtspraak.
Zie nader ook losbladige Faillissementswet art. 6 (R.J. van Galen) aant. 6 en 7.
Insolventierecht nr. 123.
Ik ga voorbij aan een aantal op losse, niet deugdelijk onderbouwde, veronderstellingen waarop (de toelichting op) het middel (mede) is gebouwd. Met name kan niet worden uitgegaan van de kennelijk bij [verzoeker] levende gedachte dat de gemeente Harderwijk, het faillissement weggedacht, zou hebben gezorgd voor voldoende financiële middelen om de werknemers (en, voor zover mr. [NAAM]belangstelling voor koestert, nieuwe schulden van SWO).
Ik besef dat de toestand des boedels in veel gevallen zorgelijk is zodat er voor “gewone” crediteuren weinig of niets beschikbaar is. In zoverre is in de tekst enigszins
sprake van studeerkamer”wijsheid”.
Zie ook P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht nr. 11.3 p. 120 en P. Hufmann en I. Zaal, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/98 p. 167 e.v.
Zie uitvoerig ook A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, JOR 2001/169 onder 2.1 e.v.
Schaink, a.w. p. 138.
A.w. p. 143 e.v.
HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084, JOR 2004/216 rov. 3.5.3; zie ook Schaink, a.w. p. 172 en 173.
A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, JOR 2001/169 onder 2.3, TvI 2001 p. 197 en de noot van G.W. van der Voet, vooral onder 3.2 tweede alinea.
A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, JOR 2001/169 onder 2.3.
A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, JOR 2001/169 onder 2.4 in fine.
Zie nader Schaink, a.w. p. 142/143. Zie voorts A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, JOR 2001/169 onder 2.5.
Een vraag die m.i. niet zonder meer louter op basis van Nederlands recht kan worden beantwoord.
Ik leid dat af uit de inleiding onder 10.
Toelichting onder 23, in samenhang met de inleiding onder 7 en 8.
Toelichting onder 23.
Zie HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 WMK en HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817, NJ 2004/293 PvS rov. 3.5.2, waarover Hufmann en Zaal, a.w. p. 169 e.v., ook voor verdere bronnen.
Zie o.m. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 rov. 3.5.
Ook de s.t. van mr. A. van Staden ten Brink wijst daarop onder 49.
A.w. p. 170 e.v.
In de literatuur lezen we dat de regeling van art. 7:666 BW een Nederlandse trouvaille is en dat Nederland daarin alleen staat; zie bijvoorbeeld Hufmann en Zaal, a.w. p. 168, zij het zonder bronvermelding. De vraag hoe andere landen omgaan met hetgeen onder 2.19.2 wordt geschetst, gaat het bestek van deze conclusie te buiten; het zou bovendien op grote praktische problemen stuiten omdat ik slechts een beperkt aantal talen van de EU beheers.
Een chique manier om te zeggen: belang bij het faillissement.
Voor zover in de toelichting onder 24 nog wordt gewezen op de alternatieven van een liquidatiebesluit of surseance van betaling geldt dat SWO onder 28 van haar s.t. er terecht op wijst dat die alternatieven in feitelijke instanties niet zijn opgebracht (het middel noemt in elk geval geen vindplaatsen), terwijl SWO onder 29 niet zonder grond de vraag opwerpt of die alternatieven niet eveneens op een faillissement zouden hebben moeten uitdraaien. Ingevolge art. 2:23a lid 4 BW doet de vereffenaar in beginsel aangifte tot faillietverklaring indien hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen. Op grond van art. 242 Fw. is een bewindvoerder in een surseance van betaling verplicht intrekking te verzoeken indien, hangende de surseance, de staat van de boedel zodanig blijkt te zijn, dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen niet blijkt te bestaan.