ECLI:NL:GHARL:2015:2068
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.159.108/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/361536 / FL RK 14-159)
beschikking van de familiekamer van 17 maart 2015
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] (Duitsland),
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. A.M. Holmes, kantoorhoudend te Maastricht,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [B],
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C.G. Blok, kantoorhoudend te Dronten.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
Samen Veilig Flevoland, voorheen Bureau Jeugdzorg Flevoland
,
kantoorhoudend te Lelystad,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling of de G.I.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 15 augustus 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 november 2014, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de beschikking van de rechtbank Roermond van 20 augustus 2008 met kenmerk 85466/FA RK 08-380, voorzover bij deze beschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen [de minderjarige1] (hierna te noemen: [de minderjarige1]), geboren [in] 2002, en [de minderjarige2] (hierna te noemen: [de minderjarige2]), geboren [in] 2005, bij de moeder zal zijn, alsnog te wijzigen en alsnog te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de voormelde minderjarigen bij de vader zal zijn.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 december 2014, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. De moeder verzoekt het hof de grieven van de vader af te wijzen, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de vader te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.3
Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- een journaalbericht van 13 november 2014 van mr. [NAAM], ingekomen op 14
november 2014;
- een brief van 24 november 2014 van de Raad voor de Kinderbescherming (verder te
noemen: de raad), ingekomen op 25 november 2014;
- een journaalbericht van 2 december 2014 van mr. [NAAM];
- een journaalbericht van 2 februari 2015 van mr. [NAAM], ingekomen op
3 februari 2015;
- een journaalbericht van 9 februari 2015 van mr. [NAAM], ingekomen op
10 februari 2015.
2.4
Op 16 februari 2015 is [de minderjarige1] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door het hof is gehoord.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 16 februari 2015 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. [NAAM]kantoorgenoot.
Namens de raad is, in het kader van zijn adviserende taak, mevrouw [C] verschenen. Namens de G.I. zijn verschenen mevrouw [D] (gezinsvoogd) en
mevrouw [E] (gedragsdeskundige).
Mr. [NAAM]hand van een door haar overgelegde pleitnota.
3
De vaststaande feiten
3.1
[in] 2008 is het huwelijk tussen partijen ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Roermond van 20 augustus 2008 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Uit het huwelijk van partijen zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] geboren, over wie partijen gezamenlijk het gezag hebben. Bij de beschikking van de rechtbank Roermond van
20 augustus 2008 is bepaald dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben.
3.3
De moeder is hertrouwd en met de kinderen verhuisd naar [B], waar zij woont met haar nieuwe partner, [de minderjarige1], [de minderjarige2] en een jonger halfzusje en halfbroertje van [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
3.4
De vader heeft de rechtbank bij verzoekschrift, bij de rechtbank binnengekomen op
23 januari 2014, verzocht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen. De moeder heeft verweer gevoerd.
3.5
Bij rapport van 1 juli 2014 heeft de raad de rechtbank geadviseerd de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader te bepalen.
3.6
Bij beschikking van 15 augustus 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, het verzoek van de vader afgewezen.
4
De standpunten van partijen
4.1
De vader is van mening dat de rechtbank het advies van de raad om het hoofdverblijf van de kinderen bij hem te bepalen ten onrechte terzijde heeft geschoven. De rechtbank heeft het advies van de raad volgens de vader om onbegrijpelijke redenen niet gevolgd. De vader is van mening dat indien [de minderjarige1] conform de regels wel was gehoord door de rechtbank, de rechtbank tot een ander oordeel zou zijn gekomen en het verzoek van de vader zou hebben toegewezen. Daarnaast is de vader van mening dat de rechtbank het belang van gezamenlijke schoolvakanties met het halfbroertje en -zusje ten onrechte laat prevaleren boven de behoefte en de wensen van de kinderen. De rechtbank heeft volgens de vader voorts ten onrechte overwogen dat er nauwelijks onderzoek is gedaan naar de situatie van de vader. De raad heeft wel degelijk onderzoek gedaan naar de situatie van de vader, maar is niet bij hem thuis op bezoek geweest.
4.2
De vader stelt dat de rechtbank de situatie die zich eind 2013, begin 2014 heeft voorgedaan verkeerd heeft uitgelegd en laten doorwegen in de beslissing. De rechtbank stelt twijfels te hebben of de vader en zijn partner inzicht hebben in het effect van hun handelen. Het is volgens de vader echter duidelijk dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de stukken die ten grondslag lagen aan het kort geding tussen partijen in 2014. De vader heeft de kinderen niet bewust achtergehouden, de vader heeft erop gestaan dat de moeder verantwoordelijkheid voor haar handelen zou nemen en de kinderen zou komen ophalen. Er waren in die tijd ernstige signalen van verwaarlozing en mishandeling van de kinderen. De vader is dan ook van mening dat hij wel degelijk in het belang van de kinderen heeft gehandeld. De rechtbank stelt daarnaast dat onvoldoende is komen vast te staan dat de situatie bij de vader beter zou zijn dan die bij de moeder. De vader betwist dit. Daarnaast is het volgens de vader zo dat de opgelegde ondertoezichtstelling van de kinderen ook gecontinueerd kan worden als de kinderen het hoofdverblijf bij hem hebben. Bureau Jeugdzorg Sittard kan de ondertoezichtstelling uitvoeren voor ouders die net over de grens in Duitsland wonen.
4.3
De moeder is van mening dat de rechtbank in het belang van de kinderen heeft geoordeeld en haar beslissing correct heeft gemotiveerd. De moeder voert aan dat de kinderen last hebben van de procedures tussen partijen en dat zij in een ernstig loyaliteitsconflict zitten. Bij het lezen van het beroepschrift ontstaat het vermoeden dat alles wordt opgehangen aan eventuele uitlatingen van [de minderjarige1].
4.4
Deze druk mag volgens de moeder niet bij hem worden neergelegd. De moeder is het met de rechtbank eens dat het horen van [de minderjarige1] hem in zijn gezondheid zal schaden. De kinderen hebben zich al uitgelaten bij de raad en de moeder ziet niet in waarom [de minderjarige1] nog meer onder druk moet worden gezet om zijn verhaal kenbaar te maken.
De moeder is voorts van mening dat de rechtbank haar beslissing om het advies van de raad niet te volgen correct en uitgebreid heeft gemotiveerd.
De moeder stelt dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] kwetsbare kinderen zijn. [de minderjarige1] is gediagnosticeerd met PTSS, die is veroorzaakt doordat het huwelijk tussen partijen zich kenmerkte door veelvuldig huiselijk geweld en [de minderjarige2] is onder andere gediagnosticeerd met ADHD. Toen de moeder constateerde dat de kinderen niet goed functioneerden heeft zij hulp voor de kinderen gezocht. Er zijn geen problemen in de opvoedsituatie bij de moeder. De moeder handhaaft haar standpunt dat het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is dat zij bij haar blijven wonen. De jongens ontvangen bij de moeder rust, stabiliteit, regelmaat, gezelligheid en groeien op in het gezin met een halfbroertje en halfzusje. [de minderjarige1] is in [F] gestart op het voortgezet onderwijs en er is hulpverlening voor de jongens ingezet. Een verhuizing naar de vader acht de moeder niet in hun belang. De ondertoezichtstelling van de kinderen is uitgesproken vanwege het loyaliteitsconflict waar de kinderen zich in bevinden. De moeder betwist dat de ondertoezichtstelling van de kinderen kan worden uitgevoerd als de kinderen in Duitsland wonen. Duitsland zal de ondertoezichtstelling in dat geval moeten overnemen, maar de G.I., de raad of de Nederlandse rechter hebben geen enkele invloed op wat er in Duitsland gaat gebeuren. De moeder betwist dat de rechtbank de situatie eind 2013, begin 2014 verkeerd heeft uitgelegd. Zij blijft zich ook verweren tegen de ongefundeerde standpunten van de vader over vermeende mishandeling van de kinderen.
Volgens de moeder moet de overweging van de rechtbank ten aanzien van de schoolvakanties zo worden gelezen dat de rechtbank het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] acht dat zij opgroeien met hun halfbroertje en halfzusje. Bij wijziging van het hoofdverblijf zullen, naast het summiere contact tussen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met hun halfbroertje en halfzusje, ook de schoolvakanties niet synchroon lopen waardoor deze niet als gezin kunnen worden doorgebracht.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Voor zover de vader erover klaagt dat [de minderjarige1] door de kinderrechter gehoord had moeten worden heeft hij geen belang bij verdere behandeling van de klacht. Nog los van het antwoord op de vraag of de kinderrechter [de minderjarige1] inderdaad had moeten horen, heeft de vader thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en heeft het hof [de minderjarige1] wel gehoord. Daarbij komt dat de procedure in hoger beroep er mede toe strekt eventuele (processuele) onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren. Het hof verbindt aan de klacht verder dan ook geen gevolgen.
5.2
Tussen partijen is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] (en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken) in geschil.
5.3
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
5.4
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.5
Alle betrokkenen zijn het erover eens dat duidelijkheid omtrent de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] thans noodzakelijk is, mede gelet op de turbulente periode die zij achter de rug hebben, welke gekenmerkt werd door strijd tussen de ouders, spanningen en onrust over de gevoerde juridische procedures. Het hof sluit zich daarbij aan.
5.6
Anders dan de rechtbank zal het hof de conclusies uit het rapport van de raad van
1 juli 2014 wel overnemen. Het hof overweegt hiertoe het volgende. De rechtbank heeft veel waarde gehecht aan de verslagen van de [G] en [H]. Deze verslagen zijn echter geschreven vanuit een hulpverleningsachtergrond en er is binnen de [G] en de [H] niet gekeken naar de vraag wat de beste woonplek voor de kinderen was terwijl het onderzoek van de raad zich hier wel specifiek op heeft gericht. Daarbij kan de door de rechtbank genoemde duidelijke aanpak van de stiefvader jegens de kinderen juist ook als star, strak en streng worden ervaren. Vast staat in elk geval dat de kinderen zich niet prettig voelen bij deze aanpak. De raad heeft ter zitting van het hof aangegeven dat zij de zaak na de bestreden beschikking intern hebben nabesproken maar dat dit niet tot een andere conclusie heeft geleid. De raad blijft bij zijn advies om het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader te bepalen en heeft hierbij de consequenties voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling van de kinderen betrokken. Het feit dat er geen onderzoek bij de vader thuis heeft plaatsgevonden acht het hof geen reden om geen of minder waarde aan het rapport van de raad te hechten. Er is immers geen aanleiding om zorgen te hebben over de veiligheid van de kinderen bij de vader.
5.7
Uit het voornoemde raadsrapport komt het volgende naar voren. De raad meent dat de vader en zijn partner de meeste mogelijkheden hebben om aan te sluiten bij de behoeften van de kinderen. Zij hebben inzicht in het effect van hun handelen en staan open voor verbetering. De moeder en de stiefvader lijken hiertoe minder in staat, zij zijn weinig bereid te kijken naar hun eigen aandeel. Met name de stiefvader lijkt minimaal inzicht te hebben en toont beperkte opvoedingscapaciteiten. De moeder lijkt zich door hem te laten leiden, nu stiefvader hierbij zeer bepalend is. Daarnaast zijn er zorgen over de draagkracht van de moeder en haar emotionele beschikbaarheid voor de kinderen. De moeder en de stiefvader hebben twee jongere kinderen, hetgeen extra draagkracht vraagt. De raad schat dat de moeder en de stiefvader niet voldoende draagkracht hebben om straks twee pubers en twee jonge kinderen op te voeden. Dit vraagt flexibiliteit, wat onvoldoende wordt gezien bij met name de stiefvader.
[de minderjarige2] stelt nu reeds specifieke eisen aan zijn opvoeders vanwege zijn ADHD en bijbehorend impulsief gedrag. Er is een grote valkuil bij moeder en de stiefvader dat zij in de opvoeding van de (puber)zonen zullen aanlopen tegen opstandig gedrag en hier niet adequaat op kunnen reageren door beperkte flexibiliteit en een gebrek aan inzicht. De raad meent dat de vader (samen met zijn partner) momenteel de meest draagkrachtige persoon is. De vaststelling van de hoofdverblijfplaats bij de vader is volgens de raad het meest in het belang van de kinderen. De vader en de stiefmoeder kunnen meer mee bewegen met en aan sluiten bij de (behoefte van de) kinderen. Zij staan meer open voor communicatie met de moeder en de stiefvader en geven de kinderen meer ruimte om contact te hebben met de moeder, de stiefvader en de familie van de moeder. De raad laat hierbij tevens de mening van de kinderen meewegen. Met beide kinderen is gesproken en zij hebben de wens uitgesproken hun hoofdverblijf bij de vader te hebben. De raad realiseert zich dat een wijziging van hoofdverblijfplaats gepaard gaat met een wisseling van school en omgeving. In dat verband is van belang dat de kinderen zullen gaan wonen in een omgeving waarmee zij reeds vertrouwd zijn. De raad maakt de inschatting dat de kinderen deze wisseling dan ook goed kunnen hanteren.
5.8
Beide kinderen zijn ook consequent in hun wens om bij vader te wonen, zoals ook door de moeder ter zitting bevestigd. Het hof heeft voor wat betreft [de minderjarige1] de indruk dat deze wens oprecht en authentiek is en niet is ingegeven door het loyaliteitsconflict. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting krijgt het hof de indruk dat de kinderen zich niet (helemaal) veilig voelen in het gezin van de moeder, terwijl een gevoel van veiligheid voor de ontwikkeling van de kinderen van groot belang is. De stiefvader lijkt hierin een grote rol te spelen. Het gesprek van het hof met [de minderjarige1] heeft deze indruk versterkt. Het hof verwacht dat de vader in staat zal zijn om de jongens de veiligheid, warmte en genegenheid te bieden die zij nu niet of in verminderde mate ervaren van met name de stiefvader. Naar het oordeel van het hof is dit noodzakelijk voor hun verdere ontwikkeling zodat het hof, met de raad, van oordeel is dat het hoofdverblijf van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in het belang van hen bij de vader moet worden bepaald.
5.9
Het hof is zich bewust van de ingrijpendheid van deze beslissing, omdat dit betekent dat de minderjarigen de moeder en hun halfzusje en -broertje veel minder vaak zullen zien. Bovendien zullen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] moeten wennen aan het wonen bij de vader en van school moeten wisselen. Desalniettemin acht het hof deze beslissing het meest in het belang van de minderjarigen. Bovendien komt de verandering van de hoofdverblijfplaats overeen met de consistente wens van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] om bij hun vader te wonen. Gelet op het feit dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] reeds regelmatig bij de vader verblijven en zij in het hun bekende en vertrouwde Limburg naar school zullen gaan verwacht het hof, met de raad, dat de kinderen in staat zullen zijn om goed met de wisseling van woonomgeving om te gaan.
5.10
Bij de beoordeling van de belangen van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is ook betrokken dat de relatie tussen de ouders ernstig is verstoord en dat er al geruime tijd strijd is over met name de uitvoering van de zorgregeling. De ouders hebben diverse juridische procedures tegen elkaar gevoerd en er lijkt weinig tot geen verbetering plaats te vinden in hun onderlinge relatie en communicatie. Het hof verwacht dat een wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] deze strijd zal verminderen. Het hof neemt de conclusie van de raad dat er bij de vader meer ruimte is om vrij contact te hebben met de moeder dan andersom over en maakt deze tot de zijne. Het hof hoopt dat de communicatie ten aanzien van de zorgreling zal verbeteren en er meer ruimte voor de kinderen zal komen om vrij te communiceren met de niet-verzorgende ouder, in deze de moeder.
De ouders zouden in staat moeten zijn om in plaats van elkaar te bestrijden samen te werken in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
5.11
De wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] kan gevolgen hebben voor de ondertoezichtstelling. Het hof had verwacht dat er binnen de uitvoering van de ondertoezichtstelling van de kinderen aandacht zou zijn voor de uitdrukkelijke wens van de kinderen om bij de vader te gaan wonen, maar hier lijkt tot op heden weinig aandacht voor te zijn geweest. Er lijkt ook weinig voortgang te zitten in de verbetering van de communicatie tussen partijen. Het hof acht de mogelijkheden voor continuering van de ondertoezichtstelling in zijn huidige vorm dan ook niet van doorslaggevend belang bij de beantwoording van de vraag waar de kinderen hun hoofdverblijf moeten hebben. Indien de uitvoering van de ondertoezichtstelling niet overgenomen kan worden door Bureau Jeugdzorg Limburg kan de zaak worden overgedragen aan de bevoegde instanties in Duitsland indien er nog maatregelen noodzakelijk zijn in het belang van de kinderen.
5.12
Teneinde de ouders in staat te stellen de wijziging van de hoofdverblijfplaats te kunnen voorbereiden en de kinderen de gelegenheid te geven afscheid te nemen van bijvoorbeeld klasgenoten zal het hof de wijziging laten ingaan met ingang van het komende paasweekend.
De verdeling van zorg- en opvoedingstaken
5.13
Nu het hof het hoofdverblijf van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader zal bepalen, acht het hof  het van groot belang dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door middel van een zorgregeling in staat worden gesteld hun (hechtings)relatie met de moeder, haar partner en hun broertje en zusje te onderhouden en verder uit te bouwen. Het hof zal de huidige weekendregeling, inhoudende een weekend per veertien dagen van vrijdag tot en met zondag, handhaven, in die zin dat de kinderen nu bij de moeder zullen verblijven in deze weekenden.
5.14
De kinderen hebben de wens uitgesproken om de zorgregeling met de niet-verzorgende ouder uit te breiden, maar met de raad schat het hof in dat dit praktisch - vanwege de afstand - niet haalbaar is voor de ouders en kinderen. Een zorgregeling met de moeder van eens in de twee weken een weekend van vrijdag 18.00 uur tot zondag 16.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen acht het hof op dit moment het meest in het belang van de kinderen.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, te vernietigen en te beslissen als volgt.
6.2
Het hof ziet in het door de moeder met betrekking tot de proceskosten gestelde geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt. Derhalve zullen, nu partijen gewezen echtgenoten zijn, de kosten van het geding worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 15 augustus 2014;
bepaalt dat [de minderjarige1], geboren [in] 2002, en [de minderjarige2], geboren [in] 2005 met ingang van 3 april 2015 hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben;
verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder aldus dat [de minderjarige1], geboren [in] 2002, en [de minderjarige2], geboren [in] 2005, eens in de twee weken een weekend van vrijdag 18.00 uur tot zondag 16.00 uur alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij de moeder verblijven;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. J.G. Idsardi en
mr. I.A. Vermeulen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van
17 maart 2015 in bijzijn van de griffier.