ECLI:NL:GHSHE:2015:1073
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.148.909/01
arrest van 24 maart 2015
in de zaak van
Bureau [Bureau] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
hierna aan te duiden als Bureau [Bureau],
advocaat: mr. M.R. Gans te Groningen,
tegen
Zurich Insurance Public Limited Company,
gevestigd te [vestigingsplaats 2], Ierland,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Zurich,
advocaat: mr. F. Leopold te Amsterdam,
op het bij dagvaarding van 22 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 maart 2014 van de Rechtbank Limburg, locatie Maastricht, gewezen tussen Bureau [Bureau] als eiseres en Zurich als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/157720/HA ZA 11-36)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof gaat er daarbij van uit dat de akte (houdende uitlating productie) van 28 augustus 2013 van Bureau [Bureau] ook wat de inhoud onder nr. 1 betreft tot de stukken van de eerste aanleg behoort nu de rechtbank die akte in haar vonnis als zodanig heeft aangemerkt. Dat de griffier van de rechtbank een medewerker van het advocatenkantoor van de advocaat [NAAM]rechtbank geen acht zou worden geslagen op hetgeen in die akte onder nr. 1 is vermeld, zoals Zurich heeft aangevoerd, doet daar niet aan af. Zurich mocht er niet zonder meer van uitgaan dat de griffier met die mededeling het beleid van de rechtbank weergaf in deze concrete zaak. Afgezien hiervan is Zurich, zoals hierna zal blijken, niet in enig belang geschaad door het aanmerken van de akte als een processtuk.
3
De beoordeling
3.1.
In 3.7 en 3.8 van het vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt de juistheid en volledigheid van deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Daarmee is grief I behandeld. Overigens is het aan de rechter voorbehouden om die feiten vast te stellen die hij relevant acht voor zijn beslissing en de motivering daarvan.
3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
verhouding Bureau [Bureau] – [cliënte]
Bureau [Bureau] is een schade-expertisebedrijf dat zich bezighoudt met het verhaal van letselschade voor benadeelden.
Medio 2002 is zij mevrouw [cliënte] (verder te noemen: [cliënte]) gaan bijstaan inzake het verhaal van schade als gevolg van een [cliënte] op 15 juni 2001 in Oostenrijk overkomen verkeersongeval. [cliënte] is daarbij op de fiets aangereden door een auto die tegen aansprakelijkheid verzekerd was bij Uniqa Sachversicherung AG (hierna: Uniqa).
Bureau [Bureau] heeft met Uniqa gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid en vergoeding van de schade van [cliënte]. Bij brief van 16 november 2004 (productie 7 cva) heeft Uniqa zich op het standpunt gesteld dat medisch causaal verband tussen het ongeval en het door [cliënte] gestelde letsel als gevolg van het ongeval ontbreekt en heeft Uniqa een voorstel gedaan om de zaak te regelen tegen finale kwijting. In die brief heeft Uniqa tevens het standpunt ingenomen dat de vordering van [cliënte] inmiddels was verjaard omdat de verjaringstermijn naar Oostenrijks recht drie jaar bedraagt.
Bureau [Bureau] heeft vervolgens de Oostenrijkse advocaat [NAAM]. [advocaat 1] ingeschakeld om haar bij te staan ter zake het verhaal van de schade van [cliënte]. In zijn correspondentie met Bureau [Bureau] heeft dr. [advocaat 1] bij herhaling gewezen op de mogelijkheid dat de vordering van [cliënte] naar Oostenrijks recht inmiddels was verjaard.
Bij e-mail van 3 oktober 2005 (productie 16 cva) heeft Bureau [Bureau] dr. [advocaat 1] ondanks de mogelijkheid van verjaring opdracht gegeven om een gerechtelijke procedure namens [cliënte] in Oostenrijk te beginnen en heeft zij dr. [advocaat 1] met het oog op de verjaring medegedeeld dat zij de zaak van [cliënte] aan haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zou voorleggen. Bureau [Bureau] had op dat moment een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij Nassau Verzekering Maatschappij (hierna: Nassau).
Bij e-mail van 17 oktober 2005 (productie 17 cva) heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] bericht dat een procedure zijns inziens niet zinvol is omdat met zekerheid te verwachten (“mit Sicherheit davon auszugehen”) is dat de rechter zal oordelen dat de vordering van [cliënte] verjaard is en zijn beslissing daartoe zal beperken.
Op 24 oktober 2005 heeft dr. [advocaat 1] telefonisch contact opgenomen met Bureau [Bureau] over de verjaring van de vordering van [cliënte] en daarop betrekking hebbende gewijzigde Oostenrijkse jurisprudentie. Bij e-mailbericht van 14 november 2005 (productie 19 cva) heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] met verwijzing naar dit telefoongesprek als volgt bericht:
“In oben bezeichneter Angelegenheit erlaube ich mir, auf unser Telefonat vom 24.10.2005 zurückzukommen, in welchem ich Ihnen grundsätzlich eine erfreuliche Mitteilung dahingehend machen konnte, dass sich die Rechtsprechung in Österreich wesentlich geändert hat, was speziell für unseren Fall eine entscheidende Auswirkung hat. Im vorgenannten Telefonat habe ich Sie ersucht, vorerst noch nicht weitere Schritte einzuleiten, dies in Hinblick auf Ihre Haftpflichtversicherung und mit einer allfälligen Abwicklung zwischen dieser und Frau [cliënte] zuzuwarten, da ich die neue Rechtssprechung noch durch Einsicht in die nunmehr veröffentlichten Entscheidungen prüfen und Ihnen eine entsprechende Stellungnahme zukommen lassen wollte, ob dieser erste Eindruck, den ich hatte, sich bewahrheitet und wir daher sozusagen wiederum gegenüber der gegnerischen Haftpflichtversicherung verhandlungstauglich sind. (…) Ich darf vorausschicken, dass die Änderung der Rechtssprechung hier für uns von grundlegender Bedeutung tatsächlich ist und danach von einer Verjährung im vorliegenden Fall nun doch nicht auszugehen ist, soweit ich dies auch nach den mir vorliegenden Unterlagen beurteilen kann. (…)”
In deze brief heeft dr. [advocaat 1] verder op basis van de gewijzigde jurisprudentie uiteengezet – kort gezegd – dat de vordering van [cliënte] niet eerder dan medio oktober 2007 zal verjaren als men ervan uitgaat dat de brief van 16 november 2004 van Uniqa moet worden aangemerkt als een afwijzing van de aanspraken (“Ablehnungsschreiben”). Verder heeft hij medegedeeld dat hij op grond van de gewijzigde jurisprudentie geen aanleiding zag voor Bureau [Bureau] om haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen en heeft hij uiteengezet hoe de zaak van [cliënte] verder zou moeten worden behandeld.
Bureau [Bureau] heeft de kwestie [cliënte] niet gemeld bij Nassau.
Bij e-mailbericht van 25 november 2005 (productie 20 cva) heeft dr. [advocaat 1], die de behandeling van de zaak voor Bureau [Bureau] had voortgezet, Bureau [Bureau] laten weten dat Uniqa haar standpunt ten aanzien van de verjaring handhaafde, niettegenstaande de door dr. [advocaat 1] genoemde wijziging in de jurisprudentie.
Bij e-mailbericht van 5 september 2006 (productie 24 cva) heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] laten weten dat hij de door Bureau [Bureau] verstrekte opdracht neerlegt in verband met – kort gezegd – een gebrekkige communicatie met Bureau [Bureau]. Hierop heeft Bureau [Bureau] een andere Oostenrijkse advocaat [NAAM], althans geen kenbare werkzaamheden heeft verricht in de zaak van [cliënte].
Bij brief van 16 februari 2007 (productie 26 cva) heeft [cliënte] Bureau [Bureau], na ontvangst en bestudering van haar volledige dossier, medegedeeld – kort gezegd – dat zij moet concluderen dat Bureau [Bureau] niet altijd de nodige voortvarendheid heeft betracht bij de afwikkeling van haar schadezaak en dat zij moet vrezen dat haar vordering is verjaard. In de brief is verder, voor zover hier van belang, vermeld:
“Voor het overige acht ik ten slotte van belang dat u al het mogelijke in het werk stelt om te voorkomen dat mijn aanspraken op vergoeding van de als gevolg van het ongeval in Oostenrijk medio juni 2001 geleden en te lijden schade door een simpel beroep van de tegenpartij op verjaring illusoir zullen worden. Op zichzelf is dat al een hele klus, omdat het hele dossier mij doet vermoeden dat Uniqa zich in rechte met succes kan verweren door een beroep te doen op verjaring van mijn aanspraken. Mocht die vrees zich verwezenlijken, dan ga ik er in ieder geval van uit dat u bereid bent uw te kort schieten in dezen te erkennen en u uw beroepsaansprakelijkheidsverzekering ter zake zult inschakelen.”
Bij brief van 28 augustus 2008 (productie 37 cva) heeft [cliënte] bij monde van haar advocaat [NAAM][Bureau] aansprakelijk gesteld voor schade die zij lijdt als gevolg van een eventuele verjaring van haar vordering.
Op 10 september 2010 heeft [cliënte] Bureau [Bureau] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht (hierna: de hoofdzaak). [cliënte] heeft onder andere gevorderd Bureau [Bureau] te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van de verjaring van haar vordering, althans als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van Bureau [Bureau], geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Bij vonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank Maastricht geoordeeld dat Bureau [Bureau] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis uit de schaderegelingsovereenkomst doordat Bureau [Bureau] – kort gezegd – vanaf mei 2006 heeft nagelaten de nodige actie te ondernemen die ertoe zou leiden dat een deskundigenonderzoek in Oostenrijk plaatshad, welk onderzoek vooraf diende te gaan aan een gerechtelijke procedure die op haar beurt weer nodig was, zo begrijpt het hof de overwegingen van de rechtbank, om een verjaring van de vordering van [cliënte] in oktober of november 2007 te voorkomen. De rechtbank heeft Bureau [Bureau] veroordeeld tot vergoeding van de door [cliënte] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bureau [Bureau] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.
Bij arrest van 27 mei 2014 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch Bureau [Bureau] niet-ontvankelijk verklaard in haar tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld.
verhouding Bureau [Bureau] – Zurich
Op 3 november 2005, na het onder g genoemde telefoongesprek maar voor de ontvangst van de daar genoemde brief, heeft [Bureau] Groep BV (hierna: [Bureau] Groep), waarvan Bureau [Bureau] onderdeel uitmaakt, via tussenkomst van de verzekeringsmakelaar ING, een aanvraag gedaan bij Zurich voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering per 1 januari 2006. Volgens het aanvraagformulier (productie 18 cva) diende de verzekering tevens dekking te bieden tegen aanspraken tot schadevergoeding verband houdende met fouten die gemaakt zijn voor de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst. In het aanvraagformulier is onder meer de volgende vraag opgenomen (vraag 19):
“Bestaat er binnen uw onderneming het vermoeden of de verwachting aansprakelijk te worden gesteld in verband met in het verleden gemaakte fouten? (i.c. omstandigheden). Zo ja, graag volledige informatie.”
Deze vraag is met ‘nee’ beantwoord.
Naar aanleiding van de aanvraag is tussen [Bureau] Groep en Zurich met ingang van 1 januari 2006 mede ten behoeve van Bureau [Bureau] als verzekerde een beroepsaansprakelijkheidsverzekering tot stand gekomen voor de duur van in beginsel een jaar. De verzekering biedt dekking tegen schade van derden als gevolg van handelen of nalaten van de verzekerde indien de aanspraak ter zake daarvan tijdens de looptijd van de verzekering jegens de verzekerde is ingesteld en deze bij de verzekeraar tijdens die looptijd is gemeld (‘claims-made’-grondslag), alsmede tegen schade van derden die het gevolg is van tijdens de looptijd van de verzekering bij de verzekeraar gemelde omstandigheden die kunnen leiden tot een aanspraak (omstandighedendekking). Volgens de aanvullende polisvoorwaarden op het polisblad (productie 2 cva) dekt de verzekering een ‘inlooprisico’, aldus dat aanspraken die voortvloeien uit handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden na 1 januari 1999 zijn gedekt, tenzij de aanspraak, respectievelijk de omstandigheid bij het aangaan van de verzekering bij de verzekeringnemer of de aansprakelijk gestelde verzekerde bekend was.
De op de verzekering toepasselijke algemene voorwaarden ZAV-A-2006 (productie 4 cva - de volgens het polisblad eveneens toepasselijke voorwaarden ZAV-G-2006 zijn niet overgelegd) luiden voor zover van belang als volgt:
“
2. Definities
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
2.6 Aanspraak
Een schriftelijke vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde. (…)
2.7 Omstandigheid
Feiten waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze kunnen leiden tot een aanspraak tegen verzekerde. Als zodanig worden beschouwd feiten ten aanzien waarvan verzekerde concreet kan mededelen van wie de aanspraak kan worden verwacht, uit welk handelen of nalaten de aanspraak kan voortvloeien en welke maatregelen door verzekerde zijn genomen om een mogelijke schade te voorkomen en/of te beperken.
(…)
3.7 Opzet
Uitgesloten is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten. Bij opzet, als hiervoor omschreven, van een ondergeschikte van verzekeringnemer, houdt verzekeringnemer recht op dekking. Indien hij aantoont dat hem terzake van de opzet geen enkel verwijt treft.
(…)
6.1 Verplichtingen
Zodra verzekerde kennis draagt van een aanspraak of omstandigheid die voor Zurich tot een verplichting tot uitkering kan leiden, is verzekerde verplicht:
a de aanspraak of omstandigheid zo spoedig mogelijk bij Zurich te melden;
b Zurich binnen redelijke termijn alle gegevens te verstrekken die van belang zijn;
c alle ontvangen bescheiden, waaronder dagvaardingen, onmiddellijk aan Zurich door te zenden;
d de aanwijzingen van Zurich op te volgen;
e volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en zich te onthouden van alles wat het belang van Zurich zou kunnen schaden.
(…)
6.4 Verval van recht op dekking
Deze verzekering biedt geen dekking indien verzekerde één of meer van de genoemde verplichtingen genoemd in artikel 6.1 niet nakomt en daarmee Zurich in een redelijk belang schaadt. De verzekering biedt in ieder geval geen dekking indien verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of laat verstrekken.”
Op 10 april 2006 heeft [Bureau] Groep een zogenaamde ‘no-claim verklaring’ ten behoeve van Zurich afgegeven (productie 22 cva). Deze verklaring houdt voor zover van belang in dat er, behoudens de zaken die vermeld zijn op een overzicht, geen omstandigheden bekend zijn die tot een aanspraak kunnen leiden. In het bedoelde overzicht is de zaak van [cliënte] niet genoemd.
De overeenkomst is per 1 januari 2007 met een jaar verlengd tot 1 januari 2008.
Op 22 maart 2007 heeft [Bureau] Groep opnieuw een ‘no-claim verklaring’ ten behoeve van Zurich afgegeven die inhoudt dat “bij verzekeringnemer geen aanspraken, feiten en/of omstandigheden bekend zijn, waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze zullen leiden tot een aanspraak waarvoor een beroep zou kunnen worden gedaan op de door ondergetekende aangevraagde verzekering of die voor de risicobeoordeling van belang zouden kunnen zijn” (productie 27 cva). In de bijlage bij de no-claimverklaring is de zaak [cliënte] niet genoemd.
Op 28 december 2007 heeft [Bureau] Groep een omstandighedenmelding via ING aan Zurich doen toekomen (productie 32 cva). Bij die melding is onder andere de zaak van [cliënte] genoemd, met de volgende opmerking:
“Oostenrijks recht is van toepassing. Het ziet er naar uit dat deze zaak naar Oostenrijks recht is verjaard. Bij mogelijke aansprakelijkstelling kan BAV het wellicht uit te keren bedrag verhalen op BAV van de Oostenrijkse advocaat. Bij het betreffende team zal aanvullende info worden opgevraagd.”
De verzekeringsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 januari 2008.
Bij brief van 3 januari 2008 (productie b cvr) heeft Zurich ING laten weten dat de omstandighedenmelding van Bureau [Bureau] akkoord is voor zover deze de zaak [cliënte] betreft.
Op 5 januari 2009 heeft Bureau [Bureau] de aansprakelijkstelling van 28 augustus 2008 van [cliënte] aan ING toegezonden die deze op haar beurt heeft doorgestuurd aan Zurich.
Op 7 januari 2009 heeft Zurich ING bericht dat uit de ontvangen informatie en met name de brief van 28 augustus 2008 van de advocaat [NAAM][cliënte] blijkt dat Bureau [Bureau] al in 2005 bekend was met de verjaringskwestie en dat Bureau [Bureau] al bij e-mail van 3 oktober 2005 aan de advocaat [NAAM][cliënte] heeft laten weten deze kwestie bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te melden (productie 40 cva). Zurich heeft in verband daarmee geweigerd dekking te bieden.
3.3.
Deze procedure betreft de vrijwaringszaak. Bureau [Bureau] vordert daarin veroordeling van Zurich tot – kort gezegd – betaling van al hetgeen waartoe Bureau [Bureau] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. Bureau [Bureau] grondt haar vordering op de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en stelt, naar tijdens het pleidooi in hoger beroep duidelijk is gemaakt, dat sprake is van een verzekerde gebeurtenis die bestaat in de melding op 28 december 2007 van een omstandigheid als bedoeld in de polisvoorwaarden, zijnde het intreden van de verjaring van de vordering van [cliënte] op Uniqa in oktober of november 2007.
3.4.
Zurich heeft primair aangevoerd dat dekking niet aan de orde is indien de vordering van [cliënte] in 2011 is verjaard zoals Bureau [Bureau] in de hoofdzaak heeft gesteld. Ervan uitgaande dat sprake is van verjaring in oktober/november 2007, dan stelt Zurich dat zij evenmin gehouden is tot uitkering. Volgens Zurich heeft [Bureau] Groep in dat geval haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering en haar meldingsplicht bij de verwezenlijking van het risico geschonden. Zurich stelt voort dat de schade als gevolg van de verjaring voor Bureau [Bureau] het beoogde of zekere gevolg van haar nalaten was en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zurich gehouden zou zijn om dekking te verlenen.
3.5.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat Bureau [Bureau] de uit artikel 7:928 BW volgende mededelingsplicht heeft geschonden omdat Bureau [Bureau] aan Zurich had moeten mededelen dat het risico bestond dat door haar toedoen de vordering van [cliënte] op Uniqa reeds was verjaard dan wel binnen afzienbare tijd zou verjaren, met een te verwachten aansprakelijkstelling van Bureau [Bureau]. De rechtbank oordeelde verder dat   Bureau [Bureau] vraag 19 van de vragenlijst met ‘ja’ had moeten beantwoorden en dat zij de zaak [cliënte] had moeten opnemen op de lijst met uitzonderingen bij de no-claimverklaring van 10 april 2006, welke verklaring volgens de rechtbank thuishoort in het kader van de mededelingsplicht. Volgens de rechtbank zou Zurich niet op dezelfde voorwaarden met Bureau [Bureau] gecontracteerd hebben indien Bureau [Bureau] wel aan haar mededelingsplicht zou hebben voldaan. Zij heeft het beroep van Bureau [Bureau] op artikel 7:929 lid 1 BW verworpen en geoordeeld dat Zurich terecht heeft geweigerd om dekking te verlenen. Op deze grond heeft de rechtbank de vordering van Bureau [Bureau] afgewezen.
bevoegdheid en toepasselijk recht
3.6.
Alvorens de tegen het oordeel van de rechtbank gerichte grieven verder te beoordelen, stelt het hof vast dat Zurich gevestigd is in Ierland, waarmee het geschil internationale aspecten heeft en allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 9 lid 1 sub b of artikel 11 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
3.7.
Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen is toegestaan.
mededelingsplicht
3.8.1.
De grieven III tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Bureau [Bureau] bij het aangaan van de verzekering haar mededelingsplicht heeft geschonden en tegen de daaraan door de rechtbank verbonden gevolgen. Grief II ziet op de weergave door de rechtbank van het standpunt van Bureau [Bureau] ten aanzien van de mededelingsplicht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
3.8.2.
Geen grief is gericht tegen het onbehandeld laten door de rechtbank van de onder nummer 1 van de akte van 28 augustus 2013 genoemde stelling dat Zurich niet meer te goeder trouw een beroep kan doen op andere afwijzingsgronden dan die welke Zurich, naar het hof begrijpt, begin 2007 heeft gedaan, zodat deze stelling in hoger beroep geen onderwerp van geschil is voor zover dit de mededelingsplicht betreft.
3.8.3.
Evenmin is een grief gericht tegen het onbehandeld laten door de rechtbank van de stelling van Bureau [Bureau] in eerste aanleg dat een beroep van Zurich op het schenden van de mededelingsplicht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Deze stelling vormt evenmin onderwerp van geschil in appel.
3.9.
Zurich stelt met verwijzing naar het standpunt van Uniqa bij brief van 16 november 2004 en de communicatie tussen Bureau [Bureau] en dr. [advocaat 1] dat Bureau [Bureau] voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst bekend was met een mogelijke verjaring van de vordering van [cliënte]. Verder stelt zij dat dit zeker voor Bureau [Bureau], die als professionele partij werkzaam is op het terrein van aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, een kenbaar relevant feit is dat [Bureau] Groep Zurich had moeten meedelen, zeker nu [Bureau] Groep werd bijgestaan door ING als zelfstandig assurantietussenpersoon. Ter onderbouwing van haar stelling dat dit een voor Bureau [Bureau] kenbaar relevant feit is, stelt zij dat met vraag 19 van het aanvraagformulier naar die mogelijkheid is gevraagd. Zij wijst in dit verband op de definitie van ‘omstandigheid’ in de polisvoorwaarden. Verder stelt zij dat naar aanleiding van het aanvraagformulier voorlopig dekking is verleend en dat de verzekeringsovereenkomst mede tot stand is gekomen op basis van de verlate no-claimverklaring van 10 april 2006, waarin eveneens naar die mogelijkheid is gevraagd. Volgens Zurich had [Bureau] Groep vraag 19 met ‘ja’ moeten beantwoorden en had [Bureau] Groep informatie moeten geven over de mogelijke verjaring van de zaak [cliënte]. [Bureau] Groep had de zaak [cliënte] eveneens moeten melden in het kader van de no-claimverklaring, aldus Zurich.
3.10.
Bureau [Bureau] betwist dat [Bureau] Groep de mogelijke verjaring moest meedelen bij het antwoord op vraag 19 van het aanvraagformulier. Het enkele feit dat dr. [advocaat 1] heeft gewezen op de mogelijkheid van verjaring brengt volgens Bureau [Bureau] niet mee dat zij dit als “vast gegeven” moest waarderen, zeker niet nu zij zelf meende dat de vordering van [cliënte] nog niet was verjaard. Volgens Bureau [Bureau] was er te meer reden om de verjaringskwestie niet te melden omdat, indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een gemaakte beroepsfout, deze werd gedekt door de toenmalige verzekering bij Nassau. Volgens Bureau [Bureau] was de discussie met dr. [advocaat 1] over een mogelijke verjaring bovendien met het telefoongesprek tussen haar en dr. [advocaat 1] op 24 oktober 2005 beëindigd, in die zin dat er van verjaring geen sprake was. In ieder geval, zo betoogt Bureau [Bureau], was na het telefoongesprek met dr. [advocaat 1] onduidelijk of verjaring was ingetreden en behoefde zij niet te begrijpen dat informatie hierover voor Zurich relevant was en Zurich daarnaar met vraag 19 heeft gevraagd. In dit kader betwist Bureau [Bureau] dat [Bureau] Groep bij het invullen van het vragenformulier bekend was met de polisvoorwaarden en de definitie van ‘omstandigheid’. Voorts bestrijdt Bureau [Bureau] dat de no-claimverklaring is afgelegd vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Ten tijde van het invullen van de no-claimverklaring was er bovendien geen enkele reden om te veronderstellen dat zij een fout had gemaakt, aldus Bureau [Bureau].
3.11.
Artikel 7:928 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeringsnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Ingevolge het tweede lid ziet deze verplichting ook – voor zover hier van belang – op de feiten die de verzekerde kende of behoorde te kennen. Volgens lid 6 van deze bepaling kan de verzekeraar zich er in het geval de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, niet op beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn medegedeeld. Stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting – bewijslast ter zake van de schending van de mededelingsplicht en de gevolgen die die schending heeft gehad, rusten op de verzekeraar.
3.12.
Zurich heeft in deze zaak bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst een aanvraagformulier gehanteerd dat (mede) de grondslag van de verzekering vormt. Uit de stellingen van partijen moet worden afgeleid dat de daarin genoemde vragen door of vanwege Zurich zijn opgesteld. Gelet op de hiervoor genoemde wetsbepaling kan Zurich zich er daarom niet op beroepen dat feiten waarnaar in het aanvraagformulier niet is gevraagd, niet door [Bureau] Groep zijn medegedeeld. Voor het antwoord op de vraag of [Bureau] Groep haar mededelingsplicht heeft geschonden, is van belang of zij de in het aanvraagformulier genoemde vragen en meer in het bijzonder vraag 19 juist heeft beantwoord.
3.13.
Bij de beoordeling van de vraag of [Bureau] Groep vraag 19 van het aanvraagformulier juist heeft ingevuld, acht het hof allereerst van belang dat Uniqa zich bij brief van 16 november 2004 op het standpunt heeft gesteld dat de vordering van [cliënte] was verjaard onder opgaaf van een, zij het summiere en niet nader uitgewerkte, reden, namelijk het verstrijken van de naar Oostenrijks recht geldende verjaringstermijn van drie jaar. Nadat Bureau [Bureau] vervolgens dr. [advocaat 1] had ingeschakeld, heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] in eerste instantie bij herhaling gemotiveerd uiteengezet dat de vordering van [cliënte] mogelijk was verjaard omdat – kort gezegd – de vordering van [cliënte] binnen enkele maanden na de ontvangst van de brief van Uniqa in rechte aanhangig diende te worden gemaakt. Nadat enkele maanden waren verstreken zonder dat de vordering in rechte aanhangig was gemaakt, heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] uiteindelijk bij e-mail van 17 oktober 2005 laten weten dat er met zekerheid van kon worden uitgegaan dat een rechter zou beslissen dat de vordering van [cliënte] was verjaard.
3.14.
Naar het oordeel van het hof diende Bureau [Bureau] er op grond van de mededelingen van dr. [advocaat 1] in ieder geval na de ontvangst van de brief van 17 oktober 2005 redelijkerwijs van uit te gaan dat de vordering van [cliënte] was verjaard en dat zij (Bureau [Bureau]) in verband daarmee zou worden aangesproken. Dat Bureau [Bureau] zelf ondanks de mededelingen van dr. [advocaat 1] van mening was dat de vordering niet was verjaard, zoals Bureau [Bureau] heeft aangevoerd en zoals volgens haar blijkt uit de door haar bij e-mail van 3 oktober 2005 gegeven opdracht aan dr. [advocaat 1] om een gerechtelijke procedure te starten, doet hier onvoldoende aan af. Dr. [advocaat 1] moet geacht worden als Oostenrijkse advocaat [NAAM]. In ieder geval heeft Bureau [Bureau] gelet op die hoedanigheid onvoldoende gesteld op grond waarvan zij aan de juistheid van de opinie van dr. [advocaat 1] diende te twijfelen. Dat Bureau [Bureau] wel meer Oostenrijkse zaken behandelt en beschikt over bronnen betreffende het Oostenrijkse recht, is in dit verband onvoldoende. Dat Bureau [Bureau] aan de opinie van dr. [advocaat 1] ook feitelijk belang hechtte, vindt steun in de e-mail aan dr. [advocaat 1], waarin Bureau [Bureau] hem meedeelt de verjaring van de vordering van [cliënte] te melden bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
3.15.
Vervolgens rijst de vraag welke invloed het telefoongesprek van 24 oktober 2005 heeft gehad op hetgeen Bureau [Bureau] omtrent de verjaring van de vordering van [cliënte] wist of behoorde te weten toen [Bureau] Groep op 3 november 2005 de verzekering aanvroeg. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt niet dat zij dit telefoongesprek in haar oordeel heeft betrokken en in zoverre is de daartegen gerichte grief terecht voorgedragen. In het e-mailbericht van 14 november 2005 aan Bureau [Bureau] heeft dr. [advocaat 1] gerefereerd aan het telefoongesprek van 24 oktober 2005 en heeft hij vermeld dat hij Bureau [Bureau] tijdens dit gesprek heeft medegedeeld – zakelijk weergegeven – dat de jurisprudentie in Oostenrijk op het punt van de verjaring in beslissende zin ten gunste van [cliënte] veranderd is, vooralsnog even te wachten met de inschakeling van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en de afwikkeling van de zaak van [cliënte] omdat hij de nieuwe rechtspraak nog wilde toetsen (“prüfen”) door het inzien van de gepubliceerde beslissingen en hij Bureau [Bureau] kon laten weten of zijn eerste indruk (dat de vordering van [cliënte] op grond van de gewijzigde jurisprudentie nog niet was verjaard) juist was.
3.16.
Het hof passeert de stelling van Bureau [Bureau] dat dr. [advocaat 1] tijdens het telefoongesprek van 24 oktober 2005 zonder enig voorbehoud heeft meegedeeld dat de vordering van [cliënte] nog niet was verjaard. Deze stelling strookt niet met de inhoud van de brief van 14 november 2005 zoals hiervoor genoemd en is in het licht van die inhoud onvoldoende onderbouwd. Dat de inhoud van de brief, waarnaar Bureau [Bureau] ook zelf verwijst, onjuist is, is niet gesteld, zodat aan bewijsvoering op dit punt niet wordt toegekomen. Uit de brief kan juist worden afgeleid dat dr. [advocaat 1] tijdens het telefoongesprek een voorlopige, nog nader door hem te toetsen opinie heeft gegeven over de vraag of de vordering van [cliënte] al dan niet was verjaard. Gelet op de hiervoor onder 3.13 geschetste omstandigheden en het voorlopige karakter van de opinie van dr. [advocaat 1] diende Bureau [Bureau] naar het oordeel van het hof bij het invullen en ondertekenen van het aanvraagformulier op 3 november 2005 nog steeds rekening te houden met de mogelijkheid dat de vordering van [cliënte] was verjaard en mitsdien met de mogelijkheid dat zij in het verleden een fout had gemaakt in verband waarmee zij door [cliënte] aansprakelijk zou worden gesteld.
3.17.
Tussen partijen is in geschil of met vraag 19 gevraagd is naar de hiervoor genoemde fout en in dat verband of Bureau [Bureau], indien zij zelf verzekeringnemer zou zijn geweest, wist of behoorde te weten dat deze fout voor Zurich relevant was. Bij de beoordeling hiervan geldt als uitgangspunt dat een verzekeringnemer een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag in een aanvraagformulier mag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen. Daarbij kan ook de persoon van de verzekeringnemer van belang zijn.
3.18.
Zoals hiervoor is overwogen, diende Bureau [Bureau] er ten tijde van het invullen en ondertekenen van het aanvraagformulier nog rekening mee te houden dat de vordering van [cliënte] was verjaard en dus dat zij in het verleden een fout had gemaakt. Bureau [Bureau] had behoren te begrijpen dat indien zij een fout had gemaakt, zij door [cliënte] aansprakelijk zou worden gesteld voor de schade als gevolg van die fout. In geval van letselschade kan – naar algemeen bekend is – die schade aanzienlijk zijn en dat geldt in potentie ook voor de schade van [cliënte] die stelt als gevolg van het ongeval hersenletsel te hebben opgelopen. Naar het oordeel van het hof behoorde Bureau [Bureau] daarom ten tijde van het aanvragen van de verzekering te beseffen dat Zurich ter beoordeling van haar risico met het stellen van vraag 19 geïnteresseerd was in (de) door Bureau [Bureau] in het verleden gemaakte fout(en), ook al was het ten tijde van de aanvraag onzeker of daarvan sprake was. Indien Bureau [Bureau] zelf verzekeringnemer zou zijn geweest (in plaats van verzekerde) had zij vraag 19 daarom redelijkerwijs zo moeten opvatten dat daarmee tevens naar die fout werd gevraagd. Dit geldt te meer nu Bureau [Bureau], zoals Zurich terecht naar voren heeft gebracht, gelet op de aard van haar werkzaamheden en het feit dat zij eerder haar beroepsaansprakelijkheid had verzekerd, meer dan een gemiddelde aspirant-verzekeringnemer geacht moet worden kennis te bezitten van feiten waarnaar een verzekeraar bij het aangaan van een verzekering geïnteresseerd is. Dat, naar Bureau [Bureau] heeft betoogd, niet wordt gevraagd naar een “vermoedelijke” of “mogelijke” fout maar naar een “gemaakte” fout, acht het hof bij de betekenis die Bureau [Bureau] aan de tekst moest toekennen van onvoldoende gewicht.
3.19.
Het hof verwerpt het standpunt van Bureau [Bureau] dat zij de verjaring niet in het kader van vraag 19 had moeten meedelen omdat van verjaring of een aansprakelijkstelling geen sprake was. De vraag of [Bureau] Groep haar mededelingsplicht heeft geschonden toen zij de aanvraag voor de verzekering deed, moet beantwoord worden naar de situatie ten tijde van het invullen en ondertekenen van het aanvraagformulier. Dat daarna is komen vast te staan dat van verjaring geen sprake was, is niet van belang. Evenmin is van belang dat toen nog geen sprake was van een aansprakelijkstelling door [cliënte]. Waar het om gaat is dat zo’n aansprakelijkstelling in het geval van verjaring redelijkerwijs te verwachten viel. Naar die verwachting is in vraag 19 gevraagd.
3.20.
Bureau [Bureau] heeft ook nog aangevoerd dat er geen aanleiding bestond om de mogelijke verjaring van de vordering van [cliënte] bij Zurich te melden omdat op grond van door Zurich via ING verstrekte informatie sprake was van een ‘claims made’ polis, op grond waarvan Zurich geen risico’s overnam van Nassau, ook niet indien het inlooprisico meeverzekerd zou zijn. Dit standpunt gaat er ten onrechte van uit dat het feit dat Nassau dekking zou moeten verlenen voor een in 2004 of 2005 door Bureau [Bureau] gemaakte fout een juiste beantwoording van de door Zurich gestelde vraag overbodig maakt. Bureau [Bureau] miskent hiermee dat die melding wel relevant kon zijn, omdat Zurich bij Bureau [Bureau] voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst bekende fouten zou uitsluiten van dekking.
3.21.
De conclusie luidt dat Bureau [Bureau] bij het invullen en ondertekenen van het aanvraagformulier bekend was met feiten waarvan zij behoorde te weten dat die relevant waren voor Zurich, terwijl het geen feiten betreft die Zurich uit anderen hoofde kende of behoorde te kennen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [Bureau] Groep vraag 19 van het aanvraagformulier met ‘ja’ had moeten beantwoorden en informatie had moeten verstrekken over de eventuele verjaring van de vordering van [cliënte]. Omdat zij dit niet heeft gedaan, heeft zij haar mededelingsplicht geschonden. In het midden kan blijven of [Bureau] Groep betekenis had moeten geven aan het woord ‘omstandigheid’ in vraag 19 en mitsdien ook of zij ten tijde van de aanvraag de beschikking had over de polisvoorwaarden of via ING bekend was of behoorde te zijn met de definitie van ‘omstandigheid’ in die voorwaarden. Ook kan in het midden blijven of de verklaring in het no-claimformulier van voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst is verstrekt.
3.22.
Tussen partijen is vervolgens in geschil of Zurich zich ingevolge artikel 7:929 lid 1 BW wel kan beroepen op de gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht. Zurich stelt dat zij pas aan de hand van de op 5 januari 2009 door Bureau [Bureau] aan haar toegezonden brief van 28 augustus 2008 bekend is geworden met het feit dat de verjaringskwestie vóór het aangaan van de verzekeringsovereenkomst speelde en dat zij twee dagen daarna dekking heeft geweigerd met een beroep op niet-nakoming van de mededelingsplicht. Volgens Bureau [Bureau] had Zurich de niet-nakoming echter al eerder, met de ontvangst van de omstandighedenmelding in december 2007 behoren te ontdekken.
3.23.
Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 7:929 lid 1 BW kan de verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, de zaak op zijn beloop laat en daarop pas een beroep doet nadat een schade is gevallen. Gelet op dit doel van de bepaling en de daarin gebezigde bewoordingen (“die ontdekt”), is van een ontdekking als bedoeld in deze bepaling in beginsel pas sprake als de verzekeraar aan de hand van de hem ter beschikking staande gegevens daadwerkelijk vaststelt dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering relevante feiten heeft verzwegen.
3.24.
Naar Bureau [Bureau] niet weersproken heeft, kon Zurich niet reeds uit de omstandighedenmelding in december 2007 zelf opmaken dat Bureau [Bureau] haar mededelingsplicht had geschonden. Deze gaf ook geen aanleiding om te veronderstellen dat Bureau [Bureau] haar mededelingsplicht had geschonden. Anders dan Bureau [Bureau] betoogt kon van Zurich niet verlangd worden dat zij naar aanleiding daarvan nadere informatie opvroeg om na te gaan of [Bureau] Groep haar mededelingsplicht had geschonden. Dat Zurich de omstandighedenmelding betreffende de verjaringskwestie van [cliënte] heeft geaccepteerd betekende niet meer dan dat de gemelde omstandigheid volgens Zurich voldoende concreet was om als een ‘omstandigheid’ in de zin van de polisvoorwaarden te worden aangemerkt, zodat aan die acceptatie op zich geen betekenis toekomt.
Niet weersproken is dat Zurich pas uit de op 5 januari 2009 toegezonden brief van 28 augustus 2008 werkelijk heeft kunnen opmaken dat Bureau [Bureau] al voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst bekend was met een eventuele verjaring van de vordering van [cliënte]. Vaststaat voorts dat Zurich kort nadien, namelijk op 7 januari 2009, heeft laten weten dat gelet op die bekendheid geen dekking door Zurich zou worden verleend. Bureau [Bureau] had die mededeling redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat Zurich zich daarmee tevens op het standpunt stelde dat Bureau [Bureau] dit feit had moeten meedelen en dat wegens de niet-nakoming van die plicht niet zou worden uitgekeerd. Zurich kan de gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht derhalve inroepen. Het verweer van Bureau [Bureau] faalt.
3.25.
Zurich stelt zich primair op het standpunt dat zij geen uitkering verschuldigd is omdat zij de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten indien [Bureau] Groep de mogelijke verjaring zou hebben medegedeeld (art. 7:930 lid 4 BW). In dit verband heeft Zurich erop gewezen dat iedere aanspraak die te maken heeft met verjaring een aanwijzing kan vormen dat de termijnbewaking van een aspirant-verzekerde niet op orde is. Bij een melding van de mogelijke verjaring van de vordering van [cliënte], zou Zurich op grond van de correspondentie tussen Bureau [Bureau] en dr. [advocaat 1] bovendien bekend zijn geworden met concrete aanwijzingen dat de beroepsuitoefening van Bureau [Bureau] niet op orde was, aldus Zurich. Zij wijst er op dat de slechte schadestatistieken, en in het bijzonder de slechte termijnbewaking die hieraan ten grondslag lag, uiteindelijk aanleiding waren voor beëindiging van de verzekering. Subsidiair stelt Zurich dat zij bij kennis van de ware stand van zaken in ieder geval onder andere voorwaarden met Bureau [Bureau] gecontracteerd zou hebben (art. 7:930 lid 3 BW). Volgens Zurich zou zij elke aansprakelijkheid van Bureau [Bureau] gebaseerd op verjaring (op welk moment dan ook) in de kwestie [cliënte] buiten de dekking hebben gehouden. Meer subsidiair stelt Zurich dat zij op grond van de informatie over de zaak [cliënte] een vinger aan de pols zou hebben gehouden en maatregelen zou hebben genomen om verjaring in 2007 te voorkomen, althans dekking voor claims in verband daarmee alsnog zou hebben uitgesloten.
3.26.
Bureau [Bureau] heeft bestreden dat Zurich de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten of dat het door Zurich gestelde dekkingsvoorbehoud zou zijn gemaakt. Hoogstens zou volgens Bureau [Bureau] aansprakelijkheid voor een reeds gemaakte fout zijn uitgesloten van de dekking. Voorts stelt Bureau [Bureau] dat de niet meegedeelde feiten (de mogelijke verjaring in 2004/2005) van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt (de verjaring in 2007) en dat de sanctie die Zurich toepast in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.
3.27.
Artikel 7:930 lid 3 BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd is als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. Lid 4 van artikel 7:930 BW bepaalt dat geen uitkering verschuldigd is indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Beide bepalingen gaan uit van het acceptatiebeleid van een redelijk handelende verzekeraar. Voor zover Zurich anders bepleit, is dit onjuist.
3.28.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Zurich – bij een voldoende gemotiveerde betwisting – de bewijslast van haar stelling dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten dan wel iedere aansprakelijkheid van Bureau [Bureau] gebaseerd op verjaring in de kwestie [cliënte] (derhalve ook de ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst toekomstige verjaring in oktober/november 2007) buiten de dekking zou hebben gehouden als voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst. Nu die stellingen door Bureau [Bureau] voldoende gemotiveerd zijn weersproken en Zurich bewijs heeft aangeboden van haar stellingen, zal het hof Zurich dit bewijs opdragen.
3.29.
De stellingen die Zurich in het kader van haar meer subsidiaire standpunt heeft ingenomen behoeven geen beoordeling omdat deze geen betekenis hebben voor haar uitkeringsplicht. Voor zover die stellingen zo moeten worden begrepen dat Zurich een dekkingsvoorbehoud in de verzekeringsovereenkomst zou hebben opgenomen, hebben die stellingen geen zelfstandige betekenis naast het subsidiaire standpunt.
3.30.
Het komt het hof gelet op de aard van het geschil en de aan te leggen toets voor dat een deskundigenonderzoek noodzakelijk is. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1) Zou een redelijk handelende verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet hebben gesloten indien [Bureau] Groep bij het aangaan van de verzekering zou hebben meegedeeld dat Bureau [Bureau] een door haar behartigde vordering van een cliënt mogelijk had laten verjaren waardoor Bureau [Bureau] een fout had gemaakt?
2) Zou een redelijk handelend verzekeraar iedere aansprakelijkheid van Bureau [Bureau] gebaseerd op verjaring in de kwestie [cliënte] (derhalve ook de ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst toekomstige verjaring in oktober/november 2007) buiten de dekking hebben gehouden indien [Bureau] Groep zou hebben meegedeeld dat Bureau [Bureau] mogelijk een fout zou hebben gemaakt door de vordering van [cliënte] te laten verjaren?
3) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennisneemt?
3.31.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen worden verzocht met elkaar in overleg te treden teneinde een eensluidend voorstel te kunnen doen. Indien zij geen overeenstemming bereiken over de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n) worden zij verzocht om gemotiveerd aan te geven waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige(n) niet aanvaardbaar is/zijn.
3.32.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Zurich te brengen nu op haar de bewijslast rust van haar stellingen.
3.33.
Indien Zurich bewijst dat zij de verzekeringsovereenkomst bij kennis van de ware stand van zaken niet zou hebben gesloten, is zij op grond van artikel 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd. Indien zij bewijst dat de verzekering onder de door haar gestelde voorwaarde (dekkingsvoorbehoud) zou zijn gesloten, is zij evenmin gehouden tot uitkering, tenzij de niet meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt (artikel 7:930 lid 2 BW).
3.34.
Wat de ingevolge het tweede lid van artikel 7:930 BW vereiste causaliteit betreft, geldt dat een mogelijke verjaring in 2004/2005 op zichzelf niet heeft geleid tot de aansprakelijkheid voor het laten verjaren van de vordering in oktober/november 2007. Zurich heeft echter onweersproken gesteld dat zij, indien zij bekend zou zijn geweest met de mogelijke verjaring, de kans op een nieuwe fout door het laten verstrijken van de verjaringstermijn groter zou hebben ingeschat omdat iedere aanspraak die te maken heeft met verjaring een aanwijzing kan vormen dat de termijnbewaking van een aspirant- verzekerde niet op orde is. Daarmee is aan de vereiste causaliteit voldaan.
3.35.
Het beroep van Bureau [Bureau] op het proportionaliteitsbeginsel behoeft geen beoordeling. Dit ziet alleen op de situatie dat Zurich bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten (artikel 7:930 lid 3). Zurich heeft niet gesteld dat zij dit zou hebben gedaan.
3.36.
Voor het geval Zurich het hiervoor genoemde bewijs niet levert, zal het hof reeds nu de andere door Zurich gevoerde verweren bespreken.
meldingsplicht
3.37.
Zurich stelt dat Bureau [Bureau] sinds de ontvangst van de brief van 16 november 2004 van Uniqa, waarin deze een beroep op verjaring doet, een doorlopende bekendheid had met een aanspraak van [cliënte], althans met een omstandigheid die kon leiden tot een aanspraak zoals bedoeld in de algemene voorwaarden, zodat Bureau [Bureau] op grond van artikel 7:941 BW en artikel 6.1 van de algemene voorwaarden verplicht was om de (dreigende) aanspraak van [cliënte] na de ingangsdatum van de verzekering zo spoedig mogelijk bij Zurich te melden. In het bijzonder diende Bureau [Bureau] volgens Zurich de aansprakelijkstellingen van [cliënte] van 16 februari 2007 en 28 augustus 2008 zo spoedig mogelijk aan haar voor te leggen. Nu Zurich pas eind 2007 zeer globaal van de verjaring van de vordering van [cliënte] op de hoogte is gesteld en pas in januari 2009 van de aansprakelijkstelling van 28 augustus 2008, heeft Bureau [Bureau] in strijd met haar meldingsplicht gehandeld, aldus Zurich. Zurich stelt verder dat zij als gevolg van de schending van de meldingsplicht in haar belangen is geschaad omdat er een reële mogelijkheid zou zijn geweest om verjaring van de vorderingen van [cliënte] in november 2007 te voorkomen wanneer zij tijdig op de hoogte zou zijn gebracht van de verjaringsdiscussie dan wel de aanspraak van [cliënte] van 16 februari 2007. Zurich stelt dat zij Bureau [Bureau] zou hebben aangespoord tot actie dan wel dat zij haar vestiging in Wenen zou hebben ingeschakeld om verjaring te voorkomen. Met een beroep op artikel 6.4 van de algemene voorwaarden, stelt zij dat zij dat het recht op dekking is vervallen.
3.38.
Artikel 7:941 lid 1 BW bepaalt dat zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, hij verplicht is aan de verzekeraar zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk de verwezenlijking te melden. Daarnaast dient de verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde ingevolge het tweede lid van deze bepaling de verzekeraar binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Deze bepalingen beogen de verzekeraar in staat te stellen om in een vroeg stadium nadat het verzekerd voorval zich heeft voorgedaan, zelf onderzoek in te stellen naar de feitelijke toedracht van het voorval, de omvang van de schade vast te stellen of maatregelen te treffen ter voorkoming van verdere schade.
3.39.
Van verwezenlijking van het risico als bedoeld in artikel 7:941 lid 1 BW is, ook in het geval van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering als hier aan de orde, pas sprake als het voorval tegen de gevolgen waarvan de verzekeraar dekking verleent zich heeft voorgedaan. Dit betekent dat Bureau [Bureau] pas een meldingsplicht had, nadat de vordering van [cliënte] was verjaard. Voor zover het standpunt van Zurich anders inhoudt, is dit onjuist en dient het te worden verworpen. Voor zover het inhoudt dat Bureau [Bureau] ingevolge de polisvoorwaarden een eerdere meldingsplicht had, is het, zoals Bureau [Bureau] terecht heeft aangevoerd, in strijd met artikel 7:943 lid 2 BW dat bepaalt dat van artikel 7:941 lid 1 en 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken. Voor zover het bepaalde in de polisvoorwaarden afwijkt van artikel 7:941 lid 1 en 2 BW is het op grond van artikel 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. In zoverre slaagt dan het beroep dat Bureau [Bureau] op vernietiging heeft gedaan.
3.40.
De vordering van Bureau [Bureau] heeft betrekking op een verjaring in oktober of november 2007, zodat Bureau [Bureau] niet eerder dan in oktober/november 2007 een meldingsplicht had. Dat Zurich door een melding na oktober/november 2007 nog in een redelijk belang is geschaad als bedoeld in lid 4 van artikel 7:941 BW, heeft Zurich niet gesteld. Bij gebreke daarvan is geen sprake van het verval van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 6.4 van de algemene voorwaarden.
3.41.
Het verweer van Zurich wordt verworpen. De overige door partijen aangevoerde stellingen in verband met de meldingsplicht behoeven geen bespreking meer.
opzet
3.42.
Zurich stelt dat Bureau [Bureau] vanaf het advies van 14 november 2005 van dr. [advocaat 1] wist dat de vordering van [cliënte] in oktober of november 2007 zou verjaren en onvoldoende actie heeft ondernomen om te voorkomen dat die verjaring zou intreden, terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid is geweest. Zij stelt dat de verjaring van de vordering van [cliënte] en de daarmee samenhangende schade voor Bureau [Bureau] het zekere gevolg was voor Bureau [Bureau]. De aansprakelijkheid waar Bureau [Bureau] dekking voor verlangt is daarmee uitgesloten op grond van artikel 7:952 BW en artikel 3.7 van de algemene voorwaarden, aldus Zurich.
3.43.
Artikel 7:952 BW bepaalt dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Onder het begrip ‘opzet’ in deze bepaling moet niet alleen worden begrepen opzet als oogmerk (het willens en wetens veroorzaken van schade), maar ook opzet als zekerheidsbewustzijn waarbij het voor de dader zeker is dat schade het gevolg is van zijn handelen of nalaten. Dat artikel 3.7 van de polisvoorwaarden ruimer is geformuleerd dan het bepaalde in artikel 7:952 BW is door Zurich niet gesteld.
3.44.
Het hof is met Bureau [Bureau] van oordeel dat van opzet als zekerheidsbewustzijn geen sprake is geweest. Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft Bureau [Bureau] immers niet helemaal stilgezeten in afwachting van de verjaring van de vordering in oktober/november 2007. Nadat dr. [advocaat 1] zijn werkzaamheden voor Bureau [Bureau] in september 2006 had beëindigd, heeft Bureau [Bureau] in oktober 2006 een andere Oostenrijkse advocaat, dr. [advocaat 2], ingeschakeld. Bureau [Bureau] heeft dr. [advocaat 2] meerdere keren gerappelleerd (16 januari 2007, 6 augustus 2007, 26 september 2007 – producties 25, 28 en 30). Bij brief van 26 september 2007 heeft Bureau [Bureau] dr. [advocaat 2] erop gewezen dat de vordering van [cliënte] in november 2007 zou kunnen verjaren, heeft zij hem verzocht de nodige maatregelen te treffen om verjaring tegen te gaan en heeft zij dr. [advocaat 2] bij voorbaat aansprakelijk gehouden voor de gevolgen van zijn ‘passiviteit’. Bij brief van 28 november 2007 heeft Bureau [Bureau] dr. [advocaat 2] ten slotte laten weten dat zij uit het uitblijven van een reactie van dr. [advocaat 2] opmaakt dat dr. [advocaat 2] die maatregelen zou treffen of had getroffen. Uit deze brieven moet worden afgeleid dat Bureau [Bureau] heeft geprobeerd om via dr. [advocaat 2] verjaring van de vordering van [cliënte] te voorkomen en dat zij tot november 2007 ook daadwerkelijk ervan is uitgegaan dat dr. [advocaat 2] daartoe de nodige maatregelen zou treffen. Dat het niet gelukt is om verjaring te voorkomen en dat Bureau [Bureau] daarbij fouten heeft gemaakt, betekent niet dat de verjaring van de vordering van [cliënte] voor Bureau [Bureau] het zekere gevolg is geweest van haar handelen.
3.45.
Het verweer van Zurich faalt en de overige door partijen op dit punt ingenomen stellingen behoeven geen bespreking meer.
beperkende werking redelijkheid en billijkheid
3.46.
Zurich heeft voorts nog gesteld dat het intreden van de verjaring het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van het nalaten van Bureau [Bureau]. Bureau [Bureau] liep ‘de kantjes ervan af’, terwijl zij wist dat de vordering zou verjaren, dat daarover ook al door [cliënte] was geklaagd en dat [cliënte] Bureau [Bureau] zelfs aansprakelijk had gesteld. Bureau [Bureau] heeft gedurende dit alles nagenoeg niets en in ieder geval onvoldoende gedaan om het intreden van de verjaring te voorkomen, kennelijk in de veronderstelling dat haar handelen gedekt zou zijn onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Daar komt bij dat Bureau [Bureau] een financieel belang had bij het voorkomen van het maken van kosten voor medisch onderzoek en advocaatkosten in Oostenrijk. Tegen deze achtergrond geldt dat het aannemelijk is dat het bestaan van een verzekeringsovereenkomst een factor van gewicht is geweest bij de besluitvorming van Bureau [Bureau] bij de aanpak van de zaak van [cliënte] en dat Bureau [Bureau] uit de mogelijke alternatieven de weg heeft gekozen die de grootst mogelijke kans op schade voor de verzekeraar schept en tegelijkertijd voor de verzekeringnemer het meest voordelig is, aldus steeds Zurich.
3.47.
Het hof verwijst naar de hiervoor genoemde correspondentie van Bureau [Bureau] aan dr. [advocaat 2]. Daaruit kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat het intreden van de verjaring het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van het nalaten van Bureau [Bureau]. Uit het gestelde handelen kan naar het oordeel van het hof in ieder geval niet worden afgeleid dat het bestaan van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering een rol heeft gespeeld bij de aanpak van de zaak [cliënte] of dat Bureau [Bureau] met het oog op het bestaan van de verzekering een aanpak heeft gekozen die voor haar het meest voordelig is en die de grootst mogelijke kans op schade voor de verzekeraar schept. Zurich heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen. Het verweer van Zurich wordt verworpen.
3.48.
In afwachting van de bewijsvoering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen opdat zij zich kunnen uitlaten als hiervoor vermeld onder 3.31 van dit arrest;
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.W. Louwerse en T. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.
griffier					rolraadsheer