ECLI:NL:GHAMS:2014:145
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 28 januari 2014
Zaaknummer: 200.119.298/01
Zaaknummer eerste aanleg: 168476/FA RK 10-1221
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L. Laus te Haarlem,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. V.W.J.M. Kuit te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 3 januari 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 november 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 168476/FA RK 10-1221.
1.3.
De vrouw heeft op 25 januari 2013 nadere stukken ingediend.
1.4.
De man heeft op 14 februari 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.
De vrouw heeft op 6 mei 2013 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 13 mei 2013 ter terechtzitting behandeld. Ter zitting heeft het hof de beslissing over het gezag en de omgang pro forma aangehouden tot 1 september 2013 en de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad) verzocht daaromtrent onderzoek te verrichten en het hof over de resultaten van dat onderzoek schriftelijk te rapporteren.
Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Op 29 augustus 2013 is bij dit hof binnengekomen het rapport van de Raad van 26 augustus 2013.
1.7.
De man heeft op 11 november 2013 een nader stuk ingediend.
1.8.
De vrouw heeft op 11 november 2013 een nader stuk ingediend.
1.9.
De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 14 november 2013, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw V. Regout, vertegenwoordiger van de Raad;
- mevrouw C. Dekker en mevrouw M.A. Kicul, vertegenwoordigers van Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, locatie Hoofddorp (hierna: BJAA).
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben van 2000 tot 2005 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 2003 en […] (hierna: [kind b]) [in] 2004 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. De kinderen verblijven bij de vrouw. De man leeft samen met zijn partner, mevrouw [x]. De man en zijn partner hebben samen twee kinderen. Zijn partner heeft nog twee kinderen uit een eerdere relatie.
2.2.
Bij beschikking van 7 september 2010 van de rechtbank Haarlem is de volgende tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, waarbij de man en de kinderen gerechtigd zijn als volgt contact met elkaar te hebben:
- eens per veertien dagen een weekeinde van vrijdagmiddag uit school tot maandagmorgen voor school, dan wel als de kinderen een vrije dag hebben, tot 17.00 uur;
- wekelijks op donderdagmiddag uit school tot 18.00 uur;
- gedurende drie weken in de zomervakantie, waarvan twee weken aaneengesloten en één losse week;
- gedurende één week in de kerstvakantie;
- gedurende één week in de paasvakantie/voorjaarsvakantie.
2.3.
Bij beschikking van 6 april 2011 van de rechtbank Haarlem is de volgende tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, waarbij de man en de kinderen gerechtigd zijn als volgt contact met elkaar te hebben:
- eens per veertien dagen een weekeinde van donderdagmiddag uit school, dan wel, als de kinderen een vrije dag hebben, vanaf 12.00 uur, tot maandagmorgen voor school, dan wel als de kinderen een vrije dag hebben, tot 17.00 uur;
- de andere week van donderdagmiddag uit school, dan wel, als de kinderen een vrije dag hebben, vanaf 12.00 uur, tot vrijdagochtend naar school, dan wel, als de kinderen een vrije dag hebben, tot 17.00 uur;
- de helft van alle schoolvakanties, waaronder drie weken aaneengesloten in de zomervakantie.
Voorts is de Raad verzocht een onderzoek te verrichten ten aanzien van de vraag welke omgangsregeling het meest in het belang is van de kinderen alsmede de vraag of gezamenlijk gezag in hun belang is. Met het oog op dit onderzoek is de zaak pro forma aangehouden.
2.4.
Bij de stukken bevindt zich een rapport (onderzoek kinderbeschermingsmaatregel) van de Raad van 29 april 2011. De Raad heeft naar aanleiding daarvan op 4 mei 2011 de kinderrechter verzocht de kinderen onder toezicht te stellen van BJAA voor de periode van een jaar.
2.5.
Bij beschikking van 26 mei 2011 van de kinderrechter zijn de kinderen onder toezicht gesteld. De ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd, laatstelijk tot 26 mei 2014.
2.6.
Bij de stukken bevindt zich een rapport (gezag en omgang) van de Raad van 31 mei 2011. Daarin heeft de Raad de rechtbank geadviseerd om het verzoek van de man om de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag, af te wijzen. De Raad heeft voorts geadviseerd om een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen waarbij de kinderen eens per twee weken van donderdagmiddag na school tot maandagochtend bij de man verblijven.
2.7.
Bij beschikking van 27 september 2011 van de rechtbank Haarlem is de beslissing over het gezag en de vast te stellen omgangsregeling pro forma aangehouden, in afwachting van de resultaten van de mediation waar partijen mee hebben ingestemd.
2.8.
Partijen hebben in het door hen getekende ouderschapsplan van 9 maart 2012 over verschillende onderwerpen overeenstemming bereikt, onder meer over omgang met de man in de even weken van donderdag na school tot maandag naar school. Over omgang in de oneven weken van donderdag na school tot vrijdag naar school en over het gezag hebben partijen geen overeenstemming bereikt.
2.9.
Bij vonnis van 15 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland de vrouw veroordeeld de zorgregeling, zoals is vastgesteld bij de bestreden beschikking, te hervatten, en wel voor het eerst van donderdagmiddag 24 oktober 2013 uit school tot dinsdag 29 oktober 2013 naar school. Voorts is afgewezen de vordering van de man tot oplegging van een dwangsom.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn de ouders gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast.
Voorts is een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld, waarbij de kinderen als volgt bij de man verblijven:
- eenmaal per veertien dagen in de even weken van donderdagmiddag uit school, dan wel, als de kinderen een vrije dag hebben, vanaf 12.00 uur, tot dinsdag naar school, dan wel, als de kinderen een vrije dag hebben, tot 17.00 uur;
- gedurende de vakanties en feestdagen, conform de in het ouderschapsplan van 9 maart 2012 neergelegde afspraken.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man:
- primair te bepalen dat de man en de vrouw gezamenlijk met het gezag over de kinderen worden belast en daarbij een zorgregeling vast te stellen inhoudende dat de kinderen afwisselend een week bij de vrouw en een week bij de man verblijven, met verdeling bij helfte van de schoolvakanties en nationale feestdagen;
- subsidiair een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen een weekeinde in de veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot maandagmorgen voor school dan wel op vrije maandagen tot 17.00 uur bij de man verblijven, wekelijks op dinsdag- of woensdagmiddag tot 19.00 uur bij de man verblijven alsmede de helft van de schoolvakanties en nationale feestdagen.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de inleidende verzoeken van de man ten aanzien van het gezag en de omgangsregeling af te wijzen, en een omgangsregeling vast te stellen waarbij de kinderen eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot maandagochtend naar school bij de man verblijven.
3.3.
De man verzoekt in principaal appel primair de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep althans haar hoger beroep te verwerpen, subsidiair om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen.
In incidenteel appel verzoekt hij een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen om de week bij de man en bij de vrouw zijn, en een informatieplicht op te leggen aan de vrouw. Ter zitting van 13 mei 2013 heeft de man zijn incidenteel appel aangevuld in die zin, dat hij verzoekt te bepalen dat de vakantieregeling kan worden gevolgd door de wekelijkse zorgregeling, en de vakantieweek met een omgangsweekend eindigt op dinsdagmorgen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal en incidenteel hoger beroep:
4.1.
Gelet op de inhoud van de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep en hun onderlinge samenhang ziet het hof aanleiding deze gezamenlijk te behandelen.
Gezag
4.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt een verzoek van de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, indien de moeder daar niet mee instemt slechts afgewezen, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.3.
De vrouw stelt dat partijen niet in staat zijn tot minimaal overleg over de kinderen. De kinderen zijn door een jarenlange strijd tussen de ouders in een klempositie terechtgekomen. Zij zijn getuige geweest van huiselijk geweld. De rechtbank heeft ten onrechte, uit het feit dat een ouderschapsplan tot stand is gekomen, geconcludeerd dat de ouders in staat zijn geweest om in onderling overleg afspraken te maken over de omgang en de wijze waarop zij hun communicatie zullen vormgeven alsmede dat de ouders hun afspraken zullen nakomen. De communicatie tussen partijen is nihil en de man laat zich tegen de kinderen negatief uit over de vrouw. De man is eerst toen de kinderen zes en zeven jaar waren met het verzoek om medegezag gekomen en had voordien daarvoor geen enkele belangstelling, aldus de vrouw.
4.4.
De man stelt dat partijen gezamenlijk met het gezag dienen te worden belast. Hij erkent dat de communicatie tussen partijen voor verbetering vatbaar is, maar voert daarbij tevens aan dat de omgang redelijk verloopt en dat partijen daarover (via de e-mail) voldoende, zij het op een zakelijke toon, met elkaar kunnen communiceren. Soms zijn er discussies over de uitleg van de omgangsregeling. De man stelt dat de vrouw de hulpverlening op afstand houdt, zoals de gezinsvoogd in het kader van de ondertoezichtstelling. De vrouw heeft enige tijd geweigerd haar toestemming te verlenen voor onderzoek door een schoolpsycholoog naar de kinderen, terwijl de man dit wel onmiddellijk had gedaan. De vrouw informeert de man niet over tandarts- en doktersbezoeken van de kinderen en verzet zich tegen het advies van de school en de gezinsvoogd met betrekking tot het volgen van speciaal onderwijs door [kind b]. Voorts heeft zij geweigerd de paspoorten en identiteitskaarten van de kinderen af te geven, waardoor door hem geboekte vakanties niet konden doorgaan. De kinderen zitten wel klem, maar volgens de man is er uitzicht op verbetering.
Subsidiair verzoekt de man om hem te belasten met het eenhoofdig gezag.
4.5.
Ter zitting in hoger beroep heeft de Raad het volgende verklaard. De kinderen zitten thans klem tussen de ouders. Er is sprake geweest van weglopen van de kinderen naar de vrouw tijdens de omgang bij de man en van negatieve ervaringen van de kinderen met de partner van de man. De communicatie tussen de ouders zal verbeterd moeten worden onder regie van BJAA, waarbij de methodiek vechtscheiding moet worden gehanteerd, waarbij twee gezinsvoogden, één voor de ouders en één voor de kinderen, bij de zaak betrokken zijn. Het advies van de Raad tot het instellen van gezamenlijk gezag, zoals gegeven in zijn rapport van 26 augustus 2013, is gebaseerd op het uitgangspunt dat van een dergelijke regie en van een actieve hulpverlening sprake zou zijn. Zonder dat zullen de kinderen klem blijven zitten bij gezamenlijk gezag, aldus de Raad.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt het volgende. Anders dan in zijn rapport van 31 mei 2011, waarin de Raad had geadviseerd het verzoek van de man om gezamenlijk gezag af te wijzen, heeft de Raad in zijn rapport van 26 augustus 2013 geadviseerd tot gezamenlijk gezag. Aan dat advies lag ten grondslag dat er inmiddels sprake was van een ondertoezichtstelling die een goede invulling leek te hebben gekregen en dat partijen ten tijde van de laatste rapportage al bijna een jaar het gezag (ingevolge de bestreden beschikking) deelden. De Raad heeft zich, zo blijkt ook uit de verklaring van de Raad ter zitting, aangesloten bij het standpunt van BJAA dat de gezinsvoogden bij gezamenlijk gezag – beter dan bij eenhoofdig gezag – in staat zijn om de ouders elk vanuit een gelijkwaardig perspectief aan te spreken.
Gebleken is dat deze situatie zoals die gold ten tijde van het raadsrapport van 26 augustus 2013, thans niet meer actueel is. Op dat moment waren er – zo blijkt uit het rapport alsmede uit de mededelingen van partijen en BJAA ter zitting in hoger beroep – volgens de “vechtscheidingsmethodiek” twee gezinsvoogden, Nuland en Schuit, bij het gezin betrokken. Ter zitting in hoger beroep van 14 november 2013 is gebleken dat deze uitvoering van de ondertoezichtstelling is gestagneerd wegens uitval van beide gezinsvoogden waardoor deze methodiek niet meer kan worden gevolgd en gesprekken met en aansturing van partijen thans niet meer plaatsvinden. Ongewis is volgens BJAA of hierin in de toekomst nog verandering zal komen.
Gebleken is dat de communicatie tussen partijen niet is verbeterd en dat de verhouding tussen hen nog immer ernstig is verstoord. Partijen voeren thans al meer dan acht jaar een voortdurende strijd over de opvoeding van de kinderen. De kinderen lijden onder de conflicten die hierdoor tussen partijen ontstaan. Ten aanzien van beide kinderen bestaan zorgen. Over [kind b] bestaan zelfs grote zorgen over zijn school- en sociaal-emotionele ontwikkeling. [kind b] heeft het advies voor speciaal onderwijs gekregen, echter het is partijen vanwege hun conflicten niet gelukt om aan het gezamenlijk gezag, zoals dat in de bestreden beschikking is bepaald, invulling te geven en in overleg een passende school voor [kind b] te vinden. Voorts is gebleken dat partijen het niet eens zijn geworden over de gewenste psychologische behandeling van de kinderen en dat de man, zoals blijkt uit een brief van de psycholoog van 16 januari 2013, geen toestemming voor behandeling heeft willen geven.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet mogelijk is voor partijen om met elkaar op een zodanig adequate wijze te communiceren dat zij in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening in die zin dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans dat zij vooraf afspraken kunnen maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen. Gebleken is, onder meer uit genoemde rapportages van de Raad, dat de samenwerkingsproblemen tussen partijen een chronisch karakter hebben. Ook de maatregel van ondertoezichtstelling heeft hierin geen verandering kunnen brengen, nu BJAA hierin helaas niet zodanige regie heeft kunnen voeren dat de communicatie tussen partijen is verbeterd. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk dat in deze situatie binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen en bestaat thans het onaanvaardbare risico dat de kinderen, die volgens de Raad nu reeds klem zitten, bij gezamenlijk gezag, (nog verder) klem en verloren zullen raken tussen partijen.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof derhalve de bestreden beschikking voor wat betreft het gezag vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag afwijzen.
Het hof zal het subsidiaire verzoek van de man afwijzen, nu niet is gebleken dat het belasten van de man met het eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen wenselijk is. De vrouw heeft vanaf de geboorte van de kinderen het gezag alleen uitgeoefend en voorts hebben de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw. Evenmin is anderszins gebleken dat eenhoofdig gezag van de man in het belang van de kinderen wenselijk is.
Omgang
4.7.
Het hof zal, op grond van het bepaalde in artikel 1:377a lid 2 BW, een omgangsregeling vaststellen.
4.8.
De vrouw voert aan dat de door de man verzochte uitbreiding van de omgang met een dag niet in het belang is van de kinderen. Volgens de vrouw kan de man de kinderen niet de zorg en aandacht geven die ze nodig hebben en is de man voorts niet in staat hun veiligheid te waarborgen.
De man betwist de stellingen van de vrouw. Hij voert daarbij aan dat hij een stabiele gezinssituatie heeft alsmede een geschikte woning voor de kinderen. De man acht een verdeling waarbij de kinderen om de week bij hem verblijven een betere regeling dan de door de rechtbank bepaalde, gezien de duidelijkheid die dat voor de kinderen brengt. Een dergelijke regeling verschilt slechts een dag met de regeling in de bestreden beschikking, aldus de man.
4.9.
De Raad heeft in zijn rapport van 26 augustus 2013 geadviseerd de in de bestreden beschikking vastgelegde zorgregeling te handhaven. Volgens de Raad heeft BJAA de taak erop toe te zien dat deze zorgregeling geen ernstige problemen voor de kinderen gaat opleveren. De gezinsvoogd zal daarbij specifieke aandacht moeten hebben voor de behoefte van [kind b] om individuele aandacht van de man te krijgen en daarnaast aandacht moeten besteden aan de relatie tussen de kinderen en de partner van de man. De vakanties dienen evenredig tussen de ouders te worden verdeeld, aldus de Raad.
4.10.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is niet gebleken dat de huidige frequentie van de omgangsregeling (te) belastend is voor de kinderen. Blijkens het raadsrapport van 26 augustus 2013 beschikken beide ouders over voldoende opvoedcapaciteiten, zij het dat de opvoedstijlen van elkaar verschillen. Het hof acht het – overeenkomstig het advies van de Raad – dan ook in het belang van de kinderen dat de huidige reguliere omgangsregeling, zoals deze is vastgelegd in de bestreden beschikking, wordt gecontinueerd. De overige stellingen van zowel de vrouw als de man leiden niet tot een ander oordeel. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
Het hof acht het voorts in het belang van de kinderen dat ten aanzien van de vakantieregeling wordt bepaald dat gedurende de vakanties bij de vrouw met een duur van één week de kinderen bij haar verblijven van maandag tot maandag, en gedurende de vakanties bij de man met de duur van één week de kinderen bij hem verblijven van maandag tot en met dinsdag naar school indien de kinderen ook volgens het reguliere schema op dat moment bij de man zouden verblijven.
Informatieplicht
4.11.
Het verzoek van de man om een informatieplicht aan de vrouw op te leggen zal het hof afwijzen, nu dit verzoek onvoldoende onderbouwd en gespecificeerd is.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag is toegewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag;
stelt ten aanzien van de vakantieregeling het navolgende vast:
de vakanties van één week bij de vrouw: de kinderen verblijven bij de vrouw van maandag tot maandag;
de vakanties van één week bij de man: de kinderen verblijven bij de man van maandag tot en met dinsdag naar school indien ook volgens het reguliere schema de kinderen op dat moment bij de man zouden verblijven;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E. Buitendijk, A.R. Sturhoofd en S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.