ECLI:NL:GHAMS:2013:1831
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 24 juni 2013
Zaaknummers: 200.127.175/01 en 200.127.175/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/534803/FA RK 13-575 (DB KO)
in de zaak met zaaknummer 200.127.175/01 van:
[de man],
wonende te [woonplaats a],
appellant,
advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats b],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Nurdoğan-Ferwerda te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer 200.127.175/02 van:
[de man],
wonende te [woonplaats a],
verzoeker,
advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats b],
verweerster,
advocaat: mr. M. Nurdoğan-Ferwerda te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is in de zaak met zaaknummer 200.127.175/01 op 14 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 10 april 2013 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/534803/FA RK 13-575 (DB KO).
1.3.
In de zaak met zaaknummer 200.127.175/02 heeft de man bij verzoek, vervat in zijn op 14 mei 2013 ingekomen beroepschrift, verzocht de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking.
1.4.
De man heeft op 24 mei 2013 en 13 juni 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 19 juni 2013 een verweerschrift ingediend.
1.6.
De man heeft op 20 juni 2013 en 21 juni 2013 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaken zijn op 24 juni 2013 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de heer O. Ente, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2002 gehuwd. Hun huwelijk is op 30 november 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 oktober 2007 van de rechtbank Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [naam kind 1] (hierna: [kind 1]) [in] 2003 en [naam kind 2] (hierna: [kind 2]) [in] 2004 (hierna ook: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
Bij beschikking van 16 september 2008 heeft de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam, voor zover van belang, bepaald in het kader van een omgangsregeling dat de man met ingang van 16 september 2008 de kinderen bij zich zal hebben:
eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school;
ingeval een studiedag op maandag valt zal het omgangsweekend van vrijdagmiddag uit school tot dinsdagochtend naar school duren;
ingeval een studiedag op vrijdag valt zal het omgangsweekend van donderdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school duren;
gedurende de wisselende weken – waarin de kinderen het weekend niet bij de man doorbrengen – van woensdagmiddag uit school tot vrijdagochtend naar school met dien verstande dat wanneer die vrijdag een studiedag betreft de kinderen vrijdagmorgen naar de vrouw zullen worden gebracht;
gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen, in onderling overleg.
2.3.
Bij vonnis van 30 november 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, voor zover van belang, geweigerd de gevraagde voorzieningen van de man te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man zal zijn indien de vrouw zal verhuizen buiten een straal van 60 kilometer vanaf het adres van de man in [woonplaats a] en de vrouw op straffe van een dwangsom te verbieden met de kinderen te verhuizen buiten een straal van 60 kilometer vanaf het adres van de man in [woonplaats a]. Voorts is de vrouw, totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, (vervangende) toestemming verleend om met de kinderen naar [plaatsnaam] en omgeving te verhuizen en de kinderen in te schrijven op een school naar keuze in [plaatsnaam], doch uitsluitend indien zij een samenwerking aangaat met Flowpeople.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de vrouw bepaald dat haar toestemming wordt verleend om met ingang van de zomervakantie van 2013, met de kinderen te verhuizen naar [plaatsnaam] en is afgewezen het verzoek van de man:
de zaak voor de duur van zes maanden aan te houden, teneinde partijen binnen een week na datum beschikking een deskundige, te weten Busy People in Amsterdam, opdracht te geven om, gezien de conditie van [kind 1], de gevolgen voor hem van een eventuele verhuizing naar [plaatsnaam] te onderzoeken en advies uit te brengen, waarbij partijen de helft van de kosten dragen, met verplichting aan de vrouw om hieraan mee te werken, althans de Raad te benoemen om voornoemd onderzoek te doen;
het verzoek van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen naar [plaatsnaam] af te wijzen;
te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de man zullen hebben in het geval de vrouw parttime gaat werken in [plaatsnaam] of omstreken, dan wel daarnaartoe zal verhuizen.
3.2.
In de zaak met zaaknummer 200.127.175/01 verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, – naar het hof begrijpt –:
het inleidend verzoek van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen naar [plaatsnaam] alsnog af te wijzen;
de zaak voor de duur van zes maanden aan te houden, teneinde partijen binnen een week na datum beschikking een deskundige, te weten Busy People in Amsterdam, opdracht te geven om, gezien de conditie van [kind 1], de gevolgen van een eventuele verhuizing naar [plaatsnaam] te onderzoeken en advies uit te brengen, waarbij partijen de helft van de kosten dragen, met verplichting aan de vrouw om hieraan mee te werken, althans de Raad te benoemen om voornoemd onderzoek te doen;
te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de man zullen hebben in het geval de vrouw parttime gaat werken in [plaatsnaam] of omstreken, dan wel daarnaartoe zal verhuizen;
althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.3.
De vrouw verzoekt – naar het hof begrijpt – de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
3.4.
In de zaak met zaaknummer 200.127.175/02 verzoekt de man de werking van de bestreden beschikking te schorsen.
3.5.
De vrouw verzoekt – naar het hof begrijpt – terstond het schorsingsverzoek af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep (zaaknummer 200.127.175/01)
4.1.
Het hof ziet aanleiding om eerst het hoger beroep met betrekking tot de aan de vrouw verleende (vervangende) toestemming tot verhuizing naar [plaatsnaam] te beoordelen.
4.2.
De man stelt dat, indien de vrouw met de kinderen naar [plaatsnaam] verhuist, zijn rol als vader aanzienlijk zal worden verminderd. Hij kan dan praktisch gezien niet betrokken blijven bij de activiteiten van de kinderen en hun school, zoals dat thans wel het geval is. Hij heeft een eigen bedrijf waardoor hij niet doordeweeks twee dagen in [plaatsnaam] kan verblijven. Er bestaat voor de vrouw geen noodzaak om te verhuizen. De vrouw heeft geen concreet zicht op werk en inkomen daar; een overeenkomst of concrete opdracht heeft zij niet overgelegd. Voorts zal de vrouw na de eigendomsoverdracht van haar woning de beschikking hebben over een reserve van € 111.000,-, waarmee zij een eengezinswoning in [woonplaats b] kan huren. De besparing die de vrouw zal krijgen door tijdelijk gratis te wonen bij haar ouders in [provincie], kan worden weggestreept tegen de extra kosten van de zorgregeling voor de man als gevolg van de verhuizing. De man is bereid om een andere zorgverdeling met de vrouw overeen te komen, zodat zij ten behoeve van eventuele werkzaamheden kan forensen en in [plaatsnaam] kan overnachten bij haar ouders. De kinderen kunnen bij een verhuizing door de vrouw hun hoofdverblijf bij hem hebben. Er bestaan grote zorgen over de kinderen, in het bijzonder over [kind 1], maar inmiddels ook over [kind 2]. Partijen hebben verschil van inzicht over de aandoening van [kind 1] en over de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen bestaat, mede om die reden en gezien de slechte communicatie tussen partijen, geen duidelijkheid. Bovendien zullen de kinderen in geval van vertrek naar [plaatsnaam] nog een keer moeten verhuizen na het tijdelijk verblijf in de woning van de ouders van de vrouw. De rechtbank heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij aan het advies van de Raad tot nader onderzoek voorbij is gegaan. Na de bestreden beschikking hebben zich voorts nieuwe feiten voorgedaan. In de woning van de man heeft zich tussen partijen een escalatie plaatsgevonden in het bijzijn van [kind 2]. Verder heeft de vrouw de behandeling van [kind 1] zonder overleg beëindigd en de school en de kinderen ingelicht over de verhuizing, terwijl hij had bericht dat hij in hoger beroep wilde en overleg zinvol zou zijn, aldus de man.
4.3.
De vrouw stelt dat de verhuizing naar [plaatsnaam] noodzakelijk is, terwijl de gevolgen voor de kinderen beperkt blijven, mede gelet op de omstandigheid dat zij naar een voor hen vertrouwde omgeving verhuizen met een sociaal netwerk. In de afgelopen twee jaar is de vrouw er niet in geslaagd om voldoende inkomen voor zichzelf en de kinderen te verwerven. Zij heeft zich in verband met de hoge (hypotheek)lasten genoodzaakt gezien om haar woning in [woonplaats b] te verkopen; de eigendomsoverdracht zal naar verwachting op 1 augustus 2013 plaatsvinden. Zij kan beschikken over zelfstandige woon- en werkruimte in het pand van haar ouders in [plaatsnaam]. Zij beschikt over een professioneel netwerk in Noord-Nederland en zij heeft concreet uitzicht op diverse opdrachten van verschillende opdrachtgevers in de regio. Zij heeft de verhuizing naar [plaatsnaam] op een gedegen wijze voorbereid met inachtneming van de belangen van de kinderen. Voor de behandeling van [kind 1] is contact gelegd met praktijk Buitenpost te [plaatsnaam]. Verder zijn op school en in de thuissituatie de adviezen van het Medisch Centrum [plaatsnaam] (MCL) over de positieve beloning van [kind 1] en het aanbieden van structuur toegepast. Zij heeft er alles aan gedaan om de verandering in de huidige zorgregeling zoveel mogelijk te compenseren. Zij is bereid de kinderen in het weekend te brengen en te halen, de man tegemoet te komen in de extra kosten van de zorgregeling en de kinderen gedurende de vakanties langer bij de man te laten verblijven. Partijen zijn goed in staat om zaken over de kinderen met elkaar te bespreken. De door de man overgelegde beschikbare huurwoningen in [woonplaats b] liggen in wijken die voor de kinderen niet vertrouwd zijn en het is niet in hun belang om te verhuizen naar een voor hen onbekende omgeving. Het bedrag dat na de eigendomsoverdracht van de woning resteert voor de vrouw (van ongeveer € 70.000,-) is bestemd voor pensioenvoorziening en een voorziening voor de kosten van studie voor de kinderen. De door de man voorgestelde alternatieven met betrekking tot de zorgverdeling en het hoofdverblijf van de kinderen zijn niet in het belang van de kinderen. De bestaande zorgsituatie waarin de vrouw de primaire verzorgster is, dient in het belang van de kinderen te worden voortgezet. De door de man genoemde nieuwe feiten kunnen niet als dusdanig worden aangemerkt dat deze een verhuizing in de weg zouden staan, aldus de vrouw.
4.4.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd onderzoek te doen naar de vraag of de verhuizing naar [plaatsnaam] in het belang van de kinderen is. In de tussentijd dienen de ouders via mediation hun onderlinge communicatie te verbeteren. De strijd tussen de ouders over de verhuizing is schadelijk voor de kinderen. Indien een verhuizing plaatsvindt, is het van belang dat de manier waarop dit gebeurt en de gevolgen van de verhuizing in goed overleg geregeld worden. De Raad beschikt niet over voldoende informatie over de kinderen om aan te geven hoe het met de kinderen gaat en of de voorgenomen verhuizing in hun belang is.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil dient het hof de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van de kinderen is een eerste overweging, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Met het oog op deze belangenafweging is het noodzakelijk dat het hof inzicht heeft in het belang van de kinderen. Meer in het bijzonder dient duidelijkheid te bestaan over de vraag of en in hoeverre een verhuizing naar [plaatsnaam] in hun belang is. Dat geldt temeer nu uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [kind 1] gedragsproblemen vertoont, zowel thuis als op school. Het hof beschikt in dit stadium niet over voornoemd inzicht en het antwoord op voormelde vraag is nog niet duidelijk. Partijen verschillen ernstig van mening over het belang van de kinderen bij de voorgenomen verhuizing. Anders dan de vrouw meent, kan in dit stadium niet van de juistheid van haar stellingen over het belang van de kinderen worden uitgegaan, nu deze door de man gemotiveerd zijn betwist. Het hof zal daarom de Raad verzoeken een onderzoek in te stellen ter beantwoording van de vraag of en in hoeverre een verhuizing naar [plaatsnaam] in het belang is van de kinderen. In dat kader zal de Raad, gelet op het subsidiaire verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, tevens worden verzocht te onderzoeken of en in hoeverre een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen in hun belang is. Gelet op het vorenstaande zal het hof de behandeling van de zaak pro forma aanhouden tot na te melden datum en de Raad tevens verzoeken vóór voornoemde datum schriftelijk rapport met advies uit te brengen naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek.
5
Beoordeling van het verzoek (zaaknummer 200.127.175/02)
5.1.
De man stelt dat de executie van de bestreden beschikking, voordat in hoger beroep uitspraak is gedaan, niet in het belang is van de kinderen. De beschikking berust op een aantal misslagen, en er hebben zich na het wijzen van de beschikking nieuwe feiten voorgedaan die aan de uitvoering van de beschikking in de weg staan. De vrouw heeft geen eigen woning in [plaatsnaam] en geen concreet zicht op werk in [plaatsnaam], zodat zij de uitspraak in hoger beroep kan afwachten. Bij toewijzing van het schorsingsverzoek is er ook overigens geen financiële schade. De vrouw kan een woning in [woonplaats b] huren. Zij kan afspraken maken met de man waardoor zij kan solliciteren en parttime kan werken. Hij is bereid om hiertoe meer zorg met betrekking tot de kinderen op zich te nemen en heeft daartoe ook een woning en middelen. Verder is hij bereid en in staat om de hoofdverzorging op zich te nemen, aldus de man.
5.2.
Volgens de vrouw is er geen sprake van juridische of feitelijke misslagen noch van nieuwe feiten of omstandigheden die aan de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in de weg staan. Gelet op de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en de korte termijn tot de zomervakantie, heeft de vrouw de nodige voorbereidingen getroffen voor de verhuizing. Zij heeft haar huidige woning verkocht en de overdracht zal naar verwachting per 1 augustus 2013 plaatsvinden. Tevens heeft zij de aanmelding van [kind 1] bij Praktijk Buitenpost voorbereid, de huidige school van de kinderen op de hoogte gesteld van de aanstaande verhuizing, met de kinderen een school in [plaatsnaam] bezocht en zich succesvol ingespannen om als zelfstandige aan de slag te kunnen gaan in [plaatsnaam] en omgeving. De gevolgen voor de vrouw en de kinderen op het moment dat de verhuizing dient te worden uitgesteld zijn ingrijpender dan de gevolgen voor de man indien de verhuizing in de zomervakantie wordt gerealiseerd. In geval van schorsing zal zij genoodzaakt zijn om binnen enkele weken alternatieve huisvesting te vinden in een voor de kinderen onbekende omgeving, hetgeen niet in hun belang is, evenmin als het alternatief dat zij van de vrouw als primair verzorgende ouder zouden worden gescheiden. Het belang van de kinderen bij duidelijkheid over de verhuizing thans in plaats van over een half jaar, dient te prevaleren, aldus de vrouw.
5.3.
Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een rechterlijke uitspraak de belangen van ieder der partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij die afweging moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem of haar verkregen rechterlijke beslissing direct ten uitvoer te leggen. De kans van slagen van het hoger beroep dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. In zaken als de onderhavige, waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, is de rechter gehouden het belang van de kinderen eveneens zwaar te laten wegen.
5.4.
Het hof is in het onderhavige geval van oordeel dat het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij onmiddellijke tenuitvoerlegging daarvan. Partijen twisten over de vraag of de vrouw met de kinderen mag verhuizen naar [plaatsnaam]. In hoger beroep zullen de standpunten van partijen opnieuw worden beoordeeld. Dit zal ertoe leiden dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd dan wel wordt vernietigd. In het laatste geval zal dit, gelet op het standpunt van de man, inhouden dat de kinderen in hun huidige woonplaats blijven. Tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in dit stadium zal dan tot gevolg hebben dat de kinderen tweemaal in korte tijd zullen moeten verhuizen met een ingrijpende verandering van hun sociale omgeving tot gevolg. Dat is evident niet in hun belang.
Tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking brengt tevens onvermijdelijk met zich mee dat het verblijf van de kinderen in [plaatsnaam] na de verhuizing een vaststaand feit wordt waarmee in de hoofdzaak bij de uiteindelijke afweging van alle betrokken belangen, waaronder dat van de kinderen, rekening dient te worden gehouden. Naar het oordeel van het hof bestaat daarmee de kans dat de (proces)positie van de man op onaanvaardbare wijze wordt beïnvloed.
Zonder aan de waarde van het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking af te doen, is het hof van oordeel dat dit in het licht van het voorgaande minder zwaar weegt. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de kinderen ook bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking wellicht tweemaal in korte tijd zullen moeten verhuizen, gelet op de verkoop en eigendomsoverdracht van de huidige woning van de vrouw. Het hof acht evenwel de daarmee gepaard gaande verandering van leefomgeving voor de kinderen minder ingrijpend dan de verandering die zal plaatsvinden, indien de vrouw met de kinderen op korte termijn naar [plaatsnaam] verhuist en vervolgens weer terug naar [woonplaats b]. De kinderen kunnen immers naar dezelfde school blijven gaan. Voorts is in dit stadium onvoldoende aannemelijk geworden dat het met het oog op de door de vrouw gestelde afspraken met bedrijven en potentiële opdrachtgevers noodzakelijk is dat zij zich op korte termijn daadwerkelijk in [plaatsnaam] vestigt. Ook hetgeen de vrouw voor het overige heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar belang en dat van de kinderen, is onvoldoende om tot een andere belangenafweging te komen dan hiervoor is overwogen. Het hof zal het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking dan ook toewijzen. De vraag of de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, behoeft daarmee geen bespreking meer, evenmin als de vraag of na de bestreden beschikking feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen die rechtvaardigen dat van de bestreden beslissing wordt afgeweken.
5.5.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.127.175/01
alvorens verder te beslissen:
verzoekt de Raad onderzoek te verrichten aan de hand van de vragen als omschreven onder 4.5 en het hof uiterlijk vóór de hierna te melden datum schriftelijk te rapporteren over de bevindingen en resultaten van het onderzoek;
houdt de behandeling van de zaak aan tot 6 oktober 2013 pro forma;
beveelt de oproeping van partijen, hun advocaten en de Raad op een nader te bepalen zitting;
in de zaak met zaaknummer 200.127.175/02
schorst de werking van de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A. van Haeringen en J. Kok in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2013.