ECLI:NL:GHDHA:2013:3233
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak 			: 14 augusutus 2013
Zaaknummer			: 200.127.788/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 11-2546
[De moeder],
wonende te[woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. M.Y. van der Bijl te Den Haag,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. J.M. Wigman te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 28 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 april 2013 van de kinderrechter in de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep (hierna te noemen: de hoofdzaak) is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.127.788/01.
Op 4 juli 2013 heeft de moeder een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking ingediend. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.127.788/02.
De vader heeft op 1 augustus 2013 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 25 juli 2013 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
van de zijde van de vader:
- op 2 augustus 2013 V-formulier van diezelfde datum met bijlage.
De zaak is op 2 augustus 2013 mondeling behandeld, maar uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
Ter zitting waren aanwezig:
namens de moeder haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De moeder en de raad zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is - met wijziging in zoverre van de onderling getroffen regeling - bepaald dat de minderjarigen
[de minderjarige sub 1], geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] (hierna ook te noemen: [de minderjarige sub 1]), en
[de minderjarige sub 2], geboren [in] 2008 te [geboorteplaats] (hierna ook te noemen: [de minderjarige sub 2]),
eenmaal per twee weken van 13.00 uur tot 17.00 uur bij de vader zullen zijn, waarbij geldt dat de omgang plaatsvindt bij de grootmoeder vaderszijde.Voorts is bepaald dat de moeder de minderjarigen bij de grootmoeder vaderszijde brengt en ophaalt, alsmede dat de vader niet aanwezig is bij de overdrachtsmomenten. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Bij vonnis in kort geding van [een datum in]2013 van de rechtbank Den Haag is de moeder veroordeeld tot nakoming van de bij bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat de moeder, nadat één week na betekening van het vonnis is verstreken, in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 5.000,-. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN
DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN
BESCHIKKING
1.
In geschil is thans de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
2.
De moeder verzoekt schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
3.
De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen.
4.
De moeder stelt dat zij belang heeft bij het onderhavige verzoek omdat het hof een ander toetsingskader hanteert dan de rechtbank in kort geding. In het kader van de belangenafweging meent de moeder dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van de vader bij uitvoerbaarheid van de bestreden beschikking. Het belang van de minderjarigen is niet gediend met de uitvoering van een omgangsregeling, geheel tegen in het advies van de raad van 18 december 2012. De raad heeft geadviseerd de vader het recht op omgang te ontzeggen omdat omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke ontwikkeling van de minderjarigen en de ouder (in casu de vader) kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang. Bovendien heeft de kinderpsycholoog die de oudste minderjarige heeft behandeld in haar verklaring van 27 juni 2013 gesteld dat de oudste minderjarige erg geleden heeft onder de spanningen die de bezoeken van de vader met zich meebrachten. Het onvoorspelbare karakter van de vader zorgde voor angst bij de oudste minderjarige hetgeen zich uitte in niet willen praten, zich afsluiten voor de buitenwereld, claimend gedrag naar moeder toe, concentratieproblemen op school en gedragsproblemen. De oudste minderjarige voelde zich niet veilig bij haar vader, hetgeen duidelijk naar voren kwam aan het begin van de therapie. Het gaat momenteel beter met de oudste minderjarige, maar de angst bestaat dat de problemen terugkomen als de oudste minderjarige haar vader weer zal zien. De kinderpsycholoog is er van overtuigd dat de bezoeken van de oudste minderjarige aan de vader begeleid, langzaam en op neutraal terrein, zoals bijvoorbeeld het omgangshuis, opgebouwd moeten worden. Kort samengevat stelt de moeder dat de uitvoering van de omgang zoals door de rechtbank is beslist en waarvan nakoming is bevolen, in strijd is met de belangen van de minderjarigen en dat bij nakoming moet worden gevreesd voor nieuwe beschadiging.
Voorts stelt de moeder dat er sprake is van een noodtoestand omdat de minderjarigen al veel meegemaakt hebben en zij als moeder moet waken voor het welzijn van haar kinderen.
Tevens is volgens de moeder sprake van een feitelijke misslag omdat de rechtbank bij de bestreden beschikking onvoldoende de invloed van jarenlange stress op de psychische ontwikkeling van de minderjarigen heeft meegewogen. Evenmin is het belang van een rustperiode voor de minderjarigen meegewogen en het belang van het (uiteindelijk) onder professionele begeleiding opnieuw opstarten van contact.
Ter zitting van het hof is namens de moeder betoogd dat in het verweerschrift van de vader zijn reactie ontbreekt op haar voorstel om begeleide contacten te laten plaatsvinden bij het Omgangshuis. Voorts betwist de moeder de stelling van de vader dat van haar zijde sprake zou zijn van een valse aangifte. Zij stelt op 12 juli 2013 door de vader te zijn bedreigd en heeft nimmer een valse aangifte gedaan. De verklaring van de moeder van de vader, waarin staat dat haar zoon bij haar was, ziet de moeder als een vals alibi.
5.
De vader verzet zich tegen het verzoek van de moeder en voert daartoe het volgende aan. Primair stelt de vader dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar verzoek, aangezien zij in een kort geding procedure bij eis in reconventie heeft gevorderd de omgangsregeling te schorsen, welke vordering overeen komt met het onderhavige verzoek. Daarmee beoogt de moeder hetzelfde rechtsgevolg, te weten het geen uitvoering hoeven geven aan de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. De moeder heeft geen appel ingesteld tegen de beslissing van de voorzieningenrechter van [een datum in]2013, waarbij haar vordering is afgewezen, zodat die beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Volgens de vader is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden sinds het vonnis van [een datum in]2013, zodat de moeder niet kan worden ontvangen in haar verzoek. Voor zover de moeder stelt dat het proces-verbaal van aangifte van 12 juli 2013 (overgelegd bij V-formulier van 25 juli 2013) als wijziging van omstandigheden moet worden aangemerkt, merkt de vader op dat sprake is van een valse aangifte, omdat hij die dag bij zijn moeder was. Indien het hof meent dat de moeder wel kan worden ontvangen in haar verzoek verzoekt de vader het verzoek af te wijzen. Dat de moeder tegen een omgangsregeling is, levert op zichzelf geen grond voor een schorsing op. Er is volgens de vader geen sprake van een feitelijke of juridische misslag, noch van een wijziging van omstandigheden sinds de bestreden beschikking. De rechtbank heeft een spoedig herstel van de contacten in het belang van de minderjarigen geacht en heeft een beperkte regeling vastgesteld in een veilige en verantwoorde setting. Het belang van de moeder bij geen omgang prevaleert niet boven het belang van de vader bij wel omgang.Ter zitting van het hof is namens de vader nog betoogd dat de moeder geen enkele vorm van omgang toe zal staan, gezien haar verzoek in de hoofdprocedure om de vader het recht op omgang te ontzeggen. Naast het feit dat het omgang bij het Omgangshuis al twee keer vergeefs is geprobeerd strookt het voorstel van de moeder om begeleide contacten bij het Omgangshuis op te starten niet met haar verzoek in de hoofdzaak.
6.
Het hof stelt voorop dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem/haar – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – is toegewezen..
7.
Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen is aldus in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd:
(i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de
tenuitvoerlegging;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de man beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
8.
Het hof oordeelt als volgt. In haar verzoekschrift heeft de moeder gesteld dat zij in de hoofdzaak geen schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking heeft verzocht aangezien zijdens de vader reeds een kort geding aanhangig was gemaakt en zij in die procedure bij eis in reconventie heeft gevorderd de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te bevelen.De beslissing van de voorzieningenrechter van[een datum in]2013, waarbij (onder meer) de vordering van de moeder is afgewezen, betreft naar het oordeel van het hof een ordemaatregel en het hof acht het in strijd met een goede procesorde, dat de moeder na de recent gegeven beslissing waarbij haar vordering is afgewezen, thans eenzelfde verzoek doet.
Het hof weegt daarbij mee dat de voorzieningenrechter in voormeld vonnis het volgende heeft overwogen:
“De vrouw heeft ter zitting gesteld dat zij, met het oog op dit kort geding, in het door haar ingestelde hoger beroep geen schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking heeft verzocht. Om twee afzonderlijke procedures te vermijden dient de voorzieningenrechter thans ook de toets toe te passen die het gerechtshof blijkens de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 4 mei 2011 (LJN BQ7873) zou toepassen indien de vrouw daar om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad zou vorderen”.
De stelling van de moeder dat het hof bij het onderhavige verzoek een ander toetsingskader hanteert dan de rechtbank in kort geding gaat, gelet op het vorenstaande, niet op. De voorzieningenrechter heeft het toetsingskader van het hof derhalve al in zijn oordeel betrokken. Bovendien deelt het hof de stelling van de vader dat, nu de moeder niet heeft geappelleerd tegen het vonnis van [een datum in] 2013, het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder deze omstandigheden acht het hof het nogmaals verzoeken van de onderhavige ordemaatregel in strijd met een goede procesorde, temeer nu niet is gebleken van andere na het vonnis opgekomen feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat van de beslissing van de voorzieningenrechter wordt afgeweken. Weliswaar heeft de moeder bij V-formulier van 25 juli 2013 een proces-verbaal van aangifte overgelegd, doch de visies van ieder der partijen met betrekking tot dit incident lopen zodanig uiteen dat het hof daar geen conclusies aan kan verbinden.
9.
Gezien het vorenstaande zal het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking afwijzen.
BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD
Het hof:
wijst het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking af;
bepaalt dat de behandeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.127.788/01 zal worden voortgezet op [een datum in] 2013 te 10.00 uur, waarvoor partijen en de raad reeds een afzonderlijke oproep hebben ontvangen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Labohm en Breederveld, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2013.