ECLI:NL:GHSHE:2013:6164
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 10 oktober 2013
Zaaknummer: HV 200.125.031/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/244436 / FA RK 12-1277
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. B. du Fossé,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man
,
advocaat: mr. M.W.A.M. Scheepens.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 februari 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 april 2013, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- het gezamenlijk gezag over de hierna te noemen minderjarigen [zoon 1] en [zoon 2] te beëindigen en te bepalen dat het ouderlijk gezag over de minderjarigen voortaan aan de vrouw alleen toekomt;
- te bepalen dat de man gerechtigd is om [zoon 2] in de even weken vanaf zaterdagochtend 10.00 uur tot zaterdagavond 19.30 uur bij zich te hebben en [zoon 1] vrij te laten in zijn contacten met de man, althans een zodanige contactregeling vast te stellen als het hof juist acht;
- te bepalen dat de vrouw met uitsluiting van de man gerechtigd is om de bewoning van de voormalige echtelijke woning van partijen, gelegen te [woonplaats] aan de[adres], voort te zetten voor de duur van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking;
- te bepalen dat de niet-vergoede ziektekosten van de kinderen, waaronder de kosten van de orthodontist, tussen partijen bij helfte worden gedragen;
- de man te veroordelen om binnen twee weken na betekening van deze beschikking aan hem, de inboedel die aan hem is toebedeeld bij de vrouw op te halen, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat de man in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 mei 2013, heeft de man verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen.
Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen vast te stellen op een bedrag van € 150,00 per kind per maand, dan wel een bedrag lager dan het bedrag van € 208,00 per kind per maand, overeenkomstig de draagkracht van de man en te bepalen dat de vrouw de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding direct na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking maandelijks en bij vooruitbetaling aan de man dient te voldoen.
2.3.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 13 juni 2013, heeft de vrouw verzocht het beroep van de man af te wijzen.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door[vertegenwoordiger raad].
2.4.1.
Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [zoon 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken.
Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en hij is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 22 januari 2013;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 8 augustus 2013.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Partijen zijn op 4 juli 1997 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [zoon 1] (ook te noemen: [zoon 1]), op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats];
- [zoon 2] (ook te noemen: [zoon 2]), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats].
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking ten tijde van de mondelinge behandeling van het hof nog niet was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang:
- een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven;
- bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet voldoen een bedrag van € 208,00 per kind per maand, met ingang van de dag waarop de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;
- bepaald dat de vrouw vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tot aan de datum van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap een gebruiksvergoeding per maand verschuldigd is aan de man, te weten een bedrag van 2,5% van de overwaarde van de woning, gedeeld door 2, gedeeld door 12,
welke beschikking, voor zover thans van belang, voor wat betreft de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
3.3.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
Gezag en Contactregeling
3.4.1.
Ter zitting van het hof adviseert de raad om de raad een onderzoek te laten verrichten naar het gezag over de kinderen en de mogelijkheden voor een contactregeling. Partijen hebben desgevraagd ingestemd met dit aanbod van de raad. Gelet hierop zal het hof de raad verzoeken een onderzoek te verrichten naar het gezag over de kinderen en de mogelijkheden met betrekking tot het contact tussen de man en de kinderen.
3.4.2.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de verdere behandeling van de zaak, voor wat betreft het gezag en de contactregeling, vier maanden aanhouden, en wel tot 24 december 2013, teneinde de resultaten van het onderzoek en het advies van de raad af te wachten. Partijen zullen vervolgens door het hof in de gelegenheid worden gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren op het rapport en het advies van de raad.
3.4.3.
Partijen zijn overeengekomen dat ten aanzien van [zoon 2] de contactregeling zoals deze door de rechtbank in de bestreden beschikking is bepaald vooralsnog in stand blijft en dat ten aanzien van [zoon 1] er vooralsnog alleen contact tussen de man en [zoon 1] plaatsvindt op initiatief van [zoon 1].
Onderhoudsbijdrage kinderen
3.5.1.
De grief van de man ten aanzien van de onderhoudsbijdrage richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de draagkracht van de man.
Ingangsdatum
3.5.2.
De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
Eigen aandeel in de kosten van de kinderen
3.5.3.
Dat het eigen aandeel in de kosten van de kinderen € 502,00 per kind per maand bedraagt, is in hoger beroep niet in geschil.
Draagkracht
3.5.4.
Het hof stelt vast dat de ingangsdatum waarop de onderhoudsbijdrage voor de kinderen zal ingaan gelegen is na 1 april 2013. Het hof volgt de richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen, inhoudende dat de behoefte van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun beider draagkracht. Het bedrag aan draagkracht voor inkomens vanaf een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 1.500,00 wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + € 850)]. Indien recht bestaat op fiscaal voordeel in verband met de persoonsgebonden aftrekpost levensonderhoud kinderen, dient de draagkracht met dit bedrag te worden verhoogd.
3.5.5.
Het inkomen van de man bedraagt blijkens de salarisspecificatie van december 2012 € 4.200,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
Ten aanzien van de inkomsten uit de verhuur van een stuk grond is het hof van oordeel dat de man, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, zijn stelling dat hij deze huurinkomsten vanwege de financiële problemen van zijn broer, aan wie hij de grond verhuurde, niet meer heeft, onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op de weg van de man gelegen om financiële gegevens - bijvoorbeeld van zijn broer - in het geding te brengen. Het hof houdt dan ook rekening met de inkomsten uit de verhuur van een stuk grond van € 1.022,00 netto per jaar.
Evenals de rechtbank houdt het hof rekening met een forfaitair rendement van 4% in box 3 van € 154,00 per jaar.
De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
Op grond van het vorenstaande stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op een bedrag van € 2.888,00 per maand.
3.5.6.
Het inkomen van de vrouw bedraagt blijkens de salarisspecificaties van oktober en november 2012 € 1.600,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, een onregelmatigheidstoeslag van € 24,81 bruto per maand en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
De vrouw heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
- de alleenstaande-ouderkorting;
- de combinatiekorting;
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
Op grond van het vorenstaande stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw op een bedrag van € 1.587,00 per maand.
3.5.7.
De draagkracht van de vrouw is volgens de formule € 183,00 per maand. De draagkracht van de man bedraagt volgens de formule € 820,00 per maand, nog te verhogen met het fiscaal voordeel ad € 107,00 per maand, derhalve in totaal € 927,00 per maand.
Aanvaardbaarheidstoets
3.5.8.
De man verzoekt rekening te houden met zijn dubbele woonlasten daartoe stellende dat hij naast zijn eigen woonlasten de hypotheekrente betreffende de echtelijke woning betaalt en het hierbij gaat om een last die noodzakelijk is en waarvan hij zich niet kan bevrijden. Voorts stelt de man dat de bijdrage die volgt uit de draagkrachttabel vanwege deze lasten voor hem tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, omdat hij bij deze bijdrage met zijn inkomen niet meer in zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud kan voorzien.
3.5.9.
De vrouw voert hier geen verweer tegen en heeft hetgeen daartoe door de man is gesteld niet weersproken.
3.5.10.
Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de man dubbele woonlasten heeft. Het hof gaat er vanuit dat de hypotheekrente betreffende de echtelijke woning in ieder geval tot 31 december 2014 voor de man aftrekbaar is. Het hof berekent de netto woonlasten van de man op € 612,00 per maand. Nu tussen partijen vaststaat dat de door de man genoemde financiële verplichting voldoet aan de daaraan te stellen eisen en de door de man aangevoerde cumulatieve voorwaarden, moet die last worden opgeteld bij het forfaitaire bedrag voor de kosten van levensonderhoud. De draagkracht van de man bedraagt derhalve 70% x [NBI (0,3 x NBI + € 850 + 729)] = € 310,00, nog te verhogen met het bedrag van het fiscaal voordeel ad € 107,00, derhalve € 417,00 per maand.
3.5.11.
Nu de totale draagkracht van beide ouders tezamen onvoldoende is om volledig in het eigen aandeel in de kosten van de kinderen te voorzien, behoeft geen verdeling van de kosten voor de kinderen te worden gemaakt.
Zorgkorting
3.5.12.
De man voert aan dat er met [zoon 2] contact plaatsvindt conform de regeling zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Met [zoon 1] vindt er op dit moment geen contact plaats, al zou de man dit graag anders zien.
3.5.13.
De vrouw stelt dat in verband met de zorgkorting ten aanzien van [zoon 2] rekening moet worden gehouden met een percentage van 15% en ten aanzien van [zoon 1] met een percentage van 0%.
3.5.14.
Het hof stelt de zorgkorting ten aanzien van beide kinderen in redelijkheid vast op 15%. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat er tussen de man en [zoon 2] contact plaatsvindt conform de door de rechtbank vastgestelde regeling. Tussen [zoon 1] en de man vindt er thans weliswaar geen contact plaats, maar niet is gebleken dat de man zijn verplichtingen ter zake het contact niet nakomt.
3.5.15.
Nu de draagkracht van beide ouders tezamen onvoldoende is om volledig in de behoefte van de kinderen te voorzien, en dit tekort groter is dan twee maal de zorgkorting vervalt de aanspraak van de man op de zorgkorting en dienen beide ouders maximaal bij te dragen in de behoefte van de kinderen.
3.5.16.
Het hof stelt, nu de vrouw niet incidenteel in hoger beroep is gegaan tegen de door de rechtbank bepaalde door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, deze bijdrage derhalve vast op € 208,00 per kind per maand. Dit leidt er toe dat het hof de beschikking op dit punt zal bekrachtigen.
Ziektekosten
3.6.1.
De vrouw verzoekt te bepalen dat de kosten van de orthodontist, alsmede de niet-vergoede ziektekosten van de kinderen tussen partijen bij helften worden gedragen.
3.6.2.
De man voert aan dat hij al naar draagkracht bijdraagt in de kosten van de kinderen en dat er geen ruimte meer is.
3.6.3.
Het hof overweegt dat de door de vrouw opgevoerde kosten geacht worden in het aandeel in de kosten van de kinderen te zijn meegenomen. Bovendien heeft de vrouw nagelaten deze kosten met nadere bewijsstukken te onderbouwen. Het hof wijst dit verzoek van de vrouw dan ook af.
Dwangsom inboedel
3.7.
Nu partijen ter zitting zijn overeengekomen dat de man de inboedel, met uitzondering van de Volvo, op komt halen, heeft de vrouw deze grief ingetrokken en behoeft deze geen bespreking.
Gebruik echtelijke woning
3.8.1.
De vrouw verzoekt haar het recht op het voortgezet gebruik van de echtelijke woning toe te kennen.
3.8.2.
De man voert aan dat de vrouw thans geen woonlasten heeft en dat de vrouw - indien zij het gebruiksrecht van de echtelijke woning krijgt - geen reden heeft om de woning te verlaten. De man wil in afwachting van de verkoop van de woning in de woning gaan wonen. Hij komt niet in aanmerking voor een sociale huurwoning.
3.8.3.
Het hof begrijpt dat de vrouw haar verzoek wijzigt en verstaat het verzoek van de vrouw als een verzoek als bedoeld in artikel 1:165 van het Burgerlijk Wetboek (BW), ingevolge welk artikel de rechter bij echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak kan bepalen dat, als die echtgenoot ten tijde van de inschrijving van de beschikking een woning bewoont die aan de andere echtgenoot uitsluitend of mede toebehoort of ten gebruike toekomt, hij jegens de andere echtgenoot bevoegd is de bewoning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na de inschrijving van de beschikking tegen een redelijke vergoeding voort te zetten.
3.8.4.
Het hof overweegt dat in het kader van de beslissing over de toekenning van het recht tot het gebruik van de echtelijke woning de belangen van partijen tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Naar het hof is gebleken verblijven de kinderen van partijen bij de vrouw. Dit maakt dat het hof van oordeel is dat het belang van de vrouw bij het toekennen van het recht op het gebruik van de echtelijke woning thans groter is dan het belang van de man. Nu voor het overige door de man noch de vrouw feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zal het hof het gebruiksrecht van de echtelijke woning aan de vrouw toekennen.
Gebruiksvergoeding
3.9.1.
De man verzoekt te bepalen dat de vrouw de gebruiksvergoeding in verband met het gebruiksrecht van de echtelijke woning maandelijks bij vooruitbetaling dient te voldoen, waarbij bij het bepalen van deze gebruiksvergoeding moet worden uitgegaan van de koopprijs van de woning.
3.9.2.
De vrouw voert verweer en stelt dat het voor haar financieel niet haalbaar is om de gebruiksvergoeding maandelijks te voldoen. Bovendien is de overwaarde van de woning thans nog niet bekend. Mocht het hof bepalen dat de vrouw desondanks de gebruiksvergoeding maandelijks moet voldoen, dan dient deze vergoeding meegenomen te worden als inkomen van de man in het kader van de draagkrachtberekening.
3.9.3.
Nu de man tegen de wijze waarop de rechtbank de gebruiksvergoeding heeft berekend geen bezwaren heeft aangevoerd sluit het hof sluit voor de rekenmethodiek van de gebruiksvergoeding aan bij de rechtbank. Hierdoor is de overwaarde van de woning pas bij de toedeling, dan wel bij verkoop bekend en bepaalbaar. Het hof wijst dit verzoek van de man dan ook af, nu deze gebruiksvergoeding thans nog niet kan worden vastgesteld.
3.10.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
:
bepaalt in aanvulling op de bestreden beschikking dat de vrouw, indien zij ten tijde van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand de echtelijke woning staande en gelegen te [woonplaats] aan de[adres] bewoont, jegens de man bevoegd is de bewoning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na de inschrijving van de beschikking voort te zetten;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.4.1. is overwogen;
verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
houdt de beslissing met betrekking tot het gezag en de contactregeling
PRO FORMA
aan tot
24 december 2013
;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, M.C. van Dijkhuizen en P.C.G. Brants en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2013.