ECLI:NL:RBOVE:2013:2260
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/142948 / KG ZA 13-311
Vonnis in kort geding van 6 september 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] VERF B.V.
,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. N.J. Linssen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJZONOL BOUWVERVEN B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] VERF B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.B. Lever te Apeldoorn.
Eiseres zal hierna als [A] worden aangeduid en gedaagden als Wijzonol c.s., dan wel afzonderlijk als Wijzonol en [B].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [A]
de pleitnota van Wijzonol c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is een groothandel in onder meer verf. Wijzonol ontwikkelt, produceert en levert verfproducten.
2.2.
[A] koopt als groothandel verfproducten in bij Wijzonol en levert deze verfproducten – voor zover in dit geschil van belang – aan doe-het-zelf winkels (DHZ). De tussen partijen in het kader van de wederverkoop voor DHZ gemaakte afspraken zijn niet schriftelijk vastgelegd.
2.3.
Vanaf begin 2013 zijn partijen in gesprek gegaan over de condities c.q. de invulling van de (voortgezette) samenwerking in 2013, waarbij de introductie door Wijzonol van Wijzonol Vakverf Servicepunten (WVSP) een grote rol speelt.
2.4.
Op 20 mei 2013 heeft Wijzonol een laatste variant van het conditievoorstel 2013 aan [A] toegestuurd. Dit voorstel hebben partijen op 23 mei 2013 besproken. Vervolgens heeft [A] diverse relaties benaderd om deze in te lichten over het voorstel. Wijzonol heeft [A] verzocht het benaderen van relaties te staken, totdat er nader overleg zou hebben plaatsgevonden tussen partijen.
2.5.
Op 3 juli 2013 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden.
2.6.
Bij brief van vrijdag 5 juli 2013 (tevens verzonden per e-mail) heeft de commercieel directeur van Wijzonol het volgende – voor zover van belang – aan de directeur van [A] bericht:
[C]
heeft in ons gesprek verder aangegeven de al bestaande WVSP klanten in het oude “Dieze”-gebied en de al bestaande WVSP-klanten in het [A] gebied die Wijzonol rechtstreeks levert “over te willen nemen” als
absolute voorwaarde
om van de benoemde [A] klanten Wijzonol Vakverf Servicepunt te maken.
[C] heeft hierbij aangegeven dat wanneer Wijzonol hiermee niet akkoord gaat [A] niet meer gelooft in een partnership binnen het DHZ kanaal in Brabant en Limburg en dat [A] dan zal stoppen met het leveren van Wijzonol producten binnen het DHZ kanaal in Brabant en Limburg. Dit werd door u vervolgens bevestigd. Tevens gaf [C] aan dat dit dan wat hem betreft direct van negatieve invloed zou zijn op de omzet Wijzonol Prof voor [A].
Deze mededelingen hebben ons onaangenaam verrast. Omdat wij daardoor schade zouden oplopen accepteren wij bij deze het voorstel van [A] om te stoppen met DHZ distributie via [A] per 1 september 2013 (of eerder als [A] dat zou willen).
2.7.
Op donderdag 11 juli 2013 heeft [A] aan Wijzonol een e-mail verzonden met de volgende inhoud:
Wij hebben uw brief met referentie 13.293.skr in goede orde ontvangen. De inhoud hiervan zullen wij voorleggen aan en bespreken met onze aandeelhouder (…). Gezien de vakantieperiode zijn we niet in staat inhoudelijk te reageren voor 12 augustus. Wij verzoeken u geen informatie omtrent de inhoud van de brief richting onze afnemers te verspreiden, alvorens wij met onze aandeelhouder hebben gesproken.
2.8.
Op dezelfde dag heeft Wijzonol aan [A] bij brief bericht:
In vervolg op ons gesprek van 3 juli jl. en onze brief van 5 juli jl., waarop wij geen reactie van u hebben mogen ontvangen, willen wij u informeren dat wij ter uitvoering van de overeengekomen beëindiging van DHZ door partijen overgaan.
Dit om de schade voor beide partijen zo klein mogelijk te houden en de marktovergang voor Wijzonol DHZ klanten zo rimpelloos mogelijk te maken.
DHZ klanten worden door middel van de bijgaande brief van de veranderingen op de hoogte gesteld.
Tevens heeft Wijzonol, naar aanleiding van de onder 2.7 gemelde e-mail, op dezelfde dag een e-mail aan [A] gestuurd met – voorzover van belang – de volgende inhoud:
Deze mail ontving ik helaas te laat. Na een week wachten op reactie op onze brief hebben wij vanmiddag brieven verstuurd. Ook aan u zodat u meteen op de hoogte bent.
2.9.
Bij brief van 18 juli 2013 heeft [A] aan Wijzonol het volgende – voor zover van belang – bericht:
In vervolg op onze gesprekken en uw brieven van 5, 11 en 15 juli 2013 en naar aanleiding van de recent door Wijzonol onder onze klanten verspreide brieven. Ik gaf u naar aanleiding van uw brief van 5 juli 2013 bij e-mail van 11 juli reeds aan dat die brief éérst besproken dient te worden met onze aandeelhouder en dat dat overleg gelet op de vakantieperiode niet vóór 12 augustus 2013 plaats zou kunnen vinden. Deze bespreking heeft nog steeds niet plaatsgevonden maar ik hecht er desondanks aan middels deze brief datgeen te bevestigen dat wij inmiddels ook al herhaaldelijk telefonisch hebben besproken.
Zoals al eerder aangegeven weerspreken wij uw weergave van het verloop en de inhoud van het gesprek gehouden op 3 juli 2013 zoals is verwoord in uw brief van 5 juli. Wij weerspreken daarbij tevens nadrukkelijk dat [A] Verf B.V. (al dan niet voorwaardelijk) de overeenkomst tussen partijen heeft opgezegd en/of dat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over de beëindiging van de samenwerking met betrekking tot Wijzonol DHZ. (…)
3
Het geschil
3.1.
[A] vordert – uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
I.	Wijzonol en/of [B] te gebieden onmiddellijk na betekening van dit vonnis de distributieovereenkomst DHZ onverkort na te komen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Wijzonol en/of [B] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
II.	Wijzonol en/of [B] te verbieden onmiddellijk na betekening van dit vonnis de distributieovereenkomst met [A] zonder zwaarwegende grond, althans zonder inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie jaar, te beëindigen, op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,-;
III	Wijzonol en/of [B] te gebieden onmiddellijk na betekening van dit vonnis opgave te doen van de ondernemingen (naam en adres) aan wie de brief d.d. 11 juli 2013 is toegestuurd, vergezeld van een accountantsverklaring waaruit de juistheid en volledigheid van de lijst blijkt, op straffe van een dwangsom van € 20.000,- voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Wijzonol en/of [B] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
IV.	Wijzonol en/of [B] te gebieden onmiddellijk na betekening van dit vonnis een ondertekende rectificatiebrief op briefpapier van Wijzonol te verschaffen aan [A] die [A] kan versturen aan de ondernemingen opgenomen in de lijst bedoeld onder III., met daarin opgenomen (uitsluitend) de volgende tekst:
Geachte heer/mevrouw,
Recentelijk heeft u van Wijzonol een brief ontvangen waarin ten onrechte wordt gesteld dat [A] Verf met ingang van 1 september 2013 stopt met de levering van Wijzonol producten. Dit is niet juist. [A] Verf blijft uw vaste aanspreekpunt voor de levering van Wijzonol verfproducten.
Wijzonol betreurt deze gang van zaken.
Voor verdere vragen verwijst Wijzonol u graag naar [A].
Hoogachtend,
De directie van Wijzonol
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Wijzonol en/of [B] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
V.	Wijzonol en/of [B] te gebieden onmiddellijk na betekening van dit vonnis een rectificatie te plaatsen met lettergrootte 12 of meer, vetgedrukt, duidelijk zichtbaar en op een goed leesbare pagina, in een tweetal vakbladen, namelijk ‘Mix’ en ‘Eisma’, met daarin opgenomen (uitsluitend) de volgende tekst:
Recent heeft Wijzonol een bericht in de markt gebracht waarin zij ten onrechte stelt dat [A] Verf met ingang van 1 september 2013 stopt met de levering van Wijzonol producten. Dit is niet juist. [A] Verf blijft distributeur van Wijzonol producten. [A] Verf blijft ook het vaste aanspreekpunt voor de levering van Wijzonol verfproducten in Noord Brabant en Limburg.
Wijzonol betreurt deze gang van zaken.
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Wijzonol en/of [B] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
VI.	gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 119a BW vanaf 29 augustus 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
VII.	althans zodanige (andere) maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
VIII.	Wijzonol en/of [B] te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten.
3.2.
Wijzonol c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Van een spoedeisend belang is voldoende gebleken.
4.2.
[B] heeft als eerste een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid aangezien zij buiten de relatie tussen [A] en Wijzonol staat. Nu [A] [B] slechts zekerheidshalve heeft gedagvaard, omdat de commercieel directeur zowel namens Wijzonol als [B] inhoudelijk zou hebben gereageerd op een schrijven van [A], en er overigens niet van enige betrokkenheid van [B] bij de distributieovereenkomst tussen [A] en Wijzonol is gebleken, zal [A] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens [B].
4.3.
Kern van het geschil is de vraag of door [A] op 3 juli 2013 een mededeling is gedaan die door Wijzonol mocht worden opgevat als een voorwaardelijke opzegging van de tussen partijen bestaande duurovereenkomst.
4.4.
Partijen hebben ieder voor zich schriftelijke verklaringen overgelegd van het verloop van het gesprek op 3 juli 2013. Deze verklaringen staan echter haaks op elkaar, zodat nadere bewijslevering ten aanzien van de onder 4.3 geformuleerde vraag nodig is. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich naar haar aard echter niet. Dat zal in de bodemprocedure – waarin gelegenheid is voor bewijslevering en uitgebreidere onderbouwing van standpunten – moeten worden beoordeeld.
De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog vanuit dat Wijzonol in die bodemprocedure de bewijslast zal hebben van haar stelling dat [A] de duurovereenkomst voorwaardelijk heeft opgezegd, aangezien zij de partij is die zich beroept op de rechtsgevolgen van die beweerdelijke opzegging (artikel 150 Rv). Daarbij zullen niet alleen de uitlatingen zoals deze in het gesprek van 3 juli 2013 zijn gedaan – uit te leggen overeenkomstig de zgn. Haviltex-maatstaf – worden betrokken maar ook de uitlatingen en gedragingen van partijen
na
het gesprek; vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572.
Uit de overgelegde verklaringen en het verhandelde ter zitting maakt de voorzieningenrechter op dat beide partijen geagiteerd waren tijdens het gesprek en dat de gemoederen hoog zijn opgelopen. In dat licht en in aanmerking nemende dat partijen een langdurige relatie met elkaar hebben gehad en [A] na het gesprek steeds heeft ontkend de duurovereenkomst te hebben opgezegd, kan vooralsnog bezwaarlijk worden geconcludeerd dat de beweerdelijke uitlatingen van [A] door Wijzonol hadden mogen worden begrepen als een voorwaardelijke opzegging van de duurovereenkomst.
Bij deze stand van zaken gaat de voorzieningenrechter er derhalve voorshands vanuit dat de duurovereenkomst niet (voorwaardelijk) door [A] is opgezegd.
Overigens heeft Wijzonol niet aangevoerd dat zij de overeenkomst zelf heeft opgezegd, noch is dit uit de overgelegde producties gebleken; Wijzonol heeft zich immers enkel op het standpunt gesteld dat zij [A] heeft gehouden aan haar beweerdelijk gedane opzegging.
De vordering sub I zal derhalve, als na te melden, worden toegewezen, met dien verstande dat dit slechts ziet op de nakoming van de distributieovereenkomst zoals deze al sinds jaar en dag tussen partijen geldt. Uitdrukkelijk wordt daarbij voorbijgegaan aan het door [A] in haar pleitnota onder randnummer 39 gestelde, namelijk dat tot de distributieovereenkomst ook behoort de aanvullende afspraak zoals gemaakt op 23 mei 2013. [A] heeft deze aanvulling niet in haar eis verwerkt en overigens is voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat op 23 mei 2013 een (rechtens afdwingbare) afspraak tussen partijen is tot stand gekomen op de door [A] voorgestane wijze.
4.5.
De overige standpunten van partijen, zoals de exclusiviteit en de omzet van [A] ten aanzien van de Wijzonol-producten kunnen onbesproken blijven, aangezien het er niet voor kan worden gehouden dat de distributieovereenkomst door Wijzonol is opgezegd.
4.6.
De met de vordering sub I samenhangende vorderingen sub III, IV en V, waartegen Wijzonol geen afzonderlijk inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zullen eveneens worden toegewezen.
Voor wat betreft de vordering sub III zal het onderdeel dat ziet op de accountantsverklaring op praktische gronden, mede vanwege de door [A] bepleite spoed, worden afgewezen.
De gevorderde rectificatie in vakbladen zal, ook vanwege praktische redenen, worden toegewezen per de eerst mogelijke verschijningsdatum.
4.7.
De vordering sub II zal worden afgewezen. Zoals hiervoor overwogen, heeft Wijzonol de distributieovereenkomst niet opgezegd zodat thans geen aanleiding is Wijzonol te verbieden deze overeenkomst “zonder zwaarwegende grond” – welke alsdan aan te voeren grond immers nu niet bekend is – te beëindigen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om zich op voorhand uit te spreken over de alsdan in acht te nemen opzegtermijn.
4.8.
De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
4.9.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal, gezien de gemotiveerde betwisting door Wijzonol, worden afgewezen. [A] heeft voor wat betreft een bedrag van € 5.000,- onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de door haar gevorderde kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan (een) herhaalde sommatie(s), het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten. [A] heeft daarbij weliswaar aangevoerd dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden alsmede de overgelegde sommatiebrief dient veeleer het tegendeel te worden afgeleid.
Voor wat betreft de door [A] zelf gemaakte kosten ter grootte van € 20.000,- geldt dat deze niet kunnen worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten en reeds om die reden dienen te worden afgewezen.
4.10.
Het verzoek om het vonnis uitvoerbaar te verklaren “op de minuut” zal worden afgewezen, nu het vonnis op grond van artikel 231 lid 1 Rv op de grosse dient te worden afgegeven. Verder zal de verzochte uitvoerbaarverklaring “op alle dagen en uren” worden afgewezen nu voor toewijzing daarvan onvoldoende is gesteld.
4.11.
De gevorderde nakosten zullen als na te melden worden toegewezen.
4.12.
Wijzonol zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 84,25
- griffierecht		1.836,00
- salaris advocaat
904,00
Totaal	€ 	2.824,25
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens [B],
5.2.
gebiedt Wijzonol binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de bestaande distributieovereenkomst DHZ onverkort na te komen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Wijzonol in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, tot een maximum van € 500.000,- is bereikt,
5.3.
gebiedt Wijzonol binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis opgave te doen van de ondernemingen (naam en adres) aan wie de brief d.d. 11 juli 2013 is toegestuurd,
5.4.
gebiedt Wijzonol binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis een ondertekende rectificatiebrief op briefpapier van Wijzonol te verschaffen aan [A] die [A] kan versturen aan de ondernemingen opgenomen in de lijst bedoeld onder 5.3, met daarin opgenomen (uitsluitend) de volgende tekst:
Geachte heer/mevrouw,
Recentelijk heeft u van Wijzonol een brief ontvangen waarin ten onrechte wordt gesteld dat Felif Van der Putten Verf met ingang van 1 september 2013 stopt met de levering van Wijzonol producten. Dit is niet juist. [A] Verf blijft uw vaste aanspreekpunt voor de levering van Wijzonol verfproducten.
Wijzonol betreurt deze gang van zaken.
Voor verdere vragen verwijst Wijzonol u graag naar [A].
Hoogachtend,
De directie van Wijzonol
5.5.
gebiedt Wijzonol op de eerst mogelijk verschijningsdatum van na te noemen vakbladen een rectificatie te plaatsen met lettergrootte 12 of meer, vetgedrukt, duidelijk zichtbaar en op een goed leesbare pagina, in een tweetal vakbladen, namelijk ‘Mix’ en ‘Eisma’, met daarin opgenomen (uitsluitend) de volgende tekst:
Recent heeft Wijzonol een bericht in de markt gebracht waarin zij ten onrechte stelt dat [A] Verf met ingang van 1 september 2013 stopt met de levering van Wijzonol producten. Dit is niet juist. [A] Verf blijft distributeur van Wijzonol producten. [A] Verf blijft ook het vaste aanspreekpunt voor de levering van Wijzonol verfproducten in Noord Brabant en Limburg.
Wijzonol betreurt deze gang van zaken.
5.6.
veroordeelt Wijzonol om aan [A] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3, 5.4 en/of 5.5 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van in totaal € 100.000,- is bereikt,
5.7.
veroordeelt Wijzonol in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.824,25,
5.8.
veroordeelt Wijzonol in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Wijzonol niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2013.