ECLI:NL:PHR:2014:580
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/06407
Mr. F.F. Langemeijer
6 juni 2014
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
Raad voor de Kinderbescherming
In deze zaak zijn twee kinderen onder toezicht gesteld. In geschil is of aan de wettelijke vereisten voor een ondertoezichtstelling is voldaan. Heeft het hof het verzoek van de moeder om contra-expertise mogen afwijzen (art. 810a Rv)?
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
Uit de in augustus 2012 verbroken relatie van verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) zijn twee dochters geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 2002;
- [kind 2], op [geboortedatum] 2006.
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de oudste dochter. De moeder heeft eenhoofdig gezag over de jongste dochter. Beide dochters hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
1.2.
Op 26 september 2012 heeft een gewelddadig incident plaatsgevonden waarbij de vader in het bijzijn van de dochters de moeder heeft aangevallen met − wat het hof noemt − een zwaard of een daarop gelijkend voorwerp. De vader wordt, naar verwachting, hiervoor nog strafrechtelijk vervolgd
. De moeder heeft naar aanleiding van het gebeuren onmiddellijk elk contact met de vader verbroken. De dochters hebben sinds 26 september 2012 hun vader niet meer gezien, noch anderszins contact met hem gehad
.
1.3.
Naar aanleiding van verzoeken van de ouders, over en weer, tot wijziging van het ouderlijk gezag, heeft de rechtbank Oost-Brabant aan de Raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen met betrekking tot het gezag en de mogelijkheden voor een omgangsregeling
. Het Raadsonderzoek is neergelegd in een rapport van 14 mei 2013. Op basis van dit rapport heeft de Raad tevens ambtshalve de rechtbank verzocht de dochters onder toezicht te stellen. De Raad constateerde dat de dochters geen contact meer met hun vader hebben en dat de moeder geen enkel contact met de vader wenst omdat zij bang voor hem is en dat zij geen idee heeft, hoe om te gaan met een eventuele vraag van de dochters naar hun vader. De moeder weigert structureel hulp in haar situatie, daar zij van mening is dat zij geen hulp nodig heeft. Deze weigering maakt dat er geen verandering zal komen in de bestaande situatie, die de Raad zeer onwenselijk acht en zelfs bedreigend voor de dochters. De moeder weigerde verder mee te werken aan het Raadsonderzoek. De vader staat volgens de Raad wel open voor hulp en begeleiding
.
1.4.
De moeder heeft bevestigd dat zij bang is voor de vader en geen contact meer met hem wenst. Zij is van mening dat het goed gaat met de dochters en dat er geen reden is voor een ondertoezichtstelling. Op het eerste gesprek met de onderzoekster van de Raad hebben de dochters volgens de moeder geschokt gereageerd; daarom is zij niet akkoord gegaan met een vervolggesprek. De moeder stelde geen grond te zien voor de door de Raad verzochte ondertoezichtstelling. In eerste aanleg is namens de moeder een brief overgelegd van de psycholoog S.D. Beunder, die na lezing van het rapport van de Raad “geen aanknopingspunten” voor een ondertoezichtstelling zag. Ter zitting is namens de moeder aan de kinderrechter verzocht het verzoek van de Raad af te wijzen en, subsidiair, om op de voet van art. 810a Rv nader onderzoek te laten doen door een deskundige, waarbij de moeder dacht aan een psychomotorisch kindertherapeut.
1.5.
De kinderrechter heeft bij beschikking van 18 juli 2013 de dochters onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kinderrechter overwoog dat gebleken is dat de dochters ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd: zij zijn getuige geweest van huiselijk geweld en worden belast met de strijd van de ouders over het verbreken van hun relatie en met de angst van de moeder voor de vader; zij hebben geen contact meer met de vader. Anders dan de moeder was de kinderrechter van oordeel dat de dochters hulp nodig hebben voor de verwerking van hetgeen zij hebben gezien en meegemaakt. De kinderrechter miskende niet dat de moeder angst kan hebben voor de vader, maar overwoog dat desniettemin van haar mag worden verwacht dat zij, in het belang van de kinderen, alles eraan doet om met die angst te leren omgaan. Door de opstelling van de moeder komt vrijwillige hulpverlening aan de dochters niet van de grond. Om die reden zal een neutrale gezinsvoogd het initiatief moeten nemen en ervoor moeten zorgen dat de dochters krijgen wat zij nodig hebben
.
1.6.
De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat zij het in het belang van de kinderen acht dat zij geen enkel contact meer hebben met de vader. Desgevraagd heeft de moeder niet kunnen aangeven wat er volgens haar nodig zou zijn om de vader weer toe te laten in het leven van de kinderen
. In hoger beroep heeft de moeder twee rapporten overgelegd (voor elke dochter één) van de kindertherapeute mw. H.C. Böhm-Dekkers. Ter zitting heeft zij haar subsidiaire verzoek om benoeming van een deskundige herhaald
.
1.7.
Het hof heeft bij beschikking van 3 oktober 2013 de beslissing van de kinderrechter bekrachtigd
. Het hof was met de kinderrechter van oordeel dat aan de dochters hulp of begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren; het hof acht het ook nodig dat zij in staat worden gesteld het beeld bij te stellen dat daardoor van hun vader is ontstaan. Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit hun leven houdt, zeker in de onderhavige situatie, een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in. De moeder heeft zowel voor zichzelf als voor de dochters geen hulpvraag en lijkt, aldus het hof, geen besef te hebben van de gevolgen die de gebeurtenis op 26 september 2012 en het plotseling afbreken van elk contact met de vader voor de kinderen hebben (rov. 3.7.3 - 3.7.4).
1.8.
Namens de moeder is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld
. De Raad heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Indien een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een stichting als Bureau Jeugdzorg. Een verzoek daartoe kan worden ingediend, onder meer, door de Raad voor de kinderbescherming (art. 1:254 BW)
.
2.2.
Paragraaf 1 van het cassatierekest dient ter inleiding en bevat geen klacht. Met
onderdeel 2.1
komt de moeder op tegen de afwijzing van haar subsidiaire verzoek om een deskundige te benoemen op de voet van art. 810a Rv. In
onderdeel 2.2
klaagt de moeder over het passeren van haar aanbod om getuigen te doen horen.
Onderdeel 2.3
behelst de klacht dat het hof een verboden prognose heeft gegeven van de uitkomst van de verzochte contra-expertise.
Onderdeel 2.4
klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een ernstige bedreiging in de zin van art. 1:254 BW, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is in het licht van de door de vrouw overgelegde rapporten van de kindertherapeute Böhm-Dekkers
.
Onderdeel 2.5
klaagt dat het hof het bepaalde in art. 149 en 150 Rv over de stelplicht en de bewijslastverdeling heeft miskend, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.3.
De algemene bepalingen van bewijsrecht, zoals neergelegd in de negende afdeling van titel 2 Boek 1 Rv (art. 149-207), zijn in verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (art. 284 lid 1 Rv)
. In verzoekschriftprocedures kan de rechter dus een of meer deskundigen benoemen voor het uitbrengen van een rapport; ook kan de rechter ter terechtzitting getuigen of deskundigen horen. Voor bepaalde verzoekschriftprocedures bestaan bijzondere regels omtrent de stelplicht. In zulke gevallen kan het bepaalde in art. 149 en art. 150 Rv overeenkomstig worden toegepast, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet
. In dit geval berustte de stelplicht dat aan de vereisten van art. 1:254 lid 1 BW is voldaan, bij de Raad voor de kinderbescherming als de verzoekende partij. Voor zover de moeder bepaalde stellingen van de Raad voor de kinderbescherming betwistte en die betwisting naar behoren met redenen had omkleed, kon het hof de juistheid van die stellingen inderdaad niet beschouwen als tussen partijen vaststaande feiten. Overigens behoeft dit enige relativering: de aard van de zaak − een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige − brengt mee dat het belang van het kind in kwestie moet worden meegewogen (art. 3 IVRK). Daarbij past niet dat de kinderrechter zich lijdelijk opstelt en gebonden zou zijn aan stellingen van de Raad die de moeder niet of niet voldoende gemotiveerd heeft betwist
. Voor zover de moeder een door de Raad voor de kinderbescherming gesteld
feit
voldoende gemotiveerd betwistte, kon de kinderrechter dit feit niet zonder meer als ten processe vaststaand aannemen. Voor zover de moeder een door de Raad voor de kinderbescherming aan een bepaald feit verbonden
gevolgtrekking
betwistte, gaat het om een beoordeling, waarvoor het advies van een deskundige voor de rechter van nut kan zijn maar niet
per se
noodzakelijk is. In de praktijk worden feiten en gevolgtrekkingen in rapportages in de sector jeugdhulpverlening niet altijd strikt gescheiden gehouden. In een recente publicatie van de Kinderombudsman zijn juist op dit punt aanbevelingen gedaan
.
2.4.
Het inleidend verzoek van de Raad voor de kinderbescherming berustte op onderzoek door eigen personeel, zoals weergegeven in het rapport d.d. 14 mei 2013. In eerste aanleg heeft de moeder verzocht om contra-expertise op de voet van art. 810a Rv. De kinderrechter heeft het verzoek om contra-expertise afgewezen op de grond dat de moeder na het eerste gesprek haar medewerking aan het onderzoek van de Raad voor de kinderbescherming heeft stopgezet. Daartegen is een grief gericht en het verzoek om contra-expertise is in hoger beroep herhaald. Het hof heeft op een andere grond dan de kinderrechter het verzoek om contra-expertise niet ingewilligd en daartoe overwogen:
“Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan naar het oordeel van het hof niet tot beslissing van de zaak leiden. Anders dan de moeder ziet het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding tot een nader onderzoek”. (rov. 3.7.6).
2.5.
De overweging dat het hof zich “voldoende voorgelicht” acht, hoort thuis bij de algemene bepalingen van bewijsrecht: in beginsel is het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of hij behoefte heeft aan (nadere) voorlichting door een deskundige
. Vanuit deze hoofdregel beschouwd is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. In de redenering van het hof hadden de bezwaren van de moeder betrekking op de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het rapport van de Raad. Het hof acht zich in staat de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van dat rapport zelf te beoordelen, zonder dat daarvoor het advies van een deskundige nodig is.
2.6.
Voor verzoekschriftprocedures betreffende minderjarigen gelden evenwel bijzondere regels. Art. 810a Rv regelt het recht op contra-expertise. Het tweede lid geeft, onder meer, in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen aan hun ouders het recht om de rechter te verzoeken een deskundige te benoemen
. In de toelichting op onderdeel 2.1 is namens de moeder gewezen op twee rapporten uit het begin van de jaren negentig, waarin melding is gemaakt van de bij belangenorganisaties van ouders bestaande onvrede over de gebrekkige mogelijkheden om een rapport van de Raad voor de kinderbescherming te bestrijden met de resultaten van extern deskundigenonderzoek. Op grond van de hoofdregel is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij een verzoek om benoeming van een deskundige voor het verrichten van een tegenonderzoek inwilligt. De klacht van ouders was dat verzoeken om een tegenonderzoek te vaak werden afgewezen, waardoor het beginsel van
equality of arms
geweld werd aangedaan: de rapportage van de Raad bepaalt in de praktijk in hoge mate de uitkomst en er is te weinig mogelijkheid voor kritische tegenspraak
. Beide commissies bepleitten ruimere mogelijkheden voor contra-expertise. Na discussie hierover en een motie vanuit de Tweede Kamer
, is van regeringswege een bepaling voorgesteld die ouders een recht op contra-expertise gaf. Tegen de voorgestelde bepaling werd vanuit de Tweede Kamer ingebracht dat deze alleen soelaas bood voor ouders die de in te schakelen deskundige zelf kunnen betalen
. In verband daarmee werd een amendement voorgesteld. Het tweede en derde lid van art. 810a Rv luiden thans, voor zover van belang:
“2. In zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen (…), benoemt de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.
3. In de in het tweede lid genoemde zaken wordt het aan de in dat lid bedoelde deskundige toekomende bedrag overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels door de rechter vastgesteld en ten laste van ’s Rijks kas door de griffier aan de deskundige betaald. Van de ouder kan een bijdrage worden gevraagd overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels.”
2.7.
Een verzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv kan op twee gronden worden afgewezen: (a) op de grond dat het verzochte deskundigenonderzoek niet (mede) tot de beslissing van de zaak kan leiden of (b) op de grond dat het belang van het kind zich tegen het verzochte onderzoek verzet. Bij de onder (b) genoemde maatstaf is gedacht aan gevallen waarin een maatregel van kinderbescherming zó dringend noodzakelijk is, dat de uitkomst van een nader deskundigenonderzoek niet kan worden afgewacht. In zulke gevallen ligt het voor de hand, de geldigheidsduur van de maatregel te beperken tot de tijd die nodig is voor aanvullend onderzoek. Ook kan worden gedacht aan gevallen waarin voor de uitvoering van het verzochte nadere deskundigenonderzoek de medewerking van het kind nodig is en het afdwingen van die medewerking in strijd met het belang van het kind moet worden geacht
. Nu in dit geval de bestreden beslissing niet berust op het oordeel dat het belang van de dochters zich verzet tegen het gevraagde onderzoek, laat ik deze maatstaf verder rusten.
2.8.
Wat betreft de onder (a) genoemde maatstaf, die ook voorkomt in het (in deze zaak niet toepasselijke) eerste lid van art. 810a Rv: uit de tekst en wetsgeschiedenis van de bepaling is in de vakliteratuur wel afgeleid dat de ouder het verzoek om een nader deskundigenonderzoek dient te motiveren en zo concreet mogelijk dient aan te geven op welk(e) punt(en) het nadere onderzoek zich zou moeten richten. De eis dat het onderzoek mede tot beslissing van de zaak kan leiden, betekent dat het onderzoek een vraag moet betreffen die relevant is voor het oordeel van de rechter in de desbetreffende zaak
. Daarbij kan het gaan om zaken die naar de mening van de ouder in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming ten onrechte niet of niet voldoende zijn behandeld, maar noodzakelijk is dit niet: het verzoek om een contra-expertise mag ook betrekking hebben op het verkrijgen van een ‘second opinion’ van een andere deskundige over een onderwerp waarover (een deskundige van) de Raad van de kinderbescherming in zijn rapport al een oordeel heeft uitgesproken. J.E. Doek lijkt het van belang, dat bij afwijzing van het verzoek om contra-expertise wordt uiteengezet waarom het uitblijven van het verzochte deskundigenonderzoek niet in strijd is met het beginsel van ‘equality of arms’
.
2.9.
Als ik het goed zie, is art. 810a lid 2 Rv is de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet zo uitdrukkelijk aan de orde gekomen
. Er zijn voorbeelden van gevallen waarin gerechtshoven een verzoek om contra-expertise als bedoeld in art. 810a Rv afwezen
. Bij beschikking van 13 februari 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de afwijzing als volgt gemotiveerd:
“De vader heeft tot slot verzocht op grond van artikel 810a Rv een deskundige te benoemen die zal onderzoeken of hij geschikt en bij machte is om de verzorging en opvoeding van [kind] weer op zich te nemen, en zal onderzoeken welke hulp en/of ondersteuning nodig is indien hij niet in staat is de verzorging en opvoeding (op dit moment) zelfstandig op zich te nemen. Zoals hiervoor weergegeven heeft het hof, kort gezegd, duidelijkheid omtrent het toekomstperspectief van [kind] van doorslaggevende betekenis geacht. Daarbij is in aanmerking genomen dat, zoals de vader ook onderkent, een plaatsing van [kind] bij de vader op dit moment en op afzienbare termijn niet tot de mogelijkheden behoort, zodat het onderzoek slechts betrekking zou kunnen op de eventuele mogelijkheden van de vader om in de toekomst, op termijn, de verzorging en opvoeding van [kind] weer op te nemen. Het onderzoek, zoals de vader dat bepleit, acht het hof daarom voor de thans voorliggende vraag niet relevant.”
2.10.
Ter vergelijking kan nog worden gewezen op de maatstaf in art. 8 lid 6 Wet Bopz: “De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad.”
.
2.11.
De omstandigheid dat het hof zich voldoende voorgelicht achtte, is niet een grond voor afwijzing als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv. De vraag is ook niet, of het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport aanleiding zag (had moeten zien) tot het opdragen van een nader onderzoek aan een deskundige. In art. 810a lid 2 Rv gaat het om de vraag of de moeder, die het duidelijk niet eens was met de gevolgtrekking van de Raad
, voldoende gelegenheid heeft gehad om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad en zijn deskundigen hadden aangevoerd over de noodzaak van de verzochte ondertoezichtstelling
. Het beginsel van
equality of arms
, een onderdeel van het in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde recht op een eerlijk proces, wordt in vaste rechtspraak van het EHRM omschreven als: “(…) each party must be afforded to be given a reasonable opportunity to present his or her case − including evidence − under conditions that do not place him/her at a substantial disadvantage vis-à-vis his/her opponent”
. Die vraag is in de bestreden beschikking niet beantwoord. Om deze reden acht ik onderdeel 2.1 gegrond en kan de bestreden ondertoezichtstelling niet in stand blijven. Indien het hof van oordeel is geweest dat de
equality of arms
voldoende was verzekerd door het feit dat de moeder in het stadium van het hoger beroep zich eigener beweging had voorzien van het rapport van een kindertherapeute, is zonder nadere redengeving voor de lezer niet duidelijk waarom het hof − in een veronderstelde
battle of the experts
− juist het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming heeft gevolgd.
2.12.
Bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 kunnen de overige middelonderdelen onbesproken blijven. Daarom volsta ik met een summiere bespreking.
Onderdeel 2.2
klaagt dat het aanbod van de moeder om bewijs te leveren door middel van getuigen niet is gehonoreerd. Blijkens de pleitnota in hoger beroep gaat het om:
a. het horen van de dochters om te vernemen of waar is hetgeen in de brief van 25 maart 2013
door de advocaat [NAAM]kinderen van het gesprek met drs. Van Berlo (de onderzoekster van de Raad voor de Kinderbescherming) en dat de dochters vertrouwen stellen in de kindertherapeute Böhm-Dekkers;
b. het horen van de psycholoog Beunder en de kindertherapeute Böhm-Dekkers, die kunnen bevestigen dat naar hun mening een ondertoezichtstelling niet nodig is en dat een regeling voor omgang met de vader ongewenst is. Tevens zou mw. Böhm-Dekkers volgens de moeder kunnen bevestigen dat zij bereid is om beroepsmatig contact te houden met de moeder en de dochters.
2.13.
Het hof heeft wel kennis genomen van de pleitnotities van de advocaat [NAAM](zie rov. 2.6), maar het bewijsaanbod niet met zoveel woorden besproken.  Wat betreft het aanbod onder a, kan de lezer uit de redenering van het hof opmaken waarom het aanbod om de minderjarige dochters over deze punten als getuigen te horen niet is gehonoreerd: het hof heeft de te bewijzen aangeboden beleving van de dochters van het eerste gesprek met de Raadonderzoekster niet relevant geacht voor het antwoord op de vraag of een ondertoezichtstelling noodzakelijk is. Aan de vraag of de dochters in de therapeute Böhm-Dekkers vertrouwen stellen kwam het hof niet toe, omdat de moeder volgens het hof de noodzaak niet ziet van begeleiding van de dochters en het hof toezicht op hun opvoeding en verzorging wel noodzakelijk achtte. Het aanbod onder b zag niet op het bewijs van bepaalde feiten, maar op de daaruit te maken gevolgtrekkingen. De opinie van beide door de moeder ingeschakelde deskundigen zal, zo nodig, alsnog aan de orde kunnen komen in de procedure na verwijzing indien onderdeel 2.1 gegrond wordt bevonden.
2.14.
Onderdeel 2.3
sluit aan bij onderdeel 2.1. Het bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het verzoek om contra-expertise hetzij onbegrijpelijk is zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, hetzij blijk geeft van een verboden prognose van de uitkomst van een zodanig nader onderzoek. Indien onderdeel 2.1 slaagt, behoeft deze subsidiaire klacht geen bespreking meer.
2.15.
Onderdeel 2.4
klaagt dat het hof weliswaar de maatstaf van art. 1:254 lid 1 BW heeft aangehaald, maar in feite een lichtere toets heeft toegepast. Volgens de klacht onder 2.4.1 is voor een ondertoezichtstelling een bijzonder ernstige situatie nodig, die niet op een andere wijze dan door ingrijpen in het gezin kan worden gerealiseerd en die van dien aard is dat daarvoor het recht op een ongestoord
family life
moet wijken. Van een zo ernstige situatie is volgens de klacht geen sprake, hetgeen zou blijken uit de in het middel geciteerde passages uit de rapportage van mw. Böhm-Dekkers. Volgens de klacht ligt het veeleer voor de hand dat, waar angst de dominante factor was, de kinderen eerst ruim de tijd krijgen om zonder angst hun draai te vinden op school, in het gezin en in de maatschappij en niet dadelijk worden geconfronteerd met een vader die zich in dat kader heeft gediskwalificeerd. Voor zover het hof het oog heeft gehad op het belang van de vader, heeft het hof volgens de klacht hetzij miskend dat het belang van het kind voorop staat, hetzij zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.
2.16.
Indien onderdeel 2.1 slaagt, zal de noodzaak van een ondertoezichtstelling geheel opnieuw onder ogen moeten worden gezien; in dat geval kan deze klacht onbesproken blijven. In het andere geval: de klacht miskent m.i. dat in de redenering van het hof juist sprake is van een bijzonder ernstige situatie (ernstige vorm van huiselijk geweld in tegenwoordigheid van de kinderen; plotsklaps verbreken van ieder contact met één van de ouders) en dat hulp bij de verwerking althans begeleiding van de kinderen noodzakelijk is, doch de moeder hieraan haar medewerking weigert te geven. Daar waar het hof in rov. 3.7.3 en 3.7.4 spreekt over het belang dat het beeld dat de dochters van hun vader hebben wordt bijgesteld, en over de noodzaak te bezien wat de mogelijkheden zijn voor herstel van het contact tussen de vader en de dochters, heeft het hof het belang van de kinderen voor ogen; het hof noemt dit belang in rov. 3.7.7. Het hof heeft niet willen meegaan met het standpunt van de moeder dat het belang van de dochters het meest is gediend met het afhouden van ieder contact tussen de dochters en de vader. De juistheid van dit op een waardering van de feiten berustende oordeel van de feitenrechter kan in een cassatieprocedure niet worden herbeoordeeld. Onbegrijpelijk voor de lezer is het oordeel niet: het hof beschouwt contact tussen de vader en de dochters, in enigerlei vorm, kennelijk als een mogelijkheid die kan bijdragen aan het verwerkingsproces en aan het wegnemen van de angst bij de dochters. De vader heeft zijn dochters inderdaad wat uit te leggen. In elk geval is het hof in de bestreden beschikking niet vooruitgelopen op enigerlei nog te nemen beslissing over een omgangsregeling of een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
2.17.
De klacht onder 2.4.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat een ‘omgangsondertoezichtstelling’ slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden opgelegd. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, merk ik het volgende op. Het is waar, dat de rechtspraak kritisch staat ten opzichte van een ondertoezichtstelling die ten doel heeft het contact tussen het kind en de andere ouder te herstellen (zgn. ‘omgangsondertoezichtstelling’). Niet uitgesloten is evenwel, dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden
.
2.18.
De klacht onder 2.4.2 mist feitelijke grondslag, omdat het hof − anders dan de moeder veronderstelt − in de bestreden beschikking geen ‘omgangsondertoezichtstelling’ heeft uitgesproken. Van een omgangsregeling is in de bestreden beschikking geen sprake. Het hof heeft in rov. 3.7.3 overwogen dat het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg een vervreemding van de vader, hetgeen een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen inhoudt (zeker in de onderhavige situatie; het hof doelt hiermee op het gewelddadige voorval waarvan de kinderen getuige waren en op de daarmee verband houdende angstgevoelens). Met de ondertoezichtstelling heeft het hof in het belang van de kinderen professionele hulpverlening mogelijk willen maken, ook wanneer de moeder de noodzaak daarvan niet erkent. De slotsom is dat, voor zover de Hoge Raad aan onderdeel 2.4 toekomt, dit onderdeel faalt.
2.19.
Onderdeel 2.5
klaagt dat het hof in rov. 3.7.2 - 3.7.7 blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 149 en 150 Rv. Volgens de toelichting op deze klacht heeft de moeder de bevindingen in het rapport van de Raad gemotiveerd betwist en deze betwisting onderbouwd met de brief van de psycholoog Beunder en de rapportage van de kindertherapeute Böhm-Dekkers. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen de moeder ter onderbouwing had aangevoerd, te weten: dat het goed gaat met de kinderen, dat er geen reden is voor een ondertoezichtstelling en dat contact van de kinderen met de vader voorlopig niet is geïndiceerd. In de gegeven situatie mocht het hof de in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming gedane beweringen, die door de moeder naar behoren waren betwist, niet op grond van art. 149 Rv als tussen partijen vaststaand aannemen. Volgens de moeder mag een in art. 1:254 lid 1 BW bedoelde bedreiging eerst worden aangenomen wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te verstane aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. Volgens de moeder blijkt uit de door haar overgelegde rapportage dat zulke aanwijzingen in dit geval ontbreken en dat contact van de kinderen met de vader niet geïndiceerd is (zie de samenvattende klacht onder 2.5.3).
2.20.
Wat betreft de stelplicht en de bewijslastverdeling, verwijs ik naar alinea 2.3 hiervoor. Bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 kan na verwijzing opnieuw worden beoordeeld of er reden is tot het opleggen van de maatregel van een ondertoezichtstelling. Voor zover de Hoge Raad aan onderdeel 2.5 toekomt, verdient opmerking dat zowel art. 149 lid 1 als art. 150 Rv betrekking hebben op “feiten of rechten”
. De in dit middelonderdeel bedoelde beoordeling, of in het gegeven geval een eventueel herstel van contact (in enigerlei vorm) tussen de kinderen en de vader “geïndiceerd is”, lijkt mij te zeer met een waardering van de feiten verweven om in cassatie inhoudelijk op juistheid te kunnen worden getoetst.
2.21.
Onderdeel 2.6
mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Vgl. proces-verbaal in appel, blz. 2 en 3. Nu de vader in deze civiele procedure het gestelde feit niet heeft betwist, kon het hof − gelet op de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM − dit feit vermelden, zonder hieraan een strafrechtelijke kwalificatie te verbinden.
Ofschoon het hof dit niet noemt, lijkt het mij correct erbij te zeggen dat de voorlopige hechtenis van de vader is geschorst per 11 oktober 2012 onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat hij geen contact zal opnemen met de moeder anders dan via zijn advocaat, en zich niet zal ophouden in de straat waar zij woont (zie bijlage 2 bij prod. IV bij het verweerschrift in eerste aanleg).
Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 februari 2013 (overgelegd bij het verweerschrift in eerste aanleg in de onderhavige zaak).
Zie de samenvatting van het Raadsstandpunt op blz. 2 van de beschikking in eerste aanleg.
Beschikking in eerste aanleg, blz. 3.
Zie rov. 3.7.2 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, blz. 3.
Proces-verbaal blz. 2; zie ook het appelrekest onder 5.11.
ECLI:NL:GHSHE:2013:4473.
Van het voorbehoud op blz. 1 van het cassatierekest, tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, is geen gebruik gemaakt.
Dit criterium is door het hof vooropgesteld in rov. 3.7.1. Dit artikel wordt bij inwerkingtreding van de wet van 12 maart 2014, Stb. 130, gewijzigd. Art. 1:255 lid 1 BW zal dan komen te luiden:
“De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een stichting indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:
a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en
b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.”
Prod. 6 en 7 bij de brief van 29 augustus 2013 aan het hof.
Zie voor de wetsgeschiedenis: Rutgers/Flach/Boon, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 118 - 134; Van Mierlo/Bart, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, blz. 447; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 17 op Boek 1, Titel 3 (De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg), E.L. Schaafsma-Beversluis.
Een bijzondere regel kan bijvoorbeeld samenhangen met een door de wetgever of in de jurisprudentie beoogde ongelijkheidscompensatie. Zie ook: H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht, diss. 2009, blz. 45 - 56.
W.D.H. Asser, Asser Procesrecht 3, 2013, nr. 103, legt een verband met de openbare orde (rechtsgevolgen die niet ter beschikking van partijen staan). In zijn conclusie voor HR 7 oktober 2011 merkte A-G Huydecoper met betrekking tot de procedure tot verlenging van een machtiging uithuisplaatsing in de zin van art. 1:261 BW op, dat in dergelijke procedures de rechter voor de taak staat te beoordelen wat in het belang van de minderjarige(n) in kwestie nuttig dan wel noodzakelijk is. Met die taak is zijns inziens niet te verenigen dat de rechter steeds gebonden zou zijn aan hetgeen door partijen is aangevoerd, of aan de formele regels van stelplicht en bewijslast: ECLI:NL:PHR:2011:BT6852, onder 11.
Kinderombudsman, Is de zorg gegrond? Analyse van het feitenonderzoek aan de basis van ingrijpende jeugdzorgbeslissingen, (KOM/008/2013, www.kinderombudsman.nl), blz. 95-98; zie voor de reactie van de staatssecretarissen van V en J en VWS: Kamerstukken II 2013-2014, 31 839, nr. 347.
Vgl. HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1691, NJ 1995/597 m.nt. H.E. Ras; HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3993, NJ 2002/73, rov. 3.3.3; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2012, nr. 92.
Art. 810a lid 2 Rv is de vrucht van een amendement van Van der Burg e.a. (Kamerstukken II, 1993-1994, 22 487, nr. 15, later gewijzigd onder nr. 18). Zie voor de toelichting op het amendement ook: Handelingen II 1993-1994, nr. 55, blz. 4136-4137 en 4148).
Het rapport Taak en functie Raden voor de Kinderbescherming (commissie Gijsbers), 1990; Rechtzetten, rapport van de subcommissie kinderbescherming (commissie Vliegenthart), 1990, Kamerstukken II 21 818.
Kamerstukken II 1991-1992, 21 818/21 980, nr. 9.
Zie ook blz. 10-11 van het cassatierekest, met verwijzingen naar onder meer: Kamerstukken II, 1990-1991, 21 818, nr. 5, blz. 56; 1992-1993, 22 487, nr. 5, blz. 6.
De hoogte van deze bijdrage is afhankelijk van het inkomen van die ouder en is bepaald in het K.B. van 1 september 1995, Stb. 419, nadien gewijzigd.
T&C Rv art. 810a (Nauta) aantek. 2c; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810a (J.E. Doek), aant. 2, onder verwijzing naar HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ9973, NJ 2005/441 m.nt. W.D.H. Asser onder nr. 442, over het herhaald onderwerpen aan medisch onderzoek van het slachtoffer van een ongeval.
Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering art. 810a (Nauta) aantek. 2c.
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810a (J.E. Doek), aant. 2.
Enkele zaken waarin een verzoek tot contra-expertise in de zin van art. 810a Rv speelde, zijn met art. 81 RO (art. 101a (oud) RO) afgedaan; zie HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6812 en HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4690.
Hof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1621, rov. 14; idem, 13 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1092, rov. 2.11; Hof Leeuwarden, 3 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5046, rov. 18-22.
Zie over deze maatstaf en de daarmede verband houdende motiveringseisen: HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate.
Te weten: de gevolgtrekking dat als gevolg van het gewelddadige incident op 26 september 2012 en de reactie van de moeder daarop, met inbegrip van het verbreken van elk contact tussen de kinderen en hun vader, de dochters ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd, zodanig dat een ondertoezichtstelling nodig is om die dreiging weg te nemen.
De vader had geen bezwaar tegen een ondertoezichtstelling: p.-v. blz. 3.
Zie bijv.: EHRM 19 mei 2005, appl.no. 63151/00, EHRC 2005/68, rov. 54.
Prod. XIII bij het verweerschrift in eerste aanleg.
Vgl. HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4; HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5 m.nt. J. de Boer. Zie over een 'omgangsondertoezichtstelling'
ook: Asser/De Boer, 1, 2010, aant. 845; Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:254, aant. 2
(C.J. Forder); P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, blz. 430-
431; E. Lam, Ondertoezichtstelling, omgang en belang van het kind, in: M.R. Brüning en T. Liefaard
(red.), Ondertoezichtstelling 90 jaar - versleten of vitaal?, 2013, blz. 87 - 104.
Zie hierover: Asser Procesrecht/Asser 3, 2013, nrs. 30 - 32 en 92.