ECLI:NL:GHAMS:2014:6038
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 16 september 2014
Zaaknummer: 200.139.977/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C15/199598 / FA RK 13-244
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.C. Pinas  te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 9 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 20 november 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C15/199598 / FA RK 13-244.
1.3.
De man heeft op 11 maart 2014 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 28 mei 2014 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de man ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 17 juni 2014 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 2 juli 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de heer [x], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem.
1.8.
Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting hebben partijen nog stukken aan het hof toegezonden, de vrouw op 3 juli 2014, de man op 7 juli 2014. Partijen hebben daarvan over en weer afschriften ontvangen.
1.9.
De na te noemen minderjarigen [kind a] en [kind b] zijn op 9 juli 2014 afzonderlijk door de voorzitter in bijzijn van de griffier gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt dat naar partijen en de Raad is verzonden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De man heeft dit gedaan door middel van een op 30 juli 2014 ingekomen brief. De vrouw heeft dit gedaan door middel van een op 12 augustus 2014 ingekomen brief.
2
De feiten
2.1.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Partijen zijn [in] 1994 gehuwd. Hun huwelijk is op 23 december 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 november 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1999, [kind b] [in] 2002 en [kind c] [in] 2008 (hierna tezamen: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen.
2.3.
Bij de in zoverre niet in geschil zijnde bestreden beschikking is onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben bij de vrouw.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1972. Hij is alleenstaand.
Hij is werkzaam in loondienst bij [bedrijf 1]. Blijkens de jaaropgaven over 2012 en 2013 bedroeg zijn fiscaal loon in die jaren respectievelijk  € 33.675,- en € 32.140,-.
2.5.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1974. Zij vormt met de kinderen van partijen een eenoudergezin.
Zij ontvangt in 2014 een kindgebonden budget van € 175,- per maand.
Zij is werkzaam in loondienst bij [bedrijf 2]. Haar salaris bedroeg volgens de salarisspecificaties over december 2012, december 2013 en mei 2014 respectievelijk € 345,-, € 357,- en € 357,- per maand, exclusief salaris extra uren en exclusief vakantietoeslag. Zij ontvangt thans voorts een aanvullende uitkering op grond van de Wet werk en bijstand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang:
bepaald dat de zorgregeling als volgt zal zijn: de kinderen verblijven om de veertien dagen in het weekend en op minimaal twee in onderling overleg te bepalen doordeweekse avonden bij de man. De man brengt de kinderen ’s avonds terug naar de woning van de vrouw, op verschillende tijden, al naar gelang de leeftijd van de kinderen;
bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 130,- per kind per maand dient te voldoen, met ingang van de datum van die beschikking, te weten 20 november 2013.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw:
een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen gedurende een weekend per veertien dagen van zaterdag 9:00 uur tot zondag 18:00 uur;
te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal voldoen een bedrag van € 185,- per kind per maand.
Deze beschikking is voorts gegeven op het zelfstandig verzoek van de man:
- ter zake van de omgang met de kinderen:
o primair te bepalen dat tussen partijen co-ouderschap zal gelden, waarbij de kinderen in beginsel zeven dagen bij de vrouw en daaropvolgend zeven dagen bij de man zullen wonen;
o subsidiair te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man en partijen door te verwijzen naar een mediator teneinde tot een schappelijke omgangsregeling te komen;
o meer subsidiair partijen door te verwijzen naar een mediator;
- bij de berekening van de bijdrage die de man dient te leveren rekening te houden met alle voor dit geval relevante omstandigheden, maar in ieder geval:
o primair, ingeval van co-ouderschap, de bijdrage niet hoger vast te stellen dat een bedrag van € 59,- per maand;
o subsidiair om de te betalen bijdrage op nihil te stellen indien de kinderen hun hoofdverblijf zullen hebben bij de man;
o meer subsidiair de bijdrage in de overige gevallen niet hoger vast te stellen dan een bedrag van € 103,- per kind per maand.
3.2.
De vrouw verzoekt, na wijziging van haar verzoek ter zitting in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de man vanaf 20 november 2013 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 169,- per kind per maand, althans een zodanige bijdrage te bepalen hoger dan € 130,- per kind per maand als het hof juist acht.
3.3.
De man verzoekt het door de vrouw in principaal hoger beroep verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
- te bepalen dat tussen partijen een co-ouderschapsregeling zal gelden waarbij de kinderen in beginsel zeven dagen bij de vrouw en daaropvolgend zeven dagen bij de man zullen verblijven;
- te bepalen dat:
o primair de man bij co-ouderschap maandelijks een bijdrage van € 59,- in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen, dan wel een zodanige bijdrage als het hof juist acht;
o subsidiair de man, met inachtneming van een zorgkorting van 25%, een bijdrage van € 103,- per kind per maand zal voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, dan wel een zodanig percentage en/of een zodanige bijdrage als het hof juist acht.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In incidenteel hoger beroep:
Zorgregeling
4.1.
Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de eerste grief van de man in incidenteel hoger beroep.
4.2.
Ter beoordeling is de vraag welke omgangsregeling tussen de man en de kinderen dient te worden bepaald. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (BW)  dient  de rechter hierover een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
4.3.
De man heeft ter onderbouwing van zijn hoger beroep naar voren gebracht dat een co-ouderschapsregeling zijn wettelijk recht en plicht is en dat een dergelijke regeling zowel in het belang van partijen als in het belang van de kinderen is. Sinds 1 februari 2014 bewoont hij een zelfstandige woonruimte en sinds juni 2014 woont hij in de voormalig echtelijke woning, waardoor hij beter dan voorheen invulling kan geven aan een week op/week af-regeling. Daarnaast heeft hij met zijn werk geregeld dat hij in de weken dat de kinderen bij hem zouden zijn ’s ochtends later kan beginnen en ’s middags eerder weg zou kunnen om de kinderen op te halen van school. In de weken dat de kinderen bij de vrouw zijn zal de man dan meer uren werken. Daarnaast heeft grootmoeder vaderszijde aangeboden om op de kinderen te passen op de momenten dat de man toch niet beschikbaar is voor de kinderen. De praktische belemmeringen die voorheen bestonden, zijn derhalve thans opgeheven. Bovendien geldt dat de communicatie tussen de vrouw en de man thans goed verloopt. Daarnaast hebben zowel [kind a] als [kind b] te kennen gegeven dat zij graag een week op/week af-regeling willen, aldus de man.
4.4.
De vrouw meent dat de rechtbank terecht een weekendregeling heeft bepaald in plaats van een week op/week af-regeling. Voor co-ouderschap is goed overleg en samenwerking nodig tussen de ouders. De basis is daarvoor niet aanwezig. Het contact tussen partijen verloopt enkel per sms. Daarbij komt dat de man niet alleen op de vrouw, maar ook op de oudste twee kinderen grote druk uitoefent om deels bij hem te komen wonen. De man belast met name [kind a] met zijn emoties rondom de relatiebreuk met de vrouw. De kinderen zijn zeer beïnvloedbaar. De pressie van de man doet hen geen goed. Door het opleggen van een co-ouderschapsregeling, zullen de spanningen tussen partijen alleen maar toenemen en dreigt de regelmaat, die de kinderen gewend zijn en ook nodig hebben, ernstig te worden verstoord. In verband met zijn werk is de man niet in de gelegenheid de kinderen de voor hen benodigde steun en opvang te bieden op werkdagen. De oudste kinderen hebben bijzondere aandacht en begeleiding nodig. [kind a] volgt bijzonder individueel onderwijs, omdat zij moeilijk kan leren. [kind b] is dyslectisch en heeft bijzondere begeleiding nodig. De vrouw betwist dat de man met zijn werk kan regelen dat hij ’s middags eerder naar huis kan en betwist voorts dat grootmoeder vaderszijde de gelegenheid heeft om de kinderen na schooltijd op adequate wijze op te vangen. Anders dan de man, is de vrouw wel in de gelegenheid deze begeleiding en opvang aan de kinderen te bieden. De vrouw heeft in het verleden ook altijd de dagelijkse zorg voor de kinderen gedragen.
4.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd een co-ouderschapsregeling vast te stellen, aangezien partijen thans dicht bij elkaar wonen en aangezien niet gebleken is dat de communicatie tussen hen slecht is. De Raad heeft hierbij echter een tweetal reserves naar voren gebracht. De eerste reserve ziet op de omstandigheid dat [kind a] en [kind b] ten tijde van de zitting in hoger beroep nog niet waren gehoord, zodat hun mening toen nog niet duidelijk was. De tweede reserve ziet op de omstandigheid dat voor de Raad nog onvoldoende duidelijk is in hoeverre de man een emotioneel appel doet op de kinderen.
4.6.
Het hof overweegt als volgt.
Anders dan de man lijkt te menen, brengt de aan de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ten grondslag liggende norm van gelijkwaardig ouderschap niet mee dat als uitgangspunt qua tijden een verdeling bij helfte van de zorg- en opvoedingstaken moet worden opgelegd of nagestreefd. Aan de hand van de omstandigheden van het geval, de belangen van het kind en de belangen van de ouders kan de rechter op verzoek van (één van) de ouders, of kunnen ouders onderling, specifiek invulling geven aan de zorgregeling. Daarbij dient het belang van het kind steeds een eerste overweging te zijn.
Gebleken is dat de omgang tussen de man en de kinderen thans plaatsvindt conform de door de rechtbank bepaalde regeling, derhalve gedurende een weekend per veertien dagen en daarnaast op iedere dinsdag- en donderdagavond. Binnen deze regeling krijgen de kinderen de mogelijkheid om met beide ouders onbelemmerd een gelijkwaardige relatie te ontwikkelen en te onderhouden en in zoverre komt die regeling dus aan hun belang tegemoet. Ter zitting in hoger beroep en uit de kindgesprekken met [kind b] en [kind a], is gebleken dat deze regeling over het algemeen goed verloopt. Daarnaast is gebleken dat het thans goed gaat met de kinderen. Zij doen het goed op school en ondervinden geen spanningen van de situatie rondom de echtscheiding van de ouders.
In het licht van het voorgaande acht het hof het in het belang van de kinderen wenselijk dat de huidige zorgregeling wordt voortgezet. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de indruk bestaat dat de man zijn persoonlijke verdriet over de relatiebreuk, hoe begrijpelijk dit verdriet ook is, niet altijd kan weghouden bij de kinderen. Het hof sluit zich derhalve in zoverre aan bij één van de reserves die de Raad naar voren heeft gebracht.
Het voorgaande brengt mee dat de eerste grief van de man in incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling bekrachtigen.
4.7.
De tweede grief van de man in incidenteel hoger beroep zal het hof, gelet op de inhoud van deze grief, tezamen met de grieven van de vrouw in principaal hoger beroep behandelen.
In principaal en incidenteel hoger beroep:
4.8.
Ter zake van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zijn partijen verdeeld over de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man.
Behoefte van de kinderen
4.9.
Op 1 april 2013 is de huidige richtlijn voor de berekening van kinderalimentatie van de Expertgroep Alimentatienormen in werking getreden. De aanbevelingen die dientengevolge gelden, zullen worden toegepast bij wijzigingen in de behoefte die zich na 1 januari 2013 hebben voorgedaan dan wel bij bijdragen die nadien voor het eerst worden vastgesteld. Dat laatste is in deze zaak het geval.
Bij de bepaling van de behoefte van de kinderen wordt uitgegaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, vermeerderd met het kindgebonden budget waarop ten tijde van de samenleving aanspraak werd gemaakt. Uit de jaaropgave over 2012 van de man blijkt dat zijn fiscaal loon in dat jaar € 33.675,- bedroeg, hetgeen neerkomt op een netto besteedbaar inkomen van € 1.886,- per maand.
Uit de door de vrouw overlegde salarisstrook over december 2012 blijkt dat haar basissalaris destijds € 345,-, exclusief 8% vakantietoeslag bedroeg en exclusief inkomsten uit overwerk ten bedrage van € 7,- in december 2012. Dit komt neer op een netto besteedbaar inkomen van € 379,- per maand. Het netto besteedbaar inkomen van partijen bedroeg derhalve in 2012 € 2.265,-. Hierbij dient het kindgebonden budget waar partijen recht op hadden ten tijde van de samenleving te worden opgeteld, welk bedrag het hof begroot op ongeveer € 96,- per maand. Op basis daarvan bedraagt de behoefte van de kinderen ingevolge de NIBUD-tabellen € 619,- in 2012, hetgeen na indexering in 2013 neerkomt op € 630,- per maand. Vervolgens wordt op dat bedrag in mindering gebracht het kindgebonden budget waarop de vrouw thans recht heeft. Uit het door de vrouw overgelegde overzicht Toeslagen blijkt dat de vrouw in 2014 in totaal € 2.102,-, hetgeen neerkomt op € 175,- per maand, ontvangt aan kindgebonden budget ten behoeve van de kinderen. Het aandeel van de ouders in de behoefte van de kinderen bedraagt derhalve € 455,- per maand, hetgeen neerkomt op € 152,- per kind per maand.
Draagkracht van de man
4.10.
Het hof zal de draagkracht van de man eveneens volgens de huidige richtlijnen vaststellen, nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen, zoals dit blijkt uit de jaaropgave van de man over 2013, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Op basis hiervan bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de man € 1.945,- per maand.
4.11.
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 860,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man geen woonlasten heeft, zodat het percentage van 30 aan forfaitaire woonlasten buiten beschouwing dient te worden gelaten, gaat het hof hieraan voorbij. Gebleken is immers dat de man tot 23 december 2013 de huur van de voormalig echtelijke woning heeft voldaan,  dat hij van 1 februari 2014 tot juni 2014 zelfstandige woonruimte in [plaatsnaam] heeft gehuurd en dat hij vervolgens de voormalig echtelijke woning heeft gekocht en ter zake daarvan hypotheeklasten dient te voldoen, zodat hij wel woonlasten heeft.
Het hof ziet derhalve geen aanleiding om af te wijken van voornoemde formule en bepaalt de draagkracht van de man aan de hand daarvan op € 351,- per maand.
Draagkracht van de vrouw
4.12.
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de draagkracht van de vrouw. Niet in geschil is dat de vrouw geen of slechts een minimale draagkracht heeft, zodat een draagkrachtvergelijking, anders dan gebruikelijk conform de huidige richtlijnen, achterwege kan blijven.
4.13.
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen, vindt de omgang tussen de man en de kinderen thans plaats conform de door de rechtbank bepaalde regeling en zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. Hiermee is sprake van een zorgregeling van gemiddeld twee dagen per week, zodat het hof een percentage van 25% in aanmerking nemen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 114,- per maand.
Nu de onderhoudsplichtigen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om de behoefte van de kinderen te voorzien, wordt dit tekort ten bedrage van € 104,- gelijkelijk verdeeld tussen de onderhoudsplichtigen en wordt het aan de man toerekenbare deel van dat tekort, ten bedrage van € 52,-, in mindering gebracht op de zorgkorting. Het restant van de zorgkorting, derhalve een bedrag van € 62,-, wordt in mindering gebracht op het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen.
4.14.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is de man in staat om met ingang van 20 november 2013 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 148,- per kind per maand te voldoen. Hierbij is het fiscaal voordeel waarvoor de man in aanmerking komt, ten bedrage van in totaal € 157,- per maand voor de drie kinderen, ingebrepen.
4.15.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover dit betreft de daarbij bepaalde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding met ingang van 20 november 2013 op € 148,- (HONDERD ACHTENVEERTIG EURO) per kind per maand;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover dit betreft de daarbij bepaalde zorgregeling.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.A. Gerritzen - Gunst, mr. A.V.T. de Bie en mr. M. Meerman-Padt in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.