ECLI:NL:GHAMS:2014:550
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 25 februari 2014
Zaaknummer: 200.131.583/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/495029 / FA RK 11-5739 (AW IZ)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.D. Wisman te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.R.P. Hoppenbrouwers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 9 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 15 mei 2013 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), met kenmerk C/13/495029 / FA RK 11-5739 (AW IZ).
1.3.
De man heeft op 20 september 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
Mr. S.J. van der Woude, bijzondere curator over de hierna te noemen [de minderjarige], heeft op 20 september 2013 een verweerschrift ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 1 november 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.6.
De zaak is op 9 december 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mr. S.J. van der Woude;
- de heer [x] (hierna: [X]);
- mevrouw F.L.M. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming Amsterdam (hierna: de Raad).
1.8.
De hoofd advocaat-generaal is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2
De feiten
2.1.
De vrouw en de man hebben een relatie gehad. Uit de vrouw is geboren […] (hierna: het kind of [de minderjarige]) [in] 2010. De vrouw oefent alleen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige], die bij haar en [X] verblijft.
2.2.
Bij beschikking van de rechtbank van 10 augustus 2011 is mr. S.J. van der Woude tot bijzondere curator over [de minderjarige] benoemd (hierna: de bijzondere curator).
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover van belang – de door [X] op 29 april 2011 gedane erkenning van [de minderjarige] vernietigd. Daarnaast heeft de rechtbank de man – onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot vernietiging van de erkenning ten aanzien van [de minderjarige] in kracht van gewijsde is gegaan – vervangende toestemming gegeven [de minderjarige] te erkennen. Voorts heeft de rechtbank de Raad verzocht advies uit te brengen omtrent de door haar met het oog op het omgangsverzoek van de man geformuleerde vragen. Tot slot heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw gehouden is de man eenmaal per twee maanden, ingaande op 1 juni 2013, schriftelijk op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [de minderjarige], waaronder informatie over kinderopvang, gezondheid, eetpatroon, sport en spel, vriendjes en dergelijke. Daarbij is bepaald dat de vrouw eenmaal per twee maanden de man een recente foto van [de minderjarige] dient te zenden.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man:
de erkenning van [de minderjarige] gedaan door [X] op 29 april 2011 aan te merken als nietig, althans deze te vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam te gelasten die erkenning van [de minderjarige] door [X] door te halen;
de man als verwekker van [de minderjarige] toestemming te verlenen hem te erkennen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam te gelasten een erkenningsakte op te maken waarin [de minderjarige] door de man wordt erkend;
te bepalen dat de man met ingang van 1 juli 2011 iedere zondag gedurende één uur omgang heeft met [de minderjarige] en te bepalen dat dit met ingang van 1 augustus 2011 en iedere daaropvolgende maand wordt uitgebreid met één uur en met ingang van 1 januari 2012 te bepalen dat [de minderjarige] iedere zondag van 09.00 uur tot en met 17.00 uur bij de man zal verblijven, althans een zodanige regeling vast te stellen als de rechtbank juist acht;
de vrouw te verplichten de man maandelijks op de hoogte te houden van belangrijke aangelegenheden in het leven van [de minderjarige] en haar te verplichten hem te raadplegen over de hieromtrent te nemen beslissingen.
3.2.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarin de erkenning van [de minderjarige] door [X] is vernietigd, vervangende toestemming aan de man is verleend voor erkenning, aan de Raad is gevraagd om advies met betrekking tot omgang en haar een informatieplicht is opgelegd.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep dan wel dit af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt hij de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is overwogen dat voor de vraag of er omgang kan komen tussen de man en [de minderjarige] bepaald dient te worden of er tussen de man en [de minderjarige] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Daarnaast verzoekt hij de vrouw te gelasten haar medewerking te verlenen aan DNA-onderzoek, uit te voeren door een daartoe door het hof aan te wijzen deskundige organisatie ter beantwoording van de vraag of de man de vader is van [de minderjarige], op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- of een door het hof te bepalen bedrag, voor het geval de vrouw geheel of gedeeltelijk weigert om haar medewerking aan dit onderzoek te verlenen.
3.4.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in incidenteel hoger beroep, dan wel zijn verzoek in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
4
Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
In de onderhavige zaak is allereerst de erkenning van [de minderjarige] aan de orde. Het hof dient te beoordelen of de door [X] gedane erkenning van [de minderjarige] dient te worden vernietigd en zo ja, of de man vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] dient te worden verleend.
4.2.
De rechtbank heeft blijkens hetgeen zij in de bestreden beschikking (p. 3) heeft overwogen, aangenomen dat de man de verwekker is van [de minderjarige]. Ook in hoger beroep moet daarvan worden uitgegaan, nu de vrouw tegen deze overweging, zoals zij desgevraagd ter zitting heeft bevestigd, geen grief heeft gericht. Het vorenstaande brengt met zich mee dat het hof het verzoek van de man om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – een DNA-onderzoek te gelasten teneinde vast te kunnen stellen of hij de vader is van [de minderjarige], zal afwijzen bij gebrek aan belang.
4.3.
Op grond van artikel 1:205 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. Ingevolge die wettelijke bepaling kan de verwekker een dergelijk verzoek niet indienen. Dat is evenwel anders indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker was van het betrokken kind. In dat geval moet worden beoordeeld of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de niet-verwekker heeft kunnen komen. Voorts kan de verwekker, indien hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van een kind door de niet-verwekker aantasten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien die toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
4.4.
Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting was de man vanaf het begin van de zwangerschap van de vrouw ermee bekend dat hij de verwekker van [de minderjarige] was. Hij heeft derhalve van begin 2010 tot april 2011 de mogelijkheid gehad [de minderjarige] te erkennen dan wel vervangende toestemming daartoe te vragen. De man heeft geen omstandigheden aangevoerd die aan erkenning door hem dan wel het indienen van een verzoek tot vervangende toestemming daartoe feitelijk in de weg stonden of dat onmogelijk maakten. Ook anderszins is het hof niet van het bestaan van dergelijke omstandigheden gebleken. Dat de man prioriteit legde bij het herstel van de relatie met de vrouw, zoals hij heeft gesteld, is onvoldoende, in aanmerking genomen dat hem in elk geval een maand na de geboorte van [de minderjarige] duidelijk was dat de relatie met de vrouw definitief was beëindigd en het vanaf dat moment nog bijna zes maanden duurde voordat [X] [de minderjarige] erkende. De conclusie dat de man niet of niet tijdig om vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] heeft kunnen vragen, is daarmee naar het oordeel van het hof ongegrond. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of de vrouw in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [X] tot erkenning van [de minderjarige] heeft kunnen komen.
Ter beoordeling is thans of de vrouw [X] toestemming tot erkenning van [de minderjarige] heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de man te schaden. Voldoende aannemelijk is geworden dat de relatie tussen de vrouw en de man feitelijk reeds voor de geboorte van [de minderjarige] was verbroken of in elk geval tanende was. De man heeft voorts tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw niet aannemelijk weten te maken dat, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft betoogd, de erkenning van [de minderjarige] door hem op enig moment in de hiervoor vermelde periode tussen partijen aan de orde is geweest. Het dossier bevat geen enkel stuk waaruit blijkt dat de man in die periode de wens had tot erkenning van [de minderjarige] en dit aan de vrouw kenbaar heeft gemaakt. Ook anderszins is niet gebleken dat een dergelijke wens de vrouw heeft bereikt. Uit het feit dat de man omgang met [de minderjarige] wenste, zoals hij onder meer bij brief van 19 april 2011 te kennen heeft gegeven, behoefde de vrouw die wens op zichzelf nog niet af te leiden. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat de vrouw [X] toestemming tot erkenning van [de minderjarige] heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de man te schaden. Van belang in dit verband is nog dat de vrouw op dat moment, naar door de man niet is betwist, reeds geruime tijd een relatie had met [X], met wie zij in het verleden ook al een langdurige relatie had gehad.
4.5.
Uit het voorgaande volgt dat de inleidende verzoeken van de man tot vernietiging van de door [X] gedane erkenning van [de minderjarige] en tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning ten onrechte zijn toegewezen, zodat de beschikking waarvan beroep op deze onderdelen dient te worden vernietigd en de betreffende verzoeken van de man dienen te worden afgewezen. Hetgeen de vrouw op dit punt voor het overige nog heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
4.6.
Uit het voorgaande volgt tevens dat de man niet is aan te merken als ‘de niet met gezag belaste ouder’ als bedoeld in artikel 1:377a BW. Voor het antwoord op de vraag of de man recht heeft op omgang met [de minderjarige] dient derhalve beoordeeld te worden of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hen. De man heeft in zijn incidenteel appelschrift onder 48 en 49 uitvoerig aangegeven dat hij [de minderjarige] in de periode vanaf diens geboorte tot een maand daarna regelmatig bij de vrouw heeft bezocht. De vrouw heeft dat betwist en aangevoerd dat de man na de geboorte van [de minderjarige] drie keer ongevraagd voor de deur heeft gestaan en daarvan één keer is binnen geweest en van een afstand een blik op [de minderjarige] heeft geworpen. Ook heeft de man de grootouders van de vrouw nooit ontmoet, aldus de vrouw. Gelet evenwel op de concrete en gedetailleerde uiteenzetting van de man in zijn appelschrift over zijn bezoeken aan [de minderjarige], ziet het hof in het verweer van de vrouw onvoldoende aanleiding om aan de juistheid van het betoog van de man te twijfelen. De bijlage bij het verweerschrift van de vrouw in incidenteel appel is onvoldoende om anders te oordelen in aanmerking genomen dat de reactie van de ouders van de vrouw slechts ziet op één van de door de man gestelde gebeurtenissen, te weten het halen en brengen van de grootouders op 17 oktober 2010. Het hof gaat dan ook voorshands, behoudens tegenbewijs, uit van de juistheid van de stellingen van de man. Enig bewijsaanbod is door de vrouw evenwel niet gedaan en het hof acht onvoldoende gronden aanwezig om de vrouw ambtshalve tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.
Uit het betoog van de man volgt genoegzaam dat er toen een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] is ontstaan. Daar komt bij dat aan de door de man aan de vrouw nadien te kennen gegeven wens omgang met [de minderjarige] te willen, door de vrouw geen gehoor is gegeven.
Het voorgaande brengt met zich mee dat de man in beginsel recht heeft op omgang met [de minderjarige]. Met het oog op de uitvoering van dat recht dient te worden onderzocht of omgang in het belang is van [de minderjarige]. Terecht heeft de rechtbank, alvorens daarover te beslissen, de Raad voor de Kinderbescherming verzocht dienaangaande onderzoek te verrichten. De bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd.
4.7.
Dat laatste geldt ook voor zover aan de vrouw een informatieplicht is opgelegd.
Op grond van artikel 1:377b BW heeft de man, nu hij geen juridisch ouder is, geen recht op informatie van de vrouw over [de minderjarige]. Niettemin komt op grond van artikel 8 EVRM het informatierecht ook toe aan de vader die het kind niet heeft erkend, maar die wel in een betrekking tot het kind staat die aangemerkt moet worden als family life. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige], heeft de man recht op informatie over [de minderjarige], zodat bij de bestreden beschikking terecht aan de vrouw een informatieplicht is opgelegd.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij de door [X] op 29 april 2011 gedane erkenning van [de minderjarige] is vernietigd en de man vervangende toestemming is gegeven [de minderjarige] te erkennen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het inleidend verzoek van de man de door [X] op 29 april 2011 gedane erkenning van [de minderjarige] te vernietigen en hem vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te verlenen af;
bekrachtigt voor het overige de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. A. van Haeringen en mr. J.G. Gräler in tegenwoordigheid van mr. H.T. Klein Schiphorst als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.