ECLI:NL:RBLIM:2014:2557
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Roermond
Burgerlijk recht
Zaaknummer: 294671 \ CV EXPL  11-75
Vonnis van de kantonrechter d.d. 26 februari 2014
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. [de VOF]
,
gevestigd te Emmen,
2.
[vennoot 1]
,
wonende te Emmen,
3.
[vennoot 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
gemachtigde: mr. J.H. Kolenbrander,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MultiVlaai Retail B.V.
,
gevestigd te Bunschoten, kantoorhoudende te Sevenum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: M.M.J. Hafkamp.
Partijen zullen hierna [de VOF cs]. en MultiVlaai worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 augustus 2012 en de daarin genoemde stukken;
het deskundigenbericht van 29 maart 2013;
de conclusie na deskundigenbericht met een productie van [de VOF cs].;
de conclusie na deskundigenbericht van MultiVlaai.
1.2.
Daarna is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
Bij vonnis van 22 augustus 2012 is tot deskundige benoemd [X] (hierna: de deskundige), verbonden aan Bouwer & Officier B.V., Accountants en Belastingadviseurs, teneinde -in de kern- te rapporteren over de vraag of MultiVlaai in redelijkheid heeft kunnen komen tot de prognose zoals deze medio 2005 aan [de VOF cs]. is verstrekt.
2.2.
De deskundige heeft bij rapport van 29 maart 2013 voornoemde vraag bevestigend beantwoord. [de VOF cs]. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het deskundigenbericht. Van MultiVlaai is geen kritiek op het deskundigenbericht ontvangen.
2.3.
De kantonrechter is van oordeel dat niet als juist kan worden aanvaard de conclusie van de deskundige dat MultiVlaai in redelijkheid heeft kunnen komen tot de prognose zoals die medio 2005 aan [de VOF cs]. is verstrekt. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. De deskundige komt mede op basis van door MultiVlaai zelf aangeleverde cijfers / gegevens tot het oordeel dat een omzet van € 275.000,-- ter zake van verkoop vlaaien op jaarbasis in de vlaaienwinkel haalbaar moet zijn. Indien [de VOF cs]. zou worden gevolgd in haar verweer tegen het rapport, dan zou dat leiden tot een lagere jaarlijkse omzet ter zake van de verkoop van vlaaien. Als bovengrens moet -gezien het oordeel van de deskundige en het gebrek aan kritiek van MultiVlaai daarop- naar het oordeel van de kantonrechter worden genomen een omzet van € 275.000,--.  Dit betekent dat in het beste geval een omzet van
€ 275.000,-- reëel moet worden geacht, hetgeen correspondeert met een wekelijkse verkoop van ongeveer 554 vlaaien. Het vorenstaande betekent dat MultiVlaai een groei heeft gesuggereerd (te weten tot 600 vlaaien per week), die ook in het beste geval niet haalbaar moet worden geacht te zijn. In het verlengde hiervan ligt, dat het ook niet haalbaar moet worden geacht om met de vlaaienwinkel een acceptabel ondernemersinkomen te genereren. Daarvoor stelt MultiVlaai immers dat ongeveer 600 vlaaien per week moeten worden verkocht. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [de VOF cs]. bij het aangaan van de franchise- en huurovereenkomst niet beschikte over een juiste voorstelling van zaken. Zij ging er immers op basis van de prognose vanuit dat vanaf het derde jaar ongeveer 600 vlaaien per week zouden kunnen worden verkocht met als gevolg een acceptabel ondernemersinkomen en naar moet worden aangenomen was dat niet haalbaar. De conclusie die aan vorenstaande wordt verbonden, is dat [de VOF cs]. heeft gedwaald bij het aangaan van de franchise- en huurovereenkomst ten gevolge van een mededeling (de prognose) van MultiVlaai. Vorenstaande maakt bespreking van de overige bezwaren van [de VOF cs]. tegen het rapport van de deskundige overbodig.
2.4.
Ten aanzien van het door [de VOF cs]. gestelde bedrog overweegt de kantonrechter, dat voortschrijdend inzicht ertoe leidt dat wordt teruggekomen op het overwogene in 4.21. en 4.22. van het tussenvonnis van 11 januari 2012. Er zal hierom, maar ook omdat bewijsvoering in het licht van het hiervoor geoordeelde overbodig is geworden, geen uitvoering worden gegeven aan de aangekondigde bewijsopdracht. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. Zo ervan wordt uitgegaan dat [A] inderdaad na staking van de exploitatie door de voorganger van [de VOF cs]. aan (de directie van) MultiVlaai heeft geadviseerd (hetgeen nog niet vaststaat) om de exploitatie van de vlaaienwinkel niet voort te zetten omdat een omzet van circa 600 vlaaien per week niet haalbaar was, levert dat een extra grond op om MultiVlaai tegen te werpen dat zij geen deugdelijk onderzoek heeft verricht naar de haalbaarheid van exploitatie van de vlaaienwinkel voordat zij met
[de VOF cs]. een franchise- en huurovereenkomst sloot (zie overweging 4.18.2. van voornoemd tussenvonnis). Zo dit advies inderdaad door [A] zou blijken te zijn gegeven, zou in beginsel geoordeeld kunnen worden dat MultiVlaai door geen onderzoek te doen naar de (on)juistheid van dit advies, terwijl op basis van de historie niet op voorhand kon worden gezegd dat aan het advies van [A] feitelijke grond ontbrak, onzorgvuldig met de belangen van [de VOF cs]. is omgegaan. Er zou zich dan een situatie hebben voorgedaan, waarin MultiVlaai het risico dat het [de VOF cs]. niet zou lukken om circa 600 vlaaien per week te verkopen en dus een acceptabel ondernemersinkomen te genereren, op de koop toe heeft genomen. De kantonrechter heeft echter geen duidelijke aanwijzingen dat MultiVlaai in de wetenschap dat 600 vlaaien per week niet haalbaar was (een onderzoek op dit punt ontbrak nu juist), heeft geprobeerd om [de VOF cs]. te bewegen een franchise- en huurovereenkomst aan te gaan. Waar niet kan worden geconcludeerd tot een opzettelijke onjuiste mededeling, kan niet worden gekomen tot bedrog en daarmee niet tot vernietiging op grond van bedrog.
2.5.
Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar (artikel 6:228 BW). Hiervoor is geoordeeld dat de overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling. [de VOF cs]. heeft verder aangevoerd dat zij de beide overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien zij had geweten dat een verkoop van 600 vlaaien per week niet haalbaar was, omdat daarmee dan duidelijk was geweest dat geen acceptabel ondernemersinkomen kon worden behaald. Nu het gehuurde op grond van artikel 2 van de huurovereenkomst alleen gebruikt mocht worden voor de exploitatie van de vlaaienwinkel, zou vanzelfsprekend ook de huurovereenkomst niet zijn gesloten, aldus [de VOF cs].. MultiVlaai heeft op dit punt geen verweer gevoerd, zodat uit moet worden gegaan van het door [de VOF cs]. gestelde. Voor zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst geldt dat deze op grond van het voorgaande vernietigbaar zijn. [de VOF cs]. heeft onweersproken gesteld dat zij per brief ter zake van beide overeenkomsten een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht. Deze verklaring heeft -gelet op het voorgaande- effect gesorteerd op het moment dat deze brief MultiVlaai bereikte.
2.6.
In conventie zijn derhalve toewijsbaar de gevorderde verklaringen voor recht dat de franchise- en huurovereenkomst buitengerechtelijk zijn vernietigd wegens dwaling.
2.7.
Vervolgens wordt toegekomen aan de gevolgen van de vernietiging van de franchise- en huurovereenkomst.
2.8.
Vernietiging heeft terugwerkende kracht (artikel 3:53 lid 1 BW). Uitgangspunt is dan ook dat de rechtsverhouding tussen [de VOF cs]. en MultiVlaai moet worden hersteld in de staat waarin deze vóór het sluiten van de franchise- en huurovereenkomst was. Voor zover sprake is van nog niet uitgevoerde verplichtingen, kan geen aanspraak meer worden gemaakt op nakoming. De verplichting daartoe is immers komen te vervallen. Waar wel sprake is geweest van uitvoering, dient over en weer teruggave plaats te vinden. De prestaties zijn immers, achteraf bezien, onverschuldigd verricht. Waar een prestatie naar haar aard onvatbaar is voor restitutie, treedt onder de in de wet genoemde omstandigheden en voor zover dit redelijk is, een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats (artikel 6:210 lid 2 BW). Voor het geval sprake is van een verrichte prestatie die bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt, bepaalt artikel 3:53 lid 2 BW dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel dan wel gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen. In die situatie kan aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld de verplichting worden opgelegd tot uitkering in geld aan de partij die wordt benadeeld.
2.9.
De kantonrechter constateert dat [de VOF cs]. ter zake van de gevolgen
(de financiële afwikkeling) van vernietiging van de beide overeenkomsten niets vordert.
2.10.
MultiVlaai voert aan, dat sprake is van verrichte prestaties die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Concreet stelt MultiVlaai dat zij in de periode september 2005 tot 1 januari 2011 goederen aan [de VOF cs]. heeft geleverd, waarvan [de VOF cs]. gebruik heeft gemaakt en welke goederen door [de VOF cs]. zijn doorverkocht. Ook voor de dienstverlening (gebruik intellectuele eigendomsrechten, knowhow middels handboek, cursussen etc.) aan [de VOF cs]. geldt dat deze bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt, aldus MultiVlaai. Even later in haar conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie stelt MultiVlaai dat de geleverde diensten en goederen onmogelijk ongedaan kunnen worden gemaakt. MultiVlaai sluit haar betoog af
(74 van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) met de opmerking dat de bedragen van de bestelde en ontvangen goederen nog aan MultiVlaai moeten worden voldaan en dat MultiVlaai ter zake een eis in reconventie instelt.
2.11.
De kantonrechter constateert dat MultiVlaai niet met zo veel woorden heeft verzocht aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking te ontzeggen
(artikel 3:53 lid 2 BW). Bovendien vindt artikel 3:53 lid 2 BW niet ter zake al het door MultiVlaai gestelde toepassing. Waar restitutie naar haar aard onmogelijk is (bijvoorbeeld het gebruik van intellectuele eigendomsrechten), is niet het bepaalde in artikel 3:53 lid 2 BW aan de orde, maar het bepaalde in artikel 6:210 lid 2 BW. Verder constateert de kantonrechter dat op onderhavig punt, anders dan aangekondigd, geen vordering in reconventie is ingesteld.
2.12.
Waar aan beide zijden geen vordering voorligt ter zake de financiële afwikkeling van de vernietigde franchise- en huurovereenkomst noch een voldoende uitdrukkelijk en concreet beroep is gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW, zal het door MultiVlaai, alsook het in reactie daarop door [de VOF cs]. gestelde, onbesproken blijven, nu hun stellingen zich niet kunnen vertalen in een beslissing door de kantonrechter. Dit brengt mee dat in deze procedure geen beslissing kan worden genomen ter zake de financiële afwikkeling van de vernietiging van de franchise- en huurovereenkomst, behoudens het door MultiVlaai wel in reconventie gevorderde, hierna te bespreken.
2.13.
Met haar vordering tot betaling van achterstallige huurpenningen en fee tot
17 januari 2011 vordert MultiVlaai nakoming van de franchise- en huurovereenkomst. Die vordering dient te worden afgewezen. Ten gevolge van de vernietiging van de franchise- en huurovereenkomst zijn de verplichtingen tot betaling van huurpenningen en fee komen te vervallen.
2.14.
Behalve tot teruggave van het ontvangene, heeft degene die zich met succes op een vernietigingsgrond heeft beroepen recht op vergoeding van geleden schade, indien de wederpartij door of bij het aangaan van de overeenkomst in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dwaling als gevolg van een onjuiste mededeling van de wederpartij levert niet zonder meer onrechtmatig handelen op.
In de regel zal de vernietigingsgrond aan de schuld van de wederpartij te wijten moeten zijn. Wanneer sprake is van onrechtmatig handelen, komt in beginsel het negatieve contractsbelang voor vergoeding in aanmerking. Degene die zich met succes op een vernietigingsgrond heeft beroepen, dient in beginsel in de toestand te worden gebracht waarin deze zou hebben verkeerd als de overeenkomst niet was gesloten. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat geleden verlies voor vergoeding in aanmerking komt alsook gederfde winst, met dien verstande dat het hier niet gaat om gederfde winst als gevolg van het niet-nakomen van de overeenkomst, maar gederfde winst bijvoorbeeld als gevolg van het feit dat een winstgevende onderneming niet is voortgezet om de onderneming in geschil te gaan exploiteren. Voor vergoeding in aanmerking komt dus in beginsel een nadelig verschil tussen de financiële situatie waarin [de VOF cs]. is komen te verkeren door het exploiteren van de vlaaienwinkel en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer zij niet tot het exploiteren van de vlaaienwinkel zou zijn overgegaan.
2.15.
[de VOF cs]. voert het volgende aan. MultiVlaai heeft onrechtmatig gehandeld, waardoor [de VOF cs]. te maken heeft met een aanzienlijke vermogensverslechtering. Zij heeft als productie 20 een door haar boekhouder gemaakte berekening overgelegd van de gevorderde schadevergoeding. Naar de kantonrechter uit die productie begrijpt, is de gevorderde schadevergoeding opgebouwd uit de volgende posten:
€ 45.000,-- ter zake van drie jaar inkomstenderving van [vennoot 2] (opzeggen vaste baan groepsleerkracht wegens verhuizing);
€ 64.000,-- ter zake van verhuizing van Zwolle naar [woonplaats] (verhoging hypotheek);
€ 139.500,-- ter zake van leaseverplichtingen, bankkrediet en openstaand saldo crediteuren;
in totaal een bedrag van € 248.500,--. Ter zake van de laatste post voert [de VOF cs]. aan, dat niet ter zake doet dat diverse debiteuren in het kader van het door MultiVlaai gedane faillissementsverzoek inmiddels door [de VOF cs]. zijn afgelost. Het blijven gemaakte kosten in het kader van de exploitatie van de vlaaienwinkel die niet gemaakt waren indien MultiVlaai een reële prognose had afgegeven, omdat dan [de VOF cs]. de vlaaienwinkel niet zou zijn gaan exploiteren.
2.16.
MultiVlaai betwist dat sprake is van schade als opgesomd en wijst erop dat de posten niet met bescheiden zijn onderbouwd. MultiVlaai bestrijdt verder dat sprake is van een causaal verband tussen de verweten gedraging en de door [de VOF cs]. genoemde posten. Meer concreet stelt MultiVlaai als volgt. MultiVlaai betwist dat [vennoot 2] haar baan heeft opgezegd c.q. heeft moeten opzeggen en zo dit toch het geval is, is dit volgens MultiVlaai een ondernemerskeuze die voor rekening van [de VOF cs]. blijft. Ook de verhuizing is een ondernemerskeuze. MultiVlaai stelt daarnaast dat niet valt in zien waarom een verhuizing noodzakelijk was voor exploitatie van de vlaaienwinkel, terwijl dit niet noodzakelijk was voor exploitatie van de Kaldi winkel. Bovendien kan een verhoging van een hypotheekschuld ook te maken hebben met de aankoop van een duurdere woning of uitbreidingen, voor welke extra kosten MultiVlaai niet aansprakelijk kan worden gehouden. Ter zake de derde post stelt MultiVlaai dat het bankkrediet door [de VOF cs]. is ingelost, de post openstaand saldo crediteuren voornamelijk schulden betreft aan MultiVlaai en Bakkersland B.V. en dat de leaseovereenkomsten zijn beëindigd na indiening van de faillissementsaanvraag, alsook dat de schuld aan Bakkersland B.V. inmiddels is voldaan. MultiVlaai betoogt verder dat tegenover gemaakte kosten netto-omzet staat die vele malen hoger is dan de kosten, hetgeen vertaald moet worden in een schadeberekening.
2.17.
De kantonrechter overweegt ten aanzien van de vraag of aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW bestaat als volgt.
2.18.
Anders dan MultiVlaai, komt de kantonrechter tot een onrechtmatig handelen van MultiVlaai jegens [de VOF cs].. De volgende omstandigheden samen bezien acht de kantonrechter daartoe redengevend:
MultiVlaai heeft nooit (markt)onderzoek gedaan naar de haalbaarheid van exploitatie van de vlaaienwinkel, voorafgaande aan de exploitatie door [de VOF cs].;
in de vier jaar voordat [de VOF cs]. de vlaaienwinkel ging exploiteren, is het twee andere franchisenemers niet gelukt om 600 vlaaien per week te verkopen. De voorgangers van [de VOF cs]. verkochten niet méér dan ongeveer 400 vlaaien per week. MultiVlaai heeft desondanks niet onderzocht of het verantwoord was een franchise- en huurovereenkomst met [de VOF cs]. te sluiten;
een verkoop van 600 vlaaien per week is volgens MultiVlaai nodig om te kunnen spreken van een acceptabel ondernemersinkomen;
de exploitatieprognose is te rooskleurig. Het reëel te veronderstellen aantal te verkopen vlaaien per week is onvoldoende om volgens MultiVlaai van een acceptabel ondernemersinkomen te kunnen spreken.
Vorenstaande omstandigheden brengen mee, dat MultiVlaai de belangen van [de VOF cs]. in zo’n mate heeft veronachtzaamd, dat zij in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft gehandeld.
2.19.
De kantonrechter komt thans toe aan de door [de VOF cs]. gevorderde schadevergoeding. Daarbij zal de kantonrechter vooreerst ingaan op de betwisting van MultiVlaai dat [de VOF cs]. niet heeft onderbouwd dat zij de in de exploitatiebegroting genoemde omzetten niet heeft gehaald.
2.20.
Ter zake het aantal bij MultiVlaai ingekochte vlaaien heeft [de VOF cs]. als productie 29a een overzicht overgelegd. Dat levert per jaar het volgende beeld op:
- 2006: gemiddeld 420 vlaaien per week;
- 2007: gemiddeld 438 vlaaien per week;
- 2008: gemiddeld 451 vlaaien per week;
- 2009: gemiddeld 424 vlaaien per week;
- 2010: gemiddeld 407 vlaaien per week.
Over de jaren 2006 tot en met 2010 levert dat op een gemiddelde inkoop per week van afgerond 430 vlaaien. De kantonrechter overweegt dat MultiVlaai geen verweer heeft gevoerd tegen (de juistheid van) dit overzicht, zodat de kantonrechter uitgaat van voornoemde aantallen qua inkoop bij MultiVlaai.
2.21.
Vervolgens dient zich aan het verweer van MultiVlaai dat méér is verkocht dan uit voornoemde inkoopcijfers kan volgen. Daartoe stelt MultiVlaai dat [de VOF cs]. op enig moment zelf taarten heeft gebakken en deze in haar winkel heeft verkocht alsook dat [de VOF cs]. naar eigen zeggen op enig moment geen vlaaien meer bij MultiVlaai heeft ingekocht terwijl zij wel nog verkocht. MultiVlaai heeft verder aangevoerd dat de overgelegde jaarstukken ondeugdelijk zijn.
2.22.
De kantonrechter overweegt als volgt. Nadere bestudering van de stellingen van partijen en de overgelegde jaarstukken leidt tot het oordeel dat, anders dan aanvankelijk ingeschat en dientengevolge overwogen, onvoldoende grond bestaat voor het (laten) doen van nader onderzoek naar de precieze verkoopcijfers / omzet. Dat [de VOF cs]. méér vlaaien heeft verkocht dan ingekocht bij MultiVlaai (productie 29a zijdens [de VOF cs].), heeft MultiVlaai niet voldoende gemotiveerd in twijfel weten te trekken. Ter zake de verkoop van eigen gemaakte taarten blijkt het verweer van MultiVlaai enkel te zien op een eenmalige actie in mei 2010, die (naar zeggen van MultiVlaai) veertien dagen heeft geduurd (volgens [de VOF cs]. enkele dagen). Dit kan niet het oordeel dragen dat voor de jaren van exploitatie (2006-2010) geldt dat méér vlaaien zijn verkocht dan uit de in productie 29a genoemde inkoopcijfers zou kunnen volgen. Ook stelt MultiVlaai zonder verdere onderbouwing dat [de VOF cs]. op enig moment is gestopt met het inkopen van vlaaien bij MultiVlaai terwijl zij wel nog heeft verkocht. MultiVlaai haakt in dit verband deels aan bij het door [de VOF cs]. gestelde. Wanneer echter gekeken wordt naar het door [de VOF cs]. gestelde (punt 6 conclusie van dupliek in reconventie), dan volgt daaruit dat de stelling van [de VOF cs]. dat zij geen vlaaien meer heeft ingekocht in de laatste periode, betrekking heeft op 2011, terwijl [de VOF cs]. de exploitatie heeft gestaakt per 1 januari 2011. Waaraan MultiVlaai vervolgens ontleent dat [de VOF cs]. geen vlaaien meer bij haar heeft ingekocht, maar wel heeft verkocht, is dan ook onduidelijk gebleven. Waar niet méér kan worden verkocht dan ingekocht en er onvoldoende grond is te stellen dan wel te onderzoeken dat aantallen vlaaien buiten de cijfers zijn gehouden, moet ervan uit worden gegaan dat gemiddeld genomen niet méér dan 430 vlaaien per week kunnen zijn verkocht. Ten opzichte van het aantal vlaaien dat nodig is voor het behalen van een acceptabel ondernemersinkomen en de prognose voor 2008 derhalve gemiddeld bijna 72%. Ten aanzien van de overgelegde jaarstukken overweegt de kantonrechter dat nadere bestudering tot het oordeel heeft geleid dat er onvoldoende aanleiding bestaat te veronderstellen dat de overgelegde cijfers ver bezijden de werkelijkheid zijn. Bij wijze van voorbeeld noemt de kantonrechter het volgende punt. In punt 6 van de akte zijdens MultiVlaai van 26 oktober 2011 voert MultiVlaai aan dat de cijfers van 2009 (winst- en verliesrekening) niet aansluiten bij de vergelijkingscijfers 2009 in de jaarstukken van 2010, waarbij concreet wordt gewezen op de post inkoopwaarde. Juist is dat op de winst- en verliesrekening 2009 hiervoor een bedrag is opgenomen van € 153.846,-- en dat op de winst- en verliesrekening van 2010 als vergelijkingscijfer 2009 een bedrag is opgenomen van € 144.276,--. De kantonrechter constateert echter dat het (bedrijfs)resultaat over 2009 in beide jaarstukken hetzelfde is, zodat -naar het zich laat aanzien- sprake is van een herbenoeming van kostenposten maar niet van een ‘knoeien’ met de cijfers teneinde de uitkomst te beïnvloeden. Wanneer de winst- en verliesrekening over het jaar 2006 (totale omzet € 209.290,--) wordt afgezet tegen de inkoopcijfers over 2006 (gemiddeld 420 vlaaien per week) en de prognose, waarin tegenover het aantal van 450 vlaaien per week een omzet van € 225.368,-- voor vlaaien en horeca en € 199.368,-- voor enkel vlaaien is gezet, levert dat een consistent beeld op. Anders gezegd: in het licht van de cijfers genoemd in de prognose leveren de omzetcijfers in de jaarstukken 2006 een kloppend beeld op. De jaarstukken 2007-2010 liggen in lijn hiermee. Anders gezegd, ervan uitgaande dat niet méér is verkocht dan ingekocht en met hantering van de in de prognose vermelde cijfers, leveren de omzetcijfers uit de jaarstukken (winst- en verliesrekening) in grote lijnen een consistent beeld op en geen beeld dat doet vermoeden dat is ‘geknoeid’ met de cijfers.
2.23.
De inkoopcijfers alsook een grofmazige benadering van de jaarstukken maken voldoende duidelijk dat [de VOF cs]. de geprognosticeerde aantallen vlaaien per week, omzet en winst niet heeft gehaald, daargelaten de precieze cijfers.
2.24.
Ten aanzien van de gevorderde schadeposten, overweegt de kantonrechter als volgt.
2.25.
De gevorderde schadevergoeding ter zake van het door [vennoot 2] opzeggen van haar baan als leerkracht in verband met de verhuizing naar [woonplaats] alsook ter zake van de verhoging van de hypotheek, acht de kantonrechter niet toewijsbaar. Uit de stellingen van [de VOF cs]. volgt, mede in het licht van het feit dat [de VOF cs]. reeds een onderneming naast de vlaaienwinkel exploiteerde, onvoldoende dat het opzeggen van de baan door [vennoot 2] (zo dit vast zou komen te staan) en de verhuizing zouden moeten worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van MultiVlaai. Voor de verhuizing (verhoging hypotheek) geldt bovendien dat de stelling dat sprake is van schade nadere motivering behoeft, nu tegenover een hypotheek een vermogensbestanddeel staat en er dus in elk geval niet per definitie sprake is van schade. Nu [de VOF cs]. naar aanleiding van het verweer van MultiVlaai haar stellingen onvoldoende concreet nader heeft onderbouwd, wordt niet toegekomen aan nader onderzoek.
2.26.
De gevorderde schadevergoeding ter zake van in het kader van de exploitatie gemaakte schulden acht de kantonrechter eveneens niet toewijsbaar. Daarbij overweegt de kantonrechter als volgt. Schulden c.q. gemaakte kosten leveren niet zonder meer schade op. Dat is pas het geval wanneer en voor zover deze niet worden gedekt door de baten. Op basis van wat [de VOF cs]. heeft gesteld, kan de kantonrechter niet vaststellen dat sprake is van kosten die niet gedekt worden door de baten, nu [de VOF cs]. enkel spreekt over gemaakte kosten. Gezien het verweer van MultiVlaai lag het op de weg van [de VOF cs]. om haar redenering nader te onderbouwen. Het enkel verwijzen naar productie 20 zijdens [de VOF cs]. en de overgelegde jaarstukken acht de kantonrechter onvoldoende. Nu uit het door [de VOF cs]. gestelde niet logischerwijs voortvloeit dat sprake is van niet door baten gedekte kosten en dus van schade, wordt haar vordering op dit punt afgewezen.
2.27.
Nu meer of andersoortige schade die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen (overweging 2.14.) niet is gesteld, dient de primair gevorderde schadevergoeding te worden afgewezen.
2.28.
Gelet op de inkleding van de vorderingen in conventie en het vorenstaande komt het in conventie subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair gevorderde niet meer aan de orde. Het ten behoeve van die vorderingen aangevoerde (zoals ter zake van bijstand, innovatie van de formule en onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding) zal daarom onbesproken blijven.
2.29.
[de VOF cs]. maakt tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,--. Deze vordering wijst de kantonrechter af. Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen, hanteert de kantonrechter het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken. Het gestelde is te weinig concreet gemaakt om tot een ander oordeel te kunnen komen.
2.30.
In conventie heeft MultiVlaai te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. MultiVlaai wordt daarom in de proceskosten van [de VOF cs]. veroordeeld als in het dictum vermeld.
2.31.
Resteren de overige vorderingen van MultiVlaai in reconventie.
2.32.
Aan de zijde van MultiVlaai is aanspraak gemaakt op een bedrag van
€ 12.215,-- ter zake van geldlening en € 12.128,82 ter zake van overname schuld [B] (de voorganger van [de VOF cs].). MultiVlaai stelt dat bij het aangaan van de overeenkomsten met [de VOF cs]. sprake was van een schuld van [B] aan MultiVlaai van € 30.000,--, die [de VOF cs]. in 2005 heeft overgenomen. Volgens MultiVlaai hebben partijen ter zake van het bedrag € 12.215,-- (restant grootboek 0250) een geldleningsovereenkomst gesloten en diende het restant (facturen Sevenum en Andelst) als gewone schuld aan MultiVlaai te worden voldaan. [de VOF cs]. heeft ‘facturen Andelst’ ook voldaan door betaling van € 5.657,03. Ter onderbouwing verwijst MultiVlaai naar de overlegde schuldenoverzichten. Van verjaring is geen sprake, omdat de vordering meerdere keren is besproken, waaronder op 6 april 2009. Verder, zo staat in de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, behoudt MultiVlaai zich het recht voor om nadere schriftelijke stukken in het geding te brengen.
2.33.
[de VOF cs]. betwist dat zij gehouden is tot betaling van € 12.215,-- en
€ 12.128,82 aan MultiVlaai. Daartoe stelt zij dat haar niet bekend is op welke grond zij hiertoe gehouden zou zijn. Bij overname van de vlaaienwinkel heeft [de VOF cs]. enkel activa overgenomen en geen passiva. [de VOF cs]. betoogt dat MultiVlaai niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [de VOF cs]. stelt verder dat eventuele vorderingen uit 2005 zijn verjaard.
2.34.
De vorderingen van MultiVlaai tot betaling van € 12.215,-- en € 12.128,82 wijst de kantonrechter af. MultiVlaai heeft niet voldaan aan haar stelplicht, waardoor de kantonrechter niet toekomt aan bewijslevering. MultiVlaai stelt nagenoeg niets concreet ter zake van de afspraken die dan zouden zijn gemaakt. De -naar moet worden aangenomen- door MultiVlaai zelf opgestelde schuldoverzichten bieden geen bewijs voor de stelling dat de schuld van [B] daadwerkelijk door [de VOF cs]. is overgenomen en evenmin voor de gestelde geldleningsafspraak. Meer of andere stukken zijn niet in het geding gebracht.
2.35.
Nu de hoofdvorderingen van MultiVlaai in reconventie worden afgewezen, worden vanzelfsprekend ook de nevenvorderingen (rente, buitengerechtelijke kosten) afgewezen.
2.36.
Voor zover [de VOF cs]. in reconventie meent aanspraak te kunnen maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,-- in verband met het buitengerechtelijk voeren van verweer tegen de vorderingen van MultiVlaai, wordt hieraan voorbij gegaan. [de VOF cs]. heeft procedureel niet de juiste weg bewandeld (geen eiswijziging in conventie) en heeft verder onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [de VOF cs]. aanspraak kan maken op een dergelijke vergoeding.
2.37.
In reconventie wordt MultiVlaai als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis. De gevorderde nakosten worden afgewezen, nu deze reeds in conventie worden toegekend.
2.38.
Vorenstaande overwegingen leiden tot het volgende dictum.
3
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
3.1.
verklaart voor recht dat de franchise- en huurovereenkomst buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van dwaling,
3.2.
veroordeelt MultiVlaai in de proceskosten aan de zijde van [de VOF cs]. gevallen en tot aan dit vonnis begroot op € 73,89 ter zake van dagvaardingskosten, € 71,-- ter zake van griffierecht en € 2.400,-- ter zake van gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
3.3.
veroordeelt MultiVlaai onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [de VOF cs]. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanschrijving en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening,
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling onder 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
3.6.
wijst het gevorderde af,
3.7.
veroordeelt MultiVlaai in de proceskosten aan de zijde van [de VOF cs]. gevallen en tot aan dit vonnis begroot op € 600,-- ter zake van gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
3.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Boekhorst, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 26 februari 2014 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
typ: IB
mlzr: RK