ECLI:NL:GHARL:2014:4474
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.140.572/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 2260518 BM VERZ 13-7354)
beschikking van de familiekamer van 27 mei 2014
inzake
[de rechthebbende],
wonende te [woonplaats 1],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de rechthebbende,
advocaat: mr. A.H. Horstman, kantoorhoudend te Sneek.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
[de dochter 1]
wonende te [woonplaats 2],
verder te noemen: [de dochter 1],
advocaat: mr. A.J.H. Geense, kantoorhoudend te Leeuwarden.
[de dochter 2],
wonende te [woonplaats 3],
verder te noemen: [de dochter 2].
ABN AMRO Bank NV,
verder te noemen: ABN-AMRO,
advocaat: mr. J.W. Achterberg, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter, locatie Groningen van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 16 januari 2014, is de rechthebbende in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De rechthebbende verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover het de persoon van de bewindvoerder betreft en opnieuw rechtdoende haar [de dochter 2] te benoemen tot bewindvoerder, althans een door het hof in goede justitie aan te wijzen bewindvoerder, kosten rechtens.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 maart 2014, heeft [de dochter 1] het verzoek in hoger beroep van de rechthebbende bestreden.
2.3
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 maart 2014, heeft ABN AMRO het verzoek van de rechthebbende bestreden voor zover het de benoeming van [de dochter 2] tot bewindvoerder betreft en verzocht om benoeming van een andere onafhankelijke bewindvoerder, dan wel de ABN AMRO op basis van de tussen ABN AMRO en de rechthebbende eerder overeengekomen tarieven.
2.4
[de dochter 2]  heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.
2.5
Ter griffie van het hof zijn verder binnengekomen:
- op 25 maart 2014 een journaalbericht van 24 maart 2014 van mr. [NAAM];
- op 14 april 2014 een journaalbericht van 10 april 2014 van mr. [NAAM].
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 25 april 2014 plaatsgevonden op de zittingslocatie Zwolle. De rechthebbende en [de dochter 1] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. [de dochter 2] is eveneens in persoon verschenen. Van de zijde van ABN AMRO zijn verschenen de heer [X], werkzaam op de afdeling private banking van ABN AMRO, en mevrouw [Y] en mevrouw [Z], beiden werkzaam op de afdeling bewindvoering en executele van ABN AMRO, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.7
Na de behandeling ter zitting heeft het hof op 29 april 2014 nog ontvangen een brief van 27 april 2014 van [de dochter 2] met bijlage. Deze brief is ontvangen zonder de voorgeschreven tussenkomst van een advocaat [NAAM]gelegenheid heeft geboden. Het hof acht kennisneming van deze brief in strijd met eisen van een goede procesorde. Het hof heeft bij de beoordeling van het hoger beroep dan ook geen acht geslagen op de inhoud daarvan.
3
De vaststaande feiten
3.1
De rechthebbende is geboren op [geboortedatum]. Haar echtgenoot is overleden. Zij woont nog zelfstandig.
3.2
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Noord-Nederland op 19 juli 2013, heeft [de dochter 1] verzocht de goederen van de rechthebbende onder bewind te stellen en ABN AMRO tot bewindvoerder te benoemen. ABN AMRO heeft zich bereid verklaard als bewindvoerder op te treden.
3.3
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter een bewind ingesteld over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende met benoeming van ABN AMRO tot bewindvoerder en bepaald dat de bewindvoerder voor zijn werkzaamheden en voor de met het bewind gemoeide kosten de door het LOVCK vastgestelde forfaitaire tarieven in gelijke maandelijkse delen ten laste van het vermogen van de rechthebbende mag brengen.
3.4
In januari 2014 heeft [de dochter 2] de kantonrechter verzocht om een mentorschap in te stellen ten aanzien van de rechthebbende en om haar tot mentor te benoemen. Op dit verzoek was ten tijde van de zitting bij het hof nog niet beslist.
4
De motivering van de beslissing
4.1
De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2013, kort gezegd, een bewind ingesteld over de (toekomstige) goederen van de rechthebbende. De rechthebbende kan zich met deze beslissing niet verenigen voor zover het de persoon van de bewindvoerder betreft.
4.2
Het instellen van het bewind staat niet in de weg aan de bevoegdheid van de rechthebbende om hoger beroep in te stellen tegen (een deel van) deze beslissing. [de dochter 1] en ABN AMRO hebben weliswaar vraagtekens gezet bij de authenticiteit van de wens en de beslissing van rechthebbende om hoger beroep in te stellen, maar het hof is niet gebleken dat de rechthebbende, met behulp van haar advocaat, niet tot een redelijke waardering van haar bij dit conflict betrokken belangen in staat is geweest en niet heeft kunnen komen tot het instellen van het hoger beroep. Dit betekent dat de rechthebbende kan worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep.
4.3
In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil, en is het hof ook voldoende uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken, dat de rechthebbende door haar geestelijke toestand duurzaam niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. Daarmee staat vast dat er, gezien artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), voldoende grond is voor het instellen van een bewind over de goederen die haar toehoren of zullen toebehoren.
4.4
Het geschilpunt tussen partijen betreft de persoon van de bewindvoerder, in het bijzonder in het licht van de gestelde voorkeur van de rechthebbende.
4.5
Op grond van 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel wordt, tenzij lid 3 is toegepast, indien de rechthebbende is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levenspartner heeft, bij voorkeur de echtgenoot, geregistreerd partner, dan wel een andere levensgezel tot bewindvoerder benoemd. Is het voorgaande niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder benoemd.
4.6
De rechthebbende stelt dat zij wenst dat [de dochter 2] tot bewindvoerder wordt benoemd. Deze dochter heeft deze taak feitelijk al langere tijd uitgeoefend naar tevredenheid van de rechthebbende. De rechthebbende weet dat er onmin tussen haar beide dochters bestaat en dat betreurt zij zeer, maar zij meent ook dat deze onmin er niet toe mag leiden dat aan haar voorkeur voor [de dochter 2] als bewindvoerder voorbij wordt gegaan. Het beheer van het vermogen dient plaats te vinden door een persoon die haar na staat en die kleine praktische zaken kan uitvoeren en niet door een bancaire instelling. Het vermoedelijke wantrouwen van [de dochter 1] kan volgens de rechthebbende voldoende worden weggenomen door het toezicht van de kantonrechter op het bewind.
4.7
[de dochter 1] voert aan dat de rechthebbende geen keuze zou behoeven te maken tussen haar beide dochters, dat de rechthebbende van beiden houdt en dat zij beiden niet wil teleurstellen. Zij meent dat een onafhankelijke derde tot bewindvoerder moet worden benoemd. Zij acht [de dochter 2] niet geschikt als bewindvoerder, omdat zij haar eigen financiën niet op orde heeft. [de dochter 2] heeft getracht geld te verkrijgen van derden door middel een hypotheek op de woning van de rechthebbende. Zij heeft eerder ook aanzienlijke bedragen geleend van de rechthebbende, welke leningen deels niet schriftelijk zijn vastgelegd. Voor zover wel schriftelijk vastgelegd ontbreekt de handtekening van de rechthebbende en de rechthebbende weet zich die lening ook niet te herinneren. [de dochter 1] stelt verder dat de lening niet volledig is opgenomen in de aangifte inkomstenbelasting 2012 van de rechthebbende en dat ook onduidelijk is of de overeengekomen rente en aflossingen betaald zijn. Bij dergelijke onjuistheden kan de kantonrechter niet naar behoren toezicht houden. [de dochter 1] meent dat voor de kleinere praktische zaken, bijvoorbeeld pinnen en telebankieren, een voorziening kan worden getroffen binnen het bewind of bij de keuze voor de onder bewind te stellen goederen.
4.8
ABN AMRO meent dat de rechthebbende bij notariële akte van 4 juli 2012 al kenbaar heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde -te weten ABN AMRO- tot bewindvoerder moet worden benoemd om onenigheid tussen haar beide dochters te voorkomen. In die zin heeft de kantonrechter haar voorkeur gevolgd. ABN AMRO heeft als bancaire instelling ook jarenlang naar tevredenheid van de rechthebbende haar vermogen beheerd, hetgeen bevestigt wordt in de notariële volmacht. Bewindvoering door een professionele organisatie behoeft volgens ABN AMRO niet in de weg te staan aan pinnen en telebankieren door de moeder zelf of een door haar (en de bewindvoerder) gemachtigde. Om er voor te zorgen dat de rechthebbende altijd kan beschikken over enig geld voor haar dagelijkse uitgaven, is inmiddels een toereikende regeling getroffen, zodat de beide dochters voor en met de rechthebbende gelden kunnen pinnen/opnemen.
4.9
[de dochter 2] heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat zij achter het verzoek van de rechthebbende staat om haar tot bewindvoerder te benoemen. Zij acht de wens van de rechthebbende om ook in financiële zaken bijstand te krijgen van iemand die haar na staat en die zij vertrouwt, een van haar dochters, redelijk en gerechtvaardigd. Zij onderkent dat zij en [de dochter 1] niet gezamenlijk deze taak op zich kunnen nemen. Zij wijst erop dat zij intensiever en op meer regelmatige basis dan [de dochter 1] bij het dagelijks leven van de rechthebbende is betrokken. Zij is bereid om tot bewindvoerder te worden benoemd. [de dochter 2] stelt dat de leningen die zij heeft ontvangen van de rechthebbende allen op papier zijn gezet en dat [de dochter 1] in ieder geval door mailberichten ook op de hoogte is gesteld van deze leningen. Zij stelt ook dat de eerste rentetermijnen zijn betaald, met dien verstande dat haar inmiddels een kleine rekenfout is gebleken. Tegen deze achtergrond kan [de dochter 2] het wantrouwen van [de dochter 1] niet begrijpen. Zij wijst er op dat zij als bewindvoerder gehouden is rekening en verantwoording af te leggen ten overstaan van of aan de kantonrechter en dat mede op die wijze controle van haar werkzaamheden is gewaarborgd.
4.10
De rechthebbende heeft ter zitting, kort na de aanvang van de mondelinge behandeling, op vragen van het hof geantwoord dat de zaken voor haar op dit moment goed geregeld zijn. ABN AMRO en haar dochters steunen haar bij het regelen van haar financiële zaken. Haar dochters zorgen er voor dat er voldoende geld in huis is voor de dagelijkse dingen en zij kan met hen over het uitgeven daarvan overleggen. ABN AMRO regelt de rest en zij kan met de bank overleggen over de grotere uitgaven. De rechthebbende heeft gezien deze mededelingen ter zitting geen wezenlijke bezwaren geuit tegen de benoeming van ABN AMRO tot bewindvoerder en duidelijk is dat de huidige uitvoering van het bewind wat haar betreft goed verloopt.
4.11
Het hof begrijpt uit het beroepschrift en de toelichting van mr. [NAAM][de dochter 2] ter zitting in hoger beroep dat de rechthebbende op andere momenten en in een andere setting aan hen een andere mening kenbaar heeft gemaakt over de persoon van de bewindvoerder. Het hof heeft evenwel geen reden te twijfelen aan de uitlatingen van de rechthebbende ter zitting. In dat verband acht het hof van belang dat de antwoorden zijn gegeven direct na aanvang van de mondelinge behandeling, voordat haar raadsman en de andere partijen/belanghebbenden het woord hebben gevoerd. Daarbij komt dat het antwoord overeenstemt met de inhoud van de notariële akte van 4 juli 2012, waarin de rechthebbende een algemene volmacht heeft verleend aan ABN AMRO. Deze volmacht is tot stand gekomen nadat de rechthebbende begin 2012 bij haar vermogensbeheerder kenbaar heeft gemaakt te vrezen voor de situatie waarin zij haar financiële belangen niet meer naar behoren zou kunnen behartigen en een oplossing te willen zonder (een van) haar dochters daarmee te belasten. Na een aantal gesprekken met medewerkers van de afdeling bewind bij ABN AMRO en de notaris is vervolgens de notariële akte verleden waarin een algemene volmacht is verleend aan ABN AMRO.
4.12
Voor het hof is uit de stukken en de behandeling ter zitting verder voldoende gebleken dat de verstandverhouding tussen [de dochter 1] en [de dochter 2] is verstoord en dat communicatie tussen hen -ook waar het hun moeder, de rechthebbende, en haar belangen betreft- niet mogelijk, althans moeizaam is. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is, hoewel een neurologisch onderzoek ontbreekt, ook duidelijk geworden dat de rechthebbende door haar leeftijd en haar geestelijke toestand bijzonder kwetsbaar is, en dat zij geen van haar dochters tekort wil doen en genegen is een mogelijke strijd tussen hen beiden te neutraliseren. Dit is ter zitting bijvoorbeeld gebleken uit de onderbreking van de rechthebbende van het betoog van haar advocaat [NAAM][de dochter 2] werden benadrukt, tegenover het gedrag van [de dochter 1], en de rechthebbende zich genoodzaakt voelde om voor [de dochter 1] op te komen. Onder deze omstandigheden is de kans reëel dat de rechthebbende, indien [de dochter 2] tot bewindvoerder wordt benoemd, klem zal komen tussen haar dochters die beiden bij haar betrokken zijn en van wie zij houdt. Het hof acht het met het oog op het welbevinden van de rechthebbende gezien haar kwetsbaarheid, niet wenselijk dat [de dochter 2] tot bewindvoerder wordt benoemd. Voor zover al sprake mocht zijn van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende ten aanzien van [de dochter 2] -naar het oordeel van het hof is eerder sprake van een uitdrukkelijke voorkeur voor ABN AMRO dan wel, gezien de wisselende standpunten in deze, van het ontbreken van een uitdrukkelijke voorkeur- zijn er gegronde redenen aanwezig om aan deze voorkeur voorbij te gaan. Of en in hoeverre [de dochter 2] gelden van de rechthebbende heeft geleend zonder vastlegging of handtekening kan dan ook in het midden blijven.
4.13
Naar het oordeel van het hof zijn er voldoende redenen om ABN AMRO als bewindvoerder te handhaven. Het hof ziet geen aanleiding om de rechthebbende nogmaals en dan afzonderlijk en in haar eigen omgeving te horen over haar wensen ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder. Het verzoek daartoe zal daarom worden afgewezen.
4.14
Het hof onderkent dat ABN AMRO haar instemming en bereidheid om het bewind ook daadwerkelijk (verder) uit te voeren afhankelijk heeft gesteld van toekenning door het hof van de door de ABN AMRO gehanteerde gebruikelijke tarieven voor deze werkzaamheden. Omdat het hof deze tarieven, gelet op de omvang van het vermogen van rechthebbende bovenmatig voorkomen, en ABN AMRO desgevraagd ter zitting onvoldoende toelichting heeft kunnen geven op de omvang en aard van haar werkzaamheden -een en ander mede in het licht van de omstandigheid dat het vermogensbeheer dat wordt gevoerd door de afdeling private banking waarvoor kennelijk afzonderlijke kosten in rekening worden gebracht- heeft het hof overwogen om een andere onafhankelijke professioneel bewindvoerder te benoemen. Echter in onderhavig geval is niet, althans onvoldoende betwist dat ABN AMRO en de rechthebbende voor de uitoefening van het bewind de door de bank gehanteerde gebruikelijke tarieven zijn overeengekomen, zoals is vastgelegd in de volmacht van 4 juli 2012. Ook heeft het hof laten meewegen dat het voor rechthebbende, gezien haar leeftijd en haar psychische toestand, belangrijk is wanneer het bewind (verder) ter hand wordt genomen door ABN AMRO en haar medewerkers die haar bekend zijn en in wie zij al gedurende een aantal jaren haar vertrouwen heeft gesteld. Het hof zal dan ook beslissen als na te melden.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking
voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen met uitzondering van de beslissing ten aanzien van toepasselijkheid van de door het LOVCK vastgestelde forfaitaire tarieven.
5.2
Gezien de aard van procedure en de familieverhoudingen zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij en elk van de overige belanghebbende de eigen kosten draagt.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2013, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen met uitzondering van de beslissing ten aanzien van toepasselijkheid van de door het LOVCK vastgestelde forfaitaire tarieven op de werkzaamheden van de bewindvoerder;
bepaalt dat de bewindvoerder voor haar werkzaamheden en de met het bewind gemoeid kosten haar gebruikelijke tarieven, zoals bepaald in de notariële akte van 4 juli 2012, ten laste van het vermogen van de rechthebbende mag brengen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
bepaalt dat de rechthebbende en elk van de belanghebbenden de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Garos, voorzitter, mr. R. Prakke - Nieuwenhuizen en mr. M.H.H.A. Moes, in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 mei 2014.