ECLI:NL:GHDHA:2015:689
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.124.304/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/391740/ HA ZA 11-2141
Arrest d.d. 7 april 2015
inzake
de rechtspersoon naar buitenlands recht
DOMUS B.V. S.R.O.,
gevestigd te Hniezdne (Slowakije),
appellante,
hierna te noemen: Domus,
advocaat: mr. J.B. Houtappel te Rotterdam,
tegen
1.
Mondzorg Ridderkerk B.V.
,
gevestigd te Ridderkerk,
hierna te noemen: Mondzorg, en
2.[geïntimeerde sub 2],
wonende te Poortugaal,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden,
hierna tezamen te noemen: [geïntimeerden] (enkelvoud),
in hoger beroep niet verschenen.
Het geding
Bij exploot van 18 maart 2013 is Domus in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 19 december 2012, zoals hersteld op 6 februari 2013 (hierna: het vonnis of het bestreden vonnis). [geïntimeerden] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen [geïntimeerden] is verstek verleend, waarna Domus op 9 september 2014 bij memorie van grieven (met producties) vier grieven tegen dit vonnis heeft aangevoerd en nog bij akte de stukken van de eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Daarna heeft Domus arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het bestreden vonnis van 19 december 2012 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1)	Domus heeft met [geïntimeerde sub 2] afspraken gemaakt over de verbouwing van zijn pand in Ridderkerk, inhoudende verbouwing van de begane grond ten behoeve van zijn  tandartspraktijk en het plaatsen van een opbouw ten behoeve van de bovenverdieping. In verband hiermee heeft Domus op 9 februari 2009 het werk bezichtigd met de architect van [geïntimeerde sub 2], [architect]. Domus heeft toen een werkinschatting gemaakt, die is genoemd in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis (hierna: 'Werkinschatting 1'), met een geschat aantal uren van 1920. Deze werkinschatting heeft betrekking op de begane grond en is per 10 februari 2009 per e-mail aan [geïntimeerde sub 2] verstuurd. In deze e-mail heeft Domus geschreven:
“(…) Naar aanleiding van onze bezichtiging bijgaand  een eerste inschatting van de werkzaamheden (…) wanneer er meer helderheid is over de vergunning, constructie en architectuur ben ik uiteraard bereid mijn werkzaamheden te specificeren.”
.
(2.2)	Vervolgens is in juli 2009 aan de hand van meer specifieke werktekeningen (met betrekking tot de begane grond) een tweede werkinschatting (hierna: 'Werkinschatting 2') gemaakt, waarbij ook de eerste verdieping, inclusief verwijderen dak, was betrokken. Hierin is voor de werkzaamheden op de beide verdiepingen een totaal aantal uren geschat van 3532, waarvan 2112 voor de begane grond. Van deze 2112 uren waren 432 uren geschat voor electrotechniek en datatechniek Als uurprijs is een bedrag van
€ 25,--  (exclusief BTW) afgesproken. Deze tweede werkinschatting is ook naar [geïntimeerde sub 2] gemaild.
(2.3)	Hierna is op 21 juli 2009 door [geïntimeerde sub 2] en Domus een ‘Aannemingsovereenkomst’ getekend met betrekking tot de verbouwing van de (benedenverdieping van de) tandartspraktijk. In artikel 1.4 is opgenomen:
“De aanneemsom exclusief omzetbelasting bedraagt EUR 80.000,-- (schatting).”
In artikel 3.1 is opgenomen:
“De aanneemsom wordt betaald in delen, namelijk in wekelijks vooruitbetalingen in overeenstemming met de procentuele uitvoering van de overeengekomen aanneemsom.(...)”
In deze overeenkomst is ook vastgelegd dat Domus zal zorgen voor BTW-afdracht aan de belastingdienst. Dit hield verband met het feit dat Domus een buitenlands bedrijf was en wilde benadrukken dat de BTW ook daadwerkelijk in Nederland zou worden afgedragen. In artikel 6.2 is opgenomen:
“De materialen die verwerkt worden bij de genoemde werkzaamheden (…) worden aangeleverd door De aanbesteder.”
(2.4)	Inmiddels is de tandartspraktijk verbouwd en opgeleverd. Domus heeft hiervoor regelmatig gespecificeerde facturen verstuurd, en wel tot een totaalbedrag van  € 92.176,51 inclusief BTW (en € 77.459,24 exclusief BTW). In dit totaalbedrag zijn 1890 uren verwerkt (222 uren minder dan in 'Werkinschatting 2' vermeld). Het geringere urental heeft te maken met het feit dat de voorziene werkzaamheden voor elektrotechniek en datatechniek (geschat op 432 uren) na overleg niet zijn uitgevoerd door Domus.  [geïntimeerden] heeft de facturen tot een bedrag van € 77.010,96 betaald.
(2.5)	Domus heeft het verschil gevorderd tussen de gefactureerde bedragen en de daadwerkelijke betalingen, te weten een bedrag van € 15.165,55, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (Hierna: vordering I).
(2.6)	Ten behoeve van de verbouwing van de bovenverdieping (die mondeling is overeengekomen) heeft Domus in overleg met [geïntimeerde sub 2] de houten (dak)constructie in Slowakije ingekocht en aldaar afgerekend. Domus heeft voor deze materialen (in totaal) een bedrag van € 47.600,-- bij [geïntimeerde sub 2] in rekening gebracht. [geïntimeerde sub 2] heeft in verband hiermee een betaling aan Domus gedaan van € 20.000,-- (blijkens de verzendopdracht op 22 februari 2010). Later heeft [geïntimeerde sub 2] in augustus 2010 opdracht gegeven tot betaling van € 27.500,--, maar deze betaling heeft Domus niet bereikt, omdat deze betaling door [geïntimeerde sub 2] is geblokkeerd; volgens [geïntimeerde sub 2] omdat de gemeente dwars lag en het dus niet verstandig was om nog een aanbetaling te doen. Er zijn bouwmaterialen afgeleverd op de bouwplaats bij [geïntimeerde sub 2]. Domus heeft hier een hek om geplaatst, alsmede steigers geplaatst. Naar het hof begrijpt met name omdat de Gemeente de bouw van de bovenverdieping tegenhield (bouwvergunning weigerde), heeft Domus geen werkzaamheden terzake uitgevoerd. Domus heeft op een gegeven moment het hek om de bouwplaats weggehaald, evenals de door haar gehuurde steigers.
(2.7)	Domus heeft in verband met de afgeleverde houten (dak)constructie een bedrag van € 27.600,-- (factuur van 22 februari 2010) gevorderd van [geïntimeerden] Daarnaast heeft zij een bedrag van € 4.646,19 gevorderd wegens huur en montage steigers (facturen van 15 april 2010 tot en met 17 augustus 2010). (Hierna: vordering II).
(2.8)	[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en van zijn kant in reconventie een bedrag van € 24.401,77, met rente en kosten gevorderd. Volgens [geïntimeerden] heeft hij dit bedrag per saldo teveel betaald.
(2.9	De rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerden], inhoudende dat [geïntimeerde sub 2] geen partij is bij de overeenkomsten met Domus, verworpen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van Domus moeten worden afgewezen en die van [geïntimeerden] moeten worden toegewezen, met veroordeling van Domus in de proceskosten.
Domus vecht met haar grieven deze beslissingen aan. Hiermee wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
Beoordeling van vordering I
Uitgangspunt is de Aannemingsovereenkomst van 21 juli 2009 (hierna: de aannemingsovereenkomst) waar partijen een geschat bedrag van € 80.000,-- (exclusief BTW), met materialen, zijn overeengekomen voor de verbouwing van de tandartspraktijk. De stelling van Domus dat er sprake is van een overeenkomst op regiebasis wordt verworpen, nu juist de door partijen getekende aannemingsovereenkomst in een andere richting wijst en het door Domus daarnaast gestelde ontoereikend is om tot een overeenkomst op regiebasis te kunnen concluderen. Naar het oordeel van het hof dient de (geschatte) aanneemsom gezien te worden als een richtprijs, zodat ingevolge artikel 7:752, tweede lid, BW, de richtprijs, behoudens waarschuwing door Domus, met niet meer dan 10 % mag worden overschreden. Het verweer van [geïntimeerden] dat de aannemingsovereenkomst een bedrag van € 80.000,--, inclusief BTW, betrof, wordt verworpen, nu de aannemingsovereenkomst in artikel 1.4 expliciet vermeldt dat genoemd bedrag ‘exclusief omzetbelasting’ is. De richtprijs bedroeg dus 80.000,--, te vermeerderen met omzetbelasting. Nu de werkzaamheden met betrekking tot de electrotechniek niet zijn verricht, is het redelijk het daarmee verband houdende aantal uren van de richtprijs af te trekken. Domus had hiervoor 432 uren begroot. 432 x € 25,-- per uur levert een bedrag op van € 10.800,--. Als richtprijs gaat het hof daarom uit van een bedrag van € 69.200, te vermeerderen van 19 % BTW ad € 13.148,-- = € 82.348,--. Deze  richtprijs mag met maximaal 10% worden overschreden, zijnde een bedrag van
€ 8.234,80. Domus kan dus in totaal maximaal aanspraak maken op een bedrag van
€ 90.582,80 (€ 82.348,00 plus € 8.234,80). Nu [geïntimeerden] slechts € 77.010,96 heeft betaald is hij het verschil verschuldigd, te weten een bedrag van € 13.571,84. Dit bedrag zal alsnog worden toegewezen.
Beoordeling van vordering II
Vaststaat dat voor de bovenverdieping geen aannemingsovereenkomst is getekend. Uitgangspunt is wél dat partijen hun werkzaamheden ten aanzien van de bovenverdieping op dezelfde voet hebben voortgezet. Domus heeft dit immers in hoger beroep onweersproken aangevoerd. Ook staat vast dat Domus materialen voor de dakopbouw in Slowakije heeft besteld en daar heeft afgerekend (en dus heeft voorgeschoten); voorts dat [geïntimeerde sub 2] in februari 2010 een deel hiervan, te weten € 20.000,-- heeft betaald (de voorschotfactuur van 4 november 2009) en in augustus 2010 hiervoor een betaalopdracht van € 27.500,-- heeft verstrekt (de betaling van de tweede voorschotfactuur van 22 februari 2010), maar die opdracht (nadat Domus de bestelling van de dakopbouw in Slowakije had verricht) heeft ingetrokken ‘omdat de gemeente dwars lag’ en het daarom niet verstandig was om nog een aanbetaling te doen. Dit alles geeft steun aan de stelling van Domus dat partijen hebben afgesproken dat het materiaal (op aanwijzing van de architecten, in opdracht van [geïntimeerde sub 2]) door Domus in Slowakije werd ingekocht en vervolgens met [geïntimeerde sub 2] zou worden afgerekend. Het verweer van [geïntimeerde sub 2] dat de afrekening van het resterende materiaal (ad € 27.600,--) pas na plaatsing van de dakopbouw betaald zou hoeven te worden, is hiermee in strijd en vindt ook overigens geen steun in de feiten en de gang van zaken in het verleden. Dit betekent dat dit onderdeel van vordering II alsnog zal worden toegewezen.
Hierbij verdient verder nog het volgende opmerking. [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat hij zijn betalingsopdracht heeft ingetrokken ‘omdat de gemeente dwars lag’ (de vergunning weigerde). Er is voorts geen enkele aanwijzing dat het niet-voltooien van de bovenverdieping te maken heeft gehad met tekortkomingen van Domus. Onder deze omstandigheden wordt geoordeeld dat het risico voor het niet-plaatsen van de dakopbouw op [geïntimeerden] rustte, zodat ook op deze grond zijn verweer wordt verworpen en [geïntimeerden] tot betaling van vordering II gehouden is.
In lijn met hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen, zal ook de vordering met betrekking tot de steigerhuur ten bedrage van € 4.646,19 worden toegewezen, nu het niet voltooien van de bovenverdieping en dus het tevergeefs plaatsen van de steigers voor risico van [geïntimeerde sub 2] moet worden gebracht. [geïntimeerde sub 2] heeft niet toegelicht, waarom dit in het licht van de door hem gestelde ‘all-in’opdracht anders zou zijn. Nu Domus heeft betwist dat de op de bouwplaats van [geïntimeerde sub 2] liggende materialen gestolen zijn en [geïntimeerde sub 2] zijn stelling op dit punt verder niet heeft onderbouwd, noch deugdelijk te  bewijzen heeft aangeboden , ontvalt reeds hierom de grondslag aan het verweer van [geïntimeerde sub 2] dat Domus jegens [geïntimeerde sub 2] tekortgeschoten is door de hekken rond de bouwplaats (op het terrein van [geïntimeerde sub 2]) weg te halen.
Slotsom
Uit het voorgaande vloeit voort dat [geïntimeerden] alsnog hoofdelijk aan Domus moet betalen bedragen van € 13.571,84, € 27.600,-- en € 4.646,19, dus in totaal een bedrag van € 45.818,03, vermeerderd met de wettelijke rente. De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu Domus de verschuldigdheid hiervan onvoldoende heeft onderbouwd. Hiermee ontvalt de grondslag aan de reconventionele vordering van [geïntimeerden], zodat deze alsnog zal worden afgewezen. Er is immers geen sprake van dat [geïntimeerden] per saldo teveel aan Domus heeft betaald. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Er zijn geen relevante feiten in hoger beroep te bewijzen aangeboden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
9. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep wordt nog het volgende overwogen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de betrokkenheid van [geïntimeerde sub 2] bij de overeenkomsten met Domus. Het verweer van [geïntimeerde sub 2] dat hij geen partij is bij de betreffende afspraken met Domus, wordt verworpen. Het hof deelt ook de gronden waarop dit oordeel van de rechtbank rust (rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het vonnis).
10. Het hof zal de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten als onvoldoende onderbouwd afwijzen. De door Domus gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden vallen onder die ter voorbereiding van de procedure.
Beslist zal worden als na te melden. Hierbij past een proceskostenveroordeling in beide instanties ten laste van [geïntimeerden]
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en
opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Domus te betalen een bedrag van € 45.818,03, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 2 maart 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van
Domus tot op heden begroot op € 90,26 aan uitbrengen exploot van dagvaarding,
€ 1.744,-- aan griffierecht en € 1.788,--  aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van
Domus tot op heden begroot op € 92,82 wegens uitbrengen exploot van dagvaarding,
€  1.862,-- aan griffierecht en € 1.631,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door partijen meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville,, A.V. van den Berg,  en
T.G. Lautenbach, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.