ECLI:NL:RBDHA:2014:8127
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank Den HAAG
Meervoudige Kamer
Rekestnummer: FA RK 14-1838
Zaaknummer: C/09/461904
Datum beschikking: 13 mei 2014
Internationale kinderontvoering
Beschikking op het op 12 maart 2014 ingekomen verzoek van:
[de vader],
de vader,
wonende te [woonplaats] (Zuid-Afrika),
advocaat: mr. M.E. Tuinman te Den Haag.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de moeder],
de moeder,
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. J. van Embden te Amstelveen.
Procedure
Bij beschikking van deze rechtbank van 1 april 2014 is aan de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht met spoed onderzoek te doen naar de vraag of de minderjarige zich verzet tegen een eventuele terugkeer naar Zuid-Afrika alsmede of de minderjarige de leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Tevens is aan de raad verzocht te onderzoeken in hoeverre de minderjarige geworteld is in zijn nieuwe omgeving.
De rechtbank heeft vervolgens de volgende stukken ontvangen:
het bericht d.d. 8 april 2014 van het Mediation Bureau, onderdeel van het Centrum Internationale Kinderontvoering, dat de mediation tussen partijen niet is geslaagd;
het rapport en advies van de raad d.d. 16 april 2014 (kenmerk [kenmerknummer]);
de brief d.d. 17 april 2014, met bijlagen, van de zijde van de vader;
het verweerschrift van de zijde van de moeder, ingekomen op 17 april 2014.
De minderjarige is, in aanwezigheid van een tolk in de Engelse taal, op 22 april 2014 in raadkamer gehoord.
Eveneens op 22 april 2014 heeft de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Namens de raad waren aanwezig mevrouw J.J. de Kok en mevrouw K.A. Hompert. Van zowel de zijde van de vader als van de zijde van de moeder zijn pleitnotities overgelegd.
Beoordeling
De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.
Zoals in de vorige beschikking reeds is overwogen, is het verzoek van de vader gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Zuid-Afrika zijn partij bij het Verdrag.
Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ontvankelijkheid
De moeder betoogt dat de vader door indiening van onderhavig verzoekschrift misbruik heeft gemaakt van procesrecht. De vader zou vaststelling van een omgangsregeling willen en heeft daarvoor, aldus de moeder, ten onrechte de teruggeleidingsprocedure gebruikt en daarbij de rechtbank onjuist geïnformeerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de moeder deze stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vader, onvoldoende onderbouwd. De vader kan derhalve worden ontvangen in zijn verzoek tot teruggeleiding.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of
gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).
Partijen verschillen zowel van mening over de vraag wat de verblijfplaats van de minderjarige was voor zijn vermeende achterhouding in Nederland als over de vraag welke gezagsregeling van toepassing is op de minderjarige. De vader gaat uit van de gewone verblijfplaats in Zuid-Afrika en gezamenlijk gezag, terwijl de moeder meent dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en dat zij het eenhoofdig gezag uitoefent.
De beantwoording van beide vragen hangt nauw met elkaar samen.
Na de echtscheiding tussen partijen is de verblijfplaats van de minderjarige door de rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 12 juli 2006 aanvankelijk voorlopig bij de vader bepaald. Nadat de vader met de minderjarige na een vakantie in Zuid-Afrika is gebleven, is door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 3 juli 2008 de verblijfplaats bij de moeder bepaald, waarna bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 8 oktober 2008 is bepaald dat de moeder voortaan alleen het ouderlijk gezag zal uitoefenen.
In het kader van de door de moeder in 2009 gestarte teruggeleidingsprocedure in Zuid‑Afrika hebben partijen nadere afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst van 1 maart 2010. Deze overeenkomst is door de High Court of South Africa (Western Cape High Court, Cape Town) in de uitspraak van 1 maart 2010 opgenomen. In deze overeenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat de minderjarige bij de vader in Zuid-Afrika zal verblijven en dat de ouders als mede-voogd ("co-guardians") over de minderjarige zullen handelen.
De moeder betwist de geldigheid van de overeenkomst. Volgens de moeder is de overeenkomst niet rechtstreeks geldig in Nederland, nu geen sprake is geweest van bekrachtiging of tenuitvoerlegging in Nederland. In het licht van artikel 14 van het Verdrag, uit welk artikel volgt dat het niet nodig is dat de erkenning van de buitenlandse beslissing in Nederland door middel van een bijzondere daartoe bestemde procedure wordt vastgesteld, gaat de rechtbank aan deze stelling van de moeder voorbij.
De moeder voert voorts aan dat zij de overeenkomst onder druk heeft getekend, waardoor de overeenkomst in strijd met de goede zeden is aangegaan, alsmede dat de overeenkomst als gevolg van de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 15 juni 2010 aan de (voormalige) advocaat [NAAM]is ontbonden. De moeder heeft naar het oordeel van de rechtbank echter niet dan wel onvoldoende gesteld dat hiervan naar het recht van Zuid-Afrika sprake was.
Evenmin is gebleken dat de overeenkomst, zoals de moeder stelt, opzij is geschoven door nieuwe afspraken van partijen. Uit e-mailberichten uit 2011 blijkt wel dat partijen het met elkaar hebben gehad over wijziging van de afspraken –  en onder meer hebben besproken dat de vader naar Nederland zou vertrekken en dat de verblijfplaats van de minderjarige in Nederland zou zijn – maar aan dit voornemen is, om welke reden dan ook, uiteindelijk geen uitvoering gegeven.
Voorts blijkt uit de zogenaamde artikel 15-Verklaring, die is opgesteld door een advocaat [NAAM]Centrale Autoriteit voor Zuid-Afrika met betrekking tot het Verdrag en naar het oordeel van de rechtbank als onafhankelijk dient te worden aangemerkt, niet dat, zoals de moeder suggereert, slechts sprake is van een vorm van co-ouderschap. Er is volgens de artikel 15-Verklaring sprake van gezamenlijk gezag van de ouders.
Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van een geldige overeenkomst tussen partijen die is bevestigd door de Zuid-Afrikaanse rechter, waaruit volgt dat de ouders gezamenlijk gezag over de minderjarige uitoefenen. Voorts volgt uit die overeenkomst dat de moeder heeft ingestemd met het verblijf van de minderjarige bij de vader in Zuid-Afrika, zodat de gewone verblijfplaats van de minderjarige voor zijn vertrek naar Nederland in maart 2013 in Zuid-Afrika was. Op dat moment had de minderjarige ook de nauwste band met Zuid-Afrika, nu hij daar sinds eind 2007 verbleef, naar school ging, zijn vriendjes had en de taal sprak.
Toestemming
Vaststaat dat de minderjarige met toestemming van de vader in maart 2013 naar Nederland is gekomen. Volgens de vader was de reis van de minderjarige naar Nederland bedoeld als een vakantie, terwijl de moeder van mening is dat partijen hadden afgesproken dat de minderjarige definitief in Nederland zou gaan wonen. Om de minderjarige geleidelijk te laten wennen aan de gewijzigde situatie is hij volgens de moeder gedurende een aantal keren – in 2012 en daarna in 2013 – naar Nederland gekomen. De rechtbank is van oordeel dat de moeder, gelet op de betwisting door de vader, niet heeft aangetoond dat de vader heeft ingestemd met een permanent verblijf van de minderjarige in Nederland.
Gelet op het vorenstaande – er is sprake van gezamenlijk gezag, de gewone verblijfplaats van de minderjarige was in Zuid-Afrika en de vader heeft niet ingestemd met een permanent verblijf van de minderjarige in Nederland – dient het verblijf van de minderjarige vanaf het moment dat hij na zijn vakantie in Nederland zou terugkeren naar Zuid-Afrika, derhalve vanaf 5 april 2013, als ongeoorloofd te worden aangemerkt in de zin van artikel 3 van het Verdrag.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 van het Verdrag
Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
Op grond van lid 2 van artikel 12 van het Verdrag wordt de terugkeer van een kind gelast, zelfs als de termijn van één jaar is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
Volgens de moeder is de minderjarige, met korte onderbrekingen, al sinds het voorjaar van 2012 in Nederland en zijn inmiddels twee jaar verstreken voordat de vader het verzoek tot teruggeleiding heeft ingediend bij de rechtbank en is sprake van worteling van de minderjarige in Nederland. De vader betwist dit. De vader stelt dat geen beroep kan worden gedaan op de weigeringsgrond van artikel 12 lid 2 van het Verdrag, nu ten tijde van de indiening nog geen jaar is verstreken.
De rechtbank overweegt in dit kader dat de moeder onvoldoende heeft aangetoond dat de minderjarige langer dan een jaar in Nederland verblijft. Dat de minderjarige sinds 22 maart 2012 is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [woonplaats], dat de moeder op 29 maart 2012 een zorgverzekering voor de minderjarige heeft afgesloten en dat zij op 26 juni 2012 kinderbijslag heeft aangevraagd betekent niet dat de minderjarige op die data feitelijk zijn verblijfplaats in Nederland had. Uit de verklaring d.d. 8 april 2014 van de Hermanus Primary School in Zuid-Afrika blijkt dat de minderjarige die school heeft bezocht van 23 april 2009 tot 26 maart 2013. De moeder heeft ter zitting verklaard dat de minderjarige pas in april 2013 in Nederland naar school is gegaan. De minderjarige verbleef derhalve feitelijk eerst vanaf eind maart/begin april 2013 in Nederland.
Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de vasthouding van de minderjarige in Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of de minderjarige in Nederland is geworteld en dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag
Op grond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
De moeder stelt zich op het standpunt dat uit de e-mail van de vader aan haar van 2 juni 2013 blijkt dat de vader, voor zover hij al niet eerder heeft ingestemd met het verblijf van de minderjarige in Nederland, alsnog toestemming geeft dan wel berust in het niet doen terugkeren van de minderjarige. In deze e-mail geeft de vader aan dat hij blij is dat de minderjarige naar school gaat en dat de minderjarige besloten heeft om in Nederland te blijven. De vader betwist dat er sprake is van toestemming dan wel berusting. Volgens hem heeft hij de tekst in de betreffende e-mail geschreven om escalatie te voorkomen op een moment dat het er nog naar uitzag dat de moeder bereid was met de minderjarige naar Zuid-Afrika te komen om een minnelijke oplossing te zoeken.
De rechtbank stelt voorop dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de minderjarige voortaan in Nederland zou zijn. Daarbij dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achtergebleven ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. De rechtbank is van oordeel dat door de moeder onvoldoende concrete feiten zijn gesteld die tot de conclusie leiden dat de vader ondubbelzinnig heeft berust in het verblijf van de minderjarige in Nederland.
De enkele e-mail van de vader van 2 juni 2013 is daartoe naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval onvoldoende. Mede in het licht van de andere gedragingen en uitlatingen van de vader, heeft de moeder daaruit niet mogen afleiden dat de vader berustte in het verblijf van de minderjarige in Nederland. Vooral uit het feit dat de vader heel kort na genoemde e‑mail in juni 2013 de Centrale Autoriteit in Zuid‑Afrika heeft ingeschakeld teneinde een teruggeleidingsprocedure te starten blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat geen sprake is van toestemming c.q. berusting in het niet doen terugkeren van de minderjarige naar Zuid-Afrika.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd.
Volgens de moeder wordt de minderjarige bij terugkeer naar Zuid-Afrika in een ondragelijke toestand gebracht. De minderjarige werd in Zuid-Afrika blootgesteld aan geweld, drugs- en drankgebruik en vereenzaming, aldus de moeder. De vader was steeds op de vlucht in verband met criminele activiteiten en er was sprake van gevaar. De minderjarige zou na terugkeer naar Zuid-Afrika weer in een dergelijke situatie worden gebracht.
De vader betwist gemotiveerd dat sprake is (geweest) van een dergelijke situatie.
De rechtbank is van oordeel dat de moeder, gelet op de betwisting door de vader, haar stellingen in het geheel niet heeft onderbouwd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van de weigeringsgrond als genoemd in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
De rechtbank komt ten slotte toe aan de beoordeling van het beroep van de moeder op de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Ingevolge dit artikel kan de rechtbank weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
De vader betwist de stelling van de moeder dat sprake is van verzet bij de minderjarige.
Bij eerdergenoemde beschikking d.d. 1 april 2014 is aan de raad verzocht een onderzoek te doen naar de vraag of de minderjarige zich verzet tegen een eventuele terugkeer naar Zuid‑Afrika alsmede naar de vraag of de minderjarige de leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn leeftijd rekening wordt gehouden.
Uit het rapport van de raad blijkt dat de minderjarige in zijn gedrag en wijze van vertellen een enigszins oudere indruk maakt. Hij is goed in staat tot het formuleren van zijn antwoorden. Hij heeft herhaaldelijk opgemerkt niet te willen terugkeren naar Zuid-Afrika en dat terugkeren naar Zuid-Afrika het ergste zou zijn wat hem zou kunnen overkomen. Gevoelens van onveiligheid en de rol van de vader komen steeds naar voren in het gesprek met de raad. Volgens de raad is de minderjarige oprecht overtuigd van het feit dat zijn toekomst in Nederland ligt. De raad merkt de mening van de minderjarige aan als verzet, waarbij de raad van mening is dat de minderjarige de leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
Net als bij de raad heeft de minderjarige ook in het gesprek bij de rechtbank op een stellige en consistente wijze te kennen gegeven niet te willen terugkeren naar Zuid-Afrika. De minderjarige is volhardend in zijn standpunt. Hij heeft helder en duidelijk weergegeven wat zijn mening is. Hij wil in Nederland blijven, bij zijn moeder. Hij heeft het hier naar zijn zin, op school en in [woonplaats]. Hij wil pertinent niet terug naar zijn vader en naar Zuid-Afrika. De minderjarige vond het in Zuid-Afrika niet veilig en had, vanwege die onveiligheid, niet veel vrijheid.
Voor wat betreft de mening van de minderjarige is uiteraard, zoals de vader stelt, in zekere zin sprake van een momentopname. Dit is nu eenmaal inherent aan het feit dat de rechtbank op dit moment moet toetsen of de minderjarige zich verzet tegen terugkeer. De rechtbank sluit daarbij niet uit dat er bij de minderjarige, die door het gedrag van zijn ouders al vaak heeft moeten verhuizen en daarbij steeds weer gescheiden werd van de andere ouder, sprake is van een overlevingsstrategie in die zin dat hij zich vastklampt aan de ouder bij wie hij op dat moment verblijft. De rechtbank sluit voorts niet uit dat de minderjarige, zoals de vader eveneens stelt, is beïnvloed door de moeder. Maar wat hiervan ook zij en wat de oorzaak van het verzet ook is, voor de rechtbank staat vast dat de minderjarige thans niet terug wil naar Zuid-Afrika en dat de minderjarige bij een terugkeer naar Zuid-Afrika dusdanig klem zal komen te zitten dat hij daardoor schade zal oplopen in zijn ontwikkeling. Dit beoogt het Verdrag juist te voorkomen.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat er sprake is van verzet en dat de minderjarige een leeftijd – hij is ruim twaalfeneenhalf jaar oud – en mate van rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar Zuid-Afrika wordt om deze reden dan ook afgewezen.
Nu het verzoek van de vader tot teruggeleiding wordt afgewezen is een veroordeling van de moeder in de kosten die de vader in verband met de onderhavige procedure heeft moeten maken niet aan de orde.
Het verzoek van de moeder de vader te veroordelen in de proceskosten is gebaseerd op de stelling van de moeder dat de vader misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is hiervan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het verzoek van de moeder zal derhalve worden afgewezen.
Beslissing
De rechtbank:
wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] naar Zuid-Afrika;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.D. Bellaart, J. Visser en C.L. Strop, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. M. Pereira Horta-van Dijk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2014.
Van deze beschikking kan - voor zover er definitief is beslist - hoger beroep worden ingesteld binnen twee weken (artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof Den Haag. In geval van hoger beroep zal de terechtzitting bij het hof - in beginsel - plaatsvinden in de derde of vierde week na deze beslissing.