ECLI:NL:GHARL:2014:9201
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.143.058/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/138050 / FA RK 13-782)
beschikking van de familiekamer van 25 november 2014
inzake
[verzoeker],
wonende te [A],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. F.E. van Nisselrooij, kantoorhoudend te Zutphen,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [B],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E. Smit, kantoorhoudend te Deventer.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingplaats Zwolle, van 9 december 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Ingediend zijn de volgende stukken:
- het beroepschrift, ingekomen op 7 maart 2014;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 26 mei 2014;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 3 juli 2014;
- een journaalbericht met bijlagen van mr. [NAAM]24 oktober 2014, ingekomen op 27 oktober 2014;
- een journaalbericht met bijlagen van mr. [NAAM]27 oktober 2014, ingekomen op 28 oktober 2014;
- een journaalbericht met bijlage van mr. [NAAM]29 oktober 2014, ingekomen op 30 oktober 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]4 november 2014.
2.2
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof gehouden te Leeuwarden op 7 november 2014. Verschenen zijn de vrouw en haar advocaat [NAAM]. De advocaat [NAAM]niet verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
3.2
De minderjarige kinderen van partijen zijn [de minderjarige1], geboren in de gemeente [C] [in] 2002 (hierna: [de minderjarige1]) en [de minderjarige2], geboren in de gemeente [C] [in] 2006 (hierna: [de minderjarige2]).
3.3
[in] 2007 hebben partijen hun huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap, dat [in] 2008 door partijen is beëindigd.
3.4
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.5
Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 april 2009 is onder meer bepaald dat de man met ingang van 18 februari 2009 een bedrag van € 365,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de voornoemde minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2]. Geïndexeerd naar 1 januari 2013 is die kinderalimentatie € 388,15 per kind per maand.
3.6
Ter zitting van het hof is gebleken dat de man sinds 5 december 2010 geen omgang meer heeft met de kinderen [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
3.7
Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 20 juni 2012 is de man in staat van faillissement verklaard.
3.8
Sinds 2 november 2012 is de vrouw alleen belast met het gezag over de kinderen.
3.9
De man woont samen met een nieuwe partner. Uit de nieuwe relatie van de man zijn twee kinderen geboren, namelijk [in] 2011 te [D] [de minderjarige3] en [in]
2012 te [E] [de minderjarige4] (verder te noemen: [de minderjarige3] en [de minderjarige4]).
3.10
Op 13 mei 2013 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank strekkende tot nihilstelling van de door hem aan de vrouw verschuldigde kinderbijdragen voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van 12 juni 2012.
3.11
De vrouw heeft op 5 juli 2013 een verweerschrift ingediend bij de rechtbank waarin zij primair heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de man. Subsidiair, bij wege van zelfstandig verzoek, heeft de vrouw verzocht een minimumbijdrage van € 25,- per kind per maand vast te stellen met ingang van de door de rechtbank te geven beschikking dan wel met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht.
3.12
In de bestreden beschikking van 9 december 2013 heeft de rechtbank, onder wijziging van de beschikking van 14 april 2009, de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie met ingang van 20 juni 2012 tot 1 april 2013 op nihil bepaald en met ingang van 1 april 2013 op € 25,- per kind per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
De man is onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de kinderalimentatie ook na 1 april 2013 op nihil wordt gesteld.
4.2
De vrouw heeft het verzoek van de man in hoger beroep bestreden in haar verweerschrift en geconcludeerd tot (I) niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn verzoek dan wel afwijzing ervan met (II) bekrachtiging van de bestreden beschikking.  Tevens heeft de vrouw daarbij incidenteel appel ingesteld tegen de bestreden beschikking en daarin verzocht (III) de bestreden beschikking te wijzigen door de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie met ingang van 4 december 2013 te bepalen op € 388,15 per kind per maand, te indexeren per 1 januari 2014, subsidiair op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht, kosten rechtens.
4.3
Ter zitting van het hof heeft de vrouw haar verzoek aangepast in die zin dat zij (op grond van de berekening ingediend bij het journaalbericht van 27 oktober 2014) concludeert dat de man een bedrag van in totaal € 482,- per maand dient te voldoen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2]. De vrouw verzoekt het hof daarom te bepalen dat de man met ingang van 4 december 2013 een bedrag van € 241,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
5
De motivering van de beslissing
5.1
In geschil is de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
5.2
Allereerst is aan de orde, nu het hier een wijzigingsverzoek betreft, de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW die een nieuwe beoordeling van de kinderbijdragen voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] rechtvaardigen. Nu beide partijen die vraag bevestigend beantwoorden, zal het hof daar met partijen vanuit gaan.
De behoefte van de kinderen
5.3
Het hof stelt vast dat de behoefte van de kinderen niet is vastgesteld in de bestreden beschikking en dat partijen geen specifieke grief op dit punt hebben opgeworpen. Het hof zal daarom bij zijn beoordeling uitgaan van de juistheid van de berekening van de vrouw met betrekking tot de behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] als vermeld in de namens de vrouw overgelegde berekening bij het journaalbericht van 27 oktober 2014. Uit die berekening blijkt een behoefte van € 640,- per maand in totaal voor beide kinderen.
5.4
Nu de man geen objectief verifieerbare gegevens omtrent de behoefte van zijn andere kinderen [de minderjarige3] en [de minderjarige4] heeft overgelegd, kan in deze procedure niet worden aangenomen dat de behoefte van die twee anderen kinderen hoger is dan die van [de minderjarige1] en [de minderjarige2]. Uitgaande van het feit dat de partner van de man - zoals hij zelf ter zitting heeft gesteld - geen inkomsten geniet zal de behoefte van de twee jongste kinderen lager zijn dan die van de oudste twee kinderen nu bij hun behoeftebepaling rekening gehouden moet worden met de onderhoudsplicht van de man voor alle vier de kinderen. Hiervan uitgaande en rekening houdend met hetgeen hierna ten aanzien van het inkomen van de man wordt overwogen, stelt het hof de behoefte van de jongste twee kinderen op € 400,- in totaal. Bij de verdeling van de draagkracht van de man zal het hof vervolgens geen rekening houden met enige draagkracht bij de partner van de man.
De periode van 1 april 2013 tot 4 december 2013
5.5
De twee grieven van de man in het principaal appel zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om aan hem, ondanks het (persoonlijk) faillissement, vanaf 1 april 2013 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen op te leggen van € 25,- per kind per maand op grond van de nieuwe richtlijnen.
5.6
Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie in geval van faillissement van een onderhoudsplichtige, in beginsel ervan uit dient te worden gegaan dat deze geen draagkracht heeft voor het voldoen van enige onderhoudsbijdrage. Dat kan in bijzondere omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld wanneer reeds in het kader van de vaststelling van het zogenoemde vrij te laten bedrag (hierna: Vtlb) door de rechter-commissaris rekening is gehouden met de alimentatieplicht. In het onderhavige geval staat vast dat daarvan geen sprake is. Voorts is het niet aan de alimentatierechter om vooruit te lopen op een beslissing van de rechter-commissaris over een dergelijke 'ophoging' van het Vtlb. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2011 (NJ 2012/127).
5.7
Indien de alimentatieplichtige in verband met zijn faillissement om nihilstelling van de alimentatieplicht verzoekt, dient dat daarom in beginsel te worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval geen zodanig bijzondere omstandigheden gebleken dat een uitzondering moet worden aanvaard op voormeld uitgangspunt. De omstandigheid dat de man niet heeft verzocht om bij de vaststelling van zijn Vtlb rekening te houden met in ieder geval een minimaal bedrag aan kinderalimentatie, rechtvaardigt geen ander oordeel nu de man met de overlegging van productie 6 en onder afwezigheid van bijzondere omstandigheden, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit verzoek zou zijn afgewezen. Het verzoek van de man treft daarom in zoverre doel dat het hof de alimentatieplicht van de man jegens [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van 1 april 2013 tot de opheffing van het faillissement van de man op 4 december 2013, op nihil zal bepalen.
De periode vanaf 4 december 2013
5.8
Tussen partijen staat vast dat het faillissement van de man per 4 december 2013 is opgeheven. Verder staat vast dat de rechtbank in de bestreden beschikking is uitgegaan van een verdiencapaciteit aan de zijde van de man van € 3.370 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, waar de rechtbank ook vanuit is gegaan in de beschikking van 14 april 2009.
5.9
De vrouw heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de opheffing van het faillissement betekent, gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de bestreden beschikking omtrent de verdiencapaciteit van de man waarmee de vrouw zich verenigt, dat de oorspronkelijke kinderbijdrage in beginsel weer kan worden betaald door de man. Nu de vrouw inmiddels zelf ook inkomen heeft bedraagt het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen volgens de berekening van de vrouw € 241,- per kind per maand. De vrouw verzoekt het hof daarom dat bedrag vast te stellen als zijnde de door de man aan haar verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] vanaf 4 december 2013.
5.10
De man is kort samengevat van mening dat zijn draagkracht niet dient te worden bepaald op grond van de voormelde verdiencapaciteit die hij vroeger had, maar dient te worden vastgesteld op basis van zijn huidige feitelijk inkomen. Bij journaalbericht van 24 oktober 2014 is namens de man in dit verband een 'proforma loonstrook' van [F] BV te [G] ingebracht, gedateerd 24 oktober 2014 en een 'berekening inkomstenbelasting en premie'.
5.11
Het hof is van oordeel, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, dat de man zijn huidig feitelijk inkomen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat reeds daarom zijn verweer geen stand houdt. Zo heeft hij slechts één pro forma loonstrook overgelegd van het voormelde [F] BV, terwijl vraagtekens moeten worden gesteld bij de juistheid en betrouwbaarheid van die loonstrook. Niet alleen staat op de loonstrook dat het een "proforma loonstrook" betreft (van [F] BV te [G]), maar is ook opvallend dat er een inhouding ZVW op het loon plaatsvindt terwijl deze bijdrage van de werkgever sinds 2013 niet meer wordt ingehouden op het loon. Daarnaast zegt de man niet over een arbeidsovereenkomst te beschikken. Vorenstaande wekt bevreemding, te meer nu het hier volgens de man om een payrollbedrijf gaat ([F]). Ook andere zaken in het dossier roepen echter de nodige vragen op, zoals de oprichting gedurende het faillissement van de man van [H] B.V. (inschrijving 9 oktober 2013), waarvan de man bestuurder is en als directeur alleen/zelfstandig bevoegd is. De man stelt geen (mede)eigenaar te zijn van deze B.V., maar hij verzuimt voldoende inzicht te geven omtrent de aandeelhouder(s) en mogelijke inkomsten uit deze BV.
5.12
Nu geen duidelijkheid is verschaft door de man omtrent zijn huidig feitelijk inkomen kan, zoals gezegd, de desbetreffende stelling van de man niet tot de conclusie leiden dat de rechtbank in de bestreden beschikking van een onjuiste verdiencapaciteit aan de zijde van de man is uitgegaan. De verwijzing door de man naar zijn schulden kan de man reeds daarom evenmin baten.
5.13
Uit het voorgaande volgt dat het (aangepaste) verzoek van de vrouw in hoger beroep in principe voor toewijzing gereed ligt. Het hof is echter gebleken dat de uitkomst van de berekening van de vrouw is gebaseerd op verdeling van de draagkracht van de man over twee kinderen, terwijl vast staat dat de man inmiddels onderhoudsplichtig is voor vier kinderen. Het hof zal daarom het beschikbare bedrag van € 482,- per kind per maand verdelen over vier kinderen.
5.14
Uit hetgeen hiervóór ten aanzien van de behoefte van de kinderen is overwogen volgt  dat verschil in behoefte bestaat tussen de oudste twee kinderen van de man (€ 640,- per maand) en de jongste twee kinderen van de man (€ 400,- per maand). Het hof zal daarom het bedrag van € 482,- per maand verdelen naar rato van behoefte. Daaruit volgt dat de man voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] afgerond € 296,- per maand dient te voldoen (€ 482 / € 1.040,- x € 640,-), hetgeen neerkomt op € 148,- per kind per maand.
5.15
Het hof zal dat bedrag van € 296,- per maand, oftewel € 148,- per kind per maand, vaststellen als zijnde de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdrage voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in de periode vanaf 4 december 2013.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 9 december 2013 voor zover daarbij is beslist over de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] voornoemd, in de periode vanaf 1 april 2013;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt, onder wijziging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 april 2009, de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdragen voor de genoemde  minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van 1 april 2013 tot 4 december 2013 op nihil en vanaf 4 december 2013 op € 148,- per kind per maand;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten van het geding draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Garos, mr. G.M. van der Meer en mr. H. van Lokven-van der Meer en is in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014 in bijzijn van de griffier.