ECLI:NL:GHSHE:2015:456
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.155.037/01
arrest van 10 februari 2015
in de zaak van
[bewindvoerder], in diens hoedanigheid van bewindvoerder
over de goederen van [de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als “de bewindvoerder” respectievelijk “[appellant]”,
advocaat: mr. A.F.M. den Hollander te Rotterdam,
tegen
Tech Repair B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “Tech Repair”,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Bergen op Zoom van 28 mei 2014, gewezen tussen de bewindvoerder (in genoemde hoedanigheid) als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Tech Repair als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2390653 CV EXPL 13-5435)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
een herstelexploot d.d. 22 augustus 2014;
de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het navolgende. [bewindvoerder] is benoemd tot bewindvoerder over het vermogen van [appellant]. [appellant] heeft Tech Repair eerder betrokken in een procedure voor de kantonrechter te Bergen op Zoom onder nummer 776639 CV EXPL 13-2522. In deze procedure is [appellant] bij vonnis van 21 augustus 2013 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de bewindvoerder als formele partij de vordering in rechte had moeten instellen. Deze heeft dat, tezamen met [appellant], alsnog gedaan in de procedure die tot het vonnis heeft geleid waartegen dit hoger beroep is ingesteld. In die procedure heeft Tech Repair een vordering in reconventie ingesteld, waarin zij de veroordeling heeft gevorderd van de bewindvoerder en [appellant] tot vergoeding van kosten die zij heeft moeten maken om zich van rechtsbijstand te voorzien, door haar gesteld op € 2.838,50. Als grondslag voor deze vordering heeft Tech Repair aangevoerd dat [appellant] misbruik van procesrecht had gemaakt door haar, Tech Repair, als gedaagde in de eerdere procedure te betrekken.
De vordering in reconventie is, zo blijkt uit het bestreden vonnis, toegewezen bij gebrek aan verweer zijdens de bewindvoerder en [appellant]. Het hoger beroep beperkt zich blijkens de memorie van grieven tot de beslissing van de kantonrechter in reconventie tot veroordeling van de bewindvoerder tot betaling van de door Tech Repair gemaakte kosten voor rechtsbijstand, een bedrag van € 2.838,50.
3.2.
De bewindvoerder heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in reconventie en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Tech Repair. Tech Repair heeft de grieven weersproken. Voor de grieven, de daarop gegeven toelichting en het daartegen gevoerde verweer zij, voor zover hieronder niet (zakelijk) weergegeven, verwezen naar de memorie van grieven en de memorie van antwoord.
3.3.
De in hoger beroep aangevochten beslissing betreft een veroordeling van de bewindvoerder wegens misbruik van procesrecht. Tech Repair heeft dienaangaande aangevoerd dat [appellant] al voorafgaand aan de eerste procedure bekend moet zijn geweest met de omstandigheid dat niet hij zelf, maar zijn bewindvoerder in rechte als formele procespartij moest optreden, zodat hem van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat zijn vordering in die procedure geen kans van slagen had.
Voorts heeft Tech Repair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat op grond van de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden de vordering ook evident ongegrond was. Zij was gegrond op feiten en omstandigheden waarvan [appellant] wist dat zij onjuist waren en op stellingen waarvan [appellant] had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In verband met de betrokken belangen van Tech Repair (de te maken kosten) had het instellen van de vordering in de eerdere procedure achterwege moeten blijven. Nu [appellant] die vordering toch heeft ingesteld, levert dat misbruik van procesrecht op. Om die reden vordert Tech Repair blijkens punt 40 van haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, “een volledige vergoeding door [appellant] van de in de vorige procedure tussen partijen gemaakte proceskosten”.
3.4.
Voor zover grief 1 zich richt tegen de overweging van de kantonrechter in r.o. 3.6 dat Tech Repair zou hebben gevorderd dat [appellant] gehouden zou zijn om de volledige proceskosten te vergoeden, zowel in deze procedure als in de daaraan voorafgaande procedure, merkt de bewindvoerder terecht op dat Tech Repair slechts heeft gevorderd dat de bewindvoerder zal worden veroordeeld tot volledige vergoeding van de in de vorige procedure gemaakte proceskosten. Dit staat zo expliciet vermeld in punt 40 van de conclusie van antwoord/eis en het gevorderde bedrag betreft de kosten die zijn gemaakt tot en met 28 augustus 2013, een week na het vonnis in de eerste procedure, door Tech Repair berekend op € 2.838,50. Dat dit bedrag ziet op kosten die tot die datum zijn gemaakt is door Tech Repair ook nog eens aangevoerd bij memorie van antwoord (punt 6). Bij de vordering tot betaling van dat bedrag zijn dus geen andere kosten betrokken dan kosten van rechtsbijstand in het kader van de eerdere procedure. Bij toewijzing van dat bedrag heeft de kantonrechter de door Tech Repair aangevoerde grondslag voor haar vordering dus niet verlaten en geen vergoeding toegewezen voor kosten die zijn gemaakt ten bate van de onderhavige procedure. De daarmee gemoeide proceskosten heeft de kantonrechter bovendien begroot op nihil. Dat betekent dat grief 1 niet kan slagen.
3.5.1.
In grief 2 voert de bewindvoerder een aantal argumenten aan ter onderbouwing van zijn vordering tot vernietiging van de bestreden beslissing. Allereerst merkt hij op dat de vordering in reconventie tardief is ingesteld, omdat deze in de eerdere procedure ingesteld had moeten worden. Dit verweer faalt, omdat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan een partij op straffe van verval van haar vorderingsrecht verplicht zou zijn een schadeclaim als de onderhavige direct bij wijze van vordering in reconventie in de eerste procedure in te stellen. Daarbij zij opgemerkt dat die vordering ook ingesteld diende te worden tegen de bewindvoerder als formele procespartij. Deze was als zodanig niet bij de eerdere procedure betrokken.
3.5.2.
De bewindvoerder stelt vervolgens aan de orde dat hij in de tweede procedure in reconventie ten onrechte is veroordeeld, omdat hij niet als partij bij de eerste procedure betrokken is geweest. Dit verweer faalt, nu de bewindvoerder in deze zaak is betrokken in diens hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [appellant]. Een redelijke uitleg van de vordering in reconventie brengt met zich mee dat deze erop is gericht  om een vergoeding van schade te kunnen verhalen op het vermogen van [appellant]. Het aan de vordering ten grondslag liggende verwijt is immers ook enkel tegen hem gericht, omdat het [appellant] (en niet de bewindvoerder) is geweest die in de eerste procedure de vordering heeft ingesteld. Uit hoofde van het bewindvoerderschap is de bewindvoerder de formele partij tegen wie vorderingen als de onderhavige moeten worden ingesteld, niet tegen hem pro se, maar tegen hem als vertegenwoordiger van [appellant]. De bewindvoerder is daarom niet ten onrechte in rechte betrokken.
3.5.3.1	Vervolgens heeft de bewindvoerder in grief 2 de grondslag voor de vordering betwist door aan te voeren dat niet is voldaan aan de criteria voor het aannemen van misbruik van procesrecht. Van misbruik van procesrecht bij het instellen van een vordering in de zaak met nummer 776639 CV EXPL 13-2522 zal pas sprake zijn als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).
3.5.3.2.	In het argument dat [appellant] van meet af aan had moeten beseffen dat hij niet-ontvankelijk zou worden verklaard kan geen grond zijn gelegen om misbruik van procesrecht aan te nemen. De in de eerdere procedure uitgesproken niet-ontvankelijkheid van [appellant] berust op een juridisch-technische grond en niet op een inhoudelijke beoordeling van de vordering of hetgeen daaraan ten grondslag was gelegd. Het optreden van [appellant] als eiser kan worden beschouwd als een procedurele misser, maar de enkele omstandigheid dat bij het instellen van de vordering een procedurele fout is gemaakt levert geen grond op voor het aannemen van misbruik van procesrecht.
3.5.3.3.	De onderbouwing van het beroep op misbruik van procesrecht berust verder op de stellingname dat de vordering is ingesteld op grond van feiten en omstandigheden waarvan [appellant] wist dan wel behoorde te weten dat zij onjuist waren, dan wel op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In de grieven heeft de bewindvoerder dit alsnog betwist. Voor zover van belang staan in dat verband de navolgende feiten vast.
[appellant] heeft een camera met een nieuwwaarde van € 3.230,= ter reparatie aangeboden aan Tech Repair. Na reparatie heeft Tech Repair de camera via UPS teruggezonden, waarbij de zending per abuis niet aan [appellant] is afgeleverd, maar aan een bedrijf “FOKA”. Naar stellingname van [appellant] bleek de doos, waarin de camera had moeten zitten, bij controle na het ophalen bij FOKA slechts verpakkingsmateriaal te bevatten en geen camera. [appellant] heeft Tech Repair aansprakelijk gesteld voor het verlies van de camera. Tech Repair heeft de aansprakelijkheid aangevochten, daartoe stellende dat de camera bij het afhalen van de doos bij FOKA wel degelijk in die doos moet hebben gezeten (gelet op het door UPS vermelde gewicht van het pakket). [appellant] heeft van de fabrikant/importeur van de camera kosteloos een leencamera gekregen en, later, ook kosteloos, een identieke nieuwe camera.
3.5.3.4.	Blijkens het vonnis van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 21 augustus 2013 in de eerste procedure heeft [appellant] ook in die procedure een bedrag gevorderd ter grootte van de aankoopsom van de camera, € 3.230,=, hetzelfde bedrag dat ook in de onderhavige procedure is gevorderd. Een andere schade dan de nieuwwaarde van de camera is dus niet aan de vordering ten grondslag gelegd, niet in de eerste procedure en niet in de onderhavige procedure.
3.5.3.5.	Tech Repair heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat [appellant] geen schade heeft geleden omdat hij (vóór) de inleidende dagvaarding in de eerste procedure al kosteloos een nieuwe camera van de fabrikant/importeur had ontvangen. Die grondslag is door de bewindvoerder niet weersproken. Bij gelegenheid van de gehouden comparitie is door [appellant] impliciet erkend dat hij een nieuwe vervangende camera heeft ontvangen. Daarmee staat in rechte vast dat ten tijde van het instellen van de vordering in de eerste procedure het nadeel, ter vergoeding waarvan de vordering in die procedure werd ingesteld, inmiddels door de kosteloze levering van een nieuwe camera vermogensrechtelijk volledig was gecompenseerd. Met andere woorden: bij het instellen van deze vordering moet het [appellant] duidelijk zijn geweest dat hij geen schade meer had en dat het evident was dat de ingestelde vordering alleen al om die reden zou worden afgewezen.
3.5.3.6.	In de memorie van grieven voert de bewindvoerder geen feiten of omstandigheden aan op grond waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat [appellant] bij het instellen van de vordering in de eerste procedure, anders dan volgt uit de in hoger beroep vastgestelde feiten, nog wel een schade had van € 3.230,=. Daar komt nog bij dat de reparatie-overeenkomst met Tech Repair een exoneratieclausule bevat, zoals de kantonrechter overwoog. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] zijn vordering in de eerste procedure heeft gebaseerd op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Door desondanks tot dagvaarding van Tech Repair over te gaan heeft [appellant] Tech Repair nodeloos genoodzaakt tot het maken van kosten van rechtsbijstand. De daarvoor door Tech Repair in reconventie aangevoerde grondslag rechtvaardigt in dat geval dat die kosten volledig voor rekening van [appellant] worden gebracht. Een beroep op zijn persoonlijke omstandigheden, leidend tot een onderbewindstelling van zijn vermogen, maakt dit niet anders, zeker niet nu [appellant] zich ook in de eerdere procedure heeft laten bijgestaan door een rechtsgeleerd gemachtigde. In hoger beroep moet daarom worden geoordeeld dat het verweer van de bewindvoerder faalt, voor zover hij betoogt dat de grondslag voor de vordering niet zou bestaan.
3.5.4.
Ook betwist de bewindvoerder in grief 2 de omvang van de gevorderde kosten bij gebrek aan betalingsbewijs. Het hof stelt vast dat de onderbouwing van deze kosten is gegeven in productie 10 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. Gelet op de specificatie van het gevorderde bedrag door Tech Repair en het gebrek aan inhoudelijke betwisting van deze specificatie is het verweer van de bewindvoerder op dit punt onvoldoende gemotiveerd en zal dit worden gepasseerd. Bij gebreke aan deugdelijke betwisting neemt het hof daarom aan dat de kosten voor rechtsbijstand in de eerste procedure € 2.838,50 hebben bedragen. Voor zover de bewindvoerder nog heeft betoogd dat deze kosten in geen verhouding staan tot het financieel belang van de zaak merkt het hof op dat dat Tech Repair niet kan worden tegengeworpen, omdat zij er niet voor heeft gekozen om in rechte betrokken te worden.
3.5.5.
In grief 2 voert de bewindvoerder tot slot nog aan dat bij de vaststelling van de te vergoeden kosten ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat in de eerste procedure ten laste van [appellant] een proceskostenveroordeling was uitgesproken op grond waarvan hij € 350,= aan Tech Repair heeft voldaan. Tech Repair heeft dit bij memorie van antwoord niet weersproken. In dat geval is een deel van de verlangde vergoeding reeds voldaan en slaagt de grief in zoverre dat op het bedrag van € 2.838,50 een bedrag van € 350,= in mindering gebracht had moeten worden. Op dit punt slaagt grief 2.
3.6.1.
De grieven 3 en 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Hierin stelt de bewindvoerder aan de orde dat de kantonrechter geen eindvonnis had mogen wijzen, omdat hij bij gelegenheid van de gehouden comparitie had toegezegd in een tussenvonnis een bewijsopdracht te zullen geven. Voorts voert de bewindvoerder aan dat hem niet de gelegenheid is geboden om in reconventie uitvoerig verweer te voeren en dat het door de gemachtigde van eisers in die zaak ter zitting gevoerde verweer niet is opgenomen in de aantekeningen van de griffier.
3.6.2.
Wat er ook zij met betrekking tot de wijze waarop de procedure in eerste aanleg is gevoerd: de bewindvoerder heeft geen belang bij deze grieven, omdat reeds uit hetgeen hiervoor onder 3.5.3.1 tot en met 3.5.3.6 is overwogen volgt dat op grond van de daar aangehaalde feiten de vordering van Tech Repair in reconventie in beginsel toewijsbaar is.
3.6.3.
Voor zover de bewindvoerder nog aanvoert dat hem de gelegenheid tot verweer is onthouden merkt het hof op dat hij die gelegenheid in elk geval in hoger beroep heeft gehad en dat hetgeen hij daartoe heeft doen aanvoeren – behoudens ten aanzien van het verrekenen van € 350,= - geen grond oplevert om de vorderingen van Tech Repair af te wijzen. De grieven 3 en 4 kunnen daarom geen grond opleveren om uiteindelijk anders te beslissen dan de kantonrechter in eerste aanleg heeft gedaan.
3.7.1.
Het voorgaande betekent dat bestreden beslissing voor wat betreft de omvang van de toegewezen hoofdsom niet in stand kan blijven. Toewijsbaar is een bedrag van € 2.488,50. Nu in hoger beroep anders wordt beslist dan in eerste aanleg en ten nadele van Tech Repair, dient het hof te bezien of in hetgeen in eerste instantie door Tech Repair is aangevoerd nog gronden kunnen zijn gelegen om anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Voor wat betreft de gevorderde hoofdsom ziet het hof daartoe geen gronden.
3.7.2.
Wel heeft Tech Repair in haar memorie van antwoord gevorderd dat de bewindvoerder zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De kantonrechter heeft de aan de zijde van Tech Repair in conventie en reconventie gevallen kosten begroot op nihil, waartoe hij in r.o. 3.10 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat in reconventie al een vergoeding voor het salaris van de gemachtigde van Tech Repair was toegewezen. Uit de stellingname van Tech Repair in eerste aanleg en in hoger beroep (zie r.o. 3.4 van dit arrest) volgt echter dat de gevorderde en toegewezen kosten geen betrekking kunnen hebben gehad op de onderhavige procedure, omdat het kosten betreft die zijn gemaakt tot en met 28 augustus 2013 terwijl de dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige zaak dateert van 13 september 2013. Ten onrechte heeft de kantonrechter daarom aangenomen dat de kosten voor het voeren van de onderhavige procedure mede begrepen waren in de in reconventie toegewezen hoofdsom. Nu Tech Repair zowel in eerste aanleg (conclusie van eis in reconventie, pagina 7 onder VIII) als ook in hoger beroep heeft gevraagd om de bewindvoerder te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de bewindvoerder zowel in eerste aanleg in reconventie als in hoger beroep als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal het hof hem zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verwijzen in de kosten van het geding. Voor wat betreft de kosten in eerste aanleg neemt het hof in aanmerking dat de reconventionele vordering van Tech Repair in zodanig verband staat met het gevoerde verweer in conventie dat aanleiding bestaat om conform de toelichting op het liquidatietarief bij de bepaling van het salaris voor de gemachtigde de helft van het gebruikelijk aantal punten toe te kennen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen in reconventie;
veroordeelt de bewindvoerder om ter zake voormeld tegen kwijting aan Tech Repair te betalen de somma van € 2.488,50;
veroordeelt de bewindvoerder in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie en van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Tech Repair worden begroot op € 150,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 704,= aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2015.