ECLI:NL:RBNHO:2014:10006
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 14/3726
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Phee’s, te Den Helder, verzoekster
(gemachtigde: E.M.J. van den Dungen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad,
en
de burgemeester van Zaanstad,
verweerders
(gemachtigde: mr. M.J.P. Kamp).
Procesverloop
Bij besluit van 12 september 2014 (het primaire besluit) hebben het college respectievelijk de burgemeester verzoekster een last onder dwangsom opgelegd om, per direct, iedere overtreding op het perceel [perceel] te voorkomen van:
artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) juncto artikel 29 van de planvoorschriften behorend bij bestemmingsplan Bedrijven Zuid: wanneer geconstateerd wordt dat de exploitatie in strijd met de bestemming wordt voorgezet, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 1.000,- ineens;
artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV): wanneer geconstateerd wordt dat verzoekster een horecabedrijf exploiteert zonder exploitatievergunning, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 500,- ineens;
artikel 3:4 van de APV: wanneer geconstateerd wordt dat verzoekster een seksinrichting exploiteert zonder exploitatievergunning, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 500,- ineens;
artikel 3 van de Drank- en horecawet (DHW): wanneer geconstateerd wordt dat verzoekster alcohol verstrekt zonder DHW-vergunning, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 500,- ineens.
De beschikking treedt op 13 september 2014 in werking.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2014. Namens verzoekster zijn verschenen E.M.J. van den Dungen en[naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren aanwezig mr. P.C. Hoogcarspel en T. Sanichar.
Overwegingen
De stichting heeft tot doel het zonder winstoogmerk organiseren van bijeenkomsten, workshops, fotoshoots en andere activiteiten ter bevordering van alternatieve leefstijlen, waaronder BDSM (bondage/dominantie/sadisme/masochisme). Ten behoeve van deze activiteiten huurt zij sinds1 januari 2012 een pand aan de [perceel].
De activiteiten hebben stilgelegen na een controle van - onder meer - de gemeentelijke autoriteiten in juli van dit jaar. Toen verzoekster aankondigde voornemens te zijn het pand te heropenen is medegedeeld dat handhavend zou worden opgetreden. Het college respectievelijk de burgemeester hebben vervolgens de in geding zijnde preventieve lasten opgelegd.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Inzake het bestemmingsplan
4. Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Bedrijven Zuid rust op het perceel de bestemming Bedrijventerrein-1. Gronden met deze bestemming zijn volgens artikel 3 bestemd voor bedrijven genoemd in de Staat van bedrijfsactiviteiten onder de categorieën 1 tot en met 5 alsmede voor horeca, internet verkoop zonder fysiek contact en - op gronden met een specifieke aanduiding - voor de in die aanduiding genoemde doeleinden. Het college meent dat verzoeksters activiteiten niet binnen de termen van deze bepaling vallen en derhalve ter plaatse niet zijn toegestaan. De conclusie van de voorzieningenrechter dienaangaande luidt dat het college hierbij het gelijk aan zijn zijde heeft. De activiteiten van verzoekster kunnen niet worden geschaard onder een van de ter plaatse toegestane activiteiten. Dat verzoekster de ruimte heeft gehuurd als “kantoor en activiteitenruimte”, zoals zij heeft aangevoerd, maakt dit niet anders.
5. Het beroep van verzoekster op een voorontwerp van het huidige bestemmingsplan, faalt. Een voorontwerp is niet meer of anders dan een van de stadia in en van het tot stand komen van een nieuw bestemmingplan. Het heeft geen rechtskracht en er kunnen ook anderszins geen rechten aan worden ontleend. Voor zover nodig overweegt de voorzieningenrechter nog dat het college ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de activiteiten van verzoekster ook reeds in strijd waren met de (bedrijven-) bestemming van het voorgaande bestemmingsplan. Aan het overgangsrecht kan verzoekster gelet hierop en gelet op artikel 34 juncto artikel 34.6.2 onder a van de planvoorschriften geen rechten  ontlenen.
6. Anders dan verzoekster meent behoeft het college niet alle (mogelijke) betrokkenen  persoonlijk op de hoogte te stellen van wijziging(en) van een (voor-)ontwerp-bestemmingsplan. Het lag op de weg van verzoekster om zich hierover te informeren en in voorkomend geval een rechtsmiddel aan te wenden. Verzoekster kan zich er dus niet met vrucht op beroepen dat het college vertrouwen heeft gewekt dat haar activiteiten in overeenstemming met het bestemmingsplan zouden zijn nu zij zich zonder zich daarvan te vergewissen op het bedrijventerrein heeft gevestigd.
7. Het college heeft zich ook en wel primair op het standpunt gesteld dat de activiteiten van verzoekster ter plaatse verboden zijn op grond van het bepaalde in artikel 29, aanhef en onder 3 van de planvoorschriften, waaruit volgt dat het gebruik van gronden en bebouwing voor een seksinrichting strijdig is met de bestemmingsomschrijving. Op deze door verzoekster bestreden stelling behoeft gelet op het voorgaande thans niet te worden ingegaan.
8. In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het daarvan afzien. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. In dit geval is daarvan geen sprake nu het college blijkens het verhandelde ter zitting niet positief staat tegenover een afwijking van het bestemmingsplan voor de onderhavige locatie, althans het zich kennelijk schaart achter een eerste ambtelijk advies met die strekking. Ook van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college zou moeten afzien van handhavend optreden is niet gebleken. Dat het huurcontract van verzoekster loopt tot december 2016 is niet een dergelijke omstandigheid. Het komt voor risico van verzoekster dat zij zich voor het afsluiten van de huurovereenkomst er niet van heeft vergewist dat vestiging op het bedrijventerrein zou zijn toegestaan. Het verzoek om een voorlopige voorziening op dit onderdeel zal dan ook worden afgewezen.
9. Volledigheidshalve wijst de voorzieningenrechter er op dat het college ter zitting heeft aangegeven dat mogelijk meegewerkt zou kunnen worden aan een afwijkings-procedure voor locaties met de functie-aanduiding “gemengd”. Dit omdat volgens het college, anders dan bij de bestemming Bedrijventerrein-1, de komst van verzoekster dan geen belemmeringen zou opleveren voor omliggende percelen/bedrijven.
Inzake de APV: exploitatievergunning voor een seksinrichting
10. Op grond van artikel 3:4 van de APV is het verboden een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan. Verzoekster heeft een zodanige vergunning bewust niet aangevraagd omdat zij - anders dan de burgemeester - van mening is dat haar activiteiten niet vallen onder de begripsomschrijving van seksinrichting in artikel 3:1 van de APV nu geen sprake is van een publiek toegankelijk gebouw en omdat  in haar ontmoetingsruimten geen seksuele handelingen tegen betaling plaatsvinden. Artikel 3:4 van de APV is volgens verzoekster onverbindend omdat daarin het element “tegen betaling” ten onrechte ontbreekt. Het wijkt daarmee immers af van het vigerende artikel 151a van de Gemeentewet, waarin is bepaald dat de raad een verordening kan vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling. Het wijkt in zoverre eveneens af van de op komst zijnde nieuwe regelgeving in zake deze materie (het voorstel van Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche alsmede de Novelle hierop). Het weglaten van het element “tegen betaling” betekent het reguleren van seksuele contacten op niet publiek toegankelijke plaatsen tussen meerderjarigen ook indien er geen sprake is van betaling. Daarmee gaat de gemeentelijke wetgever volgens verzoekster zijn bevoegdheid te buiten. Er bestaat haars inziens dan ook geen bevoegdheid tot het opleggen van de onderhavige preventieve last.
10. De burgemeester kan verzoekster in dit betoog niet volgen en wijst op de vigerende definitie in de APV.
10. De voorzieningenrechter stelt vast dat het betoog van eiseres een principieel karakter draagt. Zij acht de onderhavige procedure niet geschikt voor de beantwoording van de in dat kader door verzoekster opgeworpen kwestie omtrent de al dan niet verbindendheid van de APV op dit onderdeel. Bij deze stand van zaken en gelet op de in het kader van deze procedure af te wegen belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding het besluit tot het opleggen van de last te schorsen voor zover het gaat om de exploitatie-vergunning voor een seksinrichting tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het door verzoekster ingediende bezwaar.
Inzake de APV: horeca-exploitatievergunning
13. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster op grond van artikel 2:28 van de APV een horeca-exploitatievergunning behoeft. De voorzieningenrechter deelt deze visie vooralsnog. Verzoekster schenkt immers bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig is dranken in een besloten ruimte die op grond van de thans voorhanden zijnde gegevens kan worden aangemerkt als voor het publiek toegankelijk. Dat verzoekster voor de toegang een Vriendenpas-systeem hanteert is op zichzelf onvoldoende voor een ander oordeel, nu het meerderjarig zijn en het betalen van een jaarlijkse bijdrage van 20 euro volstaan voor het verkrijgen van een zodanige pas. De burgemeester is dan ook bevoegd handhavend op te treden tegen overtreding van genoemde bepaling en ter zake een preventieve last op te leggen. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat geen concreet zicht bestaat op legalisering aangezien de burgemeester op grond van artikel 2:28, vierde lid van de APV de vergunning weigert indien de vestiging of de exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Tevens heeft de burgemeester ter zitting aangegeven dat de horeca-activiteiten van verzoekster niet vallen binnen de ontheffingssystematiek van artikel 2:28, tiende lid van de APV aangezien alcoholhoudende drank wordt verstrekt, zodat de door verzoekster gevraagde ontheffing niet zal worden verleend.  Gelet op dit alles zal het verzoek om een voorlopige voorziening op dit onderdeel worden afgewezen.
Inzake de Drank- en Horecawetvergunning
14. Ten aanzien van de DHW-vergunning overweegt de voorzieningenrechter dat is gebleken dat verzoekster inmiddels heeft verzocht om een vergunning en dat de burgemeester deze aanvraag spoedig zal beoordelen. Nu van de zijde van de gemeente niet op voorhand is gesteld dat sprake is van weigeringsgronden als bedoeld in deze wet zal de voorzieningenrechter ervan uitgaan dat concreet zicht op legalisering bestaat. Bij wijze van voorlopige voorziening zal het primaire besluit op dit onderdeel dan ook worden geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerders aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoeden. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Niet is gesteld of gebleken dat er voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het primaire besluit voor zover het betreft het opleggen van een last voor overtreding van artikel 3:4 van de APV en artikel 3 van de DHW tot zes weken na de datum van bekendmaking van het besluit op bezwaar;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de overige onderdelen van het besluit af;
draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 328,- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.