ECLI:NL:RBMNE:2015:425
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
kantonrechter
locatie Amersfoort
zaaknummer: 3097005 AC EXPL  14-2463 DJ/1067
Vonnis van 28 januari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gothia BV
,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
verder ook te noemen Gothia,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: Rosmalen Gerechtsdeurwaarders,
tegen:
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.M. de Jonge, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vordering en het verweer
In conventie
2.1.
Gothia vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.913,85, bestaande uit € 2.449,29 aan hoofdsom, € 97,17 aan rente berekend tot 22 april 2014 en € 367,39 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.449,29, vanaf 22 april 2014 tot de voldoening;
- [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.
2.2.
Gothia legt aan haar vordering - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.
Op 27 augustus 2012 heeft [gedaagde] twee abonnementen bij Telfort afgesloten voor mobiele telefonie voor de duur van 24 maanden, op grond waarvan [gedaagde] gerechtigd was om gebruik te maken van de door Telfort ter beschikking gestelde telecommunicatiediensten en waarbij aan [gedaagde] twee huurtoestelen, ter beschikking zijn gesteld, te weten een Iphone 4S, kleur zwart en een Iphone 4S, kleur wit. Op de overeenkomst zijn de door Telfort gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing.
[gedaagde] was uit hoofde van de overeenkomsten een maandelijks bedrag van € 34,- inclusief BTW per abonnement verschuldigd.
[gedaagde] heeft de facturen van september, oktober en december 2012 betaald maar de facturen van 8 november 2012 (€ 1.414,57), 10 januari 2013 (€ 152,64), 9 februari 2013 (€ 52,88), 9 maart 2013 (€ 939,25), 8 mei 2013 (€ 124,76) onbetaald gelaten. Bij factuur van 8 januari 2014 heeft Telfort een bedrag van € 234,81 gecrediteerd.
[gedaagde] heeft een van beide toestellen (met nr [nummer]) aan Telfort geretourneerd.
Telfort heeft op 21 februari 2013 de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen wegens de niet-nakoming door [gedaagde] en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
Aangezien het een huurtoestel betreft zijn de bepalingen met betrekking tot koop op afbetaling en consumentenkrediet niet van toepassing.
Telfort heeft haar vordering op [gedaagde] aan Gothia gecedeerd waarvan mededeling aan [gedaagde] is gedaan.
2.3.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van Gothia in de proceskosten.
2.4.
[gedaagde] baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende.
[gedaagde] betwist dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.
[gedaagde] betwist dat zij een overeenkomst met Telfort is aangegaan. Tevens betwist zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
[gedaagde] stelt dat sprake is van een kredietovereenkomst. Aangezien Telfort de daarvoor toepasselijke regelgeving niet is nagekomen, is de overeenkomst vernietigbaar.
De kredietovereenkomst is voorts nietig op grond van artikel 33, aanhef en sub b, Wck waarin wordt bepaald dat de kredietgever de kredietaanvrager geen onvrije nevenverplichtingen mag opleggen. Daarvan is in dit geval sprake omdat [gedaagde] bij de ontvangst van het telefoontoestel tevens gehouden is om gebruik te maken van het netwerk van Telfort.
De abonnementsovereenkomst en de kredietovereenkomst zijn zodanig verknocht dat nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst tevens tot nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de abonnementsovereenkomst leidt. Vernietiging van een deel van de overeenkomst zou er bovendien toe leiden dat Telfort kan profiteren van het ontduiken van regelgeving die bedoeld is om de consument te beschermen.
Voor het aanbieden van kredieten is een vergunning vereist. Aangezien Telfort deze vergunning niet heeft, is zij tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. Op grond van deze tekortkoming kon Telfort niet tot ontbinding overgaan. Voorts heeft de BKR-toets ten onrechte niet plaatsgevonden en heeft Telfort geen onderzoek gedaan naar de financiële positie van [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Indien zij dit onderzoek had verricht, had zij kunnen constateren dat [gedaagde] geen werk en geen inkomen had.
[gedaagde] betwist dat T-Mobile de overeenkomst op 21 februari 2013 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Afgezien daarvan is buitengerechtelijke ontbinding gelet op het bepaalde in artikel 44 Wck niet mogelijk. Nu ontbinding niet heeft plaats gevonden ontbreekt de grondslag voor de gevorderde schadevergoeding.
Op grond van artikel 34 Wck zijn de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.
In voorwaardelijke reconventie
2.5.
[gedaagde] vordert dat de kantonrechter - in het geval in conventie wordt geoordeeld dat tussen [gedaagde] en KPN overeenkomsten tot stand zijn gekomen en wordt geoordeeld dat Gothia een vorderingsrecht op [gedaagde] heeft - de abonnementsovereenkomsten zal vernietigen dan wel ontbinden en Gothia zal veroordelen in de proceskosten.
2.6.
Gothia heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
In conventie en in reconventie
2.7.
Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.
3
De beoordeling
In conventie
3.1.
[gedaagde] betwist dat Gothia door cessie eigenaar is geworden van de gestelde vordering van Telfort. Voor overdracht van een goed is vereist een levering krachtens geldige titel door een vervreemder die beschikkingsbevoegd is (artikel 3:84 lid 1 BW). Voor levering van vorderingen op naam op de voet van artikel 3:94 lid 1 BW is een daartoe bestemde akte vereist, alsmede mededeling aan de schuldenaar van de geleverde vordering. Gothia heeft een onderhandse akte van cessie vorderingen op naam (een zogenaamde stamakte), een uittreksel uit het overdrachtsbestand waarin de vordering jegens [gedaagde] is vermeld en de brief van 22 mei 2013 waarbij Gothia [gedaagde] in kennis heeft gesteld van de cessie overgelegd. Op grond daarvan moet worden vastgesteld dat aan de wettelijke vereisten voor een geldige cessie is voldaan en de gestelde vordering op [gedaagde] rechtsgeldig aan Gothia is overgedragen.
3.2.
[gedaagde] heeft tevens een beroep gedaan op schending van de bewijs- en substantiëringsplicht. Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat de dagvaarding nogal summier is onderbouwd. Gothia heeft bij conclusie van repliek kopieën van de voor de overeenkomst relevante stukken overgelegd, waarmee het verzuim in voldoende mate is hersteld. [gedaagde] heeft mede gelet op de duur en de omvang van de thans gevoerde procedure voldoende gelegenheid gehad om verweer te voeren en heeft door de schending van de bewijs- en substantiëringsplicht dan ook geen rechtens relevant nadeel geleden. Aan de schending zullen dan ook geen consequenties worden verbonden.
3.3.
[gedaagde] heeft voorts betwist dat zij een overeenkomst met Telfort is aangegaan. De kantonrechter stelt echter vast dat [gedaagde] niet betwist dat zij in een winkel in Utrecht twee telefoonabonnementen heeft afgesloten en dat haar daarbij twee toestellen ter beschikking zijn gesteld, te weten een Iphone S4, zwart met telefoonnummer [nummer] en een Iphone S4, wit met telefoonnummer [nummer]. Evenmin heeft zij betwist dat het in de overeenkomst genoemde paspoortnummer overeenkomt met haar paspoortnummer en dat het daar genoemde bankrekeningnummer op haar naam staat. Hiervan moet dus worden uitgegaan. [gedaagde] stelt dat de betreffende abonnementen niet bij Telfort zijn afgesloten maar dat dit Hi-abonnementen betreffen. Doordat KPN zowel abonnementen verkoopt onder de naam Hi als onder de naam Telfort zou KPN over de gegevens van [gedaagde] beschikken en deze (naderhand) in de betreffende overeenkomst hebben kunnen invoeren. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Indien [gedaagde] Hi-abonnementen had afgesloten in plaats van Telfort-abonnementen had het op haar weg gelegen om de betreffende overeenkomsten en/of facturen in het geding te brengen. Nu zij dit heeft nagelaten is haar verweer onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten met Telfort zoals weergegeven in de als productie 2 bij de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde computeruitdraai.
3.4.
Gothia is klaarblijkelijk niet is staat om een door [gedaagde] ondertekende overeenkomst in het geding te brengen. De door Gothia overgelegde computeruitdraai verwijst weliswaar naar de toepasselijkheid van de door Telfort gehanteerde algemene voorwaarden, maar nu de ondertekende overeenkomst ontbreekt kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde] de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Deze worden dan ook geacht niet te zijn overeengekomen. Het verweer van [gedaagde] slaagt op dat punt.
3.5.
Vervolgens is de vraag aan de orde hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Gothia stelt zich op het standpunt dat sprake is van een huurovereenkomst ten aanzien van de beide toestellen. Zij verwijst in dit verband naar de overeenkomst, naar de algemene voorwaarden en naar het feit dat [gedaagde] een van de toestellen heeft geretourneerd. [gedaagde] betwist dat sprake is van huurtoestellen.
De kantonrechter stelt vast dat in de overeenkomst, waarvan de toepasselijkheid gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen wordt aangenomen, wordt vermeld dat het ten aanzien van beide toestellen gaat om ‘Telfort Toestellease (huur)’. De kantonrechter acht daarnaast van belang dat uit de administratie van Telfort blijkt dat [gedaagde] een van de toestellen, namelijk dat met telefoonnummer [nummer] (het zwarte toestel) op 19 december 2012 aan Telfort heeft geretourneerd. Dit betwist zij weliswaar, maar gelet op de concrete gegevens die Gothia op dit punt heeft verstrekt, is de enkele betwisting onvoldoende en had het op de weg van [gedaagde] gelegen om dit verweer nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door een foto van het toestel waaruit blijkt dat zij dit nog in haar bezit heeft. Nu zij dit heeft nagelaten gaat de kantonrechter ervan uit dat zij het betreffende toestel inderdaad aan Telfort heeft geretourneerd. Op grond van het feit dat de overeenkomst spreekt over ‘huur’ en het feit dat [gedaagde] een van de toestellen heeft geretourneerd gaat de kantonrechter ervan uit dat partijen huur en geen huurkoop zijn overeengekomen.
3.6.
Voor de vraag of de dergelijke overeenkomst juridisch als een huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd zijn niet de letterlijke bewoordingen in de overeenkomst doorslaggevend maar moet tevens naar de strekking van de overeenkomst worden gekeken. Voorkomen moet immers worden dat de aanbieder consumentenbeschermende bepalingen kan omzeilen door de overeenkomst in een bepaalde vorm te gieten.
Volgens [gedaagde] is dit laatste hier aan de orde. Dat hier sprake is van een constructie om de bepalingen inzake koop op afbetaling en consumentenkrediet te omzeilen, blijkt volgens haar in de eerste plaats uit het feit dat de onderhavige abonnementen niet substantieel goedkoper zijn dan abonnementen waarbij het toestel in huurkoop wordt verkregen. De kantonrechter passeert dit verweer als onvoldoende gesubstantieerd, nu [gedaagde] niet heeft geconcretiseerd wat het verschil in prijs tussen de beide varianten is. [gedaagde] heeft op dit punt weliswaar bewijs aangeboden maar van haar had verwacht mogen worden dat zij de betreffende informatie bij haar laatste conclusie in het geding had gebracht. Of al dan niet sprake is van een prijsverschil met de huurkoopvariant kan dan ook niet worden vastgesteld. In de tweede plaats heeft [gedaagde] aangevoerd dat Telfort feitelijk geen actie onderneemt om het toestel terug te vorderen en ook geen kosten in rekening brengt als de consument niet tot retournering overgaat. Dit verweer stuit in de eerste plaats af op het gegeven dat [gedaagde], zoals onder 3.5 is vastgesteld, het zwarte toestel in december 2012 heeft teruggestuurd. In de tweede plaats stuit het af op het feit dat Telfort, blijkens de factuur van 8 mei 2013 een bedrag van € 82,45 ter zake van het niet geretourneerde witte toestel in rekening heeft gebracht.
Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat, voor zover kosten in rekening worden gebracht, dit een symbolische vergoeding betreft. De kantonrechter oordeelt hierover dat € 82,45 niet een zodanig laag bedrag is voor een toestel van 2 jaar oud dat dit als symbolisch moet worden beschouwd en wijst op een constructie om consumentenbeschermende bepalingen te omzeilen. Dat de overeenkomst in dit geval, in afwijking van de bewoordingen in de overeenkomst, als een huurkoopovereenkomst moet aangemerkt is dan ook niet gebleken.
3.7.
Gelet op het feit dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot de toestellen, zijn de bepalingen inzake koop op afbetaling en consumentenkrediet niet van toepassing. Hetgeen [gedaagde] daaromtrent heeft aangevoerd kan dan ook onbesproken blijven.
3.8.
Niet betwist is dat [gedaagde] diverse facturen onbetaald heeft gelaten. Op basis daarvan moet dan ook worden geconcludeerd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Voor zover [gedaagde] stelt dat het Telfort was die als eerste is tekortgeschoten waardoor sprake is van schuldeisersverzuim moet dit worden verworpen. Die stelling is immers gebaseerd op de veronderstelling dat sprake is van een kredietovereenkomst hetgeen niet aan de orde is.
3.9.
Iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst geeft de wederpartij de bevoegdheid om deze te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Dat dit laatste aan de orde is, is gesteld noch gebleken. Vastgesteld moet dan ook worden dat Telfort de mogelijkheid had om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. [gedaagde] betwist evenwel dat Telfort tot buitengerechtelijke ontbinding is overgegaan. De kantonrechter stelt vast dat Gothia geen brief heeft overgelegd waarbij de buitengerechtelijke ontbinding met zoveel woorden is ingeroepen. De slotfactuur vermeldt echter ‘afkoopkosten opzegtermijn (BTW 0%) ([nummer]) op 21.02.2013’. Deze bewoordingen zijn naar het oordeel van de kantonrechter als een ontbindingsverklaring aan te merken. Voor zover [gedaagde] hieruit niet heeft afgeleid dat de overeenkomst hiermee buitengerechtelijk werd ontbonden, had het op haar weg gelegen om te onderbouwen hoe zij deze bewoordingen heeft begrepen. Nu zij dit heeft nagelaten dient van ontbinding per 21 februari 2013 te worden uitgegaan.
3.10.
Gothia vordert ontbindingsschade. Deze baseert zij in de eerste plaats op haar algemene voorwaarden. Nu de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet kan worden vastgesteld, is de gevorderde schadevergoeding op die grond niet toewijsbaar. Subsidiair vordert Gothia ontbindingsschade op grond van artikel 6:277 BW. Gothia begroot deze schade op 75% van de resterende termijnen onder verwijzing naar het rapport Ambtshalve toetsing van de LOVCK (februari 2010). De kantonrechter overweegt daaromtrent dat het in dit rapport gestelde percentage onder meer gebaseerd is op het ‘gratis’ verstrekken van een  mobiele telefoon. In dit geval gaat het echter niet om de schade die de provider lijdt doordat er een ‘gratis’ toestel is verstrekt (er was immers een huurtoestel dat al in rekening is gebracht), maar om overige schade. Gothia stelt dat zij, althans Telfort, schade lijdt doordat zij ingecalculeerde inkomsten is misgelopen en kortingen op de abonnementsprijs heeft gegeven die zijn gebaseerd op een abonnement van 24 maanden. Deze onderbouwing en de hoogte van de geleden schade is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende concreet om voor toewijzing in aanmerking te komen. Gothia dient deze schade nader te concretiseren en te onderbouwen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.
In reconventie
3.11.
[gedaagde] vordert vernietiging van de overeenkomst wegens strijd met het bepaalde in titel 2A van boek 7 BW. Gelet op het feit dat sprake is van een huurovereenkomst zijn de bepalingen uit deze titel niet van toepassing (artikel 7:58 lid 2 sub c BW). De gevorderde vernietiging is dan ook niet toewijsbaar. De door [gedaagde] gevorderde ontbinding is niet toewijsbaar nu ontbinding van de overeenkomst reeds op 21 februari 2013 heeft plaatsgevonden. De vorderingen van [gedaagde] dienen dan ook te worden afgewezen met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten welke worden begroot op € 150,- aan salaris gemachtigde.
4
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
4.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 25 februari 2015 te 9.30 uur, waar Gothia haar schade dient te onderbouwen als bedoeld in rechtsoverweging 3.10;
4.2.
[gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;
4.3.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
4.4.
wijst de vordering af;
4.5.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Gothia, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 150,- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.