ECLI:NL:GHSHE:2013:5204
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.116.115/01
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen:
1
[geintimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
en
2. [geintimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. T.B.M Kersten te Rosmalen
op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton Eindhoven gewezen vonnissen van 29 maart 2012 en 30 augustus 2012 tussen appellant -[appellant]- als eiseres en geïntimeerden –[geïntimeerden] c.s.- en[CMS] Credit Management Services B.V. (hierna [CMS]) als gedaagden. Geïntimeerde sub 1 zal hierna worden aangeduid als [geintimeerde 1], geïntimeerde sub 2 als [geintimeerde 2.].
1.          Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 788180, rolnummer 11-10656)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de memorie van grieven waarbij vijf grieven zijn voorgedragen;
de memorie van antwoord.
Partijen hebben de stukken van eerste aanleg en de stukken van dit hoger beroep overgelegd en arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3
De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 maart 2012 onder 3.1 sub a tot en met h feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet bestreden en vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a. Marmolux Internationaal B.V. (hierna Marmolux Internationaal) heeft bij dagvaarding van 25 april 2008 [appellant] gedagvaard en gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld om aan Marmolux Internationaal B.V. te betalen aan hoofdsom € 4.089,97 te vermeerderen met rente, incassokosten en proceskosten. Hierna wordt deze procedure de eerste procedure genoemd. Als gemachtigde van Marmolux Internationaal B.V. trad in de eerste procedure aanvankelijk op mr. [NAAM][CMS]. Tijdens de procedure is mr. [NAAM]. H.D. Schöler van hetzelfde kantoor.
b. [appellant] is in de eerste procedure bij eindvonnis van 6 augustus 2009 door de kantonrechter veroordeeld tot betaling aan Marmolux Internationaal van € 6.079,80.
c. In de eerste procedure zijn [geïntimeerden] c.s. verschenen bij de comparitie van partijen en bij de getuigenverhoren van 27 februari 2009 en 17 april 2009. Zij hebben zich voorgesteld als statutair directeuren van Marmolux Internationaal. In het getuigenverhoor van 17 april 2009 is [geintimeerde 1] namens Marmolux Internationaal gehoord als partijgetuige.
d. Nadat [CMS] namens Marmolux Internationaal executiemaatregelen had aangezegd, heeft [appellant] op 26 augustus 2009 voornoemd bedrag betaald aan [CMS].
e. [CMS] is op 29 september 2009 ontbonden.
f. [appellant] heeft bij dagvaarding van 2 november 2009 hoger beroep ingesteld van het vonnis van 6 augustus 2009. In dat hoger beroep heeft het hof bij arrest van 3 mei 2011 het vonnis van de kantonrechter van 6 augustus 2009 vernietigd en Marmolux Internationaal (in het hoofd van het arrest per abuis aangeduid als “Marmulox Internationaal”) veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds had voldaan ingevolge het vonnis in eerste aanleg, met veroordeling van Marmolux Internationaal in de proceskosten.
g. [appellant] heeft bij brief van 11 mei 2011 Marmolux Internationaal verzocht het totaalbedrag van € 8.223,32 aan hem te voldoen.
h. Na genoemde brief van 11 mei 2011 zijn de proceskosten van € 1.679,88 door de rechtsbijstandverzekeraar voldaan.
i. Nadat betaling van de hoofdsom met rente aan [appellant] uitbleef, heeft hij een deurwaarder ingeschakeld die hem heeft meegedeeld dat betekening en executie van het vonnis niet mogelijk was omdat Marmolux Internationaal een niet bestaande rechtspersoon is.
j. Uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat Marmolux Internationaal als zodanig niet bestaat.
k. [geïntimeerden] zijn beiden statutair directeur van Marmolux B.V.
4.2
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, [geïntimeerden] en [CMS] hoofdelijk te veroordelen:
1. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, € 6.079,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, zijnde 13 augustus 2009, subsidiair vanaf 20 mei 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, telkens tot die der algehele voldoening;
2. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, € 833,-, ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
3. in de proceskosten van deze procedure en het nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis.
4.3
De kantonrechter heeft in het eindvonnis de vordering tegen [geïntimeerden] afgewezen omdat op grond van de in dat vonnis omschreven omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld. Zij zijn verder niet ongerechtvaardigd verrijkt omdat zij het door [appellant] betaalde bedrag niet hebben ontvangen en om die reden kan evenmin worden vastgesteld dat aan hen onverschuldigd is betaald. Bij genoemd vonnis heeft de kantonrechter wel [CMS] tot betaling veroordeeld.
4.4
In hoger beroep vordert [appellant], samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen tussen [appellant] en [geïntimeerden] zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, zijn hiervoor onder 4.2 onder 1 en 2 vermelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om te vergoeden de proceskosten in beide instanties en het nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest, tot aan de dag der algehele voldoening.
4.5
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
4.6
[appellant] heeft onder meer vernietiging gevorderd van het vonnis van 29 maart 2012. Hij heeft echter tegen geen enkele in dat vonnis neergelegde beslissing een grief gericht, zodat hij in zijn hoger beroep tegen dat tussenvonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.7.1
In zijn eerste grief stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerden] geen onrechtmatige daad hebben gepleegd. [appellant] stelt dat zij wel onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij [appellant] in een procedure hebben laten betrekken door een niet-bestaande rechtspersoon, zich vervolgens voor te doen als statutair directeuren van die niet bestaande rechtspersoon en door betaling af te dwingen onder aanzegging van executie van het vonnis van 6 augustus 2009 (zie nr. 22 van de memorie van grieven), terwijl dit vonnis door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 3 mei 2011 is vernietigd en de vordering is afgewezen.
4.7.2
Uit het hiervoor onder 4.1 sub c weergegevene blijkt dat [geïntimeerden] tijdens de eerste procedure bij de comparitie na antwoord en bij de getuigenverhoren zijn opgetreden als statutair directeur van een niet-bestaande rechtspersoon. Zij hebben tijdens die proceshandelingen in de eerste procedure nagelaten expliciet mee te delen dat zij statutair directeur waren van Marmolux B.V. en niet van Marmolux Internationaal. Zij hebben zich ten opzichte van [appellant] tijdens die eerste procedure voorgedaan en uitgegeven als statutair directeur van een rechtspersoon waarmee [appellant] zaken zou hebben gedaan terwijl het een niet bestaande rechtspersoon betreft.
Een dergelijk optreden moet worden gekwalificeerd als een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is immers onzorgvuldig om op naam van een niet bestaande rechtspersoon een gedaagde in een gerechtelijke procedure te betrekken en ook meerdere malen als statutair directeur van een niet bestaande rechtspersoon in die procedure ter zitting te verschijnen zonder de wederpartij volledig te informeren. Daar komt bij dat van personen die zich tijdens een procedure meermalen presenteren als statutair directeur van een procespartij in elk geval mag worden verwacht dat zij controleren of sprake is van een juiste tenaamstelling (zie ook art. 4 lid 1 Handelsnaamwet). Door dit handelen en nalaten hebben [geïntimeerden] zodanig onzorgvuldig gehandeld dat dit als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.
4.7.3.1          Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend indien er sprake is van (subjectieve) schuld in de zin van art. 6:162 lid 3 BW, maar ook op grond van een oorzaak welke krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Voor zover [geïntimeerden] hebben gesteld dat er sprake moet zijn van een “willens en wetens” of een “welbewustheid” (zie nrs. 11 en 12 memorie van antwoord) gaat het hof aan die stelling voorbij omdat die blijkens de eerste zin van deze overweging 4.7.3.1 geen steun vindt in het recht.
[appellant] stelt dat [geïntimeerden] schuld hebben aan de onrechtmatige daad onder andere omdat, zoals het hof begrijpt, het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerden], dan wel een van hen, zich tot mr. [NAAM](hun eerste gemachtigde) hebben/heeft gewend en daarbij niet volledig duidelijk zijn geweest omtrent de identiteit van de rechtspersoon en omdat zij zich op meerdere zittingen hebben gepresenteerd als statutair directeur van Marmolux Internationaal B.V.
Daar waar [geïntimeerden] ontkennen schuld te hebben, hadden zij dit behoorlijk dienen te onderbouwen. Er moet immers van worden uitgegaan dat [appellant] niet bij enige bespreking tussen mr. [NAAM][geïntimeerden] is geweest en [appellant] kan evenmin weten op grond van welke feiten en omstandigheden de eerste procedure is gestart op naam van een niet bestaande rechtspersoon. Dit betekent dat het aan [geïntimeerden] was om bijvoorbeeld mee te delen op welke naam zij zich hebben gepresenteerd bij mr. [NAAM], of zij toen al dan niet een uittreksel van de Kamer van Koophandel bij zich hadden waarop de juiste naam van de rechtspersoon was vermeld en hoe het kan dat zij zich tijdens meerdere zittingen hebben uitgegeven als statutair directeur van een als eiseres optredende rechtspersoon die niet bestond. Dergelijke informatie hebben zij niet verschaft, zodat zij de stelling van [appellant] dat er sprake is van subjectieve schuld aan hun zijde onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.
4.7.3.2          Het hof overweegt daarnaast als volgt over de vraag of de hiervoor onder 4.7.2 vastgestelde onrechtmatige daad aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend op grond van een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor hun rekening komt. Het hof begrijpt dat de vordering in de eerste procedure had moeten worden ingesteld door Marmolux B.V. (zie het door [geïntimeerden] in hun conclusie van dupliek onder 8 opgemerkte bezien in samenhang met de in dat nummer gedane verwijzing naar het bij die conclusie als productie 2 overgelegde online inzage uittreksel van de Kamer van Koophandel) en dat [geïntimeerden] ook hebben gemeend dat hun gemachtigde op die naam de eerste procedure heeft ingeleid en dat (ook) zij wat dat betreft hebben gedwaald. De vraag is dan of een dergelijke dwaling aan hen kan worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. Daar waar personen zaken doen in de vorm van een rechtspersoon, is het aan hen om er voor te zorgen dat de personalia van die rechtspersoon juist en volledig zijn aangeduid en kan het feit dat een opdrachtnemer (in dit geval kennelijk [CMS] in de persoon van mr. [NAAM]) een niet bestaande partij als procespartij opvoert, aan die opdrachtgever worden toegerekend. Indien personen zoals hier [geïntimeerden] in een procedure in persoon verschijnen als vertegenwoordiger van een rechtspersoon en zich in die procedure meermaals uitgeven als statutair directeur van die rechtspersoon, mag de tegenpartij op de juistheid daarvan vertrouwen en dient het feit dat de gegevens van de betreffende rechtspersoon niet juist zijn, aan de zich als statutair directeur presenterende personen te worden toegerekend. Juist verschenen statutair-directeuren als [geïntimeerden] hebben immers in te staan voor de juistheid van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid (zie ook art. 3: 70 BW) en van de juistheid van de personalia van de vertegenwoordigde. De statutair directeur is immers bij uitstek de persoon die de juiste naam weet van “zijn” rechtspersoon, en hij is ook bij uitstek degene die voor die rechtspersoon optreedt. Voor zover [geïntimeerden] dan ook hebben gemeend dat hun gemachtigde de eerste procedure op naam van de juiste eiseres heeft ingesteld, is de dwaling omtrent dat feit, mede nu zij tijdens de eerste procedure meermalen zich in persoon hebben uitgegeven voor statutair directeur van een niet-bestaande rechtspersoon en meermalen tijdens de eerste procedure de gelegenheid hebben gehad om de juistheid van de gegevens van de eiseres in die eerste procedure te controleren, aan hen toe te rekenen.
Al met al komt het hof dan ook tot het oordeel dat aan de zijde van [geïntimeerden] sprake is van een toe te rekenen onrechtmatigheid.
4.7.4
Vervolgens dient beoordeeld te worden of de schade, waarvan [appellant] vergoeding vordert, in zodanig verband staat met het onrechtmatig handelen en nalaten van [geïntimeerden] dat deze als een gevolg van de gebeurtenis aan hen kan worden toegerekend. In concreto betekent dit dat de vraag moet worden beantwoord of het ten tijde van het hiervoor vermelde onrechtmatig handelen en nalaten voorzienbaar was dat de onderhavige schade zou worden geleden.
[geïntimeerden] hebben zich in een procedure waarin werd gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling van een geldsom ten onrechte voorgedaan als directeur van de in die procedure als eiseres optredende niet-bestaande rechtspersoon. Die niet-bestaande eiseres had verder gevorderd om deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In een dergelijk geval is het op het moment van het onrechtmatige optreden voorzienbaar dat een veroordelend vonnis ook ten uitvoer wordt gelegd. Daar is het de (niet-bestaande) eiseres immers om te doen. Het hof is dan ook van oordeel dat de schade, waarvan [appellant] vergoeding vordert, in zodanig verband staat met het onrechtmatig handelen en nalaten van [geïntimeerden] dat deze hun als een gevolg van de gebeurtenis kan worden toegerekend.
Het verweer van [geïntimeerden] dat [CMS] hen juist zou hebben afgeraden om tot executie van het niet-onherroepelijke vonnis over te gaan brengt hierin geen wijziging. Ten eerste omdat het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband moet worden beantwoord ten tijde van het plegen van de onrechtmatige daad. Ten tweede omdat is gesteld noch gebleken dat [appellant] ten tijde van zijn betaling op de hoogte was van het feit dat [CMS] hen had afgeraden tot executie over te gaan, dit terwijl [CMS] [appellant] wel executiemaatregelen had aangezegd.
De stelling van [geïntimeerden] dat toewijzing van de onderhavige vordering “de facto neerkomt op bestuurdersaansprakelijkheid” (zie onder meer onder 20 conclusie van dupliek), verwerpt het hof omdat uit het hiervoor onder 4.7.1 en 2 overwogene blijkt dat de door [geïntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad niet is gebaseerd op een handelen als bestuurder van een bestaande rechtspersoon, maar juist op een persoonlijk handelen en nalaten. Een en ander betekent dat de eerste grief slaagt.
4.8.1
De derde grief van [appellant] is gericht tegen de afwijzing van het door hem teruggevorderde bedrag. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellant] aan [CMS] aan hoofdsom, voor zover hier relevant, heeft betaald € 6.079,80 en dat dit bedrag ten onrechte is betaald. Dit bedrag is dan ook in beginsel toewijsbaar.
4.8.2
[geïntimeerden] beroepen zich erop dat de schade (mede) is veroorzaakt door eigen schuld van [appellant] omdat hij heeft nagelaten te controleren of de eisende partij Marmolux Internationaal een bestaande rechtspersoon was (zie onder meer nr. 24 memorie van antwoord en nr. 31 conclusie van antwoord). Het hof verwerpt die stelling omdat een eventueel verzuim van [appellant] volledig in het niet valt bij het eigen onrechtmatig handelen en nalaten van [geïntimeerden] die zelf als geen ander moesten weten dat ze een niet-bestaande rechtspersoon vertegenwoordigden. In een gerechtelijke procedure mag een gedaagde uitgaan van de juistheid van de informatie die een eisende partij omtrent haar eigen identiteit in de inleidende dagvaarding vermeldt.
Een en ander betekent dat de derde grief voor zover daarin wordt geklaagd over de afwijzing van het gevorderde bedrag van € 6.079,80 slaagt.
4.9
[geïntimeerden] stellen dat de gevorderde incassokosten moeten worden afgewezen omdat [appellant] geen incassomaatregelen tegen hen heeft ingesteld, maar tegen Marmolux Internationaal, waarbij zij wijzen op de door [appellant] bij inleidende dagvaarding als productie 8 overgelegde faxbrief van 11 mei 2011. Voor zover van belang houdt deze van de gemachtigde van [appellant] afkomstige faxbrief, gericht aan mr. [NAAM]“Marmolux” in:
Geachte confrère,
U zult kennis hebben genomen van het arrest van 3 mei 2011.
Uw cliënte dient het betaalde bedrag terug te betalen en de proceskosten te voldoen.
(…)
Ik verzoek u te bevorderen dat genoemd bedrag binnen vijf dagen na dagtekening van dit faxbericht op onderstaande derdenrekening is overgemaakt, bij gebreke waarvan betekening en executie volgen. (…)”.
[appellant] heeft noch in zijn conclusie van repliek noch in zijn memorie van grieven inhoudelijk op deze stelling van [geïntimeerden] gereageerd. Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat dit bericht geen grondslag kan vormen voor de thans gevorderde incassokosten omdat de brief niet is gericht aan [geïntimeerden], en niet kan gelden als een ten opzichte van hen tevergeefs ondernomen incassopoging. Ook overigens heeft [appellant] niet, voldoende onderbouwd, gesteld dat hij jegens [geïntimeerden] buitengerechtelijke incassohandelingen heeft verricht die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde incassokosten worden dan ook afgewezen, zodat voor zover in de derde grief wordt geklaagd over de afwijzing daarvan, deze grief faalt.
4.10
Er is geen verweer gevoerde tegen de primair gevorderde rente over de hoofdsom, zodat die rente toewijsbaar is vanaf 13 augustus 2009. Ook wat dat betreft slaagt de derde grief.
4.11
Uit het vorenstaande blijkt dat de vordering ten onrechte is afgewezen, zodat niet [appellant] maar [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld hadden moeten worden, zodat ook de vierde grief, waarin over de proceskostenveroordeling wordt geklaagd, slaagt.
4.12
In zijn vijfde, laatste grief klaagt [appellant] over het dictum van het bestreden vonnis. Nu uit het vorengaande blijkt dat zijn vordering ten onrechte is afgewezen en hij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld, slaagt ook deze grief. De tweede grief kan daarom onbehandeld blijven.
4.13
Een en ander betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat [geïntimeerden] hoofdelijk, zoals onweersproken is gevorderd, zullen worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 6.079,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2009, met veroordeling van hen, als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit beroep gerezen aan de zijde van [appellant]. Het hof zal de gevorderde nakosten (zoals het hof “nasalaris” leest) toewijzen en begroten zoals hierna in het dictum is vermeld, een en ander met toewijzing van de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit arrest tot de dag der algehele voldoening.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 29 maart 2011;
vernietigt het vonnis van 30 augustus 2012 voor zover gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, € 6.079,80, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 13 augustus 2009;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 317,81 aan verschotten en € 500,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 397,17 aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat [NAAM], en de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op           € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de proceskostenveroordeling, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S.M.A.M. Venhuizen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.