ECLI:NL:GHSHE:2013:1302
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.106.112/01
arrest van 19 maart 2013
in de zaak van
Brasserie Monopole [vestigingsnaam] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.L. van den Bergh te Maastricht,
tegen:
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.J. van der Heijden te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 4 april 2012 tussen appellante - Monopole - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 448166 CV EXPL 11-4612)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft Monopole tien grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen Monopole heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1967, is op 11 augustus 2008 als medewerker bediening in dienst getreden bij Monopole op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van zes maanden. Deze arbeidsovereenkomst is een aantal malen verlengd voor dezelfde duur. De laatste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst had betrekking op de periode van 11 augustus 2010 tot 11 februari 2011 (prod. 2 inl. dagv.).
[geïntimeerde] verdiende laatstelijk € 2.463,13 bruto per maand op basis van een 38-urige werkweek, exclusief emolumenten.
4.1.2.
Over 2010 resteerde voor [geïntimeerde] een saldo van 114 opgebouwde maar in dat jaar niet genoten of betaalde over- en verlofuren (bestaande uit 69 overuren en 6 verlofdagen).
4.1.3.
Bij brief van 22 januari 2011 (prod. 4 inl. dagv.) heeft Monopole aan [geïntimeerde] bericht dat zij niet voornemens is de laatste arbeidsovereenkomst te verlengen, zodat 10 februari 2011 zijn laatste werkdag zou zijn.
4.1.4.
[geïntimeerde] heeft in de periode van 23 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 geen arbeid voor Monopole verricht, volgens [geïntimeerde] omdat Monopole hem in deze periode had vrijgesteld van werk, volgens Monopole omdat [geïntimeerde] in deze periode zijn over- en verlofuren heeft opgenomen en daarbij zes uren uit coulance extra heeft gekregen.
4.1.5.
Bij brief van 21 maart 2011 (prod. 5 inl. dagv.) heeft Monopole - voor zover hier relevant - het volgende aan [geïntimeerde] medegedeeld:
'(…)
Betreft: eindafrekening salaris
(…)
Bij deze een overzicht van je gewerkte uren en de eindafrekening bij einde dienstverband.
In 2010 had je nog 69 overuren te goed en nog 6 verlofdagen over. Per saldo had je dus nog 114 uren te goed over 2010.
In 2011 heb je in de maanden januari en februari respectievelijk 44 en 76 uur per saldo 120 uren te weinig gewerkt. Deze zijn verrekend met de 114 uren waar je in 2010 nog recht op had. Het verschil van 6 uren welke je dus te kort aan had hebben we uit coulance niet verrekend.
(…)'
4.1.6.
Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de verrekening door Monopole van de 114 over 2010 resterende over- en verlofuren.
4.2.
Na diverse correspondentie over-en-weer (prod. 7 tot en met 14 inl. dagv.) heeft [geïntimeerde] Monopole bij inleidende dagvaarding van 6 oktober 2011 gedagvaard voor de
rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht. Hij heeft - kort gezegd - gevorderd dat de kantonrechter Monopole veroordeelt tot:
.	betaling van een bedrag van € 1.841,88 bruto inclusief vakantiebijslag aan 114 	opgebouwde doch niet genoten overuren en verlofuren, onder overlegging van een 	deugdelijke bruto/nettospecificatie;
.	betaling van de maximale wettelijke verhoging over het sub a gevorderde;
.	betaling van de wettelijke rente over het sub a en b gevorderde;
.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten krachtens Rapport Voorwerk II, te vermeerderen met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen - samengevat - ten grondslag gelegd dat Monopole bij de eindafrekening ten onrechte 114 door hem - [geïntimeerde] - in 2010 opgebouwde en niet genoten over- en verlofuren in mindering heeft gebracht op zijn saldo aan over- en verlofuren, zodat hij (alsnog) recht heeft op een uitkering in geld ter zake van die uren.
4.3.
Monopole heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
4.4.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter de gevorderde maximale wettelijke verhoging heeft gematigd tot circa 30% en heeft afgerond op een bedrag van € 550,-. Monopole is veroordeeld in de kosten van het geding.
4.5.
Monopole is tegen (delen van) dit vonnis in hoger beroep gekomen. Mede gelet op de toelichting op de grieven hebben deze de strekking de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen.
[geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld tegen de matiging van de door hem gevorderde maximale wettelijke verhoging.
Gelet op het vorenstaande, zal het hof de zaak in zijn geheel opnieuw beoordelen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging slechts aan de orde is voor zover de kantonrechter deze heeft toegewezen, derhalve tot een bedrag van € 550,-.
4.6.
Het geschil tussen partijen gaat om de vraag of [geïntimeerde], nu zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd, nog recht heeft op een uitkering in geld ter zake van het door hem in 2010 opgebouwde maar in dat jaar niet genoten of betaalde saldo van 114 over- en verlofuren.
4.6.1.
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op een dergelijke uitkering. Hij heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Op 23 januari 2011 heeft hij een gesprek gehad met de heren [personeelslid 1 van Monopole] en [personeelslid 2 van Monopole] van Monopole. Tijdens dat gesprek heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij tot het einde van zijn dienstverband wilde blijven werken. Hieraan is evenwel geen gehoor gegeven, omdat de heer [personeelslid 1 van Monopole] van mening was dat de aanwezigheid van [geïntimeerde] tot onrust op de werkvloer zou kunnen leiden. In plaats daarvan heeft Monopole [geïntimeerde] per direct tot het einde van zijn dienstverband vrijgesteld van werk. [geïntimeerde] is hiermee tegen zijn zin akkoord gegaan.
Partijen hebben nooit gesproken over het opnemen van het saldo aan over- en verlofuren in deze periode, laat staan dat zij daarover op enig moment overeenstemming hadden.
Bovendien, zelfs al zouden partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] zijn saldo aan over- en verlofuren zou opnemen in de genoemde periode, dan is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 7:638 lid 4 BW, omdat de vakantie niet zo tijdig is vastgesteld dat [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gehad tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van zijn vakantie. [geïntimeerde] is dan ook niet met vakantie geweest.
Monopole had bij de eindafrekening het saldo aan over- en verlofuren van [geïntimeerde] dus niet mogen verrekenen met het aantal door hem niet gewerkte uren in de periode van 23 januari 2011 tot en met 10 februari 2011, aldus [geïntimeerde].
4.6.2.
Monopole heeft het standpunt van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe
- samengevat - het volgende aangevoerd.
Op 24 januari 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heren [personeelslid 1 van Monopole] en [personeelslid 2 van Monopole] van Monopole en mevrouw [medewerker van X. B.V.] van [X & Co.] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds. Tijdens die bespreking is mondeling overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 24 januari 2011 zijn verlofdagen en overuren zou opnemen, zodat hij de resterende duur van zijn arbeidsovereenkomst niet meer hoefde te werken. De zes uren die [geïntimeerde] daarvoor tekort kwam, zou Monopole hem kwijtschelden. Aldus is geschied. Voor het kwijtschelden van de zes extra verlofuren heeft [geïntimeerde] nog zijn dank uitgesproken.
De genoemde afspraken zijn nadien schriftelijk bevestigd in de brief van 21 maart 2011 (prod. 5 inl. dagv.).
Het is dus niet juist dat Monopole [geïntimeerde] per direct zou hebben vrijgesteld van werk.
Uit het doen en laten van [geïntimeerde] in de periode vanaf 24 januari 2011 blijkt overigens ook dat hij akkoord was met hetgeen was afgesproken en dat hij daaraan uitvoering gaf. [geïntimeerde] heeft in die periode niet meer gewerkt, maar kwam af en toe nog wel binnenlopen bij Monopole, hetzij om in opdracht van een derde vlaaien af te leveren bij Monopole, hetzij om wat te komen nuttigen en 'bij te kletsen' met zijn (bijna ex-)collega's. Als [geïntimeerde] was vrijgesteld van werk om onrust op de werkvloer te voorkomen, had Monopole hem bij deze gelegenheden natuurlijk niet toegelaten.
Nu [geïntimeerde] het saldo aan over- en verlofuren volledig heeft genoten, mocht Monopole deze uren bij de eindafrekening dus verrekenen met de niet-gewerkte uren in januari en februari 2011, aldus Monopole.
4.6.3.
In reactie hierop heeft [geïntimeerde] - voor zover relevant - nog betwist dat op 24 januari 2011 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen hem en de heren [personeelslid 1 van Monopole] en [personeelslid 2 van Monopole] alsmede mevrouw [medewerker van X. B.V.] van [X & Co.]. Laatstgenoemde heeft hij zelfs nimmer gezien of gesproken omtrent deze kwestie, aldus [geïntimeerde].
4.6.4.
Het hof stelt voorop, dat gesteld noch gebleken is dat in de vaststelling van vakantie is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet. Het hof zal daarom uitgaan van het wettelijk systeem. Dit systeem houdt - kort gezegd en voor zover hier relevant - in dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten en voorts dat de werkgever de vakantie zo tijdig vaststelt dat de werknemer de gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie (artikel 7:638 lid 1 en 4 BW).
Indien de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft hij in beginsel recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak (artikel 7:641 lid 1 BW).
Van het vorenstaande kan in beginsel niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW).
4.6.5.
Het hof stelt verder het volgende voorop. Het uit het wettelijk systeem volgende uitgangspunt dat een aanspraak op vakantie bij het einde van de arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een uitkering in geld, staat er naar het oordeel van het hof in beginsel niet aan in de weg dat een werkgever en een werknemer met het oog op het naderende einde van de arbeidsovereenkomst in afwijking van dat uitgangspunt - al dan niet mondeling - een overeenkomst sluiten waarin de werkgever en de werknemer afspreken dat de werknemer vakantie opneemt gedurende de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst. Nu de vakantie in dat geval in overleg met de werknemer is vastgesteld, moet deze geacht worden tijdig te zijn vastgesteld en is van een afwijking van de wettelijke regeling ten nadele van de werknemer geen sprake.
4.6.6.
[geïntimeerde] grondt zijn vordering met name op de stelling dat over 2010 een saldo resteerde van 114 opgebouwde maar in dat jaar niet genoten of betaalde over- en verlofuren (bestaande uit 69 overuren en 6 verlofdagen) en dat hij recht heeft op een uitkering in geld tot het bedrag van het loon over het tijdvak van die nog openstaande uren. Vaststaat dat het bedoelde saldo over 2010 inderdaad resteerde (r.o.v. 4.1.2), maar Monopole voert het bevrijdend verweer dat [geïntimeerde] in de periode van 23 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 geen arbeid voor Monopole heeft verricht én dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] in die periode het bedoelde saldo van 114 over- en verlofuren volledig zou opnemen, hetgeen [geïntimeerde] ook zou hebben gedaan. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] in de periode van 23 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 geen arbeid voor Monopole heeft verricht (r.o.v. 4.1.4), spitst het geschil zich toe op die door Monopole gestelde afspraak. Nu Monopole zich beroept op de rechtsgevolgen van die aan haar bevrijdend verweer ten grondslag gelegde (maar door [geïntimeerde] betwiste) afspraak, draagt Monopole de bewijslast van haar stelling dat partijen mondeling hebben afgesproken dat [geïntimeerde] in de periode van 24 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 het door [geïntimeerde] over 2010 resterende saldo van 114 over- en verlofuren volledig zou opnemen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], acht het hof deze stelling van Monopole niet op voorhand vaststaan. De hiervoor onder 4.1.5 genoemde brief van 21 maart 2011, waarin Monopole [geïntimeerde] informeert over de eindafrekening, levert onvoldoende bewijs op van het bestaan van de bedoelde overeenkomst. Gelet op het door Monopole gedane bewijsaanbod, zal het hof Monopole in de gelegenheid stellen dit bewijs alsnog te leveren.
4.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
laat Monopole toe te bewijzen dat partijen mondeling hebben afgesproken dat [geïntimeerde] in de periode van 24 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 het door [geïntimeerde] in 2010 opgebouwde maar in dat jaar niet genoten of betaalde saldo van 114 over- en verlofuren volledig zou opnemen;
bepaalt, voor het geval Monopole bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.