ECLI:NL:GHSHE:2015:1611
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 30 april 2015
Zaaknummer: F 200.157.168/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/172674 / S RK 12-704
in de zaak in hoger beroep van:
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats],
appellante
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C.C.B. Breij,
tegen
[de vader]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. F. Bouyaghjdane.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost Nederland
vestiging: [vestigingsplaats]
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 juli 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 oktober 2014, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daarbij haar verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoek om met het eenhoofdig gezag te worden belast, alsnog toe te wijzen met compensatie van de proceskosten.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2014, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking in stand te houden en het verzoek van de moeder af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 maart 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
-
de vader, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]: mevrouw A. Amrani Nejjar;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger raad].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de V-formulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM]10 november 2014, 10 maart 2015 en 20 maart 2015;
- het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 17 maart 2015.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 5 november 2007 met elkaar gehuwd in Marokko. Uit dit huwelijk is geboren: [de dochter] (hierna: [de dochter]), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats].
Hoewel tussen partijen vaststaat dat de vader niet de biologische vader is van [de dochter], heeft hij door met de moeder te huwen vóór de geboorte van [de dochter] de status van juridisch vader van [de dochter] verworven. [de dochter] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2.
Bij beschikking van 8 mei 2013 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, waarbij tussen partijen niet in geschil is dat deze beschikking is ingeschreven in de daartoe bestemde registers.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans relevant, het verzoek van de moeder om voortaan alleen het gezag over [de dochter] uit te oefenen, afgewezen.
3.4.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar appelschrift voert zij, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
Kort na de huwelijkssluiting is de moeder naar Nederland teruggegaan en is zij hier bevallen van [de dochter]. De vader kwam eind 2011 naar Nederland en partijen hebben vervolgens enkele maanden samengewoond. De vader heeft de moeder op 2 januari 2012 mishandeld in het bijzijn van [de dochter], waarvoor de vader strafrechtelijk is veroordeeld. Van de moeder kan onder deze omstandigheden niet worden verwacht dat zij samenwerkt en overleg voert over opvoeding van [de dochter] met de vader. Daarnaast gaat de vader makkelijk voorbij aan de impact die zijn handelen op [de dochter] heeft gehad. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat onvoldoende gebleken is dat [de dochter] bij voortduring van het gezamenlijk gezag klem zal raken tussen de ouders of dat wijziging anderszins in het belang van [de dochter] noodzakelijk is.
Verder voert de moeder aan dat de vader voor haar niet bereikbaar is en dat hij slecht is geïntegreerd in Nederland. Hij beheerst de Nederlandse taal niet en communiceert alleen via zijn vertrouwenspersoon of zijn tolk, wat belemmerend werkt bij het nemen van beslissingen over [de dochter]. Partijen communiceren niet met elkaar  en moeder verwacht niet dat dit binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Partijen zijn aldus niet in staat om hun gezamenlijke verantwoordelijkheid als ouders gestalte te geven. Verder heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de conclusie van de raad dat het risico op het overbrengen van het kind naar Marokko kind niet geheel uit te sluiten is. De vader heeft weliswaar geen contact met [de dochter], doch dit impliceert niet dat de vader [de dochter] niet kan meenemen. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte niet gemotiveerd waarom is afgeweken van het raadsadvies. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte geen aandacht besteed aan de verblijfsstatus van de vader. De moeder vermoedt dat de vader inmiddels is uitgeprocedeerd en uitgezet kan worden.
3.5.
In zijn verweerschrift betwist de vader dat hij niet bereikbaar is voor de moeder. Partijen hebben ter zitting in eerste aanleg afgesproken dat de moeder de vader per e-mail zal informeren over belangrijke zaken aangaande [de dochter]. Voor spoedeisende zaken wil de vader zich zeker beschikbaar stellen, doch gezien hetgeen de moeder stelt, wil zij dit helemaal niet. De vader doet zijn best om het wel en wee van [de dochter] te volgen en zoekt zelf contact met de school en artsen van [de dochter] om op de hoogte te blijven. De vader wil en kan met de moeder samenwerken in zaken betreffende [de dochter]. Dat de moeder hier zelf geen zin in heeft, is onvoldoende om invulling te geven aan het klem en/of verloren criterium. De vader verleent immer zijn medewerking, ook indien medische beslissingen dienen te worden genomen.
De vader stelt voorts dat hij de Nederlandse taal steeds beter onder de knie krijgt en hij betwist dat hij slecht geïntegreerd in Nederland zou zijn.
Verder benadrukt de vader dat de mishandeling een eenmalige misstap is geweest die hij betreurt. Hij heeft telkenmale zijn spijt betuigd en hij weet niet wat de moeder nog meer van hem verwacht. De vader ontkent niet dat [de dochter] een trauma heeft opgelopen, maar dit betekent niet dat het gezag daardoor moet worden gewijzigd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. De moeder heeft het de vader onmogelijk gemaakt om een sterke band met [de dochter] op te bouwen, zodat hij geen bijdrage heeft kunnen leveren om [de dochter] te helpen bij haar traumaverwerking. Van een risico op het meenemen van het kind naar Marokko  is geen sprake. Er hebben zich geen omstandigheden voorgedaan die het risico hierop vergroten.
Verder stelt de vader dat de rechtbank de mogelijkheid heeft om advies in te winnen van de raad, maar dat dit niet impliceert dat de rechtbank verplicht is om dat advies op te volgen. In de bestreden beschikking is volgens de vader de afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd. Tot slot is de vader van mening dat voor de instandhouding van het gezamenlijk gezag niet van belang is wat zijn verblijfsstatus is. Hij kan immers ook vanuit het buitenland zijn gezag uitoefenen, waarbij hij verwijst naar de huidige moderne communicatiemiddelen. De vader betwist dat hij uitgeprocedeerd is. Hij is druk doende om een verblijfsvergunning te krijgen.
3.6.
De raad heeft ter zitting geadviseerd om het hoger beroep van de moeder toe te wijzen. De begeleide contacten die er gedurende het gehele jaar 2013 tussen [de dochter] en de vader hebben plaatsgevonden, hadden voor [de dochter] een gedwongen karakter en de impact hiervan heeft bijgedragen aan haar trauma. De raad heeft verder verklaard dat de status van de vader is beperkt tot louter een juridische vader; er is nauwelijks family life geweest en er vindt geen contact plaats tussen [de dochter] en de vader. In de beleving van [de dochter] heeft zij geen vader aan de heer [de vader]. De raad acht het in het belang van [de dochter] dat de rol van de vader wordt  geminimaliseerd en haar de komende tijd de rust wordt gegeven om te herstellen.
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.
Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.7.2.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil, hetgeen ook is bevestigd na DNA-onderzoek door Incertezza d.d. 14 januari 2013, dat de vader niet de biologische vader is van [de dochter]. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of de vader hier vóór het huwelijk wetenschap van had. De moeder stelt ter zitting gemotiveerd dat de vader hiervan op de hoogte was en dat het juist de vader was die voorstelde om met de moeder te trouwen. Volgens de moeder hebben partijen vervolgens bewust gekozen voor een verstandshuwelijk waarbij zij beiden, ieder met verschillende motieven, een individueel belang hadden: de moeder het belang om schandaal te voorkomen in verband met haar zwangerschap en de vader het belang van uitzicht op een verblijfstitel in Nederland. Deze uiteenzetting van de moeder is naar het oordeel van het hof door de vader ter zitting onvoldoende gemotiveerd betwist en vindt voorts steun in de in r.o. 3.7.3. geschetste feiten en omstandigheden.
3.7.3.
Uit de inhoud van de stukken en het besprokene ter zitting is gebleken dat partijen, nadat zij eind 2007 in Marokko met elkaar waren gehuwd, bijna vier jaren gescheiden van elkaar hebben geleefd: de vader bleef in Marokko en de moeder was in Nederland, waar [de dochter] korte tijd later is geboren. De vader is eind 2011 voor het eerst naar Nederland gekomen, waarna hij introk bij de moeder. Door de vader is niet betwist dat hij, zoals de moeder stelt, [de dochter] vóór het moment dat hij naar Nederland kwam, slechts enkele malen heeft gezien gedurende bezoeken van de moeder met [de dochter] aan Marokko.
3.7.4.
Het hof overweegt voorts dat uit het dossier is gebleken dat verscheidene hulpverlenende instanties hebben geadviseerd geen omgangsregeling vast te stellen tussen [de dochter] en de vader, omdat omgang met de vader veel angst en weerstand bij [de dochter] oproept. Deze weerstand is toegenomen sinds [de dochter] medio 2013 is geïnformeerd over het feit dat de heer [de vader] niet haar biologische vader is.
Het hof constateert dat [de dochter] slechts een drietal maanden van haar leven, van eind 2011 tot begin 2012, in gezinsverband met haar beide ouders heeft geleefd en dat alleen in deze korte periode de vader fysiek deel heeft uitgemaakt van het leven van [de dochter]. Inmiddels is het ruim drie jaar geleden dat [de dochter] voor het laatst contact met de vader heeft gehad.
Met de raad overweegt het hof dat [de dochter] geen band met de vader heeft opgebouwd en het hof acht het niet aannemelijk dat hierin in de nabije toekomst verandering zal komen. Dit geldt temeer nu de rechtbank – eveneens bij de bestreden beschikking – het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling met [de dochter] heeft afgewezen, omdat zulks in strijd wordt geacht met de zwaarwegende belangen van [de dochter].
3.7.5.
Ten aanzien van de algehele huidige ontwikkeling van de thans zevenjarige [de dochter] overweegt het hof dat uit het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er sprake is van meerdere zorgen. Uit de brief d.d. 14 mei 2014 van Amacura (geestelijke gezondheidszorg) blijkt dat [de dochter] bij Amacura is aangemeld sinds februari 2014 na een verwijzing van de huisarts in verband met gedragsproblemen en grote zorgen rondom haar sociaal-emotionele ontwikkeling. [de dochter] laat veel onrust en concentratieproblemen zien en meerdere hulpverlenende instanties zijn bij haar betrokken. Zo neemt [de dochter] deel aan speltherapie en er is gespecialiseerde thuiszorg ingeschakeld vanwege haar slaapproblemen. Voor haar bepalende gedrag in de thuissituatie is de module ‘PIT’ ingeschakeld, zo verklaarde de moeder ter zitting van het hof. Amacura concludeert in het multidisciplinair overleg (onderzoeksrapportage februari – mei 2014) dat het zeer bepalende gedrag van [de dochter] zorgelijk is en dat er sprake lijkt te zijn van een traumatische ervaring, hetgeen door partijen ook wordt herkend, al verschillen zij van mening over de oorzaak van dit trauma. De moeder is van mening dat het trauma is ontstaan omdat [de dochter] op 2 januari 2012 getuige is geweest van mishandeling van de moeder door de vader, hetgeen heeft geleid tot een onherroepelijke strafrechtelijk veroordeling van de vader.
Waarin verder de oorzaak van haar trauma dan ook is gelegen, duidelijk is dat [de dochter]’s ontwikkeling thans problematisch verloopt. Het hof is van oordeel dat er met een kwetsbaar kind als [de dochter] zorgvuldig dient te worden omgegaan. De raad heeft ter zitting van het hof verklaard dat de moeder er onomstotelijk is voor [de dochter] en dat er pas rust voor [de dochter] kan worden gecreëerd als dit via de moeder wordt bereikt. Het hof acht het aannemelijk dat de grote innerlijke weerstand die moeder richting de vader heeft, voelbaar is voor [de dochter] en het hof is van oordeel, alle voorgaande feiten en omstandigheden in ogenschouw nemend, dat de moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er van haar niet kan worden verwacht dat zij de noodzakelijke communicatie met de vader onderhoudt die minimaal nodig is om gezamenlijk invulling te geven aan verantwoord ouderschap.
3.7.6.
Op grond van het voorgaande overweegt het hof dat het in het belang van [de dochter] noodzakelijk is dat zij thans rust krijgt en toekomt aan haar ontwikkeling.Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat, om deze rust te bereiken het noodzakelijk is dat de moeder voortaan alleen het gezag over [de dochter] uitoefent.
Het hof neemt hierbij tevens in overweging dat niet gebleken is dat behoud van het ouderlijk gezag van de vader over [de dochter] van enig belang is voor de identiteitsontwikkeling van [de dochter], nu de vader niet de biologische vader is van [de dochter]. Het hof acht het juist in het belang van [de dochter] dat de juridische werkelijkheid met de feitelijke werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht, waarbij het hof nog opmerkt dat de moeder ter zitting van het hof heeft verklaard dat zij, afhankelijk van de uitspraak in deze zaak, een procedure ontkenning vaderschap zal gaan starten.
3.7.7.
Alles overwegende acht het hof wijziging van het gezag in het belang van [de dochter] noodzakelijk, hetgeen dient te leiden tot toewijzing van het verzoek van de moeder in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van de moeder om te bepalen dat het gezag over de minderjarige [de dochter] alleen aan haar toekomt, is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het ouderlijk gezag over [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], aan de moeder alleen toekomt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.D.M. Lamers  en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.