ECLI:NL:GHAMS:2012:1971
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 17 april 2012 in de zaak met zaaknummer 200.098.206/01 van:
[…],
wonende te [a],
APPELLANT,
advocaat: mr. D.J.I. Kroezen te Amsterdam,
t e g e n
[…],
verblijvende te [b],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S.H.R. van Heeks te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 2 december 2011 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 19 oktober 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 466632 / FA RK 10-6590 (MN MW).
1.3.
De vrouw heeft op 6 januari 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 2 februari 2012 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 13 februari 2012 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de advocaat [NAAM];
- mevrouw F.L.M. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.7.
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2
De feiten
2.1.
De man heeft de Nederlandse nationaliteit, de vrouw heeft de Braziliaanse nationaliteit.
Partijen zijn [in] 2007 gehuwd. Bij beschikking van 19 oktober 2011 is de echtscheiding uitgesproken.
Uit hun huwelijk is geboren [de minderjarige] […] [in] 2008.
[de minderjarige] verblijft sinds medio juni 2010 bij de vrouw in Brazilië.
2.2.
De Nederlandse Centrale Autoriteit heeft op verzoek van de man op         8 september 2010 de terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland gelast op grond van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag).
2.3.
Bij uitspraak van 29 september 2010 heeft de rechter van de afdeling familiezaken van het arrondissement Rio de Janeiro (Brazilië), op verzoek van de vrouw, de voorlopige voogdij over [de minderjarige] toegekend aan de vrouw.
2.4.
Bij vonnis in kort geding van 23 december 2010 heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd:
1. de man verboden om met de vrouw op enigerlei wijze in contact te treden anders dan door tussenkomst van een advocaat, behoudens noodzakelijk contact om het bedoelde contact met [de minderjarige] tot stand te brengen, onder verbeurte van een dwangsom voor elke keer dat hij dit verbod overtreedt van € 100,- tot een maximum van € 10.000,-;
2. bepaald dat dit contactverbod zal gelden voor de duur van 18 maanden, met ingang van de datum van deze uitspraak;
3. de vrouw veroordeeld ervoor zorg te dragen dat [de minderjarige] binnen twee weken na betekening van dit vonnis in Nederland aan de man wordt afgegeven, onder verbeurte van een dwangsom voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijft van € 250,- tot een maximum van € 25.000,-;
4. bepaald dat de man aan het hiervoor onder 3 vermelde geen rechten kan ontlenen indien de vrouw binnen twee weken na betekening van dit vonnis met [de minderjarige] naar Nederland terugkeert;
5. de vrouw veroordeeld om desgewenst door tussenkomst van haar advocaat [NAAM]nieuwe maand informatie te verstrekken omtrent de belangrijke aangelegenheden in het leven van [de minderjarige], totdat in een bodemzaak anders zal zijn beslist;
6. de vrouw veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het tot stand brengen van contact tussen [de minderjarige] en de man gedurende een kwartier per week op de donderdag om 17.00 uur Braziliaanse tijd via Skype, zolang [de minderjarige] in Brazilië verblijft, en 17.00 uur Nederlandse tijd vanaf de dag waarop [de minderjarige] terug is in Nederland,
7. bepaald dat voor elke keer dat de vrouw in gebreke blijft met het vermelde onder 5 en 6, zij een dwangsom verbeurt van € 250,- tot een maximum van € 25.000,-.
2.5.
De man heeft vervolgens in Brazilië een procedure aanhangig gemaakt waarin hij, onder meer, heeft verzocht de vrouw te verplichten [de minderjarige] naar Nederland terug te laten keren.
Bij uitspraak van 20 juni 2011 heeft de Braziliaanse rechter geoordeeld dat geen sprake is van “wrongful retention of the child” omdat niet onomstotelijk vaststaat dat het Nederlandse kort gedingvonnis, waarin de vrouw wordt opgedragen [de minderjarige] aan de man af te geven, een eindbeslissing is of dat dit vonnis thans nog geldig is. De Braziliaanse rechter heeft in dit verband ook gewezen op het feit dat er, in verband met artikel 17 van het Verdrag, rekening mee gehouden dient te worden dat de vrouw in een Braziliaanse procedure de voorlopige voogdij over [de minderjarige] heeft gekregen. Ten slotte heeft de Braziliaanse rechter bepaald dat het de vrouw en [de minderjarige] niet is toegestaan zonder juridische toestemming hun huidige adres of [b] te verlaten.
2.6.
Nadat de vrouw aangifte had gedaan van mishandeling van haarzelf en [de minderjarige] door de man, is de man op 17 februari 2011 door de politierechter veroordeeld voor mishandeling van de vrouw tot een voorwaardelijke werkstraf van 40 uur met bijzondere voorwaarden en een proeftijd van een jaar.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald:
- dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan het tot stand brengen van contact tussen [de minderjarige] en de man gedurende een kwartier per week op de donderdag om 17.00 uur Braziliaanse tijd via Skype, zolang [de minderjarige] in Brazilië verblijft, en om 17.00 uur Nederlandse tijd vanaf de dag waarop [de minderjarige] terug is in Nederland;
- dat de vrouw desgewenst door tussenkomst van haar advocaat, aan de man telkens op de eerste dag van de nieuwe maand informatie dient te verstrekken omtrent de belangrijkste aangelegenheden van [de minderjarige];
- dat de vrouw voor elke keer dat zij na betekening van deze beschikking in strijd handelt met haar verplichting tot medewerking aan de contactregeling en haar verplichting tot medewerking aan de informatieplicht, aan de man een dwangsom verbeurt van € 250,- tot een maximum van € 25.000,- zal zijn bereikt.
De rechtbank heeft zich ten aanzien van de overige verzoeken van partijen, als hieronder vermeld, onbevoegd verklaard.
Deze beschikking is gegeven op de verzoeken van de vrouw, voor zover in hoger beroep van belang:
- de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen;
- te bepalen dat geen omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] wordt vastgesteld;
- te bepalen dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] betaalt van € 200,- per maand.
Deze beschikking is voorts gegeven op de verzoeken van de man, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven:
- voor recht te verklaren dat beide partijen belast zijn met het ouderlijk gezag, o.a. inhoudende dat: ‘het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden met het kind, [de minderjarige], met de andere ouder te bevorderen en inhoudende dat [de minderjarige], volgens de wet, recht heeft op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders’;
- de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen;
- te bepalen dat een contactregeling tussen [de minderjarige] en de man wordt opgebouwd, zodat binnen zes maanden na terugkeer van [de minderjarige] naar [a], of zoveel eerder als voor [de minderjarige] mogelijk is, de ouders gelijkelijk in tijd voor [de minderjarige] zullen zorgen;
- te bepalen dat de vrouw de man maandelijks, schriftelijk en voorzien van een onderbouwing door deugdelijke stukken, moet informeren over [de minderjarige], over belangwekkende zaken in zijn leven en ontwikkeling, meer concreet over zijn gezondheid, school en fysieke en mentale ontwikkeling, buitenschoolse activiteiten en bijzonderheden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per keer dat zij deze verplichting niet is nagekomen;
- te bepalen dat de onderhoudsplicht van de man met betrekking tot [de minderjarige] en de vrouw voor de duur dat de vrouw met [de minderjarige] in Brazilië verblijft wordt opgeschort en de man geen enkel onderhoud verschuldigd zal zijn en tevens te bepalen dat de ouders bij co-ouderschap ieder de helft van de kosten voor hun rekening nemen.
3.2.
De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De eerste vraag die ter beoordeling aan het hof voor ligt, is of het hof bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de man.
4.2.
De man heeft betoogd dat de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II bis) en het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961 (hierna: het Haags Kinder-beschermingsverdrag 1961) in dit geval van toepassing zijn, zodat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard met betrekking tot de verzoeken van de man ten aanzien van het gezag, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige], het vaststellen van een omgangsregeling en de onderhoudsplicht van de man. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Brazilië is. De man heeft geen toestemming gegeven voor de verhuizing van [de minderjarige] naar Brazilië, zodat diens gewone verblijfplaats niet veranderd is, aldus de man.
4.3.
De vrouw heeft aangevoerd dat Brazilië geen onderdeel is van de Europese Gemeenschap, zodat Brussel II bis niet van toepassing is. [de minderjarige] verblijft inmiddels de helft van zijn leven in Brazilië, zodat dit land de hoofdverblijfplaats is van [de minderjarige], aldus de vrouw.
4.4.
Het hof overweegt als volgt.
Krachtens artikel 12 lid 1 Brussel II bis in samenhang met artikel 2 lid 7 Brussel II bis is de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen op het verzoek tot vaststelling van het gezag, het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, het verzoek tot vaststelling van de verblijfplaats van [de minderjarige] en het verzoek tot vaststelling van een informatie- en consultatieregeling, nu deze verzoeken samenhangen met het verzoek om echtscheiding. Bovendien draagt ten minste een van de echtgenoten de ouderlijke verantwoordelijkheid voor [de minderjarige] en is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door de echtgenoten aanvaard op het tijdstip waarop de zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt. De vrouw heeft immers zelf het verzoek tot echtscheiding en het treffen van  nevenvoorzieningen bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. Voorts wordt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door het belang van [de minderjarige] gerechtvaardigd, nu het in zijn belang is dat een beslissing wordt genomen op de verzoeken van de man zodat de onduidelijkheid omtrent zijn situatie wordt beëindigd.
Het feit dat Brazilië geen lidstaat is van de EG, zoals de vrouw heeft aangevoerd, doet niet ter zake, nu dit geen voorwaarde is voor de toepasselijkheid van Brussel II bis.
4.5.
Het hof is derhalve bevoegd van de verzoeken van de man als onder 4.4 vermeld, kennis te nemen. Die verzoeken zullen hierna inhoudelijk worden beoordeeld.
4.6.
De man heeft betoogd dat de uitspraken van de Braziliaanse rechter met betrekking tot de voorlopige voogdij en het verbod voor de vrouw en [de minderjarige] om [b] te verlaten, slechts voorlopige beslissingen zijn. In de teruggeleidingsprocedure die door de Centrale Autoriteit is opgestart is evenmin al een definitieve beslissing genomen. De Raad kan voorts informatie inwinnen over de leefomstandigheden van [de minderjarige] via de kinderbeschermingsorganisatie in Brazilië. Er zijn goede argumenten om te bepleiten dat [de minderjarige] terug naar Nederland dient te komen; zo spreekt de vrouw Nederlands en heeft zij Nederlandse diploma’s, en kan [de minderjarige] weer goed contact hebben met de man. De man is in staat de zorg voor [de minderjarige] te dragen; hij kan zich goed handhaven en heeft een parttime baan. [de minderjarige] heeft recht op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door de man en de vrouw, aldus de man.
4.7.
De vrouw heeft aangevoerd dat zij van de Braziliaanse rechter voorlopig het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft gekregen en dat is bepaald dat zij en [de minderjarige] [b] niet mogen verlaten. Een omgangs- dan wel vakantieregeling tussen [de minderjarige] en de man of een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] zijn daarmee onmogelijk geworden. Bovendien is het niet verantwoord dat de man de zorg voor [de minderjarige] draagt, aangezien de de man lijdt aan het syndroom van Asperger en hij vrouw heeft mishandeld. Voorts had hij, toen de vrouw en [de minderjarige] nog bij de man woonden, zijn agressie jegens [de minderjarige] niet onder controle. Het is derhalve niet in het belang van [de minderjarige] om meer contact met de man te hebben, aldus de vrouw.
4.8.
De Raad heeft geadviseerd te onderzoeken hoe de leefomstandigheden van [de minderjarige] in Brazilië zijn. De Raad kan daartoe een verzoek doen aan International Social Services te Den Bosch, welke instantie contact kan leggen met de betreffende instanties in Brazilië om de nodige informatie over [de minderjarige] te verkrijgen. Het is in dit stadium niet in het belang van [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de man te bepalen, omdat hij de man al geruime tijd niet heeft gezien en de vrouw zijn primaire hechtingsfiguur is. Het is in beginsel wel in het belang van [de minderjarige] om een goed contact te hebben met de man, aldus de Raad.
4.9.
Ten aanzien van het verzoek van de man voor recht te verklaren dat beide partijen belast zijn met het ouderlijk gezag, overweegt het hof als volgt. Nu [de minderjarige] geboren is uit het huwelijk van partijen, en niet is gebleken dat de man van het gezag over [de minderjarige] is ontzet of ontheven, volgt reeds uit artikel 1:251 Burgerlijk Wetboek dat beide partijen belast zijn met het ouderlijk gezag over hem. Het verzoek van de man dit voor recht te verklaren is derhalve toewijsbaar.
4.10.
De man heeft voorts verzocht te bepalen dat de vrouw hem maandelijks, schriftelijk en voorzien van een onderbouwing door deugdelijke stukken, moet informeren over [de minderjarige], op straffe van een dwangsom. Ter zitting is gebleken dat de vrouw reeds informatie aan de man verschaft over [de minderjarige] overeenkomstig het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 december 2010, zodat hof in dit stadium onvoldoende belang aan de zijde van de man ziet om dit verzoek toe te wijzen.
4.11.
Ten aanzien van de verzoeken van de man omtrent de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en het vaststellen van een omgangsregeling overweegt het hof als volgt.
[de minderjarige] verblijft sinds medio juni 2010 met de vrouw in Brazilië. Hij is derhalve uit Nederland vertrokken toen hij twee jaar oud was, en is sindsdien niet meer in Nederland terug geweest. De leefomstandigheden van [de minderjarige] in Brazilië zijn onbekend, evenals de wijze waarop de vrouw [de minderjarige] verzorgt en opvoedt. Het hof beschikt thans over onvoldoende informatie om te kunnen beslissen op de verzoeken van de man betreffende de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man. Om inzicht te verkrijgen in de leefomstandigheden van [de minderjarige] en de wijze van opvoeding en verzorging door de vrouw, en daarmee in het belang van [de minderjarige] dat bij de beoordeling van de betreffende verzoeken van de man maatgevend is, zal het hof de Raad verzoeken onderzoek te doen aan de hand van na te melden vragen en hierover aan het hof te rapporteren, op de wijze zoals de Raad ter zitting heeft voorgesteld. Met het oog daarop zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4.12.
Nu het verzoek van de man met betrekking tot zijn onderhoudsplicht mede samenhangt met de beslissing op zijn verzoek omtrent de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige], zal het hof de beoordeling van zijn bevoegdheid op dit punt, evenals een inhoudelijke beoordeling van dit verzoek, eveneens aanhouden.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
verzoekt de Raad, overeenkomstig het in 4.11 overwogene, een onderzoek te (laten) verrichten aan de hand van de volgende vragen:
- Welke hoofdverblijfplaats is het meest in het belang van [de minderjarige]?
- Welke mogelijkheden zijn er voor een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man?
- Zijn er factoren die de omgang belemmeren?
Zo ja, welke?
- Hoe en op welke termijn zijn deze factoren op te heffen?
- Hoe dient de omgang in het belang van [de minderjarige] vorm gegeven te worden?
houdt de behandeling van de zaak pro forma aan tot zondag
30 september 2012,
met het verzoek aan de Raad het hof omtrent de resultaten van het onderzoek uiterlijk tien dagen voorafgaande aan voornoemde datum schriftelijk verslag uit te brengen;
bepaalt dat partijen, hun raadslieden en de Raad zullen worden opgeroepen tegen een nader te bepalen zittingsdatum;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, R.G. Kemmers en M. Meerman-Padt in tegenwoordigheid van mr. D.M. Jansen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012.