ECLI:NL:GHARL:2014:5300
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.130.538/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/120090 FA RK 12-824)
beschikking van de familiekamer van 26 juni 2014
inzake
[de man],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal appel,
verweerder in het ‘voorwaardelijk incidenteel appel’,
verder te noemen:
de man
,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal appel,
verzoekster in het ‘voorwaardelijk incidenteel appel’,
verder te noemen:
de vrouw
,
advocaat: mr. M.S. Dunant Maurits, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 22 mei 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 19 juli 2013;
- 	de brief met bijlagen van mr. [NAAM]30 juli 2013, ingekomen op 31 juli 2013;
- 	de brief met bijlagen van mr. [NAAM]29 augustus 2013, ingekomen op 29
augustus 2013;
- het verweerschrift tevens ‘voorwaardelijk incidenteel appel’ van 23 oktober 2013,
ingekomen 25 oktober 2013;
- 	het journaalbericht (uitstelverzoek) van mr. [NAAM]19 december 2013;
-  	het verweerschrift tegen het ‘voorwaardelijk incidenteel appel’, ingekomen op 6
januari 2014;
- 	de brief met bijlagen van mr. [NAAM]14 maart 2014, ingekomen op 17 maart
2014.
2.2
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof gehouden te Leeuwarden op 27 maart 2014. Partijen zijn daarbij in persoon verschenen, de man bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]. Woltman en de vrouw bijgestaan door mr. M.R. van der Pol, kantoorgenoot van mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn [in 1998] met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren, namelijk:
-  	[kind 1], geboren [in 1999] (hierna: [kind 1]) en;
-  	[kind 2], geboren [in 2001] (hierna: [kind 2]).
3.2
Het huwelijk van partijen is [in 2010] ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Leeuwarden van 10 februari 2010 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
3.3
In de echtscheidingsbeschikking is het door partijen op 24 december 2009 ondertekend echtscheidingsconvenant opgenomen, waarin onder meer het volgende is bepaald:
" 	1.2 Met ingang van 1 januari 2010 betaalt de man aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een
bijdrage voor de kinderen van € 400,-- per kind per maand. Deze bijdrage zal zijn onderworpen aan de
wettelijke indexering, als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2011.
2.1 Met ingang van de datum van de echtscheiding zal de man bijdragen in de kosten van
levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 1.475,-- bruto, welk bedrag bij vooruitbetaling
maandelijks aan haar zal worden voldaan.
2.2
De in artikel 2.1 vastgestelde alimentatie is gebaseerd op een bruto arbeidsinkomen van de man ter
grootte van € 80.000,-- per jaar. Dit gegeven is voor partijen uitgangspunt geweest bij de vaststelling
van de alimentatieverplichtingen.
2.3
Het in artikel 2.1 vastgestelde bedrag zal worden verhoogd met de wettelijke indexering, als bedoeld
in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2011.
4.1 Het in artikel 2 en 3 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een
wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van
omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is
bepaald."
3.4
Bij inleidend verzoekschrift van 31 mei 2012 heeft de man de rechtbank verzocht om de voormelde onderhoudsverplichtingen aldus te wijzigen dat de door hem aan de vrouw verschuldigde kinderbijdrage voor [kind 1] en [kind 2] met ingang van de dag van indiening van het wijzigingsverzoek wordt bepaald op € 205,50 per kind per maand dan wel op zodanig bedrag als de rechtbank juist acht en de partneralimentatie wordt bepaald op nihil, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, met ingang van de dag van indiening van het verzoekschrift dan wel met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum.
3.5
De vrouw heeft op 25 juli 2012 een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot afwijzing van voormelde verzoeken van de man.
3.6
De man heeft op 26 november 2012 het petitum van zijn verzoekschrift aldus gewijzigd dat hij verzoekt:
Primair
1. De beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 februari 2010 te wijzigen, in dier voege dat de daarbij vastgestelde kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2], inclusief verhoging met de wettelijke indexering, thans € 408,85 per kind per maand, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, wordt vastgesteld op € 205,50 per kind per maand, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
2. De beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 februari 2010 te wijzigen, in dier voege dat de daarbij vastgestelde partneralimentatie, inclusief verhoging met de wettelijke indexering, thans € 1.507,63 per maand, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans met ingang van enige andere datum in goede justitie te bepalen wordt vastgesteld op nihil, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
Subsidiair
, indien en voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de partneralimentatie zoals vastgesteld bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 februari 2010 niet gewijzigd wordt / kan worden in verband met het niet-wijzigingsbeding en er derhalve geen sprake is van een situatie ex artikel 1:159 lid 3 BW, te bepalen dat de beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 februari 2010, wordt gewijzigd, in dier voege dat de daarbij vastgestelde kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2], inclusief verhoging met de wettelijke indexering, thans € 408,85 per kind per maand, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans met ingang van enige andere datum in goede justitie te bepalen, wordt vastgesteld op nihil, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
3.7
Bij schrijven van 20 december 2012 is namens de vrouw gereageerd op de aanpassing van de verzoeken door de man.
3.8
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de (aangepaste) verzoeken van de man afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven hebben betrekking op de draagkracht van de man, meer in het bijzonder op het punt van (de noodzaak van verlaging van) zijn inkomen. De man verzoekt het hof aan het eind van het beroepschrift, in het petitum, zakelijk weergegeven om de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de verzoeken van de man alsnog worden toegewezen, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.2
De vrouw heeft in haar verweerschrift, tevens ‘voorwaardelijk incidenteel appel’, het verzoek van de man in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans ongegrond verklaring van het beroep. Daarbij heeft de vrouw het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden en motivatie, kosten rechtens.
4.3
In zijn verweerschrift tegen het 'incidenteel appel' heeft de man, voor zover van belang, geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw in haar (voorwaardelijk) incidenteel appel, althans ongegrond verklaring ervan.
5.
De motivering van de beslissing
Procedureel
Ten aanzien van het incidenteel appel
5.1
Het hof overweegt allereerst dat geen sprake is van een incidenteel appel in de zin als in het procesrecht bedoeld. De vrouw schaart zich immers achter het dictum van de bestreden beschikking en bouwt in haar ‘verweerschrift tevens incidenteel appel’ voort op het standpunt dat zij in eerste aanleg reeds heeft ingenomen. In haar eerste incidentele grief betoogt de vrouw in dit verband dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte niet heeft overwogen dat ten tijde van het (niet-wijzigingsbeding in het) echtscheidingsconvenant onder ogen is gezien door partijen dat het inkomen van de man zou kunnen fluctueren. In haar tweede incidentele grief voegt de vrouw hier kort gezegd aan toe dat geen althans onvoldoende grond bestaat om het niet-wijzigingsbeding dat partijen in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen te doobreken. Deze stellingen bouwen voort op het standpunt dat de vrouw reeds in eerste aanleg heeft ingenomen.
5.2
Het hof is gehouden om de in eerste aanleg door de vrouw aangevoerde verweren ambtshalve te betrekken bij zijn beoordeling van de zaak op grond van de devolutieve werking van het appel. Om die reden was het instellen van incidenteel appel tegen de bestreden beschikking niet nodig voor de vrouw om haar standpunt in deze procedure (nader) voor het voetlicht te brengen. De man heeft desalniettemin de incidentele grieven van de vrouw gemotiveerd weersproken en heeft tevens een extra schriftelijke ronde genomen met betrekking tot het verweer van de vrouw tegen de principale grieven van de man. Het betreft punt 12 t/m 32 van het betreffende verweerschrift van de man tegen het incidenteel appel.
5.3
Het hof zal om proceseconomische redenen, ondanks dat strikt genomen geen sprake is van incidenteel appel en verweer daartegen in de zin als hier bedoeld, de desbetreffende gedingstukken en toelichtingen van partijen (inclusief de extra schriftelijke ronde) in zijn geheel meenemen bij de beoordeling van het inhoudelijke geschil omdat beide partijen daar ter zitting mee ingestemd hebben.
Ten aanzien van de procedure in eerste aanleg
5.4
Voor zover de man heeft geklaagd over de procedurele gang van zaken in eerste aanleg c.q. het oordeel van de rechtbank omtrent de door de man gegeven onderbouwing heeft de man geen belang bij inhoudelijke bespreking van die klacht omdat de zaak thans in hoger beroep in volle omvang ter beoordeling aan het hof is voorgelegd. Het hof overweegt omtrent het inhoudelijke geschil als volgt.
Ten aanzien van het inhoudelijke geschil
5.5
Partijen worden in deze procedure verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag of al dan niet aanleiding bestaat de in voormeld echtscheidingsconvenant tussen partijen overeengekomen partner- en kinderalimentatie te wijzigen.
5.6
Ingevolge artikel 1:159 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan bij een alimentatieovereenkomst worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Lid 3 bepaalt dat ondanks een zodanig beding op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Volgens vaste jurisprudentie moet sprake zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als, in dit geval, de vrouw de man aan het beding zou houden. Daarbij moet voorts in aanmerking worden genomen wat partijen destijds aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Niet alleen moet onderzoek worden gedaan naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden.
5.7
Met zijn hoger beroep komt de man onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat niet aan voormelde criteria is voldaan. Bij het opstellen van het convenant zijn partijen uitgegaan van een bruto arbeidsinkomen aan de zijde van de man van € 80.000,-. De verwachting dat de man dit inkomen zou behouden, is volgens de man door tegenvallende resultaten in de onderneming, mede als gevolg van de crisis, niet uitgekomen.
5.8
Vooropgesteld moet worden dat een tussen partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding, zoals het onderhavige in artikel 4.1 van het echtscheidingsconvenant, uitsluitend betrekking kan hebben op de overeengekomen onderhoudsbijdrage ten behoeve van een gewezen partner en dat een dergelijk beding niet geldt voor de overeengekomen onderhoudsbijdragen ten behoeve van de kinderen. De man heeft zich in dit verband primair op het standpunt gesteld dat aanleiding bestaat het niet-wijzigingsbeding te doorbreken en subsidiair, voor zover het hof daartoe geen of onvoldoende grond ziet, is de man van mening dat in ieder geval de kinderalimenatie op nihil dient te worden bepaald omdat de man zijn salaris heeft moeten verlagen.
5.9
Het hof overweegt dat in een geval als het onderhavige, waarin in weerwil van een beding als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW wijziging van de overeengekomen partneralimentatie wordt verzocht, zware eisen worden gesteld aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt. De wijziging moet immers in het licht worden gezien van de overeenkomst waarin nu juist een uitdrukkelijk beding is opgenomen dat deze overeenkomst niet op grond van een wijziging van omstandigheden voor wijziging vatbaar was/is.
5.10
De man heeft ter toelichting van zijn verzoek onder meer opgemerkt dat ten tijde van het echtscheidingsconvenant de crisis weliswaar al was ingezet maar volgens de man was niet te voorzien dat de crisis zulke verstrekkende gevolgen zou hebben als achteraf is gebleken. De crisis is niet zonder gevolgen gebleven voor de onderneming van de man, [X]. Sinds de ondertekening van het echtscheidingsconvenant is sprake van een dalende trend voor wat betreft de behaalde resultaten in de onderneming. Vanwege de verslechterde financiële positie van de onderneming heeft de man zich genoodzaakt gezien om maatregelen te treffen, waaronder halvering van zijn salaris (vanuit [X]). De noodzaak van die maatregel(en) blijkt volgens de man uit de jaarcijfers betreffende de jaren 2009 t/m 2012 en uit het feit dat de huisbankier van de onderneming, de Rabobank, de onderneming onder bijzonder beheer heeft gesteld. Dat het resultaat in 2012 is verbeterd ten opzichte van 2011 is mede te danken aan de getroffen maatregelen maar de doorgevoerde bezuinigingen hebben niet geleid tot winst maar tot vermindering van verlies. Uit de jaarrekeningen blijkt volgens de man dat zowel de liquiditeit als de solvabiliteit van de onderneming onvoldoende is. De zogenoemde ‘quick ratio’ en de ‘current ratio’ (lager dan 1) laten zien dat onvoldoende middelen aanwezig zijn om aan de kortlopende verplichtingen te voldoen. Daarbij is sprake van een negatief eigen vermogen (- € 25.014,- per 31 december 2012). Dat betekent dat de man geen middelen aan de onderneming kan onttrekken om aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen. De door de man overgelegde brief van de Rabobank geeft volgens de man de noodzaak van de salarisverlaging aan. Wanneer de man niet aan de eisen van de bank, waaronder de salarisverlaging, had voldaan dan had de bank het krediet stopgezet en had de man het faillissement van zijn onderneming aan moeten vragen. De man verwijst tevens naar de passage van de accountant in de jaarcijfers omtrent de onzekerheid van de continuïteit van de onderneming. Uit de (voorlopige) jaarcijfers 2013 blijkt een geconsolideerd positief resultaat van € 72.000,- na belasting, maar dat positieve resultaat levert volgens de man een verkeerd beeld omdat het is veroorzaakt door de uitzonderlijk zware najaarsstorm in oktober van dat jaar. Door de stormschade als gevolg van die najaarsstorm heeft de [Y] (dochtermaatschappij) in 2013 € 228.559,- meer omzet gedraaid en is het resultaat circa € 100.000,- hoger uitgevallen dan verwacht.
5.11
Vast staat dat partijen ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant bij de bepaling van de door de man aan de vrouw verschuldigde onderhoudsbijdrage(n) zijn uitgegaan van een bruto arbeidsinkomen aan de zijde van de man van € 80.000,-. Partijen hebben desgevraagd ter zitting van het hof geen uitsluitsel kunnen geven waarop dat bedrag van € 80.000,- destijds precies is gebaseerd. De man heeft wel toegelicht dat hij in 2008 de onderneming van zijn ouders, die met hem in een VOF zaten, heeft overgenomen en dat hij de onderneming nadien heeft ondergebracht in B.V.(‘s).[X] vormt tezamen met haar dochtermaatschappijen [Z], [Z], [Z] (sinds eind 2010) en [Z] een concern ([X]). Daarbij blijkt uit het verhandelde ter zitting dat 2007, vóór de conversie, een uitzonderlijk goed jaar is geweest voor de onderneming. Uit het feit dat partijen een niet-wijzigingsbeding hebben opgenomen in het echtscheidingsconvenant leidt het hof af dat partijen de verwachting hadden dat de man in ieder geval dat bedrag van € 80.000,- zou kunnen blijven verdienen. De man heeft gesteld dat die verwachting niet is uitgekomen en dat hij genoodzaakt is geweest zijn salaris te halveren tot circa € 40.000,- bruto.
5.12
Uit de door de man overgelegde geconsolideerde jaarstukken van zijn onderneming is het hof gebleken dat de onderneming van de man in 2010 een positief bedrijfsresultaat na belasting heeft behaald van € 1.309,- bij een netto omzet van € 2.740.728,-. In  2011 was sprake van een negatief resultaat na belasting van € 302.158,- bij een netto omzet van
€ 2.930.503,- en in 2012 was sprake van een (verminderd) negatief resultaat na belasting van
€ 19.796,- bij een (gestegen) netto omzet van € 3.441.103,-. De man heeft tevens onder meer de voorlopige geconsolideerde jaarcijfers met betrekking tot het jaar 2013 overgelegd. Daaruit blijkt een positief resultaat van € 91.863,- bij een netto omzet van € 4.137.037,-.
5.13
Het hof kan de vrouw volgen in haar standpunt dat het geconsolideerde resultaat van de onderneming van de man in de afgelopen jaren wordt gekleurd door bepaalde boekhoudkundige en bedrijfseconomische keuzes die de man heeft gemaakt. Voor de onderhavige wettelijke onderhoudsverplichtingen van de man, zeker ingeval van een convenant met een niet-wijzigingsbeding, is echter niet het fiscale resultaat maatgevend maar hetgeen de man redelijkerwijs kan verwerven. De man dient zich met andere woorden bij het maken van boekhoudkundige en bedrijfseconomische keuzes mede rekenschap te geven van zijn onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw en de kinderen. In dit verband heeft de man het hof niet kunnen overtuigen van de noodzaak van de hoge afschrijvingen op goodwill en vaste activa in de jaarcijfers. Zo zien we in de winst- en verliesrekeningen, met name vanaf 2011, forse afschrijvingen op goodwill en vastgoed, terwijl daar geen reële kosten tegenover staan. De vrouw heeft voorts gewezen op stijgende personeelskosten en investeringen. Ook de noodzaak daarvan is niet althans onvoldoende onderbouwd door de man. Het hof kan dan ook niet anders dan concluderen dat de man de noodzaak van de salarisverlaging van € 80.000,- naar circa € 40.000,- in het licht van het niet-wijzigingsbeding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij komt dat de vrouw heeft gewezen op hoge luxe uitgaven van de man in de afgelopen jaren aan buitenlandse vakanties en vervoermiddelen, welke uitgaven door de man niet zijn bestreden. Die uitgaven zijn naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de stelling van de man dat hij geen draagkracht heeft om aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen. Voorts heeft de man geen inzage gegeven in de deelneming [Z] en is in 2013 sprake van een fors positief geconsolideerd resultaat in de onderneming van circa € 91.000,-. Het moge zo zijn dat het positieve resultaat in 2013 mede te danken is aan de zware najaarsstorm in 2013 en noodzakelijke rooiwerkzaamheden als gevolg daarvan, maar dat is naar het oordeel van het hof niet ongewoon voor een hoveniersbedrijf. Het is niet ongebruikelijk dat het ene jaar zich meer stormschade voordoet dan het andere jaar, zodat geen aanleiding bestaat daarvan te abstraheren.
5.14
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat het inkomen van de man uit zijn onderneming feitelijk substantieel is gedaald, geen zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden met zich brengt, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging kan worden gehouden. De vraag of er sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden, beantwoordt het hof dan ook ontkennend.
5.15
Hoewel voor wijziging van de kinderalimentatie een ander wettelijk criterium geldt moet het hof vaststellen dat partijen ook voor de bepaling van de kinderalimentatie in het convenant zijn uitgegaan van een verdiencapaciteit van de man van bruto € 80.000,- en dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd dat bedrag aan inkomen te genereren. Het hof ziet daarom ook geen aanleiding voor wijziging van de kinderalimentatie. Ook hier geldt, mede gelet op de wettelijke voorrang voor kinderalimentatie, dat de man zich bij het maken van financiële keuzes rekenschap zal dienen te geven van zijn onderhoudsverplichtingen. Voor zover de man zulks heeft nagelaten dient dat voor zijn rekening en risico te blijven.
5.16
Aangezien ook overigens niets is aangevoerd dat tot een ander beslissing kan leiden betekent het voorgaande dat het hoger beroep van de man faalt.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 22 mei 2013 waarvan beroep;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.M. van der Meer, mr. J.G. Idsardi en mr. D.J. Buijs en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2014 in bijzijn van de griffier.