ECLI:NL:RBMNE:2014:7400
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling civiel recht
kantonrechter
zitting houdend te Almere
Zaak- en rolnummer:	3305969 MC EXPL  14-9474
Datum vonnis:	17 september 2014
Vonnis in het incident
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gedaagde in het verzet,
gedaagde in het incident,
gemachtigde mr. C.A. Fokker,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HILVERSUM
,
zetelend te Hilversum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het verzet,
eiseres in het incident,
gemachtigde mr. A. van der Hilst.
Partijen zullen hierna [eiser] en Gemeente Hilversum genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het door deze rechtbank op 9 juli 2014 tussen [eiser] en Gemeente Hilversum bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 3159759 MC EXPL 14-7182
- de verzetdagvaarding (aan te merken als de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie tevens conclusie van eis in het incident)
- de conclusie van antwoord in het incident.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De overwegingen
2.1.
Bij verstekvonnis van 9 juli 2014 (zaaknummer / rolnummer: 3159759 MC EXPL 14-7182) is Gemeente Hilversum veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van € 69.291,06, vermeerderd met rente en kosten. Dit vonnis is op vordering van [eiser] door de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Grondslag van de vordering van [eiser] is dat Gemeente Hilversum ongerechtvaardigd is verrijkt door herstelwerkzaamheden aan en in het gehuurde aan de [adres] te [woonplaats], welke werkzaamheden na beëindiging van de huurovereenkomst niet ongedaan konden worden gemaakt, terwijl Gemeente Hilversum profijt heeft gehad.
2.2.
Gemeente Hilversum heeft tegen dit verstekvonnis het rechtsmiddel verzet ingesteld.
2.3.
In de verzetdagvaarding vordert Gemeente Hilversum bij wege van incident - kort gezegd - om de door [eiser] aangezegde executie van het verstekvonnis te schorsen totdat zal zijn beslist in de verzetprocedure tussen Gemeente Hilversum en [eiser], althans, voor zover de executie niet wordt geschorst, [eiser] te veroordelen tot het stellen van zekerheid middels een bankgarantie van € 91.080,42 alvorens de executie voort te zetten of te hervatten, dit alles onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident. Daarnaast vordert Gemeente Hilversum zekerheidsstelling ex artikel 224 Rv in de vorm van een bankgarantie van € 15.228,36 ter zake de door Gemeente Hilversum gevorderde schadevergoeding zijnde advocatenkosten.
2.4.
Gemeente Hilversum legt aan haar incidentele vordering het volgende samengevat ten grondslag. Tenuitvoerlegging van het verstekvonnis is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om een verstekvonnis, waarbij het geschil door de kantonrechter niet volledig is beoordeeld. Het verstekvonnis zal bij een inhoudelijke beoordeling geen stand houden en de vordering van [eiser] zal alsnog worden afgewezen. [eiser] maakt bovendien misbruik van zijn bevoegdheid bij executie omdat hij geen redelijk te respecteren belang heeft bij executie. Het verstekvonnis berust op een juridische misslag omdat geen sprake is van verrijking van Gemeente Hilversum en berust op feitelijke misslagen, omdat feitelijke stellingen van [eiser], zoals gesteld in de inleidende dagvaarding, onjuist zijn. Subsidiair dient [eiser] zekerheid te stellen op basis van de afweging van de wederzijdse belangen. [eiser] heeft geen belang bij directe executie van het vonnis terwijl Gemeente Hilversum een groot restitutierisico loopt, doordat [eiser] in het buitenland verblijft zonder vaste woon- of verblijfplaats en bovendien op een toevoeging procedeert.
2.5.
[eiser] voert verweer. [eiser] stelt dat schorsing van de tenuitvoerlegging niet aan de orde is en slechts kan worden toegewezen indien [eiser] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid. Daarvan is hier geen sprake. Dat Gemeente Hilversum verstek heeft laten gaan, komt voor haar rekening en risico. Het is niet zo dat het verstekvonnis op een misslag of onjuiste feiten berust noch is sprake van een voor Gemeente Hilversum ontstaan van een noodtoestand, terwijl ook niet evident is dat het verstekvonnis geen stand zal houden. Van een reëel restitutierisico is geen sprake. [eiser] heeft een vaste woonplaats in Spanje en staat daar ook ingeschreven. Hier is de EEX-Verordening van toepassing. Al zou sprake zijn van een restitutierisico dan nog is dat onvoldoende om zekerheid te verlangen.
3
De beoordeling
3.1.
De kantonrechter heeft het verstekvonnis van 9 juli 2014, waarin Gemeente Hilversum is veroordeeld tot betaling aan [eiser], uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ingevolge artikel 145 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schorst het door Gemeente Hilversum ingestelde verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis niet. In de wet ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan de kantonrechter bevoegd is de schorsende werking aan het verzet te verbinden. Gemeente Hilversum baseert haar incidentele vordering (kennelijk mede) op artikel 351 Rv, maar dat artikel ziet op de situatie waarin tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis hoger beroep is ingesteld. De hogere rechter kan dan op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. Een bepaling als artikel 351 Rv ontbreekt voor de procedure in verzet. Bovengenoemd artikel ziet op een situatie waarbij de eerste rechter de zaak inhoudelijk in zijn volle omvang heeft beoordeeld, de minder vergaande mogelijkheid van zekerheidstelling tekortschiet en het vonnis op een kennelijke misslag berust of de executie misbruik van recht zou opleveren (HR 22 april 1983, NJ 1983, 145). De onderhavige zaak dient daarvan te worden onderscheiden.
3.2.
De toets die in verstekzaken wordt aangelegd is op grond van artikel 139 Rv een andere, aanzienlijk beperktere, dan bij vonnissen op tegenspraak. In een verstekzaak zal de vordering van [eiser] in beginsel worden toegewezen, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Dat is ook in onderhavige zaak gebeurd. De kantonrechter is van oordeel dat ondanks het ontbreken van een (expliciete) wettelijke bepaling de niet verschenen gedaagde, tegen wie verstek is verleend, schorsing van de ten uitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard verstekvonnis kan vragen, ook in het incident, totdat in verzet is beslist. Daarvoor zullen de belangen van partijen dienen te worden afgewogen in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient te worden nagegaan of op grond van de omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist.
3.3.
De kantonrechter neem bij afweging van die belangen het volgende in aanmerking:
• 	Het (aanvankelijk) niet verschijnen van Gemeente Hilversum komt voor rekening en risico van Gemeente Hilversum nu niet is gebleken dat het niet verschenen het gevolg is geweest van enig handelen van [eiser].
• 	De gevolgen van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis zijn naar hun aard niet onomkeerbaar, nu het hier een geldvordering betreft. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512).
• 	Niet kan worden uitgesloten, gelet op de wederzijdse standpunten van partijen, dat de verzetprocedure tot een ander – voor [eiser] ongunstig – resultaat zal leiden. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 29 november 1996, NJ 1997/684 en HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311), maar gelet op het hierboven beschreven bijzondere karakter van de verzetprocedure –zonder volledige inhoudelijke beoordeling – kan die kans van slagen in het onderhavig geval wel worden meegewogen indien op voorhand aangenomen moet worden dat het verstekvonnis geen stand zal houden. Dit kan in het kader van het incident thans nog onvoldoende worden vastgesteld. De kans dat de verzetprocedure tot een ander oordeel zal leiden, weegt in dit geval dus niet mee in het voordeel van Gemeente Hilversum.
• 	Van een juridische misslag of feitelijke misslag of een novum is de kantonrechter onvoldoende gebleken. (HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311)
• 	Gemeente Hilversum heeft niet aannemelijk gemaakt dat op grond van na het verstekvonnis aan het licht gekomen feiten en omstandigheden (verdere) executie van het vonnis klaarblijkelijk aan de zijde van Gemeente Hilversum een noodtoestand doet ontstaan.
• 	Het restitutie risico kan niet worden aangenomen op grond van het verblijf van [eiser] in Spanje nu vast is komen te staan dat hij in Spanje woonplaats heeft en aldaar is geregistreerd. Het verblijf aldaar maakt restitutie mogelijk moeilijker realiseerbaar, maar dat is onvoldoende om het risico van het niet terugbetalen aan te nemen. Het restitutie risico kan wel worden aangenomen op grond van het feit dat [eiser] op basis van een toevoeging procedeert, hetgeen impliceert dat [eiser] een beperkt inkomen heeft, terwijl [eiser] geen inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie.
De kantonrechter is van oordeel dat bovengenoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd mede in het licht van de in de jurisprudentie strikt geformuleerde criteria voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis in het onderhavig geval geen grond opleveren voor schorsing van de tenuitvoerlegging als gevraagd. De primaire vordering in het incident zal dan ook worden afgewezen.
3.4.
Thans is aan de orde de vraag of de minder verdergaande vordering tot zekerheidstelling dient te worden toegewezen. In verzet is het immers mogelijk om middels een incident te vragen aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het verstekvonnis alsnog de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, zoals ook subsidiair door Gemeente Hilversum is verzocht. Dit volgt uit artikel 235 Rv. De kantonrechter ziet grond om dit verzoek om zekerheidstelling toe te wijzen, en wel op grond van de hierboven onder 3.2 overwogen omstandigheden. Daarvoor is van belang dat het hier een procedure van verzet betreft, niet uitgesloten kan worden dat de procedure in verzet zal slagen en voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een restitutierisico. De vordering tot het stellen van een bankgarantie zal dan ook worden toegewezen met dien verstande dat de kantonrechter het bedrag van de zekerheidstelling zal beperken tot € 75.000,--. Gemeente Hiversum heeft onvoldoende onderbouwd op grond waarvan de bankgarantie dient te worden gesteld op een bedrag van € 91.080,42. Het opleggen van een dwangsom als gevraagd zal worden afgewezen nu de executie slechts mogelijk zal zijn indien een bankgarantie wordt afgegeven.
3.5.
Vervolgens is aan de orde het verzoek tot zekerheidstelling ex artikel 224 Rv voor geleden schade bestaande uit de advocaatkosten van € 15.228,36. De vordering wordt afgewezen. Artikel 17 Rechtsvorderingsverdrag 1954 verbiedt cautie op te leggen aan onderdanen van verdragsluitende staten (onder wie Nederlanders), die in een andere verdragsstaat wonen. Daarvan is in het onderhavige geval sprake.
3.6.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de incidentele vordering van Gemeente Hilversum (deels) toewijzen in die zin dat [eiser] de executie van het verstekvonnis eerst zal mogen aanvangen, voortzetten of hervatten indien zekerheid is gesteld middels een bankgarantie. Zoals door Gemeente Hilversum is gevorderd moet het dan gaan om een onvoorwaardelijke bankgarantie, waarvan een origineel aan Gemeente Hilversum is verstrekt en die op eerste afroep door Gemeente Hilversum tot uitkering komt. Die bankgarantie moet gelden voor alle betalingen die Gemeente Hilversum zal doen ter voldoening van het verstekvonnis van 9 juli 2014.
3.7.
De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
4
De beslissing
in het incident
4.1.
bepaalt dat aan de in het verstekvonnis van 9 juli 2014 uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde wordt verbonden dat door [eiser] zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 75.000,-- voor alle van Gemeente Hilversum te ontvangen betalingen ter voldoening aan dat vonnis, welke zekerheid dient te bestaan uit een onvoorwaardelijke bankgarantie die op eerste afroep door Gemeente Hilversum tot uitkering zal komen en waarvan een origineel aan Gemeente Hilversum is verstrekt totdat door de kantonrechter te Almere is beslist in de door de Gemeente Hilversum ingestelde verzetprocedure,
4.2.
compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
4.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 oktober 2014 voor conclusie van antwoord in oppositie (repliek in conventie en antwoord in reconventie).
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.