ECLI:NL:GHSHE:2014:64
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 103.005.770/01
arrest van 21 januari 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 november 2012 en 2 april 2013  in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 114282/HA ZA 04-1785 gewezen vonnissen van 3 november 2004, 20 januari 2005, 17 mei 2006 en 25 juli 2007.
10
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 2 april 2013;
- het proces-verbaal van de enquête van 3 juni 2013;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 16 september 2013;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] van 1 oktober 2013 met drie producties;
de memorie na contra-enquête van [appellant] van 29 oktober 2013 met vijf producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
11
De verdere beoordeling
11.1.
Bij genoemd tussenarrest is aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij tenminste een bedrag van € 17.878,94 aan [appellant] heeft terugbetaald op het aan hem eind 2001 ter omwisseling in euro’s door [appellant] in guldens ter hand gestelde bedrag, en dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] van het aan hem door [appellant] ter hand gestelde geld een bedrag van f 14.000,-- (€ 6.352,92) mocht behouden (als vooruitbetaling voor twee jaar te leveren juridische diensten).
11.2.
[geïntimeerde] heeft ter zitting van 3 juni 2013 drie getuigen doen horen: zichzelf (partijgetuige), [getuige 1.] en mevrouw [getuige 2.]. [appellant] heeft in contra-enquête ter zitting van 16 september 2013 als getuigen doen horen: zichzelf, zijn echtgenote mevrouw [appellants echtgenote], en zijn zoons [zoon 1.] en [zoon 2.].
Daarna zijn de enquête en de contra-enquête gesloten.
11.3.
De getuigen hebben als volgt verklaard, zakelijk weergegeven.
[geïntimeerde]
:
Hij heeft eind 2001 van [appellant] ongeveer 70.000 gulden ontvangen om om te wisselen in euro’s. Hij heeft dat bedrag in vijf maal 10.000 gulden omgewisseld. Hij mocht van het bedrag 20.000 gulden houden: 6.000 provisie en 14.000 vastrecht voor juridische diensten. Hij heeft twee maal 10.000 gulden gestort op de ING-rekening van mevrouw [getuige 2.], die dat bedrag kort daarna in euro’s van haar rekening haalde. Hij heeft eenmaal 10.000 gulden contant gegeven aan de werkgever van mevrouw [getuige 2.], [werkgever van getuige 2.], die een winkel had in [vestigingsplaats] en op zaterdag grote hoeveelheden contant geld had, in euro’s en in guldens. Hij kreeg ongeveer 4.500 euro terug. Daar was mevrouw [getuige 2.] bij. Zij was er ook bij toen hij daarna doorreed naar [appellant] en het geld aan [appellant] gaf. Als getuige bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gezegd dat er nooit iemand bij is geweest, maar mevrouw [getuige 2.] heeft hem er later op gewezen dat zij hierbij aanwezig was. Ook heeft hij tweemaal 10.000 gulden gestort op zijn eigen rekening bij de SNS bank en kort daarna het bedrag in euro’s opgehaald. Hij bracht de bedragen nagenoeg dezelfde dag naar [appellant] en kreeg daar kwitanties voor. Ook heeft hij een keer contant gewisseld via [getuige 1.], die verkoopt smartphones. Bij nader inzien heeft hij niet tweemaal, maar eenmaal gewisseld via de rekening van mevrouw [getuige 2.]. Hij heeft twee afschriften van de Postbankrekening van mevrouw [getuige 2.], dus hij moet toch tweemaal via haar rekening hebben gewisseld. Verder eenmaal via [getuige 1.], eenmaal via [werkgever van getuige 2.] en eenmaal via zijn eigen rekening.
Het terugbetalen gebeurde steeds aan de keukentafel bij [appellant]. Een of twee keer was een zoon van [appellant] er ook bij; bij de rechtbank heeft hij daarover anders verklaard, maar later ga je je dingen beter herinneren. Soms ging een zoon van mevrouw [appellants echtgenote] met haar mee als zij het geld weg bracht.
Omtrent het door [appellant] opgenomen gesprek verklaart [geïntimeerde] dat hij daar niets van weet. Hij heeft niet gezegd dat hij de belastingdienst 10.000 gulden heeft betaald, dat de belastingdienst hem daarover benaderd had en dat [appellant] dat bedrag zou terugkrijgen zodra hij het had.
[getuige 1.]:
Ongeveer februari 2002 heeft hij voor [geïntimeerde] 10.000 gulden gewisseld in euro’s, het kan ook twee keer zijn geweest. Het was in bedragen van 10.000 gulden per keer. [geïntimeerde] bood een provisie van naar hij dacht 5%. Eigenlijk deden zijn ouders dat voor [geïntimeerde], naar hij dacht via hun bankrekening. Hij was er steeds bij als [geïntimeerde] de guldens aan zijn ouders gaf en als [geïntimeerde] euro’s terug kreeg.
[getuige 2.]
:
Ergens in december 2001 vroeg [geïntimeerde], die bij haar een kamer huurt, haar of zij kon helpen geld tellen. [geïntimeerde] had een vuilniszak waar bijna 70.000 gulden in zat en die erg stonk. Hij zei dat het voor een klant was en dat hij het moest omwisselen in euro’s. Op 19 januari 2002 is zij met [geïntimeerde] naar [werkgever van getuige 2.], haar baas, gereden. Zij weet die datum nog precies omdat haar dochter twee dagen daarvoor jarig is.  [geïntimeerde] heeft toen bij [werkgever van getuige 2.] 10.000 gulden contant omgewisseld voor euro’s. Daarna is zij met [geïntimeerde] meegereden naar [appellant], aan wie hij de euro’s heeft overhandigd. [appellant] heeft een kwitantie getekend. Mevrouw [appellants echtgenote] heeft de euro’s nageteld en meegenomen. [geïntimeerde] heeft verschillende keren via [werkgever van getuige 2.] guldens in euro’s gewisseld, zij zelf heeft ook een paar keer voor [geïntimeerde] geld op haar rekening gestort en het er in euro’s weer af gehaald. Zij heeft daar niets voor gekregen.
[appellant]
:
Eind 2001 heeft hij [geïntimeerde] 40.000 gulden contant gegeven om om te wisselen in euro’s. [geïntimeerde] kreeg daar iets voor, [appellant] dacht 5%. Ook is afgesproken dat [appellant] juridische diensten vooruit aan [geïntimeerde] zou betalen: 3 jaar tegen 4000 gulden per jaar. Hij heeft van de 40.000 gulden niets terug gehad en nooit een kwitantie getekend. Bij de gesprekken met [geïntimeerde] was steeds alleen zijn, [appellants echtgenote], vrouw aanwezig. [geïntimeerde] zei steeds dat hij belasting moest betalen en daarom niet kon terugbetalen. Mevrouw [getuige 2.] is nooit met [geïntimeerde] bij hem geweest. Ten tijde van de bandopname had hij geen geld teruggekregen van [geïntimeerde].
[appellants echtgenote]
:
Eind 2001 hebben zij aan [geïntimeerde] 40.000 gulden gegeven om dat om te wisselen in euro’s. Zij was erbij toen haar man dat aan [geïntimeerde] gaf. Er is iets afgesproken over juridische diensten, maar zij weet niet meer wat. [geïntimeerde] heeft niets terugbetaald. Hij is nog wel een paar keer bij hen thuis geweest, hij zei dan steeds dat hij er belasting over moest betalen. [geïntimeerde] kwam altijd alleen. Mevrouw [getuige 2.] is nooit met [geïntimeerde] bij hen geweest. Zij heeft nooit gezien dat haar man kwitanties voor [geïntimeerde] heeft ondertekend. Zij heeft geen geld geteld in het bijzijn van haar zoon. Ten tijde van de bandopname was er nog geen geld terugbetaald.
[zoon 1.]
:
Eind 2001 hebben zijn ouders in guldens geld aan [geïntimeerde] gegeven om om te wisselen in euro’s, hij hoorde van zijn ouders dat dat 40.000 gulden was. Hij was daar niet bij. Het bedrag is niet terugbetaald, anders zaten ze hier niet. Hij weet niet wat voor afspraken daarbij zijn gemaakt. Hij woonde sinds 1999 niet meer bij zijn ouders, maar was daar nog wel dagelijks. Hij heeft een keer een opnameapparaat klaar gezet, maar is niet bij enig gesprek aanwezig geweest. Eén keer heeft hij wat opgevangen uit een gesprek, toen noemde [geïntimeerde] een doorschuifrekening waar hij geld op zette en weer afhaalde. Volgens hem is [geïntimeerde] nooit met iemand anders bij zijn ouders geweest. Hij is er nooit bij geweest dat [geïntimeerde] geld aan zijn ouders terugbetaalde. Hij heeft ook nooit zijn moeder bedragen in geld zien tellen.
[zoon 2.]
:
Hij weet van zijn ouders dat zij eind 2001 aan [geïntimeerde] 40.000 gulden hebben gegeven om om te wisselen in euro’s en dat dat niet is terugbetaald. Destijds woonde hij nog thuis. Hij heeft nooit gezien dat er iemand anders mee kwam met [geïntimeerde]. Hij heeft zijn vader nooit een kwitantie zien tekenen voor [geïntimeerde] en zijn moeder ook nooit bedragen in geld zien tellen. Hij is nooit aanwezig geweest bij terugbetaling van geld door [geïntimeerde] aan zijn ouders.
11.4.
Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] gesteld dat zijn verklaring aansluit bij het rapport van de handschriftkundige van 17 mei 2005 en bij zijn eerdere verklaringen ter comparitie en als getuige bij de rechtbank. [geïntimeerde] stelt op grond van deze verklaring, die van [getuige 1.] en die van mevrouw [getuige 2.] en de kwitanties en het deskundigenrapport in het bewijs te zijn geslaagd.  De verklaringen van het echtpaar [appellant] stroken niet met hetgeen zij in eerste aanleg hebben verklaard. Tenslotte legt [geïntimeerde] nog drie brieven over (uit 2001 en 2003) ter ondersteuning van zijn stelling dat hij tot eind 2003 juridische diensten aan [appellant] heeft verleend.
11.5.
[appellant] wijst er in zijn memorie na contra-enquête op dat de verklaring van [geïntimeerde] over de wijze van omwisseling steeds wisselt. De thans door [geïntimeerde] afgelegde verklaring strookt ook op verschillende punten niet met de bij de rechtbank afgelegde verklaringen. De verklaringen van [geïntimeerde] zijn volgens [appellant] tegenstrijdig en ongeloofwaardig. [geïntimeerde] is volgens hem niet geslaagd in het bewijs dat hij € 17.878,94 heeft terugbetaald.
Wat betreft de vergoeding voor juridische dienstverlening stelt [appellant] dat hij heeft ingestemd met een vooruitbetaling daarvoor omdat hij bang was dat hij anders niets terug zou krijgen, maar dat hij geen op een rechtsgevolg gerichte wil heeft uitgebracht die ertoe strekte dat hij vrijwillig juridische dienstverlening bij [geïntimeerde] inkocht voor 2002 en 2003, waartoe [geïntimeerde] f 14.000,-- mocht houden.  [geïntimeerde] heeft niet bewezen dat door hem in 2002 en 2003 voor [appellant] juridische diensten zijn verricht; [appellant] had een advocaat [NAAM]Stichting Rechtsbijstand. [appellant] legt in dat verband enkele brieven en een pleitnota over. Met een beroep op onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking stelt [appellant] dat [geïntimeerde] ook het bedrag van f 14.000,-- dient terug te betalen.
11.6.1.
Het hof overweegt het navolgende.
De bewijslast dat hij het aan hem ter hand gestelde bedrag heeft terugbetaald en dat hij daarvan f 14.000 mocht houden, rust op [geïntimeerde].
Aan bewijsmateriaal is voorhanden: de kwitanties en de twee rapporten van de handschriftkundigen, de videoband, en de verklaringen die partijen en getuigen in eerste aanleg en in hoger beroep hebben afgelegd.
11.6.2.
Nu de bewijslast rust op [geïntimeerde] heeft zijn verklaring beperkte bewijskracht en kan deze alleen bewijs in zijn voordeel opleveren als deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dat de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt.
De getuigenverklaring van [geïntimeerde] is onduidelijk, nu hij deze verschillende malen moest herzien en hij bij het hof anders verklaart dan in eerste aanleg op het punt van de aanwezigheid van derden bij het overhandigen van het geld.
Uit de verklaringen van [getuige 2.] en [getuige 1.] kan niet onomstotelijk worden afgeleid dat het door [geïntimeerde] bij hen omgewisselde geld van [appellant] afkomstig was en voor hem was bestemd en dat [geïntimeerde] dat aan [appellant] heeft afgegeven. Van de juistheid van de verklaring van [getuige 2.], dat zij een keer bij de overhandiging van het geld aanwezig is geweest, kan het hof niet uitgaan. [geïntimeerde] heeft immers verschillend verklaard over de aanwezigheid van een derde daarbij. In eerste aanleg, veel korter na de betreffende gebeurtenis, heeft hij uitdrukkelijk verklaard dat nooit iemand aanwezig is geweest bij de overhandiging van het geld, noch bij de terugbetaling. Zijn stelling dat je je dingen later beter herinnert is niet in overeenstemming met de algemene ervaring op dat punt. Ook is onvoldoende verklaard waarom [getuige 2.] zich na 11 jaar nog precies de datum herinnert. Bovendien verklaren alle getuigen van [appellant] dat [getuige 2.] niet samen met [appellant] bij hen is geweest.
11.6.3
Wat betreft de kwitanties en de schriftkundige rapporten geldt, zoals reeds overwogen  (r.o. 4.3.2 tussenarrest 13 november 2012) als uitgangspunt dat, gelet op de betekenis die de handschriftkundige in haar rapporten aan de herkomst van de handtekeningen van [appellant] heeft gegeven, deze rapporten wel in de richting wijzen van het gelijk van [geïntimeerde], maar dat daarmee het volledige bewijs nog niet is geleverd.
De kwalificaties die de deskundige aan de vijf op de kwitanties geplaatste, betwiste handtekeningen heeft gegeven, luidden immers  ten aanzien van twee handtekeningen dat deze “waarschijnlijk” door [appellant] zijn geplaatst en ten aanzien van de andere drie dat deze “vermoedelijk” door hem waren geplaatst. Daarbij geldt dat volgens het deskundigenrapport, “waarschijnlijk” de laagste positieve waardering is van een reeks van drie als er voldoende schriftkenmerken van voldoende kwaliteit voorhanden zijn, en “vermoedelijk” de hoogste waardering van een reeks van drie die een persoonlijk vermoeden van de deskundige weergeeft, dat slechts ten dele wordt onderbouwd door schriftkenmerken.
Aan het schriftkundig onderzoek kan het hof mitsdien geen sterke overtuiging ontlenen, dat alle handtekeningen door [appellant] zijn geplaatst.
11.6.4.
De inhoud van de videoband, waarvan het hof van de authenticiteit uitgaat (r.o. 8.2.1 tussenarrest 2 april 2013) en waarvan vaststaat dat deze kort na 12 november 2003 is opgenomen, bevat onder meer de volgende uitlatingen van [geïntimeerde] naar aanleiding van de vraag van [appellant] hoe het eigenlijk zit met die veertigduizend gulden (vanaf pag. 10):
“
…….
Ik heb toch de belasting tienduizend euro betaald…….
En ik ben een proces begonnen om die tienduizend euro terug te vorderen omdat er onrechtmatig boete en belasting is geheven…..
En als ik die tienduizend euro morgen beur, hebben jullie die vijf minuten later……
Ik heb gewoon die tienduizend euro teruggevraagd. Nou, als ik die tienduizend euro morgen heb, dan hebben jullie ze dezelfde dag nog……
Dus ik nam aan dat dat goed zou gaan. Ik had daar zelf alle vertrouwen in dat dat goed zou gaan. Ik had, laat ik het anders zeggen, ik had op dat moment absoluut niet kunnen denken dat dat op deze manier fout zou gaan……..
……………….”
[geïntimeerde] heeft voor de geciteerde uitlatingen geen enkele inhoudelijke verklaring gegeven, hoewel het hof in het tussenarrest van 13 november 2012 daarnaar uitdrukkelijk heeft gevraagd. Ook als getuige heeft hij deze uitlatingen enkel betwist en gesteld dat hij daar niets van weet.
Deze band biedt geen enkele ondersteuning voor het standpunt van [geïntimeerde], nu daaruit integendeel moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] in november 2003 nog een bedrag aan [appellant] schuldig was.
11.6.5.
Alles bijeengenomen is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet geslaagd in het bewijs dat hij aan [appellant] (tenminste) een bedrag van € 17.878,94 heeft terugbetaald.
11.7.1.
Ten aanzien van het tweede deel van de bewijsopdracht overweegt het hof als volgt.
Aan [geïntimeerde] is te bewijzen opgedragen dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] van het hem door [appellant] ter hand gestelde geld 14.000 gulden mocht houden als vooruitbetaling voor twee jaar te leveren juridische diensten. Dit bewijs is hem opgedragen, hoewel [appellant] dit in eerste aanleg bij de comparitie had erkend, omdat [appellant] in de conclusie na deskundigenbericht en in in hoger beroep heeft gesteld dat hij hiermee nooit akkoord is gegaan.
11.7.2.
[geïntimeerde] heeft opnieuw verklaard dat hij 14.000 gulden vastrecht voor juridische diensten mocht houden. [appellant] heeft bevestigd dat is afgesproken dat hij [geïntimeerde] juridische diensten vooruit zou betalen; [appellant] noemt thans echter een bedrag van drie jaar maal 4.000 gulden, terwijl hij bij de comparitie in eerste aanleg heeft gezegd dat hij met 14.000 gulden heeft ingestemd, en hij bij het getuigenverhoor bij de rechtbank zowel drie maal 4.000 gulden heeft genoemd als 14.000 gulden. Mevrouw [appellants echtgenote] heeft bevestigd dat er “iets” is afgesproken over juridische diensten, en als getuige bij de rechtbank heeft zij verklaard dat er 14.000 gulden is afgesproken waarvoor [geïntimeerde] nog zou werken.
11.7.3.
Het hof concludeert hieruit dat alsnog is komen vast te staan dat is afgesproken dat [geïntimeerde] 14.000 gulden (€ 6.352,92) mocht behouden als vooruitbetaling voor te leveren juridische diensten.
11.7.4.
[appellant] heeft op dit punt nog gesteld dat [geïntimeerde], ook als de afspraak daarover komt vast te staan, geen aanspraak kan maken op dit bedrag omdat door [geïntimeerde] vanaf 2002 niet of nauwelijks meer juridische diensten zijn verleend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij tot eind 2003 werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht en noemt daarvan een aantal voorbeelden.
Nu vast staat dat partijen hebben afgesproken dat een vast bedrag voor twee jaar juridische dienstverlening zou worden betaald, rust de bewijslast dat [geïntimeerde] daarop desondanks geen recht heeft omdat de diensten niet of onvoldoende zouden zijn geleverd, op [appellant]. [appellant] heeft op dit punt echter geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding hem ambtshalve dit bewijs op te dragen.
Het verweer van [appellant] wordt derhalve verworpen.
11.8.
De slotsom is dat de grieven I t/m IV en VII van [appellant] slagen en dat de vordering van [appellant] zal worden toegewezen tot een bedrag van ( € 17.878,94 minus € 6.352,92 is) € 11.526,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2004, vanaf welke datum [geïntimeerde] in gebreke was (brief Stichting Rechtsbijstand van 20 januari 2004, prod. 2 bij inleidende dagvaarding).
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.000,-- worden afgewezen nu niet is gesteld dat en welke buitengerechtelijke werkzaamheden, anders dan een enkele sommatiebrief, zijn verricht.
11.9.
Tegen het tussenvonnis van 3 november 2004 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep tegen dat vonnis. De tussenvonnissen van 20 januari 2005 en 17 mei 2006, waarbij een deskundigenbericht werd bevolen resp. aan [geïntimeerde] bewijs werd opgedragen, zullen worden bekrachtigd nu [appellant] bij de daartegen gerichte grieven V en VI geen belang heeft (zie r.o. 4.3.2 tussenarrest 13 november 2012).  Het eindvonnis van 25 juli 2007 zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling zoals in r.o. 11.8 aangegeven, met afwijzing van het overigens gevorderde.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Het hof zal de kosten van de transcriptie ad € 368,17, waarvan [appellant] bij akte van 29 mei 2012 heeft gevorderd die als verschotten toe te wijzen en waartegen [geïntimeerde] zich niet heeft verzet, bij de verschotten meerekenen.
Deze proceskosten belopen:
Voor de eerste aanleg:
Verschotten
: dagvaarding € 83,78, griffierecht € 415,-- en deskundigenbericht (deel [appellant]) € 787,50, totaal € 1.286,28.
Salaris
: 3 punt tarief II is € 1.356,--.
Voor het hoger beroep:
Verschotten
: dagvaarding € 70,85, griffierecht € 565,--, kosten transcriptie € 368,17, totaal € 1.004,02.
Salaris
: 3 punt (maximum) tarief II is € 2.682,--.
12
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 3 november 2004;
bekrachtigt de tussenvonnissen van 20 januari 2005 en 17 mei 2006, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder rolnummer 114282/HA ZA 04-1785 tussen partijen gewezen;
vernietigt het eindvonnis van 25 juli 2007 in die zaak, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 11.526,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 januari 2004 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.286,28 aan verschotten en op € 1.356,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.004,02 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en A. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2014.