ECLI:NL:GHSHE:2013:6037
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 5 december 2013
Zaaknummer: HV 200.130.439/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/241620 / FA RK 12-97-2
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. K.L.M. Kremer,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats], Duitsland,
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.L.W. Weerts.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 april 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 juli 2013, heeft de moeder verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat haar verzoek om met het eenhoofdig gezag te worden belast alsnog wordt toegewezen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 augustus 2013, heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans haar dit als ongegrond, ongemotiveerd, onbewezen en/of ongespecificeerd te ontzeggen.
Tevens heeft de vader bij voornoemd verweerschrift incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen van partijen en, opnieuw rechtdoende, alsnog te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader zullen hebben.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op           2 oktober 2013, heeft de moeder verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de vader ten aanzien van zijn verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking, alsmede ten aanzien van zijn verzoek met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen, niet-ontvankelijk te verklaren, althans voornoemde verzoeken af te wijzen als zijnde ongemotiveerd en ongegrond en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam;
- Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting), vertegenwoordigd door mevrouw J.M. Ronnes.
De vader is tevens bijgestaan door de heer R. Schmitt, tolk in de Duitse taal.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief met bijlage van de raad d.d. 25 juli 2013;
- de plannen van aanpak van de ondertoezichtstelling van de stichting, ingekomen ter griffie op 29 juli 2013;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 17 oktober 2013;
- de brief met bijlage van de stichting d.d. 22 oktober 2013.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Partijen zijn op 15 augustus 2003 te Rottweil (Duitsland) gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1.] (hierna te noemen: [kind 1.]), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] (Duitsland),
- [kind 2.] (hierna te noemen: [kind 2.]), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (Duitsland),
- [kind 3.] (hierna te noemen: [kind 3.]), op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (Duitsland).
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
Bij beschikking van 24 september 2012 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking in oktober 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Bij beschikking van 21 januari 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant [kind 1.], [kind 2.] en [kind 3.] onder toezicht gesteld van de stichting voor de duur van één jaar.
3.4.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder en het verzoek van de vader met betrekking tot het eenhoofdig over de minderjarige kinderen van partijen, afgewezen.
De rechtbank heeft in deze beschikking voorts de hoofdverblijfplaats van [kind 1.], [kind 2.] en [kind 3.] bij de moeder bepaald.
3.5.
De moeder kan zich met de beslissing omtrent het gezag over de kinderen niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
De vader kan zich met de beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.6.
De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - samengevat - het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen partijen. De moeder stelt dat er tussen partijen sprake is van ernstige communicatieproblemen. De moeder had de hoop dat door de ondertoezichtstelling van de kinderen de communicatie tussen partijen zou verbeteren. Dat is echter niet het geval omdat de vader zich evenmin houdt aan de afspraken die in samenspraak met de gezinsvoogd worden gemaakt. De rechtbank is er daarom ten onrechte vanuit gegaan dat partijen zullen trachten om de communicatie te verbeteren.
Voor gezamenlijk gezag is vereist dat partijen in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. De vader weigert ten aanzien van belangrijke beslissingen zijn medewerking of handelt zonder toestemming van de moeder. Er hebben dienaangaande verschillende incidenten plaatsgevonden. De moeder stelt dat de vader het gezag als machtsmiddel in de partnerstrijd gebruikt. De moeder is van mening dat de toekenning van het eenhoofdig gezag aan haar ook anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.
De rechtbank heeft verder ten onrechte geoordeeld dat het advies van de raad moet worden gevolgd. De moeder voert daartoe aan dat het rapport van de raad van december 2012 dateert en voornoemde incidenten daarna hebben plaatsgevonden.
3.7.
De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aan.
Er is geen risico aanwezig dat de kinderen klem of verloren raken op de wijze als bedoeld in artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De kinderen staan thans onder toezicht van de stichting en dit verloopt prima. De communicatie tussen partijen wordt hierdoor gestroomlijnd. De vader heeft ter zitting van het hof erkend dat er sprake is van meningsverschillen tussen partijen, echter de communicatie tussen hen over belangrijke dingen verloopt wel goed. Alle operaties die de kinderen hebben moeten ondergaan hebben zij ook ondergaan. De vader is de Nederlandse taal niet machtig waardoor de vader in gezagskwesties iets langer moet nadenken of overleg moet plegen met zijn advocaat. De vader is van mening dat er geen redenen aanwezig zijn om de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten. De vader heeft hieraan ter zitting toegevoegd dat het eenhoofdig gezag de problemen tussen partijen met betrekking tot de omgangsregeling niet oplost. De vader voert aan dat hij het gezag – desgeraden alleen – blijft behouden, althans dat het gezamenlijk gezag blijft bestaan. Het eenhoofdig gezag van de moeder is niet in het belang van de kinderen.
De rechtbank is er terecht vanuit gegaan dat partijen zullen trachten om de communicatie te verbeteren. De vader heeft aangegeven zijn medewerking te verlenen aan mediation.
3.8.
Tevens heeft de vader bij voornoemd verweerschrift incidenteel appel ingesteld.
De vader is van mening dat het onbegrijpelijk is dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is bepaald. Het rapport van de raad geeft duidelijk aan dat het een twijfelgeval was of de kinderen bij de moeder of bij de vader zouden moeten wonen. De conclusie van de raad is enkel ingegeven door het feit dat de kinderen nu eenmaal bij de moeder wonen, ondanks dat zij onder toezicht van de stichting dienden te worden gesteld. De kinderen komen vaak te laat op school en de moeder kan haar afspraken niet goed nakomen. De vader is verder van mening dat de moeder keuzes maakt die niet in het belang van de kinderen zijn. De vader stelt daartoe dat de moeder een nieuwe partner heeft, zonder verblijfsvergunning, die drugs gebruikt en strafrechtelijk is veroordeeld.
De vader voert aan dat het Jugendamt in Duitsland altijd heeft geoordeeld dat de vader goed voor de kinderen heeft gezorgd. Van belang is verder dat de kinderen in Duitsland naar school zijn geweest en het daar goed deden.
3.9.
De moeder heeft in het verweerschrift op het incidenteel appel, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
Uit de beschikking van de ondertoezichtstelling van de kinderen blijkt uit niets dat de reden van de ondertoezichtstelling is gelegen in het feit dat de moeder niet in staat zou zijn voor de kinderen te zorgen. Hieruit volgt dat de vader zijn eigen aandeel in het geheel niet ziet. De vader kijkt niet naar de huidige situatie van de kinderen. Het gaat nu goed met de kinderen. Zij verblijven sinds september 2012 bij de moeder in Nederland in een stabiele en rustige omgeving.
Ten aanzien van hetgeen de vader over de heer [verre achterneef van de moeder] heeft aangevoerd, merkt de moeder op dat hij niets met de opvoeding van de kinderen te maken heeft. Het gaat om een verre achterneef van de moeder die in Libanon woont. De stukken die de vader in het geding heeft gebracht zijn handgeschreven, niet gelegaliseerd door de Libanese autoriteiten en derhalve erg onbetrouwbaar. De gezinsvoogd heeft uitdrukkelijk bevestigd dat de veiligheid van de kinderen niet in het gedrang is.
3.10.
De stichting heeft ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
De stichting is van mening dat de kinderen klem zitten tussen de ouders. Bij de overdracht van de kinderen in het kader van de omgangsregeling is de spanning tussen partijen voelbaar. De partnerstrijd is hevig en zal zonder mediation niet kunnen worden beëindigd. De stichting geeft aan dat mediation niet mogelijk is gebleken. Er hebben in het kader van de gezagsuitoefening meerdere incidenten plaatsgevonden. De stichting is van mening dat wanneer de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen zal worden belast dit rust voor de kinderen zal brengen.
De stichting is verder van mening dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder moet worden gehandhaafd. De kinderen doen het goed bij de moeder. De kinderen zijn gesetteld in de woonomgeving van de moeder. Zij gaan daar naar school, hebben vriendjes en zitten op clubs. De moeder beschikt bovendien over een groot netwerk in de omgeving.
3.11.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
De raad acht in beginsel gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen, echter de huidige situatie is onwerkbaar. De kinderen zitten klem tussen de ouders. De ondertoezichtstelling loopt al bijna een jaar en er is weinig verbetering in de communicatie tussen ouders merkbaar.
De raad is verder van mening dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder moet worden gehandhaafd.
Ten aanzien van het gezag
3.12.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.12.1.
Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.12.2.
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders, die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over de kinderen dient toe te komen.
3.12.3.
Het hof is van oordeel dat in de onderhavig zaak hiervan sprake is. Het hof stelt voorop dat zowel de raad als de stichting ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk hebben verklaard dat er sprake is van een situatie dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Het hof constateert ook naar aanleiding van de inhoud van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep dat de verhouding tussen partijen ernstig verstoord is, hetgeen ook volgt uit de talrijke procedures betreffende de kinderen die door partijen zowel in Nederland als in Duitsland zijn gevoerd. Verder is sprake van ernstige communicatieproblemen tussen partijen, waardoor belangrijke gezagsbeslissingen niet (spoedig) door de moeder kunnen worden genomen en door de vader belangrijke gezagsbeslissingen worden genomen zonder de moeder te consulteren en te informeren. Zo heeft de vader zijn aanvankelijk verleende toestemming voor een operatie van [kind 3.] aan zijn neus- en keelamandelen en buisjes in zijn oren ingetrokken en heeft de stichting alsnog in het ziekenhuis toestemming voor de operatie moeten verkrijgen. Verder heeft de vader [kind 3.] laten besnijden en is de vader verhuisd zonder de toestemming van de moeder en zonder haar hiervan op de hoogte te stellen.
3.12.4.
Anders dan de rechtbank, komt het hof tot de conclusie dat, gelet op het vorenstaande, sprake is van een situatie waarin de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Het hof heeft niet de verwachting dat de communicatie binnen afzienbare tijd zodanig zal zijn dat partijen wel in staat zijn om samen op verantwoorde en efficiënte wijze gezagsbeslissingen in het belang van de kinderen te nemen. Het hof overweegt daartoe dat uit de beschikking van de rechtbank van 21 januari 2013 betreffende de ondertoezichtstelling van de kinderen is gebleken dat de ondertoezichtstelling is uitgesproken vanwege de heftige partnerstrijd tussen partijen. Thans, bijna één jaar later, heeft de ondertoezichtstelling er niet in geresulteerd dat - ondanks de inzet van de gezinsvoogd - de communicatie tussen partijen substantieel is verbeterd. De stichting heeft bijvoorbeeld een schriftelijke aanwijzing moeten geven om de vader te bewegen tot afgifte van de Duitse paspoorten aan de moeder. Verder heeft de stichting recent een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling bij de rechtbank ingediend, omdat het aanpassen van de omgangsregeling in onderling overleg niet mogelijk bleek te zijn.
Het hof acht het dan ook noodzakelijk in het belang van de kinderen dat de moeder voortaan met het eenhoofdig gezag wordt belast.
Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats
3.13.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.13.1.
Het hof stelt voorop dat een verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf van een kind is aan te merken als een geschil omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, als bedoeld in artikel 1:253a lid 1 BW juncto 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW.
Nu de vader niet langer gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over de kinderen is belast, kan de vader niet meer worden ontvangen in zijn verzoek tot wijziging van het  hoofdverblijf van de kinderen.
Het hof is, gelet op het vorenoverwogene, van oordeel dat het verzoek van de vader alsnog dient te worden afgewezen, zodat de bestreden beschikking ook op dit onderdeel dient te worden vernietigd.
3.14.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van             23 april 2013 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het ouderlijk gezag over:
- [kind 1.], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] (Duitsland),
- [kind 2.], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (Duitsland),
- [kind 3.], geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (Duitsland),
aan de moeder alleen toekomt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst alsnog af het verzoek van de vader ter zake de wijziging van de hoofdverblijfplaats van voornoemde minderjarigen;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. van Dijkhuizen, E.L. Schaafsma-Beversluis en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2013.