ECLI:NL:GHDHA:2014:4354
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 19 november 2014
Zaaknummer	: 200.145.540/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 13-4846
Zaaknummer rechtbank	: C/09/445616
[appellante],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. H.E. Brokers-van Dijk te Vleuten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. drs. J.P.M. Bol te Alkmaar.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 18 april 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 22 januari 2014 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 17 juni 2014 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
De moeder heeft op 17 juli 2014 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
op 24 april 2014 een brief van diezelfde datum met als bijlage onder meer productie 5;
op 4 september 2014 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
op 8 september 2014 een brief van diezelfde datum met bijlage;
van de zijde van de vader:
- op 3 september 2014 een V-formulier van 2 september 2014 met bijlagen.
De zaak is op 18 september 2014 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
Partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep van belang, – met wijziging in zoverre van de door partijen onderling getroffen regelingen (ouderschapsplan en echtscheidingsconvenant) die in de beschikking van 6 januari 2010 zijn opgenomen – de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarigen met ingang van 1 oktober 2013 bepaald op € 182,- per kind per maand, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling aan de moeder te voldoen. Deze bepaling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het meer of anders verzochte is afgewezen. De proceskosten zijn aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
Partijen zijn gehuwd geweest tot 9 februari 2010 en zijn de ouders van:
[minderjarige 1], geboren [in] 2000 te[geboorteplaats], en
[minderjarige 2], geboren [in] 2002 te [geboorteplaats],
(hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen).
De minderjarigen verblijven thans bij de moeder.
Bij beschikking van 6 januari 2010 van de rechtbank ’s Gravenhage is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en zijn de door partijen getroffen regelingen (convenant en ouderschapsplan) in de beschikking opgenomen, inhoudende voor zover van belang een kinderalimentatie van € 400,- per kind per maand.
Bij beschikking van 25 september 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage is, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de man tot wijziging van de kinderalimentatie afgewezen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Indiening van productie 5 en nadere stukken op 8 september 2014
1. Bij het hof is van de zijde van de moeder op 24 april 2014 een brief met als bijlage productie 5 ingekomen. Dit betreft een overzicht waaruit blijkt wanneer in 2013 en 2014 (tot en met april 2014) er door partijen is afgeweken van de zorgregeling in het ouderschapsplan. Deze bijlage bevindt zich achter de kopie van de ten behoeve van de moeder verkregen toevoeging. Namens de vader is bezwaar gemaakt tegen het acht slaan op productie 5, aangezien hij die nimmer heeft ontvangen. Nu productie 5 niet eenvoudig te doorgronden is en de vader die niet heeft ontvangen, zal het hof die productie buiten beschouwing laten.
2. Voorts zijn op 8 september 2014 nog nadere stukken van de moeder bij het hof ingekomen. Namens de vader is bezwaar gemaakt tegen het acht slaan op die stukken. Het hof overweegt als volgt. Aangezien die nadere stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn en conform het procesreglement uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegd, zal het hof die stukken in zijn beoordeling betrekken.
Geschil
3. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: de kinderalimentatie).
Verzoeken
4. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog (uitvoerbaar bij voorraad):
Primair: het verzoek van de vader tot wijziging van de kinderalimentatie af te wijzen;
(Voorwaardelijk) subsidiair: de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 oktober 2013 vast te stellen op een bedrag van € 239,- per maand en per kind, althans een zodanige bijdrage en met ingang van een zodanige datum als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
Kosten rechtens.
5. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof het hoger beroep van de moeder af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader te bepalen dat de door de vader te betalen kinderalimentatie wordt vastgesteld op grond van de draagkracht van partijen, gebaseerd op een verdiencapaciteit van de moeder van 80%.
6. De moeder verzet zich daartegen en verzoekt het hof in incidenteel hoger beroep het verzoek van de vader om te bepalen dat de door de vader te betalen kinderalimentatie wordt vastgesteld op grond van de draagkracht van partijen, gebaseerd op een verdiencapaciteit van de moeder van 80%, af te wijzen.
Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep
7. De vader heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend dat op 17 juni 2014 bij het hof is binnengekomen.
8. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende de vader te zorgen dat het verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep zou zijn bijgeschreven op de rekening van het LCDR dan wel ter griffie van het hof zou zijn gestort. Die termijn liep af op 15 juli 2014, maar de vader heeft het griffierecht eerst op 11 augustus 2014 voldaan. Dat brengt mee dat het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 362 Rv. het ingediende verweerschrift tevens houdende incidenteel appel niet betrekt bij zijn beslissing op het hoger beroep. Ingevolge art. 282a lid 4 Rv. (hierna aangeduid als de "hardheidsclausule"), laat de rechter het derde lid echter buiten toepassing, indien hij van oordeel is dat de toepassing daarvan gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Nu de man daar, hoewel hij ter zitting in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de te late betaling van de griffierechten, geen beroep op heeft gedaan, betrekt het hof het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel niet bij de beoordeling. Derhalve betrekt het hof slechts het verweer zoals gehouden ter zitting namens de man bij de beoordeling.
Grief 1
9. Het hof overweegt als volgt. In 2012 heeft de vader vanwege een hem overkomen ongeval in 2006 in twee termijnen een bedrag van in totaal € 15.000,- ontvangen van[verzekeraar], aangemerkt als “voorschotten” onder “algemene titel ter nadere verrekening”. Tussen partijen is in geschil of die uitkering bij de bepaling van de draagkracht van de vader moet worden meegenomen als inkomen.
10. De moeder stelt in haar eerste grief – kort samengevat – het volgende. De vader heeft te weinig informatie gegeven over de voorschotten die zijn verstrekt. Het bedrag van € 15.000,- dient daarom te worden aangemerkt als een vergoeding voor het verlies aan arbeidsvermogen, analoog aan een ontbindingsvergoeding en te worden aangewend om het (lagere) inkomen van de vader voor wat betreft de kinderalimentatie gedurende dertien maanden vanaf 1 oktober 2013 aan te vullen tot zijn oude niveau, zodat in de behoefte van de minderjarigen wordt voorzien. Ter zitting heeft de moeder verwezen naar artikel 21 Rechtsvordering. De moeder vraagt niet van de vader dat hij haar volledig informeert over zijn medische dossier, maar dat hij inzicht geeft in zijn inkomen. Voorts betoogt de moeder in de eerste grief dat haar niet bekend is op welke wijze de vader zijn ontslagvergoeding van [voormalige werkgever] heeft aangewend
11. De vader heeft de eerste grief gemotiveerd bestreden. Naar zijn mening kan de letselschade uitkering niet aangemerkt worden als inkomen. Het is volgens de vader smartengeld. De vader heeft blijvend lichamelijke en psychische schade door het ongeval. Mocht er een component inkomensschade bij zitten, dan is dit een marginaal deel van de uitkering die geldt voor de rest van zijn arbeidsleven (nog ongeveer drieëntwintig jaar). In dat geval is de vader nog inkomstenbelasting verschuldigd over de uitkering. Met betrekking tot de ontslagvergoeding van [voormalige werkgever] stelt de vader dat die is gebruikt om zijn tekort aan pensioenopbouw te dichten. De rechtbank ging daar in de eerdere procedure in 2013 niet mee akkoord, zodat de vader tot 1 oktober 2013 zijn spaargeld heeft moeten aanwenden om aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen. Vanaf 1 oktober 2013 wordt de ontslagvergoeding geacht te zijn verbruikt, aldus de vader.
12. Het hof is van oordeel dat de eerste grief van de moeder niet slaagt en overweegt daartoe als volgt. Het uitgekeerde bedrag van € 15.000,- kan op dit moment (nog) niet worden aangemerkt als inkomen. Immers, de bedragen zijn uitgekeerd als “voorschotten” onder “algemene titel ter nadere verrekening”, zodat niet bekend is of dit bedrag ook definitief ten goede komt aan de vader. Daarnaast kan niet worden vastgesteld of sprake is van materiële dan wel immateriële schadevergoeding of een combinatie van beide of dat de uitkering ziet op compensatie van gederfd inkomen. De omstandigheid dat er nog geen inkomstenbelasting is geheven over het bedrag van € 15.000,- wijst er op dat het in ieder geval op dit moment nog niet kan worden aangemerkt als inkomen.
13. Het hof gaat er vanuit dat de vader de moeder, gelet op de op hem rustende onderhoudsverplichting jegens de minderjarigen, op de hoogte zal houden van de stand van zaken en met name nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot de uitkeringen. De moeder heeft een gerechtvaardigd belang bij die informatie omdat eventuele uitkeringen ter compensatie van de verdiencapaciteit van de vader diens draagkracht kunnen beïnvloeden.
14. Het hof passeert de enkele stelling van de moeder dat haar niet bekend is op welke wijze de vader zijn ontslagvergoeding van [voormalige werkgever] heeft aangewend. Daarbij merkt het hof op dat in de bestreden beschikking is beslist op de vraag op welke wijze met die vergoeding bij de bepaling van de draagkracht van de vader rekening dient te worden gehouden en wel in die zin dat de vader in staat moet worden geacht met deze vergoeding tot 1 oktober 2013 aan zijn geldende alimentatieverplichting te voldoen. Of de vader deze vergoeding hiervoor daadwerkelijk heeft aangewend is niet relevant.
Grief 2
15. In haar tweede grief klaagt de moeder dat de rechtbank met een onjuist zorgkortingspercentage rekening heeft gehouden. Dit percentage bedraagt volgens de moeder 15% en niet 25%. [minderjarige 1] verblijft vanaf het moment dat zij op de middelbare school zit niet meer tussen de middag bij haar vader. De vader was in de periode dat [minderjarige 1] de ziekte van Pfeiffer had beschikbaar om haar op te vangen, maar heeft dat niet aangeboden, aldus de moeder. [minderjarige 1] verblijft niet meer tot maandagochtend bij de vader en gaat op de vrijdagmiddagen niet meer om de week naar hem, maar komt alleen voor het avondeten (om de week). De moeder verwacht dat [minderjarige 1] in de toekomst ook korter bij de vader zal zijn. Als [minderjarige 2] op de middelbare school zit, verwacht de moeder ook dat de zorgregeling ten aanzien van hem zal wijzigen. Die is reeds gewijzigd op maandag tussen de middag. Dan luncht hij alleen thuis. In 2013 zijn de minderjarigen alleen met hun vader gedurende twee weken op vakantie geweest. De overige weken verbleven zij bij de moeder. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht van de ouders is volgens de moeder door de wijziging van het zorgkortingspercentage twee keer zo groot als de zorgkorting, zodat de vader het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen.
16. De vader heeft de tweede grief van de moeder gemotiveerd bestreden, stellende dat moet worden aangesloten bij het ouderschapsplan voor wat betreft de zorgregeling totdat partijen anders zijn overeengekomen. Wat [minderjarige 2] betreft is er feitelijk gezien geen wijziging. De vader erkent dat [minderjarige 1] niet meer bij hem blijft tot de maandagmorgen, maar dit heeft volgens de vader geen effect op de zorgkorting aangezien de minderjarigen ook buiten de door partijen overeengekomen zorgregeling bij de vader verblijven.
17. Het hof is van oordeel dat de tweede grief van de moeder ongegrond is. De rechtbank heeft terecht de zorgkorting gebaseerd op het ouderschapsplan zoals partijen zijn overeengekomen. Weliswaar staat vast dat de regeling in die zin is gewijzigd dat [minderjarige 1] niet meer van zondag op maandag bij de vader verblijft, maar de vader heeft daar onweersproken tegen in gebracht dat de minderjarigen ook buiten de in het ouderschapsplan overeengekomen zorgregeling bij hem blijven. Voorts staat vast dat de contacten van de vader met [minderjarige 2] plaatsvinden conform het ouderschapsplan. Het hof ziet geen aanleiding om met mogelijke toekomstige wijzigingen rekening te houden. Ter zitting is namens de vader desgevraagd toegelicht dat hij gedurende de drie weken van de zomervakanties beschikbaar was om de minderjarigen op te vangen, maar dat zij daarvan één week – op verzoek van de moeder – bij haar verbleven. Voorts stelt de vader dat hij voor de minderjarigen volledig beschikbaar is als zij daar behoefte aan hebben. In dat licht bezien acht het hof het niet redelijk om de zorgkorting te verminderen naar 15%.
Grief 3
18. In de derde grief betoogt de moeder dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met een jaarlijkse rente-uitkering van € 3.697,- bruto in verband met een op haar naam staande polis [verzekeringsmaatschappij] die de rechtbank als periodieke uitkering in aanmerking heeft genomen. De moeder verwijst naar artikel 4.4 van het echtscheidingsconvenant. Daaruit blijkt, aldus de moeder, dat zij een stamrecht, ondergebracht bij [verzekeringsmaatschappij], toegescheiden heeft gekregen. De te verrekenen waarde van deze polis is door partijen vastgesteld op € 20.000,- en is betrokken in het te verrekenen vermogen. Aan de moeder is de voormalige echtelijke woning toegescheiden, om alle kosten daarvoor te voldoen heeft de moeder in februari 2010 haar stamrecht voor een bedrag van € 35.328,99 laten uitkeren en daarvan heeft zij bij [verzekeringsmaatschappij] een direct ingaande lijfrentepolis gekocht (onder polisnummer [nummer]). Uit die polis ontvangt de moeder jaarlijks voormeld bedrag van € 3.697,-. De moeder meent dat niet met dit bedrag rekening dient te worden gehouden, aangezien dit (indirect) inkomen uit vermogen is uit vermogen waarover in het kader van de verdeling reeds met de vader is afgerekend.
19. Hoewel de vader in hoger beroep de derde grief van de moeder niet heeft bestreden, leidt dit niet ertoe dat die grief zonder meer slaagt aangezien ook het verweer van de vader uit eerste aanleg dient te worden betrokken bij de beoordeling door het hof.
20. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht de jaarlijkse rente-uitkering van € 3.697,- bruto die de moeder ontvangt in verband met een op haar naam staande polis van [verzekeringsmaatschappij] als periodieke uitkering in aanmerking heeft genomen. Er was gedurende het huwelijk sprake van een stamrecht en de aanspraken daarvan zijn ten tijde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap aan partijen toegedeeld. De moeder heeft ervoor gekozen om de stamrecht eerder te laten uitkeren en om te zetten in een jaarlijks uitkerende lijfrentepolis. Aangezien de moeder feitelijk de beschikking over die jaarlijkse uitkering heeft is er terecht rekening mee gehouden. Gelet op het vorenstaande gaat het hof voorbij aan de derde grief.
Conclusie
21. De slotsom is dat de grieven van de moeder niet slagen, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
Proceskosten
22. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren en de bestreden beschikking ten aanzien van de proceskosten bekrachtigen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Kempen, Warnaar en Roelvink-Verhoeff, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2014.