ECLI:NL:RBMNE:2014:3988
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling civielrecht
Zittingsplaats Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/343988 / HL ZA 13-138
Vonnis van 18 juni 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARBONED B.V., voorheen 365 B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. dr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROEXC B.V.
,
gevestigd te Laren,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.G. Broekman te Laren.
Partijen zullen hierna 365 en ProExc genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 augustus 2013
de conclusie van antwoord in reconventie
de brief van de advocaat [NAAM]11 november 2013 met twee producties
het proces-verbaal van comparitie van 30 januari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.	365
is een landelijk werkende arbodienst.
2.2.
ProExc is een consultancybureau dat bedrijven adviseert over duurzame verbeteringen van de productiviteit, effectiviteit en efficiency van de bedrijfsprocessen.
2.3.
Op basis van een inventariserend onderzoek heeft ProExc bij brief van 3 september 2012 een offerte aan 365 uitgebracht voor het uitvoeren van een programma door ProExc.
In de offerte staat voor zover van belang:
“
Programmakosten
Het programma heeft een doorlooptijd van 22 weken. (…)
De kosten van bovengenoemd programma zijn gebaseerd op de realisatie van het vastgestelde verbeterpotentieel (…) en bedragen € 596.750,- excl. BTW. (…) Gedurende de looptijd van het project wordt wekelijks € 27.125,- gefactureerd. De facturen hebben een betalingstermijn van 30 dagen.”
2.4.	365
heeft de offerte aanvaard.
2.5.
Tussen partijen zijn tevens de algemene voorwaarden van ProExc van toepassing. Art. 8 van deze voorwaarden bepaalt:
“
Artikel 8. Duur van de overeenkomst van opdracht
De overeenkomst van opdracht wordt aangegaan voor en zal voltooid zijn na de in de overeenkomst overeengekomen duur (…)
ProExc en opdrachtgever zijn bevoegd na aanvang van de opdracht wegens een gewichtige reden de overeenkomst door tussentijdse opzegging te beëindigen. Er geldt dan een opzegtermijn van tenminste 20 werkdagen wegens gewichtige, onverwijld aan de wederpartij medegedeelde reden. Opzegging dient schriftelijk te geschieden. Het niet in acht nemen van de overeengekomen opzegtermijn verplicht de opdrachtgever tot het betalen aan ProExc van een vergoeding gelijk aan het tarief, dat ProExc over de overeengekomen opzegtermijn aan de opdrachtgever in rekening zou hebben gebracht.
(…)
(…)”
2.6.
De werkzaamheden van ProExc zijn gestart op 1 oktober 2012.
2.7.
Bij brief van 14 november 2012 heeft de heer [A], CEO van 365 aan de heer [B], managing partner van ProExc geschreven, voor zover van belang:
“Naar aanleiding van de ontstane situatie binnen 365, is het noodzakelijk om het ProExc traject op te schorten tot medio januari 2013.
(…)
Vanaf medio januari, of zoveel eerder dan mogelijk, zouden we graag het traject willen oppakken. (…)”
ProExc heeft zich niet verzet tegen deze opschorting van het project.
2.8.
Bij e-mail van 17 december 2013 schreeft de heer [C], operationeel directeur van 365 aan [B], voor zover van belang:
“Zoals aangegeven in het gesprek, en in overleg met de aandeelhouders, willen we op korte termijn echt onze out of pocket kosten sterk reduceren. Dus daarmee ook de activiteiten met Pro-exc.
Ik zou, gezien de situatie willen voorstellen dat we de kosten, van de in het voorstel opgenomen opzegtermijn van 1 maand, delen. Dit lijkt me alleszins redelijk daar ik ook begrepen heb dat veel van de werkzaamheden uitgevoerd werden door ingehuurde medewerkers. De doorloopkosten zijn daarmee volgens mij ook beperkt gebleven.
De totale kosten van het traject zijn 596.750 voor 22 weken. Dus per week een bedrag van 27.125. Ik komt dan op een maandbedrag van 117.541 euro uit. Dus mijn voorstel is om Pro-exc tegemoet te komen met een bedrag van 60.000 euro.
Hoop dat je je kunt vinden in mijn voorstel en mogelijk dat we in de toekomst dan weer gebruik kunnen maken van de diensten van Pro-exc.”
2.9.
Bij e-mail van 18 december 2012 schreef [B] aan [C], voor zover van belang:
“Ik vind het bijzonder jammer dat wij jullie in deze moeilijke periode niet kunnen ondersteunen. (…)
Ik begrijp niettemin dat je niet anders rest dan voor nu de opdracht te annuleren. Conform onze algemene voorwaarden is de opzegtermijn 1 maand, zijnde € 117.541,- excl. BTW.
Anders dan je aangeeft, staat 95% van onze medewerkers op onze payroll en lopen onze verplichtingen jegens hen natuurlijk gewoon door; voor kortere termijn werkzaamheden wordt altijd een zelfde opzegtermijn gehanteerd als voor onze opdrachten, zodat deze synchroon lopen. De annuleringsclausule is overigens en voor alle duidelijkheid niet gebaseerd op enige status van onze medewerkers.
Zoals toegelicht werden wij door de voor ons volstrekt onverwachte bevriezing al geconfronteerd met een directe derving van inkomsten tot medio januari, als het project weer geactiveerd zou worden (zie brief [A] van 14/11/12); (…)
Daarnaast heb ik je geïnformeerd dat wij indertijd bereid zijn geweest 365 te helpen door af te wijken van onze gebruikelijke consultant/inzetbasis facturatie, en in dit geval naar tijdsrato te factureren (i.e. gelijke bedragen over de projectperiode). De grootste inzet van consultants (en dus omzet) vindt niettemin in de eerste 10 weken plaats. Door de aangepaste facturatie en de aangegeven annulering betekent dit een omzet verlies van € 78.342,-. Met het afgesproken vervolg van het project hadden wij dit verlies niet gehad (zie spec. sheet die ik bij je achterliet). Door het annuleren wordt ons feitelijk de mogelijkheid ontnomen dit terug te kunnen verdienen.
Een bijkomend verlies is het gevolg van het feit dat 365 niet de toegezegde bijdrage van eigen mensen heeft gerealiseerd (inzet van 3 medewerkers van 365 die in ons team zouden komen), waardoor wij extra consultants moesten inzetten. Hierdoor ontstond een extra kostenpost van € 15.400,- en komt het totale omzetverlies door annulering op € 93.742,- (zie dezelfde sheet).
(…)
De verloren omzet à € 93.742,- heb ik toegelicht; ik kan slechts hopen op begrip daarvoor, want ik heb geen middelen om dat terug te claimen. Zeker met het oog hierop is er geen billijkheid om aan de annuleringskosten te tornen. (…) Liever had ik, zoals aangegeven, onze werkzaamheden op een andere manier afgerond. Nu dat niet mogelijk blijkt kan ik niet anders dan je verzoeken het bedrag à € 117.541,- aan ons over te maken; in bijlage de desbetreffende factuur, het origineel zal ik per post naar je sturen.”
Als bijlage bij deze mail was een factuur voor een bedrag van € 117.541,00 exclusief BTW gevoegd met daarop de woorden:
“Hierbij ontvangt u de factuur voor de annulering van het project”.
2.10.
Na deze e-mails is het enige tijd stil geweest tussen partijen. In januari 2013 is er contact geweest tussen [B] en mevrouw [D], sinds december 2012 financieel directeur van 365 over betaling van nog openstaande reguliere facturen en van de factuur van € 117.541,00.
2.11.
Bij e-mail van 28 januari 2013 schreef [B] aan [D], voor zover van belang:
“De annuleringskosten:
Jullie standpunt past niet bij de persoonlijke toezegging van [C] borg te staan voor een nette afwikkeling.
De annuleringskosten worden niet betwist. (…)
Voorts is er ook nooit enig inhoudelijk argument gegeven waarom 365 slechts € 60.000,- (excl. BTW) wil betalen, terwijl de factuur gebaseerd is op onze Algemene Voorwaarden en € 117.541,- (excl. BTW) bedraagt. (…)
Nu dat 365 eenzijdig besloten heeft de opdracht te annuleren, zal zij conform de Voorwaarden de kosten moeten betalen.
Ondanks bovenstaande ben ik niettemin bereid jullie onder de volgende voorwaarden tegemoet te komen:
verlaging van de annuleringskosten tot € 93.742,- (excl. BTW)
ontvangst van betaling van deze éénmalige gereduceerde kosten op uiterlijk vrijdag 01 februari as.
Dit eenmalig aanbod geldt tot en met 01 februari as.
Mochten jullie hier geen gebruik van willen maken, dan vervalt dit aanbod en zullen de originele annuleringskosten à € 117.541,- rechtsgeldig zijn.”
2.12.
ProExc heeft op 11 maart 2013 conservatoir beslag laten leggen ten laste van 365 voor een totale vordering van € 244.692,82 exclusief rente en kosten. Daarop heeft 365 een bankgarantie afgegeven voor een bedrag van € 318.103,27, waarop het conservatoire beslag is opgeheven.
2.13.	365
heeft vervolgens een bedrag van € 108.500,- vermeerderd met BTW en wettelijke rente aan ProExc voldaan.
3
Het geschil
in conventie
3.1.	365
vordert  samengevat –
te verklaren voor recht dat ProExc uit hoofde van de met 365 gesloten overeenkomst niets meer te vorderen heeft van 365;
voorwaardelijk, indien ProExc weigert de bankgarantie te retourneren, te verklaren voor recht dat ProExc jegens 365 een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat ProExc uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door 365 geleden schade, begroot op € 100,00 aan vaste kosten, vermeerderd met 1/12 van 1% van € 318.103,27 per kalendermaand en vermeerderd met de wettelijke rente;
ProExc te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten.
3.2.
ProExc voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
ProExc vordert  samengevat – 365 te veroordelen om aan ProExc te voldoen:
primair: € 380.617,48 vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand;
subsidiair: € 152.772,06 vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand;
met veroordeling in de kosten van de procedure inclusief de beslagkosten en in de nakosten.
3.5.	365
voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Wegens de inhoudelijke samenhang zal de rechtbank de conventie en de reconventie tegelijk behandelen.
4.2.	365
stelt dat zij met de betaling aan ProExc van het bedrag van € 108.500,00 de contractuele boete heeft voldaan. 365 heeft per email van 17 december 2012 de opdracht geannuleerd op grond van art. 8 lid 2 van de Algemene Voorwaarden. 365 was op dat moment technisch failliet en dat was de gewichtige reden voor de tussentijdse beëindiging. Bij email van 18 december 2012 heeft 365 dit aanvaard, althans zij heeft erin berust, althans zij heeft afstand van recht gedaan, althans haar rechten verwerkt. Ingevolge art. 8 van de Algemene Voorwaarden geldt een boetebeding van 20 werkdagen; dat zijn 4 weektermijnen van € 27.125,00. Op grond van de offerte werd € 27.125,00 per week gefactureerd. Naast deze boete is er geen ruimte voor schadevergoeding. ProExc heeft dan ook niets meer te vorderen van 365.
4.3.
ProExc stelt zich primair op het standpunt dat 365 de overeenkomst van opdracht moet nakomen. Zij vordert in reconventie betaling van het nog openstaande bedrag van de totale opdrachtsom van € 596.750,00. Voorts vordert zij betaling van € 15.400,00 exclusief BTW wegens de inzet van eigen personeel dat niet was begroot.
365 heeft de opdracht niet conform art. 8 lid 2 van de Algemene Voorwaarden opgezegd. Er is geen sprake van een gewichtige reden. Partijen waren in onderhandeling over tussentijdse beëindiging, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.
Voor het geval er wel is opgezegd, stelt ProExc subsidiair het volgende. 365 dient dan de boete te voldoen. Deze boete bestaat uit de vergoeding van de daadwerkelijk te verrichten werkzaamheden over de weken 8 tot en met 11. De boete is een gefixeerd bedrag ter compensatie van de omzetderving van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst. Voorts dient 365 de daadwerkelijke werkzaamheden over de eerste 7 gewerkte weken te vergoeden. De daadwerkelijke werkzaamheden omvatten namelijk in de eerste weken van de opdracht meer dan het equivalent van de weekfactuur van € 27.125,00. In de latere weken zou het aantal uren afnemen. Partijen hadden enkel ten aanzien van het moment van betaling afgesproken dat het totaalbedrag gelijkelijk verdeeld over alle weken betaald zou worden, zodat per week een bedrag van € 27.125,00 betaald diende te worden. Voor de uitleg van art. 8 is niet het moment van facturering bepalend. De eerste uren moeten betaald worden naar het moment waarop ze zijn gemaakt. De vergoeding voor de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden verschuldigd, voor zowel de boeteperiode als voor de periode waarin de werkzaamheden, dient verminderd te worden met de reeds verrichte betalingen.
4.4.
De rechtbank overweegt dat partijen discussiëren over de uitleg van art. 8 van de Algemene Voorwaarden en in het verlengde daarvan over de uitleg van de bepaling in de offerte over de kosten en de facturatie, zoals geciteerd onder 2.3 van de feiten. 365 doet evenwel een uitdrukkelijk beroep op de e-mails van 17 en 18 december 2012. De rechtbank zal eerst op deze e-mails ingaan.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat 365 met haar e-mail van 17 december 2012 een aanbod heeft gedaan om de overeenkomst tussentijds te beëindigen, met als beëindigingssom in basis een bedrag van € 117.541. Uit de woorden van de e-mail van ProExc van 18 december 2012 volgt dat ProExc heeft aanvaard dat de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd en dat de beëindigingssom € 117.541,00 is. ProExc heeft bovendien afgezien van haar aanspraak op een hoger bedrag, waar zij expliciet de verloren omzet benoemt, maar daar uitdrukkelijk geen aanspraak op maakt. ProExc heeft bovendien haar standpunt later herhaald in haar e-mail van 28 januari 2013.
4.6.
Daarmee bestond tussen partijen overeenstemming over tussentijdse beëindiging van de overeenkomst tegen een beëindigingssom van € 117.541,00.
4.7.	365
heeft nog getracht om in afwijking van deze beëindigingssom de zaak te schikken voor een lager bedrag, doch dit heeft niet tot overeenstemming geleid. Deze onderhandelingen doen echter niet af aan de overeenstemming tussen partijen over de beëindiging en de daarbij in basis behorende eindsom.
4.8.
Of bij de beëindiging sprake was van een gewichtige reden zoals bedoeld in art. 8 van de Algemene Voorwaarden kan gezien het vorenstaande in het midden blijven.
4.9.
ProExc stelt dat de verklaring in de e-mail van 18 december 2012 niet zo is bedoeld, met name niet omdat [B] niet juridisch geschoold is. De rechtbank is evenwel van oordeel dat 365 deze betekenis onder de gegeven omstandigheden aan deze verklaring mocht toekennen. De verklaring is gedaan door een directeur van een bedrijf en de genoemde betekenis van de verklaring wordt ondersteund door de door ProExc bij haar e-mail van 18 december 2012 verstuurde factuur “voor de annulering van het project”. De uitleg die met deze verklaring aan art. 8 van de algemene voorwaarden wordt gegeven is voorts een goed te verdedigen uitleg van deze bepaling. De uitleg die ProExc nu in de procedure geeft aan art. 8 van de algemene voorwaarden is een veel minder voor de hand liggende uitleg van art. 8 van de algemene voorwaarden en 365 hoefde niet bedacht te zijn op deze afwijkende uitleg door ProExc van de door ProExc zelf gehanteerde algemene voorwaarden. Ook uit de e-mail van ProExc van 28 januari 2013 blijkt dat ProExc ook zelf nog steeds uitging van annuleringskosten van € 117.541,00.
4.10.
Dit betekent dat hiermee tussen partijen een overeenkomst tot beëindiging tegen betaling van een bedrag van € 117.541,00 is gesloten. Hier vloeit reeds uit voort dat ProExc niet ter beëindiging van de overeenkomst met succes een hoger bedrag dan € 117.541,00 kan vorderen.
4.11.
Thans stelt 365 dat de beëindigingssom ingevolge art. 8 van de algemene voorwaarden € 108.500,00 is. De rechtbank kan in het midden laten wat de beëindigingssom ingevolge art. 8 van de algemene voorwaarden zou zijn geweest, nu partijen op dit punt een bedrag van € 117.541,00 zijn overeengekomen. Ook de overige verweren van partijen betreffen de uitleg van art. 8 van de algemene voorwaarden. De rechtbank komt niet meer toe aan deze punten.
4.12.
Het voorgaande betekent dat 365 gehouden was een bedrag ad € 117.541,00 exclusief BTW aan ProExc te voldoen. Zij heeft een bedrag ad € 108.500,00 vermeerderd met BTW en rente voldaan, zodat nog resteert te voldoen een bedrag ad € 9.041,00 te vermeerderen met 21% BTW is € 10.939,61.
4.13.
De rechtbank zal thans de vorderingen in conventie en in reconventie achtereenvolgens bespreken.
in conventie
4.14.
De door 365 gevorderde verklaring voor recht zal gezien het vorenstaande worden afgewezen. De voorwaardelijke vordering betreft de situatie dat ProExc weigert de beslaggarantie te retourneren. De rechtbank begrijpt dat deze vordering als uitgangspunt neemt dat ProExc niets meer te vorderen heeft van 365. Nu deze situatie zich  niet voordoet, zal ook deze vordering worden afgewezen.
4.15.	365
zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ProExc worden begroot op:
- griffierecht	€	nihil
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	904,00
in reconventie
4.16.	365
zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.939,61. De door ProExc gevorderde contractuele rente van 1% per maand vanaf 30 dagen na factuurdatum is niet betwist door 365, - enkel wordt gesteld dat deze over een te hoog bedrag wordt berekend - zodat ook deze vordering zal worden toegewezen.
ProExc vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Door 365 wordt betwist dat incassowerkzaamheden zijn verricht. Nu door ProExc niet wordt onderbouwd dat daadwerkelijk werkzaamheden ter incasso zijn verricht anders dan de genoemde schikkingsonderhandelingen, zullen deze kosten worden afgewezen.
4.17.
ProExc vordert 365 te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 749,78 voor verschotten, € 589,00 voor griffierecht en € 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452,00).
4.18.	365
zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van ProExc op basis van het toegewezen bedrag op:
- salaris advocaat	€
452,00
(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	452,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt 365 in de proceskosten, aan de zijde van ProExc tot op heden begroot op € 904,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt 365 om aan ProExc te betalen een bedrag van € 10.939,61 (tienduizendnegenhonderdnegenendertig euro en éénenzestig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over het toegewezen bedrag vanaf 30 dagen na 18 december 2012, tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt 365 in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.790,78,
5.6.
veroordeelt 365 in de proceskosten, aan de zijde van ProExc tot op heden begroot op € 452,00,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in conventie en in reconventie
5.9.
veroordeelt 365 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat 365 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.10.
verklaart dit vonnis voor wat betreft het onder 5.9 gestelde uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2014.