ECLI:NL:GHARL:2015:2382
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.159.586
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 260578)
beschikking van de familiekamer van 31 maart 2015
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.A.B. Sassen te Den Haag,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J.E.A. van Beveren te Arnhem.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 23 april 2014 en 1 oktober 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift, ingekomen op 6 november 2014;
het verweerschrift, ingekomen op 13 januari 2015;
het journaalbericht van mr. [NAAM]23 februari 2015 met bijlagen, ingekomen op 24 februari 2015;
het journaalbericht van mr. [NAAM]26 februari 2015 met bijlagen, ingekomen op 27 februari 2015.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 3 maart 2015 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Hoewel behoorlijk opgeroepen is namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) geen vertegenwoordiger verschenen. Partijen hebben, desgevraagd, ermee ingestemd dat de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van de raad zal worden voortgezet.
2.3
Artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.4
Desgevraagd heeft mr. [NAAM]zij voldoende heeft kennisgenomen van het journaalbericht van mr. [NAAM]26 februari 2015 met bijlagen, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de partijen is op 4 mei 2010 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Partijen zijn de ouders van [het kind], verder: [het kind], geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats], over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. [het kind] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.3
Bij de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2010 heeft de rechtbank Arnhem, voor zover hier van belang, bepaald dat de inhoud van het aan die beschikking gehechte ouderschapsplan, ondertekend op 24 januari 2010 en 15 februari 2010, deel uit maakt van die beschikking. In artikel 3.1 van dat ouderschapsplan zijn partijen overeengekomen dat [het kind], in een vierwekelijkse cyclus, als volgt bij de vader verblijft:
in de tweede week van woensdagmiddag, waarbij de vader [het kind] om 18.00 uur bij het kinderdagverblijf/de moeder ophaalt, tot zondagavond, waarbij de vader [het kind] om 18.00 uur bij de moeder brengt;
in de vierde week van donderdagmiddag, waarbij de vader [het kind] om 18.00 uur bij het kinderdagverblijf/de naschoolse opvang haalt, tot zondagavond, waarbij de moeder [het kind] om 18.30 uur bij de vader ophaalt en de vader ervoor zorgt dat [het kind] dan al heeft gegeten.
3.4
Bij beschikking van 28 april 2011 heeft de rechtbank Arnhem vastgesteld -in aanvulling op het bij beschikking van 25 maart 2010 aangehechte ouderschapsplan- dat [het kind] de helft van de vakanties en de feestdagen bij de vader verblijft, in onderling overleg te bepalen.
3.5
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 5 maart 2014, heeft de vader verzocht de vastgestelde zorgregeling uit te breiden naar een co-ouderschapregeling, zoals omschreven in dat verzoekschrift.
3.6
Bij voormelde beschikking van 23 april 2014 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, in aanvulling op de zorgregeling zoals vastgesteld bij echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2010 en aangevuld bij beschikking van 28 april 2011, voor de periode 17 april 2014 tot en met 24 mei 2014, een aanvullende zorgregeling vastgesteld en, voor zover hier van belang, bepaald dat als uitgangspunt bij de verdeling van een vakantie dient te gelden de vrijdagmiddag na school, de zaak verwezen naar mediation en iedere verdere beslissing aangehouden.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil de verdeling tussen hen van de zorg- en opvoedingstaken betreffende [het kind] (verder: de zorgregeling).
De rechtbank heeft in de bestreden -(gedeeltelijk) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 1 oktober 2014 de verzoeken van de vader afgewezen en in aanvulling op de zorgregeling zoals vastgesteld bij beschikking van 25 maart 2010 en aangevuld bij beschikkingen van 28 april 2011 en 23 april 2014 bepaald dat de verdeling van de vakanties en feestdagen die [het kind] bij de ouders doorbrengt, zal plaatsvinden op de wijze zoals in de aan de bestreden beschikking gehechte bijlage "Aanvullende bepalingen t.b.v. de bijlage Ouderschapsplan [het kind]" is vermeld, onder compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.2
De vader is met vijf grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover daarbij zijn verzoek is afgewezen, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestaande zorgregeling ten aanzien van [het kind] te wijzigen op grond van nadien gewijzigde omstandigheden in een zorgregeling van co-ouderschap, zoals vermeld in zijn verzoek in hoger beroep.
4.3
De moeder voert verweer. Zij verzoekt het hof de vader in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten.
5.2
Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake toedeling van zorg- en opvoedingstaken en elke beslissing waarbij een contactverbod is opgelegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een regeling te doen vaststellen.
5.3
De rechter beproeft alvorens te beslissen op voormeld verzoek, een vergelijk tussen de ouders en kan, ook ambtshalve, indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.
5.4
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.5
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek schaart het hof zich achter de overwegingen en het oordeel van de rechtbank en maakt het deze tot de zijne.
5.6
In zijn eerste grief stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte stukken heeft geweigerd die betrekking hebben op het mediationtraject dat partijen hebben gevolgd. De vader stelt dat partijen weliswaar zijn gebonden aan de geheimhoudingsplicht, maar dat dit niet (in alle gevallen) geldt voor de advocaten van partijen. Dit is, aldus de vader, in het bijzondere niet het geval als de waarheidsvinding in het geding is. De moeder bestrijdt dit standpunt van de vader gemotiveerd.
Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat ook advocaten zijn gebonden aan de door partijen in mediation overeengekomen geheimhoudingsplicht. Nu de moeder daarmee niet instemt, kan niet worden geoordeeld dat de vader -en daarmee ook zijn advocaat- is ontslagen van genoemde geheimhoudingsplicht. Het overeenkomen van geheimhouding heeft tot doel om de deelnemers aan een mediationtraject vrijuit te kunnen laten communiceren zonder vrees later te worden geconfronteerd met in dat kader gedane uitlatingen, of ten behoeve van de conflictbeslechting getoonde bereidheid tot het doen van concessies. Feiten en omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen zijn niet gesteld of gebleken. Grief 1 faalt dus.
5.7
In de grieven 2 tot en met 4 stelt de vader, kort gezegd, het volgende. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat het partijen niet lukt de communicatie tussen hen op enige manier te verbeteren, ondanks de inzet van diverse vormen van hulpverlening, zoals mediation of therapie en viergesprekken. Het zijn volgens de vader niet partijen die dat niet lukt, maar het is de moeder die de communicatie bewust frustreert en tegenhoudt. Voor zover er al sprake zou zijn van slechte communicatie tussen partijen, zou deze voortaan kunnen verlopen via de partner van de vader. Voorts stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vader zich niet houdt aan de gemaakte afspraken, dat hij regelmatig contact met [het kind] heeft buiten schooltijd en hem ophaalt in strijd met de gemaakte afspraken. Volgens de vader is daarvan geen sprake en heeft de moeder ook geen bewijs daarvan geleverd. Gelet op dit alles bestaat volgens de vader geen enkele reden om geen co-ouderschapsregeling vast te stellen.
De moeder voert gemotiveerd verweer. Volgens haar ligt het niet aan haar dat de communicatie tussen partijen niet verbetert. De vader is dwingend, bepalend en intimiderend en ziet zijn eigen aandeel in de problemen niet. Communicatie dient te geschieden via de ouders en niet via de nieuwe partner van de vader, met wie de moeder het contact voor zover dat er is niet altijd als constructief ervaart. De vader houdt zich volgens haar niet aan de gemaakte afspraken. Zij krijgt dit ook te horen van leerkrachten van de school van [het kind]. Voor co-ouderschap is een goede communicatie tussen de ouders noodzakelijk, zeker als het gaat om een sensitief kind als [het kind], die het moeilijk heeft met de strijd tussen de ouders, aldus nog steeds de moeder.
5.8
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat een co-ouderschap slechts mogelijk is als een voldoende constructieve communicatie en samenwerking tussen de ouders mogelijk is. Hiervan is echter in het onderhavige geval geen sprake. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is -evenals in eerste aanleg- gebleken dat partijen ieder geheel anders aankijken tegen de haalbaarheid van een eventuele wijziging van de huidige zorgregeling in een co-ouderschapsregeling. Partijen zijn het erover eens dat tussen hen ernstige communicatieproblemen bestaan, maar wijzen voor de oorzaak daarvan steeds naar de ander. Dat mediation, therapie en viergesprekken geen oplossing hebben kunnen bieden voor deze problemen staat eveneens tussen partijen vast, zij het dat zij voor de oorzaak van het mislukken daarvan wederom naar de ander verwijzen. Het hof heeft partijen tijdens de mondelinge behandeling nog gevraagd op welke (andere) wijze zij tot een oplossing van de tussen hen bestaande communicatieproblemen zouden kunnen komen. Partijen hebben geen oplossing kunnen aandragen, behalve dat de vader naar voren heeft gebracht dat de communicatie met de moeder voortaan zou kunnen verlopen via zijn nieuwe partner met wie hij voornemens is komende zomer in het huwelijk te treden. De moeder heeft deze wijze van communicatie afgewezen, in de eerste plaats omdat zij communicatie met de nieuwe partner niet altijd als constructief heeft ervaren en in de tweede plaats omdat zij -naar het oordeel van het hof terecht- stelt dat het voor een goed lopende co-ouderschapsregeling noodzakelijk is dat de communicatie tussen de ouders goed verloopt, nu een deugdelijke communicatie primair de verantwoordelijkheid is van de ouders. Gebleken is verder dat de ouders zijn verzand in het maken van verwijten aan elkaar en dat zij elkaar over en weer diskwalificeren als ouder van [het kind]. Zij stellen ieder dat de problemen worden veroorzaakt en in stand blijven doordat de ene ouder die niet meewerkt op een wijze zoals dit door de andere ouder wenselijk wordt geacht. De vader wenst meer contact met [het kind] en acht dit ook in diens belang. De moeder acht het juist in het belang van [het kind] dat er meer rust komt en dat de vader niet voortdurend aan hem trekt. Zij stelt dat [het kind] gewend is aan de huidige zorgregeling, die redelijk goed verloopt en die voor [het kind] het hoogst haalbare is gezien zijn leeftijd en de voortdurende onrust in het nieuwe gezin van de vader, die volgens haar mede wordt veroorzaakt door de aanwezigheid van de drie kinderen van zijn partner. Door de rechtsstrijd die de vader blijft voeren, blijft er onduidelijkheid en onrust voor [het kind], aldus de moeder.
Zonder te oordelen over de juistheid van de stellingen van partijen, constateert het hof op basis van de overgelegde stukken dat in geen enkel opzicht sprake is van enig vertrouwen tussen de ouders. De ouders zijn beiden zeer betrokken op [het kind] en menen allebei te weten wat het beste voor hem is, maar het wantrouwen over en weer is groot. Dit blijkt onder meer uit de -vele- aangiftes die partijen over en weer bij de politie hebben gedaan indien zij meenden dat de ander de zorgregeling niet naar behoren nakwam en in de omstandigheid dat ook de school van [het kind] inmiddels is betrokken in de strijd tussen de ouders. Op detailniveau wordt strijd geleverd op elk punt waarover zij het ten aanzien van [het kind] niet met elkaar eens zijn. Dat [het kind] daaronder lijdt blijkt naar het oordeel van het hof alleen al voldoende uit de omstandigheid dat het op school niet goed met hem gaat. Het is voor hem op dit moment van groot belang dat de strijd tussen de ouders stopt en dat hij rust krijgt. De ouders zullen in het belang van [het kind] vanuit hun verantwoordelijkheid als ouder ieder vooral bij zich zelf te rade moeten gaan op welke wijze zij hun strijd kunnen beëindigen en hun onderlinge communicatie kunnen verbeteren.
Al het voorgaande leidt het hof dan ook tot de conclusie dat een uitbreiding van de huidige zorgregeling niet in het belang van [het kind] is. [het kind] is gewend aan de huidige -op zich redelijk goed verlopende- zorgregeling, waarbij hij iedere week een substantieel contact heeft met de vader, al is het niet zoveel als de vader zou wensen.
Op dit moment is rust voor [het kind] van groot belang. Deze zorgregeling is voor [het kind] op dit moment het maximaal haalbare, gegeven zijn kwetsbaarheid. Naar het oordeel van het hof zou de door de vader verzochte co-ouderschapsregeling -bij gebrek aan het daarvoor vereiste niveau van communicatie tussen de ouders- eerder leiden tot meer strijd tussen de ouders en meer onrust voor [het kind], hetgeen niet in zijn belang wordt geacht.
Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 4 eveneens falen.
5.9
De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep subsidiair verzocht een bijzondere curator te benoemen, indien zijn verzoek tot een co-ouderschapregeling door het hof wordt afgewezen. De moeder acht benoeming van een bijzondere curator in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk.
5.10
Ingevolge artikel 1:250 BW benoemt de rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders in strijd zijn met die van de minderjarige, een bijzondere curator om de minderjarige ter zake zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking genomen.
5.11
Het hof overweegt als volgt. Niet gebleken is dat sprake is van een belangenstrijd tussen (één van) de ouders en [het kind] als bedoeld in voormeld artikel. Het zijn de ouders die sinds het einde van hun relatie de strijd met elkaar aangaan en laten voortbestaan. [het kind] heeft weliswaar weet van die strijd, maar benoeming van een bijzondere curator lost naar het oordeel van het hof dit probleem niet op. Het is immers aan de ouders zelf om alles eraan te doen om hun communicatie blijvend te verbeteren en om keuzes te maken die in het belang van [het kind] zijn en hem met hun strijd niet te belasten.
Gelet op de ervaringen in het recente verleden met mediation, therapie en viergesprekken, zou benoeming van een bijzondere curator naar het oordeel van het hof zelfs averechts werken en juist voor nog meer onrust kunnen zorgen. [het kind] zou op deze wijze eerder betrokken kunnen worden bij de strijd tussen de ouders en de tussen hen gevoerde gerechtelijke procedures. Bovendien is in de onderhavige zaak geen sprake van de situatie waarin de bestaande zorgregeling wordt gefrustreerd door de ouder bij wie hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, waardoor [het kind] het contact met de andere ouder wordt onthouden, maar geldt een uitgebreide -naar uit het voorgaande volgt- maximaal haalbare zorgregeling tussen [het kind] en de vader.
Gelet op het vorenstaande zal het hof het subsidiaire verzoek van de vader tot benoeming van een bijzondere curator afwijzen.
5.12
De vader heeft het hof verzocht het ouderschapsplan deel uit te laten maken van de te wijzen beschikking. De moeder heeft het hof verzocht het in eerste aanleg onder productie 2 opgenomen ouderschapsplan en de aan de bestreden beschikking gehechte uitgewerkte vakantieregeling deel uit te laten maken van de te geven beschikking. Het hof zal aan dit verzoek voldoen.
5.13
Het hof gaat voorbij aan het door de vader gedane niet nader gespecificeerde bewijsaanbod, nu de vader geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
5.14
Gelet op het familierechtelijk karakter van de onderhavige procedure zal het hof de proceskosten op na te melden wijze compenseren.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven 1 tot en met 4. Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen, met dien verstande dat aan het dictum de hiervoor onder 5.12 genoemde vermelding wordt toegevoegd.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 1 oktober 2014;
bepaalt dat het aan deze beschikking gehechte ouderschapsplan, door partijen ondertekend op 24 januari 2010 en 15 februari 2010, en de eveneens aan deze beschikking gehechte "Aanvullende bepalingen t.b.v de bijlage Ouderschapsplan [het kind]" Versie 1, deel uitmaken van deze beschikking;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, J.B. de Groot en B.F. Keulen, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. J.B. de Groot en is op 31 maart 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.