ECLI:NL:GHAMS:2014:5210
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 18 november 2014
Zaaknummer: 200.142.564/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/541271 / FA RK 13-3194
Beschikking van de meervoudige familiekamer
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M.J.P.M. Schellekens te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L. Scheffer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 27 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 4 december 2013 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/541271 / FA RK 13-3194 (JG TJ).
1.3.
De man heeft op 14 april 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 9 mei 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 12 mei 2014 en 19 mei 2014 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 22 mei 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad die in 2009 is geëindigd. Zij hebben niet samengewoond. Uit hun relatie is geboren […] [in] 2009 (hierna: [de minderjarige]). Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw. In het kader van een zorgregeling verblijft hij bij de man: elke week van woensdagmiddag tot donderdagochtend en om de week van zaterdagochtend tot maandagochtend.
2.2.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1968. Hij is alleenstaand.
Hij heeft een eenmanszaak; [onderneming a]. De winst uit onderneming van die eenmanszaak bedroeg in 2011, 2012 en 2013 respectievelijk € 25.571,-, € 8.374,- en
€ 15.344,-.
2.4.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1970.  Zij vormt met [de minderjarige] een eenoudergezin.
Zij heeft een eenmanszaak; [onderneming b]. Het resultaat van die eenmanszaak bedroeg in 2011, 2012 en 2013 respectievelijk € 10.690,-, € 5.946,- en € 5.224,-.
Zij ontvangt voorts een uitkering op grond van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO). Volgens de jaaropgave bedroeg deze in 2011 en 2012 respectievelijk € 5.678,- en € 12.882,-.
Volgens de betaalspecificatie van juli 2013 bedroeg haar uitkering op grond van de WAO
€ 1.388,- bruto per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] bepaald van € 25,- per maand met ingang van 6 mei 2013.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw een bijdrage van € 208,- per maand te bepalen, met ingang van 1 april 2013, althans een zodanig bedrag met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te bepalen van € 208,- per maand met ingang van 1 maart 2009, dan wel 1 april 2013, dan wel met ingang van een datum die het hof juist acht.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De behoefte van [de minderjarige] aan een bijdrage van € 268,- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast.
Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man, de draagkracht van de vrouw en de ingangsdatum van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige].
4.2.
De vrouw heeft primair betoogd dat de draagkracht van de man gebaseerd dient te worden op de gemiddeld door hem behaalde winst in de jaren 2010 tot en met 2012. Zij acht de in die jaren behaalde gemiddelde winst het inkomen dat de man zich redelijkerwijs kan verwerven om te voldoen aan zijn onderhoudsverplichting jegens [de minderjarige]. Subsidiair stelt zij dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de winst behaald over de jaren 2010 tot en met 2013. De man is van mening dat vanwege de economische crisis niet uitgegaan kan worden van de gemiddelde winst over de periode 2010 tot en met 2012. In 2013 en in het eerste kwartaal van 2014 had hij een aanmerkelijk lagere omzet dan in de daaraan vooraf gaande jaren, aldus de man. Hij stelt dat voor de berekening van zijn draagkracht slechts rekening gehouden dient te worden met de winst over 2013.
Het hof overweegt dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn bedrijf door de economische crisis is geraakt, hetgeen ook blijkt uit de door hem behaalde winsten in de afgelopen jaren. De hogere winst in 2010, te weten € 43.699,-, is derhalve naar het oordeel van het hof niet maatgevend voor de berekening van de draagkracht van de man, gelet op de door hem behaalde winsten in de jaren 2011, 2012 en 2013 (respectievelijk € 25.571,-,
€ 8.374,- en € 15.344,-), die aanmerkelijk lager zijn. Het hof volgt de vrouw dan ook niet in haar standpunt dat de winst in 2013 niet bij de berekening betrokken dient te worden, nu zo veel mogelijk uitgegaan dient te worden van recente inkomensgegevens en 2013 het laatste jaar is waar volledige jaarstukken van beschikbaar zijn. Evenmin zal het hof alleen de winst uit 2013 bij de bepaling van de draagkracht betrekken zoals de man heeft betoogd, nu de gemiddelde winst over drie jaren in dit geval een reëler inzicht geeft in het gemiddelde inkomen van de man. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de man dan ook uitgaan van de gemiddeld door hem behaalde winst in de jaren 2011, 2012 en 2013. Het hof zal de prognose over 2014 niet bij de berekening betrekken, nu de laatste maanden van het jaar 2014 hier logischerwijs niet bij zijn betrokken, terwijl dit wel maanden zijn waarin te verwachten is dat een groot deel van de omzet behaald wordt gelet op de feestdagen, zoals de vrouw terecht heeft betoogd.
De vrouw heeft aangevoerd dat de jaarstukken van de man niet voorzien zijn van een accountantscontrole, waardoor niet valt na te gaan of ze een correcte weergave vormen van de financiële positie van de man. De man heeft betoogd dat een accountantscontrole niet verplicht is voor hem, maar dat hij een betrouwbaar administratiekantoor heeft ingeschakeld.
Het hof overweegt dat de vrouw geen concrete punten heeft aangevoerd op grond waarvan de correctheid van de stukken ter discussie zou kunnen komen te staan, zodat aan dit standpunt voorbij wordt gegaan.
De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de man in de jaarstukken een groot bedrag heeft opgenomen onder de post “algemene kosten”, terwijl niet duidelijk is waar die kosten uit bestaan. Het hof overweegt dat de man als bijlage 11 (2e pagina) bij zijn verweerschrift in appel een overzicht heeft ingediend waaruit blijkt welke uitgaven onder deze post vallen. Nu de vrouw dit stuk niet heeft bestreden en dit overzicht het hof niet onredelijk voorkomt, zal deze stelling van de vrouw worden afgewezen.  Dat het klaarblijkelijk zo goed ging met het bedrijf dat de man in 2012 ruim € 20.000,- privé heeft opgenomen, zoals de vrouw stelt, doet niet af aan de door hem in dat jaar behaalde winst. Nu de man zijn inkomen uit zijn bedrijf haalt, acht het hof dit bovendien geen onredelijk bedrag om van te leven. Ten slotte heeft de vrouw nog opgemerkt dat de posten “overheadkosten”, “verpakkingskosten” en “personeelskosten” onduidelijk zijn en onvoldoende zijn onderbouwd, en voorts dat de man er een luxe levensstijl op na houdt. De man heeft zowel de drie voornoemde posten als de gestelde luxe levensstijl voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof ook deze stelling van de vrouw verwerpt.
4.3.
De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte aan de zijde van de man bij de berekening van zijn netto besteedbaar inkomen rekening heeft gehouden met een vermogen in 2013 van slechts € 64.760,-. De man heeft dit bedrag niet met stukken onderbouwd. Voor 2012 dient uitgegaan te worden van zijn laatst bekende vermogen van
€ 76.565,-, aldus de vrouw.  De man heeft aangevoerd dat de rechtbank van een juist bedrag is uitgegaan. Hij heeft om zijn vaste lasten te voldoen en in zijn bedrijf te investeren, geld moeten opnemen van zijn spaartegoeden. Zijn vermogen in 2014 is nog lager, doordat noodzakelijke investeringen in het bedrijf gedaan moesten worden, aldus de man. Het hof overweegt dat uit de door de man overgelegde overzichten is gebleken dat zijn vermogen in 2013 maximaal € 64.760,- bedroeg. Het hof zal daarom bij de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een vermogen van € 64.760,-. De vrouw heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat uitgegaan dient te worden van een hoger bedrag. Daarnaast heeft de man onvoldoende aangetoond dat zijn vermogen in 2014 nog lager zou zijn.
4.4.
Met betrekking tot de ingangsdatum stelt de vrouw dat de man vanaf 1 maart 2009 rekening had kunnen houden met het feit dat hij een bijdrage voor [de minderjarige] zou moeten voldoen, nu partijen in maart 2009 een vaststellingsovereenkomst hebben getekend waarin is opgenomen dat zij met ingang van 1 maart 2009 samen de kosten voor [de minderjarige] dragen. Vervolgens heeft zij per brief van 18 maart 2013 aan de man verzocht om een bijdrage van
€ 200,- per maand. De man had dus in ieder geval vanaf 1 april 2013 rekening kunnen houden met een door hem te betalen bijdrage, aldus de vrouw. De man voert aan dat [de minderjarige] tot 1 maart 2013 drie dagen per week bij hem verbleef; gedurende die dagen voldeed hij alle kosten voor [de minderjarige]. Voorts heeft hij de kosten voor de kinderopvang gedeeltelijk van zijn privérekening voldaan en heeft hij tot maart 2013 een bijdrage op de gezamenlijke rekening gestort, aldus de man.
Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is dat partijen tot 1 maart 2013 min of meer in gelijke mate de zorg en ook de kosten voor [de minderjarige] droegen, zodat geen aanleiding bestaat om een bijdrage op te leggen eerder dan 1 maart 2013. Nu partijen sinds eind maart 2013 tot aan het begin van de onderhavige procedure over een eventuele door de man te betalen bijdrage hebben gecorrespondeerd, maar het geenszins vast stond of en zo ja, hoe hoog een door de man te betalen bijdrage zou worden vastgesteld, ziet het hof evenmin als de rechtbank aanleiding om de ingangsdatum van de bijdrage eerder te bepalen dan de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift van de vrouw, te weten 6 mei 2013. Dit heeft tot gevolg dat de nieuwe richtlijnen voor kinderalimentatie dienen te worden toegepast.
4.5.
De man stelt dat rekening gehouden dient te worden met zijn volledige kale huur van
€ 886,- per maand en heeft verzocht de aanvaardbaarheidstoets toe te passen ten aanzien van zijn hoge woonlasten, dan wel deze als onbestreden extra lasten te korten op zijn netto besteedbaar inkomen. Hij bewoonde zijn huidige woning al voor de geboorte van [de minderjarige] en kan geen aanspraak maken op een sociale huurwoning. Bovendien is zijn woning gelegen op een zodanige afstand van de woning van de vrouw, dat de omgangsregeling goed uitgevoerd kan worden. Zijn huurlasten zijn derhalve niet vermijdbaar of verwijtbaar, aldus de man.
De vrouw voert daartegen aan dat er geen aanleiding is om de aanvaardbaarheidstoets toe te passen of op een andere wijze rekening te houden met de huurlasten van de man, nu de hoogte van zijn huur niet ongebruikelijk is. Er dient volgens de gebruikelijke normen rekening gehouden te worden met de forfaitaire woonlasten, aldus de vrouw.
Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor toepassing van de aanvaardbaarheidstoets. Van een alimentatieplichtige mag worden verwacht dat deze ervoor zorgt dat, met het oog op de belangen van de mede van hem afhankelijke kinderen, zijn woonlast binnen redelijke grenzen blijft. Daarnaast heeft de man onvoldoende onderbouwd dat het voor hem onmogelijk is om een andere woning te vinden dus dat deze kosten voor hem niet vermijdbaar zijn of dat de op grond van het rekenmodel vast te stellen bijdrage voor hem tot een financieel onaanvaardbare situatie zou leiden. Het hof zal derhalve rekening houden met de forfaitaire woonlasten van de man volgens de gebruikelijke richtlijnen.
4.6.
De man stelt dat het inkomen van de vrouw eveneens relevant is voor het bepalen van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige]. Een groot deel van de omzet van de vrouw gaat op aan kosten, hetgeen vreemd is gelet op de aard van de onderneming van de vrouw, te weten het geven van stoelmassages bij bedrijven. Bovendien blijkt dat de vrouw slechts 2,7 uur per week werkt, gelet op haar omzet gedeeld door haar uurtarief. Het lijkt ten slotte of de vrouw meer inkomsten heeft dan waar zij thans inzicht in geeft, aldus de man.
De vrouw voert aan dat zij meer dan 2,7 uur per week werkt, dat zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en geen andere inkomstenbronnen heeft dan zij heeft opgegeven. De jaarstukken van haar bedrijf worden opgesteld door een accountant, zodat geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de opgenomen kostenposten, aldus de vrouw.
Het hof overweegt dat het inkomen van de vrouw, evenals dat van de man, dient te worden berekend door het gemiddelde te nemen van de door haar behaalde winst in de jaren 2011, 2012 en 2013, en daar haar gemiddelde WAO-uitkering in de genoemde jaren bij te tellen. Nu de man, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten die het bedrijf van de vrouw maakt, niet reëel zijn, noch dat de vrouw meer inkomsten heeft dan zij heeft opgegeven, zal het hof deze stellingen van de man verwerpen.
4.7.
De vrouw heeft aangevoerd dat rekening gehouden dient te worden met de kosten voor kinderopvang die zij voor [de minderjarige] moet voldoen. Deze verhogen de kosten voor [de minderjarige] en verlagen haar draagkracht, aldus de vrouw. De man heeft deze kosten betwist, en aangevoerd dat, gelet op de weinige uren die de vrouw naar zijn mening per week werkt, geen noodzaak bestaat om gebruik te maken van kinderopvang.
Het hof overweegt dat de vrouw, gelet op de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten voor kinderopvang noodzakelijk zijn, noch dat deze zo omvangrijk zijn dat ze onvoldoende in bedrag van de behoefte van [de minderjarige] zijn verdisconteerd. Het hof zal derhalve geen rekening houden met de kosten voor kinderopvang, behalve voor zover deze reeds op de gebruikelijke wijze in de behoefte van [de minderjarige] zijn verdisconteerd. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de behoefte van [de minderjarige] als zodanig in hoger beroep niet is betwist.
4.8.
Het hof zal voor de vaststelling van de draagkracht van de man en de vrouw, conform de nieuwe richtlijnen, het netto besteedbaar inkomen van de man en de vrouw tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Dit leidt tot een netto besteedbaar inkomen van de man van € 1.544,- per maand en van de vrouw van € 1.622,- per maand.
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI – (0,3 NBI + € 860,-)], nu het netto besteedbare inkomens betreft die hoger zijn dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van zowel de man als de vrouw op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 860,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70. Volgens deze formule bedraagt de draagkracht van de man € 155,- per maand en van de vrouw € 193,- per maand.
4.9.
De kosten die verband houden met de zorgregeling worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld twee dagen per week, zal het hof aan de zijde van de man een percentage van 25% in aanmerking nemen, zoals de man ook zelf ter zitting heeft betoogd en niet door de vrouw is betwist, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 67,-. Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het aandeel van de man in de behoefte van [de minderjarige], omdat partijen samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien.
4.10.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van 6 mei 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 52,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
4.11.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de man met ingang van 6 mei 2013 € 52,- (TWEEENVIJFTIG EURO) per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige], vanaf heden bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. C.E. Buitendijk en mr. L.M. Coenraad in tegenwoordigheid van mr. D.M. Jansen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.