ECLI:NL:GHSHE:2013:5863
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.090.413/01
arrest van 3 december 2013
in de zaak van
Technisch Buro [Technisch Buro] B.V., voorheen Technisch Buro [Technisch Buro] VOF
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel
advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek LB,
tegen
1
[geïntimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. K.M.L.J. Verboeket te [woonplaats],
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 157147/HA ZA 10-1383 gewezen vonnis van 8 juni 2011.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 6 september 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2011;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke memorie van incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
7
De beoordeling
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
Begin 2010 hebben [geïntimeerden] een offerte opgevraagd bij [Technisch Buro] in verband met aan de woning van [geïntimeerde 1.] ([straatnaam] [huisnummer] te [woonplaats]) te verrichten werkzaamheden.
[geïntimeerde 2.] was toentertijd de partner van [geïntimeerde 1.], met wie hij samenwoonde.
[Technisch Buro] heeft op 10 februari 2010 haar offerte uitgebracht (prod. 1 inl. dagv.). Deze offerte zag op (1) het leveren en installeren van een complete cv-installatie met radiatoren in alle verkeers- en leefruimten voor de prijs van € 11.900,--; (2) loodgieterswerkzaamheden m.b.t. water- en afvoerleidingen naar diverse ruimten voor de prijs van € 5.100,-- en (3) het aanbrengen van mechanische ventilatie voor de prijs van € 1.525,--.
7.1.2.
[geïntimeerden] hebben de offerte ontvangen, maar niet getekend.
7.1.3.
Tussen partijen heeft vervolgens nader contact plaatsgevonden en in maart 2010 is [Technisch Buro] begonnen met werkzaamheden aan de woning van [geïntimeerden] Op enig moment in april 2010 hebben [geïntimeerden] [Technisch Buro] meegedeeld dat zij haar werkzaamheden moest stoppen.
7.1.4.
[Technisch Buro] heeft aan [geïntimeerden] op 24 april 2010 een factuur gestuurd voor het bedrag van € 9.130,87 (prod. 2  inl. dagv.). Het bijgevoegde overzicht vermeldt als tussen 29 maart en 21 april 2010  uitgevoerde werkzaamheden (a) het plaatsen cv-ketel en radiatoren in twee slaapkamers, (b) het aanleggen van cv-leidingen naar de twee slaapkamers  met voorbereiding naar woonkamers voor- en achterzijde, (c) het aanleggen van warm- en koudwaterleidingen vanaf de cv-ketel (d) het maken van een tijdelijke afvoer van de cv-ketel en de douche (e) het afkoppelen van gasleidingen en (f) het leggen van tegelwerk in de douche.
7.1.5.
Deze factuur hebben [geïntimeerden] behouden, maar niet betaald.
7.2.1.
[Technisch Buro] heeft [geïntimeerden], na enige aanmaningen, in rechte betrokken en € 9.130,87 in hoofdsom en € 768,00 ter zake buitengerechtelijke kosten gevorderd. Zij stelde daarbij dat de door haar gehanteerde algemene voorwaarden voor Installatiewerk voor Consumenten van Uneto VNI op de overeenkomst van toepassing zijn.
7.2.2.
In reconventie hebben [geïntimeerden] ontbinding van de overeenkomst gevorderd (voor zover dat niet reeds buitengerechtelijk had plaatsgevonden) en betaling van een bedrag van
€ 2.890,- in verband met reparatie van door [Technisch Buro] veroorzaakte schade. Zij hebben de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet betwist.
7.2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen omdat [Technisch Buro] niet had voldaan aan haar stelplicht. De reconventionele vordering is eveneens afgewezen omdat, kort samengevat, [geïntimeerden] geacht werden het werk stilzwijgend te hebben aanvaard (zoals bepaald in art. 7:758 lid 1 BW), nu gesteld noch gebleken is dat zij het werk binnen een redelijke termijn hebben gekeurd en al dan niet onder voorbehoud hebben aanvaard of onder aanwijzing van gebreken hebben geweigerd. [Technisch Buro] is derhalve ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [geïntimeerden] hadden moeten ontdekken ten tijde van de oplevering, hetgeen met de door [geïntimeerden] gestelde gebreken het geval was, aldus de rechtbank.
7.3.1.
[Technisch Buro] vordert in hoger beroep kort gezegd vernietiging van het vonnis in conventie en alsnog toewijzing van haar hoofdvordering van € 9.130,87 en van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad  € 768,00, met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 24 mei 2010 respectievelijk 30 november 2010 en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten inclusief nakosten.
7.3.2.
[geïntimeerden] hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij vorderen, zo begrijpt het hof, dat, indien het vonnis in conventie zal worden vernietigd en zij tot enige betaling zullen worden veroordeeld, het vonnis in reconventie ook zal worden vernietigd en hun reconventionele vordering (toewijzing van € 2.890,00 met wettelijke rente vanaf 16 maart 2011) alsnog zal worden toegewezen met veroordeling van [Technisch Buro] in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.
in principaal appel
7.4.1.
Het hof zal eerst het voor het eerst in appel aangevoerde verweer van [geïntimeerden] bespreken, dat [Technisch Buro] niet ontvankelijk is in haar vordering tegen [geïntimeerde 2.], omdat [geïntimeerde 2.] geen partij was bij de overeenkomst.
7.4.2.
Dit verweer faalt. In eerste aanleg is [geïntimeerde 2.] samen met [geïntimeerde 1.] op de comparitie van partijen verschenen. Zij heeft toen mede namens [geïntimeerde 1.] het woord gevoerd. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat [geïntimeerde 2.] toen heeft gezegd: “
Na ontvangst van de offerte heb ik bij ons thuis met [Technisch Buro] afgesproken en hem medegedeeld dat we de offerte niet konden ondertekenen (..) We spraken toen af dat [Technisch Buro] de combiketel en twee verwarmingen zou ophangen, het leidingwerk naar beneden zou voorbereiden en de doucheruimte (..) zou betegelen.(..) We hebben toen mondeling afgesproken dat de werkzaamheden voor € 5.000,-- gedaan konden worden (..)
”. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft het hof deze verklaring aan [geïntimeerde 1.] voorgehouden alsmede dat hieruit kon worden afgeleid dat [geïntimeerde 2.] met [geïntimeerde 1.] medeopdrachtgever van [Technisch Buro] was, zoals [Technisch Buro] stelde. [geïntimeerde 1.] heeft dit vervolgens niet meer weersproken. Het hof gaat er van uit dat [geïntimeerden] dit verweer niet langer handhaven.
7.5.1.
Het hof zal de grieven van [Technisch Buro] gezamenlijk behandelen. [Technisch Buro] stelt dat zij - onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden - werk heeft verricht dat is opgeleverd en door [geïntimeerden] zonder protest is aanvaard. De door haar verrichte werkzaamheden waren deels gebaseerd op de op 10 februari 2010 uitgebrachte offerte en betroffen deels meerwerk. De opdracht tot deze werkzaamheden is door [geïntimeerden] mondeling verstrekt, aldus [Technisch Buro]. Op enig moment hebben [geïntimeerden] (in de persoon van [geïntimeerde 2.]) haar meegedeeld dat zij afzagen van verdere werkzaamheden en om de factuur verzocht. [Technisch Buro] heeft vervolgens gefactureerd dat wat zij reeds had verricht.
7.5.2.
[geïntimeerden] verweren zich met het standpunt dat deze overeenkomst niet tussen partijen is gesloten omdat zij de offerte niet hebben ondertekend. Vervolgens stellen zij echter eveneens dat er sprake was van een – zij het veel beperktere – opdracht, die afweek van de eerdere offerte en dat zij daarvoor met [Technisch Buro] een vaste prijs van € 5.000,00 hadden afgesproken. Vervolgens stellen [geïntimeerden] dat zij met [Technisch Buro] hebben besproken dat zij een bedrag van € 5.000,00 eerst wilden betalen als [Technisch Buro] de door haar veroorzaakte schade zou herstellen c.q. dat [geïntimeerden] de toegebrachte schade met dit bedrag wilden verrekenen, maar dat [Technisch Buro] dit niet wilde.
7.6.1.
Uit de hiervoor in r.o. 7.4.2. geciteerde verklaring van [geïntimeerde 2.] blijkt naar het oordeel van het hof dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is. Aan [Technisch Buro] is in ieder geval opdracht gegeven voor de aldaar genoemde werkzaamheden. Dat [Technisch Buro] hiervoor geen schriftelijke opdrachtbevestiging heeft verzonden, doet er niet aan af dat partijen een overeenkomst hebben gesloten voor – in ieder geval – (1) het ophangen van de combiketel en twee verwarmingen (2) het voorbereiden van het leidingwerk naar beneden en (3) het betegelen van de doucheruimte. In ieder geval, zo blijkt uit de verklaring van [geïntimeerde 2.], zouden deze werkzaamheden € 5.000,00 kosten.
7.6.2.
Genoemde werkzaamheden zijn ook verricht, zo blijkt uit de verklaringen van partijen ter comparitie voor de rechtbank, met uitzondering van het aanleggen van de koudwaterleiding en de afvoer, waarvan [Technisch Buro] verklaarde dat het kon zijn dat deze er al lagen, maar dat er toch wel aanpassingen (aan die leidingen en afvoer, neemt het hof aan) zijn uitgevoerd. In hoger beroep, ter gelegenheid van het pleidooi, heeft [geïntimeerde 1.] gezegd dat er misschien 10 meter leiding door [Technisch Buro] was gelegd. [Technisch Buro] stelde toen dat zij een deel van de koudwaterleiding had uitgevoerd en een nood-warmwaterleiding van de kelder naar de CV-ketel op zolder heeft aangelegd. Het hof gaat er gezien het vorenstaande derhalve van uit dat [Technisch Buro] wel een groot deel van de werkzaamheden aan de leidingen heeft verricht, maar niet alle in haar specificatie opgenomen werkzaamheden aan die leidingen. [geïntimeerden] hebben ook in hoger beroep erkend dat het werk bijna af was.
7.6.3.
Tussen partijen staat vast dat [Technisch Buro] voortijdig met het werk gestopt is omdat [geïntimeerden] haar daartoe opdracht hebben gegeven. Krachtens het bepaalde in art. 7:764 lid 2 BW betekent dit dat [geïntimeerden] de voor het gehele (opgedragen) werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor [Technisch Buro] uit de opzegging voortvloeien.
7.7.1.
[Technisch Buro] stelt dat aan haar mondeling opdracht is gegeven voor werkzaamheden tot een totaalbedrag van € 18.525,00, gebaseerd op de door haar uitgebrachte offerte, en dat daarnaast opdracht is gegeven voor meerwerk, te weten het betegelen van de douche. Dat meerwerk zou € 1.093,00 kosten. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [Technisch Buro] hieraan toegevoegd dat haar offerte telefonisch zou zijn geaccepteerd.
[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermelding omdat dit een nieuw feit zou betreffen. Naar het oordeel van het hof is dit geen nieuw feit, maar een verduidelijking van de reeds eerder door [Technisch Buro] gestelde “mondelinge” acceptatie door [geïntimeerden] van de offerte. Het bezwaar van [geïntimeerden] wordt dus verworpen.
betwisten dat zij de offerte van [Technisch Buro] telefonisch hebben geaccepteerd.
7.7.2.
Het conform de offerte opgedragen werk is volgens [Technisch Buro] niet door haar afgerond omdat [geïntimeerden] daarvan wegens financiële problemen afzagen. [Technisch Buro] heeft gefactureerd wat is verricht voor een totaalbedrag van € 9.130,87. Er is geen eindopname gemaakt, maar  [Technisch Buro] betwist dat er klachten waren. Daarnaast stelt zij dat zij ook nooit in de gelegenheid is gesteld eventuele klachten te verhelpen. [geïntimeerden] voeren hiertegen aan dat zij [Technisch Buro] in verband met te langzaam werk en toegebrachte schade aan de woning hebben gezegd met het werk te stoppen. [geïntimeerden] hebben vele klachten over het werk van [Technisch Buro] en de door haar toegebrachte schade.
7.8.1.
Het hof overweegt dat niet is komen vast te staan wat tussen partijen is afgesproken over de prijs. Op [Technisch Buro] rust overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de last om de inhoud van de overeenkomst waarop zij haar vordering heeft gebaseerd te bewijzen. Dat betekent dat zij zal dienen te bewijzen dat haar offerte door [geïntimeerden] is geaccepteerd en dat zij uiteindelijk de in haar specificatie vermelde werkzaamheden heeft uitgevoerd. Met wat zij thans aan bewijsmiddelen heeft bijgebracht heeft zij dat bewijs nog niet geleverd. Conform haar aanbod zal zij tot bewijslevering worden toegelaten als in het dictum te melden.
Als [Technisch Buro] in dit bewijs zou slagen dan is het bedrag dat zij thans vordert – mede gezien het vaststaande feit dat zij opdracht heeft gekregen om ook de douche te tegelen – naar het oordeel van het hof overigens (als geoffreerde prijs, verminderd met besparingen in verband met op last van [geïntimeerden] niet uitgevoerde werkzaamheden) redelijk, en dus toewijsbaar.
7.8.2.
Slaagt [Technisch Buro] niet in het bewijs dat [geïntimeerden] haar offerte hebben geaccepteerd, dan zullen [geïntimeerden] hun stelling dienen te bewijzen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben afgesproken dat het (in r.o. 7.4.2 vermelde) werk voor de vaste prijs van € 5.000,00 zou worden uitgevoerd ).  Deze bewijsopdracht zal tegelijk met voormelde bewijsopdracht aan [Technisch Buro] worden verstrekt, als in het dictum te melden.
7.8.3.
Indien ook [geïntimeerden] niet slagen in het bewijs van de gestelde inhoud van de overeenkomst, zal een redelijke prijs moeten worden bepaald, als bedoeld in art. 7:752 lid 1 BW, voor de werkzaamheden waarvan is komen vast te staan dat [Technisch Buro] deze heeft verricht (vgl. HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290). De door [geïntimeerden] gestelde, en door [Technisch Buro] betwiste, schade (door [geïntimeerden] geschat op € 2.850,00) zal daarbij in ogenschouw worden genomen. Het hof zal dan (mogelijk) een deskundige benoemen om de omvang van de uitgevoerde werkzaamheden en de redelijke prijs daarvoor te beoordelen.
7.8.4.
De zaak wordt naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of en zo ja, op welke wijze, zij het hiervoor bedoelde bewijs wensen te leveren. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat partijen in de door hen te nemen memories na enquête zich reeds uit dienen te laten over de persoon van de (mogelijk) te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen.
in (voorwaardelijk) incidenteel appel
7.9.1.
In voorwaardelijk incidenteel appel voeren [geïntimeerden] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Technisch Buro] op grond van art. 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [geïntimeerden] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs hadden moeten ontdekken. Zij stellen daartoe dat zij juist hebben gezegd aan [Technisch Buro] te stoppen met zijn werk vanwege klachten. [geïntimeerden] hebben het werk niet aanvaard, zo stellen zij, integendeel. Zij herhalen vervolgens dat zij de grief slechts instellen voor het geval het principaal appel slaagt. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] daarmee geen betaling van de gestelde door [Technisch Buro] toegebrachte schade vorderen, maar het daarmee corresponderende bedrag alleen willen verrekenen indien aan [Technisch Buro] enig bedrag wordt toegewezen.
7.9.2.
[geïntimeerden] stellen dat er sprake is van de navolgende door [Technisch Buro] veroorzaakte schade aan de woning en gebreken aan het werk: (1) slijpspikkels in tegels badkamer (2) beschadiging douchebak (3) gaten in de muur (4) ontbreken knoppen verwarming (5) beschadiging raamkozijnen en deurkozijnen (6) gat in de vloer. In totaal hebben zij de schade en gebreken begroot op € 2.850,00.
7.10.1.
Nu [geïntimeerden] hebben toegegeven dat [Technisch Buro] werk heeft verricht – en daarmee zelfs al bijna klaar was – overweegt het hof dat, wat er ook zij van de afloop van de in principaal appel aan beide partijen opgedragen bewijslevering, aan [Technisch Buro] in ieder geval een bepaald bedrag voor de uitgevoerde werkzaamheden zal worden toegewezen. Het hof beschouwt hiermee de voorwaarde, waaronder incidenteel appel is ingesteld, als vervuld.
7.10.2.
Nog niet is komen vast te staan dat het werk van [Technisch Buro] de door [geïntimeerden] gestelde gebreken en de woning de gestelde beschadigingen vertonen. [Technisch Buro] heeft beschadigingen steeds ontkend en ten aanzien van (een deel van) de gebreken gesteld dat deze hetzij samenhangen met het voortijdig afbreken van de werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerden] hetzij dat zij nooit in de gelegenheid is geweest herstelwerkzaamheden uit te voeren.
7.10.3.
Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] over de gestelde gebreken bij [Technisch Buro] geklaagd hebben voorafgaand aan het moment dat zij [Technisch Buro] bevalen te stoppen met het werk, noch dat zij (kort) daarna bij [Technisch Buro] hebben geklaagd. Evenmin is komen vast te staan dat zij aan [Technisch Buro] de gelegenheid hebben gegeven die (veronderstelde) gebreken en/of schade binnen een redelijke termijn te herstellen of weg te nemen. [Technisch Buro] heeft zelfs aangevoerd dat zij steeds bereid was tot herstel (indien noodzakelijk), maar dat [geïntimeerden] haar niet meer toelieten tot het werk.
7.10.4.
Het hof zal daarom [geïntimeerden] in de gelegenheid stellen hun stellingen te bewijzen dat de door hen genoemde schade en gebreken aanwezig waren, dat zij tijdig geklaagd hebben bij [Technisch Buro] en dat zij [Technisch Buro] in de gelegenheid hebben gesteld de schade en gebreken te verhelpen, maar dat [Technisch Buro] daartoe niet bereid was.
in principaal en incidenteel appel
7.11.1.
Het hof wijst partijen op de met de in het vooruitzicht gestelde procesverrichtingen gemoeide kosten, in relatie tot het bedrag dat nog tussen partijen in geschil is, en geeft partijen andermaal in overweging bij elkaar te rade te gaan teneinde deze zaak in onderling overleg op te lossen.
7.11.2.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
laat [Technisch Buro] toe te bewijzen dat haar offerte door [geïntimeerden] is geaccepteerd en dat zij uiteindelijk de in haar specificatie vermelde werkzaamheden heeft uitgevoerd;
laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben afgesproken dat het (in r.o. 7.4.2 vermelde) werk voor de vaste prijs van € 5.000,00 zou worden uitgevoerd;
laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat sprake is van de door hen genoemde schade en gebreken (in r.o. 7.9.3. vermeld), dat zij tijdig geklaagd hebben bij [Technisch Buro] en dat zij [Technisch Buro] in de gelegenheid hebben gesteld de schade en gebreken te verhelpen, maar dat [Technisch Buro] daartoe niet bereid was;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2013.