ECLI:NL:GHSHE:2014:2872
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 21 augustus 2014
Zaaknummer: F 200.137.086/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/257942 / FA RK 13-261
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te
[woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.C.A. Geerts,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te
[woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. C.C.J. Aarts.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 augustus 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 november 2013, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en rechtdoende de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarigen opnieuw vast te stellen door deze met ingang van 1 januari 2013, dan wel een door het hof nader te bepalen datum, vast te stellen op een bijdrage van € 24,- per maand, dan wel een door het hof vast te stellen bijdrage.
2.2.
Ter griffie van het hof is geen verweerschrift ingekomen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juli 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 26 juni 2014;
het V6-formulier met één bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 26 juni 2014;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 30 juni 2014.
2.4.1.
Het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 30 juni 2014 is ingekomen buiten de in het ‘procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven’ gestelde termijn.
De man heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben van een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van partijen zijn geboren:
- [de dochter], op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats],
- [de zoon], op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats],
De man heeft de kinderen erkend.
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.
Bij beschikking van 2 juni 2010, waarvan wijziging wordt verzocht, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: Oost-Brabant), voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van € 345,- per maand per kind met ingang van 2 juni 2009.
3.3.
Bij beschikking van 11 mei 2011 heeft dit hof voormelde beschikking betreffende de kinderalimentatie bekrachtigd.
De bijdrage voor de kinderen beloopt ingevolge de wettelijke indexering per 1 januari 2013  € 358,63 per kind per maand.
3.4.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot wijziging van de bij voormelde beschikking d.d. 2 juni 2010 vastgestelde onderhoudsbijdrage, afgewezen.
3.5.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.6.
De grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot zijn draagkracht en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
Wijziging van omstandigheden
3.7.
De man is directeur-grootaandeelhouder van[Holding] Holding B.V. De holding bezit 100% van de aandelen van [Products] Products B.V. Hierna zal ook worden verwezen naar ‘de onderneming’.
3.8.
De rechtbank is in haar beschikking van 2 juni 2010 aan de inkomenszijde van de man uitgegaan van een dividenduitkering ad € 30.000,- per jaar. Ook dit hof heeft in zijn beschikking van 11 mei 2011 bij de vaststelling van de draagkracht van de man rekening gehouden met voormelde dividenduitkering.
3.8.1.
Volgens de man is sprake van een wijziging van omstandigheden sinds de beschikking van 2 juni 2010 die een herbeoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt. De man stelt dat (in ieder geval) met ingang van 1 januari 2013 het voor de onderneming niet meer mogelijk is om aan hem in privé dividend uit te keren. De man heeft in dit kader gewezen op de door hem overgelegde (concept)jaarstukken van de jaren 2009 tot en met 2014 van beide vennootschappen en de daarin – volgens de man – zichtbare achteruitgang van de financiële situatie van de onderneming. De man stelt voorts dat hij met ingang van 1 december 2012 een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten en dat zijn maandelijkse basis- en aanvullende premie ZVW zijn gestegen met ingang van 1 januari 2013. Ter onderbouwing van die stelling heeft de man de polissen van voormelde verzekeringen overgelegd.
De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een wijziging van omstandigheden.
3.9.
Het hof stelt voorop dat de partij die stelt dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden, dit enkel hoeft te stellen en licht te onderbouwen.
Het hof is van oordeel dat reeds gelet op de (onderbouwde) stelling van de man omtrent de gewijzigde financiële positie van de onderneming, vastgesteld dient te worden dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de behoefte en draagkracht van partijen rechtvaardigt.
Ingangsdatum wijziging
3.10.
De ingangsdatum van een eventuele wijziging van de eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde 1 januari 2013, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
Behoefte kinderen
3.11.
De behoefte van de kinderen aan de vastgestelde onderhoudsbijdrage ad € 496,27 per kind per maand in 2010, zijnde per 1 januari 2013 € 515,87 per kind per maand, is in hoger beroep niet in geschil.
Hierop dient het kindgebonden budget dat de vrouw thans ontvangt van afgerond € 129,- per maand in mindering te worden gebracht, zodat het eigen aandeel van de ouders in de behoefte wordt vastgesteld op € 451,37 per kind per maand.
Draagkracht man
3.12.
De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen.
3.13.
Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
A. Inkomen van de man
Salaris
3.14.
Het salaris van de man bedraagt blijkens de salarisspecificaties van februari tot en met april 2013 van[Holding] Holding B.V. € 2.712,32 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een belaste bijdrage ZVW.
3.15.1.
De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
3.16.
De vrouw heeft voormeld inkomen van de man betwist. Zij stelt dat het inkomen van de man hoger is, namelijk € 46.250,- per jaar zoals blijkt uit de post ‘management fee’ in de jaarrekeningen van [Products] Products B.V., dan wel dat met dit hogere inkomen rekening gehouden dient te worden, omdat de man fulltime zou kunnen gaan werken.
3.17.1.
Gelet op de uitgebreide zorgregeling tussen de man en de kinderen, waarbij een meer dan gemiddeld deel van de verzorging en opvoeding voor rekening van de man komt, acht het hof het redelijk dat de man de omvang van zijn dienstverband heeft verlaagd naar 80% van het fulltime equivalent. Daar komt bij dat de man onbetwist heeft gesteld dat voormeld inkomen door de belastingdienst is goedgekeurd.
Het hof is voorts van oordeel dat de man ter zitting een toereikende verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen de in de jaarrekeningen van [Products] Products B.V. opgenomen management fee en het inkomen van de man zoals blijkt uit zijn salarisstroken. In de management fee zijn namelijk eveneens begrepen de ten laste van [Products] Products B.V. komende werkgeverslasten en pensioenpremie. Gelet op de omvang van het verschil tussen beide bedragen acht het hof de verklaring van de man aannemelijk.
3.18.
Het hof gaat op grond van het vorenoverwogene uit van de hiervoor onder 3.15. en 3.15.1. vermelde gegevens.
Dividend
3.19.
Tussen partijen is in geschil of het sinds 1 januari 2013 nog mogelijk en verantwoord is om jaarlijks dividend ad € 30.000,- aan de man in privé uit te keren.
3.19.1.
Een gezonde balansverhouding is volgens de man 30% eigen vermogen tegenover 70% vreemd vermogen. Binnen de onderneming van de man is die verhouding thans 8,7% eigen vermogen tegenover 91,3% vreemd vermogen. Volgens de man is sinds 2010 feitelijk geen dividend meer uitgekeerd. Uitkering van dividend had tot het faillissement van de onderneming kunnen leiden, in welk geval de kans groot was geweest dat de man persoonlijk aansprakelijk zou zijn gesteld. De man wijst in dit kader ook op de heersende opvatting in de literatuur dat – kort en zakelijk weergegeven – niet alleen dient te worden gekeken naar wat er uit de onderneming kan worden gehaald, maar dat ook rekening dient te worden gehouden met de continuïteit van de onderneming.
3.19.2.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend en ter zitting mondeling verweer gevoerd. De vrouw heeft daarbij gewezen op inconsistenties in de jaarstukken. De man heeft  voor deze door de vrouw eerst ter zitting gestelde inconsistenties steeds een verklaring gegeven, die de vrouw niet heeft weersproken.
Zo heeft de man nader toegelicht dat het verschil tussen de netto omzet in de conceptjaarstukken van 2012 en de netto omzet in de definitieve jaarstukken van 2012, is ontstaan doordat de rechter in 2012 heeft bepaald dat een klant in Bonaire gehouden was een aan de onderneming verstrekte opdracht af te nemen. De winst uit deze opdracht ad circa € 25.000,- is vervolgens in de definitieve jaarstukken van 2012 verantwoord.
Voorts heeft de man uitgelegd hoe het komt dat de inkoopwaarde van de materialen jaarlijks aanzienlijk kan variëren. Dit is namelijk afhankelijk van de prijsafspraken met de afnemer van de producten (machines) en de branche waarin deze afnemer werkzaam is.
De post ‘uitbesteed werk’ is volgens de man in 2012 gestegen nadat de contracten van tijdelijk personeel niet waren verlengd. De kosten van uitbesteed werk zijn relatief hoog, maar op de lange termijn bespaart de onderneming hiermee op personeelskosten, aldus de man.
Tot slot heeft de man verklaard dat, zoals blijkt uit de jaarstukken, een auto ter beschikking staat aan de onderneming die door het personeel wordt gebruikt. De man gebruikt deze auto niet privé. Hij heeft een eigen auto waarvan het kenteken bij de vrouw bekend is, omdat zij op die auto beslag heeft laten leggen.
Overige verschillen kunnen volgens de man verklaard worden door het gegeven dat de man in 2011 is overgestapt naar een andere accountant, die enkele posten op een andere manier in de jaarstukken heeft verantwoord.
De man heeft voorts opgemerkt dat het voor hem moeilijk is om, zonder eerst in de gelegenheid te zijn gesteld zijn accountant te consulteren, een adequate reactie te geven op al hetgeen de vrouw eerst ter zitting van het hof naar voren heeft gebracht.
3.19.3.
Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat van de juistheid van de (definitieve) jaarstukken van de onderneming kan worden uitgegaan. Het hof acht de verklaringen van de man ter zitting plausibel. Overige door de vrouw benoemde verschillen en/of stijgingen in de omzet en de kosten waarvoor de man niet (direct) een verklaring heeft kunnen geven acht het hof niet van dusdanige omvang c.q. relevantie dat het hof op grond daarvan tot een ander oordeel zou moeten komen. Bovendien zijn de cijfers in de definitieve jaarstukken steeds gunstiger voor de vrouw dan de cijfers in de conceptjaarstukken, zoals de man ter zitting terecht heeft opgemerkt.
Het voorgaande laat evenwel onverlet dat ook uit de definitieve jaarstukken een duidelijke tendens is op te maken dat het slecht gaat met de onderneming. Jaarlijks daalt de winst en dalen de resultaten, alsmede de liquide middelen en het eigen vermogen van de onderneming: de verliezen in de werkmaatschappij worden ten laste van het eigen vermogen van de holding gebracht. Het eigen vermogen van de holding bedroeg in 2009 € 170.112,-, maar per 31 december 2012 nog slechts € 36.667,-. Uit de door de man overgelegde prognose met betrekking tot 2014 blijkt eveneens van een te verwachten verlies, zij het minder omvangrijk dan in de voorgaande jaren.
3.19.4.
Hoewel het op de weg van de man lag om van alle jaren de aanslagen vennootschapsbelasting en de aanslagen inkomstenbelasting over te leggen, is het hof op grond van de inhoud van de – naar het oordeel van het hof – betrouwbaar te achten jaarstukken en de toelichting van de man ter zitting, genoegzaam gebleken dat (wat ook zij van de mogelijkheden op grond van de financiële situatie van de onderneming in het verleden) in ieder geval sinds 1 januari 2013 de liquiditeit van de onderneming onvoldoende is om aan de man in privé dividend uit te keren ad € 30.000,- per jaar. Het hof verwijst in dit kader voorts naar het e-mailbericht van de accountant d.d. 26 november 2012, dat in eerste aanleg is overgelegd als productie 9, waarin de accountant gelijkluidend heeft geconcludeerd.
3.20.
Op grond van het voorgaande houdt het hof aan de inkomenszijde van de man geen rekening met een jaarlijkse dividenduitkering ad € 30.000,-.
B. Lasten van de man
3.21.
Voor zover hierna het hof niet gemotiveerd ingaat op een afzonderlijk onderdeel, is het hof uitgegaan van de lasten in de door de man in eerste aanleg als productie 18 overgelegde draagkrachtberekening, welke berekening ter zitting van het hof uitdrukkelijk is besproken en waartegen, voor zover het die lasten betreft, geen bezwaren zijn geuit.
Wwb-normbedrag
3.22.
Het hof houdt rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud.
Woonlasten
3.23.
Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
€ 1.010,- aan hypotheekrente;
€ 95,00 aan (forfaitaire) overige eigenaarslasten.
Ziektekosten
3.24.
Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
€ 130,- aan basispremie ZVW en aanvullende premie;
€ 29,- aan verplicht eigen risico;
minus € 35,00 zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW voor een alleenstaande.
Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering
3.25.
De man heeft het noodzakelijk geacht een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten. De premie bedraagt € 287,61 bruto per maand.
De vrouw stelt dat deze maandelijkse last niet behoort te prevaleren boven de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen.
3.25.1.
In het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen wordt ervan uitgegaan dat de ondernemer zich dient te verzekeren voor de risico’s van arbeidsongeschiktheid. Opgegeven premies dienen wel redelijk te zijn in relatie tot het huidige inkomen en de al getroffen andere voorzieningen.
Uit de toelichting van de man ter zitting op de overgelegde polis blijkt dat hij € 31.000,- per jaar krijgt uitgekeerd in het geval van arbeidsongeschiktheid. Het hof acht de omvang van deze uitkering en de maandelijkse premie redelijk in relatie tot het huidige inkomen van de man. Het is het hof niet gebleken van andere reeds getroffen voorzieningen.
3.26.
Het hof houdt op grond van het voorgaande rekening met een bruto bedrag ad € 287,61 per maand aan premie arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Kosten zorgregeling
3.27.
Het hof houdt rekening met € 215,- per maand aan verblijfskosten verbonden aan de zorgregeling.
Verwervingskosten
3.28.
Het hof houdt rekening met € 72,- per maand aan werkelijke verwervingskosten.
Vaststelling van de alimentatie
3.29.
Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.547,- per maand, waarbij rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten:
de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen;
het eigenwoningforfait, welk forfait het hof becijfert op € 2.376,-;
de hypotheekrente betreffende de woning van de man,
de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Daarbij is de ingehouden premie ZVW in mindering gebracht op het netto besteedbaar inkomen.
3.30.
Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 35,- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage, zijnde € 24,- per maand, voor twee kinderen. De kosten van omgang opgeteld bij het bedrag van € 12,-,-- per maand per kind maken dat de man geen fiscaal voordeel kan realiseren, zodat het hof geen rekening met enig fiscaal voordeel houdt.
Draagkracht vrouw
3.31.
De draagkracht van de vrouw, die laatstelijk is vastgesteld op € 636,- per maand, is tussen partijen niet in geschil.
3.32.
Nu de totale draagkracht van partijen de totale behoefte van de kinderen niet overstijgt, komt het hof niet toe aan een draagkrachtvergelijking.
Terugbetaling te veel ontvangen alimentatie
3.33.
De vrouw verzoekt te bepalen dat zij hetgeen zij te veel aan kinderalimentatie heeft ontvangen niet hoeft terug te betalen. De man heeft verweer gevoerd.
3.33.1.
Het hof overweegt dat de vrouw willens en wetens, door hangende de procedure in hoger beroep beslag te laten leggen op verschillende vermogensbestanddelen van de man, het risico heeft genomen dat zij te veel ontvangen alimentatie zou moeten terugbetalen.
De vrouw heeft geen aangifte IB overgelegd en ook anderszins geen inzage verschaft in haar vermogenspositie, hetgeen, gelet op haar stelling, wel op haar weg had gelegen. Van enige onmogelijkheid aan de zijde van de vrouw om de teveel ontvangen alimentatie terug te betalen is het hof geenszins gebleken. Het hof gaat er vanuit dat, zoals de man onweersproken heeft verklaard, de vrouw de te veel ontvangen kinderalimentatie, ook als deze, ondanks de draagkracht aan de zijde van de vrouw, inmiddels zou zijn verbruikt voor  de kosten van verzorging en opvoeding, (grotendeels) kan verrekenen met de vordering ad € 9.500,- die zij op de man heeft, voortvloeiende uit de boedelscheiding van partijen.
3.34.
Het hof zal het verzoek van de vrouw derhalve afwijzen.
3.35.
Op grond van al het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en beslissen als na te melden.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 augustus 2013, behoudens het daarbij bepaalde ten aanzien van de proceskosten,
en opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van 2 juni 2010 van de rechtbank van ’s-Hertogenbosch (thans: Oost-Brabant) met ingang van 1 januari 2013;
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[de dochter], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats];
[de zoon], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats],
zal voldoen een bedrag van € 12,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2013, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, M.C. van Dijkhuizen en W.Th.M. Raab en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2014.