ECLI:NL:GHDHA:2015:762
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF  DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.153.127/01
Rolnummer Hoge Raad		: 13/03768
Arrest van 17 maart 2015
inzake
1
[naam],
2. [naam],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te zamen te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. C.E.A.J. Kuipers te Amsterdam,
tegen
1
DUDOK ONTWIKKELING PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Hilversum,
2.
AM B.V
., voorheen genaamd AM Wonen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
hierna te zamen te noemen: Dudok c.s.,
advocaat: mr. B. Winters te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 21 juli 2014 hebben [appellanten] Dudok c.s. opgeroepen om voor het hof te verschijnen teneinde voort te procederen in de zaak, waarin de Hoge Raad bij arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1384) tussen partijen uitspraak heeft gedaan. Bij dit arrest is het geding ter verdere behandeling naar het hof verwezen.
Vervolgens hebben [appellanten] bij memorie, genaamd "memorie van antwoord na verwijzing", hun standpunt uiteengezet. Daarop is door Dudok c.s. gereageerd bij antwoord-memorie na cassatie en verwijzing.
Nadat beide partijen op voorhand nog stukken hadden toegezonden, hebben zij, onder verwijzing naar die stukken, de zaak ter zitting van het hof van 2 maart 2015 doen bepleiten, [appellanten] door hun advocaat [NAAM]c.s. door mr. L.J. Burgman, advocaat [NAAM].
Tot slot is arrest gevraagd.
De verdere beoordeling (na verwijzing) van het hoger beroep
1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Dudok c.s. zijn projectontwikkelaars en als zodanig vennoten in de v.o.f. Bensdorp - Gewest (hierna: de v.o.f.).
1.2
De v.o.f. heeft op 28 december 2007 het zogenoemde ‘Bensdorp-terrein’, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nr. 5989, groot 1.21.80 hectare (hierna: perceel 5989) verkregen. Op het terrein zijn verschillende gebouwen aanwezig, die sinds 2004 leeg staan. De v.o.f. heeft c.q. had de bedoeling om op (een gedeelte van) het terrein een plan te ontwikkelen dat voorziet in de bouw van onder meer 139 woningen, bedrijfsruimten en een parkeergarage.
1.3
Ten zuiden van perceel 5989 ligt aangrenzend een perceel, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nr. 1834, dat in eigendom toebehoort aan de gemeente Bussum (hierna: perceel 1834). Perceel 1834 is niet bebouwd en staat plaatselijk bekend als ‘het geitenweitje’. Ten zuiden van perceel 1834 ligt een aantal percelen met woonhuizen en garages, een binnenterrein en vanaf perceel 5462 een uitrit naar de […]. [appellanten] zijn eigenaren van een van deze percelen, het perceel […], kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nr. 1835 (hierna: perceel 1835), dat grenst aan perceel 1834 en dat voorheen, onder meer met perceel 4357, deel uitmaakte van een perceel, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie A nr. 8315 (hierna: perceel 8315).
1.4
In een notariële akte van 1913 is bij gelegenheid van een overdracht een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van een perceel, thans behorende tot perceel 5989, en ten gunste van perceel 8315 (hierna: de erfdienstbaarheid). Voor zover in dit geding van belang is in de leveringsakte het volgende opgenomen:
“3. dat op het bij deze verkochte nimmer zullen mogen worden gevestigd of gesticht hôtels, koffiehuizen, fabrieken of arbeiderswoningen, noch eenige andere gebouwen of opstallen, waardoor de omtrek zoude kunnen worden ontsierd of daarvoor hinderlijk is, terwijl de kooper verplicht zal zijn op het bij deze gekochte een dubbel woonhuis te stichten, overeenkomstig een door de verkoopster in deze goedgekeurd plan, welke woningen een kadastrale huurwaarde zullen moeten hebben van minstens tweehonderd vijftig gulden per jaar voor wat betreft de noordelijke woning en voor wat betreft de zuidelijke woning van minstens driehonderd vijftig gulden per jaar;
4. dat van het bij deze verkochte perceel langs de zuidzijde een strook van vijf meter breedte onbebouwd zal moeten blijven liggen;
Welke sub 3 en 4 gemaakte bedingen bij deze worden gevestigd als altijddurende erfdienstbaarheden ten laste van het bij deze verkochte perceel en ten behoeve van het aan de verkoopster in eigendom verblijvend gedeelte van het aangrenzend gemeld kadastraal perceel der gemeente Bussum, sectie A nummer 8315.”
1.5
Perceel 8315 is later kadastraal vernummerd. De erfdienstbaarheid komt vanuit de huidige situatie bezien onder 3. erop neer dat op een deel van perceel 5989, als dienend erf ten gunste van onder meer perceel 1835 als heersend erf, – kort gezegd – geen ontsierende gebouwen mogen worden gebouwd en dat een dubbel woonhuis moest worden gesticht (hierna: de bouwbeperking) en voorts onder 4. dat de zuidelijke strook met een breedte van vijf meter, grenzend aan perceel 1834, onbebouwd moest blijven (hierna: het bouwverbod).
1.6
De gemeente Bussum heeft met betrekking tot perceel 1834 afstand gedaan van haar (eventuele) rechten voortvloeiende uit de erfdienstbaarheid.
1.7
In het onderhavige geding hebben Dudok c.s. – voor zover thans nog van belang – gevorderd primair een verklaring voor recht dat [appellanten] aan de erfdienstbaarheid geen aanspraken en rechten kunnen ontlenen, en subsidiair de opheffing van de erfdienstbaarheid. [appellanten] hebben in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat Dudok c.s. worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van schadevergoeding in verband met de opheffing van de erfdienstbaarheid, nader op te maken bij staat.
1.8
Samengevat heeft de rechtbank (Amsterdam) bij vonnis van 18 november 2009 geoordeeld dat de erfdienstbaarheid wat betreft de bouwbeperking door verjaring tenietgegaan is en heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid wat betreft het bouwverbod opgeheven op de voet van art. 5:79 BW. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen op de grond dat [appellanten] weliswaar schadevergoeding hebben gevorderd, maar niet hebben gesteld waaruit die schade zou bestaan en waarom die schade aannemelijk is.
1.9
Van dit vonnis zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Amsterdamse hof).
1.10
Na een tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft het Amsterdamse hof bij arrest van 2 april 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1054) het bestreden vonnis bekrachtigd en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
1.11
Hiervan zijn [appellanten] in cassatie gekomen. Bij genoemd arrest van 13 juni 2014 heeft de Hoge Raad het eindarrest van het Amsterdamse hof vernietigd en het geding verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.
2 De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest twee onderdelen van het door [appellanten] aangevoerde cassatiemiddel gegrond bevonden.
2.1
In de eerste plaats betreft dat de klacht dat het Amsterdamse hof er, nadat het Dudok c.s. bij het tussenarrest van 16 oktober 2012 in de gelegenheid had gesteld in te gaan op een door [appellanten] bij akte na pleidooi gevoerd nieuw verweer, in het eindarrest van is uitgegaan dat Dudok c.s. zich bij antwoordakte over dat verweer hadden uitgelaten, terwijl die antwoordakte door de rolraadsheer was geweigerd en door Dudok c.s. geen gebruik was gemaakt van de mogelijkheid een aangepaste akte over te leggen. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het Amsterdamse hof hetzij ten onrechte geconstateerd dat Dudok c.s. een antwoordakte hebben genomen en vervolgens die akte in zijn beoordeling betrokken, hetzij nagelaten te vermelden dat en op welke grond het is afgeweken van de rolbeslissing waarbij de akte is geweigerd. Het is de taak van het hof als verwijzingsrechter om te beslissen wat dienaangaande thans heeft te gelden.
2.2
Het hof neemt als uitgangspunt dat de antwoordakte van Dudok c.s. is geweigerd en dat zij geen gebruik gemaakt hebben van de mogelijkheid om alsnog een akte met een beperkter inhoud over te leggen. Dat betekent dat  Dudok c.s. niet de stelling van [appellanten] weersproken hebben dat Dudok c.s. in februari 2012 de aanvragen voor vergunningen voor hun bouwplannen hebben ingetrokken.
2.3
Het hof kan [appellanten] evenwel niet volgen in hun betoog dat daarmee het belang van Dudok c.s. bij het voeren van de onderhavige procedure is komen te vervallen. Weliswaar zijn Dudok c.s. de procedure begonnen tegen de achtergrond van hun (bouw)plannen met betrekking tot het Bensdorp-terrein, de eigenlijke grond voor het instellen van de rechtsvorderingen van Dudok c.s. wordt blijkens de dagvaarding in eerste aanleg (sub 4) gevormd door de wens om de onzekerheid over het (voort)bestaan van de erfdienstbaarheid door middel van een rechterlijk oordeel te beëindigen. In zoverre houden Dudok c.s. dan ook belang bij een uitspraak over hun vorderingen. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat Dudok c.s.
elk
belang bij hun vorderingen hebben verloren.
2.4
Daarbij komt nog dat het bij de beoordeling van de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid (het bouwverbod) op de voet van artikel 5:79 BW erop aankomt of de eigenaar van het heersende erf nog een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft en dat daarbij de belangen van de eigenaar van het dienende erf geen rol spelen, behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736).
2.5
Het Amsterdamse hof is in rechtsoverweging 3.15 van zijn eindarrest tot de conclusie gekomen (onder meer) dat [appellanten] geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid betreffende het bouwverbod. Daartegen is door [appellanten] in cassatie niet opgekomen, zodat deze conclusie door het hof als een onherroepelijk oordeel moet worden beschouwd waaraan het gebonden is.
2.6
Deze overwegingen, te zamen genomen, voeren het hof tot de conclusie dat de stelling van [appellanten], inhoudend dat bij Dudok c.s. het belang bij hun vorderingen is komen te ontbreken, niet opgaat.
2.7
Bij pleidooi ten overstaan van het hof hebben [appellanten] zich er nog op beroepen dat Dudok c.s. het Bensdorp-terrein onder voorwaarden aan een derde hebben verkocht en dat deze derde een bouwplan heeft ontwikkeld waaraan de erfdienstbaarheid niet in de weg staat. Deze omstandigheden zijn, daargelaten wat er ook zij van het tijdstip waarop [appellanten] zich daarop in dit geding hebben beroepen, niet van invloed op de conclusie waartoe het hof in de vorige rechtsoverweging is gekomen, en wel met name omdat niet vaststaat dat de verkoop zal uitmonden in een eigendomsoverdracht van het terrein.
2.8
De Hoge Raad heeft in de tweede plaats de klacht van [appellanten] gegrond bevonden dat het Amsterdamse hof verzuimd heeft de door [appellanten] aangevoerde grief VIII te behandelen. Het hof zal dan ook thans alsnog op die grief ingaan.
2.9
Grief VIII strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de (voorwaardelijke) vordering in reconventie heeft afgewezen en daartoe heeft overwogen dat [appellanten] over de mogelijkheid van schade niets hebben gesteld en nagelaten hebben uiteen te zetten waaruit de schade mogelijk zou kunnen bestaan en waarom die schade aannemelijk is.
2.10
In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat de waarde van de woning van [appellanten] zal dalen als de plannen van Dudok c.s. doorgang zouden vinden en daarbij de 5-meter-strook, waarvoor het bouwverbod geldt, gebruikt zou worden. [appellanten] hebben aangeboden te dier zake een taxatierapport in het geding te brengen. Bij "memorie van antwoord na verwijzing" hebben [appellanten] dat herhaald.
2.11
De rechtbank is er in eerste aanleg toe overgegaan de erfdienstbaarheid op te heffen. Het Amsterdamse hof heeft zich daarbij aangesloten in rechtsoverweging 3.15 van zijn eindarrest, welk oordeel in cassatie niet is bestreden. Voor zover de vordering van [appellanten] ertoe strekt om een vergoeding voor eventuele uit die opheffing voortvloeiende schade te verkrijgen, overweegt het hof het volgende.
2.12
[appellanten] hebben ook in appel onvoldoende gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Het gaat er daarbij niet om welk nadeel [appellanten] wellicht ondervinden indien het bouwplan van Dudok c.s. als geheel wordt gerealiseerd, maar slechts wat het nadeel van de opheffing van het bouwverbod op de 5-meter-strook voor het perceel van [appellanten] betekent. Ten noorden van die strook gold niet een bouwverbod waarop [appellanten] zich konden beroepen. Zij hadden dan ook gemotiveerd moeten stellen wat de als reëel te beschouwen bebouwingsmogelijkheden van (enkel) de strook van 5 bij circa 40 m zijn en dat de mogelijkheid van nadeel van de realisering daarvan voor [appellanten] aannemelijk zou zijn. Dat valt echter in de stellingen van [appellanten] niet te lezen. Ter onderbouwing van deze mogelijke schade hadden [appellanten] zich kunnen bedienen van een taxatierapport, maar dat hebben zij niet in het geding gebracht. Een enkel aanbod om een dergelijk rapport over te leggen is niet toereikend. Nu [appellanten] dus hun stelplicht niet zijn nagekomen, wordt ook niet aan bewijslevering, al of niet door middel van een deskundigenbericht, toegekomen.
2.13
Ook grief VIII treft derhalve geen doel.
2.14
Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst van het geding dienen [appellanten] de proceskosten aan de zijde van Dudok c.s. te dragen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Dudok c.s. tot dit arrest begroot op € 314,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.