ECLI:NL:RBOVE:2014:6683
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/3026
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in het geschil tussen
[verzoeker]te Dedemsvaart, verzoeker,
gemachtigde: mr. A.A. Bos, advocaat [NAAM],
en
het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker als eigenaar van het perceel [adres] te Dedemsvaart, onder oplegging van een dwangsom, gelast om vóór 1 juli 2014 de bijgebouwen op het perceel waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend en die niet vergunningvrij zijn, af te breken, te verwijderen en verwijderd te houden alsmede het gebruik van de bijgebouwen op het perceel voor de huisvesting van personen te beëindigen en beëindigd te houden. Daarnaast is een preventieve dwangsom opgelegd om te voorkomen dat verzoeker weer zonder of in afwijking van een verleende omgevingsver-gunning bouwt.
Verzoeker heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 30 juni 2014 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de beslissing op het bezwaarschrift.
Bij besluit van 11 november 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Daarbij is de begunstigingstermijn verlengd tot 23 december 2014.
Verzoeker heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2014. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H.J. Jipping en W. Bron, medewerkers van de gemeente Hardenberg.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Verder merkt de voorzieningenrechter op dat er geen aanleiding is om toepassing te geven aan artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nu in de bodemzaak de gronden van het beroep nog niet zijn ingediend. De voorzieningenrechter zal zich daarom thans beperken tot de vraag of sprake is van onverwijlde spoed die, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
2. Verweerder heeft bij het primaire besluit  aan verzoeker een drietal lasten onder dwangsom, waarvan een preventief, opgelegd.
De eerste last (oppervlakte bijgebouwen) houdt in dat verzoeker de op de bij dat besluit gevoegde tekening aangegeven bouwwerken nummers 1 tot en met 7 en 9 tot en met 26 op het perceel [adres] te Dedemsvaart voor 1 juli 2014 in overeenstemming moet hebben gebracht en moet houden met:
a. de verleende vergunning en
b. het geldende bestemmingsplan en
c. de eisen voor het vergunningvrij bouwen.
Dit betekent dat – met inachtneming van het bovenstaande – de genoemde bouwwerken grotendeels verwijderd dienen te worden. Indien verzoeker voor bijgebouwd nummer 17 een omgevingsvergunning aanvraagt en deze vergunning wordt verleend voor 1 juli 2014, hoeft dit bijgebouw niet te worden verwijderd.
Als verzoeker niet aan de hiervoor gestelde last voldoet, verbeurt hij een dwangsom van
€ 5.000,- per week dat niet aan de last is voldaan, tot een maximum van € 75.000,-.
De tweede last (gebruik) houdt in dat verzoeker het gebruik of het laten gebruiken van bijgebouwen op het perceel [adres] te Dedemsvaart voor huisvesting van personen moet staken, dan wel moet doen staken vóór 1 juli 2014 en daarna gestaakt moet houden.
Als verzoeker hieraan niet voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 2.500,- per week dat niet aan de last is voldaan, tot een maximum van € 37.500,-.
Omdat verzoeker na de vooraankondiging van de last onder dwangsom van 23 januari 2014 zonder omgevingsvergunning heeft gebouwd, heeft verweerder aan verzoeker tevens een preventieve dwangsom opgelegd om te voorkomen dat hij weer bouwt zonder of in afwijking van een verleende omgevingsvergunning. De hoogte van de dwangsom is € 2.500,- per constatering, met een maximum van € 25.000,-.
De drie lasten onder dwangsom zijn bij het besluit op bezwaar, zij het met enkele aanpassingen, gehandhaafd. Verweerder heeft onder meer de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de datum van het besluit op bezwaar en heeft verklaard dat hij alsnog bereid is om een omgevingsvergunning te verlenen voor bijgebouw nummer 17 indien verzoeker daartoe een aanvraag indient die voldoet aan de wet- en regelgeving.
Verzoeker kan zich blijkens het verzoekschrift niet met verweerders besluit verenigen. Voor de inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden besluit verwijst verzoeker naar hetgeen hij in zijn bezwaarschrift heeft aangevoerd.
Verzoeker stelt dat hij - afgezien van het feit dat hij van mening is dat de last onrechtmatig is omdat deze in strijd is met het overgangsrecht en geen sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan - niet aan de lasten kan voldoen omdat de bijgebouwen op zijn perceel al jaren als woonruimte worden verhuurd aan derden. Op dit moment wonen er ten minste zes personen. Deze huurders hebben sociale, maatschappelijke en financiële problemen. De huurders weigeren vrijwillig hun woningen te verlaten. Gelet op de wettelijke bescherming die de huurders genieten kunnen zijn niet rechtens worden gedwongen op stel en sprong hun woningen te verlaten. Daar komt bij dat het voor deze bewoners ook praktisch onmogelijk zal zijn om zo snel andere woonruimte te vinden. De gemeente wenst daarbij geen bemiddelende rol te spelen. Naast het feit dat de gebouwen verhuurd zijn is het volgens verzoeker ook praktisch niet mogelijk om op dergelijke korte termijn tot sloop over te gaan, omdat er een sloopbedrijf ingeschakeld dient te worden en dat vergt meer tijd dan verzoeker thans wordt gegund. Een en ander klemt volgens verzoeker te meer nu verweerder de situatie op zijn perceel tientallen jaren heeft gedoogd. Verzoeker stelt dat hem op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, in ieder geval een redelijke termijn moet worden gegund om aan de lasten te voldoen. Verzoeker vraagt daarom schorsing van het bestreden besluit totdat op het beroep zal zijn beslist.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een spoedeisend belang nu verzoeker al sinds september 2013 op de hoogte is van het feit dat de gemeente bezig is met een onderzoek naar de situatie op het perceel dat in januari 2014 heeft geleid tot een vooraankondiging van handhavend optreden. Vanaf dat moment heeft verzoeker geen actie ondernomen om de belangen van zijn cliënten veilig te stellen, althans nu blijkt dat er kennelijk sprake is van huurovereenkomsten die niet beëindigd mogen worden. Verzoeker heeft sinds de vooraankondiging de strijdige situatie nog wel verder vergroot in plaats van deze te beëindigen. Voor bijgebouwd nummer 17 heeft verzoeker weliswaar een situatieschets ingediend met het verzoek deze als aanvraag voor een omgevingsvergunning te beschouwen, maar deze aanvraag voldoet naar de mening van verweerder in geen enkel opzicht aan de daarvoor gelden eisen, zodat deze aanvraag niet-ontvankelijk zal worden verklaard indien deze niet tijdig wordt aangevuld.
Door personen op basis van overeenkomsten te huisvesten in illegaal gebouwde onder-komens en in strijd met het geldende bestemmingsplan, heeft verzoeker een risico genomen dat volgens verweerder niet aan de gemeente kan worden tegengeworpen. Verweerder is voorts van mening dat de huisvesting van personen op dit perceel niet langer stand kan houden nu, naast strijd met het bestemmingsplan, ook sprake is van een woonsituatie die niet veilig is. Uit niets blijkt dat de veiligheid van de bewoners op enige wijze wordt gegarandeerd, aldus verweerder.
4. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoeker die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerder die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt.
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge het tweede lid van genoemde bepaling wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitoefent.
Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder een last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), is het (voor zover hier van belang) verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk;
(……..)
c. het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder b van die wet is het (voor zover hier van belang) verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op activiteiten bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de wet.
De voorzieningenrechter dient allereerst de vraag te beantwoorden of het handelen ter zake waarvan een dwangsom wordt opgelegd, in strijd is met een wettelijk voorschrift.
Op grond van de voorhanden zijnde gegevens en het verhandelde ter zitting heeft verweerder zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo en de artikelen 5 en 26 van het bestemmingsplan “Bestemmingsplan Buitengebied, Reestdal en Bergentheim-Zuid” op het perceel [adres] te Dedemsvaart:
1. meerdere bijgebouwen en overkappingen heeft gebouwd tot een totale oppervlakte van
ongeveer 585 m², waarmee de op grond van het geldende bestemmingsplan toelaatbare
gezamenlijke oppervlakte aan bijgebouwen van 100 m² fors wordt overschreden;
2. een deel van die bijgebouwen heeft gebouwd vóór de voorgevelrooilijn, terwijl het
bestemmingsplan niet toestaat dat vóór 1 meter achter de voorgevelrooilijn wordt
gebouwd;
3. een deel van die bijgebouwen voor bewoning heeft ingericht of heeft laten inrichten en
voor bewoning laat gebruiken door personen, hetgeen in strijd is met het geldende
bestemmingsplan nu dat bepaalt dat het aantal woningen op het perceel is beperkt tot het
bestaande legaal aanwezige aantal, in casu één woning.
Wat betreft verzoekers stelling dat het merendeel van de op het perceel aanwezige bijgebouwen al aanwezig was op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan “Buitengebied” van de voormalige gemeente Avereest op 21 juni 2000 en daarom vallen onder het overgangsrecht van dat plan, overweegt de voorzieningenrechter dat het overgangsrecht in een bestemmingsplan niet zover strekt dat zonder bouwvergunning opgerichte bouwwerken daarmee alsnog kunnen worden gelegaliseerd. Wat zonder bouwvergunning is opgericht, is ook onder het overgangsrecht illegaal. Ook als wordt aangenomen dat een deel van de bijgebouwen op de peildatum van het overgangsrecht aanwezig was, laat dit onverlet dat dat overgangsrecht geen bouwvergunning vervangende titel verschaft of anderszins de bouw legaliseert en dat een bouwvergunning vereist blijft. Verzoekers beroep op het overgangsrecht kan dan ook reeds op die grond niet slagen.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt ook het gebruik van de illegale bijgebouwen voor woondoeleinden niet beschermd door het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan, reeds omdat dat gebruik ook in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan.
Hieruit volgt dat verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd moet worden geacht om tegen de geconstateerde illegale situatie handhavend op te treden.
Het bovenstaande zal in het kader van de behandeling van het beroep in de bodemzaak, mede op basis van de nog door verzoeker in te dienen beroepsgronden, door de rechtbank opnieuw moeten worden beoordeeld.
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Niet gesteld of gebleken is dat er zicht, laat staan concreet zicht, is op legalisatie van de bijgebouwen, met uitzondering van het bijgebouw dat op de tekening bij de lastgeving van
8 april 2014 is aangeduid met nummer 17, of op legalisatie van het gebruik van die bijgebouwen voor bewoning, nu verweerder niet wenst mee te werken aan een wijziging van het bestemmingsplan wat betreft het maximaal toegestane oppervlak aan bijgebouwen.  Evenmin is verweerder bereid mee te werken aan legalisatie van het huisvesten van personen in bijgebouwen op verzoekers perceel.
Verzoeker heeft verder naar voren gebracht dat verweerder de situatie op zijn perceel al vele tientallen jaren heeft gedoogd. Van jarenlang gedogen of toestaan van de illegale situatie is volgens verweerder echter geen sprake. Er is door de gemeente geen enkele toezegging hoe dan ook, mondeling of op schrift, gedaan dat de situatie op het perceel zou worden geaccepteerd c.q. gedoogd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van het standpunt van verweerder te twijfelen. Verzoeker heeft geen stuk overgelegd waaruit blijkt van een ondubbelzinnige schriftelijke toezegging door verweerder dat de illegale situatie op verzoekers perceel wordt gedoogd. Het feit dat verweerder niet onmiddellijk is opgetreden tegen de situatie op verzoekers perceel, wil niet zeggen dat daarmee de mogelijkheid voor verweerder om handhavend op te treden is teloor gegaan.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) is enkel tijdsverloop, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van handhaving had moeten afzien.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat verweerder bij afweging van alle in aanmerking te nemen belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de lasten onder dwangsom aan verzoeker op te leggen.
Wat betreft het betoog van verzoeker dat hij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last kan voldoen, is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat daarmee, wat er overigens ook van zij, wel een spoedeisend belang is gegeven dat bij de afweging of het nodig is een voorlopige voorziening te treffen dient te worden betrokken, maar dat aan die enkele stelling gezien de overige feiten en omstandigheden niet het gewicht toekomt dat verzoeker daaraan toekent.
Indien besloten wordt om tot handhavend optreden ter zake van illegale bijgebouwen over te gaan die bewoond worden, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een situatie waarin de bewoners gedurende een redelijke termijn de gelegenheid moeten krijgen om andere woonruimte te vinden. Uitgaande van de datum van het primaire besluit, 8 april 2014, hebben de bewoners van de illegale bijgebouwen op het perceel van verzoeker op 23 december 2014, de laatste dag van de bij het bestreden besluit gegeven begunstigingstermijn, in totaal ruim 7,5 maand de tijd gehad om andere woonruimte te zoeken. Dit is een termijn die naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende moet worden geacht. De bewoners hebben er echter kennelijk voor gekozen hun woningen niet uit eigen beweging te verlaten. De gevolgen daarvan zijn voor hun rekening.
Overigens heeft verzoeker zelf een risico geschapen door illegale bijgebouwen aan derden te verhuren. Hij had er rekening mee moeten houden dat verweerder op enig moment tot handhaving zou kunnen overgaan en dat de bewoners hun woningen dan zouden moeten verlaten. De gevolgen daarvan kan verzoeker niet afwentelen op verweerder.
Met betrekking tot de preventieve last dwangsom overweegt de voorzieningenrechter dat een dergelijke dwangsom volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 september 2009; ECLI:NL:RVS:2009:BJ8926) slechts kan worden opgelegd als het gevaar van een nieuwe overtreding klaarblijkelijk dreigt. Gelet op het feit dat verzoeker ondanks de vooraan-kondiging van de onderhavige lasten nog weer zonder vergunning een nieuw bijgebouw heeft opgericht op zijn perceel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in casu sprake is van een zodanig klaarblijkelijk dreigend gevaar voor een nieuwe overtreding. Verweerder was daarom bevoegd om in verband daarmee een preventieve dwangsom op te leggen. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op voorhand dan ook geen reden om aan te nemen dat de preventieve last onder dwangsom in beroep geen stand zal kunnen houden.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden staande gehouden dat de nadelige gevolgen van het besluit voor verzoeker onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen of dat er anderszins sprake is van strijdigheid met geschreven of ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur of algemene rechtsbeginselen. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het niet onwaarschijnlijk dat het bestreden besluit in de hoofdzaak een gerede kans maakt in stand te blijven. Voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter daarom geen aanleiding.
5. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.