ECLI:NL:GHARL:2013:9319
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.830/01
(zaaknummers rechtbank 200142/ FL RK 12-1355 en 200144/ FL RK 12-1356)
beschikking van de familiekamer van 3 december 2013
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen:
de moeder
,
advocaat: mr. A. Ombre, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
verder te noemen:
de vader
,
verweerder in hoger beroep,
advocaat: mr. D.G. Nagel, kantoorhoudend te Almere.
Het hof verwijst naar zijn tussenbeschikking van 2 juli 2013, zoals bij partijen bekend.
1
Het verdere procesverloop
Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 20 september 2013 een journaalbericht van 20 september 2013 van mr. [NAAM];
- op 25 september 2013 een journaalbericht van 25 september 2013 van mr. [NAAM], kantoorgenoot van mr. [NAAM].
Partijen hebben in voornoemde journaalberichten aangegeven dat de mediation tussen hen afgebroken is en dat zij een nadere zitting wensen. Bij brief van 27 september 2013 heeft het hof partijen te kennen gegeven dat de zaak evenwel op de stukken zal worden afgedaan zoals is aangekondigd in voornoemde tussenbeschikking. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 11 oktober 2013 aan te geven of zij op onderdelen overeenstemming hebben bereikt die in een beschikking vastgelegd kunnen worden. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt
.
2
De motivering van de beslissing
2.1
Uit de affectieve relatie tussen partijen is[kind] (hierna: [kind]) geboren [in 2008]. [kind] is door de vader erkend. Tot de bestreden beschikking heeft de moeder alleen het gezag over [kind] uitgeoefend. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat partijen voortaan samen het gezag over [kind] zullen uitoefenen. Daarnaast heeft de rechtbank een zorgregeling tussen de vader en [kind] vastgesteld, inhoudende dat [kind] om de week van maandag na school tot en met maandag voor school, de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij de vader zal zijn.
2.2
Partijen strijden in hoger beroep over het gezag over [kind] en de zorgregeling tussen de vader en [kind].
2.3
Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan - voor zover hier van belang - de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezamenlijk gezag met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken hen met het gezamenlijk gezag te belasten. Een dergelijk verzoek wordt slechts afgewezen indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.4
Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn, indien - zoals de moeder stelt - de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders, die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in de communicatie tussen de ouders binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over het kind toekomt.
2.5
Het hof maakt uit de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende op.
2.6
De moeder heeft aangegeven dat er sprake is geweest van huiselijk geweld tussen partijen. Zij is eind mei 2010 de woning ontvlucht. De vader heeft weliswaar aangegeven dat de aangifte van de moeder van mishandeling door hem, die zij in het geding heeft gebracht, niet het hele verhaal vertelt en dat zij hem ook heeft aangevallen, maar hij heeft niet bestreden dat hij voor huiselijk geweld is veroordeeld.
2.7
Volgens de moeder hebben partijen in 2010 voor een proefperiode van slechts drie maanden een omgangsregeling tussen de vader en [kind] van iedere vrijdag tot maandag geprobeerd, maar is dat niet gelukt. De vader geeft aan dat partijen vanaf september 2010 de zorg bij helfte zo hadden verdeeld dat [kind] de ene week bij hem was en de andere week bij de moeder. De brief van mr. [NAAM]3 februari 2011 verwijst naar een co-ouderschapsregeling. Of de regeling inhield dat [kind] iedere vrijdag tot maandag bij de vader verbleef of om de week een week blijkt niet duidelijk, nu de bijlage bij de brief van 3 februari 2011 ontbreekt. De vader bestrijdt niet (voldoende) dat de regeling niet goed werkte en dat het begin 2011 is misgegaan.
Vanaf 15 oktober 2012 heeft weer een co-ouderschapsregeling tussen partijen gegolden. Het is partijen vervolgens niet gelukt om af te spreken waar [kind] zou zijn met de kerstdagen. Ook nadien zijn er strubbelingen tussen partijen  geweest over de ophaaltijden en - plaatsen.
2.8
De vader is vaak niet (telefonisch) bereikbaar voor de moeder. Hij wisselt veelvuldig van telefoon(nummer). De vader heeft ter zitting aangegeven dat zijn beltegoed dan op is en hij een telefoon van iemand anders leent. Het heeft evenwel op de weg  van vader gelegen om ervoor te zorgen dat hij voldoende beltegoed heeft en bereikbaar is. Problemen met betrekking tot  de bereikbaarheid van de vader vormen een barrière voor het op de juiste wijze uitoefenen van het gezamenlijk gezag.
2.9
Over en weer verwijten partijen elkaar dat de ander het belang van [kind] niet voorop stelt.
2.10
Ter zitting van het hof is nog gesproken over de mogelijkheid om met behulp van een (psycholoog)mediator met elkaar in overleg te treden en te trachten de verstandhouding en de communicatie tussen hen te verbeteren teneinde in de toekomst in onderling overleg afspraken met elkaar te kunnen maken die in het belang van [kind] zijn. Het hof begrijpt dat het partijen niet gelukt is om tot enige afspraak te komen in de na de zitting ingezette mediation. Ondanks het dringende advies aan partijen om samen te gaan werken aan een betere verstandhouding, blijken partijen daartoe thans niet in staat.
2.11
Het hof is tot de overtuiging gekomen dat partijen niet in staat zijn om in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over [kind] te nemen. Gebleken is dat er sprake is van een zeer slechte verstandhouding tussen partijen en dat de communicatie tussen hen onvoldoende is.
[kind] heeft bij de moeder aangegeven dat hij niet meer naar de vader wil. Hij voelt zich kennelijk gedwongen te kiezen tussen partijen. Het hof merkt hierbij op dat jonge kinderen als [kind] niet in een situatie mogen worden gebracht waarin zij het gevoel hebben dat zij moeten kiezen tussen hun vader en hun moeder, omdat op deze wijze de kinderen in een loyaliteitsconflict geraken dat hun ontwikkeling ernstig kan schaden.
Anders dan de vader, is het hof er voldoende van overtuigd dat de communicatieproblemen tussen partijen thans zodanig ernstig zijn dat het risico te groot is dat [kind] klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk  uitoefenen. Het hof heeft geen reden om te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het hof zal daarom de beschikking van de rechtbank op dit punt niet in stand laten, maar het inleidend verzoek in zoverre alsnog afwijzen.
2.12
Voorts dient het hof de omgangsregeling tussen de vader en [kind] te beoordelen. Een kind en diens niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Het hof stelt daarbij het belang van [kind] voorop.
2.13
De door de rechtbank vastgestelde zorgregeling bestaat uit een co-ouderschapsregeling. Die regeling leidt ertoe dat [kind] een deel van de ene week bij de vader en zijn vriendin in Lelystad verblijft en het andere deel van die week bij de vader en diens ouders, die dicht bij de school van [kind] wonen, en de andere week bij de moeder. Deze steeds terugkerende wisselingen tussen de verschillende gezinnen en woonomgevingen acht het hof niet in het belang van [kind]. Het is voor een kind al belastend genoeg om na een scheiding in twee gezinnen te verblijven, laat staan in drie gezinnen. Het hof is van oordeel dat deze wisselingen voor een jong kind als [kind] teveel onrust veroorzaken. Hij heeft - net als andere kinderen - rust, regelmaat en stabiliteit nodig. Een reguliere zorgregeling van een weekend per veertien dagen geeft meer duidelijkheid, minder wisselingen en meer rust dan de door de rechtbank vastgestelde regeling.
2.14
Nu  tijdens de mondelinge behandeling gebleken is dat de communicatie tussen de ouders nog steeds bijzonder stroef verloopt en het nadien hen niet is gelukt om met behulp van een mediator ook maar tot enige afspraak over de omgangsregeling te komen of hun onderlinge vertrouwen te vergroten, oordeelt het hof  dat het niet in het belang van [kind] is om het door de vader voorgestane co-ouderschap vast te stellen. De vader onderkent onvoldoende dat de door hem verzochte zorgregeling meer overleg tussen de ouders vereist dan in geval een reguliere omgangsregeling  wordt vastgesteld.
2.15
Het hof acht het meest in het belang van [kind] dat de omgang tussen de vader en D‑Sean teruggebracht wordt naar een reguliere omgangsregeling, zoals eerder genoemd. Die regeling zal inhouden dat [kind] eens in de veertien dagen van vrijdag na school tot en met maandag voor school en de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader zal zijn.
3
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 5 december 2012;
en opnieuw rechtdoende
:
wijst af het inleidend verzoek van de vader om hem voortaan met de moeder gezamenlijk te belasten met het gezag over[kind], geboren [in 2008];
stelt een zodanige omgangsregeling tussen de vader en [kind] vast dat de vader [kind] bij zich zal hebben gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot en met maandag voor schooltijd, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en de helft van de feestdagen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, voorzitter, mr. I.A. Vermeulen en H.J. de Ruijter, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 december 2013.