ECLI:NL:GHAMS:2014:6101
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 29 april 2014
Zaaknummer: 200.129.368/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/475153/FA RK 10-9663 (MB/KB)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. P.M.J. Graus te Heerlen,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.T. Zoutberg te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 27 juni 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 27 maart 2013 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/475153/FA RK 10-9663 (MB/KB).
1.3.
De vrouw heeft op 24 juli 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 3 oktober 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de heer […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.6.
De hierna te noemen minderjarigen [kind a] en [kind b] zijn door het hof in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken en hebben dit respectievelijk bij brief van 31 oktober 2013 en 19 november 2013 gedaan. Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De advocaat [NAAM]2 december 2013 bericht dat de vrouw geen behoefte heeft hier nader op te reageren. De man heeft niet gereageerd.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben tot medio 2002 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 1997 en […] (hierna: [kind b]) [in] 1999 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. De vrouw heeft het gezag over [kind a] en [kind b].
2.2.
Bij beschikking van de rechtbank Maastricht van 25 maart 2004 is een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld, inhoudende dat de man een keer per week omgang heeft met de kinderen, afwisselend de ene week op zaterdag en de andere week op zondag. Deze omgangsregeling is nooit uitgevoerd.
2.3.
De rechtbank heeft de Raad bij tussenbeschikkingen van 7 december 2011 en 6 juni 2012 verzocht advies uit te brengen omtrent de in eerstgenoemde beschikking geformuleerde vragen met betrekking tot de mogelijkheden tot omgang tussen de man en de kinderen. De Raad heeft op 14 november 2012 hieromtrent een rapport uitgebracht.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is de man het recht op omgang met de kinderen ontzegd.
De beschikking is gegeven op het verzoek van de man om, met wijziging van de onder 2.2 genoemde beschikking, een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, inhoudende dat hij de kinderen met ingang van het eerstvolgende weekend na de uitspraak eens per twee weken van vrijdag 17.00 uur tot zondag 22.00 uur bij zich heeft, waarbij de man de kinderen de eerste keer ophaalt en terugbrengt en de vrouw de kinderen daarna naar de man brengt en weer ophaalt, althans waarbij de man de kinderen de eerste keer ophaalt bij de vrouw en de vrouw de kinderen aan het einde van de omgang ophaalt bij de man, en voorts te bepalen dat de man de kinderen de helft van alle vakanties en feestdagen bij zich heeft.
De vrouw heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat de man het recht op omgang dient te worden ontzegd.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking,
primair, alsnog te beslissen dat er een nader onderzoek moet plaatsvinden door een onafhankelijke en objectieve deskundige zoals het Ambulatorium, dat daarna tijdens een nadere zitting wordt behandeld, daarbij de zaak terugverwijzend naar de rechtbank;
subsidiair, een nader onderzoek te gelasten, niet door de Raad, maar door een onafhankelijke deskundige derde;
meer subsidiair, de door de man in eerste aanleg gevraagde omgangs- en contact/ informatie-regeling met de kinderen alsnog toe te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De man heeft een aantal grieven tegen de bestreden beschikking gericht. De eerste grief betreft de wijze waarop het onder 2.3 genoemde raadsrapport tot stand is gekomen. De tweede grief is gericht tegen het feit dat de rechtbank na ontvangst van dat rapport een beslissing heeft genomen zonder eerst nog een (nadere) mondelinge behandeling te gelasten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vast staat dat de man tijdens en na het raadsonderzoek niet door de Raad is gehoord. Volgens het raadsrapport is dit niet mogelijk gebleken door omstandigheden aan de zijde van de man. De man betwist dat in hoger beroep. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wie gelijk heeft. Feit is dat in het onderzoek en rapport een belangrijk onderdeel ontbreekt, namelijk de zienswijze van de man. Reeds daarom dient bij de beoordeling van het in het raadsrapport gegeven advies de nodige terughoudendheid te worden betracht. Ook had het om die reden voor de hand gelegen dat de rechtbank een nadere mondelinge behandeling had bepaald teneinde de man in de gelegenheid te stellen zijn standpunt naar aanleiding van het raadsrapport mondeling te verwoorden. In zoverre zijn de eerste twee grieven dus gegrond.
4.2.
Dat kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking en toewijzing van het door de man in hoger beroep gedane verzoek tot nader onderzoek. Voorop staat dat het hoger beroep mede dient tot herstel van omissies die in eerste aanleg door partijen of de rechtbank zijn begaan. De man heeft zijn standpunt in hoger beroep schriftelijk en mondeling kenbaar kunnen maken en heeft dat ook gedaan. Daaruit volgt dat het belang van de man bij deze grief ontbreekt, zodat er geen aanleiding bestaat daaraan verdere gevolgen te verbinden. Het hof acht zich voorts, niettegenstaande het gebrek in het onderzoek en rapport van de Raad, voldoende voorgelicht om de overige grieven van man te kunnen beoordelen, zodat nader onderzoek niet nodig is.
4.3.
De overige grieven van de man betreffen de inhoudelijke beslissing van de rechtbank tot ontzegging aan de man van zijn recht op omgang met de kinderen. De man is het niet eens met de overweging van de rechtbank dat er geen mogelijkheden zijn voor omgang tussen hem en de kinderen, omdat er teveel belemmerende factoren zijn waardoor de kans klein is op een succesvolle en bestendige omgangsregeling die van toegevoegde waarde is voor het welzijn van de kinderen. Voor die conclusie is pas plaats, zo begrijpt het hof de man, als eerst omgang tussen hem en de kinderen wordt geprobeerd, bijvoorbeeld in de vorm van proefcontacten. Iedere ouder heeft het recht en de plicht tot omgang met zijn kinderen. Het is niet goed voor het welzijn van de kinderen om nog langer zonder vader op te groeien. Het is aan de handelwijze van de vrouw te wijten dat omgang tussen de man en de kinderen niet van de grond is gekomen. Het negatieve beeld dat de kinderen van de man hebben, is door de vrouw gevoed. Deze beeldvorming moet in het contact met de man worden hersteld. De man wil heel graag contact met de kinderen en zal daarbij geen conflicten zoeken; hij weet hoe te handelen bij hervatting van de contacten. De verstoorde relatie tussen de man en de vrouw, waaraan de rechtbank refereert, ligt in het verleden, terwijl het gaat om omgang in het heden en in de toekomst. Partijen zijn bovendien bezig weer contact met elkaar te zoeken, aldus de man.
4.4.
Zoals de man in zijn verzoekschrift in hoger beroep terecht aangeeft, heeft een ouder die niet met het gezag is belast, het recht en de verplichting tot omgang met zijn kinderen (artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek). Ingevolge het bepaalde in artikel 377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
4.5.
In deze zaak is het volgende van belang. De kinderen van partijen zijn thans zestien en veertien jaar oud. Zij hebben sinds 2002, toen ze nog heel jong waren, niet of nauwelijks contact met de man gehad. Het hof is van oordeel dat hun mening, gelet op de leeftijd die zij thans hebben, zwaar behoort te wegen. In eerste aanleg heeft [kind a], die toen de leeftijd van twaalf jaar had bereikt, gebruik gemaakt van de gelegenheid zijn mening mondeling aan de rechter kenbaar te maken. Het hof heeft in hoger beroep beide kinderen in de gelegenheid gesteld dat te doen, maar zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Wel hebben zij het hof schriftelijk hun mening bericht. Beide kinderen hebben daarbij te kennen gegeven geen omgang met de man te willen. Dat stemt overeen met hetgeen in het raadsrapport over de mening van de kinderen is vermeld; ook tegenover de Raad hebben de kinderen aangegeven geen contact met de man te willen en [kind b] wil er zelfs verder niet over praten, aldus het rapport. Het hof ziet in het feit dat de man niet door de Raad is gehoord, geen aanleiding aan de juistheid van het rapport op dit punt te twijfelen. Gebleken is voorts dat de verhouding tussen partijen getekend wordt door hevige strijd in het verleden, met ernstige beschuldigingen over en weer. Tot vorig jaar bestond er geen enkele communicatie meer tussen hen. Het is zonder meer aannemelijk dat deze omstandigheden aan de houding van de kinderen tegenover het contact met de man hebben bijgedragen, maar dat is geen reden om aan de mening van de kinderen minder gewicht toe te kennen.
Naar het oordeel van het hof dient het in dit stadium onder de gegeven omstandigheden geen enkel doel om een (proef)omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen en de kinderen daarmee te dwingen tegen hun zin contact te hebben met de man. Dit zal naar verwachting uitsluitend een averechts effect hebben. Aannemelijk is dat dit bovendien grote spanningen bij de kinderen zal veroorzaken. Contact en omgang tussen de man en de kinderen is pas mogelijk als de kinderen daaraan toe zijn. Anders dan de man meent, is toewijzing van het in hoger beroep verzochte (nader onderzoek dan wel vaststelling van een (proef)omgangsregeling) niet het middel om dat laatste te bewerkstelligen. Ter zitting is gebleken dat het afgelopen jaar over en weer contact tussen partijen heeft plaatsgevonden, maar tot een minnelijke oplossing heeft dat nog niet geleid. Het behoeft geen betoog dat een positief contact tussen partijen het belang van de kinderen dient. In dit stadium dient evenwel omgang tussen de man en de kinderen in strijd met zwaarwegende belangen van de kinderen te worden geoordeeld als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 onder d BW.  De man heeft nog een bewijsaanbod gedaan, maar gelet op het voorgaande is dat niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbij gaat. De bestreden beschikking is gegrond en zal daarom worden bekrachtigd.
4.6.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. R.G. Kemmers en                            mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.