ECLI:NL:GHARL:2014:7328
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.548/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 137608)
beschikking van de familiekamer van 23 september 2014
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.E. Grosscurt te Zwolle,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. D. Beuving te Hengelo.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar de beschikking van dit hof van 13 februari 2014, waarbij het hof het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing tot wijziging van de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud heeft afgewezen.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingekomen op 21 januari 2014;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 3 maart 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]31 maart 2014 met bijlagen, ingekomen op 1 april 2014;
- een faxbericht van mr. [NAAM]4 april 2014 met bijlagen, ingekomen op 4 april 2014.
1.3
De mondelinge behandeling heeft op 14 april 2014 plaatsgevonden, gecombineerd met de comparitie van partijen in de zaak met zaaknummer 200.127.580. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM][A] AA. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat [NAAM][B].
2
De vaststaande feiten
2.1
Het huwelijk van partijen is op 2 augustus 2010 ontbonden door echtscheiding.
2.2
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 1991, inmiddels meerderjarig;
- [kind 2], op [geboortedatum] 1998, en
- [kind 3], op [geboortedatum] 1999.
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 2] en [kind 3].
2.3
Bij beschikking van 16 november 2011 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 december 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 500,- per kind per maand zal betalen. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2013 ingevolge de wettelijke indexering € 515,11 per kind per maand.
Bij beschikking van 4 oktober 2012 heeft het hof, voor zover hier van belang, bepaald dat de man aan de vrouw pas met ingang van 1 december 2011 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen € 902,- per maand en dat de (eventueel) tot 4 oktober 2012 te veel betaalde partneralimentatie in eerste instantie verrekend dient te worden bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Voormelde bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2013 ingevolge de wettelijke indexering € 929,26 per maand.
2.4
De man, geboren op [geboortedatum] 1952, is alleenstaand. De man is directeur en enig aandeelhouder (dga) van [C] B.V. (verder: [C] B.V.) en was tot 20 januari 2011 dga van [D] B.V. te [Plaats], die door naamswijziging per 20 januari 2011 thans genaamd is [E] B.V., waarvan de man (ook) dga is. Eind 2011 is [F] B.V. (verder: [F] B.V.) opgericht. [E] B.V. en [F] B.V. zijn dochters van [C] B.V.. Voorts heeft de man een eenmanszaak gehad in Nordhorn (Duitsland), genaamd [G] (verder: de Duitse onderneming). De Duitse onderneming is inmiddels beëindigd. In november 2013 heeft de man [H] B.V. opgericht.
Het belastbare loon van de man bij [C] B.V. bedroeg volgens de jaaropgave 2012 in dat jaar € 97.319,-, inclusief de fiscale bijtelling privégebruik leaseauto. In 2013 heeft de man een salaris van [C] B.V. ontvangen van € 5.352,34 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld. De in de heffing betrokken bijtelling privégebruik leaseauto bedroeg in dat jaar € 2.231,08 per maand. Op het loon wordt € 239,43 aan inkomensafhankelijke bijdrage ZVW ingehouden. Het belastbare loon van de man bij [E] B.V. bedroeg (volgens de jaaropgave 2012) € 4.746,- per jaar. Met ingang van 1 januari 2013 ontvangt de man geen salaris meer van [E] B.V.. De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
2.5
De lasten van de man bedragen per maand:
- € 668,60 aan (kale) huur;
- € 387,04 aan ziektekosten in 2013:
- € 106,12 premie basisverzekering ZVW
- € 76,49 premie aanvullende verzekering,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 35,- per maand voor een alleenstaande;
- € 1.030,- aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3].
2.6
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1965, vormt met de kinderen van partijen een gezin. Zij heeft geen inkomen uit arbeid.
3
De omvang van het geschil
3.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage met ingang van 1 mei 2013 vastgesteld op € 1.717,- per maand.
3.2
De man is met zes grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. De grieven zien op de draagkracht van de man. Hij verzoekt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] vast te stellen op € 500,- per kind per maand met uitsluiting van de wettelijke indexering, te bepalen dat hij niet in staat is een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te leveren, althans, subsidiair, te bepalen dat hij gerechtigd is die bijdrage en de eventueel in de toekomst verschuldigde bijdrage te verrekenen met het door hem teveel betaalde bedrag van € 58.581,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2012 en de over november 2013 betaalde alimentatie van € 1.717,- en daarna met hetgeen de vrouw hem verschuldigd is uit hoofde van de boedelverdeling.
3.3
De vrouw is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij verzoekt - in het principaal hoger beroep - de bestreden beschikking te bekrachtigen en - in het incidenteel hoger beroep - te bepalen dat de eventueel tot 4 oktober 2012 teveel betaalde partneralimentatie dient te worden verrekend bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.
3.4
Het hof zal de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken.
4
De motivering van de beslissing
Wijziging van het verzoek
4.1
De man doet zijn verzoek om de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] vast te stellen op € 500,- per kind per maand met uitsluiting van de wettelijke indexering voor het eerst in hoger beroep. Dit is een zelfstandig (tegen)verzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan ingevolge het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) in verbinding met artikel 282 lid 4 Rv. Op grond hiervan zal het hof dit verzoek afwijzen.
Wijziging van omstandigheden
4.2
Dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) die een hernieuwde beoordeling van de  draagkracht van de man rechtvaardigt, staat vast en is niet in geschil, gelet op het wegvallen van de onderhoudsbijdrage voor het oudste kind van partijen.
4.3
De man betwist niet dat behoefte bestaat aan de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, zodat die behoefte in rechte vaststaat.
4.4
De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. De vrouw betwist dat.
4.5
Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 2.4 en 2.5  vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
Draagkracht van de man
4.6
De door de man aangevoerde grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De grieven houden in - kort weergegeven - dat hij niet langer in staat is een inkomen te genereren van € 90.394,- (een basissalaris van € 75.019,- plus een aanvulling van  € 15.375,-, zoals het hof in zijn beschikking van 4 oktober 2012 heeft overwogen), omdat de financiële situatie van zijn ondernemingen is verslechterd. De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.
4.7
De man heeft naar het oordeel van het hof, als nader toegelicht hierna onder 4.8 tot en met 4.12, voldoende aannemelijk gemaakt dat de financiële positie van de met hem verbonden ondernemingen en de daarin aanwezige liquide middelen niet toelaten dat de man zichzelf een hoger salaris of uit andere hoofde middelen doet toekennen, zoals dividenduitkeringen of opnames in rekening-courant, dan hiervoor onder 2.4 overwogen, althans niet zonder de continuïteit van de ondernemingen en de financiering door de bank in gevaar te brengen.
Financiële positie van de met de man verbonden onderneming
4.8
In de eerste plaats acht het hof van belang dat de huidige financiële ontwikkeling en liquiditeitspositie van de met de man verbonden ondernemingen op den duur een gevaar voor de continuïteit van de ondernemingen vormt. Blijkens de geconsolideerde balans van de ondernemingen van de man bedroeg het verlies in 2011 € 36.700,- en in 2012 € 249.065,-. Volgens de concept-resultatenrekening over de maanden januari tot en met augustus 2013 bedroeg het (voorlopige) verlies over die periode € 26.897,77.
Voor het hof staat bovendien afdoende vast dat de in de onderneming beschikbare cashflow is verminderd door de onttrekking van diverse bedragen door de man aan [C] B.V. ten behoeve van privéuitgaven. De man heeft zijn stelling (in zijn toelichting op grief 5), dat het oplopen van de rekening-courantschuld mede het gevolg is van de uitgaven ten behoeve van de (te hoog vastgestelde) alimentatieverplichtingen, de kosten van de echtscheidingsprocedure en advieskosten voldoende onderbouwd. De conclusie is gerechtvaardigd dat de niet verwijtbare onttrekkingen eveneens een negatief effect op de financiële positie van de onderneming en de ten behoeve van de bedrijfsvoering beschikbare liquide middelen hebben (gehad). De ten tijde van de waardering van de onderneming - ten behoeve van de verdeling tegen de peildatum van 31 december 2010 - voorziene vervangingsinvestering heeft vanwege een gebrek aan cashflow en bereidheid van de bank om de benodigde aanvullende financiering te verstrekken niet kunnen plaatsvinden. Voldoende geloofwaardig is dat de resultaten door het niet tijdig doen van noodzakelijke vervangingsinvesteringen onder druk zijn komen te staan. Deze weinig rooskleurige positie van de ondernemingen wordt verder bevestigd door de omstandigheid dat de onderneming van de man al enige tijd onder “Bijzonder Beheer” van de huisbankier ABN AMRO staat. Zo volgt uit een brief van 5 december 2012, dat de bank alleen onder strikte voorwaarden bereid is de kredietfaciliteiten te continueren. De aanleiding voor de inschakeling van de afdeling Bijzonder Beheer is gelegen, zo staat in de brief vermeld, in
“onze zorg met betrekking tot de continuïteit van uw onderneming. Deze zorg is met name gebaseerd op de volgende punten:
De verliessituatie, met name het forse verlies over de eerste helft 2012;
De knellende / verslechterde liquiditeitspositie;
De voor de bank bestaande onduidelijkheid ten aanzien van de huidige en toekomstige exploitatie;
De voor de bank bestaande ontoereikende dekkings- en vermogenspositie;
De kosten en problemen voortvloeiende uit de echtscheiding zoals (advocaat)kosten en de recente overdracht van de door ons verstrekte woningfinanciering aan Solveon Incasso B.V.
(…)
Een ander punt van zorg is de hoge rekening-courantvordering op de heer [verzoeker] en de voortdurende oploop daarvan. Het (be)hoeft geen betoog dat wij een verlies als voornoemd en de hoge vordering op de heer [verzoeker] als zorgelijk kwalificeren. Daarbij neemt het vermogen in de onderneming steeds verder af en wordt er niet meer voldaan aan de in de kredietovereenkomst overeengekomen bepaling dat uw garantievermogen te allen tijde ten minste 30% van het gecorrigeerde balanstotaal dient te bedragen.”
Uit de brief van 28 november 2013 van de (huis)accountant van de ondernemingen van de man, [A] AA, blijkt dat de zorgen die de bank in de brief van 5 december 2012 heeft uitgesproken nog onverminderd aanwezig zijn. Wat de ontwikkelingen in 2013 betreft, vermeldt [A] dat de cash flow van circa € 160.000,- over de eerste 9 maanden van 2013 ontoereikend is om aan de financiële verplichtingen te kunnen voldoen en om de minimaal noodzakelijke vervangingsinvesteringen te kunnen doen.
“De nijpende liquiditeitspositie blijkt onder meer uit het feit dat regelmatig aan de huisbankier moet worden gevraagd om een tijdelijke overstand van de kredietfaciliteit toe te staan.”
In de meest recente financieringsovereenkomst van 1 mei 2013 - ondertekend op 3 mei 2013 - is de eis gesteld dat de rekening-courantfaciliteit van de bank aan de ondernemingen dient te worden afgebouwd met € 10.000,- per maand, hetgeen leidt tot een jaarlijkse extra aflossingsverplichting van € 120.000,-.
Ten slotte staat nog vermeld in de brief dat
“met huisbankier ABN Amro bank is overeengekomen dat [C] B.V. niet zonder toestemming van de bank kan overgaan tot afstorten van pensioenverplichtingen. (…) Vanwege de financiële situatie en het feit dat de onderneming van de bank is ondergebracht bij “bijzonder beheer” schatten wij de kans dat hiervoor toestemming wordt verkregen in op nihil.”
De vrouw heeft de ongunstige financiële positie betwist en gesteld dat de overgelegde financiële stukken niet in overeenstemming zijn met de werkelijkheid, omdat de accountant van de man afhankelijk is van de door man aangeleverde cijfers. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij, nu voor de stelling van de vrouw geen aanwijzingen zijn gevonden en het oordeel van het hof niet alleen op de jaarstukken van de onderneming en de verklaring van de accountant zijn gebaseerd, maar ook op andere stukken, waaronder die afkomstig van de bank. Ook het feit dat de man een nieuwe onderneming is gestart, althans bepaalde activiteiten vanuit [C] B.V. heeft afgesplitst en ondergebracht in een nieuwe entiteit, leidt, gelet op de door de man gegeven verklaring terzake van de noodzaak tot afsplitsing,  niet tot een ander oordeel over de financiële positie. Bovendien staat vast dat deze onderneming, [H] B.V., nog steeds (aanloop)verliezen lijdt.
(Mis)management
4.9
De vrouw heeft verder gesteld dat de financiële positie van de ondernemingen van de man is verslechterd door mismanagement van de man, om welke reden – zo begrijpt het hof – enig inkomensverlies van de man verwijtbaar is en buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. De man betwist dit en wijst onder meer op de omstandigheden dat hij vanwege de nijpende liquiditeitspositie, mede veroorzaakt door de onttrekkingen ten behoeve van partijen, de noodzakelijke vervangingsinvesteringen niet heeft kunnen doen, wat een blijvend negatief effect heeft op de omzet en resultaten. Tegenover deze betwisting door de man heeft de vrouw haar stellingen niet voldoende onderbouwd en ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de man een verwijt kan worden gemaakt van de financiële situatie waarin de ondernemingen op dit moment verkeren. Dat de man twee leidende krachten (die over een periode van ongeveer 25 jaar de zaak samen met hem hebben opgebouwd) en een expert op het gebied van bedrijfsreorganisatie (na enige maanden) heeft ontslagen omdat zij kritiek hadden op het gevoerde beleid kan, wat daar verder ook van zij, de conclusie niet rechtvaardigen dat de man het (zware) verwijt van mismanagement zou kunnen worden gemaakt.
4.10
De vrouw heeft verder gewezen op het verschil in afschrijvingen in 2011 en 2012. Het hof begrijpt de strekking van de stellingen van de vrouw aldus, dat hier eveneens sprake zou zijn van aan de man toe te rekenen omstandigheden waardoor de winst lager dan noodzakelijk zou zijn geweest, zodat het daaruit voortvloeiende draagkrachtverlies voor zijn rekening zou moeten blijven dan wel dat geen sprake is van een rechtvaardiging voor het verlies aan draagkracht. De man (in zijn toelichting op grief 4) betwist dit en stelt het verschil in afschrijvingen op materiële vaste activa van € 87.000,- in 2012 ten opzichte van 2011 niet het gevolg is van een extra verhoging in 2012 maar van een meevaller in 2011 door verkoop van een bedrijfsmiddel. De toename van die afschrijving in 2012 is door de rechtbank dan ook ten onrechte relevant geacht, aldus de man. Anders dan de vrouw stelt, heeft de man daarmee naar het oordeel van het hof een afdoende verklaring gegeven voor het verschil in afschrijvingen over die jaren en is uit dit verschil geen verwijtbaar draagkrachtverlies te construeren.
Leaseauto
4.11
Het hof volgt de vrouw evenmin in haar stelling dat de man beschikt over een te dure leaseauto. Nu de bijtelling voor het privégebruik voor het bepalen van de draagkracht van de man buiten beschouwing wordt gelaten, begrijpt het hof het bezwaar van de vrouw aldus dat dit betrekking heeft op de keuze van de man om binnen de onderneming kosten te maken voor een duurdere in plaats van een goedkopere auto, omdat lagere kosten wellicht tot een hogere winst zou leiden en daarmee een gunstige invloed zouden hebben op de draagkracht van de man. De man heeft in dit verband aangevoerd dat de kosten niet te vermijden zijn, omdat hij dient te beschikken over een betrouwbare, veilige en comfortabele auto, gelet op de afstanden die hij rijdt (60.000 à 70.000 kilometer per jaar en soms 800 à 900 kilometer per dag) en de tijd die hij daarin doorbrengt. Daarnaast dient de auto ook representatief te zijn. Ten slotte stelt de man dat de auto deels dient als aanvulling op zijn beperkte woonruimte met navenant lage lasten. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden, dat het in het belang van de onderneming is dat de man over een auto beschikt die aan de gestelde voorwaarden betreffende de betrouwbaarheid, veiligheid, comfort en representativiteit voldoet, zodat het zakelijk karakter van de kosten voor die auto, waaronder de leasetermijnen van € 2.000,- per maand, vast staat. Zo de leasetermijnen aan de hoge kant zouden zijn, is naar het oordeel van het hof, gelet op de noodzaak van een auto die aan de gestelde eisen voldoet, niet komen vast te staan dat deze zodanig hoog zijn dat man de hem toekomende ruimte om als ondernemer zijn onderneming in te richten heeft overschreden en de keuze daarvoor niet had mogen maken met het oog op de gerechtvaardigde belangen van de vrouw.
Lijfrente
4.12
Het hof is van oordeel dat het voor de man evenmin mogelijk is middelen te genereren door middel van verzilvering van de aanspraak op de lijfrente, gelet op de slechte financiële positie van [C] B.V., als omschreven hiervoor onder 4.8, en de beperkte liquide middelen, mede als gevolg van de aanzienlijke en mogelijk niet verhaalbare (rekening-courant)schulden van de man en de vrouw aan [C] B.V., waaronder de schuld in privé aan [C] B.V. van € 244.000,- die na beëindiging van de Duitse activiteiten resteerde.
Privévermogen van de man
4.13
Het privévermogen dat de man zou toekomen, te weten de lijfrenteaanspraken (4.12) en de eerder verpande verzekeringspolis, verhoogt evenmin zijn draagkracht en kan evenmin bijdragen aan vermindering van de schulden. Vast staat dat de aan de bank verpande levensverzekeringspolis, die aan de man was toebedeeld, is uitgewonnen door (het voormalige advocatenkantoor van) de vrouw en dat (na aftrek van kosten en de facturen voor verleende rechtsbijstand van in totaal € 35.987,80) € 34.962,20 aan de vrouw is uitgekeerd. De man heeft in dat verband onbetwist gesteld dat wanneer de polis niet zou zijn afgekocht op de einddatum een bedrag van € 105.258,- zou zijn uitgekeerd. Daarmee zijn de mogelijkheden voor de man tot (extra) aflossing op zijn schulden buiten zijn toedoen, maar als gevolg van aan de vrouw toe te rekenen omstandigheden verder beperkt.
Rente rekening-courantschuld
4.14
Naar het oordeel van het hof is de noodzaak van een renteverplichting van 3,5% over de volledige rekening-courantschuld aan [C] B.V. (€ 10.500,- per jaar, € 875,- per maand) niet, althans onvoldoende, aannemelijk geworden. Om die reden zal het hof dan ook niet met de volledige, maar met slechts een derde van die renteverplichting rekening houden. Redengevend voor dit oordeel is dat de man de aandelen zou kunnen afstempelen, waardoor de rekening-courantschuld met € 635.444,- daalt, evenals de rentelast. Nu dit feitelijk geen effect heeft op de financiële positie van de vennootschap en de bank al gedurende geruime tijd de man niet heeft gehouden aan de eis van 30% op het punt van het garantievermogen (zie ook de brief van drs. T.C.E. Boringa van 18 oktober 2011), is de man er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de mogelijkheid tot afstempeling in combinatie met de verrekening van de rekening-courantschuld niet bestond dan wel dat het gerechtvaardigd was om van deze mogelijkheid geen gebruik te maken. In zoverre heeft de man de stellingen van de vrouw onvoldoende gemotiveerd weersproken, althans van onvoldoende onderbouwing voorzien.
Restschuld
4.15
Verder van belang is dat de restschuld na de verkoop van de woning (in oktober 2013), zoals de man onweersproken heeft gesteld, ongeveer € 100.000,- bedraagt en dat partijen ieder voor de helft zijn gehouden bij te dragen aan de rente en aflossing van de resterende hypotheekschuld. Het hof zal bij het bepalen van de draagkracht van de man, mede gelet op het gebrek aan draagkracht bij de vrouw, vanaf 1 november 2013 in ieder geval rekening houden met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de man jegens de bank voor die restschuld, op zodanige wijze dat de draagkracht wordt geacht ten volle te worden aangewend voor de voldoening van rente en aflossing op die restschuld, hetgeen overigens ook aan de vrouw ten goede komt.
4.16
Bij de berekening van het besteedbaar inkomen van de man houdt het hof rekening met de verschuldigde premieheffing en de inkomstenbelasting en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
4.17
Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw betreft, houdt het hof evenals de rechtbank rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen draagkrachtpercentage van 60.
4.18
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan, heeft de man vanaf mei 2013, en derhalve eveneens met ingang van
1 november 2013, geen draagkracht voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Er was en is dan ook geen grond voor verhoging van de bijdrage met ingang van 1 mei 2013. Het verzoek tot nihilstelling kan echter wel worden toegewezen met ingang van 1 juli 2013, de eerste dag van de maand volgend op die waarin de man het zelfstandig verzoek in eerste aanleg heeft ingediend.
4.19
Wat betreft de door de man met ingang van 1 mei 2013 teveel betaalde alimentatie overweegt het hof als volgt.
Nu bij deze beschikking geen partnerbijdrage voor de vrouw wordt vastgesteld, is het verzoek van de man om de teveel betaalde partneralimentatie met toekomstige alimentatieverplichtingen jegens de vrouw te verrekenen niet toewijsbaar.
De rechter in hoger beroep dient voorts met behoedzaamheid gebruik te maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288). In dit geval is aan de zijde van beide partijen een gebrek aan draagkracht te constateren. Daarnaast hebben beide partijen een forse schuldenlast. De vrouw heeft derhalve niet de middelen om de door haar van de man ten behoeve van haar levensonderhoud ontvangen bedragen die in overeenstemming met haar behoefte zijn uitgegeven terug te betalen. Onder de gegevens omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij de na 1 mei 2013 te veel ontvangen bedragen aan de man terugbetaalt. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
4.20
De man verzoekt voorts de door hem te veel betaalde partneralimentatie over de periode van 10 augustus 2010 tot 4 oktober 2012 van in totaal € 58.581,25 te verrekenen met de (eventueel in de toekomst) verschuldigde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw; de man heeft een en ander onderbouwd in het beroepschrift sub 20. De vrouw verzoekt het hof te bepalen dat eventueel te veel betaalde alimentatie – tot een lager bedrag dan de man heeft gevorderd – dient te worden verrekend in de verdelingsprocedure. Zij erkent dat zij een bedrag van € 40.145,63 teveel heeft ontvangen, maar stelt dat dit niet geheel voor verrekening in aanmerking komt, omdat de man ook nog dwangsommen heeft verbeurd tot € 10.000,- ingevolge het vonnis in kort geding van 24 februari 2012, waarin de man is veroordeeld tot betaling van de hypothecaire lasten van de (toen nog niet verkochte) woning. Zij verzoekt verrekening met de door haar betaalde hypothecaire - en eigenaarslasten over de maand november 2010 en de maanden april 2011 tot en met december 2011, met een achterstand van € 4.186,31 en met de niet betaalde alimentatie over december 2013 en januari 2014. Volgens haar resteert een bedrag van € 22.525,32. De man heeft een en ander betwist.
4.21
Krachtens de beschikking van dit hof van 4 oktober 2012 dient de teveel betaalde alimentatie te worden verrekend in het kader van de verdeling. In zoverre heeft het hof een eindbeslissing gegeven, die gezag van gewijsde heeft voor partijen. Voor een oordeel op de vraag in hoeverre recht op verrekening bestaat met andere posten dan die betrekking hebben op deze alimentatie, waaronder de lasten met betrekking tot de echtelijke woning, acht het hof in deze verzoekschriftprocedure geen plaats. Dat betreft immers de verdeling van de uit de eigendom van partijen voortvloeiende lasten.
Het verzoek van de vrouw om te bepalen dat eventueel tot 4 oktober 2012 teveel betaalde partneralimentatie dient te worden verrekend bij verdeling van de huwelijksgemeenschap is derhalve niet toewijsbaar, nu het hof in zijn beschikking van 4 oktober 2012 al dienovereenkomstig heeft beslist.
5
De slotsom
in het principaal hoger beroep
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven 1 tot en met 6. Het wijzigingsverzoek van de man ten aanzien van de bijdrage in de kosten verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen zal worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
in het incidenteel hoger beroep
5.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief.
5.3
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [Plaats], van 23 oktober 2013 en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van dit hof van 4 oktober 2012 en stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juli 2013 op nihil;
bepaalt dat de vrouw niet gehouden is tot terugbetaling van de na 1 mei 2013 te veel ontvangen bijdragen in haar levensonderhoud;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, M.H.H.A. Moes en A. Roelvink-Verhoeff, bijgestaan door mr. [NAAM].H.M. Lueb als griffier, en is op 23 september 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.