ECLI:NL:GHSHE:2014:5151
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 4 december 2014
Zaaknummer: HV 200.155.992/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/194167/FT RK 14/853
in de zaak in hoger beroep van:
[Plus Consult] Plus Consult B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. C.J. Peeters,
tegen
de
Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf,
mede kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Ontvanger,
advocaat: mr. E.E. Schipper.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 9 september 2014, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. J.D.E. van den Heuvel als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 september 2014, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen, en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoek af te wijzen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van beide instanties, de kosten van rechtsbijstand, het salaris van de curator en het griffierecht.
2.2.
De Ontvanger heeft geen verweerschrift ingediend.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 november 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de heer [bestuurder van Plus Consult], bestuurder van [appellante];
mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellante];
de heer [medewerker Ontvanger], namens de Ontvanger;
mr. R. Coppus, waarnemend voor mr. [NAAM]n Heuvel, de curator.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 12 en 26 augustus en 9 september 2014;
het dossier in eerste aanleg;
een indieningsformulier met bijlagen d.d. 17 oktober 2014, ingediend namens [appellante];
de brief van de curator d.d. 3 november 2014 met als bijlage een faillissementsverslag;
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM];
de ter zitting in hoger beroep door de heer [medewerker Ontvanger] overgelegde stukken, te weten een vaststellingsovereenkomst tussen [bestuurder van Plus Consult] enerzijds en de Rabobank anderzijds d.d. 8 juni 2010, en een rekeningafschrift van de Rabobank Venlo van rekeninghouder [appellante] met als volgnummer [rekenafschrift] d.d. 10 november 2011.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van de holding is aangevraagd door de Ontvanger. De Ontvanger stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op de holding van € 31.370,-, een en ander nog te vermeerderen met invorderingsrente en kosten. De vordering bestaat uit diverse onherroepelijk vaststaande belastingaanslagen omzetbelasting en loonheffingen. De holding zou ook andere schuldeisers onbetaald laten, zoals zou blijken uit een overzicht uit de crediteurenadministratie 1 juni 2012-31 mei 2013 van [appellante].
Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
[appellante] stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. De Ontvanger heeft de pluraliteit van schuldeisers gebaseerd op een verouderde crediteurenlijst. De op die lijst genoemde schulden zijn inmiddels betaald. Ook de voorheen bestaande vordering van de Rabobank is inmiddels betaald; hiervan wordt een stuk overgelegd. Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. [appellante] verkeert derhalve niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De schuld van [appellante] aan de Rabobank is nooit hoger geweest dan € 100.000,-. Deze vordering is teniet gedaan door aanwending van de verkoop van onroerend goed. De Rabobank heeft dus geen vordering meer. Na verrekening met de openstaande schuld bleef nog een substantieel geldbedrag over. Dit bedrag is aangewend om af te boeken op de hypothecaire schuld van [bestuurder van Plus Consult] in privé. Op uitdrukkelijk vragen van het hof of [bestuurder van Plus Consult] in privé derhalve was gesubrogeerd in de vordering van de Rabobank op [appellante], heeft de heer [bestuurder van Plus Consult] geen (eenduidig) antwoord gegeven.
3.4.
Namens de Ontvanger is door [medewerker Ontvanger] ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Het is nog immer niet inzichtelijk of alle vorderingen, behoudens die van de Belastingdienst, inmiddels door [appellante] zijn betaald. De oud-werknemer [oud-werknemer] was bovendien op de hoogte van het faillissement dus het is maar de vraag of de betalingen aan [oud-werknemer] niet paulianeus zijn. Het is opvallend dat wordt gesteld dat de boekhouding is verbrand.
De Belastingdienst beschikt over een vaststellingsovereenkomst tussen – onder meer [appellante] – en de Rabobank. Deze wordt aan het hof overgelegd. Uit deze vaststellingsovereenkomst blijkt dat de gehele entiteit verbonden is voor de bij de Rabobank aangegane schulden van die entiteit, waar [appellante] deel van uitmaakt. Daarnaast beschikt de Belastingdienst over een rekeningafschrift van de Rabobank-rekening van [appellante] van 10 november 2011, waaruit blijkt dat een bedrag van € 45.500,- wordt bijgeschreven uit hoofde van “aanzuivering debetstand (o.g. [plaats])”. Het is de Belastingdienst bekend dat de vakantiewoning in [plaats] is verkocht. Ook dit afschrift wordt aan het hof overgelegd.
3.5.
De curator heeft in zijn begeleidende brief d.d. 3 november 2014 het volgende geschreven. Alle crediteuren die stonden vermeld op het crediteurenoverzicht dat de Ontvanger aan de faillissementsaanvraag heeft bijgevoegd, zijn door de curator aangeschreven. Geen van deze crediteuren heeft een vordering ter verificatie ingediend. Een aantal crediteuren heeft zelfs expliciet gemeld geen vordering te hebben op [appellante]. Van pluraliteit van schuldeisers is de curator nog niet gebleken.
In het als bijlage bijgevoegde eerste faillissementsverslag schrijft de curator dat over 2012-2013 een bedrag van € 3.659,- winst is gemaakt. Het faillissement zou zijn veroorzaakt doordat [appellante] op een zeker moment geen managementfees meer zou ontvangen van andere, aan de heer [bestuurder van Plus Consult] gelieerde, vennootschappen.
Er zou sprake zijn van intercompany-vorderingen op Financial Partners B.V. ad € 136.000,- en op de heer [bestuurder van Plus Consult] in privé van € 670.000,-.
3.6.
Ter zitting in hoger beroep heeft de waarnemend curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Alleen de Belastingdienst heeft tot nu toe een vordering ter verificatie ingediend. De curator heeft de Rabobank aangeschreven, maar de Rabobank heeft geen vordering ingediend ter verificatie. Het vermoeden bestaat dat [bestuurder van Plus Consult] in privé een aantal vorderingen op zijn vennootschappen uit eigen zak heeft betaald.
Er is door [appellante] geen bedrag voor de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, ter zekerheid gesteld.
3.7
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.
[appellante] heeft, mede gelet op hetgeen in het appelschrift bij nr. 8 is aangevoerd, de opeisbare vordering van de Ontvanger niet betwist. Het hof acht derhalve (summierlijk) aannemelijk dat de aanvrager van het faillissement een opeisbare vordering op [appellante] heeft.
3.7.2.
Op vragen van het hof ter zitting in hoger beroep of hij in privé is gesubrogeerd in de rechten van de Rabobank op [appellante], moest de heer [bestuurder van Plus Consult] het antwoord schuldig blijven althans kon hij hierop geen eenduidig antwoord geven. Wel kon de heer [bestuurder van Plus Consult] verklaren dat een substantieel geldbedrag is overgebleven na verkoop van onroerend goed, met welke geldsom de vordering van de Rabobank vervolgens is verrekend. Dit substantiële geldbedrag is vervolgens aangewend om een deel van de hypothecaire lening van de heer [bestuurder van Plus Consult] in privé af te betalen.
3.7.3.
Nadat de curator al in zijn verslag had geconstateerd dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers – eerder had [appellante] in appel al (door middel van bijlage 5) een verklaring van de Rabobank overgelegd waaruit blijkt dat de Rabobank van [appellante] niets meer heeft te vorderen – zijn door de Ontvanger ter zitting in hoger beroep stukken overgelegd waaruit zou blijken dat er toch nog sprake zijn zou zijn van een steunvordering. Naar het oordeel van het hof geven deze stukken onvoldoende steun aan deze stelling van de Ontvanger, reeds doordat zij, zoals eerder de in eerste aanleg overgelegde crediteurenlijst, gedateerd zijn. Zo stamt de vaststellingsovereenkomst uit 8 juni 2010, terwijl het rekeningafschrift van 10 november 2011 dateert; andere rekeningafschriften van latere datum die een completer en actueler beeld geven (het hof toetst de faillissementstoestand ex nunc) zijn niet overgelegd noch ter overlegging door de Ontvanger aangeboden. Op vragen van het hof of [bestuurder van Plus Consult] in privé is gesubrogeerd in de vordering van Rabobank op [appellante] kon [bestuurder van Plus Consult] op dat moment dan weliswaar geen eenduidig antwoord geven, doch de Ontvanger is er eerder, op zijn beurt, niet in geslaagd summierlijk aannemelijk te maken dat er van een dergelijke subrogatie sprake is c.q. dat er sprake is van enigerlei steunvordering en wat hiervan thans, ten tijde van het hoger beroep, de hoogte is. Was de Ontvanger hierin wel geslaagd, eerst dan zou de vraag aan de orde zijn gekomen naar de gegrondheid van het verweer tegen de pretense steunvordering. Dat is in het licht van het systeem van de Faillissementwet ook logisch, nu een uitgesproken faillissement zeer ingrijpende gevolgen heeft voor de betrokken failliet. Mede om die reden ook acht het hof de enkele omstandigheid dat door [appellante] geen zekerheid is gesteld ter betaling van de faillissementskosten waaronder het salaris van de curator (volgens opgave € 4.097,35 inclusief BTW) onvoldoende om aan te nemen dat er in dit specifieke geval (waarin in eerste aanleg meerdere zittingen zijn geweest in verband met de kwestie van de steunvorderingen, waarbij volgens de curator geen sprake is van pluraliteit (vgl. bijv. ook bijlage 5 bij het appelschrift) en waarin [appellante] nog € 670.000,- te vorderen heeft op [bestuurder van Plus Consult] in privé met welk bedrag de faillissementskosten in beginsel eenvoudig kunnen worden voldaan, sprake is van pluraliteit van vorderingen in de zin van de Faillissementswet.
3.7.4.
Nu, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, in hoger beroep van pluraliteit van schuldeisers geen sprake is, zal het hof het vonnis, waarbij het faillissement van [appellante] is uitgesproken, vernietigen en  het inleidend verzoek van de Ontvanger afwijzen.
3.7.5.
Het hof zal de Ontvanger veroordelen in de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator. Voor een veroordeling van de Ontvanger in de kosten van de beide instanties, de kosten van rechtsbijstand en het griffierecht acht het hof onvoldoende termen aanwezig, mede nu de faillissementsaanvraag van de Ontvanger destijds niet op (volstrekt) onredelijke gronden is gedaan waarbij het hof nog aantekent, dat de Ontvanger bij zijn faillissementsaanvraag zich in eerste aanleg op een door [appellante] zelf overgelegde crediteurenlijst heeft gebaseerd (vgl. het eerste proces-verbaal van eerste aanleg d.d. 12 augustus 2014). Het hof zal de proceskosten dan ook compenseren.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellante] af;
stelt de verschotten en het salaris van de curator (tezamen) vast € 4.097,35 (inclusief verschotten en btw), en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van de Ontvanger;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep inclusief het griffierecht, opdat elk van partijen de eigen kosten draagt;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2014.