ECLI:NL:GHAMS:2014:2750
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 20 mei 2014
Zaaknummer: 200.114.888/01
Zaaknummer eerste aanleg: 179132/ 11-716
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. M.M. Haverkort te Purmerend,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.E. van der Zouw te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 9 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 10 juli 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 179132/ 11-716.
1.3.
De vrouw heeft op 14 december 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 7 maart 2013 ter terechtzitting behandeld. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. De in het proces-verbaal neergelegde beslissing van het hof houdt onder meer in dat het hof, alvorens verder te beslissen, partijen verwijst naar het Omgangshuis Noord‑Holland voor het starten van omgang tussen de man en [de minderjarige]. Tevens heeft het hof bepaald dat de man de intake-kosten die door het Omgangshuis in rekening worden gebracht voor zijn rekening zal nemen. De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden.
1.5.
De man heeft op 13 maart 2013 een nader stuk ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 3 mei 2013 een nader stuk ingediend.
1.7.
De behandeling van de zaak is op 26 maart 2014 ter terechtzitting voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw M. Dirkzwager, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2007. De vrouw oefent het eenhoofdig gezag uit over [de minderjarige]. De man heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
2.2.
Bij beschikking van 5 juli 2011 heeft de rechtbank Haarlem (thans: Noord-Holland), voor zover thans van belang, bepaald dat partijen zich dienen te wenden tot Begeleid Bezoek, Omgangshuis Noord-Holland, voor begeleide omgangscontacten tussen de man en [de minderjarige] en zich dienen te houden aan de door Begeleid Bezoek te geven aanwijzingen. De beslissing over het gezag, de omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling zijn pro forma aangehouden in afwachting van bericht van de advocaten van partijen over het verloop van de omgangsregeling en de daaraan te verbinden gevolgen.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn, voor zover thans van belang, de verzoeken van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten en een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen, afgewezen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair de door hem verzochte, door het Omgangshuis begeleide, omgangsregeling toe te wijzen, subsidiair het door hem verzochte raadsonderzoek te gelasten, en de verzoeken van de man voor het overige aan te houden.
3.3.
De vrouw verzoekt het door de man in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de man in de proceskosten.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Het hof ziet aanleiding om eerst het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling te behandelen, waarna het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten aan de orde zal komen.
Omgangsregeling
4.2.
Ter zitting in hoger beroep van 26 maart 2014 is gebleken dat de man – anders dan het hof op 7 maart 2013 had bepaald – de intake-kosten niet betaald heeft als gevolg waarvan het traject door het Omgangshuis wederom is afgesloten. Gelet hierop is het verzoek van de man tot verwijzing naar het Omgangshuis niet meer aan de orde zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
4.3.
De man stelt dat geen sprake is van de ontzeggingsgronden die vermeld staan in artikel 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat de rechtbank  ten onrechte heeft geoordeeld dat onder de gegeven omstandigheden, waarbij diverse trajecten door de houding van de man zijn stopgezet, het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling dient te worden afgewezen. Nu de rechtbank niet heeft geoordeeld dat omgang in strijd zou kunnen zijn met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige], had de rechtbank de man en [de minderjarige] de tweede kans niet mogen onthouden, aldus de man. De man stelt dat de vrouw [de minderjarige] bij hem weghoudt waardoor [de minderjarige] geen gelegenheid krijgt zich een eigen beeld te vormen van de man. De rechtbank heeft volgens de man ten onrechte overwogen dat [de minderjarige] door middel van de informatieregeling een beeld van haar vader heeft en zal houden, nu de informatieregeling hiervoor niet  bedoeld is. De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een onderzoek door de Raad niet op zijn plaats is.
4.4.
De vrouw erkent dat [de minderjarige] op dit moment niet weet dat de man haar vader is. De vrouw zal [de minderjarige] alle benodigde informatie over haar vader geven zodra [de minderjarige] daaraan toe is. De vrouw stelt dat de man op geen enkele wijze heeft laten zien dat hij zich wil inzetten voor de omgang met [de minderjarige]. De rechtbank heeft dan ook volgens de vrouw terecht besloten dat gezien de houding van de man het verzoek om omgang dient te worden afgewezen. De vrouw meent dat wel degelijk sprake is van de ontzeggingsgronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 onder a, b en d BW. De rechtbank heeft volgens de vrouw terecht geoordeeld dat het geen zin heeft om een onderzoek door de Raad te gelasten, omdat diverse trajecten door de houding van de man zijn stopgezet.
4.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep van 26 maart 2014 verklaard dat in het geval van begeleide omgang de voorkeur wordt gegeven aan de Opvoedpoli en dat geen gronden aanwezig zijn voor het gelasten van een raadsonderzoek.
4.6.
Het hof stelt voorop dat in de wet tot uitgangspunt wordt genomen dat de niet met het gezag belaste ouder en het kind recht hebben op omgang met elkaar. De niet met het gezag belaste ouder heeft bovendien een verplichting tot die omgang. Een verzoek tot omgang kan slechts worden afgewezen, indien sprake is van één van ontzeggingsgronden, zoals vermeld in artikel 1:377a lid 3 BW. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van 26 maart 2014 is gebleken dat [de minderjarige] inmiddels zes jaar oud is, dat thans sinds enige jaren geen contact heeft plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en de man en dat [de minderjarige] niet weet dat de man haar vader is. Tot op heden is meermalen en op verschillende manieren geprobeerd om de omgang tussen [de minderjarige] en de man op gang te brengen. Deze pogingen hebben door toedoen van de man niet tot enig resultaat geleid. De man is steeds weer onbetrouwbaar gebleken in het nakomen van afspraken. Daarbij lijkt sprake van een patroon. Dat door toedoen van de man de tot nu toe in gang gezette omgangspogingen zijn mislukt, heeft, zo is het hof ter zitting gebleken, een averechts effect gehad op het draagvlak tussen partijen om in de toekomst nog omgang tot stand te brengen, hetgeen niet in het belang van [de minderjarige] is. Daarbij geldt dat ingevolge artikel 1:377a lid 1 BW, de man niet alleen recht heeft op omgang met [de minderjarige], maar ook een verplichting daartoe. Die plicht omvat mede dat de man van zijn kant in het werk stelt wat in zijn vermogen ligt om omgang tot stand te brengen. Het hof stelt vast dat de man die plicht heeft verzaakt. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat verdere pogingen om een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man tot stand te brengen, ook in begeleide vorm, in strijd komen met zwaarwegende belangen van [de minderjarige], zodat de ontzeggingsgrond van artikel 1:377a lid 3 sub d BW zich voordoet. De bestreden beschikking zal dan ook op dit punt worden bekrachtigd. Het hof acht zich voldoende voorgelicht voor het nemen van deze beslissing, zodat er geen aanleiding bestaat voor een raadsonderzoek zoals door de man in dit verband is verzocht. De man heeft ter zitting in hoger beroep van 26 maart 2014 toezeggingen gedaan aan de vrouw naar aanleiding waarvan partijen een aantal afspraken hebben gemaakt. Het hof gaat ervan uit dat de man deze afspraken zal nakomen en dat hij zich in het belang van [de minderjarige] zal inzetten om het vertrouwen van de vrouw in hem te herstellen.
Gezag
4.7.
De man heeft voorts verzocht om vaststelling van gezamenlijk gezag. De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat er geen aanleiding is voor het vaststellen van gezamenlijk gezag omdat partijen niet in staat zijn om met elkaar te communiceren over [de minderjarige]. De man stelt dat volgens vaste rechtspraak een gebrek aan communicatie of moeizame communicatie tussen partijen onvoldoende is om het verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen.
4.8.
De vrouw voert aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er geen aanleiding is om de man gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag over [de minderjarige], omdat partijen niet in staat zijn om met elkaar te communiceren over [de minderjarige].  Uit hetgeen door de rechtbank overwogen is, komt verder naar voren dat de man onbetrouwbaar is in het nakomen van afspraken en dat contact met de man stress oplevert voor de vrouw, aldus de vrouw.
4.9.
De Raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep van 26 maart 2014 geadviseerd de betreden beschikking op dit punt te bekrachtigen.
4.10.
Het hof overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 2 BW een verzoek van de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, in het geval dat de moeder daar niet mee instemt, slechts wordt afgewezen, indien een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Gebleken is dat de verhouding tussen partijen is verstoord en dat sinds geruime tijd geen sprake meer is van communicatie. De vrouw heeft geen enkel vertrouwen in de man en de man is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.6, niet in staat gebleken om zijn verplichting tot omgang en daaruit voortvloeiende afspraken na te komen. Partijen zijn naar het oordeel van het hof dan ook niet, althans onvoldoende, in staat om in overleg gezamenlijk beslissingen van enig belang over [de minderjarige] te nemen. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat het in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is dat het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag wordt afgewezen. De bestreden beschikking zal ook in zoverre worden bekrachtigd.
4.11.
De proceshouding van de man in dit hoger beroep voert het hof tot de conclusie dat het hoger beroep nodeloos is ingesteld. Het hof ziet daarom aanleiding de man te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De vrouw heeft € 291,- aan griffierecht moeten voldoen. Volgens het geldende liquidatietarief bedragen de kosten wegens salaris voor haar advocaat             € 2.682,- (tarief II, 3 punten). Nu de vrouw evenwel in haar beroepschrift haar verzoek tot kostenveroordeling wat betreft het salaris heeft beperkt tot de eigen bijdrage van € 786,-, zal het hof dit laatste bedrag aan de man opleggen.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt de man in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 291,- wegens verschotten en € 786,- wegens salaris van de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, A.R. Sturhoofd en J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.