ECLI:NL:GHAMS:2015:1483
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 april 2015
Zaaknummer: 200.139.842/ 01 (alimentatie) en 200.139.847/01 (verdeling)
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/196825/ FA RK 12-3459 en C/15/201108/ FA RK 13-850
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M. Verkijk te Haarlem,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.P.D. van Grondelle te Heemstede.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 16 september 2014.
1.3.
De man heeft op 7 oktober 2014 een akte uitlating tevens incidenteel appel ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 27 oktober 2014 een akte uitlating tevens verweer inzake het incidenteel appel ingediend.
2
Nadere beoordeling van het hoger beroep
In principaal appel
De levensloopregeling
2.1.
Bij de tussenbeschikking van 16 september 2014 heeft het hof omtrent de levensloopregeling overwogen dat uit de salarisstrook van de man van februari 2013 expliciet blijkt dat slechts 80% van het levensloopsaldo aan belastingheffing onderhevig is en dat dit voorshands zich niet laat rijmen met de door de man op 27 augustus 2013 ter zitting in eerste aanleg ingenomen stellingen ten aanzien van (de verdeling van) de levensloopregeling, welke stellingen onder meer inhielden dat over het gehele bedrag 52% loonbelasting betaald zou moeten worden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4.8. t/m 4.10 van de tussenbeschikking hieromtrent heeft overwogen.
2.2.
De man voert in de onder 1.3 genoemde akte aan dat hij tegen zijn zin, maar onder druk van de vrouw en haar advocaat, zijn werkgever de ABN AMRO Bank in februari 2013 de opdracht heeft gegeven de levensloopregeling contant te maken. Hij heeft dit ter zitting in eerste aanleg aan zijn advocaat [NAAM]. Volgens de man heeft hij bij de uitbetaling van de levensloopregeling niet met de bank gesproken over de fiscaliteiten en had hij dit niet uit de loonstrook kunnen begrijpen, nu de percentages niet in de loonstrook stonden vermeld. Daarnaast stelt de man dat hij zich niet in de loonstrook heeft verdiept en dit ook niet wilde doen omdat de uitbetaling van de levensloopregeling zo’n pijnpunt voor hem was.
De man is voorts van mening dat de vrouw de informatie over de levensloopregeling zelf makkelijk had kunnen vinden, bijvoorbeeld op de website van de ABN AMRO, omdat het algemene informatie betreft. De man komt tot de conclusie dat kennelijk beide partijen tijdens de onderhandelingen op 27 augustus 2013 de informatie van de ABN AMRO over een tijdelijk fiscaal voordeel bij de uitkering van de levensloopregeling niet, dan wel onvoldoende tot zich hebben genomen. Van opzettelijke misleiding aan zijn zijde is geen sprake, aldus de man. De man wijst er nog op dat artikel 6:228 lid 1 sub c BW toepassing mist omdat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Tenslotte merkt de man op dat in hoger beroep de waarde van de te verdelen levensloop niet in geschil is, namelijk € 91.633,- bruto.
2.3.
De vrouw heeft in de onder 1.4 genoemde akte gereageerd. De vrouw merkt allereerst op dat de man zeer waarschijnlijk al voor februari 2013 aan zijn werkgever heeft verzocht de levensloop contant te maken, derhalve voor hij het verweerschrift in eerste aanleg had ingediend. De vrouw is van mening dat de man zijn advocaat [NAAM]juist had moeten informeren. Dat hij dit niet heeft gedaan komt voor zijn rekening en risico. Dat de man niets meer met de uitbetaling van de levensloopregeling te maken wilde hebben maakt dit niet anders. De man heeft inderdaad ter zitting in eerste aanleg bekend gemaakt de levensloopregeling contant te hebben gemaakt, maar hij heeft ondanks herhaalde verzoeken van de vrouw de betreffende stukken niet overgelegd. Daarnaast heeft hij de rechtbank willens en wetens misleid door te stellen dat de afstorting van de levensloop pas inzichtelijk kon worden gemaakt in de jaaropgave over 2013. De vrouw is van mening dat de man in redelijkheid niet kan volhouden dat hij na kennis te hebben genomen van zijn salarisstrook van februari 2013 niet op de hoogte was van het fiscale voordeel en er nog steeds van uitging dat het hele levensloopsaldo tegen 52 % werd belast. Uit de salarisstrook blijkt duidelijk welk bedrag belastingvrij werd uitgekeerd. De vrouw betwist dat partijen op basis van gelijkwaardigheid onderhandelden op 27 augustus 2013, de man was immers op de hoogte van de juiste informatie en de vrouw niet. De vrouw handhaaft derhalve haar standpunten in hoger beroep.
2.4.
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de man in ieder geval op zijn laatst in februari 2013 opdracht heeft gegeven aan zijn werkgever om de levensloopregeling uit te betalen en dit pas op de zitting van 27 augustus 2013 aan de vrouw bekend heeft gemaakt. Op de salarisstrook van de man van februari 2013 staat duidelijk vermeld welk bedrag is uitgekeerd ter zake van de levensloopregeling en dat een gedeelte van het saldo onbelast is uitgekeerd. De man had deze informatie derhalve ruim voor de zitting van 27 augustus 2013 tot zijn beschikking. De verklaring van de man dat hij niet met de bank heeft gesproken over de fiscale aspecten van de uitbetaling, en dat hij daar dus kennelijk niet van op de hoogte was, acht het hof ongeloofwaardig, te meer nu naar eigen stelling van de man de uitbetaling van de levensloopregeling voor hem een pijnpunt was. Uit de salarisstrook blijkt ook, zonder dat de percentages worden genoemd, de hoogte van het bedrag en dat een gedeelte van het saldo onbelast is uitgekeerd. Aangezien het hier gaat om een eenmalige uitbetaling van een zeer hoog bedrag gaat het er bij het hof evenmin als waarheid in dat de man de salarisstrook niet (goed) heeft bekeken of begrepen. Nu de afkoop van de levensloopregeling ook in eerste aanleg ter discussie stond, had de man op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over de afkoop en de fiscale afwikkeling daarvan dadelijk openheid van zaken moeten geven. Nu de man dat niet heeft gedaan, kan zijn stelling dat de vrouw ook zelf eenvoudig te weten had kunnen komen dat een deel van de uitkering onbelast zou zijn, hem niet baten. Daargelaten of de vrouw dit zelf behoorde te onderzoeken, volgt uit het voorgaande dat de man ter zake een mededelingsplicht had. Volgens vaste rechtspraak kan degene die een mededelingsplicht verzaakt zich er niet op beroepen dat zijn tegenpartij niet aan een daarmee corresponderende onderzoeksplicht heeft voldaan.
Het hof acht aannemelijk dat de man willens en wetens het fiscale voordeel voor de vrouw heeft verzwegen en de vrouw ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg onjuiste mededelingen heeft gedaan over de hoogte van het door hem netto ontvangen bedrag in verband met de uitgekeerde levensloopregeling. Op grond van artikel 3:194 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verbeurt een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat (het bedrag dat is ontvangen als gevolg van) het fiscale voordeel in het kader van de uitkering van de levensloopregeling op grond van artikel 3:194, lid 2 BW in zijn geheel aan de vrouw zal worden toegescheiden.
Het hof berekent het bedrag in verband met het fiscaal voordeel als volgt. Niet in geschil is dat het saldo van de levensloopregeling op de peildatum € 91.633 bruto bedroeg. Bij het contant maken van de levensloop wordt een bedrag van 20 % belastingvrij uitgekeerd, afgerond € 18.327,-. De overige 80% van het saldo wordt tegen 52 % belast, hetgeen betekent dat van deze 80% een bedrag van € 35.187,- netto overblijft. In totaal bedraagt het nettobedrag van de uitgekeerde levensloopregeling op de peildatum derhalve € 53.514,- en niet (afgerond) € 43.984,-, zoals in eerste aanleg door de man is gesteld. Het fiscale voordeel bedraagt op grond van het voorgaande € 9.530,-. Het hof zal de man derhalve veroordelen tot betaling van het bedrag van € 9.530,- aan de vrouw.
In incidenteel appel
De partneralimentatie
2.5.
De man heeft na de tussenbeschikking in de onder 1.3 genoemde akte tevens incidenteel appel ingesteld tegen de partneralimentatie, in verband met een wijziging van omstandigheden met ingang van juli 2014. De man verzoekt het hof in de eindbeslissing rekening te houden met deze wijziging van omstandigheden en hetgeen hij hieromtrent aanvoert te beschouwen als een incidentele grief. De man stelt dat hij ontvankelijk is in zijn incidenteel appel omdat de wijziging zich heeft voorgedaan na het verstrijken van de verweertermijn. De man verwijst in dit verband naar de beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917.
De man voert als wijziging van omstandigheden aan dat hij met ingang van juni 2014 ziek thuis is. Hij was reeds in december 2013 ziek geworden en werkte tot juni 2014 maximaal 50%. Inmiddels is hij helemaal niet meer in staat om te werken. Na zes maanden ziekte wordt het salaris volgens de reglementen van de ABN AMRO verlaagd naar 80% en dat geldt ook voor een eventuele bonus. De man heeft door zijn ziekte nog geen enkel target gehaald en zal deze naar verwachting ook niet halen. De bonus is voorts gerelateerd aan de performance van de werknemer. De man heeft daar vrijwel geen invulling aan kunnen geven en de kans dat hij een bonus krijgt over 2014 is dan ook minimaal en in ieder geval minder dan € 5.600,- bruto.
De man heeft salarisspecificaties overgelegd van de maanden juli, augustus en september 2014 waarop de inhoudingen wegens ziekte zijn vermeld.
De man stelt dat hij als gevolg van voornoemde wijziging, waardoor hij nog maar 80% van zijn brutosalaris ontvangt en geen bonus meer, slechts in staat is een bijdrage ten behoeve van de vrouw te voldoen van € 768,- bruto per maand.
2.6.
De vrouw is primair van mening dat de man niet ontvankelijk is in zijn incidenteel appel, omdat de gelegenheid voor het indienen van incidenteel appel tegen de beslissing in eerste aanleg is verstreken. De vrouw merkt voorts op dat het er de schijn van heeft dat de man ervan uitgaat dat het hof in de tussenbeschikking een eindbeslissing heeft genomen ter zake van de partneralimentatie en dat de wet geen mogelijkheden biedt appel in te stellen tegen een beslissing in dezelfde instantie. Ook om die reden kan de man niet worden ontvangen in zijn appel, aldus de vrouw. De vrouw komt tot de conclusie dat de man zich tot de rechtbank dient te wenden indien er naar zijn mening een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan.
Subsidiair voert de vrouw aan dat zij processueel wordt benadeeld doordat de man het hof opnieuw verzoekt de partneralimentatie te bezien. De man dient zich te wenden tot de rechtbank zodat partijen in volle omvang kunnen procederen. De vrouw wenst geen afstand te doen van een instantie.
Meer subsidiair, mocht het hof van oordeel zijn dat de man ontvankelijk is in zijn incidenteel appel, betwist de vrouw dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die rechtvaardigt dat de vaststelling van de partneralimentatie opnieuw wordt bezien.
Het hof heeft in de tussenbeschikking reeds overwogen dat de man niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij ten gevolge van zijn ziekte zijn werkzaamheden niet langer kan uitoefenen. De man voert volgens de vrouw in incidenteel appel geen nieuwe argumenten aan, nog onderbouwt hij met stukken dat hij niet in staat zou zijn zijn gebruikelijke inkomsten te genereren. De kortingen op zijn salarisstrook in verband met ziekte zijn volgens de vrouw onvoldoende.
De vrouw is voorts van mening dat de door de man aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad in het onderhavige geval niet van toepassing is.
De vrouw verzoekt de man gelet op zijn proceshouding te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.7.
Het hof dient allereerst te beoordelen of de man ontvankelijk is in zijn incidenteel appel en overweegt hiertoe als volgt
.
Het hof heeft in het dictum van de tussenbeschikking aan het geschil met betrekking tot de alimentatie geen onherroepelijk einde gemaakt. Anders dan de vrouw lijkt te menen is het incidenteel appel van de man dan ook niet gericht tegen de tussenbeschikking van dit hof, maar tegen de beschikking van de rechtbank, nu de man stelt dat hij met ingang van juli 2014 niet langer in staat is de in die beschikking vastgelegde alimentatie te betalen.
In beginsel geldt de strakke regel dat incidenteel beroep moet worden ingesteld (uiterlijk) bij het verweerschrift in hoger beroep, en dat de rechter geen acht mag slaan op door de verweerder nadien aangevoerde (incidentele) grieven.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt echter dat de aard van een geschil betreffende een uitkering tot levensonderhoud vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken aangaande een dergelijke uitkering in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - op de in art. 1:401 BW vermelde gronden en dat beide partijen bij een dergelijk geschil er daarom belang bij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Het onverkort vasthouden aan voormelde regel kan daaraan in de weg staan en de aard van dit geschil wettigt daarom een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Deze uitzondering geldt ook in het geval een partij na een tussenbeschikking van het hof voor het eerst (incidentele) grieven tegen de beschikking van de rechtbank aanvoert, zo blijkt uit voornoemde beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2009.
Het hof is daarom van oordeel dat de man ontvankelijk is in zijn incidenteel appel, nu de man stelt dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 1:401 BW.
2.8.
Ten aanzien van de door de man gestelde wijziging van omstandigheden overweegt het hof als volgt.
De man heeft ter zitting in hoger beroep reeds verklaard dat hij als gevolg van psychische en lichamelijke klachten (gedeeltelijk) ziek was gemeld. Dit had op dat moment nog geen gevolgen voor zijn inkomen. De lichamelijke klachten van de man worden veroorzaakt door een chronische longaandoening. Door de vrouw is ter zitting erkend dat de man lijdt aan een chronische longziekte. Uit het door de man overgelegde formulier beoordeling arbeidsongeschiktheid van 14 april 2014 blijkt dat hij op dat moment deelnam aan een werkhervattingstraject en voor 50 % werkzaam was, maar dat het herstel stagneerde.
Inmiddels is de man volledig ziek thuis en uit de door de man overgelegde salarisspecificaties blijkt dat het salaris van de man met ingang van juli 2014 wordt gekort in verband met ziekte.
Het hof is van oordeel dat de man hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij op dit moment als gevolg van zijn ziekte niet zijn gebruikelijke inkomen ontvangt. De stelling van de man dat hij als gevolg daarvan naar verwachting geen bonus meer zal ontvangen heeft de vrouw onvoldoende betwist. Het hof zal rekening houden met de door de man gestelde wijziging van omstandigheden en zal zijn draagkracht met ingang van 1 juli 2014 opnieuw berekenen. Het hof zal daarbij uitgaan van 80% van het salaris van de man en de bonus buiten beschouwing laten. Voor het overige hanteert het hof dezelfde uitgangspunten als in de tussenbeschikking. Het hof wijst de man erop dat wanneer hij is hersteld en hij als gevolg daarvan weer een hoger inkomen ontvangt, hij dit aan de vrouw dient te melden.
2.9.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van 1 juli 2014 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 795,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Voor de periode tot 1 juli 2014 geldt de door het hof in de tussenbeschikking berekende alimentatie van € 1.960,- per maand.
In principaal en incidenteel appel
2.10.
Het hof ziet onvoldoende aanleiding voor een kostenveroordeling zoals door partijen is verzocht.
2.11.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3
Beslissing
In de zaken met zaaknummers 200.139.842/01 en 200.139.847/01:
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man bij vooruitbetaling aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw voor de periode met ingang van 20 januari 2014 tot 1 juli 2014 op € 1.960,- (EENDUIZEND NEGENHONDERDZESTIG EURO) per maand en met ingang van 1 juli 2014 op € 795,- (ZEVENHONDERDVIJFENNEGENTIG EURO);
veroordeelt de man tot betaling van een bedrag van € 9.530,- (NEGENDUIZEND VIJFHONDERDDERTIG EURO) aan de vrouw;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M. Wigleven en mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.