ECLI:NL:GHSHE:2013:3645
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.091.830/01
arrest van 6 augustus 2013
in de zaak van
[houthandel] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal,
tegen
[geïntimeerde], h.o.d.n. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 juni 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 4 augustus 2010 en 23 maart 2011 tussen appellante – [houthandel] – als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  220019/HA ZA 10-1030)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties, houdende een eiswijziging;
de memorie van antwoord met een productie;
het pleidooi, waarbij [houthandel] pleitnotities heeft overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. [houthandel] heeft bij memorie van grieven - na wijziging van haar eis - in hoger beroep gevorderd:
het vonnis van de rechtbank Breda van 23 maart 2011 te vernietigen;
te verklaren voor recht dat [houthandel] gerechtigd is de koopsom met betrekking tot de 22 mm-planken te verlagen met € 33.080,44 en met betrekking tot de 27mm-planken tot
€ 16.196,40 en, indien de vorderingen van [houthandel] worden toegewezen, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [houthandel] € 14.660,42 te betalen;
de koopovereenkomst met betrekking tot de levering van circa 18 m³ 27 mm-planken die zich op het terrein van [houthandel] bevinden te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen deze planken binnen 5 dagen na betekening van het arrest op zijn kosten te verwijderen op straffe van een dwangsom;
[geïntimeerde] te veroordelen om aan [houthandel] de schade te vergoeden van € 10.250,28, te vermeerderen met de Franse wettelijke rente met ingang van 13 november 2012 en met
€ 27,10 per week totdat de partij hout van 18 m³ is verwijderd;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
4
De beoordeling
4.1.
De feiten en het geschil
[geïntimeerde] drijft een houtzagerij en –schaverij in [woonplaats], Frankrijk. [houthandel] heeft gedurende circa 10 jaar zaken gedaan met [geïntimeerde]. [houthandel] drijft een houthandel (import, export en drogen van hout).
In de periode van 24 juli 2008 tot en met 5 november 2008 heeft [geïntimeerde] op bestelling van [houthandel] een aantal partijen hout aan [houthandel] geleverd. Deze partijen bestonden voornamelijk uit eikenhouten planken van 22 mm en van 27 mm. Deze waren bestemd om te worden gebruikt voor het maken van parket en/of meubels.
Van de voor die partijen verzonden en bij de inleidende dagvaarding overgelegde facturen heeft factuur [factuurnummer 3.] ad € 13.193,85 betrekking op de 22 mm-planken en de overige facturen, met uitzondering van factuur E/117/08 ad € 10.553,84, hebben betrekking op 27 mm-planken. Van die facturen van totaal € 149.616,42 heeft [houthandel] € 120.000,= voldaan. Er staat nog een bedrag van € 29.616,42 open.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling van laatstgenoemd bedrag gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede de buitengerechtelijke kosten van € 1.344,=.
[houthandel] heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat [geïntimeerde] zijn leveringsverplichtingen niet, althans niet volledig en tijdig is nagekomen zodat sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde]. [houthandel] heeft op haar beurt in reconventie een verklaring voor recht gevorderd betreffende de niet-nakoming door [geïntimeerde], ontbinding van de overeenkomst voor wat betreft de partijen hout die nog bij [houthandel] staan opgeslagen en verwijdering van die partijen, en verder (een verklaring voor recht betreffende door [geïntimeerde] te betalen) schadevergoeding nader op te maken bij staat.
De rechtbank heeft in conventie het gevorderde bedrag van € 29.616,42, vermeerderd met de ingevolge het Franse recht geldende wettelijke rente, toegewezen. De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van [houthandel] afgewezen. [houthandel] werd in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
4.2.
Tussenvonnis d.d. 4 augustus 2010
[houthandel] heeft geen grieven gericht tegen dit vonnis, zodat zij in haar hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.3.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Partijen hebben in hoger beroep terecht niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de rechtsmacht en het toepasselijk recht (het CISG ofwel het Weens Koopverdrag). Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 maart 2011 dienaangaande heeft overwogen.
4.4.
De 22 mm-planken
Gelet op hetgeen [houthandel] in hoger beroep heeft gevorderd met betrekking tot de 22 mm-planken kan in het midden blijven of de inhoud van de e-mail van 12 juni 2008 van [houthandel] aan [geïntimeerde] (prod. A mvg) tussen partijen is overeengekomen, in die zin dat [geïntimeerde] de in die mail vermelde hoeveelheden planken per kwaliteit (telkens) in de uit die mail te destilleren verhoudingen diende te leveren, zoals [houthandel] heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft betwist, en wel op grond van het volgende.
Niet ter discussie staat tussen partijen dat [houthandel] de hoeveelheden en kwaliteiten geleverd heeft gekregen zoals deze op factuur [factuurnummer 3.] vermeld staan. Het hof gaat er bij gebreke van nadere stellingen daaromtrent vanuit dat dit ook voor de andere leveringen van 22 mm-planken het geval is. Niet is gesteld dat [geïntimeerde] de verschillende kwaliteiten onjuist zou hebben geprijsd. Aan [houthandel] is derhalve in rekening gebracht en zij heeft betaald hetgeen zij geleverd heeft gekregen.
Vast staat dat [houthandel] de door [geïntimeerde] geleverde 22 mm-planken heeft doorverkocht.
De gevorderde ontbinding van de overeenkomst ziet niet op de 22 mm-planken.
In het licht van het voorgaande heeft [houthandel] onvoldoende onderbouwd waarom hij aanspraak zou kunnen maken op koopprijsvermindering ex artikel 50 CISG.
Opgemerkt wordt overigens dat van de door [houthandel] genoemde facturen [factuurnummer 1.] en [factuurnummer 2.] (punt 29 mvg) geen onderdeel uitmaken van de vordering van [geïntimeerde]. Deze facturen zijn ook niet overgelegd. [houthandel] kan zich in het bijzonder met betrekking tot deze facturen niet op verrekening beroepen. Ook met betrekking tot factuur [factuurnummer 3.] is geen verrekening meer mogelijk nu deze reeds is voldaan.
Verder wordt opgemerkt dat de 22 mm-planken volgens [houthandel] in drie vrachten op 27 juli en 1 augustus 2008 zijn geleverd. Volgens [houthandel] zijn [medewerker 1.] en [medewerker 2.] op 4 augustus 2008 naar [geïntimeerde] in Frankrijk afgereisd en eerst toen heeft zij volgens haar geklaagd over de verhouding van de geleverde kwaliteiten P (1), X (2), R (3) en S (4). [geïntimeerde] heeft volgens hem gezegd te zullen proberen om in het vervolg meer van een bepaalde kwaliteit te leveren. Of toen van een erkenning door [geïntimeerde], dat hij niet heeft voldaan aan zijn leveringsverplichting, sprake is, zoals door [houthandel] is gesteld en door [geïntimeerde] is betwist, kan gelet op het vorenoverwogene omtrent de niet-toewijsbaarheid van de vordering van [houthandel] inzake koopprijsvermindering in het midden blijven. Of en wanneer sprake was van een (tijdige) klacht, zoals [houthandel] heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft betwist kan eveneens in het midden blijven. Voorts kan in het midden blijven dat [geïntimeerde] volgens [houthandel] - zonder haar medeweten - het zagen van de planken had uitbesteed aan een naburige houtzagerij, Lejeune, alsmede de gevolgen daarvan.
[houthandel] heeft niets concreets gesteld omtrent schade die zij met betrekking tot de 22 mm-planken heeft geleden. Het door [houthandel] in hoger beroep gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 10.250,28 in hoofdsom ziet gelet op productie H bij memorie van grieven alleen op de 27 mm-planken. Ook de vordering met betrekking tot schadevergoeding is ten aanzien van de 22 mm-planken dan ook niet toewijsbaar.
Grief 1 faalt. Grief III faalt voor zover betrekking hebbend op de 22 mm-planken.
4.5.
De 27 mm-planken
Met betrekking tot deze planken staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat levering van de kwaliteiten P (1), X (2) en R (3) tussen hen is overeengekomen.
Volgens [houthandel] is na het kunstmatig drogen van de planken gebleken dat de als kwaliteit R geleverde partij(en) ongeveer 26% hout van de mindere kwaliteit S bevatte(n), die niet door [houthandel] was besteld. Dit is totaal aan kwaliteit S ongeveer 17 m³ (15 pakketten) (17,211 m³ blijkens prod. H mvg) volgens [houthandel]. Dit correspondeert volgens haar met een bedrag van € 7.338,40. (Het is het hof niet duidelijk geworden hoe [houthandel] dit heeft berekend en op welke facturen deze partij ziet.) Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [houthandel] gesteld dat (ook) deze partij S nog steeds op haar terrein staat opgeslagen.
[houthandel] heeft verder een onaangeroerde partij van 18,068 m³ luchtdroog op zijn terrein opgeslagen (zie productie G mvg). Zij veronderstelt dat ook deze partij veel kwaliteit S zal bevatten.
[geïntimeerde] heeft een en ander bestreden.
[houthandel] heeft ontbinding van de overeenkomst gevorderd met betrekking tot de voormelde onaangeroerde partij van – afgerond – 18 m³ (19 pakketten planken van 27 mm eikenhout) die zich nog op het terrein van [houthandel] bevindt. Voor deze partij heeft [houthandel] € 8.858,= betaald. (Het is het hof niet duidelijk welke factu(u)r(en) op deze partij ziet (zien) en/of hoe [houthandel] dit bedrag heeft berekend.) Met betrekking tot deze partij vordert [houthandel] ongedaanmaking van de overeenkomst. Verder heeft [houthandel] gevorderd dat [geïntimeerde] deze partij dient terug te nemen op zijn kosten, op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft [houthandel] gesteld aanspraak te hebben op vermindering van de koopprijs; zij heeft dit evenwel niet gevorderd in het petitum. Dit kan alleen al om die reden niet aan de orde komen.
[houthandel] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de 27 mm-planken totaal een bedrag van € 16.196,40 in mindering mag brengen op de vordering van [geïntimeerde]. Voor het geval het hof de vorderingen van [geïntimeerde] toewijst, vordert [houthandel] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 14.660,42. Dit bedrag heeft het hof niet kunnen herleiden. Verder heeft [houthandel] schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 10.250,28 in hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten van opslag (€ 27,10 per week).
4.6.
De rechtbank heeft met betrekking tot de 27 mm-planken geoordeeld dat controle door [houthandel] en mededeling aan [geïntimeerde] van klachten na een periode van ongeveer zes maanden als te laat moet worden aangemerkt zodat [houthandel] het recht om zich op de gestelde gebreken te beroepen heeft verloren.
De 27 mm-planken zijn volgens [houthandel] geleverd in de periode eind september tot eind  oktober 2008 (zie ook prod. C mvg, schriftelijke verklaring van [medewerker 1.]).
[houthandel] heeft gesteld dat zij op 5 november 2008 telefonisch heeft geklaagd over de inferieure kwaliteit van de 27 mm-planken. Verder hebben [medewerker 1.] en [medewerker 3.] op 12 november 2008 een bezoek gebracht aan [geïntimeerde], waarbij wederom gewezen is op de inferieure kwaliteit. Dit moet als tijdig worden beoordeeld volgens [houthandel]. Zij kon pas na het drogen, omstreeks februari 2009, zien welk percentage niet juist was geleverd. De kwaliteit is niet direct na het leveren vast te stellen en dat is volgens [houthandel] in de branche ook niet gebruikelijk. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 39 CISG dient te falen volgens [houthandel]. Verder heeft [houthandel] gesteld dat [geïntimeerde] op 12 november 2008 en op 7 januari 2009 heeft erkend dat hij niet de juiste kwaliteit 27 mm-planken had geleverd.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [houthandel] pas bij e-mail van 30 januari 2009 heeft laten weten dat zij niet tevreden was over de geleverde kwaliteit.
4.6.1.
Het hof oordeelt als volgt.
Het hof herhaalt hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 3.13., te weten dat ingevolge artikel 39 lid 1 CISG de koper het recht om zich te beroepen op het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst verliest indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt onder opgave van de aard van de tekortkoming. Deze bepaling moet worden gelezen in samenhang met artikel 38 lid 1 CISG, inhoudende dat de koper de zaken moet (doen) keuren binnen een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn.
4.6.2.
Volgens de eigen stelling van [houthandel] is het gebrek reeds bij binnenkomst van de planken ontdekt. Dit staat vermeld in de schriftelijke verklaring van [medewerker 4.], werfmedewerker bij [houthandel] (prod. F mvg):
“In met name de maand oktober 2008 zijn er partijen 27 mm hout door [geïntimeerde] aan [houthandel] B.V. geleverd. Bij binnenkomst heb ik ook die gecontroleerd en geconstateerd dat de kwaliteit ook hier minder was dan voorheen. Ook dat heb ik weer onmiddellijk aan de heer [medewerker 1.] gemeld.”
Dit is in de schriftelijke verklaring van [medewerker 1.] (prod. C mvg) en ter gelegenheid van het pleidooi door [houthandel] bevestigd. Dat het precieze percentage van de niet bestelde, mindere kwaliteit pas na het drogen van het hout kan worden vastgesteld, zoals [houthandel] heeft gesteld, acht het hof - zo dit al juist is - in dit kader niet van belang. Het gaat er immers om dat [houthandel] binnen een redelijke termijn diende te klagen nadat hij het gebrek had ontdekt. De termijn tussen de ontdekking van het gebrek, te stellen op eind september/begin oktober 2008, en de e-mail van 30 januari 2009 is vier maanden en daarmee niet redelijk in de zin van artikel 39 lid 1 CISG. Ook een eventuele klacht van [houthandel] op 7 januari 2009 valt niet binnen bedoelde redelijke termijn.
Indien [houthandel] echter, zoals zij heeft gesteld, reeds op 5 november en op 12 november 2008 bij [geïntimeerde] heeft geklaagd, dient dat wel als binnen een redelijke termijn (binnen ca. 6 weken na de eerste levering 27 mm-planken eind september 2008) te worden aangemerkt. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] dient [houthandel] haar voormelde stelling te bewijzen. De door [houthandel] overgelegde schriftelijke verklaringen acht het hof daartoe onvoldoende. Bij de bewijslevering zal de stelling van [houthandel], dat [geïntimeerde] heeft erkend dat de kwaliteit van de planken niet in orde was, betrokken kunnen worden.
4.6.3.
Vooruitlopend op de bewijslevering overweegt het hof het volgende.
In het geval [houthandel] niet in het bewijs zal slagen zijn haar vorderingen ook met betrekking tot de 27 mm-planken niet toewijsbaar. Dat zal dan leiden tot een bekrachtiging van het vonnis van 23 maart 2011.
In het geval dat [houthandel] wel in het bewijs zal slagen, zal onderzocht moeten worden of [geïntimeerde] inderdaad niet conform hetgeen is overeengekomen (kwaliteiten P, X en R) heeft geleverd (namelijk kwaliteit S). Deze stelling van [houthandel] dient zij dan te bewijzen. Het hof is voornemens om in dat kader een deskundige te benoemen die de voormelde, door [houthandel] op haar terrein opgeslagen, partijen van ca. 17 m³ en ca. 18 m³ zal onderzoeken. Het hof is voornemens aan de deskundige(n) te vragen van welke kwaliteit(en) de opgeslagen partijen 27 mm-planken zijn en welke waarde deze planken eind 2008 vertegenwoordigden. Verder zal de deskundige(n) worden gevraagd of de (wijze van) opslag bij [houthandel] van invloed is geweest op de kwaliteit en de waarde van de planken.
Partijen kunnen zich om proceseconomische redenen reeds bij memorie na enquête - bij voorkeur eensluidend - uitlaten over aantal en na(a)m(en) van de te benoemen deskundige(n) en suggesties doen over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof is voornemens [houthandel] te belasten met de betaling van het voorschot van de deskundige.
[houthandel] wordt verzocht zich bij memorie na enquête tevens uit te laten over de onduidelijkheden die het hof in het voorgaande heeft gesignaleerd met betrekking tot haar vorderingen.
4.7.
Gelet op het na dit tussenarrest te volgen traject en de kosten die dat mee zal brengen, geeft het hof partijen (nogmaals) in overweging om met elkaar in overleg te treden en te bezien of een regeling in der minne tot de mogelijkheden behoort.
4.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [houthandel] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 4 augustus 2010;
laat [houthandel] toe te bewijzen dat zij op 5 november 2008 en/of op 12 november 2008 bij [geïntimeerde] heeft geklaagd (in de zin van artikel 39 CISG) over het feit dat [geïntimeerde] niet de kwaliteit(en) 27 mm-planken heeft geleverd die partijen overeengekomen waren;
bepaalt, voor het geval [houthandel] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][houthandel] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J. van Laarhoven en J.Ch. Koster-Vaags en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2013.