ECLI:NL:PHR:2014:300
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknummer: 13/05500
mr. [NAAM]: 11 april 2014
CONCLUSIE inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
tegen
[verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan
(
)
.
(i)	In 2012 en ook in januari 2013 was verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) in loondienst bij eiser tot cassatie (hierna: [verzoeker]). Op 1 februari 2013 is bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, een verzoek van [verweerster] binnengekomen om [verzoeker] failliet te verklaren. In het verzoekschrift stelt zij van [verzoeker] loon te vorderen te hebben over de maanden juli, augustus (eerste acht dagen) en december 2012 en de maand januari 2013. Deze zaak kreeg bij de rechtbank het zaaknummer 244940.
(ii)	Ter zake van het achterstallige loon is [verweerster] tegen [verzoeker] ook een procedure bij de sector kanton van de rechtbank Midden-Nederland gestart. Aldaar is [verzoeker] zijnerzijds tegen [verweerster] ook een procedure begonnen, waarin hij ontbinding van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding vordert.
(
)
(iii)	Naar aanleiding van een brief van de griffier heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. In dat verzoek is hij bij vonnis van 18 juni 2013 niet-ontvankelijk verklaard, omdat bij het verzoekschrift te verstrekken informatie ontbrak. Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] bij brief van 25 juli 2013 bij de rechtbank bezwaar/ beroep ingesteld. Hem is bij brief van 8 augustus 2013 door de griffier meegedeeld dat tegen het vonnis geen hoger beroep openstaat, maar wellicht wel cassatieberoep.
(iv)	Op enig moment heeft ook ATM-advocaten op grond van een vordering wegens voor [verzoeker] verrichte werkzaamheden bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, het faillissement van [verzoeker] aangevraagd. Deze zaak kreeg zaaknummer 246268. Ook nu heeft [verzoeker] naar aanleiding van een brief van de griffier van 26 juni 2013 laten weten toegelaten te willen worden tot de schuldsaneringsregeling. Dit deed hij bij brief van 2 juli 2013. Daarbij heeft hij toegezegd ervoor te zullen zorgen dat er, zoals in de brief van de griffier verlangd, binnen vier weken een verklaring van de gemeente aan de rechtbank wordt verstrekt waaruit blijkt dat hij zich tot de gemeente heeft gewend met het verzoek om hem bij te staan bij het in gereedheid brengen van het officiële verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
(
)
Omdat daarna tussen [verzoeker] en ATM-advocaten een regeling is getroffen, is door laatstgenoemden het verzoek om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren ingetrokken. [verzoeker] heeft toen geen verdere stappen ondernomen in verband met het verzoek van 2 juli 2013 om toelating tot de schuldsaneringsregeling.
(v)	Op 6 augustus 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoek van [verweerster] om [verzoeker] failliet te verklaren.
Van de kant van [verweerster] is naar voren gebracht dat haar advocaat [verzoeker] bij aangetekende en gewone brief van 1 augustus 2013 [verzoeker] voor deze zitting heeft opgeroepen. [verzoeker] ontkent de brieven te hebben ontvangen. [verweerster] heeft geen ontvangstbevestiging kunnen overleggen.
De advocaat [NAAM][verweerster] heeft [verzoeker] per e-mail van 5 augustus 2013 opgeroepen voor de zitting van 6 augustus 2013. Van deze oproep per e-mail heeft [verzoeker], die op dat moment in Turkije verbleef, diezelfde dag kennis genomen. Hij heeft de e-mail doorgezonden aan zijn vader, [betrokkene 1]. Deze heeft toen telefonisch contact opgenomen met de advocaat [NAAM][verweerster] met de mededeling dat [verzoeker] op (terugreis van) vakantie in Turkije was en dat hijzelf de volgende dag ter zitting zou verschijnen. Op die datum heeft een [betrokkene 2] ten behoeve van [verzoeker] een e-mail aan de rechtbank verzonden met de mededeling dat [verzoeker] zich in het buitenland bevond en niet op de zitting aanwezig kon zijn.
(vi)	Bij vonnis van 6 augustus 2013 heeft de rechtbank [verzoeker] in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator.
(vii)	Als gevolg hiervan heeft een al op 29 juli 2013 door DAS Rechtsbijstand namens [verweerster] aan [verzoeker] bevestigde schikkingsbespreking op 8 augustus 2013 geen doorgang gevonden.
1.2
[verzoeker] is van het vonnis waarin hij failliet is verklaard, bij de rechtbank Gelderland in verzet gekomen. Bij vonnis van 24 september 2013 heeft de rechtbank het verzet, aansluitend op de op die dag gehouden mondelinge behandeling, afgewezen.
1.3
Met een op 1 oktober 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 september 2013. Hij heeft het hof verzocht zijn verzet alsnog gegrond te verklaren, het vonnis van 6 augustus 2013 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dat verzoek af te wijzen.
1.4
Het hof heeft het hoger beroep op 24 oktober 2013 mondeling behandeld. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 31 oktober 2013 het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.5
Tegen dit arrest heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft zich in cassatie gesteld, beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en [verzoeker] heeft daarna nog van repliek gediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het voorgedragen cassatiemiddel bevat over vijf onderdelen verdeelde klachten.
Onderdeel C
2.2
In rov. 3.6 oordeelt het hof dat summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van [verweerster] op [verzoeker], ten tijde van de eerste aanleg en ook in appel. Dat oordeel baseert het hof hierop dat [verzoeker] niet heeft weersproken dat [verweerster] van [verzoeker] wegens loon uit arbeidsovereenkomst te vorderen heeft over juli en augustus 2012 een bedrag van € 1.529,94 bruto onder aftrek van € 500,- en over december 2012 en januari 2013 een bedrag van € 2.415,70 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, wettelijke rente en buitengerechtelijke invorderingskosten. Dit oordeel relativeert het hof nog in die zin dat, ook indien het verweer van [verzoeker] juist zou zijn dat [verweerster] in de eerste helft van januari 2013 ongeoorloofd van het werk is weggebleven, dit nog niet afdoet aan de verschuldigdheid van de andere looncomponenten. Daaraan voegt het hof nog toe dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk is dat [verzoeker] als werkgever recht zou hebben op vergoeding door [verweerster] van immateriële schade.
2.3
In onderdeel C richt [verzoeker] een motiveringsklacht tegen rov. 3.6, voor zover het hof daarin overweegt dat [verzoeker] niet heeft weersproken dat [verweerster] van [verzoeker] loon uit arbeidsovereenkomst te vorderen heeft. In dat verband wordt op een tweetal passages uit twee processtukken gewezen, te weten Pleitnotities, sub 14 van mr. [NAAM]24 september 2013 (processtuk K in het A-dossier in cassatie) en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 24 oktober 2013, blz. 6, laatste volzin (processtuk 20 in het A-dossier in cassatie). Op beide plaatsen wordt volstaan met louter de bewering dat de vordering van [verweerster] wordt betwist. Gelet op wat [verweerster] in haar in voetnoot 2 genoemde conclusie van antwoord omtrent haar loonvordering opmerkt, kan niet worden gesproken van een reële betwisting door [verzoeker] van de loonvordering van [verweerster], in ieder geval niet voor zover die vordering op het jaar 2012 betrekking heeft. In dat licht bezien, heeft het hof aan het slot van rov. 3.6 in ieder geval kunnen oordelen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van [verweerster] als aanvraagster van het faillissement van [verzoeker]. Artikel 6 lid 3 Fw verlangt ook niet meer.
Een en ander betekent dat de motiveringsklacht in onderdeel C geen doel treft.
2.4
In cassatie wordt niet rov. 3.7 bestreden, waarin het hof tot de slotsom komt dat [verzoeker] onweersproken grote belastingschulden onbetaald laat en dat summierlijk is gebleken dat [verzoeker], zowel ten tijde van de eerste aanleg als in appel, in de toestand verkeert van opgehouden te hebben te betalen.
2.5
Aan hetgeen hiervoor in 2.3 en 2.4 is opgemerkt, valt de gevolgtrekking te verbinden dat ervan kan en mag worden uitgegaan dat ten aanzien van [verzoeker] aan de in de artikelen 1 lid 1 en 6 lid 3 Fw gestelde voorwaarden voor het uitspreken van een faillissement werd voldaan zowel ten tijde van de eerste aanleg als in appel.
Onderdeel A
2.5
In onderdeel A wordt rov. 3.3 bestreden. In die rechtsoverweging oordeelt het hof op de aldaar vermelde gronden dat de rechtbank niet gehouden was om op 6 augustus 2013 de behandeling van het faillissementsrekest van [verweerster] aan te houden en dat zij door dit laatste niet te doen [verzoeker]’s recht op een eerlijk proces niet heeft geschonden. Dit oordeel is, zo wordt betoogd, onjuist of niet deugdelijk met reden omkleed. Ter toelichting hiervan wordt onder verwijzing naar een arrest van 29 oktober 1982, NJ 1983, 197 van de Hoge Raad aangevoerd dat bevorderd dient te worden dat een aanvraag van een faillissement niet buiten aanwezigheid van de betrokken schuldenaar behandeld wordt. Tegen die achtergrond kan het feit dat [verzoeker] op 5 augustus 2013 van het plaatsvinden van de mondelinge behandeling op 6 augustus 2013 per e-mail had vernomen, niet een voldoende rechtvaardiging opleveren voor het doorgang laten vinden van die mondelinge behandeling op 6 augustus 2013 buiten aanwezigheid van [verzoeker]. Het recht van [verzoeker] op een eerlijk proces is, anders dan het hof oordeelt, daarmee geschonden.
2.6
Ook indien terecht erover zou worden geklaagd dat het hof ten onrechte of met onvoldoende redenen omkleed heeft geoordeeld dat de rechtbank tot het doorgaan van de mondelinge behandeling op 6 augustus 2013 buiten aanwezigheid van [verzoeker] heeft kunnen besluiten, dan kan de klacht toch geen doel treffen. De rechtvaardiging voor de vernietiging van het arrest van het hof vanwege deze klacht zal hierin moeten worden gezocht dat [verzoeker] niet in de gelegenheid is geweest om zich tegen het verzoek van [verweerster] om hem failliet te verklaren te verdedigen. Het beroep op dit beginsel van fair trial kan [verzoeker] echter niet baten. Zowel bij de rechtbank in het kader van de verzet procedure als bij het hof in het kader van de hoger beroep procedure heeft [verzoeker] alsnog ruim voldoende de gelegenheid gehad zich te verweren tegen het verzoek om hem in staat van faillissement te verklaren. Anders gezegd, de klacht kan geen doel treffen bij gebrek aan voldoende belang.
2.7
Aan het slot van onderdeel A – zie blz. 13, § 18 van het verzoekschrift tot cassatie – wordt nog erover geklaagd dat het hof ten onrechte de e-mail van 5 augustus 2013 aan [verzoeker] met de oproep voor de mondelinge behandeling op 6 augustus 2013 en de e-mail van [betrokkene 2] aan de Rechtbank in zijn beoordeling heeft betrokken. Deze e-mails zijn nl. niet in het geding gebracht.
Genoemde e-mails zijn in ieder geval tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ter sprake gekomen. Uit blz. 3 van het proces-verbaal van die behandeling blijkt dat de raadsvrouw van [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling gewag heeft gemaakt van de e-mails. Op blz. 6 van het proces-verbaal staat een uitlating van [verzoeker] opgetekend, waaruit valt af te leiden dat hij op 5 augustus 2013 van de hem toegezonden e-mail kennis heeft genomen en hij uit die e-mail toen heeft opgemaakt dat de mondelinge behandeling op 6 augustus 2013 zou plaatsvinden. Hij meldt ook met [betrokkene 2] contact te hebben opgenomen. Reeds op basis van deze uitlatingen van de raadsvrouw van [verweerster] en van [verzoeker] heeft het hof beide e-mails in de beoordeling kunnen betrekken.
Voor zover verondersteld wordt dat het hof ambtshalve inlichtingen omtrent de e-mails heeft ingewonnen, en in verband hiermee erover wordt geklaagd dat het hof [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld zich over die e-mails uit te laten, mist de klacht doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt van het veronderstelde ambtshalve inwinnen van inlichtingen door het hof.
Onderdeel B
2.8
In rov. 3.4 verwerpt het hof het door [verzoeker] verdedigde standpunt dat de advocaat [NAAM][verweerster] op de mondelinge behandeling op 6 augustus 2013 aan de rechtbank had moeten meedelen dat [verzoeker] de door [verweerster] aangevoerde vordering op hem betwistte, dat in verband met die vordering een procedure bij de kantonrechter aanhangig was en dat DAS Rechtsbijstand en [verzoeker] inmiddels een schikkingsgesprek hadden gepland. Door die gehoudenheid van de advocaat [NAAM][verweerster] niet aan te nemen, heeft het hof artikel 21 Rv geschonden, waarin is bepaald dat partijen verplicht zijn de voor de door de rechter te nemen beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, en dat bij niet-naleving van die verplichting de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.
2.9
Voor zover de klacht betrekking heeft op het niet gemeld zijn van de betwisting door [verzoeker] van de vordering van [verweerster] en het aanhangig zijn van een procedure in verband met die vordering, kan de klacht [verzoeker] in ieder geval bij gebrek aan belang niet baten. Deze omstandigheden zijn door het hof in appel meegewogen en hebben het hof geen aanleiding gegeven om te oordelen dat zij aan het uitspreken van het faillissement van [verzoeker] in de weg stonden. Uit de bespreking hierboven van onderdeel C volgt dat dit oordeel niet met vrucht is te bestrijden.
2.10
De omstandigheid dat er op 6 augustus 2013 al een schikkingsgesprek was gepland, kan, zo komt het voor, niet van een zodanige betekenis voor de beoordeling van het summierlijk blijken van het bestaan van de door [verweerster] gestelde vordering op [verzoeker] worden beschouwd dat de rechtbank op 6 augustus 2013 daarvan in kennis had moeten zijn gesteld. Uit het gepland zijn van een schikkingsgesprek volgt niet dat [verweerster] geen of waarschijnlijk geen vordering op [verzoeker] zou hebben. Het niet melden van  die omstandigheid valt bijgevolg niet te beschouwen als een schending van de in artikel 21 Rv neergelegde plicht om feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
Onderdeel D
2.11
In onderdeel D wordt rov. 3.5 bestreden, waarin het hof tot de slotsom komt dat de verzoeken van [verzoeker] in de zaken nr. 246268 en nr. 244940 om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten aan het uitspreken van het faillissement van [verzoeker] op 6 augustus 2013 niet in de weg hebben gestaan. Dit oordeel wordt bestreden voor zover het betrekking heeft op het verzoek van [verzoeker] van 2 juli 2013 om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, nadat ATM-advocaten het verzoek hadden gedaan om hem failliet te verklaren (de zaak 246268). Betoogd wordt met een beroep op artikel 3a leden 1 en 2 Fw dat, nu op 6 augustus 2013 gelijktijdig aanhangig waren een op 2 juli 2013 gedaan verzoek van [verzoeker] om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten en een verzoek van [verweerster] om hem failliet te verklaren, de behandeling van dit laatste verzoek was geschorst totdat op het eerste verzoek bij een in kracht van gewijsde uitspraak zou zijn beslist, en dat dit laatste op 6 augustus 2013 nog niet het geval was.
2.12
Het hof oordeelt dat na intrekking van het faillissementsrekest door ATM-advocaten er op 6 augustus 2013 geen sprake meer was van een samenloop met een verzoek van [verzoeker] tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. In het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in de zaak nr. 244940 was [verzoeker] bij vonnis van 18 juni 2013 niet ontvankelijk verklaard. Deze vaststelling is niet bestreden. Wat het hof omtrent het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in de zaak 246268 overweegt, komt hierop neer dat dit verzoek moet worden geacht na de intrekking van het faillissementsrekest door ATM-advocaten niet langer door [verzoeker] te zijn gehandhaafd. Dit leidt het hof vooral af uit het – door het hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden – feit dat [verzoeker] geen uitvoering heeft gegeven aan de toezegging in zijn brief van 2 juli 2013 aan de rechtbank om binnen vier weken een verklaring van de gemeente te verstrekken. Dit is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. Op de mondelinge behandeling bij het hof was door de raadsman van [verzoeker] immers naar voren gebracht dat het tweede schuldsaneringsverzoek was ter afwering van het faillissementsverzoek van ATM Advocaten.
(
)
Tegen de achtergrond van deze uitlating kan uit een intrekken van het faillissementsverzoek een laten vallen van eveneens het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling worden afgeleid.
2.13
Het onder 2.12 gestelde brengt mee dat, anders dan in onderdeel D wordt verondersteld, ervan kan worden uitgegaan dat op 6 augustus 2013 het behandelen van de aanvraag van [verweerster] van het faillissement van [verzoeker] niet achterwege had moeten blijven vanwege een nog van kracht zijnde verzoek van hem om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. Hierop strandt onderdeel D reeds. Verdere bespreking van het onderdeel kan achterwege blijven.
Onderdeel E
2.14
Nu het hoger beroep was ingesteld tegen het door de rechtbank in het verzet gewezen vonnis, zou het in de reden hebben gelegen dat het hof in het dictum met zoveel woorden het hoger beroep tegen dat vonnis ongegrond zou hebben verklaard. Die ongegrondheidverklaring ligt echter onmiskenbaar in het dictum besloten. Verder sluit het dictum aan bij het petitum in het beroepschrift van [verzoeker]. Hij vordert onder meer vernietiging van het vonnis van 6 augustus 2013. Tot toewijzing van die vordering ziet het hof geen aanleiding, nu naar zijn oordeel de aangevoerde grieven geen doel treffen. Dat brengt het hof tot uitdrukking door dat vonnis te bekrachtigen. Dat het hof daarmee iets verkeerds doet valt niet in te zien. Onderdeel E baat [verzoeker] dus evenmin.
3
Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)
.	Ontleend aan het bestreden arrest onder 1.1-1.15 en 2.1-2.3.
.	De dagvaarding en conclusie van antwoord in deze procedure zijn als producties 17 resp. 18 bij de brief van 18 september 2013 van de advocaat [NAAM][verzoeker] aan de rechtbank Gelderland (processtuk H in het A-dossier in cassatie) in het geding gebracht.
.	Zie voor de brief van 26 juni 2013 van de griffier processtuk 16 in het cassatiedossier en voor de brief van 2 juli 2013 van [verzoeker] aan de rechtbank processtuk 9 of H in A-dossier in cassatie, productie 16.
.	Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 6, uitlating van mr. [NAAM], eerste volzin.