ECLI:NL:RBDHA:2013:19516
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: 	AWB 13/13228(beroep)
AWB 13/13229 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 11 december 2013 in de zaak tussen
[eiser],
geboren op [geboortedatum], van Poolse nationaliteit,
eiser, verzoeker,
hierna te noemen: eiser,
(gemachtigde: mr. C.F.M. Raaijmakers, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
verweerder,
(gemachtigde: mr. E. Söylemez, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 16 augustus 2012 heeft verweerder het verblijfsrecht van eiser op grond van richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de unie en hun familieleden (richtlijn 2004/38) beëindigd en eiser ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).
Eiser heeft op 28 november 2012 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, te weten dat eiser niet zal worden uitgezet totdat verweerder op het bezwaar heeft beslist. Bij uitspraak van 31 januari 2013 (AWB 12/37479) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, de voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 16 augustus 2012 geschorst.
Bij besluit van 21 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten en de ongewenstverklaring te schorsen tot vier weken nadat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
Verweerder heeft op 20 september 2013 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
Eiser heeft de Poolse nationaliteit is en is burger van de Unie.
Eiser is in de periode juli 2006 tot 2012 meermalen veroordeeld voor door hem gepleegde misdrijven. Eiser is twaalf maal onherroepelijk veroordeeld wegens het plegen van vermogensdelicten, namelijk diefstal, opzetheling, diefstal met geweld en het opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet. Voorts is eiser drie maal niet onherroepelijk veroordeeld, te weten twee maal wegens diefstal en laatstelijk op 4 april 2013 wegens het plegen van opzetheling.
Eiser heeft vanaf maart / april 2012 een relatie gehad met mevrouw [naam] en vanaf medio 2012 met haar samengewoond in de woning van de moeder van mevrouw [naam]. De moeder van mevrouw [naam] is eind 2012 overleden en op 12 april 2013 is mevrouw [naam] ook onverwacht overleden.
Eiser heeft laatstelijk van eind maart 2013 tot en met begin april 2013 in detentie gezeten.
2.
Verweerder heeft eisers verblijfsrecht beëindigd op grond van het bepaalde in artikel 8.22 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) om redenen van openbare orde en openbare veiligheid omdat het persoonlijk gedrag van eiser een actuele, werkelijk en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Hierbij heeft verweerder onder meer betrokken dat eiser in een periode van circa zes-en-een-half jaar twaalf maal onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen van vermogensdelicten. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser geen positieve gedragsverandering in de maatschappij heeft laten zien en dat sprake is van een actuele bedreiging omdat hij laatstelijk nog op 4 april 2013 is veroordeeld wegens het plegen van opzetheling. Met inachtneming van artikel 28, eerste lid, van richtlijn 2004/38 weegt verweerder mee dat niet is gebleken dat eiser hulp heeft gezocht voor zijn drugsverslaving, hij geen inkomen en geen vaste woon- of verblijfplaats heeft. Daarnaast heeft verweerder eiser op grond van het vorenstaande ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw.
3.
Eiser heeft aangevoerd, zoals ter zitting toegelicht, dat verweerder met de beoordeling of redenen van openbare orde aanwezig zijn om het verblijfsrecht van eiser te beëindigen een onjuist toetsingskader gehanteerd heeft. Eiser verblijft immers meer dan tien jaar in Nederland, waardoor op grond van artikel 28, derde lid, van richtlijn 2004/38 sprake moet zijn van dwingende redenen van openbare orde om het verblijfsrecht te beëindigen. In elk geval is sprake van een verblijfsduur van tenminste vijf jaar, waardoor op grond van artikel 28, tweede lid, van richtlijn 2004/38  beoordeeld moet worden of sprake is van ernstige redenen van openbare orde. Verweerder heeft daarom ten onrechte enkel beoordeeld of sprake is van redenen van openbare orde.
3.1
Ingevolge artikel 27, eerste lid, richtlijn 2004/38, voor zover hier van belang, kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. In het tweede lid is bepaald dat de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving.
Ingevolge artikel 27, tweede lid, richtlijn 2004/38, voor zover hier van belang, moeten de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. (…) Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.
Ingevolge artikel 28, eerste lid, richtlijn 2004/38 neemt een gastland, alvorens een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of openbare veiligheid te nemen, de duur van het verblijf van de betrokkene op zijn grondgebied, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong, in overweging.
Ingevolge artikel 28, tweede lid, richtlijn 2004/38, voor zover hier van belang, kan een gastland, behalve om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid, geen besluit tot verwijdering van het grondgebied nemen ten aanzien van burgers van de Unie die een duurzaam verblijfsrecht op zijn grondgebied hebben verworven.
Ingevolge artikel 28, derde lid, richtlijn 2004/38, voor zover hier van belang, kan ten aanzien van burgers van de Unie geen besluit tot verwijdering worden genomen, behalve om dwingende redenen van openbare veiligheid zoals door de lidstaten gedefinieerd, indien zij:
a. de laatste tien jaar in het gastland hebben verbleven (…).
3.2
Op grond van artikel 8.18, aanhef en onder b, Vb kan duurzaam verblijfsrecht slechts worden beëindigd indien ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid daartoe nopen.
Op grond van artikel 8.22, eerste lid, Vb, voor zover hier van belang, kan verweerder het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijke gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Alvorens hierover een besluit te nemen, houdt verweerder in het bijzonder rekening met de duur van het verblijf van de betrokkene in Nederland, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie en sociale en culturele integratie in Nederland en met de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van herkomst.
In het derde lid is neergelegd dat, tenzij dwingende redenen van openbare veiligheid daartoe nopen, het rechtmatig verblijf niet wordt beëindigd, indien - voor zover thans van belang - de vreemdeling in de voorafgaande tien jaar in Nederland heeft gewoond.
3.3
De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit eisers verblijfsrecht heeft beëindigd op grond van artikel 27, eerste lid, van richtlijn 2004/38, in samenhang met artikel 8.22, eerste lid, Vb, om redenen van openbare. Verweerder heeft, zoals artikel 27, tweede lid, richtlijn 2004/38 en artikel 8.22, eerste lid, Vb voorschrijven, beoordeeld of het gedrag van eiser een actuele, werkelijk en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Uit het bestreden besluit blijkt voorts dat verweerder niet is uitgegaan van de door eiser gestelde verblijfsduur van vijftien jaar in Nederland, maar van een verblijf in Nederland van zeven jaar. Verweerder heeft vervolgens op grond van artikel 28, eerste lid, richtlijn 2004/38, in samenhang met artikel 8:22, eerste lid, Vb, (onder andere) de duur van het verblijf betrokken bij de beoordeling of zwaarwegende redenen bestaan eiser om redenen van openbare orde van het grondgebied van Nederland te verwijderen.
3.4
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiser niet met objectieve bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een verblijfsduur van (tenminste) tien jaar in Nederland. Eisers verklaring en de in bezwaar en beroep overgelegde verklaringen van vrienden van eiser zijn onvoldoende om de gestelde verblijfduur vast te stellen. De rechtbank volgt eiser daarom niet in zijn beroepsgrond dat verweerder diende te beoordelen of sprake is van dwingende redenen van openbare orde.
3.5
De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder noch in het bestreden besluit, noch ter zitting beoordeeld heeft of sprake is van een duurzaam verblijfsrecht, dat op grond van artikel 28, tweede lid, richtlijn 2004/38, in samenhang met artikel 8.18 Vb, slechts beëindigd kan worden indien ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid daartoe nopen. Ook overigens is uit het bestreden besluit, het verweerschrift, noch de toelichting ter zitting af te leiden dat verweerder beoordeeld heeft en van oordeel is dat sprake is van ernstige redenen van openbare orde. Verweerders standpunt dat sprake is van een voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde kan niet als zodanige beoordeling of oordeel worden aangemerkt, nu deze beoordeling reeds dient plaats te vinden in het kader van de vraag of sprake is van redenen van openbare orde. Ook de verrichte toetsing aan de zogenoemde glijdende schaal, neergelegd in artikel 3:86 Vb, kan niet als zodanige beoordeling of oordeel worden aangemerkt, aangezien verweerder die beoordeling - blijkens het bestreden besluit - slechts heeft verricht om te verifiëren of (en te voorkomen dat) de beoordeling op grond van artikel 28, eerste lid, richtlijn 2004/38 een ongunstigere uitkomst heeft dan een toets aan het nationale openbare orde beleid.
3.6
Nu verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan van een verblijfsduur van iets meer dan zeven jaar, diende verweerder te beoordelen of sprake is van ernstige redenen van openbare orde die tot beëindiging van eisers verblijfsrecht nopen, zoals neergelegd in artikel 28, tweede lid, richtlijn 2004/38 en artikel 8.18 Vb, en niet of sprake is van redenen van openbare orde die daartoe nopen, zoals neergelegd in artikel 27, eerste lid, richtlijn 2004/38 en artikel 8.22, eerste lid, Vb. Verweerder heeft dus, zoals eiser heeft betoogd, een onjuist toetsingskader gehanteerd.
4.
De rechtbank zal het beroep reeds daarom gegrond verklaren. Het bestreden besluit, betreffend de intrekking van eisers verblijfsrecht, is in strijd met 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daaruit volgt dat het bestreden besluit, betreffend de ongewenstverklaring van eiser, evenmin stand kan houden wegens strijd met artikel 7:12 Awb.
5.
De overige door eiser aangevoerd gronden behoeven daarom geen bespreking meer.
6.
De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, Awb verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen, aangezien niet is uit te sluiten dat verweerder in het nieuw te nemen besluit zal afzien van verblijfsbeëindiging en ongewenstverklaring. Verweerder wordt opdragen een nieuw besluit te nemen.
7.
De rechtbank ziet geen aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen, aangezien met de vernietiging van het bestreden besluit eerdergenoemde uitspraak  van de voorzieningenrechter van 31 januari 2013, strekkende tot schorsing van het besluit van 16 augustus 2012, herleeft.
8.
Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
9.
De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Verzoek om een voorlopige voorziening
10.
Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
11.
Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
12.
Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht (€ 160,-) zal vergoeden.
13.
De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 472,- (1 punt voor het verzoek om een voorlopige voorziening, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op € 160,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 944,- te betalen.
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af;
- 	draagt verweerder op € 160,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
-	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 472,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries - van den Heuvel, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.