ECLI:NL:GHAMS:2014:6127
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 26 augustus 2014
Zaaknummer: 200.136.612/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/202468/ FA RK 13-1367
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer,
tegen
[…],
wonende te [a], Polen,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. V.W.J.M. Kuit  te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vader en de moeder genoemd.
1.2.
De vader is op 6 november 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 september 2013 van de rechtbank Noord-Holland met kenmerk C/15/202468/ FA RK 13-1367.
1.3.
De moeder heeft op 24 december 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vader heeft op 24 januari 2014 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de moeder ingediend.
1.5.
Van de moeder heeft het hof op 3 maart 2014 en op 10 maart 2014 nadere stukken ontvangen.
1.6.
De zaak is op 12 maart 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de heer W. Daalderop, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben tot april 2013 een relatie gehad. Uit die relatie is [in] 2011 geboren […] (hierna: [de minderjarige]). De vader heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] verblijft bij de moeder. De moeder woont,  sinds juli 2013 met [de minderjarige] en haar zoon uit een eerdere relatie […] (hierna: [zoon]), geboren [in] 2004 bij haar ouders in Polen. Daarvoor verbleef zij met [de minderjarige] en [zoon] in Nederland
2.2.
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 12 april 2013 is [de minderjarige] voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van BJAA.
2.3.
Ten aanzien van
de vader
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1971 te Caïro, Egypte. Hij is alleenstaand.
Hij ontving in 2013 een uitkering ingevolge de Ziektewet. Blijkens de uitkeringsspecificaties van 18 februari 2013 tot en met 24 februari 2013, 18 maart 2013 tot en met 24 maart 2013 en  25 maart 2013 tot en met 31 maart 2013 ontving hij € 418,- bruto per week (€ 333,- netto per week).
Hij ontvangt met ingang van 1 januari 2014 een uitkering ingevolge de WIA. Blijkens de betaalspecificatie van januari 2014 ontvangt hij € 1.695,- bruto per maand (€ 1.253,- netto per maand).
Hij heeft een schuld aan de Hollandsche Disconto Voorschotbank van thans € 11.067,-. De rente op deze schuld bedraagt € 129,- per maand.
Hij heeft een schuld aan Santander van thans € 2.937,-. De rente op deze schuld bedraagt €  110,- per maand.
Hij heeft een schuld bij de Belastingdienst ter zake van zorgtoeslag van € 904,-. Hij betaalt hierop een bedrag van € 38,- per maand aan rente en aflossing.
2.4.
Ten aanzien van
de moeder
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1981 te Knurów, Polen.
Zij werkt als verkoopster in een kledingwinkel in [a], Polen. Haar inkomen bedraagt PLN 620,-  netto per maand (omgerekend € 148,- netto per maand).
Het kindgebonden budget bedroeg ten tijde van de samenleving van partijen € 129,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vader om mede met het gezag over [de minderjarige] te worden belast en om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem zal zijn, afgewezen. Het verzoek van de moeder een door de vader ten behoeve van [de minderjarige] te betalen bijdrage in de kosten van zijn verzorging en opvoeding te bepalen, is eveneens afgewezen. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld die inhoudt dat de vader en [de minderjarige] gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben twee keer per jaar gedurende één week in Polen, waarbij de vader dagelijks omgang met [de minderjarige] heeft, en de vader bovendien gerechtigd is te allen tijde contact met [de minderjarige] op te nemen, via de telefoon of via Skype.
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de vader aan de moeder iedere wettelijke uitkering of toeslag die hij ten behoeve van [de minderjarige] en [zoon] vanaf 13 april 2013 heeft ontvangen en nog zal ontvangen, direct voldoet aan de moeder.
3.2.
De vader verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair hem alsnog mede met het gezag over [de minderjarige] te belasten en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen, en subsidiair – indien en voor zover de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] buiten Nederland is – een omgangsregeling vast te stellen die inhoudt dat de vader en [de minderjarige] gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben gedurende het eerste weekend van iedere maand van vrijdag 15.00 uur tot maandag 8.00 uur, alsmede gedurende de helft van de (school-)vakanties, waarbij de moeder zorgt draagt voor het vervoer van [de minderjarige] naar en van Nederland.
3.3.
De moeder verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder alsnog te bepalen dat de vader aan haar een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding betaalt van € 125,- per maand.
3.4.
De vader verzoekt in incidenteel hoger beroep het verzoek van de moeder af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal  en incidenteel hoger beroep
4.1.
De Nederlandse rechter komt over alle gedane verzoeken rechtsmacht toe en het Nederlandse recht is daarop van toepassing, omdat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek bij de rechtbank (op 24 april 2013) zijn gewone verblijfplaats in Nederland had.
Gezag
4.2.
Aan het hof ligt allereerst ter beoordeling voor de vraag of de ouders gezamenlijk met het  gezag over [de minderjarige] dienen te worden belast.
4.3.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 2 Burgerlijk Wetboek wordt een verzoek van de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, indien de moeder daar niet mee instemt slechts afgewezen, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders in het bijzonder in de periode waarin de beëindiging van hun relatie en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
4.4.
De vader stelt dat hij, als hij mede met het gezag over [de minderjarige] wordt belast betrokken kan blijven bij de opvoeding, alsmede bij alle overige beslissingen met betrekking tot [de minderjarige]. Voorts voert hij aan hij dat het ontbreken van een (goede) communicatie geen grond is voor het niet hebben van gezamenlijk gezag en dat het rechtens onjuist is op voorhand aan te nemen dat partijen niet in staat zijn bij belangrijke beslissingen de belangen van [de minderjarige] centraal te stellen en/of aan te nemen dat het kind klem of verloren zal raken tussen partijen.
4.5.
De moeder betwist de stellingen van de vader en voert aan dat de vader in het verleden nauwelijks betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] en dat hij na haar vertrek naar Polen slechts eenmaal contact met haar heeft opgenomen. Haar e-mailadres en telefoonnummers zijn de vader bekend, aldus de moeder. Gelet op de afwezigheid van communicatie, alsmede de geschiedenis van conflicten en huiselijk geweld tussen partijen gedurende hun relatie is door de rechtbank terecht overwogen dat gezamenlijk belang niet in het belang van [de minderjarige] is, aldus de moeder.
4.6.
De Raad heeft ter terechtzitting verklaard dat, gezien het gebrek aan communicatie tussen partijen alsmede de ernstige problemen gedurende hun relatie het niet in het belang van [de minderjarige] is als de vader mede  met het gezag over [de minderjarige] wordt belast. De Raad adviseert de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen.
4.7.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is het volgende naar voren gekomen. Partijen hebben in het verleden zodanige relatieproblemen gehad dat de communicatie tussen hen ernstig is verstoord. Ondanks bemoeienissen van BJAA, Spirit (Signs of Safety), Boddaert, en begeleiding van de ouders door maatschappelijk werk, is het niet gelukt een stabiele en veilige thuissituatie voor [de minderjarige] te creëren en de ouders meer gezamenlijk de belangen van [de minderjarige] te laten behartigen. De moeder is in juli 2013 met [de minderjarige] naar Polen vertrokken, omdat zij na toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning aan de vader niet langer een woning ter beschikking had en haar - aldus haar verklaring ter zitting - derhalve geen andere keus restte dan terug te keren naar haar ouders in Polen. Gebleken is dat er sinds het vertrek van de moeder met [de minderjarige] naar Polen niet of nauwelijks sprake is geweest van communicatie tussen partijen. Ter zitting is bovendien gebleken dat de vader zich na het vertrek van de moeder en [de minderjarige] niet meer betrokken heeft getoond bij de verzorging en opvoeding van [de minderjarige], en dat omgang tussen de vader en [de minderjarige] al geruime tijd geleden voor het laatst heeft plaatsgevonden.
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het in deze situatie in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag af te wijzen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat voor gezamenlijk gezag een dusdanige vorm van communicatie noodzakelijk is dat partijen beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Naar ’s hofs oordeel ontbreekt op dit moment iedere basis om dit te effectueren. Partijen communiceren op dit moment op geen enkele manier, hun standpunten en percepties verschillen sterk en zij hebben geen enkel vertrouwen in elkaar. Alhoewel de ouders ter zitting  bereid leken te zijn met elkaar te overleggen  over [de minderjarige], heeft het verleden uitgewezen dat zij hier evenwel niet toe in staat zijn. De grote geografische afstand tussen partijen is tevens een oorzaak van dat de communicatie moeizaam verloopt.
Het hof acht het, gelet op de houding van partijen ten opzichte van elkaar en gezien de lange periode waarin de problemen tussen partijen bestaan, niet waarschijnlijk dat er binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in de communicatie tussen de vader en de moeder zal optreden. Er bestaat een onaanvaardbaar risico dat bij gezamenlijke uitoefening van het gezag ruzies en spanningen zullen optreden die schadelijk kunnen zijn voor [de minderjarige].  De stelling van de vader dat eenhoofdig gezag door de moeder inhoudt dat hij [de minderjarige] niet of nauwelijks meer zal zien, is gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder onvoldoende aannemelijk geworden. De moeder heeft immers ter zitting verklaard dat zij contact tussen de vader en [de minderjarige] in het belang van [de minderjarige] acht, wanneer deze omgang plaatsvindt in Polen.
Het belang van [de minderjarige] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek van de vader hem mede met het gezag te belasten zodat de beschikking waarvan beroep op dit punt zal worden bekrachtigd.
Hoofdverblijfplaats
4.8.
Nu het hof het eenhoofdig gezag van de moeder zal handhaven, behoeft het verzoek van de vader met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] geen bespreking meer aangezien de moeder als enige ouder met gezag het recht heeft te bepalen waar [de minderjarige] zijn verblijfplaats heeft. Bijzondere omstandigheden die nopen hiervan af te wijken zijn gesteld noch gebleken. Dit verzoek van de man zal worden afgewezen.
Omgangsregeling
4.9.
Voorts is in geschil de door de vader verzochte omgangsregeling.
4.10.
De vader meent dat de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling te beperkt is. Daarnaast betwijfelt hij of de moeder de regeling zal nakomen, aangezien de moeder niet bereikbaar is en de vader geen adresgegevens van de moeder heeft. Voorts stelt de vader dat de moeder de kosten van de omgangsregeling moet dragen, aangezien zij eenzijdig tot de verhuizing naar Polen heeft besloten.
4.11.
De moeder stelt voorop dat zij niet onwelwillend staat tegenover een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige]. De moeder kan [de minderjarige] echter niet naar Nederland brengen, aangezien zij nauwelijks inkomen heeft. De verhuizing naar Polen is geen vrijwillige keuze van de moeder geweest en kan dus geen grond zijn om de kosten van de omgangregeling  ten laste van haar te brengen.
4.12.
Het hof stelt voorop dat het voor de ontwikkeling van [de minderjarige], gelet op zijn jonge leeftijd, van groot belang dat hij de band met beide ouders kan onderhouden en ontwikkelen, zodat een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] in het belang van de [de minderjarige] is, hetgeen ter zitting door beide partijen is onderschreven. Echter, nu de geografische afstand tussen de vader en [de minderjarige] groot is, ligt een frequente bezoekregeling conform het verzoek van de vader, waarbij [de minderjarige] één weekend per maand bij de vader in Nederland zal verblijven, redelijkerwijs niet binnen de mogelijkheden. De vader dient te accepteren dat van een jong kind als [de minderjarige] niet gevergd kan worden dat het één weekend per maand van Polen naar Nederland en terug reist, nog los van de vraag wie de kosten van een dergelijke frequente zorgregeling voor zijn rekening kan nemen. Het hof acht een regeling waarbij de vader één week per kwartaal doorbrengt met [de minderjarige] in Polen (waarbij de vader [de minderjarige] iedere dag zal zien) in de gegeven omstandigheden het meest recht doen aan het belang van [de minderjarige].
Voorts is in geschil wie de met de uitvoering van de omgangsregeling gepaard gaande (reis)kosten moet betalen. De vader stelt zich op het standpunt dat de moeder deze kosten voor haar rekening dient te nemen nu zij zonder overleg met hem naar Polen is verhuisd. De vader is daarnaast ook financieel niet bij machte om de reiskosten voor zijn rekening te nemen. De moeder betwist dit. Zij voert hiertoe aan dat de verhuizing haar niet kan worden tegengeworpen, aangezien zij noodgedwongen naar Polen moest terugkeren.
Het hof overweegt dat sinds het uiteengaan van partijen de moeder alle kosten van [de minderjarige] alleen heeft gedragen, terwijl zij slechts beschikt over een gering inkomen. Ook zij is niet bij machte om de omgangskosten volledig voor haar rekening te nemen. Bij deze stand van zaken acht het hof het redelijk te bepalen dat de moeder de kosten van de omgangsregeling die gemoeid zijn met reizen van de vader naar Polen deels voor haar rekening neemt. Gelet op de verhouding van de inkomens van partijen acht het hof het redelijk dat de moeder de kosten van één retourreis per bus per jaar voor haar rekening neemt, echter slechts indien de vader daadwerkelijk vier keer per jaar naar Polen reist.
In incidenteel hoger beroep
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
4.13.
Tenslotte ligt nog voor de vraag de bijdrage van de vader dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige].
Draagkracht vader
4.14.
Het hof zal eerst de draagkracht van de vader vaststellen. Dit geschiedt volgens de thans geldende richtlijnen, nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen van de vader tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen van de vader te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
Het hof zal daarbij uitgaan van zijn actuele inkomen. Anders dan de moeder, ziet het hof geen aanleiding om van een hoger inkomen uit te gaan, nu de vader zijn stelling dat zijn huidige WIA uitkering lager is dan zijn Ziektewetuitkering in 2013, voldoende heeft toegelicht en met stukken heeft onderbouwd.  Op grond van de in 2.3 vermelde feiten wordt de vader geacht een netto besteedbaar inkomen te hebben van € 1.251,- per maand. Nu dit een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan €  1.500,- per maand, zal de draagkracht worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel. Uitgaande van die tabel leidt dit inkomen tot een beschikbare draagkracht van € 25,- per maand.
4.15.
Bij het antwoord op de vraag of de door de man opgevoerde schulden in aanmerking dienen te worden genomen, is (onder meer) van belang of sprake is van niet verwijtbare en niet vermijdbare schulden, dan wel van verwijtbare en niet vermijdbare schulden. Met de eerstbedoelde schulden kan ingevolge de bestaande richtlijnen rekening worden gehouden; bij de laatstbedoelde schulden kan aanleiding zijn voor toepassing van de aanvaardbaarheidstoets. In gevallen waar sprake is van schulden, andere lasten of een lager inkomen dan € 1.250,- kan de vaststelling van een bijdrage op basis van de tabel tot een onaanvaardbare situatie leiden voor de onderhoudsplichtige. Uitgangspunt is dat van een onaanvaardbare situatie sprake is indien de onderhoudsplichtige bij de vast te stellen bijdrage niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien, of van zijn inkomen na vermindering van de lasten minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. Het ligt op de weg van de onderhoudsplichtige om te stellen en te onderbouwen dat sprake is van dergelijke lasten en dat de op basis van het rekenmodel vastgestelde bijdrage in dat specifieke geval niet aanvaardbaar is, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Tot de omstandigheden die van belang zijn worden gerekend, de financiële situatie (inkomen en vermogen) van de onderhoudsplichtige, de noodzaak van de lasten, de mogelijkheid zich van de lasten te bevrijden, de verhouding tussen de onderhoudsplichtigen en de zorgregeling.
4.16.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de vader schulden heeft waarvan hij in ieder geval de rente betaalt alsmede dat hij een bedrag van € 38,- per maand dat hij aan aflossing op een schuld aan de Belastingdienst betaalt.
De vader heeft onbetwist verklaard dat hij het krediet bij de Hollandsche Disconto Voorschotbank (HDV) heeft aangewend voor de kosten van herinrichting die hij moest maken na een eerdere echtscheiding. Met betrekking tot de schuld aan Santander voert de vader aan dat zijn dochter uit een eerdere relatie in [b] woont. Hij heeft een auto gekocht om haar daar in het kader van een omgangsregeling te kunnen bezoeken. Anders dan de moeder stelt, is het hof van oordeel dat de vader de noodzaak tot het aangaan van de schuld aan HDV voldoende aannemelijk heeft gemaakt zodat sprake is van een niet verwijtbare en niet vermijdbare schuld. Dit geldt eveneens voor de schuld aan de Belastingdienst. Het hof zal rekening houden met de betalingen op deze schulden van in totaal € 167,- per maand. De vader heeft dan geen draagkracht om enige bijdrage voor [de minderjarige] te voldoen. In het midden kan dan blijven of de betalingen op de schuld aan Santander en een reservering voor te maken herinrichtingskosten in aanmerking moeten worden genomen.
Gelet op het hiervoor overwogene heeft de man geen draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] aan de moeder te voldoen en komt het hof niet toe aan het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven hoe hoog volgens de geldende normen het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [de minderjarige] (de tabelbehoefte) is. De bestreden beschikking zal dan ook, met verbetering van de gronden, op dit punt worden bekrachtigd.
4.17.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
In principaal hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] is bepaald en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de vader en [de minderjarige] gerechtigd zijn omgang te hebben gedurende één week per kwartaal in Polen, waarbij de vader [de minderjarige] iedere dag zal zien en waarbij de moeder is gehouden de met de uitvoering van de omgangsregeling gepaard gaande reiskosten van één busreis (retour) per jaar te vergoeden aan de vader, indien hij in één jaar vier keer naar Polen heeft gereisd om omgang te hebben met [de minderjarige];
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
In incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. R.G. Kemmers en mr. M. Meerman-Padt in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.