ECLI:NL:GHAMS:2014:1926
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                           		 : 200.139.294/01
rekestnummers rechtbank Noord-Holland    	 : 207141 en 207143
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2014
in de zaak van:
[Y]
          [X]
, en
[X]
,
respectievelijk wonend te [--] en [--],
advocaat:
mr. E. Nagtegaal
te Zaandam, gemeente Zaanstad.
1
Het geding in hoger beroep
Verzoekers gezamenlijk worden hierna [X] c.s. genoemd.
[X] c.s. zijn bij op 23 december 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 17 december 2013, waarbij hun verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling zijn afgewezen.
Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 4 februari 2014. Bij die behandeling zijn [X] c.s. verschenen, bijgestaan door mr. J. Jong, kantoorgenoot van mr. [NAAM], die het verzoekschrift heeft toegelicht aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd.
Het hof heeft kennis genomen van het verzoekschrift met bijlagen en van het dossier van de rechtbank, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg. Mr. [NAAM]hebben genomen van de genoemde stukken.
2
Beoordeling
2.1.1
De rechtbank heeft de verzoeken van [X] c.s.  om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, afgewezen omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 288 lid 1 sub b van de Faillissementswet (Fw). De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [X] c.s. schulden hebben laten ontstaan door het niet afdragen van loonheffingen en pensioenpremies op het loon van hun werknemers. De rechtbank rekent het [X] c.s. aan dat zij gelden, bestemd voor de Belastingdienst en het Pensioenfonds hebben gebruikt voor andere doeleinden. Reeds in maart 2010 zijn betalingsachterstanden ontstaan en in november 2011 was, gezien de verklaring van [X] c.s. ter zitting in eerste aanleg, duidelijk dat het bedrijf niet meer te redden was. Door het nog voortzetten van het bedrijf tot het faillissement op 22 mei 2012 zijn de schulden aan de Belastingdienst en het Pensioenfonds enorm opgelopen. [X] c.s. hebben niet aannemelijk kunnen maken dat zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de hiervoor genoemde schulden te goeder trouw zijn geweest, zo heeft de rechtbank overwogen.
2.2.
In hoger beroep is het volgende gebleken.
2.2.1
R. [X] en S. [X] – geboren op [_] respectievelijk [_] – zijn vader en dochter. Zij waren vennoten van een vennootschap onder firma (vof) “Beemster Taxicentrale”. Op 22 mei 2012 zijn de vof en  [X] c.s. failliet verklaard. De faillissementen zijn bij beschikkingen van 22 oktober 2013 opgeheven bij gebrek aan baten. [Y]. [X] is werkeloos, [X]. [X] heeft een WAZO-uitkering. Beiden zoeken een baan.
2.2.2
De totale schuldenlast van [X] c.s. bedraagt blijkens de aan de rechtbank overgelegde schuldenlijst van 1 augustus 2013, opgesteld door de curator in de faillissementen, een bedrag van € 739.145,23, waaronder de hiervoor bedoelde schulden aan de Belastingdienst ad € 198.016,- en € 7.209,- en aan het Pensioenfonds Vervoer ad € 100.097,37 en € 1.853,17.
2.3
[X] c.s. betwisten dat zij bij het ontstaan of onbetaald laten van hun schulden niet te goeder trouw zijn geweest. Zij voeren aan dat een ongelukkige samenloop van omstandigheden de ondergang van hun bedrijf heeft betekend.  Met de Belastingdienst was een regeling opgesteld voor het inlossen van de vorderingen maar daardoor is een liquiditeitstekort ontstaan. In november 2011 werd geconstateerd dat de afdeling touringcars zwaar verlieslatend zou zijn. In het eerste kwartaal van 2012 zijn de touringcars afgestoten. Daarna diende zich een nieuwe zware tegenslag aan doordat 7 van de 15 werknemers arbeidsongeschikt werden. Er was geen verzuimverzekering afgesloten zodat de kosten voor rekening van de werkgever kwamen. Dit was de druppel die de emmer deed overlopen. Tot die tijd hadden [X] c.s. nog steeds de hoop en de verwachting dat de vof het zou gaan redden. Zij hebben zich op geen enkele manier getracht te verrijken. [X] c.s. hebben zich enkele maanden geen salaris laten uitbetalen teneinde aan hun betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Zij beroepen zich op hun goede trouw en verzoeken toelating tot de schuldsaneringsregeling. Mocht de goede trouw niet worden aangenomen, dan beroepen zij zich op artikel 288 lid 3 Fw.
2.4.
Uit artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Faillissementswet (Fw) vloeit voort dat een verzoek om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling alleen wordt toegewezen als de schuldenaar voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het hof is van oordeel dat [X] c.s. daarin niet zijn geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.5.
De schuld aan de Belastingdienst ter grootte van bijna € 200.000,- en de schuld aan het Pensioenfonds van ongeveer € 100.000,- hebben betrekking op het niet nakomen van de verplichtingen tot afdracht van de loonheffing onderscheidenlijk de pensioenpremie.
[X] c.s. waren als vennoten  verantwoordelijk voor het doen van deze afdrachten. De loonheffingen zijn reeds vanaf maart 2010 niet elke maand betaald. Daaruit kan worden geconcludeerd dat de onderneming kennelijk geen enkele financiële reserve meer had. In november 2011 constateerden de vennoten dat sprake was van een maandelijks exploitatietekort van € 30.000,- tot € 40.000,-. [X] c.s. hadden op dat moment het bedrijf moeten beëindigen en in verband daarmee eigen aangifte tot faillissement moeten doen dan wel maatregelen moeten nemen waarvan met een voldoende mate van zekerheid kon worden voorspeld dat deze zouden leiden tot een financieel gezonde onderneming. Van dit alles is niet dan wel onvoldoende gebleken. [X] c.s. hebben slechts aangevoerd dat zij de activiteiten met touringcars hebben afgebouwd. Zij hebben niet inzichtelijk gemaakt dat het voortzetten van de onderneming als taxibedrijf zou leiden tot positieve resultaten. Dit klemt te meer daar zij ook hebben aangevoerd dat het taxibedrijf het moeilijk had door vermindering van het aantal Schipholritten door de crisis en het wegvallen van AWBZ-ritten door veranderde regelgeving. Door de onderneming voort te zetten en daarbij de afdrachten aan de Belastingdienst en het Pensioenfonds structureel achterwege te laten en deze situatie te laten voortduren tot het faillissement op 22 mei 2012 – welk faillissement op verzoek van het Pensioenfonds is uitgesproken - hebben [X] c.s. de schulden onnodig laten oplopen en onvoldoende blijk gegeven van hun verantwoordelijkheid als ondernemer. In dit licht bezien moet worden geoordeeld dat zij onverantwoord hebben gehandeld, met name nu niet aannemelijk is geworden dat zij in de gegeven omstandigheden een nieuw krediet hadden verkregen ten behoeve van de continuering van de onderneming. Nu ook de curator in het faillissement – die onderzoek heeft gedaan naar de oorzaken van het faillissement - heeft verklaard dat zij te lang zijn doorgegaan met de onderneming, moet worden geoordeeld dat  [X] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan van genoemde schulden.
2.6.
Het beroep van op de in artikel 288, derde lid, Fw neergelegde hardheidsclausule wordt verworpen. [X] c.s. hebben immers  geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van hun schulden thans onder controle hebben gekregen.
De enkele omstandigheid dat zij hun onderneming hebben gestaakt, is daartoe onvoldoende.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, M.L.D. Akkaya en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.