ECLI:NL:GHDHA:2014:2523
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 9 juli 2014
Zaaknummer	: 200.136.400/01 en 200.136.402/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 11-9191 en FA RK 13-243
Zaaknummer rechtbank	: C/09/407909 en C/09/434838
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.D. van Velthoven te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. R.N. Baldew te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 29 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 juli 2013 van de rechtbank Den Haag.
De vrouw heeft op 17 december 2013 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 28 januari 2014 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 7 maart 2014 een V-formulier van 4 maart 2014 met bijlagen.
De zaak is op 9 mei 2014 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De hierna te noemen minderjarigen zijn in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang:
- bepaald, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man in België een zondag per veertien dagen een aantal uren doorbrengt met de minderjarigen:
[minderjarige 1], geboren [in] 1998 te [geboorteplaats], hierna te noemen: [minderjarige 1];
[minderjarige 2], geboren [in] 1999 te [geboorteplaats], hierna te noemen: [minderjarige 2], en
[minderjarige 3], geboren [in] 2000 te [geboorteplaats], hierna te noemen: [minderjarige 3],
hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen;
de verzoeken van de man met betrekking tot de dwangsommen en de tenuitvoerlegging van de beschikking afgewezen;
de verzoeken van de vrouw tot vaststelling van een kinderalimentatie afgewezen, en
de verzoeken van de man en de vrouw met betrekking tot de verdeling afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 24 juli 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1.
In geschil zijn de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: de zorgregeling), de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) en de verdeling van de huwelijksgemeenschap.
2.
De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, (naar het hof begrijpt: voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen), de man ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
het verzoek van de man tot vaststelling van de zorgregeling met sterke arm en dwangsom alsnog wordt toegewezen;
de verzoeken van de man met betrekking tot primair de vaststelling van de verdeling van de enkelvoudige gemeenschap door het hof als genoemd onder punt 21 van het beroepschrift, dan wel subsidiair de verdeling met benoeming van de notaris toe te wijzen;
een en ander met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure nu alle pogingen van de man om na de beschikking tot een verdeling te komen door de vrouw van de hand zijn gewezen.
3.
De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof in principaal appel de verzoeken van de man af te wijzen. De vrouw verzoekt het hof in incidenteel appel, (het hof begrijpt: met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre), en opnieuw beschikkende:
alsnog conform de Belgische regelgeving een kinderalimentatie te bepalen van € 200,-- per kind per maand;
de man te veroordelen in de kosten van beide/deze instantie(s);
één en ander, voor zover de wet toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
4.
De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar incidenteel beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen en de bestreden beschikking ten aanzien van de alimentatie te bekrachtigen.
5.
Het hof zal het principaal en het incidenteel appel gezamenlijk behandelen.
6.
Het hof is van oordeel dat allereerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter met betrekking tot de onderhavige geschilpunten rechtsmacht toekomt. Voor de bevoegdheid van de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is het tijdstip, waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, beslissend.
De zorgregeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
7.
Het hof zoekt ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter voor zover het de (wijziging van) zorgregeling betreft, aansluiting bij hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 6 juni 2013. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe. Ingevolge artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlands recht van toepassing.
Inhoudelijke beoordeling
8.
De man is het niet eens met de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Hij voert daartoe - kort samengevat - aan dat (i) hij zelden in België is; (ii) er met deze regeling te weinig tijd is om een goede band met de minderjarigen op te bouwen; (iii) de minderjarigen ook contact met hun familieleden in Nederland moeten kunnen onderhouden; (iv) de vrouw het contact tussen de man en de minderjarigen tegen werkt, en (v) de vrouw haar steentje moet bijdragen aan het halen en brengen van de minderjarigen. Verder is de sterke arm in België nodig om tot executie van de beschikking over te kunnen gaan en de dwangsom is noodzakelijk om te vrouw aan de zorgregeling te laten meewerken.
9.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. De vrouw betwist dat zij de zorgregeling frustreert, echter de minderjarigen hebben hun eigen activiteiten en zij zijn op een leeftijd gekomen waarop zij niet meer gedwongen kunnen worden tot naleving van een door de rechtbank strikt bepaalde zorgregeling. De man negeert de wensen van de minderjarigen met dit hoger beroep. De vrouw betoogt tot slot geen middelen te hebben om de minderjarigen te brengen en/of halen.
10.
Het hof stelt voorop dat artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat ingeval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan het contact tussen de minderjarigen en de ouder bij wie zij niet het hoofdverblijf hebben betreffen. Dat is hetgeen in casu aan de orde is.
11.
Met betrekking tot [minderjarige 1] is het hof van oordeel dat het inleidende verzoek van de man dient te worden afgewezen, nu [minderjarige 1] in raadkamer ernstige bezwaren heeft geuit tegen een zorgregeling met de man en hij thans een leeftijd heeft bereikt waarop het forceren van een dergelijke regeling niet in zijn belang is en niet het door de man gewenste effect zal sorteren.
12.
Ten aanzien van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] is het hof noch uit de stukken, noch uit het ter zitting verhandelde gebleken van omstandigheden op grond waarvan de vaststelling van een uitgebreidere zorgregeling niet wenselijk zou zijn. De omstandigheden die de vrouw noemt, zijn door haar in het geheel niet onderbouwd en door de man nadrukkelijk weersproken. Van het betoog van de vrouw dat de man tijdens het huwelijk van partijen nauwelijks invulling heeft gegeven aan de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de minderjarigen is het hof niet, althans onvoldoende gebleken uit de stukken en het verhandelde ter zitting. Voorts merkt het hof op dat beide partijen gedurende het huwelijk bewust voor deze levenswijze - waarbij de man gedurende langere perioden in Nederland verbleef en de vrouw in België dan grotendeels de zorgtaken op zich moest nemen - hebben gekozen. Dit betekent in beginsel niet dat de banden tussen de man en [minderjarige 2] en [minderjarige 3] daardoor (moeten) verminderen. Er moet juist - in het belang van voornoemde minderjarigen - alles aan gelegen zijn om de contacten te intensiveren en zo de band tussen hen en de man te behouden. Er zijn daarnaast geen contra-indicaties aan de zijde van de man gebleken. Daar komt bij dat voornoemde minderjarigen in raadkamer hebben aangegeven de man (vaker) te willen zien.
Het hof acht het voorstel van de man dat de minderjarigen eenmaal per twee weken van vrijdag tot en met zondag 20.00 uur bij hem zullen zijn - niettegenstaande het vorenstaande - vooralsnog te vergaand, mede gezien de leeftijd van [minderjarige 3] en [minderjarige 2] en de door hen aangegeven eigen activiteiten in het weekend.
13.
Gelet op het vorenstaande zal het hof de navolgende zorgregeling vaststellen, welke, nu [minderjarige 2] en [minderjarige 3] in raadkamer hebben aangegeven in België een druk (sociaal) leven te hebben, gevuld met schoolactiviteiten, clubs en sporten, in beginsel in België zal plaatsvinden en waarbij de man de voornoemde minderjarigen bij de vrouw zal halen en brengen. Het heeft daarbij, evenals de rechtbank, in aanmerking genomen dat de man vanwege de appartementen die hij in [x] verhuurt, toch al regelmatig in België zal zijn.
14.
Het hof is er tot slot van doordrongen dat de inzet van de vrouw van grote betekenis is voor het welslagen van de zorgregeling. Zij zal zich ertoe moeten zetten om [minderjarige 2] en [minderjarige 3] te ondersteunen en te begeleiden op weg naar de man. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw hiertoe in staat is en dat zij haar eigen weerzin tegen contact tussen voormelde kinderen en de man ondergeschikt kan maken aan het belang van hen om een onbelast contact te hebben met hun vader.
Dwangmiddel
15.
In het licht van het voorgaande acht het hof het evenmin als de rechtbank in het belang van de minderjarigen een dwangmiddel te verbinden aan de zorgregeling. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen onder overneming van de gronden van de rechtbank.
Kinderalimentatie
Rechtsmacht en toepasselijk recht
16.
Het hof begrijpt het incidentele hoger beroep van de vrouw aldus dat zij zich (eerst in hoger beroep) op het standpunt stelt dat het Belgische recht van toepassing is op het onderhavige geschilpunt en dat mogelijk de Belgische rechter hierover zou moeten beslissen met als argument dat een afwijzing van haar verzoeken grote gevolgen heeft in België en zij dan niet meer in België wederom een bijdrage kan verzoeken.
17.
De man betoogt dat de rechtbank haar bevoegdheid ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de na te melden Alimentatieverordening heeft kunnen baseren op de verschijning van de verweerder. De rechtbank was en is bevoegd, zoals ook het gerechtshof bevoegd is om van het hoger beroep kennis te nemen voor zover het de kinderalimentatie betreft, aldus de man. Voorts dient in de visie van de man op grond van het bepaalde in artikel 15 van de na te melden Alimentatieverordening in verbinding met artikel 4 van het Haags Protocol 2007 Nederlands recht op de onderhavige onderhoudsverplichting te worden toegepast.
18.
Het hof overweegt vooreerst dat het inleidend verzoekschrift van de zijde van de vrouw op 28 november 2011 is ingekomen. Dit betekent dat met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter op het punt van de kinderalimentatie de sinds 18 juni 2011 toepasselijke regels van de Verordening (EG) nr. 4/2009 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (de Alimentatieverordening) dienen te worden geraadpleegd, terwijl de regels omtrent het toepasselijk recht in het Haags Alimentatie Protocol 2007 zijn opgenomen.
19.
Ten aanzien van de door de man te betalen kinderalimentatie acht het hof zich reeds bevoegd op grond van artikel 3 aanhef en sub a van de Alimentatieverordening, nu de man zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Voor zover de vrouw heeft gepoogd om een forumkeuze te doen voor de Belgische rechter als bedoeld in artikel 4 van de Alimentatieverordening, gaat het hof daaraan voorbij nu een dergelijke forumkeuze is uitgesloten voor onderhoudsverplichtingen ten aanzien van kinderen jonger dan achttien jaar.
20.
Ingevolge artikel 15 van de Alimentatieverordening in verbinding met artikel 3 lid 1 van het Haagse Protocol van 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, is het Belgische recht van toepassing, nu de (afgeleide) gewone verblijfplaats van de minderjarigen in België is gelegen. Het hof merkt daarbij op dat artikel 4 van het Haags Protocol 2007, waarop door de man een beroep wordt gedaan, in deze casus toepassing mist, nu dit artikel enkel een uitzondering inhoudt op de in artikel 3 neergelegde hoofdregel voor het geval het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde geen enkel recht op onderhoud toekent.
Inhoudelijke beoordeling
21.
De vrouw legt als productie 3 een document over waaruit de wijze van alimentatieberekening in België moet blijken.
22.
De man wijst erop dat in voormelde productie 3 is vermeld dat er in België geen vast en wettelijk erkend systeem bestaat om het bedrag van de kinderalimentatie te regelen. Daarnaast staat in bedoeld document ook vermeld dat er sprake moet zijn van een billijk bedrag. Nu de vrouw haar alimentatieverzoek op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zij geen inzicht verschaft in haar eigen draagkracht en de man daarnaast nog immer enkel een uitkering in het kader van de Werkeloosheidswet geniet (op grond waarvan hij draagkracht mist om een kinderalimentatie te voldoen) is de man van mening dat de uitspraak van de rechtbank ook in overeenstemming is met de Belgische maatstaven.
23.
Het hof overweegt als volgt. Het hof acht zich thans onvoldoende voorgelicht om een oordeel te kunnen geven over het geschil met betrekking tot de kinderalimentatie. Gelet op het feit dat Belgisch recht van toepassing is op de in geschil zijnde onderhoudsverplichting, acht het hof het gerade dat beide partijen, met stukken onderbouwd, hun standpunt met betrekking tot de (wijze van berekenen en de hoogte van de verschuldigde) kinderalimentatie naar Belgisch recht aan het hof doen toekomen. Partijen zullen over en weer in de gelegenheid worden gesteld om op de overgelegde stukken te reageren. Iedere beslissing op dit punt zal worden aangehouden.
De verdeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
24.
Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot het echtscheidingsverzoek, heeft hij op grond van artikel 4 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tevens rechtsmacht met betrekking tot het verzoek tot verdeling van de eventuele huwelijksvermogensgemeenschap.
25.
In het kader van de beantwoording van de vraag naar het toepasselijke recht overweegt het hof ten aanzien van de voorgeschiedenis van partijen als volgt. Partijen zijn op het Marokkaanse Consulaat Generaal te Brussel (België) gehuwd op 11 december 1989. Niet gebleken is dat partijen voor het huwelijk het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht hebben aangewezen. Ter terechtzitting hebben partijen verklaard dat, ten tijde van de huwelijkssluiting, de vrouw (die zowel de Belgische als de Marokkaanse nationaliteit heeft) woonachtig was in België en de man (die zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit heeft) in Nederland. Daar naar bevraagd ter terechtzitting heeft de vrouw aanvullend verklaard dat zij direct na de huwelijkssluiting - zij noemt echter als datum 21 mei 1990 - naar Nederland is verhuisd en daar voor het eerst is gaan samenwonen. De vrouw is - naar het hof begrijpt - tijdens de zwangerschap van [minderjarige 3] met de minderjarigen naar België verhuisd met het oog zich daar langdurig te vestigen. In 2009 is de vrouw erachter gekomen dat de man kennis had gemaakt met een andere vrouw en toen zijn de huwelijksproblemen begonnen. De vrouw heeft op 28 november 2011 haar verzoek tot echtscheiding ingediend.
26.
Naar het oordeel van het hof dient - gelet op de datum van de huwelijkssluiting - voor de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen aangesloten te worden bij de verwijzingsregels, zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976, NJ 1977, 325 (Chelouche/Van Leer).
27.
Volgens de ‘aanknopingsladder’ van het Chelouche/Van Leer-arrest wordt het toepasselijke huwelijksvermogensrecht bij ontstentenis van een gezamenlijke rechtskeuze van de aanstaande echtgenoten bepaald door hun gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting. Hierbij is niet van belang dat de echtgenoten reeds voor het huwelijk een gemeenschappelijke nationaliteit hadden, of dat deze door het huwelijk wordt verworven. Heeft een van beide echtgenoten een dubbele nationaliteit, dan wordt alleen de nationaliteit die hij of zij met de andere echtgenoot gemeen heeft in aanmerking genomen.
In eerste aanleg is door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep door partijen niet weersproken dat partijen vóór het huwelijk geen gemeenschappelijke rechtskeuze hebben uitgebracht voor het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht en dat de vrouw ten tijde van de huwelijkssluiting de Belgische en Marokkaanse nationaliteit had en de man de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit. Op grond van het hiervoor overwogene wordt het huwelijksvermogensregime van partijen derhalve beheerst door het interne recht van de staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting, te weten Marokkaans recht.
28.
De advocaten van partijen hebben ter zitting de gelegenheid gekregen zich uit te laten over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk naar Marokkaans huwelijksvermogensrecht. Namens de man is betoogd dat sprake is van een eenvoudige gemeenschap omvattende een huis in [x] bezwaard met hypothecaire geldlening, de opbrengst van een appartement in [Y] van € 57.000,--, dat via inbreng van dat appartement in de stichting [stichting] tegen een vordering van de man op de stichting weer uit de stichting en bij de vrouw terecht is gekomen en een woning in [Y] belast met een hypothecaire geldlening. Door de vrouw wordt (naar het hof begrijpt:) het standpunt ingenomen dat mogelijk een eenvoudige gemeenschap bestaat van een woning in [x] en een woning in [Y].
29.
Ter terechtzitting is dan ook gebleken dat partijen het niet eens zijn over de omvang en de wijze van verdeling van een (eenvoudige) gemeenschap van goederen, voor zover deze naar Marokkaans recht bestaat. Partijen hebben het hof ontoereikende gegevens verschaft, zodat het voor het hof niet mogelijk is om thans tot vaststelling van de omvang van de te verdelen gemeenschap en daardoor (de wijze van) de verdeling over te gaan.
30.
Nu een beschrijving van de samenstelling en omvang van de te verdelen (huwelijks) gemeenschap ontbreekt, alsmede welke schulden deze omvat, zal het hof op de voet van artikel 677 Rv partijen bevelen over te gaan tot verdeling van de (ontbonden) (huwelijks)gemeenschap ten overstaan van een notaris. Voor het geval partijen het niet eens zouden worden over de keuze van een notaris, benoemt het hof hierna in het dictum van deze beschikking deze notaris.
31.Ter zitting is tussen partijen overeengekomen dat voor de verdeling als waarderingspeildatum zal gelden 24 juli 2013, zijnde de datum van ontbinding van de (eventueel bestaande) gemeenschap.
32.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken en de verdeling van de (huwelijks)gemeenschap en, in zoverre opnieuw beschikkende:
Gezag, zorg en omgang minderjarigen
stelt een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag vast, inhoudende:
een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken aan de man, in die zin dat de man en [minderjarige 2] en [minderjarige 3] omgang zullen hebben in België, eenmaal per vier weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, waarbij de man voornoemde minderjarigen haalt en brengt;
wijst het inleidende verzoek van de man tot het vaststellen van een zorgregeling met betrekking tot [minderjarige 1] af;
Vermogen
beveelt, voor zover er volgens het op hun huwelijksvermogenregime toepasselijke recht een gemeenschap van goederen is of een gemeenschap uit andere hoofde, dat partijen dienen over te gaan tot de verdeling van deze (huwelijks)gemeenschap;
benoemt, indien de man en de vrouw zich niet binnen 21 dagen over de keuze van een notaris kunnen verstaan, tot notaris ten overstaan van wier de werkzaamheden van de verdeling zullen geschieden mr. P. van Onzenoort, notaris ter standplaats Rotterdam of diens waarnemer of opvolger;
bepaalt dat de man en de vrouw voor de gekozen of benoemde notaris te dien einde moeten verschijnen op door deze te bepalen tijd en plaats;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Kinderalimentatie
bepaalt dat partijen aan het hof, met afschrift aan de wederpartij, binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking, met stukken onderbouwd, hun standpunt met betrekking tot de (wijze van berekenen en de hoogte van de verschuldigde) kinderalimentatie naar Belgisch recht aan het hof zullen doen toekomen;
bepaalt dat partijen binnen veertien dagen na ontvangst kunnen reageren op de informatie die de andere partij aan het hof verstrekt;
houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot de kinderalimentatie en de proceskosten aan tot
zaterdag 26 juli 2014 pro forma
.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Stollenwerck en Breederveld, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2014.