ECLI:NL:GHSHE:2014:1311
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 10 april 2014
Zaaknummers: HV 200.142.549/01 en HV 200.143.128/01
Zaaknummers eerste aanleg: C/02/277552/ FT RK 14-278 en C/02/275570/ FT RK 14-44
in de zaak in hoger beroep
met zaaknummer HV 200.142.549/01
van:
[Beheer] Beheer B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoor houdende te [kantoorplaats], Frankrijk,
appellante,
hierna te noemen: [Beheer],
advocaat: mr. M.J.F. Zoeteweij,
alsmede
in de zaak in hoger beroep
met zaaknummer HV 200.143.128/01
van:
Propertize B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te [vestigings- en kantoorplaats],
appellante,
hierna te noemen: Propertize,
advocaat: mr. J.R. Berkenbosch,
tegen
[Beheer] Beheer B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoor houdende te [kantoorplaats], Frankrijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Beheer],
advocaat: mr. M.J.F. Zoeteweij.
1
Het geding in eerste aanleg
In de zaak met zaaknummer HV 200.142.549/01
1.1.
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 18 februari 2014.
In de zaak met zaaknummer HV 200.143.128/01
1.2.
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 28 februari 2014.
2
Het geding in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer HV 200.142.549/01
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 februari 2014, heeft [Beheer] verzocht de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 18 februari 2014 te bekrachtigen en te bepalen dat een Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van een insolventieverzoek in de zaak van [Beheer], dan wel indien het hof zich wel bevoegd verklaart, [Beheer] surséance van betaling te verlenen voor de tijd van anderhalf jaar en te bepalen dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van [Beheer] bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden, niet dan met machtiging van de rechtbank dan wel vanwege de in dezen te benoemen rechter-commissaris kan worden uitgeoefend.
In de zaak met zaaknummer HV 200.143.128/01
2.3.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 maart 2014, heeft Propertize verzocht de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant,
zittingsplaats Middelburg, van 28 februari 2014 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,    [Beheer] in staat van faillissement te verklaren.
2.4.
Door [Beheer] is geen verweerschrift ingediend.
Voeging
2.6.
Gelet op de verknochtheid van de onder nummer HV 200.142.549/01 en nummer HV 200.143.128/01 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd, opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en beslist. Daarbij heeft het hof vastgesteld en dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook  aan betrokkenen meegedeeld dat, in het systeem van de Nederlandse Faillissementswet, het surseanceverzoek in beginsel voorrang heeft op een faillissementsverzoek, ook al is, zoals in de onderhavige zaak het geval, het surseanceverzoek van latere datum dan het faillissementsverzoek. Eerst zal, nu het om een internationaal geval gaat, echter moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter in dezen internationale bevoegdheid of rechtsmacht toekomt
2.7.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de heer T. Sallevelt, namens Propertize;
mr. [NAAM], advocaat [NAAM]. F.A. van de Wakker;
mr. [NAAM], advocaat [NAAM][Beheer].
2.8.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het faxbericht d.d. 25 maart 2014 van mr. [NAAM];
- het faxbericht d.d. 25 maart 2014 van mr. [NAAM](voormeld faxbericht van mr. [NAAM]);
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM];
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [Beheer] is op 10 januari 2014 aangevraagd door Propertize. Propertize stelt een vordering te hebben op [Beheer] van € 11.820.129,76. Deze vordering komt voort uit een lening. De gestelde vordering is niet betaald, aldus Propertize. Als steunvordering is onder meer genoemd een vordering van € 8.954.197,79 van [holding] Holding B.V., de moedermaatschappij van [Beheer].
3.2.
Bij verzoekschrift van 17 februari 2014 heeft [Beheer] de rechtbank verzocht haar surseance van betaling te verlenen voor de tijd van anderhalf jaar.
3.3.
Bij beschikking van 18 februari 2014 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het surseanceverzoek van [Beheer] kennis te nemen.
3.4.
Bij beschikking van 28 februari 2014 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het faillissementsverzoek van Propertize kennis te nemen.
3.5.
[Beheer] kan zich met de beslissing van 18 februari 2014 niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Propertize kan, op haar beurt, zich niet met de beslissing van 28 februari 2014 verenigen; zij is hiervan dan ook in hoger beroep gekomen.
3.6.
[Beheer] heeft aanvankelijk primair gesteld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het faillissementsverzoek van Propertize noch van het verzoek om surseance van betaling van [Beheer]. Indien de Nederlandse rechter zich bevoegd zou achten, geeft [Beheer] de voorkeur aan een surséance van betaling boven een faillissement.
3.7.
Propertize stelt dat de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt.
3.8.
Bij faxbericht van 25 maart 2014 heeft [Beheer] haar primaire standpunt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is (het hof begrijpt: geen rechtsmacht bezit), expliciet verlaten. Ter toelichting hierop heeft [Beheer] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij ondanks de door haar appelrekest gestelde feiten bij nader inzien van mening is dat de Nederlandse rechter wel degelijk rechtsmacht toekomt. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [Beheer] in het bijzonder verwezen naar de andere, door Propertize in haar appelschrift gestelde feiten ter weerlegging van het door de rechter in eerste aanleg uitgesproken oordeel, dat de Nederlandse rechter in dezen onbevoegd is van het faillissementsverzoek (en daarmee ook van het surseanceverzoek) kennis te nemen. [Beheer] schaart zich achter de door Propertize gegeven uitleg van de feiten.
3.9.
Het hof overweegt het volgende.
3.9.1.
Het betreft, gelet op de feitelijk-geografische aspecten, hier een internationaal geval.   Gelet op zowel het onderwerp als het tijdstip waarop de respectieve verzoeken aanhangig zijn gemaakt, dient de Nederlandse rechter uit te gaan van de zogenoemde Insolventieverordening (
Pb
EU 2000, L 160). Deze verordening is voor (onder meer) Nederland sinds 31 mei 2002 van toepassing.  Blijkens Bijlage A bij de Insolventieverordening zijn zowel de surseance van betaling als het faillissementsverzoek insolventieprocedures als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de Insolventieverordening
3.9.2.
Wat betreft de rechtsmacht, knoopt artikel 3 lid 1 van de Insolventieprocedure primair  aan bij “het centrum van de voornaamste belangen” van de schuldenaar. Dit betekent dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen. Het betreft dan de internationale bevoegdheid met betrekking tot de hoofdprocedure. Naar het hof uit zowel de gedingstukken als de mondelinge behandeling heeft begrepen, wordt de opening van een hoofdprocedure op de voet van art. 3 lid 1 van d  Insolventieverordening nagestreefd
3.9.3.
[Beheer] is een rechtspersoon (naar Nederlands recht), namelijk een besloten vennootschap. Alsdan wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, vermoed dat het centrum van de voornaamste belangen de plaats van de statutaire zetel is. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Insolventieverordening, de krachtens de Insolventieverordening gevestigde rechtspraak en de doctrine, kan onder omstandigheden echter van het in artikel 3 lid 1 neergelegde vermoeden worden afgeweken. Het is aan de crediteur of de debiteur die van mening is dat het centrum van de voornaamste belangen zich niet bevindt op de plaats van de statutaire zetel om die feiten stellen en vervolgens te bewijzen op grond waarvan eventueel door de aangezochte rechter zou kunnen worden besloten om onder omstandigheden van het in artikel 3 lid 1 neergelegde vermoeden af te wijken. In elk geval zal deze, in het kader van zijn bevoegdheidsoordeel,  alle relevante factoren integraal moeten evalueren, daarbij rekening houdend met alle individuele omstandigheden van het geval. In het geval dat er reden bestaat voor twijfel, dient ingevolge de aan artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening ten grondslag liggende systematiek in beginsel te worden uitgegaan van het vermoeden.3.9.4. In het onderhavige geval is er reden om vast te blijven houden aan het in artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening neergelegde vermoeden. Daarbij stelt het hof allereerst vast dat, naar ook tijdens de mondelinge behandeling in beroep is gebleken, [Beheer] aan de door haar gestelde feiten niet langer de conclusie wenst te verbinden dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht zou toekomen. Sterker nog: [Beheer] is van oordeel dat op grond van de Propertize gestelde feiten de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot de insolventieprocedure(s). Alsdan bestaat er, gelet op de aan deze bepaling ten grondslag liggende systematiek, zonder meer al grond om vast te houden aan het in artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening neergelegde vermoeden (hetgeen ook blijkt uit rechtspraak en doctrine).
3.9.5.
Afgezien hiervan, komt daar in het onderhavige geval onder meer nog bij dat de grootste schuldeisers van [Beheer] volgens beide partijen in Nederland zijn gevestigd (vgl. in dit verband onder meer  de in Bob Wessels, International Insolvency Law, 3rd ed., 2012, para. 10547 aangehaalde rechtspraak) en dat [Beheer] onderdeel is van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 lid 1 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, een voor derden objectieve omstandigheid. Dat [Beheer] voornemens is in of na april 2014 de statutaire zetel naar Frankrijk te verplaatsen (hetgeen dan tevens in fiscale zin doorwerkt), doet verder niet ter zake, nu, getuige ook de rechtspraak, het peilmoment voor het verzoek tot opening van een insolventieprocedure het moment is dat dit verzoek wordt gedaan. In dit geval was dat februari 2014.
3.9.6.
Per saldo betekent hetgeen hiervoor werd overwogen, dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot zowel de door [Beheer] verzochte surseance van betaling als het door Propertize aangevraagde faillissement. Zoals hierboven ook al werd overwogen, heeft het surseanceverzoek voorrang op het faillissementsverzoek.
3.10.
[Beheer] verzoekt, zo blijkt uit het in haar appelschrift geformuleerde petitum, haar surseance van betaling te verlenen voor de tijd van anderhalf jaar. Ingevolge de wet, meer in het bijzonder artikel 215 Faillissementswet, dient de surseance echter eerst voorlopig te worden verleend met benoeming van één of meer bewindvoerders. Daarbij komt dat in dit geval het overgrote deel van de (financiële) stukken, daargelaten nog de soms weinig recente datering ervan, in de Franse taal is opgesteld zonder dat tevens een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal is overgelegd (vgl. ook artikel 1.1.11. van het Procesreglement). Zoals het hof, met een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 28 september 2012, LJN BW7473), betrokkenen ook heeft voorgehouden, betreft het hier in beginsel geen eenvoudig leesbare stukken, zodat het hof (nu het namelijk niet mogelijk is om op verantwoorde wijze kennis hiervan te nemen) deze stukken niet in zijn beoordeling kan betrekken. Dat [Beheer], zoals zij ter zitting in hoger beroep heeft gesteld, de tijd ontbrak om voor een beëdigde vertaling te zorgen, doet aan het voorgaande niet af. Overigens heeft [Beheer] ter zitting in hoger beroep ook niet aangeboden om alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen.
3.11.
Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft zal het hof, zoals [Beheer] ook in haar appelschrift heeft verzocht, de zaak terugwijzen (zie in verband met de mogelijkheden van terugwijzing recentelijk HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96) naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, opdat [Beheer] alsnog in de gelegenheid wordt gesteld een nieuw verzoek tot het verlenen van surseance van betaling in te dienen. Dit verzoek zal dan vergezeld dienen te gaan van actuele en juiste bescheiden, die zo nodig van een beëdigde vertaling in het Nederlands zijn voorzien.
4
De beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer HV 200.142.549/01:
verklaart zich (internationaal) bevoegd
;
in de zaak in hoger beroep
met zaaknummer HV 200.143.128/01
:
verklaart zich (internationaal) bevoegd:
wijst de zaken terug naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, ter verdere afhandeling en afdoening.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, J.F.M. Pols en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2014.