ECLI:NL:PHR:2014:2002
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/00183
mr. G.R.B. van Peursem
Zitting 7 november 2014
Conclusie inzake:
[de man]
(hierna: de man)
tegen
[de vrouw]
(hierna: de vrouw) (verstek verleend)
In deze verdelingszaak is in cassatie de vraag of het hof rechtsverwerking kon aannemen zijdens de man. Volgens het hof heeft de man na een de feitelijke verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap uit 2000 acht jaar geen rechtens aantoonbare actie ondernomen om tot een nadere verdeling te komen en daarmee bij de vrouw het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij had berust in de feitelijke afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap, de status quo. In cassatie voert de man onder meer aan dat het hof de begrippen rechtsverwerking en gerechtvaardigd vertrouwen onjuist heeft toegepast, althans dat de daartoe gehanteerde motivering niet passabel is. Ook zou het hof geen recht hebben gedaan aan art. 3:182 BW, dat een verdeling definieert, door de eisen van art. 3:33 BW daar niet in te betrekken.
1. Feiten
en procesverloop
1.1	Partijen zijn op 13 juli 1979 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Zij zijn medio 1999 feitelijk uit elkaar gegaan. Partijen hebben onder leiding van hun respectieve advocaten vanaf medio 1999 tot maart 2000 met elkaar onderhandeld over de boedelscheiding. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 19 januari 2000 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 15 februari 2000 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2	In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat partijen dienen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en zijn een notaris en onzijdige partijen benoemd. Partijen zijn het er niet over eens of de verdeling heeft plaats gevonden. Bij aangetekende brief van 20 juni 2008 (prod. 13 inleidende dagvaarding) is de vrouw door de advocaat [NAAM]tot afwikkeling van de schuld aan Vola en de polissen (spaarbeleg en Aegon) en voorts tot verdeling over te gaan van de inboedelgoederen en de foto’s van de kinderen. Dit is niet gebeurd.
1.3	De man stelt (in conventie) dat er nog geen verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft plaatsgevonden. Hij vordert – zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis in hoger beroep, tegen welke eiswijziging als zodanig de vrouw geen verweer heeft gevoerd – betaling door de vrouw van  de helft van een aantal door hem betaalde bedragen (in hoofdsom: 1) de helft van de door hem betaalde hoofdsom en 2) de helft van de door hem betaalde rente op een Vola-kredietlening, 3) de helft van de door hem betaalde inleg op een Aegon spaarpolis en 4) de helft van de door de vrouw ontvangen afkoop van een Spaarbelegpolis, alles vermeerderd met rente (dat was de oorspronkelijke conventionele vordering 7 voor eiswijziging, welke rentevermeerdering bij eiswijziging voor de vordering onder 4) is gespecificeerd (getrapt) en is versterkt met dwangsom), 5) bepaling dat de man recht heeft op de helft van de waarde van polis van de beleggingsverzekering bij Avero/Achmea (Levob) met veroordeling van de vrouw mee te werken aan afkoop van deze polis en zo zij daarmee in gebreke blijft dat (na eiswijziging in appel) het arrest in de plaats treedt van haar vereiste medewerking, 6) primair veroordeling van de vrouw tot betaling aan de man van de helft van de waarde op de peildatum van de door haar meegenomen inboedelzaken vermeld op de overgelegde inboedellijst tegen de daaraan door de man toegekende waarde vermeerderd met rente vanaf de peildatum, subsidiair verdeling van inboedelzaken volgens de lijsten van prod. 12 bij inleidende dagvaarding, althans, indien die zaken niet meer aanwezig zijn, betaling van de vervangingswaarde daarvan en 8) een bedrag aan buitengerechtelijke kosten. Verder is bij eisvermeerdering door de man in appel gevorderd de vrouw te veroordelen om de Aegonpolis ten behoeve van zoon [betrokkene 3] op naam van de man te stellen op straffe van een dwangsom, of indien deze door de vrouw is afgekocht, veroordeling om die afkoopwaarde aan [betrokkene 3] te voldoen, met nevenvorderingen.
1.4	De vrouw heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. Zij stelt dat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen al feitelijk heeft plaatsgevonden. Zij vordert – eveneens zakelijk weergegeven –
I. een verklaring voor recht dat de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen al is verdeeld, althans als verdeeld heeft te gelden, en dat partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben,
II. een verklaring voor recht dat de schuld aan Vola en de spaarpolis bij Aegon zijn
toegedeeld aan de man per 15 februari 2000, zonder nadere verrekening tussenpartijen, althans dat de schuld aan Vola en de spaarpolis bij Aegon per die datum aan de man worden toegedeeld,
III. veroordeling van de man om te bewerkstelligen dat de vrouw door Vola zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke verplichtingen ter zake van die schuld en haar schriftelijk bewijs daarvan te verstrekken,
IV. althans voorwaardelijk, indien de man niet aan III kan voldoen, de man te veroordelen om de openstaande schuld bij Vola ineens af te lossen, zo nodig onder afsluiting van een nieuwe financieringsovereenkomst en de vrouw een bewijsstuk van die aflossing ter hand te stellen,
V. veroordeling van de man schriftelijk bewijs te verstrekken van de opbrengst van de polissen die tijdens het huwelijk voor de kinderen van partijen zijn afgesloten met veroordeling van de man de helft daarvan aan de vrouw te voldoen,
VI. voorwaardelijke veroordeling van de man, indien één of meer van de vorderingen in conventie worden toegewezen, de vrouw inzage te verschaffen in de (bescheiden met betrekking tot de) schadevergoedingsuitkering aan de man wegens het hem op 7 januari 2000 overkomen bedrijfsongeval met veroordeling van de man om de helft daarvan, voor zover die uitkering niet is verknocht, aan de vrouw te voldoen,
VII. voorwaardelijke bepaling, voor het geval geoordeeld wordt dat iets in conventie wordt toegewezen, van welk deel van het onder VI bedoelde schadevergoedingsbedrag aan de vrouw wordt toebedeeld met veroordeling van de man dat aan de vrouw uit te betalen,
met nevenvorderingen in de vorm van op te leggen dwangsommen.
De man heeft verweer gevoerd in reconventie.
1.5	Bij tussenvonnis van 3 juni 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2009, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.6	Bij tussenvonnis van 27 januari 2010 heeft de rechtbank de vrouw opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de huwelijksgoederengemeenschap al is verdeeld, in het bijzonder dat partijen zijn overeengekomen dat de aflossing van de schuld aan Vola vanaf 15 februari 2000 geheel voor rekening van de man zal zijn en dat de spaarpolis bij Aegon per 13 februari 2000 aan de man is toegedeeld zonder nadere verrekening tussen partijen. De rechtbank heeft in dit tussenvonnis verder de man opgedragen te bewijzen dat de vrouw bij haar vertrek uit de echtelijke woning de volledige inboedel en alle binnendeuren van die woning heeft meegenomen.
1.7	Bij tussenvonnis van 8 december 2010 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de vrouw niet is geslaagd in haar bewijslevering dat de huwelijksgoederengemeenschap al is verdeeld en verder dat de man zijn recht om verdeling te vorderen niet heeft verwerkt. De rechtbank oordeelde dat de huwelijksgoederengemeenschap nog verdeeld diende te worden en heeft de man gelegenheid gegeven zich nader uit te laten over de eventuele na dit tussenvonnis volgende minnelijke afwikkeling tussen partijen van het Vola-krediet, dan wel nadere berekeningen ter zake over te leggen ter adstructie van zijn vorderingen onder 1 t/m 3.
1.8	Bij eindvonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van de man onder 4, 6 en 7 toegewezen en zijn andere vorderingen in conventie afgewezen. De reconventionele vorderingen van de vrouw heeft de rechtbank afgewezen.
1.9	De vrouw heeft bij exploot van 24 mei 2011 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 27 januari 2010, 8 december 2010 en 4 mei 2011. De man heeft verweer gevoerd in appel en incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd
.
1.10	Bij tussenarrest van 26 juli 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2011, waarbij geen schikking is bereikt. Proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen zit bij de stukken.
1.11	Het hof neemt, anders dan de rechtbank, wel rechtsverwerking aan. Bij eindarrest van 3 september 2013 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van de man alsnog afgewezen. Daarbij is de man verder veroordeeld om te bewerkstelligen dat de vrouw door Vola wordt ontslagen uit de hoofdelijke verplichtingen ter zake van de betreffende schuld en haar schriftelijk bewijs daarvan te verstrekken, althans, indien de man daaraan niet kan voldoen, om de openstaande schuld bij Vola af te lossen en de vrouw een bewijsstuk van die aflossing ter hand te stellen.
1.12	De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 3 september 2013. De vrouw heeft geen verweer gevoerd in cassatie en aan haar is verstek verleend. De man heeft afgezien van schriftelijke toelichting.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (aangeduid als cassatiemiddelen 1 en 2). Onderdeel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten die erop neerkomen dat het hof rechtsverwerking zou hebben aangenomen op grond van enkel stilzitten door de man, waarbij zowel art. 6:248 BW
(bijzondere omstandigheden vereist die gerechtvaardigd vertrouwen opwekken) als art. 3:35 BW (schending onderzoeksplicht vrouw naar berusting door man) zijn veronachtzaamd; althans is volgens dit onderdeel de motivering van het hof om tot rechtsverwerking te komen niet inzichtelijk. Onderdeel 2 richt zich ook met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat er al een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft plaatsgevonden, althans tegen het (impliciete) oordeel dat de vrouw is geslaagd in het haar daarvan opgedragen bewijs (voor zover dit zo begrepen moet worden).
2.2
Onderdeel 1
gaat over het rechtsverwerkingsoordeel van het hof uit rov. 3.9, 3.10 en 3.12. Ik geef deze overwegingen voor een volledig begrip hierna integraal weer en laat dat vooraf gaan door delen van rov. 3.5, 3.6 en 3.7 (waarover in cassatie op zich niet wordt geklaagd), omdat het hof daar een ruime aanloop neemt naar zijn centrale oordeel in rov. 3.9 (en daarin ook verwijst naar de in rov. 3.5 t/m 3.7 uitvoerig geciteerde briefwisseling):
“3.5	De vrouw heeft bij beschikking van 11 juni 1999 van de rechtbank Utrecht in het kader van voorlopige voorzieningen voorlopig het gebruiksrecht van de echtelijke woning gekregen. Bij handgeschreven en door beide partijen ondertekende verklaring van (kennelijk) 14 mei 1999, gericht aan de verzekeringsmaatschappij (productie 11 bij inleidende dagvaarding) is de spaarbelegpolis ([001])
op 28/29 mei 1999 op naam van de vrouw gezet; hiervoor diende de vrouw aan de man een bedrag van fl. 6.600,- (€ 2.995,-) te betalen. Dit is niet gebeurd. Bij handgeschreven en door beide partijen ondertekende verklaring van 14 mei 1999 (productie 11 bij inleidende dagvaarding)
zijn partijen een boedelverdeling overeengekomen
, die ziet op bepaalde roerende zaken die de man zou willen meenemen, de (hierboven genoemde) spaarbelegpolis en de vier polissen op naam van de kinderen.
Op 1 juli 1999 hebben partijen met hun advocaten een bespreking gehad (het viergesprek), waarin onder meer gesproken is over de omgang met de kinderen, de boedelscheiding en de polissen van de vier kinderen; een en ander is neergelegd in een brief van 6 juli 1999 van de toenmalige advocaat [NAAM], mr. J.J. Hardeman-Steenbergen aan de toenmalige advocaat [NAAM], mr. M.B.G. Werners-van Driel (productie A1 bij memorie van grieven) . Daarna is nog enige correspondentie tussen advocaten geweest, neergelegd in brieven van 17 december 1999, 3 en 25 januari 2000, die niet zijn overgelegd.
Bij brief van 27 januari 2000 heeft mr. [NAAM]. Werners onder meer geschreven (productie A1 bij memorie van grieven):
Uit de inhoud van Uw brieven van 17 december en 3 en 25 januari jl. maak ik op dat Uw client thans op korte termijn de boedelscheiding wenst te effectueren. Omdat de overeenkomsten van het voorjaar 1999 nog niet geheel zijn uitgevoerd, zend ik u bijgaand een conceptboedelscheidingsovereenkomst, waarin hetgeen nog over en weer uitgewisseld moet worden is neergelegd.
Voorts wordt in de brief gewezen op een paar punten betreffende de boedelscheiding. Ten slotte staat vermeld:
Indien, op basis van bijgaande overeenkomst, de genoemde goederen bij cliente komen, de verzekeringen zijn overgeschreven en afgegeven en Uw client daartegenover het geld zal hebben ontvangen, kan er een punt achter de boedelscheiding worden gezet. (…)
In het (concept) boedelscheidingsconvenant is onder 2. onder meer het volgende opgenomen:
aan de man wordt toebedeeld: het huurrecht van de voormalige echtelijke woning, de inboedelgoederen en andere roerende gemeenschapsgoederen, die hij thans reeds in zijn bezit heeft, (behoudens enkele huishoudelijke zaken (huishoudtrapje, diascherm, enz.) die aan de vrouw worden toebedeeld), het beheer over de verzekeringspolissen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], het Koersplan spaarcertificaat en de Levobverzekering en de schuld aan Vola. Onder 3. is onder andere opgenomen: aan de vrouw wordt toebedeeld en aantal inboedelgoederen en roerende goederen die zij al in haar bezit heeft, het beheer over de verzekeringspolis van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en de spaarbelegovereenkomst ter waarde van fl. 13.166,91. Onder 4. is onder andere opgenomen dat de vrouw een bedrag van de man zal ontvangen voor het lits-jumeaux bed en een lampekap, enzovoort, enzovoort (betreft allemaal kleine posten). Onder 5. is opgenomen dat de vrouw wegens overbedeling een bedrag van fl. 2.522,39 aan de man zal voldoen.
Bij brief van 21 februari 2000 van mr. [NAAM]. Hardeman staat onder meer geschreven (productie A1 bij memorie van grieven):
Uw brief van 27 januari jl., door mij ontvangen op 3 februari jl., heb ik met cliënt besproken. Cliënt voelt zich niet meer gehouden aan hetgeen naar aanleiding van het viergesprek [op 1 juli 1999 zo begrijpt het hof] is overeengekomen. Uw cliënte heeft stelselmatig geweigerd medewerking te verlenen en heeft bij haar vertrek uit de woning een ravage en leeg huis achtergelaten. (…) Hierbij verwijs ik ook naar mijn schrijven van 14 juli jl respectievelijk 22 juli jl. en 31 augustus jl. met bijlagen.
[Deze brieven zijn in deze procedure niet overgelegd; toev. hof]. Voorts wordt in deze brief uitvoerig stilgestaan bij (de verdeling van) de inboedel.
Bij brief van 10 maart 2000 heeft mr. [NAAM](productie 3 bij inleidende dagvaarding):
Ten aanzien van de boedelscheiding heb ik van mevrouw mr. [NAAM]bijgaande herinnering aan mevrouw Hardeman heb gezonden. (…) Indien ik een boedelscheidingsprocedure voor u zou moeten gaan voeren in de toekomst zal dit ook niet met een toevoeging kunnen in verband met uw inkomen.
Bij brief van 15 maart 2000 van mr. [NAAM]. Hardeman staat onder meer geschreven (productie B3 bij memorie van antwoord):
Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 14 maart j.l. het volgende.
[Deze brief is niet overgelegd; toev. hof]
Naar de mening van cliënt heeft uw cliënte zich op geen enkele wijze gehouden aan de afspraken waardoor die afspraken alleen al daardoor zijn komen te vervallen. (…) Ik heb cliënt geadviseerd zich per omgaande te wenden tot notaris Plet te Amerongen.
3.6
Bij handgeschreven brief van 11 juni 2003 van de man aan de vrouw (bijlage bij productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft de man de vrouw gevraagd (aangemaand) om de helft van de spaarpolis [001] aan hem te betalen en de helft van de schuld bij Vola. En voorts:
jij roept al een paar jaar dat er een boedelscheiding heeft plaatsgevonden, maar aangezien jij je niet hebt gehouden aan de voorwaarden in die zogenaamde boedelscheiding is die komen te vervallen. Dat is jou medegedeeld in de brief gedateerd 15 maart 2000, geschreven door advocate… .
Uit de conclusie van antwoord sub 11 leidt het hof af dat de vrouw aangeeft dat zij deze brief niet ontvangen heeft; de vrouw stelt immers dat zij na 2000 tot 2008 niets van de man vernomen heeft. De man heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist, zodat het hof ervan uitgaat, gelet op de vaste rechtspraak inzake (het bewijs van) de ontvangst van brieven/verklaringen als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat deze brief van 2003 de vrouw niet heeft bereikt.
3.7
Bij brief van 21 februari 2008 van de man aan de vrouw (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft hij gevraagd om medewerking van de vrouw voor “het opzeggen c.q. afkopen” van de spaarovereenkomst bij Levob (thans Achmea/Avero).
(…)
Op dit verzoek heeft de vrouw niet gereageerd.
De daarop volgende brief van 29 februari 2008 van de man aan de vrouw (productie 10 bij inleidende dagvaarding) is minder vriendelijk van toon:
Wat ik al verwachtte gebeurde ook, niet terug gehoord van jou om je medewerking te verlenen d.m.v. jou handtekeningen (…) Ik stuur jou nu papieren toe w.b.t. spaarpolis [001] die op 28 mei 1999 op jou naam is gezet. Ook ontvang jij papieren omtrent Vola en Aegon, die zijn ook heel duidelijk.
De brief eindigt met een PS:
mocht jij soms n.a.v. deze brieven (spook)verrekeningen en onverkwikkelijke zaken uit het verleden naar boven wil trekken, prima maar ik heb nog andere te regelen dingen op de plank liggen, maar ik zeg daarbij dat ik die liever tot het verleden wil laten behoren. De keus is aan jou.
(…)
3.9
Uit de stukken en stellingen van partijen, de vele correspondentie die gewisseld is tussen de echtscheidingsadvocaten en het mailbericht van [betrokkene 2], dochter van partijen, van 26 oktober 2009 (overgelegd bij akte uitlating partijen enz. van 1 december 2009) blijkt genoegzaam dat er sprake is (geweest) van een zeer moeizame echtscheiding, waarbij partijen elkaar steeds over en weer heftig hebben bestreden – en dit ook thans nog doen.
Uit de hierboven geciteerde briefwisseling
tussen de advocaten van partijen volgt naar het oordeel van het hof eveneens genoegzaam dat partijen in 1999-2000 bezig waren de boedelscheiding af te wikkelen en dat zij verschillende goederen (zoals bepaalde inboedelgoederen, de auto, de vouwwagen de spaarbelegpolis) al feitelijk hadden verdeeld. Uit de briefwisseling van advocaten volgt voorts dat partijen in het viergesprek, dat op 1 juni 1999 plaatsvond, wel (grotendeels) overeenstemming hadden over de afwikkeling van de boedelscheiding maar dat die afwikkeling door de moeizame echtscheiding (waarbij partijen ook nog andere procedures met elkaar voerden over het gezag, de omgangsregeling en de kinderalimentatie), op enig moment (begin 2000) is gestaakt. Niet gesteld of gebleken is dat de toenmalige advocaten van partijen geen overleg met hun cliënten hebben gevoerd over de perikelen rondom de afwikkeling van de boedelscheiding. In maart 2000 heeft de man kennelijk nog de mogelijkheid onderzocht om een gerechtelijke procedure hierover te starten en is hij door zijn advocaat [NAAM], maar enige actie is hieruit niet voortgevloeid. De man stelt weliswaar dat hij steeds heeft geprobeerd de boedelscheiding af te wikkelen, maar hij heeft geen stukken overgelegd die zijn stelling onderbouwen. Het hof constateert dat de man in de periode 2000-2008 (of daaromtrent) kennelijk wel de betalingsverplichtingen jegens Vola en Achmea/Avero is nagekomen, welke vermogensbestanddelen ook bij de conceptakte (onder g. en h.) aan hem waren toegedeeld. De man heeft in die periode geen onderbouwde vordering tot nakoming jegens de vrouw ingesteld wegens overbedeling (convenant sub 5). Pas in 2008 komt de zaak weer in het volle licht te staan doordat de man medewering van de vrouw vraagt voor het beëindigen van de Levobovereenkomst. Nu de man in al die jaren geen (rechtens onderbouwde) inspanningen heeft gedaan om de boedelscheiding verder af te wikkelen, heeft hij bij de vrouw het vertrouwen gewekt dat hij (kennelijk) berustte in de feitelijke afwikkeling van de boedelscheiding (vgl. HR 8 februari 2013, LJN BY4279). De man heeft er kennelijk weloverwogen vanaf gezien, wellicht mede ingegeven door het feit dat hij geen kosteloze rechtsbijstand zou kunnen krijgen – zie de onder 3.5 genoemde brief van mr. [NAAM]10 maart 2010. Uit de hierboven onder 3.7 geciteerde brief van  de man aan de vrouw van 29 februari 2008 volgt uit zijn “PS” dat de man kennelijk ook al die jaren ervan uit is gegaan dat de boedelscheiding afgewikkeld was, ondanks het gegeven dat niet op alle onderdelen complete uitvoering is gegeven aan de verdeling (de verdeling of verrekening van de afkoop van de (spaar)polissen); over de inboedel rept de man in die brieven in ieder geval niet).
3.10
Gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de vrouw zich rechtens op het standpunt kan stellen dat de man zijn recht heeft verwerkt om alsnog verdeling van de boedelscheiding te vorderen, nu de vrouw er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de verdeling tot stand is gekomen en dat de man geen actie meer zou ondernemen ter finale afwikkeling.
3.12
De grieven I, II en III va de vrouw slagen, hetgeen betekent dat de man geen verdeling meer kan vorderen en zijn ingestelde vorderingen op die grondslag stranden. De grieven V en VII in het principaal hoger beroep, die zien op de door de rechtbank gedane verdeling, missen hierdoor relevantie. Hetzelfde geldt voor de grieven in het incidenteel hoger beroep.
De rechtsklacht van onderdeel 1 houdt in de eerste plaats in dat het hof de juiste betekenis van “rechtsverwerking” (art. 6:248 BW
) en “gerechtvaardigd vertrouwen” (art. 3:35 BW) heeft miskend, aangezien volgens vaste rechtspraak
“enkel stilzitten” door een rechthebbende niet voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van rechtsverwerking. Vereist is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die bij de wederpartij (door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden) het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, dan wel de positie van de wederpartij onredelijk wordt benadeeld of verzwaard indien de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Deze vaste rechtspraak is volgens de man niet genoemd en evenmin toegepast door het hof. De omstandigheden die het hof behandelt, komen volgens de klacht neer op enkel stilzitten. Daarbij miskent het hof verder dat op de vrouw een op art. 3:35 BW of de redelijkheid en billijkheid gebaseerde onderzoeksplicht rustte of de man inderdaad berustte in de feitelijke afwikkeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap – bijvoorbeeld door een simpel briefje te schrijven. Dat geldt volgens deze klacht te sterker, naar mate een rechtshandeling nadeliger is voor een partij als de man
en de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen afwenteling van het nadeel van enkel stilzitten op uitsluitend de man, in het bijzonder nu vaststaat dat sprake is van een – kort gezegd – vechtscheiding. Schending van deze onderzoeksplicht door de vrouw blokkeert het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen. Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 1 in de cassatiedagvaarding onder 8 en 9 is sprake van een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel, voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat er in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat er sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van de man, zoals door het hof in rov. 3.9 afgeleid uit het “het weloverwogen afzien” van juridische actie – wellicht uit financiële overwegingen – en het “PS” van de brief van de man van 29 februari 2008.
2.3
Juist is dat volgens vaste rechtspraak voor het kunnen aannemen van rechtsverwerking (een manifestatievorm van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
) aan de zijde van de man
enkel tijdsverloop
niet voldoende is
NJ
. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan of 1) bij de wederpartij het
gerechtvaardigd vertrouwen
is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of 2) de positie van de wederpartij
onredelijk benadeeld of bezwaard
zou worden indien de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
Alleen de eerste categorie speelt in cassatie een rol in deze zaak, als ik het goed zie; onredelijke benadeling van de positie van de vrouw is niet aangevoerd. Het hof heeft volgens mij geen rechtsverwerking aangenomen op grond van louter tijdsverloop of enkel stilzitten door de man, maar op grond van door de man bij de vrouw opgewekt vertrouwen dat hij berustte bij de niet volledig op alle punten afgewikkelde verdelingsafspraken – bij de status quo; de hiervoor vermelde categorie 1). Ik meen dat het hof dit kon doen op grond van het navolgende.
2.4
Ik moet voorop stellen dat de betreffende exercitie van het hof hoofdzakelijk uitleg van processtukken betreft die op zichzelf in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof neemt allereerst in rov. 3.5 tot uitgangspunt dat partijen op 14 juni 1999 onderling een boedelverdeling zijn overeengekomen, die ziet op bepaalde roerende zaken die de man zou willen meenemen: een Spaarbelegpolis en de vier polissen op naam van de kinderen, verwijzend naar de handgeschreven en door beiden partijen getekende onderhandse akte van die datum (overgelegd als prod. 11 bij inleidende dagvaarding). Vervolgens constateert het hof dat partijen in hun bespreking in het bijzijn van hun beider advocaten van 1 juli 1999 wel grotendeels overeenstemming hadden over de afwikkeling van de boedelscheiding, maar dat de uitwerking daarvan door de vechtscheiding ergens begin 2000 is gestaakt. Uit de confraternele correspondentie uit die periode is volgens het hof op te maken dat er toen nog een aantal zaken moesten worden geregeld, die zijdens de vrouw zijn verwoord in een concept echtscheidingsconvenant, dat vervolgens door de man is verworpen. De gedachtegang van het hof loopt daarna over de volgende sporen. Het hof constateert dat de man enerzijds kennelijk in de acht jaar waar we het over hebben wel betalingsverplichtingen jegens Vola en Achmea/Avero nakomt die in de conceptakte onder g. en h. aan hem waren toebedeeld (lees: deze akte deels uitvoert), maar anderzijds niet aantoonbaar een onderbouwde vordering tot overbedeling van de vrouw instelt in die periode (ook een mogelijkheid onder het concept convenant; hij komt daar volgens het hof eerst aantoonbaar in 2008 mee op de proppen). Hij heeft, zo leidt het hof uit de overgelegde correspondentie af, kennelijk nog wel overwogen actie te ondernemen, maar heeft daar blijkbaar van afgezien, mogelijk uit financiële overwegingen (toen zijn advocaat [NAAM]kon, gelet op zijn inkomen). Ook de “PS” uit de brief van de man van 29 februari 2008 – door het hof eerder geciteerd in rov. 3.7 (hiervoor weergegeven in 2.2) betrekt het hof in zijn evaluatie en dat past in deze gedachtegang: daar kan je volgens het hof uit afleiden dat de man kennelijk in die periode 2000 – 2008 ervan uitging dat de boedelscheiding afgewikkeld was, ondanks dat niet op alle onderdelen complete uitvoering was gegeven aan de verdelingsafspraken
(te weten: verdeling of toe-/verrekening van (spaar)polissen waar de man in 2008 opeens op terugkomt, terwijl hij het in zijn brieven uit die tijd overigens helemaal niet heeft over de inboedel, dat komt pas bij dagvaarding). Het hof benoemt dit alles in rov. 3.9 zo: daardoor heeft de man bij de vrouw het vertrouwen gewekt dat hij (kennelijk) berustte in de feitelijke afwikkeling van de boedelscheiding, waarbij het hof verwijst naar HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279. Daarin overwoog Uw Raad als volgt over de juridische gevolgen van berusting bij een feitelijke afwikkeling van een huwelijksgoederengemeenschap:
“4.2.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat, indien aanvankelijk uitsluitend een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, en protest in verband met de financiële consequenties daarvan uitblijft, partijen onder omstandigheden op de voet van art. 3:35 BW over en weer erop mogen vertrouwen dat de wederpartij ook rechtens met de verdeling instemt.”
2.5
Dat moet naar mijn mening zo worden geduid. Het hof heeft uitvoerig het hem voorgelegde palet van omstandigheden in deze vechtscheiding onder ogen gezien en uitgeplozen en vervolgens uit uitingen en gedragingen van de man afgeleid dat geen sprake is van louter tijdsverloop of enkel stilzitten door hem, maar van bijzondere omstandigheden, die het vertrouwen bij de vrouw hebben kunnen wekken dat de man bij de status quo van de boedelscheidingsafwikkeling zou berusten.
2.6
Dat betreft geen onjuiste rechtsopvatting en is op de geschetste wijze ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarbij is met name richtinggevend dat niet het enkele stilzitten van de man in de periode tussen 2000 en 2008 ertoe leidt dat hij zijn recht heeft verwerkt om in de onderhavige procedure de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te vorderen, maar zijn kennelijk welbewuste keuze om in deze periode af te zien van juridische actie, wellicht uit financiële overwegingen, welke keuze bij de vrouw het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de man berustte in de feitelijke afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap en dat hij geen vordering wegens overbedeling meer zou instellen. Anders gezegd in de woorden van Veegens
: er is sprake van “gekleurde inactiviteit” bij de man. Het hof heeft vertrouwen aangenomen op grond van bijzondere omstandigheden en gebaseerd gedragingen van de man. Dat het hof niet heeft aangenomen dat op de vrouw hiervoor een onderzoeksplicht rustte, is volgens mij begrijpelijk in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 3.9 dat sprake is van een zeer moeizame echtscheiding tussen partijen. Het is begrijpelijk dat het hof dan niet van de vrouw verlangt dat zij zich schriftelijk had dienen te vergewissen van de bedoeling van de man in de periode tussen 2000 en 2008. Mijns inziens kunnen de klachten van
onderdeel 1
daarom niet slagen.
2.7
Onderdeel 2
richt zich ook met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat er al een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft plaatsgevonden, althans tegen het (impliciete) oordeel dat de vrouw is geslaagd in het haar daarvan opgedragen bewijs (voor zover dit zo begrepen moet worden).  Het onderdeel knoopt dit vast aan de omstandigheid dat principale grieven I en II
slagen. Het onderdeel heeft in die zin een voorwaardelijk karakter, dat het is voorgesteld “voor zover het arrest zo geïnterpreteerd dient te worden” (cassatiedagvaarding onder 12), waarbij de man overigens dit noteert: “Alhoewel het hof dat niet met zoveel woorden aangeeft in de overwegingen, kan uit rechtsoverweging 3.12, in samenhang gelezen met de grieven I en II in principaal appel, niet anders dan geconcludeerd worden dat het hof van oordeel is dat (…) (de vrouw) geslaagd is in de aan haar opgedragen bewijsopdracht.” (cassatiedagvaarding onder 14).
2.8
Volgens mij vinden deze klachten geen feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Uit rov. 3.12 blijkt niet dat het hof impliciet van oordeel is geweest dat de vrouw geslaagd zou zijn in haar bewijsopdracht dat er reeds een
juridische
verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft plaatsgevonden. Ik lees rov. 3.12 zo, dat het hof – voortbouwend op zijn oordeel in rov. 3.9 dat de man zijn recht heeft verwerkt om verdeling te vorderen – van oordeel is dat de conventionele vorderingen van de man “op die grondslag” stranden. Met “die grondslag” doelt het hof op het feit dat de man heeft berust in de
feitelijke
afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap in de periode tussen 15 februari 2000 en 21 februari 2008 en dat deze afwikkeling hiermee definitief is geworden.
2.9
Om deze reden kan ook de in onderdeel 2 voorgestelde rechtsklacht niet slagen, omdat het hof niet heeft miskend dat er wilsovereenstemming tussen partijen dient te zijn voordat een verdeling als rechtsgeldig kan worden aangemerkt in de zin van art. 3:182 BW jo. art. 3:33 BW. Het hof heeft in rov. 3.9 en 3.12 namelijk niet geoordeeld dat er een verdeling in de zin van art. 3:182 BW heeft plaatsgevonden – ook niet impliciet. Als hiervoor uiteengezet begrijp ik de overwegingen van het hof zo: de afspraken over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zijn sinds 15 februari 2000 over en weer niet (volledig) nagekomen, de man heeft (niet door louter tijdsverloop/stilzitten, maar door gedragingen) berust in die feitelijke afwikkeling ervan, die status quo, en daarmee bij de vrouw het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn eventuele aanspraken ter zake niet langer geldend zou maken, zodat hij zijn recht heeft verwerkt om nog een verdeling in de zin van art. 3:182 BW te vorderen.
Onderdeel 2
is dus ook tevergeefs voorgesteld.
3
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Zoals vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 27 januari 2010. Ook hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem gaat daarvan uit in rov. 2 van het bestreden arrest van 3 september 2013, maar stelt ook in rov. 3.1 nog nadere feiten vast, die ik hier deels weergeef.
Ik merk op dat in het overgelegde (enige) procesdossier de MvG eindigt op p. 10 zonder petitum na (een deel van de toelichting op?) grief VI. Uit de MvA/MvG inc., tevens akte vermeerdering van eis maak ik op dat er ook nog een grief VII is voorgesteld, waar zodoende geen kennis van kan worden genomen. Ook ontbreekt in de MvA inc./akte uitlating wijziging van eis p. 11 in het dossier. Een compleet exemplaar van de stukken is vermoedelijk niet meer voorhanden, gelet op de volgende passage uit de brief van de cassatieadvocaat [NAAM]22 mei 2014:
“In het procesdossier is op sommige plaatsen gearceerd, mijn excuses hiervoor. Cliënt heeft zijn uiterste best gedaan om schone exemplaren van de processtukken te verkrijgen. In verband met meerdere wisselingen van advocaat [NAAM]beroep is dit niet geheel mogelijk gebleken. Cliënt heeft op mijn advies het griffiedossier bij het gerechtshof opgevraagd. Het gerechtshof heeft echter hem medegedeeld dat dit abusievelijk kort na het arrest is vernietigd.”(sic)
Voor zover ik heb kunnen nagaan, is dit één en ander voor het geschil in cassatie niet van doorslaggevende betekenis.
De cassatiedagvaarding rept in 3. t.a.v. rechtsverwerking over art. 1:248 BW, maar dat moet een vergissing zijn: in 11. van die dagvaarding wordt ter zake naar het juiste art. 6:248 BW verwezen.
Haakje sluiten toegevoegd, A-G.
Cursivering van mij, A-G.
Dat betreft kennelijk  rov. 3.5 en 3.6 van het eindarrest, hiervoor weergegeven.
Zie voetnoot 3, ik lees art. 1:248 BW uit randnr. 3 van de cassatiedagvaarding  als art. 6:248 BW mede in het licht van randnr. 11 van die dagvaarding; art. 1:248 BW gaat over iets totaal anders, kennelijke verschrijving.
De cassatiedagvaarding verwijst naar HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708 (Bankmanager), HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1997:ZC1827, NJ 1996/89 (v.d. Bos/Provincial) en HR 18 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0114, NJ 1991/272 (Staat/Terneuzen).
De cassatiedagvaarding verwijst naar HR 28 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4391,NJ 1983/ 2 (Coolwijk/Kroes), dat overigens ziet op een situatie van beëindigen van een arbeidsovereenkomst door een werknemer, waar nogal wat voorzichtigheid is geboden; de parallel met de onderhavige zaak ligt niet zonder meer voor de hand, m.i.
Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW) nr. A6b/3 onder verwijzing naar HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271,NJ 1991/708 (Bankmanager), HR 16 april 1993, NJ 1993/367 (Amaya/Aruba Hotel) en HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 (W/P). Volgens deze rechtspraak is sprake van rechtsverwerking “indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.” Voor een beroep op rechtsverwerking is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75, JAR 2005/155, VR 2005/148  (B/Zee).
Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2014), nr. 426 met veel verdere verwijzingen, Tjittes, a.w. voetnoot 10, par. 18, het standaardarrest HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89 (v.d. Bos/Provincial) ( rov. 3.3), herhaald in HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 (W/P), zie ook HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9601, NJ 2003/267 (Staat/Piek) en meer recent bijv. HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317 (P1 /Maastricht en Q-park)  m.nt. M.R. Mok (rov. 4.1.1).
Gelet op de tekst en strekking van het PS: mocht jij met spookverrekeningen c.a. komen, “prima maar ik heb nog andere te regelen dingen op de plank liggen, maar ik zeg daarbij dat ik die liever tot het verleden wil laten behoren. De keus is aan jou.”, acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof daaruit afleidt dat de man aanvankelijk gedurende acht jaar berustte, hoewel hij nog “te regelen dingen op de plank” had liggen die hij evenwel “liever tot het verleden wil laten behoren”. Dat past heel wel in de hiervoor geschetste gedachtegang van het hof. Dat behoefde volgens mij geen nadere uitleg.
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, zie ook GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 2.19.3. In de voorafgaande rov 4.2.2 was overwogen dat in een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming niet besloten ligt dat pp. een verdeling ex art. 3:182 BW zijn overeengekomen, omdat zo’n feitelijke verdeling niet zonder meer betekent dat pp. het ook eens zijn over financiële consequenties van die feitelijke verdeling (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling). Daarop volgt de geciteerde rov 4.2.3.
In diens noot onder HR 16 november 1956, NJ 1957/619, aangehaald door Tjittes, a.w. voetnoot 10, par. 18.
Grief I: “Ten onrechte heeft de rechtbank Arnhem in haar vonnis van 27 januari 2010 bewijs opgedragen van haar stelling dat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft plaatsgevonden en op welke wijze dat is geschied, in het bijzonder dat partijen zijn overeengekomen dat de aflossing van de schuld aan Vola vanaf 15 februari 2000 geheel voor rekening van de man zou zijn gekomen en dat de spaarpolis bij Aegon per 15 februari 2000 aan de man is toegedeeld, zonder nadere verrekening tussen partijen.”
Grief II: “Ten onrechte heeft de Rechtbank Arnhem in haar vonnis van 8 december 2010 overwogen in rechtsoverweging 2.5:
“De rechtbank is van oordeel dat de vrouw niet geslaagd is in het door haar te leveren bewijs. Uit de door de vrouw 	overgelegde brieven van 27 januari 2000 en 21 februari 2000 volgt slechts dat de overeenkomsten uit het voorjaar 1999 niet geheel zijn uitgevoerd, dat de advocaat [NAAM]gesteld en dat de man zich niet meer gehouden acht aan hetgeen naar aanleiding van het viergesprek is overeengekomen. Met “de overeenkomsten uit het voorjaar 1999”wordt kennelijk verwezen naar de door de man overlegde (verschrijving zo in origineel, A-G) opdracht aan Spaarbeleg om de spaarovereenkomst over te zetten op naam van de vrouw van 14 mei 1999 (productie 1 bij dagvaarding) en de door de vrouw overgelegde handgeschreven overeenkomst van 14 mei 1999 waarbij partijen deelafspraken hebben gemaakt over de boedelverdeling (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie). De vrouw heeft niet weersproken dat deze afspraken slechts zien op een aantal vermogensbestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap en tussen partijen staat vast dat zij deze afspraken over en weer niet zijn nagekomen. De brief van 27 augustus 1999 geeft slechts een mededeling van de vrouw weer aan haar toenmalige advocaat, dat er overeenstemming tussen partijen zou zijn bereikt. Dat er daadwerkelijk tussen partijen overeenstemming is bereikt over het concept echtscheidingsconvenant blijkt uit deze brieven niet. De vrouw heeft het concept echtscheidingsconvenant niet in het geding gebracht en de man heeft verklaard dat hij dit stuk niet eerder dan in 2008 heeft gezien. Vast staat dat het concept echtscheidingsconvenant niet door partijen is ondertekend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen reeds is verdeeld, dat partijen zijn overeengekomen dat de aflossing van de schuld aan Vola vanaf 15februari 2000 geheel voor rekening van de man zou zijn en dat de spaarpolis bij Aegon per 15 februari 2000 aan de man is toegedeeld, zonder nadere verrekening tussen partijen.”