ECLI:NL:GHAMS:2014:3807
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                           		   : 200.135.177/01
insolventienummer rechtbank Noord-Holland: C/14/12/157 R en C/14/12/158 R
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014
in de zaken van:
[appellante sub 1]
en
[appellant sub 2],
beiden wonend te [woonplaats], gemeente [M.],
advocaat: mr. J.J. Dijkman te Hoofddorp.
1
Het verdere geding in hoger beroep
Verzoekers worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en afzonderlijk [appellant sub 2] en [appellante sub 1].
1.1.
Voor het verloop van het geding tot 3 december 2013 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest. Bij dit tussenarrest heeft het hof [appellanten] in de gelegenheid gesteld alsnog afdoende informatie te verstrekken. Het hof heeft overwogen dat [appellanten] aan de hand van de (overgelegde maar nog niet van een toelichting voorziene) stukken nader dienden toe te lichten hoe de geldstromen van de aardbeienteelt en in de CV zijn verlopen en aan wie de opbrengst is toegekomen en dat zij daarbij tevens schriftelijk konden reageren op de door de bewindvoerder in zijn verslag van 20 november 2013 opgetekende opmerkelijke constateringen. Overwogen is voorts dat de bewindvoerder vervolgens de gelegenheid zou krijgen aan [appellanten] te kennen te geven of daarna nog vragen resteren, waarna, als dat het geval was, [appellanten] deze nog konden beantwoorden.
[appellanten] dienden hun toelichting binnen vier weken nadien aan de bewindvoerder toe te zenden. De bewindvoerder werd verzocht binnen twee weken te reageren, waarna [appellanten] wederom twee weken hadden voor hun reactie. Ten slotte zou de bewindvoerder het hof kunnen informeren (onder toezending van de gewisselde stukken en met afschrift van zijn bericht aan de advocaat [NAAM][appellanten]).
1.2.
De bewindvoerder heeft het hof bij brief van 3 februari 2014 (met afschrift aan de advocaat [NAAM][appellanten]) geïnformeerd. Bij deze brief heeft hij overgelegd:
- een brief van mr. [NAAM]30 december 2013, met door [appellanten] aangeleverde stukken (productie A);
- een brief van de bewindvoerder d.d. 13 januari 2014 (productie B);
- een brief van mr. [NAAM]d.d. 27 januari 2014 met door [appellanten] aangeleverde stukken (productie C);
- nadien nog door [appellanten] aangeleverde stukken (productie D).
1.3.
De behandeling is voortgezet op 1 april 2014. Bij die behandeling zijn [appellanten] verschenen, bijgestaan door mr. J.J. Dijkman voornoemd, die ten behoeve van de voortgezette behandeling een pleitnotitie heeft overgelegd. Voorts is de bewindvoerder, mr. [B.], verschenen, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde zittingsaantekeningen. [appellanten] hebben nog nadere inlichtingen verstrekt. [appellante sub 1] heeft het woord gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde notitie.
Bij de voortgezette behandeling heeft het hof laten weten de als productie D aangeleverde stukken buiten beschouwing te zullen laten.
2
Beoordeling
2.1.
[appellanten] en de bewindvoerder hebben in de overgelegde schriftelijke stukken en bij de voortgezette behandeling ter zitting hun standpunten nader uiteengezet.
2.2.
[appellanten] hebben in de eerste plaats hun stelling herhaald dat de bewindvoerder ten tijde van de omzetting van het faillissement naar de schuldsanering op de hoogte was van de Ltd, de CV en de activiteiten van [P.]. De aan de bewindvoerder toegezonden stukken bevatten volgens hen geen nieuwe informatie en uit deze stukken blijkt dat zij niet betrokken zijn bij de onderneming op een manier die niet is toegestaan. Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat, voor zover sprake is geweest van een onvolledige informatievoorziening, zij (alsnog) aan hun informatieplicht hebben voldaan door alle administratie en bankafschriften van Nardow Ltd. (de Ltd.) en New Future CV (de CV), voorzien van een toelichting, te overleggen. Met betrekking tot de aardbeienteelt van [P.] merken zij op dat in de agrarische sector het werk dat [P.] verricht voor zijn leeftijd niet ongebruikelijk is. Wat betreft de CV voeren zij, kort gezegd, het volgende aan. [appellant sub 2], als bestuurder van de Ltd., heeft deze voor mevrouw [F.] opgericht om haar weer aan het werk te helpen. De CV stond op naam van [appellant sub 2] totdat mevrouw [F.] de benodigde papieren had om de CV te kunnen besturen. Thans is zij gevolmachtigde met algehele volmacht. De constructie met een Ltd. en een CV wordt veelvuldig toegepast en dient om het risico te verkleinen dat bij een faillissement de bestuurder persoonlijk wordt aangesproken. Nadat de omvang van de aardbeienteelt van [P.] begon toe te nemen, heeft hij zijn activiteiten op een gegeven moment - om fiscale redenen - ondergebracht in de CV. Omdat de samenwerking tussen [P.] en mevrouw [F.] goed verliep, werd [P.], nadat hij 18 jaar werd, directeur van de Ltd. [appellanten] stellen dat de bewindvoerder met de gang van zaken bekend was en hiertegen nooit bezwaar heeft gemaakt. De CV is niet opgericht na een inbreng van € 10.000,- door de beherend vennoot (art. 3 lid 1 van het vennootschapscontract), maar – zoals [appellant sub 2] heeft toegelicht – door inbreng door mevrouw [F.] van een lager bedrag, van circa € 1.800,- (overeenkomstig artikel 3 lid 2 van het vennootschapscontract). [appellant sub 2] is inmiddels niet meer betrokken bij de Ltd. en de CV. [appellante sub 1] is hier nooit bij betrokken geweest. Wat eventuele winsten van de CV betreft, stellen [appellanten] dat deze conform de vennootschapsovereenkomst niet worden uitgekeerd aan de vennoten. Zij blijven in de CV om de positie van de CV niet in gevaar te brengen. Eerst dient door de directeur (mevrouw [F.]) een passend loon uit de CV te worden verkregen, waarna zij eventueel kan besluiten een uitkering aan de vennoten te doen. Dit is overigens, gezien de huidige positie van de onderneming, geen reëel vooruitzicht. [appellant sub 2] herhaalt dat hij niet actief is (geweest) in de Ltd. en de CV om zich ten koste van de boedel te verrijken, dat  er nimmer gelden uit de Ltd. en de CV naar hem zijn gegaan en dat dit blijkt uit de overgelegde bankafschriften en overige stukken. Tenslotte wijzen [appellanten] erop dat een individuele beoordeling dient plaats te vinden ten aanzien van [appellant sub 2] en [appellante sub 1].
2.3.
De bewindvoerder heeft het volgende verklaard. [appellanten] hebben de bewindvoerder gedurende lange tijd onjuist ingelicht over de omvang van de activiteiten van [P.] door te stellen dat het hier slechts om een hobby ging, terwijl deze activiteiten professionele vormen zijn gaan aannemen, die vervolgens bedrijfsmatig zijn ingebracht in de CV. De bewindvoerder acht de stelling van [appellanten] dat de CV is opgericht als vriendendienst voor mevrouw [F.] voorts onhoudbaar. Hij vermoedt dat de CV eerder is opgericht met het oog op de eigen nieuwe toekomst van [appellanten] Naar zijn mening is er welbewust nagedacht over een constructie om de activiteiten destijds voor de curator en thans voor de bewindvoerder verborgen te houden, waarbij gebruik is gemaakt van de diensten van [Q.] Juristen, die zich in het opzetten van dergelijke constructies heeft gespecialiseerd. Zo richtte [appellant sub 2] als directeur van de Ltd. samen met de Stichting Munsterbeleg Beheer de CV op en is uiteindelijk mevrouw [F.] naar voren geschoven om de aandacht af te leiden. Dit kan eenvoudig ongedaan gemaakt worden, evenals het feit dat [P.] thans de directie voert over de Ltd. De bewindvoerder meent dat het niet voor de hand ligt een dergelijke ingewikkelde constructie op te zetten, waar het slechts om een vriendendienst gaat. De constructie is zo opgezet dat tussentijdse winstuitkering niet mogelijk is, maar pas bij beëindiging van de vennootschap. Deze constructie heeft maar één doel: het zoveel mogelijk verborgen houden van geldstromen richting sanieten. Het effect van deze constructie laat zich nu in directe zin wellicht nog niet merken maar komt pas naar voren als de schuldsaneringsregeling is beëindigd met een zogenaamde schone lei. De bewindvoerder sluit niet uit dat [appellant sub 2] indien de schuldsanering wordt voortgezet, na beëindiging daarvan de directie weer overneemt en de onderneming beëindigt of in een nieuwe entiteit inbrengt, waarbij de winsten alsnog vrijvallen. De bewindvoerder wijst er nog op dat [appellant sub 2] tot voor kort over beide entiteiten de directie voerde, waarmee hij de volledige zeggenschap had over de constructie, er binnen de CV gebruik werd gemaakt van voormalig werknemers van Stage Service Plus, klanten hiervan werden bediend, gebruik werd gemaakt van het mailadres van [appellant sub 2] èn –  kennelijk om de postblokkade te omzeilen – het postadres van familie werd gebruikt. De bewindvoerder stelt zich op het standpunt dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.
2.4.
In genoemd tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat – en waarom – zeer voor de hand lag dat de bewindvoerder zich ervan wilde vergewissen dat uit de aardbeienteelt geen inkomsten werden gegenereerd die aan de boedel dienen toe te komen en dat evenzeer voor de hand lag dat de gang van zaken rond Nardow Ltd en New Future C.V. vragen opriep die in het belang van de boedel een verdere verklaring vergden. Het hof heeft, evenals de rechtbank geoordeeld, dat [appellanten] tekort zijn geschoten in hun informatieplicht maar hun gelet op hun evident grote belang bij het voortduren van de schuldsanering nog een kans gegeven alsnog afdoende informatie te verstrekken. Thans dient te worden beoordeeld of zij dit hebben gedaan.
2.5.
Dat [appellanten] thans nog informatie hebben achtergehouden, is niet gebleken. De bewindvoerder heeft weliswaar aangevoerd dat men kennelijk niet in staat is geweest om een tussentijdse jaarrekening op te stellen, grootboekrekeningen te produceren of een deugdelijke winst/verliesrekening te maken en dat het blijft bij een overzicht van ruwe administratie waaruit geen helder beeld van de onderneming naar voren komt, maar er zijn geen aanwijzingen dat er een meer uitgewerkte administratie voorhanden is dan de nu overgelegde. De thans te beantwoorden vraag is, of uit de beschikbare informatie, bezien in het licht van de gang van zaken tot nu toe, afgeleid kan worden dat [appellanten] de eigenlijke belanghebbenden bij de opgezette constructie zijn en (ook nu nog) de feitelijke zeggenschap hebben over de Ltd. en/of de CV en dat met de constructie is beoogd de revenuen van deze entiteiten buiten de schuldsaneringsregeling te houden en uiteindelijk naar [appellanten] te doen toevloeien.
2.6.
Deze vraag kan in ieder geval ten aanzien van [appellante sub 1] niet bevestigend worden beantwoord. Zoals [appellanten] hebben betoogd en met name [appellante sub 1] in haar toelichting ter zitting heeft benadrukt, dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt tussen [appellant sub 2] en [appellante sub 1]. Voor [appellante sub 1] geldt dat zij geen formele betrokkenheid heeft gehad bij de Ltd. en de CV en concrete aanwijzingen voor informele betrokkenheid in bovengenoemde zin zijn er niet. Het hof heeft in het tussenarrest weliswaar geoordeeld dat ook voor [appellante sub 1] geldt dat zij tekort is geschoten in het verstrekken van informatie betreffende de activiteiten van (de toen nog minderjarige) [P.], maar dit tekortschieten is onvoldoende om tussentijdse beëindiging van de schuldsanering te rechtvaardigen. In andere uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is zij niet tekortgeschoten.
2.7.
Ten aanzien van [appellant sub 2] is de vraag bepaald lastiger te beantwoorden. Feit is dat ook het hof van oordeel is dat de constructie de nodige vragen oproept. De (internationale) opzet van de CV, de wijze van financiering (de stille vennoot draagt slechts € 250,- bij)  en de toedeling van bevoegdheden aan [appellant sub 2] lijken als constructie voor een vriendendienst nogal ver te gaan, zeker waar het gaat om iemand [F.]) die – zij het mogelijk met enig uitstel – zelf een bedrijf had kunnen opzetten. Daarnaast wekken de door de bewindvoerder gesignaleerde kwesties als het gebruikmaken binnen de CV van het mailadres van [appellant sub 2] maar van een ander postadres en de overeenstemming van de bedrijfsactiviteiten van de CV met de voormalige activiteiten van [appellant sub 2] de indruk van nauwere betrokkenheid van [appellant sub 2] dan er volgens hem is en dit geldt ook voor het  aanvankelijk aanblijven van [appellant sub 2] als directeur van de Ltd. Anderzijds is niet buiten twijfel dat de uitleg die [appellant sub 2] aan een en ander geeft niet klopt. Evenmin zijn er concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk bedragen voor de boedel worden weggehouden. Het door de bewindvoerder uitgesproken vermoeden kan juist zijn, maar meer dan een vermoeden is het niet. Alles afwegend en de zwaarwegende gevolgen die tussentijdse beëindiging van de schuldsanering voor[appellant sub 2] zal hebben in ogenschouw nemend, zal het hof [appellant sub 2] het voordeel van de twijfel geven en ook ten aanzien van hem de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling alsnog afwijzen.
2.8.
Het hof heeft in het tussenarrest schending van de informatieplicht door [appellanten] geconstateerd. De noodzakelijk geachte informatie is eerst niet en vervolgens moeizaam en in een zeer laat stadium overgelegd. Reeds is overwogen dat daaraan niet de sanctie van beëindiging van de schuldsaneringsregeling wordt verbonden. Tegen voormelde achtergronden, acht het hof wel een verlenging van de schuldsaneringsregeling op zijn plaats. Het hof zal deze verlenging bepalen op een jaar.
2.9.
Het hof wijst [appellanten] er nog op dat tijdens het verdere verloop van de schuldsaneringsregeling alle verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling onverkort van toepassing blijven. Dat betekent dat [appellanten] uit eigen beweging de bewindvoerder alle informatie moet geven waarvan zij redelijkerwijs kunnen weten dat die informatie van belang is voor een goed verloop van de schuldsaneringsregeling. Vanzelfsprekend moeten zij ook de informatie verstrekken waar de bewindvoerder om vraagt.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
- wijst de voordracht tot beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling af;
- verlengt de duur van de schuldsaneringsregeling met een jaar, derhalve tot 19 april 2016;
- verstaat dat de rechtbank te zijner tijd bij gelegenheid van de beëindiging van de schuldsaneringsregeling alsnog zal bepalen of aan [appellanten] de zogenoemde schone lei wordt verleend.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, L.A.J. Dun en E.A.G.M. Waaijers-Kaarsgaren en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.