ECLI:NL:RBDHA:2014:3018
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 11/2577 AW
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. N.D. Dane),
en
de korpschef Nationale Politie, als rechtsopvolger van de korpsbeheerder van de politieregio Hollands Midden
, verweerder
(gemachtigde: mr.drs. G.E. Treffers).
Procesverloop
Bij besluit van 25 juni 2010, verzonden op 6 juli 2010, is eiser op grond van artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) met ingang van vier weken na uitreiking van dit besluit ontslag verleend uit de functie [functie 1] in de rang van [rang] wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
Eiser heeft bij brief van 11 augustus 2010 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 3 februari 2011, verzonden op 7 februari 2011, is het besluit van 25 juni 2010 gehandhaafd.
Eiser heeft hiertegen bij brief van 17 maart 2011 beroep ingesteld.
Het beroep is op 5 november 2012 ter zitting behandeld door de meervoudige kamer van deze rechtbank met als samenstelling mr. A.H. Bergman, voorzitter, mr. S.A. Steinhauser en mr. T.L. Bellekom, leden.
Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts zijn van de zijde van verweerder verschenen A.M. van Roon-van der Meer en J.W. de Kok.
Het onderzoek ter zitting is met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschorst.
De behandeling van het beroep is voortgezet op de nadere zitting van 2 juli 2013 van de meervoudige kamer, met gewijzigde samenstelling, van deze rechtbank.
Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1
Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013.
2
De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1
Eiser is sinds [datum] 1983 in dienst geweest van de politie, laatstelijk bij Regio Hollands Midden, District [district], team [plaats A], als [functie 1].
Op 11 maart 2002 is omtrent het functioneren van eiser in team [plaats B] over de periode 1 januari 2000 tot 1 februari 2002 een beoordeling vastgesteld, waarbij op hoofdpunten voornamelijk A-scores (onvoldoende) en B-scores (matig) zijn gegeven en is geconcludeerd dat eiser zo snel mogelijk het team dient te verlaten. Eiser heeft tegen deze beoordeling bezwaar gemaakt.
In de periode na 11 maart 2002 is onderzocht of ontslag wegens ongeschiktheid aan de orde kon zijn. Bij brief van 1 mei 2002 is eiser medegedeeld dat veel met eiser is gesproken over zijn disfunctioneren, maar dat de dossieropbouw niet voldoende is om over te gaan tot aanvraag van ontslag. Besloten is om eiser nog een kans te bieden tot verbetering van zijn functioneren door middel van een overplaatsing in dezelfde functie bij team [plaats A].
Op 23 juni 2003 is omtrent het functioneren van eiser in team [plaats A] over de periode 27 mei 2002 tot 15 mei 2003 een beoordeling vastgesteld, waarbij is geconcludeerd dat eiser functioneert op het gewenste niveau.
In de periode 2003 tot 2009 zijn voortgangs- en functioneringsgesprekken gevoerd met eiser. Aandachtspunt was voornamelijk de verhoging van de productiviteit.
2.2
Op 8 oktober 2009 en 11 januari 2010 zijn functioneringsgesprekken gevoerd met eiser. Eind januari 2010 is, tijdens ziekte van eiser, in verband met een lopende aangifte het postvakje van eiser geopend. Daarbij zijn originele stukken uit de periode 2003 tot 2009 aangetroffen. Tijdens gesprekken op 16 februari 2010 en 22 maart 2010 is met eiser gesproken over de in zijn postvakje aangetroffen stukken.
2.3
Bij brief van 17 mei 2010, uitgereikt op 21 mei 2010, is eiser het voornemen tot ontslag op grond van artikel 94, eerste lid en onder g, van het Barp kenbaar gemaakt.
Tijdens een gesprek op 19 mei 2010, bevestigd bij brief van 21 mei 2010, is eiser medegedeeld dat hem per direct buitengewoon verlof wordt verleend met behoud van bezoldiging.
Eiser heeft bij brief van 3 juni 2010 verweerder zijn zienswijze ter zake van het voornemen van 17 mei 2010 kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 25 juni 2010, verzonden op 6 juli 2010, is eiser met ingang van vier weken na uitreiking van dit besluit, zijnde 2 augustus 2010, ontslag verleend uit de functie van [functie 1] wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
Eiser heeft bij brief van 11 augustus 2010 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Eiser is op 22 oktober 2010 gehoord door de Bezwarenadviescommissie Politie Hollands Midden (de commissie). De commissie heeft op 14 december 2010 een advies uitgebracht.
Bij brief van 3 februari 2011, verzonden op 7 februari 2011, is het besluit van 25 juni 2010 ”vooralsnog” gehandhaafd. Verweerder heeft voorts medegedeeld voornemens te zijn om eiser alsnog een verbeterkans te geven door hem met terugwerkende kracht tot 2 augustus 2010 aan te stellen als [functie 2] en samen met eiser gedurende een vooraf overeengekomen periode te zoeken naar een passende werkomgeving.
Eiser heeft hiertegen bij brief van 17 maart 2011 beroep ingesteld.
2.4
Bij besluit van 5 juli 2011 is eiser, op diens verzoek niet met terugwerkende kracht maar per 1 september 2011, aangesteld als [functie 2] te [plaats A] voor 32 uur per week.
2.5
Bij besluit van 13 september 2012, verzonden op 4 oktober 2012, heeft verweerder eiser medegedeeld dat de tenuitvoerlegging van het aanstellingsbesluit van 5 juli 2011 opgeschort is geweest, dat besloten is de beëindiging van het dienstverband per 2 augustus 2010 in stand te laten, onder de toevoeging dat het ontslag eervol plaatsvindt, en het dienstverband met eiser per 1 september 2011 te herstellen door hem aan te stellen als [functie 2]. Omdat het besluit tot beëindiging van het dienstverband met eiser is herroepen, is eiser daarbij een proceskostenvergoeding toegekend. In aanvulling op het ontslagbesluit respectievelijk het besluit van 3 februari 2011 heeft verweerder een nadere motivering gegeven.
Eiser heeft bij brief van 22 oktober 2012 de gronden van zijn beroep aangevuld.
2.6
Bij besluit van 18 oktober 2012 heeft verweerder de beslissing op bezwaar gewijzigd, in die zin dat de herplaatsing in de functie [functie 2] wordt herroepen omdat een executieve functie door medische beperkingen van eiser niet aan de orde kan zijn. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit worden in stand gelaten, zij het onder aanvulling van de motivering ter zake van mogelijkheden tot herplaatsing in een andere functie. Verweerder heeft toegelicht dat in het kader van de bezwarenprocedure  reeds is getracht een andere functie te vinden zonder rekening te houden met de beperkingen van eiser, hetgeen niet is gelukt. Verweerder heeft overwogen dat als er zonder rekening te houden met beperkingen al geen functie wordt gevonden,  de uitkomst, indien wel met beperkingen rekening wordt gehouden, niet beter zal zijn. Behoudens de executieve functies van [functie 1] en [functie 2] is het aantal mogelijkheden binnen het korps zeer beperkt en deze beperkte mogelijkheden zijn reeds onderzocht. Derhalve wordt geen reden gezien om nogmaals onderzoek te doen naar een passende functie.
Eiser heeft bij brief van 28 februari 2013 de gronden van zijn beroep aangevuld.
2.7
Bij brief van 28 februari 2013 heeft verweerder de rechtbank medegedeeld dat het besluit tot ontslag respectievelijk het besluit tot hernieuwde aanstelling onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en gezamenlijk het besluit tot handhaving van het dienstverband vormen, maar met wijziging van de rechtspositie. Hoewel mogelijk sprake is geweest van strijd met artikel 7:11 van de Awb door het kenbaar maken van het voornemen om eiser aan te stellen als [functie 2] en te beslissen tot ontslag terwijl nog niet finaal op het bezwaar werd beslist, is verweerder van mening dat het invulling geven aan het recht om te worden gehoord in verband met de voorgenomen aanstelling niet kon zonder zich uit te laten over het ontslag. Zo volgt uit het voornemen om over te gaan tot een hernieuwde aanstelling dat de oude is geëindigd en dat het ontslag in stand werd gelaten. Volgens verweerder is in dit geval sprake van een uitzondering op de regel dat een heroverweging van een besluit niet in afzonderlijke besluiten op bezwaar mag worden gedaan. Verweerder verzoekt de besluiten van 3 februari 2011 respectievelijk 5 juli 2011 gezamenlijk te kwalificeren als besluit op bezwaar. Dit besluit is vervolgens aangevuld bij besluit van 13 september 2012 respectievelijk deels ingetrokken bij besluit van 18 oktober 2012.
3
De rechtbank overweegt dat de brief van 3 februari 2011 dient te worden beschouwd als (gedeeltelijk) besluit op het bezwaar van eiser tegen het besluit van 25 juni 2010. Verweerder heeft in navolging van het advies van de commissie - waarin met het oog op jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (de Raad, CRvB 6 januari 2005, LJN: AS2575, en 17 februari 2005, LJN: AS6582) is geoordeeld dat eiser weliswaar op zijn tekortschietend functioneren is gewezen, maar niet in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren - het voornemen uitgesproken om eiser alsnog een verbeterkans te bieden door hem aan te stellen als [functie 2]. Dit heeft geleid tot het besluit van 5 juli 2011, houdende de betreffende aanstelling, waarin een bezwaarclausule is vermeld als ware hier sprake van een primair besluit. Verweerder heeft hiermee miskend dat de bezwaarschriftprocedure is bedoeld als een volledige bestuurlijke heroverweging waarbij rekening dient te worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden. Indien naar aanleiding van het bezwaar alsnog tot de conclusie wordt gekomen dat een verbeterkans moet worden geboden, dan dient de omvang daarvan bij het initiële besluit op bezwaar te worden meegewogen. Van omstandigheden die nopen tot een uitzondering op de regel dat een heroverweging van een besluit niet in afzonderlijke besluiten op bezwaar mag worden gedaan is geen sprake. De door verweerder toegepaste getrapte wijze van besluitvorming verdraagt zich derhalve niet met het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb. Nu de heroverweging door verweerder onvolledig is geweest, komt het besluit van 3 februari 2011 voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb.
Omtrent de gevolgen van deze vernietiging overweegt de rechtbank als volgt.
In de periode 2003 tot 2009 zijn voortgangs- en functioneringsgesprekken gevoerd met eiser. Aandachtspunt was voornamelijk de verhoging van de productiviteit.
Tijdens de functioneringsgesprekken met eiser op 8 oktober 2009 en 11 januari 2010 is het functioneren van eiser besproken. De werkhouding van eiser wordt omschreven als passief en niet geïnteresseerd. De prestaties van eiser liggen onder de maat, hij loopt achter met zijn schriftelijk werk en communiceert matig. Dossiers worden niet compleet ingeleverd en eiser moet meerdere keren door de coördinator worden gemaand om zijn processen-verbaal op orde te maken. De productiviteit van eiser moet hoger. De studenten die door eiser worden begeleid zijn niet tevreden over zijn rol als coach. Geconstateerd is voorts dat eiser sleutels van de voertuigen na de dienst in zijn zakken laat zitten.
Eiser heeft zijn gebrek aan enthousiasme erkend, maar weet niet of dit komt door zijn rugklachten dan wel doordat hij al dertig jaar in de surveillance werkt. Met eiser is afgesproken dat hij zich gaat oriënteren op loopbaanmogelijkheden en functieverandering. Voorts zal hij zich wenden tot de bedrijfsarts. Vervolgens worden ook nog niet adequaat verwerkte documenten in eisers afgesloten kast aangetroffen.
De rechtbank volgt de overwegingen van de commissie in haar advies van 14 december 2010 dat, in het licht van voorgaande feiten en omstandigheden, sprake was van tekortschietend functioneren, op het gebied van productiviteit zelfs structureel. Verweerder heeft dus kunnen concluderen dat eiser niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie zijn vereist. Er bestonden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het disfunctioneren van eiser een medische oorzaak had. Het bestaan van concrete aanwijzingen als vorenbedoeld rechtvaardigt echter nog niet zonder meer een ongeschiktheidsontslag. Daartoe is in het algemeen vereist dat de betrokken ambtenaar concreet met de verweten tekortkomingen is geconfronteerd op een zodanige wijze dat redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat bij gebreke van verbetering ontslag dreigde en op een zodanig tijdstip dat hij nog een reële kans had om de gewenste verbetering in zijn functioneren tot stand te brengen. In het geval van eiser ligt dit niet anders.
Verweerder heeft, in het voetspoor van het advies van de Bezwarenadviescommissie, in het besluit op bezwaarschrift besloten om eiser een mogelijkheid tot verbetering te bieden door middel van een nieuwe aanstelling. In een ongetrapte besluitvorming had verweerder eiser deze mogelijkheid echter moeten bieden door het primaire ontslagbesluit te herroepen en eiser alsnog, in zijn functie, of in onderling overleg in een andere functie, de vereiste verbetermogelijkheid te bieden. Aan de vereisten voor een rechtmatig ongeschiktheidsontslag was immers niet voldaan.
Gegeven deze overwegingen zal de rechtbank, doende wat verweerder had moeten doen, het primaire ontslagbesluit van 25 juni 2010 herroepen.
Tevens vernietigt de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 8:72, tweede lid, van de Awb, het besluit van 5 juli 2011 waarbij eiser ingaande 1 september 2011 is aangesteld als [functie 2] voor 32 uur per week, het besluit van 13 september 2012 waarbij de beëindiging van het dienstverband per 2 augustus 2010 alsnog in stand is gelaten, en het besluit van 18 oktober 2012 waarbij het besluit op bezwaarschrift van 3 februari 2011 is gewijzigd.
Aldus herleeft de situatie zoals die was voor 25 juni 2010, te weten die van een politieambtenaar die ongeschikt kan worden geacht voor het door hem beklede ambt, anders dan door ziels- of lichaamsgebreken, maar ten aanzien van wie niet aan alle voorwaarden voor het verlenen van ontslag op die grond was voldaan.
Verweerder zal zich voor de vraag gesteld zien of thans wel is voldaan aan de voorwaarden om tot het verlenen van ontslag wegens ongeschiktheid over te gaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag, ten overvloede, en op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden, bevestigend.
Hierbij acht de rechtbank van belang dat alle inspanningen van beide partijen om een verbeterkans voor eiser te creëren er uiteindelijk niet toe hebben geleid dat eiser daadwerkelijk een functie bij de politie is gaan uitvoeren. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat het verweerder vanwege het ontbreken van een verbeterkans nog altijd niet vrijstaat het ambtelijk dienstverband met eiser te beëindigen.
De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb veroordelen in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.435,--, te weten 4,5 punten voor het bezwaarschrift (1), verschijnen hoorzitting (1), het beroepschrift (1), verschijnen twee zittingen in beroep (1,5), waarde per punt € 487,-- bij een zaak van gemiddeld gewicht.
Verweerder heeft evenwel bij besluit van 13 september 2012 een proceskostenvergoeding toegekend, te weten 2 punten voor het bezwaarschrift (1) en verschijnen hoorzitting (1) met een waarde per punt € 437,--, in totaal € 874,--.
De totale proceskostenvergoeding bedraagt derhalve € 2.435,-- min € 874,--, in totaal € 1.561,--.
Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten van 3 februari 2011, 5 juli 2011, 	13 september 2012 en 18 oktober 2012;
- verklaart het bezwaar van 11 augustus 2010 gegrond en herroept, zelf in de zaak voorziende, het primaire besluit van 25 juni 2010;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 3 februari 2011, 5 juli 2011, 13 september 2012 en 18 oktober 2012;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.561,-- te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Allewijn, rechter, mr. D.G.J. Dop en mr. J.E. Visser, leden, in aanwezigheid van  A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.