ECLI:NL:GHAMS:2015:1166
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 31 maart 2015
Zaaknummer: 200.151.935/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/198769/FA RK 12-4288 en 201011/13-821
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M.J.F.A. Mutsaers te Haarlem,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L. Bosch te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 8 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 9 april 2014 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/198769/FA RK 12-4288 en 201011/13-821.
1.3.
De man heeft op 29 augustus 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 4 en 20 november 2014 nadere stukken ingediend. De man heeft op 12 november 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 24 november 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2001 gehuwd. Zij zijn in maart 2012 feitelijk uiteen gegaan. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2004 en [kind b] [in] 2008 (gezamenlijk: de kinderen).
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1970. Hij is alleenstaand.
Hij is directeur/enig aandeelhouder van de groepsmaatschappij […] (hierna [de onderneming]). [de onderneming] heeft deelnemingen in [B.V.1] (100%), [B.V.2] (100%), [B.V.3] (100%), [B.V.4] (50%) en [B.V.5]/ [B.V.6] (33%).
Uit de notulen van de gecombineerde aandeelhoudersvergadering van [B.V.5] en [B.V.6] van 27 oktober 2014 blijkt deze vennootschappen niet langer levensvatbaar zijn en dat een faillissement wordt voorbereid.
[B.V.3] heeft 100% van de aandelen in [B.V.7]
Het geconsolideerde bedrijfsresultaat van de [de onderneming] bedroeg in 2011 en 2012 respectievelijk negatief € 343.348,- en negatief € 27.471,-.
Voorts heeft de man een 50 % belang in [bedrijf], een onderneming die onroerend goed exploiteert. Het aandeel van de man in het resultaat van deze onderneming bedroeg volgens de aangiften inkomstenbelasting in 2011, 2012 en 2013 respectievelijk negatief  €10.214,-, negatief € 6.925,- en negatief € 14.286,-.
Hij exploiteert verder als privé persoon een aantal onroerende zaken in [plaatsnaam]. De resultaten hiervan bedragen in de jaren 2011, 2012 en 2013 respectievelijk negatief
€ 37.124,60, negatief € 15.215,29 en negatief € 509.389,71. Het resultaat in 2013 is mede gevormd door een afwaardering op de panden van € 539.405,83.
Hij ontvangt van [B.V.3] salaris dat in 2010, 2011, 2012 en 2013  respectievelijk € 70.684,-, € 82.668,-, € 75.815,- en € 59.214,- per jaar bedroeg.
Aan huur/en enige servicekosten voor de door hemzelf bewoonde woning betaalt de man
€ 1.500,- per maand.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 121,-  per maand.
2.3.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1969. Zij vormt met de kinderen van partijen een eenoudergezin.
Zij is werkzaam in loondienst bij het [ziekenhuis] te […]. Blijkens de jaaropgave over 2013 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 24.130,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 129,- per maand.
2.4.
De rente van de hypothecaire lening gevestigd op de door de vrouw bewoonde voormalig echtelijke woning bedraagt € 3.262,- per maand. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, dient € 73,- per maand te worden betaald, alsmede de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 750.000,-.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 257,50 per kind per maand bepaald met ingang van de datum van levering van de echtelijke woning, doch niet eerder dan met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Voorts is het verzoek van de vrouw een door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud van € 3.500,- per maand te bepalen, afgewezen.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw - voor zover in hoger beroep van belang - een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 595,-  per kind per maand te bepalen en een uitkering tot haar levensonderhoud van € 3.500,- per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, dan wel met ingang van de dag waarop de man niet langer bijdraagt in alle eigenaarslasten van de voormalig echtelijke woning.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat:
- de beslissing waarbij de echtscheiding is uitgesproken wordt vernietigd;
- de behoefte van de kinderen wordt vastgesteld op € 732,50 per kind per maand;
- de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt vastgesteld op € 610,67 per kind per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;
- de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 3.500,- per maand bedraagt met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand;
- indien het hof termen daartoe aanwezig acht een deskundige te benoemen en de kosten daarvan in debet te stellen.
3.3.
De man verzoekt de verzoeken van de vrouw in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De vrouw heeft bij brief van 20 november 2014 het hoger beroep tegen de door rechtbank uitgesproken echtscheiding ingetrokken. Ter zitting in hoger beroep heeft zij het verzoek tot benoeming van een deskundige die de door de man overgelegde financiële bescheiden moet beoordelen ingetrokken. Hierop behoeft derhalve niet meer te worden beslist.
4.2.
Het hof heeft reeds ter zitting een beslissing gegeven omtrent de vraag of de man ontvankelijk is in  zijn verweer zoals dat is verwoord in  zijn verweerschrift.
Vast staat dat de man het voor de indiening van het verweerschrift verschuldigde griffierecht niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft voldaan. Ingevolge artikel 282a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de man dan in beginsel niet ontvankelijk in  zijn verweer. Gebleken is evenwel dat het griffierecht te laat is bijgeschreven als gevolg van misverstanden met betrekking tot het invullen van het betalingskenmerk ten tijde van de betaling en de daarop volgende onjuiste verwerking hiervan.
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 282a lid 4 Rv, zodat de man ontvankelijk is in zijn verweer, zodat het verweerschrift in de beoordeling wordt betrokken.
4.3.
Aan het hof ligt verder ter beoordeling de vraag voor of de man draagkracht heeft de door de vrouw verzochte bijdrage voor de kinderen en uitkering tot haar levensonderhoud te voldoen.
4.4.
De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met inkomsten die de man ontving uit de exploitatie van onroerend goed ten tijde van het uiteengaan van partijen en ook thans nog ontvangt.
Dit heeft tot gevolg dat de behoefte van de kinderen moet worden vastgesteld op € 732,50 per kind per maand, waarvan de man € 610,67 voor zijn rekening dient te nemen en verder dat hij de door de vrouw verzochte bijdrage tot haar levensonderhoud kan voldoen.
De man heeft onvoldoende financiële stukken, waaronder aanslagen inkomstenbelasting overgelegd, zodat niet kan worden beoordeeld wat de huurinkomsten van de man zijn. Ook met betrekking tot de betrouwbaarheid van de jaarstukken van de B.V.-en van de man heeft de vrouw twijfels.
Zij stelt verder dat de hoogte van het salaris dat de man van [B.V.3] heeft ontvangen in de jaren 2011 tot en met 2013 moet worden gemiddeld.
Tenslotte stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man niet gehouden kan worden meer dan de helft van de eigenaarslasten van de voormalig echtelijke woning te betalen.
4.5.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
4.6.
Het hof zal eerst het inkomen van partijen bespreken.
4.6.1.
De hoogte van het bruto salaris van ieder van partijen ten tijde van het huwelijk, zoals vermeld in de bestreden beschikking, wordt door partijen over en weer niet betwist, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal eveneens uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde hoogte van het netto salaris van ieder der partijen, dat  van belang is voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen, nu tegen de daarbij door de rechtbank gehanteerde berekening en uitgangspunten evenmin bezwaren zijn ingebracht. Dat netto inkomen bedroeg ten tijde van het huwelijk van partijen  € 3.507,- per maand voor de man en  € 1.429,- per maand voor de vrouw.
Voor de draagkracht van partijen gaat het hof uit van het salaris van partijen in 2013 zoals dat is vermeld in 2.2 en 2.3 Anders dan de man stelt, is niet gebleken dat de vrouw in 2014 een significant hoger salaris heeft gehad.
Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat het salaris dat de man in de jaren 2011 tot en met 2013 heeft ontvangen moet worden gemiddeld. Gelet op de financiële positie van de [de onderneming] en het feit dat het salaris van de man met instemming van de Belastingdienst met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 is verlaagd tot het niveau van 2013 ziet het hof aanleiding het salaris van 2013 tot uitgangspunt te nemen.
Voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat aan de zijde van de vrouw rekening moet worden gehouden met een hoger salaris dan zij in 2013 verwierf, verwerpt het hof deze stelling. Gelet op de leeftijd van de kinderen en het feit dat de vrouw het grootste deel van de zorg voor de kinderen op zich neemt, kan van haar in dit stadium niet worden verwacht dat zij meer gaat werken.
4.6.2.
Met betrekking tot de huurinkomsten van de man overweegt het hof als volgt.
De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende stukken overgelegd om zijn draagkracht te kunnen bepalen. Voldoende aannemelijk is dat de man, zoals hij stelt, niet beschikt over de aanslagen inkomstenbelasting 2011 en volgende. Dit kan worden verklaard door het feit dat de Belastingdienst nog geen definitieve aanslagen heeft vastgesteld, hetgeen de man niet kan worden tegengeworpen.
De man heeft een deel van zijn onroerend goed activiteiten ondergebracht in [B.V.5] / [B.V.6] De inkomsten en kosten met betrekking tot in deze B.V.-en ondergebrachte onroerende zaken behoren tot het resultaat van deze vennootschappen en komen niet ten goede of ten laste van de man. Nu de vrouw niet heeft gesteld dat de man zich salaris of dividend uit deze vennootschappen kan laten uitkeren en dit ook anderszins niet is gebleken, behoeft de stelling van de vrouw dat zij twijfelt aan de betrouwbaarheid van de jaarstukken van de [de onderneming] geen bespreking. Het hof wijst ten overvloede nog op de verklaring van mr. B.W. Korver (KPMG Meyburg) van 16 augustus 2013, waarin deze de slechte financiële positie van de vennootschappen bevestigt.
De onroerend goed activiteiten van de man als privé persoon worden in [bedrijf] (een 50% deelneming) en geheel voor eigen rekening verricht. De resultaten van [bedrijf] zijn de laatste jaren steeds negatief en het aandeel van de man in het eigen vermogen per ultimo 2013 is € 93.029,- negatief. Uit de hiervoor vermelde verklaring van mr. [NAAM]“gevangen zit” in deze samenwerkingsvorm en niet is te verwachten dat deze situatie op korte of middellange termijn zal verbeteren.
Uit de financiële overzichten van de panden die de man geheel voor eigen rekening exploiteert, blijkt dat de resultaten de laatste jaren negatief zijn. De waarde van deze panden is na een afwaardering in 2013 € 502.799,- lager dan de met deze panden samenhangende schulden. Mr. [NAAM]verklaring op dat uit deze bron geen inkomen kan worden verworven. Verder zijn er voor normaal onderhoud geen liquide middelen aanwezig, zodat de waarde verder achteruit zal gaan. De man heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat er aanzienlijke achterstanden zijn in de betalingen van de huur.
Gelet op al deze feiten is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de man geen huurinkomsten heeft uit het door hem geëxploiteerde onroerend goed.
4.6.3.
Dit leidt tot de conclusie dat voor de bepaling van de behoefte van de kinderen uitsluitend dient te worden uitgegaan van de netto inkomens van partijen uit hun salaris. Nu niet is gegriefd tegen de wijze van berekening van de behoefte van de kinderen op grond van dat inkomen, zoals de rechtbank dat heeft gedaan, dient van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de twee kinderen  van € 1.080,- per maand te worden uitgegaan.
Met betrekking tot  zijn draagkracht voor de bijdrage voor de kinderen heeft de man bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank toegepaste zorgkorting.
Gelet op de tijd die de man de kinderen bij zich heeft acht het hof, evenals de rechtbank, een zorgkorting van 25 % passend.
Nu voor het overige geen bezwaren zijn ingebracht tegen de wijze van berekening door de rechtbank van de draagkracht van partijen en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, dient van de door de rechtbank vastgestelde kinderbijdrage en ingangsdatum te worden uitgegaan. Het hof zal de bestreden beschikking  in zoverre bekrachtigen.
4.6.4.
Met ingang van 1 januari 2015 wijzigen de bedragen van het door de vrouw te ontvangen kindgebonden budget en heeft de man niet langer recht op aftrek van de betaalde bijdrage voor de kinderen.  De man heeft voor deze ontwikkeling, die mogelijk kan leiden tot verlaging van de bij de bestreden beschikking bepaalde kinderbijdrage, aandacht gevraagd (pleitnota 11). Een en ander valt evenwel in de onderhavige procedure buiten de rechtsstrijd van partijen, nu de man zijnerzijds niet in (incidenteel) hoger beroep is gekomen van de bestreden beschikking.
4.7.
Ten aanzien van haar uitkering tot levensonderhoud heeft de vrouw gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man niet gehouden kan worden om meer te betalen dan de helft van de eigenaarslasten van de echtelijke woning.
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de voorzieningenrechter in kort geding inmiddels heeft bepaald dat de man 65% en de vrouw 35% van  alle eigenaarslasten voor zijn/haar rekening moet nemen. Het hof acht deze verdeling juist, gelet op verhouding tussen de inkomens van partijen en het bepaalde in artikel 7 van hun huwelijkse voorwaarden, en zal hiervan bij de beoordeling van de  uitkering tot levensonderhoud van de vrouw  uitgaan.
Gelet op de in 2.2 en 2.3 vermelde feiten en het hiervoor overwogene komt het hof tot de conclusie dat de man geen draagkracht heeft een  uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te voldoen. Het verzoek van de vrouw is derhalve niet toewijsbaar. Ook op dit punt zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Hetgeen is gesteld met betrekking tot de behoefte van de vrouw behoeft  geen bespreking meer.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. A. van Haeringen en mr. J. Kok in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.