ECLI:NL:GHSHE:2015:693
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.140.441/01
arrest van 3 maart 2015
in de zaak van
Gemeente Boxtel,
zetelend te Boxtel,
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. J.A.M. van Heijningen te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden], en afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. R.J. Wevers te Boxtel,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 16 oktober 2013, gewezen tussen de gemeente als gedaagde in het verzet en [geïntimeerden] als eisers in het verzet.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/247907/HAZA 12-510)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooragaande tussenvonnis van 8 augustus 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel;
de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
de akte in principaal appel van de gemeente;
de akte in incidenteel appel van [geïntimeerden];
de antwoordakte in incidenteel appel van de gemeente;
de antwoordakte in principaal appel van [geïntimeerden]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder het kopje
2. De feiten
in rov. 2.1 tot en met 2.14 feiten vastgesteld. Partijen hebben geen grieven gericht tegen deze feitenvaststelling en hebben deze feiten in hoger beroep verder ook niet betwist. Ook in hoger beroep kan derhalve van die feiten worden uitgegaan. Deze feitenvaststelling word hierna (vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.14) weergegeven.
3.1.1.
[geïntimeerden] is eigenaar van de percelen plaatselijk bekend [straatnaam 1] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] te [woonplaats 2].
3.1.2.
Bij besluit van 17 december 2008 is door de burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) aan [geïntimeerden] een bevel tot stillegging gegeven en een last onder dwangsom opgelegd, inhoudend het met onmiddellijke ingang staken van de bouwactiviteiten, op straffe van een dwangsom van € 15.000,--.
Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.3.
Hiertegen heeft [geïntimeerden] bezwaar gemaakt bij brief van 27 december
2008 waarin onder meer het volgende is opgenomen
: ”Ons correspondentie adres:
[straatnaam 2][huisnummer 3] (..) [woonplaats 2]
”.
3.1.4.
Bij brief van 18 december 2008 heeft B&W aan [geïntimeerden] meegedeeld dat tijdens een controle is geconstateerd dat er ondanks de stillegging toch is doorgebouwd. In verband met deze overtreding heeft de gemeente aanspraak gemaakt op een verbeurde dwangsom (hierna: dwangsom I) van € 15.000,--. Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.5.
De gemeente heeft voor wat betreft dwangsom I de volgende nota’s, herinneringen en brieven gestuurd:
-een nota aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 30-12-’08,
-een herinnering aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 04-02-’09,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 18-02-’09,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 06-08-’09,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 18-01-’10,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 13-07-’10,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 11-01-’11,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 04-07-’11,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] d.d. 04-01-’12.
3.1.6.
Bij besluit van 27 januari 2009 is door B&W aan [geïntimeerden] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudend het met onmiddellijke ingang staken van de bouwactiviteiten, op straffe van een dwangsom van € 20.000,--. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld: ”
In onze brief van 17 december 2008 hebben wij aan u een preventieve last onder dwangsom opgelegd en hebben wij de bouwactiviteiten aan het pand [straatnaam 1] [huisnummer 1]-[huisnummer 2] stilgelegd. Doordat u ondanks die last door hebt gebouwd hebben wij aan u de dwangsom verbeurd verklaard. In onze brief van 16 januari jl. hebben wij aangegeven welke bouwactiviteiten op dit moment mogen worden afgerond in afwijking van de bouwstop.
Op 26 januari jl. is door een van onze toezichthouders geconstateerd dat er in afwijking van deze toestemming is doorgebouwd
.
”
Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.7.
Hiertegen heeft [geïntimeerden] geen bezwaar gemaakt.
3.1.8.
Bij brief van 25 juni 2009 heeft B&W aan [geïntimeerden] meegedeeld dat tijdens een controle is geconstateerd dat er is doorgebouwd. In verband met deze overtreding heeft de gemeente aanspraak gemaakt op een verbeurde dwangsom van € 20.000,-- (hierna: dwangsom II). Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.9.
De gemeente heeft voor wat betreft dwangsom II de volgende nota’s, herinneringen en brieven gestuurd (met notanummer 916830):
-een nota aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 02 09-’09,
-een herinnering aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 24-09-’09,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 07 10-’09,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 18 01-’10,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 13-07-’10,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 11 01-’11,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 04-07-’11,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] d.d. 04-01-’12.
3.1.10.
Bij brief van 11 mei 2010 heeft de (loco-)burgemeester van Boxtel aan [geïntimeerde 1]
onder meer het volgende meegedeeld: ”
Daarnaast bevat deze brief een uiteenzetting
van wat is geconstateerd tijdens de controle die heeft plaatsgevonden op 23 april 2010 en
de gevolgen die daaraan verbonden zijn. (..) Voor deze bouwactiviteiten is geen
bouwvergunning verleend. Dit betekent dat u heeft gebouwd in strijd met de bij brief van 27
januari 2009 aan u opgelegde last onder dwangsom. Hierdoor verbeurt u (wederom) een
dwangsom van € 20.000,--. (..) Ik heb aangegeven dat ik het op dit moment niet wil hebben
over de dwangsommen aangezien de bouwactiviteiten en het vergunningverleningstraject
nog niet is afgerond. Bovendien ga ik daar niet alleen over maar zal het college daar een
beslissing over moeten nemen. Daarbij zal in ieder geval worden meegewogen wat er in de
komende periode aan het pand gebeurt. Ik kom daarbij tot het volgende.
Hoe nu verder
Op dit moment is aan u voor een totaal bedrag van € 55.000,- aan dwangsommen verbeurd.
(..) 1k wil pas een gesprek aangaan over de dwangsommen zodra de buitenkant van het pand
aan de voorzijde helemaal af is. Dit is inclusief het verwijderen van de steiger, schilderen
e. d.. Twee andere voorwaarden zijn dat er in de tussentijd niet meer wordt gebouwd zonder
bouwvergunning en dat door onze toezichthouders toezicht kan worden gehouden op de
bouwactiviteiten.
”
Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.11.
De gemeente heeft voor wat betreft deze derde dwangsom (hierna: dwangsom III) de volgende nota’s, herinneringen en brieven gestuurd (met notanummer 036451):
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] [woonplaats 2] met verzenddatum: 20-10-’10,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] [woonplaats 2] met verzenddatum: 14-04-’11,
-een nota aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 03-10-’11,
-een herinnering aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 09-11-2011,
-een brief aan [geïntimeerde 1] naar het adres [straatnaam 3][huisnummer 4] [woonplaats 1] met verzenddatum: 24-11-’11,
3.1.12.
Bij brief van 27 september 2011 heeft de gemeente aan [geïntimeerden] onder meer het volgende meegedeeld: ”
Doordat u het betreffende pand heeft gebouwd zonder een daarvoor toereikende vergunning is aan u op 17 december 2008 en 27 januari 2009 een last onder dwangsom opgelegd en is de bouw stilgelegd. Ondanks deze maatregelen is geconstateerd dat u bouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd zonder dat dit was toegestaan. Hierdoor heeft u dwangsommen verbeurd. In totaal gaat het om € 55.000,--.
”
Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.13.
Bij brief van 23 januari 2012 is namens de gemeente aan [geïntimeerde 2] onder het volgende bericht: ”
Op grond van een drietal verbeurde dwangsommen bent u aan cliënte het bedrag ad € 55.000,00 in hoofdsom verschuldigd. Ik verzoek u en voor zover nodig sommeer ik u namens cliënte om binnen 8 dagen na heden te voldoen: Hoofdsom (..) € 55.000,00
”
Deze brief is gestuurd naar het adres [straatnaam 2][huisnummer 3] te [woonplaats 2].
3.1.14.
Op 3 april 2012 heeft de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd ten laste van [geïntimeerden] voor een bedrag van € 55.000,--, vermeerderd met de rente alsmede de invorderingskosten. Dit dwangbevel is betekend op 18 april 2012.
3.2.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerden] hem tot goed opposant te verklaren tegen het dwangbevel uitgevaardigd op 3 april 2012 en dit op 18 april 2012 betekende dwangbevel buiten effect te stellen en de gemeente het recht tot invordering op basis van dit dwangbevel te ontzeggen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.3.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank:
- het verzet van [geïntimeerde 2] gegrond verklaard en het dwangbevel ten aanzien van [geïntimeerde 2] buiten effect gesteld,
- het verzet van [geïntimeerde 1] gegrond verklaard voor zover het gaat om een bedrag van
€ 20.000,00 (notanummer 916830) en een bedrag van € 20.000,00 (notanummer 036451) en het dwangbevel in zoverre buiten effect gesteld,
- het verzet van [geïntimeerde 1] voor het overige ongegrond verklaard,
- de proceskosten gecompenseerd,
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.2.
Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen.
Ten aanzien van het primaire standpunt van [geïntimeerden] dat de bevoegdheid tot het invorderen van de dwangsom geheel of ten minste gedeeltelijk is verjaard, heeft de rechtbank allereerst opgemerkt dat op deze invordering artikel 5:35 Awb van toepassing is, zoals dit artikel luidde vóór 1 juli 2009. Voor dit tijdstip gold op grond van artikel 5:35 Awb voor dwangsommen een verjaringstermijn van zes maanden na de dag waarop een dwangsom was verbeurd. De rechtbank heeft geconcludeerd dat, nu er niet van kan worden uitgegaan dat de (stuitings)brieven van de gemeente [geïntimeerde 2] daadwerkelijk hebben bereikt, de bevoegdheid tot invordering van dwangsom I en II jegens [geïntimeerde 2] is verjaard. Het beroep van [geïntimeerde 2] op verjaring voor wat betreft dwangsom III faalt naar het oordeel van de rechtbank omdat de verjaring tijdig is gestuit door de gemeente. Om dezelfde reden heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde 1] op verjaring (dat betrekking heeft op dwangsom I en II, en niet op dwangsom III) verworpen.
Voorts heeft de rechtbank over de last onder dwangsom overwogen dat uit de last onder dwangsom duidelijk moet zijn welke voorschriften werden overtreden en welke maatregelen genomen moeten worden om die overtredingen te beëindigen. Volgens de rechtbank is in de eerste last onder dwangsom d.d. 17 december 2008 duidelijk vermeld dat [geïntimeerden] de bouwactiviteiten die in strijd met artikel 40 lid 1 van de Woningwet zijn verricht, tot nader order en met onmiddellijke ingang moet staken. Naar het oordeel van de rechtbank is de brief van 27 januari 2009 in dit opzicht echter onvoldoende duidelijk. Daarom heeft de rechtbank beslist om het verzet gegrond te verklaren en het dwangbevel buiten effect te verklaren, voor zover het gaat om een bedrag van € 20.000,-- met notanummer 916830 – dit betreft dus dwangsom II. Nu de grondslag voor de brief van 11 mei 2011 ook de last onder dwangsom van 27 januari 2009 is, heeft de rechtbank ook het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel buiten effect verklaard, voor zover het gaat om een bedrag van € 20.000,-- met notanummer 036451 – dwangsom III.
3.4.
De gemeente heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op de uitleg door de rechtbank van de last onder dwangsom van 27 januari 2009, met de tweede grief keert de gemeente zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de lastgeving (van 27 januari 2009) onvoldoende duidelijk is en de derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er aanleiding is om de proceskosten te compenseren.
3.5.
[geïntimeerden] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel vier grieven aangevoerd. De eerste (voorwaardelijke) grief houdt in dat hij op 25 juni 2009 en op 23 april 2010 geen dwangsommen opgelegd bij de last onder dwangsom van 27 januari 2009 heeft verbeurd omdat hij niet in strijd met die last heeft gehandeld. De tweede (onvoorwaardelijke) grief houdt in dat [geïntimeerden] de last onder dwangsom van 17 december 2008 niet heeft overtreden en dus op 18 december 2008 niet de dwangsom van € 15.000,-- heeft verbeurd. In voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] als derde grief aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat er bijzondere omstandigheden zijn die eraan in de weg staan dat het dwangbevel effectief wordt gemaakt met betrekking tot dwangsom I, dwangsom II en dwangsom III. Volgens de vierde grief van [geïntimeerden] had de rechtbank de gemeente in eerste aanleg in de proceskosten moeten veroordelen in plaats van deze te compenseren.
3.6.
Alvorens over te gaan tot behandeling van de grieven, stelt het hof ten aanzien van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep het volgende vast.
Blijkens haar memorie van grieven (nummers 3.1 en 3.2) conformeert de gemeente zich aan het oordeel van de rechtbank dat haar bevoegdheid tot invordering van dwangsom I en II jegens [geïntimeerde 2] is verjaard.  Dit oordeel maakt dan ook geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Voor zover [geïntimeerde 2] haar beroep op verjaring betreffende dwangsom III in hoger beroep heeft gehandhaafd, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de verjaring tijdig is gestuit door de gemeente en met de daartoe door de rechtbank gegeven overwegingen (rov. 4.10 van het vonnis waarvan beroep). [geïntimeerde 2] heeft die overwegingen in hoger beroep niet bestreden. Voor de beoordeling van het (verdere) verweer betreffende dwangsom III van [geïntimeerde 2] verwijst het hof naar hetgeen hierna in rov. 3.11 en rov. 3.13 wordt overwogen.
In de memorie van antwoord, tevens van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel is vermeld (nummer 40) dat [geïntimeerde 1] berust in de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op verjaring betreffende dwangsom I, zodat dit in incidenteel hoger beroep niet aan de orde is. Het beroep van [geïntimeerde 1] op verjaring betreffende dwangsom II is door de rechtbank op gelijke gronden verworpen als zijn beroep op verjaring betreffende dwangsom I. Voor zover [geïntimeerde 1] zijn beroep op verjaring betreffende dwangsom II in hoger beroep heeft gehandhaafd, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de verjaring tijdig is gestuit door de gemeente en bij de daartoe door de rechtbank gegeven overwegingen (rov. 4.12 van het vonnis waarvan beroep). [geïntimeerde 1] heeft die overwegingen in hoger beroep niet bestreden.
3.7.
Het hof zal eerst de eerste twee grieven in principaal hoger beroep en de eerste drie grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep behandelen.
3.8.
Het hof stelt het volgende voorop in verband met de kwestie van de formele rechtskracht van de last onder dwangsom van 17 december 2008 en de last onder dwangsom van 27 januari 2009. Tussen partijen staat vast dat door [geïntimeerden] tegen de last onder dwangsom van 17 december 2008 bezwaar is gemaakt, en tegen de last onder dwangsom van 27 januari 2009 niet.
Uit de stellingen van partijen en de door de gemeente als productie 9 bij memorie van grieven overgelegde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 24 augustus 2011 en de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 december 2010, leidt het hof de volgende gang van zaken af met betrekking tot het bezwaar tegen de last onder dwangsom van 17 december 2008. Dit bezwaar is door de gemeente bij beslissing op bezwaar van 21 juli 2009 ongegrond verklaard. Bij voormelde uitspraak heeft de rechtbank [geïntimeerden] niet-ontvankelijk verklaard in het tegen deze beslissing op bezwaar ingestelde beroep. Tegen die uitspraak hebben zowel de gemeente als [geïntimeerden] hoger beroep ingesteld. Bij voormelde uitspraak heeft de Afdeling het hoger beroep van [geïntimeerden] ongegrond verklaard, het hoger beroep van de gemeente gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij het beroep van [geïntimeerden], voor zover dit geen betrekking heeft op de last onder dwangsom van 27 januari 2009, niet-ontvankelijk is verklaard, en het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar, voor zover ontvankelijk, ongegrond verklaard.
Met deze uitspraak van de Afdeling heeft de last onder dwangsom van 17 december 2008 formele rechtskracht gekregen. Doordat [geïntimeerden] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de last onder dwangsom van 27 januari 2009, heeft die last eveneens formele rechtskracht gekregen.
3.9.
Nu de last onder dwangsom van 17 december 2008 en de last onder dwangsom van 27 januari 2009 formele rechtskracht hebben gekregen en dus in rechte onherroepelijk zijn, moet ervan worden uitgegaan dat deze zowel wat hun inhoud als hun wijze van totstandkoming betreft in overeenstemming zijn met desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8216).
Daarom kan in de onderhavige verzetprocedure ex artikel 5:26 lid 3 Awb (oud) in verbinding met artikel 5:33 Awb (oud) niet meer aan de orde komen of de last onder dwangsom van 17 december 2008 en de last onder dwangsom van 27 januari 2009 onduidelijk zijn omdat niet blijkt op welke werkzaamheden zij betrekking hebben. Dit bezwaar had [geïntimeerden] namelijk in een bestuursrechtelijke procedure kunnen aanvoeren. Overigens heeft [geïntimeerden] dat bezwaar ook aangevoerd in de bestuursrechtelijke procedure tegen de last onder dwangsom van 17 december 2008 maar heeft de Afdeling dat verworpen (rov. 2.9 en rov. 2.9.1 van de uitspraak van de Afdeling).
Dit betekent dat de eerste twee grieven in principaal hoger beroep in zoverre slagen. Voor zover de gemeente met haar eerste grief ook heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank als verzetrechter in dit geval geen bevoegdheid zou hebben om de in geding zijnde lasten onder dwangsom naar doel en strekking uit te leggen, volgt het hof de gemeente daarin niet. De rechter in de verzetprocedure heeft die vrijheid immers wel (zie voormelde uitspraak van de Hoge Raad), ook in het onderhavige geval. De onderhavige grieven slagen echter, omdat de wijze waarop de rechtbank vervolgens invulling gaf aan voormelde vrijheid in strijd komt met de formele rechtskracht van beide lasten.
3.10.
Door [geïntimeerden] is verder in incidenteel hoger beroep aan de orde gesteld of dwangsommen zijn verbeurd. In dit verband is van belang dat de gemeente [geïntimeerde 1] bij brief van 16 januari 2009 heeft meegedeeld welke werkzaamheden mogen worden uitgevoerd ondanks de last onder dwangsom van 17 december 2008. Deze brief is door de gemeente als productie 4 bij memorie van grieven overgelegd; de bijbehorende plattegrondtekening heeft de gemeente als productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegd. De brief van 16 januari 2009 moet worden opgevat als een wijziging van de last onder dwangsom van 17 december 2008, zoals de gemeente ook heeft gesteld (zie ook de uitspraak van de Afdeling, rov. 2.1). Voorts werd naar deze brief en tekening verwezen in de last onder dwangsom van 27 januari 2009. Mede aan de hand daarvan dient derhalve te worden beoordeeld of er sprake is van een overtredingen.
3.11.
Nu de eerste twee grieven in principaal hoger beroep slagen, komt het hof toe aan behandeling van de eerste (voorwaardelijke) grief in incidenteel hoger beroep, zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.5.
De gemeente heeft aangevoerd dat tijdens controles op respectievelijk 25 juni 2009 en 23 april 2010 is geconstateerd dat [geïntimeerden] de last onder dwangsom heeft overtreden. De eerste overtreding betreft het vervangen van raamkozijnen in de voorgevel van het pand, de tweede het vervangen van een balklaag, het voorzien van een vloer van underlayment platen en het aanbrengen van een wand. Ter onderbouwing hiervan heeft de gemeente foto’s overgelegd die de werkzaamheden weergeven die aanleiding vormden voor de last onder de dwangsom van 27 januari 2009 en foto’s overgelegd die behoren bij de op 25 juni 2009 en 23 april 2010 gehouden controle en de na 27 januari 2009 uitgevoerde werkzaamheden weergeven (respectievelijk als productie 5, 6 en 7 bij de conclusie van antwoord).
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] de overtredingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Als niet betwist staat niet ter discussie dat nadat de last onder dwangsom van 27 januari 2009 was gegeven, [geïntimeerden] de gestelde werkzaamheden heeft verricht. Vast staat voorts dat de gemeente op 17 december 2008 een bouwstop had opgelegd. Bij de brief van 16 januari 2009 is [geïntimeerden] kenbaar gemaakt welke werkzaamheden wel zijn toegestaan, gemarkeerd als zijnde “akkoord” op de bijbehorende tekening. Het had op de weg gelegen van [geïntimeerden] om aan te geven dat de nadien verrichte werkzaamheden de toegestane werkzaamheden betreffen, hetgeen [geïntimeerden] niet heeft gedaan. Voor zover [geïntimeerden] stelt dat er een vergunning was voor de verrichte werkzaamheden heeft [geïntimeerden] dit, wat daar verder ook van zij, gelet op de betwisting daarvan door de gemeente onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor zover [geïntimeerden] stelt dat het tijdelijke veiligheidsmaatregelen dan wel bouwvergunningvrije werkzaamheden betrof.
Op grond van het voorgaande faalt de onderhavige grief.
3.12.
Ten aanzien van de tweede grief in incidenteel hoger beroep overweegt het hof dat deze grief in zoverre gegrond is dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij niet in strijd met de last onder dwangsom van 17 december 2008 heeft gehandeld. Niettemin leidt deze grief niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, omdat het hof [geïntimeerde 1] niet volgt in die stelling.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 1] de bij de controle op 18 december 2008 door de gemeente geconstateerde werkzaamheden heeft verricht. Deze werkzaamheden bestaan uit het op de bovenverdieping opgemetseld zijn van een deel van de zijgevel, de verwijdering van een gedeelte van de balklaag van de tweede verdieping, de verwijdering van een deel van de schoorsteen en de sloop van de vloer in het pand [straatnaam 1] [huisnummer 1].
[geïntimeerde 1] stelt echter dat hij deze werkzaamheden voorafgaand aan het opleggen van de bouwstop en het geven van de last onder dwangsom heeft verricht.
De gemeente heeft foto’s overgelegd van de staat van de panden op 17 december 2008 ten tijde van het opleggen van de bouwstop en het geven van de last onder dwangsom (productie 4 bij de conclusie van antwoord). Daarbij heeft de gemeente toegelicht dat toen de betreffende werkzaamheden nog niet waren verricht.
Tegenover de gemotiveerde en gedocumenteerde stelling van de gemeente acht het hof de betwisting daarvan door [geïntimeerde 1] onvoldoende concreet. Volgens [geïntimeerde 1] is het onaannemelijk is dat deze werkzaamheden tussen de stilleging en de controle uitgevoerd konden worden, gelet op de zeer korte tijdspanne daartussen en het vrij ingrijpende en tijdrovende karakter van de bouwactiviteiten. Hij onderbouwt dit echter verder niet.
Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe.
Dit betekent dat deze tweede grief eveneens faalt.
3.13.
De derde grief in het incidenteel hoger beroep stelt de vraag aan de orde of er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn voor de gemeente om af te zien van de invordering van de verbeurde dwangsommen.
[geïntimeerden] stelt zich op het standpunt dat naar aanleiding van gesprekken met de toenmalige verantwoordelijke wethouder (op 30 november 2009) en de toenmalige burgermeester (op 28 april 2010) bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat niet tot invordering zou worden overgegaan.
Het hof deelt dit standpunt niet. Ook indien wordt aangenomen dat, zoals [geïntimeerden] stelt, de wethouder heeft gezegd dat de kans groot is dat de boetes niet gehandhaafd zouden worden als alle plannen en fases omtrent het afwikkelen van het bouwproject goed zouden verlopen en de burgemeester heeft gezegd dat de gemeente zich nadrukkelijk zou beraden over de vraag of de dwangsommen ingevorderd zouden worden, levert dit geen toezeggingen op waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Daarvoor is de formulering van de gestelde mededelingen niet concreet en ondubbelzinnig genoeg. Bovendien was de wethouder noch de burgermeester in dezen bevoegd, maar B&W. Daarnaast is na het gesprek met de wethouder is geconstateerd dat [geïntimeerden] opnieuw de last onder dwangsom van 27 januari 2009 heeft overtreden (zie hiervoor rov. 3.11). Voorts heeft [geïntimeerde 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij zich ervan bewust is dat hij aan het gesprek met de burgemeester geen rechten kan ontlenen.
Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden voor de gemeente om af te zien van de invordering van de verbeurde dwangsommen.
Het vorenstaande brengt mee dat het beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden verworpen. Ook is niet gebleken dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Daarbij is van belang dat de gemeente in beginsel verbeurde dwangsommen dient in te vorderen. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeente geen zorgvuldige belangafweging heeft gemaakt. [geïntimeerden] heeft ook geen (bijzonder) belang gesteld op grond waarvan de gemeente in dit geval van invordering had mogen afzien.
[geïntimeerden] heeft geen voor bewijs vatbare feiten aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.
Ook de derde grief van [geïntimeerden] faalt.
3.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd ten aanzien van de beslissing van de kantonrechter het verzet van [geïntimeerde 2] gegrond te verklaren en het dwangbevel ten aanzien van [geïntimeerde 2] buiten effect te stellen voor wat betreft dwangsom III en ten aanzien van de beslissing van de kantonrechter het verzet van [geïntimeerde 1] gegrond te verklaren voor zover het gaat om een bedrag van
€ 20.000,00 (notanummer 916830) en een bedrag van € 20.000,00 (notanummer 036451) en het dwangbevel in zoverre buiten effect te stellen. De daartoe strekkende vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen.
3.15.
Gelet daarop kan ook de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de proceskosten niet geheel in stand blijven. [geïntimeerde 2] en de gemeente zijn over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten tussen hen te compenseren, zal handhaven en de proceskosten in hoger beroep tussen hen eveneens zal compenseren. [geïntimeerde 1] dient echter als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente, zowel in eerste aanleg als in (principaal en incidenteel) hoger beroep, en wel – zoals door de gemeente gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad en met wettelijke rente over de proceskosten. Daarbij ziet het hof aanleiding, gelet op de samenhang tussen de door de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], de helft van het toepasselijke tarief (tarief IV) te liquideren voor deze werkzaamheden. Met deze overwegingen over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft het hof, tot slot, ook beslist op de derde grief in het principaal hoger beroep en de vierde grief in het incidenteel hoger beroep.
3.16.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen volgend uit deze procedure in het dictum van dit arrest volledig weergeven.
4
De uitspraak
op het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart het verzet van [geïntimeerde 1] ongegrond;
verklaart het verzet van [geïntimeerde 2] gegrond voor zover het gaat om een bedrag van
€ 15.000,00 (notanummer 819310) en een bedrag van € 20.000,00 (notanummer 916830) en stelt het dwangbevel in zoverre buiten effect;
verklaart het verzet van [geïntimeerde 2] voor het overige ongegrond;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot in eerste aanleg op € 894,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 93,80 aan exploitkosten, € 704,00 aan griffierecht en € 2.446,50 aan salaris advocaat,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten tussen [geïntimeerde 2] en de gemeente in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.
griffier					rolraadsheer