ECLI:NL:RBOVE:2015:217
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/164692 / KG ZA 14-401
Vonnis in kort geding van 14 januari 2015
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. B.E.J.M. Tomlow te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FANS B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.P. Plas te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser 1] c.s. en Fans genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 11
de producties 12 tot en met 18 van [eiser 1] c.s.
de producties 1 tot en met 8 van Fans
de mondelinge behandeling op 17 december 2014
de pleitnota van [eiser 1] c.s.
de pleitnota van Fans.
de ter zitting door [eiser 1] c.s. en Fans overgelegde foto’s.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft mede omvat de behandeling van een verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van Fans tot het leggen van conservatoir beslag onder de schuldeiser zelf (ex artikel 724 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) op het hierna te noemen goed, met [eiser 1] c.s. als verweerders. Op dat verzoekschrift, geregistreerd onder zaaknummer C/08/165683/KG RK 14-3140, wordt afzonderlijk beschikt.
1.3.
Na de mondelinge behandeling hebben partijen onderling overleg gevoerd over een oplossing in der minne, maar deze is niet tot stand gekomen.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Op 22 september 2012 hebben [eiser 1] c.s. en Fans een overeenkomst voor aanneming van werk gesloten voor het bouwen door Fans van een rondspant zeiljacht BM40, dat wil zeggen een gemotoriseerd vaarklaar casco van dit zeiljacht, voor een totaalprijs van € 144.873,30 (inclusief btw).
2.2.
In BIJLAGE 3 bij de overeenkomst is op pagina 4 van 5 onder “Inwendig:”sub c bepaald:  “(…) Romp buitenzijde blijft onbehandeld.”
2.3.
In een e-mailbericht aan [eiser 1] c.s. van 25 maart 2014 deelt Fans mede:
(…)
“Wij gaan deze vervorming tot een minimum beperken. Ook is het zo dat, omdat de boot niet of minder geschilderd wordt het een deel van de werkzaamheden wat betreft de afwerking, verschuift naar de cascobouw.”
2.4.
In artikel 3 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
“
3.	Eigendom en houderschap materialen en gevormde zaken
3.1
Levering en daarmee eigendomsoverdracht van alle (gevormde) zaken en materialen die FANS uit hoofde van deze overeenkomst zal verkrijgen, vindt plaats op het moment dat de betaling daarvan door [eiser 1], is ontvangen door FANS. FANS houdt al deze (gevormde) zaken en materialen voor [eiser 1] gedurende de opdracht.
3.2
FANS verbindt zich jegens [eiser 1] het nieuw te vormen BM 40 zeiljacht en alle onderdelen daarvan die door de bewerking gevormd worden uitsluitend voor [eiser 1] te vormen, die dan ook vanaf hun ontstaan als eigenaar van deze zaken en materialen valt aan te merken.
3.3
FANS is op eerste verzoek van [eiser 1] verplicht de betaalde en daarmee in eigendom overgedragen zaken, materialen en (onderdelen van) het BM 40 zeiljacht aan [eiser 1] ter hand te stellen, zonder dat zij zich daarbij op enig retentierecht zal beroepen.
3.4
Indien en voor zover de (gevormde) zaken of materialen niettemin ten gunste van FANS zouden strekken, verbindt FANS zich bij deze de eigendom van de nieuwe zaken bij voorbaat aan [eiser 1] over te dragen, op grond waarvan zij deze zaken nu al bij voorbaat aan [eiser 1] levert, hetgeen [eiser 1] bij deze aanvaardt. FANS houdt de nieuwe zaken als houder voor [eiser 1] onder zich tot aan het moment dat FANS de feitelijke macht over deze zaken aan [eiser 1] verschaft. “
2.5.
[eiser 1] c.s. hebben de facturen van Fans in verband met de uitvoering van de overeenkomst betaald tot een totaalbedrag van € 116.761,60.
2.6.
Op 2 juli 2014 heeft Fans aan [eiser 1] c.s. een factuur (met factuurnummer 13007) gezonden ten bedrage van € 23.941,96 voor de laatste termijn voor oplevering van het casco.
2.7.
Bij e-mailbericht van 10 juli 2014 heeft Fans aan [eiser 1] c.s. (onder meer) bericht:
(…)
“16.  Verder zullen wij de komende dagen het e.e.a. gereedmaken voor oplevering zodat wij, uiteraard indien jullie akkoord zijn, a.s. vrijdag 17-07-2014 te water kunnen.
(Let op!. Definitieve beschikbaarheid van [naam] zullen wij morgen afstemmen.)”
2.8.
De feitelijke oplevering en tewaterlating heeft niet plaatsgevonden. Wel is op 25 juli 2014 het casco op verzoek van [eiser 1] c.s. geïnspecteerd door P. de Roock, verbonden aan Technoserv-WmcK(nl) te Zierikzee. Van de inspectie is nadien schriftelijk rapport opgemaakt op 1 augustus 2014.
2.9.
Op 27 juli 2014 hebben [eiser 1] c.s. naar aanleiding van de uitkomsten van de keuring en in afwachting van het schriftelijke rapport van de keuring bij e-mailbericht aan Fans medegedeeld:
(…)
“Jullie zullen begrijpen dat wij de betaling van de laatste factuur opschorten totdat alle punten daadwerkelijk zijn opgelost”.
2.10.
Op 29 juli 2014 heeft Fans aanvullende facturen aan [eiser 1] c.s. gezonden te weten een meerwerkfactuur (met factuurnummer 13008) van € 10.124,11 en een slotfactuur (met factuurnummer 13009) van € 4.489,10. Tezamen met de onder 2.6 genoemde factuur bedraagt het totaalbedrag van de facturen € 38.555,17.  Voorts heeft Fans aan [eiser 1] c.s. medegedeeld:
(…)
“Conform onze overeenkomst zullen wij de boot, naar verwachting begin week 32, terug naar Dalfsen brengen om de boot daar op te leveren.”
2.11.
Bij e-mailbericht van 31 juli 2014 hebben [eiser 1] c.s. aan Fans (onder meer) bericht:
(…)
“Tot aan het gesprek
(met Fans aan de hand van het expertiserapport, vz)
willen wij niet dat de boot verplaatst wordt van Zwartsluis naar Dalfsen. (…) Onze insteek is de resterende problemen snel op te lossen en in Zwartsluis een proefvaart te maken”.
2.12.
Bij ongedateerd e-mailbericht na 6 augustus 2014 heeft Fans aan [eiser 1] c.s. (onder meer) medegedeeld:
(…)
“10. Jullie hebben gevraagd waar de boot is. Wij hebben aangegeven dat de boot verplaatst zou worden indien de openstaande facturen, behalve de slotfactuur, niet betaald zou zijn uiterlijk 01-08-2014. Dit is door jullie niet gedaan. De boot is, zoals was aangekondigd, naar onze locatie gebracht.
11. Wij stellen jullie hierbij dan ook in gebreke wegens het niet voldoen van de facturen met nr. 13.007 en 13.008. Wij zullen alle nu bijkomende kosten bij jullie in rekening brengen.
12. Alle werkzaamheden die eventueel nog uitgevoerd zouden worden zullen worden opgeschort totdat de betaling van de openstaande facturen is ontvangen”.
2.13.
Op 13 augustus 2014 hebben [eiser 1] c.s. Fans in gebreke gesteld wat betreft de nakoming van de overeenkomst op een nader aangegeven negental onderdelen van het casco en voorts wat betreft het aan hen beschikbaar stellen van het casco. [eiser 1] c.s. hebben zich daarbij het recht voorbehouden van gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met terugbetaling van hetgeen betaald is en met schadevergoeding.
2.14.
Op 5 december 2014 heeft in opdracht van Fans een inspectie van het casco plaatsgehad door T. van den Heuvel van Expertisebureau T. van den Heuvel te Lelystad. De bevindingen van deze inspectie zijn op schrift gesteld in een rapport van 12 december 2014.
2.15.
Op 8 december 2014 heeft in opdracht van Fans te Dalfsen een inspectie van het casco plaatsgehad door ing. J.H.M. Vinckemöller van Garantex B.V. te Hoogeveen, waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 12 december 2014.
2.16.
Het casco bevindt zich in het bedrijfspand van Fans te Dalfsen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vorderen  samengevat – om Fans te bevelen dat het casco, inclusief alle onderdelen, zoals die bij de keuring aanwezig waren, binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] c.s. ter hand te stellen op de plaats waar [eiser 1] c.s. het casco het laatste hebben gezien in Zwartsluis, zodat [eiser 1] c.s. onbelemmerd het casco in het water kunnen keuren.
Voorts vorderen [eiser 1] c.s. om Fans te verbieden beslag te leggen op vermogensbestand-delen van [eiser 1] c.s. in verband met het geschil over het casco.
Aan beide vorderingen hebben [eiser 1] c.s. de vordering verbonden tot verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Fans het gevorderde bevel niet nakomt en m.m. wat betreft het gevorderde verbod. Subsidiair vorderen [eiser 1] c.s. zodanige beslissing als de voorzieningenrecher in goede justitie meent te behoren alsmede veroordeling van Fans in de proceskosten.
3.2.
Fans voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang van [eiser 1] c.s. bij de vorderingen aanwezig, welk belang door Fans ook niet is weersproken.
4.2.
[eiser 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat Fans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en in verzuim verkeert. Zij stellen de overeenkomst (terecht) partieel te hebben ontbonden en recht op schadevergoeding te hebben. Zij stellen dat zij zich terecht op een opschortingsrecht beroepen.
4.3.
Fans betwist dat er sprake is van een tekortkoming aan haar zijde. Zij beroept zich harerzijds op een opschortingsrecht door niet mee te werken aan de oplevering door middel van de tewaterlating en/of afgifte.
4.4.
Ingevolge artikel 6:54 BW bestaat geen bevoegdheid tot opschorting voor zover de nakoming van de verbintenis van de tegenpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim.
4.5.
In dit geding is door [eiser 1] c.s. een inspectierapport (hierna verder aan te duiden als het rapport De Roock) ingebracht, dat is opgesteld inzake de keuring op het land van het casco, in opdracht van [eiser 1] c.s.. Bij die, tevoren aan Fans aangekondigde, keuring zijn [eiser 1] c.s. en Fans aanwezig geweest. Dit rapport is ook meteen ter beschikking gesteld van Fans.
Voorts is door Fans een tweetal deskundigenrapporten overgelegd ter zake van inspecties van het casco (hierna nader aan te duiden als de rapporten Van den Heuvel en Garantex). Anders dan het geval was bij de inspectie in opdracht van [eiser 1] c.s. zijn de inspecties van de door Fans ingeschakelde deskundigen uitgevoerd in het bijzijn van alleen Fans en niet van [eiser 1] c.s.. Niet gebleken is dat Fans deze inspecties vooraf aan [eiser 1] c.s. kenbaar heeft gemaakt. Slechts één en twee dagen voor de mondelinge behandeling zijn de rapporten Van den Heuvel en Garantex aan [eiser 1] c.s. ter hand gesteld en in dit geding overgelegd. Het vorenstaande brengt mee dat de voorzieningenrechter aan het eerste deskundigenrapport van zwaarder gewicht toekent dan aan de recent door Fans overgelegde rapporten.
4.6.
De inspectie door de deskundige De Roock is uitgevoerd met het doel om de kwaliteit van het casco te beoordelen alsmede ook meer specifiek onderdelen daarvan.
In het deskundigenrapport De Roock zijn (onder meer) de volgende conclusies opgenomen:
“Het laswerk is niet volgens gebruikelijke kwaliteit gedaan. Op diverse punten is het laswerk zelfs slecht zodat het overgedaan moet worden omdat geen strukturele verbinding is verkregen. De vorm van het casco is met name in het voorschip en langs de SB zijde van de opbouw, onacceptabel slecht strokend en zeker niet conform het gebruikelijke nivo in de jachtbouw en maakt het noodzakelijk dat ondanks de bouwovereenkomst en de voorgenomen uitvoering, de gehele opbouw geplamuurd en geschilderd moet worden om een acceptabel afwerkingsnivo te krijgen.”(pagina 5)
“Het roersysteem is wegens overmatige speling niet juist gemonteerd”(pagina 6)
“Matige kwaliteit, op zichtplaatsen niet volgens het gangbare afwerkingsnivo in de jachtbouw”. (pagina 6)
“Het laswerk is niet netjes en op plaatsen niet deugdelijk uitgevoerd en het casco is zeker niet strak te noemen.” (pagina 9, samenvatting)
“Het is echter niet mogelijk de kromgetrokken delen of de niet strak gemonteerde huidplaten strak en recht te trekken…)”. (pagina 9, samenvatting)
4.7.
Met betrekking tot het rapport Van den Heuvel stelt de voorzieningenrechter vast dat de conclusie van de inspecteur ter zake van het afwerkingsniveau enkel een verwijzing  omvat naar de opvatting van een derde, een jachtschilder, en geen mening van de partijdeskundige zelf. Deze derde vindt
“de afwerking van FBM 40 niet onder de maat ten opzichte van het gemiddelde in de jachtbouw”.
Blijkens het rapport is deze derde persoon niet bij de inspectie aanwezig geweest.
In het rapport zelf  valt te lezen dat
“Wij (waarmee kennelijk bedoeld de inspecteur en Fans, vz) constateren dat het casco redelijk strak is, echter bij de huidplaten in het voorschip is het trekken van het aluminium na het lassen duidelijker zichtbaar door de plaatsing van het volledig afgelaste watervaste schot\piekschot. “
Voorts is vermeld:
“Ook in de beplating van de kajuitopbouw zijn enkele oneffenheden waargenomen.”
4.8.
Uit het rapport Garantex volgt –kort gezegd – dat de romp oneffenheden vertoont als gevolg van het lassen, die niet strak gemaakt kunnen worden met plamuur bij het onbehandeld laten van het vrijboord. Ook is vermeld dat de opbouw en het kajuitdak niet overal even strak zijn, terwijl niet alle lasnaden even strak zijn en/of netjes afgewerkt.
Garantex concludeert dat de afwerking op sommige punten te wensen overlaat. Met name het laswerk dat in het zicht ligt. De mate van onvolkomenheid hangt volgens de deskundige samen met de prijs van het casco.
4.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het deskundigenrapport van De Roock genoegzaam volgt dat de kwaliteit van het casco, in elk geval wat betreft de kwaliteit van het laswerk als zijnde niet conform dan wel als onder het gebruikelijke en gangbare niveau in de jachtbouw moet worden aangemerkt. Afgezien van het daaraan toe te kennen gewicht, stelt de voorzieningenrechter vast dat door Fans ingebrachte rapporten aan deze conclusie onvoldoende afdoen. Wat betreft andere onderdelen die De Roock heeft geïnspecteerd, zoals het roer(systeem) en het massavrijmaken van de motor, kan zodanige conclusie vooralsnog niet getrokken worden, mede gezien de verschillende opvattingen hieromtrent en aangedragen oplossingen.
4.10.
Aan het voorgaande verbindt de voorzieningenrechter zijn voorlopig oordeel dat het aannemelijk is dat de bodemrechter in een (vervolg)procedure zal oordelen dat Fans is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat daarom termen bestaan voor een partiële ontbinding daarvan, waarbij Fans zal zijn gehouden zijn tot schadevergoeding.
[eiser 1] c.s. hebben een schadeberekening overgelegd, waaruit volgt dat de schade een bedrag tussen € 32.000,- en € 46.000,- inclusief btw zou omvatten.
4.11.
In het verlengde van het vorenstaande spreekt de voorzieningenrechter zijn voorlopig oordeel uit dat Fans in verzuim is geraakt, hetgeen meebrengt dat zij zich niet op de voet van artikel 6:52 BW op opschorting van de nakoming van de overeenkomst kan beroepen.
4.12.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eiser 1] c.s. terecht opgeschort.
4.13.
Het belang van [eiser 1] c.s. bij oplevering door middel van tewaterlating is erin gelegen dat zij met het casco kunnen proefvaren teneinde eventuele (verdere) gebreken daarvan en/of schade te kunnen vaststellen, alsmede om de bouw van het zeiljacht voort te kunnen doen zetten, afhankelijk van (partiële) ontbinding, bij Fans dan wel elders.
[eiser 1] c.s. hebben voorts belang bij voortgang in de bouw wat betreft de uitvoering van aansluitend te verrichten werkzaamheden aan het casco door derden, betreffende het interieur(timmerwerk), mast, zeilen en dergelijke.
De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de bouw van het zeiljacht reeds aanzienlijk is vertraagd en [eiser 1] c.s. belang hebben bij het voorkomen van verdere vertraging. Bovendien hebben [eiser 1] c.s. reeds een zeer groot gedeelte van de overeengekomen prijs voor het casco voldaan, waaraan in het licht van artikel 3 van de overeenkomst gewicht moet worden toegekend.
4.14.
Het (financiële) belang van Fans om financiële zekerheid te hebben met betrekking tot de twee opeisbare facturen, acht de voorzieningenrechter niet opwegen tegen de belangen van [eiser 1] c.s., te meer niet waar Fans niet aannemelijk heeft gemaakt dat gronden bestaan om het onvoldaan laten van de facturen te vrezen, nu [eiser 1] c.s. tot dusver prompt alle facturen hebben voldaan.
4.15.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat niet uitgesloten kan worden dat de vordering van Fans in verband met (partiële) ontbinding van de overeenkomst niet in stand zal blijven en/of verrekend zal moeten worden met een schadevergoedingsvordering van [eiser 1] c.s.
4.16.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van [eiser 1] c.s. tot het aan hen ter hand stellen van het casco in Zwartsluis wordt toegewezen.
Hij zal aan het niet nakomen van het te geven bevel door Fans een dwangsom verbinden van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Fans dat bevel niet nakomt, met een maximum van € 200.000,-.
4.17.
Het door [eiser 1] c.s. gevorderde verbod om beslag te leggen op vermogens-bestanddelen van [eiser 1] c.s. acht de voorzieningenrechter te ruim van aard, reden waarom deze vordering zal worden afgewezen.
4.18.
Fans zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op:
- dagvaarding	€ 	98,55
- griffierecht	€ 	282,00
- salaris
904,00
(2 punten x tarief € 452 per punt)
Totaal	€ 	1.284,55.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt Fans het casco van het BM 40 zeiljacht, inclusief alle onderdelen, zoals die bij de keuring op 25 juli 2014 door De Roock aanwezig waren, binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] c.s. ter hand te stellen op de plaats waar [eiser 1] c.s. het casco voor het laatst hebben gezien in Zwartsluis, zodat [eiser 1] c.s. onbelemmerd de boot in het water kunnen keuren,
5.2.
bepaalt dat Fans per dag of gedeelte van een dag dat Fans na ommekomst van de onder 5.1. bepaalde termijn het onder 5.1. vermelde bevel niet nakomt aan [eiser 1] c.s. een dwangsom verbeurt van € 5.000,-, met een maximum van € 200.000,-,
5.3.
veroordeelt Fans in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.284,55,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.