ECLI:NL:GHSHE:2013:5214
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.122.973/01
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.J. Visser te Breda,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Rechtbank Zeeland-Westbrabant, team kanton Breda, onder rolnummer 736910/CV/12-6482, (onder B) gewezen vonnis van 9 januari 2013 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg [zaaknr.  736910/CV/12-6482 (vrijwaringszaak)]
Op 9 januari 2013 heeft de kantonrechter bij vonnis gelijktijdig uitspraken gedaan, onder A, in de hoofdzaak [zaaknr. 710791/CV/12-2349] tussen Intrum Justitia Nederland B.V. (hierna Intrum Justitia) als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde en, onder B, in de vrijwaringszaak [zaaknr.  736910/CV/12-6482] .
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis in de vrijwaringszaak.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi van 13 september 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de, op verzoek van het hof, bij brief van 11 september 2013 door [appellant] alsnog toegezonden pagina's 3 en 4 van de conclusie van repliek in eerste aanleg.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de (overige) stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In overweging 6.1. van het vonnis in de vrijwaringszaak, waarvan beroep, heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar de in de hoofdzaak onder 2.1. vastgestelde feiten, de feiten vastgesteld. Die feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Hieronder worden de voor deze vrijwaringszaak relevante feiten weergegeven.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Op 31 augustus 2010 heeft [geïntimeerde], geboren [geboortedatum] 1992, in de vestiging van Vodafone aan de [pand] te [vestigingsplaats] twee contracten inzake mobiele telefoonaansluitingen ondertekend, betrekking hebbend op de mobiele nummers [mobielnummer 1.] en [mobielnummer 2.]. In beide contracten staat onder meer vermeld dat de Algemene Voorwaarden Consumenten van Vodafone van toepassing zijn en dat contractant verklaart door ondertekening van de overeenkomst kennis te hebben genomen van de voorwaarden en deze te hebben aanvaard. De vaste maandelijkse kosten bedragen voor beide contracten € 34,50, de overeenkomsten kennen een duur van 24 maanden en er zijn machtigingen tot automatische incasso afgegeven. Onderdeel van de contracten is de terbeschikkingstelling om niet van mobiele telefoons, te weten twee toestellen van het type Samsung Galaxy Vanilla Mystery Land.
4.1.2.
Vodafone heeft de aansluitingen op 4 september 2010 geblokkeerd, nadat zij hoge gebruikskosten had geconstateerd.
4.1.3.
Op 8 september 2010 heeft [geïntimeerde] bij de politie Midden- en West Brabant aangifte gedaan van bedreiging, jegens haar gepleegd door [appellant]. Volgens deze aangifte heeft [appellant] haar op 31 augustus 2010 gedwongen bij een aantal telefoonmaatschappijen (Media Markt, Telfort, Vodafone) contracten af te sluiten en de in het kader van die overeenkomsten ter beschikking gestelde (in totaal zes) mobiele telefoons aan hem af te geven.
4.1.4.
Vodafone heeft aan [geïntimeerde] facturen van 8 september 2010 ad € 105,79, van 7 oktober 2010 ad € 229,48, van 8 november 2010 ad € 55,00 en van 2 december 2010 ad € 1.298,98 gezonden alsmede een creditfactuur van 22 maart 2011 ad € 312,08. De eerste drie facturen hebben betrekking op abonnements- en/of verbruikskosten, de vierde factuur en de creditfactuur hebben betrekking op de door ontbinding van de overeenkomsten geleden schade.
4.1.5.
Vodafone heeft haar vorderingen ingevolge een stamakte d.d. 19 mei 2008 gecedeerd aan Intrum Justitia.
4.2.
Bij inleidende dagvaarding van 27 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zou veroordelen om aan haar te betalen datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens Intrum Justitia mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het vrijwaringsgeding, te vermeerderen met, kort gezegd, de nakosten en de wettelijke rente over die nakosten.
[appellant] heeft verweer gevoerd.
4.3.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 januari 2013 (onder B: de vrijwaringszaak)  [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van hetgeen waartoe [geïntimeerde] bij vonnis in de hoofdzaak is veroordeeld, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
[In de hoofdzaak (onder A) had de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om aan Intrum Justitia te betalen een bedrag van € 1.655,77 vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.297,17 vanaf 20 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.]
4.4.
In hoger beroep vordert [appellant] dat het hof het vonnis van 9 januari 2013, gewezen onder rolnummer 736910/CV/12-6482 zal vernietigen en daarbij alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] integraal zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
Het hof begrijpt, en mag, zo is door partijen bij pleidooi aangegeven, begrijpen dat waar in de conclusie van de memorie van grieven een onjuiste vonnisdatum en een onjuist rolnummer staan vermeld, dit berust op kennelijke schrijffouten.
4.5.
Voor zover hier van belang heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep allereerst (r.o. 6.4.) vastgesteld dat weliswaar
in de hoofdzaak
(cursief hof) in rechte niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een bedreiging in de zin van artikel 3:44 BW door [appellant] jegens [geïntimeerde], maar dat dit onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerde] (nog) niet uitsluit.
In r.o. 6.5. heeft de kantonrechter voorts eerst opgemerkt dat in een als productie in het geding gebracht vonnis van de kantonrechter Breda van 25 april 2012 (gewezen in een andere tussen partijen gevoerde vrijwaringsprocedure, namelijk betrekking hebbende op een vordering van T-Mobile op [geïntimeerde]) [appellant] niet heeft bestreden dat hij de telefoons die [geïntimeerde] in het kader van de gesloten overeenkomsten had verworven, van haar heeft afgepakt en deze heeft verkocht aan een derde (hierna ook wel kort gezegd: "het afpakken"). De kantonrechter heeft daarop overwogen dat met "gesloten overeenkomsten" wordt aangehaakt bij het proces-verbaal van aangifte en dat het niet alleen gaat om de overeenkomsten met Media Markt/T Mobile, maar ook om die met Telfort en Vodafone. Vervolgens heeft de kantonrechter aan de niet-ontkenning van "het afpakken" in die andere vrijwaringszaak in onderhavige zaak het processuele gevolg verbonden dat van [appellant] had mogen worden verlangd dat hij zou hebben uitgelegd waarom hij die gedwongen afgifte in onderhavige zaak wel ontkent (terwijl hij dat in die andere zaak niet deed). Omdat een dergelijke toelichting ontbrak heeft de kantonrechter geoordeeld dat de stelling van [geïntimeerde] met betrekking tot "het afpakken" van de telefoons onvoldoende gemotiveerd was betwist en de vrijwaringsvordering toegewezen.
4.6.
Tegen deze overwegingen van de kantonrechter zijn de vier grieven van [appellant] gericht. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
4.7.
Hetgeen [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering komt er op neer dat zij de in de hoofdzaak verschuldigde bedragen op [appellant] zou kunnen verhalen op basis van onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerde] nu zij de overeenkomsten met Vodafone niet uit vrije wil doch slechts na dwang en bedreiging door [appellant] heeft gesloten, terwijl [appellant] de op voormelde overeenkomsten betrekking hebbende telefoontoestellen van eiseres heeft afgenomen en heeft verkocht aan een derde.
De handelwijze van [appellant] jegens haar is volgens [geïntimeerde] te kwalificeren als een inbreuk op haar recht of een doen of nalaten in strijd met zijn wettelijke plicht of met hetgeen (hem) volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zonder dat hij hiervoor een rechtvaardigingsgrond had.
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van het onrechtmatig handelen aangevoerd dat [appellant] haar, van wie hij wist
-dat ze nog maar net meerderjarig was,
-dat ze zwak en labiel was, zodat hij mentaal overwicht op haar had,
en
-dat ze geen of nauwelijks inkomsten had,
heeft meegenomen op zijn strooptocht langs diverse vestigingen van de grote telefoonproviders, waaronder die van Vodafone te [vestigingsplaats], waarbij hij haar onder druk heeft gezet om meerdere langlopende telefooncontracten af te sluiten, terwijl hij wist
-dat zij daaraan geen behoefte had
en
-dat zij geen enkel profijt had van de transacties,
een en ander teneinde zelf zonder enige betaling de beschikking te verkrijgen over meerdere dure telefoontoestellen.
Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [geïntimeerde] in het bijzonder verwezen naar de inhoud van een proces-verbaal van aangifte (van dwang en bedreiging door [appellant]) van 8 september 2010 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).
De door [geïntimeerde] ten gevolge van dit onrechtmatig handelen geleden schade bestaat uit hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak is veroordeeld.
4.8.
Het standpunt van [appellant] is dat hij niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, zodat hij niet schadeplichtig is jegens [geïntimeerde]. Hij stelt dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen diverse telefoonabonnementen op haar naam af te sluiten, dat zij willens en wetens haar medewerking bij de totstandkoming van de overeenkomsten/abonnementen heeft verleend en dat zij telkenmale pinbetalingen met haar eigen bankpas heeft verricht. Hij heeft opgemerkt dat uit het proces-verbaal van aangifte niet blijkt dat [geïntimeerde] op enig moment heeft overwogen om de overeenkomsten niet af te sluiten. Hij voert aan dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] haar heeft bedreigd (waardoor zij onder dwang contracten heeft moeten afsluiten). Voorts betwist hij uitdrukkelijk haar te hebben bedreigd. Hij ontkent [geïntimeerde] met de dood te hebben bedreigd, dan wel haar op een indringende wijze te hebben aangekeken. Hij stelt dat de vrienden van [geïntimeerde] nimmer bedreigingen (kunnen) hebben gehoord. Evenmin heeft hij haar gedwongen. Hij heeft aangevoerd dat, gelet op de labiliteit van [geïntimeerde] ernstig aan haar verklaringen moet worden getwijfeld. Hij heeft er daarbij op gewezen dat [geïntimeerde] haar aangifte pas op 8 september 2010 heeft gedaan na overleg met haar oma en moeder. [appellant] heeft nog opgemerkt dat [geïntimeerde] alle gelegenheid heeft gehad om haar medewerking te weigeren en niet met [appellant] diverse winkels in te gaan en contracten op haar naam af te sluiten. De mobiele telefoons heeft hij niet in ontvangst genomen en hij heeft ze evenmin verkocht.
4.8.1.
Bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [appellant] een nieuw verweer gevoerd, te weten dat hij alleen bij de aanschaf van een telefoon door [geïntimeerde] bij de winkel Media Markt te [vestigingsplaats] aanwezig is geweest en dat hij in het geheel niet bij de aanschaf van de telefoon bij Vodafone en andere telefoonmaatschappijen aanwezig is geweest. De in artikel 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt. Deze situaties doen zich in onderhavig geval naar het oordeel van het hof niet voor.
Voorts kan in het algemeen het uitbreiden van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Ook die situatie doet zich hier niet voor.
Een en ander brengt mee dat het hof aan dit (nieuwe) verweer van [appellant] voorbij gaat.
4.9.
De grieven van [appellant] slagen in zoverre dat naar het oordeel van het hof niet reeds op grond van de inhoud van het onder 4.5. vermelde vonnis van 25 april 2012 kan worden geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] dient te worden toegewezen.
Op grond van bovenstaande, onder 4.7., acht het hof door [geïntimeerde] voldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
Van aanvang af heeft [appellant] de bedreiging, dwang en het "afpakken" van de telefoons betwist.
Gelet op de (in ieder geval in hoger beroep) voldoende gemotiveerde betwisting van een en ander door [appellant] is het aan [geïntimeerde], op wie overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust, om te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] haar onder druk heeft gezet om de telefooncontracten met Vodafone af te sluiten, teneinde zelf zonder enige betaling de beschikking te verkrijgen over de betreffende  telefoontoestellen en/of dat [appellant] de op voormelde overeenkomsten met Vodafone betrekking hebbende telefoontoestellen van [geïntimeerde] heeft afgenomen.
4.10.
Wanneer een en ander komt vast te staan, is daarmee gegeven dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en is tevens gegeven het vereiste causaal verband tussen dat handelen en de door [geïntimeerde] geleden schade.
4.11.
Het hof zal [geïntimeerde], overeenkomstig het door haar aangeboden bewijs, tot bedoelde bewijslevering toelaten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. 	De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat  [appellant] haar onder druk heeft gezet om de telefooncontracten met Vodafone af te sluiten, teneinde zelf zonder enige betaling de beschikking te verkrijgen over de betreffende  telefoontoestellen en/of dat [appellant] de op voormelde overeenkomsten met Vodafone betrekking hebbende telefoontoestellen van [geïntimeerde] heeft afgenomen;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 19 november 2013voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A. Coster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.