ECLI:NL:RBNHO:2014:5706
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Vonnis in gevoegde zaken van 25 juni 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/201583 / HA ZA 13-127 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RON KOOI BEHEER B.V.
,
gevestigd te Purmerend,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.W.M. Groot,
tegen
1
[gedaagde/eiser1],
wonende te Wijdewormer,
2.
[gedaagde/eiser2]
,
wonende te Wijdewormer,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.R. Duijn,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/201655 / HA ZA 13-136 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RON KOOI BEHEER B.V.
,
gevestigd te Purmerend,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.W.M. Groot,
tegen
1
[gedaagde3],
wonende te Zaandam,
2.
[gedaagde4]
,
wonende te Zaandam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. F.R. Duijn.
Partijen zullen hierna Ron Kooi Beheer, [gedaagde/eiser c.s.] en [gedaagde c.s.] genoemd worden.
1
De procedure in de zaak 13-127
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2014 en de daaraan gehechte brief van mr. F.M. Meis van 14 februari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de zaak 13-136
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 26 juni 2013
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2014 en de daaraan gehechte brief van mr. F.M. Meis van 14 februari 2014.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
[gedaagde/eiser1], voornoemd, is bestuurder van de besloten vennootschap [gedaagde/eiser1] beheer B.V. (verder: [gedaagde/eiser1] Beheer).
3.2.
[gedaagde/eiser1] Beheer is op 11 maart 2011 een overeenkomst tot samenwerking (verder: de overeenkomst) aangegaan met onder andere Ron Kooi Beheer. De definitieve versie van de overeenkomst is getekend op 31 maart 2011. In artikel 44 van de overeenkomst staat het volgende.
“[gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] verklaren hierdoor voorts dat zij zich elk voor zich naast [gedaagde/eiser1] Beheer hoofdelijk schuldenaar stellen jegens Ron Kooi Beheer voor alle verplichtingen van [gedaagde/eiser1] Beheer uit deze Overeenkomst. Ron Kooi Beheer zal hen (tezamen of afzonderlijk) echter niet op deze hoofdelijke gebondenheid aanspreken, dan nadat is gebleken dat [gedaagde/eiser1] Beheer ook na deugdelijke sommatie weigerachtig blijft aan haar verplichtingen jegens Ron Kooi Beheer te voldoen, dan wel dat [gedaagde/eiser1] Beheer daarvoor geen of onvoldoende verhaal biedt.”
3.3.
De overeenkomst houdt mede in een overeenkomst van geldlening, in hoofdsom groot € 121.000,--, van Ron Kooi Beheer aan [gedaagde/eiser1] Beheer en een managementovereenkomst uit hoofde waarvan Ron Kooi Beheer voor [gedaagde/eiser1] Beheer managementwerkzaamheden verrichtte tegen een management fee.
3.4.
[gedaagde c.s.] hebben zich bij notariële akte van 31 maart 2011 hoofdelijk borg gesteld jegens Ron Kooi Beheer voor een bedrag van ten hoogste € 200.000,-- voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst ten aanzien van de geldlening. Voorts heeft [gedaagde3], voornoemd, een recht van vierde hypotheek verstrekt op een aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak.
3.5.
In een e-mailbericht van [gedaagde/eiser1] aan R. Kooi van Ron Kooi Beheer van 3 september 2012 staat onder meer het volgende.
“Ron
De belastingdienst heeft beslag gelegd op de machines. Ik heb ze het contract gegeven waarin jouw pandrecht staat op deze machines.
De belastingdienst zal deze week contact met je opnemen, je moet hiertegen een bezwaarschrift indienen.”
4
De vorderingen
in de zaak 13-127
in conventie
4.1.
Ron Kooi Beheer vordert  samengevat  dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde/eiser c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van € 139.701,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 121.000 vanaf 4 maart 2013; van € 77.400,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2013 en van de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, en de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
Aan deze vorderingen legt Ron Kooi Beheer ten grondslag dat [gedaagde/eiser c.s.] zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de verplichtingen van [gedaagde/eiser1] Beheer uit hoofde van de overeenkomst, zijnde de terugbetaling van de geldlening met de daarover verschuldigde rente en de betaling van de overeengekomen management fee en door Ron Kooi Beheer ten behoeve van [gedaagde/eiser1] Beheer gemaakte kosten voor een totaal bedrag van € 77.400,62. [gedaagde/eiser1] beheer is inmiddels failliet en de failliete boedel biedt geen verhaal, zodat volgens Ron Kooi Beheer aan de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van [gedaagde/eiser c.s.] is voldaan.
in reconventie
[gedaagde/eiser c.s.] vorderen na vermindering van eis ter zitting niets meer.
in de zaak 13-136
4.3.
Ron Kooi Beheer vordert  samengevat  dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van € 139.834,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 121.000 vanaf 4 maart 2013 en van de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, en de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met wettelijke rente.
4.4.
Aan deze vordering legt Ron Kooi Beheer ten grondslag dat [gedaagde c.s.] zich jegens haar borg hebben gesteld voor de verplichtingen van [gedaagde/eiser1] Beheer uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. [gedaagde/eiser1] beheer is inmiddels failliet en de failliete boedel biedt geen verhaal, zodat volgens Ron Kooi Beheer aan de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van [gedaagde c.s.] is voldaan.
5
Het verweer
5.1.
Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6
De beoordeling
in de zaak 13-127
in conventie
6.1.
De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de vraag of [gedaagde/eiser c.s.] zich in de overeenkomst hoofdelijk hebben verbonden, zoals Ron Kooi Beheer heeft gesteld, of dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht, zoals uit de stellingen van [gedaagde/eiser c.s.] kan worden afgeleid. Het antwoord op deze vraag moet blijkens de wetsgeschiedenis gezocht worden in de rechtsverhouding tussen elk der schuldenaren en de schuldeiser:
heeft tegenover de laatstgenoemde een schuldenaar zich aangediend als iemand wie de schuld niet aangaat, die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander, de hoofdschuldenaar  en voor de interpretatie van die overeenkomst kan wel van belang zijn maar is niet beslissend of het woord ‘borg’ of  ‘borgtocht’ is gebruikt -, dan zijn de bepalingen omtrent borgtocht van toepassing
(TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 418).
6.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de geldlening is aangewend ter delging van de schuld van [gedaagde/eiser1] Beheer bij de Rabobank. Voorts heeft Ron Kooi Beheer ter zitting verklaard dat de lening betrekking heeft op zakelijke activiteiten. Nu bovendien uit de overeenkomst volgt dat Ron Kooi Beheer [gedaagde/eiser c.s.] pas kan aanspreken als is gebleken dat [gedaagde/eiser1] Beheer ook na deugdelijke sommatie weigerachtig blijft aan haar verplichtingen te voldoen, dan wel dat [gedaagde/eiser1] Beheer daarvoor geen of onvoldoende verhaal biedt, staat voldoende vast dat [gedaagde/eiser c.s.] zich jegens Ron Kooi Beheer hebben aangediend als personen die de schuld niet aangaat en die zich aansprakelijk stellen voor de schuld van [gedaagde/eiser1] Beheer, de hoofdschuldenaar. De overeenkomst kwalificeert op dit punt daarom als borgtocht.
6.3.
Gelet op de dwingend rechtelijke bepalingen voor de particuliere borgtocht is vervolgens van belang of de onderhavige borgtocht een zakelijke of een particuliere borgtocht is. Op grond van artikel 7:857 BW is  voor zover hier van belang  sprake van een particuliere borgtocht als deze is aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Vaststaat dat gedaagde sub 2 ten tijde van het aangaan van de borgtocht alle aandelen hield in het kapitaal van [gedaagde/eiser1] Beheer. Nu evenwel als onweersproken vast staat dat de 51% van de aandelen die nadien aan Ron Kooi Beheer zijn overgedragen blijkens de overeenkomst, waarin ook de borgtocht is opgenomen, worden geacht met terugwerkende kracht economisch te zijn geleverd aan Ron Kooi Beheer op een datum die ligt vóór het aangaan van de borgtocht, namelijk 1 januari 2011, kwalificeert de borgtocht voor [gedaagde/eiser c.s.] als een particuliere borgtocht. Immers, niet kan worden gezegd dat bij [gedaagde/eiser c.s.], of één van hen, ten tijde van het aangaan van de borgtocht sprake was van een combinatie van zeggenschap èn financieel belang, zoals die zich bij de ondernemer ook bij een eenmanszaak of vennootschap onder firma voordoet (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AU5681).
6.4.
Artikel 7:858 BW bepaalt voor de particuliere borgtocht dat als het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Nu aan dit vereiste voor de borgtocht in de overeenkomst niet is voldaan, zoals Ron Kooi Beheer ter zitting zelf al heeft gesteld, is geen sprake van een geldige borgtocht. Dit betekent dat er geen grondslag bestaat voor de vordering op [gedaagde/eiser c.s.]. Die vordering zal daarom worden afgewezen.
6.5.
Ron Kooi Beheer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde/eiser c.s.] begroot op:
griffierecht	€ 	1.474,00
salaris advocaat
-	4.000,00
(2 punten x tarief ad € 2.000,00 per punt)
totaal	€ 	5.474,00
in reconventie
6.6.
Ter zitting heeft de advocaat [NAAM][gedaagde/eiser c.s.] de vordering in reconventie tot nihil verminderd zodat deze geen verdere bespreking behoeft. [gedaagde/eiser c.s.] zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, die aan de zijde van Ron Kooi Beheer nodeloos zijn gemaakt, tot op heden begroot op € 452,00 (2 punten x 0,5 x tarief ad € 452,00) aan salaris advocaat.
in de zaak 13-136
6.7.
Ron Kooi Beheer heeft aan haar vordering op [gedaagde c.s.] de borgstelling ten grondslag gelegd die is opgenomen in de notariële akte van 31 maart 2011 (zie 3.4).
6.8.
[gedaagde c.s.] hebben als verweer in de eerste plaats aangevoerd dat de lening waarvoor de borgtocht is gegeven niet opeisbaar is, omdat in artikel 40 van de overeenkomst is bepaald dat de lening pas op 31 december 2014 opeisbaar is. Voorts is in artikel 79 van de overeenkomst bepaald dat deze niet (partieel) ontbonden kan worden, aldus [gedaagde c.s.] Dit verweer faalt. Als niet weersproken staat vast dat [gedaagde/eiser1] Beheer inmiddels failliet is en dat de failliete boedel geen verhaal biedt. Daarmee staat al vóór de opeisbaarheid van de geldlening vast dat [gedaagde/eiser1] Beheer niet tot betaling overgaat. Dientengevolge kunnen [gedaagde c.s.] uit hoofde van de borgtocht voor de terugbetaling van de lening worden aangesproken. Ingevolge artikel 6:80 BW blijft evenwel het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid gelden voor de verschuldigdheid van schadevergoeding wegens vertraging. De vraag of Ron Kooi Beheer de overeenkomst rechtsgeldig (partieel) hebben ontbonden behoeft daarom geen bespreking.
6.9.
[gedaagde c.s.] hebben met verwijzing naar de conclusie van antwoord in de procedure tegen [gedaagde/eiser c.s.] voorts aangevoerd dat Ron Kooi Beheer zich op geen enkele wijze heeft gekweten van haar taak uit hoofde van de overeenkomst. Zij is niet of nauwelijks op het bedrijf geweest, zij heeft geen werk binnen gebracht en zij heeft niet of nauwelijks inspanningen verricht om herfinanciering van [gedaagde/eiser1] Beheer te bewerkstelligen. Door deze omstandigheden is het in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid danwel het Haviltex-criterium dat [gedaagde c.s.] aan de verplichtingen uit de borgtocht worden gehouden, aldus [gedaagde c.s.]
6.10.
Het verweer van [gedaagde c.s.] treft geen doel. Als de stellingen van [gedaagde c.s.] met betrekking tot de taakvervulling door Ron Kooi Beheer juist zouden zijn, zou dit misschien kunnen leiden tot een verplichting tot schadevergoeding jegens [gedaagde/eiser1] Beheer wegens het niet deugdelijk nakomen van de overeenkomst. Zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, valt echter niet in te zien waarom dat zou betekenen dat de lening niet behoeft te worden terugbetaald, of waarom het jegens [gedaagde c.s.] in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn dat Ron Kooi Beheer een beroep doet op de borgtocht. Dat [gedaagde/eiser1] Beheer een beroep op verrekening heeft gedaan is niet aangevoerd en is ook niet gebleken.
Voor zover [gedaagde c.s.] hebben willen betogen dat een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich brengt dat [gedaagde/eiser1] Beheer de lening alleen aan Ron Kooi Beheer zou moeten terugbetalen als Ron Kooi Beheer zich voldoende van zijn taken uit de overeenkomst zou hebben gekweten, hebben zij dat betoog op geen enkele wijze onderbouwd.
6.11.
Ten slotte hebben [gedaagde c.s.] een beroep gedaan op artikel 4 van de borgstelling waarin is bepaald dat Ron Kooi Beheer eerst de bestaande zekerheden dient uit te winnen, alvorens [gedaagde c.s.] uit hoofde van de borgtocht worden aangesproken. Ook dit verweer treft geen doel. Daarvoor is het volgende redengevend.
6.12.
In de eerste plaats staat als niet weersproken vast dat [gedaagde c.s.] zelf aan Ron Kooi Beheer hebben laten weten dat bij executie van het hypotheekrecht, vierde in rang, geen uitkering plaats zal kunnen vinden, omdat de opbrengst daartoe niet toereikend is. [gedaagde c.s.] hebben niet weersproken dat Ron Kooi Beheer daarbij bovendien is aangezegd dat [gedaagde c.s.] een dergelijke executie onrechtmatig achten en dat zij daartegen zullen opkomen. Onder die omstandigheden kan van Ron Kooi Beheer niet worden gevergd dat zij het hypotheekrecht uitwint voordat zij de borgtocht jegens [gedaagde c.s.] inroept.
Voorts is niet in geschil dat de Belastingdienst bodembeslag heeft gelegd op de machines, zodat de uitwinning van het pandrecht daarop niet meer mogelijk is. Voor zover [gedaagde c.s.] hebben willen betogen dat Ron Kooi Beheer in het kader van de uitwinning van haar zekerheden gehouden was bezwaar te maken tegen het bodembeslag, wordt dat betoog verworpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet is aangevoerd en ook niet is gebleken dat dit bezwaar enig kans van slagen zou hebben.
Ten slotte staat vast dat het pandrecht op de auto in overleg met de curator is uitgewonnen. Voor zover [gedaagde c.s.] zich nog op het standpunt stellen dat de opbrengst daarvan te laag is geweest en dat dit Ron Kooi Beheer kan worden aangerekend, hebben zij dat standpunt niet voldoende onderbouwd, met het gevolg dat daaraan voorbij wordt gegaan.
6.13.
Omdat alle weren falen zal de vordering worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 4 maart 2013, ingevolge artikel 6:80 lid 2 BW steeds over het gedeelte van de hoofdsom dat ingevolge de overeenkomst vervallen is. [gedaagde c.s.] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Ron Kooi Beheer tot op heden begroot op:
Explootkosten	€ 	83,71
Griffierecht	-	3.715,00
Salaris advocaat
-	2.842,00 (2 punten x tarief ad € 1.421,00 per punt)
Totaal	€	6.640,71.
Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
6.14.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Mede gelet op de betwisting daarvan heeft Ron Kooi Beheer niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De productie 8  een
Gespreksnotitie d.d. 1 februari 2011 ten aanzien van de afspraken [gedaagde/eiser1]-Kooi
– waar Ron Kooi Beheer in dit kader naar heeft verwezen, getuigt niet van buitengerechtelijke werkzaamheden.
6.15.
De door [gedaagde c.s.] aangevoerde mogelijk ingrijpende consequenties van tenuitvoerlegging van het vonnis en de mogelijkheid het geschil voor te leggen aan het Gerechtshof geven geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
7
De beslissing
De rechtbank
in de zaak 13-127
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af;
7.2.
veroordeelt Ron Kooi Beheer in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde/eiser c.s.] tot op heden begroot op € 5.474,00;
in reconventie
7.3.
veroordeelt [gedaagde/eiser c.s.] in de kosten van het geding aan de zijde van Ron Kooi Beheer tot op heden begroot op € 452,00;
in de zaak 13-136
7.4.
veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Ron Kooi Beheer van € 139.834,73 (zegge: éénhonderdnegenendertigduizend achthonderd vierendertig euro drieënzeventig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 4 maart 2013 steeds over het gedeelte van de hoofdsom dat ingevolge de overeenkomst vervallen is, tot aan de dag der algehele voldoening;
7.5.
veroordeelt [gedaagde/eiser c.s.] in de kosten van dit geding aan de zijde van Ron Kooi Beheer tot op heden begroot op € 6.640,71 te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde/eiser c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der voldoening;
7.6.
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.
type: 735
coll: