ECLI:NL:GHAMS:2015:823
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 10 maart 2015
Zaaknummer: 200.156.520/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/537886 / FA RK 13-1823
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.G. Kempenaars te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
voorheen wonende te [woonplaats], thans woonachtig in [land],
geïntimeerde,
advocaat: mr. V.A. Vitanov te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 24 september 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 25 juni 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/537886 / FA RK 13-1823.
1.3.
De zaak is op 22 januari 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.4.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de advocaat [NAAM];
- mevrouw [A], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
Partijen hebben een relatie gehad. Zij hebben beiden de Bulgaarse nationaliteit. Uit hun relatie is [in] 2012 in [woonplaats] […] (hierna: het kind) geboren. De man heeft het kind erkend. De relatie tussen partijen is in 2012 geëindigd.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang – vastgesteld dat partijen naar Nederlands recht gezamenlijk gezag hebben over het kind. Deze beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang – gegeven op het verzoek van de man hem naast de vrouw te belasten met het ouderlijk gezag over het kind.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de man af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1
Vooreerst is in geschil of de Nederlandse rechter bevoegd is van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (hierna: BrusselII
bis)
. Op grond van artikel 8 lid 1 BrusselII
bis
is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Op grond van artikel 2 aanhef en onder 7 BrusselII
bis
wordt onder de term ouderlijke verantwoordelijkheid mede begrepen het gezagsrecht. In de onderhavige zaak heeft de man op 11 maart 2013 zijn verzoek bij de rechtbank ingediend.
4.2.
Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 april 2009 (zaak C‑523/7, NJ 2009/457) en van 22 december 2010 (zaak C-497/10, NJ 2011/500) volgt dat de ‘gewone verblijfplaats’ moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van een kind in een lidstaat moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van een kind een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Dat is te meer het geval als het kind in kwestie een zuigeling is. Die maakt noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de kring van mensen van wie hij afhankelijk is.
Het kind was in de onderhavige zaak nog geen zes maanden oud ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek en maakte daarmee noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de vrouw, die, hetgeen de man niet heeft weersproken, in die periode voor het kind zorgde. Bepalend in dezen is dan ook de sociale en familiale omgeving van de vrouw en daarmee in het bijzonder het antwoord op de vraag wat de gewone verblijfplaats van de vrouw (het centrum van haar economische en maatschappelijke belangen) destijds was.
4.3.
Het hof gaat bij zijn beoordeling uit van onderstaande door de vrouw ter zitting gestelde, niet weersproken, feiten en omstandigheden. De vrouw is sinds 2008 in Nederland; zij heeft zich toen bij haar ouders gevoegd, die al twintig jaar in Nederland woonden. Voordien woonde zij bij haar grootouders in Bulgarije. De vrouw is na haar aankomst in Nederland een opleiding gestart en  heeft lessen in de Nederlandse taal gevolgd. Tijdens een vakantie in Bulgarije heeft ze de man leren kennen. Zij hebben zich met elkaar verloofd, waarna zij zwanger van hem is geraakt. Nog tijdens de zwangerschap is ze teruggekeerd naar Nederland, alwaar het kind [in] 2012 is geboren. Zij heeft twee maanden met het kind bij haar moeder gewoond en in december 2012 is zij met het kind naar Bulgarije gegaan om het aan haar grootouders te laten zien. Op 11 maart 2013 verbleef het kind feitelijk bij de vrouw in Bulgarije. De bedoeling van de vrouw was, om met het kind weer terug te keren naar Nederland, haar opleiding hier te vervolgen en haar leven met het kind hier verder op te bouwen. Dat is niet gelukt, omdat het kind voor de uitreis een Bulgaars paspoort nodig had en de man weigerde daaraan zijn medewerking te verlenen. Zij is vervolgens alleen naar Nederland gereisd, het kind is achtergebleven bij de grootouders. Zij heeft sinds het moment dat ze het kind in Bulgarije heeft achtergelaten, veelvuldig contact gehad met het kind en het regelmatig opgezocht. Na afronding van haar opleiding en stage is zij van plan in Nederland aan het werk te gaan. Zij heeft zich in Nederland voor een woning ingeschreven en een crèche voor het kind geregeld.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de vrouw ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek in Nederland was gelegen, ook al verbleef zij toen feitelijk in Bulgarije. Zodoende is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek eveneens in Nederland was gelegen. Derhalve komt de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak rechtsmacht toe.
4.4.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welk recht van toepassing is op de vraag wie van rechtswege het gezag over het kind heeft. Op dit vraagstuk is het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 (hierna: HKbV 1996) van toepassing. Ingevolge artikel 16 lid 1 HKbV 1996 wordt de vraag wie van rechtswege het gezag heeft over het kind beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Het hof zal de gewone verblijfplaats van het kind vaststellen ten tijde van diens geboorte, aangezien dat het moment is dat van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid ontstaat. In dat kader staat vast dat het kind in [woonplaats] is geboren. Daarnaast volgt uit rechtsoverweging 4.3. dat het centrum van de economische en maatschappelijke belangen van de vrouw ook ten tijde van de geboorte van het kind in Nederland was gelegen. Het hof oordeelt derhalve dat de gewone verblijfplaats van het kind op het moment van diens geboorte in Nederland was, zodat Nederlands recht van toepassing is voor het antwoord op de vraag wie van rechtswege het gezag over het kind heeft. Naar Nederlands recht heeft de vrouw ingevolge artikel 1:253b, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek  het eenhoofdig gezag over het kind. In het licht van artikel 16, lid 4 van het HKbV 1996 voegt het hof hier nog aan toe dat, gelet op de feiten en omstandigheden genoemd onder 4.3, de gewone verblijfplaats van het kind niet is verplaatst, zodat het Nederlands recht het enige toepasselijke recht is dat bepaalt wie het gezag over het kind van rechtswege toekomt, zijnde aan de vrouw.
4.5.
Ter zitting in hoger beroep is namens de man meegedeeld dat hij ermee akkoord gaat dat de vrouw als enige het gezag over het kind heeft en dat zijn inleidend verzoek alsnog kan worden afgewezen.
4.6.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
wijst het inleidend verzoek van de man hem naast de vrouw met het gezag te belasten over […], geboren [in] 2012, af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.G. Kleene-Eijk, mr. G.B.C.M. van der Reep en mr. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen in tegenwoordigheid van mr. H.T. Klein Schiphorst als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.