ECLI:NL:GHSHE:2013:4669
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 12 september 2013
Zaaknummer: HV 200.126.565/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/242258 / FA RK 12-365_2
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten,
tegen
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H.H.C.Th. Mulders.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 5 april 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 april 2013, heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder verbetering en aanvulling en met inachtneming van hetgeen is aangevoerd, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog een zorg- en contactregeling vast te stellen zoals het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juni 2013, heeft de moeder verzocht het hoger beroep van de vader af te wijzen als ongegrond en onbewezen.
Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
primair:
te bepalen dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en het minderjarige kind van partijen alsnog wordt gewijzigd in dier voege dat deze regeling wordt beëindigd en tevens te bepalen dat de vader het recht op omgang wordt ontzegd op grond van hetgeen is aangevoerd en hetgeen wettelijk hieromtrent is bepaald;
subsidiair:
te bepalen dat, voor wat betreft de door de rechtbank bepaalde termijn van één jaar, deze termijn alsnog vast te stellen op twee jaren
.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 23 juli 2013, heeft de vader verzocht het incidenteel appel af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juli 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna te noemen: de stichting), vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger stichting];
de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger raad].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 maart 2013;
de brief van de raad d.d. 16 mei 2013;
nadere producties van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 19 juli 2013;
de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 23 juli 2013;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 25 juli 2013;
het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 29 juli 2013;
het ter zitting in hoger beroep door de stichting overgelegde Evaluatie plan van aanpak ondertoezichtstelling d.d. 6 juni 2013.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen is, op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], [de zoon] (hierna: [de zoon]) geboren.
De vader heeft [de zoon] erkend.
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de zoon] uit.
3.2.
Bij beschikking van 22 december 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch bepaald dat [de zoon] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft en heeft de rechtbank inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een regeling vastgesteld, inhoudende dat de vader gerechtigd is om tenminste driemaal per week twee uur met [de zoon] contact te hebben, ten huize van de moeder.
3.3.
Bij vonnis in kort geding van 10 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, voor zover thans van belang, een voorlopige regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, inhoudende dat de vader na een opbouwregeling gerechtigd is tot contact met [de zoon] gedurende één zaterdag per twee weken van 11.15 uur tot 12.15 uur, welk contact zal plaatsvinden in het Speelpark [speelpark] te [plaats], welke contacten zullen worden begeleid door mevrouw [begeleidster].
3.4.
Bij beschikking van 20 juni 2012 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, voor zover thans van belang, bepaald dat de vader gerechtigd is tot begeleide contactmomenten met [de zoon] in het omgangshuis te [plaats] van Stichting De Combinatie, waarbij de verdere invulling zal geschieden in nader overleg tussen partijen en Stichting De Combinatie.
3.5.
Bij beschikking van 15 augustus 2012 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch [de zoon] onder toezicht gesteld van de stichting voor de duur van één jaar.
3.6.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank
de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 december 2009, voor wat betreft de daarin vastgestelde regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gewijzigd, en de uitoefening van het recht op contact van de vader met [de zoon] tijdelijk verboden voor de periode van één jaar, met ingang van de datum van de beschikking.
3.7.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.8.
De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting – kort samengevat – het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat er in de onderhavige kwestie sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:253a BW. De vader acht het niet in het belang van [de zoon] dat hem één jaar het contact met de vader wordt ontzegd. De vader is van mening dat de hulpverlening gericht op de verbetering van de oudercommunicatie niet tot gevolg dient te hebben dat [de zoon] de vader één jaar niet kan zien. De vader stelt dat de moeder het doel heeft om [de zoon] bij hem weg te houden. De vader is verder van mening dat er vanuit de bestreden beschikking geen enkele prikkel naar de moeder uitgaat om in het belang van [de zoon] met hem te communiceren, dan wel om hiervoor professionele hulp te zoeken. De vader stelt dat de door moeder ingeschakelde hulpverlening van Algemeen Maatschappelijk Werk onvoldoende is. De vader merkt op dat hij open staat voor adviezen en hij zeker bereid is om naar zichzelf te kijken. De vader heeft zich tot een psycholoog gewend; deze zag echter geen meerwaarde voor een aanvullende behandeling omdat de depressiviteit en de problematiek van de vader het rechtstreekse gevolg is van het ontbreken van contact met [de zoon]. De vader heeft ter zitting van het hof erkend dat hij in het verleden fouten heeft gemaakt, maar stelt dat hij ondanks deze fouten altijd een goede vader voor [de zoon] is geweest. Subsidiair is de vader van mening dat de ontzegging van het contact voor een kortere duur dan één jaar dient te zijn.
De vader heeft er belang bij dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking wordt geschorst. De vader stelt zich op het standpunt dat fundamentele verdragsrechtelijke rechten van hem en [de zoon] in het geding zijn, waardoor een spoedige rechterlijke toetsing belangrijk is.
3.9.
De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting – kort samengevat – het volgende aan. De moeder heeft ter zitting van het hof verklaard dat een normale contactregeling tussen de vader en [de zoon] altijd prioriteit heeft gehad. De rechtbank heeft echter terecht beslist dat er sprake is van een dusdanige problematische situatie tussen partijen dat contact tussen de vader en [de zoon] niet in het belang van [de zoon] is. Contact met de vader zou op dit moment ernstig nadeel opleveren voor [de zoon]. De moeder heeft ter zitting van het hof verklaard dat [de zoon] na contact met de vader erg in de war is. De vader gaat eraan voorbij dat de moeder rust, ruimte en vertrouwen voor [de zoon] wil creëren en er thans nog geen sprake is van een bedaarde en stabiele situatie. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat tijdens de voorlopige hechtenis van de vader de bedreigingen zijn gestopt. De moeder stelt dat een kortere termijn van het contactverbod niet gewenst is, daar de aard van de problematiek van partijen te complex is en er onvoldoende objectieve ondersteuning is om op korte termijn tot een uitgebalanceerde contactregeling te komen. [de zoon] ontwikkelt zich op dit moment goed. Het is merkwaardig dat de vader uitsluitend oog heeft voor zijn wens om met [de zoon] contact te hebben, maar dat er bij hem kennelijk weinig besef aanwezig is hoe [de zoon] dit contact in de gegeven omstandigheden zou ervaren.
3.9.1.
Tevens heeft de moeder bij voornoemd verweerschrift incidenteel appel ingesteld. De moeder voert hierin, zoals aangevuld ter zitting – kort samengevat – het volgende aan.
Hoewel een contactregeling – naar de mening van de moeder – helemaal niet meer aan de orde is (deze dient volgens haar definitief te worden beëindigd te worden), is zij subsidiair van mening dat minimaal een termijn van twee jaren, gerekend vanaf de datum van de beschikking, nodig is om het contact tussen de vader en [de zoon] opnieuw op te starten.
De moeder voert aan dat de door de vader gevraagde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad momenteel niet in het belang van [de zoon] is. Er is onvoldoende grond om thans een schorsing te gelasten. Ter zake de door de vader aangehaalde verdragsrechtelijke rechten lijkt het erop dat hij zijn rechten wil laten prevaleren boven die van [de zoon]. In de huidige omstandigheden kan dan daar – naar de mening van de moeder – geen sprake van zijn.
3.10.
De vader heeft in zijn verweerschrift in incidenteel appel, zoals aangevuld ter zitting – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
De vader betwist de aantijgingen van de moeder. De moeder overlegt geen wettig en overtuigend bewijs. De heftigheid waarmee de moeder [de zoon] uit het leven van de vader wil weren baart hem grote zorgen.
3.11.
De stichting heeft ter zitting van het hof – kort samengevat – het navolgende verklaard. [de zoon] heeft last van het conflict tussen partijen. De oplossing hiervan ligt bij partijen. Er is inmiddels bij de rechtbank een verzoekschrift tot verlenging van de ondertoezichtstelling van [de zoon] ingediend. De stichting begrijpt dat de vader een psycholoog heeft bezocht. Het is de stichting niet bekend welke andere vormen van hulpverlening de vader sinds de bestreden beschikking heeft geconsulteerd.
3.12.
De raad heeft ter zitting van het hof – kort samengevat – het navolgende verklaard.
[de zoon] zit midden in de strijd tussen partijen, hetgeen slecht is voor hem. Het verzoek van de moeder om helemaal geen contact meer te laten plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] is niet in het belang van [de zoon]. De raad is van mening dat in deze zaak forensische mediation uitkomst zou kunnen bieden. Daarnaast moeten partijen los van elkaar aan zichzelf werken. De vader moet hulp krijgen om zijn eigen aandeel in de ontstane situatie te leren inzien.
3.13.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
Ten aanzien van het schorsingsverzoek
3.13.1.
Voor toewijzing van het schorsingsverzoek van de vader is plaats ingeval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), dan wel na een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel verzoeker te stellen – omstandigheden (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311).
Van misbruik van recht kan sprake zijn indien de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die bij de door de rechtbank gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij zich na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die beslissing wordt afgeweken.
3.13.2.
Uit het door de vader gestelde blijkt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van misbruik van recht, dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin.
De vader heeft geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die niet reeds door de rechtbank in haar oordeel zijn betrokken of hadden kunnen worden betrokken
.
Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking waarvan beroep, zoals door de vader verzocht rechtvaardigen, zodat het daartoe strekkend verzoek van de vader moet worden afgewezen.
Ten aanzien van de hoofdzaak
3.13.3.
Naar aanleiding van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de vader en de moeder niet, dan wel onvoldoende in staat zijn om als ouders van [de zoon] met elkaar te communiceren en daardoor het tussen hen bestaande geschil omtrent het contact tussen de vader en [de zoon] niet zelfstandig kunnen oplossen.
De ernstig verstoorde verstandhouding tussen partijen heeft er inmiddels toe geleid dat [de zoon] onder toezicht is gesteld van de stichting, omdat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. Het hof is derhalve van oordeel dat partijen in het belang van [de zoon] aan hun ouderrelatie dienen te werken. Het is thans en voor de toekomst in het belang van [de zoon] dat partijen op ouderniveau met elkaar leren communiceren.
3.13.4.
Ter zitting in hoger beroep heeft het hof met partijen de mogelijkheden om voornoemde problematiek op te lossen door middel van forensische mediation besproken. Forensische mediation is een deskundigenbericht in de zin van artikel 194 e.v. Rv.
Het hof acht in deze zaak forensische mediation noodzakelijk, omdat een beslissing van het hof op het thans voorliggende geschil, de daadwerkelijke onderliggende problematiek van partijen niet oplost.
3.13.5.
Het hof wijst partijen op het bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv dat bepaalt dat partijen verplicht zijn aan de forensische mediation mee te werken en dat wanneer partijen niet aan deze verplichting voldoen, het hof daaruit de gevolgtrekking kan maken die het hof geraden acht.
3.13.6.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na de mondelinge behandeling in hoger beroep een voorstel voor een deskundige te doen en zich uit te laten over de vraagstelling die zij in het kader van de forensische mediation van belang achten. Partijen hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
3.13.7.
Het hof zal mevrouw drs. I. Sandig, psycholoog, gevestigd en kantoorhoudende aan [adres] [postcode]te [vestigings- en kantoorplaats] benoemen tot deskundige en bepalen dat zij zich kan laten bijstaan door mevrouw mr. L. Stam, advocaat [NAAM][Advocatenkantoor], gevestigd en kantoorhoudende aan [adres] [postcode] te [vestigings- en kantoorplaats].
Het hof zal tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. De deskundige kan zich, indien daartoe aanleiding is, met de raadsheer-commissaris verstaan over het verloop en de voortgang van het onderzoek.
3.13.8.
De deskundige – die zich bereid heeft verklaard de forensische mediation te verrichten – wordt verzocht tijdens de onderzoeksfase gesprekken met partijen te voeren en zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken te bewerkstelligen dat partijen in het belang van [de zoon] in staat zullen zijn tot constructief overleg met betrekking tot hetgeen hen thans verdeeld houdt en waar mogelijk, hun geschil te beëindigen.
Partijen dienen de deskundige
binnen 14 dagen
nadat deze beschikking is gegeven in tweevoud te voorzien van afschriften van de processtukken.
Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden
tot 13 januari 2014
pro forma, teneinde de forensische mediation te laten plaatsvinden.
3.13.9.
Het hof verzoekt de deskundige te rapporteren en te adviseren omtrent de volgende vragen:
Hoe is de relatie tussen partijen op ouderniveau? Is er een herkenbaar patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan?
Kan de ouderrelatie zodanig worden verbeterd, dat [de zoon] buiten de strijd van partijen blijft en [de zoon] geen last heeft van de communicatie tussen partijen?
Kan de communicatie tussen partijen ten aanzien van [de zoon] zodanig worden verbeterd dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij in de toekomst in overleg beslissingen omtrent [de zoon] kunnen nemen?
Hoe is de relatie van [de zoon] met enerzijds de moeder en de vader individueel en anderzijds met de beide ouders tezamen?
In hoeverre zijn partijen in staat elkaar ruimte te bieden voor contact met [de zoon]?
Wat betekent dit voor het contact van [de zoon] met de vader?
Voor zover de ouders nog geen overeenstemming hebben bereikt over het contact: op welke wijze dient het contact tussen [de zoon] en de vader in de weekenden, vakanties en tijdens de feestdagen te worden ingevuld? Hoe gedetailleerd dient deze regeling te zijn?
Worden er gronden aanwezig geacht die maken dat  aan de vader een tijdelijk verbod moet worden opgelegd om met [de zoon] contact te hebben en zo ja welke zijn dat?
In hoeverre is ieder van de ouders in staat om bij de uitvoering van een contactregeling rekening te houden met de behoeften van [de zoon]?
In hoeverre is ieder van de ouders in staat om bij de uitvoering van de contactregeling rekening te houden met elkaar en met de belangen van [de zoon]?
In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van [de zoon]? En zo deze naar voren komen, welke zijn dit?
3.13.10.
Het hof merkt op dat de forensische mediation alleen kans van slagen heeft wanneer de vader zich gedurende de looptijd van de forensische mediation – behoudens de sessies met de deskundige en of mr. [NAAM]– onthoudt van contact met de moeder en [de zoon].
3.13.11.
De deskundige dient het hof te rapporteren over het verloop en de resultaten van het deskundigenonderzoek en – bij gebreke van overeenstemming – de door het hof gestelde vragen te beantwoorden en het hof te adviseren omtrent de invulling van het contact tussen de vader en [de zoon] dan wel het opleggen van een tijdelijk verbod aan de vader om met [de zoon] contact te hebben.
3.13.12.
Bij toepassing van de artikelen 195, 199 en 200 Rv komen de kosten van een dergelijk onderzoek in dagvaardingsprocedures ten laste van partijen. In verzoekschriftprocedures bepaalt artikel 284 lid 1 Rv die bepalingen van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Nu vast staat dat partijen op basis van een toevoeging procederen en de kosten van de forensische mediation niet zelf kunnen dragen, zullen de kosten van de deskundigen voorlopig ten laste worden gebracht van het Rijk. Het hof gaat er daarbij voorshands vanuit dat de totale kosten van de forensische mediation (daaronder begrepen de kosten van mr. [NAAM]) een bedrag van € 4.500,-- incl. BTW niet te boven zullen gaan. De deskundige dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 107,50 per uur, exclusief BTW.
Mocht tijdens de forensische mediation blijken dat dit bedrag dreigt te worden overschreden, dan gaat het hof ervan uit dat de deskundige tijdig hierover met het hof in overleg zal treden.
3.14.
Gelet op het vorenstaande wordt thans als volgt beslist.
4
De beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
wijst af het verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad;
gelast een deskundigenonderzoek zoals in het lichaam van deze beschikking bedoeld;
benoemt tot deskundige drs. I. Sandig, psycholoog, gevestigd en kantoorhoudende aan [adres] [postcode] te [vestigings- en kantoorplaats] en bepaalt dat deze zich kan doen bijstaan door mevrouw mr. L. Stam, advocaat [NAAM][Advocatenkantoor], gevestigd en kantoorhoudende aan [adres] [postcode] te [vestigings- en kantoorplaats];
benoemt tot raadsheer-commissaris, onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden:   mr. J.H.J.M. Mertens-Steeghs;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal zenden;
bepaalt dat partijen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de processtukken in tweevoud ter beschikking van de deskundige zullen stellen en alle door deze en mr. [NAAM];
bepaalt dat het de deskundige vrij staat in het uit te brengen verslag al datgene op te merken wat naar haar inzicht dienstig kan zijn, óók indien dit niet rechtstreeks uit de opdracht voortvloeit;
bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat partijen door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, met vermelding van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken;
bepaalt dat de deskundige tijdig vóór 13 januari 2014 het hof (postbus 70583, 5201 CZ
's-Hertogenbosch) schriftelijk zal rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek;
verzoekt de deskundige bij eventuele vertraging van het onderzoek de raadsheer-commissaris hierover tijdig te informeren onder vermelding van de oorzaak;
verzoekt de deskundige een afschrift van de rapportage toe te zenden aan de advocaten van partijen alsmede aan de Raad voor de Kinderbescherming en Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant;
bepaalt dat de kosten van de deskundige, daaronder begrepen de kosten van mr. [NAAM], door de griffier zullen worden betaald en ten laste zullen komen van 's Rijks kas, een en ander met inachtneming van het hiervoor in rechtsoverweging 3.13.12. bepaalde;
houdt in afwachting van het verloop en de resultaten van voornoemd deskundigenonderzoek iedere verdere beslissing pro forma aan tot 13 januari 2014.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.J.M. Mertens-Steeghs, M.J.C. Koens en M.C. Bijleveld-van der Slikke en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2013.