ECLI:NL:GHDHA:2013:590
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak			: 6 februari 2013
Zaaknummer			: 200.112.496/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 12-342
[appellante],
wonende te [woonplaats 1],
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. L. Rijsdam te Katwijk,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. A.M. Buitenhuis te Nieuw Vennep.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 31 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 juli 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De vader heeft op 12 oktober 2012 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend.
De moeder heeft op 26 november 2012 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
op 7 september 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage;
op 22 november 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vader:
- op 20 november 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 6 december 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is voor zover in dit hoger beroep van belang, met wijziging in zoverre van de beschikking van 19 mei 2010 en het echtscheidingsconvenant,
bepaald dat de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vader;
bepaald dat de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 3] en [minderjarige 4] de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de moeder;
met ingang van 13 januari 2012 de door de vader te betalen kinderalimentatie op nihil gesteld;
bepaald dat de reeds ontvangen kinderalimentatie niet behoeft te worden terugbetaald.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Onder meer staat het volgende vast:
Partijen zijn gehuwd geweest tot 13 september 2010 en zijn de ouders van:
[de minderjarige 1], geboren [in 1]1998 te [geboorteplaats] (hierna ook: [minderjarige 1]),
[de minderjarige 2], geboren [in 1] 2000 te [geboorteplaats] (hierna ook: [minderjarige 2]),
[de minderjarige 3], geboren [in 2] 2002 te [geboorteplaats] (hierna ook: [minderjarige 3]), en
[de minderjarige 4], geboren [in 2] 2005 te [geboorteplaats] (hierna ook: [minderjarige 4]),
hierna gezamenlijk: de minderjarigen.
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uit.
Bij beschikking van 19 mei 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de door partijen getroffen onderlinge regeling van hun betrekkingen na echtscheiding, zoals neergelegd in het door partijen op 16 april 2010 ondertekende echtscheidingsconvenant, in de beschikking opgenomen. Voorts is bepaald dat de vader, met ingang van 1 mei 2010 en zolang de kinderen bij de moeder wonen, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de moeder, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van € 135,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Bij het echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover thans van belang, overeengekomen dat de minderjarigen de hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
In geschil zijn:
de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 3] en [minderjarige 4], hierna ook: de kinderalimentatie;
de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3].
2. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 3] en [minderjarige 4] en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat het verzoek van de vader, inhoudende een nihilstelling van de kinderalimentatie, dient te worden afgewezen voor zover het de minderjarigen betreft die momenteel hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof:
in principaal hoger beroep
de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het verzoek van de moeder om de bestreden beschikking te vernietigen af te wijzen c.q. deze haar te ontzeggen;
in incidenteel hoger beroep
bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat [minderjarige 3] met ingang van de in dezen te wijzen beschikking zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben c.q. behouden en (het hof begrijpt:) de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen.
4. De moeder verzet zich daartegen.
De hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3]
5.
De vader stelt dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3] bij hem bepaald moet worden. Hij voert daartoe het volgende aan. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is te snel besloten dat de minderjarigen werden opgesplitst in die zin dat de oudste twee bij de vader hun hoofdverblijfplaats zouden hebben en de jongste twee bij de moeder. De vader maakt zich ernstig zorgen over [minderjarige 3]. De moeder laat hem links liggen. [minderjarige 3] wordt onvoldoende verzorgd. [minderjarige 3] heeft een loyaliteitsconflict. De vader en zijn huidige partner willen [minderjarige 3] graag een thuis geven bij zijn broers.
6.
De moeder betwist de stellingen van de vader en stelt alle aandacht aan [minderjarige 3] te geven die zij mogelijkerwijs aan hem kan geven. De moeder erkent dat sprake is van een loyaliteitsconflict bij [minderjarige 3]. Hij is daarvoor onder behandeling bij een kinderpsychiater. De moeder meent dat de vader ervoor zorgt dat onduidelijkheid ontstaat bij [minderjarige 3] tengevolge waarvan het loyaliteitsconflict groeit.
7.
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253a, tweede lid, Burgerlijk Wetboek heeft de rechtbank een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag vastgesteld, inhoudende de beslissing bij welke ouder [minderjarige 3] zijn hoofdverblijfplaats heeft. Ingevolge het eerste lid van voormeld artikel neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
8.
Vast staat dat beide ouders zich zeer liefdevol en betrokken opstellen tegenover [minderjarige 3]. Voorts heeft de vader - naar het oordeel van het hof - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de moeder niet naar behoren in staat is [minderjarige 3] te verzorgen en op te voeden, zodat het hof er van uit gaat dat beide ouders daartoe in staat zijn. Door de problemen tussen de ouders is [minderjarige 3] in een loyaliteitsconflict geraakt. Dit conflict kan niet enkel worden opgelost door de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3] bij de vader te bepalen. [minderjarige 3] heeft op dit moment contact met beide ouders, terwijl zijn broers - die bij de vader verblijven - geen contact meer hebben met de moeder. Het hof leidt daaruit af dat de moeder meer in staat is de minderjarigen die vrijheid te bieden die nodig is om contact te onderhouden met de ouder bij wie het kind niet verblijft. Het hof acht mede daarom van belang dat een zekere consistentie blijft bestaan in de huidige leefomgeving van [minderjarige 3]. De continuïteit in de verzorging en opvoeding van [minderjarige 3] prevaleert thans dan ook boven de wens van de vader om de minderjarige bij zich te laten wonen. Weliswaar zal [minderjarige 3] dan meer contact hebben met zijn twee broers die thans bij de vader verblijven, maar gelijktijdig zal het contact met zijn zusje verminderd worden. Het hof acht het derhalve in het belang van [minderjarige 3] wenselijk dat zijn huidige verblijfplaats wordt gehandhaafd, zodat het de bestreden beschikking op dit punt zal bekrachtigen.
De kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 3] en [minderjarige 4]
9.
De moeder betwist dat de vader geen draagkracht heeft voor het voldoen van een onderhoudsbijdrage. Zij betwist de juistheid van de jaarstukken van de onderneming omdat op basis daarvan het maandinkomen van de vader € 500,- per maand zou bedragen, terwijl zijn kosten maandelijks al meer dan € 1.650,- zijn. De moeder stelt in dit verband dat zij sterk het vermoeden heeft dat de vader “zwart” werkt. Zij wijst er op dat hiervan ook ten tijde van het huwelijk van partijen reeds sprake was en dat dit vermoeden wordt versterkt doordat zij van de kinderen heeft vernomen dat de vader een stuk grond in Italië heeft gekocht. Voorts voert de moeder aan dat partijen in voormeld echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat de vader een bedrag van € 40.000,- op een aparte bankrekening zal plaatsen ten einde de kinderalimentatie daarvan te kunnen blijven voldoen en dat de vader zich verplicht heeft het fiscale voordeel dat hij verkrijgt door de betaling van de kinderalimentatie op deze aparte bankrekening jaarlijks ten gunste van de minderjarigen te storten. De vader moet deze overeenkomst nakomen en mag hier niet ten nadele van de minderjarigen van afwijken. De moeder betwist dat dit bedrag van € 40.000,- opgesoupeerd is. De vader dient dit aan te tonen met verificatoire bescheiden. De keuze van de vader om het bedrag van € 40.000,- aan te wenden voor de inrichting van zijn woning, het aankopen van een nieuwe gezinsauto en het voldoen van een vordering die de moeder op de vader had, dient naar het oordeel van de moeder niet ten nadele van zijn onderhoudsverplichtingen jegens de minderjarigen te komen. Niet is gebleken dat het noodzakelijk was voor de vader om het geld aan te wenden.
10.
De vader heeft zich daartegen verweerd. Hij stelt financieel aan de grond te zitten en beschikt niet over draagkracht om bij te dragen in de kosten van [minderjarige 3] en [minderjarige 4]. De vader betwist dat hij “zwart” werkt. Ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant is misbruik gemaakt van de goedheid van vader en zijn wens om met zo min mogelijk strubbelingen tot een vergelijk te kunnen komen. Door de wijzigingen in de omstandigheden - de minderjarigen kwamen steeds vaker bij de vader - heeft de vader extra kosten moeten maken. De vader moest kosten maken voor huisvesting en vervoer, en ook kosten vanwege het kopen van nieuwe kleding, schoenen en het gaan naar de kapper. De moeder betaalde niets, terwijl zij de kinderalimentatie ontving en de vader een bedrag van € 8.000,- aan haar moest voldoen ter zake de door haar gevorderde kosten met betrekking tot de minderjarigen. De moeder heeft ook een bedrag van € 40.000,- ontvangen. De vader heeft dit bedrag moeten aanwenden en het is volledig opgesoupeerd. De vader heeft voorgesteld de regeling uit het echtscheidingsconvenant te laten vervallen en overeen te komen dat partijen ieder de kosten dragen voor de kinderen die zij thans verzorgen en dat er over en weer geen vorderingen ter zake meer neergelegd zullen worden.
11.
Het hof is van oordeel dat op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voldoende is vast komen te staan dat de vader niet over enige draagkracht beschikt om een bijdrage ten behoeve van [minderjarige 3] en [minderjarige 4] te voldoen. De rechtbank heeft vastgesteld dat het bedrijfsresultaat van de vader in 2010 € 10.968,- bedroeg en in 2011 € 6.142,-. Niet kan worden volstaan met - zoals de moeder thans in hoger beroep doet - een blote betwisting van de juistheid van de jaarstukken van de vader, zodat het hof voormelde financiële cijfers tot uitgangspunt neemt. Voorts heeft de moeder gesteld dat sprake is van inkomsten uit zogenoemd zwart werk en dat de vader onroerend goed heeft gekocht in Italië. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de vader, heeft de moeder die stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Derhalve zal het hof voor de bepaling van de draagkracht ervan uitgaan dat de vader de afgelopen jaren een inkomen onder het bijstandsniveau heeft gehad. Voorts acht het hof het voldoende aannemelijk gemaakt dat het in 2010 verkregen bedrag van € 40.000,- - ter zake van het aandeel dat de vader had verkregen uit de opbrengst van de verkoop van de echtelijke woning - thans is opgesoupeerd. Weliswaar zijn partijen overeengekomen dat de vader dit bedrag op een aparte bankrekening zou plaatsen teneinde in staat te kunnen blijven de kinderalimentatie te betalen, maar dit neemt niet weg dat nadien sprake is van een wijziging van omstandigheden doordat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de vader zijn komen wonen. Dit heeft ertoe geleid dat de vader, die de laatste jaren als gevolg van de slechte omstandigheden in de bouwsector de bedrijfsresultaten van zijn onderneming, een montagebedrijf,  zodanig heeft zien teruglopen dat hij feitelijk moest rond komen van een inkomen rond bijstandsniveau, dit bedrag heeft moeten aanwenden voor nieuwe huisvesting alsmede inrichtingskosten. Het hof acht dit aannemelijk en onder de geschetste omstandigheden niet onredelijk. Derhalve zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie bekrachtigen.
12.
Het hof zal als volgt beslissen.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Van Kempen en Stuurop, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2013.