ECLI:NL:PHR:2015:576
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00366
mr. J. Spier
Zitting 1 mei 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
De Ontvanger van de belastingdienst/midden- en kleinbedrijf
(hierna De Ontvanger)
tegen
A.W. de Man q.q. in zijn hoedanigheid van curator van La Perla Investments B.V.
(hierna de curator respectielijk LPI)
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, naar ik meen, van het volgende worden uitgegaan.
1.2
De curator heeft de rechter-commissaris verzocht om goedkeuring te verlenen om een boedelkrediet aan te gaan “middels” een met de ABN Amro Bank (hierna de Bank) te sluiten overeenkomst.
De Ontvanger heeft de rechter-commissaris verzocht de curator geen toestemming te geven voor het aangaan van het boedelkrediet en onder verwijzing naar art. 69 Fw verzocht om de curator te verbieden het krediet onder deze voorwaarden aan te gaan en/of hem op te dragen om te proberen “andersoortige financiering” te bewerkstelligen.
1.3
De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat hij, gelet op de hem ter beschikking staande tijd en de opdoemende deadlines, de voor de boedel meest gunstige overeenkomst met de Bank heeft gesloten. Het boedelkrediet was nodig om schulden van dochtermaatschappijen van LPI aan de belastingdienst in Panama te voldoen. Deze dochtermaatschappijen zijn eigenaar van een aantal percelen grond in Panama (de finca’s genoemd) die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen (getaxeerde waarde US$ 10 miljoen). De belastingdienst van Panama had aangezegd de finca’s executoriaal te verkopen als de belastingschulden niet uiterlijk 31 december 2014 zouden zijn voldaan.
1.4
De curator heeft vanaf augustus 2014 met de Bank onderhandeld over (de voorwaarden van) een boedelkrediet. In de voorwaarden waaronder het boedelkrediet is verstrekt, is onder meer vastgelegd in welke verhouding de opbrengst van de verkoop van de finca’s tussen de boedel en de Bank zal worden verdeeld. Bij het vaststellen van die verhouding is volgens de curator rekening gehouden met het feit dat de Bank een omvangrijke vordering heeft niet alleen op LPI, maar ook op haar directe (niet failliete) dochtervennootschap Natural Synergy B.V. (hierna: NS B.V.) en moest rekening worden gehouden met veel onzekere factoren, waaronder (i) de omvang van de belastingschulden in Panama, (ii) het bestaan en de omvang van vorderingen van crediteuren van de dochtermaatschappijen in Panama en (iii) het bestaan en de omvang van vorderingen van LPI op NS B.V. en de dochtermaatschappij van NS B.V., Natural Synergy S.A. (hierna: NS S.A.).
Dat met de Bank het meest gunstige (onderhandelings)resultaat is bereikt, blijkt onder meer uit het feit dat de door de Bank bedongen percentages gaandeweg de onderhandelingen steeds gunstiger voor de boedel werden (in het eerste voorstel van de Bank zou slechts 10% van de verkoopopbrengst naar de boedel gaan; in de uiteindelijke kredietovereenkomst is vastgelegd dat 22,5% van de verkoopopbrengst naar de boedel gaat) en dat ook overigens de voorwaarden voor de boedel in de uiteindelijke kredietovereenkomst gunstiger zijn dan in het eerste voorstel. Mede omdat hij door de rechter-commissaris naar aanleiding van het oude voorstel opnieuw naar de onderhandelingstafel is gestuurd, heeft hij een nog beter resultaat kunnen realiseren, aldus de curator. De curator heeft de voorstellen van de Bank ook in de crediteurencommissie (bestaande uit de Bank en twee andere crediteuren) besproken. Eén van de twee andere leden vond het nieuwe voorstel een goed voorstel; het andere lid heeft niet positief maar ook niet negatief gereageerd. Het was naar de mening van de curator principieel onjuist om het bedrag op de boedelrekening aan te wenden om de belastingschulden in Panama te voldoen, terwijl aan de curator al geruime tijd geen (voorschot op zijn) salaris was betaald en eind 2014 voor een bedrag van circa € 500.000 aan onderhanden werk open stond.
1.5
De rechter-commissaris heeft op 19 december 2014 haar goedkeuring verleend aan een door de curator met de Bank gesloten overeenkomst, houdende (kort weergegeven) een door de Bank aan de boedel onder voorwaarden ter beschikking te stellen boedelkrediet.
De rechter-commissaris heeft in haar email, waarin van haar beslissing melding wordt gemaakt, aangegeven dat “dit  bericht” kan worden opgevat als een beslissing in de zin van art. 104 Fw waartegen ingevolge art. 67 Fw hoger beroep open staat.
1.6
De Ontvanger heeft beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Hij voert daartoe - kort gezegd - aan dat de door de curator met de Bank gesloten overeenkomst niet in het belang is van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers. Voorts acht de Ontvanger de door de rechter-commissaris gehanteerde maatstaf onjuist. De rechter-commissaris heeft in haar beschikking ten onrechte overwogen dat het voorstel van de curator “voldoende recht [doet] aan de posities van bank en boedel […] De rechter-commissaris diende uitsluitend te beoordelen of het voorstel in het belang van de boedel en de schuldeisers is. Het belang van de Bank als wederpartij behoort bij die afweging geen rol te spelen.” De Ontvanger heeft tot slot naar voren gebracht dat er een alternatief voorhanden is.
1.7
De Ontvanger heeft de curator op 28 november 2014 aangeboden een substantiële bijdrage (in de vorm van een boedelkrediet van € 100.000) te leveren. Het is, volgens de Ontvanger, in het belang van de boedel om - in plaats van, of naast een boedelkrediet van de Bank - dit aanbod te benutten. De curator heeft bovendien ongeveer USD 600.000 op de boedelrekening staan.
1.8
De curator heeft verweer gevoerd. De Bank is als belanghebbende verschenen; zij heeft zich – kort weergegeven – aangesloten bij het standpunt van de curator. De Bank heeft voorts bevestigd dat het nieuwe voorstel het laatste en beste voorstel van de Bank was en heeft te kennen gegeven dat zij niet bereid is om over te gaan tot nieuwe onderhandelingen met de curator indien de beslissing van de rechter-commissaris vernietigd zou worden.
1.9
De Rechtbank heeft het beroep van de Ontvanger ongegrond verklaard. De beslissing is ter zitting van 14 januari 2015 mondeling gegeven en op 16 januari 2015 in schriftelijke vorm aan partijen verstrekt.
De Rechtbank oordeelde daartoe:
“6.2. De rechter-commissaris heeft haar beslissing - na de curator naar aanleiding van het oude voorstel van 9 december 2014 terug naar de onderhandelingstafel gestuurd te hebben - uiteindelijk op 19 december 2014 genomen op basis van de omstandigheden van dat moment, zoals hiervoor weergegeven onder 4.1 (en door de Ontvanger ook niet weersproken alleen - deels - anders beoordeeld). Belangrijk onderdeel van die omstandigheden was de dreigende executoriale verkoop van de finca’s door de Panamese fiscus na 31 december 2014. Voorts was van belang dat er feitelijk geen alternatieven voorhanden waren. Het aanbod van de fiscus, dat ‘slechts’ € 100.000,- omvatte en vooraf gegaan diende te worden door een aanvraagprocedure waarvan de duur onbekend was, kon op dat moment en onder die omstandigheden niet als zodanig dienst doen. Met de curator en de rechter-commissaris is de rechtbank voorts van oordeel dat van de curator ook niet kon worden gevraagd dat hij het saldo op de boedelrekening zou aanwenden om de belastingschulden in Panama te voldoen. Dat de rechter-commissaris in haar overwegingen ook de positie van de Bank (als grote crediteur) heeft genoemd maakt haar beslissing niet onjuist. Niet gebleken is immers - en de Ontvanger heeft ook niet nader toegelicht - dat deze toevoeging betekent dat de rechter-commissaris tot een andere afweging is gekomen dan waartoe zij zonder deze toevoeging zou zijn gekomen.
6.3.
Dat de omstandigheden thans, mogelijk onder invloed van de bemoeienis van de Bank en het thans ter beschikking staande boedelkrediet, gunstiger zijn dan destijds, kan niet tot het oordeel leiden dat de rechter-commissaris op 19 december 2014 een beslissing nam die de toets der kritiek niet kon doorstaan.”
1.10
De Ontvanger heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank. De curator en de Bank zijn als belanghebbenden opgeroepen. De curator heeft een verweerschrift ingediend. De Ontvanger heeft een verweerschrift bezorgd.
2. Beoordeling van de ontvankelijkheid
2.1
De curator heeft in de eerste plaats betoogd dat geen cassatieberoep openstaat (verweerschrift onder 12).
2.2
De rechter-commissaris heeft, in appel niet bestreden, geoordeeld dat het hier gaat om een schikking dan wel een vaststellingsovereenkomst. Dat valt af te leiden uit de verwijzing naar art. 104 Fw. Nu het oordeel van de rechter-commissaris in appel niet is bestreden, moet van de juistheid ervan in cassatie worden uitgegaan. Bovendien vergt deze kwestie een beoordeling van feitelijke aard. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Al helemaal niet op basis van een uiterst vaag betoog dat handen noch voeten heeft.
2.3
Er is nog een tweede zelfstandige grond waarom het verweer mislukt. In appel heeft de curator niet aangevoerd dat geen hoger beroep openstond. Bij deze stand van zaken had slechts door het aanvoeren van een incidenteel middel het niet openstaan van cassatieberoep aan de orde kunnen worden gesteld. De curator heeft evenwel geen incidenteel beroep ingesteld. Daarop stuit deze stelling af,
wat er verder ook van zij.
2.4
Daarmee resteert de andere poot waarop het niet-ontvankelijkheidsberoep stoelt. Dit scharniert om het ontbreken van belang. Vernietiging van de goedkeuring zou, volgens de curator, geen gevolgen hebben voor de overeenkomst (verweerschrift onder 12). Bovendien was geen goedkeuring vereist (idem).
2.5
Het eerste onder 2.4 genoemde verweer faalt reeds omdat het belang van de Ontvanger in meer kan zijn gelegen dan alleen vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris. Als juist zou zijn dat de curator deze overeenkomst niet had mogen sluiten, is niet op voorhand ondenkbaar dat dit tot aansprakelijkheid kan leiden.
Ter vermijding van misverstand: ik zeg dus niet
dat
aansprakelijkheid daarvan het gevolg zou zijn; slechts dat zij niet op voorhand kan worden uitgesloten.
2.6.1
Beide verweren falen omdat op basis van de beschikbare gegevens niet valt te beoordelen of de onderhavige overeenkomst valt onder één van de categorieën genoemd in art. 104 Fw., terwijl al evenmin voldoende duidelijk is wat de precieze betekenis is van de voorwaarde waaronder de overeenkomst klaarblijkelijk is aangegaan. Daarop toegespitste stellingen en verweren behoren in feitelijke aanleg te worden aangedragen opdat daarover een behoorlijk debat kan plaatsvinden. De curator doet op een dergelijk debat evenwel geen beroep.
2.6.2
Onder 2.6.1 werd vermeld dat de overeenkomst klaarblijkelijk onder voorwaarde is aangegaan. Uit de overeenkomst zelf blijkt dat niet. Het is wel te vinden in een schrijfsel van de curator aan de rechter-commissaris (brief van 18 december 2014, prod. 1 bij het verzoekschrift in appel p. 1). Uit de stukken blijkt niet dat een ook maar enigszins nuttig debat (op dit punt) heeft plaatsgevonden. In redelijkheid kan genoemd schrijfsel van de curator tegen hem in stelling worden gebracht.
2.7
Bij deze stand van zaken is ruim overvraagd dat de Hoge Raad, die nu eenmaal geen feitenrechter is, zich gaat begeven in beoordelingen van feitelijke aard over kwesties waarvoor partijen in feitelijke aanleg geen belangstelling hebben gehad.
2.8
Kortom, de ontvankelijkheidsverweren mislukken.
3
Bespreking van de klachten
3.1
Het middel is gericht tegen rov. 6.1-6.4 (jo. rov. 4.1).
Onderdeel 1
betoogt dat de Rechtbank miskend heeft dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De Rechtbank heeft derhalve ten onrechte uitsluitend beoordeeld of de rechter-commissaris op 19 december 2014 een juiste beslissing heeft genomen, terwijl de Rechtbank (ook) had moeten beoordelen of het handelen van de curator juist was, dus of de curator een overeenkomst met de Bank heeft gesloten die in het belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers is, zoals door de Ontvanger in hoger beroep aan de orde gesteld (vgl. rov. 3.1 van de bestreden beschikking). Bovendien heeft de Rechtbank blijkens r.o. 6.3 ten onrechte niet geoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van zijn beslissing.
3.2
Volgens
onderdeel 2
heeft de Rechtbank met de onder 3.1 genoemde oordelen voorts miskend dat haar taak als appelrechter was om het beleid van de curator, in het bijzonder het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige, in volle omvang te toetsen. Mede blijkens de in het verzoekschrift gecursiveerde passages en gelet op het feit dat de Rechtbank niet is ingegaan op de door de Ontvanger aangevoerde essentiële stellingen als in onderdeel 3 weergegeven, heeft de Rechtbank ten onrechte niet in volle omvang getoetst of het aangaan door de curator van de onderhavige overeenkomst in het belang is van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers.
3.3
Volgens
onderdeel 3
heeft de Rechtbank zijn (bedoeld zal wel zijn: haar) oordelen in rov. 6.2-6.4, in het bijzonder de slotsom in rov. 6.4, onvoldoende gemotiveerd omdat zij in het geheel niet (kenbaar) is ingegaan op de volgende twee essentiële (kern) stellingen die de Ontvanger ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat de overeenkomst niet in het belang is van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers. Kort weergegeven gaat het om de volgende twee stellingen:
(i) De overeengekomen verdeelsleutel van 77,5 (Bank) - 22,5 (boedel) is disproportioneel en onacceptabel omdat de curator - door hiermee in te stemmen - in feite partieel afstand heeft gedaan van de aanzienlijke vorderingen van LPI op Natural Synergy B.V. (hierna: NS B.V. en Natural Synergy S.A. (hierna: NS S.A..) welk nadeel niet of nauwelijks wordt gecompenseerd in deze verdeling. In de overeengekomen verdeelsleutel wordt dus niet, althans onvoldoende, rekening gehouden met bedoelde vorderingen van LPI op NS S.A. en op NS B.V.
(ii) Het is onaanvaardbaar dat de Bank nog steeds aanspraak mag maken op een deel van de opbrengsten uit Panama nadat haar vordering al volledig is voldaan. Het gaat hier om de bepaling in de overeenkomst dat de Bank, nadat zowel haar boedelvorderingen als haar pre faillissementsvordering zijn voldaan, nog steeds aanspraak mag maken op een deel van de opbrengsten uit Panama (een "bonus", met een maximum van € 1 miljoen).
3.4
Onderdeel 4
strekt ten betoge dat, indien en voor zover rov. 6.2 in samenhang met rov. 4.1 aldus moet worden gelezen dat de Rechtbank van oordeel is dat de Ontvanger niet heeft weersproken dat bij het vaststellen van de verhouding waarin de opbrengst van de verkoop van de finca’s (de opbrengst uit Panama) tussen de boedel en de Bank zou worden verdeeld rekening is gehouden met het bestaan en de omvang van vorderingen van LPI op NS B.V. en op NS S.A. en/of niet heeft weersproken dat het bestaan en de omvang van die vorderingen onzeker zijn, dat oordeel onbegrijpelijk is omdat de Ontvanger dit wel degelijk heeft weersproken.
3.5.1
Onderdeel 1
voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Niet (voldoende) uit de verf komt waarom:
a. a) de Rechtbank zou hebben miskend dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing;
b) zij niet binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak zou zijn gekomen;
c) de Rechtbank geen oordeel zou hebben gegeven naar de toestand zoals deze zich voordeed ten tijde van haar (en niet zijn, zoals de Ontvanger schrijft) beslissing.
3.5.2
M.i. blijkt uit rov. 6.3 dat de Rechtbank wel degelijk de situatie “thans” onder ogen heeft gezien. Zelfs als zij dat niet zou hebben gedaan, zou dat de Ontvanger niet kunnen baten. Immers heeft hij op dit punt niets nuttigs te berde gebracht waarop de Rechtbank in zou hebben kunnen gaan.
3.6
Onderdeel 2
strandt op dezelfde klip. Voor zover het beroep doet op specifieke stellingen komen deze aan de orde bij de bespreking van onderdeel 3.
3.7
Met betrekking tot
onderdeel 3
is wellicht enige twijfel mogelijk. Het is juist dat de Rechtbank niet met zoveel woorden op die stellingen ingaat. De vraag is evenwel gewettigd of zij daartoe gehouden was en, zo ja, wat zij dan meer had kunnen en moeten zeggen dan in de bestreden beschikking is te lezen. M.i. is het oordeel van de Rechtbank tegen de toets der kritiek bestand, wat hierna wordt toegelicht.
3.8
Het probleem waarmee de Rechtbank zich allicht geconfronteerd zag, is dat de Ontvanger is blijven steken in vage stellingen. Hij heeft inderdaad aangevoerd wat onder 3.4 is weergegeven, maar is niet (enigszins concreet) ingegaan op de stelling van de curator dat hij zich in een dwangpositie bevond en dat er geen reëel alternatief was.
Bij die stand van zaken hangt een betoog over het disproportioneel zijn van de verdeelsleutel in de lucht. Met name is onduidelijk
waarom
deze disproportioneel zou zijn en wat, in de visie van de Ontvanger, een beter alternatief zou zijn was geweest. Daarom voldoet ook deze klacht m.i. evenmin aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
3.9
Maar ook wanneer zou worden aangenomen dat de klacht wél voldoet aan bedoelde eisen, is zij tot mislukken gedoemd. Het oordeel van de Rechtbank is weliswaar redelijk summier, maar er ligt voldoende duidelijk een verwerping van het betoog van de Ontvanger in besloten. Immers overweegt de Rechtbank: a) er was een noodsituatie;
b) er waren geen alternatieven.
Bij gebreke van een voldoende nuttige en houvast biedende discussie en concrete houvast biedende stellingen van de Ontvanger was de Rechtbank niet tot meer gehouden.
3.10
Onderdeel 4
mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 6.2, gelezen in samenhang met rov. 4.1, heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat bij het vaststellen van de verhouding bij de verdeling van de verkoopopbrengst tussen de boedel en de Bank onder meer rekening moest worden gehouden met een aantal onzekere factoren, waaronder het bestaan en de omvang van vorderingen van LPI op NS B.V. en de dochtermaatschappij van NS B.V., NS S.A.. Wat daar ook van zij, voor het oordeel van de Rechtbank was bepalend dat sprake was van een dreigende executoriale verkoop van de finca’s door de Panamese fiscus na 31 december 2014 en dat er feitelijk geen alternatieven voorhanden waren.
3.11
Mr. [NAAM]22 nog een conclusie geciteerd van mijn geëerde toenmalige ambtgenoot Huydecoper.
Met hem meen ik dat deze steun biedt voor de benadering van de Rechtbank.
3.12
Wanneer Uw Raad het beroep zou verwerpen, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO alleszins mogelijk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
De Rechtbank Amsterdam heeft in haar bestreden beschikking van 14 januari 2015 geen feiten vastgesteld, maar verwijst in rov. 6.2 naar de omstandigheden genoemd in rov. 4.1 welke naar het oordeel van de Rechtbank niet zijn weersproken, maar alleen – deels – door de Ontvanger anders beoordeeld.
Brief van de curator aan de rechter-commissaris van 18 december 2014 (productie 1 verzoekschrift in hoger beroep). Mij moet van het hart dat ik de informele emailwisseling tussen curator en r.c. (Beste [A]) onwenselijk vind. Een meer zakelijke en afstandelijke behandeling verdient m.i. verre de voorkeur, al was het maar gezien de uiteenlopende taken en bevoegdheden van curator en rechter-commissaris en om de uiterlijke schijn van het tegendeel te voorkomen.
Brief van de Ontvanger aan de rechter-commissaris van 9 december 2014 (productie 2 verzoekschrift in hoger beroep).
De Bank heeft deze vorderingen betwist en daarnaast gesteld dat - zo de vorderingen al bestaan – deze zijn verjaard; de Ontvanger bestrijdt het standpunt van de Bank.
Rov. 2.1 van de beschikking van de Rechtbank.
Email van 19 december 2014 (productie 1 verzoekschrift in hoger beroep).
Rov. 3 van de beschikking van de Rechtbank.
Rov. 5 van de beschikking van de Rechtbank.
Rov. 7.1 van de beschikking van de Rechtbank.
Zie nader Asser/Procesrecht Bakels, Hammerstein & Wesseling van Gent 4 2012 nr. 11 en Asser/Procesrecht Veegens, Korthals Altes & Groen 7 2005 nr. 163 onder verwijzing naar HR 24 juni 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6002, NJ 1979/49 WHH en ARB en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7002, NJ 2004/396. Dit laatste arrest spreekt intussen niet van de noodzaak een incidenteel middel voor te dragen.
Zie voor de toepasselijke maatstaf HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996, 727 WMK.
Zie voor die stellingen van de curator p.v. d.d. 14 januari 2015, p. 3 laatste alinea en het verweerschrift van de curator in appel, met name onder 2, 3, 4, 6, 7 en 8; zie voorts hiervoor onder 1.3 en 1.4.
Voor HR 21 januari 2005, JOR 2005/105. Waarnemend A-G Hammerstein heeft dat betoog onderschreven in zijn conclusie onder 7.4 en 7.7 voor HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076, NJ 2014/152 (en niet, zoals mr. [NAAM], 151) F.M.J. Verstijlen.