ECLI:NL:GHSHE:2015:1951
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 28 mei 2015
Zaaknummer: F 200.151.854/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/12/265640/ FA RK 13-3407
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. A.M.M. de Waal,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Kuit.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 april 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 juli 2014, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en, opnieuw rechtdoende te bepalen:
I. dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in het levensonderhoud met ingang van 1 januari 2013, althans een datum die het hof juist acht, op nihil wordt gesteld;
II. dat de vrouw de ontvangen bijdragen in het levensonderhoud over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 aan de man dient terug te betalen.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 27 augustus 2014, heeft de vrouw verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoek af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 december 2013;
een op 12 maart 2015 door de advocaat [NAAM]V6-formulier, met bijlagen;
een op 20 maart 2015 door de advocaat [NAAM]V6-formulier, met bijlagen;
de ter zitting door de advocaat [NAAM];
de ter zitting door de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 1 december 1990 te [huwelijksplaats] (Zuid-Afrika) met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geen kinderen geboren.
Bij beschikking van 8 september 2010 heeft de rechtbank Middelburg onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 30 september 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Bij genoemde beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van
€ 1.580,-- per maand dient te voldoen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De man is van voornoemde beslissing in hoger beroep gekomen, waarna het hof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 23 juni 2011 heeft bepaald - nadat partijen zulks waren overeengekomen bij convenant van 24 mei 2011 - dat de man met ingang van de datum van inschrijving een bedrag van € 1.400,-- als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen.
De bijdrage voor de vrouw beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment
€ 1.466,93 per maand.
3.4.
De man heeft in eerste aanleg verzocht de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2013 op nihil te stellen. De rechtbank heeft dit verzoek bij de bestreden beschikking afgewezen op de grond dat er geen sprake is van een rechtens relevante wijziging.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
Wijziging van omstandigheden
3.5.1.
De man voert - zakelijk weergegeven - in zijn beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep, het volgende aan. De medio 2011 afgesproken partneralimentatie is gebaseerd op de bedrijfsresultaten van [Holding] Holding B.V. en Montagebedrijf [Montagebedrijf] B.V. over de jaren 2008 tot en met 2010. De werkzaamheden van de onderneming bestaan enerzijds uit het ontwerpen van winkelmeubilair en anderzijds het monteren van dat meubilair. De ontwerptak wordt in 2010 al afgestoten wegens verlies. Sinds 2011 komen er echter ook voor de montageafdeling steeds minder opdrachten binnen. In 2012 failleert [opdrachtgever 1] te [vestigingsplaats], één van de twee grootste opdrachtgevers van de man. Om het hoofd boven water te houden, verkoopt de onderneming in 2012 een van de twee bussen en enkele machines. Voor betaling van het inkomen van de man en de alimentatie, worden de reserves van het bedrijf aangesproken. Eind 2012 geeft de accountant van de man hem het advies om de werkzaamheden voort te zetten in een eenmanszaak omdat de B.V. het vastgestelde salaris niet kan opbrengen. In 2013 is het resultaat van de onderneming nog verder gedaald. Halverwege 2013 verneemt de man dat de andere van de twee grootste opdrachtgevers, [opdrachtgever 2] te [vestigingsplaats], waarvoor hij sinds 18 jaar al opdrachten uitvoert, steeds minder werk voor hem heeft en dat de komende maanden geen gebruik zal worden gemaakt van de diensten van de man. Volgens de man is duidelijk dat zijn inkomsten aanzienlijk zijn gedaald ten opzichte van de periode 2008 tot en met 2010, op welke periode de alimentatie is gebaseerd. Daarnaast staat de gezondheid van de man er aan in de weg om zijn werkzaamheden volledig en naar behoren uit te voeren. Ter zitting in hoger beroep heeft de man medegedeeld dat hij zijn werkzaamheden volledig heeft gestaakt in maart 2015 en dat hij nu leeft van de uitkering van zijn vriendin omdat hij arbeidsongeschikt is maar geen arbeidsongeschiktheidsverzekering meer heeft.
3.5.2.
De vrouw betwist dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Zij betwist de stelling van de man dat de in 2011 overeengekomen bijdrage in haar levensonderhoud is gebaseerd op de jaren 2008 tot en met 2010. De vrouw voert ter onderbouwing van haar standpunt in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep, aan dat de jaarstukken van de onderneming over de jaren 2009, 2010 en 2011 een negatief resultaat tonen. In 2012 was het resultaat echter minder negatief dan in 2011. Volgens de vrouw blijkt uit de jaarstukken niet dat de man vanaf 2009 minder orders ontving. De vrouw stelt dat uit de jaarstukken blijkt dat de man zich in 2010 een salaris toekende van € 41.000,--, in 2011 van € 48.000,-- en in 2012 van € 54.000,--, hetgeen de stelling van de man dat het steeds slechter ging met de onderneming juist ontkracht. Dat het slechter ging met de onderneming volgt volgens de vrouw evenmin uit de omzetcijfers, die in 2011 een stijging laten zien ten opzichte van 2012. De vrouw stelt zich voorts op het standpunt dat, als er al een wijziging is in de financiële situatie van de onderneming van de man, dit onderdeel is van het bedrijfsrisico dat voor rekening van de man dient te komen.
3.5.3.
Het hof overweegt met betrekking tot dit punt als volgt.
Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
De man heeft ter zitting in hoger beroep duidelijk gemaakt dat [opdrachtgever 2] te [vestigingsplaats] gedurende achttien jaar zijn grootste opdrachtgever was en dat hij sinds medio 2013 van [opdrachtgever 2] geen opdrachten meer krijgt. Daarnaast heeft de man, naar voren gebracht dat zijn gezondheidssituatie het niet toelaat om de onderneming zelfstandig te drijven; hij heeft de onderneming steeds kunnen drijven door de inzet van personeel. Toen de opdrachten terugliepen, kon hij geen personeel meer betalen en kon hij nog nauwelijks opdrachten aannemen. De man heeft zijn stelling dat de omzet van zijn onderneming in 2013 dramatisch is gedaald en dat hij dit niet kon voorkomen, naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt.
3.5.4.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat aldus per 1 januari 2013 sprake is van een wijziging van omstandigheden die noopt tot een hernieuwde beoordeling van de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw.
Ingangsdatum wijziging
3.5.5.
De man heeft verzocht de wijziging te laten ingaan op 1 januari 2013. De vrouw heeft zich over een eventuele ingangsdatum niet uitgelaten, ook niet in subsidiaire zin. Het hof zal de wijziging van de onderhoudsbijdrage vaststellen met ingang van 1 januari 2013, zoals door de man is verzocht.
Behoefte vrouw
3.5.6.
De behoefte van de vrouw aan de vastgestelde onderhoudsbijdrage (geïndexeerd naar 2013) ad € 1.442,31 per maand is niet in geschil.
Draagkracht
3.5.7.
De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen, die, zoals vermeld, geïndexeerd naar 2013
€ 1.4421,31 per maand bedraagt. Hij voert daartoe aan dat zijn inkomen uit onderneming in de eenmanszaak in 2013 negatief was en in 2014 onvoldoende voor de betaling van enige bijdrage aan de vrouw.
3.5.8.
De vrouw voert aan dat de man met de omzetting van zijn onderneming van besloten vennootschap naar eenmanszaak per 1 januari 2013 zijn loon als DGA van de holding (circa € 50.000 euro bruto per jaar) vrijwillig heeft opgegeven. Daarnaast stelt de vrouw dat de man in staat moet worden geacht zelf de werkzaamheden van zijn onderneming uit te voeren en zo zijn inkomen op een zodanig niveau te houden dat hij in staat is de vastgestelde bijdrage te kunnen voldoen. Het verweer van de vrouw komt er in de kern op neer dat sprake is van voor herstel vatbaar inkomensverlies. Ten slotte heeft de vrouw nog gesteld dat de man over gelden beschikt uit de verkoop van zijn bedrijfspand en de echtelijke woning waarmee hij zijn inkomen kan aanvullen.
3.5.9.
Het hof overweegt ter zake het volgende.
Het hof verwijst naar zijn overwegingen omtrent de wijziging van omstandigheden (rechtsoverweging 3.5.3.) voor wat betreft de achtergrond van de inkomstendaling van de onderneming van de man. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat sprake is van voor herstel vatbaar inkomensverlies. Daartoe overweegt het hof dat uit de door de man overgelegde jaarstukken van de onderneming blijkt dat de holding reeds jarenlang verliezen leed en het salaris van de man in feite niet kon opbrengen, mede gezien de steeds verder teruglopende liquiditeitspositie. Daarnaast overweegt het hof dat dit ook door de Belastingdienst is onderkend, getuige de door de man overgelegde stukken waarin de Belastingdienst vaststelt dat het DGA inkomen van de man in 2013 negatief was en in 2014 nihil.
Met betrekking tot het verweer van de vrouw dat de man niet heeft aangetoond wat hij heeft gedaan om nieuwe opdrachtgevers te werven, overweegt het hof dat uit de verklaring van de man ter zitting voldoende is gebleken dat de man zijn onderneming aanvankelijk voornamelijk draaiende heeft kunnen houden door de inzet van personeel. De man liet zijn personeel de feitelijke werkzaamheden uitvoeren, terwijl hij delegeerde. Dit is door de vrouw niet weersproken. Vanwege zijn fysieke klachten is de man reeds in 2008 voor 85% arbeidsongeschikt verklaard. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij medio maart 2015 als gevolg van zijn arbeidshandicap volledig is gestopt met werken. Nu de man in voldoende mate heeft aangetoond dat het hem steeds zwaar gevallen is om met zijn fysieke handicap en de feitelijke terugval in inkomsten zijn onderneming draaiende te houden gaat het hof in redelijkheid voorbij  aan de stelling van de vrouw dat er sprake is van voor herstel vatbaar inkomensverlies.
3.5.10.
Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof aldus uit van de daadwerkelijke bedrijfsresultaten van de onderneming van de man zoals die blijken uit de jaarstukken van de eenmanszaak over 2013 en 2014. Het jaar 2012 acht het hof voor de vaststelling van de onderhoudsbijdrage met ingang van 1 januari 2013 niet meer maatgevend, zeker nu in hoger beroep is gebleken dat de man medio maart 2015 zelfs volledig is gestopt met werken. In het jaar 2013 bedroeg het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak ruim
€ 4.300,-- negatief en in het jaar 2014 11.467,-- positief.
3.5.11.
Naar het oordeel van het hof is op grond van het bovenstaande, rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten, voldoende komen vast te staan dat de man sinds 1 januari 2013 niet in staat is enige onderhoudsbijdrage voor de vrouw te voldoen. Dat, zoals door de vrouw gesteld, de man over gelden zou beschikken waarmee hij zijn inkomen kan aanvullen, is door de man voldoende gemotiveerd weersproken.
Het vorenstaande brengt het hof tot de conclusie dat het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie alsnog dient te worden toegewezen.
Terugbetalingsverplichting
3.5.12.
Deze beslissing leidt ertoe dat de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met terugwerkende kracht, vanaf 1 januari 2013, op nihil wordt gesteld. Tussen partijen staat vast dat de man tot en met december 2013 de onderhoudsbijdrage volledig heeft voldaan en dat hij over de maanden januari en februari 2014 de helft van de vastgestelde bijdrage heeft voldaan. Het hof dient te beoordelen of en, zo ja, in hoeverre, in redelijkheid van de vrouw terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen reeds is uitgegeven. Hierbij dient een belangenafweging plaats te vinden.
In hoger beroep is gebleken dat de vrouw sinds 11 mei 2014 een bijstandsuitkering ontvangt. Als onbetwist door de man staat vast dat de vrouw tot 1 mei 2014 geen mogelijkheid had om zich van een inkomen te voorzien, anders dan via de partneralimentatie. Het hof acht onder die omstandigheden aannemelijk dat hetgeen de man de facto aan de vrouw heeft voldaan en waaraan zij in ieder geval behoefte had als verteerd moet worden beschouwd. Verder is niet gebleken dat er aan de zijde van de vrouw sprake is van andere financiële middelen dan de aan haar toegekende bijstandsuitkering. Het hof is voorts van oordeel dat de betaalde bijdragen in redelijkheid niet van de vrouw kunnen worden teruggevorderd, nu het belang bij niet terugbetaling van de door de man aan haar betaalde bijdragen dient te prevaleren boven het belang van de man bij terugbetaling van die bijdragen.
3.5.13.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 9 april 2014,
en opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van het hof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 23 juni 2011 voor wat betreft de daarbij vastgestelde partneralimentatie;
stelt de door de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen bijdrage met ingang van 1 januari 2013 op nihil;
bepaalt dat de vrouw niet gehouden is de door de man in 2013 aan haar betaalde onderhoudsbijdragen terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H van Winkel, E.L. Schaafsma-Beversluis en C.L.M. Smeets en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2015.