ECLI:NL:GHAMS:2014:771
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 18 maart 2014
Zaaknummer: 200.136.249/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/187765/2011-4225
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. M. Moszkowicz Jr te Maastricht,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. I. Vledder te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 29 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 juli 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/187765/2011-4225.
1.3.
De man heeft op 5 december 2013 nadere stukken ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 9 december 2013 een verweerschrift ingediend.
1.5.
Mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin (hierna: de bijzondere curator) heeft in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen [de minderjarige] op 6 januari 2014 een schriftelijke reactie ingediend.
1.6.
De man heeft op 31 januari 2014 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 12 februari 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door mr. H. Kashefi Majd, als waarnemer van mr. M. Moszkowicz Jr;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de bijzondere curator;
- mevrouw M. Dirkzwager, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
Mevrouw M. Abdi is opgetreden als tolk in de taal Farsi ten behoeve van de man.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2011. De vrouw oefent alleen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
2.2.
Bij beschikking van 24 januari 2012 heeft de rechtbank Haarlem mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin, advocaat [NAAM], benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige].
2.3.
Bij beschikking van 24 juli 2012 heeft de rechtbank Haarlem, voor zover van belang, de Raad verzocht ten aanzien van het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] door de man een onderzoek te verrichten. Met het oog op dit onderzoek is de zaak omtrent de vervangende toestemming tot erkenning alsmede de omgangsregeling pro forma aangehouden.
2.4.
De Raad heeft op 12 februari 2013 een rapport uitgebracht.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn afgewezen de verzoeken van de man tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] alsmede tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige], inhoudende dat zij gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben een weekend per veertien dagen, althans een zodanige omgangsregeling als de rechtbank juist zal achten.
3.2.
De man verzoekt – naar het hof begrijpt –, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] alsnog toe te wijzen en een omgangsregeling te bepalen waarbij [de minderjarige] bij hem zal verblijven:
- een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen, in overleg te verdelen aan de hand van de schoolkalender vóór 1 oktober van elk jaar;
- op de verjaardag van de man;
- op de verjaardag van [de minderjarige] in de even jaren,
althans een zodanige omgangsregeling als het hof juist zal achten.
3.3.
De vrouw verzoekt het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door hem verzochte af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten in beide instanties.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Vervangende toestemming tot erkenning
4.1.
Het hof ziet aanleiding om eerst het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning te beoordelen.
4.2.
De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de belangen van [de minderjarige] en de vrouw zich tegen een erkenning door de man verzetten. De man ontkent de vrouw ten tijde van hun relatie gewelddadig te hebben bejegend en haar na het verbreken van de relatie te hebben gestalkt. Hij erkent dat hij in het verleden zich diskwalificerend ten opzichte van de vrouw heeft uitgelaten en dat hij zijn zorgen en emoties op een andere wijze had moeten uiten. Een zekere emotionele weerstand van de vrouw is op zich onvoldoende om de erkenning niet door te laten gaan, aldus de man.
De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.
4.3.
De bijzondere curator adviseert de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen. Zij voert hiertoe aan dat het niet in het belang van [de minderjarige] is als het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning op dit moment wordt toegewezen. Partijen zouden eerst beiden afzonderlijk hulpverlening moeten aanvaarden om te kijken of zij het verleden kunnen verwerken en achter zich kunnen laten. Volgens de bijzondere curator moet [de minderjarige] wel worden voorgelicht over zijn afkomst.
4.4.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij een verzoek tot verlenen van vervangende toestemming tot erkenning door de rechter in de zin van artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is, dat de verwekker en het kind er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden verleend. Van schade aan de belangen van het kind is sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer de vrouw ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
4.6.
De man betoogt dat de rechtbank een beslissing heeft genomen enkel op basis van het door de vrouw in de procedure gestelde. Het hof is van oordeel dat dit standpunt geen verdere bespreking behoeft, nu het hoger beroep mede dient om eventuele fouten en omissies in eerste aanleg te herstellen en de man in hoger beroep zijn stellingen uitvoerig naar voren heeft kunnen brengen en het hof de stellingen van de man bij haar beoordeling heeft meegewogen.
4.7.
Uit de stukken in het dossier en uit het verhandelde ter zitting komt naar voren dat de man tot nu toe geen rol van betekenis in het leven van [de minderjarige] heeft gespeeld. Uit het raadsrapport van 12 maart 2013 blijkt dat de man zich erg negatief heeft uitgelaten over de vrouw. De man heeft tegenover de raadsonderzoeker verklaard dat hij de vrouw een slechte opvoeder vindt, hij ernaar streeft om [de minderjarige] bij hem te laten opgroeien en hij geen mogelijkheden tot samenwerking met de vrouw ziet. Ondanks het feit dat de man reeds geruime tijd afstand ten opzichte van de vrouw heeft bewaard, is de verstandhouding tussen hen slecht. De vrouw heeft aangevoerd dat er gedurende de relatie huiselijk geweld plaatsvond en dat de man na het verbreken van de relatie haar heeft gestalkt. De man heeft deze voorvallen ontkend. Gebleken is evenwel dat de vrouw nog steeds hevige spanningen ondervindt als gevolg van de gedragingen van de man. Voorts lijdt zij aan fybromyalgie en kunnen haar klachten verergeren bij stress.
Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat [de minderjarige] kan opgroeien in een veilige en stabiele omgeving. Het verblijf van [de minderjarige] bij de vrouw voldoet aan deze voorwaarden. Hoewel de man niet de kans heeft gehad te laten zien dat zijn houding is verbeterd, acht het hof aannemelijk dat hetgeen in het verleden is gebeurd een dermate grote impact op de vrouw heeft gehad dat – in het geval de man [de minderjarige] zou erkennen – een risico bestaat dat zij hierdoor in grote psychische problemen komt, hetgeen tot gevolg kan hebben dat [de minderjarige] in zijn sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling wordt belemmerd. Onder deze omstandigheden dienen de belangen van de vrouw en [de minderjarige] bij niet-erkenning zwaarder te wegen dan de belangen van de man bij erkenning. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
Omgang
4.8.
De vrouw betoogt dat de rechtbank bij beschikking van 24 juli 2012 reeds een onherroepelijke eindbeschikking heeft genomen ten aanzien van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [de minderjarige]. Het hof volgt de vrouw daarin niet. Nu de rechtbank bij beschikking van 24 juli 2012 de beslissing over de omgangsregeling heeft aangehouden, heeft de rechtbank geen definitieve beslissing genomen omtrent dat deel van het verzochte. De beschikking van 24 juli 2012 is naar het oordeel van het hof in zoverre een tussenbeschikking, zodat daarvan op dit onderdeel geen hoger beroep openstond, nu voorts de uitzondering als vermeld in artikel 358 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zich niet voordeed. Het hof is derhalve van oordeel dat de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking wat betreft de omgang.
4.9.
Voor de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling is ingevolge artikel 1:377a lid 1 BW vereist dat de man in een nauwe persoonlijke betrekking tot [de minderjarige] staat. Volgens vaste rechtspraak moet de biologische vader bijkomende omstandigheden stellen en aannemelijk maken die de conclusie rechtvaardigen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking oftewel ‘family life’ bestaat. Die bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan.
4.10.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of tussen de man, als biologische vader, en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking ofwel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bestaat.
4.11.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking voert de man aan dat hij door de vrouw bewust is gekozen als de vader voor haar kind, partijen de zwangerschap bewust hebben gepland, zij het voornemen hadden [de minderjarige] gezamenlijk op te voeden en hij door de jaren heen telkens de wens heeft geuit om omgang met [de minderjarige] te hebben. De vrouw heeft het hem onmogelijk gemaakt om daadwerkelijk contact met [de minderjarige] te hebben. Hij betwist de stelling van de vrouw dat hij alleen maar contact met [de minderjarige] wilde als hij een “gezonde jongen” zou blijken te zijn.
4.12.
De vrouw heeft de stellingen van de man betwist. Zij voert aan dat de omstandigheden voor en na de geboorte in samenhang dienen te worden bezien. Partijen hebben een zeer korte relatie gehad. Na acht weken zwangerschap, heeft de vrouw de relatie met de man verbroken en zij wilde geen contact meer met de man. De man is ook niet betrokken geweest bij de zwangerschap. Hij wilde eerst weten of het een “gezonde jongen” zou zijn. Indien het een gehandicapt kind zou zijn of een meisje, zou hij niets met het kind te maken willen hebben. De vrouw meent dat uit die omstandigheden zeker niet volgt dat bij de man laat staan bij partijen het voornemen bestond een familieband te doen ontstaan tussen het kind en de man. Tussen de man en [de minderjarige] is geen contact geweest. Zowel voor als na de geboorte heeft hij geen band met [de minderjarige] gehad, aldus de vrouw.
4.13.
Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] als bedoeld in artikel 1:377a BW.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw heeft de man zijn stelling dat er sprake is van een band tussen hem en [de minderjarige] onvoldoende onderbouwd. Tegenover de gemotiveerde stellingen van de vrouw omtrent de houding van de man bij aanvang van de zwangerschap heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake was van een voorgenomen gezinsleven. Voorts heeft de man niet betwist dat er feitelijk geen enkel contact tussen de man en [de minderjarige] heeft plaatsgevonden.
Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met [de minderjarige]. Nu de rechtbank het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling heeft afgewezen, zal het hof de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.
4.14.
Het hof ziet onvoldoende aanleiding de man te veroordelen in de kosten in beide instanties, zoals door de vrouw is verzocht. Het hof zal op de gebruikelijke wijze de proceskosten compenseren.
4.15.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling is afgewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, M. Wigleven en P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer op 18 maart 2014.