ECLI:NL:RBNHO:2014:11936
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: ALK 13/2118
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 december 2014 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. B.M. van Kerkvoorden),
en
de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigde: mr. F.C. Carstens).
Procesverloop
Bij brief van 26 juni 2013 heeft verweerder eiser het voornemen kenbaar gemaakt hem de disciplinaire straf van ontslag op te leggen. Bij brief van 9 juli 2013 heeft eiser schriftelijk verantwoording afgelegd en zijn zienswijze kenbaar gemaakt. Bij besluit van 24 juli 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser de disciplinaire straf van ontslag met ingang van 1 augustus 2013 opgelegd. Tegen dat besluit is door eiser op 29 juli 2013 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 november 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder, deels in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden Veiligheid en Justitie, het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2014.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en de vestigingsdirecteur, [naam 2].
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
1. Verweerder heeft aan eiser de disciplinaire straf van ontslag op grond van plichtsverzuim opgelegd. Eiser wordt verweten dat hij met betrekking tot het doorwerken in de nachtdienst na het bereiken van de 55-jarige leeftijd geen aanvraag heeft ingediend bij zijn leidinggevende en de bedrijfsarts niet volledig heeft ingelicht over zijn fysieke beperkingen. Voorts wordt eiser verweten dat hij, in strijd met de dienstinstructie, tijdens de nachtdienst van 27 op 28 april 2013 deuren naar een terras via een calamiteitenpaneel heeft geopend om buiten te gaan roken en daarna die deuren open heeft laten staan. Verweerder acht, in weerwil van het advies van de Adviescommissie, het disciplinair ontslag niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim.
2. Eiser voert aan dat verweerder hem ten onrechte verwijt dat hij de bedrijfsarts onvolledig of onjuist zou hebben geïnformeerd. Eiser ontkent niet dat hij gebruik heeft gemaakt van het calamiteitenpaneel maar stelt dat hij daarmee twee in plaats van vier deuren heeft geopend en dat niet vaststaat dat hij degene is die ze open heeft laten staan. De straf van onvoorwaardelijk ontslag hiervoor vindt eiser onevenredig zwaar.
3.1.
Op grond van  artikel 50, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn functie voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt.
Op grond van artikel 80, eerste lid, van het ARAR kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
In artikel 81 van het ARAR zijn de disciplinaire straffen opgesomd, welke kunnen worden opgelegd. Ingevolge artikel 81, aanhef en onder l, van het ARAR kan de disciplinaire straf van ontslag worden opgelegd.
3.2.
Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 augustus 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR5553) behoort een disciplinair ontslag wegens plichtsverzuim te berusten op een eigenstandige feitenvaststelling door de werkgever. Op die feitenvaststelling zijn niet de in het strafrecht geldende, zeer strikte bewijsregels van toepassing. Wel geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt.
3.3.
Op grond van artikel 21, vijfde lid, van het ARAR wordt aan de ambtenaar van
55 jaar en ouder niet opgedragen dienst te verrichten tussen 22.00 uur en 06.00 uur tenzij het een gedeelte van een dienst betreft die doorloopt na 22.00 uur en ten laatste eindigt om 24.00 uur.
Op grond van artikel 21, zesde lid, van het ARAR kan van het bepaalde in het vorige lid voor de duur van telkens ten hoogste één jaar worden afgeweken indien de ambtenaar dit heeft aangevraagd dan wel zeer gewichtige redenen van dienstbelang hiertoe noodzaken, mits de deskundige persoon of de arbodienst als bedoeld in hoofdstuk VI, daaromtrent een positief medisch advies heeft uitgebracht.
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser geen aanvraag als bedoeld in artikel 21, zesde lid, van het ARAR heeft gedaan. Wel heeft eiser, toen hij om andere redenen bij de bedrijfsarts was, met de bedrijfsarts over doorwerken in de nachtdienst gesproken.
De bedrijfsarts heeft vervolgens een positief advies uitgebracht. Eiser ontkent dat hij de bedrijfsarts niet of niet volledig heeft ingelicht en stelt dat  de bedrijfsarts bovendien door eerdere contacten volledig op de hoogte is van zijn medische situatie. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de bedrijfsarts hem heeft bericht, naar aanleiding van een recent verzoek van verweerder, dat hij op 13 maart 2013 volledig op de hoogte was van eisers medische situatie en er geen medische belemmering werd gezien om eiser ook na zijn 55e  in de nachtdienst in te zetten.
4.2.
Wat in dit verband aan eiser wordt verweten berust naar het oordeel van de rechtbank niet op een zorgvuldig onderzoek. De rechtbank stelt met verweerders Adviescommissie vast dat de gedingstukken geen duidelijkheid bieden over de vraag of eiser de bedrijfsarts volledig heeft geïnformeerd of niet. De commissie noteert daarbij ook dat de communicatie van het bevoegd gezag met de bedrijfsarts (destijds) niet optimaal was. Ter zitting van de rechtbank heeft de vestigingsdirecteur toegelicht dat ervan uit is gegaan dat eiser de bedrijfsarts niet volledig heeft geïnformeerd omdat, indien eiser de bedrijfsarts volledig had geïnformeerd, naar de mening van de directie de bedrijfsarts geen positief advies ten aanzien van (door)werken in de nachtdienst zou hebben gegeven. Hierin kan de rechtbank verweerder niet volgen. Voor zover verweerder twijfels had aan de juistheid van het advies en de volledigheid van het daaraan ten grondslag gelegde onderzoek, had het op zijn weg gelegen de bedrijfsarts daarover vragen te stellen. Eerst indien uit de berichtgeving van de bedrijfsarts onregelmatigheden naar voren zouden zijn gekomen, is een onderzoek naar mogelijk plichtsverzuim aan de orde. De rechtbank kan tot slot niet inzien op grond waarvan het niet doen van een aanvraag zoals hier aan de orde als plichtsverzuim kan worden aangemerkt. De rechtbank ziet in de gang van zaken rond eisers gesprek met de bedrijfsarts over het werken in de nachtdienst na zijn 55e dan ook geen onregelmatigheden die eiser als plichtsverzuim zouden zijn aan te rekenen.
5.1.
Verweerder rekent eiser voorts als plichtsverzuim aan dat hij, in strijd met de dienstinstructie, tijdens de nachtdienst van 27 op 28 april 2013 gebruik heeft gemaakt van het calamiteitenpaneel om deuren te openen die hem toegang gaven tot een binnentuin/terras om daar te roken. Eiser heeft daarna die deuren niet gesloten. Ter zitting heeft de vestigingsdirecteur toegelicht dat, gelet op het veiligheidsrisico, dit gedrag reeds het onvoorwaardelijk strafontslag rechtvaardigt.
5.2.
Uit de stukken blijkt de rechtbank dat in de middag van zondag 28 april 2014 om 14.10 uur de bewaarder [naam 1] op het deursignaleringssysteem van de meldkamer heeft geconstateerd dat de deur van de kantine naar het noodtrappenhuis (oostzijde nieuwbouw) en de deur van dat trappenhuis naar het terras nabij de kantine gelijktijdig open stonden. Vastgesteld is dat beide deuren door middel van het calamiteitenpaneel waren geopend. Op het calamiteitenpaneel is vervolgens geconstateerd dat ook de deur van de gang kantine naar de lifthal en de deur lifthal naar de gang Directie geopend waren door middel van dit paneel. In de melding van [naam 1] is aangegeven dat daardoor een open route is gecreëerd vanaf het terras nabij de kantine tot aan de eerste sluisdeur nabij de sleutelkamer/voorportier. Een gedetineerde die zich op een of andere manier toegang had weten te verschaffen tot het noodtrappenhuis had ongestoord door kunnen lopen tot aan de portier. Volgens de melding van [naam 1] gaven de collega’s van de ochtenddienst aan dat tijdens die dienst, van 07:00 tot 14:00 uur, geen handelingen waren verricht met het calamiteitenpaneel.
5.3.	Eiser is op 2 mei 2013 met de melding van [naam 1] geconfronteerd. Hij heeft toen erkend in het begin van de nachtdienst twee deuren te hebben geopend via het calamiteitenpaneel om te gaan roken, maar verklaard dat hij deze bij terugkomst op de meldkamer gelijk weer gesloten heeft. Eiser heeft dit zo gedaan omdat de beide sleutelbossen gebruikt werden voor de grote nachtrondes. De vestigingsdirecteur heeft vervolgens een onderzoek laten verrichten door het Bureau Integriteit van de Dienst Justitiële Inrichtingen.
De conclusie uit dat onderzoek is dat eiser in de nacht van 27 tot 28 april 2013 het calamiteitenpaneel heeft gebruikt om zichzelf doorgang te verschaffen tot het terras naast de kantine om daar te gaan roken. Eiser heeft daartoe de deur vanuit de looproute meldkamer richting lifthal, de deur vanuit de lifthal richting kantine, de deur vanuit de kantine naar het trappenhuis en de deur vanuit het trappenhuis naar de binnentuin geopend. Dit is in strijd met de dienstinstructie met betrekking tot het gebruik van het calamiteitenpaneel.
5.4.
Eiser heeft ter zitting van de rechtbank toegelicht dat in de nachtdienst steeds tien bewaarders dienst hebben, waarvan een deel in de teamkamer verblijft en een deel in de meldkamer. In die meldkamer zijn steeds ten minste twee personen aanwezig, ook als anderen controlerondes lopen. Enige weken voor het hier aan de orde zijnde voorval is het terras bij de kantine als rookruimte aangewezen. Tijdens de nachtdienst wordt daar in groepjes en soms door een bewaarder alleen gebruik van gemaakt. Eiser erkent dat hij zich in de nacht van 27 op 28 april 2013 vanuit de meldkamer naar de rookruimte heeft begeven.
Op dat moment waren er (ten minste) twee collega’s in de meldkamer, tegen wie eiser ook heeft gezegd dat hij ging roken. Omdat er op dat moment rondes werden gelopen beschikte eiser niet over de benodigde sleutel om de deuren te openen, daarom heeft hij twee deuren met het calamiteitenpaneel geopend. Eiser heeft voorts toegelicht dat de twee andere deuren die hij heeft gebruikt zogenoemde beldeuren zijn, die vanuit de meldkamer worden geopend nadat degene die de deur wil passeren heeft gebeld. Eiser is ervan overtuigd dat hij na terugkomst de deuren weer gesloten heeft. Dit wil zeggen dat die deuren ook weer volledig in het slot zijn gevallen. Indien het calamiteitenpaneel is ingeschakeld, blijven de deuren ‘los’ staan. In een penitentiaire inrichting is het sluiten van deuren een automatisme.
Dat door een fout van hem deuren urenlang hebben opengestaan, althans niet volledig juist zijn afgesloten, bestrijdt eiser met klem. Tot slot wijst eiser erop dat op het moment dat hij ging roken alle gedetineerden in hun eigen cel waren ingesloten. Het veiligheidsrisico was daardoor beperkt.
5.5.
Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiser in de nacht van 27 op 28 april 2013, in strijd met de hem bekende instructies, gebruik heeft gemaakt van het calamiteitenpaneel om deuren te openen en zich naar de rookruimte op het kantineterras te begeven. Geenszins staat vast dat eiser, anders dan hij telkens heeft verklaard, na terugkomst er niet voor heeft gezorgd dat die deuren weer gesloten werden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals in de analyse van de onderzoeksresultaten van het Bureau Integriteit is beschreven, [naam 1] de enige is die gemeld heeft dat hij zondagmiddag 28 april 2013 de brandende lampjes op het calamiteitenpaneel heeft opgemerkt en dat niet duidelijk is of hij de eerste is geweest die de brandende lampjes heeft opgemerkt. Er is niet meer te achterhalen of bewaarders in de vroege dienst de brandende lampjes niet hebben gezien, of deze wel hebben gezien maar er geen aandacht aan hebben besteed. De onderzoekers sluiten dat niet uit, omdat verschillende verklaringen er blijk van geven dat er regelmatig lampjes branden op het bewuste paneel en men dan veronderstelt dat het om storingen gaat.
6.1.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het in strijd met de instructies gebruik maken van het calamiteitenpaneel om deuren te openen om naar de rookruimte te gaan plichtsverzuim oplevert als bedoeld in artikel 80, tweede lid, van het ARAR. Dat ook collega’s met hetzelfde doel gebruik zouden maken van het calamiteitenpaneel maar dat niet willen toegeven doet, wat daar overigens van zij, daaraan niet af. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat het calamiteitenpaneel direct door ter plaatse dienstdoende medewerkers moet kunnen worden gebruikt en dat in geval van een calamiteit moet worden beoordeeld op welk moment de deuren weer kunnen en moeten worden gesloten. Er is daarom geen reden te oordelen dat verweerder ervoor had moeten zorgen dat deuren via het calamiteitenpaneel niet zomaar geopend kunnen worden in geval van niet-calamiteiten en/of verweerder ervoor had moeten zorgen dat de deuren niet zolang open hadden kunnen blijven staan. Ook overigens is het de rechtbank niet gebleken dat dit plichtsverzuim niet aan eiser valt toe te rekenen. Verweerder was bevoegd tot het opleggen van een disciplinaire straf.
6.2.
De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de aan eiser opgelegde disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag al dan niet als onevenredig aan de ernst van het door eiser gepleegde plichtsverzuim dient te worden beschouwd.
6.3.
Hoewel de rechtbank eisers gebruik van het calamiteitenpaneel niet wil bagatelliseren, overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat hierdoor tijdens de nachtdienst een direct en reëel risico voor ontvluchting van een gedetineerde of een andere calamiteit of ernstig veiligheidsrisico is ontstaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tijdens de nachtdienst de gedetineerden zijn ingesloten en dat in elk geval twee collega’s in de meldkamer wisten dat eiser naar de rookruimte ging en dat zij zijn gangen konden volgen. Voor zover een dergelijk risico tijdens de dagdienst groter is te achten, kan dit niet louter aan eiser worden toegerekend. In het geval bij het wisselen van de dienst de deuren nog open stonden, had dat bij de dienstoverdracht opgemerkt moeten worden. Dit is niet gebeurd. Voorts zijn uit het integriteitsonderzoek duidelijke aanwijzingen naar voren gekomen dat niet steeds adequaat met op het calamiteitenpaneel gegeven signalen wordt omgegaan. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden waaronder het plichtsverzuim heeft plaats gehad in relatie tot de uiterst nadelige consequenties die de opgelegde straf voor eiser heeft, is de rechtbank van oordeel dat dit plichtsverzuim niet zodanig is dat eiser niet in zijn ambt kan worden gehandhaafd en dat slechts de zwaarste straf kon volgen. Het bestreden besluit kan in zoverre de rechterlijke toets niet doorstaan.
6.4.
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Verweerder zal een nieuw besluit op het bezwaar van eiser dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, een voorwaardelijk strafontslag als een passende maatregel aanmerkt.
7.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Voorts dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. C.M. van Wechem voorzitter, mr. M. Kraefft en mr. L.N. Nijhuis, leden, in aanwezigheid van C.H. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2014.
griffier									voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.