ECLI:NL:GHAMS:2013:4981
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 2 april 2013
Zaaknummer: 200.112.144/01
Zaaknummer eerste aanleg: 515883/ FA RK 12-3387 (AP/SM)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. C.E. van de Pas-Rutgers van der Loeff te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.B. Lamme te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 23 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van         8 juni 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 515883/ FA RK 12-3387 (AP/SM).
1.3.
De man heeft op 23 oktober 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 14 november 2012 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw M. Willems, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2003 gehuwd. Het huwelijk is op 11 september 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 september 2007 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2000 en [kind b] [in] 2003. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen.
2.2.
Partijen hebben in bijlage 1, gevoegd bij hun echtscheidingsconvenant van 1 augustus 2007, een regeling opgenomen betreffende de zorg voor de kinderen. Voor zover van belang is in deze bijlage bepaald:
‘1. Verzorging en opvoeding
Partijen zullen tezamen de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind b] dragen. Partijen komen overeen - totdat hierover anders is beslist - dat [kind a] en [kind b] van maandag tot en met vrijdagochtend bij de vrouw wonen en van vrijdag tot en met maandagochtend bij de man wonen. Partijen doen elkaar wekelijks verslag of zoveel vaker als zij dit nodig achten. In goed overleg kunnen de vaste dagen incidenteel aangepast worden, zoals bij vakanties, feestdagen en verjaardagen. Alle belangrijke, [kind a] en [kind b] betreffende zaken, zoals schoolkeuze, dokterskeuze, clubs en overige vrije tijdsbestedingen, zullen niet dan na onderling overleg van partijen geregeld worden.
2. Woonplaats van partijen
De vrouw en de man verklaren dat zij in [a], althans in de directe omgeving van [a], woonachtig zullen blijven teneinde het co-ouderschap ten aanzien van [kind a] en [kind b] in stand te houden.’
2.3.
Deze regeling is door partijen tot mei 2010 uitgevoerd. Vanaf mei 2010 verblijven de kinderen de ene week bij de vrouw en de andere week bij de man.
2.4.
De vrouw is in 2007 verhuisd van [a] naar [b] en in 2009 is zij nogmaals verhuisd binnen [b].
3.Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen van [b] naar de gemeente [c] en de kinderen aldaar op passende scholen in te schrijven, afgewezen.
Voorts is afgewezen het verzoek van de vrouw te bepalen dat voor zover aan haar vervangende toestemming voor verhuizing met de kinderen naar de gemeente [c] wordt verleend:
de zorg tijdens de schoolvakanties van de kinderen gelijkelijk tussen partijen wordt gedeeld;
de kinderen van maandag tot en met vrijdagochtend bij de vrouw wonen;
de kinderen drie van de vier weken van vrijdag na school tot en met zondagavond bij de man verblijven, subsidiair vijf van de zes weken;
de woonplaats van de kinderen bij de vrouw wordt gehandhaafd.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, haar inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het door de vrouw in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.	Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan het hof ligt ter beoordeling voor de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden het verzoek van de vrouw tot vervangende toestemming om met de kinderen naar de gemeente [c] (hierna: [c]) te verhuizen, heeft afgewezen.
4.2.
De Raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van het geven van een advies over de vervangende toestemming tot verhuizing, en het hof in overweging gegeven een raadsonderzoek te gelasten.
4.3.
Het gezamenlijk gezag brengt met zich dat over belangrijke beslissingen, zoals over het thans voorliggende voornemen van de vrouw tot verhuizing, tussen de gezaghebbende ouders overeenstemming moet bestaan, althans dat de niet-verhuizende gezaghebbende ouder de verhuizing moet accepteren of gedogen. Het uitblijven van overeenstemming levert een geschil op zoals bedoeld in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Het hof dient bij de beoordeling van het onderhavige geschil de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van de kinderen staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het gaat dan om enerzijds het belang van de vrouw om met de kinderen naar [c] te verhuizen en aldaar een huis te kopen en te gaan samenwonen met haar nieuwe partner, en anderzijds het belang van de man om de zorg te dragen voor de kinderen op gelijke wijze als thans het geval is en de kinderen in zijn directe omgeving te zien opgroeien.
4.4.
De vrouw voert in hoger beroep ter ondersteuning van haar verzoek het volgende aan. Zij heeft per 1 juni 2012 een vaste aanstelling bij […]. Gelet op haar salaris, komt zij niet in aanmerking voor een betaalbare huurwoning. De lasten van haar huidige huurwoning zijn hoger dan haar inkomsten. Zij is dus aangewezen op een koopwoning. In [b] en omstreken zijn geen voor haar betaalbare koopwoningen voorhanden. In [c] is dat wel het geval. Zij heeft daar inmiddels een woning gekocht, onder het voorbehoud dat de verhuizing wordt toegestaan. Als zij die toestemming krijgt, kan zij bovendien met haar nieuwe partner, die in [c] woont en met wie zij sinds vijf jaar een relatie heeft, gaan samenwonen. Deze kan dan ook bijdragen in de woonlasten. Samenwonen in [b] behoort niet tot de mogelijkheden, vanwege de zorgregeling die haar partner voor zijn kinderen uit zijn voormalig huwelijk heeft en omdat zijn financiële situatie hem niet in staat stelt met de vrouw een hypothecaire geldlening aan te gaan, aldus de vrouw.
De vrouw stelt voorts dat voor de kinderen de voordelen van een verhuizing naar [c] ruimschoots opwegen tegen de nadelen daarvan, gelet onder meer op de loopafstand aldaar tussen huis en school en de aanwezigheid van voor de kinderen vertrouwde ‘stief’familie en opvang. Tenslotte komt de door haar voorgestelde zorgregeling, waarbij de kinderen drie weekenden per vier weken bij de man zullen verblijven en waarbij de vrouw zich ten aanzien van de verdeling van de vakanties flexibel zal opstellen, vrijwel overeen met de regeling die in het convenant is opgenomen, aldus de vrouw.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
4.5.
Vast staat dat bij de echtscheiding de man en de vrouw hebben afgesproken en vastgelegd als invulling van het gezamenlijk gezag, dat zij gezamenlijk de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de kinderen zullen dragen. Sinds het uiteengaan van partijen in 2007 hebben de kinderen van maandag tot en met vrijdagochtend bij de vrouw verbleven en van vrijdag tot en met maandagochtend bij de man. Gelet op de feitelijke invulling van de tussen partijen afgesproken zorgregeling sinds mei 2010, waarbij de kinderen de ene week bij de vrouw en de andere week bij de man verblijven, stelt het hof vast dat er sindsdien in feite sprake is van een zogenoemde co-ouderschapregeling. Niet in geschil is dat beide ouders zeer goed in staat zijn om de verzorging en opvoeding van de kinderen voor hun rekening te nemen.
Het belang van de man bij afwijzing van het verzoek van de vrouw is daarmee evident. Voor zover de door de vrouw met het oog op de verhuizing voorgestelde zorgregeling vergelijkbaar is met de door partijen in 2007 feitelijk overeengekomen zorgregeling - de man betwist dat - , heeft te gelden dat die laatste regeling niet als maatstaf kan worden aangemerkt, nu deze reeds geruime tijd is vervangen door de genoemde co-ouderschapsregeling waarin het convenant eveneens voorziet. Uitgaande van deze regeling, komt het voorstel van de vrouw neer op een aanmerkelijke vermindering van het aandeel van de man in de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van kinderen.
Naar het oordeel van het hof dient daaraan tevens bij de beoordeling van het belang van de kinderen in belangrijke mate betekenis te worden toegekend. Niet aannemelijk is dat deze vermindering van zorgtaken van de man in het belang is van de kinderen. De vrouw heeft in dat opzicht haar stelling dat de kinderen zich niet prettig voelen bij de huidige zorgregeling, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de man, niet genoegzaam onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbij gegaan. Evenmin is de vrouw erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de door haar beoogde verhuizing naar [c] uit financieel oogpunt noodzakelijk is, welke stelling uiteraard ook het belang van de kinderen raakt. De man heeft de stellingen van de vrouw dat haar huidige lasten en noodzakelijke uitgaven haar inkomsten overstijgen alsmede dat zij niet in staat is een betaalbare woning in (de omgeving van) [b] te kopen, uitvoerig en onder overlegging van stukken betwist. In dat licht bezien heeft de vrouw haar betreffende stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.
Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat ook in het onderhavige geval een verhuizing hoe dan ook een ingrijpende verandering voor de kinderen zal betekenen, moet worden geoordeeld dat het belang van de kinderen, evenals dat van de man, is gelegen in continuering van hun huidige verblijf- en opvoedsituatie. Hetgeen de vrouw voor het overige heeft aangevoerd met de betrekking tot de voordelen voor de kinderen van het wonen in [c], is niet voldoende om anders te oordelen.
Tegenover het belang van de kinderen en dat van de man staat het belang van de vrouw om samen te wonen met haar partner, met wie zij reeds vijf jaar een relatie heeft. In weerwil van hetgeen de man heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat aan dit belang op geen andere wijze tegemoet kan worden gekomen dan door middel van een verhuizing naar [c]. Het hof is evenwel van oordeel dat dit belang, hoe zwaarwegend op zichzelf ook, niet opweegt tegen de voornoemde belangen van  de kinderen respectievelijk de man. Dat geldt evenzeer als in aanmerking wordt genomen dat met tegemoetkoming aan het belang van de vrouw ook dat van de kinderen wordt gediend.
Het hof zal het verzoek van de vrouw daarom afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen.
4.6.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.A. Joustra, mr. A. van Haeringen en mr. R.G. Kemmers in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer op 2 april 2013.