ECLI:NL:GHAMS:2013:3028
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 september 2013
Zaaknummers: 200.123.318/01 en 200.123.318/02
Zaaknummer eerste aanleg: 136520/ES RK 12-367
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.123.318/01 van:
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M. van Espen te Hoorn,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. Riezebos te Heerhugowaard,
in de zaak met zaaknummer 200.123.318/02 van:
[de man],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
advocaat: mr. M. van Espen te Hoorn,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
advocaat: mr. F. Riezebos te Heerhugowaard.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is in de zaak met zaaknummer 200.123.318/01 op 11 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 20 december 2012 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 136520 / ES RK 12-367.
1.3.
In de zaak met zaaknummer 200.123.318/02 heeft de man bij verzoekschrift, ingekomen op 11 maart 2013, verzocht de werking van de bestreden beschikking van 20 december 2012 te schorsen voor zover dit betreft de daarbij bepaalde door hem te betalen kinderbijdrage.
1.4.
De vrouw heeft op 14 mei 2013 een verweerschrift ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 6 juni 2013 een nader stuk ingediend.
1.6.
De man heeft op 10 juni 2013 in beide zaken door middel van twee afzonderlijke brieven nadere stukken ingediend.
1.7.
Beide zaken zijn op 20 juni 2013 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen partijen, beiden bijgestaan door hun advocaten.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2000 gehuwd. Hun huwelijk is op 13 februari 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2012 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2004, [kind b] [in] 2005 en [kind c] [in] 2008 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 15 maart 2012 van de rechtbank Alkmaar is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 308,- per kind per maand. Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 1 november 2012 is het verzoek van de man deze bijdrage met ingang van 1 juli 2012 op nihil te stellen, afgewezen.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1978. Hij leeft sinds januari 2013 samen met zijn partner [x].
Zijn partner voorziet in eigen levensonderhoud. Zij exploiteert vanaf 5 juli 2012 een eenmanszaak, genaamd [onderneming 1]. Daarnaast is zij werkzaam in loondienst als zorgmanager bij een zorginstelling in […].
Hij heeft tot 30 juni 2012 een eenmanszaak, genaamd [onderneming 2], geëxploiteerd.
Hij is vanaf 1 juli 2012 gedurende 32 uren per week werkzaam in loondienst bij zijn partner. Zijn salaris bedroeg volgens de salarisspecificaties over augustus, september en oktober 2012 € 1.298,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en volgens de salarisspecificatie over januari 2013 € 811,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In januari 2013 is hij minder gaan werken.
Hij is voor 54% arbeidsongeschikt verklaard. Hij ontvangt in 2013 bij wijze van voorschot een WIA-uitkering van € 487,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
Hij draagt € 349,- per maand bij aan rente en spaarpremie die door zijn partner wordt betaald in verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hem en zijn partner bewoonde woning. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalt hij € 13,- per maand. Zij hebben de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. Het eigenwoningforfait is gesteld op € 750,- per jaar.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 126,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang – een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 301,- per kind per maand met ingang van 1 april 2013 en is voor het overige het verzoek van de vrouw een bijdrage te bepalen van € 308,- per kind per maand, waarbij de wettelijke indexering voor het eerst zal plaatsvinden per 1 januari 2012, afgewezen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door hem te betalen bijdrage in – naar het hof begrijpt – de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 20 december 2012 op nihil te stellen, dan wel deze te bepalen op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
3.3.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
3.4.
In de zaak met zaaknummer 200.105.962/02 verzoekt de man de werking van de bestreden beschikking te schorsen totdat het hof heeft beslist.
4
Beoordeling van het hoger beroep (zaaknummer 200.123.318/01)
4.1.
In geschil is of en zo ja, met welk bedrag de man dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Door de rechtbank is een bijdrage in deze kosten bepaald van € 301,- per kind per maand vanaf 1 april 2013. De man heeft in hoger beroep verzocht de bijdrage reeds vanaf 20 december 2012 op nihil te stellen. De rechtbank heeft overwogen dat de man tot 1 april 2013 geen draagkracht had voor het voldoen van een dergelijke bijdrage. Om deze reden is het verzoek van de vrouw tot een bijdrage van € 308,- per kind per maand, dat onderdeel was van het op 30 maart 2012 ingediende inleidende verzoekschrift, voor het overige afgewezen, echter zonder dat daarbij is bepaald op welke periode deze afwijzing ziet. Dit laatste is van belang, nu de man op grond van de beschikking voorlopige voorzieningen van 15 maart 2012 een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen diende te betalen van € 308,- per kind per maand. Op grond van artikel 826 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verliest deze voorlopige voorziening in beginsel pas op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zijn werking, tenzij de rechter in de echtscheidingsprocedure met ingang van een eerdere datum dan die inschrijvingsdatum, bijvoorbeeld met ingang van de datum van de echtscheidingsbeschikking, een andere kinderalimentatie bepaalt.
Gezien het voorgaande heeft de man belang bij zijn verzoek in hoger beroep dat de kinderalimentatie reeds per de datum van de bestreden beschikking, 20 december 2012, expliciet op nihil wordt gesteld. Nu de vrouw in hoger beroep niet is opgekomen tegen de afwijzing van haar verzoek over de periode vóór 1 april 2013 en tegen de vaststelling door de rechtbank dat de man vóór die datum in elk geval geen draagkracht had, zal het hof dit verzoek van de man in elk geval over de periode tot en met 31 maart 2013 toewijzen. In het navolgende zal worden beoordeeld of en in hoeverre door hem met ingang van 1 april 2013 een onderhoudsbijdrage dient te worden voldaan.
4.2.
De behoefte van de kinderen aan de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van hun verzorging en opvoeding van € 301,- per kind per maand wordt niet betwist en staat derhalve vast.
4.3.
De man stelt dat hij geen draagkracht heeft voor het voldoen van voormelde bijdrage, omdat hij ten gevolge van het noodzakelijkerwijs staken van zijn onderneming een onherstelbaar inkomensverlies heeft geleden. Het inkomen dat hij sindsdien verwerft in loondienst bij (de eenmanszaak van) zijn partner en uit WIA-uitkering, is aanzienlijk lager en voorkomen dient te worden dat hij vanwege het betalen van een onderhoudsbijdrage niet in zijn bestaansminimum kan voorzien, aldus de man.
De vrouw brengt daartegen in dat het inkomensverlies van de man een gevolg is van een door hem zelf opgetuigde schijnconstructie met als doel te bereiken dat hij onvoldoende draagkracht heeft voor het voldoen van een onderhoudsbijdrage. Volgens haar heeft hij met dit doel het aantal uren dat hij in zijn onderneming werkzaam was teruggeschroefd en heeft hij overeenkomsten met een aantal klanten van zijn onderneming beëindigd. De tegenvallende resultaten van zijn onderneming – die voorheen goed heeft gelopen –, zijn daarvan het rechtstreekse gevolg, zodat de man de reden dat hij zijn onderneming heeft gestaakt zelf onnodig heeft veroorzaakt. De werkzaamheden die hij in loondienst uitvoert zijn dezelfde als hij in zijn onderneming verrichtte, en hij voert deze ten dele uit voor klanten die ook klant van zijn onderneming waren. Zeer waarschijnlijk heeft de man nog steeds hetzelfde inkomen als hij voorheen door middel van zijn onderneming verwierf althans kan van hem worden gevergd dat hij zich zodanig inspant dat hij daarmee inkomsten weet te verwerven die op het niveau liggen van zijn toenmalige inkomen uit onderneming. Hiermee dient bij het berekenen van de draagkracht van de man rekening te worden gehouden, aldus de vrouw.
4.4.
Het hof overweegt als volgt. Dat de man nog steeds hetzelfde inkomen heeft als het inkomen dat hij heeft verdiend door middel van zijn onderneming, is door de vrouw onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door de man. Hierdoor dient het ervoor te worden gehouden dat het inkomen van de man feitelijk is achteruitgegaan. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de draagkrachtbepaling echter niet alleen aan op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat deze geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. De stellingen van de vrouw komen erop neer dat het staken van de onderneming een door de man zelf teweeg gebrachte vermindering van zijn inkomen heeft opgeleverd. De stellingen van de man komen er evenwel op neer dat hij zijn inkomensverlies niet zelf teweeg heeft gebracht, maar dat het staken van de onderneming onvermijdelijk was.
Wie van beide partijen op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft kan echter op grond van het navolgende in het midden blijven. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de man zijn inkomensverlies zelf teweeg heeft gebracht, geldt volgens vaste jurisprudentie dat de vraag of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, in de eerste plaats afhangt van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en dit ook van hem kan worden gevergd, met andere woorden: of het inkomensverlies herstelbaar is. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ter zitting in hoger beroep heeft de man het staken van zijn werkzaamheden in de onderneming nader toegelicht. Hij is de onderneming in 2010 begonnen, nadat hij bij zijn vorige werkgever na een arbeidsconflict ziek was geworden en uit dienst was gegaan. Vervolgens bleek dat de vrouw wilde scheiden. Volgens hem is hij een grote klant kwijtgeraakt nadat gebleken was dat hij deze niet langer kon begeleiden en het niet langer verantwoord was dat hij werkzaamheden voor haar bleef uitoefenen, zodat hij zich diende terug te trekken. Ook hebben enkele klanten zich teruggetrokken en zijn er klanten van hem met een concurrent in zee gegaan, zo heeft de man uiteengezet. Met het geringe aantal klanten dat overbleef, was het volgens hem niet langer mogelijk zijn onderneming rendabel voort te zetten en zelf zijn pensioen en arbeidsongeschiktheidsverzekering te regelen. Daarnaast heeft hij betoogd dat de onderneming van zijn partner, anders dan de in eerste aanleg door hem uitgesproken verwachting, nog steeds niet winstgevend is en dat zijn partner geld dient bij te leggen om haar onderneming draaiende te houden. Verder heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard dat er gelet op het huidige zorgaanbod te weinig klanten zijn. Bovendien, zo overweegt het hof, wordt de verdiencapaciteit van de man negatief beïnvloed door de omstandigheid dat hij een WIA-uitkering ontvangt omdat hij voor 54% arbeidsongeschikt is verklaard. Het UWV heeft in zijn brief van 28 maart 2013 te kennen gegeven geen aanleiding te zien een herbeoordeling van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid uit te voeren. Het hof acht de man gelet op het voorgaande niet in staat om binnen zijn branche door het (opnieuw) opstarten van een onderneming of door het vinden van een andere baan, dan wel door het uitbreiden van het aantal uren dat hij werkzaam is voor de onderneming van zijn partner, binnen afzienbare tijd een inkomen te verwerven op het niveau van zijn oude ondernemingsinkomsten. Hierdoor is het inkomensverlies van de man niet voor herstel vatbaar.
Of voor het berekenen van de draagkracht van de man desalniettemin een fictief inkomen kan worden gehanteerd, hangt vervolgens af van het antwoord op de vraag of hij zich, met het oog op zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen, van zijn gedragingen die tot de beëindiging van zijn onderneming hebben geleid, had behoren te onthouden. Het hof behoeft deze vraag evenwel niet te beantwoorden. Volgens vaste rechtspraak mag het buiten beschouwing laten van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in beginsel immers niet leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, ook niet indien aan de onderhoudsplichtige het verlies aan inkomen in het licht van zijn onderhoudsplicht een verwijt kan worden gemaakt. Het hof overweegt dat indien op basis van een fictief hoger inkomen van de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt bepaald, dit, gelet op hetgeen is gebleken over zijn financiële situatie, hoe dan ook ertoe zal leiden dat het totale inkomen van de man beneden 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zal zakken. Daarbij is, anders dan door de vrouw is bepleit, aan de zijde van de man in aanmerking genomen dat hij de helft van de woonlasten van hem en zijn partner draagt. Het is gebruikelijk daarmee rekening te houden en de enkele omstandigheid dat zijn partner door middel van inkomen uit arbeid in eigen levensonderhoud kan voorzien, vormt onvoldoende reden daarvan af te wijken, te minder daar deze partner in het andere geval indirect aan het levensonderhoud van de kinderen zou bijdragen, terwijl zij jegens hen niet onderhoudsplichtig is.
Nu er dus moet worden uitgegaan van het feitelijke inkomen van de man, is de conclusie dat de man vanaf 1 april 2013 geen draagkracht heeft dan wel geacht kan worden te hebben voor het voldoen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
5
Beoordeling van het verzoek (zaaknummer 200.123.318/02)
5.1.
Nu bij deze beschikking een einduitspraak in de hoofdzaak wordt gegeven, is daarmee het belang van de man bij een beslissing op het schorsingsverzoek komen te ontbreken. Het schorsingsverzoek zal derhalve worden afgewezen.
5.2.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200.123.318/01
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover een met ingang van 1 april 2013 door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is bepaald van € 301,- per kind per maand en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 20 december 2012 op nihil;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
in de zaak met zaaknummer 200.123.318/02
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M. Wigleven en mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.