ECLI:NL:RBOBR:2014:7437
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 14/1233, SHE 14/1234, SHE 14/1239, SHE 14/1254, SHE 14/1299, SHE 14/1432, SHE 14/1458, SHE 14/1459, SHE 14/1479, SHE 14/1483, SHE 14/1486, SHE 14/1488, SHE 14/1511, SHE 14/1512, SHE 14/1513, SHE 14/1514, SHE 14/1515, SHE 14/1737, SHE 14/1738, SHE 14/1739, SHE 14/1741, SHE 14/1742 en SHE 14/3896
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 december 2014 in de zaak tussen
[eiser 1], eiser, te Sint-Michielsgestel (SHE 14/1233)
[eiser 2]
, eiser, te Vught (SHE 14/1239)
[eiseres 3]
, eiseres, te Boxtel (SHE14/1254)
[eiser 4]
, eiser, te Nieuwkuijk (SHE 14/1299)
[eiser 5]
, eiser, te Balkbrug (SHE14/1432)
[eiser 6]
, eiser, te Purmerend (SHE 14/1458)
[eiser 7]
, eiser, te Uitgeest (SHE 14/1459)
[eiser 8]
, eiser, te Maastricht (SHE 14/1479)
[eiser 9]
, eiser,  te Doetinchem (SHE 14/1483)
[eiser 10]
, eiser, te Zutphen (SHE 14/1486)
[eiser 11]
, eiser, te Tilburg (SHE 14/1512)
[eiser 12]
, eiser, te Tilburg (SHE 14/1513)
[eiser 13]
, eiser, te Breda (SHE 14/1515)
[eiseres 14]
, eiseres, te Katwijk (SHE 14/1737)
[eiser 15]
, eiser, te Katwijk (SHE 14/1738)
[eiseres 16]
, eiseres, te Zoetermeer (SHE 14/1739)
[eiser 17]
, eiser, te Leiden (SHE 14/1741)
[eiser 18]
, eiser, te Stolwijk (SHE 14/1742)
[eiseres 19],
eiseres, te Almere (SHE 14/3896)
(gemachtigden: mr. G.J.J. Groeneveld en drs. J.B.J. Hattinga Verschure)
[eiser 20], eiser, verblijvende te Thailand (SHE 14/1234)
(gemachtigde: A.A.H. van Opstal)
[eiser 21], eiser, te Zutphen (SHE 14/1488)
(gemachtigde mr. [NAAM]. J.Th. Waterman)
[eiser 22], eiser, te Dongen (SHE 14/1511)
[eiser 23]
, eiser, te Tilburg (SHE 14/1514)
(gemachtigde: mr. D.E. de Hoop)
en
de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigden: mr. E. Versloot en mr. M. van Middelaar)
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten, die zijn genomen in de periode van 30 augustus 2013 tot en met
10 oktober 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van
eisers om een tweede aanstelling op grond van de circulaire ‘Richtlijnen tweede aanstelling’, met kenmerk 5734296/DJI (Circulaire), afgewezen.
Bij afzonderlijke besluiten, die zijn genomen in de periode van 28 februari 2014 tot en met 19 maart 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers
ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Met toepassing van artikel 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hebben de bevoegde rechtbanken de bij hen aanhangig gemaakte zaken verwezen naar deze rechtbank.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepen van eisers zijn, gevoegd met de beroepen in de zaken SHE 14/1232,
SHE 14/1688 en SHE 14/1740, ter zitting behandeld op 12 november 2014. De volgende eisers zijn verschenen:
[eiser 1], [eiser 2], [eiseres 3], [eiser 4], [eiser 5],
[eiser 7], [eiser 8], [eiser 10], [eiser 22], [eiser 23],
[eiser 13], [eiseres 14], [eiser 15], [eiseres 16], [eiser 17], [eiseres 19]. Zij zijn bijgestaan door hun respectieve gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Na afloop van de zitting zijn de zaken zo gesplitst, dat separaat uitspraak wordt gedaan in de zaken SHE 14/1232, SHE 14/1688 en SHE 14/1740.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2. Eisers zijn in dienst geweest bij verweerders Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI). Zij hebben allen een substantieel bezwarende functie (SBF) bekleed. In 2010 of 2011 zijn zij met buitengewoon verlof, ook wel SBF-verlof genoemd, gegaan. Als gevolg hiervan ontvingen zij geen bezoldiging meer, maar een zogeheten SBF-uitkering op grond van de Regeling uitkering substantieel bezwarende functies (Regeling). De op grond van voormelde Regeling te ontvangen SBF-uitkering bedraagt 80% van de bezoldiging.
3. Per 1 januari 2010 is de SBF-regeling gewijzigd. Dit heeft geresulteerd in een lagere netto-uitkering van de SBF-gerechtigden die na 31 december 2009 met verlof zijn gegaan dan de SBF-gerechtigden die voor 1 januari 2010 met SBF-ontslag zijn gegaan. Deze lagere uitkering hangt samen met de betaling van pensioenpremie, de wijze waarop de uitkering door de belastingdienst wordt belast en de uitkering van de inkomensafhankelijke ziektekostenpremie per 2010.
4. Verweerder heeft op 26 juni 2012 de Circulaire naar, onder meer, de directeuren van de penitentiaire inrichtingen gestuurd, met daarin richtlijnen voor de uitvoering van de tweede aanstelling van de medewerker op en na de SBF-gerechtigde leeftijd. Deze richtlijnen houden in dat ambtenaren die een SBF bekleden, een verzoek kunnen indienen voor een tweede aanstelling binnen DJI voor maximaal 208 uren per jaar of vier uren per week, die ingaat op de eerste dag van het SBF-verlof. Medewerkers die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 met SBF-verlof zijn gegaan kunnen tot 1 januari 2013 verzoeken om een tweede aanstelling. Voor hen geldt derhalve niet de eis dat de tweede aanstelling ingaat op de eerste dag van het SBF-verlof. In een door verweerder opgesteld formulier ‘vragen en antwoorden’ betreffende (onder meer) de tweede aanstelling is aangegeven dat de medewerker niet zonder meer recht heeft op een tweede aanstelling en het bevoegd gezag een verzoek niet zonder meer kan afwijzen.
5. Eisers hebben verweerder in juli of augustus 2013 schriftelijk verzocht hen in aanmerking te laten komen voor een tweede aanstelling als bedoeld in de Circulaire.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat de Circulaire van 26 juni 2012 beleid inhoudt dat de toepassing betreft van artikel 6a van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Ook de rechtbank gaat daarvan uit.
7. Eisers voeren aan dat in de Circulaire een verboden onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd, nu medewerkers die voor 1 januari 2012 met verlof zijn gegaan, niet onder de reikwijdte van de Circulaire vallen. Verweerder heeft slechts voor een kleine groep overgangsrecht getroffen dat het mogelijk maakt een tweede aanstelling te verkrijgen die niet aansluit op het SBF-verlof. Dit overgangsrecht moet zich ook uitstrekken tot eisers. Zij hebben in dit verband gewezen op het oordeel van het College voor de rechten van de mens van 27 juni 2013 (nr. 2013-76) in een vergelijkbare zaak. Volgens eisers werden destijds vrijwel alle aanvragen op grond van artikel 97, vierde lid, van het ARAR afgewezen. Bovendien werd het indienen van een dergelijke aanvraag actief ontmoedigd door verweerder. Eisers vinden het wrang dat de incidentele gevallen waarin een verzoek om te mogen doorwerken wel is ingewilligd, nu door verweerder wordt gehanteerd als argument dat de regeling betreffende de tweede aanstelling niet leeftijdsgebonden zou zijn.
8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers buiten de reikwijdte van de Circulaire vallen, nu zij vóór 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan. Verweerder benadrukt dat de datum waarop de ambtenaar met SBF-verlof is gegaan, bepalend is voor de vraag of hij onder de reikwijdte van de Circulaire valt en niet de leeftijd van de betrokkene. Deze datum kan samenhangen met de leeftijd, maar dit is niet noodzakelijkerwijze het geval. Op grond van artikel 97, vierde lid, van het ARAR immers, bestaat voor de ambtenaar de mogelijkheid een aanvraag in te dienen langer door te werken. Indien een dergelijke aanvraag wordt gehonoreerd, wordt de SBF-verlofdatum opgeschoven. Verweerder beklemtoont dat de mogelijkheid van doorwerken niet slechts een theoretische was. Daarmee is geen sprake van onderscheid naar leeftijd, aldus verweerder.
9. Op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) is onderscheid bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking verboden. In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbl is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Artikel 12, eerste lid, van de Wgbl luidt: “Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld”.
10. De rechtbank is van oordeel dat eisers voldoende feiten hebben aangevoerd die doen vermoeden dat verweerder onderscheid heeft gemaakt naar leeftijd. Degenen die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 met SBF-verlof zijn gegaan (het gaat hier in beginsel om de groep medewerkers die is geboren tussen 1 december 1951 en 1 juni 1952) komen in aanmerking voor een tweede aanstelling, ook al sluit dit niet aan op hun SBF-verlof. Zij behoeven dus geen (gehonoreerd) verzoek tot doorwerken te hebben gedaan. De medewerkers die in 2010 en 2011 met SBF-verlof zijn gegaan (die zijn geboren tussen 1 januari 1950 en 1 december 1951) komen daarentegen alleen in aanmerking voor een tweede aanstelling indien zij een verzoek om door te werken hebben gedaan dat ook is gehonoreerd. De periode van doorwerken dient bovendien door te lopen tot ná 1 januari 2012.
Verweerder heeft ter zitting niet betwist dat het beleid met betrekking tot doorwerken aanvankelijk inhield dat verzoeken tot doorwerken in beginsel werden afgewezen (“nee, tenzij”). Evenmin heeft verweerder weersproken dat tegen een groot deel van de
circa 450 medewerkers die in 2010 en 2011 met SBF-verlof zijn gegaan, op voorhand is gezegd dat geen formatieve ruimte bestond om deze medewerkers te laten doorwerken en dat het indienen van een verzoek daartoe geen zin zou hebben.  Eerst per 1 juni 2012 is op grond van het beleid dat is neergelegd in de Circulaire “Doorwerken op en na de SBF-gerechtigde leeftijd” aan de medewerker die met SBF-verlof gaat de keuze gegeven om op en na de SBF-verlofdatum door te werken, onder de voorwaarde dat de medewerker, gelet op de veiligheid, goed en volledig functioneert en de functie in de volle omvang blijft uitoefenen (“ja, mits”).
Bezien tegen deze achtergrond heeft verweerder met zijn stelling dat uit de 33 gehonoreerde verzoeken om te mogen doorwerken blijkt dat sprake was van een meer dan  theoretische mogelijkheid tot doorwerken, naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen dat níet in strijd met de Wgbl is gehandeld. Nu in de periode 2010 en 2011 ongeveer 450 medewerkers met SBF-verlof zijn gegaan, gaat het immers om minder dan 7,5% van degenen die in die periode met SBF-verlof zijn gegaan.
De rechtbank is daarom van oordeel dat de mogelijkheid om door te werken voor de medewerkers die in 2010 en 2011 met SBF-verlof zijn gegaan zodanig theoretisch was, dat voor het toepassingsbereik van het overgangsrecht feitelijk bepalend is of de medewerker is geboren in de periode van 1 januari 1950 tot 1 december 1951 enerzijds of (in beginsel) in de periode van 1 december 1951 tot 1 juni 1952 anderzijds. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat in de regeling betreffende de tweede aanstelling, zoals neergelegd in de Circulaire, een onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt.
11. Verweerder heeft erkend dat, àls moet worden aangenomen dat een onderscheid naar leeftijd is gemaakt, dit onderscheid niet gerechtvaardigd is. Gelet op dit standpunt behoeft de rechtbank niet te oordelen over de vraag of het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder onderscheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3, aanhef en onder a, van de Wgbl, waarvoor geen objectieve rechtvaardiging is in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbl.
12. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat de gevolgen van deze uitspraak een beoordeling vergen die in de eerste plaats door verweerder moet worden verricht. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, gelet op het principiële karakter van deze zaken en gelet op verweerders mededeling ter zitting dat hij de voorkeur geeft aan een einduitspraak in plaats van hem de gelegenheid te bieden het gebrek in de bestreden besluiten te herstellen.
12. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank als volgt vast.
15. In de zaken SHE 14/1233, SHE 14/1239, SHE 14/1254, SHE 14/1299, SHE 14/1432,
SHE 14/ 1458, SHE 14/1459,  SHE 14/1479,  SHE 14/1483, SHE 14/1486, SHE 14/1512, SHE 14/1513,  SHE 14/1515, SHE 14/1737, SHE 14/1738, SHE 14/1739, SHE 14/1741, SHE 14/1742, SHE 14/3896 en SHE 14/1234 is geen sprake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De door enkele eisers in deze zaken genoemde reiskosten komen wel voor vergoeding in aanmerking, voor zover deze zijn gebaseerd op het tarief voor openbaar vervoer, tweede klas. Deze kosten stelt de rechtbank als volgt vast.
SHE 14/1254		€ 5,60
SHE 14/1299		€ 4,36
SHE 14/1459		€ 35,20
SHE 14/1486		€ 31,40
SHE 14/1515		€ 19,06
SHE 14/1739		€ 31,80
SHE 14/1741		€ 32,40
SHE 14/3896		€ 32,20
16. Eiser in zaak SHE 14/1299 heeft verzocht om vergoeding van drie uren in verband met het bijwonen van de zitting en € 300 in verband met het verzetten van een belangrijke afspraak. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat hij, door het bijwonen van de zitting, een afspraak voor een mogelijke werkopdracht heeft moeten verzetten, waardoor hij het risico loopt deze opdracht te missen. Omdat eiser de hoogte van zijn verletkosten niet met stukken heeft onderbouwd, stelt de rechtbank de kosten voor het bijwonen van de zitting vast op       € 21 (drie uur maal het minimumtarief op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Bpb). Mogelijke (gevolg-)schade die eiser heeft geleden door het bijwonen van de zitting, komt niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat geen proceskostenveroordeling kan worden uitgesproken voor kosten die buiten de opsomming van artikel 1 van het Bpb vallen.
17. In zaak SHE 14/1488 veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb vast op € 487 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).
18. De zaken SHE 14/1511 en SHE 14/1514 beschouwt de rechtbank als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Bpb. In deze zaken veroordeelt de rechtbank verweerder eveneens in de door eisers gemaakte proceskosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb vast op € 974 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). De rechtbank bepaalt dat verweerder aan beide eisers de helft van dit bedrag, € 487, vergoedt.
De door eiser in zaak SHE 14/1514 genoemde reiskosten komen voor vergoeding in aanmerking tot een bedrag van € 11,66, het tarief voor openbaar vervoer, tweede klas.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165 aan elk van de eisers te
vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten:
van eiser in zaak SHE 14/1254		€ 5,60
van eiser in zaak SHE 14/1299		€ 25,36
van eiser in zaak SHE 14/1459		€ 35,20
van eiser in zaak SHE 14/1486		€ 31,40
van eiser in zaak SHE 14/1515		€ 19,06
van eiser in zaak SHE 14/1739		€ 31,80
van eiser in zaak SHE 14/1741		€ 32,40
van eiser in zaak SHE 14/3896		€ 32,20
van eiser in zaak SHE 14/1488		€ 487
van eiser in zaak SHE 14/1511		€ 487
van eiser in zaak SHE 14/1514		€ 498,66.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.S. Klerk, voorzitter, en mr. E.J.J.M. Weyers en          mr. J.T.M. Nijenhof, leden, in aanwezigheid van A.P.C. Lensvelt LLB, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2014.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.