ECLI:NL:GHSHE:2014:726
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.107.971/01
arrest van 11 maart 2014
in de zaak van
1
[appellant 1]
en
2.
[appellante 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
en
2.
[geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.J.M. Stals te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, sector civielrecht in kort geding tussen appellanten -[appellanten]- als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden -[geïntimeerden]- als gedaagden in conventie en eisers in reconventie gewezen vonnis van 15 mei 2012.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven met zestien producties;
- de memorie van antwoord met vier producties.
[geïntimeerden] hebben vervolgens uitspraak gevraagd.
2
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 115745/KG ZA 12-76)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
3
Het geding in hoger beroep
Bij genoemde dagvaarding hebben [appellanten] vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangedragen en toegelicht en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog rechtdoende, hun vorderingen in eerste aanleg zal toewijzen, in die zin dat de tenuitvoerlegging van het door dit hof op 14 februari 2012 gewezen arrest “alsnog, al dan niet gedeeltelijk, wordt geschorst dan wel verboden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan in de cassatieprocedure jegens het arrest van 3 september 2013 van dit hof, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, onder veroordeling van geïntimeerden, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot (terug)betaling van al hetgeen uit hoofde van voornoemd vonnis reeds is voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dat dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede onder hoofdelijke   veroordeling van geïntimeerden in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure in beide instanties.”
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] althans tot afwijzing van hun vordering, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure met bepaling dat indien [appellanten] de proceskosten niet hebben voldaan binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening, althans betekening van het onderhavige arrest (zoals het hof “vonnis” leest), zij vanaf de 15de dag over het bedrag aan proceskosten de wettelijke rente zijn verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.
4
De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
5
De beoordeling
5.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 15 mei 2012 onder “2. De feiten” weergegeven over welke feiten het in dit geschil gaat. Die feiten zijn niet bestreden en vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts kan van nog enkele andere feiten worden uitgegaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. [geïntimeerden] zijn eigenaar van de woning [straatnaam 1][huisnummer A] te [woonplaats], gelegen naast de woning van [appellanten] aan de [straatnaam 1][huisnummer B]. De woning van [geïntimeerden] betreft een (grotendeels) vrijstaande woning, aan de linkerzijde (gezien vanaf de [straatnaam 1]) voorzien van een aanbouw, welke in 1971 is gebouwd en vergund als volière, door [geïntimeerden] thans in gebruik als bibliotheek, en een garage.
b. In mei 2007 zijn [appellanten] gestart met de bouw van een zwembad in de oprit aan de rechterzijde van hun (grotendeels) vrijstaande woning (dus de zijde grenzend aan de woning van [geïntimeerden]) ter hoogte van de bibliotheek. De fundering van dit zwembad is
- zonder toestemming van [geïntimeerden] - voor een deel gelegd onder de fundering van de woning van [geïntimeerden] Het zwembad is tegen een bestaande spouwmuur gebouwd en vervolgens nog voorzien van een overkapping.
c. Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 9 juni 2010 heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep van belang:
i.  voor recht verklaard dat [geïntimeerden] eigenaar zijn van de spouwmuur;
ii. [appellanten] veroordeeld tot het staken door hen van alle inbreuken op het eigendomsrecht van de spouwmuur door deze  binnen zes weken na betekening van het vonnis in de oude toestand te herstellen door het wegnemen van de aangebrachte isolatie, de dakbedekking, stucwerk en andere materialen en de muur te herstellen (hierna genoemd “veroordeling sub ii”);
iii.  [appellanten] veroordeeld de door hen aangebrachte betonnen fundering onder de woning van [geïntimeerden] te verwijderen en de oude situatie te herstellen (hierna genoemd “veroordeling sub iii”).
d. De rechtbank Roermond heeft aan voormelde voordelingen een dwangsom verbonden van € 5.000,-- voor iedere dag dat [appellanten] na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn van 6 weken niet hebben voldaan aan het vorenstaande, waarbij het bedrag waarboven geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd is bepaald op € 100.000,--.
e. Bij arrest van 14 februari 2012 heeft dit hof - kort samengevat - het vonnis van de rechtbank van 9 juni 2010 bekrachtigd, inclusief de opgelegde dwangsommen, zij het dat daarvoor aan [appellanten] een termijn van 12 weken na betekening van het arrest is gegeven.
f. Het arrest is op 17 februari 2012 aan [appellanten] betekend, waardoor zij het door dit hof bevolen herstel in de oude situatie uiterlijk 11 mei 2012 gerealiseerd hadden moeten hebben om geen dwangsommen te verbeuren.
g. Op 30 maart 2012 heeft de gemeente [woonplaats], nadat door een toezichthouder van de gemeente was geconstateerd dat sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd op het perceel van [appellanten], aan [appellanten] een bouwstop opgelegd vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning.
h. Bij op 8 mei 2012 aan [geïntimeerden] betekende dagvaarding vorderden [appellanten] dat dit hof op de voet van artikel 611d Rv, kort gezegd, zou opheffen de tenuitvoerlegging van de dwangsommen waartoe [appellanten] zijn veroordeeld bij vonnis van de rechtbank Roermond en welke dwangsommen zijn gehandhaafd bij arrest van dit hof van 14 februari 2012. Deze vordering is door dit hof bij op 3 september 2013 gewezen arrest afgewezen.
5.2.1
[appellanten] hebben in dit kort geding in eerste aanleg gevorderd:
Ia.
primair
: de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 14 februari 2012 met onmiddellijke ingang te schorsen totdat het hof uitspraak heeft gedaan in de inmiddels opgestarte procedure ex artikel 611d Rv;
Ib.
subsidiair
: de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 14 februari 2012 met onmiddellijke ingang te schorsen, voor wat betreft het verwijderen van de betonnen fundering onder de “muur/scheidsmuur” zonder die muur te beschadigen en een en ander te herstellen in de oude toestand, (…) totdat het hof uitspraak heeft gedaan aan de inmiddels opgestarte procedure ex artikel 611d Rv,
Ic.
meer subsidiair
: [geïntimeerde 1] met onmiddellijke ingang te verbieden de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof van 14 februari 2012 voort te zetten,
II. veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van dit kort geding.
5.2.2
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 15 mei 2012, voor zover hier van belang, de vorderingen in conventie van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis voorop gesteld dat de zaak die is voorgelegd een executiegeschil betreft als bedoeld in art. 438 Rv. [appellanten], aldus de voorzieningenrechter, hebben aan hun vordering niet ten grondslag gelegd dat het bestreden arrest van dit hof van 14 februari 2012 een juridische of feitelijke misslag kent. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat alleen de vraag ter beantwoording voorlag of de tenuitvoerlegging op grond van ná het genoemde arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [appellanten] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarvan is volgens de voorzieningenrechter niet gebleken.
5.3
In dit hoger beroep vorderen [appellanten], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van 15 mei 2012 en toewijzing van hun vordering, in die zin dat de tenuitvoerlegging van het arrest van dit hof van 14 februari 2012 alsnog, al dan niet gedeeltelijk, wordt geschorst dan wel verboden, totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan in de cassatieprocedure jegens het arrest van dit hof van 3 september 2013, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, onder veroordeling van [geïntimeerden], in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot (terug)betaling van al hetgeen uit hoofde van voornoemd vonnis reeds is voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening , alsmede onder hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in die zin dat als de een  betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure in beide instanties. Zij baseren deze vordering op de stelling dat het, kort gezegd, feitelijke onmogelijk is om te voldoen aan veroordeling iii.
5.4
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Het oordeel van de kortgedingrechter dat het onderhavige geding een executiegeschil is in de zin van art. 438 Rv is niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. In een dergelijk geschil kan de kortgedingrechter voor zover hier van belang, de staking van de executie van een vonnis slechts bevelen indien hij van oordeel is dat de, in dit geval mogelijke, executant (hier [geïntimeerden]), mede gelet op de belangen aan de zijde van de, in dit geval mogelijke, geëxecuteerde (hier [appellanten]) die door de executie zullen worden geschaad,  geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dit zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [appellanten] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1993, 468).
5.5
[geïntimeerden] hebben in hun pleitnota in eerste aanleg in dit kort geding van 9 mei 2012 onder de nrs. 20 en verder gesteld dat [appellanten] met hun vordering ten onrechte voorbijgaan aan het feit dat in deze procedure niet is gesteld dat het onmogelijk is om te voldoen aan veroordeling ii. In hun memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] (wederom) gesteld dat [appellanten] nergens stellen waarom niet zou kunnen worden voldaan aan veroordeling ii (zie nr. 20 van die memorie). Het hof begrijpt hieruit dat [appellanten] op 9 mei 2012, dus 2 dagen voor het einde van de termijn waarbinnen alle werkzaamheden op straffe van € 5000,- per dag hadden moeten zijn verricht (zie hiervoor 5.1 sub f) nog geen of bijna geen van de werkzaamheden hadden verricht conform veroordeling(en) ii en/of iii. Uit de door [appellanten] gegeven “korte samenvatting van de activiteiten om te komen tot uitvoering van het door familie [geïntimeerde 1] bij vonnis gevorderde “herstel van de oude situatie” (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt niet anders. In die “korte samenvatting” zijn namelijk geen of nauwelijks werkzaamheden opgesomd waaruit kan worden afgeleid dat [appellanten] in meer dan geringe mate aan veroordeling(en) ii en/of iii hebben voldaan. Verder is gesteld noch gebleken dat de door de gemeente [woonplaats] aan [appellanten] gegeven bouwstop (zie productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) zich ook uitstrekt over de werkzaamheden die betrekking hebben op veroordeling ii. Het voornoemde in eerste aanleg gevoerde en kennelijk niet bestreden verweer van [geïntimeerden] dat er, kort gezegd, in elk geval geen beletselen bestonden voor [appellanten] om te voldoen aan veroordeling ii brengt met zich dat [appellanten] in elk geval in hun memorie van grieven hadden moeten stellen dat binnen de termijn waarin de volledige dwangsom opeisbaar zou zijn (11 mei 2012 + 20 dagen), zij in elk geval hadden voldaan aan veroordeling ii en dat het, kort gezegd, zodanig onmogelijk is om te voldoen aan veroordeling iii dat ter zake de niet voldoening daaraan geen dwangsommen zijn verschuldigd. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellanten] binnen 20 dagen na 11 mei 2012 hebben voldaan aan veroordeling ii. Dit betekent dat zij al zonder meer de maximale dwangsom zijn verschuldigd. Daarmee hebben [appellanten] thans geen spoedeisend belang meer bij hun vordering die volledig is gebaseerd op de stelling dat zij niet kunnen voldoen aan veroordeling iii. Gesteld noch gebleken is immers dat [geïntimeerden] wat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 juni 2010 (en het arrest van dit hof van 14 februari 2012) betreft van plan zijn om iets anders te doen dan het eventueel invorderen van de mogelijk verschuldigde dwangsom. De vraag of aan de zijde van [appellanten] een noodtoestand zal ontstaan bij executie van de dwangsom is niet voorgelegd en hoeft daarom niet te worden beantwoord.
5.6
Het hof onder 5.5 gegeven oordeel betekent dat de grieven niet hoeven te worden beoordeeld en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellanten] hebben als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij zullen worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerden] gerezen kosten van dit hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
6
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Koeppel c.s in de aan de zijde van [geïntimeerden] gerezen de kosten van dit beroep, tot op heden begroot op € 291,- verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat [NAAM][appellanten] deze proceskosten niet hebben voldaan binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak van dit arrest, zij vanaf de 15de dag daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.