ECLI:NL:GHARL:2014:7646
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.155.407/01
(zaaknummer rechtbank 104084 / FT RK 14.269)
arrest van de derde civiele kamer van 2 oktober 2014
inzake
1
[appellante 1],
gevestigd te [woonplaats],
hierna te noemen:
[appellante 1]
,
2. 	[appellante 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen:
[appellante 2]
,
3. 	[appellante 3],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen:
[appellante 3]
,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. N.E. Koelemaij, kantoorhoudende te Assen,
tegen
1
Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
statutair gevestigd te Rijswijk,
2.	Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf,
statutair gevestigd te Rijswijk,
3.	Stichting Fonds voor het Motorvoertuigenbedrijf en het Tweewielerbedrijf,
statutair gevestigd te Bunnik,
4.
de naamloze vennootschap
N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s.
,
advocaat [NAAM]. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudende te Assen,
thans mr. A.M. van Heest, kantoorhoudende te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, - voor zover hier van belang - op het daartoe strekkende verzoek van Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. [appellanten] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.H.W.R. Orriëns-Schipper tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. J.M. Pol, advocaat [NAAM], tot curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 4 september 2014, hebben [appellanten] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende het faillissementsverzoek af te wijzen, althans niet-ontvankelijk te verklaren en te verklaren voor recht dat zij geen misbruik maakten van (proces)recht en dat hen geen verwijt treft.
Bij aanvullend beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 19 september 2014, hebben [appellanten] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en het faillissement om te zetten in (voorlopige) surseance van betaling en een bewindvoerder aan te stellen. Ter zitting heeft mr. [NAAM]als subsidiair verzoek is bedoeld.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief, met bijlagen, van 22 september 2014 van de curator mr. J.M. Pol (hierna: de curator) en een brief, met bijlagen, van 23 september 2014 van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2014. Namens [appellanten] zijn verschenen [appellante 2] en [appellante 3], bijgestaan door mr. W.A. Velema, kantoorgenoot van mr. [NAAM]. Namens Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. is niemand verschenen. Wel is verschenen de curator, vergezeld van zijn kantoorgenote [kantoorgenote].
3
De beoordeling
3.1
De rechtbank heeft bij voornoemd vonnis van 27 augustus 2014 beslist zoals hiervoor, bij "1. Het geding in eerste aanleg", staat vermeld. De rechtbank heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - overwogen dat summierlijk is gebleken van de opeisbare vorderingsrechten van Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. en van het bestaan van feiten en omstandigheden, die aantonen dat [appellanten] in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.
3.2
[appellanten] kunnen zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en stellen zich in hoger beroep op het volgende standpunt.
Ten aanzien van de gestelde vordering van Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek van € 6.748,03 ontkennen [appellanten] dat zij dit bedrag verschuldigd zijn op basis van het beweerdelijk op 11 februari 2014 gewezen vonnis. Volgens [appellanten] is sprake van een ongespecificeerde vordering waarbij geen eiser en rol/zaaknummer zijn genoemd.
Ten aanzien van de door Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. aangevoerde steunvordering van verhuurder [verhuurder] stelt [appellante 2] dat hij geen rechtsmiddel kon instellen tegen het vonnis van 27 mei 2014 omdat hij daarvan geen kennis droeg. Ook was het vonnis niet rechtens aan [appellanten] betekend. [appellante 2] is voornemens hoger beroep in te stellen tegen het vonnis met beroep op een verschoonbare termijnoverschrijding, maar hij krijgt geen medewerking van de curator.
[appellante 2] betwist dat hij in eerste aanleg heeft erkend misbruik te hebben gemaakt van de omstandigheid dat een ingediend verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het faillissementsrekest schorst. [appellante 2] was op de hoogte van het effect van het verzoek, maar heeft getracht alle schuldeisers alsnog volledig te (kunnen) voldoen middels een aanvraag BBZ-krediet bij de gemeente. Bovendien had hij ook in plaats van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling surseance van betaling kunnen aanvragen. [appellanten] ontkennen dat de schuldeisers schade lijden door de uitstelverzoeken.
Verder voeren [appellanten] aan dat ten aanzien van ex-vennoot [ex-vennoot] de schuldsaneringsregeling ten onrechte is uitgesproken.
Daarnaast stellen [appellanten] dat zij een doorstartplan hebben ontwikkeld, dat geheel afwijkt van de bedrijfsvoering tot faillissementsdatum. Zij hebben het voornemen om met dit plan opnieuw een BBZ-krediet aan te vragen, met welk krediet de schulden kunnen worden afbetaald. Het doorstartplan voorziet ook in de mogelijkheid om binnen anderhalf jaar de schulden aan te zuiveren wanneer zij geen krediet zouden verkrijgen. Volgens [appellanten] ligt het in de rede dat meer dan 50% van de concurrente schuldeisers zullen instemmen met het doorstartplan en daarmee met de surseance van betaling, aangezien dat plan uitzicht biedt op algehele betaling.
Volgens [appellanten] is er geen sprake van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Zij kunnen nog rechtsmiddelen aanwenden. Bovendien heeft [appellante 2] betalingen gedaan aan Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek en dit is niet betwist.
3.3
De curator stelt dat [appellanten] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het beroep omdat het exploit ex artikel 8 lid 4 Fw. niet, althans niet tijdig, is uitgebracht aan mr. [NAAM]. Inhoudelijk stelt de curator het volgende. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van vier schuldeisers, zodat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Op de op zichzelf vaststaande vorderingen van de aanvragers zijn betalingen verricht maar de vorderingen zijn niet volledig voldaan. Er blijven dus meerdere schuldeisers onbetaald, en in het midden kan blijven of [appellanten] wel of niet op de hoogte waren van een vonnis in de zaak tegen [verhuurder]. Uit het verzoek tot toepassing van de WSNP blijkt dat de beide vennoten ook zelf van mening zijn dat er een toestand van opgehouden hebben te betalen bestaat. Uit de bevindingen die de curator verder vermeldt blijkt naar zijn inzien dat er sprake is van een zeer problematische schuldsituatie waarbij geen concreet uitzicht is op bevrediging van de schuldeisers. Aan activa zijn er bedrijfsactiva die zijn getaxeerd op ruim € 80.000,- onderhandse waarde en is er een (verpande) debiteurenportefeuille van ongeveer € 30.000,-, waarvan een deel dubieus is. Tot de tot nu toe bekende passiva behoren een vordering van de Rabobank van circa € 330.000,- en handelscrediteuren tot een bedrag van circa € 241.000,-. Van een (reëel) doorstartplan is naar het inzien van de curator geen sprake; [appellanten] hebben de levensvatbaarheid van het bedrijf in de toekomst niet aangetoond en evenmin is gebleken van budget waaruit zelfs maar de boedelschulden (thans circa € 11.000,- exclusief de faillissementskosten) zouden kunnen worden voldaan.
3.4
Het hof oordeelt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep als volgt. Wat er zij van de (on-)mogelijkheid om het exploit ex artikel 8 lid 4 Fw. tijdig binnen de wettelijke termijn te betekenen, een dergelijk exploit is wel op 12 september 2014 aan het kantoor van mr. [NAAM]. Daarmee was deze ruimschoots tijdig voor de zitting bekend met het instellen van het hoger beroep en de dag en tijd van de behandeling ter zitting. Waar de rechter bevoegd is om ruimte te bieden om een eventueel verzuim van tijdige oproeping te herstellen en de gang van zaken in dezen naar het oordeel van het hof de belangen van de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. niet heeft geschaad, acht het hof [appellanten] ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.
3.5
Voor faillietverklaring is nodig dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en van het vorderingsrecht van de schuldeiser die het verzoek doet.
3.6
In dit geval staat het vorderingsrecht van de aanvragers vast: niet betwist wordt dat zij vorderingen hebben die niet (geheel) zijn voldaan. Daarmee staat de benodigde pluraliteit van schuldeisers ook vast. Eveneens staat vast dat [appellanten] niet in staat zijn al hun schulden binnen de daarvoor gestelde, gebruikelijke termijn te betalen. Het feit dat er wel deelbetalingen op de schulden zouden plaatsvinden doet aan de achterstalligheid niet af. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de schuldeisers akkoord zijn gegaan met uitstel van betaling of het doen van deelbetalingen. Het feit dat eerdere betalingsregelingen niet zijn geaccepteerd door Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. maakt het tegendeel juist aannemelijker. Het enkele feit dat de overige schuldeisers niet tegen die gang van zaken geprotesteerd hebben - aangenomen dat dat zo is - is onvoldoende om aan te nemen dat zij akkoord zijn met betalingsregelingen of deelbetalingen. Aldus kan worden vastgesteld dat [appellanten] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.7
Het voorliggende doorstartplan brengt, wat er van het realiteitsgehalte ervan ook zij, niet mee dat er geen sprake meer is van bedoelde toestand. Niet alleen brengt het bestaan van een doorstartplan - behoudens in het hier niet aan de orde zijnde geval van misbruik van bevoegdheid door het aanvragen van het faillissement - geen wijziging in het wettelijk toetsingskader, er zijn bovendien geen aantoonbare afspraken omtrent bevredigende betalingen met de bekende schuldeisers, en evenmin is naar behoren gebleken van enig beschikbaar budget om een doorstartplan te kunnen uitvoeren. Daarover is ter terechtzitting wel het een en ander aangevoerd - onder meer is gewezen op overwaarde in de woningen van [appellante 2] en [appellante 3] in privé, en contacten met de Rabobank te Heerenveen - maar een deugdelijke en verifieerbare onderbouwing van deze stellingen ontbreekt.
3.8
Daarmee ligt het vonnis waarvan beroep voor bekrachtiging gereed.
3.9
In het subsidiaire verzoek om het faillissement te vernietigen en een (voorlopige) surseance van betaling uit te spreken kunnen [appellante 1] c.s niet ontvangen worden. Los van de vraag of het gedane verzoek om surseance van betaling voldoet aan de vereisten van artikel 214 Fw, staat op grond van artikel 214, tweede lid, Fw vast dat alleen de rechtbank absoluut bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot het verlenen van surseance.
3.10
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en dat beslist moet worden als volgt.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 27 augustus 2014;
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het subsidiaire verzoek tot omzetting van het faillissement in een (voorlopige) surseance van betaling.
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. A.H. Garos en mr. W. Foppen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2014.