ECLI:NL:GHAMS:2014:3739
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 9 september 2014
Zaaknummer: 200.119.104/01
Zaaknummer eerste aanleg: 188525/12-43 (ali), 189943/12-594 (ali) en 165462/10-128 (es)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: voorheen mr. A.D. Sunter, thans mr. J. van Embden te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.M.J. Zillikens te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 24 december 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 2 oktober 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 188525/12-43 (ali), 189943/12-594 (ali) en 165462/10-128 (es).
1.3.
De vrouw heeft op 5 april 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 18 juni 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De man heeft op 29 juli 2013, 26 augustus 2013 en 25 november 2013 nadere stukken ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 15 augustus 2013, 5 september 2013 en 21 november 2013 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 4 december 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
Feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1990 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, houdende een door partijen nimmer uitgevoerd finaal verrekenbeding. Hun huwelijk is op 3 februari 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 oktober 2010 van de rechtbank Haarlem in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 1990 en […] (hierna: [kind b]) [in] 1993 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man tijdelijk, totdat de procedure ten aanzien van de verrekening is afgehandeld, aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud zal voldoen van € 1.750,- per maand, met ingang van de datum waarop die beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De behandeling van de zaak met betrekking tot de partnerbijdrage is pro forma aangehouden.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1956.
Hij is directeur/enig aandeelhouder van [de onderneming] en dreef een café-restaurant annex snackbar (hierna: [de snackbar]). Blijkens de jaarrekeningen over 2010, 2011 en 2012 bedroeg het bedrijfsresultaat van [de onderneming] in die jaren respectievelijk € 22.780,- negatief, € 41.304,- negatief en € 3.034,- negatief. Zijn jaarsalaris bij [de onderneming] bedroeg in 2011 volgens zijn aangifte inkomstenbelasting € 53.728,-. Volgens zijn salarisspecificaties had hij over januari tot en met mei 2012 een salaris van € 3.350,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
De bedrijfsruimte waarin [de snackbar] gedreven wordt ([adres]), is privé-eigendom van de man. Aan inkomsten uit verhuur aan [de onderneming] van de bedrijfsruimte ontving hij € 34.883,- bruto per jaar. Op 23 april 2013 heeft hij [de snackbar] verkocht voor € 170.000,-.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de vrouw bewoonde voormalig echtelijke woning betaalt hij € 8.527,- per jaar aan niet-aftrekbare rente.
Hij heeft een rekening-courantschuld aan [de onderneming]
2.4.
Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1970. Zij vormt met de kinderen van partijen een gezin.
Zij was werkzaam in loondienst bij [bedrijf 1] Haar salaris bij [bedrijf 1] bedroeg in 2012 in totaal € 1.182,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag.
In de periode van april 2012 tot en met december 2012 heeft zij huishoudelijke werkzaamheden verricht, waarmee zij in totaal € 1.750,- heeft verdiend.
In de periode van januari 2013 tot en met maart 2013 heeft zij huishoudelijke werkzaamheden verricht, waarmee zij in totaal € 650,- heeft verdiend.
Zij is per 13 juli 2013 werkzaam in loondienst bij [bedrijf 2] (voor bepaalde tijd, tot 15 september 2013). Haar salaris bedroeg volgens de salarisspecificatie over de periode van 13 juli 2013 tot en met 31 juli 2013 € 920,- netto per maand, inclusief vakantietoeslag. Blijkens de salarisspecificatie van september 2013 bedroeg haar salaris over de periode van 1 september 2013 tot 15 september 2013 € 641,- netto.
2.5.
Bij de in zoverre niet bestreden beschikking waarvan beroep is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van [kind b] per 1 januari 2012 op nihil gesteld, met dien verstande dat die bijdrage over de periode tot 2 oktober 2012 is gesteld op hetgeen de man daadwerkelijk heeft voldaan.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen € 1.790,- per maand met ingang van 2 oktober 2012, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de echtscheidingsbeschikking te wijzigen, in die zin dat de door hem aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van 1 januari 2012 op nihil wordt gesteld, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist zou achten.
Voorts is deze beschikking gegeven op het zelfstandige verzoek van de vrouw te bepalen dat de man een uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen van € 4.000,- per maand.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, althans de uitkering op een zodanig bedrag te bepalen en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal appel de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep, dan wel zijn verzoek af te wijzen.
In incidenteel appel verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, althans een zodanige uitkering te bepalen als het hof juist zal achten.
3.4.
De man verzoekt in incidenteel appel de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep, althans haar verzoek af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De vrouw protesteert tegen de wijze waarop de man appel heeft ingesteld. De advocaat [NAAM]beroep niet het procesdossier in eerste aanleg van de man ontvangen. Ook andere door de man ingediende stukken hebben haar veel te laat bereikt. Met de vrouw constateert het hof dat op de procesvoering van de man in hoger beroep veel valt aan te merken. De man heeft de processtukken in eerste aanleg veel te laat en uiteindelijk incompleet ingediend, in weerwil van zijn uit artikel 34 lid 1 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voortvloeiende verplichting. Daardoor was het voor de griffier nodig de vrouw te verzoeken een aantal ontbrekende stukken in te dienen. Anders dan de vrouw bepleit, zal het hof aan deze gang van zaken niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid verbinden. Daarvoor is vereist dat de wijze van procederen van de man een ernstige schending van de goede procesorde oplevert. Niet gebleken is echter dat de vrouw door deze handelwijze van de man wezenlijk in haar procesbelangen is geschaad. Ter zitting beschikten partijen en het hof uiteindelijk over dezelfde stukken en heeft de vrouw afdoende kunnen reageren op de stellingen en stukken van de man.
4.2.
Evenals de rechtbank heeft gedaan, neemt het hof bij de beoordeling tot uitgangspunt dat de man de hypotheeklasten van de voormalig echtelijke woning voldoet. Voorts zal het hof buiten beschouwing laten wat de rechtbank bij beschikking van 29 mei 2012 heeft beslist over de afwikkeling van het huwelijksvermogen van partijen, nu die beschikking nog niet onherroepelijk is en de vrouw die beschikking slechts tegen het stellen van zekerheid mag executeren.
In incidenteel hoger beroep
4.3.
Het hof ziet aanleiding als eerste het incidenteel hoger beroep van de vrouw te beoordelen.
Met haar eerste grief bestrijdt de vrouw het oordeel van de rechtbank om aan de zijde van de man niet met zwarte inkomsten rekening te houden. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij onvoldoende concreet zou hebben aangegeven op welke wijze de rechtbank met dergelijke inkomsten rekening zou moeten houden en wordt de bewijslast van het bestaan van die zwarte inkomsten ten onrechte bij de vrouw neergelegd. De vrouw heeft immers in eerste aanleg gesteld dat de zwarte inkomsten van de man vóór de relatiebreuk van partijen € 80.000,- per jaar bedroegen. Volgens de vrouw heeft de man dit erkend, althans niet betwist en is het daarom aan hem om aan te tonen dat sprake is van geen of minder zwarte inkomsten dan € 80.000,-. Het verloop van de rekening-courant na de breuk, de ongewijzigde, onbezorgde levensstandaard van de man na de breuk, zijn maandenlange verblijven in het buitenland zonder zich druk te maken over zijn onderneming, geven aanleiding te veronderstellen dat daarin niets is gewijzigd, aldus de vrouw. Volgens de vrouw heeft de man in eerste aanleg een onderzoek van een deskundige naar zwartgeldstromen gesaboteerd.
De vrouw is het voorts niet eens met de overweging van de rechtbank dat zij een onvoldoende specifiek bewijsaanbod ter zake van de zwarte inkomsten heeft gedaan.
4.4.
De man betwist dat hij zwarte inkomsten heeft en ook dat vóór de breuk tussen partijen sprake was van jaarlijks € 80.000,- netto zwarte inkomsten. Hij betwist voorts dat hij dit niet eerder zou hebben weersproken. Bij betwisting door de man ligt het op de weg van de vrouw een en ander te bewijzen, hetgeen zij heeft nagelaten. Er is voorts geen sprake van maandenlange verblijven in het buitenland en een onbezorgde levensstandaard.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt is het aan de vrouw om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de man over zwarte inkomsten beschikt, nu zij zich op het rechtsgevolg beroept, te weten een hogere partneralimentatie. Dat zou anders kunnen zijn indien vast zou staan dat de man in het verleden over zwarte inkomsten beschikte, maar de man heeft de desbetreffende stellingen van de vrouw, in elk geval in hoger beroep, betwist. De vrouw wijst in dit verband op het verloop van de rekening-courant na de breuk, de ongewijzigde levensstandaard van de man na de breuk en zijn maandenlange verblijven in het buitenland. Ook indien van de juistheid van die stellingen moet worden uitgegaan, betekent dit tegenover de betwisting door de man nog niet dat vast staat dat de man in relevante mate verborgen inkomensbronnen heeft. Vast staat dat na de relatiebreuk tussen partijen de rekening-courantschuld van de man aan [de onderneming] aanzienlijk is opgelopen. Uit de eigen stellingen van de vrouw volgt voorts dat de man tot juni 2013 niet of nauwelijks de aan hem door de rechtbank bij de echtscheidingsbeschikking en de bestreden beschikking opgelegde onderhoudsbijdragen heeft voldaan. Het valt dus niet uit te sluiten dat de door de vrouw gestelde levensstijl van de man – die de man in hoger beroep overigens betwist - daarmee zijn gefinancierd. Dit betekent dat de bewijslast van zwarte inkomsten rust op de vrouw. Wat er ook zij van de vraag of de vrouw in eerste aanleg een toereikend bewijsaanbod heeft gedaan, zij heeft dat bewijsaanbod in hoger beroep niet herhaald en zal daarom niet tot het bewijs daarvan worden toegelaten. De eerste incidentele grief faalt derhalve.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw nog aangevoerd dat de man, na de verkoop van [de snackbar], ook van zijn opvolger in [de snackbar] tegoeden heeft ontvangen of nog moet ontvangen. Het hof is van oordeel dat de vrouw deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.6.
Met haar tweede brief bestrijdt de vrouw dat de rechtbank rekening heeft gehouden met de salarisverlaging per 1 januari 2012 van de man als DGA van [de onderneming] De man hield en houdt zijn inkomen als DGA bewust minimaal. De man is als DGA in staat zijn eigen inkomen te bepalen. De noodzaak voor de salarisverlaging is niet gebleken. De rechtbank heeft een groot deel van de door de vrouw tegen de jaarcijfers opgeworpen bezwaren onbesproken gelaten. Zij verwijst naar haar opmerkingen in haar pleitnota in eerste aanleg met betrekking tot de stijging van de personeelskosten met € 30.000,-, stijging van de afschrijvingen, huisvestingskosten en algemene kosten. De man heeft er zelf voor gekozen om niet of veel minder in de zaak te werken. Hij verbleef in 2011 en 2012 grotendeels in Thailand. Dit mag niet ten kosten van zijn onderhoudsplicht jegens de vrouw gaan, aldus de vrouw.
4.7.
Volgens de man maken de maandelijkse omzetcijfers duidelijk dat [de onderneming] niet eens het verlaagde salaris kan betalen. De man is echter gebonden aan het ter zake door de wetgever bepaalde. De man betwist andermaal dat er sprake is van lange verblijven in Thailand.
4.8.
Het hof overweegt als volgt. Uit de jaarstukken blijkt dat [de onderneming] over de jaren 2010 tot en met 2012 een negatief bedrijfsresultaat heeft gehad. Om die reden stelt de man zijn jaarsalaris per 1 januari 2012 met ongeveer € 10.000,- te hebben verlaagd, tot het voor een DGA geldende fiscale minimumniveau. Uitgaande van de jaarstukken over die jaren, acht het hof de verlaging van het jaarsalaris met ca. € 10.000,- te billijken. Het hof volgt de vrouw niet in haar kennelijke stelling dat de door haar genoemde posten in de jaarstukken moeten worden gecorrigeerd. Daarvoor heeft zij onvoldoende onderbouwd dat die jaarstukken kennelijk (mede) zijn ingericht met het oog op de alimentatieprocedure. Een onderbouwde analyse van haar kant ontbreekt en zij heeft evenmin aangevoerd in hoeverre die correctie dan zou moeten plaatsvinden. Ook de tweede grief in incidenteel appel faalt.
4.9.
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat het hof het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep zal afwijzen.
In principaal hoger beroep
4.10.
De man betwist dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw € 4.000,- per maand bedraagt en dat dit bedrag volgt uit het welstandsniveau van partijen tijdens het huwelijk. De vrouw heeft geen berekeningen overgelegd betreffende het welstandsniveau van partijen tijdens het huwelijk. In haar verweerschrift in de echtscheidingsprocedure, tevens inhoudende zelfstandig verzoek heeft de vrouw verzocht om een bijdrage van € 4.000,- per maand, welk bedrag is berekend op basis van het tot maart 2010 door de man betaalde bedrag van € 2.000,- netto per maand en het bedrag van € 2.000,- heeft zij verdubbeld om tot een bruto maandbedrag te komen. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte geen inkomsten van de vrouw betrokken bij de bepaling van haar behoefte. Daarbij komt dat de vrouw gratis woont, nu de man wordt geacht de maandelijkse hypothecaire lasten van de voormalig echtelijke woning te voldoen.
4.11.
De vrouw betwist dat zij haar behoefte niet heeft onderbouwd en verwijst daarvoor naar een aantal stukken uit de eerste aanleg. Op basis van de zogenaamde hofnorm ligt haar behoefte nog aanmerkelijk hoger dan € 4.000,- per maand, gezien het netto gezinsinkomen ten tijde van de relatiebreuk van € 10.000,- netto per maand. Als de vrouw zelf haar woonlasten zou moeten betalen en zou kunnen wonen zoals zij en de kinderen gewoon waren gedurende het huwelijk van partijen, dan zou haar behoefte € 4.000,- netto per maand zijn. De vrouw wijst erop dat zij nauwelijks eigen inkomen heeft.
4.12.
Het hof laat in het midden hoe groot de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw precies is. De man heeft niet betwist dat partijen tijdens hun huwelijk in zeer grote welstand leefden en heeft voorts onvoldoende weersproken dat partijen tijdens hun samenleving bedragen van rond € 10.000,- per maand te besteden hadden. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de behoefte van de vrouw in elk geval hoger ligt dan de door de rechtbank vastgestelde bruto partneralimentatie van € 1.790,- per maand, ook indien daarbij wordt betrokken het feit dat de man de hypotheeklasten van de voormalig echtelijke woning voldoet alsmede dat de vrouw de hiervoor vermelde inkomsten uit dienstverband bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en als hulp in de huishouding heeft. De grief faalt.
4.13.
Volgens de man heeft de rechtbank hem bij de bepaling van zijn draagkracht ten onrechte als alleenstaande aangemerkt en onvoldoende gemotiveerd dat zijn huidige partner in staat is in haar levensonderhoud te voorzien. Zijn partner is de Nederlandse taal niet machtig en gaat drie dagen per week naar school, aldus de man.
4.14.
Het overweegt dat, zoals de vrouw in hoger beroep onbetwist heeft aangevoerd, de partner van de man kort na de datum van de bestreden beschikking is vertrokken naar Thailand. De man woont dus niet met haar samen. Reeds om die reden moet de man als alleenstaande worden aangemerkt en faalt dus ook deze grief.
4.15.
De man voert nog aan dat de rechtbank ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan de door hem ingediende draagkrachtberekening laat staan aan de vraag welke posten door de rechtbank niet zijn meegenomen. Het hof acht deze grief te onbepaald. Daar komt bij dat naar vaste rechtspraak met het enkel opnemen van posten in een draagkrachtberekening niet voldaan wordt aan de ter zake van die posten geldende stelplicht. Om dezelfde redenen zal het hof niet ingaan op de ongespecificeerde post ter zake verscheidene leningen waaraan een aflossingsverplichting verbonden zou zijn van € 1.375,- per maand. Afgezien van de vermelding van deze post in de draagkrachtberekening heeft de man tegenover de betwisting door de vrouw volstrekt niet inzichtelijk gemaakt om wat voor verplichtingen het hier zou gaan.
4.16.
Voor zover de man zich in deze procedure erop beroept dat zijn draagkracht is verminderd als gevolg van de verkoop van [de snackbar], overweegt het hof met de vrouw dat de man zich bij de beslissing tot verkoop rekenschap behoorde te geven van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw. In het licht van die verplichting heeft de man de noodzaak van die verkoop tegen een koopsom van € 170.000,- niet aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft de man voldoende inzichtelijk gemaakt wat er met de koopsom is gebeurd. De man heeft verklaard dat die verkoopopbrengst onder meer is aangewend voor het aflossen van schulden, maar heeft die stelling tegenover de betwisting door de vrouw onvoldoende onderbouwd. Het als productie 6 in hoger beroep overgelegde overzicht van E. Voortman van Avanti Advisering alsmede de overgelegde grootboekkaarten zijn niet voorzien van een toelichting, terwijl onderliggende bewijsstukken ontbreken. Het is het hof voorts onduidelijk gebleven of en in hoeverre die verkoop voor de man daadwerkelijk draagkrachtverlies heeft veroorzaakt. Zo heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij thans voornamelijk bij zijn vriendin in Thailand leeft. De man heeft niet inzichtelijk gemaakt wat sedert de verkoop zijn inkomen precies is. De man heeft in dit verband als productie 5 in hoger beroep een draagkrachtberekening overgelegd, met “toelichting en uitgangspunten”. Behoudens één salarisstrook over augustus 2013 met een inkomen van € 500,- ontbreekt echter iedere onderbouwing van deze berekening. Of hij inkomen in Thailand heeft is niet duidelijk en evenmin is onderbouwd wat zijn lasten aldaar zijn. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat, voor zover al sprak is van inkomensverlies, dit in het licht van zijn onderhoudsplicht verwijtbaar is.
4.17.
Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Nu de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn huidige financiële positie, is het hof niet in staat te toetsen of handhaving van de door de rechtbank opgelegde partneralimentatie voldoet aan het beginsel dat het inkomen van de man niet mag dalen onder 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
4.18.
Wegens zijn ontslag als gevolg van het bereiken van de 70-jarige leeftijd heeft mr. E.A. Maan, die als raadsheer deelnam aan de behandeling van de zaak in hoger beroep, niet kunnen meewerken aan de totstandkoming van deze beschikking.
5
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking, waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. M.M.A. Gerritzen-Gunst en mr. A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014 door de jongste raadsheer.