ECLI:NL:RBARN:2012:1785
Rechtbank ARN — Uitspraak 


RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummers: AWB 10/1873, AWB 10/1874, AWB 10/1875, AWB 10/1877 en 10/1878
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van
inzake
[X]
, wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem
, verweerder.
1
Ontstaan en loop van het geding
Ten aanzien van de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen
Verweerder heeft aan eiser de volgende navorderingsaanslagen opgelegd en beschikkingen vastgesteld:
voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag (gedagtekend op 9 mei 2009 en met aanslagnummer [000].H.47) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.969, alsmede bij beschikking een boete van € 3.660. Tevens is bij beschikking € 1.257 aan heffingsrente in rekening gebracht;
voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag (gedagtekend op 9 mei 2009 en met aanslagnummer [000].H.57) IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.587, alsmede bij beschikking een boete van € 2.074. Tevens is bij beschikking € 563 aan heffingsrente in rekening gebracht;
voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag (gedagtekend op 12 mei 2009 en met aanslagnummer [000].H.67) IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.073, alsmede bij beschikking een boete van € 3.462. Tevens is bij beschikking € 847 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Eiser heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 4 mei 2010 de navorderingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
Ten aanzien van de omzetbelasting
Verweerder heeft aan eiser de volgende naheffingsaanslagen opgelegd en beschikkingen vastgesteld:
- over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag (gedagtekend op 24 december 2008 en met aanslagnummer [000].F.01.3502) omzetbelasting (hierna: OB) van € 2.358, alsmede bij beschikking een boete van
€ 1.179. Tevens is bij beschikking € 531 aan heffingsrente in rekening gebracht;
- over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (gedagtekend op 25 maart 2009 en met aanslagnummer [000].F.01.6501) OB van € 9.664, alsmede bij beschikking een boete van € 4.832. Tevens is bij beschikking € 1.572 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Eiser heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 mei 2010 de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 verminderd tot € 1.655. De heffingsrente is door verweerder nader vastgesteld op € 372 en de boete op € 827. Bij uitspraak op bezwaar van 1 mei 2010 heeft verweerder de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 verminderd tot € 7.195, de beschikking heffingsrente tot € 1.185 en de boete tot € 3.597.
Ten aanzien van de IB/PVV en OB
Eiser heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraken op bezwaar bij brief van 20 mei 2010, ontvangen door de rechtbank op 26 mei 2010, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 te Arnhem. Namens eiser zijn daar verschenen zijn echtgenote, [Y] en [A], alsmede zijn gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde], mr. [B], drs. [C], [D], [E] en [F].
Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de nadere stukken van eiser. Op 6 februari 2012 is een schorsingsbesluit aan partijen gezonden.
Eiser en verweerder hebben daarna nog nadere stukken ingediend, waarvan afschriften aan de wederpartij zijn gezonden.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2012 te Arnhem. Namens eiser zijn daar verschenen zijn echtgenote [Y] en [A], alsmede zijn gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde], mr. [B], drs. [C], [E], [G]  en [H].
2
Feiten
Eiser is exploitant van het Chinees-Indisch restaurant [I] te [Z] (hierna: het restaurant). Tot en met 31 december 2007 dreef eiser de onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf het jaar 2008 wordt de onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. De vennoten zijn eiser en zijn echtgenote [Y]. Beiden hebben recht op een winstaandeel van 50%.
Eiser is de kok in het restaurant. De echtgenote van eiser verzorgt de administratie, beheert de financiën en verzorgt de betalingen. Daarnaast werkt zij mee in de bediening. Het restaurant heeft 40 zitplaatsen en een bijzaal met 26 plaatsen. Er is een apart afhaalgedeelte.
De openingstijden van het restaurant zijn:
maandag tot en met vrijdag van 15.00 uur tot 22.00 uur;
zon- en feestdagen van 12.00 uur tot 22.00 uur.
Verweerder heeft op 31 januari 2008 van de Fiod/ECD te [Q] een tip ontvangen dat het restaurant vermoedelijk “zwart” vlees inkoopt van [J] BV. Dit vermoeden is ontstaan omdat in de verkoopadministratie van [J] BV over de periode januari 2004 tot en met april 2004 verschillen zijn geconstateerd tussen de werkelijke verkopen en de feitelijk geboekte verkopen. Voor het restaurant zou het gaan om een bedrag van € 1.525,28. De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven de gegevens uit het onderzoek te gebruiken voor (fiscale) heffing en inning.
In 2007 heeft de Arbeidsinspectie te [R] drie controles uitgevoerd in het restaurant. De Arbeidsinspectie heeft bij de eerste controle geconstateerd dat er een onbekende persoon en een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam waren. Bij de tweede controle was er een onbekende persoon en bij de derde controle was er weer een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam. Deze personen zijn niet opgenomen in de salarisadministratie.
In september 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser, waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2003 tot en met 2007 is onderzocht. Van de bevindingen van de controle is een ongedateerd rapport opgemaakt. Dit rapport behoort tot de gedingstukken.
Uit de jaarstukken voor de jaren 2003 tot en met 2006 volgen de volgende brutowinstpercentages:
208%                             217%
2004
2005
2006
Omzet
€ 184.191
€ 192.750
€ 198.178
Inkopen
59.73
3
€   60.76
5
€   62.855
Brutowinst
€ 124.458
€ 131.985
€ 135.323
Percentage
208%
208%
215%
2003
Omzet
€ 177.484
Inkopen
€ 51.022
Brutowinst
€ 126.462
Percentage
248%
De percentages zijn als volgt voor de tarieven laag en algemeen tarief:
2004
2005
2006
Omzet hoog
€ 4.729
€ 4.054
€ 3.356
Inkopen hoog
€     3.
047
€     1.
711
€     1.614
Brutowinst
€ 1.682
€ 2.343
€ 1.742
Percentage
55%
137%
108%
2004
2005
2006
Omzet laag
€ 179.462
€ 188.696
€ 194.822
Inkopen laag
€ 56.686
€ 59.054
€   61.241
Brutowinst
€ 122.776
€ 129.642
€ 133.581
Percentage
217%
220%
218%
2003
Omzet hoog
€ 4.188
Inkopen hoog
€ 2.771
Brutowinst
€1.417
Percentage
51%
Omzet laag
€ 173.296
Inkoop laag
€ 48.251
Brutowinst
€ 125.045
Percentage
259%
Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder geconstateerd dat de brutowinstpercentages niet juist kunnen zijn en heeft de aangegeven omzet gecorrigeerd.
Verweerder is bij de berekening van de omzetcorrecties uitgegaan van een brutowinstpercentage van 268% en voor inkopen hoog van 200%. Dit op grond van branchegegevens afkomstig van het Kenniscentrum Horeca (Horeca Analyse Systeem). Daarnaast heeft verweerder rekening gehouden met een stelpost van € 7.500 aan niet geboekte inkopen op basis van het Fiod-renseignement. De gecorrigeerde omzetcijfers bedragen:
2004
2005
2006
Omzet
€ 247.417
€ 251.215
€ 258.906
Inkopen
€   67.233
€   68.26
5
€   70.355
Brutowinst
€ 180.184
€ 182.950
€ 188.551
Percentage
268%
268%
268%
De percentages zijn als volgt voor de tarieven laag en algemeen tarief:
2004
2005
2006
Omzet hoog
€ 9.141
€ 5.133
€ 4.842
Inkopen hoog
€ 3.047
€ 1.711
€ 1.614
Brutowinst
€ 6.094
€ 3.422
€ 3.228
Percentage
200%
200%
200%
2004
2005
2006
Berekende omzet
€ 247.417
€ 251.215
€ 258.906
Aangegeven omzet
€ 184.191
€ 192.750
€ 198.178
Correctie
€ 63.266
€ 58.465
€ 60.728
Inkoopcorrectie
€     7.500
€     7.500
€     7.500
Correctie
€ 55.726
€ 50.965
€ 53.228
200%                              200%
Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van een brutowinstpercentage van 248% (zijnde het feitelijke brutowinstpercentage over het jaar 2003).
Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder het standpunt ingenomen dat in de jaren 2004 tot en met 2006 geen juiste winstverantwoording heeft plaatsgevonden in de aangiften IB/PVV. Verweerder heeft over deze jaren aan eiser navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd met boetes van 50%. Daarnaast heeft verweerder over de verzwegen omzet naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken 2003 tot en met 2006 opgelegd, eveneens met boetes van 50%.
Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder de omzet- en winstcorrecties verminderd. Deze verminderingen hebben echter niet geleid tot een vermindering van de navorderingsaanslagen, omdat verweerder zich heeft beroepen op interne compensatie.
3
Geschil
In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
schendt verweerder het vertrouwensbeginsel door zich te beroepen op interne compensatie?
zijn de navorderings- (IB/PVV) dan wel naheffingsaanslagen (OB) terecht en tot de juiste bedragen opgelegd? Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of verweerder terecht de administratie van eiser heeft verworpen als basis voor de winstberekening, en of verweerder de winst respectievelijk de omzet tot een juist bedrag heeft gecorrigeerd.
zijn de boetes terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?
4
Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van de IB/PVV
Bij uitspraak op bezwaar en in beroep heeft verweerder zich beroepen op interne compensatie. Volgens verweerder is bij het opleggen van de navorderingsaanslagen ten onrechte de te betalen loonheffing over de zwarte lonen als kosten in mindering gebracht op de omzet- en winstcorrecties.
Eiser stelt dat verweerder in strijd handelt met het vertrouwensbeginsel, omdat tijdens het onderzoek door verweerder een standpunt zou zijn ingenomen met betrekking tot de verleende aftrek. Volgens eiser is het verlenen van de aftrek een bewuste keuze van verweerder geweest. Daarnaast betoogt eiser dat sprake is van een ambtelijk verzuim en dat verweerder hierdoor niet meer op de verleende aftrek kan terugkomen.
Voor een beroep op het vertrouwensbeginsel zijn van belang de omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de inspecteur en de betreffende belastingplichtige en die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling (HR 14 juli 2000, nr. 35 549, LJN: AA6516, BNB 2000/343).
Verweerder betwist dat hij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te kennen heeft gegeven dat hij voor de in geschil zijnde jaren akkoord gaat met de aftrek van loonheffing ter zake van de zwarte lonen. De rechtbank ziet in de gedingstukken hiervoor ook geen aanknopingspunt. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, zodat verweerder terecht een beroep doet op interne compensatie. Hieraan doet niet af of – zoals eiser stelt – sprake is van een ambtelijk verzuim door verweerder. Indien aan eisers standpunt ten grondslag ligt dat een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor interne compensatie kan opleveren, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 december 1998, nr. 33.370, BNB 1999/68).
Ten aanzien van de IB/PVV en OB
Artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt, voor zover van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).
In artikel 52 van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
Verweerder stelt dat de administratie van eiser in alle onderhavige jaren moet worden verworpen, omdat eiser een relevant deel van zijn administratie niet heeft bewaard. In dat kader wijst verweerder erop dat de detailgegevens per bestelling niet bewaard zijn gebleven. Noch de keukenbonnen (weggegooid), noch de in de computerkassa ingevoerde detailgegevens (niet geprint of opgeslagen) zijn bewaard. Door het ontbreken van detailinformatie over de verkochte goederen/artikelen is het volgens verweerder niet mogelijk achteraf de goederenbeweging te reconstrueren uit de verkopen en de eventueel behaalde winstmarges te berekenen. Ook wijst verweerder erop dat in het door eiser gebruikte kassasysteem de mogelijkheid bestaat om te corrigeren of regels te wissen (bij foutschrijven of om correcties in een bestelling aan te brengen). Deze herstelregels blijven zichtbaar indien de detailgegevens bewaard blijven. Nu eiser deze detailgegevens niet heeft bewaard, kan niet worden gecontroleerd of eiser bestellingen heeft gewist of gecorrigeerd. Tevens wijst verweerder erop dat de kassa-afslagen niet doorlopend genummerd zijn, waardoor het niet is na te gaan om welke afslag van een bepaalde dag het gaat en of diezelfde dag voor of na het tijdstip van de afslag nog een afslag is gemaakt.
Eiser stelt daartegenover dat elke bestelling per klant (hierna: de transactie) bewaard is gebleven op de Z-afslagen en dat daarnaast de dagomzetten digitaal bewaard zijn gebleven. De ingevoerde bestellingen konden niet gemuteerd of verwijderd worden, aldus eiser. De echtgenote van eiser heeft ter zitting nader toegelicht dat bij invoering van de bestellingen wel wijzigingen in de bestelling konden worden aangebracht, bijvoorbeeld indien een klant alsnog een ander gerecht wenste. Nadat de bestelling betaald was door de klant, kon er niet meer gemuteerd worden anders dan door een nieuwe -en dus in de Z-afslag zichtbare- bestelling in te voeren, dit betrof dan een afzonderlijke transactie. Verder wijst eiser erop dat op de Z-afslagen de datum, het tijdstip en het bedrag per transactie staan vermeld, en dat het totaalbedrag van de Z-afslag gelijk is aan het totaal dagomzetoverzicht dat digitaal bewaard is gebleven. Volgens eiser leidt het enkele feit dat de detailgegevens niet bewaard zijn gebleven niet tot de conclusie dat de administratie niet aan artikel 52 van de AWR voldoet.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008, nr. 43966, LJN: BC7256, alsmede de daaropvolgende uitspraak na verwijzing van Hof Arnhem 10 november 2009, nr. 2008/00138, LJN: BK5383, volgt dat indien niet-gemuteerde en niet-verwijderde detailgegevens van bestellingen van belang zijn voor de belastingheffing, deze moeten worden bewaard. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake. Uit de toelichting van eiser en de door eiser overgelegde stukken van de leverancier van de kassa, EuroWare Systems (hierna EWS), leidt de rechtbank af dat het niet mogelijk is om de transacties te wijzigen nadat de betaling door de klant is gedaan. Verder blijkt uit deze stukken dat de opslagcapaciteit van de kassa te beperkt was om detailgegevens van de bestellingen voor langere tijd te bewaren, alsmede dat er geen mogelijkheid bestond om deze detailgegevens te exporteren naar een externe gegevensdrager. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van eiser hieromtrent, nu deze worden bevestigd door de schriftelijke verklaring van EWS. Volgens de rechtbank leidt het enkele feit dat de detailgegevens van de transactie niet bewaard zijn gebleven niet tot de conclusie dat eiser niet aan de bewaarplicht heeft voldaan. Dit geldt temeer nu de totaalbedragen van de Z-afslagen klopten met de wel bewaarde dagomzetoverzichten.
Vervolgens zal de rechtbank per jaar beoordelen of de overige door verweerder gestelde gebreken in de administratie tot omkering van de bewijslast leiden.
Verweerder heeft gesteld dat het gerealiseerde brutowinstpercentage in 2004 van 208% ten opzichte van andere jaren en ten opzichte van de branche afwijkend is. Uit het horeca-analysesysteem (hierna HAS) volgt een indicatie van brutowinstpercentages voor Chinees-Indische restaurants in het jaar 2004 tussen de 212-257%. De rechtbank constateert dat uitsluitend het gerealiseerde brutowinstpercentage uit 2004 niet binnen de bandbreedte van de HAS-cijfers valt. Eiser heeft als verklaring voor lagere brutowinstmarges onbetwist aangevoerd dat de verhouding afhaal/restaurant 90%/10% is, dat zijn omzet relatief meer afhaaltransacties betreft waarop een lagere marge wordt behaald en dat hij in de onderhavige jaren gratis rijst bij de bestellingen verstrekte. Met inachtneming hiervan acht de rechtbank de brutowinstmarge in 2004 niet in voldoende mate afwijkend ten opzichte van de HAS-cijfers en ziet zij ook geen zodanige schommelingen dat de gerealiseerde brutowinstmarges in de jaren 2003 tot en met 2006 onaanvaardbaar laag zouden zijn.
Voor het jaar 2004 heeft verweerder verder gesteld dat in het eerste kwartaal van 2004 vlees is ingekocht bij de [J] BV, waarvan een deel van de inkoopkosten niet is verantwoord in de kasadministratie. Het niet-verantwoorde deel van de inkoop betreft een bedrag van € 1.525,28. Hoewel de rechtbank niet overtuigd is dat de volledige inkoop is verantwoord, acht de rechtbank dit enkele feit onvoldoende om tot omkering van de bewijslast te concluderen nu geen overige gebreken naar voren zijn gebracht.
Voor het jaar 2005 acht de rechtbank niet aannemelijk dat er sprake is geweest van negatieve kassen, gelet op de nieuwe opstelling die eiser heeft ingebracht. Ook voor het jaar 2005 is er dus onvoldoende voor omkering van de bewijslast nu verweerder geen overige gebreken naar voren heeft gebracht.
Voor de jaren 2003 en 2006 heeft verweerder verder geen gebreken in de administratie naar voren gebracht. De stellingen van verweerder die betrekking hebben op de constateringen van de arbeidsinspectie zijn niet relevant nu deze in 2007 hebben plaatsgevonden en het jaar 2007 niet in onderhavige procedures IB/PVV en OB aan de orde is.
Het voorgaande leidt ertoe dat in de onderhavige jaren geen zodanig ernstige gebreken in de administratie van eiser zijn geconstateerd dat deze niet als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening kan dienen. Voor omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de AWR is derhalve geen plaats. Dit betekent dat verweerder de omzetcorrecties aannemelijk zal moeten maken.
Verweerder heeft daartoe theoretische omzetberekeningen gemaakt, rekening houdend met een brutowinstpercentage van uiteindelijk 248%. Hiermee heeft verweerder de omzetcorrecties voor 2003, 2004, 2005 en 2006 niet aannemelijk gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen, liggen de gerealiseerde brutowinstpercentages in 2003, 2005 en 2006 binnen, en in 2004 iets onder, de bandbreedte van de branchecijfers (HAS-cijfers). Eiser heeft voor de afwijking in 2004 een verklaring gegeven, welke de rechtbank aannemelijk acht. Daartegenover heeft verweerder onvoldoende gesteld en met verifieerbare gegevens onderbouwd om de hogere brutowinstpercentages en daarmee de omzetcorrecties aannemelijk te maken.
Wel acht de rechtbank op basis van de informatie uit het renseignement van de FIOD en de nadere toelichting van verweerder aannemelijk dat de inkopen in het eerste kwartaal van 2004 € 1.525,28 hoger zijn geweest dan in de kasadministratie is verantwoord. Verweerder heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om de hogere inkopen te extrapoleren naar de rest van het jaar, dan wel naar andere jaren. Dit betekent dat de gecorrigeerde inkoopcijfers en de omzetcorrecties die daarmee samenhangen voor de jaren 2003, 2005 en 2006 vervallen.
Voor het jaar 2004 betekent dit dat verweerder de navolgende omzetcorrectie aannemelijk heeft gemaakt:
Gecorrigeerde inkopen 	€ 61.258	 (€ 59.733 + € 1.525)
Brutowinstpercentage 	208%
Herrekende brutowinst	€ 127.417
Herrekende omzet	€ 188.675
Aangegeven omzet	€ 184.191
Gecorrigeerde omzet	€ 4.484
Eiser heeft zich in dit kader beroepen op het gelijkheidsbeginsel omdat bij andere afnemers van [J] BV geen correcties zouden hebben plaatsgehad. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een begunstigend oogmerk en er bovendien voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is, of door schending van de meerderheidsregel. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat er niet is nagevorderd bij andere afnemers. Nu niet is gebleken dat een mogelijke ongelijke behandeling is voortgekomen uit begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging, kan een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel slechts slagen indien de gelijke gevallen deel uitmaken van een groep en de meerderheid van die groep begunstigend wordt behandeld (de meerderheidsregel). Hiervoor heeft eiser in het licht van hetgeen verweerder daartegenover heeft aangevoerd onvoldoende naar voren gebracht. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom.
De rechtbank acht verweerder niet erin geslaagd om meer omzetcorrecties aannemelijk te maken.
Het bovenstaande betekent dat de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003, 2005 en 2006 worden vernietigd en de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 moet worden verminderd tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.315 + € 4.484 = € 44.799.
De naheffingsaanslag OB over het tijdvak 2003 moet worden vernietigd. De naheffingsaanslag OB over de jaren 2004 tot en met 2006 moet worden verminderd tot € 269.
Heffingsrente
De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (vgl. HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN: BJ7907). Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen.
Boetes
Volgens verweerder heeft eiser de genoten omzet opzettelijk niet volledig dan wel onjuist aangegeven. Verweerder heeft hiervoor grond van artikel 67d (IB/PVV) en 67f (OB) van de AWR en paragraaf 25 en 26 respectievelijk 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 vergrijpboetes opgelegd van 50%.
Voor de door de rechtbank in stand gelaten winstcorrectie (2004) acht de rechtbank aannemelijk dat eiser ten tijde van het doen van de aangiften voor de betreffende jaren wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven en dat hij deze kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04514, LJN: BO5989 en HR 29 februari 2008, nr. 43 274, LJN: BC5346, BNB 2008/156). Verweerder heeft hiervoor dan ook terecht een boete van 50% opgelegd.
Aan de boetes zijn geen van de wil van eiser afhankelijke verklaringen ten grondslag gelegd. Het niet (tijdig) geven van de cautie is dan ook, anders dan eiser stelt, bij de beantwoording van de vraag of de in geding zijnde boete kan worden opgelegd, niet van belang. Ook de omstandigheid dat, zoals eiser stelt, niet voor een strafrechtelijke afdoening is gekozen omdat de zaak strafrechtelijk niet bewijsbaar zou zijn en hij hierdoor in zijn processuele belangen is geschaad, kan niet leiden tot de conclusie dat aan eiser geen boete kan worden opgelegd.
Eiser stelt dat ten onrechte geen rekening is gehouden met cumulatie van boetes; voor de inkomstenbelasting, omzetbelasting en loonheffingen zijn boetes opgelegd van 50%.
De aan eiser opgelegde boetes (met uitzondering van de boete die voor de nageheven loonheffingen is opgelegd) vloeien voort uit eenzelfde feitencomplex. Door de beboeting in de sfeer van de inkomstenbelasting en omzetbelasting wordt eiser tweemaal in zijn vermogen getroffen. Deze samenloop van boetes kan aanleiding zijn om de boete te matigen of kwijt te schelden (HR 12 augustus 2005, nr. 40 953, LJN: AU0963, V-N 2005/59.7). De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete alleen voor de correctie in de IB/PVV 2004 te handhaven, derhalve een boete van € 2.242 (€ 4.484 * 50%). De boete voor de omzetbelasting dient te vervallen.
De rechtbank acht de resterende boete passend en geboden. Er is geen aanleiding om de boete te matigen vanwege de financiële omstandigheden van eiser.
Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, LJN: AO9006, BNB 2005/337). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
In het rapport boekenonderzoek is aangekondigd dat aan eiser boetes zullen worden opgelegd. Dit rapport is bij brief van 26 november 2008 aan eiser toegezonden.
De boete is dus op 26 november 2008 aan eiser bekend gemaakt. Nu tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. Dit is aanleiding de boete met 15% te verminderen en vast te stellen op € 1.905.
5
Proceskosten
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Er is sprake van zes samenhangende zaken, namelijk de nummers 10/1873, 10/1874, 10/1875, 10/1877, 10/1877 en 10/1882.
De kosten voor deze zaken worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.675 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de eerste zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van de tweede zitting en 0,5 punt voor de nadere inlichtingen met een waarde per punt van € 437, wegingsfactor 1,5 en een factor 1,5 voor zes samenhangende zaken). Voor de overige door eiser genoemde proceskosten, te weten reiskosten, wordt verweerder, eveneens met toepassing van het Bpb, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 10. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
De rechtbank kent hiervan aan iedere zaak 1/6 deel, ofwel € 614, toe.
Artikel 2, derde lid, van het Bpb biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, LJN: BA2802, BNB 2007/260). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975). Van een dergelijk besluit of van dergelijk handelen is in het onderhavige geval evenwel niet gebleken, zodat eisers verzoek om een integrale proceskostenvergoeding wordt afgewezen.
6
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vernietigt de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003, 2005 en 2006, de bijbehorende beschikkingen heffingsrente en boetebeschikkingen;
vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.799;
vermindert de heffingsrente 2004 dienovereenkomstig;
vermindert de boete 2004 tot € 1.905;
vernietigt de naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 en de bijbehorende beschikking heffingsrente;
vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 tot en met 2006 tot een bedrag van € 269;
vermindert de heffingsrente betrekking hebbend op OB 2004 tot en met 2006 dienovereenkomstig;
vernietigt de boetebeschikkingen omzetbelasting;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 3.070;
gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van twee maal € 41, dus € 82, vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.
De voorzitter,
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op:
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.