ECLI:NL:GHARL:2015:2597
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.154.325
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 359122)
beschikking van de familiekamer van 9 april 2015
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in (het principaal) hoger beroep,
verweerder in (het incidenteel) hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.M.E. Derks te Woerden,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in (het principaal) hoger beroep,
verzoekster in (het incidenteel) hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.H. Vaandrager te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 mei 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift, ingekomen op 20 augustus 2014;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 7 oktober 2014;
een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 12 november 2014;
een brief van mr. [NAAM]2 februari 2015 met bijlagen, ingekomen op 4 februari 2015;
een journaalbericht van mr. [NAAM]9 februari 2015 met bijlagen, ingekomen op 10 februari 2015.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 17 februari 2015 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.3
Artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
Mr. [NAAM]bezwaar gemaakt tegen overlegging van het journaalbericht met bijlagen van mr. [NAAM]9 februari 2015 met bijlagen. Zij heeft toegelicht dat zij bij haar voorbereiding de bijlagen wel in aanmerking heeft genomen, maar dat zij geen tijd heeft gehad om de inhoud van die bijlagen met de vrouw te kunnen bespreken. Het hof heeft beslist dat op die bijlagen wel acht wordt geslagen, en de mondelinge behandeling een kwartier geschorst om mr. [NAAM]met de vrouw te bespreken. Het hof is van oordeel dat op deze manier voldoende recht is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, zodat de vrouw niet in haar processuele belangen is geschaad.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en samengewoond tot 30 mei 2012.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
[kind 1] (verder te noemen: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], en
[kind 2] (verder te noemen [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats],
gezamenlijk verder te noemen: de kinderen.
De man heeft de kinderen erkend en de ouders oefenen het gezag over de kinderen gezamenlijk uit.
3.3
In het door partijen op 5 september 2012 ondertekende convenant en het door hen op 5 september 2012 ondertekende ouderschapsplan (hierna ook: de overeenkomst van 5 september 2012) zijn partijen overeengekomen dat de man met ingang van 1 augustus 2012 voor de kinderen samen een bijdrage van € 450,- (€ 225,- per kind) per maand aan de vrouw zal voldoen. Voorts hebben zij in het convenant en in het ouderschapsplan opgenomen dat deze kinderalimentatie is afgesproken in verband met het onzekere inkomen van de man en dat de man de alimentatie zoveel mogelijk zal aanvullen tot een bedrag van € 500,- per maand voor beide kinderen. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt voormelde bijdrage van € 450,- per maand per 1 januari 2014 in totaal € 461,77 per maand en per 1 januari 2015 in totaal € 465,46 per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
De rechtbank heeft in de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking die bijdrage met ingang van 16 december 2013 vastgesteld op € 123,- per maand per kind en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De man is met één grief in hoger beroep gekomen tegen voormelde beschikking van de rechtbank. De grief ziet op de draagkracht van de man. De man verzoekt het hof - naar het hof begrijpt - de bestreden beschikking vernietigen en opnieuw beschikkende - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te bepalen dat de overeenkomst tussen partijen van 5 september 2012 betreffende het levensonderhoud van de kinderen dient te worden gewijzigd en te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag per kind per maand dient te voldoen die het hof juist acht en met ingang van een datum die hof juist acht, dan wel een zodanige beslissing neemt die het hof juist acht, kosten rechtens.
4.3
De vrouw is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief  ziet eveneens op de draagkracht van de man. Zij verzoekt in het principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 16 december 2013 primair te bepalen op € 228,83 per kind per maand, met toepassing van de wettelijke indexeringen vanaf 1 januari 2014, en subsidiair op een hoger bedrag dan de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 123,- per kind per maand.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw haar primaire verzoek ingetrokken.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
4.5
Nadat de bestreden beschikking was gegeven, zijn de financiële omstandigheden van beide partijen gewijzigd. Partijen zijn het erover eens dat deze gewijzigde omstandigheden mede aan de beslissing ten grondslag moeten worden gelegd.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Op 1 april 2013 is de nieuwe richtlijn voor de berekening van kinderalimentatie van de Expertgroep Alimentatienormen in werking getreden. Deze richtlijnen zullen worden toegepast bij wijzigingen in de behoefte die zich na 1 januari 2013 hebben voorgedaan en bij wijzigingen in de draagkracht die zich na 1 april 2013 hebben voorgedaan dan wel bij bijdragen die nadien voor het eerst worden vastgesteld.
5.2
De man stelt in zijn grief dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij in staat moet worden geacht met een bedrag van € 123,- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bij te dragen. Hij stelt dat hij te kampen heeft gehad met ernstige alcoholproblematiek en dat dit ertoe heeft geleid dat hij langere tijd niet in staat is geweest inkomsten te verwerven binnen de onderneming waarin hij voor 35% participeert, v.o.f. [A], laat staan ergens anders. Volgens hem is het voor hem moeilijk financiële gegevens aan te leveren, maar kan dat hem niet worden tegengeworpen.
De vrouw voert gemotiveerd verweer tegen de stelling van de man en stelt op haar beurt dat de man heeft nagelaten zijn stelling te onderbouwen met actuele gegevens. Zij meent dat indien de man een hoger inkomen heeft dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, van dat inkomen moet worden uitgegaan. Verder stelt de vrouw dat de man geen feitelijke woonlasten heeft omdat hij inwoont bij zijn moeder. Zij stelt verder dat als de man zijn alcoholproblemen onder de knie heeft, hij in staat moet worden geacht een verdiencapaciteit te hebben die voldoende is om daaruit de overeengekomen kinderalimentatie te kunnen betalen.
5.3
Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat de behoefte van de kinderen in 2011 € 342,50 per kind met maand bedroeg en dat deze behoefte geïndexeerd met ingang van 1 januari 2013 € 352,- per kind per maand bedroeg. Hierop moet het kindgebonden budget dat de vrouw ontving, en dat in 2013 € 129,- voor beide kinderen samen bedroeg, in mindering worden gebracht. In de resterende behoefte in 2013 van € 287,- per kind per maand dienden de ouders dan ieder naar draagkracht te voorzien.
Ook is niet gegriefd tegen de ingangsdatum waarvan de rechtbank is uitgegaan, zodat ook het hof zal uitgaan van 16 december 2013.
5.4
De draagkracht van de man dient te worden bepaald aan de hand van de hoogte van zijn netto besteedbaar inkomen. Zijn bruto inkomen moet daartoe worden verminderd met de belastingen en premies die hij verschuldigd is. De draagkracht zal vervolgens voor 2014 worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,-)] en voor 2015 aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)] , nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 860,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
De man heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een hem toekomende deel van de bruto winst uit de onderneming die hij voert met zijn moeder van € 20.000,-. Het hof verwerpt deze stelling, nu de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet in staat zou zijn zich een inkomen van € 20.000,- bruto per jaar te verwerven. De man heeft de door hem gestelde verdeling van de winst uit onderneming, die volgens hem inhoudt dat 35% van het resultaat aan hem en 65% van het resultaat aan zijn moeder toekomt, niet nader onderbouwd, hoewel uit de “overeenkomst van vennootschap onder firma” volgt dat het resultaat in de verhouding 50% - 50% aan de man en zijn moeder toekomt. De man heeft gesteld - en deels met gegevens onderbouwd - dat zijn aandeel in het resultaat van de onderneming niet € 20.000,- per jaar heeft bedragen en dat hij in verband daarmee ook enige tijd een bijstandsuitkering heeft ontvangen. Uit de jaarrekening over 2011 blijkt evenwel tegelijkertijd dat hij in dat jaar ten laste van de onderneming een bedrag van € 21.425,- heeft opgenomen, waardoor zijn kapitaal in de onderneming aan het eind van dat jaar op € 68.712,- negatief is uitgekomen, en dat zijn kapitaal in de onderneming in 2012 verder is afgenomen van € 68.712,- negatief naar € 84.545,- negatief. Gelet op de resultaten van de onderneming en de onttrekkingen in de jaren 2011 en 2012 en in aanmerking genomen dat de (voorlopige) jaarcijfers over de jaren 2013 en volgende ontbreken en evenmin gegevens zijn overgelegd over een (eventueel) door de man ontvangen uitkering over die jaren, acht het hof het redelijk de verdiencapaciteit van de man in ieder geval op € 20.000,- bruto per jaar te stellen.
Bij dit oordeel speelt voorts een rol dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij zich voldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te gelde te maken. In het licht van de op de man rustende onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen wordt van hem verwacht dat hij alles in het werk stelt om zich voldoende inkomsten te verwerven, zodat hij kan bijdragen in de kosten van hun verzorging en opvoeding . Nu de man heeft verklaard dat zijn onderneming al drie jaar verliesgevend is en hij ter zitting heeft gesteld dat hij in verband daarmee ook wel solliciteert, had het op zijn weg gelegen om zijn pogingen om betaald werk te vinden of zijn pogingen anderszins om zijn inkomsten te vergroten, inzichtelijk te maken. De man heeft voorts ook niet inzichtelijk gemaakt over welke financiële middelen hij thans beschikt om in de kosten van zijn eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, hoewel hij stelt inmiddels niet meer bij zijn moeder te wonen, maar woonruimte stelt te huren voor een all-in bedrag van € 200,- per maand. Tot slot overweegt het hof dat ook niet is gebleken dat de verslavings- en of psychische problematiek van de man hem dusdanig belemmert dat hij niet in staat is om een inkomen van € 20.000,- te kunnen verwerven. Het gebrek aan nadere onderbouwing door de man dient voor zijn rekening en risico te komen.
Al het voorgaande betekent dat de grief van de man faalt.
Ook de grief van de vrouw faalt, nu zij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen komen tot een hogere verdiencapaciteit van de man dan € 20.000,- per jaar. Dit betekent dat de beschikking van rechtbank dient te worden bekrachtigd behoudens voor zover hierna is overwogen.
5.5
In hoger beroep is gebleken dat de vrouw met ingang van 1 september 2014 een hoger inkomen heeft ontvangen in verband met een uitbreiding van haar dienstverband in het schooljaar 2014-2015 van twee naar drie werkdagen per week. De vrouw heeft gesteld dat het een tijdelijke uitbreiding betreft ter opvulling van ziekte- en zwangerschapsverlof, maar zij heeft hieraan toegevoegd dat zij hoopt dat voor het schooljaar 2015-2016 ook weer een uitbreiding naast haar vaste uren mogelijk zal zijn. Het hof zal de draagkracht van de vrouw in verband daarmee met ingang van 1 september 2014 opnieuw berekenen (periode 1).
5.6
Voorts blijkt uit de door de vrouw overgelegde voorschotbeschikking van de belastingdienst dat aan de vrouw met ingang van 1 januari 2015 een kindgebondenbudget inclusief de alleenstaande ouderkop is toegekend van € 4.873,- per jaar, ofwel € 406,- per maand. Van de zijde van de vrouw is ter zitting met een verwijzing naar een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag betoogd dat de hogere toeslag niet in mindering dient te worden gebracht op de behoefte van de kinderen en geen wijziging van omstandigheden vormt. Het hof verwerpt dit betoog. Het kindgebonden budget, en daarmee ook de alleenstaande ouderkop, zijn immers componenten die naar het oordeel van het hof aan de vrouw ter beschikking staan ter bestrijding van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en dus het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen beïnvloeden. Dat op die manier (deels) in de behoefte van de kinderen wordt voorzien uit algemene middelen en niet door de man als onderhoudsplichtige doet daaraan niet af. Immers, de wetgever heeft bij invoering van de Wet Hervorming Kindregelingen onderkend dat het kindgebonden budget mogelijk een groter deel van de behoefte zal dekken dan voorheen en dat hierdoor de juridische grondslag aan de verplichting de onderhoudsplichtige ouder tot het betalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (deels) zou kunnen komen te ontvallen. Kennelijk heeft de wetgever hierin geen aanleiding gezien deze gevolgen door middel van een wetswijziging bij te stellen. Andere omstandigheden die een afwijking van de aanbevelingen van de Expertgroep om het volledige kindgebonden budget in mindering op de behoefte te brengen zouden kunnen rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken. Het hof zal de draagkracht van partijen daarom met ingang van 1 januari 2015 opnieuw berekenen (periode 2).
5.7
De behoefte van de kinderen bedraagt geïndexeerd per 1 januari 2014 € 356,- per kind per maand. Verminderd met het kindgebonden budget van € 129,- voor beide kinderen samen, dienen de ouders in periode 1 naar draagkracht in een resterende behoefte van € 292,- te voorzien.
De behoefte van de kinderen bedraagt geïndexeerd per 1 januari 2015 € 359,- per kind per maand bedraagt. Deze behoefte dient, zoals hiervoor is overwogen, te worden verminderd met in totaal € 409,- per maand. Dan resteert in periode 2 nog een bedrag van € 155,- per kind per maand waarin de ouders zelf naar draagkracht moeten voorzien.
5.8
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen van de man ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met het resultaat van € 20.000,-, met de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Voorts wordt rekening gehouden met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Zijn netto besteedbaar inkomen wordt op die manier in periode 1 op € 19.409,- per jaar, ofwel € 1.617,- per maand gesteld. Berekend aan de hand van de onder 5.4 vermelde formule heeft de man over deze periode draagkracht voor in totaal € 190,- per maand.
In periode 2 heeft de man, rekening houdend met de nieuwe tarieven, een netto besteedbaar inkomen van € 19.469,- per jaar, ofwel € 1.622,- per maand. Zijn draagkracht bedraagt dan, berekend aan de hand van de onder 5.4 vermelde formule, in totaal € 182,- per maand.
5.9
Aan de zijde van de vrouw gaat het hof op grond van de salarisspecificatie december 2014 uit van een salaris van € 1.980,62 bruto per maand, te vermeerderen met de inkomensvergoeding van € 22,69 per maand, 8% vakantiegeld en een eindejaarsuitkering van € 1.141,04.
Rekening houdend met de pensioenpremies en de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de alleenstaande-ouderkorting (alleen in situatie 1) en de combinatiekorting, en voorts met € 1.800,- per jaar aan eigenwoningforfait en € 7.416,- per jaar aan hypotheekrente bedraagt het netto besteedbaar gezinsinkomen van de vrouw  in periode 1 € 24.007,- per jaar, ofwel € 2.001,- per maand en in periode 2 € 22.133,- per jaar, ofwel € 1.844,- per maand. De vrouw heeft, berekend aan de hand van de hiervoor onder 5.4 vermelde formules, in periode 1 draagkracht voor in totaal € 378,- per maand en in periode 2 voor in totaal € 291,- per maand.
5.10
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat de man sinds ongeveer een jaar geen contact met de kinderen heeft en dat daarover een procedure bij het hof loopt. In het kader van die procedure heeft de Raad voor de Kinderbescherming recent onderzoek gedaan. Partijen hebben verklaard dat er wel een regeling is, inhoudende dat de man iedere zondag contact met de kinderen heeft, maar dat deze regeling al geruime tijd feitelijk niet wordt uitgevoerd. Nu in het algemeen als uitgangspunt dient te gelden dat kinderen een groot belang hebben bij het opbouwen en onderhouden van een band met beide ouders, gaat het hof, in het licht van de nog lopende procedure, ervan uit dat het contact tussen de man en de kinderen binnen een afzienbare periode zal worden hersteld. Dit betekent dat het hof in periode 1 geen rekening zal houden met zorgkorting, nu in die periode geen contact tussen de vader en de kinderen heeft plaatsgevonden, maar dat het hof in periode 2 met een zorgkorting van 15% rekening zal houden (uitgaande van een contact van gemiddeld 1 dag per week), omdat de man gedurende de tijd dat de kinderen bij hem verblijven reeds voor een deel in natura in de kosten van de kinderen voorziet dan wel kan voorzien .
5.11
Nu in periode 1 de gezamenlijke draagkracht van partijen van € 568,- onvoldoende is om in de behoefte van de kinderen van € 584,- te voorzien, dient de volle draagkracht van de man in aanmerking te worden genomen en zal het hof voor periode 1 bepalen dat de man een bijdrage van € 95,- per kind per maand dient te voldoen.
5.12
In periode 2 hebben partijen een gezamenlijke draagkracht van € 473,- om in de behoefte van de kinderen van € 310,- te voorzien. Vergelijking van ieders voor alimentatie beschikbare ruimte, afgezet tegen de behoefte van de minderjarigen, leert dat de man en de vrouw naar rato van ieders draagkracht bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen als de man bijdraagt met een bedrag van € 60,- per kind per maand.
Rekening houdend met een zorgkorting van € 24,- per kind per maand, dient de man in periode 2 aan de vrouw als onderhoudsbijdrage voor de kinderen een bedrag van € 36,- per kind per maand te voldoen.
6
De slotsom
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.1
Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover het betreft de periode tot 1 september 2014 en dat het de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover het betreft de periode vanaf 1 september 2014 en, opnieuw beschikkende, zal bepalen dat de man met ingang van 1 september 2014 met € 95,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2015 met € 36,- per kind per maand zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man en de vrouw gemaakt alsmede een berekening van de verdeling van de kosten van de kinderen. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 mei 2014, voor de periode tot 1 september 2014;
vernietigt die beschikking voor zover het betreft de periode vanaf 1 september 2014 en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt het door partijen op 5 september 2012 ondertekende convenant en het door hen op 5 september 2012 ondertekende ouderschapsplan en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 september 2014 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 95,- per kind per maand zal betalen en met ingang van 1 januari 2015 een bedrag van € 36,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, R. Feunekes en G.J. Rijken, bijgestaan door de griffier, en is op 9 april  2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.