ECLI:NL:GHAMS:2013:2071
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 25 juni 2013
Zaaknummer: 200.116.592/01
Zaaknummer eerste aanleg: 138258 / FA RK 12-462
Uitspraak van de meervoudige familiekamer in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. N.A.M. Oor te Julianadorp,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 13 november 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 oktober 2012 van de rechtbank Alkmaar en van de beschikking van 30 oktober 2012 van de rechtbank Alkmaar, beiden met kenmerk 138258 / FA RK 12-462.
1.3.
Mr. M. van Breda heeft in haar hoedanigheid van bijzonder curator op 19 november 2012 een verweerschrift ingediend. Zij heeft daarbij tevens incidenteel appel ingesteld.
1.4.
De zaak is op 19 november 2012 ter terechtzitting behandeld. Voorafgaand aan die zitting is de na te noemen minderjarige [kind 2] door het hof gehoord. Het hof heeft ter terechtzitting als beslissing van het hof medegedeeld dat, alvorens verder te beslissen, de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de Raad) verzocht wordt onderzoek te doen omtrent de hoofdverblijfplaats van [kind 2] en de omgang tussen [kind 2] en de man en tussen [kind 2] en de vrouw. Voorts heeft het hof bepaald dat [kind 2] voor de duur van het geding in hoger beroep haar hoofdverblijfplaats bij de man zal behouden. De zaak is pro forma aangehouden tot 7 april 2013. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.5.
Op 18 februari 2013 heeft het hof een rapport van de Raad, gedateerd 15 februari 2013, ontvangen. Voorts heeft de Raad op 22 maart 2013 een nader stuk ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 8 april 2013 nadere stukken aan het hof toegestuurd.
1.7.
De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 17 april 2013, alwaar zijn verschenen:
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man;
mr. M. van Breda (hierna: de bijzonder curator);
mevrouw S. Kroon, vertegenwoordiger van de Raad.
1.8.
[kind 2] is op 23 april 2013 afzonderlijk door de voorzitter, in het bijzijn van de Raad, gehoord.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben tot 2003 een affectieve relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren [naam kind 1] (hierna: [kind 1]) [in] 1997 en [naam kind 2] (hierna: [kind 2]) [in] 2000 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. [kind 1] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
2.2.
Bij beschikking van 27 januari 2010 van de rechtbank Alkmaar is – voor zover van belang – bepaald dat [kind 2] gedurende een week om de week afwisselend bij de man/vrouw verblijft met als wisseldag woensdag. De vakantieperioden worden bij helfte gedeeld, een en ander in onderling overleg tussen partijen te bespreken.
2.3.
Bij beschikking van dit hof van 13 april 2010 is, met vernietiging van voormelde beschikking van 27 januari 2010, bepaald – voor zover van belang – dat [kind 2] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat de man gerechtigd is tot omgang met de kinderen eens per veertien dagen een weekend vanaf vrijdag 18:00 uur tot zondag 19:00 uur. Voorts is bepaald dat de kinderen tijdens de meivakantie een week en tijdens de zomervakantie drie weken bij de man verblijven.
2.4.
Bij beschikking van 6 maart 2013 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland zijn de kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van twaalf maanden, tot 6 maart 2014.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking van 17 oktober 2012 is mr. M. van Breda, kantoorhoudende te Den Helder, benoemd tot bijzonder curator over [kind 2].
3.2.
Bij de bestreden beschikking van 30 oktober 2012 is, met wijziging van de beschikking van dit hof van 13 april 2010 in zoverre, op het daartoe strekkende verzoek van de man bepaald dat [kind 2] haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft.
3.3.
De vrouw verzoekt:
met vernietiging van de bestreden beschikking van 17 oktober 2012, zo nodig onder aanvulling van gronden, de benoeming van een bijzonder curator met terugwerkende kracht ongeldig te verklaren, dan wel een eventueel mondeling verzoek van 12 oktober 2012, dan wel schriftelijk verzoek van de minderjarige bij brief van 16 september 2012, alsnog af te wijzen;
met vernietiging van de bestreden beschikking van 30 oktober 2012, zo nodig onder aanvulling van gronden, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel het verzoek van de man alsnog af te wijzen, met bepaling dat [kind 2] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft.
3.4.
De bijzonder curator verzoekt in principaal appel om het hoger beroep van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.
In incidenteel appel verzoekt de bijzonder curator om een opbouwende omgangsregeling vast te stellen tussen [kind 2] en de vrouw van eerst een dag in de veertien dagen, waarna de omgang wordt uitgebreid naar een weekend in de veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot en met zondag 17.00 uur, halen en brengen in onderling overleg, dan wel een omgangsregeling tussen [kind 2] en de vrouw vast te stellen die het hof juist acht.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal appel
4.1.
De vrouw stelt de handelwijze van de rechtbank in de procedure in eerste aanleg alsmede de benoeming van de bijzonder curator ter discussie. Zij is van mening dat de rechtbank naar aanleiding van het verslag van de bijzonder curator ten onrechte aanleiding heeft gezien de behandeling van de zaak ter terechtzitting te vervroegen. Door deze handelwijze is haar de rechtsgang naar een kort geding ontnomen. Voorts is de handelwijze van de rechtbank in strijd met het beginsel van fair trial in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast was de benoeming van een bijzonder curator niet noodzakelijk omdat de rechten van [kind 2] voldoende gewaarborgd zijn door haar te horen. Bovendien betreft het onderhavige geschil een geschil tussen de ouders onderling en niet een geschil van een ouder jegens [kind 2]. Voorts is onvoldoende gemotiveerd wat het concrete procesbelang van [kind 2] is dat een benoeming van een bijzonder curator kan rechtvaardigen. Het rapport en advies van de bijzonder curator dient buiten beschouwing te worden gelaten, aldus de vrouw.
4.2.
Volgens de bijzonder curator heeft de rechtbank haar op de juiste gronden benoemd, nu is gebleken dat [kind 2] bij meerdere instanties heeft aangegeven bij de man te willen wonen, terwijl de vrouw daar niet aan mee wil werken. [kind 2] bevindt zich in een ernstig loyaliteitsconflict jegens haar ouders. Er is sprake van een zodanig tegenstrijdig belang tussen [kind 2] en haar ouders, met name de vrouw, dat benoeming van een bijzonder curator gewenst is.
4.3.
Het hof stelt voorop dat, voor zover de vrouw bedoelt te stellen dat in de procedure in eerste aanleg sprake zou zijn van fouten en omissies, het hoger beroep mede dient om deze te herstellen. Bovendien zijn de vrouw en de overige partijen in de procedure in hoger beroep in de gelegenheid geweest zich uit te laten omtrent de gang van zaken in de procedure in eerste aanleg.
Het hof overweegt voorts dat wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, de rechter ex artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een bijzonder curator kan benoemen indien hij dit in het belang van de minderjarige nodig acht, daarbij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking genomen.
Gebleken is dat [kind 2] gebruik heeft gemaakt van de zogeheten informele rechtsingang zoals opgenomen in artikel 1:377g BW. Zij heeft bij brief van 16 september 2012 de rechter verzocht om te bepalen dat zij bij de man mag gaan wonen. Uit de inhoud van die brief en uit het feit dat [kind 2] zich genoodzaakt zag van deze rechtsingang gebruik te maken, blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake was van een situatie waarbij de belangen van de met het gezag belaste ouders, of tenminste één van hen, in strijd zijn met die van [kind 2] waar het haar hoofdverblijfplaats betreft. De rechtbank heeft derhalve naar aanleiding van deze brief alsmede naar aanleiding van een gesprek met [kind 2] op goede gronden aanleiding gezien om een bijzonder curator over [kind 2] te benoemen. Gelet op het feit dat het hof de benoeming van de bijzonder curator terecht acht, volgt het hof de vrouw niet in haar stelling dat het verslag en advies van de bijzonder curator buiten beschouwing had moeten worden gelaten. Bovendien staat niet vast dat de benoeming van de bijzonder curator, alsmede diens rapport en advies, van doorslaggevende betekenis is geweest voor de beslissing van de rechtbank omtrent de hoofdverblijfplaats van [kind 2]. Voorts is het hof van oordeel dat de rechtbank gelet op de bevindingen van de bijzonder curator en het evidente belang van [kind 2] bij een spoedige beslissing omtrent haar hoofdverblijfplaats, terecht aanleiding heeft gezien om de behandeling van de zaak ter terechtzitting te vervroegen. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking van 17 oktober 2012 bekrachtigen.
4.4.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft bepaald dat [kind 2] thans haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft.
4.5.
De vrouw is van mening dat de rechtbank dit ten onrechte heeft bepaald. Zij is beter in staat om [kind 2] dagelijks te verzorgen dan de man. Hij is immers door de week niet thuis in verband met zijn werk. [kind 2] verkeert in een loyaliteitsconflict. Het is daarom de vraag hoeveel waarde aan haar mening moet worden gehecht. [kind 2] verblijft thans weer bij de vrouw en het is van belang dat [kind 2] daar het huidige schooljaar afmaakt voordat partijen overleggen over haar hoofdverblijfplaats. De man heeft geen bezwaren geuit tegen het verblijf van [kind 2] bij de vrouw. [kind 2] heeft het naar haar zin op school en de huidige situatie geeft rust, aldus de vrouw.
4.6.
De man heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven te willen dat [kind 2] haar hoofdverblijfplaats bij hem heeft. Hij betwist dat hij door de week niet in staat is om [kind 2] te verzorgen. Het is mogelijk dat hij door de weeks af en toe thuis kan zijn. Dit is echter niet relevant voor de beslissing. Het gaat erom dat partijen [kind 2] het gevoel geven dat het goed is waar ze verblijft. Het is niet in het belang van [kind 2] om steeds van verblijfplaats en school te wisselen. [kind 2] houdt erg vast aan het idee dat zij in de zomervakantie van verblijfplaats mag wisselen. Partijen dienen zich ook na de komende zomervakantie te houden aan de door het hof te geven beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van [kind 2], aldus de man.
4.7.
De bijzonder curator voert aan dat de vrouw er ten onrechte aan voorbij gaat dat [kind 2] heeft aangegeven zich meer geborgen te voelen bij de man. Zij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [kind 2] telefonisch aan haar heeft laten weten dat zij haar hoofdverblijfplaats bij de man wil hebben. [kind 2] denkt dat ze na de zomer bij de man mag wonen. De bijzonder curator heeft ter terechtzitting in hoger beroep geadviseerd om de mening van [kind 2] te volgen en haar hoofdverblijfplaats na de zomer bij de man te bepalen.
4.8.
De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep geadviseerd om, conform het in genoemd rapport opgenomen advies, de hoofdverblijfplaats van [kind 2] bij de vrouw te bepalen. [kind 2] kan niet zelf beslissen waar zij zal wonen. Het is van belang dat thans een beslissing wordt genomen, aldus de Raad.
4.9.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof over de hoofdverblijfplaats van [kind 2] een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van [kind 2] wenselijk voorkomt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [kind 2] na het uiteengaan van partijen afwisselend bij de vrouw en de man ingeschreven heeft gestaan. Zij had sinds 13 april 2010 haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw. De vrouw woont sinds circa 2012 samen met haar nieuwe partner en zijn twee kinderen. De man woont sinds 2010 samen met zijn nieuwe partner en haar drie kinderen.
Vast staat dat beide ouders zeer betrokken zijn bij [kind 2] en dat zij in beide gezinnen welkom is. Ook de beide partners van de ouders zijn betrokken bij [kind 2] en zij nemen een deel van de opvoeding voor hun rekening. Gebleken is echter dat de ouders strijd voeren om [kind 2] en zij lijken [kind 2] een beslissende stem te geven in de keuze van haar hoofdverblijfplaats. Het hof acht dit niet in het belang van [kind 2]. Zij is loyaal aan beide ouders en zij verkeert door de opstelling van de ouders in een loyaliteitsconflict. Dit blijkt temeer uit het feit dat [kind 2], nadat zij op 17 oktober 2012 bij de man is gaan wonen, op 14 januari 2013 na een omgangsweekend weer bij de vrouw is gebleven. Tijdens deze wisseling van verblijfplaats is [kind 2] ook van school veranderd. Het hof acht het in het belang van [kind 2] dat er thans duidelijkheid komt over haar hoofdverblijfplaats en dat deze niet langer ter discussie staat. Ondanks het feit dat [kind 2] thans bij de vrouw verblijft, is het hof van oordeel dat zij consistent is in haar wens om bij de man te willen wonen. Zij heeft dit zowel tijdens de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep aan de bijzonder curator en in bovengenoemd verhoor zeer sterk te kennen gegeven. Gelet op de consistente wens van [kind 2] en nu het hof niet is gebleken dat het opvoedklimaat bij de man zich tegen deze wens van [kind 2] verzet, zal het hof de hoofdverblijfplaats van [kind 2] bij de man bepalen. Het hof benadrukt dat de huidige vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [kind 2] een definitief karakter dient te hebben en dat het niet in het belang van [kind 2] is dat zij opnieuw van verblijfplaats en school verandert. Het hof acht het van belang dat [kind 2] het schooljaar afmaakt op haar huidige school. Zij kan in de zomervakantie van verblijfplaats wisselen. Het hof zal derhalve, met wijziging van de beschikking van 30 oktober 2012 in zoverre, bepalen dat [kind 2] met ingang van 1 augustus 2013 haar hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben.
In incidenteel appel
4.10.
De bijzonder curator is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij – de bijzonder curator – geen verzoek heeft gedaan tot het vaststellen van een omgangsregeling, zodat de rechtbank zich ten onrechte ter zake onbevoegd heeft verklaard. Zij verkeerde in de veronderstelling dat er ook een verzoek lag tot het vaststellen van een omgangsregeling met de vrouw. Zij heeft dit afgeleid uit de taakomschrijving zoals opgenomen in de beschikking van 17 oktober 2012. Nu achteraf blijkt dat dit niet het geval is en de vrouw daartoe geen appel heeft ingesteld, verzoekt de bijzonder curator het hof de door haar geadviseerde omgangsregeling alsnog in een beschikking op te nemen.
4.11.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken van de procedure in eerste aanleg is niet gebleken dat de bijzonder curator dan wel een van partijen in die procedure een verzoek heeft gedaan tot vaststelling van een omgangsregeling tussen [kind 2] en de vrouw. De rechtbank heeft dit derhalve terecht overwogen. Gelet op het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Het hof zal de bijzonder curator derhalve niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen [kind 2] en de vrouw. Het hof gaat er echter van uit dat partijen in goed overleg een omgangsregeling tussen [kind 2] en de vrouw zullen overeenkomen, zodat het contact van [kind 2] met de vrouw gewaarborgd is.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
In principaal appel
bekrachtigt de beschikking van 17 oktober 2012;
vernietigt de beschikking van 30 oktober 2012 voor zover daarin is bepaald dat [kind 2] met ingang van de datum van die beschikking haar hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat [kind 2] met ingang van 1 augustus 2013 haar hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van 30 oktober 2012 voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
In incidenteel appel
verklaart de bijzonder curator niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen [kind 2] en de vrouw.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.A. Gerritzen - Gunst, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Wigleven in tegenwoordigheid van mr. J.J. Laterveer - Runderkamp als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.