ECLI:NL:GHSHE:2014:4772
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.129.305/01
arrest van 18 november 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, van 25 april 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 866594 rolnummer 12-11429)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met één productie;
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Tussen
‘De heer [zoon appellant], geb.dd. [geboortedatum 1]-1985, (…) en de heer [appellant], geb. [geboortedatum 2]-1950’
enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is begin 2012 een schriftelijke huurovereenkomst tot stand gekomen ter zake van het appartement (woonruimte) [adres 1] te [woonplaats 2], met parkeerplaats in de kelder. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar (zonder tussentijdse opzegmogelijkheid), ingaande 1 maart 2012. De huurprijs was € 1.250,- incl. btw per maand. [zoon appellant] was de beoogd gebruiker van het appartement, dit samen met zijn vriendin. Die relatie is vóór 1 maart 2012 geëindigd. Hij heeft het appartement niet betrokken. De huur van de maanden maart, april en mei 2012 is onbetaald gelaten.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, van [appellant] gevorderd
de ontbinding van de huurovereenkomst per 1 juni 2012 en
tevens betaling van
a	de huur over de maanden maart, april en mei 2012 ad € 3.750,-, te vermeerderen met de contractuele boete van1% per maand, althans de wettelijke rente;
b	€ 3.150,- (9 maal € 350,-) ter zake van misgelopen huurinkomsten te vermeerderen met de wettelijke rente;
c	€ 25,- per dag ter zake van boetes;
d	€ 833,- aan buitengerechtelijke kosten;
e	de proces- en de nakosten.
3.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Er is een comparitie van partijen gelast. Die heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013. [zoon appellant] en [appellant] zijn daar niet verschenen.
3.4.
In het eindvonnis, waarvan beroep, heeft de rechtbank verklaard dat de huurovereenkomst per 1 juni 2012 is ontbonden. Voorts zijn de vordering onder a, b en e toegewezen. De vorderingen onder c (de boetes) en d (de buitengerechtelijke kosten) zijn afgewezen.
3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.6.
Grief 1
luidt:
Ten onrechte heeft de Kantonrechter in het vonnis van 25 april 2013 overwogen dat er tussen appellant en geïntimeerde een huurovereenkomst tot stand was gekomen.
3.6.1.
[appellant] stelt in hoger beroep dat het appartement is verhuurd aan zijn zoon ([zoon appellant]) en zijn vriendin, dat hem is gevraagd garant te willen staan voor de huurpenningen en dat hij zich bereid heeft verklaard om borg te zijn. Hij zou tijdens de onderhandelingen hebben gesteld dat eerst [zoon appellant] aangesproken moet worden, vooraleer hij zelf aangesproken zou kunnen worden.
3.6.2.
In eerste aanleg voerde [appellant] een ander verweer. In de conclusie van antwoord staat te lezen:
Daar het inkomen van [zoon appellant] onzeker was heeft eiseres [
hof: [geïntimeerde]
] er op aangedrongen dat ook gedaagde [
hof: [appellant]
] het huurovereenkomst zou mede ondertekenen wetende dat gedaagde het gehuurde nimmer zou gaan bewonen. Daar de essentialia voor het aannemen van een huurovereenkomst ontbreken is derhalve met gedaagde geen huurovereenkomst aangegaan (…).
Deze stelling heeft [appellant] in hoger beroep niet herhaald, zodat daarop niet behoeft te worden beslist. Overigens staat er geen rechtsregel aan in de weg dat een derde zich als medecontractant verbindt, ook als hij het gehuurde niet gaat bewonen.
[geïntimeerde] heeft betwist dat sprake is van borgstelling en daarmee van een verplichting om eerst [zoon appellant] aan te spreken. Verder stelt [geïntimeerde] (gemotiveerd; punt 30 inleidende dagvaarding) dat hij getracht heeft [zoon appellant] aan te spreken, maar dat de pogingen daartoe vruchteloos zijn geweest. Onder deze omstandigheden is [appellant] tevens gehouden de huurachterstand en de schade te voldoen als borg, aldus [geïntimeerde].
3.6.3.
De kantonrechter heeft dit verweer van [appellant] afgewezen onder meer overwegende:
Gedaagde heeft de huurovereenkomst echter mede ondertekend en is daarmee mede aansprakelijk voor de financiële verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst.
3.6.4.
Het hof neemt eerst in overweging dat [geïntimeerde] het door [appellant] gestelde karakter van borgtocht – gemotiveerd- betwist. In punt 30 van de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde], kennelijk subsidiair, dat [appellant], in het geval hij zich tot borg heeft gesteld, ook dan gehouden is om de huurachterstand en de schade te voldoen als zijnde de borg.
3.6.5.
Voor zover [appellant] de stelling betrekt dat er sprake is van een borgtocht overweegt het hof het volgende. Van het bestaan van een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in de wet blijkt niet uit de huurovereenkomst. Daarvan kan ook niet worden uitgegaan, reeds omdat – als [appellant] zich als borg had willen doen gelden– dan de in artikel 7:857 BW genoemde bepalingen van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich heeft willen verbinden aan deze dwingendrechtelijke bepalingen.
Wat wel mogelijk is dat partijen (eventueel stilzwijgend) ten tijde van de onderhandelingen zijn overeengekomen dat eerst [zoon appellant] zou moeten worden aangesproken. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
In de inleidende dagvaarding en op de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verwoord dat [zoon appellant] niet te traceren valt, dat hij niet (in het GBA) ingeschreven staat en dat van verhaalsmogelijkheden niet is gebleken. Deze feiten zijn door [appellant] niet betwist, ook niet in hoger beroep.
Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerde] [appellant] aanspreken, ook als zou zijn afgesproken dat eerst [zoon appellant] aangesproken zou moeten worden. De verplichting om eerst de [zoon appellant] aan te spreken, alvorens [appellant] aan te kunnen spreken, eindigt in beginsel zodra de hoofdschuldenaar verklaart heeft niet te zullen nakomen. Dat dit in het onderhavige geval anders is, wordt niet gesteld en is ook niet gebleken. In het bijzonder heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zijn beroep op het eerst dienen aan te spreken van [zoon appellant] enige effect zou kunnen hebben. De blote stelling dat [zoon appellant] eerst dient te worden aangesproken kan [appellant] derhalve niet baten.
3.6.6.
Het oordeel is derhalve dat [appellant] gehouden is [geïntimeerde] te betalen.
3.6.7.
Grief 1 faalt.
3.7.
Grief 2
luidt:
Ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat de vordering ad € 3.150,- ter zake misgelopen huurinkomsten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling kon worden toegewezen. De vordering zou niet zijn betwist door gedaagde. Gedaagde zou bovendien, aldus de Kantonrechter, geen verweer hebben gevoerd tegen de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst per 1 juni 2012.
3.7.1.
In de toelichting op de grief merkt [appellant] op dat [geïntimeerde] in mei 2012 met een derde een nieuwe huurovereenkomst is aangegaan zodat de litigieuze huurovereenkomst ‘in feite’ per 1 juni 2012 is geëindigd.
Nu partijen over de beëindigingsdatum 1 juni 2012 niet van mening verschillen heeft [appellant] in zoverre geen belang bij zijn grief dat de kantonrechter die beëindiging heeft vastgesteld.
3.7.2.
Voor zover [appellant] uit de vaststelling dat de huurovereenkomst is geëindigd op 1 juni 2012 afleidt dat partijen met betrekking tot de huurovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben, faalt de grief. De huurovereenkomst is immers aangegaan voor de duur van een jaar zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. [appellant] en zijn zoon [zoon appellant] zijn deze overeenkomst toerekenbaar niet nagekomen. [geïntimeerde] heeft aldus recht op schadevergoeding. Die schade is het verschil tussen de huurprijs die [geïntimeerde] zou hebben ontvangen verminderd met hetgeen zij van de opvolgend huurder heeft ontvangen. Deze schade wordt door [geïntimeerde] gevorderd en is in beginsel toewijsbaar.
3.7.3.
[appellant] betwist het huurverschil van (€ 1.250,- - € 900,- =) € 350,- per maand. Hij stelt voorts dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar schadebeperkingsplicht.
Het huurverschil is door [appellant] in eerste aanleg niet betwist, hoewel hij van dit verschil kennis droeg. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] (bij memorie van antwoord) nog de huurovereenkomst overgelegd waaruit het huurprijsverschil blijkt. [appellant] heeft hierop weliswaar nog niet kunnen reageren maar het hof ziet geen aanleiding hem daartoe toe te laten nu dit feit hem al uit de inleidende dagvaarding bekend was. Het overleggen van het contract is alsdan niet meer dan een toelichting en onderbouwing van de bij inleidende dagvaarding ingenomen stelling.
[appellant] stelt niet dat de huur met de opvolgend huurder niet € 900,- zou kunnen zijn en betwist dit bedrag ook niet. Hij volstaat met op te merken dat bewijs ontbreekt. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat dit bedrag van € 900,- niet juist zou zijn worden door [appellant] niet gesteld en zijn het hof niet gebleken, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding voor nadere bewijslevering.
Van een schending van de schadebeperkingsplicht is het hof niet kunnen blijken. Het wordt slechts onderbouwd met de stelling dat niet valt in te zien dat niet voor een hoger bedrag kon worden verhuurd. Daarmee wordt miskend dat [geïntimeerde] over de maanden maart, april en mei 2012 al geen huur had ontvangen. Toen de gelegenheid zich voordeed voor verhuur heeft zij kennelijk die kans gegrepen. Het stond haar onder die omstandigheden vrij eid  een afweging te maken tussen nog langer wachten (en huur derven) met een kans op een gelijke of hogere huur, en de huurprijs die de opvolgend huurder bood te aanvaarden. In die zin heeft zij juist haar door toedoen van [appellant] almaar oplopende schade zoveel mogelijk beperkt. Van een schending van genoemde plicht is derhalve geen sprake.
3.7.4.
Grief 2 faalt.
3.8.
Grief 3 betreft de proceskostenbeslissing en heeft aldus geen zelfstandige betekenis.
3.9.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan zij worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager,  en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.