ECLI:NL:GHAMS:2013:5054
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 19 november 2013
Zaaknummer: 200.129.831/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/513205 / FA RK 12-2318
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D.G.M. van den Hoogen te Leiden,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.P. van der Schraaf  te Hilversum.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 9 juli 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 10 april 2013 en 22 mei 2013 van de rechtbank Amsterdam met kenmerk C/13/513205/FA RK 12-2318.
1.3.
De vrouw heeft op 28 augustus 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld alsmede een vermeerdering van verzoek ingediend.
1.4.
De man heeft op 21 oktober 2013 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 24 oktober 2013 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 4 november 2013 ter terechtzitting behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw S.C. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.8.
Voorafgaand aan de zitting is […] (hierna: [kind b]) afzonderlijk door de voorzitter in bijzijn van de Raad gehoord. […] (hierna: [kind a]) heeft zijn mening kenbaar gemaakt bij brief van 30 oktober 2013.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1997 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1997, [kind b] [in] 2000 en […] (hierna: [kind c]) [in] 2002 (hierna: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
In de door partijen op 24 maart 1997 overeengekomen huwelijkse voorwaarden is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald.
“
Artikel 1.
Tussen de echtgenoten zal geen gemeenschap van goederen bestaan, behoudens die van inboedel in de zin van artikel 5 boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
In bedoelde gemeenschap van inboedel vallen echter niet de kleren, lijfssieraden en lijfstoebehoren, welke eigendom zijn van diegene der echtgenoten te wiens gebruike zij dienen of te wiens gebruik zij bestemd zijn, hetgeen eveneens van toepassing is op de goederen die geen registergoederen zijn en rechten aan toonder welke dienstbaar zijn aan het beroep of de onderneming van een der echtgenoten.
Artikel 11.
Ingeval het huwelijk wordt ontbonden of tussen echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, heeft ieder van de echtgenoten het recht om te vorderen dat er een verrekening plaatsvindt, zo, dat ieder gerechtigd is tot een waarde gelijk aan de helft van het vermogen waartoe zij beiden gerechtigd zouden zijn geweest, indien tussen hen de algemene gemeenschap van goederen had bestaan.
De verrekening heeft plaats naar de toestand ten tijde van ontbinding van het huwelijk door het overlijden of ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, naar de toestand op de dag van het instellen van de vordering daartoe.”
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking van 10 april 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is de hoofdverblijfplaats van de kinderen vastgesteld bij de vrouw en is bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen € 300,- per kind per maand, alsmede als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 190,- per maand.
De beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is aangehouden tot een nader te bepalen datum.
3.2.
Bij de bestreden beschikking van 22 mei 2013 is de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld:
- [kind a] en [kind c] verblijven in de oneven weken van vrijdag 14.30 uur bij de man tot zondag 18.00 uur. In de even weken verblijven [kind a] en [kind c] van donderdag 14.30 uur bij de man tot zaterdag 18.00 uur.
- [kind b] bepaalt zelfstandig wanneer zij in het weekend bij de man verblijft.
- Met betrekking tot de vakanties is het volgende bepaald:
- de kinderen verblijven de helft van de zomervakantie bij de man, waarbij de man in de oneven jaren de eerste keus heeft en de vrouw in de even jaren;
- de kinderen verblijven in de oneven jaren in de herfstvakantie bij de man;
- de kinderen verblijven in de even jaren op eerste kerstdag en de opvolgende nacht bij de man. In de oneven jaren verblijven zij op tweede kerstdag en de opvolgende nacht bij de man.  In de even jaren verblijven zij daarnaast de eerste week van de kerstvakantie bij de man. In de oneven jaren verblijven zij de tweede week van de kerstvakantie en oud/nieuwjaarsdag bij de man;
- de kinderen verblijven in de oneven jaren tijdens de voorjaarsvakantie bij de man;
- de kinderen verblijven in de even jaren tijdens de meivakantie bij de man;
- het voorgaande met dien verstande dat [kind b] alleen bij de man verblijft als zij dat wil. Zij geeft daarbij zelf aan of zij bij de man wil overnachten.
Deze beschikkingen zijn gegeven op het verzoek van de vrouw om:
de echtscheiding tussen de man en de vrouw uit te spreken;
het ouderschapsplan vast te stellen;
een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen van € 300,- per kind per maand;
een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen van € 190,- per maand;
als aanvullende nevenvoorziening de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen op de wijze als door haar bij aanvullend verzoekschrift van 10 september 2012 is bepleit.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- te bepalen dat het huwelijk tussen partijen in stand blijft;
- een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen gebaseerd op een co-ouderschap;
- de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man te bepalen;
- het verzoek tot een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af te wijzen;
- althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.
3.4.
De vrouw verzoekt in principaal appel het door de man verzochte af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt zij in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te bepalen dat:
- aan de vrouw toekomt: de personenauto (waarde € 5.000,-), het spaargeld op de ING bankrekening (€ 30.000,-) en een deel van het saldo op de ASN rekening ten bedrage van           € 15.000,-;
- aan de man toekomt: het saldo op de Triodos bankrekening (€ 15.000,-)  en een deel van het saldo op de ASN rekening ten bedrage van € 35.000,-.
De vrouw verzoekt voorts haar te machtigen de gemeenschappelijke onroerende zaak te verkopen en de man te veroordelen om alle benodigde medewerking aan de verkoop en levering te verlenen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de man in gebreke blijft instructies van de makelaar op te volgen.
Tot slot verzoekt de vrouw te bepalen dat de man haar een vergoeding van € 750,- per maand verschuldigd is voor het gebruik van de woning.
3.5.
De man verzoekt het door de vrouw in incidenteel appel verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal appel
echtscheiding
4.1.
Met zijn eerste grief keert de man zich tegen de uitspraak van de echtscheiding tussen partijen.
De vrouw heeft in haar verweerschrift en ter zitting in hoger beroep verklaard bij haar verzoek tot echtscheiding te volharden. Volgens haar is het huwelijk duurzaam ontwricht. Partijen zijn al in oktober 2011 feitelijk uiteengegaan, de vrouw heeft toen de echtelijke woning verlaten. Volgens haar was het huwelijk tussen partijen toen al jaren slecht.
De man betwist dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Partijen kennen elkaar ruim 20 jaar en hebben drie kinderen in de kwetsbare leeftijd van 11, 13 en 15 jaar. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard, dat hij nog steeds mogelijkheden ziet om tot een verzoening met de vrouw te komen en om het huwelijk voort te zetten. De man wijst erop dat partijen in 2011 nog gezamenlijk op vakantie zijn gegaan en dat partijen in die periode nog hun interieur hebben vernieuwd. Dat is in tegenspraak met de gestelde wens van de vrouw het huwelijk te beëindigen. Er zijn ook nooit heftige ruzies geweest.
4.2.
Het hof dient te beoordelen of het huwelijk duurzaam is ontwricht. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op de vrouw. Naar vaste jurisprudentie kan de rechter evenwel een aanwijzing van de duurzame ontwrichting van het huwelijk ontlenen aan het feit dat de verzoeker tot echtscheiding door het indienen van het verzoek blijk geeft echtscheiding te verlangen en dat hij bij de stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, ook in hoger beroep, blijft volharden. In deze zaak is daarvan sprake. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep afdoende duidelijk gemaakt dat zij niet in een huwelijk met de man wil blijven en dat, in haar visie, het huwelijk van partijen al jaren slecht was. Daarmee staat voor het hof de duurzame ontwrichting van het huwelijk vast. Dat de man nog steeds uit is op verzoening maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat in 2011, dus vóór de indiening van het echtscheidingsverzoek, uit de houding van de vrouw wellicht niet ondubbelzinnig bleek dat zij toen al het huwelijk wenste te beëindigen doet hieraan niet af, nu de man niet betwist heeft dat de vrouw in elk geval in de periode daarna consequent is geweest in haar wens tot echtscheiding en haar handelen daarop heeft gebaseerd.
Op grond van het bovenstaande zal het hof bij zijn later te geven eindbeschikking de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding bekrachtigen.
partneralimentatie
4.3.
Bij de bestreden beschikking van 10 april 2013 heeft de rechtbank een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 300,- per maand bepaald. De vrouw heeft bij haar verweerschrift in hoger beroep aangegeven alsnog af te zien van partneralimentatie. Dit betekent dat de desbetreffende grief van de man slaagt en het hof bij de eindbeschikking de bestreden beschikking van 10 april 2013 op dit punt zal vernietigen.
In principaal en incidenteel appel
hoofdverblijfverblijfplaats en zorgregeling
4.4.
Het hof zal het geschil tussen partijen met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken beoordelen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
4.5.
De man stelt dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem dient te worden bepaald omdat hij de vrouw te allen tijde van binnenkomende informatie aangaande de kinderen zal voorzien en hij betwijfelt of dat andersom ook het geval zal zijn.
De man stelt voorts dat een zorgregeling op basis van co-ouderschap in het belang van de kinderen is, omdat hiermee tegemoet gekomen wordt aan de wensen van de kinderen. Bovendien werkt de man veelal vanuit huis en is hij daarom beter in staat zijn werk en zorg voor de kinderen te combineren dan de vrouw.
De vrouw stelt dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen door de rechtbank terecht bij haar is bepaald. Zij heeft de man altijd voldoende voorzien van informatie aangaande de kinderen en zal dat in de toekomst ook blijven doen. De vrouw stelt dat een zorgregeling op basis van co-ouderschap niet in het belang van de kinderen is, nu [kind a] en [kind c] vanwege hun problematiek behoefte hebben aan structuur. Bovendien is een co-ouderschap niet haalbaar gezien de moeizame verstandhouding tussen partijen, aldus de vrouw.
4.6.
De Raad heeft ter zitting aangeboden een onderzoek  te verrichten. Er is volgens de Raad sprake van een zorgelijke situatie. De kinderen staan onder druk, wat onder meer blijkt uit de twee tegenstrijdige schriftelijke verklaringen van [kind a], respectievelijk door de vrouw en de man overgelegd, en het feit dat [kind b] tijdens het verhoor heeft aangegeven het gevoel te hebben een co-ouderschap te moeten willen. De kinderen hebben behoefte aan duidelijkheid en structuur en het is daarom belangrijk dat er meer naar hun belang gekeken wordt en er een eind komt aan de strijd tussen de ouders, aldus de Raad.
4.7.
Op grond van hetgeen uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken, acht het hof zich in dit stadium nog onvoldoende voorgelicht om, gezien het belang van de kinderen, een oordeel te kunnen geven over hun hoofdverblijfplaats en de invulling van de zorgregeling.
Alvorens een beslissing te nemen, zal het hof, zoals het ter zitting reeds aan partijen meedeelde, de Raad verzoeken een onderzoek te verrichten naar de vraag  welke hoofdverblijfplaats  het meest in het belang van de kinderen is. Tevens zal de Raad worden verzocht onderzoek te verrichten  aan de hand van de volgende vragen:
Welke mogelijkheden zijn er voor een regeling inzake de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken aan de ouder bij wie de kinderen niet hun hoofdverblijfplaats hebben?
Zijn er factoren die een regeling belemmeren? Zo ja, welke komen vanuit de kinderen en welke vanuit de ouders? Hoe en op welke termijn zijn deze factoren op te heffen?
Hoe dient de regeling er qua vorm en frequentie, in het belang van de kinderen, uit te zien?
De Raad zal tevens worden verzocht het hof schriftelijk omtrent de resultaten van het onderzoek te rapporteren.
In afwachting van de resultaten van het onderzoek zal elke verdere beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling worden aangehouden.
Overig
4.8.
Het hof ziet, gelet op het voorgaande, voldoende reden de eindbeslissingen met betrekking tot de echtscheiding en de partneralimentatie alsmede de beslissingen omtrent de afwikkeling van het huwelijkse vermogen eveneens aan te houden.
Het Hof stelt echter reeds vast dat op grond van artikel 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden als peildatum voor de verrekening van het huwelijksvermogen te gelden heeft 21 maart 2012, te weten de datum waarop door de vrouw het verzoek tot echtscheiding is ingediend. Dezelfde peildatum geldt voor de bepaling van de omvang van een eenvoudige gemeenschap, voor zover tussen partijen bestaand. De vrouw heeft in dit verband gesteld dat de woning aan de [adres] het gezamenlijk eigendom van partijen is.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, regio Utrecht, locatie Utrecht, een onderzoek in te stellen zoals omschreven onder 4.7;
verzoekt de Raad vóór
2 maart 2014
omtrent de bevindingen en resultaten van dit onderzoek schriftelijk rapport uit te brengen aan het hof en houdt de behandeling van de zaak tot die datum
pro forma
aan;
bepaalt dat partijen en de Raad door de griffier zullen worden opgeroepen tegen een nog nader te bepalen terechtzitting;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A. van Haeringen en mr. M. Wigleven in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013.