ECLI:NL:GHDHA:2015:1030
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 18 maart 2015
Zaaknummer	: 200.151.395/01
Rekestnummer rechtbank	: C/09/444225
Zaaknummer rechtbank	: FA RK 13-4263
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.A. Ossentjuk te Leiden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. T.K. Dik.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 26 juni 2014 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 21 november 2013 alsmede de beschikking van 22 april 2014 van de rechtbank Den Haag, hierna tezamen: de bestreden beschikkingen.
De vrouw heeft op 12 augustus 2014 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 17 september 2014 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 2 juli 2014 een brief van  diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van 2 juli 2014 met een bijlage.
De zaak is op 9 januari 2014 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikkingen.
Bij voormelde beschikking van 22 april 2014 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang en uitvoerbaar bij voorraad - de door de man met ingang van 4 juni 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en
- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
bepaald op € 81,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen.
Voorts is bepaald dat de vrouw niet gehouden is betalingen ten titel van kinderalimentatie, voor zover deze door de man zijn gedaan met betrekking tot de periode gelegen na 4 juni 2013, aan de man terug te betalen. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, hierna ook kinderalimentatie.
2. De man verzoekt het hof de tussenbeschikking en de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is overwogen dat het inkomensverlies aan de zijde van de man verwijtbaar is, dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is, dat dit van de man kan worden gevergd alsmede dat uitgegaan moet worden van een fictieve verdiencapaciteit van de man die vergelijkbaar is met de winst uit onderneming in het jaar 2012, alsmede slechts voor zover daarin is beslist dat de man dat de man met ingang van 4 juni 2013 aan de kinderen een bijdrage dient te betalen in de kosten van hun verzorging en opvoeding ten bedrage van € 81,- per maand,
en - ten aanzien daarvan - opnieuw te overwegen en beschikkende te bepalen:
- dat het inkomensverlies van de man
niet
verwijtbaar is, dat dit inkomensverlies
niet
voor herstel vatbaar is, dat dit
niet
van de man kan worden gevergd alsmede dat de fictieve verdiencapaciteit van de man
niet
vergelijkbaar is met de winst uit onderneming van de man in 2012.
Alsmede te bepalen dat:
de door de man met ingang van 4 juni 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen wordt gesteld op nihil, althans op een zodanig bedrag per een zodanige ingangsdatum als het hof juist acht en de door het hof te geven beschikking zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man om de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen per 4 juni 2013 op nihil te stellen af te wijzen en in plaats daarvan per voornoemde datum vast te stellen op € 133,- er kind per maand. Kosten rechtens.
4. De man verzet zich daartegen en verzoekt de vrouw in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar incidentele verzoek af te wijzen en de door het hof te geven beschikking zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5. De man is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat het inkomensverlies van de man - de man was zelfstandig stratenmaker -  verwijtbaar en voor herstel vatbaar is, terwijl dit ook  van de man kan worden gevergd. Volgens de man had de rechtbank niet mogen uitgaan van een fictieve verdiencapaciteit vergelijkbaar met de winst uit onderneming in 2012 van € 2.100,- bruto per maand. Ter onderbouwing van zijn stellingen voert de man - samengevat - het volgende aan:
de winst uit de onderneming van de man (stratenmakerij) is sinds 2012 maandelijks gedaald, welke daling zich in 2013 heeft voortgezet; De man legt nieuwe cijfers over. De man schat dat indien hij zijn onderneming had voortgezet zijn jaarwinst over heel 2013 maximaal € 8.000,- bedragen zou hebben;
er is geen sprake van een verwijtbare inkomensachteruitgang. De man heeft zijn bedrijf moeten staken wegens het uitblijven van opdrachten. Beëindiging van de onderneming was de enige juiste beslissing;
er is evenmin sprake van voor herstel vatbaar inkomensverlies. Het inkomen van de man uit onderneming zou lager geweest zijn dan de bijstandsuitkering die de man thans ontvangt;
De man probeert onder begeleiding uit de bijstand te komen, maar wordt in ernstige mate gehinderd door zijn psychische gesteldheid, ontstaan doordat hij geen contact meer heeft met zijn kinderen. Bovendien dreigt de vrouw met executiemaatregelen.
6. De vrouw weerspreekt de stellingen van de man. Volgens de vrouw heeft de man na de echtscheiding halverwege 2012 geen energie meer in zijn eigen bedrijf gestoken, terwijl de onderneming in de jaren daarvoor goed liep. De man heeft niet aangetoond waarom hij geen nieuwe opdrachten kon krijgen of waarom hij geen baan in loondienst kon accepteren. De man had veel meer kunnen verdienen dan hij in 2012 en 2013 heeft gedaan. Het valt binnen zijn eigen risicosfeer dat hij uiteindelijk zijn onderneming heeft gestaakt. De vrouw is van mening dat met de door de man gestelde psychische problemen pas rekening mag worden gehouden vanaf het moment dat is vastgesteld dat deze klachten leiden tot arbeidsongeschiktheid. In incidenteel appel klaagt de vrouw dat de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de man te laag heeft vastgesteld waardoor ook de totale draagkracht van de man te laag uitkomt. Volgens de vrouw valt uit de stukken af te leiden dat het netto besteedbaar inkomen van de man in 2012 € 2.028 per maand bedroeg. De man heeft dan draagkracht voor een kinderalimentatie van € 133,- per kind per maand. De vrouw merkt nog op dat zij opnieuw is gehuwd en in november 2014 een kind verwacht van haar nieuwe echtgenoot. Volgens de vrouw is de stiefvader mede onderhoudsplichtig ten aanzien van de kinderen van partijen, waartoe zij nog financiële gegevens betreffende zijn inkomen zal indienen.
7. Ten aanzien van het inkomensverlies van de man overweegt het hof als volgt. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, moet die vermindering onder omstandigheden (geheel of ten dele) buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht. Dat is in de eerste plaats het geval indien sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering waarbij de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden echter óók het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is en sprake is van een onherstelbare inkomensvermindering. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar
onherstelbare
inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of sprake is van ‘verwijtbaar inkomensverlies’ in die zin dat de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt dat bij het vaststellen van de (fictieve) draagkracht de vraag of sprake is van verwijtbaar inkomensverlies alléén aan de orde komt indien sprake is van onherstelbaar inkomensverlies.
8. Vaststaat dat de man op 18 juni 2013 zijn eenmansbedrijf heeft gestaakt, waardoor hij inkomensverlies heeft geleden. Daarbij is naar het oordeel van het hof niet van belang of de winst uit onderneming lager was dan zijn huidige bijstandsuitkering nu een bijstandsuitkering niet kan worden gelijkgesteld aan inkomen. Het hof is voorts van oordeel dat het inkomensverlies onherstelbaar is en neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. De man heeft in hoger beroep genoegzaam aangetoond dat hij zijn eenmanszaak heeft gestaakt wegens gebrek aan opdrachten. Het is een algemeen bekend gegeven dat de economische recessie de bouwsector, waaronder de door de man uitgeoefende stratenmakerij, zwaar heeft getroffen, met als gevolg een aanzienlijke daling van de werkgelegenheid in die sector. Ook aan het einde van het huwelijk van partijen was al sprake van een daling van de omzet van de onderneming van de man. Daarnaast heeft de man aannemelijk gemaakt dat hij, ondanks begeleiding door de sociale dienst van de gemeente [X], er niet in slaagt een baan te vinden. In de brief van 20 juni 2014 van de klantmanager team Werk en Inkomen van de gemeente [X] (productie 12) spreekt deze klantmanager haar zorgen uit over de psychische gesteldheid van de man  en vermeldt zij dat dit momenteel mogelijk een belemmering voor uitstroom uit de bijstandsuitkering naar betaald werk zal zijn. Ter terechtzitting heeft de advocaat [NAAM]begeleiding inmiddels heeft gestaakt. Het hof begrijpt hieruit dat ook de gemeente geen mogelijkheden ziet de man weer aan het reguliere arbeidsproces te laten deelnemen.
9. Het hof is ten slotte van oordeel dat het zelf teweeggebrachte inkomensverlies, door het staken van zijn onderneming, de man eveneens niet valt te verwijten op grond van het navolgende. Sprake was van een eenmanszaak die uitsluitend afhankelijk was van de activiteiten van de man. De man heeft genoegzaam uiteengezet dat hij wordt beïnvloed door de gevolgen van de echtscheiding, die zwaar op hem drukken, waardoor hij met problemen kampt. Het hof heeft waargenomen dat de man ter terechtzitting een verwarde indruk maakte. De hiervoor vermelde economische omstandigheden die de sector waarin de man werkzaam was in aanzienlijke mate heeft getroffen, kunnen evenmin aan de man worden verweten.
10. Gelet op het vorenstaande acht het hof het inkomensverlies van de man niet voor herstel vatbaar en niet verwijtbaar zodat bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met zijn werkelijke inkomen. Nu de man een bijstandsuitkering geniet, heeft hij geen draagkracht om enige kinderalimentatie te voldoen. De bestreden beschikkingen moeten in zoverre worden vernietigd. Het incidenteel appel van de vrouw behoeft in het licht van het vorenstaande geen verdere bespreking.
11. In het kader van zijn verantwoordelijkheid voor de kinderen van partijen, verwacht het hof van de man dat hij alles in het werk stelt om zijn psychische problemen te overwinnen door het zoeken van adequate hulpverlening, zodat hij op termijn weer aan het arbeidsproces kan deelnemen en een bijdrage kan voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen.
Bewijsaanbod
12. Gelet op de hierna te nemen beslissing heeft de man geen belang meer bij zijn bewijsaanbod - wat daar verder ook van zij - zodat het hof daaraan voorbij gaat.
Proceskosten
13. Nu de onderhavige zaak van familierechtelijke aard is, zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het andersluidende verzoek van de vrouw zal worden afgewezen.
14. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikkingen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 14 november 2012 van de rechtbank Den Haag en van het daarin opgenomen ouderschapsplan - de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 4 juni 2013 op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Labohm en Sutorius-Van Hees, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2015.