ECLI:NL:GHAMS:2014:3188
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.151.671/01
rekestnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/213581 / FT RK 14/713
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2014
in de zaak van:
[X]
,
wonende te Alkmaar,
APPELLANT,
advocaat:
mr. P. van Zwijndregt
te Veghel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORLOGERIE [Y] B.V.
,
gevestigd te Heemstede,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. M.B. Chylinska
te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Appellant wordt hierna [X] genoemd en geïntimeerde [Y].
[X] is bij op 3 juli 2014 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, met producties 1 tot en met 3, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014, waarbij het verzoek van [X] tot faillietverklaring van [Y] is afgewezen.
Voorts heeft het hof kennis genomen van:
producties 1 tot en met 5 overgelegd bij e-mail van 28 juli 2014 door [Y];
producties 4 tot en met 6 overgelegd bij fax van 28 juli 2014 door [X].
Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 29 juli 2014. Bij die behandeling is namens [X] mr. S.M.I. Van Loon, advocaat [NAAM],  die het verzoekschrift heeft toegelicht aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd. Namens [Y] is de heer R.M. [Y], bestuurder, verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], die het verzoekschrift heeft toegelicht eveneens aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de stukken van de rechtbank, waaronder het inleidend verzoekschrift met producties (1 t/m 3), alsmede van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg.
2
Beoordeling
2.1.
[X] heeft aan zijn verzoek tot faillietverklaring van [Y] verschillende onbetaald gelaten facturen ten grondslag gelegd. [X] stelt een opeisbare vordering te hebben van in hoofdsom € 4.887,50 uit hoofde van in opdracht van [Y] uitgevoerde reparatiewerkzaamheden aan horloges in 2013. [X] betwist uitdrukkelijk de door [Y] gestelde schadevordering, maar los van daarvan wordt tenminste een bedrag van € 1.825,- van de vordering door [Y] erkend en staat daarmee dus vast, aldus [X]. In de periode na het vonnis tot de behandeling van het hoger beroep heeft [Y] € 1.085,98 betaald. Het resterende bedrag dat volgens [Y] daags voor de behandeling van het hoger beroep zou zijn overgemaakt is volgens [X] op het tijdstip van de zitting in hoger beroep nog niet ontvangen.
[X] heeft voorts gesteld dat [Y] diverse andere schuldeisers heeft. Met veel van deze heeft [Y] een betalingsregeling lopen, maar dit maakt nog niet dat [Y] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. [X] heeft gepersisteerd bij zijn verzoek tot faillietverklaring van [Y].
2.2.
[Y] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek tot faillietverklaring. Zij voert aan dat zij op een paar tientjes na het niet betwiste deel van de vordering van [X] heeft voldaan. De rest heeft zij nog niet voldaan omdat [X] nog een duur horloge in retentie heeft en omdat zij een tegenvordering op [X] heeft in verband met onjuist uitgevoerde reparaties. [Y] verwijst ter onderbouwing van deze tegenvordering naar de gevoerde e-mailwisseling met [X] en de factuur van reparatie 1794. Volgens [Y] is [X] niet tot overleg bereid en zou er een bodemprocedure gestart moeten worden. Door het faillissement als incasso te gebruiken, maakt [X] misbruik van recht, aldus [Y]. Voorts verkeert [Y] niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen omdat zij betalingsafspraken met al haar schuldeisers heeft die zij nakomt. Bovendien heeft de bestuurder van [Y] de intentie de hypotheek op zijn woonhuis te verhogen ten behoeve van [Y] en verwacht zij een uitkering van het UWV, met welk geld zij verwacht haar vorderingen te kunnen voldoen. [Y] stelt dat zij niet in de situatie verkeert waarin zij is opgehouden te betalen en verzoekt afwijzing van het verzoek van [X] met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure.
2.3.
De vraag die beantwoord dient te worden, is of summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat [Y] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen; het bestaan van meerdere schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde. De omstandigheid dat de schuldenaar slechts één vordering onbetaald laat – omdat de steunvorderingen regelmatig worden betaald of niet opeisbaar zijn – staat niet in de weg aan het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, maar de aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd met het bestaan van één of meer steunvorderingen leidt ook niet dwingend tot de gevolgtrekking dat de schuldenaar in de faillissementstoestand verkeert.
2.4.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat [X] een vordering op [Y] heeft van € 4.887,50 minus € 1.085,98 ter zake van reparatiewerkzaamheden die bij facturen van 31 oktober 2013, 30 november 2013, 27 december 2013 en 30 januari 2014 (nummers 083/13, 087/13, 099/13 en 001/14) in rekening zijn gebracht. Tevens heeft [Y] volgens een internetbankierenafschrift € 733,- voldaan, welk bedrag echter nog niet door [X] is ontvangen en daardoor nog niet ter mindering strekt op de vordering. Onbetaald zijn in ieder geval gebleven facturen 083/13, 087/13 en 001/14. Uit de door [Y] overgelegde schadelijst en de overgelegde e-mails blijkt wel dat zij niet tevreden was over diverse door [X] uitgevoerde reparaties. Niet valt af te leiden echter of deze klachten slaan op bovengenoemde facturen. Evenmin is er verder enige onderbouwing van die klachten gegeven. De factuur van reparatie 1794 van [Q] is zonder enige uitleg hierover volstrekt onvoldoende om aan te nemen dat de door [X] uitgevoerde reparaties onvoldoende waren. Nu [X] ook in eerste aanleg reeds de door [Y] gestelde schade heeft betwist, had van [Y] verwacht mogen worden dat zij in hoger beroep haar tegenvordering had onderbouwd, ook in een faillissementsprocedure als deze. Op zijn minst had bijvoorbeeld de door [Y] opgevoerde beslissing van de geschillencommissie, waardoor [Y] gedwongen werd € 1.500,- aan een klant te vergoeden, overgelegd mogen worden. Nu [Y] ook een summiere onderbouwing van de tegenvordering heeft nagelaten, staat de vordering van [X] derhalve als onvoldoende weersproken vast en gaat het hof uit van een opeisbare vordering van [X] van tenminste € 3.801,52.
2.5.
Verder heeft [Y] volgens eigen opgave in productie 3 een veelheid aan schuldeisers. Zij heeft gesteld dat zij met alle schuldeisers betaalafspraken heeft, hetgeen door [X] niet is betwist. Uit het door [Y] overgelegde overzicht is niet af te leiden hoeveel er totaal openstaat en of er betalingsregelingen zijn en of deze worden nagekomen. Wel is duidelijk dat er zoals eerder gezegd veel schuldeisers zijn. Verder weegt mee dat er ex nunc wordt getoetst en dat [Y] ter zitting in hoger beroep, bij monde van haar bestuurder R.M. [Y], heeft verklaard dat zij al haar schulden wil betalen, maar daar enige tijd voor nodig heeft. Dat [Y] in de toekomst verwacht geld te krijgen uit een hypotheekverhoging en een UWV-uitkering verandert niet dat thans genoegzaam is gebleken dat [Y] in betalingsonmacht verkeert. Dit samen met het onbetaald laten van de opeisbare vordering van [X] maakt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [Y] thans verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Een belang van [X] bij het verzoek tot de faillietverklaring van [Y] is in voldoende mate aangetoond. Niet valt in te zien dat [X] misbruik maakt van het faillissementsrecht door het onderhavige verzoek te doen.
2.6.
De slotsom is dat het verzoek tot faillietverklaring alsnog wordt toegewezen en dat de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd.
2.7.
Het verzoek van [Y] tot veroordeling van [X] in de proceskosten zal worden afgewezen, nu [Y] de in het ongelijk gestelde partij is.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart
Horlogerie [Y] B.V.
, gevestigd te Heemstede, in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris mr. H.M.J. Burg, rechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem;
stelt tot curator aan mr. M.C. Geneugten, Pot Jonker advocaten, Nieuwe Gracht 124,2011 NM Haarlem, telefoonnummer 023-5530230;
geeft last aan de curator tot het openen van de aan de schuldenares gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, F.J.P.M. Haas en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.