ECLI:NL:GHSHE:2014:1918
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 26 juni 2014
Zaaknummer: HV 200.145.284/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/276509 / FT RK 14/439
in de zaak in hoger beroep van:
Bubble Group Capital B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: BGC,
advocaat: mr. J.J.S. Bezemer,
tegen
de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf,
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Ontvanger,
advocaat: mr. E.E. Schipper.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 8 april 2014, waarbij BGC in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. G. te Biesebeek tot curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 15 april 2014, heeft BGC verzocht het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de Ontvanger te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2.
De Ontvanger heeft geen verweerschrift ingediend.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juni 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
mr. [NAAM], advocaat [NAAM];
mr. B.J.J. Toonen, mr. L. Soumete en de heer G.J.W.M. Boogmans, namens de Ontvanger;
de curator.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
de brief d.d. 25 april 2014 van de advocaat [NAAM]eerste aanleg;
de brief d.d. 30 april 2014 van de curator met als bijlage het eerste openbare faillissementsverslag en de bijbehorende stukken;
de brief d.d. 2 juni 2014 van de advocaat [NAAM]btw van BGC met betrekking tot het eerste kwartaal 2014;
de brief d.d. 3 juni 2014 van de advocaat [NAAM]voornoemde naheffingsaanslag behorende V6 formulier;
het faxbericht d.d. 10 juni 2014 van de curator met als bijlage de geactualiseerde crediteurenlijst;
het faxbericht d.d. 11 juni 2014 van de curator met als bijlagen het salarisverzoek inclusief de urenspecificaties.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van BGC is aangevraagd door de Ontvanger. De Ontvanger stelt uit hoofde van onherroepelijk vaststaande aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting een opeisbare vordering op BGC te hebben van in totaal € 23.687,72, een en ander nog te vermeerderen met invorderingsrente en kosten.
Als steunvorderingen heeft de Ontvanger genoemd een vordering van € 36.383,94 van DLA Piper Nederland N.V. en een vordering van € 11.262,13 van [Advocaten] Advocaten.
De Ontvanger stelt in de faillissementsaanvraag dat BGC zowel de vordering van de Ontvanger als de steunvorderingen onbetaald laat en dus verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
Het faillissement van BGC is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
BGC stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende.
BGC heeft recht op een teruggaaf btw van ca. € 38.000,-- over het derde en vierde kwartaal van 2013. BGC kan deze teruggaaf verrekenen met de vordering van de Ontvanger van circa
€ 21.000,--, zodat, in plaats van een vordering van de Ontvanger op BGC, per saldo een vordering van BGC op de Ontvanger resteert. Met de door de Ontvanger genoemde overige schuldeisers zijn (betalings)regelingen getroffen. BGC verkeert dan ook niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen, aldus BGC.
3.3.
Namens de Ontvanger is ter zitting in hoger beroep – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.
Het beroep van BGC op verrekening gaat niet op. Uit een door de Ontvanger uitgevoerd boekenonderzoek is gebleken dat BGC geen btw-plichtige activiteiten verricht. BGC heeft dan ook geen recht op teruggaaf van btw. Een bedrag van ca. € 10.000,-- aan onterecht uitgekeerde teruggaven btw over de afgelopen jaren zal nog worden teruggevorderd. De overgelegde naheffingsaanslag btw is ambtshalve vastgesteld. Doordat aan deze vaststelling geen inhoudelijke beoordeling ten grondslag ligt – zij is enkel het gevolg van een bepaald  automatiseringsproces bij de Belastingdienst in geval geen aangifte wordt gedaan - kan hieruit geen btw-plichtigheid van BGC worden afgeleid. Alle activiteiten van BGC zijn aan andere vennootschappen overgedragen en BGC heeft sindsdien alleen aandelen beheerd. Dat is geen btw-plichtige activiteit. De Ontvanger gaat ervan uit dat het beleid in een andere vennootschap uit de Bubble Group werd bepaald, namelijk [Investment Group] Investment Group B.V. Uit de administratie is naar voren gekomen dat facturen die eerst naar andere onderdelen van de groep zijn gestuurd, naar BGC zijn ‘omgekat’.
3.3.1.
BCG heeft ter zitting in hoger beroep in reactie op het voorgaande aangevoerd dat zij niet alleen aandelen beheerde, maar ook beleid voerde.
3.4.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator – kort weergegeven – het volgende verklaard.
Ter verificatie ingediend zijn alleen de vorderingen van de Ontvanger en Teletick Vastgoed B.V. Uit de administratie van BGC blijkt ook het bestaan van andere vorderingen, waaronder die van de gemeente Helmond. Van de aanwezigheid van debiteuren of actief is niet gebleken. De toestand te hebben opgehouden te betalen is derhalve aanwezig, aldus de curator.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn of haar beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde; daartoe dient een bodemprocedure te worden aangespannen.
3.5.2.
De vordering van de Ontvanger wordt – zoals namens BGC ter zitting in hoger beroep is verklaard – door BGC niet betwist. BGC beroept zich echter op verrekening met een (tegen)vordering op de Ontvanger. Naar het oordeel van het hof is het bestaan van de (tegen)vordering tegenover de summierlijke betwisting daarvan door de Ontvanger, niet summierlijk aannemelijk geworden, nog daargelaten of in een geval als dit verrekening mogelijk is. Het hof is derhalve van oordeel dat de vordering van de Ontvanger summierlijk aannemelijk is.
3.5.3.
Uit de door de curator overgelegde geactualiseerde crediteurenlijst en hetgeen hij ter zitting naar voren heeft gebracht blijkt van meerdere (onbetwiste) schuldeisers en schulden. De vordering van [Advocaten] Advocaten, die volgens mededeling van de curator ter zitting in hoger beroep, inderdaad ingetrokken is, betreft slechts één van de vele schulden. Aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is aldus voldaan. Aan deze constatering doet niet af dat slechts een drietal schuldeisers – waaronder de Ontvanger – hun vordering bij de curator ter verificatie hebben ingediend; van pluraliteit van schuldeisers is immers in beginsel sprake, indien de schuldenaar schulden aan tenminste twee schuldeisers heeft, waarvan ten minste één schuld opeisbaar is (aan welk minimumvereiste in de onderhavige zaak in elk geval is voldaan). Uit onderzoek van de administratie van BGC door de curator is bovendien gebleken van het bestaan van de overige, op de geactualiseerde crediteurenlijst vermelde, schulden van BGC. Anders dan BGC stelt (maar op geen enkele wijze nader onderbouwt), kunnen ook vorderingen van crediteuren ten aanzien waarvan een betalingsregeling is getroffen als steunvorderingen worden aangemerkt.
3.5.4.
Tot slot dient het hof te beoordelen of BGC verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
Gesteld noch gebleken is dat BGC in staat is om binnen een
korte tijd
al haar schulden, waaronder de salariskosten van de curator en de kosten van de aanvraag van het faillissement te betalen. Uit de geactualiseerde crediteurenlijst blijkt een totale schuldenlast van
€ 28.000,72 aan preferente schulden en van € 768.322,72 aan concurrente schulden. De deelnemingen van BGC in Teletick B.V., Teletick Vastgoed B.V. en Gregoire-Invest II B.V. zijn in 2012 afgewaardeerd naar nihil. De deelneming van BGC in Bubble Group B.V. is gewaardeerd op € 332.591,--, maar ten gevolge van het faillissement van Bubble Group B.V. zal ook die waardering naar beneden moeten worden bijgesteld. BGC beschikt niet over enig actief althans is het actief van BGC nihil. Van de aanwezigheid van debiteuren is de curator (vooralsnog) niet gebleken.
Het hof concludeert derhalve dat BGC thans verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
3.6.
Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat BGC verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, C.N.M. Antens en J.F.M. Pols en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2014.