ECLI:NL:GHSHE:2011:402
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.011.475
arrest van de achtste kamer van 25 januari 2011
in de zaak van
MONDIAL MILK B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J. Versluijs,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats ] (België),
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.P. Oberman,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2008 (tijdig gevolgd door een exploot overeenkomstig artikel 56 Rv) ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank gewezen vonnis van 9 april 2008 tussen principaal appellante - Mondial Milk - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie, gedaagde in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 433808 CV 07-1252)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft Mondial Milk onder overlegging van vier producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar reconventionele vordering met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van beide instanties.
2.2.
Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel tevens wijziging van eis heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin zeventien grieven aangevoerd, en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie en  tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van Mondial Milk in de proceskosten van het hoger beroep.
Van een inhoudelijke wijziging van eis, anders dan dat in hoger beroep naast de vorderingen als in eerste aanleg ingesteld ook veroordeling van Mondial Milk tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep wordt gevorderd, is het hof niet gebleken.
2.3.
Mondial Milk heeft daarop eerst een akte genomen en vervolgens onder overlegging
van producties in incidenteel appel geantwoord.
2.4.
Beide partijen hebben vervolgens (ten behoeve van het te houden pleidooi) stukken
in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft voorts op 4 juni 2010 ‘25 stukken met geregistreerde
overuren’ ter griffie van het hof gedeponeerd en nog een akte genomen waarbij producties in
het geding zijn gebracht.
2.5.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Mondial Milk door mr. S.G.J. Habets en
[geïntimeerde] door mr. G.P. Oberman. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.6.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3
De gronden van het hoger beroep
De grieven in principaal appel kunnen worden herleid tot de klacht dat de kantonrechter de vorderingen in reconventie van Mondial Milk ten onrechte heeft afgewezen. De grieven in incidenteel appel kunnen worden herleid tot de klacht dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie ten onrechte heeft afgewezen. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.
Met de grieven in principaal appel en in incidenteel appel is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1.
Vóór 1 september 1991 was [geïntimeerde] als hoofd technische dienst werkzaam bij Walcovit N.V. te [vestigingsplaats 1] (België), welke onderneming melkpoeder voor kalveren produceerde; bij Walcovit was de heer [directeur Walcovit N.V.] (hierna: [directeur Walcovit N.V.]) werkzaam als directeur en was dr. [dierenarts] (hierna: [dierenarts]) werkzaam als dierenarts.
4.1.2.
Na het faillissement van Walcovit hebben [geïntimeerde], [directeur Walcovit N.V.] en [dierenarts] de onderneming voor de productie van melkpoeder voor kalveren, Mondial Milk, opgezet.
4.1.3.
Op 1 september 1991 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Mondial Milk. Tot 1 januari 2000 ontving [geïntimeerde] het minimum loon. Op 14 oktober 1999 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt (productie 3 bij conclusie van repliek etc.). Artikel 3 lid 1 van die overeenkomst luidt: “Werknemer zal in dienst van werkgeefster een salaris ontvangen van 15.000 Nlg bruto per maand, te verhogen met 8% vakantietoeslag. Buiten de wettelijke verhogingen zal er een extra salarisverhoging toegepast worden van 2.000 Nlg bruto per maand vanaf 1 januari 2004.”
4.1.4.
Op 1 juli 2001 is [geïntimeerde] benoemd tot statutair directeur. Op 29 augustus 2005 is hij per direct uitgeschreven als statutair bestuurder van Mondial Milk.
4.1.5.
Op 1 september 2005 heeft Mondial Milk [geïntimeerde] op non-actief gesteld.
4.1.6.
Op 5 september 2005 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.
4.1.7.
Bij brief van 6 september 2005 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) van [dierenarts] namens Mondial Milk aan [geïntimeerde] is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Bij aangetekend schrijven van 6 september 2005 (productie 25 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging en heeft hij zich bereid verklaard om de bedongen arbeid te verrichten.
4.1.8.
Bij beslissing van 21 december 2005 heeft de CWI haar toestemming (voor zover vereist) om de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] op te zeggen aan Mondial Milk onthouden.
4.1.9.
Na een tweede verzoek heeft de CWI (voor zover vereist) op 8 mei 2006 Mondial Milk toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] op te zeggen op grond van een verstoorde arbeidsrelatie.
4.1.10.
Bij brief van 22 mei 2006 heeft Mondial Milk, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog zou bestaan, die arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2006 opgezegd. Bij brief van 6 juni 2006 heeft [geïntimeerde] de vernietigbaarheid van die opzegging ingeroepen.
4.2.
[geïntimeerde] heeft op 15 februari 2007 Mondial Milk gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom. Hij heeft zich in rechte beroepen op de nietigheid van het ontslag op staande voet en -kort gezegd- loonvorderingen (achterstallig loon en doorbetaling van loon/vakantietoeslag vanaf ontslagdatum) ingesteld. Voorts heeft hij betaling door Mondial Milk aan hem van bedragen van € 230.000,--, € 500.000,--,
€ 22.752,00 (na vermeerdering van eis) alsmede een bedrag van € 5.355,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de afgifte van persoonlijke goederen gevorderd.
4.2.1.
Mondial Milk heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 75.226,00 als vergoeding voor schade die is veroorzaakt door de laakbare wijze van handelen van [geïntimeerde] jegens haar. Mondial Milk heeft zich daarbij beroepen op de artikelen 7:661 in verbinding met 6:248 en 7:611 BW.
4.2.2.
[geïntimeerde] heeft tegen de reconventionele vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
4.2.3.
Bij vonnis van 9 april 2008 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten verwezen en in reconventie de vorderingen van Mondial Milk afgewezen met veroordeling van Mondial Milk in de proceskosten.
Voorts in incidenteel appel
4.3.
Het hoger beroep van [geïntimeerde] in ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter,
voor zover gewezen in conventie.
[geïntimeerde] vordert van Mondial Milk:
achterstallig loon, vakantiegeld en reiskosten over de periode van 1 januari 2004 tot en met 6 september 2005- in totaal een bedrag van € 87.542,97, te vermeerderen (met uitzondering van de hieronder te vermelden post reiskosten 2004) wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:
aan achterstallig salaris over 2004					€ 45.631,12
aan vakantiegeld over het over 2004 niet betaalde salaris		€   3.650,49
aan reiskosten over 2004						€   1.560,00
aan achterstallig salaris over januari tot en met augustus 2005		€ 32.426,69
aan vakantiegeld over het over januari tot en met augustus 2005
niet betaalde salaris							€   2.594,14
- aan achterstallig salaris (inclusief vakantiegeld) over de eerste
zes dagen van september 2005						€   1.680,54;
2. doorbetaling van loon over de periode van de datum van het nietige ontslag, 6 september 2005, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd een bedrag van
€ 7.780,25 per maand bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
3. schadevergoeding wegens het mislopen van het toegezegde prepensioen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
4. uit hoofde van lening een bedrag van € 230.000,--, te vermeerderen met wettelijk rente;
5. uit hoofde van lening een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente;
6. vanwege belastingschuld een bedrag van € 22.752,52, te vermeerderen met wettelijke rente;
7. buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.355,--;
8. afgifte van persoonlijke goederen;
en
9. veroordeling van Mondial Milk in de proceskosten van beide instanties.
Het loon over de periode van 1 januari 2004 tot en met 6 september 2005:
4.4.
[geïntimeerde] stelt met ingang van 1 januari 2004 recht te hebben op € 7.780,25  per maand bruto op grond van de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst d.d. 14 oktober 1999 (productie 3 bij conclusie van repliek etc.).
4.4.1.
Als verweer tegen de vordering tot betaling van achterstallig loon heeft Mondial Milk zich beroepen op een wijziging van het loon per 1 januari 2004 waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd. Zij stelt dat het loon en de onkostenvergoeding conform die wijziging vanaf
1 januari 2004 aan [geïntimeerde] zijn uitbetaald. Tot eind 2003 werden kilometervergoeding en een forfait voor onkosten meegenomen in het brutoloon van [geïntimeerde]. Aangezien dit voor het bedrijf onnodig extra kosten met zich bracht, hebben, aldus Mondial Milk, partijen eind 2003 afgesproken dat de kilometervergoeding en de onkostenvergoeding vanaf 1 januari 2004 uit het brutoloon gehaald zouden worden en dat deze onkosten zouden worden uitbetaald aan de hand van de daadwerkelijk verreden en geregistreerde kilometers en de daadwerkelijk gemaakte kosten waarvan [geïntimeerde] bonnen kon overleggen. Mondial Milk stelt dat dit voor [geïntimeerde] netto nauwelijks verschil maakte.
Ter onderbouwing van haar stelling heeft Mondial Milk gewezen op een briefwisseling tussen partijen, bestaande uit een ongedateerde brief in concept van [geïntimeerde] aan [dierenarts] en een door Mondial Milk aan [geïntimeerde] gerichte brief d.d. 4 januari 2004 (productie 1 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, respectievelijk tweede en eerste brief). Volgens Mondial Milk wordt de inhoud van deze briefwisseling bevestigd door de wijze waarop daaraan door partijen uitvoering is gegeven. [geïntimeerde] heeft gedurende 2 jaar niet tegen uitvoering van de gewijzigde overeenkomst geprotesteerd en evenmin tegen de loonstroken waarop het gewijzigde loon stond vermeld. Uit de administratie van Mondial Milk zou blijken dat in 2004 afzonderlijke bedragen aan kilometervergoeding (totaal
€ 11.458,--) en onkostenvergoeding (totaal € 3.759,21) zijn uitbetaald.
[geïntimeerde] stelt hier tegenover dat de brief van 4 januari 2004 niet authentiek is, maar vervalst, althans dat het gaat om een brief die nimmer aan [geïntimeerde] verzonden is. Hij ontkent dat hij de ongedateerde conceptbrief aan Mondial Milk heeft overhandigd. Tegen het ten onrechte te laag uitbetaalde loon heeft [geïntimeerde] naar eigen stelling mondeling geprotesteerd.
4.4.2.
De kantonrechter heeft overwogen dat op [geïntimeerde], gelet op de gemotiveerde
betwisting ervan door Mondial Milk, de bewijslast rust van zijn stelling dat Mondial Milk (hof: ook vanaf 1 januari 2004) nog steeds gebonden zou zijn aan de in de arbeidsovereenkomst van 14 oktober 1999 gemaakte loonafspraak. Bij gebrek aan bewijsaanbod te zake van de kant van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] met de (hof: door Mondial Milk gestelde) loonwijziging heeft ingestemd. De kantonrechter heeft de loonvordering van [geïntimeerde] alsmede de vordering tot vergoeding van reiskosten over de periode van 1 januari 2004 tot en met 6 september 2005 afgewezen.
4.4.3.
Grief 2 van [geïntimeerde] richt zich tegen dit oordeel van de kantonrechter. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter ten onrechte als uitgangspunt genomen dat zou moeten blijken dat Mondial Milk nog steeds zou zijn gebonden aan de in de arbeidsovereenkomst van 14 oktober 1999 gemaakte loonafspraak en is daardoor ten onrechte de bewijslast volgens de kantonrechter op [geïntimeerde] komen te rusten.
[geïntimeerde] voert aan dat Mondial Milk had moeten bewijzen dat partijen in plaats van de overeenkomst van 14 oktober 1999 een nieuwe overeenkomst hadden gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] slechts gerechtigd was tot € 4.125,-- per maand bruto.
4.4.4.
Het hof oordeelt als volgt.
Vast staat dat partijen op 14 oktober 1999 een arbeidsovereenkomst hebben gesloten waarin is bepaald dat het loon van [geïntimeerde] (ingaande 1 januari 2000) exclusief vakantietoeslag
f 15.000,-- bruto per maand bedroeg en dat vanaf 1 januari 2004 naast de wettelijke verhoging het loon zou worden verhoogd met een bedrag van € 2.000,-- bruto per maand.
De onderhavige loonvordering van [geïntimeerde] is op deze overeenkomst gebaseerd.
Mondial Milk heeft als verweer aangevoerd dat tussen partijen uitdrukkelijk (nader) is afgesproken dat het salaris van [geïntimeerde] per 1 januari 2004 naar beneden werd bijgesteld door de onkostenvergoedingen uit het salaris te halen en deze vanaf voormelde datum netto aan [geïntimeerde] uit te betalen en dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met deze (nadere)  loonswijziging, inhoudende dat het salaris per 1 januari 2004 € 4.125,-- bruto per maand bedroeg.
Dit verweer van Mondial Milk is naar het oordeel van het hof een bevrijdend verweer, zodat het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een wijziging (verlaging) van het loon per 1 januari 2004 op Mondial Milk rust. Voor zover het de bewijslastverdeling betreft slaagt derhalve grief 2.
[geïntimeerde] heeft bevestigd dat Mondial Milk [geïntimeerde] heeft gevraagd in te stemmen met een salarisverlaging en heeft het bestaan van de conceptbrief inzake de salarisverlaging erkend. Nu voorts uit de stukken blijkt dat Mondial Milk vanaf 1 januari 2004 gedurende bijna twee jaar het aanzienlijk lagere loon aan [geïntimeerde] heeft betaald terwijl van enig protest (vooralsnog) niet is gebleken, acht het hof Mondial Milk voorshands in het bewijs van haar stellingen geslaagd, behoudens tegenbewijs van de zijde van [geïntimeerde]. Tot het leveren van tegenbewijs zal [geïntimeerde] worden toegelaten.
Vorderingen tot betaling van loon over de periode vanaf 6 september 2005
Ontslag op staande voet
4.5.
Op donderdag 1 september 2005 is [geïntimeerde] op non-actief gesteld wegens tegen hem gerezen vermoedens van ernstige feiten (productie 9 bij conclusie van repliek etc.). Bij brief van 6 september 2005 (productie 12 bij conclusie van repliek etc.) heeft Mondial Milk aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang was ontslagen. Over de redenen voor het ontslag houdt de brief het volgende in:
“(. . .) De dringende reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u zich schuldig hebt gemaakt aan diefstal en bedrog, waardoor u het vertrouwen van Mondial Milk onwaardig bent geworden. Uit het hierboven genoemde onderzoek is ondermeer gebleken dat u zich geruime tijd hebt verrijkt ten koste van Mondial Milk. U hebt voor privé-doeleinden goederen en materialen besteld en afgehaald, terwijl u Mondial Milk voor de kosten hiervan hebt laten opdraaien. Verder hebt u medewerkers van Mondial Milk tijdens werktijd en op kosten van Mondial Milk werkzaamheden laten verrichten ten behoeve van uzelf. U hebt ook zaken die aan Mondial Milk in eigendom toebehoorden weggehaald en verkocht, zonder de opbrengst hiervan aan Mondial Milk af te dragen. U hebt op kosten van Mondial Milk uw eigen auto’s volgetankt terwijl u hiervoor geen toestemming had etc. Uitdrukkelijk merk ik op dat deze opsomming niet limitatief is. (. . .) Een gedetailleerde lijst van de aan uw adres gemaakte verwijten treft u als bijlage I aan. (. . .) Het moge duidelijk zijn dat bovengenoemde malversaties op zichzelf en in onderling verband een dringende reden vormen voor het gegeven ontslag op staande voet (. . .)”.
In bijlage I bij de ontslagbrief staan 40 afzonderlijke verwijten omschreven.
Objectieve/subjectieve dringende reden
4.6.
In grief 9 stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake was van een dringende reden, onder meer omdat de kantonrechter bij de beoordeling buiten beschouwing heeft gelaten dat [geïntimeerde] in strafrechtelijke zin is vrijgesproken van de door Mondial Milk aangevoerde dringende reden, te weten diefstal en bedrog.
Deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] dat de ontslagbrief omtrent de dringende reden meer behelst dan diefstal en bedrog en dat in een bijlage bij die brief ingegaan is op een 40-tal aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten, terwijl voorts in bedoelde brief uitdrukkelijk is aangegeven dat de daarin genoemde malversaties ‘op zichzelf en in onderling verband een dringende reden vormen voor het gegeven ontslag op staande voet’.
4.7.
[geïntimeerde] stelt voorts dat de in de ontslagbrief van 6 september 2005 summierlijk genoemde veertig redenen het ontslag op staande voet niet kunnen dragen, omdat de CWI de ontslaggronden reeds heeft getoetst en onvoldoende heeft bevonden.
Het hof acht zich aan een dergelijke toetsing door de CWI niet gebonden en zal hierna zelfstandig oordelen omtrent de dringende reden voor het ontslag op staande voet.
4.8.
Bij conclusie van antwoord heeft Mondial Milk onder 6, inleiding en 6.1 tot en met 6.9, een toelichting gegeven op een groot deel van de verwijten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd.
[geïntimeerde] betoogt dat deze verwijten geen van alle dringende redenen zijn in de zin van artikel 7:677 BW. Onder in het bijzonder 53 van de conclusie van repliek etc. en de daarbij gevoegde productie 34 is [geïntimeerde] inhoudelijk ingegaan op de hem gemaakte verwijten. Naast de ontkenning van een groot aantal verwijten [ 1, t/m 5, 10, 11, 13, 14, 16, 18 t/m 26, 35 en 38] heeft [geïntimeerde] de verkoop van een transportschroef [6], oud ijzer [7] en een oude heftruck [8] erkend, maar heeft hij daarbij ontkend dat hij de opbrengst ervan in eigen zak heeft gestoken, en voorts heeft hij gesteld dat hij een voorhamer [12], een cirkelzaag [15] en een Metabo boorhamer [17] met toestemming van [dierenarts] heeft geleend. In een aantal gevallen heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het juist is dat hij werknemers tijdens werktijd werkzaamheden heeft laten verrichten met materialen van Mondial Milk ten behoeve van het maken van zeven hoogzitten [27], een huifaanhangwagen [28], zes onderstellen [29], de binneninrichting van de jeep van [geïntimeerde] [30] en het ombouwen van een hondenaanhangertje tot een geschutspost [31], maar daarbij telkens gesteld dat [dierenarts] er van af wist, gezien heeft dat het gebeurde en goed vond dat het gebeurde. Voorts heeft [geïntimeerde] erkend dat hij werknemers tijdens werktijd werkzaamheden heeft laten verrichten ten behoeve van het maken van folders voor de hondenshow [32] en het schoonmaken van een zestal A4 formaat bordjes voor de hondenshow [33], maar daarbij opgemerkt dat de omvang van die werkzaamheden zeer gering was. Ter zake het (erkende) hebben laten verrichten van werkzaamheden aan zijn woning door Electrostaal [34] en het vervolgens laten factureren aan Mondial Milk [34] beroept [geïntimeerde] zich op het naderhand verrekenen van het bedrag van ongeveer € 2.000,-- en het ervan op de hoogte zijn van [dierenarts]. Ook van de gang van zaken rond het personeelsfeest [36], de heftruckcursus [37] en het diesel tanken en als LPG in rekening laten brengen aan Mondial Milk [39/40] was [dierenarts] volgens [geïntimeerde] op de hoogte.
4.8.1.
Bij de beoordeling van de dringende reden staat voorop dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een (onverwijld meegedeelde) geldige dringende reden in beginsel op de werkgever rust. Daartegenover kan van een werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd.
Daarnaast heeft in een geval als het onderhavige, waarbij een groot aantal redenen aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, te gelden dat indien van die redenen slechts een gedeelte in rechte vast komt te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende (onverwijld meegedeelde) reden indien a. het vastgestelde gedeelte van de redenen op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
4.8.2.
Hetgeen door [geïntimeerde] in beginsel erkend is (vgl. hiervoor onder 4.8.), levert naar het oordeel van het hof voldoende dringende redenen in objectieve zin op. Gelet op de ernst van de door [geïntimeerde] in beginsel erkende redenen is aannemelijk dat Mondial Milk [geïntimeerde] ook op staande voet zou hebben ontslagen enkel op basis van dit gedeelte van de redenen. Dit komt ook naar voren in de ontslagbrief waarin Mondial Milk aangeeft dat de verschillende malversaties voor haar ook op zichzelf beschouwd al dringende redenen vormen voor het gegeven ontslag op staande voet. Naar het oordeel van het hof was dit aan [geïntimeerde] voldoende duidelijke, althans had dit hem voldoende duidelijk moeten zijn.
4.8.3.
Indien echter vast zou komen te staan dat [dierenarts] van de (erkende) verweten gedragingen op de hoogte was en goed vond dat het zo gebeurde -hetgeen door Mondial Milk is betwist-, zou dit aan de subjectieve dringendheid in de weg kunnen staan. Bovendien zou dit een ander licht kunnen werpen op de vraag naar de onverwijldheid van de opzegging.
Gelet op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal hij tot bewijslevering, als nader in het dictum van dit arrest weergegeven, worden toegelaten.
4.9.
Dat [geïntimeerde] op de verwijten niet gehoord is doet aan de rechtsgeldigheid van het
ontslag op staande voet niet af. Die omstandigheid komt voor rekening van [geïntimeerde] nu hij zich weliswaar ziek gemeld heeft, maar hij blijkens de brief van zijn huisarts wel in staat werd geacht om zich buitenshuis te begeven. Bovendien is [geïntimeerde] in een later stadium
nogmaals in de gelegenheid gesteld op de verwijten te reageren, maar heeft hij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
Overige vorderingen
4.10.
Onder r.o. 3.3. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering
van [geïntimeerde], tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij het toegezegde prepensioen heeft misgelopen, afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat Mondial Milk een toezegging aan [geïntimeerde] tot betaling van prepensioen heeft betwist en voorts dat niet gesteld of gebleken is dat van een verkoop van Mondial Milk sprake is (geweest), terwijl [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat hem een vergoeding is toegezegd op voorwaarde dat Mondial Milk zou zijn verkocht.
In grief 13 stelt [geïntimeerde] tegenover de betwisting van de toezegging door Mondial
Milk dat [dierenarts] tijdens een van de mediationgesprekken uitdrukkelijk erkend heeft dat hij de toezegging had gedaan en voorts dat inmiddels Mondial Milk verkocht is. Dit laatste is in hoger beroep niet langer (uitdrukkelijk) betwist.
Het hof acht de gestelde erkenning onvoldoende concreet onderbouwd nu [geïntimeerde] in grief 13 het slechts heeft over het erkennen van ‘deze toezegging’, hetgeen naar het oordeel van het hof enkel kan slaan op een toezegging inzake prepensioen in algemene zin. [geïntimeerde] heeft nagelaten die toezegging nader te concretiseren door bijvoorbeeld aan te geven wat er in het kader van een prepensioen zou zijn toegezegd en om welke bedragen het zou gaan. Nu ter zake de erkenning onvoldoende gesteld is komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.
De stellingen welke [geïntimeerde] in eerste aanleg aan onderhavige vordering ten grondslag heeft gelegd zijn, dat ‘[dierenarts] hem een goede oude dag zou verzorgen als [geïntimeerde] komende jaren maar hard genoeg zou werken’, dat ‘[dierenarts] hem duidelijk had gemaakt dat hij na enkele jaren hard gewerkt te hebben een gedeelte van de winst van Mondial Milk zou ontvangen’ en dat ‘[dierenarts] namens Mondial Milk herhaaldelijk heeft aangegeven dat [geïntimeerde], als [dierenarts] eenmaal Mondial Milk had verkocht, niet meer hoefde te werken’, zijn door Mondial Milk  gemotiveerd betwist.
[geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de hiervoor vermelde stellingen.
Nu deze door [geïntimeerde] gestelde toezeggingen van [dierenarts] zodanig zijn geformuleerd dat het hof daarin, ook bij geleverd bewijs ervan, geen concrete pre-pensioentoezeggingen kan lezen (laat staan een pre-pensioentoezegging waarvan de waarde op ongeveer € 300.000,-- dient te worden geschat), passeert het hof het bewijsaanbod van [geïntimeerde] als niet ter zake dienend.
4.11.
In de veertiende grief stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter de vordering van
€ 230.000,-- uit hoofde van een lening ten onrechte als onvoldoende gespecificeerd en gemotiveerd heeft afgewezen. Volgens [geïntimeerde] is het verschil tussen het hem toekomende salaris ad  f 4.475,-- per maand bruto en het door hem over de eerste jaren ontvangen salaris ad f 1.456,57 per maand bruto, zijnde een verschil van ongeveer f 3.000,-- per maand bruto, door [geïntimeerde] in het bedrijf geïnvesteerd en was daarbij het uitgangspunt dat hij in een later stadium dit bedrag zou terugontvangen. [geïntimeerde] heeft ter zake zijn stellingen uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan.
Gelet op het gemotiveerde verweer van Mondial Milk en de eigen stellingen van [geïntimeerde] dat hij akkoord is gegaan met een verlaagd salaris (in die eerste jaren), acht het hof het door [geïntimeerde] ter zake het ten titel van geldlening in Mondial Milk geïnvesteerde bedrag onvoldoende onderbouwd, zodat aan bewijs van de stellingen niet wordt toegekomen.
4.12.
Grief 15 betreft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag van
€ 500.000,-- uit hoofde van lening. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat [dierenarts] namens [geïntimeerde] inkomsten uit een gezamenlijke handel, welke onder meer het verkopen van oude machines die door [dierenarts] in privé waren gekocht en door [geïntimeerde] waren hersteld, betrof, heeft geïnvesteerd in Mondial Milk. De opbrengst van de machines is naar Mondial Milk gegaan, terwijl de machines nooit eigendom van Mondial Milk zijn geweest, maar van [dierenarts] en [geïntimeerde] gezamenlijk. Mondial Milk stelt daarentegen dat de machines wel eigendom van Mondial Milk waren.
Gelet op de gemotiveerde betwisting zal het hof [geïntimeerde] toelaten tot bewijs van zijn stellingen, zoals hierna in het dictum opgenomen.
4.13.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij repliek zijn eis vermeerderd met een vordering ad € 22.752,52 ter zake een belastingschuld.
Ter onderbouwing heeft hij, onder verwijzing naar productie 44, aangevoerd dat uit het overzicht van de federale overheidsdienst financiën van 12 februari 2007 blijkt dat de belasting over het aanslagjaar 2002 (dat betrekking heeft op eerdere jaren) nog steeds niet betaald is. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op een afspraak met Mondial Milk dat zij de verschuldigde belastinggelden over 2000 en 2001 rechtstreeks aan de Belgische fiscus zou betalen.
Mondial Milk heeft als verweer gevoerd dat de bewuste afspraak inhield dat Mondial Milk de door [geïntimeerde] verschuldigde belastinggelden over 2000 rechtstreeks aan de Belgische fiscus zou betalen, waarbij, zo begrijpt het hof de stellingen van Mondial Milk onder 11.1 van de conclusie van dupliek in conventie, het aan de Belgische fiscus te betalen bedrag zou worden ingehouden op het bruto loon van [geïntimeerde]. Voorts heeft Mondial Milk aangevoerd dat een dergelijke afspraak in 2001 niet langer houdbaar was, omdat [geïntimeerde] de helft van dat jaar belastingplichtig was in België en de andere helft in Nederland. Om die reden heeft [geïntimeerde] volgens Mondial Milk toen geëist dat alle brutobedragen volledig aan [geïntimeerde] werden uitbetaald. Onder verwijzing naar productie 50 (cvd in conventie) stelt Mondial Milk dat zij aan alle bruto loonbetalingsverplichtingen tot 30 juni 2001 en alle netto loonbetalingen vanaf 1 juli 2001 aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Volgens Mondial Milk betekende dit dat [geïntimeerde] zelf van zijn brutoloon de personenbelasting aan de Belgische fiscus diende te betalen. Ook heeft zij gewezen op de eigen verklaring van [geïntimeerde] dat Mondial Milk alle belastingen en boetes heeft betaald.
In de toelichting op grief 16 stelt [geïntimeerde] dat niet valt in te zien waarom de afspraak in de eerste helft van 2001 niet langer houdbaar was en dat geen nadere afspraken (dan de door Mondial Milk erkende afspraak van 2000) zijn gemaakt.
4.13.1.
Het hof oordeelt als volgt.
De afspraak dat Mondial Milk een deel van het brutoloon rechtstreeks aan de Belgische fiscus zou betalen is door Mondial Milk niet betwist. Evenmin heeft Mondial Milk weersproken dat zij in 2001 aan die afspraak niet heeft voldaan.
De vordering van [geïntimeerde] impliceert dat hij stelt dat nu Mondial Milk het bedrag niet aan de Belgische fiscus heeft betaald, zij die betaling aan [geïntimeerde] moet doen en dat Mondial Milk dat niet gedaan heeft. Dit laatste is door Mondial Milk betwist. Onder verwijzing naar productie 50 heeft zij gesteld dat zij aan alle bruto loonbetalingsverplichtingen tot 30 juni 2001 heeft voldaan.
Het hof acht de verwijzing naar productie 50 onvoldoende om te kunnen vaststellen dat Mondial Milk over de eerste helft van 2001 alle bruto loonbetalingsverplichtingen (inclusief de bedragen welke Mondial Milk volgens de afspraak tussen partijen eigenlijk zou dienen te voldoen aan de Belgische fiscus) feitelijk aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Nu de bewijslast van die betaling op Mondial Milk rust zal zij worden toegelaten tot het bewijs daarvan.
4.14.	[geïntimeerde] vordert nog de afgifte van persoonlijke goederen als vermeld op pagina 15 van de conclusie van repliek. In hoger beroep stelt hij eigenaar te zijn van deze goederen.
Mondial Milk heeft betwist dat de goederen (met uitzondering van de varkenskop, ter zake waarvan zij eerder afgifte heeft aangeboden) [geïntimeerde] in eigendom toebehoren. Voorts heeft zij gesteld dat zich bij Mondial Milk geen eigendommen van [geïntimeerde] bevinden.
Tot afgifte van de varkenskop kan het hof niet beslissen nu deze (blijkens het gehouden pleidooi) kennelijk niet (meer) onder Mondial Milk is.
Voor het overige wordt de vordering bij gebreke aan voldoende onderbouwing van de gestelde eigendom, afgewezen. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
Voorts in principaal appel
4.15.
Mondial Milk heeft tegen het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, hoger beroep ingesteld ter zake van de afwijzing door de kantonrechter van haar reconventionele vordering tot vergoeding van door haar geleden schade ad tenminste
€ 75.226,--.
4.15.1.
Inleidend op haar grieven stelt Mondial Milk dat [geïntimeerde] Mondial Milk opzettelijk dan wel bewust roekeloos schade heeft berokkend (zich ten koste van Mondial Milk ongerechtvaardigd heeft verrijkt) voor welke schade hij jegens Mondial Milk aansprakelijk is.
Zij baseert (uitdrukkelijk blijkens haar eerste grief) haar vordering primair op artikel 7:661 BW en subsidiair op de artikelen 6:248 en 7:611 BW. Hetgeen zij in de grieven 2 tot en met 6 aanvoert kent een zodanige samenhang met hetgeen aan de orde is in incidenteel appel, meer in het bijzonder de kwestie waarin aan [geïntimeerde] bewijs is opgedragen als hiervoor in r.o. 4.8.2. overwogen, dat het hof om die reden de behandeling van deze grieven vooralsnog zal aanhouden.
In principaal en in incidenteel appel
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
op het incidenteel appel
laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren van het feit dat het salaris van [geïntimeerde] per 1 januari 2004 naar beneden werd bijgesteld en dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met deze loonswijziging, inhoudende dat het salaris per 1 januari 2004 € 4.125,-- bruto per maand zou bedragen;
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat [dierenarts] afwist van, gezien heeft dat het gebeurde en goed vond dat het gebeurde ten aanzien van de in de bijlage bij de ontslagbrief weergegeven gedragingen onder de nummers 27 t/m 31 en het op de hoogte zijn van 34, 36, 37 en 39 t/m 40, meer in het bijzonder:
-dat hij een voorhamer [12], een cirkelzaag [15] en een Metabo boorhamer [17] met toestemming van [dierenarts] heeft geleend.
-dat [dierenarts] er van af wist, gezien heeft dat het gebeurde en goed vond dat hij, [geïntimeerde],  werknemers tijdens werktijd werkzaamheden heeft laten verrichten met materialen van Mondial Milk ten behoeve van het maken van zeven hoogzitten [27], een huifaanhangwagen [28], zes onderstellen [29], de binneninrichting van de jeep van [geïntimeerde] [30] en het ombouwen van een hondenaanhangertje tot een geschutspost [31];
-dat [dierenarts] ervan op de hoogte was dat hij, [geïntimeerde], werkzaamheden aan zijn woning liet verrichten door Electrostaal [34], dat hij die werkzaamheden vervolgens liet factureren aan Mondial Milk [34] en dat hij, [geïntimeerde], het ter zake gemoeide bedrag van ongeveer
€ 2.000,-- naderhand heeft verrekend;
-dat [dierenarts] op de hoogte was van de gang van zaken rond het personeelsfeest [36], de heftruckcursus [37] en het diesel tanken en als LPG in rekening laten brengen aan Mondial Milk [39/40];
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat de in r.o. 4.12. bedoelde machines eigendom waren van [dierenarts] en [geïntimeerde] gezamenlijk, dat [dierenarts] namens [geïntimeerde] inkomsten uit de verkoop van die machines heeft geïnvesteerd in Mondial Milk en dat (derhalve) de opbrengst van de machines naar Mondial Milk is gegaan en tot welk bedrag dit het geval is;
laat Mondial Milk toe te bewijzen dat Mondial Milk over de eerste helft van 2001 alle bruto loonbetalingsverplichtingen (inclusief de bedragen welke Mondial Milk volgens de afspraak tussen parijen eigenlijk zou dienen te voldoen aan de Belgische fiscus) feitelijk aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 8 februari 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
Op het principaal en incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Zweers-van Vollenhoven en Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 januari 2011.