ECLI:NL:GHAMS:2014:3181
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 27 mei 2014
Zaaknummer: 200.141.310/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/135326 / FA RK 12/98
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M.E. Groot te Heerhugowaard,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M. Neervoort te Den Helder.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 3 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 6 november 2013 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kinderrechter), met kenmerk C/14/135326 / FA RK 12/98.
1.3.
De man heeft op 14 maart 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
Het hof heeft op 20 maart 2014 stukken ontvangen van Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland (hierna: BJZNH).
1.5.
De zaak is op 3 april 2014 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
mevrouw A. Hogendorp namens de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, lokatie Alkmaar (hierna: de Raad).
Namens BJZNH is, ondanks behoorlijke oproeping, niemand verschenen.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2005 gehuwd in Canada. Tussen partijen is bij vonnis van 20 april 2009 echtscheiding uitgesproken door de rechtbank van Kemijärvi, Finland. Uit hun huwelijk is [in] 2006 […] (hierna: [de minderjarige]) geboren.
[de minderjarige] is geboren in Spanje, alwaar partijen vanaf mei 2005 hebben gewoond. In april 2007 is het gezin naar Finland verhuisd. De man heeft in april 2008 het gezin verlaten en is naar Nederland vertrokken. De vrouw is in 2009 met [de minderjarige] teruggekeerd naar Nederland. Zij vormt met haar partner en [de minderjarige] een gezin.
2.2.
Partijen hebben vanaf [de minderjarige]’s geboorte gezamenlijk het gezag over haar uitgeoefend. Bij vonnis van het gerecht van eerste aanleg van Kemijärvi van 30 april 2009 is bepaald dat het gezag over [de minderjarige] aan de vrouw wordt toegewezen en dat [de minderjarige] bij haar zal wonen.
2.3.
Bij vonnis van 8 maart 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar is de vrouw veroordeeld om mee te werken aan omgang tussen de man en [de minderjarige] onder begeleiding van het Omgangshuis Noord-Holland, locatie Alkmaar, en zich daarbij te conformeren aan het deskundig oordeel van het Omgangshuis over de dagen en uren waarop de omgang plaatsvindt, de wijze waarop de omgang dient te worden ingevuld en of de omgang kan worden uitgebreid naar onbegeleide omgang, en is bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 250,- per keer dat zij in gebreke blijft om aan voormelde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 2.500,-.
2.4.
Bij beschikking van 25 januari 2013 van de kinderrechter is [de minderjarige], op verzoek van de man, onder toezicht gesteld van BJZNH tot 25 januari 2014. Bij beschikking van 7 januari 2014 van de kinderrechter is de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] verlengd tot 25 januari 2015.
Tevens is bij de beschikking van 25 januari 2013 de Raad verzocht onderzoek te doen naar de volgende vragen:
is de situatie van [de minderjarige] zodanig gewijzigd dat het niet langer in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht om het eenhoofdig gezag te handhaven;
kan – indien de man (tevens) met het gezag belast zou worden – wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] in haar belang geacht worden;
welke omgangsregeling met de vrouw respectievelijk de man kan in het belang van [de minderjarige] worden geacht.
2.5.
De Raad heeft op 12 juli 2013 een rapport uitgebracht naar aanleiding van het hierboven onder 2.4 vermelde verzoek van de kinderrechter.
2.6.
Vanaf april 2008 tot 18 december 2013 heeft geen omgang plaatsgevonden tussen de man en [de minderjarige].
Bij de bestreden beschikking is bepaald dat er vóór 21 januari 2014 drie omgangsmomenten tussen [de minderjarige] en de man moeten plaatsvinden onder begeleiding van de gezinsvoogd of een andere persoon, die door BJZNH is aangewezen. De duur en het moment waarop deze omgangsmomenten zullen plaatsvinden dienen na overleg met de ouders door de gezinsvoogd te worden bepaald. Tevens is daarbij bepaald dat de vrouw een dwangsom van € 2.000,- verbeurt voor iedere keer dat zij in gebreke blijft om medewerking te verlenen aan een omgangsmoment.
Op 18 december 2013 heeft omgang tussen de man en [de minderjarige] onder begeleiding van de gezinsvoogd plaatsgevonden. De op 8 januari en 20 januari 2014 geplande omgangsmomenten tussen [de minderjarige] en de man zijn niet tot stand gekomen.
2.7.
Bij beschikking van 19 februari 2014 van de kinderrechter:
is bepaald dat de vrouw de man ieder kwartaal dient te informeren over gewichtige aangelegenheden en de ontwikkeling van [de minderjarige], waarbij de vrouw telkens ten minste één recente foto stuurt waarop het gezicht van [de minderjarige] duidelijk te zien is;
is bepaald dat de vrouw de man de eerste drie keer op 1 maart 2014, 1 mei 2014 en op 1 juli 2014 dient te informeren en daarna telkens op de eerste dag van een nieuw kwartaal, ingaande op 1 oktober 2014;
is bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere keer dat zij de vastgestelde informatieregeling niet nakomt;
en is onder aanhouding van iedere verdere beslissing verzocht aan de advocaten van partijen en de gezinsvoogd om de kinderrechter te informeren over de begeleiding van [de minderjarige] en de vrouw in het kader van de ondertoezichtstelling en ten aanzien van de mogelijkheden om het contact tussen de man en [de minderjarige] (geleidelijk) te herstellen.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang – bepaald dat de ouders gezamenlijk belast worden met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige].
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man te bepalen, primair dat hij zal worden belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag, subsidiair dat hij – naar het hof begrijpt: samen met de vrouw – met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] wordt belast.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de man hem (mede) met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten, alsnog af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt het verzoek in hoger beroep van de vrouw af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan de orde is de vraag of de rechtbank terecht heeft bepaald dat partijen gezamenlijk worden belast met het gezag over [de minderjarige].
4.2.
Het hof merkt het verzoek van de man om hem (mede) met het gezag over [de minderjarige] te belasten aan als een verzoek tot wijziging van het vonnis van de rechtbank te Kemijärvi van 30 april 2009 waarbij de vrouw alleen is belast met het gezag. Wijziging van een beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, is ingevolge het bepaalde in artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek mogelijk, indien zich nadien een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan. Nu partijen ervan uitgaan dat een dergelijke wijziging zich heeft voorgedaan en vast staat dat ten tijde van het wijzen van het Finse vonnis de man in Nederland woonde en de vrouw met [de minderjarige] in Finland, terwijl zij inmiddels allen in Noord-Holland wonen, is het hof van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als hiervoor bedoeld. Vast is komen te staan dat de rechter in Finland de vrouw met het eenhoofdig gezag heeft belast, omdat zij hierom had verzocht en de man er schriftelijk blijk van had gegeven dat hij hiermee instemde. Gesteld noch gebleken is dat de Finse rechter inhoudelijk heeft beoordeeld of er contra-indicaties bestaan voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag door partijen over [de minderjarige]. Het hof is daarom van oordeel dat in deze procedure alsnog getoetst kan worden of dergelijke contra-indicaties aanwezig zijn. Daarbij acht het hof slechts dan onvoldoende grond aanwezig om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige], indien er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen hen en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien het anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is dat er geen gezamenlijk gezag komt.
4.3.
De vrouw meent dat onvoldoende grond in voormelde zin aanwezig is. Toen de man met haar en [de minderjarige] nog een gezin vormde in Finland, heeft hij [de minderjarige] volgens de vrouw seksueel misbruikt. In april 2008 heeft de man het gezin verlaten en sindsdien hebben hij en [de minderjarige] elkaar niet meer gezien, op het begeleide omgangsmoment van 18 december 2013 na. Dit omgangsmoment is niet succesvol verlopen en de overige twee opgelegde omgangsmomenten zijn niet doorgegaan, omdat [de minderjarige] onvoldoende draagkracht heeft voor omgang met de man; zij heeft hevige weerstand hiertegen getoond en zij is bang voor de man. Nu de man [de minderjarige] niet kent en hij niet weet wat haar behoeftes zijn, is hij niet in staat om het gezag over haar uit te oefenen. Daar komt bij dat partijen sinds 2008 niet meer met elkaar hebben gecommuniceerd en het volgens de vrouw ook in de toekomst niet mogelijk zal zijn dat de voor het uitoefenen van het gezag vereiste communicatie tussen hen wordt opgestart. Hierdoor kunnen partijen het gezag onmogelijk gezamenlijk uitoefenen. In ieder geval kan er geen sprake zijn van gezamenlijke gezagsuitoefening zolang niet is onderzocht of het contact tussen partijen zal kunnen worden verbeterd. Gezamenlijk gezag mag niet als middel worden ingezet om de communicatie tussen partijen van de grond te krijgen. Voor het vormen door [de minderjarige] van een vaderbeeld, zijn de inzet van de gezinsvoogd, alsmede de informatie die de vrouw over de man aan [de minderjarige] verschaft, thans toereikend, aldus de vrouw.
4.4.
De man heeft het standpunt van de vrouw betwist. Van seksueel misbruik is geen sprake geweest en het is niet aan hem te wijten – want het was zeker niet zijn keuze – dat er zo lang geen contact is geweest tussen hem en de vrouw en [de minderjarige]. De man heeft in het verleden verscheidene malen pogingen ondernomen om dit contact tot stand te brengen. De vrouw heeft echter nooit haar medewerking willen verlenen en zij geeft [de minderjarige] geen emotionele toestemming voor omgang met de man, met als gevolg dat de drie opgelegde omgangsmomenten niet met succes hebben kunnen plaatsvinden. De man is bereid om rechtstreeks met vrouw te communiceren over [de minderjarige] en hij staat open voor overleg met de vrouw over wat in het belang van [de minderjarige] is. De vrouw weigert echter pertinent om met hem te praten. De man heeft in het verleden aangetoond dat hij in staat is om de belangen van [de minderjarige] voorop te stellen door zich terughoudend op te stellen; bij het gezamenlijk nemen van beslissingen over [de minderjarige] zal hij zich dan ook laten leiden door de vrouw, die [de minderjarige] het beste kent. Dit neemt niet weg dat hij er als vader voor [de minderjarige] wil zijn en dat hij volop betrokken wenst te worden bij haar leven. Gezamenlijk gezag is nodig om de vrouw ertoe te bewegen met de man te communiceren en te overleggen over [de minderjarige], hetgeen een vereiste is om [de minderjarige] een beeld van haar vader te kunnen laten vormen, aldus de man.
4.5.
De Raad heeft in zijn rapport van 12 juli 2013 geadviseerd partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] te belasten. Hiermee achtte de Raad het belang van [de minderjarige] het meest gediend, omdat dit haar mogelijkheden zou vergroten om een eigen vaderbeeld te vormen en contact met haar vader op te bouwen. Volgens het raadsrapport deden de communicatieproblemen tussen de ouders daaraan niet af. Gezamenlijk gezag zou ervoor zorgen dat partijen over belangrijke beslissingen in het leven van [de minderjarige] zullen moeten overleggen en samenwerken, waartoe de man bereid is. De Raad achtte het risico dat [de minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen partijen minimaal, omdat de Raad verwachtte dat de man de nodige afstand ten opzichte van haar in acht zal blijven nemen indien dit in haar belang is en dat hij belangrijke beslissingen over haar niet zal tegenhouden, aldus de Raad in zijn rapport.
Ter zitting in hoger beroep heeft de Raad verklaard thans terug te komen op voormeld advies. De aanleiding hiervoor is het mislukken van de opgelegde omgangscontacten en de negatieve reactie die [de minderjarige] na het eerste omgangscontact heeft laten zien. [de minderjarige] wil geen contact met haar vader en reageert heftig. De vrouw blijkt [de minderjarige] geen emotionele toestemming te kunnen geven om in vrijheid contact met de man te op te bouwen, waardoor dit voor [de minderjarige] thans onmogelijk is. Evenmin bestaat er een gerede kans dat er binnen een afzienbare termijn communicatie tussen partijen over [de minderjarige] tot stand komt. Vanwege de houding van de vrouw, die vast zit in haar eigen angst en strijd, zal [de minderjarige] bij gezamenlijke gezagsuitoefening klem en verloren tussen haar ouders raken. De Raad heeft de hoop uitgesproken dat indien het gezag alleen bij de vrouw ligt, dit voor de vrouw de nodige rust zal brengen, waardoor contact tussen [de minderjarige] en de man wel mogelijk wordt.
4.6.
Het hof overweegt als volgt.
Volgens vaste rechtspraak brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer met zich mee dat in het belang van het kind het gezag bij één van de ouders dient te berusten. Gebleken is echter dat de vrouw iedere communicatie met de man afwijst, mede doordat zij blijft volharden in haar visie dat [de minderjarige] destijds in Finland door de man is misbruikt. De houding van de vrouw staat er dan ook aan in de weg dat partijen beslissingen van enig belang over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans dat zij in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond [de minderjarige] kunnen voordoen zodanig dat [de minderjarige] niet klem of verloren raakt tussen hen. Dit maakt dat partijen, ondanks het feit dat de man wel bereid is te communiceren en te overleggen over [de minderjarige], niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening over [de minderjarige].
Het hof onderschrijft het belang van [de minderjarige] om haar vader te leren kennen, zodat zij zich een eigen beeld van hem kan vormen. De weigering van de vrouw [de minderjarige] emotionele toestemming te verlenen voor contact met de man, staat daaraan in de weg. Hoewel deze situatie betreurenswaardig is, ziet het hof de toewijzing van gezamenlijk gezag niet als geëigend middel om de vrouw te dwingen tot communicatie met de man met als doel [de minderjarige]’s mogelijkheden te vergroten om zelf een vaderbeeld te vormen, zoals door de man is betoogd. Immers, gelet op de hierboven geschetste omstandigheden, zou bij toekenning van gezamenlijk gezag het risico bestaan dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen haar ouders, welk risico in het belang van [de minderjarige] niet aanvaardbaar is. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat het vonnis van de voorzieningenrechter als aangehaald onder 2.3, noch de in de bestreden beschikking gelaste begeleide omgangscontacten, noch de inmiddels al meer dan een jaar lopende ondertoezichtstelling een wijziging in de opstelling van de vrouw hebben bewerkstelligd en dat [de minderjarige] zelf zeer heftig heeft gereageerd op het contact met de man. Met de Raad is het hof daarom tevens van oordeel dat het creëren van rust thans het meest in [de minderjarige]’s belang moet worden geacht en dat een gezamenlijke gezagsuitoefening door partijen slechts voor meer onrust, zowel bij de vrouw als bij [de minderjarige], kan zorgen. Dit alles leidt het hof ertoe te oordelen dat, nu voorkomen moet worden dat [de minderjarige] klem en verloren zou raken tussen partijen, het in haar belang noodzakelijk is dat de vrouw alleen met het gezag blijft belast. De bestreden beschikking zal dan ook in zoverre worden vernietigd.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het inleidend verzoek van de man om hem mede met het gezag over [de minderjarige] te belasten, alsnog af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.