ECLI:NL:GHSHE:2015:113
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.152.738/01
arrest van 20 januari 2015
in de zaak van
1
[opposante 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
[opposant 2],
wonende te [woonplaats 1],
opposanten, verder te noemen [opposanten],
advocaat: mr. R.J. Laatsman te Oss,
tegen
1
[geopposeerde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
[geopposeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
geopposeerden, verder te noemen [geopposeerden],
advocaat: mr. B.A.R. Janssen te Heerlen,
op het verzet van opposanten, verder [opposanten], destijds (niet verschenen) geïntimeerden, van het door het hof gewezen eindarrest van 8 april 2014 in het hoger beroep van geopposeerden, verder [geopposeerden], destijds appellanten, van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 235702/HA ZA 11-1418 tussen [opposanten], destijds (niet verschenen) gedaagden, en [geopposeerden], destijds eisers, gewezen vonnis van 28 september 2011.
1
Het verloop van de procedure in verzet
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het eindarrest van 8 april 2014;
de verzetdagvaarding van [opposanten] van 22 mei 2014;
de akte houdende uitlating tevens houdende overlegging producties van [geopposeerden] van 9 september 2014 met vijf producties, genummerd 3 tot en met 7;
de antwoordakte van [opposanten] van 7 oktober 2014.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het eindarrest van 8 april 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 september 2011 gedeeltelijk vernietigd en de tussen partijen op 24 december 2009 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de woning te [plaats 1] aan [adres 1] (verder: de koopovereenkomst) ontbonden, [opposanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geopposeerden] van een bedrag van € 17.500,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 9 maart 2011, en [opposanten] in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. Het hof heeft de compensatie van proceskosten in eerste aanleg in stand gelaten.
Ook bleef in stand, als niet aan het oordeel van het hof onderworpen, de veroordeling door de rechtbank van [opposanten] tot betaling van € 5.200,-- en € 768,-- met wettelijke rente.
2.2.
Het vonnis van 28 september 2011 en het arrest van 8 april 2014 zijn op 29 april 2014 aan opposante 1, [opposante 1], in persoon betekend, met bevel tot betaling.
2.3.
Bij exploot van 22 mei 2014 hebben [opposanten] [geopposeerden] in verzet gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven, hen te ontheffen van de veroordeling bij arrest van 8 april 2014, met nietigverklaring van de appeldagvaarding althans niet ontvankelijk verklaring van [geopposeerden] in hun hoger beroep met bevestiging van het vonnis van 28 september 2011 behoudens wat betreft de ontbinding van de koopovereenkomst, en met hoofdelijke veroordeling van [geopposeerden] in de kosten van dit verzet.
Daartoe hebben [opposanten] het volgende aangevoerd.
De appeldagvaarding waarmee [geopposeerden] in hoger beroep kwamen van het vonnis van 28 september 2011, is nietig aangezien daarin niet het juiste adres van [opposanten] is opgenomen: [opposanten] woonde toen aan de [adres 2] te [plaats 2]. Daar is echter geen appeldagvaarding voor [opposanten] betekend of in gesloten envelop achtergelaten.
Voor het geval dit niet op zou gaan, voeren [opposanten] aan dat de beide grieven van [geopposeerden] hadden moeten worden afgewezen. Er was geen rechtsgrond voor toewijzing van een boete omdat in art. 25 van de koopovereenkomst is bepaald:
“Zodra koper zijn huidige woning [plaats 1], [adres 3] definitief heeft verkocht, zal het transport van [plaats 1], [adres 1] binnen 2 maanden plaatsvinden.”
Bovendien is in art. 16 van de koopovereenkomst als ontbindende voorwaarde opgenomen dat [opposanten] 3 weken na de definitieve verkoop van [adres 3] een beroep kunnen doen op een financieringsbeding, en is in art. 4 van de koopovereenkomst bepaald dat [opposanten] uiterlijk 4 weken nadat [adres 3] definitief zal zijn verkocht een bankgarantie moet stellen van € 17.500,--. [adres 3] is echter pas op 2 januari 2012 aan een derde geleverd.
Meer subsidiair verzoeken [opposanten] de boete te matigen omdat de billijkheid dat in dit geval duidelijk eist.
2.4.
[geopposeerden] hebben bij akte als volgt gereageerd.
Zij betwisten dat de appeldagvaarding niet aan het woonadres van [opposanten] is betekend en voeren subsidiair aan dat [opposanten], doordat zij alsnog in het (door het verzet ingevolge artt. 147 jo. 353 Rv heropende) geding zijn verschenen, niet in hun belangen zijn geschaad zodat het beroep op nietigheid van de appeldagvaarding moet worden verworpen (art. 122 lid 1 Rv).
Verder voeren [geopposeerden] aan dat in art. 3 van de koopovereenkomst is overeengekomen dat [opposanten] de woning uiterlijk 31 december 2010 zou afnemen. Die termijn is verlengd tot 31 januari 2011. Aan die uitgestelde levering hebben [opposanten] niet meegewerkt en aan de sommatie van 24 februari 2011 hebben zij geen gehoor gegeven. Uiteindelijk hebben [opposanten] de woning in december 2011 verlaten, waarbij de gebruiksvergoeding vanaf februari 2011 niet was betaald. Reeds op grond van dat laatste hebben [opposanten] de boete verbeurd, aangezien ontbinding van de overeenkomst en de boete zijn gesteld op
iedere
tekortkoming in de nakoming van een uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting.
[geopposeerden] concluderen tot bekrachtiging van het verstekarrest met veroordeling van [opposanten] in de kosten van het verzet.
2.5.
Bij antwoordakte hebben [opposanten] herhaald dat zij op 23 december 2011, de datum van het appelexploot, niet meer te [plaats 1] aan [adres 1] woonden. [opposanten] stellen belang te hebben bij de nietigverklaring omdat zij na het verstrijken van de appeltermijn gegevens en bewijsstukken niet meer hebben bewaard.
Partijen kunnen geen andere bedoeling hebben gehad dan dat art. 3 van de koopovereenkomst pas aan de orde kon komen nadat [adres 3] te [plaats 1] zou zijn verkocht.
De boete van 10% van de koopsom is nooit gebaseerd op de betalingsachterstand met betrekking tot de gebruiksvergoeding, maar op het beweerdelijk niet meewerken aan levering van de woning.
3.1.
Het hof overweegt het navolgende.
Het beroep van [opposanten] op nietigheid van de appeldagvaarding van 23 december 2011 wordt verworpen.
De dagvaarding is uitgebracht aan [opposanten] op het adres [adres 1] te [plaats 1] en aldaar in een gesloten envelop achtergelaten omdat de deurwaarder niemand aantrof. [opposanten] hebben ook volgens hun eigen stellingen in elk geval tot kort voor deze datum daar gewoond. Zij hebben niet gesteld dat zij tijdig bij het bevolkingsregister hun adres hebben gewijzigd. Bovendien is een eventuele nietigheid ingevolge art. 122 lid 1 Rv gedekt, nu [opposanten] verzet hebben ingesteld tegen het verstekarrest. [opposanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij door het gestelde gebrek onredelijk in hun belangen zijn geschaad, nu zij slechts in het algemeen hebben gesteld dat zij geen gegevens hebben bewaard, maar niet specifiek hebben aangeduid over welke gegevens, die relevant zouden zijn voor hun verweer, zij niet meer beschikken.
3.2.1.
Tussen partijen is vervolgens in geschil op welk tijdstip [opposanten] uiterlijk hadden moeten meewerken aan het transport van de woning: uiterlijk twee maanden na verkoop van  [adres 3], zoals [opposanten] stellen, of op 31 januari 2011, zoals [geopposeerden] stellen (akte 9 september 2014 sub 6).
3.2.2.
Het (grotendeels voorgedrukte) artikel 3 van de koopovereenkomst bepaalt weliswaar dat de leveringsakte zal worden gepasseerd uiterlijk 31 december 2010, maar daaraan is toegevoegd:
“…of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen…”.
Blijkens artikel 25, dat kennelijk speciaal voor deze koopovereenkomst is geredigeerd, zijn partijen op dit punt nader overeengekomen dat het transport zou plaatsvinden uiterlijk twee maanden nadat de woning van [opposanten] aan [adres 3] definitief zou zijn verkocht. Dat is ook in overeenstemming met artikel 16 over ontbindende voorwaarden, waarin is bepaald dat [opposanten] gedurende drie weken na die definitieve verkoop een beroep zou kunnen doen op een financieringsvoorbehoud. De definitieve verkoop van [adres 3] vond pas plaats op 2 januari 2012, zodat [opposanten] volgens artikel 25 van de koopovereenkomst uiterlijk 2 maart 2012 aan transport hadden moeten meewerken.
3.2.3.
De stelling van [geopposeerden] dat de leveringsdatum tussen partijen nader is bepaald op 31 januari 2011 wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. [geopposeerden] heeft niets gesteld over de wijze waarop partijen dit zouden zijn overeengekomen en wat partijen in dat verband zouden hebben afgesproken over (het vervallen van?) artikel 25 en 16 van de koopovereenkomst.  De verklaring van de makelaar waar [geopposeerden] zich in dit verband op beroepen (prod. 3) bevat hierover geen enkele concrete mededeling, maar gaat over een BKR-toetsing en een hypotheek die eerst door [opposanten] geregeld zou moeten worden.
3.2.4.
Van een transport uiterlijk 2 maart 2012 is het echter nooit gekomen.
De rechtbank heeft immers op vordering van [geopposeerden] in het (verstek)vonnis van 28 september 2011 de koopovereenkomst tussen partijen ontbonden. Die ontbinding op zichzelf was geen geschilpunt in de daaropvolgende procedure in hoger beroep en ook in deze verzetzaak hebben [opposanten] gesteld dat de ontbinding van de koopovereenkomst in stand moet blijven.
De slotsom luidt derhalve, dat de koopovereenkomst op vordering van [geopposeerden] is ontbonden vóór het moment waarop [opposanten] aan levering hadden moeten meewerken. De boete is mitsdien niet op deze grond verschuldigd geworden.
3.3.
De boete is echter wel verschuldigd geworden op grond dat [opposanten] nalatig zijn geweest in het tijdig betalen van de maandelijkse vergoedingen. Dat de boete in sommatiebrieven steeds is opgeëist wegens het beweerdelijk niet tijdig meewerken aan de levering van de woning, terwijl namens [opposanten] los daarvan afzonderlijk is gesommeerd tot betaling van de gebruiksvergoeding, doet daaraan niet af. De boete van € 17.500,-- (artikel 10.2 koopovereenkomst) is immers gesteld op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van één of meer uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De verplichting tot het (tijdig) betalen van de maandelijkse gebruiksvergoeding is onder artikel 23 in de koopovereenkomst opgenomen.
Grief 1 is in het verstekarrest mitsdien terecht gegrond geacht.
3.4.
Tenslotte wordt het beroep van [opposanten] op matiging van de boete verworpen. Een boete van 10% van de koopsom is in dergelijke situaties volstrekt gebruikelijk. [opposanten] hebben bovendien niet gesteld dat de hoogte van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en zij hebben evenmin de omstandigheden die tot matiging aanleiding zouden moeten geven, geconcretiseerd.
3.5.
Over de beoordeling van grief 2 in het arrest van 8 april 2014 hebben [opposanten] in deze verzet procedure niets opgemerkt.
3.6.
Het verzet zal derhalve ongegrond worden verklaard, hetgeen meebrengt dat het arrest van 8 april 2014 in stand blijft.
3.7.
[opposanten] zullen als de in verzet in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het verzet.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart het verzet van [opposanten] ongegrond;
veroordeelt [opposanten] in de kosten van het verzet, aan de zijde van [geopposeerden] tot op heden begroot op nihil voor verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.G.W.M. Stienissen en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015.
griffier					rolraadsheer
-