ECLI:NL:GHAMS:2013:2512
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 13 augustus 2013
Zaaknummer: 200.122.366/01
Zaaknummer eerste aanleg: 525558 / FA RK 12-7332 (DB RW)
Uitspraak van de meervoudige familiekamer in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. de Vries te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.F. Wienen te Almere.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 22 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 5 december 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 525558 / FA RK 12-7332 (DB RW).
1.3.
De vrouw heeft op 9 april 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 21 mei 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 5 juli 2013 nadere stukken ingediend. De man heeft op 8 juli 2013 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 15 juli 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw S. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [minderjarige])[in] 2010 te [geboorteplaats]. [minderjarige] verblijft bij de vrouw. De man heeft [minderjarige] op 16 november 2010 naar Italiaans recht erkend.
2.2.
De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit en de man heeft de Italiaanse nationaliteit. [minderjarige] heeft de Nederlandse en de Italiaanse nationaliteit. [minderjarige] komt niet voor in het gezagsregister van de rechtbank Amsterdam.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, het primaire verzoek van de man om een aantekening in het gezagsregister te maken dat hij samen met de vrouw het gezag heeft over [minderjarige], afgewezen. Voorts is afgewezen het subsidiaire verzoek van de man om hem samen met de vrouw met het gezag over [minderjarige] te belasten.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog te gelasten dat een aantekening in het gezagsregister wordt gemaakt dat hij gezamenlijk met de vrouw het gezag over [minderjarige] uitoefent, dan wel hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezamenlijk gezag.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal appel de grieven van de man ongegrond te verklaren en aldus het door de man in hoger beroep verzochte af te wijzen, althans de verzoeken ongegrond te verklaren, althans de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren. In incidenteel appel verzoekt zij, indien en voor zover het primaire verzoek van de man wordt toegewezen, het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen en te bepalen dat het ouderlijk gezag over [minderjarige] alleen aan haar toekomt.
3.4.
De man verzoekt het door de vrouw in incidenteel appel verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal appel
4.1.
Ter beoordeling ligt op de eerste plaats voor de vraag of de man het ouderlijk gezag over [minderjarige] uitoefent.
4.2.
De man stelt dat het in strijd met het recht is dat de rechtbank zijn primaire verzoek, om een aantekening in het gezagsregister te maken dat hij gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [minderjarige] is belast, heeft afgewezen. Op het moment van de geboorte van [minderjarige] woonden partijen in Italië en is Italiaans recht van toepassing voor het ontstaan van het gezamenlijk gezag. Blijkens artikel 317bis van de Codice Civile Italiano, het Italiaanse Burgerlijk Wetboek (hierna: IBW) komt het gezag toe aan de ouder die het kind heeft erkend dan wel het gemeenschappelijk gezag aan de samenlevende ouders indien zij het kind beiden hebben erkend. Nu niet in geschil is dat partijen voorafgaand aan en vanaf de geboorte van [minderjarige] in Italië en daarop aansluitend in Nederland samenleefden, staat vast dat de man naar Italiaans recht van rechtswege gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [minderjarige] is belast. De samenleving van partijen is slechts korte tijd verbroken geweest door het vertrek van de vrouw en [minderjarige] naar Nederland. Partijen hebben niet bedoeld hun relatie op dat moment te beëindigen. Zij zijn vanaf 1 maart 2011 weer samen gaan leven in Nederland. Gelet op het voorgaande had in het Nederlandse gezagsregister moeten worden aangetekend dat hij gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [minderjarige] is belast, aldus de man.
4.3.
De vrouw stelt dat de man op grond van genoemd artikel 317bis IBW gezamenlijk met haar met het ouderlijk gezag over [minderjarige] was belast, zolang partijen samenleefden. Zij stelt dat zij de relatie in Italië heeft verbroken en om die reden met [minderjarige] naar Nederland is verhuisd. Op het moment dat de samenleving werd verbroken, is een einde gekomen aan de gezamenlijke gezagsuitoefening. Op het moment van inschrijving van haar en [minderjarige] in Nederland was geen sprake meer van samenleven noch van gezamenlijk gezag, zodat dit terecht niet is aangetekend in het gezagsregister. Dat partijen naderhand in Nederland opnieuw hebben geprobeerd een relatie aan te gaan, doet aan het voorgaande niet af, aldus de vrouw.
4.4.1.
Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 15 lid 1 in samenhang met het bepaalde in artikel 5 lid 1 van het op 1 mei 2011 voor Nederland in werking getreden Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen van 19 oktober 1996 (Trb 1997, 299 ‘Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996’, hierna: HKV 1996) is Nederlands recht van toepassing wanneer een minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. In artikel 16 lid 3 van het HKV 1996 is bepaald dat de op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat. Het HKV 1996 is niet geratificeerd door Italië zodat hier ook van belang is het bepaalde in artikel 3 van het wel door Italië geratificeerde Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961 (Trb. 1963, 29 ‘Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961’, hierna: HKV 1961). In artikel 3 van het HKV 1961 is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is, erkend wordt in alle Verdragsstaten.
4.4.2.
Gebleken is dat partijen vanaf 2009 een relatie met elkaar hadden. Ten tijde van de geboorte van [minderjarige] woonden partijen in Italië samen. Verder staat vast dat de vrouw in december 2010 met [minderjarige] naar Nederland is vertrokken. De man is de vrouw en [minderjarige] in februari 2011 gevolgd. Partijen zijn met ingang van 1 maart 2011 gaan samenwonen in [a]. In juli 2012 is de relatie van partijen verbroken en is de vrouw met [minderjarige] bij haar ouders in [b] gaan wonen.
Op grond van artikel 317bis IBW valt de uitoefening van het gezag gemeenschappelijk aan beide ouders ten deel zolang zij samenleven, als het kind door beide ouders is erkend. Nu niet in geschil is dat de man en de vrouw [minderjarige] bij of vlak na zijn geboorte in Italië hebben erkend -  én zij ten tijde van [minderjarige]’s geboorte samenleefden - staat vast dat zij naar Italiaans recht gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uitoefenden zolang zij samenleefden. Partijen verschillen van mening over de vraag of door het vertrek van de vrouw en [minderjarige] uit Italië en de onderbreking van de feitelijke samenleving van partijen voor de duur van circa twee maanden, naar Italiaans recht een einde is gekomen aan de gezamenlijke uitoefening van het gezag. Het hof volgt de man in zijn stelling dat dit niet het geval is. Uit het feit dat partijen vanaf maart 2011 in Nederland nog ruim een jaar hebben samengewoond, volgt naar het oordeel van het hof niet dat het de intentie van partijen is geweest de samenleving op het moment van vertrek van de vrouw en [minderjarige] naar Nederland te beëindigen. Dat oordeel wordt bevestigd in het proces-verbaal van aangifte van de vrouw van 25 juni 2013. De vrouw verklaart in dit proces-verbaal dat partijen, nadat de man naar Nederland was gekomen, in [a] zijn gaan samenwonen en dat de relatie vanaf dat moment steeds slechter ging, waarna zij in juli 2012 met [minderjarige] bij de man is weggegaan. Haar stelling dat de samenwoning definitief werd beëindigd op het moment dat de vrouw met [minderjarige] naar Nederland vertrok, heeft de vrouw tegenover de gemotiveerde ontkenning door de man, onvoldoende onderbouwd. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het vertrek van de vrouw naar Nederland nog niet het einde van de samenleving betekende in de zin van artikel 317bis IBW, zodat het gezamenlijke gezag van partijen door het vertrek van de vrouw en [minderjarige] naar Nederland niet is geëindigd.
Op grond van de aangehaalde bepalingen uit zowel het HKV 1961 als het HKV 1996 dient de in Italië ontstane gezagsverhouding in Nederland erkend te worden. Partijen zijn derhalve, ook na hun vestiging in Nederland, gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] belast gebleven. Vanaf het moment dat [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is, gelet op het bepaalde in artikel 15 lid 1, juncto 5 lid 1 van het HKV 1996, Nederlands recht van toepassing. Nu niet gebleken is dat zich, na wijziging van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] naar Nederland, omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het gezamenlijk gezag naar Nederlands recht is geëindigd, zijn partijen gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] belast gebleven.
Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat partijen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uitoefenen en zal de griffier van de rechtbank Amsterdam op de voet van artikel 244 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gelasten een aantekening daarvan in het Centraal Gezagsregister te maken.
In incidenteel appel
4.5.
Vervolgens is aan de orde het door de vrouw ingestelde voorwaardelijke incidentele appel waarin zij verzoekt het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.6.
Volgens de vrouw is sprake van dusdanige problemen tussen partijen, dat uitoefening van het gezamenlijk gezag niet aan de orde kan zijn. De communicatie tussen partijen is nihil en er vinden regelmatig incidenten tussen hen plaats. Partijen hebben geen vertrouwen in elkaar. [minderjarige] zit klem tussen partijen en gezamenlijk gezag is niet in zijn belang, aldus de vrouw.
4.7.
De man is van mening dat het enkele feit dat de communicatie tussen partijen gebrekkig is, geen reden is om het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen. Door de vrouw is onvoldoende aangetoond dat [minderjarige], die nog erg jong is, klem of verloren dreigt te raken tussen partijen en dat niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. [minderjarige] verblijft gemiddeld twee en een halve dag per week bij hem en dit verloopt goed, aldus de man.
4.8
De Raad heeft zich onthouden van het geven van een advies aan het Hof over het gezag. De Raad heeft benadrukt dat de slechte communicatie tussen de ouders schadelijk is voor [minderjarige] en dat het dringend noodzakelijk is dat zij trachten tot verbetering van deze communicatie te komen.
4.9.
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders uitgangspunt is van de wetgever. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n in samenhang met artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter het gezamenlijk gezag op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen beëindigen. Een dergelijk verzoek kan worden toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Uit vaste jurisprudentie blijkt voorts dat voor gezamenlijk gezag is vereist dat ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders in het bijzonder in de periode waarin het uiteengaan en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
4.10.
Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de communicatie tussen partijen in de weg staat aan het uitoefenen van het gezamenlijk gezag. Nog daargelaten dat het ontbreken van een goede communicatie niet zonder meer met zich brengt dat het gezag aan één van partijen moet toekomen, stelt het hof vast dat niet is gebleken dat de communicatie tussen partijen niet binnen afzienbare tijd kan verbeteren. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de slechte communicatie nog sterk verband houdt met het verwerken van de relatiebreuk in 2012. Verder is ter terechtzitting in hoger beroep  gebleken dat beide partijen zeer recent hebben ingestemd met ouderbegeleiding door Stichting Bureau Jeugdzorg. Nu de ouderbegeleiding op korte termijn zal starten en partijen, naarmate er meer tijd verstrijkt de relatiebreuk beter zullen hebben verwerkt, verwacht het hof dat de communicatie tussen partijen binnen een redelijke termijn kan verbeteren zodat er niet, of in veel mindere mate, sprake zal zijn van onderlinge spanningen en conflicten.
Voorts is gebleken dat [minderjarige] gemiddeld twee en een halve dag per week bij de man verblijft en dat partijen in staat zijn daaromtrent, alsmede omtrent de omgang gedurende de vakanties, afspraken te maken. Het feit dat [minderjarige], gezien de spanningen tussen partijen, moeite heeft met de overdracht na afloop van de omgang is evenmin een grond voor beëindiging van het gezamenlijk gezag. Bovendien gaat het hof ervan uit dat partijen gezien de te starten ouderbegeleiding beter in staat zullen zijn de onderlinge spanningen weg te nemen, zodat de overdracht voor [minderjarige] rustiger kan verlopen. Ook de overige stellingen van de vrouw kunnen, gelet op de gemotiveerde betwisting door de man, niet leiden tot het oordeel dat [minderjarige] klem of verloren dreigt te raken tussen partijen of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Het door de vrouw in incidenteel appel verzochte zal derhalve worden afgewezen.
4.11.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt vast dat de man gezamenlijk met de vrouw is belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige], geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] en draagt de griffier van de rechtbank Amsterdam op daarvan een aantekening te maken in het Centraal Gezagsregister;
draagt de griffier van dit hof op van deze beschikking onverwijld mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank Amsterdam;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Driessen - Poortvliet, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. M.J.J. de Bontridder in tegenwoordigheid van mr. J.J. Laterveer-Runderkamp als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.