ECLI:NL:GHAMS:2014:6067
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 15 juli 2014
Zaaknummer: 200.130.994/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/139327 / FA RK 12-596
Beschikking van de meervoudige familiekamer
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. L.A.M. Hartman te Mijdrecht,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 26 juli 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 8 mei 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/14/139327 / FA RK 12-596.
1.3.
De vrouw heeft op 30 september 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 20, 22 en 25 november 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 2 december 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben in de periode van 1998 tot medio 2004 een relatie gehad. Uit hun relatie is […] (hierna: [de minderjarige]) geboren [in] 1999. De man heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
2.2.
Bij beschikking van 11 mei 2005 van de rechtbank Leeuwarden is:
- bepaald dat de man met ingang van 3 augustus 2004, zijnde de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, tot 12 februari 2005 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] dient te voldoen een bedrag van € 394,39 per maand, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van [de minderjarige] kan of zal worden verstrekt;
- bepaald dat de man vanaf 12 februari 2005 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] dient te voldoen een bedrag van € 313,81 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw en vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van [de minderjarige] kan of zal worden verstrekt.
2.3.
Blijkens de door partijen ondertekende overeenkomst d.d. 28 juni 2009 zijn partijen overeengekomen dat de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 11 mei 2005 vanaf 1 juni 2009 niet meer van kracht is en dat de man een kinderbijdrage van € 200,- per maand voldoet. In de overeenkomst is onder meer vermeld:
“Een en ander is besloten nadat de laatst geproduceerde, definitieve jaarcijfers (2007) van de vader een belastbaar inkomen uit werk en woning lieten zien van € 1.465,- en dat het huidige economische klimaat niet tot optimisme leidt voor de toekomst.”
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1955. Hij leeft samen met zijn partner, mevrouw […] (hierna: [y]).
[y] heeft een eenmanszaak, handelend onder de naam [bedrijf]. Blijkens de IB60-verklaring over 2010 bedroeg haar box 1 inkomen in dat jaar - afgerond - € 4.700,-.
De man heeft een eenmanszaak, handelend onder de naam [de onderneming]. De winst uit onderneming van die eenmanszaak bedroeg in 2004, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 en 2012 respectievelijk € 29.442,-, € 19.350,-, € 3.320,-, € 8.352 negatief, € 8.741,-, € 858,- negatief en € 11.112,- negatief.
De winst uit onderneming bedroeg over de periode 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 € 6.019,- negatief.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man en zijn partner bewoonde woning aan de [adres] betalen zij € 845,- per maand aan rente. Zij hebben de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 344.000,- (2012) onderscheidenlijk € 299.000,- (2013).
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 95,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag van € 80,- per maand. Het eigen risico dat aan deze verzekering is verbonden bedraagt € 350,- per jaar. Dit bedrag wordt geheel verbruikt.
2.5.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1967. Zij is [in] 2005 getrouwd met de heer […] (hierna: [x]). Uit dit huwelijk is geboren […] (hierna: [het kind]) [in] 2006.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, overeenkomstig het verzoek van de vrouw:
- met wijziging van de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 11 mei 2005 en de nadien door partijen gesloten overeenkomst van 28 juni 2009, bepaald dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 juli 2012 nader wordt vastgesteld op € 454,74 per maand, telkens, voor zover het de nog niet vervallen termijnen betreft, bij vooruitbetaling te voldoen;
- bepaald dat de bij overeenkomst van 28 juni 2009 vastgestelde kinderbijdrage van € 200,- per maand jaarlijks wordt verhoogd met het voor dat jaar geldende wettelijke indexeringspercentage, zulks voor het eerst met ingang van 1 januari 2010.
Deze beschikking is tevens gegeven op het zelfstandig verzoek van de man te bepalen dat de bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden vastgestelde en nadien bij overeenkomst tussen partijen overeengekomen kinderbijdrage wordt gewijzigd, in die zin dat de door de man te betalen kinderbijdrage met ingang van de datum van indiening van het verweerschrift, te weten 24 september 2012, op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag dat de rechtbank juist acht.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair te bepalen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 juli 2012 op nihil wordt gesteld en subsidiair dat deze bijdrage met ingang van 1 juli 2012 op € 25,- per maand wordt gesteld, althans dat deze bijdrage wordt gesteld op een bedrag dat het hof juist acht.
3.3.
De vrouw verzoekt primair de man niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het door hem in hoger beroep verzochte af te wijzen, en subsidiair de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man met ingang van de datum van de te wijzen beschikking een bijdrage ten behoeve van [de minderjarige] zal voldoen van € 174,- per maand, telkens per de eerste van de maand bij vooruitbetaling te voldoen, jaarlijks onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2014 en te vermeerderen met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of andere regelingen voor [de minderjarige] zal of kan worden verleend, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank – kort samengevat – dat de man, hoewel hij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld, geen (financiële) stukken heeft overgelegd, dat de rechtbank dientengevolge niet in staat is de draagkracht van de man te beoordelen, en dat het in strijd is met de goede procesorde de man daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen.
De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking reeds omdat het hoger beroep appellant de mogelijkheid biedt tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, van welke mogelijkheid de man blijkens grief IV en de toelichting daarop gebruik heeft gemaakt. Daarbij komt dat de bestreden overwegingen van de rechtbank het hof juist voorkomen. De man heeft in de procedure in eerste aanleg volstaan met het overleggen van de jaarstukken 2008, 2009 en 2010 terwijl zijn verweer/zelfstandig verzoek er onder meer toe strekte de door hem verschuldigde kinderbijdrage per datum indiening verweerschrift (24 september 2012) op nihil te stellen wegens gebrek aan draagkracht. De rechtbank heeft terecht van de man verlangd dat hij aan de hand van (financiële) stukken inzicht verschafte in zijn actuele inkomen en overige actuele financiële omstandigheden. Daarbij volstaat niet het achterwege laten daarvan te rechtvaardigen met een verwijzing naar de verhuizing van zijn accountant, nu de man geen enkel stuk met betrekking tot zijn inkomen na 2010 heeft overgelegd.
4.2.
Tussen partijen is in geschil de behoefte van [de minderjarige], de draagkracht van de man, alsmede het eigen aandeel van elk van de ouders in de behoefte van [de minderjarige].
Behoefte van [de minderjarige]
4.3.
De man meent dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een behoefte van [de minderjarige] van € 454,74 in 2010 en van € 462,47 in 2013. Uit de beschikking van 11 mei 2005 van de rechtbank Leeuwarden blijkt immers dat de behoefte in deze procedure niet aan de orde is geweest en dat de rechtbank de door hem te betalen bijdrage destijds slechts op basis van zijn draagkracht heeft vastgesteld. De behoefte is derhalve nooit op de hiervoor gebruikelijke wijze vastgesteld, zodat dit thans alsnog dient te worden gedaan, aldus de man.
De vrouw stelt daartegenover dat het feit dat de berekening van de behoefte niet expliciet in de beschikking is opgenomen niet per definitie inhoudt dat de rechtbank daarmee in haar uitspraak geen rekening heeft gehouden. Naar de mening van de vrouw kan slechts gesteld worden dat de behoefte hoger zal zijn geweest dan de vastgestelde draagkracht omdat de rechtbank nooit een hoger bedrag zal opleggen dan de berekende behoefte. In ieder geval zal in 2005 een behoefte zijn vastgesteld van € 394,37, na indexatie € 454,74 in 2012 en € 462,47 in 2013, aldus de vrouw.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Gebleken is dat de rechtbank Leeuwarden in 2005 heeft bepaald dat de man met ingang van 3 augustus 2004 tot 12 februari 2005 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] € 394,39 per maand dient te voldoen en dat de man vanaf 12 februari 2005 € 313,81 per maand dient te voldoen. Gebleken is voorts dat de man de door de rechtbank bepaalde bijdrage tot de overeenkomst op 28 juni 2009 altijd heeft voldaan, en dat de behoefte van [de minderjarige] aan de opgelegde bijdrage bij de totstandkoming van die overeen-komst tussen partijen kennelijk evenmin ter discussie stond, maar slechts de draagkracht van de man. Het moet ervoor gehouden worden dat partijen er gedurende al die jaren steeds stilzwijgend vanuit zijn gegaan dat de behoefte van [de minderjarige] minstens het door de rechtbank bepaalde bedrag is geweest. Er bestaat derhalve onvoldoende grond om de behoefte van [de minderjarige] vast te stellen op een lager bedrag dan € 462,47 (2013). De stelling van de man dat de vrouw zelf een behoeftelijst van [de minderjarige] heeft overgelegd, waaruit zou blijken dat de behoefte van [de minderjarige] € 169,-bedraagt, ziet eraan voorbij dat genoemd bedrag van € 169,- slechts betrekking heeft op de directe kosten ten behoeve van [de minderjarige] en dat uit bedoeld lijstje (productie 10 bij appelschrift) blijkt dat daarnaast nog rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 2.483,- per maand aan kosten van het gezin, waarvan een deel aan [de minderjarige] moet worden toegerekend. Het hof stelt dat deel op 13%, in navolging van het rapport ‘Kosten van kinderen’, waarin ervan wordt uitgegaan dat er in een gezin met twee kinderen 26% van het gezinsinkomen aan de kinderen wordt besteed. Dit leidt voor [de minderjarige] tot een bedrag van € 323,- per maand, dat dient te worden vermeerderd met het genoemde bedrag van € 169,- per maand. Nu de man het overzicht verder niet, althans onvoldoende feitelijk heeft weersproken, moet ook op grond daarvan worden geoordeeld dat de behoefte van [de minderjarige] in 2013 niet lager was dan € 462,47 per maand.
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof ervan uit zal gaan dat de behoefte van [de minderjarige] in 2012
€ 454,74 per maand en in 2013 € 462,47 per maand bedroeg. De behoefte in 2014 bedraagt, na indexering, € 466,63 per maand.
De stellingen van partijen omtrent de wijze van berekening van de behoefte van [de minderjarige] behoeven hiermee geen bespreking meer.
Draagkracht van de man
4.4.
Bij de bepaling van de draagkracht van de man zal het hof uitgaan van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 2.4 weergegeven, behoudens voor zover hiervan in het navolgende zal worden afgeweken. Nu het gaat om een bijdrage ten behoeve van [de minderjarige], zal het hof rekening houden met de alleenstaandennorm en een draagkrachtpercentage van 70 hanteren.
4.5.
Uitgangspunt is dat de draagkracht wordt vastgesteld conform de nieuwe richtlijnen, indien de ingangsdatum van de te betalen bijdrage is gelegen na 1 april 2013, of indien zich met ingang van een datum gelegen na 1 april 2013 een relevante wijziging voordoet in de draagkracht. Niet gebleken is dat hiervan in de onderhavige zaak sprake is, zodat het hof, anders dan de man, geen aanleiding ziet om de draagkracht van de man vast te stellen conform de nieuwe richtlijnen.
4.6.
Conform de gebruikelijke richtlijnen dient, ingeval een alimentatieplichtige een onderneming heeft, bij de berekening van zijn draagkracht voor wat betreft het inkomen te worden uitgegaan van de winst uit onderneming over de laatste drie jaren. In de onderhavige zaak dient derhalve in beginsel te worden uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming van de man over de jaren 2010, 2011 en 2012, hetgeen neerkomt op € 1.076,- negatief.
De vrouw betoogt dat van een hogere winst uit onderneming dient te worden uitgegaan dan uit de jaarcijfers over de jaren 2010, 2011 en 2012 blijkt. Het bevreemdt haar dat de omzet van de man in de jaren 2011 en 2012 is gestegen, terwijl de winst uit onderneming in die jaren is gedaald. Zij vindt de cijfers, zoals deze uit de door de man overgelegde jaarstukken blijken, derhalve twijfelachtig. De vrouw wijst hierbij onder meer op de – naar haar mening – aanzienlijk hogere afschrijvingen die de man ten aanzien van inventaris en vervoermiddelen heeft geboekt. Bovendien merkt de vrouw op dat de algemene kosten in 2012 aanzienlijk hoger zijn uitgevallen dan in 2010, in welk verband zij verwijst naar de toegenomen advocaat- en accountantskosten. Voorts zijn de voorraden in 2012 verdubbeld ten opzichte van 2011, hetgeen de vrouw gezien het winstpercentage in 2011 bevreemdt. Daarbij komt dat de man jaarlijks aanzienlijke privé-onttrekkingen heeft verricht, die het vermoeden rechtvaardigen dat de winstpercentages een onrealistisch beeld geven van de daadwerkelijk gerealiseerde winst. De vrouw meent dat met de opgevoerde – hogere – kosten geen rekening mag worden gehouden. Daarom dient te worden uitgegaan van een winst uit onderneming van de man van € 17.853,- per jaar, hetgeen is gebaseerd op het totaal van de posten op de winst- en verliesrekening die onnodig zijn opgevoerd. De man heeft dan de draagkracht voor een kinderbijdrage van € 125,- per maand, met inachtneming van het fiscaal voordeel zelfs van € 174,- per maand, aldus de vrouw.
De man heeft voornoemde stellingen van de vrouw betwist en in dat kader het navolgende naar voren gebracht. Hij handelt in luxe auto’s en heeft op dit moment als gevolg van de economische crisis geen winst uit onderneming. Het is een feit van algemene bekendheid dat een hogere omzet geen garantie biedt voor een beter bedrijfsresultaat. Immers, tegenover de omzet staan ook aanzienlijke kosten. De marges die de man behaalt c.q. heeft behaald zijn laag, gemiddeld 3 a 4 %. Voor het kunnen uitoefenen van zijn onderneming heeft de man een (bedrijfs)pand gekocht. De jaarlijkse hypothecaire rentelast van het bedrijfspand bedroeg in 2012 € 28.200,-. Gezien de bedrijfsresultaten heeft de man in 2012 overwogen zowel het bedrijfspand als de woning aan [adres] te verkopen, doch dit is in verband met de huidige huizenmarkt niet mogelijk gebleken. Het is juist dat de voorraden in 2012 zijn toegenomen, maar daartegenover staat dat de liquide middelen met ongeveer hetzelfde bedrag zijn afgenomen. Helaas is de omzetsnelheid sterk gedaald, waardoor de man langer met een auto blijft zitten en het langer duurt voordat zijn liquide middelen zijn aangevuld, terwijl hij wel liquide middelen nodig heeft om zijn handel te kunnen drijven. Op de aangiftes IB staan bedragen ter zake van privé-onttrekkingen en -stortingen vermeld. Dit heeft te maken met het feit dat de man in het verleden, ter voorkoming van de tarifering bij contante stortingen die de bank voor het zakelijk bankverkeer in rekening brengt, contant ontvangen bedragen eerst op zijn privérekening heeft gestort en vervolgens heeft doorgestort op zijn zakelijke rekening. Tegenwoordig worden de auto’s die hij verkoopt meestal via de elektronische weg betaald. De man betwist dat de afschrijvingen niet op een verantwoorde wijze zouden zijn samengesteld. De man betwist voorts dat sprake is van een verhoging van de accountantskosten. Deze bedroegen is 2009 € 2.390,-, in 2010 € 2.145, en in 2011 en 2012 € 2.345,-.Voor de kosten van rechtsbijstand met betrekking tot een kwestie met een bedrijfsmatig rechtsbelang worden door de Raad voor de Rechtspraak in zijn algemeenheid geen toevoegingen verstrekt, het kan derhalve voorkomen dat hij ten behoeve van zijn bedrijf advocaatkosten heeft, aldus de man.
Gelet op de door de man gegeven toelichting, die het hof voldoende aannemelijk acht, bestaat onvoldoende aanleiding om uit te gaan van een feitelijk hogere winst uit onderneming dan blijkt uit de jaarstukken Anders dan de vrouw, ziet het hof gelet daarop voorts geen reden om een vermogensvergelijking te laten opstellen door een onafhankelijke accountant.
De vrouw heeft haar stelling dat de man ten tijde van de samenleving van partijen zijn inkomsten niet altijd op de juiste wijze heeft geboekt, zodat er van kan worden uitgegaan dat hij dat ook thans niet doet, alsmede haar stelling dat uit de levensstijl van de man blijkt dat het goed gaat met zijn onderneming in het licht van de betwisting daarvan door de man, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan die stellingen voorbij gaat.
Gelet op het voorgaande kan wat betreft het uit de jaarstukken blijkende inkomen van de man worden uitgegaan van een gemiddelde winst uit onderneming ten bedrage van
€ 1.076,- negatief.
4.7.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man te kennen gegeven dat hij, indien de vrouw geen procedure was gestart tot wijziging van de door partijen in 2009 overeengekomen bijdrage van € 200,- per maand, zou zijn doorgegaan met de betaling van deze bijdrage. Gelet op deze houding van de man ter zitting, alsmede zijn in eerste aanleg gedane aanbod om met ingang van de datum indiening van het verzoekschrift € 136,- per maand te betalen, concludeert het hof dat de man – niettegenstaande voormeld gemiddeld bedrijfsresultaat – kennelijk nog wel financiële mogelijkheden ziet om ten minste de door de vrouw becijferde bijdrage van € 125,- per maand te voldoen. Tegen deze achtergrond acht het hof het redelijk  om de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 juli 2012 op € 125,- per maand te bepalen. Gelet op het gemiddeld negatieve bedrijfsresultaat zal de bijdrage niet worden verhoogd met fiscaal voordeel, zoals de vrouw heeft bepleit.
4.8.
Zelfs indien juist zou zijn dat het aandeel van [x] in de behoefte van [de minderjarige] € 276,50 zou bedragen, zoals de man heeft aangevoerd en de vrouw heeft bestreden, dan overschrijdt voormelde bijdrage van € 125,- per maand niet het door de man te dragen aandeel in de behoefte van [de minderjarige]. In zoverre kan grief IV verder onbesproken blijven.
De overige stellingen van partijen behoeven verder geen bespreking meer.
4.9.
Voor zover van de man vanaf 1 juli 2012 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 4.7 vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op de omstandigheid dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
4.10.
Gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, is er geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4.11.
Ten overvloede merkt het hof op dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:402a, eerste lid, BW, de bij uitspraak of bij overeenkomst vastgestelde bijdragen voor levensonderhoud van rechtswege jaarlijks geïndexeerd met een door de Minister van Justitie vast te stellen percentage.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 11 mei 2005 en de nadien door partijen gesloten overeenkomst van 28 juni 2009, de door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 juli 2012 op € 125,- (HONDERDVIJFENTWINTIG EURO) per maand, met dien verstande dat, voor zover door de man over de periode vanaf       1 juli 2012 tot heden meer is betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. A.N. van de Beek en                   mr. J. Kok in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2014.