ECLI:NL:ORBBACM:2014:1
ORBBACM — Uitspraak 


Beschikking van 24 maart 2014, nr. 2012-53981
DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
zitting houdende in Aruba
inzake:
X
te Aruba, belanghebbende,
gemachtigde R. Tromp,
tegen
de Inspecteur der Belastingen.
1
Het procesverloop
1.1
Aan belanghebbende is op 29 oktober 2010 een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd voor het jaar 2010 naar een belastbaar inkomen van Afl. 27.645.554, belast tegen een tarief van 25%.
1.2
Belanghebbende is op 6 oktober 2010 in bezwaar gekomen tegen de aanslag.
1.3
Belanghebbende is op 23 januari 2012 tijdig in beroep gekomen tegen het niet (tijdig) doen van een uitspraak op bezwaar.
1.4
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
1.5
Ter zitting van 25 oktober 2012 te Oranjestad zijn verschenen, namens belanghebbende, R. Tromp, en namens de Inspecteur, mrs. A.J. van der Struif en A.T. Geerman-Giel.
1.6
Ter zitting van 20 mei 2013 te Oranjestad zijn verschenen, namens belanghebbende, R. Tromp, en namens de Inspecteur, mrs. A.J. van der Struif en A.T. Geerman-Giel. Tijdens deze zitting heeft de Inspecteur een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
1.7
Belanghebbende heeft op 24 september 2013, en de Inspecteur op 30 oktober 2013, nadere stukken overgelegd.
1.8
Ter zitting van 4 november 2013 te Oranjestad zijn verschenen, namens belanghebbende, R. Tromp, en namens de Inspecteur, mrs. A.J. van der Struif en A.T. Geerman-Giel. Belanghebbende heeft ter zitting een stuk, getiteld “Commentaar op de brief van de inspecteur d.d. 30 oktober 2013 (...)” overgelegd. Tevens zijn ter zitting bankafschriften overgelegd.
2
Ontvankelijkheid
2.1.
Belanghebbende heeft zijn bezwaarschrift ingediend voordat de bestreden aanslag was vastgesteld, derhalve vóór aanvang van de bezwaartermijn.
2.2.
Ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift is de Raad van oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege moet blijven indien het besluit ten tijde van de indiening:
a. wel reeds tot stand was gekomen, of
b. nog niet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was.
2.3.
De Inspecteur heeft in haar vertoogschrift opgemerkt dat er voorafgaand aan de vaststelling van de aanslag uitvoerige gesprekken plaats hebben gevonden tussen de adviseur en de controleur op grond waarvan belanghebbende kon menen dat er een aanslag zou volgen. Op grond hiervan is de Inspecteur van mening dat het voortijdig ingediende bezwaarschrift ontvankelijk dient te zijn.
2.4.
De Raad begrijpt de opmerking van de Inspecteur opmerking aldus, dat belanghebbende volgens de Inspecteur op 6 oktober 2010 kon menen dat de aanslag tot stand was gekomen. De Raad heeft geen reden zich niet bij die opvatting van de Inspecteur aan te sluiten. Het bezwaar is dan ontvankelijk.
3
Niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar
3.1.
Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar.
3.2.
Een uitspraak wordt geacht niet tijdig te zijn gedaan, indien de Inspecteur niet binnen 1 jaar na ontvangst van het bezwaarschrift een uitspraak heeft gedaan (artikel 18, lid 2, van de Algemene Landsverordening Belastingen; hierna: de ALB).
3.3.
De termijn van 1 jaar kan in door de Minister te bepalen gevallen met maximaal een jaar worden verlengd (artikel 18, lid 3, van de ALB). Dat in het onderhavige geval hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken.
3.4.
Rekening houdend met de premature indiening van het bezwaarschrift, begon de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar te lopen vanaf 29 oktober 2010, de datum van de vaststelling van de aanslag. Dit betekent dat de Inspecteur uitspraak op bezwaar moest doen vóór 29 oktober 2011. De Inspecteur heeft binnen deze termijn geen uitspraak op bezwaar gedaan.
3.5.
Indien rekening wordt gehouden met de in 3.3 bedoelde verlenging van de termijn, diende de Inspecteur uitspraak op bezwaar te doen vóór 29 oktober 2012. De Inspecteur heeft evenmin binnen deze termijn uitspraak op bezwaar gedaan.
3.6.
Artikel 18, lid 3, van de ALB schrijft voor dat de Inspecteur, indien hij niet in staat is tijdig uitspraak op bezwaar te doen, belanghebbende hiervan schriftelijk in kennis stelt, onder mededeling van de reden waarom nog geen uitspraak kan worden gedaan. Dat de Inspecteur hieraan heeft voldaan is de Raad niet gebleken.
3.7.
Uit het voorafgaande volgt dat belanghebbende terecht in beroep is gekomen tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Dit betekent dat het beroep in zoverre gegrond is.
3.8.
Het verstrijken van de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar ontheft de Inspecteur niet van zijn verplichting om uitspraak te doen (zie artikel 18, lid 4, van de ALB).
3.9.
Indien een beroep is gericht tegen het niet tijdig doen van een uitspraak door de Inspecteur, kan de Raad hem verzoeken alsnog een uitspraak te doen (vgl. artikel 19, lid 5, van de ALB). De Raad zal een dergelijk verzoek achterwege laten indien partijen daarbij redelijkerwijs geen belang hebben of indien de Inspecteur inmiddels uitspraak op bezwaar heeft gedaan.
3.10.
De Inspecteur heeft, nadat belanghebbende beroep had ingesteld tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar, niet alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. In haar vertoogschrift en tijdens de mondelinge behandelingen op 25 oktober 2012, 20 mei 2013 en 4 november 2013 is zij wel inhoudelijk op de bezwaargronden ingegaan.
3.11.
De Raad ziet hierin aanleiding het geding niet terug te wijzen naar de Inspecteur. De Raad zal ook het materiële geschilpunt beoordelen.
4
De tussen partijen vaststaande feiten
4.1.
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
4.2.
Belanghebbende woont in de Verenigde Staten en wordt in Aruba aangemerkt als buitenlands belastingplichtige. Zijn vader is [Y] (de vader).
4.3.
Op 31 augustus 1998 heeft belanghebbende alle (twintig) geplaatste aandelen in de Arubaanse vennootschap [A] N.V. (hierna: [A]) gekocht van [B] N.V. voor $ 55.556. [A] exploiteert een [zaak] in het [Z] hotel in Aruba. Belanghebbende stond vanaf die datum tot 6 augustus 2010 in het aandeelhoudersregister van [A] vermeld als enig aandeelhouder.
4.4.
Op 28 september 1998 is opgericht [C] Ltd. (hierna: [C]), een vennootschap gevestigd in de Britse Maagdeneilanden. Aandeelhouders in [C] waren in 2010: [W] (27%), [V] (9%), [U], echtgenote van de vader (23%), belanghebbende (18%), [T] (4,5%), [S] (4,5%) en [R] (14%). Op 29 juni 2010 is [C] ingeschreven in het aandeelhoudersregister van [A] als enig aandeelhouder. De (in de VS woonachtige) aandeelhouders in [C] hebben in juni/juli 2010 notarieel verklaard ("affidavits") - verkort weergegeven - dat de aankoop van de aandelen  [A] in 1998 had moeten geschieden ten behoeve van de nog op te richten offshore company [C] en dat de aandeelhouders in [C] toen via [C] een “beneficial participation” hebben verworven in  [A]. Belanghebbende heeft in juli 2010 drie notariële verklaringen ("sworn statements") van dezelfde strekking afgelegd.
4.5.
Eveneens op 29 juni 2010 heeft [C], vertegenwoordigd door belanghebbende, de aandelen in  [A] verkocht aan [D] te Venezuela (hierna: [D]). Volgens de koopovereenkomst moest de koopsom worden overgemaakt naar een rekening van de vader bij City Bank. De koopovereenkomst vermeldt daarnaast onder meer het volgende:
"(…)
2. PURCHASE PRICE (..)
The purchase price to be paid by Purchaser to Seller for the Shares is NINE MILLION AND FIVE HNDRED THOUSAND DOLLARS ($ 9,500,000.00) increased with the cash in the (…) banks, bank Accounts and (…)
(...)
6. APPORTIONMENTS
(a) The following shall be apportioned between Seller and Purchaser as of 12.00 p.m. on the day preceding the Closing Date (…)
(ii)
charges for all utilities due and unpaid operating expenses shall be paid by Seller (...)
(v)	all existing tax debts and/or social security premiums due, including taxes and or social security premiums that may arise related to the period before Closing are for the account of the Seller (…)."
De koopsom is in termijnen betaald. De betalingen liepen tot 2013.
4.6.
Op 6 augustus 2010 is [D] als koper vervangen door [E] Holding Corp., een vennootschap opgericht naar het recht van Panama en vertegenwoordigd door [D].
4.7. [
[A] heeft op of omstreeks 30 juli 2009 $ 500.000 dividend uitgekeerd. Dat bedrag is gestort op een bankrekening van de vader in de Verenigde Staten. Tot uitkering van het dividend was besloten in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] op 5 juli 2009 waar belanghebbende aanwezig was als voorzitter en enig aandeelhouder en de vader als secretaris.
4.8.
De vader heeft in 2011 en 2012 zeer grote bedragen per cheque betaald aan – onder anderen – de in 4.4. vermelde aandeelhouders van [C].
4.9.
Op 14 september 2010 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [D] namens  [A] en de Belastingdienst waarbij is overeengekomen dat  [A] over de jaren tot en met 2003 nog $ 2,737,443 belasting (met name loonheffingen) verschuldigd is.
4.10.
Op de balans van  [A] per 31 december 2008 en 31 maart 2009 stond als kapitaal - voor zover hier van belang - vermeld:
Share capital  			  	  55.556
Additional Paid-in Capital	 866.316
4.11.
Met dagtekening 29 oktober 2010 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting voor 2010 opgelegd voor een winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordeel) van Afl. 27.645.554 ($ 15.444.440) en een te betalen bedrag aan belasting van Afl. 6.911.388 (25% over Afl. 27.645.554).
4.12.
In haar vertoogschrift heeft de Inspecteur geconcludeerd tot een winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordeel) van Afl. 24.084.749 ($ 13.455.167) en een te betalen bedrag aan belasting van Afl. 6.021.187 (25% over Afl. 24.084.749).
5
Geschil
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende op 29 juni 2010 (enig) aandeelhouder was van  [A]. Indien het antwoord bevestigend luidt, is voorts in geschil of de winst uit aanmerkelijk belang op het juiste bedrag is vastgesteld.
6
De standpunten van partijen
6.1
De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende op 29 juni 2010 enig aandeelhouder was van  [A]. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende met de verkoop van de aandelen in  [A] aan [D] een winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordeel) behaald van $ 13.455.167 ($ 13.510.723 minus een verkrijgingsprijs van $ 55.556) en is [C] bij die verkoop tussengeschakeld om te voorkomen dat de winst bij belanghebbende zou worden belast.
6.2
De Inspecteur stelt zich subsidiair op het standpunt dat belanghebbende op 29 juni 2010 middellijk aandeelhouder was van [A], omdat belanghebbende op dat moment, samen met [U] (echtgenote van de vader) 41% van de aandelen in [C] bezat, zodat belanghebbende ook in dat geval een voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten (vgl. artikel 11, lid 1, onderdeel c, sub 1, van de Landsverordening inkomstenbelasting). Dit voordeel berekent de Inspecteur op $ 5.516.618 (41% van $ 13.455.167).
6.3
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat niet hij maar [C] vanaf 31 augustus 1998 en dus ook op 29 juni 2010 enig aandeelhouder was van [A]. Volgens belanghebbende is de aanslag ten onrechte opgelegd.
6.4
Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat de Inspecteur de winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordeel) te hoog heeft berekend omdat (a) geen rekening is gehouden met de onder 4.9 vermelde belastingschuld, (b) de Inspecteur de "
cash in the (..) banks, bank Accounts and (…)"
(zie de in 4.5 genoemde koopovereenkomst) te hoog inschat en (c) de verkrijgingsprijs van de aandelen $ 921.872 bedroeg ($ 55.556 vermeerderd met $ 866.316 aan agio).
6.5
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.
7
Beoordeling van het geschil
7.1.
Vaststaat dat belanghebbende de aandelen in  [A] in 1998 heeft gekocht, dat hij in juli 2009 als enig aandeelhouder heeft besloten tot uitkering van dividend door  [A] en dat hij steeds – tot 29 juni 2010 – als enig aandeelhouder in het aandeelhoudersregister van [A] was ingeschreven. Deze feiten en omstandigheden, tezamen bezien, leiden tot het vermoeden dat belanghebbende ook op 29 juni 2010, de datum van verkoop, enig aandeelhouder was van belanghebbende. Dat is ook het standpunt dat de Inspecteur in deze zaak heeft ingenomen.
7.2.
Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld dit vermoeden te ontzenuwen. Hij heeft daartoe de onder 4.4. vermelde verklaringen ingebracht. Naar het oordeel van de Raad zijn die verklaringen onvoldoende om het voormelde vermoeden te ontzenuwen. De verklaringen zijn alle afgelegd rond de verkoopdatum en het is dan ook zeer wel mogelijk dat zij alleen tot doel hadden, zoals de Inspecteur heeft gesteld, om de belastingheffing over de verkoopwinst bij belanghebbende te voorkomen. Belanghebbende heeft de juistheid van die verklaringen ondersteund met de stelling dat de aandeelhouders van [C] (hun pro rata deel van) de dividenduitkering uit 2009 en de verkoopwinst uit 2010 als belastbare baten voor de heffing van (naar de Raad begrijpt:) inkomstenbelasting hebben aangegeven in de Verenigde Staten. Ter ondersteuning daarvan heeft belanghebbende overgelegd (bij de brief van 4 november 2013) ongedateerde kopieën van onderdelen van de – naar zijn zeggen – aangiften van de aandeelhouders van [C] in de Verenigde Staten. Uit die stukken blijkt echter niet dat vóór 2010 op enigerlei wijze aan de Amerikaanse belastingdienst is gemeld dat de aandeelhouders van [C] indirect aandeelhouder waren in  [A]. Datzelfde geldt voor de door belanghebbende ter zitting van 4 november 2013 overgelegde bankafschriften. Daaruit blijkt weliswaar dat de vader in 2012 zeer grote bedragen heeft betaald aan de aandeelhouders van [C] en dat hij in 2011 grote bedragen aan cheques aan hen heeft uitgekeerd, maar niet dat die bedragen een direct verband hielden met de dividenduitkering door, of de verkoop van de aandelen in, [A]. Uit de periode van vóór 2010 heeft belanghebbende maar één stuk overgelegd waarin [C] als aandeelhouder van  [A] wordt genoemd. Dat is de fax van de vader van 23 april 2002 aan de directeur van de Scotia bank op de Virgineilanden. Daarin stelt de vader dat [C] de "holding company" is van [A]. Dat stuk is blijkbaar bedoeld om te rechtvaardigen dat via de desbetreffende bankrekening in 2002 enkele transacties plaatsvonden die omvangrijker waren dan de afgesproken $ 50,000 per kwartaal. Niet aannemelijk is geworden dat de transacties die via die rekening liepen feitelijk iets met [A] te maken hebben gehad. Naar het oordeel van de Raad is dat stuk dan ook onvoldoende voor de conclusie dat [C] enig aandeelhouder van [A] was.
7.3.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aannemelijk is dat belanghebbende tot de verkoop van alle aandelen in [A] op 29 juni 2010 de enige aandeelhouder was in [A] en dat hij die aandelen toen heeft verkocht. Voor zover sprake is geweest van een overdracht aan [C] en een (onmiddellijk daaropvolgende) door-overdracht door [C] aan de uiteindelijke koper, moet naar het oordeel van de Raad worden aangenomen dat de overdracht aan [C] heeft plaatsgevonden onder niet normale omstandigheden zodat als overdrachtsprijs heeft te gelden de waarde in het economische verkeer, en dat is de verkoopprijs die in de overeenkomst van 29 juni 2010 is bedongen.
7.4.
Daarvan uitgaande moet worden beoordeeld wat de door belanghebbende genoten aanmerkelijkbelangwinst is.
7.4.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat bij het bepalen van de vervreemdingsprijs in elk geval rekening gehouden moet worden met de onder punt 6 van de verkoopovereenkomst aan belanghebbende opgelegde verplichting dat de verkoper de schulden van [A] tot de verkoopdatum voor zijn rekening moet nemen. Ter ondersteuning van zijn stelling dat sprake was van zodanige schulden heeft hij de in 4.9. vermelde vaststellingsovereenkomst overgelegd; de daarin vermelde belasting-schulden zijn, naar hij stelt, uit de in de vennootschap aanwezige
cash
voldaan. Nu de Inspecteur een en ander niet (voldoende gemotiveeerd) heeft betwist en de relevante bepalingen van de verkoopovereenkomst belanghebbendes lezing lijken te kunnen schragen, zal de Raad belanghebbende in diens standpunt volgen en het in de vaststellingsovereenkomst vermelde bedrag van $ 2,737,443 in mindering brengen op de vervreemdingsopbrengst.
7.4.2.
Onderdeel van de vervreemdingsopbrengst is de “
cash in the (..) banks, bank Accounts and (..) Bank”
die de koper volgens de verkoopovereenkomst naast de verkoopsom moest betalen. Partijen verschillen van mening over de hoogte daarvan. Belanghebbende heeft dat bedrag in de brief van 4 november 2013 gemotiveerd (en onvoldoende betwist door de Inspecteur) gesteld op $ 374,362 plus $ 1,283,243 plus $ 341,515 of, in totaal, $ 1,999,120. De Raad ziet vooralsnog geen reden aan de juistheid daarvan te twijfelen en zal daarvan uitgaan, mede nu deze procedure alleen gaat over de voorlopige aanslag voor 2010 en de Inspecteur nog ruimschoots de gelegenheid heeft nadere informatie hierover in te winnen in verband met de vaststelling van de definitieve aanslag.
7.4.3.
Ook in geschil is of het bedrag aan “
Additional Paid-in Capital
” van $ 866.316 behoort tot de verkrijgingsprijs van de aandelen. Belanghebbende heeft gesteld dat dit bedrag is bijgestort na 31 augustus 1998. De Raad acht het redelijk om dat bedrag vooralsnog aan de verkrijgingsprijs toe te rekenen nu ook hiervoor geldt dat de Inspecteur in het kader van de definitieve aanslagregeling nader bewijs kan vragen over het tijdstip van de bijstorting (voor of na de verkrijging van de aandelen in  [A] door belanghebbende).
7.5.
Al het voorgaande leidt in het kader van deze procedure tot de conclusie dat belanghebbende winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten van $ 9,500,000 min $ 2,737,443 (zie 7.4.1.) plus $ 1,999,120 (zie 7.4.2.) min $ 55.556 (aankoopprijs) min $ 866,316 (zie 7.4.3.) ofwel $ 7,839,805. De belastbare winst uit aanmerkelijk belang is dan Afl. 14.033.250 (1,79 x 7.839.805).
8
Beslissing
De Raad verklaart het beroep gegrond en vermindert de aanslag inkomstenbelasting tot een naar een belastbaar inkomen van Afl. 14.033.250, te belasten naar een tarief van 25%.
Alsdan gedaan in raadkamer op door mrs. M.T. Boerlage (voorzitter), E.F. Faase en A. Beukers-van Dooren in tegenwoordigheid van de secretaris B. Jussen en uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2014.