ECLI:NL:GHAMS:2013:4668
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 17 december 2013
Zaaknummer: 200.117.600/01
Zaaknummer eerste aanleg: BM-nr 65 e.v.
in de zaak in hoger beroep van:
Stichting Budgetbeheer, Bewind en Schuldhulpverlening,
gevestigd te Den Helder,
appellante,
advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Stichting Budgetbeheer, Bewind en Schuldhulpverlening wordt hierna BBS genoemd.
1.2.
BBS is op 28 november 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van               15 november 2012 van de rechtbank Alkmaar, Sector Kanton, locatie Alkmaar, Hoorn en Den Helder (hierna: de kantonrechter), met kenmerk BM-nr. 65 e.v.
1.3.
Op 3 juni 2013 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
1.4.
De mondelinge behandeling is op 1 oktober 2013 voortgezet.
1.5.
Ter terechtzitting is verschenen:
- de advocaat [NAAM].
2
De feiten
BBS treedt sinds 2005 op als budgetbeheerder en professioneel bewindvoerder. In mei 2008 is BBS toegelaten als lid van de Branchevereniging van Professionele Bewindvoerders en Inkomensbeheerders (BPBI). Ten tijde van de bestreden beschikking was BBS bewindvoerder over het vermogen van circa 130 rechthebbenden.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is BBS, uitvoerbaar bij voorraad, met ingang van                  15 november 2012 ontslagen als bewindvoerder over alle onder het bewind vallende goederen die toebehoren aan de rechthebbenden, genoemd in de aan de beschikking gehechte lijst. Tevens is bepaald dat BBS uiterlijk 28 november 2012 de administratie van rechthebbenden dient te hebben overgedragen aan de opvolgend bewindvoerder en dat BBS geen rekening en verantwoording hoeft af te leggen aan de opvolgend bewindvoerder.
3.2.
BBS verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat zij haar werk als bewindvoerder kan voortzetten.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan een bewindvoerder kan op grond van artikel 1:448 lid 2 Burgerlijk Wetboek ontslag worden verleend wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden.
De kantonrechter heeft BBS ambtshalve, wegens gewichtige redenen, ontslagen als bewindvoerder in alle zaken die vallen onder het toezicht van de kantonrechter te Alkmaar, Hoorn en Den Helder. Gelet op de formulering van het verzoek van BBS in hoger beroep en hetgeen zij daarover ter zitting van 3 juni 2013 heeft verklaard, verstaat het hof het verzoek aldus dat BBS daarmee wil bewerkstelligen voortaan in nieuwe zaken weer als bewindvoerder te worden benoemd en werkzaam te zijn. Het gaat BBS om eerherstel. Het verzoek strekt er niet toe dat het hof BBS zal herstellen in haar functie van bewindvoerder in de zaken waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. Bij gelegenheid van genoemde zitting heeft het hof met instemming van BBS daarom afgezien van de oproeping van de belanghebbenden in deze zaak, te weten de 106 rechthebbenden en hun opvolgend bewindvoerders.
4.2.
BBS heeft acht grieven tegen de bestreden beschikking gericht die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. BBS betoogt dat haar weliswaar enige verwijten kunnen worden gemaakt, maar dat er onvoldoende gewichtige redenen aanwezig zijn voor ontslag en dat BBS in ieder geval nog een laatste kans had behoren te krijgen om verbeteringen aan te brengen. Kort na de bestreden beschikking zou – op 6 december 2012 - de laatste audit worden verricht. BBS ziet niet in waarom het resultaat daarvan niet kon worden afgewacht en waarom BBS niet gehoord is op het voornemen tot ontslag.
BBS heeft de onvolkomenheden in de bewind dossiers verholpen. Zo bevatte elk dossier op              15 november 2012 een boedelbeschrijving en de relevante bankafschriften en had BBS geen achterstand met het doen van rekening en verantwoording. BBS heeft van haar wettelijk recht gebruik gemaakt om aan de Belastingdienst de uitstelregeling via haar Beconnummer te vragen. Van het feit dat BBS niet alle belastingaangiften tijdig heeft gedaan, hebben de betreffende cliënten dus geen hinder ondervonden. Hetzelfde geldt ten aanzien van de achterstand in de aanvraag van kwijtscheldingen in 2009; cliënten zijn daardoor niet benadeeld. BBS kreeg aanvankelijk alle zaken van de afdeling schuldhulpverlening van de gemeente Den Helder. Dat waren de moeilijkste gezinnen en het bewind in deze zaken vergde dan ook extra tijd.
Onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat er talloze klachten zijn binnengekomen (en gegrond verklaard) en dat de kantonrechter BBS herhaaldelijk de kans heeft gegeven haar zaken op orde te brengen. Er is slechts één serieuze klacht met een gestelde schade van rond € 9.000,- gegrond verklaard, van welke uitspraak BBS hoger beroep heeft ingesteld. Alle overige klachten zijn ongegrond verklaard c.q. niet van betekenis.
Onredelijk is het oordeel van de kantonrechter dat voldoende is gebleken van het meer dan eens gedurende langere tijd niet (tijdig) betalen van rekeningen van cliënten waaronder verplichte verzekeringen, hetgeen er in een aantal gevallen toe heeft geleid dat cliënten zijn geroyeerd. BBS had voor ieder dossier een digitaal budgetplan. Zij deed er alles aan om royement te voorkomen, maar BBS kon geen geld voorschieten.
De kantonrechter heeft ten slotte ten onrechte overwogen dat BBS de derdengeldenrekening is blijven gebruiken ook nadat de ontheffing door De Nederlandse Bank (DNB) was ingetrokken. Met DNB had BBS afgesproken de rekening af te bouwen en op te heffen. Er was geen sprake van onaanvaardbare risico’s met het vermogen van cliënten en er is niet gefraudeerd, aldus BBS.
4.3.
Het hof constateert dat de kantonrechter in zijn hoedanigheid van toezichthouder vanaf         7 mei 2007 met regelmaat gesprekken heeft gevoerd met BBS. Tevens heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden en zijn brieven aan BBS gezonden. Bij de stukken bevinden zich verslagen van de gesprekken tussen een of meer kantonrechters en BBS van respectievelijk 7 mei 2007, 28 september 2007, 6 augustus 2008, 27 november 2008,            23 september 2010, 7 mei 2012 en 16 oktober 2012. Tevens bevat het dossier een verslag van een bedrijfsbezoek van twee kantonrechters op 23 maart 2009 en brieven van onder meer           1 december 2008 respectievelijk 19 januari 2009, 6 december 2010 en 27 januari 2011 van de kantonrechter c.q. de griffier aan BBS. Deze stukken bevestigen genoegzaam het beeld dat al vanaf het begin zorgen hebben bestaan over de wijze van bewindvoering door BBS, dat BBS daarop regelmatig door de kantonrechter is aangesproken en dat aan BBS ruimschoots de gelegenheid is gegeven de bewindvoering en het beheer van de dossiers te verbeteren.
Vooral sinds 2008 is de aandacht van de kantonrechter voor het functioneren van BBS toegenomen, volgens de bestreden beschikking na gebleken verzuim en klachten van de gemeente Den Helder en (familie van) rechthebbenden. Zo blijkt uit het gespreksverslag van 6 augustus 2008 dat in een groot aantal dossiers de belangrijkste stukken ontbraken, zoals een vermogensopgave en benodigde bankafschriften. BBS is toen drie maanden de tijd gegeven de dossiers op orde te brengen. Tot die tijd werd BBS niet benoemd in nieuwe dossiers. Deze cliëntenstop is verlengd, omdat de kantonrechter van de gemeente Den Helder de klacht had gekregen dat BBS een aanzienlijke achterstand had in het aanvragen van kwijtschelding en het doen van belastingaangiften. In een gesprek met BBS van                     27 november 2008 zijn van de zijde van de kantonrechter voorwaarden en uitgangspunten kenbaar gemaakt voor benoeming van BBS in nieuwe zaken en zijn deze met BBS besproken. De inhoud van dat gesprek is door de kantonrechter bij brief van 1 december 2008 aan BBS bevestigd.
De kantonrechter heeft BBS tijdens het eerder genoemde gesprek van 6 augustus 2008 voorts erop gewezen dat zij haar cliënten geen geld mocht lenen en heeft BBS afgeraden een kredietinstelling op te richten, waartoe BBS het voornemen had geuit. Dit punt - en de zorgen die de kantonrechter daarover had - is opnieuw aan de orde gekomen tijdens het bedrijfsbezoek op 23 maart 2009; BBS had inmiddels met een daartoe verkregen ontheffing van DNB een derdengeldenrekening geopend waarop gelden van verscheidene rechthebbenden werden vermengd
Verdere punten van aandacht betroffen blijkens de gevoerde gesprekken en correspondentie het declareren van extra uren bij cliënten voor (niet ingewikkelde) belastingaangiftes, de onwenselijkheid (met het oog op belangenverstrengeling) van het gegeven dat BBS werd benoemd als meerderjarigenbewindvoerder in dossiers waarin mevrouw [x] van BBS al WSNP-bewindvoerder was en de vele rappellen van de griffier ter zake van het insturen van rekening en verantwoordingen door BBS.
4.4.
Op 3 mei 2011 heeft DNB de aan BBS verleende ontheffing voor de derdengeldenrekening ingetrokken. Bij besluit van 5 augustus 2011 heeft DNB het bezwaar daartegen van BBS ongegrond verklaard. Het door BBS tegen dat besluit ingestelde beroep is door de rechtbank Rotterdam op 16 mei 2012 ongegrond verklaard.
Naar aanleiding van de jaarlijkse audit van de BPBI in 2011 heeft BBS met de BPBI afgesproken om de derdengeldenrekening na 31 december 2011 niet meer te gebruiken.
4.5.
In het jaar voorafgaand aan de bestreden beschikking heeft de kantonrechter twee gesprekken gevoerd met BBS. Uit het gespreksverslag van 7 mei 2012, welk gesprek is gevoerd naar aanleiding van klachten over het niet krijgen van overzichten, het niet betalen door BBS van rekeningen en het oplopen van de schulden van rechthebbenden, blijkt dat ook BBS zich zorgen maakte over haar bedrijfsvoering en dat zij zelf een cliëntenstop had ingelast. Op voorstel van de kantonrechter heeft zij toegezegd vanaf dat moment in iedere zaak een plan van aanpak op te stellen. BBS is verder ermee akkoord gegaan een extra audit door de BPBI te laten verrichten.
4.6.
Tijdens deze audit, ter zake waarvan op 13 september 2012 rapport is uitgebracht, zijn zes afwijkingen geconstateerd. Geconstateerd is onder meer dat BBS nog steeds gelden van rechthebbenden ontving op de derdengeldenrekening. Als bijlage bij het auditrapport is een brief van DNB van 16 juli 2012 gevoegd waarin deze benadrukt dat voor zover BBS in strijd handelt met het verbod van artikel 3:5 eerste lid Wet op het financieel toezicht door de derdengeldenrekening te blijven gebruiken, deze activiteiten per direct dienen te worden gestaakt.  BBS heeft één maand de tijd gekregen de bevindingen in het auditrapport op te lossen. Na het verlopen van deze termijn heeft verificatie plaatsgevonden. Geconstateerd werd toen dat de derdengeldenrekening nog steeds (frequent) werd gebruikt. In de dertien dossiers die zijn getoetst, zijn voorts nog steeds meerdere afwijkingen gevonden, zoals het ontbreken van recente documentatie en polisbladen, het onbetaald laten van verzekeringen en het achterwege blijven van de inschrijving van de beschikking in het kadaster in geval van eigendom van onroerend goed. De auditor heeft de BPBI geadviseerd het lidmaatschap van BBS niet te verlengen. Het laatste gesprek tussen BBS en de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2012. Toen zijn onder meer de resultaten van de audit besproken. Het gesprek is afgesloten met de mededeling dat de kantonrechter zich zal beraden en over maximaal vier weken zal beslissen.
4.7.
Op grond van alle hiervoor vermelde omstandigheden is het hof van oordeel dat er gewichtige redenen zijn die nopen tot ontslag van BBS als bewindvoerder in alle zaken die onder het toezicht vallen van de kantonrechter te Alkmaar, Hoorn en Den Helder. Op grond van de inhoud van het dossier zoals dat hiervoor is weergegeven, is de conclusie gerechtvaardigd dat BBS niet in staat was de bewindvoering uit te oefenen op een wijze die een zorgvuldig handelend bewindvoerder betaamt. Genoegzaam aannemelijk is geworden dat BBS met regelmaat en op ruime schaal tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak als bewindvoerder, onder meer door rekeningen – mede betrekking hebbend op verplichte verzekeringen - onbetaald te laten en achterstanden te laten ontstaan in het afleggen van rekening en verantwoording, het doen van jaarlijkse aangifte bij de Belastingdienst en het aanvragen van kwijtscheldingen. Dat cliënten volgens BBS hiervan geen nadeel hebben ondervonden doet aan die tekortkomingen niet af. Ook hetgeen BBS voor het overige in haar verzoekschrift heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Van een professioneel bewindvoerder mag worden verwacht dat hij zich aan de toepasselijke wetsartikelen en de aanbevelingen van het LOVCK houdt. De tekortkomingen van BBS komen naar het oordeel van het hof het meest pregnant naar voren in het blijven gebruiken van de derdengeldenrekening nadat DNB de ontheffing (op 3 mei 2011) had ingetrokken; ondanks de afspraak (in 2011) met de BPBI om met dat gebruik te stoppen en ondanks de schriftelijke aanmaning van DNB (in juli 2012) was de derdengeldenrekening ten tijde van de laatste audit blijkens het rapport van 13 september 2012 nog steeds in gebruik. BBS heeft er met haar handelwijze geen blijk van gegeven oog te hebben en zorg te dragen voor de belangen van haar cliënten, die – zoals in de bestreden beschikking terecht is overwogen - veelal kwetsbaar zijn en in belangrijke mate afhankelijk van de bewindvoerder. Anders dan BBS is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht is voorbij gegaan aan het verzoek van BBS om eerst de resultaten van de audit in december 2012 af te wachten. Hiervoor is reeds overwogen dat, zoals genoegzaam uit de stukken blijkt, de kantonrechter BBS in de voorafgaande periode ruimschoots de gelegenheid heeft gegeven de bewindvoering en het beheer van de dossiers te verbeteren. BBS heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter haar op het voornemen tot ontslag had moeten horen. Voor dat standpunt bestaat in het licht van de gevoerde gesprekken, waaronder dat van 16 oktober 2012, geen grond.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd en het door BBS in hoger beroep verzochte dient te worden afgewezen.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. G.J. Driessen - Poortvliet en mr. W.J. van den Bergh in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.