ECLI:NL:RBLIM:2014:11175
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Burgerlijk recht
zaaknr: 199504 KG ZA 14/677
Vonnis in kort geding van 17 december 2014, aangevuld met de motivering zoals in het eerder op 17 december 2014 afgegeven vonnis onder 3.1. aangekondigd alsmede vonnis in kort geding van 18 december 2014 op het punt van de proceskosten
in de zaak van
1.	mr. [NAAM]curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIEUWE BORG ONTWIKKELING B.V
., gevestigd te Maastricht
en
2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JONGEN-MOLENBEEK B.V.,
gevestigd te Landgraaf,
eisende partijen in conventie,
verwerende partijen in reconventie,
advocaat: mr. K. Roordink,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WING HOLDING B.V.
,
gevestigd te Roermond,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie
advocaat: mr. G.J.A. Van Dinter
en voorheen
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOLENPARC B.V.,
gevestigd te Roermond,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, thans geen partij meer.
Partijen zullen hierna Savelkoul, JM, Wing en Molenparc genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het exploot van dagvaarding d.d. 5 december 2014
de conclusie van eis in reconventie van Molenparc
de brief met bijlagen van Wing van 14 december 2014
het per-emailbericht door de voorzieningenrechter aan partijen kenbaar gemaakte voornemen om de vordering in reconventie niet toe te staan
het e-mailbericht zijdens Wing van 15 december 2014
de intrekking van de eis in conventie voor zover gericht tegen Molenparc
de brieven met bijlagen van Savelkoul en JM van 15 december 2014
de brief met bijlage van Wing van 15 december 2014
het proces-verbaal van de zitting d.d. 16 december 2014, waarbij de  voorzieningenrechter door Wing is gewraakt,
de berusting van de voorzieningenrechter in de wraking en de beslissing van ondergetekende voorzieningenrechter om de behandeling van de zaak voort te zetten op 17 december 2014 te 14:00 uur, door de griffier aan partijen mondeling  medegedeeld
de conclusie van eis in reconventie van Wing
de brief met bijlagen van Wing van 16 december 2014
de door mrs. Roordink en Worotikan ter zitting voorgedragen pleitnotities.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
1.3.
In 2011 is tussen Molenparc en Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V., verder te noemen ‘NBO’, een overeenkomst tot stand gekomen, (onder meer) inhoudende dat Molenparc aan NBO verkocht en zou leveren:
- de bouwgrond in het project Molenbeek Centrum te Sittard, bestemd voor de bouw van onder meer appartementen en winkels, alsmede
- de omliggende grond, bestemd voor onder meer een parkeerterrein.
Molenparc is bij het sluiten van de overeenkomst vertegenwoordigd door [naam 1] B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door (de natuurlijke persoon) [naam 2], verder te noemen: ‘[naam 2]’.
1.4.
Voorafgaand aan het tot stand komen van de onder 1.3. vermelde overeenkomst, namelijk op 7 juli 2010, heeft Molenparc een recht van hypotheek op de omliggende grond verleend aan [naam 2] en Wing, zulks tot zekerheid van al hetgeen [naam 2] en Wing blijkens hun administratie van Molenparc te vorderen heeft. Bij die gelegenheid heeft [naam 2] Molenparc vertegenwoordigd, in die zin dat hij optrad als zelfstandig bevoegd directeur van  Ir. H.J.M. [naam 2] B.V., die zelfstandig bevoegd directeur van Molenparc is. Ook vertegenwoordigde hij Wing, van wie hij eveneens zelfstandig bevoegd directeur is.
1.5.
Op 30 januari 2012 heeft Molenparc opnieuw een recht van hypotheek op de omliggend grond verleend, en wel aan [naam 2] en diens echtgenote. Dit ter verzekering van hetgeen Molenparc onder meer uit geldlening aan [naam 2] en diens echtgenote verschuldigd is.
1.6.
Op 5 april 2012 is een huurovereenkomst bedrijfsruimte tot stand gekomen tussen Molenparc (vertegenwoordigd door [naam 2]) en Plus Vastgoed B.V., waarin is vastgelegd dat Plus Vastgoed B.V. de op de bouwgrond nog te realiseren bedrijfsruimte gaat huren. In de overeenkomst wordt tevens melding gemaakt van de nog te realiseren parkeerplaatsen en wordt bepaald dat de bijdrage van Plus Vastgoed B.V. voor het gebruik van die parkeerplaatsen in de huurprijs is begrepen.
1.7.
Voornoemde bouwgrond is op 2 mei 2012 middels notariële akte geleverd aan NBO. Bij die gelegenheid is, conform de bepalingen van de overeenkomst, een koopsom van
€ 5.022.817,45 inclusief btw aan Molenparc betaald. Ten aanzien van de omliggende grond is overeengekomen dat deze aan NBO middels notariële akte zou worden geleverd bij gelegenheid van de oplevering daarvan in woonrijpe toestand door Molenparc aan NBO. Alsdan zou NBO een aanvullende koopsom van € 514.193,05 inclusief btw moeten voldoen.
1.8.
Op 21 november 2012 heeft NBO de omliggende grond doorverkocht aan JM. De koopprijs is door JM reeds aan NBO voldaan.
1.9.
Bij vonnis van 24 februari 2014 is het faillissement van NBO uitgesproken, met de benoeming van Savelkoul als curator. Tussen Molenparc en Savelkoul is onenigheid ontstaan over de levering en betaling van de omliggende grond.
1.10.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 22 oktober 2014 - gewezen tussen Savelkoul als eiser en Molenparc als gedaagde - is Molenparc, kort gezegd, veroordeeld om op straffe van een dwangsom de omliggende grond in woonrijpe staat aan Savelkoul aan te bieden en deze vervolgens middels levering in eigendom over te dragen. Het vonnis is op 23 oktober 2014 aan Molenparc betekend. Molenparc heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
1.11.
[naam 2] en zijn echtgenote hebben de door hen op Molenparc gepretendeerde vorderingen op 12 november 2012 verkocht en overgedragen aan Wing, met als gevolg dat ook het ten gunste van hen gevestigde hypotheekrecht op Wing is overgegaan.
1.12.
Wing heeft aangekondigd om de omliggende grond op 18 december 2014 executoriaal te verkopen (middels veiling), zich daarbij baserend op de door Molenparc op 7 juli 2010 en 30 januari 2012 verleende rechten van hypotheek.
2
Het geschil
in conventie
2.1.
Eisers vorderen primair - kort gezegd - om Wing te verbieden het terrein, kadastraal bekend gemeente Sittard sectie B nrs. 5540, 5541, 5542 (deels), 5543 (deels), 5544 (deels), 4855 (deels) bij openbare executie - zoals aangekondigd op 14 november 2014 - te verkopen, op verbeurte van een door Wing te betalen dwangsom van € 1.000.000,00, onder verwijzing van Wing in de proceskosten en de nakosten.
2.2.
Wing heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
in reconventie
2.3.
Wing vordert in reconventie dat de executie van het vonnis in kort geding van 22 oktober 2014 met registratienummer C/03/196357 KG ZA 14-526 wordt geschorst totdat in een bodemprocedure onder meer is beslist of de curator nakoming kan vorderen van de koopovereenkomst althans de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden.
Verder wordt de afgifte van een bankgarantie door (naar de voorzieningenrechter begrijpt) de curator gevorderd.
Daarnaast vordert Wing dat, ingeval de executoriale verkoop van het onder 2.1. hierboven vermelde terrein geen doorgang vindt, de curator wordt geboden een nader omschreven bepaling in de akte tot levering van dat terrein aan hem te doen opnemen.
Ook vordert Wing dat de curator wordt verboden de omliggende grond, zoals bij partijen bekend, te betreden, te gebruiken en of te doen gebruiken.
Tot slot vordert Wing dat de curator wordt geboden om Wing te vrijwaren voor verschillende in de vordering nader omschreven aanspraken.
2.4.
Savelkoul en JM hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3
De beoordeling
in conventie
3.1.
Gelet op de aangekondigde executoriale verkoop hebben de Savelkoul en JM een spoedeisend belang bij hun vordering.
3.2.
Ter onderbouwing van hun vordering voeren Savelkoul en JM (ter zitting) primair aan dat Wing niet bevoegd is om tot parate executie over te gaan. Zij betwisten namelijk dat het door Molenparc aan Wing verschuldigde opeisbaar is, zoals de hypotheekakte voor uitoefenen van de rechten als hypotheekhouder vereist, alsook dat er sprake is van verzuim aan de zijde van Molenparc.
Wing heeft het standpunt van Savelkoul en JM betwist en te bewijzen aangeboden dat een opeisbare schuld en verzuim aan de zijde van Molenparc aan de orde is.
In de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat Savelkoul en JM eerder het hier besproken standpunt hebben ingenomen en de dagvaarding daar ook geen melding van maakt, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Wing heeft zich daar niet op kunnen voorbereiden en wordt in haar verweer gehinderd door het feit dat binnen het kader van een kortgedingprocedure geen ruimte is voor aanvullende bewijslevering.
3.3.1.
Savelkoul en JM voeren verder aan dat Wing misbruik van recht zou maken wanneer zij tot executie zou overgaan. Zij stellen in dat kader dat de te verwachten opbrengst bij executieverkoop (fors) lager zal zijn dan hetgeen wordt ontvangen door nakoming van de koopovereenkomst, zijnde € 514.193,05 inclusief btw. Savelkoul en JM beroepen zich daarbij op een tweetal, in opdracht van Molenparc opgestelde, taxaties van de omliggende grond. Blijkens rapporten van AB&P Vaassen van Van der Horst Taxateurs wordt de executiewaarde van de omliggende grond door deze taxateurs per november 2014 getaxeerd op € 275.000,00 respectievelijk € 250.000,00. Savelkoul en JM voeren verder aan dat dit een bevestiging is van het gegeven dat executieverkopen tot een lage opbrengst leiden. Voorts wijzen zij erop dat Molenparc in het kader van een procedure tot opheffing van beslagen een beroep heeft gedaan op deze taxaties.
3.3.2.
Wing beroept zich op twee brieven van voornoemde taxateurs van 11 respectievelijk 12 december 2014. AB&P Vaassen schrijft dat, rekening houdende met de huurwaarde van de omliggende grond, bij een openbare verkoop het reëel is om te verwachten dat de opbrengst veel hoger zal uitvallen dan de (eerder) getaxeerde marktwaarde en dat niet uit te sluiten is dat de opbrengst tussen € 850.000,00 en € 950.000,00 zal liggen. Van der Horst Taxateurs meldt niet uit te sluiten dat bij een openbare verkoop een bedrag van circa € 800.000,00 à € 850.000,00 zal worden behaald.
Wing stelt verder dat Piet Braet B.V. al een bod heeft gedaan op de omliggende grond en verwijst in dat kader naar een brief die Wing op 9 december 2014 aan deze rechtspersoon zond en waarin staat dat erover is gesproken dat Piet Braet B.V. op de veiling een bieding zal doen van € 924.000,00 en waarin wordt verzocht te bevestigen dat een dergelijk bod zal worden gedaan.
3.3.3.
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van Savelkoul en JM.
Daartoe is allereerst redengevend dat, met Savelkoul en JM, wordt aangenomen dat de opbrengst bij een executieveiling fors lager zal zijn dan hetgeen bij nakoming van de overeenkomst tussen Molenparc en NBO zal worden betaald. Van belang daarbij is dat:
- in de rapporten waarop Savelkoul en JM zich beroepen de resultaten van een daadwerkelijk taxatieonderzoek zijn neergelegd, waarbij (zoals Savelkoul en JM onweersproken hebben gesteld) de daartoe gebruikelijke recherche is gedaan en o.a. de onder 1.6. hiervoor genoemde huurovereenkomst met Plus Groep B.V. is betrokken,
- de brieven waarop Wing zich beroept niet de resultaten van een taxatie bevatten, maar een antwoord op een door de advocaat [NAAM], in welke vraag onder meer de aanname besloten ligt dat de omliggende grond door de koper ervan vrij te verhuren zal zijn,
- het verschil in de waardeduidingen tussen de taxaties en de latere brieven kennelijk (met name) verklaard wordt door het feit dat de taxateurs er in eerste instantie (en naar aanleiding van eigen recherche) vanuit zijn gegaan dat de omliggende gronden op basis van de onder 1.6. hiervoor genoemde overeenkomst reeds door de huidige eigenaar van de bouwgrond (c.a.) verhuurd worden aan Plus Groep B.V.,
- terwijl dit laatste ook aannemelijk is gezien de inhoud van de huurovereenkomst en de daarop gevolgde overdracht van de bouwgrond aan NBO op 2 mei 2012,
- Molenparc in de procedure tot opheffing van beslagen ook een beroep heeft gedaan op de taxaties ter onderbouwing van haar standpunt over de waarde van de omliggende grond, terwijl de natuurlijke persoon achter MP dezelfde is als die achter Wing.
Verder geldt dat Savelkoul en JM terecht hebben gesteld dat uit de door Wing overgelegde correspondentie niet blijkt van een daadwerkelijk bod van € 924.000,00 van Piet Braet B.V. en dus ook niet van een executiewaarde die in relevante mate hoger is dan de verkoopprijs.
Zeker nu ervan uit wordt gegaan dat executoriale verkoop zou leiden tot een lagere opbrengst dan bij levering aan Savelkoul wordt gerealiseerd, maakt Wing misbruik van haar recht door desalniettemin executoriale verkoop door te zetten. De rechten van Savelkoul en de daarvan afgeleide rechten van JM op basis van de met Molenparc gesloten overeenkomst zouden daardoor immers teniet worden gedaan ten gunste van een derde partij die geen eerdere aanspraken op het terrein had, zonder dat Wing daarbij een rechtens te aanvaarden belang heeft. Daarbij speelt de positie van [naam 2] als de natuurlijke persoon achter zowel Molenparc als Wing een rol. Toen Molenparc in 2011 met NBO een koopovereenkomst heeft gesloten – tegen een toen voor [naam 2] kennelijk aanvaardbare prijs - wist [naam 2] uiteraard van het recht van hypotheek van Wing. Onder die omstandigheden behoort Wing in beginsel de koopovereenkomst tussen Molenparc en NBO te respecteren en derhalve niet te frustreren door het inroepen van dat hypotheekrecht terwijl nakoming daarvan zijdens (thans) Savelkoul aanstaande is. Dat geldt temeer voor het inroepen voor het eerst na het sluiten van de koopovereenkomst gevestigde recht van hypotheek. De omstandigheid dat een (potentiële) schuldeiser van Molenparc inmiddels derdenbeslag heeft laten leggen onder Savelkoul doet aan het vorenstaande niet aan af, nu een daaruit voortvloeiende (tijdelijke) verhindering van Savelkoul om te betalen niet voor risico van Savelkoul komt en dat (uiteindelijk) niet afdoet van de voorrangspositie van de hypotheekhouder.
De van Molenparc uitgegane buitengerechtelijke ontbindingsverklaring per 1 oktober 2014 doet aan voormeld oordeel niet af. De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft in zijn vonnis van 22 oktober 2014 - gewezen tussen Savelkoul enerzijds en Molenparc anderzijds - geoordeeld dat (voorshands) niet is gebleken van een tekortkoming aan de zijde van Savelkoul/NBO die ontbinding van de overeenkomst tussen Molenparc en NBO rechtvaardigt. Aan hetgeen Molenparc in die procedure ter zake heeft aangevoerd, heeft Wing niets toegevoegd. Derhalve bestaat er geen aanleiding om, anders dan Wing betoogt, rekening te houden met de buitengerechtelijke ontbinding van die overeenkomst.
3.4.
De slotsom is dat de primaire vordering van Savelkoul en JM, strekkende tot het verbieden van de executieveiling, voor toewijzing gereed ligt. De voorzieningenrechter acht het passend dat aan deze veroordeling de door Savelkoul en JM gevorderde dwangsom wordt verbonden.
3.5.
Wing zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator en JM worden begroot op:
- dagvaarding		 		€ 99,52
- griffierecht			€ 608,00
- salaris advocaat
€ 816,00
Totaal			€ 1.523,52
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
3.6.
Bij de beoordeling in reconventie, die zich kennelijk uitsluitend richt tegen Savelkoul, wordt voorop gesteld dat deze vrijwel gelijk luidt aan de vordering die aanvankelijk door Molenparc is ingesteld, maar die is komen te vervallen door het intrekken van de vordering in conventie jegens Molenparc. Niet gebleken is echter dat Wing getreden is in rechten die Molenparc voorheen pretendeerde te hebben. De ter zitting geponeerde stelling dat ‘er een cessie heeft plaatsgevonden waarbij Wing mogelijk in rechten gaat treden’ is onvoldoende om dat te kunnen aannemen, nog afgezien van de vraag of het hier (steeds) gaat om overdraagbare rechten. Derhalve zal in het navolgende worden beoordeeld in hoeverre Wing een eigen aanspraak toekomt.
3.7.
Terecht heeft Savelkoul aangevoerd dat de vordering strekkende tot schorsing van het kortgedingvonnis dat tussen Savelkoul en Molenparc is gewezen, moet worden afgewezen op grond van het feit dat Wing geen partij in die procedure was.
3.8.
Ook de vordering tot afgifte van een bankgarantie dient te worden afgewezen nu niet is onderbouwd op grond waarvan Savelkoul daartoe jegens Wing een rechtsplicht heeft en dat ook niet anderszins is gebleken, terwijl Savelkoul het betwist.
3.9.
De vordering strekkende tot het doen opnemen van een bepaling in de leveringsakte tot eigendomsoverdracht van de omliggende grond aan Savelkoul wordt afgewezen omdat – zoals Savelkoul met juistheid heeft aangevoerd – een dergelijke vordering niet kan worden ontleend aan de rechten die een hypotheekhouder heeft.
3.10.
De vordering die ertoe strekt dat Savelkoul wordt verboden de omliggende grond te gebruiken komt evenmin Wing als de hypotheekhouder toe, zodat ook deze wordt afgewezen.
3.11.
Wing heeft niet onderbouwd op grond waarvan Savelkoul haar zou moeten vrijwaren, wat betekent dat ook haar vordering op dit punt wordt afgewezen.
3.12.
Wing zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator en JM worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
4.1.
verbiedt Wing het terrein, kadastraal bekend gemeente Sittard sectie B nrs. 5540, 5541, 5542 (deels), 5543 (deels), 5544 (deels), 4855 (deels) op grond van de op
14 november 2014 aangekondigde executie openbaar te verkopen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro) voor het geval dit verbod wordt overtreden;
4.2.
veroordeelt Wing in de proceskosten, aan de zijde van Savelkoul en JM tot op heden begroot op € 1.523,52;
4.3.
veroordeelt Wing in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Wing niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
4.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
4.5.
wijst de vorderingen van Wing af;
4.6.
veroordeelt Wing in de proceskosten, aan de zijde van Savelkoul en JM tot op heden begroot op € 816,00;
4.7.
verklaart de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en is in het openbaar uitgesproken.