ECLI:NL:GHSHE:2014:269
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.050.312/01
arrest van 11 februari 2014,
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats 1],
2. 	[appellant 2],
wonende te [woonplaats 2],
3.	[appellant 3],
wonende te [woonplaats 3],
4.	[appellante 4],
wonende te [woonplaats 2],
5.	[appellant 5],
wonende te [woonplaats 2],
6.	[appellant 6],
wonende te [woonplaats 4],
7.	[appellante 7],
wonende te [woonplaats 5],
appellanten,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 6],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Wouters,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juni 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 150581 / HA ZA 06-2317 gewezen vonnis van 5 augustus 2009.
14
Het tussenarrest van 5 juni 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek moet worden verricht, is een deskundige benoemd en zijn vragen aan de deskundige gesteld, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor memorie na deskundigenonderzoek en is iedere verdere beslissing aangehouden.
15
Het verdere verloop van de procedure
De deskundige heeft bij rapport van 5 december 2012 gerapporteerd. Beide partijen hebben vervolgens een memorie na deskundigenbericht genomen, waarbij [geïntimeerde] producties
heeft overgelegd. Vervolgens is wederom uitspraak gevraagd.
16
De verdere beoordeling
16.1.1
Het hof heeft de deskundige gevraagd om antwoord te geven op de vraag welk bedrag aan ieder van de werknemers per 1 mei 2012 individueel dient te worden betaald ter zake koopsommen teneinde hen in staat te stellen om bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd aanspraak te kunnen maken op een pensioenuitkering, als waren hun premies door de BV tot aan het faillissement voldaan, uitgaande van de tussen de werknemers en de BV gemaakte pensioenafspraken. Het hof heeft de deskundige hierbij gevraagd om steeds individueel per werknemer de volgende subvragen te beantwoorden:
a. wat is de hoogte van de pensioenbedragen die de BV had dienen te voldoen, uitgesplitst over de verschillende jaren vanaf 1 januari 1999 tot aan 7 januari 2004 (dan wel, indien deze eerder is gelegen, de datum einde dienstverband);
b. wat is de hoogte van het premievrije pensioen van de werknemers;
c. vanaf welke datum moesten de pensioenen van de werknemers door Delta Lloyd premievrij gemaakt worden;
d. in hoeverre heeft u rekening gehouden met tussentijdse betalingen door [geïntimeerde] aan Delta Lloyd;
e. in hoeverre moet aan de neergaande bedrijfsresultaten van de BV betekenis worden toegekend voor de schadeberekening;
f. wat is de invloed van de overname van het UWV van verplichtingen;
g. hoe is de affinanciering ten behoeve van [appellant 5] en [appellant 6] van invloed geweest.
16.1.2
De deskundige heeft subvraag a, door hem geformuleerd als de hoogte van de koopsom per 1 mei 2012 om het verschil in pensioen tussen de datum van premievrij maken (8 juni 2001) en de faillissementsdatum (7 januari 2004) in te kopen, als volgt beantwoord, waarbij het hof begrijpt dat OP staat voor Ouderdomspensioen en NP voor Nabestaandenpensioen:
Naam                             in te kopen OP              in te kopen NP             koopsom
[appellant 6]                   € 2.158,26                       € 1.510,48                     € 30.241,-
[appellant 5]                      € 2.982,85                       € 2.087,48                     € 45.104,-
[appellant 3]               € 1.638,78                       € 1.147,95                     € 17.096,-
[appellant 6]                     € 896,61                          € 626,73                        € 9.658,-
[appellante 7]                 € 222,83                          € 155,38                        € 2.004,-
[appellant 1]                     € 206,-                             € 144,-                           € 1.418,-
[appellante 4]              € 868,96                           € 0,0                               € 5.647,-
Totaal € 111.168,-.
16.1.3
De deskundige heeft subvraag b als volgt beantwoord:
Naam                             premievrij OP              premievrij NP
[appellant 6]                   € 7.871,-                         € 5.510,-
[appellant 5]                      € 25.662,-                       € 10.384,-
[appellant 3]               € 6.835,66                       € 4.785,-
[appellant 6]                     € 1.559,-                          € 1.092,-
[appellante 7]                 € 166,-                             € 117,-
[appellant 1]                  € 1.097,-                         € 768,-
Mevrouw [appellante 4] heeft waardeoverdracht gekregen, bij Delta Lloyd is thans voor haar geen pensioen meer verzekerd. Wel is voor de berekening van de voor haar onder subvraag a
genoemde koopsom gebruik gemaakt van de premievrije aanspraak zoals die gold vlak voor de waardeoverdracht werd geëffectueerd.
16.1.4
Op subvraag c heeft de deskundige geantwoord dat de premie-vrijmaking door Delta Lloyd heeft plaats gevonden vanwege het debetsaldo in de rekening-courant en wel op 8 juni 2001. De onder subvraag b genoemde pensioenaanspraken zijn die, welke geresulteerd zouden hebben indien de deelnemers op 8 juni 2001 uit dienst zouden zijn getreden. Daarmee zijn de door de werkgever aan Delta Lloyd afgedragen premiebetalingen alle aangewend voor pensioenopbouw. Nadien is er geen pensioen meer opgebouwd.
16.1.5
Op subvraag d heeft de deskundige geantwoord dat er door Delta Lloyd rekening is gehouden met tussentijdse betalingen. Na 8 juni 2001 zijn er wel betalingen ontvangen, maar die hadden betrekking op oude achterstanden en hebben dus niet geleid tot meer pensioenopbouw voor de deelnemers.
16.1.6
Op subvraag e heeft de deskundige geantwoord dat het volgens de huidige Pensioenwet (voorheen de Pensioen- en Spaarwet) mogelijk is om in een pensioenbrief een zogenaamde economische onmachtsclausule op te nemen. Kort gezegd komt die erop neer dat een werkgever de pensioentoezegging kan verminderen indien en wanneer de resultaten van de bedrijfsvoering het in stand houden van de (volledige) pensioentoezegging niet langer toestaan. Daarbij moet dan wel worden opgenomen dat de werkgever de werknemers daarvan op de hoogte stelt en met hen overlegt. Het pensioenreglement van [geïntimeerde] kende een dergelijke bepaling (met informatieplicht), maar uit de processtukken blijkt niet dat de werkgever daar een beroep op heeft gedaan, terwijl ook bij Delta Lloyd niets van een dergelijk beroep bekend is. Het zou niet meer dan normaal zijn geweest dat ook de verzekeringsmaatschappij op de hoogte werd gesteld vanwege de wijziging die dat in administratieve afhandeling met zich had gebracht, aldus de deskundige. Naar de mening van de deskundige is er geen reden om aan de neergaande bedrijfsresultaten betekenis toe tekenen voor de door de werknemers geleden pensioenschade.
16.1.7
Op subvraag f heeft de deskundige geantwoord dat er voor werknemers die vóór 2011 werkloos werden en op dat moment ouder waren dan 40 jaar de mogelijkheid bestond om tijdens de WW-periode een beperkte voortzetting van de pensioenopbouw te krijgen van de Stichting FVP. Dit staat echter geheel los van de pensioenplichten van de werkgever tot aan de ontslagdatum.
16.1.8
Op subvraag g heeft de deskundige geantwoord dat [appellant 5] en [appellant 6] na 2001 een andere positie zijn gaan vervullen met een hoger salaris. De in subvraag a voor hen genoemde in te kopen pensioenen zijn inclusief het effect van deze salarisverhogingen (zowel “comingservice” als “backservice”).
16.1.9
Het hof begrijpt dat de deskundige op de tweede en laatste vraag heeft geantwoord dat hij de door een der partijen gedane suggestie onderschrijft dat als blijkt dat [geïntimeerde] de werknemers een bedrag schuldig is, [geïntimeerde] moet worden veroordeeld om dit bedrag rechtstreeks aan Delta Lloyd te betalen. Dit zou voor alle betrokkenen belastingtechnische voordelen (kunnen) hebben. Aan werknemers die een nieuwe betrekking hebben, kan het toekomend bedrag wel rechtstreeks worden uitbetaald. De genoemde koopsommen gelden op de berekeningsdatum. Daar waar de eventuele feitelijke betaling later zal geschieden, zullen de benodigde koopsommen om tijdsevenredige rechten in te kopen, zijn gestegen.
16.2
De werknemers zijn van mening dat de door de deskundige vastgestelde hoogte van de koopsom die nodig is om hun schade te vergoeden, correct is berekend. Zij hebben nog een aantal aanvullende opmerkingen gemaakt die, voor zover noodzakelijk, hierna aan de orde komen.
16.3.1
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht (wederom) een aantal opmerkingen gemaakt over het causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de thans gevorderde schade. Het hof merkt daarover het volgende op. In het tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof vastgesteld dat de BV haar vrije reserves heeft laten verdwijnen door de dividenduitkeringsbesluiten ter hoogte van
fl.
356.174,- en € 153.972,- (r.o. 4.11). Gelet op onder meer de door Delta Lloyd verschafte premieoverzichten, dagoverzichten en premienota’s   had [geïntimeerde] als enig bestuurder bekend moeten zijn geweest met, of had hij behoren te weten van de premieachterstanden (r.o. 4.8) en hij had daarom deze dividenduitkeringsbesluiten niet mogen nemen. Dan had, zo vervolgt het hof hier voor alle duidelijkheid, dit geld voor andere doelen, zoals het betalen van de pensioenpremies, kunnen worden gebruikt en was er geen premiebetalingsachterstand geweest. Daarmee is het causaal verband tussen de schade die thans wordt gevorderd (kort gezegd: het bedrag dat aan premies moet worden betaald voor het verkrijgen van een pensioenopbouw vanaf de datum dat de premies niet zijn betaald tot de datum faillissement) en de onrechtmatige daad (het niet afdragen van de pensioenpremies) gegeven. Het is vervolgens aan [geïntimeerde] om een en ander te betwisten, en voldoende onderbouwd te stellen dat ook als de dividenduitkeringsbesluiten niet waren genomen, de premies niet, of niet volledig zouden zijn betaald. Voor zover hij dat al heeft gesteld, heeft hij dat niet voldoende onderbouwd gedaan. Zo is door hem niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd gewezen op bestaande vorderingen van derden op de BV die hij op goede gronden eerder met de betreffende gelden zou hebben betaald dan de pensioenpremies. Hij heeft evenmin (voldoende onderbouwd) gesteld dat de pensioenpremies zo hoog waren dat die in geen geval betaald hadden kunnen worden. Voor zover hij heeft willen stellen dat de thans berekende schade (de noodzakelijke inkoopsom) niet in zodanig verband staat met de door hem gepleegde onrechtmatige daad dat zij hem, gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, niet als een gevolg van deze daad kan worden toegerekend (art. 6:98 BW) gaat het hof daaraan voorbij omdat op het moment dat een pensioenpremie niet wordt betaald, alleszins voorzienbaar is dat de daaruit voortvloeiende schade bestaat uit het betalen van een “herinkoopsom”.
16.3.2
[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat het rapport van de deskundige niet bruikbaar is om de volgende redenen.
a. De deskundige heeft slechts steekproefsgewijs de eerdere berekeningen van Delta Lloyd gecontroleerd. Het hof had echter al eerder geoordeeld dat het onduidelijk is waarom die berekeningen van Delta Lloyd blijven verschillen, hoe het zit met de door Delta Lloyd toegezonden tussentijdse nota’s en waarom de datum van het premievrij maken van de pensioenen is verschoven van 8 juni 2001 naar 1 april 2000. De deskundige had die berekeningen dus niet steekproefsgewijs mogen controleren, maar zelfstandig berekeningen moeten maken.
b. De deskundige heeft zich niet, in elk geval niet gemotiveerd uitgesproken over de vraag hoe de affinanciering ten behoeve van [appellant 5] en [appellant 6] van invloed is geweest. De deskundige heeft
namelijk niet cijfermatig inzichtelijk gemaakt hoe hoog de schade zou zijn geweest als zij niet kort voor de datum van het faillissement van de BV hun dienstverband zouden hebben
opgezegd. Evenmin is cijfermatig berekend wat de schade zou zijn geweest als [appellant 5] geen loonsverhoging zou hebben gekregen en als hij was afgetopt.
c. De berekeningen van de deskundige zijn niet te controleren omdat hij geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop hij een en ander heeft berekend en antwoorden niet, in elk geval niet voldoende heeft gemotiveerd.
16.4.1
Bij de beoordeling van de vraag van welke antwoorden van de deskundige in deze procedure kan worden uitgegaan, stelt het hof voorop dat het hof zal moeten ingaan op specifieke bezwaren van een partij tegen de zienswijze van de deskundige, indien die bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (zie onder meer HR 3 mei 2013, LJN:BZ1468). Het hof stelt verder voorop dat van belang is dat de schade bestaat uit het bedrag dat Delta Lloyd als premie wenst te ontvangen zodat de werknemers alsnog zijn verzekerd tot de datum van het faillissement van de BV. Daarmee vormen de berekeningen van Delta Lloyd het uitgangspunt. Indien die bedragen een deskundige actuaris niet onredelijk voorkomen, is het aan, in dit geval, [geïntimeerde] om voldoende inzichtelijk te maken dat de betreffende bedragen onredelijk zijn en dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt met een lager bedrag en/of bij een andere verzekeraar. Hij kan hiertoe bijvoorbeeld een berekening van een andere verzekeraar overleggen. [geïntimeerde] heeft echter alleen aangevoerd dat de berekeningen niet inzichtelijk zijn. Een andere, desnoods rudimentaire, offerte waarin andere, lagere, bedragen voor de inkoop worden genoemd, heeft hij niet overgelegd en hij heeft evenmin andere inzichtelijke berekeningen gemaakt en overgelegd.
16.4.2
De deskundige heeft onder het hoofd “Gebruikte gegevens” in zijn rapport vermeld dat op zijn verzoek de gevraagde bedragen door Delta Lloyd zijn berekend vanuit het geautomatiseerde administratiesysteem, waarbij hij steekproefsgewijs enkele gevallen heeft nagerekend en verder de uitkomsten op waarschijnlijkheid heeft getoetst. Daarmee heeft de deskundige, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor onder 16.4.1 heeft vooropgesteld, voldoende inzichtelijk vermeld op welke wijze hij aan de door hem gegeven uitkomsten is gekomen. Hij heeft die uitkomsten vanuit zijn professie beoordeeld en vanuit actuarieel standpunt acceptabel genoemd. Naar het oordeel van het hof heeft hij aldus gehandeld zoals van een deskundige mag worden verwacht, een en ander met inachtneming van het feit dat in beginsel Delta Lloyd de partij is die de premiehoogte berekent en daarmee dus “de vraagprijs” vaststelt (zie ook r.o. 16.4.1). De betreffende bedragen zijn vervolgens door [geïntimeerde] niet inhoudelijk en gemotiveerd bestreden. Bij geen enkele inkoopsom heeft [geïntimeerde] onderbouwd gesteld dat een lagere inkooppremie mogelijk is. Het hof ziet dan ook geen reden om af te wijken van de door de deskundige genoemde bedragen.
Het hof begrijpt dat als de premievrijdatum 1 april 2000 is, de schade (het te betalen inkoopbedrag) hoger is dan als de premievrijdatum 8 juni 2001 is. Het hof heeft daarom willen weten waarom de datum van het premievrij maken van de pensioenen is verschoven van 8 juni 2001 naar 1 april 2000. Het hof begrijpt uit het antwoord van de deskundige dat de premievrijdatum alsnog is vastgesteld op 8 juni 2001 (zie hiervoor in r.o. 16.1.2). De werknemers hebben hier verder niets meer over gesteld. Deze datum van 8 juni 2001 is voor [geïntimeerde] alleen maar gunstig, zodat deze problematiek verder in het midden kan worden gelaten. De hiervoor in r.o. 16.3.2 onder a en c vermelde bezwaren van [geïntimeerde] worden dan ook verworpen.
16.4.3
De vragen die specifiek op de situatie van [appellant 5] en [appellant 6] betrekking hebben, zijn gesteld in het kader van de mogelijkheid dat hun inkoopsommen (veel) hoger zijn omdat zij kort
voor het faillissement van de BV ontslag hebben genomen. Door dit ontslag is de te betalen premie sterk verhoogd. De BV had zo kort voor haar faillissement, zo stelt [geïntimeerde], ook als de dividenduitkeringsbesluiten niet waren genomen, de premieverhoging veroorzaakt door het ontslag niet kunnen betalen.
Het hof begrijpt uit het rapport van de deskundige dat de verhogingen van de inkoopsommen van [appellant 5] en [appellant 6] niet zozeer zijn veroorzaakt door het door hen genomen ontslag, maar dat het door hen genomen ontslag betekende dat een definitieve pensioenpremieberekening moest worden gemaakt. Bij de berekening daarvan bleek dat zij de daaraan voorafgaande jaren salarisverhogingen hadden gehad die niet waren meegenomen in de eerdere premiebetalingen. Nu niet anders is gesteld of gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat deze fout los staat van de dividenduitkeringsbesluiten en dat, indien de dividenduitkeringsbesluiten niet zouden zijn genomen, de BV zo kort voor haar faillissement ook niet in staat zou zijn geweest om die toen pas berekende extra premie te betalen. Dit betekent dat [appellant 5] en [appellant 6] een deel van de schade ook hadden geleden zonder de onrechtmatige daad van [geïntimeerde]. Daarmee is gegeven dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor dat deel van de premieinkoopsom dat is veroorzaakt door die salarisverhogingen. Het hof is met [geïntimeerde] (zie nrs. 15 en verder van zijn memorie na deskundigenbericht) van oordeel dat de in de memorie van grieven genoemde nota van € 68.000,- geen betrekking kan hebben op de salarisverhoging(en) van [appellant 5]. Volgens de werknemers (zie nr. 22 van hun memorie van grieven) zijn in die nota de salariswijzigingen van het jaar 2001 verwerkt, terwijl de werknemers stellen dat de salarisverhogingen van [appellant 5] zijn ingegaan vanaf 1 januari 2002, toen hij een hogere functie met bijbehorend hoger salaris kreeg. De deskundige heeft wat dat betreft subvraag g niet cijfermatig beantwoord: er is immers geen berekening gemaakt van de inkoopsom voor [appellant 5] en [appellant 6] zonder de salarisverhogingen. De enige gemaakte berekening is van de inkoopsom inclusief de salarisverhogingen. Het hof is voorshands van oordeel dat de deskundige deze vraag alsnog cijfermatig dient te beantwoorden. Het hof zal echter partijen allereerst in staat stellen om zich daarover uit te laten. Het hof houdt het namelijk voor mogelijk, mede gelet op de duur die deze procedure inmiddels heeft, dat partijen zich gezamenlijk wenden tot Delta Lloyd en om een berekening vragen van de inkoopsom van [appellant 5] en [appellant 6] waarbij geen rekening is gehouden met de salarisverhogingen.
16.4.4
Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd tegen de door de deskundige gegeven antwoorden kan niet worden aangemerkt als voldoende specifieke bezwaren die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige, zodat het hof die antwoorden, waar het hof verder geen bezwaren tegen heeft, voor het overige zal volgen.
16.5.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
17
De uitspraak
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2014 alwaar partijen zich gelijktijdig kunnen uitlaten over de vraag of de deskundige alsnog cijfermatig moet berekenen de hoogte van de inkoopsom voor [appellant 5] en [appellant 6] met als basis hun salaris in december 2001;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, G.J. Vossestein en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.