ECLI:NL:RBMNE:2014:5516
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/341704 / HA ZA 13-258
Vonnis van 12 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETROM SOFTWARE B.V.
,
gevestigd te Breda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. van den Berg Jeths,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXSERVICE SOLUTIONS B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FSGROEP B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna Netrom, Flexservice en FSGroep genoemd worden, en laatstgenoemden gezamenlijk ook Flexservice c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 juli 2013
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2014
de brief van Flexservice van 11 maart 2014
de brief van Netrom van 14 maart 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Netrom verleent diensten op het gebied van softwareontwikkeling. Netrom is gevestigd in Breda en voert haar ontwikkelwerkzaamheden voornamelijk uit vanuit een vestiging in Roemenië.
2.2.
Flexservice richt zich op de handel in en het ontwikkelen en produceren van maatwerksoftware. Flexservice is een belangrijk leverancier van software voor de uitzendbranche.
2.3.
Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat “Flexservice” en “FlexService Solutions B.V.” handelsnamen zijn van Flexservice. FlexService maakt deel uit van het concern van de FSGroep.
2.4.
Jobmarkt B.V. is de voormalige statutaire naam van het huidige KMS 200 B.V. (hierna: KMS 200). KMS 200 maakt eveneens deel uit van het concern van FSGroep.
2.5.
[A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) zijn werkzaam bij Flexservice c.s.
2.6.
Netrom heeft in een e-mail van 19 juli 2010 aan [B] onder meer het volgende geschreven:
“NetRom biedt op al haar dienstverlening volledige no-cure-no-pay garantie. Dit houdt o.a. in dat Flexservice op vooraf bepaalde momenten (milestones) acceptatietests uitvoert om zichzelf ervan te overtuigen dat aan al haar verwachtingen voldaan wordt.”
2.7.
Netrom heeft met Flexservice drie overeenkomsten gesloten ter zake van softwareontwikkeling. Hierin werd afgesproken dat Netrom op verzoek van de opdrachtgever diverse softwareontwikkelingswerkzaamheden zou uitvoeren. De eerste overeenkomst heeft als startdatum 1 november 2010. De tweede overeenkomst heeft als startdatum 1 december 2010. Deze twee overeenkomsten zijn ondertekend op 3 januari 2010. De derde overeenkomst heeft als startdatum 1 mei 2011 en is ondertekend op 10 mei 2011. In de drie overeenkomsten is steeds als opdrachtgever vermeld:
“FlexService, gevestigd en kantoorhoudende aan de Julianalaan 1 (1213AP) in Hilversum, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [A]”
.
2.8.
In de drie overeenkomsten is onder meer opgenomen:
“Financieel:
(…) Facturatie vindt plaats op de 20e dag van elke maand. Er wordt een betalingstermijn van 30 dagen gehanteerd.(…)
Bijzondere afspraken:
Werkzaamheden worden uitgevoerd onder no-cure-no-pay garantie. Met in acht name van daarvoor geldende termijnen en met redenen omkleed kan opdrachtgever te allen tijde bezwaar maken tegen de technische, organisatorische en/of operationele voortgang van werkzaamheden die voor haar worden uitgevoerd. De bezwaren zullen in onderling overleg moeten worden opgelost alvorens over te gaan tot facturatie van werkzaamheden over daaraan voorafgaande periode. Wanneer facturatie reeds heeft plaatsgevonden zullen aantoonbaar ten onrechte doorberekende uren door opdrachtnemer worden gecrediteerd;
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst kan de opdrachtgever te allen tijde en met redenen omkleed schriftelijk bezwaar maken tegen onder meer de technische, organisatorische en/of operationele voortgang van de werkzaamheden die voor haar in het kader van de totstandkoming van het Project worden uitgevoerd. Indien gegrond zullen de bezwaren in onderling overleg en zonder extra kosten voor de opdrachtgever terstond door of vanwege de opdrachtnemer worden opgelost;
Opdrachtgever verplicht zich uiterlijk binnen maximaal twee (2) weken na de datum van acceptatie van het Project schriftelijk bezwaar te maken tegen de operationele, organisatorische of technische gang van zaken, wanneer deze invloed hebben op de financiële afhandeling.”
2.9.
In de drie overeenkomsten zijn door Netrom gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Netrom hanteert de algemene voorwaarden van de Federatie van Nederlandse Informatie Technologie (FENIT). In de Nederlandse versie van deze voorwaarden, waarvan in deze procedure wordt uitgegaan, is onder meer opgenomen:
2
Prijs en betaling
(…)
2.3 (…)
Cliënt is niet gerechtigd tot verrekening of opschorting van een betaling.
2.4
Indien cliënt de verschuldigde bedragen niet tijdig betaalt, is cliënt, zonder dat enig aanmaning of ingebrekestelling nodig is, over het openstaande bedrag wettelijke rente verschuldigd. Indien cliënt na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan leverancier de vordering uit handen geven, in welk geval cliënt naast het verschuldigde totale bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten (…).
10
Aansprakelijkheid van de leverancier; vrijwaring
(…)
10.5
De aansprakelijkheid van de leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ontstaat in alle gevallen slechts indien cliënt leverancier onverwijld en deugdelijk in gebreke stelt, waarbij een redelijke termijn ter zuivering van de tekortkoming wordt gesteld, en leverancier ook na die termijn toerekenbaar te kort blijft schieten in de nakoming van zijn verplichtingen. De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, zodat leverancier in staat is adequaat te reageren.
17
Uitvoering
17.1
Leverancier zal zich naar beste kunnen inspannen die dienstverlening met zorg uit te voeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met cliënt schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures. Alle diensten van de leverancier worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover in de schriftelijke overeenkomst leverancier uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het betreffende resultaat tevens met voldoende bepaalbaarheid is omschreven. (…)
21
Ontwikkeling van programmatuur
(…)
21.3 (…)
verkrijgt cliënt slechts het recht tot gebruik van de programmatuur in zijn eigen bedrijf of organisatie. Slechts indien en voor zover dit uitdrukkelijk schriftelijk is overeengekomen, kan de broncode van de programmatuur en de bij de ontwikkeling van de programmatuur gemaakte technische documentatie aan cliënt ter beschikking worden gesteld, in welk geval de cliënt gerechtigd zal zijn in de programmatuur wijzigingen aan te brengen. (…)
26
Onderhoud
26.1 (…)
Bij gebreke van duidelijke afspraken daaromtrent zal cliënt zelf de gecorrigeerde programmatuur dan wel de beschikbaar gestelde nieuwe versie installeren, inrichten, parametriseren, tunen en indien nodig daarbij gebruikte apparatuur en gebruiksomgeving aanpassen. (…)
2.10.
[A] schrijft in een e-mail van 23 maart 2011 aan Netrom:
“Zouden jullie de facturen voortaan kunnen zetten op: FlexService Solutions BV ipv Flexservice. Zoals het er nu staat kan het problemen opleveren bij de aftrek van de voorbelasting. Er moet duidelijk bepaald zijn welke organisatie het is. BVD.”
2.11.
[A] schrijft in een e-mail van 13 april 2011 aan Netrom:
“Zou jij de facturen in het vervolg op JobMarkt kunnen zetten? Adres gegevens zijn gelijk aan FlexService. BVD.”
2.12.
In een e-mail van 3 april 2012 schrijft [A] aan Netrom onder meer:
“Netrom stelt wel voor om te blijven werken op basis van time/material, en niet te werken op basis van fixed price/ date. FlexService is akkoord, mits er duidelijkheid komt (in rapportage) dat fouten niet (meer) op kosten gaan van FlexService.”
2.13.
Netrom heeft in mei 2011 de module Jobmarkt opgeleverd. De module Contractor is in december 2011 opgeleverd. De op deze modules betrekking hebbende facturen zijn zonder protest betaald.
2.14.
De door Netrom verzonden facturen van november 2012, december 2013 en januari 2013 van in totaal € 82.647,84, die betrekking hadden op de modules GluedTime en GluedJobs, zijn onbetaald gelaten.
2.15.
In een e-mail van 18 oktober 2012 schrijft [B] aan Netrom onder meer:
“Het zogenaamd refactor project betreft Glued Jobs, JobMarkt en Contracter. Software door Netrom gebouwd, die niet performen. (…)
Inmiddels hebben we GluedJobs overgebouwd. Op basis van de deal 50%-50%. De vraag die men kan stellen is “waarom niet 100% op kosten van Netrom?” Omdat we naast het overbouwen voor performance redenen, we de Glued huisstijl hebben doorgevoerd. En dan leveren we die bijdrage graag.
En nu willen we hetzelfde doen met JobMarkt en Contractor.”
2.16.
In een e-mail van 18 oktober 2012 schrijft Netrom aan [B] onder meer:
“First of all, the reason of the ‘underperformance’ of some of the modules built by Netrom is the fact that MOK designed everything- even including the individual fields in the data model- after which gradually he shifted responsibility for architecture and the resulting performance to Netrom. (better said- he slowly withdrew his responsibility) The reason we accepted to participate financially in repairing the damage is due to the consideration that we should have – more pro-actively than we did – have foreseen that following MOK’s instructions would prove unsatisfactory results.
These are the facts: easy to prove, just by checking the MOK designs for Jobmarkt an Glued jobs and the way they have been built by NetRom.”
2.17.
In een e-mail van 7 november 2012 schrijft Netrom aan [B] en [A] onder meer:
“Wij zijn het erover eens dat de architectuur performance van jobmarkt niet deugt en dat mijn belofte om te participeren in de reparatie / refactoring daarvan ingelost moet worden. Net zoals we dat destijds met Glued Jobs gedaan hebben.
Ik sta ook achter deze belofte. We weten wat er mis is, hoe dat gerepareerd moet worden en hoe lang dat zou duren.”
2.18.
Mr. [NAAM], thans advocaat [NAAM]c.s., heeft Netrom op 14 november 2012 een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:
“De relatie tussen partijen is vastgelegd in de overeenkomst 2011-0501 (getekend op respectievelijk 10 en 4 mei 2011). Deze overeenkomst bepaalt dat Netrom in opdracht van mijn cliënte software zal schrijven aan de hand van door Flexservice aangeleverde functionaliteit. Als die software niet goed werkt, heeft mijn cliënte recht op terugbetaling van de ten onrechte betaalde bedragen. Er is geen discussie dat de modules JobMarkt en Contractor niet goed functioneren. Mijn cliënte heeft daarmee niets aan het geleverde en Netrom dient dus alle in rekening gebrachte kosten van de daaraan bestede tijd terug te betalen. Dat is een bedrag van EUR 426.319,--. Cliënte heeft volgens het contract ook het recht te vorderen dat dat Netrom omgaand alle gebreken hersteld.
Partijen spraken over het omzetten van de betreffende modules naar het “2012 platform”. (…) Dit redesignen is voor mijn cliënte geen optie meer. (…)
Cliënte wil nu dat JobMarkt en Contracter performen evenals GluedJobs. De modules moeten “snappy” worden in uw woorden en ik begreep dat dat “refactoring” inhoudt. (…)
Graag krijg ik uiterlijk donderdag 15 november 2012 12.00 uur schriftelijk bericht dat u een en ander op Netroms kosten in orde zult maken en dat beide modules uiterlijk vrijdag 11 januari 2013 gereed zullen zijn.”
2.19.
In een e-mail van 15 november 2012 schrijft Netrom aan [B] onder meer:
“Ik heb ook geen zin in verdere escalatie, daarom wil ik graag de 3 aangeboden compromis varianten nog een keer op een rijtje zetten.
Variant I:
We doen 1 op 1 refactoring van jobmarkt waarin de performance problemen worden opgelost.
Inschatting 2000 uur / risico van overschrijding uitsluitend voor NetRom.
NetRom brengt Flexservice 1000 uur in rekening nadat zij zich heeft overtuigd van een ordentelijke performance.
Variant II:
NetRom geeft een discount aan Flexservice ter waarde van 1000 uur (€ 20.000)
Flexservice bepaalt verder zerlf of, en hoe en wanneer Jobmarkt aangepast wordt aan haar wensen.
Variant III:
We zoeken gezamenlijk grondig uit wat we moeten doen om de functionaliteit van Jobmarkt te transformeren naar het Glued Platform en praten daarna verder over een compromis over de kosten van deze operatie.
Uit bovenstaande varianten blijkt naar mijn mening duidelijk dat NetRom bereid is compromissen te sluiten om de pijn van verkeerde beslissingen uit het verleden te verzachten – zelfs als NetRom daar niet debet aan is – en de samenwerking met Flexservice voort te zetten, precies wat je van een ontwikkelpartner mag verwachten.”
2.20.
In een e-mail van 16 november 2012 schrijft [B] aan Netrom onder meer:
“Wij hebben geen enkele waarschuwing gekregen (niet op schrift en niet mondeling), Geen enkele keer is ons op wat voor manier dan ook gemeld dat we problemen zouden krijgen als wij onze software volgens onze specificaties zouden laten bouwen. (…)
Onder deze omstandigheden ga ik niet akkoord met compromissen waarbij ik moet meebetalen aan herstel dat voor jullie rekening is.”
2.21.
In een e-mail van 16 november 2012 schrijft [B] aan Netrom onder meer:
“Ik wil vandaag hom of kuit. Ik heb geen tijd voor verder gedoe. Ik moet een andere bouwer gaan inschakelen en kom dan wel mijn investering terughalen.”
2.22.
De advocaat [NAAM]16 november 2012 en 4 december 2012 bericht dat Netrom bereid is de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Hij heeft verder gesteld dat partijen met elkaar in gesprek zouden moeten gaan om vast te stellen of de bezwaren van gegrond zijn en of dit verplichtingen uit de overeenkomst betreft. Ook heeft hij naar voren gebracht dat de brief van 14 november 2012 geen deugdelijke ingebrekestelling bevat.
2.23.
[B] heeft Netrom op 4 februari 2013 een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:
“De afgelopen weken hebben wij hard gewerkt aan de acceptatie van de door Netrom opgeleverde finale versie. (…)
Wij hebben in de finale oplevering een groot aantal gebreken gevonden, waarvan ik er twee wil noemen:
het volstrekt ontbreken van technische documentatie van de source code in de finale oplevering. (…)
GluedJobs (en alle andere tools) voldoen niet aan de multi-language eis zoals gesteld in de functionele architectuur. (…)
Gegeven de afspraken in onze overeenkomst rekenen wij erop dat Netrom de genoemde gebreken per direct, en op haar kosten, zal verhelpen, zonder dat wij daaraan mee moeten betalen. Wij verzoeken hierbij, in welk verzoek je een sommatie moet lezen, dat je binnen vijf werkdagen na heden ons zal bevestigen dat Netrom de gebreken per direct en op haar kosten zal oplossen.”
2.24.
Netrom heeft [B] op 4 februari 2013 een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:
“In order to determine if the complaints that FlexService are expressing are justified, NetRom would like to receive – in English – a full inventory of all the defects / shortcomings that FlexService has found.”
2.25.
[B] heeft Netrom op 28 februari 2013 een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:
Gebleken is dat de recente opleveringen [van GluedJobs en GluedTime, toevoeging rechtbank] gebrekkig zijn. Zie hieronder de belangrijkste problemen die deels al eerder gemeld zijn. (…) Ik ben wel bereid je gedurende beperkte tijd de kans te geven de problemen te herstellen.
Graag hoor ik binnen twee dagen of en hoe je de problemen hieronder oplost. Dat oplossen betekent dat een en ander snel wordt hersteld (dwz binnen vier weken na nu: wij moeten ook verder) en op jullie kosten. Hoor ik niets of los je dit niet op, dan moet je de door jullie gefactureerde bedragen crediteren. (…)
Problemen:
De belangrijkste problemen met de oplevering van eind januari zijn:
Geen technische documentatie (niet alleen van Glued Jobs, maar ook van GluedTime, Jobmarkt en Contracter) (zie mail aan [B]-Netrom begin feb)
Glued Jobs voldoet niet aan de belangrijke multi-language/country eis (zie mail aan [B]-Netrom begin feb)
De-duplication routine werkt niet (schatting is dat 50% van de jobs reeds is teruggetrokken, maar GluedJobs heeft dat niet gesignaleerd)
Cross Border search is niet mogelijk
De eerste keer dat een gebruiker de pagina “List jobs” opent, is dit te langzaam (performance probleem)
Job Alerts en Agents werken niet (dit werkte in november wel)”
3
Het geschil
3.1.
In conventie vordert Netrom dat de rechtbank, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, Flexservice c.s. veroordeelt tot betaling van € 82.647,84, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Netrom legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat Flexservice is gehouden tot nakoming van de tussen partijen gesloten (derde) overeenkomst en dat dit betekent dat de door haar verzonden maar nog onbetaalde facturen, voor door Netrom op grond van die overeenkomst verleende diensten, door Flexservice c.s. dienen te worden betaald. Netrom meent dat ook FSGroep tot nakoming is gehouden omdat FSGroep volgens haar een ingewikkelde concernstructuur heeft, en de advocaat [NAAM]entiteiten van het concern van FSGroep op te treden.
3.3.
Flexservice c.s. voert verweer tegen deze vordering in conventie. Zij stelt geen contractspartij te zijn van Netrom, maar meent dat KMS 200 dat is. Daarnaast stelt zij, kort gezegd, dat Netrom wanprestatie heeft gepleegd, en dat zij (ook) daarom niet is gehouden tot betaling van de nog openstaande facturen.
3.4.
In reconventie vordert Flexservice veroordeling van Netrom tot betaling van primair € 1.094.901,00, subsidiair € 1.177.549,00, steeds vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
De grondslag van deze vordering in reconventie is dat Netrom toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen tegenover KMS 200 en dat KMS 200 daarom, op grond van de volgens haar door Netrom aan KMS 200 gegeven
no cure no pay
-garantie (sub a.; hiervoor, 2.8), aanspraak heeft op restitutie van het door haar onder de overeenkomsten aan Netrom betaalde, aangevuld met schadevergoeding, en dat Flexservice deze aanspraken in de onderhavige procedure namens KMS 200, dan wel – indien de rechtbank Flexservice zou aanmerken als contractspartij – in eigen naam, geldend maakt.
3.6.
Netrom voert tegen deze reconventionele vordering verweer. Dit verweer vloeit mede voort uit de grondslag van haar vordering in conventie. Verder betwist Netrom, onder meer, wanprestatie te hebben gepleegd.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
proces-verbaal van comparitie
4.1.
In zijn brief van 11 maart 2014 heeft mr. [NAAM]c.s. opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van 6 februari 2014. In zijn brief van 14 maart 2014 heeft mr. [NAAM]n Berg Jeths hierop gereageerd, met onder meer het standpunt dat de opmerkingen van mr. [NAAM]gelaten, onder meer omdat deze geen betrekking hebben op hetgeen daadwerkelijk ter zitting is besproken (in relatie tot de weergave, of het ontbreken daarvan, in het proces-verbaal), maar nieuwe standpunten verwoorden die niet op de zitting naar voren zijn gebracht.
4.2.
Op drie onderdelen maakt mr. [NAAM], volgens hem, wel degelijk ter zitting is besproken (maar niet in het proces-verbaal is opgenomen). Ten eerste stelt mr. [NAAM][B], namens Flexservice c.s., ter zitting heeft medegedeeld dat de aan Netrom betaalde facturen voor circa een derde refactoring betreffen. Deze opmerking is niet in de zittingsaantekeningen van de betrokken rechters en griffier terug te vinden en zij kunnen zich deze ook niet herinneren. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat dit niet aldus ter zitting is gezegd. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat in het andere geval die opmerking niet van invloed zou zijn op de beslissingen in het onderhavige vonnis. Ten tweede stelt mr. [NAAM]gewezen dat in productie 13 van Netrom naar productie 16 van Flexservice wordt verwezen en dat daaruit volgt dat Netrom wel degelijk bekend was met die productie 16. Uit de aantekeningen van de rechtbank volgt dat dit inderdaad is gezegd en in het onderhavige vonnis wordt daarom ook uitgegaan van die stellingname van Flexservice c.s. Overigens is (ook) dit niet van invloed op de beslissingen in het onderhavige vonnis. In de derde plaats stelt mr. [NAAM](bij nadere gelegenheid) te mogen pleiten, om te kunnen reageren op de conclusie van antwoord in reconventie. Ook dit klopt. De rechtbank gaat hierop hierna (4.4) in.
4.3.
De overige opmerkingen van mr. [NAAM](de volledigheid van) de weergave in het proces-verbaal van het ter zitting besprokene, maar behelzen niet ter zitting aangevoerde aanvullende argumentatie. Deze opmerkingen zullen daarom buiten beschouwing blijven. Hetzelfde geldt voor hetgeen is vermeld in de brief van mr. [NAAM]n Berg Jeths.
procedure
4.4.
In het tussenvonnis van 24 juli 2013 was vermeld dat het partijen in beginsel niet was toegestaan om ter comparitie te pleiten aan de hand van pleitaantekeningen. Deze formulering hield de mogelijkheid open om, op voorafgaand verzoek van partijen of één van hen, of voorafgaande ambtshalve beslissing van de rechtbank (en mededeling daarvan aan partijen), van dit beginsel af te wijken. Van een voorafgaand verzoek of beslissing als hier bedoeld, was in deze zaak echter geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Flexservice c.s. ter zitting genoegzaam gelegenheid gehad om op de conclusie van antwoord in reconventie te reageren (voor zover nog nodig, te weten voor zover zij in haar conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie niet reeds op het betreffende verweer in reconventie had geanticipeerd). De rechtbank geeft partijen aldus niet alsnog gelegenheid voor pleidooi.
in conventie
partijen bij de overeenkomsten
4.5.
Netrom vordert van Flexservice c.s. nakoming van de derde overeenkomst (productie 10 bij dagvaarding) en voert hiertoe het volgende aan. Het is niet volledig duidelijk met welke partij Netrom de overeenkomst(en) heeft gesloten. In alle overeenkomsten is “Flexservice” als naam van de opdrachtgever genoemd. Flexservice was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst(en) een handelsnaam Flexservice met als gevolmachtigde [A], die de overeenkomst(en) ook heeft ondertekend. Dat sinds de tweede overeenkomst de facturen op verzoek van Flexservice aan Jobmarkt B.V. (thans: KMS 200) werden gezonden, doet niet af aan het feit dat met Flexservice is gecontracteerd.
4.6.
Flexservice c.s. stelt geen partij te zijn bij de derde overeenkomst en voert hiertoe het volgende aan. De eerste overeenkomst is weliswaar gesloten met Flexservice, maar de tweede en derde overeenkomst zijn gesloten met haar zusteronderneming: Jobmarkt B.V. (KMS 200) en dat is dus de partij met wie Netrom de (tweede en) derde overeenkomst heeft gesloten. De facturen zijn immers gericht aan Jobmarkt B.V. Jobmarkt B.V. heeft hetzelfde debiteurennummer gehouden dat Flexservice had.
4.7.
De rechtbank overweegt dat in alle drie de overeenkomsten “Flexservice” als wederpartij van Netrom wordt genoemd. “Flexservice” is een handelsnaam van Flexservice. Niet in geschil is dat de eerste overeenkomst is gesloten tussen Netrom en Flexservice. Naar het oordeel van de rechtbank is Flexservice ook de wederpartij bij de tweede en derde overeenkomst. De omstandigheid dat Netrom haar facturen verzond aan Jobmarkt B.V./KMS 200 en de facturen door die vennootschap werden betaald, heeft niet tot gevolg dat die andere vennootschap in plaats van Flexservice partij is geworden bij de derde overeenkomst. Flexservice heeft Netrom tijdens de tweede overeenkomst verzocht de facturen op naam te stellen van Jobmarkt B.V. Nadere stellingen over dit verzoek zijn door partijen niet ingenomen. Netrom heeft een e-mail overgelegd waarin het verzoek van FlexService is neergelegd (zie 2.13). Het verzoek de facturen op een andere naam te stellen wordt daarin niet toegelicht. Er is geen aanleiding om te concluderen dat op dat moment (nader) is overeengekomen dat Netrom met een andere contractspartij te maken zou krijgen, althans niet meer met Flexservice. Voor de conclusie dat geen sprake is van een veranderde contractspartij ziet de rechtbank ook ondersteuning in het feit dat in de derde overeenkomst, die in de tijd volgde op de tweede overeenkomst, wederom Flexservice is genoemd als opdrachtgever en niet Jobmarkt B.V. Indien sprake was geweest van een nieuwe contractspartij, met uitsluiting van Flexservice, zou vermelding van die partij in het contract voor de hand liggen. Ook de omstandigheid dat het debiteurennummer niet wijzigde toen de facturering via Jobmarkt B.V. ging lopen is in lijn met de conclusie dat geen verandering is opgetreden in de contractspartij.
4.8.
Netrom merkt Flexservice dus terecht aan als haar contractuele wederpartij onder de overeenkomsten. De vordering van Netrom tegen Flexservice zal hierna inhoudelijk worden beoordeeld.
4.9.
De door Netrom aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van FSGroep zijn ondeugdelijk. De vordering tegen FSGroep zal dus worden afgewezen.
facturen
4.10.
Netrom vordert in conventie betaling van drie openstaande facturen van november 2012, december 2012 en januari 2013. Netrom stelt hiertoe het volgende. De facturen hebben betrekking op door Netrom in opdracht van Flexservice uitgevoerde werkzaamheden op basis van de derde overeenkomst. De betalingstermijn voor deze facturen is verstreken en Flexservice is daardoor in verzuim geraakt. Gelet op de bepalingen in de overeengekomen algemene voorwaarden is Flexservice niet gerechtigd is tot opschorting of verrekening van haar betalingsverplichting, aldus Netrom.
4.11.
Flexservice voert als verweer aan dat Netrom facturen aan haar diende te crediteren en dat het niet redelijk is van Netrom om betaling te vragen wanneer Flexservice een hogere tegenvordering op Netrom heeft.
4.12.
Uit de beoordeling van de vordering van Flexservice in reconventie (hierna, in 4.18 en volgende) vloeit voort dat het verweer van Flexservice op inhoudelijke gronden faalt. De gevorderde hoofdsom zal daarom jegens Flexservice worden toegewezen.
rente
4.13.
De wettelijke handelsrente zal, zoals gevorderd, worden toegewezen vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen.
kosten
4.14.
Netrom vordert vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. Flexservice voert als verweer dat zij zich altijd redelijk heeft opgesteld in het bereiken van een oplossing van het geschil en dat daarom vergoeding van de volledige advocaatkosten niet redelijk is. Flexservice heeft dit verweer onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank het zal verwerpen. De rechtbank ziet ook overigens geen grond voor matiging.
4.15.
Netrom beroept zich (onder meer) op artikel 2.4 van haar algemene voorwaarden. Daarin is bepaald dat indien de cliënt (Flexservice) na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering van de leverancier (Netrom) te voldoen, de leverancier de vordering uit handen kan geven, in welk geval de cliënt naast het verschuldigde bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Netrom stelt niet dat zij Flexservice eerder dan bij brief van 8 februari 2013 heeft aangemaand ter zake van haar in de onderhavige procedure in conventie aan de orde zijnde facturen. Zij stelt verder niet of zij in haar brief van 8 februari 2013 een termijn heeft gegund en zo ja welke. De rechtbank zal uitgaan van een redelijke termijn van twee weken. Dat betekent dat Netrom in beginsel haar externe kosten vanaf 22 februari 2013 in rekening kan brengen. Het is daarbij onverschillig of deze kosten moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke of gerechtelijke kosten, nu partijen zijn overeengekomen dat Netrom aanspraak heeft op beide. Onder de voor vergoeding in aanmerking te nemen kosten valt de factuur van Bierman Advocaten over de maand maart 2013 ten bedrage van € 11.164,66 exclusief btw (de btw vormt geen schade, omdat Netrom deze zal kunnen verrekenen). Van de factuur van Bierman Advocaten over februari 2013 ten bedrage van in totaal € 5.278,80 exclusief btw hoort blijkens de bij die factuur gevoegde specificatie een bedrag van € 49,80 exclusief btw aan honorarium en naar rato nog een gering bedrag aan kantoorkosten (totaal € 298,00 exclusief btw) bij de periode vanaf 22 februari 2013, maar uit de specificatie is tevens af te leiden dat op het totale bedrag € 1.245,00 in mindering is gebracht, zonder dat duidelijk is (of nader is toegelicht) waaraan die korting moet worden toegerekend. Bij die stand van zaken ziet de rechtbank geen aanleiding om (een deel van) deze declaratie voor vergoeding in aanmerking te laten komen.
4.16.
De gevorderde kosten van de dagvaarding van € 97,21 zijn niet gespecificeerd. De rechtbank zal toewijzen € 76,71 voor het exploot en € 11,00 voor de kosten van het raadplegen van het handelsregister van de kamer van koophandel. Voor het overige worden de kosten als niet onderbouwd afgewezen. Het door Netrom betaalde griffierecht zal tot het door haar gevorderde bedrag van € 1.836,00 worden toegewezen. De kosten aan de zijde van Flexservice worden aldus begroot op:
- dagvaarding	€ 	87,71
- griffierecht		1.836,00
- salaris advocaat
11.164,66
Totaal	€ 	13.088,37
4.17.
Netrom zal worden veroordeeld in de proceskosten van FSGroep. Nu echter gesteld noch gebleken is van kosten die FSGroep heeft moeten maken, zij heeft dezelfde advocaat [NAAM], zullen deze kosten op nihil gesteld worden.
in reconventie
4.18.
Flexservice vordert in reconventie van Netrom een geldbedrag ter hoogte van volgens haar ten onrechte door haar (en KMS 200) aan Netrom betaalde facturen.
resultaats- of inspanningsverbintenis
4.19.
Flexservice onderbouwt haar vordering kort gezegd met de stelling dat de door Netrom geleverde software niet werkt zoals zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Er is volgens Flexservice sprake van een resultaatsverbintenis van Netrom. Dat blijkt volgens Flexservice uit het feit dat in de overeenkomst een no cure no pay-garantie is opgenomen. Dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat van een inspanningsverbintenis sprake is, maakt dat volgens Flexservice niet anders, omdat volgens haar uitgegaan dient te worden van de overeenkomst. Daarbij is de verantwoordelijkheid voor het resultaat meerdere malen erkend door Netrom, aldus Flexservice.
4.20.
Netrom betwist dat zij is tekortgeschoten en voert hiertoe het volgende aan. Uit artikel 17 van de algemene voorwaarden blijkt dat voor Netrom sprake is van een inspanningsverbintenis. Partijen zijn volgens Netrom geen resultaat en einddatum overeengekomen. Netrom heeft bij de uitvoering van de overeenkomst de zorg betracht van een goed opdrachtnemer, zij heeft gehandeld zoals een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Het niet behalen van een resultaat – wat daar verder ook van zij – kan volgens Netrom daarom niet leiden tot een schending van de verplichtingen uit de overeenkomst. Flexservice kocht slechts uren bij haar in, Netrom stelde een ontwikkelteam ter beschikking. Ten aanzien van de voortgang van het project heeft Netrom wel aanvullende verplichtingen op zich genomen in de vorm van de wekelijkse voortgangsreportage. De overeengekomen no cure no pay-garantie moet volgens Netrom ook in dat licht worden bezien; bij onvoldoende voortgang kan de opdrachtgever daarover klagen. Op die manier wordt inefficiëntie tegengegaan en krijgt Flexservice de garantie dat zijn ten onrechte doorberekende uren niet hoeft te betalen, zo stelt Netrom.
4.21.
Om te kunnen beoordelen of Netrom is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst, dient eerst de inhoud van de overeenkomst vastgesteld te worden. Daaruit blijken de rechten en verplichtingen van partijen. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan echter niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.22.
Als uitgangspunt dienen de schriftelijke overeenkomsten, overgelegd als producties 7, 9 en 10 bij dagvaarding. Als opdracht is daarin vermeld respectievelijk:
“Diverse ontwikkelwerkzaamheden conform specificaties”
en
“Ontwikkelwerkzaamheden aan diverse projecten conform specificaties”
. Tussen partijen is niet in geschil dat Flexservice daarbij het functioneel ontwerp heeft gemaakt en dat Netrom vervolgens het technisch ontwerp heeft gemaakt. In de overeenkomsten is verder vermeld dat een gespecificeerd aantal ontwikkelaars wordt ingezet voor de werkzaamheden tegen een beschreven uurtarief. Vervolgens wordt maandelijks gefactureerd op basis van het werkelijk aantal bestede uren. Ook de algemene voorwaarden maken onderdeel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In artikel 17.1 van deze voorwaarden wordt met zoveel worden gezegd dat de overeenkomst een inspanningsverbintenis behelst, tenzij een voldoende bepaalbaar resultaat tussen partijen schriftelijk is overeengekomen (zie 2.9). Flexservice heeft in dit verband gewezen op de no cure no pay-garantie. De rechtbank is van oordeel dat deze niet het in de algemene voorwaarden bedoelde bepaalbaar resultaat bevat. Er is immers niet concreet in omschreven bijvoorbeeld welk product wanneer dient te worden opgeleverd. Van een resultaatsverbintenis in de door Flexservice bedoelde zin is daarom geen sprake. De stelling van Flexservice dat Netrom de verantwoordelijkheid voor het resultaat heeft erkend, is niet nader onderbouwd in die zin, als zou Netrom wanprestatie of zelfs daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid hebben erkend, en haar verweer tegen de aanspraken van Flexservice hebben prijsgegeven. In het licht van het verweer van Netrom houdt deze stelling daarom geen stand. Voor zover Flexservice heeft bedoeld te betogen dat de door haar bedoelde erkenningen van Netrom de door haar bedoelde wanprestatie van Netrom objectief doen vaststaan, of daaraan bijdragen, zal dat verweer hierna (4.33) worden besproken.
4.23.
Aan de andere kant geeft Netrom een te beperkte uitleg aan de no cure no pay-garantie waar zij stelt dat deze slechts ziet op het bewaken van voldoende voortgang van de softwareontwikkeling. In de overeengekomen Bijzondere afspraken onder a en b wordt de technische, organisatorische en/of operationele voortgang weliswaar expliciet genoemd, maar onderdeel c ziet op het bezwaar maken tegen de technische, organisatorische en/of operationele
“gang van zaken”
en is dus breder geformuleerd dan alleen de voortgang (zie 2.8). Bij de uitleg van de no cure no pay-garantie betrekt de rechtbank ook de overeengekomen algemene voorwaarden volgens welke Netrom zich naar beste kunnen dient in te spannen de dienstverlening met zorg uit te voeren. Dit strookt met de toepasselijke wetsbepaling, artikel 7:401 BW, waarin staat dat Netrom de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Tot slot wijst de rechtbank op de e-mail van Netrom van 19 juli 2010, dus van vóór het sluiten van de overeenkomsten, waarin zij aan Flexservice de volgende uitleg geeft over haar no cure no pay-garantie:
“Dit houdt o.a. in dat Flexservice op vooraf bepaalde momenten (milestones) acceptatietests uitvoert om zichzelf ervan te overtuigen dat aan al haar verwachtingen voldaan wordt.”
Daaruit blijkt niet dat alleen een gebrek in de voortgang een reden kan zijn voor een terecht beroep op die garantie.
4.24.
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de no cure no pay-garantie gezien dient te worden in het licht van het goed opdrachtnemerschap. Netrom diende te handelen en zich in te spannen zoals een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou doen. Het enkele niet voldoen aan de subjectieve verwachtingen van Flexservice is daarom niet voldoende om gerechtvaardigd bezwaar te maken. Het verweer van Netrom dat het niet behalen van een resultaat niet ter zake doet vanwege het slechts bestaan van een inspanningsverbintenis aan haar zijde, dient in voormeld opzicht te worden genuanceerd.
no cure no pay-garantie
4.25.
Flexservice onderbouwt haar beroep op de no cure no pay-garantie als volgt.
De performance van Jobmarkt en Contractor laat te wensen over. Netrom weet dat ook en weet ook hoe dit probleem opgelost moet worden. Op 14 november 2012 heeft Flexservice Netrom gesommeerd om haar binnen twee dagen te bevestigen dat Netrom de fouten op eigen kosten zou herstellen. Ook voorafgaand aan die sommatie wist Netrom precies wat er schortte aan de modules en wat zij moest doen. Omdat Netrom heeft geweigerd de modules te repareren, worden de aan die modules bestede bedragen teruggevorderd. Bij GluedJobs en GluedTime bestaat het probleem onder meer uit het ontbreken van de afgesproken multi language-functionaliteit. Ook wat betreft dit punt is Netrom in de gelegenheid gesteld te herstellen, maar is zij daartoe niet overgegaan. Op 4 februari 2013 heeft Flexservice Netrom de gelegenheid gegeven om haar binnen vijf dagen te berichten dat de gemelde gebreken voor rekening van Netrom zullen worden opgelost. Netrom heeft meteen laten weten niet tot herstel over te gaan. Op 28 februari 2013 heeft Flexservice nogmaals in de gelegenheid gesteld de fouten te repareren, bij gebreke waarvan Flexservice om creditering van de betaalde bedragen heeft gevraagd, aldus nog steeds Flexservice.
4.26.
Netrom betwist onder meer dat de geleverde software niet naar behoren functioneert.
4.27.
Uitgangspunt van de tussen partijen gesloten overeenkomsten was dat Netrom aan Flexservice ontwikkelaars ter beschikking stelde voor (technische) ontwikkeling van door Flexservice (functioneel) ontworpen software, tegen vergoeding per tijdseenheid (
time & material
). Daarbij werden geen eindresultaten gedefinieerd; er werd, zo staat onweersproken vast, gewerkt volgens de zgn.
Agile/scrum
-methode, waarbij in korte
sprints
steeds deelopleveringen plaatsvonden, die ook steeds tussentijds werden getest, door testers van beide partijen. Weliswaar was in de overeenkomsten een no cure/no pay-bepaling opgenomen, maar tegen de achtergrond van het ontbreken van een gedefinieerd eindresultaat, en een gedefinieerd urenbudget, kon die bepaling geen afbreuk doen aan het uitgangspunt dat Netrom tot niet meer verplicht was dan het ter beschikking stellen van bekwame ontwikkelaars, die conform het functioneel ontwerp van Flexservice, zich inspanden om de door Flexservice gewenste software te ontwikkelen. Hierbij diende Netrom zich als een goed opdrachtnemer te gedragen (zie 4.24).
4.28.
Wanneer in een verhouding als deze opleveringen plaatsvinden of anderszins resultaten worden gepresenteerd die niet naar de zin van de opdrachtgever – Flexservice – zijn, moet uitgangspunt zijn dat de opdrachtnemer – Netrom – het geleverde werk moet aanpassen conform de (nadere) instructies van de opdrachtgever, maar laatstgenoemde zal daarvoor dan gewoon weer conform de overeengekomen tarieven moeten (bij)betalen. Dit uitgangspunt kan uitzondering leiden indien de aanvullende werkzaamheden, voor zover die eerder waren overeengekomen, zouden meebrengen dat overeengekomen deadlines zouden worden overschreden, dat de opdrachtnemer afspraken niet is nagekomen, of (anderszins) niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer betaamt, met inbegrip bijvoorbeeld van inefficiënt werken, het niet (adequaat) (laten) testen van resultaten, het niet programmeren volgens wat objectief als professionele standaard kan worden aangemerkt, of bijvoorbeeld het niet waarschuwen van de opdrachtgever voor (kennelijk door de opdrachtgever niet voorziene, maar voor de opdrachtnemer wel voorziene of voorzienbare) nadelige gevolgen van door de opdrachtgever gegeven instructies. Indien de opdrachtgever van mening is dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich voordoet – zoals in dit geding –, is het aan deze om dit te stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen. In de no cure no pay-bepaling of anderszins in de overeenkomsten, is geen hiervan afwijkende afspraak opgenomen.
4.29.
De bezwaren van Flexservice betreffen enerzijds het volgens haar niet “performen” van de modules JobMarkt en Contractor, waarmee Flexservice bedoelt dat deze modules niet snel genoeg werkten, en daardoor onverkoopbaar waren. Anderzijds heeft Flexservice bezwaren met betrekking tot de modules GluedJobs en GluedTime, die volgens haar op een aantal onderdelen niet aan de overeengekomen specificaties voldoen.
4.30.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze enkele bezwaren, als zodanig, onvoldoende zijn voor een geslaagd beroep op de no cure no pay-bepaling uit de overeenkomst. Uitgangspunt is immers dat Flexservice dient te betalen voor alle door Netrom te besteden tijd aan de software. Indien bepaalde opleveringen op een zeker moment (nog) niet voldoen aan de wensen van de opdrachtgever, kan alsnog aan die wensen worden voldaan, tegen (extra) betaling, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie zoals hiervoor in 4.28 is bedoeld
4.31.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Flexservice onvoldoende onderbouwd dat een uitzonderingssituatie, als hiervoor (4.28) bedoeld, zich in het onderhavige geval voordoet. Netrom heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij bij haar werkzaamheden de instructies van Flexservice, in het bijzonder in de persoon van de heer [C] (destijds werkzaam voor Flexservice), heeft opgevolgd, dat van diens zijde tussentijds geen klachten zijn geuit, dat er tussentijds steeds is getest zowel aan de zijde van Netrom als aan de zijde van Flexservice, dat Flexservice permanent toegang had tot de database met alle testresultaten, en dat het voor haar steeds mogelijk is geweest om de bezwaren van Flexservice desgewenst – en tegen betaling, maar ten opzichte van het totaal van een overzichtelijk aantal uren – weg te nemen. Dit alles heeft Flexservice onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank licht dit als volgt toe.
4.32.
In de eerste plaats beroept Flexservice zich erop dat Netrom haar wanprestatie heeft erkend, door te erkennen dat diverse modules niet performden, en door bereid te zijn om de module GluedJobs per saldo om niet om te zetten naar een nieuw platform: de zogenaamde 50/50-deal, waarbij Netrom slechts de helft van haar uren aan Flexservice in rekening bracht, maar welke uren volgens Flexservice mede betrekking hadden (voor ongeveer de helft) op een door haar gewenste nieuwe user interface, die niet te maken had met wanprestatie van Netrom. Per saldo bracht Netrom voor haar
replatforming
dus niets aan Flexservice in rekening, aldus Flexservice. Netrom voert hiertegenover aan dat de 50/50-deal voor haar een commerciële achtergrond had, en dat deze niet bedoeld was als erkenning van aansprakelijkheid of iets dergelijks, en deze ook niet inhield. Netrom was ook bereid om (financieel) te participeren in
replatforming
van JobMarkt en Contractor, volgens Netrom ook om commerciële redenen, maar partijen zijn hier niet uitgekomen.
4.33.
Aan Flexservice moet worden toegegeven dat Netrom tenminste heeft gesuggereerd zelf fouten te hebben gemaakt, in het bijzonder in haar e-mail van 18 oktober 2012 (hiervoor, 2.16), waarin zij spreekt over de overweging dat zij had moeten voorzien dat het volgen van de instructies van “MOK” (de heer [C]) tot onbevredigende resultaten zou leiden. Toch kan de aanspraak van Flexservice niet op deze enkele uitspraak van Netrom – waarop deze thans is teruggekomen – worden gebaseerd. In de eerste plaats kan ook een uitspraak als deze mede commerciële motieven hebben. In de tweede plaats kan een uitspraak als deze zoals deze destijds is gedaan in de zakelijke, commerciële, operationele verhouding tussen Netrom en Flexservice, niet zonder meer worden aangemerkt als erkenning van aansprakelijkheid, of als grondslag voor de vaststelling dat Netrom naar objectieve maatstaven niet aan haar zorgplicht als goed opdrachtnemer had voldaan. Tegen deze achtergrond lag het op de weg van Flexservice om concreet te onderbouwen dat Netrom naar objectieve maatstaven had moeten voorzien dat het volgen van de instructies van [C] tot onbevredigende resultaten zou leiden en dat Netrom ter zake een waarschuwingsplicht had verzaakt, of anderszins dat Netrom bij het programmeren van JobMarkt en Contractor op het oorspronkelijke platform überhaupt voorzienbaar en verwijtbaar verkeerde keuzes had gemaakt. Dit heeft Flexservice niet gedaan; ze heeft geen enkele (technische) analyse gegeven van de oorzaken van het niet-performen en de voorzienbaarheid van de onbevredigende resultaten, als gevolg van de instructies van [C] of anderszins.
4.34.
Verder beroept Flexservice zich erop – in relatie tot GluedJobs en GluedTime – dat de modules niet alle overeengekomen functionaliteiten bevatten of dat er anderszins tekortkomingen waren (vlg. hiervoor, 2.25). Uit het hiervoor (4.27-2.28) overwogene volgt dat voor zover hiervan sprake zou zijn, dit op zichzelf niet rechtvaardigt dat Flexservice de door Netrom verzonden facturen niet betaalt of zelfs de restitutie ontvangt van reeds betaalde facturen, behoudens indien Netrom zou verklaren of zou hebben verklaard niet bereid te zijn de door Flexservice verlangde werkzaamheden alsnog – tegen betaling – te verrichten. Dit zou slechts anders zijn indien het alsnog verrichten van die werkzaamheden meer tijd zou vergen (en, uitgaande van volledige vergoeding, dus meer zou kosten) dan wanneer die werkzaamheden in een eerder stadium zouden zijn verricht, of de functionaliteiten op andere (efficiëntere) wijze zouden zijn toegevoegd, en het aan slecht opdrachtnemerschap van Netrom zou zijn te wijten dat dit niet is gebeurd, dan wel indien het later toevoegen van eerder overeengekomen functionaliteiten bijvoorbeeld zou meebrengen dat overeengekomen deadlines niet zouden worden gehaald.
4.35.
In de eerste plaats stelt Flexservice dat zij met betrekking tot de modules geen of niet alle technische documentatie heeft ontvangen, terwijl zij daarop wel aanspraak had en heeft. Netrom weerspreekt dit verwijt met een beroep op artikel 21 lid 3 van haar algemene voorwaarden, dat bepaalt, kort gezegd, dat de klant (Flexservice) alleen de beschikking krijgt over technische documentatie indien dit uitdrukkelijk is overeengekomen, terwijl dit volgens Netrom niet uitdrukkelijk is overeengekomen. Flexservice heeft dit argument van Netrom niet weersproken, zodat het verwijt ongegrond is.
4.36.
In de tweede plaats stelt Flexservice dat de modules niet voldoen aan de zogenaamde multilingual eis, die volgens haar inhoudt dat een website niet alleen in een andere taal wordt vertaald, maar ook dat de software daarbij rekening houdt met de arbeidsmarkt van dat land en de categorieën die in dat land gelden voor kwalificaties en vacatures. Het programma moest volgens Flexservice zo flexibel zijn dat het in andere landen volgens die andere categorieën zou kunnen werken. Dat deze eis is overeengekomen blijkt volgens Flexservice uit de vermelding: ‘
All GLUED applications must be multilingual
’ op pagina 11 van het ‘
GLUED Design – General ontwerp eisen
’. Netrom vulde voor andere landen dan Nederland de database met vacatures, zodat zij deze eis van Flexservice kende – zo stelt Flexservice. Omdat Netrom deze functionaliteit niet had ingebouwd en deze fout naar inschatting van Flexservice alleen tegen betaling van 4000 a 5000 uren zou kunnen worden hersteld door Netrom, heeft Flexservice ervoor gekozen om het hele platform door een derde opnieuw te laten bouwen, nadat zij Netrom bij e-mail van 4 februari 2013 tevergeefs had verzocht de fout per direct op kosten van Netrom te herstellen – aldus, nogsteeds, Flexservice . Netrom heeft aangevoerd dat de uitleg die Flexservice geeft aan de multilingual eis, niet overeengekomen is. Volgens Netrom is overeengekomen dat de websites in andere talen vertaald moesten kunnen worden en aan deze eis voldeed het door Netrom opgeleverde en hierover is ook nooit geklaagd door Flexservice. Netrom heeft nooit de verplichting aanvaard dat zij zorg zou dragen voor de thans door Flexservice gegeven uitleg aan de multilingual eis, zodat zij dienaangaande ook niet in verzuim is komen te verkeren, aldus Netrom. De rechtbank oordeelt dat Flexservice onvoldoende heeft onderbouwd dat haar uitleg van de multilingual eis voor Netrom duidelijk was en (daarmee) overeengekomen was. Dat de door Flexservice bedoelde functionaliteit volgt uit de enkele term ‘multilingual’ in het door Flexservice aangehaalde document, is hiertoe onvoldoende omdat deze term meer aansluit bij meertaligheid (uitleg Netrom) dan bij een functionaliteit die kan omgaan met verschillen in karakteristieken van arbeidsmarkten en opleidingen in verschillende landen (uitleg Flexservice).4.37.	In de derde plaats stelt Flexservice dat de zogenaamde de-duplicatie en update routines op enig moment niet werkten en voor zover dat aan gebrekkig onderhoud zou liggen, dat dit (ook) de verantwoordelijkheid van Netrom was en is. Tegenover de betwisting van Netrom dat de de-duplicatie een verplichting van Netrom inhield en dat de routines niet werkten, en dat zij op dit punt een onderhoudsverplichting had, heeft Flexservice deze stellingname echter niet nader, en daarmee onvoldoende onderbouwd.
4.38.
In de vierde plaats stelt Flexservice dat de functionaliteit cross border search ontbrak. Volgens Flexservice gaat het hierbij om de functionaliteit die het mogelijk maakt om binnen een land binnen een specifieke regio te zoeken (hoe de benaming cross border search deze inhoud dekt, maakt Flexservice niet duidelijk). Netrom betwist tot het opleveren van deze functionaliteit verplicht te zijn geweest, of ter zake in verzuim te verkeren. Tegenover die betwisting heeft Flexservice haar stellingname niet nader, en daarmee onvoldoende onderbouwd.
4.39.
In de vijfde plaats stelt Flexservice dat de performance met 4 á 5 seconden te traag was. Netrom stelt dat uit testen is gebleken dat de performance 1 á 2 seconden was. Hiertegenover heeft Flexservice haar andersluidende standpunt niet nader en daarmee onvoldoende onderbouwd. Zij heeft evenmin onderbouwd dat de door Netrom gestelde performance in de context van de tussen partijen gesloten overeenkomst onvoldoende was, of dat Netrom met betrekking tot dit punt in verzuim is komen te verkeren.
4.40.
In de zesde plaats stelt Flexservice dat Job Alerts en Agents niet werkten. Netrom wijdt dit aan gebrekkig onderhoud, waartoe zij niet verplicht was (artikelen 26 leden 1 en 5 van haar algemene voorwaarden). Dit verweer heeft Flexservice niet voldoende gemotiveerd weersproken.
conclusie
4.41.
Uit het voorgaande blijkt dat de vorderingen van Flexservice zullen worden afgewezen.
proceskosten
4.42.
Flexservice zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Netrom worden begroot op € 3.211,00 aan salaris advocaat	 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Flexservice om aan Netrom te betalen een bedrag van € 82.647,84 (tweeëntachtigduizend zeshonderdzevenenveertig euro en vierentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 37.558,40 vanaf 20 december 2012, over € 28.168,80 vanaf 20 januari 2013 en over € 16.920,64 vanaf 21 februari 2013, telkens tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Flexservice in de buitengerechtelijke en proceskosten van Netrom, tot op heden begroot op totaal € 11.164,66,
5.3.
verklaart Netrom niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens FSGroep,
5.4.
veroordeelt Netrom in de proceskosten van FSGroep, tot op heden begroot op nihil,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt Flexservice in de proceskosten, aan de zijde van Netrom tot op heden begroot op € 3.211,00,
5.9.
verklaart dit vonnis wat betreft 5.8 uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders, mr. J.W. Frieling en mr. A.K. Korteweg in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.
JWF 4231