ECLI:NL:GHARL:2013:9289
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.136.327
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 144216 FT-RK 13.1423)
arrest van de eerste civiele kamer van 5 december 2013
inzake
[appellant]
en zijn echtgenote
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. M.P. Smit.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 maart 2013 is appellant sub 1 (hierna te noemen: [appellant]) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. [de RC] en tot curator aangesteld mr. [de curator].
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 oktober 2013 is het verzoek van [appellant] tot opheffing van zijn faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Bij hetzelfde vonnis is het verzoek van appellante sub 2 (hierna te noemen: [appellante]) tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 30 oktober 2013 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant] en [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 22 oktober 2013 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, ten aanzien van hen alsnog de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met één bijlage, de brief met bijlagen van 22 november 2013 van de curator en de brief met bijlagen van 25 november 2013 van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2013, waarbij [appellant] en [appellante] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door mr. [NAAM]. Voorts is verschenen de curator.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. [appellant], geboren op [geboortedatum], en [appellante], geboren op [geboortedatum], zijn met elkaar gehuwd.
[appellant] heeft in 1998 een eenmanszaak opgericht, welke onderneming later is omgezet in een vennootschap onder firma (hierna te noemen: de vof) waarbij [appellant] en [appellante] de vennoten waren.
Blijkens de in hoger beroep overgelegde jaarrekeningen heeft de vof over 2008 en 2009 een winst behaald van respectievelijk € 73.567,- en € 40.727,-. In 2009 heeft [appellant] in overleg met de Rabobank, hulp gezocht bij het Ondernemersklankbord. Op advies van het Ondernemersklankbord hebben [appellant] en [appellante] een BBZ-lening aangevraagd bij de gemeente [woonplaats]. Op basis van een (niet aan het hof overgelegd) IMK-rapport werd aan [appellant] en [appellante] in 2010 een lening van € 75.000,- verstrekt.
De vof heeft over 2010 een verlies geleden van € 19.272,-; op 31 december 2010 bedroeg het negatief eigen vermogen € 313.039,-. In 2011 hebben [appellant] en [appellante] naast hun eerste hypotheek van € 500.000,- een tweede hypotheek van € 65.000,- op hun woning genomen. Over 2011 boekte de vof een winst van € 104.935,-; op 31 december 2011 bedroeg het negatief eigen vermogen € 261.882,-.
In mei 2012 is [appellante] uitgetreden als vennoot en is een voormalige klant van [appellant], Meervoudholland B.V., met een nieuwe BV, SST Holding B.V., tot de vof toegetreden.
Uit de eveneens in hoger beroep overgelegde winst- en verliesrekening blijkt dat de vof een verlies heeft geleden van € 24.038,- over 2012 en van € 22.003,- over een deel van 2013.
is thans fulltime werkzaam in het bedrijf van zijn zoon tegen een salaris van
€ 1.500,- netto per maand. [appellante] werkt als schoonmaakster van vakantiewoningen op basis van een nul urencontract. Het betreft seizoenswerkzaamheden, waarmee [appellante]
naar eigen zeggen circa € 300,- (netto) per maand verdient.
3.2
De schuldenlast van [appellant] en [appellante] bedraagt volgens de curator circa
€ 367.500,-. Tot deze schuldenlast behoren onder meer een schuld aan AKZO Nobel Car Refinishes B.V. van € 43.761,62, een (rest)schuld aan de gemeente [woonplaats] van ruim
€ 53.000,-, een schuld aan Rabobank Vaart- en Vechtstreek van € 99.105,17 en twee schulden aan de Belastingdienst van respectievelijk € 16.559,- (inkomensheffing 2011) en
€ 96.532,- (omzetbelasting 2011/2012, loonheffingen over 2011/2012 en over januari 2013).
3.3
De rechtbank heeft de verzoeken van [appellant] en [appellante] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij ten aanzien van het onbetaald laten van hun schulden te goeder trouw zijn geweest. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
De vof en [appellant] en [appellante], de vennoten van de vof, hebben aanzienlijke schulden aan de Belastingdienst. De schuld van de vof aan de Belastingdienst, voor welke schuld [appellant] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn, bedraagt € 96.532,-. [appellant] kan als ondernemer en vennoot van de vof worden verweten dat er geen omzetbelasting en geen loonheffing is aangegeven en afgedragen. Ook [appellante] kan dit worden verweten, nu zij tot mei 2012 nog vennoot was en zij net als [appellant] als ondernemer verantwoordelijk was voor de financiële gang van zaken van het bedrijf. Het behoorde tot de verantwoordelijkheid van [appellant] en [appellante] om, als zelfstandig ondernemers, omzetbelasting en loonheffingen te reserveren en af te dragen. [appellante] wordt verweten dat zij geen toezicht heeft gehouden op de financiële gang van zaken van het bedrijf, aldus de rechtbank.
Voorts kan [appellant] - nog steeds volgens de rechtbank - in ernstige mate worden verweten dat hij zich vanaf mei 2012, het moment dat er een nieuwe vennoot is toegetreden, in het geheel niet meer met de bedrijfsvoering heeft bemoeid. [appellant] is immers ook nadien vennoot gebleven. De verplichtingen als hiervoor genoemd zijn derhalve voor [appellant], als vennoot, ook nadien blijven bestaan. [appellante] kan zich niet achter [appellant] verschuilen en [appellant] niet achter de nieuwe vennoot en leidinggevenden, nu zij als ondernemers daarvoor ook zelf verantwoordelijk bleven. Dat [appellante] zich nooit heeft bezig gehouden met de financiën en [appellant] niet meer sinds de (gedeeltelijke) overname en derhalve niet wist dat er zoveel schulden waren en hierover ook niet is ingelicht, komt voor hun risico, aldus de rechtbank.
Uit de stukken en het gestelde ter zitting van de rechtbank is voorts gebleken dat [appellant] en [appellante] sinds 2010 problemen ondervonden door problemen op de markt en met debiteuren. [appellant] en [appellante] hebben vanaf dat moment al de Belastingdienst niet meer kunnen betalen. Dit was al indicatief voor het gebrek aan cashflow in het bedrijf. Kennelijk was er ook toen al sprake van een precaire financiële situatie. In die fase hadden [appellant] en [appellante] het bedrijf al moeten beëindigen, maar in plaats daarvan zijn zij doorgegaan. Zo hebben zij als het ware een doorstart georganiseerd door wegens de belas-tingvorderingen, om betalingsuitstel te verkrijgen, een herfinanciering op hun woning af te sluiten. De Belastingdienst lijkt derhalve gedurende een langere tijd één van de financiers van de ondememersactiviteiten van [appellant] en [appellante] te zijn geweest. Voorts hebben zij een krediet bij de gemeente Dalfsen afgesloten om de Belastingdienst en de crediteuren te betalen en aldus de ondememersactiviteiten te kunnen voortzetten, aldus de rechtbank.
Uit het voorgaande concludeerde de rechtbank dat [appellant] en [appellante], naar [appellant] zelf ter zitting ook heeft erkend, te lang zijn doorgegaan met het bedrijf. Ook nadien, in 2011, zijn immers schulden aan de Belastingdienst (blijven) ontstaan. Voorts zijn de schulden ook in 2012 nog verder opgelopen. Weliswaar is [appellante] in mei 2012 uitgetreden, waarna een andere vennoot is toegetreden, doch dit maakt niet anders dat [appellant] en [appellante] eerder hadden moeten stoppen. Dat getracht is zo lang mogelijk door te gaan voor de werknemers, maakt het oordeel voor de rechtbank niet anders.
De schulden, onder meer aan de Belastingdienst, zijn verder opgelopen dan nodig was geweest, hetgeen [appellant] en [appellante] kan worden verweten, aldus de rechtbank.
Voor zover een beroep is gedaan op het bepaalde in artikel 288 lid 3 van de Faillissements-wet (hierna: Fw), heeft de rechtbank dat beroep afgewezen. Daarbij is overwogen dat, hoewel zonder meer positief is dat [appellant] en [appellante] zich tijdens het faillissement hebben gehouden aan hun inlichtingenplicht en er geen nieuwe schulden zijn ontstaan, dat dit mede gelet op de aard, de omvang en de reden van het ontstaan van de schulden, onvoldoende is om de hardheidsclausule op hen van toepassing te verklaren.
3.4
Het hof oordeelt als volgt. Nog daargelaten dat [appellant] en [appellante] niet hebben voldaan aan het vereiste in artikel 285 lid 1 onder f Fw, waarin wordt bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling voorzien moet zijn van onder meer een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn (geweest) om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (welke verklaring moet zijn afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar dan wel een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 van de Wet op het consumentenkrediet), is het hof van oordeel dat [appellant] en [appellante] reeds op grond van het hierna volgende niet kunnen worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.
3.5
Het hof is op grond van de beschikbare stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen van oordeel dat duidelijk is geworden dat [appellant] en [appellante] met hun vof gedurende een reeks van jaren te kampen hebben gehad met grote (betalings)problemen. Naast tal van kort lopende schulden, met name aan leveranciers, hebben [appellant] en [appellante] vanaf de eerste helft van 2011 een aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst van € 96.352,- laten ontstaan omdat zij over verschillende tijdvakken geen omzetbelasting en loonheffingen hebben afgedragen. Reeds gelet op deze niet te goeder trouw ontstane schuld kunnen [appellant] en [appellante] niet tot de wettelijke schuldsaneringsregeling worden toegelaten.
Het hof stelt voorts vast dat [appellant] en [appellante] ook na het verkrijgen van de BBZ-lening in 2010 en de verhoging van hun hypotheek in 2011 het tij niet hebben kunnen keren. Dat volgens de stelling van [appellant] en [appellante] de vof na het winstgevende jaar 2011 er (veel) beter voor stond, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de in hoger beroep overgelegde stukken, waaronder de jaarrekeningen en de winst- en verliesrekeningen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, naast het reeds genoemde feit dat [appellant] en [appellante] niet (meer) in staat waren hun verplichting tot afdracht van omzetbelasting en loonheffing na te komen, ook is gebleken dat aan het einde van het boekjaar 2011 nog steeds sprake was van een fors negatief eigen vermogen (bijna € 262.000,-).
Dat [appellant] en [appellante] in mei 2012 ervoor hebben gekozen [appellante] als vennoot te laten uittreden en in haar plaats Meervoudholland B.V. met een holding tot de vof toe te laten, hield naar het oordeel van het hof al een zeker risico in. Het hof is van oordeel dat ongeacht de realiteitswaarde van de door [appellant] gemaakte inschatting - [appellant] had de verwachting dat de personen die na de toetreding van de nieuwe vennoot in mei 2012 een rol zouden gaan spelen gezien hun kwalificaties de vof naar een hoger plan zouden brengen - de precaire financiële positie van de vof [appellant] aanleiding had moeten geven om een scherp toezicht te houden op de gang van zaken binnen de vof.
Niet in debat is dat hiervan onvoldoende sprake is geweest. [appellant] heeft ook zelf erkend dat hij weinig zicht had en heeft gehouden op het reilen en zeilen van de vof vanaf mei 2012.
Door onvoldoende toezicht te houden op de vof heeft [appellant] naar het oordeel van het hof een (te) groot risico genomen, dat zich nadien ook heeft verwezenlijkt gezien het verder oplopen van de al omvangrijke schuldenlast.
3.6
Ten aanzien van [appellante] overweegt het hof dat zij weliswaar in mei 2012 is uitgetreden als vennoot en dat zij zich voordien naar eigen zeggen steeds afzijdig van de vof heeft gehouden, maar dat daar tegenover staat dat [appellante] op enig moment er toch bewust voor heeft gekozen medevennoot te worden. Dat [appellante] dat heeft gedaan omwille van fiscale redenen, laat onverlet dat ook zij verantwoordelijk moet worden gehouden voor (het overgrote deel van) de schulden die met de exploitatie van de vof verband houden.
3.7
Het hoger beroep faalt derhalve. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verzoeken van [appellant] en [appellante] toch zouden moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Dat [appellant] en [appellante] blijk geven van een saneringsgezinde houding, acht het hof positief, maar deze is gelet op de aard en omvang van hun recente schuldenlast onvoldoende om hen thans, op grond van de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw, tot de schuldsaneringsregeling toe te laten. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 oktober 2013.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.C. Frankena en F.J.P. Lock en is op 5 december 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.