ECLI:NL:GHSHE:2015:219
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.140.629/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
[de vrouw], h.o.d.n. Opti-Animal
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. A.I. Cambier te Axel,
tegen
[de vrouw], h.o.d.n. Eiland van Meier,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Middelburg, van 23 oktober 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  251186/13-410)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 22 mei 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals weergegeven in 2.1 tot en met 2.3  van het bestreden vonnis. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist -  en ten dele in antwoord op vragen van het hof op het pleidooi - tussen partijen vast.
Het hof zal hierna een beknopte samenvatting van de relevante feiten geven.
a. [appellante] heeft een praktijk voor veterinaire natuurgeneeskunde, welke praktijk zij thans uitoefent in de woning van haar ouders.
b. Tot september 2011 voerde [appellante] deze praktijk onder de naam Opti-Animal in een door haar gehuurd pand (hierna: de winkel) aan de [pand] in [plaats]. In deze winkel verkocht [appellante] tot 1 september 2011 voorts diverse producten voor dieren.
c. [geïntimeerde] verkocht onder de naam Eiland van Meier tot 1 september 2011 producten voor dieren vanuit haar eigen woning.
d. Partijen hebben een door [appellante] opgesteld stuk, genaamd “Contract Overname winkel Opti-Animal door Eiland van Meier” en gedateerd 9 augustus 2011, ondertekend (hierna: de overeenkomst, prod. 1 cva). Deze overeenkomst heeft de volgende inhoud (nummering van de bepalingen conform prod. 3 cva):
“
1. Per 1 september 2011 zal de verkoop van de voeding van Opti-Animal ([appellante]) worden overgenomen door Eiland van Meier ([geïntimeerde] en[X.]). Bijlage?
2. Eiland van Meier zal de voorraad voeding van Opti-Animal overnemen aan inkoopprijs excl. BTW. Het bedrag zal in 2 termijnen worden voldaan, nl. ca. 1 sept. en 1 okt. 2011.
3. De “goodwill” voor de overname van de klanten en het assortiment van Opti-Animal bedraagt € 1000,-, te  betalen per 1 september 2011.
4. De praktijk en verkoop van gezondheidsproducten blijft in principe in handen van Opti-Animal. In overleg zullen bepaalde gezondheidsproducten ook door Eiland van Meier in het assortiment opgenomen worden.
5. Gezondheidsproducten zullen door Eiland van Meijer ingekocht worden via Opti-Animal (zoals supplementen, homeopathische middelen, kruiden, bach-remedies (evt. shampoo espree, etc.)), zoals te specificeren in en aparte overeen te komen lijst. Nieuwe middelen worden overlegd met Opti-Animal.
6. Opti-Animal zal voeding inkopen bij Eiland van Meier om mensen bij een consult te kunnen voorzien van voeding of bepaalde producten in acute situaties.
7. Afspraak voor wederzijdse verkoop:
ₒ Verkoop voeding naar elkaar 10% korting
ₒ  Verkoop gezondheidsproducten van Opti-Animal naar Eiland van Meier 15% korting
8. Er zal een samenwerking blijven plaatsvinden tussen Opti-Animal en Eiland van Meier. De samenwerking houdt in: klanten doorverwijzen naar elkaar, samen adverteren, lezingen/workshops organiseren.
9. De volgende merken voeding blijven verkocht worden in de winkel: Carnibest, Greenheart, Nature’s Menu, Natures Harvest of Renske: zie bijlage. Bosch, Enerque
10. Van producten die niet meer verkocht zullen worden of uit het assortiment gaan (graag even laten weten) mag Opti-Animal aan een andere winkel vragen om deze in het assortiment op te nemen.
11. Eventueel jaarlijks contract evalueren en indien nodig herzien/aanpassen.
”
e. [geïntimeerde] heeft vanaf 1 september 2011 de winkel van de eigenaar gehuurd en verkoopt vanaf omstreeks die datum vanuit de winkel diverse producten voor dieren.
f.  De toenmalige raadsman van [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 19 juli 2012 (prod. 7 inl. dagv.) meegedeeld dat de overeenkomst voor wat betreft de voorgestane samenwerking per 20 juli 2012, althans per 19 augustus 2012, wordt opgezegd.
3.2.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot
a. nakoming van de overeenkomst op straffe van een dwangsom,
b. betaling van een bedrag van € 12.837,50 ter vergoeding van door [appellante] tot 26 februari 2013 geleden schade, met wettelijke rente,
c. betaling van € 800,-- aan buitengerechtelijke kosten,
d. betaling van de proceskosten.
3.2.2
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.2.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en dat een dergelijke overeenkomst in beginsel opzegbaar is (r.o. 5.1)  en dat het er voor moet worden gehouden dat de overeenkomst door opzegging door [geïntimeerde] is geëindigd, zo niet op 20 juli 2012 dan toch op 19 augustus 2012, en dat op die grond de vordering tot nakoming niet toewijsbaar is (r.o. 5.2).
Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat een lijst met gezondheidsproducten is overeengekomen en dat in de overeenkomst niet met zo veel woorden is bepaald dat [geïntimeerde] gezondheidsproducten uitsluitend bij [appellante] zal inkopen, zodat niet geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde] (toerekenbaar) tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst door producten bij een ander dan [appellante] in te kopen (r.o. 5.3).
Ten slotte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de samenwerking, waarvan in de overeenkomst sprake is, niet kan worden opgevat als een verbintenis om klanten naar elkaar te verwijzen in die zin dat bij het uitblijven van een verwijzing van klanten door [geïntimeerde] naar [appellante] [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschiet in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst (r.o. 5.4).
Op die grond heeft de kantonrechter de vordering tot het betalen van schadevergoeding en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten afgewezen en is [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld (r.o. 5.5 en 5.7).
3.3.1
De grieven 2 en 3 richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter in r.o. 5.3 van het bestreden vonnis. Het gaat hierbij om een vordering van [appellante] tot het betalen van schadevergoeding door [geïntimeerde] aan [appellante] vanwege een door [appellante] gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
[appellante] heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] gezondheidsproducten aan derden heeft verkocht, terwijl zij deze producten niet bij haar, [appellante], heeft ingekocht. Dit is volgens [appellante] in strijd met de gemaakte afspraken in de overeenkomst, waardoor zij, [appellante], schade heeft geleden.
3.3.2
[geïntimeerde] voert onder meer als verweer aan dat de bepalingen, zoals weergegeven onder 1 tot en met 3 en 7 van de overeenkomst, de kern van de reeds tevoren mondeling met [appellante] gemaakte afspraken weergeven en dat de overige onderdelen slechts een intentie tot een verdere samenwerking bevatten. Voor wat betreft de inkoop van gezondheidsproducten moest dat nog leiden tot vaststelling van een lijst met specifieke producten, aldus [geïntimeerde]. Nu een dergelijke lijst niet tot stand is gekomen en de term gezondheidsproducten geen vastomlijnde betekenis heeft, is er volgens [geïntimeerde] nooit een exclusieve inkoop bij [appellante] afgesproken ten aanzien van bepaalde producten. Voorts heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat zij per 1 september 2011 de gehele winkelvoorraad van [appellante] heeft overgenomen en dat deze voorraad derhalve ook gezondheidsproducten bevatte; [geïntimeerde]  heeft slechts deze producten aan derden verkocht. Voor zover [geïntimeerde] producten heeft ingekocht, die onder de term gezondheidsproducten zouden kunnen vallen, heeft [geïntimeerde] deze voor haar eigen honden ingekocht.
3.3.3
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niet voldoende duidelijk gesteld dat tussen partijen – mondeling dan wel schriftelijk - een lijst met gezondheidsproducten is vastgesteld, zoals bedoeld in punt 5 van de overeenkomst. Nu een dergelijke lijst niet is vastgesteld, kan [appellante] naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] in beginsel niet houden aan de kennelijk nog niet geheel afgeronde afspraak dat gezondheidsproducten bij [appellante] exclusief moeten worden ingekocht.
3.3.4
[appellante] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] desondanks heel goed begreep welke producten onder de in punt 5 van de overeenkomst genoemde gezondheidsproducten vielen, zodat zij [geïntimeerde] wel aan de exclusieve inkoopverplichting kan houden. [appellante] verwijst in dit kader onder meer naar de als productie 21 bij de e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] gevoegde lijst met een “overzichtje van de omzet zonder de consulten”.
[geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
Deze door [appellante] gestelde wetenschap van [geïntimeerde] kan naar het oordeel van het hof in beginsel niet in de plaats komen van een (mondeling of schriftelijk) tussen partijen vastgestelde lijst met gezondheidsproducten, zoals voorzien in de overeenkomst. Dit geldt temeer nu het hier gaat om de vaststelling van een lijst producten waarvoor exclusieve inkoop bij [appellante] werd bedongen. Dit is slechts anders indien [geïntimeerde] ook begrepen moet hebben dat louter deze wetenschap al zou gelden als de in punt 5 van de overeenkomst genoemde “apart overeen te komen lijst” en dat [appellante] daarvan redelijkerwijs mocht uitgaan. Dit heeft [appellante] echter niet voldoende duidelijk gesteld en dit is evenmin aannemelijk geworden.
3.3.5
Ten overvloede derhalve geldt dat [appellante] onvoldoende duidelijk en/of aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] ondanks haar betwisting begreep wat precies viel onder de term gezondheidsproducten in punt 5 van de overeenkomst. Het door [appellante] in eerste aanleg overgelegde “overzichtje van de omzet zonder de consulten” (prod. 21 cvp) is naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk om hieruit enig bewijs voor deze stelling van [appellante] af te leiden. Ditzelfde geldt voor de door [appellante] overgelegde lijst van leveranciers en voorraadlijsten (prod. 16 en 17 cvp).  De e-mail d.d. 10 januari 2012 van [geïntimeerde] aan [appellante] (prod. 4 inl. dagv.), waarin wordt gerept van “bepaalde producten”,  is naar het oordeel van het hof niet voldoende zwaarwegend en eenduidig om wel tot dat bewijs te komen. Dat in de brief d.d. 15 oktober 2012 van Het Financiële Huis (prod. 12 inl. dagv.) sprake is van door [geïntimeerde] ingekochte gezondheidsproducten acht het hof in dit opzicht evenmin van doorslaggevend belang; namens partijen werd toen al enige tijd een discussie gevoerd over de omzet in gezondheidsproducten. Dit zegt niets over de wetenschap van [geïntimeerde] ter zake ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.
Het bewijs voor de stelling van [appellante] kan evenmin afgeleid worden uit de omstandigheid, dat [geïntimeerde] in advertenties het woord gezondheidsproducten gebruikt; niet valt in te zien dat een dergelijke algemene aanduiding in de advertenties exact dezelfde inhoud heeft als de gelijkluidende term in punt 5 van de overeenkomst en derhalve ziet op de aldaar bedoelde producten. [appellante] heeft overigens evenmin een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan van haar stelling.
3.3.6
Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] de door [appellante] gestelde afspraak in punt 5 van de overeenkomst heeft overtreden. De grieven 2 en 3 kunnen derhalve geen doel treffen.
3.4.1
Grief 4 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in r.o. 5.4 van het bestreden vonnis. Het gaat hier om een vordering tot het betalen van schadevergoeding vanwege een door [appellante] gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
[appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort geschoten is in de in punt 8 van de overeenkomst voorziene samenwerking en dat zij hierdoor schade heeft geleden. [appellante] heeft in de laatste alinea van paragraaf 6 van de memorie van grieven aangevoerd dat het haar hierbij voornamelijk gaat om de doorverwijzing van klanten van [geïntimeerde] naar de praktijk van [appellante] en dat daar niets van terecht gekomen is.
[geïntimeerde] heeft betwist dat zij in dit opzicht tekort geschoten is. Het gaat hierbij volgens [geïntimeerde] slechts om een intentie tot samenwerking terwijl zij, als de gelegenheid zich voordeed, wel klanten heeft doorverwezen naar de praktijk van [appellante].
3.4.2
Voor het beoordelen van deze gestelde tekortkoming is onder meer noodzakelijk dat vast komt te staan dat [geïntimeerde] klanten niet heeft doorverwezen naar de praktijk van [appellante] terwijl dit wel mogelijk was. [appellante] heeft haar vordering op dit punt ten enenmale onvoldoende gesubstantieerd. De enkele stelling dat [geïntimeerde] nooit een klant heeft doorverwezen is daartoe onvoldoende, waarbij ook nog komt dat [geïntimeerde] dit heeft betwist en in dat verband heeft aangevoerd dat door [geïntimeerde] doorverwezen klanten vervolgens – kort gezegd – klaagden over de bejegening door [appellante]. Op deze grond komt de vordering tot het betalen van schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof kan derhalve in het midden laten of het hier om een afdwingbare verbintenis gaat of slechts om een niet afdwingbare intentie tot samenwerking.
3.4.3
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] in dit kader voorts nog genoemd de samenwerking op het gebied van advertenties en de “simpele en doeltreffende” gedachte  achter het over en weer naar elkaar doorverwijzen van klanten. Hetgeen [appellante] in dit kader aanvoert acht het hof onvoldoende concreet om tot enige tekortkoming te concluderen, zodat het hof verder op deze vordering tot het betalen van schadevergoeding niet in zal gaan.  Grief 4 faalt derhalve.
3.5.1
Grief 1 richt zich tegen r.o. 5.2 van het bestreden vonnis, waarbij de kantonrechter de vordering tot nakoming van de overeenkomst heeft afgewezen. [appellante] voert hiertoe primair aan dat partijen voor ogen stond dat de overeenkomst minimaal één jaar zou voortduren en dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet eenzijdig kan opzeggen, terwijl [geïntimeerde] zelf al binnen dat jaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Subsidiair stelt [appellante] dat de overeenkomst niet binnen de periode van een jaar opgezegd kan worden en dat een redelijke termijn van opzegging tenminste een half jaar bedraagt. Meer subsidiair voert [appellante] aan dat de overeenkomst pas rechtsgeldig opgezegd kan worden tegen 11 augustus 2012.
3.5.2
[geïntimeerde] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de eerste drie punten van de overeenkomst met betrekking tot de overname per 1 september 2011 geheel zijn uitgevoerd overeenkomstig de afspraken. [geïntimeerde] heeft naar haar zeggen nooit begrepen dat de overeenkomst een minimumduur had. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de beoogde samenwerking slechts een intentie van partijen betrof en niet een rechtens afdwingbare verplichting.
3.5.3
Het gaat hier om een vordering tot nakoming van de overeenkomst op straffe van een dwangsom. Nu tussen partijen vaststaat dat de punten 1 tot en met 3 van de overeenkomst geheel zijn afgewikkeld, concludeert het hof dat deze vordering tot nakoming slechts kan slaan op de overige punten van de overeenkomst.
[appellante] heeft in deze procedure niet specifiek gevorderd dat door partijen alsnog een lijst met gezondheidsproducten vastgesteld wordt, zodat het hof ervan uitgaat dat de vordering tot nakoming niet ziet op de door [appellante] gestelde exclusieve inkoop van gezondheidsproducten door [geïntimeerde] bij [appellante]. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierboven in dit arrest is overwogen.
[appellante] heeft evenmin ter sprake gebracht dat [geïntimeerde] de in punt 7 genoemde korting niet verleend heeft of wil verlenen in de gevallen waarbij [appellante] bij [geïntimeerde] voeding wil inkopen, zo deze situatie zich al heeft voorgedaan.
Bij gebreke van een nadere, voldoende concrete aanduiding van de inhoud van deze vordering - wélk concreet punt van de overeenkomst alsnog moet worden nagekomen - begrijpt het hof dat [appellante] hiermee de in punt 8 voorziene samenwerking alsnog met een veroordeling, versterkt met een dwangsom, wil afdwingen.
De inhoud van deze samenwerking is echter zeer summier weergegeven in de overeenkomst terwijl de door [appellante] voorgestane samenwerking evenmin voldoende concreet is weergegeven in de gedingstukken. Een tekortkoming door [geïntimeerde] op het punt van de samenwerking is in deze procedure niet komen vast te staan. Op deze gronden is de vordering tot nakoming derhalve onvoldoende concreet en daarom niet toewijsbaar. Het hof behoeft zich derhalve niet uit te laten over de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd door [geïntimeerde] en of [geïntimeerde] zich op die grond niet langer door de overeenkomst gebonden behoeft te achten.
Geheel ten overvloede derhalve merkt het hof in dat kader het volgende op. Anders dan [appellante] aanvoert, is in deze procedure niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] op enig punt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. In zoverre is [geïntimeerde] niet in verzuim en staat dat ook niet in de weg aan een opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde]. In de overeenkomst is met betrekking tot de voorgestane samenwerking niet een bepaalde minimumduur overeengekomen nu, anders dan door [appellante] is betoogd, uit de voorgenomen jaarlijkse evaluatie geen beoogde minimumduur blijkt. Voorts is er in de overeenkomst geen opzegtermijn bepaald en heeft [appellante] evenmin de door haar gestelde redelijke opzegtermijn van een half jaar nader onderbouwd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de overeenkomst per 19 augustus 2012 op te zeggen.
Grief 1 faalt derhalve.
3.6
Grief 5, die zich richt tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding, waaronder die voor de buitengerechtelijke kosten, faalt in het spoor van de voorgaande grieven.
3.7
Nu de grieven falen, dient het beroepen vonnis op de in dit arrest aangegeven gronden bekrachtigd te worden. [appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 23 oktober 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Middelburg, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, R.R.M. de Moor en prof. mr. [NAAM]. F.E.J. Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer