ECLI:NL:GHAMS:2015:453
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 februari 2015
Zaaknummer: 200.157.727/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/561329 / FA RK 14-1880 (BM/MBE)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M.A. Weenink te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.A.J. Raaijmaakers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 16 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 16 juli 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/561329 / FA RK 14-1880 (BM/MBE).
1.3.
De man heeft op 22 december 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 5 januari 2015 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 14 januari 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de heer […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn van 2005 tot 2011 gehuwd geweest. Voorafgaand aan hun huwelijk is [in] 2004 uit hun relatie geboren […] (hierna: [de minderjarige]). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
Partijen zijn bij ouderschapsplan een zorgregeling overeengekomen die deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking van 3 augustus 2011. Nadien is de zorgregeling in onderling overleg aangepast. Deze houdt thans in dat de man [de minderjarige] bij zich heeft op maandag na school tot 19:00 uur en voorts in de ene week op woensdag na school tot 19:00 uur en in de andere week in het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school.
2.2.
Bij de stukken bevindt zich een rapport van de Raad van 11 juni 2014.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn, naar het hof begrijpt en voor zover van belang, afgewezen de verzoeken van de vrouw om:
I. haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] te verhuizen naar [B] (gemeente [C]);
II. haar vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] in te schrijven op [school] aldaar;
III.- met ingang van de dag van verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] naar [B] de hiervoor genoemde zorgregeling te wijzigen, naar het hof begrijpt aldus, dat:
- [de minderjarige] bij de man verblijft gedurende een weekend per twee weken van vrijdag na school, zodat [de minderjarige] rond 19.00 uur in [A] aankomt, tot zondag eind van de middag, zodat zij rond 19.00 uur in [B] is;
- de lange vakanties bij helfte tussen partijen worden verdeeld en de kortere vakanties in overleg worden verdeeld;
[de minderjarige] haar tantes en grootmoeder van vaderszijde met dezelfde frequentie zal blijven zien als thans het geval is;
- [de minderjarige] en de man elkaar kunnen bellen wanneer zij dat willen;
- [de minderjarige] met de man kan skypen wanneer zij dat wil;
dan wel zorgregeling te wijzigen in een door het hof in goede justitie vast te stellen zorgregeling.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog haar verzoeken toe te wijzen.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan het hof ligt vooreerst ter beoordeling voor het verzoek van de vrouw haar op de voet van artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (BW) vervangende toestemming te verlenen om zich samen met [de minderjarige] in [B] te vestigen nu de man weigert daarvoor toestemming te verlenen.
4.2.
De vrouw voert het volgende aan. Zij heeft belang bij de voorgenomen verhuizing en haar komt de vrijheid toe haar leven opnieuw in te richten. Zij heeft sinds juni 2012 een nieuwe partner ([x]) met wie zij wil gaan samenleven. Hij heeft twee zoons die inmiddels studeren, en een dochter van 16 jaar oud die bij hem woont en een omgangsregeling heeft met haar moeder. Hij werkt als hoogleraar aan de Rijksuniversiteit […] en is gebonden aan de regio [D]. [de minderjarige] heeft er belang bij dat de vrouw gelukkig is en stabiliteit in haar leven weet te creëren. Een verhuizing levert voor de vrouw meer rust op, aangezien er altijd iemand thuis is om [de minderjarige] op te vangen na schooltijd, wat nu soms problemen oplevert aangezien de vrouw in […] werkt. [de minderjarige] heeft de vrouw laten weten dat zij naar [B] wil verhuizen.
De vrouw zal het contact tussen [de minderjarige] en de man blijven stimuleren. De vrouw biedt ter compensatie van de gevolgen van een verhuizing aan dat zij en haar partner het brengen en halen van [de minderjarige] naar en van haar vader voor hun rekening nemen, evenals de reiskosten, dat [de minderjarige] tijdens vakanties langer bij de man kan verblijven en dat [de minderjarige] en de man doordeweeks via Skype contact hebben.
Tot slot heeft de vrouw aangevoerd dat afwijzing van het verzoek van de vrouw in strijd is met het verbod op discriminatie als vastgelegd in artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO) en artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), nu uit jurisprudentie-onderzoek blijkt dat in het overgrote merendeel van de verhuisjurisprudentie het moeders betreft die na een scheiding willen verhuizen, hetgeen het gevolg is van het feit dat in het merendeel van de gevallen de kinderen na de scheiding bij de moeder blijven wonen.
4.3.
De man betwist de stellingen van de vrouw. De redenen die de vrouw aanvoert voor verhuizing naar [B] zijn volgens hem onvoldoende klemmend. Volgens de man is sprake van een co-ouderschapsregeling althans is het de bedoeling van partijen geweest de omgangsregeling uit te breiden naar een co-ouderschapsregeling. In geval van een verhuizing naar [B] is dat niet meer aan de orde. Voorts vreest de man dat hij niet meer betrokken zal zijn bij de school, hobby’s en vriendinnen van [de minderjarige] en dat zijn contact met [de minderjarige] verwatert wanneer zij een sociaal leven in [D] zal opbouwen. De vrouw heeft onvoldoende alternatieven voor het samenwonen in [B] onderzocht, waaronder de mogelijkheid dat haar partner naar [A] verhuist, dan wel dat een weekregeling wordt afgesproken waarbij de vrouw de ene week in [A] verblijft en de andere week in [D] en waarbij [de minderjarige] bij de vrouw verblijft wanneer zij in [A] is en de andere week bij de man.
Door een verhuizing zal de vrouw niet kunnen voldoen aan haar uit artikel 1:247 lid 3 BW voortvloeiende verplichting om de ontwikkeling van de band tussen de man en [de minderjarige] te bevorderen. Bovendien is bij het ouderschapsplan overeengekomen dat de opvoeding is voorbehouden aan de ouders en zal de vrouw bij een verhuizing naar [B] deze overeenkomst niet gestand kunnen doen, aangezien in de praktijk de opvoeding dan niet meer door de man, maar wel mede door [x] zal plaatsvinden.
De man meent voorts dat de vrouw de verhuizing niet goed heeft voorbereid. Een verhuizing is ook niet in het belang van [de minderjarige]. Zij zal haar huidige netwerk verliezen en een nieuw netwerk moeten opbouwen. Een verhuizing is op de leeftijd van [de minderjarige] ingrijpend, aldus de man.
4.4.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep onder verwijzing naar zijn advies in het rapport geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De Raad heeft voorts benadrukt dat [de minderjarige] thans klem zit tussen de ouders en in een loyaliteitsconflict verkeert.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253a BW dient de rechter in een geschil als het onderhavige omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind vormt daarbij een overweging van eerste orde, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen tevens dienen te worden meegewogen en zwaarder kunnen wegen.
4.6.
Het hof dient bij de onderhavige beoordeling het belang van [de minderjarige] in acht te nemen en voorts daarbij te betrekken enerzijds het belang van de vrouw om met [de minderjarige] naar [B] te verhuizen en aldaar een nieuw bestaan op te bouwen en anderzijds het belang van de man en [de minderjarige] om de rol van de man in haar opvoeding in stand te houden en om regelmatig omgang met elkaar te hebben. Voor zover de man aanvoert dat reeds door de verhuizing de vrouw niet meer zal kunnen voldoen aan haar uit artikel 1:247 lid 3 BW voortvloeiende verplichting om de ontwikkeling van de band tussen de man en [de minderjarige] te bevorderen, faalt dit betoog. Artikel 1:247 lid 3 BW bevat een instructienorm aan de ouder met gezag, maar dit betekent niet dat een verhuizing als de onderhavige steeds daarmee in strijd zou komen. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij de relatie met haar partner – die zij sinds 1994 kent en met wie zij inmiddels gedurende tweeënhalf jaar een relatie heeft - wenst te bestendigen en verdiepen door met hem in [B] te gaan samenwonen en aldaar met [de minderjarige] en zijn dochter een nieuw gezin te vormen. Gezien de verklaring van de vrouw ter zitting is voor het hof komen vast te staan dat voor haar dit familie- en gezinsleven van groot belang is, dat haar relatie met [x] bestendig is en dat het samenleven met hem haar rust en stabiliteit zal geven. De man heeft de bestendigheid van de relatie weliswaar betwist, maar heeft die betwisting, gelet op de verklaring van de vrouw, onvoldoende onderbouwd. De man stelt zich op het standpunt dat [x] bij haar in [A] zou kunnen gaan wonen. Het hof is met de vrouw van oordeel dat dit geen realistisch alternatief is, omdat hij vanwege zijn werk gebonden is aan [D]. Anders dan de Raad en de man is het hof van oordeel dat een regeling waarbij de vrouw de ene week in [B] en de andere week in [A] verblijft en [de minderjarige] in die week bij de vrouw is en in de andere week bij de man, evenmin een reëel alternatief is, nu van de vrouw, gezien haar verantwoordelijkheden voor haar werk en voor [de minderjarige], niet kan worden verlangd dat zij twee verblijfplaatsen aanhoudt. Al met al heeft de vrouw aannemelijk gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij verhuizing naar [B].
Daartegenover staat het zwaarwegende belang dat [de minderjarige] en de man hebben bij een intensief contact met elkaar. Een verhuizing van [de minderjarige] naar [B] zal ontegenzeggelijk leiden tot een vermindering van het contact tussen de man en [de minderjarige] en zal er ook toe leiden dat de man minder betrokken zal zijn bij het dagelijks reilen en zeilen van haar opvoeding.
Anders dan de Raad en de man, is het hof van oordeel dat een verhuizing naar [B] evenwel niet een zodanige inbreuk op dit belang maakt, dat dit bij de afweging van belangen de doorslag geeft. De afstand tussen [B] en [A] is niet onoverkomelijk groot. Wel heeft verhuizing tot gevolg, dat de doordeweekse contacten tussen de man en [de minderjarige] zoals die tot nu toe plaatsvinden, niet langer mogelijk zijn. De vrouw heeft evenwel voorstellen tot uitbreiding van de omgangsregeling gedaan ter compensatie van het wegvallen van deze doordeweekse omgangscontacten, zoals extra omgang in de herfst- en voorjaarsvakantie. Daarnaast heeft zij voorgesteld het halen en brengen te regelen en voor haar rekening te nemen. Bovendien kan de man, zij het op afstand, ook na een verhuizing betrokken blijven bij de schoolgang van [de minderjarige]. In voorkomend geval zou hij op vrijdag zelf [de minderjarige] van school kunnen ophalen, te meer nu de vrouw heeft aangeboden de daaraan verbonden reiskosten te vergoeden. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw haar toezeggingen op deze punten gestand zal doen. Al met al acht het hof ook na een verhuizing in voldoende mate gewaarborgd dat [de minderjarige] en de man contact kunnen blijven onderhouden en dat de man een betekenisvolle rol in haar opvoeding en ontwikkeling kan blijven spelen.
Het hof volgt de Raad en de man niet in hun standpunt dat de vrouw de verhuizing niet goed heeft voorbereid. Het is op zichzelf betreurenswaardig dat de man voor het eerst van [de minderjarige] heeft vernomen dat bij de vrouw het idee om te verhuizen was gerezen. De vrouw heeft in dit verband ter zitting in hoger beroep verklaard dat toen zij en haar partner met de kinderen, waaronder ook [de minderjarige], op vakantie waren, het eventuele samenwonen door de kinderen ter sprake is gebracht en dat daar vervolgens gezamenlijk over is gesproken. Het is niet de bedoeling geweest om eerst [de minderjarige] en vervolgens pas de man van het voornemen tot verhuizen op de hoogte te stellen, zo heeft zij verklaard. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw zicht heeft op de behoefte van [de minderjarige] als 10-jarige aan hobby’s en aan vriendinnen op school, en dat zij daar ook in een nieuwe omgeving invulling aan zal geven. De woon- en schoolsituatie van [de minderjarige] in [B] zijn door de vrouw goed in kaart gebracht. [de minderjarige] is zelf ook reeds bekend met de situatie aldaar, omdat zij daar al een aantal weekenden heeft doorgebracht. Het hof acht de verhuizing in dit licht bezien voldoende doordacht en voorbereid.
Het hof neemt tevens in aanmerking dat partijen, zoals blijkt uit het rapport van de Raad, tot het moment dat de voorgenomen verhuizing ter sprake is gekomen, redelijk in staat waren de belangen van [de minderjarige] voorop te stellen en [de minderjarige] zo min mogelijk te belasten met hun onderlinge communicatieproblemen. Ook thans blijken zij in staat [de minderjarige] tot op zekere hoogte te vrijwaren van hun volwassenenproblematiek. Zo vindt het hof het prijzenswaardig dat partijen niet met [de minderjarige] over de onderhavige procedure in hoger beroep hebben gesproken. Voorts is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep genoegzaam blijkt dat de vrouw voldoende zicht heeft op de belangen van [de minderjarige] – waaronder het zwaarwegende belang van [de minderjarige] bij een goed contact met de man - en dat zij het contact tussen de man en [de minderjarige] waardeert en stimuleert. Het hof gaat er vanuit dat zij de man zal blijven betrekken bij de opvoeding van [de minderjarige] en bij de te nemen gezagbeslissingen zoals partijen zijn overeengekomen bij het ouderschapsplan. Daartoe hebben beide partijen de sleutel in handen: indien zij de strijdbijl begraven, zal het voor [de minderjarige] gemakkelijker zijn ook in de toekomst met beide ouders een onbevangen contact te hebben. De dreiging van een escalerend loyaliteitsconflict, gesignaleerd door de Raad, kan dan worden weggenomen.
Voornoemde omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw om naar [B] te verhuizen en daar een nieuw bestaan op te bouwen prevaleert boven het belang van de man en [de minderjarige] om op dezelfde wijze als nu het geval is invulling te geven aan de zorgregeling en aan de rol van de man in haar opvoeding. Niet is gebleken dat de verhuizing voor [de minderjarige] om andere redenen bezwaarlijk is. Dat [de minderjarige] in [B] een nieuw sociaal leven zal moeten opbouwen, acht het hof gezien haar nog jonge leeftijd geen groot bezwaar, te minder nu het hof aannemelijk acht dat [de minderjarige] op zijn minst genomen zich niet tegen het verhuisplan verzet.
Het hof zal het verzoek van de vrouw om haar toestemming te verlenen om naar [B] te verhuizen toewijzen. De bestreden beschikking kan dan ook niet in stand blijven.
De vraag of en in hoeverre afwijzing van het verzoek van de vrouw in strijd zou komen met het verbod op discriminatie uit artikel 26 BUPO en artikel 14 EVRM behoeft dan ook geen bespreking meer.
4.7.
De man heeft voorts verzocht, in het verlengde van zijn verweer tegen de verhuizing, het verzoek van de vrouw tot het verlenen van vervangende toestemming voor het inschrijven van [de minderjarige] op [school] af te wijzen. Hij heeft tegen de keuze voor deze school als zodanig echter geen verweer gevoerd. Nu het hof aan de vrouw vervangende toestemming zal verlenen om te verhuizen naar [B], en het in het belang van [de minderjarige] is dat zij in [B] naar school zal gaan, zal het hof dit verzoek van de vrouw eveneens toewijzen.
4.8.
Het hof zal vervolgens het verzoek van de vrouw de overeengekomen zorgregeling te wijzigen met ingang van de dag van de verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] naar [B], beoordelen. De man heeft, afgezien van zijn verweer tegen de verhuizing, geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de door de vrouw voorgestelde wijziging van de zorgregeling, hiervoor weergegeven onder 3.1. Evenmin is hij ingegaan op het aanbod van de vrouw dat hij ter compensatie meer dan de helft van de schoolvakanties met [de minderjarige] zal kunnen doorbrengen. Gelet hierop, en gegeven de situatie die na de verhuizing zal ontstaan, acht het hof de dor de vrouw verzochte zorg- en contactregeling voorshands in het belang van [de minderjarige]. Het hof zal de bij echtscheidingsbeschikking opgenomen en nadien gewijzigde zorgregeling dienovereenkomstig wijzigen. Het hof gaat er evenwel van uit, dat partijen, indien de man zulks alsnog wenst, in onderling overleg weten te regelen dat [de minderjarige], in overeenstemming met de toezegging van de vrouw, in de vakanties meer tijd met de man doorbrengt dan in deze regeling is voorzien ter (gedeeltelijke) compensatie voor het verlies van contact op doordeweekse dagen, dat zal wegvallen ten gevolge van de verhuizing van [de minderjarige] naar [B].
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
verleent aan de vrouw vervangende toestemming om met [de minderjarige] te verhuizen naar [B] (gemeente [C]);
verleent aan de vrouw vervangende toestemming om [de minderjarige] als leerling in te schrijven op de [school] te [B];
wijzigt met ingang van de dag van verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] naar [B] de bij echtscheidingsbeschikking van 3 augustus 2011 opgenomen en nadien in onderling overleg gewijzigde zorgregeling, in die zin dat:
- [de minderjarige] bij de man verblijft gedurende een weekend per twee weken van vrijdag na school, zodat [de minderjarige] rond 19.00 uur in [A] aankomt, tot zondag eind van de middag, zodat zij rond 19.00 uur in [B] is;
- de lange vakanties bij helfte tussen partijen worden verdeeld en de kortere vakanties in overleg worden verdeeld;
- [de minderjarige] haar tantes en grootmoeder van vaderszijde met dezelfde frequentie zal blijven zien als thans het geval is;
- [de minderjarige] en de man elkaar kunnen bellen wanneer zij dat willen;
- [de minderjarige] met de man kan skypen wanneer zij dat wil;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven op 30 januari 2015 door mr. A.V.T. de Bie, mr. M.M.A. Gerritzen-Gunst en mr. W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.