ECLI:NL:GHAMS:2015:2292
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 16 juni 2015
Zaaknummer: 200.162.220/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/148144 / FA RK 13-1662
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn (NH),
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.S. Dirks te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 30 december 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 oktober 2014 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/14/148144 / FA RK 13-1662.
1.3.
De man heeft op 13 februari 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 20 maart 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.5.
De man heeft op 20 maart 2015 nadere stukken ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 20 en 23 maart 2015 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 2 april 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1995 gehuwd. Hun huwelijk is op 7 november 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 oktober 2012 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] ([kind a]) [in] 1996, […] ([kind b]) [in] 1998, […] ([kind c]) [in] 2002 en […] ([kind d]) [in] 2004 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking is de hoofdverblijfplaats van [kind a] en [kind b] bij de man bepaald en de hoofdverblijfplaats van [kind c] en [kind d] bij de vrouw. Verder is bepaald dat de kinderen gezamenlijk van maandag tot en met woensdag bij de vrouw verblijven en van donderdag tot en met zaterdag bij de man en dat zij van zaterdagavond tot en met zondag afwisselend bij de man en de vrouw verblijven. Daarnaast is een regeling met betrekking tot de vakanties en feestdagen vastgesteld.
Voorts is bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] zal voldoen van € 397,- per kind per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1970. Zij woont samen met haar partner.
Zij is werkzaam in loondienst. Haar fiscaal loon bedroeg volgens de jaaropgaaf in 2013 € 12.192,- en in 2014 € 12.747,-.
Het fiscaal loon van haar partner bedroeg volgens de jaaropgaaf in 2014 € 86.824,-.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1965.
Hij heeft een onderneming. Tot 1 april 2013 dreef hij de onderneming samen met zijn broer in de vorm van een vof. Per 1 april 2013 is de vof omgezet in een eenmanszaak.
Hij betaalt aan premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering € 121,- netto per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre, bepaald dat de man met ingang van 1 augustus 2013 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] zal betalen van € 123,- per kind per maand, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 augustus 2013 tot de datum van de bestreden beschikking meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage in die periode wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald.
Deze beschikking is gegeven op het inleidend verzoek van de man de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] op € 25,- per maand te bepalen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten met ingang van 1 augustus 2013, althans de datum van indiening van het inleidend verzoek, althans een zodanige datum als de rechtbank juist zal achten.
3.2.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek, althans het door hem verzochte af te wijzen, dan wel de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] met ingang van een zodanige datum op een zodanig bedrag te bepalen als het hof juist zal achten.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het door haar verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] met ingang van 1 augustus 2013, althans een zodanige datum als het hof juist zal achten, op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als het hof juist zal achten.
3.4.
De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Anders dan de vrouw, is het hof van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank in zoverre en maakt deze tot de zijne.
4.2.
De rechtbank heeft de ingangsdatum bepaald op 1 augustus 2013 en heeft bij de beoordeling van de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen gevolgd, zoals vastgelegd in het rapport van 1 juli 2013. Deze punten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof de rechtbank hierin zal volgen.
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat de behoefte van [kind c] en [kind d] € 403,75 per kind per maand bedroeg in 2013, € 407,38 per kind per maand in 2014 en € 410,64 per kind per maand in 2015. Volgens de hiervoor vermelde richtlijnen dient daarop het kindgebonden budget in mindering te worden gebracht.
Vaststaat dat het kindgebonden budget van de vrouw in 2013 € 129,- per maand bedroeg, derhalve € 64,50 per kind per maand. Na aftrek van dat bedrag bedroeg het deel van de kosten van [kind c] en [kind d] waarin de ouders dienen te voorzien in 2013 afgerond € 339,- per kind per maand.
De hoogte van het kindgebonden budget in 2014 en 2015 is in geschil. Uit de stukken is gebleken dat de vrouw en haar partner in de loop van 2014 fiscale partners zijn geworden, dat het kindgebonden budget in 2015 is stopgezet en dat de vrouw over 2014 een bedrag van € 518,- heeft moeten terugbetalen wegens teveel ontvangen kindgebonden budget. Het hof is van oordeel dat van die feitelijke situatie dient te worden uitgegaan en volgt de man niet in zijn betoog dat rekening dient te worden gehouden met het kindgebonden budget waarvoor de vrouw als alleenstaande in aanmerking zou komen.
Bij gebrek aan andersluidende stukken gaat het hof ervan uit dat de vrouw in 2014 evenals in 2013 een bedrag van € 129,- per maand aan kindgebonden budget heeft ontvangen. Gezien het bedrag van € 518,- dat zij over 2014 heeft moeten terugbetalen, kan het kindgebonden budget in 2014 worden bepaald op € 86,- per maand, derhalve € 43,- per kind per maand. Na aftrek van dat bedrag bedroeg het deel van de kosten van [kind c] en [kind d] waarin de ouders dienen te voorzien in 2014 afgerond € 364,- per kind per maand.
In 2015 bestond geen aanspraak op kindgebonden budget voor [kind c] en [kind d] en bedroeg het deel van de kosten waarin de ouders dienen te voorzien afgerond € 411,- per kind per maand.
4.4.
De rechtbank heeft de beschikbare draagkracht van de vrouw vastgesteld op € 50,- per maand. Daartegen is in hoger beroep geen grief gericht, zodat het hof van die draagkracht zal uitgaan.
Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man.
4.5.
De vrouw heeft betoogd dat bij de bepaling van de draagkracht van de man dient te worden uitgegaan van de privé onttrekkingen. In haar appelschrift heeft zij een aantal in de jaarcijfers opgenomen kostenposten ter discussie gesteld. In haar verweerschrift in het incidenteel appel van de man heeft zij betoogd dat dient te worden uitgegaan van het gemiddelde van de onttrekkingen in 2012, 2013 en 2014, waarbij ten aanzien van 2013 een correctie dient plaats te vinden van € 8.100,-. De man heeft betoogd dat het gemiddelde van de privé onttrekkingen tot uitgangspunt kan worden genomen, doch dat in 2014 uitsluitend rekening dient te worden gehouden met privé onttrekkingen die de kosten van de huishouding betreffen.
4.6.
Gelet op de stellingen van partijen en voor het verkrijgen van een meer bestendig beeld van de inkomenspositie van de man, zal het hof uitgaan van het gemiddelde van de privé onttrekkingen over de jaren 2012, 2013 en 2014.
Niet ter discussie staat dat de privé onttrekkingen in 2012 € 39.590,- bedroegen. De hoogte van de privé onttrekkingen in 2013 en 2014 is tussen partijen in geschil. Het hof overweegt daarover als volgt. In de specificatie van de privé-mutaties 2013 (opgenomen in het jaarverslag 2013) zijn naast opnamen voor privé gebruik (van € 23.909,-) als post vermeld  € 326,- (als saldo van teruggave zorgverzekering en afdracht inkomstenbelasting) en € 3.468,- als post “Kosten Scheiding”. De vrouw heeft betoogd dat met de volledige opnamen rekening dient te worden gehouden. De man heeft aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met een bedrag van € 23.909,-, doch heeft geen standpunt ingenomen ten aanzien van de bedragen van € 326,- en € 3.468,-. Tegen de achtergrond van de genoemde specificatie in de jaarstukken en vanwege het uitblijven van een nader standpunt van de zijde van de man ziet het hof aanleiding om in 2013 met alle genoemde opnamen rekening te houden. De vrouw heeft betoogd dat in 2013 voorts rekening dient te worden gehouden met een bedrag van € 8.100,- dat in dat jaar ten laste van het bedrijfsresultaat is gebracht. Het hof volgt haar daarin niet. Overeenkomstig de verklaring van de man ter zitting blijkt uit de winst- en verliesrekening dat dat bedrag de uitbetaling van het winstaandeel van de broer van de man betreft, zodat in dat verband niet valt in te zien waarom die uitbetaling als een privé onttrekking dient te worden aangemerkt. Het voorgaande leidt ertoe dat in 2013 wordt uitgegaan van privé onttrekkingen van in totaal € 27.703,- (€ 23.909,- + € 326,- + € 3.468,-).
Ten aanzien van 2014 ziet het hof in navolging van de vrouw aanleiding rekening te houden met de volledige privé onttrekkingen. Blijkens de specificatie van de privé-mutaties 2014 (opgenomen in het jaarverslag 2014) bedroegen die onttrekkingen in totaal € 33.773,-. Dat, zoals de man heeft betoogd, een deel van die onttrekkingen ziet op de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap, maakt het voorgaande niet anders. Het hof acht daarbij van belang dat het ondernemingskapitaal van de man dergelijke onttrekkingen toelaat en dat het oordeel van de rechtbank dat niet gebleken is dat de continuïteit van de onderneming door die onttrekkingen in gevaar is gekomen, in hoger beroep als onweersproken is komen vast te staan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal worden uitgegaan van een gemiddelde aan privé onttrekkingen over 2012, 2013 en 2014 van € 33.689,-.
Gezien het voorgaande heeft de vrouw geen belang bij bespreking van haar stellingen ten aanzien van een aantal in de jaarcijfers opgenomen kostenposten.
4.7.
Ten aanzien van het vermogen van de man overweegt het hof als volgt.
Uit de stukken is gebleken dat de man een deel van zijn vermogen heeft geïnvesteerd in zijn onderneming. De noodzaak van die investering door de man, te weten in het kader van de uitkoop van zijn broer en de waarborg van de continuïteit van de onderneming, is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep genoegzaam komen vast te staan. Voorts is als onweersproken komen vast te staan dat de man een deel van zijn vermogen heeft aangewend voor de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Verder heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard dat zijn box 3 vermogen vrijwel volledig bestaat uit een niet-opeisbare vordering op zijn moeder van € 43.000,- (vanwege zijn aandeel in de nalatenschap van zijn vader), en een spaartegoed van de kinderen van ongeveer € 8.000,-, hetgeen wordt onderbouwd door de aangifte IB 2013. De stelling van de vrouw dat de man rente ontvangt in verband met de vordering op zijn moeder, acht het hof onvoldoende onderbouwd.
In het licht van het voorgaande heeft de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat de man inkomsten uit vermogen heeft, dan wel kan hebben, zodat het hof de rechtbank in zoverre volgt.
4.8.
Op basis van het hiervoor vermelde gemiddelde van € 33.689,- bedraagt het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man € 2.554,- per maand. Na aftrek van de door de man te betalen premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 121,- netto per maand, bedraagt het NBI € 2.433,- per maand.
De draagkracht van de man zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 850,-)]. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op het netto besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 850,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.
Op grond van het voorgaande bedraagt de beschikbare draagkracht van de man € 597,- per maand exclusief fiscaal voordeel (70% [€ 2.433 - (0,3 x € 2.433 + € 850)] ) en € 704,- per maand inclusief fiscaal voordeel. Met ingang van 1 januari 2015 komt de man niet langer in aanmerking voor fiscaal voordeel. Dit brengt met zich dat tot 1 januari 2015 wordt uitgegaan van een draagkracht van € 704,- per maand en van € 597,- per maand met ingang van 1 januari 2015.
4.9.
Om het aandeel van de man in de kosten van [kind c] en [kind d] te kunnen vaststellen, dient ook het deel van de kosten van [kind a] en [kind b] waarin de man dient te voorzien te worden vastgesteld. Hun behoefte bedroeg in 2013 € 403,75 per kind per maand, in 2014 € 407,38 per kind per maand en in 2015 € 410,64 per kind per maand. Het kindgebonden budget waarop de man aanspraak kan maken is tussen partijen in geschil. De man heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit de hoogte van het kindgebonden budget blijkt. Ter zitting in hoger beroep heeft hij betoogd dat hij in 2013 niet in aanmerking kwam voor kindgebonden budget, en dat het kindgebonden budget in 2014 in totaal € 603,- bedroeg en in 2015 € 306,- per maand. De vrouw heeft het kindgebonden budget, uitgaande van de aangifte IB 2013 en de concept aangifte IB 2014 van de man, via een proefberekening berekend op € 173,- per maand in 2013 en 2014 en op € 364,- per maand in 2015. De berekening van het hof, uitgaande van de aangifte IB 2013 en de concept aangifte IB 2014, leidt tot dezelfde uitkomst, zodat het hof de vrouw in zoverre zal volgen.
Dit leidt ertoe dat het deel van de kosten van [kind a] en [kind b] waarin de man dient te voorzien, in 2013 afgerond € 317,- per kind per maand bedroeg en in 2014 afgerond € 321,- per kind per maand. Het kindgebonden budget in 2015 ziet uitsluitend op [kind b]. Dit brengt met zich dat het deel van de kosten van [kind a] en [kind b] waarin de man dient te voorzien in 2015 afgerond respectievelijk € 411,- per maand en € 47,- per maand bedraagt.
4.10.
Gelet op hetgeen in 4.3 en 4.10 ten aanzien van de kosten van de kinderen is overwogen, dient in 2013 52% (€ 678/(€ 678 + € 634)) van de draagkracht van de man te worden aangewend voor [kind c] en [kind d]. In 2014 bedraagt dat percentage 53% (€ 728/(€ 728 + € 642)) en in 2015 64% (€ 822/(€ 822 + € 458)).
Dit leidt tot een bedrag van € 366,- per maand (52 % van € 704,-) in 2013, van € 373,- per maand (53 % van € 704,-) in 2014 en van € 382,- per maand (64% van € 597,-) in 2015.
De gezamenlijke draagkracht van partijen is onvoldoende om volledig in de kosten van [kind c] en [kind d] te kunnen voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.
4.11.
Niet in geschil is dat de zorgkorting 35% bedraagt. Nu partijen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale kosten van [kind c] en [kind d] te voorzien, zal dit tekort gelijkelijk worden verdeeld tussen partijen en zal het aan de man toegerekende deel van dat tekort in mindering worden gebracht op de zorgkorting. Het restant van de zorgkorting wordt in mindering gebracht op de onder 4.10 genoemde bedragen.
Op grond van het voorgaande bedraagt het draagkrachttekort ten aanzien van [kind c] en [kind d] in 2013 in totaal € 262,- per maand. De helft van dit bedrag, zijnde € 131,- komt in mindering op de zorgkorting in 2013 van in totaal € 237,- per maand. Na aftrek van het restant aan zorgkorting van de onder 4.10 genoemde beschikbare draagkracht kan de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] worden bepaald op € 130,- per kind per maand met ingang van 1 augustus 2013.
Het draagkrachttekort ten aanzien van [kind c] en [kind d] bedraagt in 2014 in totaal € 305,- per maand. De helft van dit bedrag, zijnde € 153,- komt in mindering op de zorgkorting in 2014 van in totaal € 255,- per maand. Na aftrek van het restant aan zorgkorting van de onder 4.10 genoemde beschikbare draagkracht kan de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] met ingang van 1 januari 2014 worden bepaald op € 136,- per kind per maand.
In 2015 bedraagt het draagkrachttekort ten aanzien van [kind c] en [kind d] in totaal € 390,- per maand. De helft van dit bedrag, zijnde € 195,- komt in mindering op de zorgkorting in 2015 van in totaal € 288,- per maand. Na aftrek van het restant aan zorgkorting van de onder 4.10 genoemde beschikbare draagkracht kan de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] met ingang van 1 januari 2015 worden bepaald op € 145,- per kind per maand.
4.12.
Het hof zal in navolging van de rechtbank bepalen dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 augustus 2013 tot de datum van de bestreden beschikking meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage in die periode wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald. Gelet op de financiële situatie van de vrouw en het gegeven dat de bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, kan van haar niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt. Hetgeen de man heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Alkmaar van 11 oktober 2012 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind c] en [kind d] op € 130,- (HONDERD DERTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 augustus 2013 op € 136,- (HONDERD ZESENDERTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2014 en op € 145,- (HONDERD VIJFENVEERTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2015, met dien verstande dat, voor zover de man met ingang van 1 augustus 2013 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.A. van den Berg, C.E. Buitendijk  en I.M. Dölle in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.