ECLI:NL:GHARL:2015:4485
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.164.166/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/158179/FA RK 14-1477)
beschikking van de familiekamer van 16 juni 2015
inzake
[verzoekster],
voorheen wonende te [A],
thans wonende te [B],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen:
de moeder
,
advocaat: mr. R.H. Broeksema, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [A],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen:
de vader
,
advocaat: mr. K.M. Ten Voorde, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 30 december 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 februari 2015, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat zij vervangende toestemming krijgt om met [de minderjarige1], [de minderjarige2] en [de minderjarige3] te verhuizen naar [B] en dat zij vervangende toestemming krijgt om [de minderjarige1], [de minderjarige2] en [de minderjarige3] als zij vier jaar is, in te schrijven op de OBS [C] te [B] en [de minderjarige1] na afloop van de basisschoolperiode in te schrijven op het [D] Lyceum in [E].
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 maart 2015, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden.
2.3
Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 13 februari 2015 een brief van 12 februari 2015 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) met als bijlagen een raadsrapportage van 13 november 2014 en de reactie van de moeder daarop;
- op 6 maart 2015 een journaalbericht van 5 maart 2015 namens mr. [NAAM];
- op 1 mei 2015 een journaalbericht van 30 april 2015 van mr. [NAAM];
- op 12 mei 2015 een journaalbericht van 11 mei 2015 namens mr. [NAAM].
2.4
De mondelinge behandeling heeft op vrijdag 22 mei 2015 plaatsgevonden. De ouders zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Namens de raad is in het kader van zijn adviserende taak verschenen mevrouw [F].
Mr. [NAAM].
2.5
De moeder heeft ter zitting te kennen gegeven, dat haar hoger beroep zich niet alleen richt tegen de afwijzing van het verzoek tot vervangende toestemming om te verhuizen, maar ook bedoeld heeft te appelleren tegen de wijziging van het hoofdverblijf van de kinderen, en het hof leest haar appelschrift ook als zodanig. De moeder heeft alsnog verzocht om het hoofdverblijf bij haar te bepalen. De vader heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. Nu de vader niet onredelijk wordt bemoeilijkt in de mogelijkheid verweer te voeren, zal worden beslist  dit verzoek van de vrouw in hoger beroep.
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit het [in] 2014 door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen zijn geboren
- [de minderjarige1] (hierna te noemen [de minderjarige1]) [in] 2005,
- [de minderjarige2] (hierna te noemen [de minderjarige2]) [in] 2008 en
- [de minderjarige3] (hierna te noemen [de minderjarige3]) [in] 2011.
Partijen zijn gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast.
3.2
Bij de echtscheiding zijn partijen een ouderschapsplan overeengekomen, inhoudende onder meer dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder hebben en dat de vader een zorgregeling met de kinderen heeft van drie weekenden per vier weken van school/BSO tot maandag bij aanvang van de school, alsmede een woensdagmiddag in de vier weken van school tot 19.00 uur, met een verdeling van de schoolvakanties en de feestdagen bij helfte.
3.3
Op 23 juni 2014 heeft de moeder een verzoek ingediend tot vervangende toestemming om met de kinderen naar [B] te verhuizen. Bij de behandeling ter zitting op 12 augustus 2014 heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat de moeder die toestemming niet krijgt en de beslissing verder aangehouden.
In week 33 van 2014 is de moeder met de kinderen verhuisd naar [B].
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van voornoemde rechtbank van 22 augustus 2014, bekrachtigd bij, hersteld, arrest van dit hof van 13 januari 2015, is door de voorzieningenrechter, zakelijk weergegeven, bepaald dat de kinderen  voorlopig bij de vader wonen, met bevel aan de moeder tot afgifte van de kinderen op dezelfde dag op straffe van verbeurte van een dwangsom en is aan de vader toestemming gegeven de kinderen in te schrijven op de basisschool [G] in [A]. De voorzieningenrechter heeft daarbij om een raadsonderzoek in de hoofdzaak verzocht.
Sindsdien heeft de moeder een zorgregeling waarbij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] eenmaal per veertien dagen vrijdag uit school (waarbij ze door de moeder worden opgehaald) tot zondag 16.00 uur (waarbij ze door de vader worden opgehaald) bij haar zijn en [de minderjarige3] afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder verblijft, waarbij [de minderjarige3] alle weekenden samen is met [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
3.4
De vader heeft ter zitting van de rechtbank van 20 november 2014 verzocht om het hoofdverblijf van de kinderen bij hem te bepalen.
3.5
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader bepaald en met ingang van de datum van de beschikking een zorgregeling tussen de moeder en de kinderen vastgesteld, inhoudende:
- [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en [de minderjarige3] vanaf haar vierde levensjaar zijn eenmaal per veertien dagen vrijdag uit school (waarbij ze door de moeder worden opgehaald) tot zondag 16.00 uur (waarbij ze door de vader worden opgehaald) bij de moeder en
- [de minderjarige3] is tot haar vierde levensjaar afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder, waarbij [de minderjarige3] alle weekenden samen is met [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
Het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming om te mogen verhuizen en de kinderen in te schrijven op een andere basisschool, is daarbij door de rechtbank afgewezen.
4
De motivering van de beslissing
* Horen minderjarige
4.1
De moeder heeft aangegeven dat de raad niet inhoudelijk met de kinderen heeft gesproken en dat [de minderjarige1] nog gehoord wil worden en wel door het hof, ook al is ze nog geen twaalf jaar.
4.2
Gelet op de leeftijd van de minderjarige [de minderjarige1] - thans tien jaar oud - heeft het hof geen aanleiding gezien haar in deze procedure te horen, zoals de moeder heeft verzocht. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen maakt het hof gebruik van zijn bevoegdheid, bedoeld in artikel 809 Rv, om een minderjarige jonger dan twaalf jaar te horen. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden doen zich hier niet voor. Daarenboven heeft de raad in het kader van zijn onderzoek met [de minderjarige1] gesproken en is dat gesprek, voor iedereen kenbaar, in het rapport weergegeven. Het hof oordeelt het in [de minderjarige1] belang om haar verder zoveel mogelijk buiten de strijd tussen de ouders waaronder deze procedure te houden.
4.3
De moeder heeft subsidiair geopperd een bijzondere curator te benoemen zodat [de minderjarige1] op die wijze haar mening kenbaar kan maken.
4.4
Ingevolge artikel 1:250 BW kan de rechter op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator benoemen over een minderjarige als er een wezenlijk conflict bestaat tussen de minderjarige en degene die als wettelijk vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De wetgever heeft daarbij gedacht aan concrete problemen (Hoge Raad 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850). De rechter mag slechts tot benoeming van een bijzondere curator overgaan, indien dit in het belang van minderjarige noodzakelijk is, mede gezien de aard van de belangenstrijd tussen de minderjarige en de gezaghebbende ouder(s).
4.5
Een geschil over het hoofdverblijf van de kinderen of over een verhuizing of een inschrijving op een school, zijn veelvoorkomende geschillen die in het algemeen gesproken niet de benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk maken. Het hof is van oordeel dat in deze niet is gebleken van een situatie, waarin het in het belang van [de minderjarige1] noodzakelijk is dat zij, in verband met een tegenstrijdigheid van belangen, vertegenwoordigd dient te worden door een bijzondere curator. Gesteld, noch voldoende is gebleken dat er sprake is van een strijd of een (belangen)conflict tussen (een van) de ouders enerzijds en [de minderjarige1] anderzijds. Het zijn de ouders die sinds de echtscheiding met elkaar strijden en weliswaar zal [de minderjarige1] daarvan (mogelijk) last hebben en wellicht daardoor in een loyaliteitsconflict zijn gekomen of alsnog komen, echter,de benoeming van een bijzondere curator lost dat probleem (voor zover dat er is) niet op en heeft dan ook geen meerwaarde.  Het hof zal daarom het verzoek om een bijzondere curator te benoemen, afwijzen.
*
Het hoofdverblijf en de verhuizing
4.6
Tussen partijen zijn in geschil de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de toestemming tot verhuizing van de moeder met de kinderen naar [B] en tot inschrijving van de kinderen op een andere (basis)school
4.7
Het hof zal eerst beslissen over het hoofdverblijf van de kinderen. De moeder is - zonder de beslissing op haar verzoek tot vervangende toestemming af te wachten en in strijd met het voorlopig oordeel van de rechtbank, uitgesproken op de zitting van 12 augustus 2014 - medio augustus 2014 verhuisd naar [B] en de kinderen zijn kort daarna - te weten na voornoemd vonnis in kort geding van de rechtbank van 22 augustus 2014 - bij de vader gaan wonen. De moeder heeft ter zitting van het hof laten weten dat haar verhuizing definitief is. Nu de moeder aldus definitief is verhuisd en de kinderen bij de vader verblijven en daar hun hoofdverblijfplaats hebben, brengt een beoordeling van de zaak naar de huidige situatie met zich dat het hof vooreerst zal dienen te beoordelen bij wie van de ouders de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben oftewel of ze bij de vader blijven of naar de moeder verhuizen.
4.8
Indien in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening tussen de ouders een geschil ontstaat met betrekking tot het hoofdverblijf van het minderjarige kind, kan dat geschil op grond van artikel 1:253a BW aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
4.9
Het hof overweegt dat het in beginsel in het belang van een kind is dat zijn hoofdverblijf niet wisselt.
4.10
De moeder heeft zorgen over de verzorging en opvoeding van de kinderen door de vader. Zij heeft daarbij gewezen op het nagelbijten van [de minderjarige1] en [de minderjarige3], het bedplassen van [de minderjarige2] en de buikpijn van [de minderjarige1]. De moeder heeft gesteld dat het niet goed gaat met de kinderen op school. De moeder heeft voorts aangevoerd dat de zorg voor de kinderen door de man voor een (te) groot deel aan derden wordt over gelaten en dat de kinderen er moeite mee hebben als de twee oudsten op de zondagavond weer naar de vader gaan en [de minderjarige3] bij de moeder blijft
4.11
De stelling van de moeder dat het niet goed gaat met de kinderen op school is niet toegelicht of onderbouwd. Dat er geen AMK-melding is over de kinderen, is onbestreden. Gesteld, noch gebleken is dat jeugdzorg of de leerkrachten zorgen hebben over de kinderen. Over het nagelbijten heeft de vader onbetwist aangegeven dat de meiden dat altijd al doen en dat ze dat proberen af te leren. De door de moeder genoemde terugval in zindelijkheid van [de minderjarige2] behoeft geen verband te houden met de verdeling van de zorgtaken. Andere signalen dat het niet goed zou gaan met de kinderen bij de vader, tijdens de zorg door oma vaderszijde of in de kinderopvang én bevestiging daarvan door anderen dan de moeder, ontbreken. De terugval in zindelijkheid van [de minderjarige2] is daarom onvoldoende om te kunnen vaststellen dat het niet goed gaat met de kinderen bij de vader, al missen zij hun moeder begrijpelijkerwijs wel en missen de kinderen elkaar als [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader zijn en [de minderjarige3] bij de moeder.
4.12
Het is bovendien niet ongewoon dat kinderen reageren op de wisseling van verblijfplaats. Kinderen hebben in de overgangssituatie van de ene ouder naar de andere ouder soms tijd nodig om te wennen aan de nieuwe situatie. Sommige kinderen uiten dat door stil of verdrietig te zijn, andere kinderen kunnen druk of agressief worden. Verandering in gedrag hoeft dus niet te betekenen dat kinderen zich bij één van de ouders niet op hun gemak zouden voelen of dat het daar niet goed gaat.
4.13
Het is het hof daarnaast gebleken dat de vader de opvang van de kinderen tijdens zijn werkuren goed en structureel heeft geregeld met behulp van oma vaderszijde, de buitenschoolse opvang, dan wel het kinderdagverblijf. Maandag, donderdag en om de week op vrijdag worden de kinderen na schooltijd opgehaald door de vader en de andere vrijdag door de moeder.
Niet bestreden is bovendien dat oma en het kinderdagverblijf ook tijdens het huwelijk van partijen al een rol hadden in de opvang van de kinderen, zodat deze vorm van opvang voor de kinderen niet nieuw of onbekend is.
De vader heeft bovendien aangegeven dat zijn ouderschapsverlof weliswaar ophoudt maar dat hij zijn uren wil verminderen als na deze beschikking in hoger beroep duidelijk is dat het hoofdverblijf van de kinderen bij hem blijft. Het hof ziet daarom in de wijze waarop door de vader in de opvang van de kinderen wordt voorzien geen noodzaak om de huidige situatie te wijzigen. De moeder is - zoals zij heeft aangegeven - weliswaar op de weekdagen  meer beschikbaar om voor de kinderen te zorgen dan de vader, omdat zij geen werk heeft, maar dat feit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof in dit geval niet om de huidige situatie van de kinderen te wijzigen.
4.14
Tenslotte acht het hof ook de omstandigheid dat de kinderen steeds vier van de veertien dagen niet bij elkaar zijn als het hoofdverblijf bij de vader blijft, van onvoldoende gewicht voor een wijziging van de huidige hoofdverblijfplaats van de kinderen. Immers, die omstandigheid is slechts een tijdelijke. [de minderjarige3] wordt over een half jaar vier jaar en gaat dan  mee in de dezelfde zorgregeling als [de minderjarige1] en [de minderjarige2].
4.15
Beide ouders hebben een goede relatie met de kinderen, zijn betrokken en willen het beste voor hen, maar het hof acht het, alles in aanmerking nemend, het meest in het belang van de kinderen dat hun huidige verzorgings- en opvoedingssituatie wordt gecontinueerd en dat zij niet geconfronteerd worden met een wisseling van verblijfplaats. Het hof acht de belangen van de kinderen doorslaggevend. Daarbij heeft het hof, naast het geen hierboven is overwogen, ook betrokken dat de kinderen in augustus 2014 bij de vader zijn gaan wonen in de voormalig echtelijke woning van partijen waar zij tot begin 2013 hebben gewoond en nadien ook regelmatig verbleven tijdens de contactregeling met de vader. Als het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader blijft, blijven zij in hun vertrouwde omgeving en op de hun bekende basisschool. Het hof is er gelet op het onder 4.11 tot en met 4.14 overwogene niet van overtuigd geraakt dat het in het belang van de kinderen wenselijk is om de huidige situatie te wijzigen.
4.16
De beslissing van de rechtbank om het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader te bepalen dient naar het oordeel van het hof in stand te blijven. Dat brengt mee dat het hof niet meer toekomt aan het verzoek van de moeder om vervangende toestemming tot verhuizing van de kinderen naar [B] en tot inschrijving van de kinderen op school in [B] of [E]. Dat verzoek dient dan ook te worden afgewezen.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 30 december 2014;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. A.W. Beversluis en mr. M.M.A. Wind, bijgestaan door de griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 juni 2015.