ECLI:NL:GHARL:2014:535
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.835
(zaaknummer rechtbank Zutphen 130344)
beschikking van de familiekamer van 28 januari 2014
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: thans mr. S.J. de Vries te Zwolle,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. I.H. Grandjean te Wijhe.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zutphen van 21 december 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingediend door mr. J. Doornbos, ingekomen op 20 maart 2013;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op  4 juni 2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]29 oktober 2013, waarin hij zich stelt als advocaat [NAAM];
- een journaalbericht van mr. [NAAM], ingekomen op 30 oktober  2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM], ingekomen op 8 november 2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM], ingekomen op 12 november 2013.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2013 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 28 januari 2009 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1990, en
- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1992.
3.3
Bij echtscheidingsconvenant, door de man ondertekend op 13 december 2008 en door de vrouw ondertekend op 17 december 2008, zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“Artikel 3 – partneralimentatie
3.1
De man zal ten titel van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag voldoen ad € 6.200,00 bruto per maand gedurende 12 jaar, ingaande datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
3.2
Na ommekomst van bovengenoemde 12-jarentermijn zal de man gehouden zijn jegens de vrouw een bedrag te voldoen ad € 2.000,00 bruto per maand, eindigend in de maand dat de vrouw de 65-jarige leeftijd bereikt.
Genoemd bedrag zal niet worden geïndexeerd.
3.3
Indien en voor zover aan de man zijdens zijn werkgever een bonus wordt uitgekeerd, heeft de vrouw recht op de helft hiervan met een maximum van € 25.000,00.
Indien en voor zover deze bonusregeling komt te vervallen en deze (deels) wordt opgenomen als salarisbestanddeel, zal de helft hiervan worden uitgekeerd aan de vrouw met een maximum van € 25.000,00.
Dit geldt tevens voor de bonus die eventueel in 2009 over de periode 2008 wordt uitgekeerd.
De man is gehouden ten behoeve van de vrouw verifieerbare bescheiden over te leggen met betrekking tot deze bonus(regeling).
3.4
Indien en voor zover deze bonusregeling komt te vervallen zonder dat er sprake is van compensatie in het salaris, vervalt de aanspraak van de vrouw hierop.
3.5
Artikel 3.3 en 3.4 gelden voor de alimentatieperiode van 12 jaar ingaande datum inschrijving echtscheidingsbeschikking.
Deze termijn kan niet worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW.
3.6
Zowel de partneralimentatie als de bonusregeling bedoeld in lid 3 en 4 kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging in de omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging dat de partij die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet lang aan het beding mag worden gehouden, zoals in art. 1:159 lid 3 BW is bepaald.
3.7
De vrouw ziet af van vermeerderde alimentatieaanspraken indien het inkomen van de man toeneemt.
Eventuele toename van het inkomen van de vrouw zal geen gevolgen hebben voor de hoogte van de alimentatie.
3.8
De beëindiging ex artikel 1:160 BW van de partneralimentatie c.q. voorlopige alimentatieverplichting gaat niet eerder in dan 12 maanden nadat zich een van de genoemde gronden voordoet.
3.9
De man zal zo spoedig mogelijk een adequate arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten. De man zal desgevraagd zijn medewerking verlenen aan het ondergaan van een medisch onderzoek in verband met een door de vrouw aan te vragen alimentatieverzekering.
Artikel 4- De echtelijke woning
(…)
4.2
Indien de vrouw in de echtelijke woning verblijft zal de partneralimentatie worden verminderd tot € 4.000,00 bruto per maand. Dit bedrag zal gedurende maximaal twee jaar, te rekenen vanaf de datum inschrijving echtscheidingsbeschikking, worden voldaan.
Indien de vrouw niet langer in de echtelijke woning verblijft zal de man daarin zijn intrek nemen en zal de partneralimentatie € 5.400,00 per maand bedragen voor eenzelfde maximale periode van twee jaar zoals hierboven aangegeven.
4.3
Eventuele onderhoudskosten van de woning zullen zowel in geval dat de vrouw als dat de man in de woning verblijft, gelijkelijk worden gedeeld.
(…)”
3.4
Bij beschikking van 14 januari 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de inhoud van het tussen hen gesloten echtscheidingsconvenant overgenomen.
3.5
De man, geboren op [geboortedatum] 1962, woont samen met [A] (verder te noemen: [A]).
Tot 1 juli 2007 was de man werkzaam bij ING Bank. Met ingang van 1 juli 2007 tot 1 juli 2010 was de man werkzaam bij AFAB BV. De man was van 1 juli 2010 tot 1 mei 2011 in dienst bij Woontrust, welk dienstverband met wederzijds goedvinden is beëindigd. Met ingang van 2 mei 2011 tot 3 september 2012 heeft de man een WW-uitkering ontvangen. Met ingang van juli 2011 is de man directeur en enig aandeelhouder van [B] B.V.
In 2010 bedroeg het belastbaar inkomen van de man blijkens zijn aangifte inkomstenbelasting over dat jaar € 129.960,- bij Woontrust B.V. en € 173.798,- bij AFAB Holding B.V.
In 2011 bedroeg het belastbare loon van de man volgens de jaaropgaven van dat jaar € 223.678,- bij Woontrust B.V en € 22.832,- aan WW-uitkering. In 2012 ontving de man een WW-uitkering van € 25.316,-.
Uit de overgelegde jaarstukken van [B]  (28 juli 2011 tot en met 31 december 2011 en 2012) blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2011	2012		2013 (t/m 30 september)
Omzet	8.031	30.330	          12.362
Bedrijfskosten	13.414	18.159	          10.306
Bedrijfsresultaat	-/- 5.383	12.171		1.978
3.6
De lasten van de man bedragen, voor zover in hoger beroep niet in geschil, per maand:
- € 949,- aan hypotheekrente;
- € 148,- aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
- €   48,- aan overige eigenaarslasten;
- € 137,- aan ziektekosten in 2012:
- € 186,- premie basisverzekering ZVW en aanvullende verzekering ZVW,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
van € 49,- voor een alleenstaande.
Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.965,- per jaar.
3.7
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1961, is alleenstaand.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de man deze bijdrage met ingang van oktober 2011 op nihil te stellen dan wel op een lager bedrag dan € 6.200,- per maand, alsmede het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de kosten van de procedure, afgewezen.
4.2
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep over het in het echtscheidingsconvenant opgenomen niet-wijzigingsbeding in volle omvang aan de orde te stellen.
4.3
De vrouw heeft in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep drie grieven geformuleerd. In haar eerste grief stelt de vrouw dat, indien de draagkracht van de man opnieuw wordt vastgesteld, rekening dient te worden gehouden met toekomstige omstandigheden. In haar tweede grief voert de vrouw aan dat, wederom uitsluitend wanneer de draagkracht van de man opnieuw wordt vastgesteld, gerekend dient te worden met een lagere bijdrage voor de kinderen van de partijen. In haar derde grief verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Het hof stelt voorop dat de inkomenspositie van de man sinds het sluiten van het echtscheidingsconvenant is gewijzigd, zodat sprake is van gewijzigde omstandigheden.
5.2
Ingevolge artikel 1:159 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan bij een alimentatieovereenkomst (in dit geval: het echtscheidingsconvenant) worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt.
Lid 3 van dat artikel bepaalt dat ondanks een zodanig beding op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
5.3
Het hof stelt voorop dat van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW sprake is wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (LJN: AW6217) overweegt het hof verder dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een dergelijke 'wanverhouding' bestaat, maar dat het daarbij erop aan zal komen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden.
5.4
De man stelt dat partijen - toen zij het echtscheidingsconvenant met het daarin opgenomen niet-wijzigingsbeding opstelden - nimmer rekening hebben gehouden met inkomensverlies aan de zijde van de man anders dan door arbeidsongeschiktheid of overlijden. Toen partijen het echtscheidingsconvenant opstelden had de man een goede baan met positieve vooruitzichten. De man stelt dan ook dat het niet te voorzien was dat hij zijn baan zou verliezen ten gevolge van de economische crisis. Onder deze omstandigheden stelt de man dat hij niet verwijtbaar werkloos is. Zijn arbeidsovereenkomst is bovendien weliswaar met wederzijds goedvinden beëindigd, maar dit was, gelet op de functie en positie van de man, te doen gebruikelijk en de man had geen andere keuze dan daarmee in te stemmen. De man heeft, vanaf het moment dat hij werkloos raakte, zijn netwerk aangesproken en gereageerd op vacatures, maar doordat hij zich in een hoog segment van de arbeidsmarkt bevindt, zijn er minder posities beschikbaar. De man heeft ook een onderneming gestart, te weten ‘[B]’ om zo inkomsten te verkrijgen, maar het is nog niet gelukt zijn oude inkomen te herstellen. De man stelt aldus alles in het werk om zijn inkomensverlies te herstellen.
De man heeft van 2008 tot 2011 geen bonussen meer ontvangen en de door hem ontvangen ontslagvergoeding is volledig gebruikt voor de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De man heeft dan ook geen reserves meer, omdat hij deze heeft gebruikt voor de dubbele woonlasten, advocaatkosten en aflossing van in het verleden opgebouwde schulden.
5.5
De vrouw betwist de stellingen van de man gemotiveerd en stelt dat de man verwijtbaar werkloos is. De man heeft er bij de vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst voor gekozen zijn werkloosheidsuitkering veilig te stellen, maar uit de vaststellingsovereenkomst blijkt niet de reden van het ontslag. Ook als aangenomen wordt dat geen sprake is van verwijtbaar inkomensverlies, zo stelt de vrouw, bestaat er onvoldoende reden het niet-wijzigingsbeding te doorbreken. De man had gedurende het huwelijk altijd een hoog inkomen en was na het huwelijk in staat reserves op te bouwen. De door de man gestelde leningen zijn dan ook, gelet op zijn inkomen, ongeloofwaardig. Het niet-wijzigingsbeding is in het echtscheidingsconvenant opgenomen om de vrouw zekerheid te bieden. De behoefte van de vrouw is gebaseerd op het inkomen van de man tijdens het huwelijk. Het inkomen van de man is daarna direct gestegen. De vrouw heeft ervan af gezien om te delen in deze inkomensstijging. Partijen waren zich dan ook bewust van de consequenties en zijn ieder geadviseerd door hun eigen advocaat. Zij wilden een definitieve regeling treffen, aldus nog steeds de vrouw.
5.6
Het hof overweegt als volgt. De arbeidsovereenkomst van de man is met ingang van 1 mei 2011 geëindigd. De door hem ontvangen ontslagvergoeding was op 1 oktober 2011 geheel besteed/opgemaakt. Vanaf deze datum ontvangt de man een WW-uitkering en heeft hij daarnaast inkomsten uit zijn onderneming [B] B.V. Zijn inkomsten zijn daardoor aanzienlijk gedaald. Vast staat dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
5.7
Tussen partijen is niet in geschil dat het niet-wijzigingsbeding indertijd op verzoek van de vrouw is opgenomen in het echtscheidingsconvenant. Onweersproken is dat de vrouw in ruil voor zekerheid over de hoogte van de door haar te ontvangen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud heeft afgezien van het meeprofiteren van inkomensstijgingen aan de zijde van de man. De vrouw heeft dan ook geleefd met de verwachting dat zij voor de duur van de overeengekomen alimentatieverplichting over het overeengekomen inkomen zou beschikken. Uit het echtscheidingsconvenant blijkt dat partijen niet alleen de mogelijkheid dat de vrouw zou gaan samenwonen als ware zij gehuwd in ogenschouw hebben genomen, maar dat zij ook de situaties dat de man arbeidsongeschikt zou worden of zou overlijden uitdrukkelijk in hun afspraken hebben betrokken. Ter mondelinge behandeling heeft de vrouw verklaard dat partijen ter gelegenheid van het maken van het echtscheidingsconvenant een beëindiging van het dienstverband van de man en de inkomensdaling die daarvan het gevolg zou kunnen zijn, niet in ogenschouw hebben genomen.
5.8
Het hof is van oordeel dat, ook al is sprake van een aanzienlijke inkomensdaling aan de zijde van de man, niet is komen vast te staan dat een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. De omstandigheid dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant niet hebben gedacht aan een beëindiging van het dienstverband van de man, is daarvoor mede gelet op hetgeen hierna nog wordt geoordeeld op zich onvoldoende. Voorts acht het hof van belang dat het inkomen van de man direct na het tekenen van het echtscheidingsconvenant in 2008 aanzienlijk is toegenomen en hij in die jaren gelden had kunnen reserveren, maar dat kennelijk heeft nagelaten. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat hij zijn reserves geheel heeft verteerd, tegenover de betwisting door de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd en geen inzicht heeft gegeven in die vertering en de noodzaak daarvan. Weliswaar heeft de man onderbouwd waar de ontslagvergoeding van WoonTrust per 1 mei 2011 aan is besteed, hetgeen overigens door de vrouw is betwist, maar hij heeft nagelaten inzicht te geven in hetgeen hij in de periode daarvoor aan inkomsten heeft ontvangen en waaraan dat is besteed.
5.9
Ter mondelinge behandeling heeft de man over zijn huidige werkzaamheden en de pogingen die hij heeft gedaan werk te krijgen, het volgende verklaard. Na zijn ontslag in 2011 heeft de man zich ingeschreven bij head hunters en veel netwerkgesprekken gevoerd om te laten zien dat hij beschikbaar is. Dat heeft niet tot resultaat geleid. Vervolgens heeft hij medio 2011 [B] opgericht. De man heeft een aantal opdrachten gehad, maar uiteindelijk heeft dat niet veel opgebracht. In 2012 is de man samen met een derde op het idee van [C] Partners gekomen. Omdat de man geen gelden meer had, heeft zijn huidige partner investeringen gedaan en [C] Partners B.V. opgericht. De holding van de partner van de man, [D] B.V. houdt 50% van de aandelen in [C] Partners B.V.; de andere 50% wordt gehouden door de holding van een derde. De man krijgt opdrachten via [D] B.V. Hij heeft een volmacht gekregen om bekendheid te geven aan [C] Partners B.V. en om opdrachten te verkrijgen voor deze B.V. Zodra dat wat gaat opleveren, zal de man zijn uren gaan declareren; dat is nu nog niet het geval. Het hof merkt op dat de man sinds eind 2012 kennelijk niet meer (actief) solliciteert, maar al zijn inspanningen richt op [B] en [C] Partners B.V. Als de gegevens die de man heeft overgelegd over de omzet, de kosten en het resultaat van [B], [D] B.V. en [C] Partners B.V al juist zijn – de vrouw voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat volledige en toetsbare jaarrekeningen ontbreken – dan neemt de man op dit moment kennelijk genoegen met de inkomsten uit deze activiteiten en richt hij zich op de opbouw van deze ondernemingen. Dat hij zich geheel op deze ondernemingen richt en niet solliciteert, is een keuze van de man die voor zijn rekening moet komen.
5.10
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat niet is gebleken van een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.  De grieven in het principaal hoger beroep falen.
5.11
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de grieven 1 en 2 van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geen bespreking.
5.12
Het hof ziet geen aanleiding de man te veroordelen in de proceskosten van de procedure zoals door de vrouw verzocht. Dat de man, zoals de vrouw stelt, haar in grote financiële, geestelijke en emotionele problemen heeft gebracht, leidt niet tot het oordeel dat de man misbruik van recht heeft gemaakt door hoger beroep in te stellen. Het hof zal daarom de proceskosten in hoger beroep compenseren. Grief 3 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de grieven 1 en 2 geen bespreking. Grief 3 faalt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 21 december 2013;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, E.H. Schulten en J.P. Balkema, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 28 januari 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.