ECLI:NL:GHARN:2011:964
Gerechtshof ARN — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummer 10/00339
uitspraakdatum:
19 april 2011
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X]
te
[Z]
(hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 1 juli 2010, nummer AWB 09/297
in het geschil tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Zwolle
(hierna: de Inspecteur)
1
Ontstaan en loop van het geding
1.1
Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/‌premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.000. Daarnaast is bij afzonderlijke beschikking een verzuimboete van € 68 opgelegd.
1.2
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslag en boetebeschikking gehandhaafd.
1.3
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 1 juli 2010 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur alsmede de boetebeschikking vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 76.900.
1.4
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft met betrekking tot het incidentele hoger beroep, hoewel daartoe uitgenodigd bij brieven van 23 november 2010 en 28 december 2010, geen verweerschrift ingediend.
1.5
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
1.6
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011 te Arnhem. Belanghebbendes gemachtigde, hoewel daarvoor uitgenodigd bij per aangetekende post verzonden brief van 31 januari 2011 gericht aan het laatste van belanghebbendes gemachtigde bekende adres [a-straat] 27 te [L 1], is zonder bericht niet verschenen. Uit een tot de stukken van het geding behorende ontvangstbevestiging blijkt dat de uitnodiging op 1 februari 2011 op het hiervoor genoemde adres is uitgereikt aan belanghebbendes gemachtigde die voor ontvangst heeft getekend. Namens de Inspecteur is [A] verschenen.
1.7
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2
De feiten
Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur)
“Eiser was in het betrokken jaar eigenaar van café-restaurant [B], gevestigd op het adres [b-straat] 6c te [Z]. Tot 1 januari 2004 dreef hij die onderneming samen met zijn vader in de vorm van een vennootschap onder firma. In 2005 heeft eiser een deel van het pand verkocht. Het andere deel van het pand is in 2006 verkocht. Op 1 november 2008 heeft eiser zijn onderneming gestaakt. Café-restaurant [B] wordt sindsdien gedreven door de commanditaire vennootschap [C]. Beherend vennoot van [C] is [D] Ltd. Eiser is sinds 23 oktober 2003 bestuurder van [D] Ltd.
In mei 2006 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2005.
Met dagtekening 27 juni 2007 is een rapport uitgebracht betreffende onder meer de aangiften IB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2003. Met dagtekening 21 november 2007 is een rapport uitgebracht betreffende het jaar 2004. Beide rapporten bevinden zich niet in het dossier.
Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een concept van de jaarrekening voor 2005 van café-restaurant [B]. Volgens dat concept is in 2005 een netto-winst behaald van € 95.000. Bij de conceptjaarrekening zijn schriftelijke opmerkingen van de voormalige belastingadviseur gevoegd. Deze schrijft onder meer dat:
er een correctieboeking is gemaakt voor de omzet t/m oktober 2005, maar dat het onevenredig veel tijd kost om te controleren of die correct is;
het banksaldo per 31-12-2005 niet aansluit; en
wellicht veel betalingen per goldcard zijn verricht, maar dat daarvan geen afschriften zijn.
Eiser heeft geen aangifte IB/PVV ingediend over het jaar 2005. Voor het indienen van de aangifte IB/PVV over het jaar 2005 is uitstel verleend tot 1 maart 2007. Verweerder heeft op 8 juli 2008 eiser aangemaand om voor 29 juli 2008 zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2005 in te dienen. Met dagtekening 30 september 2008 heeft verweerder de onderhavige aanslag aan eiser opgelegd. De aanslag is, rekening houdend met een uit eerdere jaren afkomstig verrekenbaar verlies van € 33.100,  opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.000.
Bij brief van 17 oktober 2008 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2005 als volgt onderbouwd:
“ (…) Uit de aanwezige administratie blijkt dat in 2005 een gedeelte van het bedrijfspand [b-straat] 6c is verkocht voor € 187.956. De boekwaarde bedraagt € 34.525. De boekwinst ad € 153.431 is verwerkt in de conceptjaarrekening van [E]. Deze conceptjaarrekening geeft een winst aan van € 95.006. Op basis hiervan is met dagtekening 11 juli 2008 een voorlopige aanslag opgelegd naar een verzamelinkomen van € 95.000. (...) Per 31 december 2004 is er een onverrekend verlies van € 33.100. Voor de vaststelling van de definitieve aanslag is het verzamelinkomen van de voorlopige aanslag verhoogd met het onverrekende verlies ad € 33.100 (€ 95.000 + € 33.100 = € 128.100). (...)”.
In een brief gedagtekend 5 november 2008 schrijft de gemachtigde van eiser onder meer het volgende:
“ Tevens heb ik u meegedeeld dat de administratie van de heer [X] niet op orde is, iets waarvan u reeds lang op de hoogte bent (...). Inmiddels heb ik dit ook proefondervindelijk kunnen vaststellen. (...) Er is nu nog geen deugdelijke boekhouding die als basis heeft kunnen dienen voor het opleggen van de aanslagen. Alleen al om dit feit kunnen de reeds opgelegde aanslagen niet in stand blijven.”.
Verweerder heef het boekenonderzoek dat in mei 2006 is aangevangen uitgebreid met een onderzoek naar de aangifte IB/PVV voor het belastingjaar 2006. Met dagtekening 6 januari 2009 heeft verweerder hiervan een rapport opgemaakt. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
“ 4.2 	Kasverantwoording
De ontvangsten worden één keer per week en als het rustig is één keer per twee weken geboekt. (...) Volgens de heer [X] vindt er ook daadwerkelijke kascontrole plaats. In het kasboek ontbreken (...) de (...) saldi. Daardoor kan er geen daadwerkelijke kascontrole plaatsvinden. Het (administratieve) kassaldo van de kolommenbalans bedraagt per
31 december 2005 € 3.214,76
31 december 2006 € 28.605,34 (concept jaarrekening € 28.355,00)
31 december 2007 € 31.292,00 (concept jaarrekening € 29.053,00)
Volgens verklaring van de heer [X] bedroeg het werkelijke kassaldo na afstorting op de bank altijd rond de € 300.
4.3
Crediteurensaldo
Volgens de conceptjaarrekening die (...) is opgemaakt, bedraagt het crediteurensaldo op 31 december 2006 € 74.793. Volgens verklaring van de heer [X] kan dit bedrag niet juist zijn, het is veel te hoog. Het bedrag omvat volgens hem hoofdzakelijke die crediteuren die betrekking hebben op de inkoop goederen die nodig is voor de exploitatie en bedraagt ongeveer € 10.000. (...)
4.4
Niet verantwoorde omzet catering
Tot en met het jaar 2003 was [F] (vader) vennoot van de v.o.f. “ [G]”. Over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000 is bij de v.o.f. “ [G]” een boekenonderzoek ingesteld. (...) In dat onderzoek is vastgesteld dat van maaltijden die zijn bezorgd bij particulieren en contant zijn afgerekend de opbrengst niet is verantwoord. Hiervoor is destijds een correctie aangebracht.
[F]
Na het uittreden uit de v.o.f. per 1 januari 2004 is [F] werkzaamheden blijven verrichten in het bedrijf van zijn zoon. Met name het bezorgen van de maaltijden bij particulieren is hij blijven verzorgen. [F] is, al dan niet met medeweten van [X], blijven volharden in het niet verantwoorden van de contante ontvangsten. Het niet verantwoorden van de contante ontvangsten wordt door [F] toegegeven. Ook hebben [F] en zijn echtgenote maaltijden gebruikt uit de onderneming. De correcties voor het gebruiken van de maaltijden en de contante ontvangsten worden bij [F] als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt. De correcties bedragen (incl. OB):
Eigen gebruik maaltijden
2005 € 2.600
2006 € 2.600
2007 € 2.600
Ontvangsten catering
2005 € 12.500
(...)
De bedragen zijn op 9 oktober 2007 in compromis vastgesteld met de gemachtigde van [F] (...) en met de gemachtigde van [X] (...).
(…)
4.5
Privéopnamen
Van de jaren 2005 t/m 2007 zijn aan ons de privébankafschriften ter inzage verstrekt van de heer [X] en van zijn partner mevrouw [H]. Uit de bankschriften blijkt dat door mevrouw [H] de volgende bedragen op haar bankrekening zijn gestort:
2005 € 8.900
2006 € 5.720
2007 € 43
Op 12 maart 2007 is door de heer [X] een privébankrekening geopend bij de ABN-AMRO. Op deze rekening is in totaal € 21.345 gestort. (...)
De heer [X] heeft verklaard dat de stortingen, ook van zijn partner, vanuit de zaakkas op de rekeningen zijn gestort.
(...)
4.7
Verwerpen administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
Er kan geen kascontrole plaatsvinden;
Het niet volledig vermelden van de contante ontvangsten catering;
Het niet volledig vermelden van betalingen aan crediteuren in het kasboek;
Het niet volledig vermelden van privé-stortingen vanuit de zaakkas;
(...)
(...)
5 Aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005
Voor de inlevering van het aangiftebiljet inkomstenbelasting/premieheffing 2005 is uitstel verleend tot 1 maart 2007. Op 9 juli 2008 is door de administratieve afdeling van de Belastingdienst een aanmaning verzonden met de mededeling voor 29 juli 2008 aangifte te doen. Aan deze aanmaning is geen gevolg gegeven. Door de administratie is vanwege het niet doen van de vereiste aangifte, met dagtekening 30 september 2008, ambtshalve een definitieve aanslag opgelegd naar een verzamelinkomen van € 128.100.
Tegen deze aanslag is op 9 oktober 2009 een bezwaarschrift ingediend en in behandeling genomen. De afhandeling van het bezwaarschrift is niet in dit verslag opgenomen.”.
In dit rapport worden correctievoorstellen gedaan voor onder meer de IB/PVV voor de jaren 2006 en 2007. Het rapport bevat geen correctievoorstel voor wat betreft de IB/PVV 2005.
Eiser heeft in het kader van de schriftelijke behandeling bij brief van 25 november 2009 afschriften van de volgende stukken overgelegd:
-een van eiser afkomstige brief van 23 november 2009 gericht aan het College van B&W waarin hij verzoekt om schriftelijk te bevestigen of te verklaren dat hij in de jaren 2003 en 2004 gesprekken heeft gevoerd met ambtenaren waaruit bleek dat hij een doorstart wilde maken met zijn bedrijf en daarom had gekeken naar de verschillende mogelijkheden in de gemeente [Z];
-een verklaring afkomstig van [I] met onder meer de volgende inhoud:
“ Ik ben als slager werkzaam in [Z]. Het pand van waaruit ik mijn onderneming uitoefen, grenst aan het pand [B] van de heer [X]. Ik wilde mijn bedrijfsvoering uitbreiden en ben ik gesprek geraakt met mijn buurman, de heer [X].
(...)
De Heer [X] gaf in 2004 aan dat hij zijn bedrijfsvoering wilde wijzigingen, hij wilde namelijk meer gaan cateren en de restaurantfunctie reduceren. De verbouwing van het pand [B] bleek echter duurder te zijn dan de aanschaf van een nieuw bedrijfspand wat wel voldeed, aldus de heer [X]. Verkoop was, zo gaf de heer [X] richting mij aan, de enige mogelijkheid om een nieuw pand te kunnen aanschaffen.
Zodoende zijn we in gesprek geraakt over een deel van de verkoop van het pand [B]. De verkoop van [B] had voor de heer [X] slechts tot doel een nieuw pand met de opbrengst van de verkoop van het pand [B] te kunnen financieren. De intentie tot herinvestering was tijdens de verkoop juist aanwezig.
(...)
Dat de heer [X] de bedoeling heeft gehad een ander pand aan te schaffen, is niets nieuws. De heer [X] is daar al sinds 2002 mee bezig. Hij heeft met diverse projectontwikkelaars gesprekken gevoerd en er zijn diverse voorstellen gedaan. In 2005 was ik bij deze besprekingen betrokken. Het was namelijk zo dat in 2005 een supermarkt keten [J] interesse had in het pand [B]. Mijn slagerij zou daar ook een rol vervullen. Uiteindelijk is dat niet door gegaan daar partijen te ver uit elkaar lagen.”.
- een verklaring van [K] gedagtekend 24 november 2009 met onder meer de volgende inhoud:
“ Mijn BV, [M] BV, houdt zich o.a. bezig met de inkoop en verkoop van bedrijfspanden. Zij houd zich tevens bezig met het beheer ervan. Zo kwam ik in contact met de heer [X]. Hij wilde zijn pand verkopen, daar dit niet meer voldeed aan de eisen die hij stelde aan zijn bedrijfsvoering.
In 2004 en 2005 heb ik gesprekken gevoerd met de heer [X] en derde partijen om de mogelijkheid te onderzoeken wat de ideale bestemming van [B] zou kunnen zijn. In dat kader zijn gesprekken gevoerd met supermarktketens en andere grote spelers op de markt. Uitgangspunt van de verkoop van [B] is echter altijd het voornemen van de heer [X] geweest om zijn bedrijfsvoering te kunnen voortzetten in een beter daartoe geschikt bedrijfspand.
Uiteindelijk hebben de besprekingen erin geresulteerd dat mijn bedrijf, [M] BV, het overig deel van [B] van de heer [X] heeft gekocht. (...)
Nogmaals wil ik benadrukken dat de heer [X] al reeds lange tijd op zoek is naar een geschikt bedrijfspand voor het voortzetten van zijn onderneming zoals hij dat voor zich zag en nog steeds ziet. Dat zoeken naar een bedrijfspand is iets wat, voor zover ik weet, al sinds 2003 gaande is. De heer [X] heeft zijn pand [B] voor een goede prijs verkocht om zijn voornemen tot herinvesting ook te kunnen realiseren. De heer [X] was in 2005 druk bezig met het in kaart brengen van locaties waar zijn nieuwe bedrijfspand gevestigd zou kunnen worden.”.
- een niet ondertekend concept van een koopoptie opgemaakt op 1 maart 2003, volgens welke v.of. [G] aan [N] bv het recht geeft om te kopen de grond met opstallen gelegen aan de [b-straat] 6c.”
Het Hof voegt daar het volgende aan toe: De rechtbank heeft geoordeeld dat de onderbouwing van de schatting van het belastbare inkomen uit werk en woning zoals die is gegeven in de brief van 17 oktober 2008 onvoldoende is om die schatting tot een redelijke te maken. De Rechtbank heeft vervolgens het belastbare inkomen uit werk en woning in goede justitie vastgesteld.
3
Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1
In geschil is de vraag of het belastbare inkomen uit werk en woning door de Rechtbank tot een juist bedrag is vastgesteld. Belanghebbende stelt dat het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld dient te worden op een bedrag van € 64.006, conform de boekhouding van belanghebbende.
3.2
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het belastbare inkomen uit werk en woning bij de aanslag tot een juist bedrag is vastgesteld. De onderbouwing zoals gegeven in de brief van 17 oktober 2008 is door de Rechtbank terecht verworpen, doch de in de controlerapporten opgenomen correcties maken dat het door de Inspecteur vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning gebaseerd is op een redelijke schatting. Hij concludeert, zo begrijpt het Hof, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de aanslag en ongegrondverklaring van het beroep in zoverre.
3.3
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
4
Beoordeling van het geschil
Incidenteel hoger beroep
4.1
De Rechtbank heeft naar het oordeel van het Hof op goede gronden beslist dat op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Belanghebbende heeft zich tegen dit oordeel in hoger beroep geen grieven aangevoerd. Het Hof neemt dit oordeel en de daartoe gebezigde gronden over en maakt die tot de zijne. Zulks brengt mee dat, gelet op artikel 27j, derde lid, van de AWR, ook in hoger beroep de bewijslast is omgekeerd en verzwaard.
4.2
Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat de onderbouwing van de schatting van het belastbare inkomen uit werk en woning zoals die is gegeven in de brief van 17 oktober 2008 onvoldoende is om die schatting tot een redelijke te maken.
4.3
De Inspecteur heeft in incidenteel hoger beroep de aanslag als volgt onderbouwd. Hij heeft de winstbepaling in de conceptjaarrekening 2005, zoals opgesteld door [E] tot uitgangspunt genomen. Daarop heeft hij nog correcties aangebracht. In het controlerapport zijn de correcties voor het belastbare inkomen uit werk en woning met betrekking tot het jaar 2005 niet expliciet opgenomen, aangezien de aanslag reeds was opgelegd voordat de controles waren afgerond. Uit de (vaste) correcties over latere jaren, alsmede de wel geëxpliciteerde correcties voor de omzetbelasting over 2005 kunnen deze echter wel worden afgeleid. De correcties betreffen:
- Niet verantwoord privé gebruik maaltijden per jaar:			€   2.453
- Privé gebruik auto belanghebbende:					€   2.933
- Privé gebruik auto vader belanghebbende:				€   2.134
- Niet verklaarde in 2005 verrichte privé stortingen op rekening partner
belanghebbende:
€   8.900
Totaal te berekenen correctie excl. BTW				€ 16.420
Verder heeft de Inspecteur gewezen op een correctie in 2006 van € 7.685 wegens onaanvaardbaar netto privé, en – zo begrijpt het Hof de Inspecteur – met welke omstandigheid hij ook bij de vaststelling van de aanslag 2005 rekening wenst te houden. Tevens heeft de Inspecteur gewezen op het feit dat de post crediteuren volgens belanghebbende zelf ultimo 2006 tot een bedrag van ongeveer € 65.000 te hoog was. De Inspecteur stelt zich daarbij op het standpunt dat dit erop wijst dat belanghebbende deze crediteuren in het verleden – en, zo begrijpt het Hof de stelling van de Inspecteur, (mede) ook in 2005 – op andere wijze, namelijk uit niet geboekte ontvangsten, heeft betaald.
4.4
Het Hof is van oordeel dat, mede gelet op hetgeen in 4.1 en 4.3 is overwogen, de Inspecteur in hoger beroep aannemelijk heeft gemaakt dat de hoogte van het door de Inspecteur vastgestelde belastbare inkomen gebaseerd is op een redelijke schatting en de aanslag daarmee voldoende is onderbouwd. Hetgeen belanghebbende hiertegen heeft ingebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
Principaal hoger beroep
4.5
Hetgeen is overwogen met betrekking tot het incidenteel hoger beroep brengt mee dat het principaal hoger beroep ongegrond is.
slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is gegrond. Het belastbare inkomen uit werk en woning dient te worden vastgesteld conform de aanslag.
5
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling.
6
Beslissing
Het Gerechtshof:
verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond;
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de boete, de proceskosten en het griffierecht;
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
De beslissing is op
19 april 2011
in het openbaar uitgesproken.
De griffier, 			De voorzitter,
(J.L.M. Egberts)			(R.A.V. Boxem)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 april 2011
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH  Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.