ECLI:NL:GHSHE:2015:1878
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.073.055/02
arrest van 26 mei 2015
in de zaak van
1
[X.] Beheer B.V.,
2. [X.] Produktie B.V.,
3. [X.] Laser B.V.,
alle gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.F.G. Mulders te Zaltbommel,
tegen
[Y.] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. K.R.I. van der Zwan te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 07-2068 (183550) gewezen vonnis van 12 mei 2010.
[X.] Beheer B.V. zal hierna worden aangeduid als [appellante].
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 maart 2013
het proces-verbaal van getuigenverhoor in het kader van tegenbewijslevering van 2 mei 2013;
de akte overlegging nadere stukken en verhinderdata tevens akte verzoek schorsing wegens faillissement d.d. 21 mei 2013 van [appellante];
de akte uitlating ex artikel 27 Faillissementswet d.d. 9 juli 2013 van [geïntimeerde];
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor in het kader van tegenbewijslevering van 12 juni 2014;
de akte overlegging productie d.d. 15 juli 2014 van [appellante];
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor in het kader van tegenbewijslevering van 9 oktober 2014;
de memorie na enquête van 9 december 2014 van [appellante] met producties;
de antwoordmemorie na enquête van 3 februari 2015 van [geïntimeerde] met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
10.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stellingen dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine, dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde] en dat het woordmerk Solitrax verband houdt met het octrooi of – kort gezegd – de kennis die [appellante] in het kader van de licentieovereenkomst heeft verworven.
Bovendien heeft het hof bij dat tussenarrest [appellante] verzocht om zo spoedig mogelijk doch in ieder geval voor eventuele bewijslevering de in r.o. 5.4.6 van het tussenarrest genoemde informatie aan het hof te verstrekken onder gelijktijdige verstrekking aan [geïntimeerde].
10.1.2.	Vervolgens heeft [appellante] getuigen doen horen. Op 2 mei 2013 haar directeur, [X.] en op 9 oktober 2014 de getuige [getuige] van Smicon (hierna: “[getuige]”). Op de zitting van 12 juni 2014 zijn geen getuigen gehoord.
Verder heeft [appellante] na het eerste getuigenverhoor stukken overgelegd met als aanhef “
Producten pallet [appellante] CS
” respectievelijk “
overzicht fijnroosters [appellante]
” (prod. 3 en 4 bij akte van 21 mei 2013) als reactie op het in het tussenarrest van 5 maart 2013 opgenomen en in r.o. 10.1.1 aangehaalde verzoek van het hof.
Faillissementen [appellante]
10.2.1.	Aan de zijde van [appellante] werd, naast [appellante] Beheer B.V., aanvankelijk ook geprocedeerd door V.P. Engineering B.V. (voorheen [appellante] B.V.), [appellante] Produktie B.V. en [appellante] Laser B.V.
Ten aanzien van V.P. Engineering heeft het hof bij genoemd tussenarrest (r.o. 2.6) overwogen dat die vennootschap op 13 maart 2012 in staat van faillissement is verklaard, dat de procedure in conventie tegen deze vennootschap op de voet van artikel 29 Fw. is geschorst en dat, nu de curator het geding niet heeft overgenomen, het hof [geïntimeerde] van de instantie heeft ontslagen voor zover het de door V.P. Engineering in reconventie tegen [geïntimeerde] ingestelde vorderingen betreft.
10.2.2.	Bij gelegenheid van het eerste getuigenverhoor van 2 mei 2013 heeft de advocaat [NAAM][appellante] medegedeeld dat [appellante] Produktie B.V. respectievelijk [appellante] Laser B.V. op 19 juni 2012 respectievelijk 21 augustus 2012 in staat van faillissement zijn verklaard. De procedure in conventie tegen deze vennootschappen is vervolgens op de voet van artikel 29 Fw. geschorst. De curator van deze twee gefailleerde vennootschappen heeft laten weten de procedure niet over te nemen. Bij akte van 9 juli 2013 heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij niet zeker is of de vennootschappen met wie zij de licentieovereenkomst heeft gesloten wel failliet zijn, dat zij de uitkomst van een onderzoek door de Kamer van Koophandel wil afwachten en dat zij daarom op dat moment nog geen verval van instantie jegens [appellante] Produktie B.V. en [appellante] Laser B.V. kan vragen, maar dat zij dat op een later moment in deze procedure wil kunnen doen.
Bij antwoord-memorie na enquête heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij zich bij aktes van 9 en 15 (bedoeld zal zijn 16) juli 2013 heeft uitgelaten omtrent het ontslag van instantie jegens [appellante] Produktie B.V. en [appellante] Laser B.V., dat zij om dat ontslag van instantie heeft verzocht en dat zij, voor zover nodig, nogmaals ontslag van instantie jegens genoemde vennootschappen verzoekt.
Uit de roladministratie van het hof blijkt dat de akte van 16 juli 2013 niet is genomen maar is geretourneerd en dat het hof voor wat betreft de in reconventie door de twee gefailleerde vennootschappen gevoerde procedures [geïntimeerde] nog niet van de instantie heeft ontslagen.
10.2.3.	Deze twee vennootschappen hebben naar het oordeel van het hof voldoende gelegenheid gehad zich omtrent een eventueel ontslag van instantie uit te laten. Voor hen was immers vanaf juli 2013 duidelijk dat [geïntimeerde] van de instantie ontslagen wenste te worden en de zaak heeft sinds die tijd verschillende malen op de rol gestaan en er is van diverse rolverrichtingen door partijen sprake geweest. [appellante] Produktie B.V. noch [appellante] Laser B.V. hebben zich bij die gelegenheden verzet tegen een ontslag van instantie. Het hof ontslaat daarom [geïntimeerde] van de instantie voor zover het de door [appellante] Produktie B.V. en [appellante] Laser B.V. in reconventie tegen [geïntimeerde] ingestelde vorderingen betreft.
Bewijslevering. Principale grieven 3 en 4. Incidentele grieven 1, 2 en 4.
10.3.1.	Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is de door [X.] afgelegde getuigenverklaring niet onderhevig aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Deze beperking ziet op getuigenbewijs dat is geleverd door de partij die de bewijslast draagt. Dat is voor wat betreft de voorshands bewezen geachte stellingen [geïntimeerde]. [X.] is in het kader van
tegen
bewijslevering als getuige gehoord.
Voorts kan, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat [getuige] zodanig door [appellante] is beïnvloed, dat zijn verklaring terzijde gesteld zou moeten worden. De in dit verband door [geïntimeerde] aangedragen grond – bespreking door [appellante] met [getuige] van de bewijsopdracht en [appellante]’s positie – is daartoe onvoldoende. Bovendien heeft het verhoor van [getuige] noch de door hem afgelegde verklaring aanwijzingen opgeleverd dat [getuige] niet uit eigen waarneming of niet naar waarheid zou hebben verklaard.
10.3.2.	[X.] heeft onder meer verklaard:
“
(…)
Op de vraag van mr. [NAAM][appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst al over een slibverwerkende machine beschikte antwoord ik ja. Ik wil dat graag als volgt toelichten.
In het waterzuiveringsproces moet een aantal stappen worden onderscheiden. Elke stap is gericht op het verder scheiden van vloeibaar en vast. In de eerste fase zijn roosterharken van belang. Wij bouwden en verhandelden zulke roosterharken; dat was onze grootste moneymaker. Een roosterharker is een systeem dat voorkomt dat de grootste troep die uit de rioolbuizen komt, [niet] in de rioolzuiveringsinstallatie terecht komt. Het is een soort traliewerk met mechanische meenemers, die de vaste substantie omhoog halen tezamen met een aanzienlijke hoeveelheid water. De verhouding is dan ongeveer 10 procent vast en 90 procent water. Dat product komt dan op een transportband en wordt onderweg uitgeperst door middel van roostergoedpersen. Ook die werden door [appellante] gebouwd en verhandeld zoals bijvoorbeeld spiraalpersen. Deze zullen op de door mij over te leggen lijst worden aangeduid als ‘SP’ met daarachter een nummer dat naar de diameter van de schroef verwijst. Reeds vanaf het begin van de jaren 80 produceert en verhandelt [appellante] deze persen. Aanvankelijk kocht [appellante] ze bij derden in maar later is [appellante] ze zelf gaan produceren.
De tweede fase betreft de voorbezinking. Bij dat proces wordt zand uit water gehaald via een zandvang. [appellante] bouwde en verhandelde ook deze voorbezinkers, dat zijn ronde tanks met een diameter van 60 meter. In zo’n tank wordt het water tot rust gebracht waarna het zand/slib naar beneden zakt. Over de tank heen bouwden wij dan een installatie op een brug
met loopwielen, aan die installatie hangen armen/schrapers die op de bodem van de tank heel langzaam (ongeveer 30 cm. per minuut) ronddraaien. Op die manier wordt al het sediment dat op de bodem ligt naar het midden van de tank geleid waarna het vervolgens in een put valt waaruit het wordt weggepompt.
Dan komen we bij de derde fase: de zandwasser. Daarbij wordt het gesedimenteerde zand uit de voorbezinking uitgespoeld. Dan hou je zandfractie over en vuil water. Die zandfractie is ontdaan van organisch materiaal. Vervolgens wordt het water uit het zand geperst door middel van een schroefpers en een korf. U moet zich voorstellen dat van het materiaal een prop wordt gemaakt die door de schroefpers wordt vooruitgeschoven waarna het vloeibare gedeelte de korf aan de voorzijde verlaat.
Voor mijn contact met [geïntimeerde] produceerde [appellante] dus al roosterharken, voorbezinkers en zandwassers. Dit zijn andere machines/installaties dan de in het slot van de licentieovereenkomst onder 1 en 2 genoemde machines (kort gezegd zeefbochten en half open transportsystemen door middel van een transportschroef). Waarom deze machines/installaties niet ook in de licentieovereenkomst (in verband met artikel 9 lid 2) zijn genoemd weet ik niet. Ik zou willen dat ik ze toen wel in de licentieovereenkomst had laten opnemen. Behalve deze roosterharken, voorbezinkers en zandwassers bouwden wij ook nog andere vergelijkbare installaties op het gebied van waterzuivering. Daarbij gaat het vrijwel altijd om het scheiden van vast en vloeibaar. Zoals gezegd zal ik nog schriftelijke informatie op dit punt verschaffen. Ik noem dat een referentielijst. Die lijst bevat een opsomming van installaties en installatiedelen die [appellante] ontworpen, gebouwd en verhandeld heeft in de periode 1985-2012.
Het water dat overblijft na de zandwassing komt terecht in beluchtingstanks – ook een product van [appellante] – waarin de in het water levende bacteriën het vuil opeten en uiteindelijk dood gaan. Vervolgens stroomt het schonere water met daarin nog steeds bacteriën door naar een andere tank, een zogenaamde nabezinker. Ook die werden door [appellante] gebouwd. Ook over deze tank stond een brug van waaruit een grote vleugel werd rondgedraaid die het vrije water naar boven leidde. Je zit dan nog steeds in het stadium ‘vloeibaar’, anders gezegd je hebt nog steeds geen stapelbare cq steekbare vaste substantie. Tot halverwege de jaren 80 mocht dit vloeibare overblijfsel gewoon over het land worden uitgereden. Dat werd op een gegeven moment verboden. In Zweden was dat al eerder het geval en op de Zweedse markt is toen een aantal slibontwateringssystemen ontwikkeld, zoals een centrifuge, een kamerfilterpers en een zeefbandpers. [appellante] is alle drie de systemen gaan inkopen en in eigen installaties gaan bouwen. U moet zich voorstellen dat met de hiervoor omschreven waterzuivering (roosterharker, voorbezinking, zandwasser, nabezinker) ongeveer 80 procent van het waterzuiveringsproces was verricht. Voor de laatste 20 procent, die zoals gezegd niet meer over het land uitgereden mocht worden, zocht [appellante] een oplossing. Aanvankelijk vonden we dat door de uit Zweden te introduceren systemen in onze waterzuiveringssystemen te gaan inbouwen. In deze fase spreken we dus over slibontwatering. In die fase ontstond uiteindelijk dus wel steekvast materiaal met een percentage droge stof van ongeveer 25 tot 40 procent.
U vraagt mij waarom bij de gedingstukken geen gedocumenteerd materiaal zit waaruit het bovenstaande blijkt. Ik weet dat eigenlijk niet. (…)
Op de IFAT-beurs in Duitsland introduceerde Huber in 2002 een pers die vergelijkbaar is met de installatie van [geïntimeerde]. [appellante] heeft via een derde zo’n pers aangekocht en daar enkele tests mee uitgevoerd. We zijn er niet verder mee gegaan. Commercieel was het toch niet zo aantrekkelijk omdat ik daarmee niet tegen Huber zou kunnen opboksen. Ik beschikte immers niet over een patent op die installatie.
Als ik me goed herinner was het eind 2004 begin 2005 dat [buitendienstmedewerker Nord], buitendienstmedewerker bij Nord, mij attendeerde op een door [geïntimeerde] gepatenteerde installatie voor het ontwateren van slib. (…) Zoals gezegd kon ik al beschikken over drie andere slibontwateringssystemen, maar een gepatenteerd systeem zou voor mij als aannemer/bouwer van de totale installatie vanuit commercieel oogpunt heel aantrekkelijk kunnen zijn. Op die manier zou ik niet meer afhankelijk zijn van de leveranciers van de slibontwateringssystemen en zou ik ook de door mij aan mijn opdrachtgevers te verstrekken garanties beter kunnen afdekken.
(…)
De in 2006 in samenwerking met en op aanwijzingen van [geïntimeerde] in onze fabriek gebouwde slibontwateringsinstallatie is vervolgens in Haps opgesteld. Dat betrof een proefopstelling. Zoals gezegd hadden wij in Haps al een voor-ontwateringscentrifuge en een na-ontwateringscentrifuge. Om de machine van [geïntimeerde] te demonstreren en het toepassingsbereik te onderzoeken was het handig om het slib dat na de eerste centrifuge was ontstaan, te gebruiken. Verder woonde [geïntimeerde] in de buurt van Haps dus dat maakte het ook praktisch.
(…)
De naam Solitrax is in die periode door werknemers van [appellante], de heren [medewerker appellante 1] en [medewerker appellante 2], verzonnen. De naam is afgeleid van solid extraction. Waar het mij om ging was dat als je met een installatie aan de gang gaat waarbij een patent in het geding is, het van belang is om zo’n installatie een unieke naam te geven. Ik heb dat verder aan [medewerker appellante 1] en [medewerker appellante 2] overgelaten die dat samen met [geïntimeerde] verder hebben besproken. Ik was in de periode februari 2006 tot november 2007 in verband met hartinfarcten en depressieve klachten niet in goede doen. Feitelijk heeft [medewerker appellante 1] toen, met mijn goedkeuring, de naam Solitrax op mijn naam gedeponeerd. (…) Ik zie de naam Solitrax als integraal deel van het patent van [geïntimeerde].”
10.3.3.	[getuige] heeft onder meer het volgende verklaard:
“
(…)
In, naar ik meen, 1999, kwam [geïntimeerde] bij mij, met een idee omtrent een machine die vloeistof van vast kon scheiden. [geïntimeerde] had toen een soort testmodel. Wij hebben dat in de periode daarna samen doorontwikkeld tot een machine die voor de praktijk bruikbaar zou kunnen zijn en die vast van vloeibaar zou kunnen scheiden. Wij wilden deze machine zo breed mogelijk inzetten. U moet dan denken aan de markt voor mest, aardappelenindustrie, papierproductie, kortom overal waar gereinigd moest worden in het productieproces. In dat reinigingsproces moest vast van vloeibaar worden gescheiden. Datzelfde gold voor bijvoorbeeld afvalwater van productiebedrijven. Wij hebben ook wel wat aan slibverwerking gedaan, maar u moet dan denken aan bijvoorbeeld afvalwater bij een varkensslachterij (daarbij ging het hoofdzakelijk om bloed), een kippenslachterij en een aardappelfabriek. Wij zijn niet in specifieke waterzuivering actief geweest.
De samenwerking met [geïntimeerde] is in 2013 geëindigd met een vaststellingsovereenkomst.
Op enig moment, ik denk enkele maanden voor oktober 2006, hoorde ik dat een bedrijf een schroefpersmachine op de markt had wat net zo’n machine zou zijn als wij toen op de markt hadden. Ik weet niet meer van wie ik dat hoorde. Dat wereldje is zo klein, het kan best zijn dat een monteur het heeft genoemd. Ik weet ook niet meer hoe ik toen bij de naam [appellante] kwam. Ik heb op dat bedrijf gegoogled en ik zag toen op internet dat het net zoals wij een machinebouwfabriek was, actief in bijvoorbeeld plaatwerken en transportschroeven of transportspiralen. Met die laatste twee machines bedoel ik hulpmiddelen om droge stof van A naar B te transporteren. Ik zag op internet toen ook de Solitrax afgebeeld staan en dat was de schroefpersmachine waarover ik had gehoord. Omdat ik begreep dat de machine op de beurs in Keulen te zien zou zijn, ben ik toen naar die beurs gegaan. Die beurs was in oktober 2006. Ik zag op die beurs de Solitrax staan. Ik ben toen afgestapt op de persoon die met die Solitrax op de beurs stond, dat was [X.]. (…) Voor mij was direct duidelijk dat [geïntimeerde] bij die Solitrax betrokken was. Uiterlijk was die machine vrijwel hetzelfde als de machine die ik na samenwerking met [geïntimeerde] op de markt had, maar de binnenkant ervan kon je uiteraard niet zien. Er zijn wel meer soortgelijke machines op de markt die vast van vloeibaar scheiden, maar die zijn duidelijk anders van vorm. (…). Ik weet nog wel dat [appellante] me vertelde dat hij verder wilde met die Solitrax en wel binnen de waterzuivering, waar hij al in zat.
Op de stand van [appellante] stonden wel meer machines, maar over die machines kan ik u niets zeggen, omdat ik me uitsluitend heb beziggehouden met de daar aanwezige Solitrax. Bovendien is het inmiddels al jaren geleden.
(…)
Mr. [NAAM]samenwerking met [geïntimeerde] al beschikte over een spiraalpers die vast van vloeibaar kon scheiden. Mijn antwoord daarop is nee.
Mr. [NAAM]of [appellante] al vóór haar samenwerking met [geïntimeerde] beschikte over zo’n spiraalpers. Dat weet ik niet.
”
10.3.4.	Naar het oordeel van het hof is [appellante] niet geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen tegenbewijs.
Voor wat betreft de laatste twee voorshands bewezen geachte stellingen (dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde] en dat het woordmerk Solitrax verband houdt met het octrooi of – kort gezegd – de kennis die [appellante] in het kader van de licentieovereenkomst heeft verworven) heeft [X.] zelfs de juistheid van de voorshands bewezen geachte stellingen bevestigd (“
De in 2006 in samenwerking met en op aanwijzingen van [geïntimeerde] in onze fabriek gebouwde slibontwateringsinstallatie is vervolgens in Haps opgesteld”
en
“Ik zie de naam Solitrax als integraal deel van het patent van [geïntimeerde].”
).
10.3.5.	Voor wat betreft de eerste voorshands bewezen geachte stelling (dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine) heeft [appellante] onvoldoende ontzenuwend bewijs aangedragen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
10.3.6.	[X.] heeft verklaard dat [appellante] al vóór het contact met [geïntimeerde] roosterharken, voorbezinkers en zandwassers produceerde en dat zij ook al spiraalpersen bouwde en verhandelde. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat deze machines ook blijkens de verklaring van [X.] in de eerste drie fases van het waterzuiveringsproces worden ingezet en dat dat iets anders is dan de laatste fase van dit proces waarin sprake is van slibontwatering. De slibverwerkende machine die onderwerp is van deze procedure en van de bewijsopdracht ziet naar het oordeel van het hof op die laatste fase. Dat wordt overigens ook bevestigd door [X.], waar hij in zijn verklaring de verschillende fases van het waterzuiveringsproces omschrijft en verklaart dat [appellante] “
voor de laatste 20 procent
” een oplossing zocht. [X.] heeft vervolgens weliswaar verklaard dat hij in verband met die laatste fase bij een bedrijf in Zweden een aantal slibontwateringssystemen heeft ingekocht en in zijn eigen installaties is gaan inbouwen, maar dat is door [geïntimeerde] betwist en [appellante] heeft dit punt op geen enkele wijze onderbouwd en evenmin een verklaring gegeven voor het ontbreken van die onderbouwing (“
op de Zweedse markt is toen een aantal slibontwateringssystemen ontwikkeld (…) [appellante] is alle drie de systemen gaan inkopen en in eigen installaties gaan bouwen. U moet zich voorstellen dat met de hiervoor omschreven waterzuivering (roosterharker, voorbezinking, zandwasser, nabezinker) ongeveer 80 procent van het waterzuiveringsproces was verricht. Voor de laatste 20 procent, die zoals gezegd niet meer over het land uitgereden mocht worden, zocht [appellante] een oplossing. Aanvankelijk vonden we dat door de uit Zweden te introduceren systemen in onze waterzuiveringssystemen te gaan inbouwen. (…)
U vraagt mij waarom bij de gedingstukken geen gedocumenteerd materiaal zit waaruit het bovenstaande blijkt. Ik weet dat eigenlijk niet. (…)
”).
10.3.7.	Voorts heeft [X.] niet kunnen uitleggen waarom de volgens hem al vóór het contact met [geïntimeerde] bij [appellante] aanwezige slibverwerkende machines niet zijn vermeld in de licentieovereenkomst (in verband met artikel 9.2) (zie ook r.o. 4.1.5 en 5.4.1 van het tussenarrest van 5 maart 2013).
10.3.8.	Ten slotte valt in de verklaring van de getuige [getuige] evenmin een aanwijzing te lezen dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst beschikte over een slibverwerkende machine.
10.3.9.	De door [appellante] na aanvang van de getuigenbewijslevering overgelegde stukken werpen geen ander licht op de zaak. De als productie 3 en 4 bij akte van 21 mei 2013 overgelegde lijsten zijn door [appellante] zelf opgesteld. Iedere onderbouwing van (de juistheid van) de daarin vermelde gegevens ontbreekt, nog daargelaten dat niet blijkt van slibverwerkende machines zoals bedoeld in deze procedure (zie ook r.o. 10.3.6; toegepast in de laatste fase van het waterzuiveringsproces waarin sprake is van slibontwatering) en de bewijsopdracht. De toelichting (kennelijk van de hand van [X.]) die bij akte van 15 juli 2014 is overgelegd maakt dat niet anders. Evenmin kunnen de door [appellante] bij memorie na enquête overgelegde lijsten en foto’s als voldoende ontzenuwend materiaal worden aangemerkt. Ook die lijsten zijn immers door [appellante] zelf opgesteld, iedere onderbouwing van de daarin vermelde gegevens ontbreekt en uit de foto’s van verschillende installaties kan niet worden afgeleid dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst over een slibverwerkende machine beschikte. Nergens blijkt uit wanneer die foto’s zijn genomen noch door wie, niet blijkt of de daarop afgebeelde installaties slibverwerkende installaties zijn als bedoeld in deze procedure, noch of [appellante] die installaties heeft geleverd en wanneer.
Tussenconclusie principaal appel. Grieven 1,2,4 en 5 slagen niet. Grief 3: nader onderzoek.
10.4.1.	In het tussenarrest van 5 maart 2013 heeft het hof reeds beslist dat de principale grieven 1, 2 en 5 niet slagen. [appellante] heeft bij memorie na enquête aangevoerd dat het hof op de bindende eindbeslissing ten aanzien van de tweede grief zou moeten terugkomen, maar hetgeen [appellante] daartoe heeft aangevoerd is onvoldoende. Volgens [appellante] blijkt uit de door [getuige] afgelegde verklaring dat [Y.] ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst wist dat slibverwerking met zijn uitvinding nergens toe zou leiden. Het hof volgt [appellante] daarin niet. Uit de door [getuige] afgelegde verklaring blijkt hooguit dat dat [getuige] en [geïntimeerde] hebben samengewerkt op het gebied van het ontwikkelen van een machine die vloeistof van vast kon scheiden, dat zij daarbij “
ook wel wat aan slibverwerking gedaan”
hebben maar dat zij “
niet in specifieke waterzuivering actief geweest
” zijn. Dat is iets anders dan dat [geïntimeerde] toen heeft vastgesteld dat zijn uitvinding niet bij slibontwatering zou kunnen worden ingezet.
10.4.2.	Nu [appellante] niet is geslaagd de voorshands bewezen geachte stelling dat het woordmerk Solitrax verband houdt met het octrooi of – kort gezegd – de kennis die [appellante] in het kader van de licentieovereenkomst heeft verworven, te ontzenuwen, moet worden geoordeeld dat ook de vierde principale grief niet slaagt.
10.4.3.	Voor wat betreft de derde principale grief (tegen de toegewezen licentievergoedingen) geldt het volgende. Het voorshandse bewijsoordeel dat vaststaat dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine en dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde] is definitief geworden. Thans komt aan de orde hoeveel slibverwerkende en/of andere machines die met de kennis van [geïntimeerde] en/of met toepassing van het octrooi zijn vervaardigd, door [appellante] zijn vervaardigd/geëxploiteerd er per welke datum/in welke periode (vgl. ook r.o. 5.4.6 van het tussenarrest van 5 maart 2013). In dit verband verwijst het hof voorts nog naar:
- de verwerping van het verweer van [appellante] dat zij ervan mocht uitgaan dat de licentie enkel zag op de toepassingsmogelijkheden van de “
essentialia van het octrooi
”, volgens [appellante] de afmetingen van de zeef en de openingen daarin (tussenarrest r.o. 5.3.3);
- zijn reeds gegeven oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de licentieovereenkomst zag op de vervaardiging van een installatie zoals omschreven in het octrooischrift met gebruikmaking van de daartoe door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde knowhow (r.o. 5.3.3);
- de verwerping van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] licentievergoedingen is verschuldigd
on
afhankelijk van het al dan niet vervaardigen/verkopen/ter beschikking stellen van MAS producten (r.o. 5.4.5).
Tussenconclusie incidenteel appel. Grief 3 slaagt. Grieven 1,2 en 4: nader onderzoek.
10.5.1.	Hetgeen het hof hiervóór in r.o. 10.4.3 heeft overwogen is op dezelfde wijze van belang voor de incidentele grieven 1,2 en 4. Eerst komt dus aan de orde hoeveel – kort gezegd – slibverwerkende machines [appellante] heeft vervaardigd/geëxploiteerd en wanneer.
Voor wat betreft de eerste incidentele grief verwijst het hof voorts nog naar de in zijn tussenarrest gegeven uitleg van artikel 9 lid 2 van de licentieovereenkomst (r.o. 6.2.3).
10.5.2.	In zijn tussenarrest heeft het hof voorts reeds geoordeeld dat de derde incidentele grief slaagt.
Aantal door [appellante] verhandelde machines en per welke datum/in welke periode
10.6.1.	Zoals hiervoor is overwogen komt thans aan de orde hoeveel slibverwerkende en/of andere machines die met de kennis van [geïntimeerde] en/of met toepassing van het octrooi zijn vervaardigd, door [appellante] zijn vervaardigd/geëxploiteerd er per welke datum/in welke periode.
[geïntimeerde] heeft bij antwoord-memorie na enquête gesteld te beschikken over een lijst met 20 Solitrax machines die door [appellante] en/of HIS B.V. zijn verkocht/ter beschikking zijn gesteld en waarover [appellante] geen licentievergoeding heeft betaald. Voor wat betreft de foto’s 1 en 2 heeft [geïntimeerde]  (in randnr. 4.13 van deze memorie) gesteld dat in oktober 2006 drie Solitrax machines waren opgesteld in Haps en drie Solitrax machines op de beurs in Keulen werden gepresenteerd, maar onduidelijk is of [geïntimeerde] daarmee ook bedoelt te stellen dat die machines toen door [appellante] ter beschikking zijn gesteld in de zin van artikel 7 lid 1 van de licentieovereenkomst of dat die machines vervolgens door [appellante] en/of HIS B.V. zijn verkocht/ter beschikking zijn gesteld en zo ja per welke datum. Voor wat betreft de overige door [geïntimeerde] genoemde Solitrax machines heeft [geïntimeerde] niet vermeld op welke data [appellante] en/of HIS B.V. deze machines zou hebben verkocht/ter beschikking zou hebben gesteld. Ten slotte rept [geïntimeerde] (randnrs. 4.13 en 4.14 van genoemde memorie) over 20 machines, maar de lijst vermeldt 22 machines.
10.6.2.	Gelet op de in artikel 7 van de licentieovereenkomst geregelde licentievergoedingen, het in artikel 17 van deze overeenkomst opgenomen verbod, de in artikel 19 van deze overeenkomst opgenomen boeteclausule en de vorderingen van [geïntimeerde] is relevant uit welke periode mogelijke verkopen/ter beschikkingstellingen door [appellante] en/of HIS B.V. van slibverwerkende machines en/of andere machines die met de kennis van [geïntimeerde] en/of met toepassing van het octrooi zijn vervaardigd/geëxploiteerd, dateren (zie ook r.o. 5.4.6 van het tussenarrest van 5 maart 2013).
Het hof stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid om bij akte alsnog de data te vermelden waarop de Solitrax machines zoals opgenomen op de door haar overgelegde lijst (prod. 1 antwoord-memorie na enquête) door [appellante] en/of HIS B.V. zouden zijn verkocht/ter beschikking zouden zijn gesteld. [geïntimeerde] dient hierbij ook de hiervoor in r.o. 10.6.1 gememoreerde onduidelijkheden weg te nemen. Bedoelde akte is uitsluitend voor het hiervoor omschreven doel bestemd.
10.6.3.	Vervolgens zal [appellante] bij antwoord-akte kunnen reageren op de lijst van [geïntimeerde] en op de overeenkomstig r.o. 10.6.2 door [geïntimeerde] bij akte verstrekte informatie. Daarnaast dient [appellante] in te gaan op de als productie 20 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel door [geïntimeerde] overgelegde uitdraai van de website van [appellante] waarop afbeeldingen van de Solitrax zijn afgedrukt met daarbij de vermelding “[appellante] bv” en, op de tweede pagina, de tekst “
In totaal zijn er circa 100 machines in bedrijf. In juli 2006 is de Solitrax opgesteld en in bedrijf genomen voor slibontwatering op rwzi Land van Cuijk. De resultaten van deze eerste beproeving waren boven verwachtingen.”
De uitdraai is van 23 augustus 2011, dus van bijna drieëneenhalf jaar na het einde van de licentieovereenkomst.
Ook hiervoor geldt dat de antwoordakte uitsluitend voor het in deze rechtsoverweging omschreven doel is bedoeld.
10.6.4.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
11
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
ontslaat [geïntimeerde] van de instantie voor zover het de door [appellante] Produktie B.V. en [appellante] Laser B.V. in reconventie tegen [geïntimeerde] ingestelde vorderingen betreft;
verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2015 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor in 10.6.2 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren en voorts met het in r.o. 10.6.3 vermelde doeleinde;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en J.F.M. Pols en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015 2015.