ECLI:NL:GHAMS:2013:4568
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 10 december 2013
Zaaknummer: 200.123.316/01
Zaaknummer eerste aanleg: 135631/FARK12-130
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Sesver te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 11 maart 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van             12 december 2012 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 135631/FARK12-130.
1.3.
De vrouw heeft op 7 mei 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 15 augustus 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 29 augustus 2013 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat,
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1987 gehuwd. Hun huwelijk is op 2 juli 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 juni 2007 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1990 en [kind b] [in] 1994 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
In een door partijen op 14 mei 2007 gesloten echtscheidingsconvenant zijn zij – voor zover thans van belang - het navolgende overeengekomen:
1.3
Partijen komen overeen dat de man met ingang van de maand dat de vrouw haar intrek neemt in haar eigen woonruimte, maandelijks en bij vooruitbetaling een bedrag van € 1.500,- zal betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud.
(…)
1.5
De in artikel 1.3 bepaalde alimentatie zal onderworpen zijn aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2009.
(…)
3.4
Partijen komen overeen dat de man (…) maandelijks en bij vooruitbetaling een bedrag van € 400,- per kind zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
(…)
4.1
Deze in artikel 1 en 2 vastgelegde overeenkomst inzake levensonderhoud van de vrouw kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden.
2.3.
Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding c.q. studie en levensonderhoud van de kinderen van € 400,- per kind per maand, thans na wettelijke indexering € 451,67 per maand, zal betalen en een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.500,- per maand, thans na wettelijke indexering € 1.657,31 per maand.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1961. Hij is alleenstaand.
Hij is ZZP-er in de bouw. Uit de door hem overgelegde jaarcijfers blijkt een bedrijfsresultaat van € 51.026,- in 2009, € 66.497,- in 2010, € 54.660,- in 2011 en € 14.871,- in 2012. Volgens het winst en verlies overzicht van 1 januari 2013 tot en met juni 2013 bedroeg het bedrijfsresultaat € 5.994,-.
Hij verhuurt een deel van zijn bedrijfspand voor een bedrag van € 1.100,- per maand.
Hij bewoont een hypotheekvrij appartement. De VvE-servicekosten bedragen € 199,- per maand inclusief € 19,- per maand voor de parkeerkelder. De WOZ-waarde bedraagt              € 267.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 142,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag van € 70,- per maand.
Hij heeft een hypotheek opvang polis inzake arbeidsongeschiktheid bij Cardif. De verzekerde maandlast bedraagt € 760,-.
Hij beschikt over eigen vermogen.
2.5.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1965. Zij is alleenstaand.
Zij is gedurende 27 uur per week werkzaam in een groentezaak. Haar salaris bedraagt € 753,- netto per maand. Daarnaast heeft zij een kapperszaak aan huis. Haar kappersinkomsten bedragen circa € 100,- per maand.
Zij beschikt over eigen vermogen.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is afgewezen het verzoek van de man de door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2012 op nihil te stellen, althans op een onderhoudsbijdrage die in overeenstemming is met zijn huidige omstandigheden en met de wettelijke maatstaven.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog zijn inleidend verzoek toe te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt  de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Artikel 1:159 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat ondanks een niet-wijzigingsbeding de overeenkomst betreffende levensonderhoud door de rechter kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Het dient hierbij te gaan om zeer ingrijpende (gewijzigde) omstandigheden die meebrengen dat sprake is van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de ene partij de andere partij aan het beding zou houden.
4.2.
De man stelt de volgende (gewijzigde) omstandigheden:
- op 11 november 2011 (hij was toen 50 jaar oud) is hij getroffen door een zwaar hartinfarct, waardoor hij de rest van zijn leven hartpatiënt is hetgeen zijn verdiencapaciteit beïnvloedt;
- daarnaast is sprake van een grote malaise in de bouw, die niemand in 2007 had kunnen voorzien;
- de man heeft geen pensioenvoorziening; hij beschikt over enig vermogen, waaronder een  huis vrij van hypotheek, dat zijn oudedagsvoorziening vormt.
In dit verband voert de man nog aan dat hij zich bij het aangaan van het convenant, in 2007, niet realiseerde dat het niet-wijzigingsbeding een zo ver gaande strekking had. Dat beding is niet met partijen besproken.
4.3.
De vrouw betwist de stellingen van de man. Zij voert aan dat alle bepalingen in het convenant, waaronder het niet-wijzigingsbeding, destijds uitvoerig met beide partijen zijn besproken zodat het op de weg van de man lag om zich in de tekst en implicaties van dat convenant te verdiepen dan wel zich aanvullend te laten adviseren, hetgeen hij heeft nagelaten. Dit dient voor zijn rekening en risico te komen. De man heeft ook in hoger beroep op geen enkele wijze aangetoond dat er een ernstige wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen voor ogen hadden toen zij het convenant sloten en de ontwikkelingen die zich nadien hebben voorgedaan. Weliswaar heeft de man in 2012 minder inkomsten genoten, maar nergens blijkt uit dat deze vermindering structureel van aard is. De man beschikt bovendien over eigen vermogen, terwijl zijn oudedagsvoorziening niet dient te prevaleren boven door hemzelf aangegane financiële verplichtingen jegens de vrouw. Ten aanzien van de economische malaise stelt de vrouw dat dit behoort tot het normale ondernemersrisico en dat de man op geen enkele wijze concreet heeft gemaakt hoe hij is geraakt door de crisis die reeds in 2010 in volle gang was. Bovendien is de verwachting dat de met ingang van 1 maart 2013 verlaagde BTW zal zorgen voor een stijging van het aantal opdrachten. Weliswaar heeft de vrouw evenals de man destijds bij de verdeling een bedrag ontvangen, doch dat is gezien het door partijen gesloten niet-wijzigingsbeding thans niet relevant. Haar behoefte is bovendien niet gewijzigd, aldus de vrouw.
4.4.
Het hof overweegt als volgt. In de brief van 1 maart 2012 van dr. C.L.A. Reichert, cardioloog bij het Medisch Centrum Alkmaar is vermeld dat de man naar verwachting zijn werkzaamheden na drie maanden, dus met ingang van juni 2012, weer kon hervatten. De man heeft ter zitting medegedeeld dat hij thans weer op 80% van zijn oude niveau werkzaam is. Hij heeft voorts onvoldoende concreet gemaakt dat hij zodanig weinig nieuwe bouwopdrachten krijgt dat zijn inkomensachteruitgang in 2012 en in de eerste helft van 2013 een structureel en definitief karakter heeft. Het volstaat in het kader van de hier aan te leggen terughoudende toets niet te verwijzen naar de huidige malaise in de bouw aangezien bij het aangaan van een niet-wijzigingsbeding ook dergelijke ondernemersrisico’s als uitgangspunt plegen te worden verdisconteerd. De omstandigheid dat de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering niet tot uitkering is gekomen omdat geen sprake is van blijvende invaliditeit wijst bovendien veeleer in de richting van een tijdelijke inkomensachteruitgang.
De man heeft onvoldoende bestreden dat hij over spaargelden tot een bedrag van circa € 175.000,- beschikt. Blijkens mededeling van de man ter zitting heeft hij begin 2012, dus  na zijn hartinfarct, om redenen gelegen in de privé omstandigheden van zijn nieuwe partner een lening ter grootte van € 150.000,- aan deze partner verstrekt. Van de man kon echter worden gevergd dat hij met het oog op zijn alimentatieverplichting dit vermogen zou reserveren om de (tijdelijke) inkomensachteruitgang als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid op te vangen. Onder deze omstandigheden zal het hof het bij de man aanwezige vermogen in aanmerking nemen bij de beoordeling of sprake is van een volkomen wanverhouding tussen de huidige situatie van de man en de situatie die partijen bij het afsluiten van het niet-wijzigingsbeding voor ogen stond.
Daarbij komt dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2007 de strekking van het niet-wijzigingsbeding onvoldoende kon overzien en dat hij redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen (en de vrouw ook redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen) dat ook de omstandigheden die thans aan de orde zijn (tijdelijke inkomensachteruitgang in verband met ziekte en de malaise in de bouw) niet zonder meer – dat wil zeggen: slechts in zeer uitzonderlijke situaties - tot wijziging van de alimentatieplicht kunnen leiden. Het convenant is destijds opgesteld door de gezamenlijke advocaat [NAAM]– naar de man in het licht van de stellingen van de vrouw onvoldoende heeft weersproken – met partijen besproken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat, zoals de vrouw stelt, ook (de strekking van) het niet wijzigingsbeding onder de aandacht van de man is gebracht. Voor zover dat niet is gebeurd, had het naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen daarnaar te vragen alvorens het convenant voor akkoord te tekenen. Indien hij dat niet heeft gedaan, moet worden aangenomen dat de inhoud en strekking van het niet-wijzigingsbeding hem voldoende bekend waren.
4.5.
Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een zodanige wanverhouding tussen hetgeen partijen voor ogen hadden toen zij de overeenkomst betreffende levensonderhoud met daarin een niet-wijzigingsbeding aangingen en de omstandigheden waarop de man thans een beroep doet, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding gehouden kan worden. Het hof komt derhalve niet toe aan een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man en zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
4.6.
Gelet op de aard van het geschil (partijen zijn gewezen echtgenoten) is er onvoldoende aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw ter zitting is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. W.J. van den Bergh en                mr. P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.