ECLI:NL:GHAMS:2014:1361
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer 			: 200.114.885/01
zaaknummer rechtbank 			:  493384/HA ZA 11-1984
arrest van de meervoudige familiekamer van  22 april 2014 (bij vervroeging)
inzake
[…],
wonende te […],
APPELLANTE in principaal appel,
tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. A.D. Sunter
te Amsterdam,
tegen:
1. […],
2. […],
3.[…],
4. […],
allen wonende te […],
GEÏNTIMEERDEN in principaal appel,
tevens incidenteel APPELLANTEN,
advocaat:
mr. F.F.A. Havelaar
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [Y c.s.] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 8 augustus 2012, hersteld bij exploot van 1 oktober 2012, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2012, gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [Y c.s.] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
[X] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog in conventie:
1. zal verklaren voor recht dat het aandeel van [X], als enig erfgenaam van [p], in de meerwaarde van het onroerend goed aan [adres] te [a] € 148.498,62 bedraagt;
2. voor zover nodig wegens dwaling, althans misbruik van omstandigheden, zal vernietigen c.q. nietig zal verklaren de door [X] op of omstreeks 16 augustus 2007 getekende volmacht, voor wat betreft het daarin vermelde aan haar uit te keren bedrag van € 81.831,96;
3. [Y c.s.] zal veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het onderhavige arrest aan [X] te betalen een bedrag van € 93.498,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 september 2006 tot de dag der algehele voldoening;
4. [Y c.s.] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 55.000,- vanaf 20 september 2006 tot 15 december 2010;
5. [Y c.s.] zal veroordelen medewerking te verlenen aan uitkering van genoemde bedragen aan [X] uit het onder notaris mr. J. van Kerkhof te Amsterdam rustende depot voor zover de bedragen nog niet zijn voldaan;
6. de door [Y c.s.] te betalen bedragen zal vermeerderen met een bedrag van € 2.842,- aan buitengerechtelijke kosten en zal bepalen dat het onderhavige arrest in de plaats komt van een eventueel ontbrekende partijverklaring;
7. [Y c.s.] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties;
en in reconventie:
[Y c.s.] niet-ontvankelijk zal verklaren in de door hen in eerste aanleg ingestelde vorderingen, althans deze zal afwijzen met veroordeling van [Y c.s.] in de kosten van het geding in beide instanties.
[Y c.s.] hebben in principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [X] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan en in incidenteel appel tot vernietiging van de overwegingen 4.15, 4.16, 5.7 en 5.8 van het bestreden vonnis en in zoverre [X] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling binnen veertien dagen na betekening van het onderhavige arrest van een bedrag van € 18.099,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als omschreven in randnummer 48 van de memorie van grieven in incidenteel appel, en te bepalen dat dit bedrag in mindering zal strekken op het aan [X] uit te keren bedrag van € 26.831,96 dat door notaris mr. J.C. van Kerkhof aan [X] dient te worden betaald, met veroordeling van [X] in de proceskosten, alsmede in de nakosten ex artikel 237 lid 4 Rv.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis  onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze erfrechtelijke kwestie om de te verrekenen waarde van de woning aan [adres] te [a]. Deze woning was eigendom van de op 20 september 2006 overleden […] (hierna: [h]). [Y c.s.] zijn de kinderen c.q. kleinkinderen van [h]. [h] was de dochter van [j] en [cp]. Uit hun huwelijk werden tevens geboren [p] en [c]. [p] is overleden op 4 december 2003. [X] is zijn dochter en enig erfgenaam. [c] is overleden op 8 december 2007. Hij had twee kinderen, [m] en [r]. [r] is de enige erfgenaam van [c].
3.2.
Na het overlijden van [j] op 26 september 1968 heeft [h] het huis aan [adres] uit de nalatenschap van [j] gekocht voor Hfl. 54.000,-. In de op 10 juni 1969 tussen [h], [p] en [c] opgemaakte akte van scheiding en deling is opgenomen dat laatstgenoemden in geval van vervreemding van het huis of van rechtsovergang bij overlijden ieder voor één derde gerechtigd zullen zijn in de meeropbrengst of meerwaarde boven Hfl. 54.000,- en dat deze meerwaarde ingeval van rechtsovergang bij overlijden zal worden vastgesteld volgens de bepalingen van de artikelen 1123 en 1124 van het destijds geldende Burgerlijk Wetboek (BW). Tot zekerheid van die betaling (toendertijd begroot op Hfl. 30.000,-) is door [h] aan haar broers [p] en [c] een tweede en derde hypotheek verleend op het huis aan het Mariotteplein.
3.3.
Op 20 april 2007 hebben [Y c.s.] het huis aan [adres] verkocht aan M. van Rijn tegen een koopprijs van € 270.000,-. In de zomer van 2007 is de in Australië woonachtige [X] op de hoogte gebracht van de verkoop van het huis tegen voornoemd bedrag en haar recht op een derde van de meerwaarde, neerkomend op een bedrag van € 81.831,-. Op 10 augustus 2007 heeft [X] een in de Engelse taal gestelde onherroepelijke volmacht verleend, inhoudende dat zij akkoord gaat met de doorhaling van de ten behoeve van haar inmiddels overleden vader [p] geregistreerde hypotheekakte zodra zij haar deel van de meerwaarde, voornoemd bedrag van € 81.831,96 zal hebben ontvangen. [X] heeft de volmacht voor wat betreft het in de volmacht vermelde bedrag ingetrokken bij schrijven van haar advocaat [NAAM]17 oktober 2007 omdat haar inmiddels was gebleken dat voorafgaand aan de verkoop van het huis er geen taxatie als bedoeld in de akte van scheiding en deling had plaatsgevonden. Zij heeft een nieuwe volmacht gegeven.
3.4.
Vervolgens heeft [X] zowel [Y c.s.] als [m] en [r] in rechte betrokken en de kantonrechter te Amsterdam verzocht drie deskundigen te benoemen die de actuele waarde van het huis aan [adres] zouden moeten bepalen. [X] beriep zich op een wilsgebrek c.q. dwaling en/of bedrog bij de ondertekening van de volmacht. De kantonrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 3 juni 2008 afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof op 26 mei 2009 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft onder meer overwogen:
3.8. “
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat aan de zijde van [X] – anders dan zij heeft betoogd – geen sprake is geweest van een wilsgebrek. Bedrog is niet aan de orde omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naar beste weten hebben gehandeld en in geen enkel opzicht [X] hebben misleid. Ook een beroep op dwaling kan niet slagen. Deze dwaling zou erin gelegen moeten zijn dat op het moment dat [X] haar toestemming voor de onherroepelijke volmacht gaf, zij zich een verkeerde voorstelling had gemaakt van de waarde van de woning. Het beroep op dwaling kan dan geen doel treffen omdat [X] ten tijde van het ondertekenen van de volmacht wist dat de woning was verkocht (en het haar toekomende bedrag van € 81.831,96 derhalve voortsproot uit een verkoop en niet uit een taxatie) en omdat, zo moet uit de in de gegeven omstandigheden redelijke verkoopinspanningen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden geconcludeerd, € 270.000,- de waarde vertegenwoordigde die het huis na het overlijden van moeder had.
3.9.
Het hof deelt voorts de zienswijze van de kantonrechter dat, indien [X] het niet eens was met het in de toegezonden volmacht genoemde bedrag van € 81.831,9 althans de juistheid van dit bedrag aan een onderzoek had willen laten onderwerpen, zij dit had moeten doen in de haar gegeven bedenktijd. Nu zij dit heeft nagelaten en tevens vaststaat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gehandeld zoals zij in redelijkheid hadden mogen doen, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in rechte dat een onherroepelijke volmacht niet kan worden herroepen. Herroeping zou alleen mogelijk zijn wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [X] aan haar onherroepelijke volmacht te houden. Daarvan is te dezen geen sprake.
3.10.
Dit een en ander brengt mee dat [X] niet alsnog een waardebepaling door deskundigen kan verlangen, zodat haar verzoek tot benoeming van deskundigen reeds daarom niet toewijsbaar is. Hierop stuit hetgeen zij in hoger beroep verder naar voren heeft gebracht, wat daarvan ook zij, af.”
3.5.
[X] heeft van voornoemde beschikking van dit hof beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is bij beschikking van 19 februari 2010 van de Hoge Raad der Nederlanden gezien artikel 81 RO zonder nadere motivering verworpen.
3.6.
Ook [r] heeft tegen [Y c.s.] geprocedeerd. Op zijn verzoek en dat van [m] heeft de kantonrechter te Amsterdam drie deskundigen benoemd ter advisering over de waarde van het huis aan [adres] per 20 september 2006. De deskundigen hebben de onderhandse waarde bepaald op € 470.000,-. Daarna hebben [r] en [Y c.s.] een schikking getroffen waarbij zij het aandeel van [r] hebben vastgesteld op € 120.000,-. De rechtbank Zwolle waarbij [r] zijn vordering tegen [Y c.s.] en [X] aanhangig had gemaakt, heeft dat bedrag bij vonnis van 6 oktober 2010 toegewezen. In die procedure heeft [X] zich op het standpunt gesteld dat er geen bedrag uit het depot bij de notaris aan [r] kon worden uitgekeerd totdat in haar geschil met [Y c.s.] uitspraak zou zijn gedaan. Dat verweer heeft de rechtbank in haar vonnis verworpen.
3.7.
[X] heeft als enig erfgenaam van [p] in de onderhavige zaak onder meer gevorderd dat haar aandeel  in de meerwaarde van het huis aan[adres] € 148.498,62 bedraagt, althans € 120.000,- het bedrag dat [r] heeft ontvangen. Zij verwijst daartoe naar de waardebepaling van het huis op de datum van overlijden van [h] door de deskundigen in de zaak die bij de kantonrechter te Amsterdam aanhangig was gemaakt door René en [m]. Verder beroept zij zich (opnieuw) op een wilsgebrek, althans dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden bij de ondertekening van de onherroepelijke volmacht en vordert zij dat het hof deze volmacht vernietigt c.q. nietig zal verklaren. [X] heeft in principaal appel tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die het hof hierna zal bespreken, waar mogelijk gezamenlijk. [Y c.s.] beroepen zich primair op de niet-ontvankelijkheid van [X]. Subsidiair verweren zij zich tegen de stellingen en grieven van [X]. Voorts hebben zij in incidenteel appel één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
3.8.
Het primaire verweer van [Y c.s.] dat [X] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het onderhavige hoger beroep omdat inmiddels vijf gerechtelijke instanties [X] in het ongelijk hebben gesteld, is onjuist. [X] kon en mocht hoger beroep instellen tegen het bestreden vonnis. Van een appelverbod is geen sprake.
3.9.
In haar eerste twee grieven betoogt [X] – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij gehouden blijft aan de bepalingen van de eerste onherroepelijke volmacht, terwijl de notaris bij het transport van het huis aan [adres] die volmacht niet heeft gebruikt en deze later aan [X] heeft geretourneerd. [X] was bevoegd de onherroepelijke volmacht te herroepen.
3.10.
Het hof oordeelt als volgt. Bij beschikking van 26 mei 2009 heeft dit hof beslist dat [X] haar recht om op de volmacht terug te komen heeft verwerkt en dat er, gelet op alle omstandigheden van het geval, geen aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt dat in rechte een onherroepelijke volmacht niet kan worden herroepen en dat dit alleen mogelijk is wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [X] aan haar onherroepelijke volmacht te houden, waarvan destijds geen sprake was. In cassatie is de door [X] tegen dit oordeel gerichte klacht verworpen. Nu tot in hoogste instantie is beslist dat [X] haar recht heeft verwerkt om op de onherroepelijke volmacht terug te komen, dient het hof in de onderhavige zaak ervan uit te gaan dat de volmacht jegens [Y c.s.] zijn werking heeft behouden. Dat de notaris om het huis te kunnen leveren aan de koper uiteindelijk van een andere volmacht gebruik heeft gemaakt en de onherroepelijke volmacht aan [X] heeft geretourneerd, doet niet af aan het feit dat [Y c.s.] zich op de in de onherroepelijke volmacht vervatte toestemming van [X] kunnen beroepen. Evenmin doet daaraan af dat de notaris in de door [X] jegens hem aanhangig gemaakte tuchtrechtelijke procedure van de Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam op 4 november 2010 een waarschuwing heeft gekregen omdat hij een koopcontract met betrekking tot het huis heeft opgesteld voor een koopsom van € 270.000,- terwijl hij niet beschikte over een taxatierapport. De in de onherroepelijke volmacht besloten toestemming van [X] over te gaan tot doorhaling van de hypotheek tegen betaling van € 81.831,96 heeft jegens [Y c.s.] haar kracht behouden. De eerste twee grieven van [X] falen dan ook.
3.11.
In de derde grief stelt [X] dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte de overwegingen van dit hof uit de beschikking van 26 mei 2009 heeft overgenomen en heeft aangenomen dat € 270.000,- de waarde was die het huis bij het overlijden van [h] had. [X] beroept zich op de procedure die door [m] en [r] is gevoerd bij de rechtbank Amsterdam, sector Kanton en waarbij wel drie deskundigen zijn benoemd die hebben geadviseerd dat de waarde van het huis op de sterfdatum van [h] € 470.000,- was. Dit beroep kan [X] echter niet baten. De door [m] en [r] geëntameerde procedure staat geheel los van de onderhavige, evenals de schikking die de partijen in die zaak uiteindelijk hebben getroffen. [X] ontkent niet dat de vraagprijs van het huis aanvankelijk € 450.000,- was, een vraagprijs die lag om en nabij de WOZ-waarde van destijds. Voorts ontkent zij niet dat er blijkens de beschikking van dit hof van 26 mei 2009 op dat moment twee taxatierapporten lagen van andere makelaars die het huis in mei en april 2007, na het overlijden van [h] hebben getaxeerd op respectievelijk € 330.000,- en € 322.000,-. Gesteld, noch gebleken is dat, nadat de vraagprijs was verlaagd tot € 350.000,-, er zich serieuze kopers aandienden die het huis voor dat bedrag wilden kopen. [Y c.s.] stellen dat zij om die reden op advies van hun makelaar noodgedwongen hebben ingestemd met het hoogste op het huis gedane bod van € 270.000,-. Nu vaststond dat [Y c.s.] niet over voldoende financiële middelen beschikten om het huis zelf te kopen is het, onder de gegeven omstandigheden alleszins begrijpelijk en terecht dat [Y c.s.] uiteindelijk hebben ingestemd met verkoop tegen laatstgenoemd bedrag. Dat de makelaar bij het geven van zijn advies aan [Y c.s.] niet te goeder trouw zou zijn geweest en dat het proces van verkoop niet ordentelijk zou zijn verlopen, zoals [X] lijkt te betogen, heeft [X] onvoldoende onderbouwd. De verdachtmakingen die zij heeft geuit tegen F. van Grol in de in 2009 gevoerde verzoekschriftprocedure, kunnen niet als een deugdelijke onderbouwing worden gekwalificeerd. Evenmin heeft [X] aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de hoogte waren van de waarde van vastgoed in Amsterdam en wisten hoe zij een ordentelijke verkoop moesten organiseren om de enkele reden dat zij beiden eigenaar zijn van een woning. Dit klemt te meer daar vaststaat dat de koper de woning grondig heeft verbouwd en opgeknapt alvorens deze weer door te verkopen. Nu niet bekend is welke de investering van de koper is geweest is het enkel noemen van de latere verkoopprijs onvoldoende voor de conclusie dat de woning door [Y c.s.] voor een te laag bedrag is verkocht.  Er is dan ook geen aanleiding [X] toe te laten tot het leveren van bewijs op deze punten. Het voorgaande betekent dat ook de derde en vierde grief van [X] falen.
3.12.
De grieven vijf tot en met negen ([X] nummert haar grieven niet geheel consequent) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In die grieven beroept [X] zich op een wilsgebrek bij het ondertekenen van de onherroepelijke volmacht. Zij stelt dat er sprake is van dwaling, c.q. bedrog, c.q. misbruik van omstandigheden. Voorts had haar niet mogen worden tegengeworpen dat het op haar weg had gelegen in de periode vóór ondertekening van de volmacht, een eigen onderzoek in de stellen. Genoemde grieven zijn een herhaling van hetgeen [X] heeft aangevoerd in de verzoekschriftprocedure die heeft geleid tot de beschikking van dit hof van 26 mei 2009 en waartegen het door [X] ingestelde beroep in cassatie is verworpen. Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, niet identiek zijn aan de verzoeken die in 2009 onderwerp van geschil waren, maar dat [X] met beide procedures heeft willen bereiken dat de onherroepelijke volmacht van 10 augustus 2007 haar niet kan worden tegengeworpen omdat zij die onder invloed van (een) wilsgebrek(en) heeft verstrekt. Daarop is echter reeds tot in hoogste instantie beslist, zodat hernieuwde beoordeling door het hof niet aan de orde kan zijn. Dat betekent dat de in deze rechtsoverweging genoemde grieven falen.
3.13.
De tiende grief van [X] mist, gelet op het voorgaande, zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen bespreking.  Noch op grond van het feit dat [Y c.s.] met [r] een schikking hebben getroffen die inhoudt dat laatstgenoemde € 40.000,- meer heeft ontvangen dan [X] zal ontvangen, noch op grond van de overige feiten en omstandigheden van deze zaak, ziet het hof aanleiding op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel te komen. In principaal appel falen alle grieven.
3.14.
In incidenteel appel vorderen [Y c.s.] veroordeling van [X] in de werkelijk gemaakte advocaatkosten van zowel eerste als tweede aanleg tot een bedrag van € 18.099,-. Zij vorderen dat dit bedrag in mindering mag komen op het bedrag dat [X] toekomt uit het depot bij notaris Van Kerkhof. Zij voeren daartoe aan dat [X] haar vorderingen baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid behoorde te kennen en dat zij op voorhand had moeten begrijpen dat haar grieven geen kans van slagen hadden. [X] voert gemotiveerd verweer.
3.15.
Nu [X] zowel in eerste aanleg als in principaal appel volledig in het ongelijk wordt gesteld, is er aanleiding voor een kostenveroordeling. Het hof dient de vraag te beantwoorden of er aanleiding is af te wijken van het liquidatietarief en een kostenveroordeling uit te spreken op basis van de werkelijk door [Y c.s.] gemaakte kosten. Van belang daarbij is dat het liquidatietarief geen recht is in de zin van artikel 99 RO maar slechts een de rechter niet bindende richtlijn, zodat proceskosten voor volledige vergoeding in aanmerking kunnen komen. De rechter kan kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt voor rekening van de partij laten die deze kosten aanwendde of veroorzaakte op grond van artikel 237 Rv. In de onderhavige zaak ziet het hof daartoe echter geen aanleiding. [X] heeft weliswaar in de onderhavige zaak dezelfde argumenten gebruikt als in de in 2009 gevoerde verzoekschriftprocedure, maar dat enkele feit is onvoldoende voor de conclusie dat de kosten die [Y c.s.] hebben moeten maken voor de onderhavige procedure nodeloos zijn veroorzaakt door [X] en volledig voor haar rekening dienen te komen. Het hof zal [X] in de kosten van het prinicipaal appel veroordelen, doch ziet geen aanleiding tot een kostenveroordeling van [Y c.s.] in incidenteel appel. In incidenteel appel zullen de kosten worden gecompenseerd als na te melden. Er is geen aanleiding te bepalen dat de kostenveroordeling in principaal appel in mindering mag worden gebracht op het aan [X] uit te keren bedrag, nu [Y c.s.] zich van rechtswege op compensatie kunnen beroepen.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [Y c.s.] begroot op € 666,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris en te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, G.J. Driessen-Poortvliet en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.