ECLI:NL:GHAMS:2014:575
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 25 februari 2014
Zaaknummers: 200.132.890/01 en 200.132.890/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/194701 / FA RK 12-2571
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.132.890/01 van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. L.D.H. Lesmeister-de Jong te Almere,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Crans te Utrecht,
en in de zaak met zaaknummer 200.132.890/02 van:
[…],
wonende te […],
verzoeker,
advocaat: mr. L.D.H. Lesmeister-de Jong te Almere,
tegen
[…],
wonende te […],
verweerster,
advocaat: mr. P. Crans te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is in de zaak met zaaknummer 200.132.890/01 op 28 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 29 mei 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/194701 / FA RK 12-2571.
1.3.
In de zaak met zaaknummer 200.128.851/02 heeft de man bij verzoekschrift, ingekomen op 28 augustus 2013, verzocht de werking van de bestreden beschikking van 29 mei 2013 te schorsen.
1.4.
De vrouw heeft in beide zaken op 30 oktober 2013 een verweerschrift ingediend.
1.5.
Beide zaken zijn op 8 januari 2014 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen partijen, beiden bijgestaan door hun advocaat.
1.6.
Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de man nog de kennisgeving van inschrijving van de tussen partijen uitgesproken echtscheiding aan het hof toegezonden.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1998 gehuwd. In 2012 zijn partijen feitelijk uiteen gegaan. Hun huwelijk is op 8 juli 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 mei 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1998, [kind b] [in]2003 en [kind c] [in] 2005 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
In artikel 7.1 van het door partijen in januari 2013 ondertekende ouderschapsplan is een door de man met ingang van 1 september 2012 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 139,- per maand ten behoeve van [kind a]. Daarbij is opgemerkt dat de man onvoldoende draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de overige kinderen.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1969. Hij heeft een partner, mevrouw [x].
Hij exploiteert een interieurbouwbedrijf, genaamd [de onderneming], als eenmanszaak. Het bedrijfsresultaat bedroeg over de jaren 2012 en de eerste helft van 2013 respectievelijk € 26.815,- en € 6.335,- volgens de desbetreffende jaarrekeningen.
Hij heeft kosten in verband met de omgang met de kinderen.
2.4.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1969. Zij leeft samen met haar partner en vormt tezamen met hem en de kinderen een gezin.
Zij is werkzaam althans is werkzaam geweest in loondienst bij […] (hierna: [B.V.1]). Haar salaris bedroeg volgens de door de man overgelegde kopie van een bankafschrift € 507,- netto.
Zij is werkzaam in loondienst bij [B.V.2] Haar salaris bedroeg over de maand januari 2013 € 650,- netto volgens de door de man overgelegde kopie van een bankafschrift.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang – een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 168,- per kind per maand met ingang van 1 mei 2013. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw een bijdrage te bepalen van € 230,- per kind per maand.
3.2.
De man verzoekt in de zaak met zaaknummer 200.132.890/01, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de vrouw voor zover dit betreft de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, alsnog af te wijzen, althans de bijdrage op nihil te stellen.
3.3.
De vrouw verzoekt, nadat zij haar verzoek ter zitting in hoger beroep heeft gewijzigd, het verzoek in hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans in ieder geval een door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen van € 50,- per maand, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 mei 2013 meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage voor die periode wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald.
3.4.
In de zaak met zaaknummer 200.132.890/02 verzoekt de man de werking van de bestreden beschikking te schorsen – naar het hof begrijpt – voor zover dit betreft de daarbij bepaalde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, totdat het hof heeft beslist.
3.5.
De vrouw verzoekt het schorsingsverzoek van de man af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep (zaaknummer 200.132.890/01)
4.1.
Het hof dient te oordelen over de vraag of en zo ja, met welk bedrag de man met ingang van 1 mei 2013 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
4.2.
Bij het beantwoorden van deze vraag zal het hof, gelet op de ingangsdatum van de eventueel vast te stellen bijdrage in voormelde kosten, de met ingang van 1 april 2013 geldende, voor het berekenen van zo’n bijdrage toe te passen normen hanteren; zo is ook ter zitting in hoger beroep aan partijen meegedeeld. Bovendien zijn beide partijen, blijkens hun stellingname in deze zaak, eveneens ervan uitgegaan dat deze normen daarbij dienen te worden gehanteerd.
4.3.
Bij de bestreden beschikking is uitgegaan van een behoefte van de kinderen gezamenlijk aan een bijdrage van € 715,- per maand. Zowel de man als de vrouw had dit bedrag berekend aan de hand van het inkomen van ieder van hen ten tijde van hun samenleving van respectievelijk € 2.000,- en € 600,- netto per maand. In hoger beroep heeft de man betoogd dat bij het bepalen van de behoefte volgens de thans toe te passen normen het kindgebonden budget in aanmerking moet worden genomen. Dit is niet bestreden door de vrouw. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in 2013 aan de vrouw een kindgebonden budget van € 164,- per maand is toegekend. Aangezien onduidelijk is hoe hoog het kindgebonden budget was in 2012, het jaar waarin partijen feitelijk uiteen zijn gegaan, zal het hof het ervoor houden dat dit toen eveneens € 164,- per maand heeft bedragen. Ieder der partijen heeft verklaard dat de ander het kindgebonden budget zelf heeft opgenomen, waardoor dit niet ten goede is gekomen aan de kinderen. Nu geen van partijen enig document heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn/haar verklaring, volgt het hof geen van beiden hierin en gaat het ervan uit dat dit kindgebonden budget aan de kinderen is besteed. Uitgaande van voormelde inkomens, het kindgebonden budget en de leeftijden van de kinderen, berekent het hof hun gezamenlijke behoefte aan een onderhoudsbijdrage – na indexering tot 2013 – op € 598,- per maand.
4.4.
Teneinde de kosten van de kinderen over partijen te kunnen verdelen, komt het niet alleen aan op de draagkracht van de man, maar ook die van de vrouw. Bij het beoordelen van de draagkracht van ieder der partijen zal hun netto besteedbaar inkomen (hierna ook: NBI) tot uitgangspunt worden genomen.
4.5.
De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het thans slecht gaat met zijn eenmanszaak, zodat het netto besteedbaar inkomen van de man zal worden vastgesteld aan de hand van het gemiddelde van het bedrijfsresultaat van zijn eenmanszaak over 2012 en het naar een bedrag op jaarbasis omgerekende bedrijfsresultaat over eerste helft van 2013. Hij heeft betoogd dat zijn onderneming, waarin hij werkzaamheden verricht op het gebied van interieurbouw voor particulieren en kleine bedrijven, te lijden heeft onder de economische crisis. Hierdoor is de omzet binnen zijn onderneming fors teruggelopen, wat een negatieve invloed heeft op het bedrijfsresultaat. Volgens de man is hiervan sprake ondanks zijn inspanningen om nieuwe opdrachten binnen te halen. Hij is vanwege grote concurrentie genoodzaakt om bij het uitbrengen van een offerte een veel lager arbeidsloon dan voorheen te hanteren. De vrouw heeft hetgeen de man naar voren heeft gebracht, bestreden door te betogen dat de man volgens Facebook vrijwel dagelijks aan het werk is en dat hij hiermee inkomsten genereert die niet traceerbaar zijn. Nu de vrouw haar betoog, dat door de man is betwist, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, volgt het hof haar daarin niet. Gelet op de gevolgen die de onderneming van de man ondervindt van de huidige economische crisis, acht het hof het onredelijk om bij het bepalen van zijn netto besteedbaar inkomen de bedrijfsresultaten over de jaren vóór 2012 in aanmerking te nemen. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van het bedrijfsresultaat over 2011, dat erg hoog is ten opzichte van de omliggende jaren. De man heeft onweersproken verklaard dat de huidige partner van de vrouw in 2011 zijn belangrijkste opdrachtgever was, waarmee het voortbestaan van zijn onderneming mogelijk was, maar dat de man vanaf 2012 niet langer opdrachten van hem krijgt.
Wel zal het hof – evenals de rechtbank – op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw een correctie toepassen op het in aanmerking te nemen bedrijfsresultaat over 2012 vanwege hoge algemene kosten in dat jaar. De man heeft in hoger beroep, net zo min als in eerste aanleg, bestreden dat het daarbij om incidentele kosten gaat. Aangezien de algemene kosten in 2012 circa € 4.000,- hoger zijn dan in de daaraan voorafgaande jaren, zal de toe te passen correctie dit bedrag belopen.
Het hof houdt het ervoor dat de man niet in staat is binnen afzienbare tijd een hoger inkomen te verwerven in zijn eenmanszaak dan thans in aanmerking zal worden genomen. Verder heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat aan hem geen hogere verdiencapaciteit zal kunnen worden toegekend als hij in loondienst zou gaan werken. Het is, vanwege de economische situatie in de bouw, geloofwaardig dat hij geen hoger inkomen zal kunnen genereren als hij als timmerman aan de slag zou gaan. Bovendien is het zoeken van een baan in de ICT geen optie, nu hij zijn kennis op dat vlak reeds geruime tijd niet op peil heeft gehouden, aldus de man. Daartegenover heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd dat de man, terwijl er genoeg werk te vinden is op het niveau waarop hij thans werkzaam is, weigerachtig is om te werken.
Het hof zal verder ervan uitgaan dat de man in aanmerking komt voor de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling, zodat hiermee rekening zal worden gehouden. Het hof houdt het ervoor dat de man het voor zelfstandigenaftrek vereiste minimale aantal uren aan zijn onderneming besteedt dan wel dat hij daartoe in ieder geval in staat moet worden geacht. In de door de man uitgesproken, doch op geen enkele wijze toegelichte, twijfel of hij aan dit urencriterium voldoet, ziet het hof onvoldoende aanleiding de ondernemersaftrek buiten beschouwing te laten.
Het voorgaande leidt ertoe dat het netto besteedbaar inkomen van de man zal worden gesteld op € 1.680,- per maand.
4.6.
De draagkracht van de man zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI – (0,3 NBI + € 850,-)], nu zijn netto besteedbaar inkomen hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op zijn besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten. In de door de vrouw aangevoerde omstandigheid dat de man de huur voor de bedrijfsruimte van zijn nieuwe partner betaalt, ziet het hof onvoldoende aanleiding deze forfaitaire woonlasten niet in aanmerking te nemen. Bovendien zal volgens de formule worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70 en zal rekening worden gehouden met een forfaitair bedrag van € 850,- per maand aan overige lasten. Of de man al dan niet samenwoont met zijn partner, doet hierbij niet ter zake. De man heeft een schuld aan de Belastingdienst opgevoerd, die blijkens de daaraan door hem gegeven omschrijving stamt uit het huwelijk van partijen. Hierop lost hij naar eigen zeggen € 200,- per maand af. Het hof zal deze schuld, die door de vrouw onvoldoende is bestreden, in aanmerking nemen. Dit doet het hof, gelet op de daarvoor geldende toepasselijke normen, door voormeld bedrag van € 850,- per maand aan overige lasten te verhogen met € 200,-.
Ter zake de overige door de man opgevoerde schulden is het hof van oordeel dat hij deze onvoldoende aannemelijk gemaakt om daarmee rekening te houden bij het bepalen van zijn draagkracht.
Het voorgaande leidt ertoe dat de man een voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht heeft van € 90,- per maand.
4.7.
De draagkracht van de vrouw is door de rechtbank op € 50,- per maand gesteld, zijnde het laagste bedrag volgens de toe te passen draagkrachttabel, gelet op de geringe omvang van haar netto besteedbaar inkomen. De man heeft dit bestreden en wijst er daartoe op dat de vrouw twee dienstbetrekkingen heeft waarmee zij inkomen genereert. Uit de door de man overgelegde inkomensgegevens van deze dienstbetrekkingen komt echter niet een zodanig netto besteedbaar inkomen van de vrouw naar voren dat volgens de tabel van een hogere draagkracht dan € 50,- per maand zou moeten worden uitgegaan. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij vanaf januari 2014 niet langer werkzaam is bij [B.V.1]. Nu zij dit niet nader heeft onderbouwd terwijl dit namens de man is betwist, volgt het hof haar hierin niet. De man heeft nog gesteld dat de vrouw in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Het hof kent de vrouw echter in redelijkheid geen verdiencapaciteit toe boven het netto besteedbaar inkomen waarvan door het hof in rechtsoverweging 4.3 is uitgegaan. Zij had tijdens het huwelijk van partijen en ook thans nog de zorg voor hun kinderen.
Volgens de man heeft de vrouw niet aangetoond dat zij daadwerkelijk woonlasten heeft, zodat hij ervan uitgaat dat haar huidige partner deze lasten voor zijn rekening neemt. Hierin ziet het hof onvoldoende grond om niet zoals te doen gebruikelijk 30% van het netto besteedbaar inkomen voor het voldoen van woonlasten te bestemmen. Daar komt nog bij dat namens de vrouw is verklaard dat zij een bijdrage levert in de woonlasten die zij en haar partner gezamenlijk hebben.
4.8.
Aangezien de gezamenlijke draagkracht van partijen lager is dan de behoefte van de kinderen, is het niet nodig een draagkrachtvergelijking te maken. De door de man ten behoeve van de kinderen te betalen onderhoudsbijdrage wordt derhalve beperkt tot zijn draagkracht.
4.9.
Bij de bestreden beschikking is uitgegaan van een zorgkorting van € 107,- per maand. Het hof zal van eenzelfde bedrag aan zorgkorting uitgaan, gelet op hetgeen uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen met betrekking tot de omgang tussen de man en de kinderen. De man zal de zorgkorting echter niet kunnen verzilveren. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide partijen om in de behoefte van de kinderen te voorzien, is immers meer dan tweemaal zo groot als de zorgkorting, zodat de man volgens de toepasselijke normen tot het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen.
4.10.
Het vorenoverwogene heeft tot gevolg dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging in opvoeding van de kinderen zal worden bepaald op € 30,- per kind per maand met ingang van 1 mei 2013. De man heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het bepalen van deze bijdrage gelet op de overige door hem opgevoerde uitgaven, tot een voor hem onaanvaardbare situatie zal leiden. Het hof zal in verband met die uitgaven dan ook geen correctie toepassen op de bijdrage.
Het hof zal met betrekking tot de te bepalen onderhoudsbijdrage bepalen dat voor zover de man over de periode vanaf 1 mei 2013 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door hem is betaald en/of op hem is verhaald. Van de vrouw kan in redelijkheid niet gevergd worden dat zij het meerdere terugbetaalt. Een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen pleegt immers van maand tot maand te worden verbruikt. Gebleken is dat de vrouw een beperkt inkomen heeft, wat haar vermogen om teveel betaalde / verhaalde kinderalimentatie terug te betalen negatief beïnvloedt.
5
Beoordeling van het verzoek (zaaknummer 200.132.890/02)
5.1.
Nu bij deze beschikking een einduitspraak in de hoofdzaak wordt gegeven, is daarmee het belang van de man bij een beslissing op het schorsingsverzoek komen te ontbreken. Het schorsingsverzoek zal derhalve worden afgewezen.
5.2.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.132.890/01
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover dit betreft de daarbij bepaalde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van artikel 7.1 van het tussen partijen overeengekomen ouderschapsplan, een door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 30,- (DERTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 mei 2013, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 mei 2013 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door hem is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
in de zaak met zaaknummer 200.132.890/02
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. M. Wigleven en mr. E.A. Maan in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.