ECLI:NL:GHDHA:2015:405
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummers			: 200.138.493/01 en 200.143.180/01
Zaak-/rolnummers rechtbank	: C/10/411223/HA ZA 12-928 en C/10/408803/HA ZA 12-				  788
Arrest van 10 maart 2015
in de zaken van:
1.	UPC NEDERLAND B.V.,
2.	UPC NEDERLAND BUSINESS B.V.,
beide gevestigd te  Amsterdam,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: UPC (in enkelvoud),
advocaat: mr. P. Wit te Amsterdam,
tegen:
in de zaak met nummer
200.138.493/01
(hierna ook: Zaak I):
T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: T-Mobile,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
en in de zaak met nummer
200.143.180/01
(hierna ook: Zaak II):
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. W.H van Baren te Amsterdam.
Het verloop van het geding
Bij exploten van 1 oktober 2013 is UPC in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam op 16 januari 2013 en 3 juli 2013 tussen haar en T-Mobile en tussen haar en KPN gewezen vonnissen (hierna respectievelijk: het tussenvonnis en het eindvonnis). Bij de in beide zaken genomen en grotendeels gelijkluidende memories van grieven, tevens houdende wijziging van eis (MvG) heeft UPC in beide zaken vier grieven tegen het eindvonnis ingebracht, haar eis verminderd en haar appel tegen Koninklijke KPN N.V. ingetrokken.
T-Mobile en KPN hebben de grieven bestreden bij memories van antwoord (hierna: MvA). In beide zaken heeft UPC vervolgens een akte genomen (de UPC-akte in Zaak I/Zaak II), waarop T-Mobile en KPN hebben gereageerd bij respectievelijk een ‘antwoordakte’ en een ‘akte’.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 22 januari 2015, UPC door haar advocaat [NAAM]. P. van den Broek en M.A. van Bemmel, T-Mobile door mr. B.J.H. Braeken, advocaat [NAAM], en KPN door mrs. L.P.W. Mensink en C.E. Schillemans, advocaten te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA = Pleitnota in Appel) die zich bij de stukken bevinden. Hierna is arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten, de vorderingen en de beslissing van de rechtbank
1.1
De door de rechtbank onder 3 van het eindvonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat zij ook door het hof als vaststaand worden beschouwd.
1.2
Het gaat in dit geding om het volgende. UPC is een aanbieder van vaste telefonie. Wanneer haar abonnees willen communiceren met abonnees van een aanbieder van mobiele telefonie, zoals T-Mobile en KPN, moet (direct of indirect) interconnectie tussen de aanbieders van de netwerken van beide aanbieders tot stand worden gebracht. Deze interconnectiedienst – de mobiele terminating dienst/
mobile terminating access
(MTA) – betreft het tegen het MTA-tarief afwikkelen van gesprekken die worden geïnitieerd door de abonnees van de vaste aanbieder. UPC heeft met T-Mobile en KPN overeenkomsten gesloten over (onder andere) de door laatstgenoemden in de periode 2005-2010 te hanteren MTA-tarieven. T-Mobile en KPN hebben aan UPC over die periode MTA-tarieven conform deze overeenkomsten in rekening gebracht, die door UPC zijn betaald. De hoogte van deze tarieven is onderwerp geweest van een aantal bestuursrechtelijke procedures bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna OPTA) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). In een uitspraak d.d. 5 november 2010 op een verzoek om een voorlopige voorziening naar aanleiding van een besluit van de OPTA van 7 juli 2010 (het MTA 3-besluit) heeft de voorzitter van het CBb overwogen dat, indien OPTA het bij zijn MTA-2b-besluit berekende BULRIC-tarief als tariefplafond voor de MTA-tarieven zou hebben opgelegd, de MTA-tarieven door het CBb niet als onrechtmatig zouden zijn aangemerkt. De door T-Mobile en KPN aan UPC over de periode 2005-2010 in rekening gebrachte MTA-tarieven waren hoger dan deze BULRIC-tarieven.
1.3
Volgens UPC is sprake van onverschuldigde betaling door haar van deze MTA-tarieven voor zover zij hoger zijn dan ‘
de door het CBb rechtmatig geachte BULRIC-tarieven
’ (o.m. punt 5.4 van de inleidende dagvaarding en de punten 4.15 en 4.21
in fine
MvG), dat wil zeggen: de in het MTA-2b-besluit berekende BULRIC-tarieven. Bovendien was, aldus UPC, het in rekening brengen van zulke hogere tarieven onrechtmatig. Zich daartoe en daarnaast beroepend op:
- 	artikel 24 Mededingingswet (Mw) en artikel 82 EU-Verdrag, thans artikel 102 VWEU (hierna kortweg: artikel 24 Mw/82 EU);
-	ongerechtvaardigde verrijking;
-	de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid,
heeft UPC in beide zaken gevorderd:
A. 	verklaringen voor recht dat T-Mobile en KPN i) gehouden zijn het verschil tussen beide tarieven terug te betalen en ii) de schade moeten vergoeden die het gevolg is van het hanteren van MTA-tarieven die hoger waren dan de BULRIC-tarieven;
B. 	(terug)betaling van door haar aan T-Mobile en KPN betaalde MTA-tarieven voor zover deze hoger waren dan de BULRIC-tarieven, met aanvullende schadevergoeding.
1.4
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij in het eindvonnis het volgende overwogen, zakelijk weergegeven:
(a)	In de periode 2005-2010 waren de MTA-tarieven niet op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) gereguleerd.
(b)	Het stond partijen daarom in beginsel vrij om elke gewenste afspraak over de te betalen tarieven te maken.
(c)	Deze contractsvrijheid is echter niet onbegrensd. Een partij met een machtspositie handelt onrechtmatig als zij misbruikelijk hoge tarieven in rekening brengt (artikel 24 Mw/82 EU).
(d)	Er wordt met UPC veronderstellenderwijs van uitgegaan dat T-Mobile en KPN op de aan de orde zijnde markt van interconnectiediensten in Nederland een economische machtspositie hadden.
(e)	Volgens de rechtspraak van onder meer het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap(pen)/Unie (HvJEG/HvJEU), met name het ‘
United Brands
’-arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76 (ECLI:EU:C:1978:22), moet bij de beoordeling van de stelling of sprake is van misbruikelijk hoge tarieven eerst worden onderzocht of het verschil tussen het tarief en de onderliggende kosten excessief is, en zo ja, of het tarief onredelijk is in verhouding tot de economische waarde van de geleverde dienst. Het excessieve karakter van het tarief wordt objectief vastgesteld door de grootte van de winstmarge te bepalen.
(f)	Over de winstmarge heeft UPC geen concrete stellingen ingenomen. De onderbouwing van haar stelling dat sprake is van misbruik van machtspositie ligt in de visie van UPC louter, maar beslissend, besloten in de bestuursrechtelijke uitspraken over het BULRIC-systeem.
(g)	Dit systeem beoogt partijen vooraf te dwingen tot de beleidsmatig gewenst geachte verlaging van de tarieven, onder meer met het oog op bevordering van de mededinging. Dat systeem bepaalt het minimale tarief waarvoor de dienst bedrijfsmatig verantwoord kan worden aangeboden, maar is niet geschikt om achteraf te bepalen of de daadwerkelijk toegepaste tarieven misbruikelijk hoog zijn. Er is een bandbreedte tussen de minimaal verantwoorde tarieven (de BULRIC-tarieven) en de maximaal toelaatbare (nog net niet misbruikelijk hoge) tarieven. Benutting van deze bandbreedte levert extra winst op, maar dat is nog niet voldoende voor het oordeel dat misbruik van machtspositie wordt gemaakt. Daarvoor is nodig dat buitenproportioneel hoge winst is gemaakt, doch hiervoor ontbreken concrete aanwijzingen.
(h) 	Er zijn ook geen andere aanwijzingen voor het bestaan van misbruikelijk hoge prijzen. Uit de overgelegde stukken blijkt i) dat de prijzen van overige aanbieders op de Nederlandse markt op hetzelfde niveau lagen als de prijzen van KPN en T-Mobile en ii) dat Nederland wat de prijzen betreft in de Europese middenmoot zit.
(i)	UPC heeft kortom onvoldoende onderbouwd dat de door T-Mobile en KPN gehanteerde MTA-tarieven misbruikelijk hoog zijn. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
(j)	De vorderingen in al hun varianten en op alle daarvoor aangevoerde grondslagen stuiten op het voorgaande af.
Het hoger beroep; inleidende opmerkingen
2.1
In hoger beroep heeft UPC haar eis verminderd in dier voege dat de zij haar vordering A tot afgifte van verklaringen voor recht heeft ingetrokken (MvG onder 5.10).
2.2
Ook het in hoger beroep tussen partijen gevoerde debat heeft voor een belangrijk deel betrekking op de vraag of T-Mobile en KPN misbruik hebben gemaakt van machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw/82 EU. Het standaardarrest daarvoor is het al genoemde ‘
United Brands
’-arrest van het HvJEG waarin, voor zover hier van belang, het volgende is overwogen.
‘
248. overwegende dat een onderneming met een machtspositie, die al dan niet rechtstreeks onbillijke aankoop- of verkoopprijzen oplegt, zich schuldig maakt aan misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag
249. dat mitsdien moet worden onderzocht of de bezitter van de machtspositie de mogelijkheden ervan heeft benut om handelsvoordelen te verwerven die hij in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad;
250. dat een dergelijk misbruik in casu zou bestaan in het toepassen van een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie;
251. dat het buitensporige karakter van die prijs onder meer objectief zou kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van het produkt te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen, doch dat de commissie, door de kostenstructuur van UBC niet te analyseren, dit heeft nagelaten;
252. dat het daarbij zou gaan om de vraag of er een al te grote disproportie bestaat tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijk gevraagde prijs en zo ja, of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs, zowel absoluut gezien als in vergelijking met de concurrerende produkten;
253. dat ook andere methoden denkbaar zijn – en de economische theorie heeft er inderdaad verscheidene ontwikkeld – om de criteria te vinden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de prijs van een produkt billijk is;
254. dat – met erkenning van de aanzienlijke en soms zeer grote moeilijkheden bij het bepalen van een kostprijs, waarvoor vaak een willekeurige toerekening van indirecte en algemene kosten nodig kan zijn en die grote verschillen kan vertonen naar gelang van de omvang van de onderneming, haar doelstelling, de ingewikkeldheid van haar organisatie, haar geografisch werkterrein, de omstandigheid dat zij een dan wel verscheidene produkten vervaardigt, het aantal harer nevenvestigingen en hun onderlinge relatie – de bepaling van de produktiekosten van bananen geen onoverkomelijke problemen lijkt op te leveren;
255. dat blijkens een studie van de Unctad (…) en gezien de organisatie van de produktie, het verpakken, het vervoer, de commercialisatie en de distributie van bananen, het in casu immers mogelijk zou zijn geweest de kostprijs van het produkt bij benadering te berekenen en mitsdien vast te stellen of de verkoopprijs aan de rijpers/distributeurs te hoog was;
(…)
258. dat de Commissie het bestaan van te hoge prijzen afleidt uit een analyse van de – haars inziens buitensporige – verschillen tussen de in de verschillende lidstaten berekende prijzen (…)’
.
2.3
Op UPC rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het door haar ingeroepen mededingingsrecht. Daarbij kan zij niet volstaan met summiere aanduidingen en niet nader toegespitste stellingen, maar moet zij een voldoende inzicht geven in de voor de beoordeling van haar beroep op het mededingingsrecht essentiële feiten en omstandigheden (HR 21-12-2012, ‘
ANVR-IATA
’, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).
2.4
Voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep (zie de punten 64/58 e.v. PA in Zaak I/Zaak II) heeft UPC gesteld dat T-Mobile en KPN het kartelverbod van artikel 6 Mw hebben overtreden door in 2003 en 2007 convenanten te sluiten over de MTA-tarieven. Hiertegen hebben T-Mobile en KPN terecht bezwaar gemaakt. Gelet op de ‘twee-conclusie-regel’ is deze late grondslagvermeerdering/nieuwe grief wegens strijd met een goede procesorde niet toelaatbaar, ook in aanmerking nemende dat er geen grond is aangevoerd die een uitzondering op deze in beginsel strakke regel kan rechtvaardigen. Zoals UPC zelf heeft opgemerkt, waren deze convenanten door T-Mobile en KPN al in de eerste aanleg ter sprake gebracht (conclusie van antwoord van KPN onder 4.1 t/m 4.12; conclusie van antwoord van T-Mobile onder 3.1 en 3.2), zodat UPC zich al eerder op deze grond had kunnen beroepen.
De grieven 1 en 2
3.1
Grief 1
van UPC houdt in de eerste plaats in (zie punt 4.1, 1e volzin, MvG, vgl. punt 37/30 PA in Zaak I/Zaak II) dat de rechtbank, door het gestelde misbruik uitsluitend te beoordelen aan de hand van het leerstuk ‘excessieve tarieven’ zoals neergelegd in het ‘
United Brands
’-arrest, een te beperkte maatstaf heeft aangelegd (punten 4.2 en 4.3 MvG). In de visie van UPC is de toets van artikel 24 Mw/82 EU breder en had de rechtbank moeten onderzoeken of T-Mobile/KPN handelsvoordelen kon verwerven die zij in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad. Met haar
grief 2
heeft UPC hierop aansluitend gesteld dat T- Mobile/KPN ‘middels haar tarieven’ (MvG onder 4.16 en 4.19) daadwerkelijk zulke handelsvoordelen heeft verworven. Een van die voordelen werd gevormd door de hogere tarieven zelf (punt 45 PA in Zaak II). In punt 54/48 PA in Zaak I/Zaak II heeft UPC samengevat waarin deze handelsvoordelen voor T-Mobile/KPN volgens haar verder bestonden, namelijk:
- 	de kruissubsidie van hun eigen klanten in de vorm van gratis of goedkope telefoons;
-	lagere tarieven voor mobiele telefonie;
-	veel ruimere mogelijkheden om de klanten aantrekkelijke belbundels aan te bieden waarin geen onderscheid werd gemaakt tussen bellen naar een vast nummer of een mobiel nummer.
3.2
Het hof begrijpt dat de grieven 1 en 2 zo moeten worden verstaan dat daarmee niet het standpunt wordt ingenomen dat de door T-Mobile en KPN gehanteerde MTA-tarieven excessief/buitensporig hoog waren (zie ook punt 7, 1e volzin, van de UPC-Akte in Zaak I), maar het standpunt dat die tarieven, hoewel niet excessief, zo hoog waren dat T-Mobile en KPN daardoor handelsvoordelen hebben verworven die zij bij een normale mededinging niet zouden hebben gehad (zie ook punt 4.21 MvG, punt 51/45 PA in Zaak I/Zaak II).
3.3
Van het opleggen van onbillijke aankoop- of verkoopprijzen als bedoeld in punt 248 van het ‘
United Brands
’-arrest is niet alleen sprake wanneer te hoge verkoopprijzen worden gehanteerd, maar bijvoorbeeld ook wanneer te lage aan- of verkoopprijzen worden opgelegd. Voor al deze situaties moet ingevolge punt 249 van dat arrest worden onderzocht of de bezitter van de machtspositie de mogelijkheden ervan heeft benut om handelsvoordelen te verwerven die hij in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad. Deze algemene regel is blijkens de punten 250 en 251 van het ‘
United Brands
’-arrest voor het specifieke geval dat het gestelde misbruik zou bestaan in het toepassen van een te hoge prijs, uitgewerkt in de deelregel dat dit alleen misbruik oplevert wanneer de prijs buitensporig is, dat wil zeggen: niet meer in een redelijke verhouding staat tot de waarde van de geleverde prestatie. Wanneer de prijs alleen maar hoog en niet buitensporig is, dan is er geen misbruik in de zin van artikel 24 Mw/82 EU.
3.4
De ratio van voormelde deelregel kan in het licht van de algemene regel aldus worden gezien. Wanneer door een bezitter van een machtspositie een (niet on)redelijke marge wordt gerealiseerd, dan verschilt dat niet van de situatie waarin daadwerkelijke mededinging plaatsvindt; ook dan is een (niet on)redelijke marge die in een (niet on)redelijke verhouding staat tot de economische aarde van het produkt, haalbaar. In dat geval wordt de machtspositie bijgevolg niet benut voor het verkrijgen van handelsvoordelen die bij normale mededinging niet kunnen worden verworven. Anders dan UPC meent (zie rechtsoverweging 3.1) leiden de deelregel en de algemene regel dus niet tot verschillende resultaten.
3.5
De door UPC gestelde, in rechtsoverweging 3.1
in fine
weergegeven, handelsvoordelen worden naar haar eigen stelling ‘middels (de) tarieven’ verkregen (zie ook punt 53/47 PA in Zaak I/Zaak II). Hiermee bedoelt zij kennelijk dat de winstmarge van de door haar gestelde te hoge tarieven wordt gebruikt voor de financiering/subsidiëring van andere activiteiten (kortweg: kruissubsidiëring) en dat zo handelsvoordelen worden verworven die in een situatie van normale mededinging niet zouden kunnen bestaan. Het beroep van UPC op deze ‘oneigenlijke’ handelsvoordelen komt er dus op neer dat T-Mobile en KPN als (veronderstelde) bezitters van een machtspositie misbruik plegen wanneer zij de winstmarge van hoge maar niet buitensporige tarieven aanwenden voor kruissubsidiëring. Het hof volgt UPC hierin niet. Een niet buitensporige prijs vormt geen misbruik, ongeacht waarvoor de daarmee gerealiseerde (niet on)redelijke marge wordt gebruikt: voor bijvoorbeeld winstuitkering, reservevorming of, zoals in dit geval, (investering in de vorm van) kruissubsidiëring. De in rechtsoverweging 3.3 genoemde deelregel geldt ook hier, en evenzo de daarvoor in rechtsoverweging 3.4 genoemde ratio: een (niet on)redelijke marge kan ook bij daadwerkelijke mededinging worden behaald, zodat ook bij daadwerkelijke mededinging daaruit kruissubsidiëring kan plaatsvinden.
3.6
Dat, zoals UPC suggereert in de punten 4.2 en 4.14 MvG, in het kader van artikel 24 Mw/82 EU nog
afzonderlijk
moet worden getoetst aan de beginselen van de sectorspecifieke regelgeving (hier: de telecommunicatieregelgeving) vermag het hof niet in te zien. Dit volgt ook niet uit het door UPC in dit verband genoemde arrest van het HvJEG van 11 april 1989 in zaak 66/86 ‘
Ahmed Saeed
’ (ECLI:EU:C:1989:140) waarin, in punt 43, onder meer het volgende is overwogen:
‘
Certain interpretative criteria for assessing whether the rate employed is excessive may be inferred from Directive 87/601/EEC, which lays down the criteria to be followed by the aeronautical authorities for approving tariffs. It appears in particular from Article 3 of the directive that tariffs must be reasonably related to the long-term fully allocated costs of the air carrier, while taking into account the needs of customers, the need for a satisfactory return on capital, the competitive market situation, including the fares of the other air carriers operating on the route, and the need to prevent dumping
’.
De ‘
certain interpretative criteria
’ van artikel 3 van richtlijn 87/601/EEG waarnaar in deze passage wordt verwezen, behelzen immers niet méér dan de nadere, op de concrete omstandigheden van de desbetreffende sector toegespitste, invulling van de in punt 252 van het ‘
United Brands
’-arrest neergelegde proportionaliteitseis.
3.7
Grief 1 van UPC houdt in de tweede plaats in (zie punt 4.1, 2e volzin, MvG) dat de rechtbank bij de vaststelling van het misbruikelijk karakter van de tarieven ten onrechte de grootte van de winstmarge als ijkpunt heeft genomen.
3.8
Naar aanleiding hiervan wordt het volgende overwogen. Uit punt 251 van het ‘
United Brands
’-arrest blijkt dat het buitensporige karakter van een prijs kan worden vastgesteld door de verkoopprijs van het produkt te vergelijken met de kostprijs en aldus de winstmarge te bepalen. In punt 253 wordt hieraan toegevoegd dat er andere methoden denkbaar zijn om het buitensporige karakter van een prijs vast te stellen, waaraan, naar het hof begrijpt uit de punten 254 en 255, met name behoefte zal kunnen bestaan wanneer de bepaling van de kosten grote problemen oplevert. Tot die andere methoden behoort kennelijk onder meer een vergelijking tussen de prijzen in de verschillende lidstaten (zie bijvoorbeeld punt 258 van het ‘
United Brands
’-arrest). De in rechtsoverweging 1.4 bij (h)ii) weergegeven overweging van de rechtbank, die er op neerkomt dat zodanige vergelijking geen aanwijzing voor een buitensporige prijs oplevert, is door UPC niet aangevochten, terwijl zij in hoger beroep ook geen andere methoden ter vaststelling van het buitensporige karakter van de MTA-tarieven heeft bepleit. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat ook niet op de kostprijs gebaseerde methoden niet zouden uitwijzen dat de door T-Mobile en KPN in de periode 2005-2010 gehanteerde MTA-tarieven buitensporig waren. In aanmerking ook nemende dat UPC niet heeft aangevoerd dat de bepaling van de kostprijs in dit geval problematisch zou zijn, moet hier bijgevolg een vergelijking worden gemaakt tussen de koopprijs en de kostprijs, en moet vervolgens worden bepaald of de grootte van de hieruit voortvloeiende winstmarge disproportioneel is ‘zowel absoluut gezien als in vergelijking met de concurrerende producten’ (punt 252 van het ‘
United Brands
’-arrest).
3.9
Voor zover de in het kader van de grieven 1 en 2 gemaakte opmerkingen over het schaden/belemmeren van de concurrentie op de markt (de punten 4.11 en 4.21 MVG; de punten 52 en 58/46 en 52 PA in Zaak I/Zaak II) tevens aldus zouden moeten worden verstaan dat de door T-Mobile en KPN gehanteerde tarieven hebben geleid tot uitsluiting van UPC (en niet alleen tot uitbuiting als in rechtsoverweging 3.1 bedoeld), dan wordt daaraan voorbij gegaan. In aanmerking nemend dat het, zeker in het licht van de in rechtsoverweging 4.8 hierna te trekken conclusie, niet voor zich spreekt dat hier een dergelijk uitsluitend effect is opgetreden, is daarvoor onvoldoende gesteld (vgl. rechtsoverweging 2.3).
3.10
Het onder 3.3 t/m 3.9 overwogene brengt met zich dat in dit geval bij de beoordeling op basis van artikel 24 Mw/82 EU alleen ter toets staat of sprake is van excessieve/buitensporige tarieven en dat dit louter aan de hand van de grootte van de winstmarge moet worden vastgesteld. De rechtbank heeft zich dus terecht hiertoe beperkt. De grieven 1 en 2 van UPC slagen niet.
Grief 3
4.1
Grief 3
van UPC is gericht tegen het in rechtsoverweging 1.4 bij (g) weergegeven oordeel van de rechtbank. Volgens UPC liggen de BULRIC-tarieven ‘fors’ boven het minimale tarief waarvoor de dienst nog bedrijfseconomisch verantwoord kan worden aangeboden en liggen zij aanzienlijk boven de werkelijke kosten. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat het BULRIC-systeem niet geschikt is om achteraf te bepalen of de door T-Mobile/KPN gehanteerde MTA-tarieven misbruikelijk zijn, aldus UPC.
4.2
Voor zover UPC’s grief 3 voortbouwt op haar met de grieven 1 en 2 ingenomen standpunt, dat niet is vereist dat excessieve/buitensporige tarieven werden gehanteerd, deelt zij het lot daarvan. Het hof zal evenwel (veronderstellenderwijs) aannemen dat grief 3 – anders dan de grieven 1 en 2 – tevens strekt ten betoge dat de in de periode 2005-2010 gehanteerde MTA-tarieven buitensporig hoog waren; daarop wijst bijvoorbeeld de hierna onder 4.7 te bespreken stelling van UPC in punt 4.30 MvG.
4.3
T-Mobile (MvA onder 88) en KPN (MvA onder 3.17; PA onder 13) hebben grief 3 bestreden. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het door UPC bedoelde BULRIC-systeem niet uitgaat van de werkelijke kosten, maar van (een deel van) de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder, en dat daarom dit systeem in het kader van artikel 24 Mw/82 EU niet bruikbaar is, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld. Verder stellen T-Mobile en KPN dat zij geen buitensporig hoge MTA-tarieven hebben gehanteerd.
4.4
Onderzocht moet nu dus worden of de door T-Mobile en KPN in de periode 2005-2010 gehanteerde tarieven buitensporig waren. Daarbij is, zoals onder 3.8 en 3.10 is uiteengezet, in dit geval de grootte van de winstmarge maatgevend.
4.5
Bij de ter bepaling van de winstmarge te maken vergelijking van de verkoopprijs met de kostprijs moet worden gekeken naar de werkelijk gemaakte kosten (punt 252 van het ‘
United Brands
’-arrest).
4.6
In het MTA-2b-besluit van OPTA van 19 december 2008 – dat het uitgangspunt van UPC’s vorderingen vormt, zie rechtsoverweging 1.3 – is blijkens onder meer punt 662 daarvan een BULRIC-tarief berekend op basis van de
pure
BULRIC-methodiek. In dat besluit is (in onder meer punt 662 van het besluit en punt 379 van Annex I) aangegeven dat bij deze methodiek alleen wordt gekeken naar de incrementele kosten, dat zijn naar luid van de definitie in Annex K (op blz. 323) de extra kosten van (toenemen met) de productie van een bepaalde dienst of onderdeel daarvan (enigszins vergelijkbaar met de meer bekende ‘marginale kosten’). Ter illustratie: in het zojuist al genoemde punt 379 van Annex I staat vermeld dat de kosten van het vaste aansluitingsnetwerk in de
pure
BULRIC niet zijn meegenomen, omdat zij niet incrementeel zijn aan gespreksafgifte, maar dat zij wel zouden worden meegeteld bij de
plus
-varianten van BULRIC. Dit een en ander ondersteunt het in rechtsoverweging. 4.3 vermelde standpunt van T-Mobile en KPN. Hiertegenover had de in rechtsoverweging 4.1 weergegeven stelling van UPC, dat de door haar bedoelde BULRIC-tarieven op tenminste het niveau van de werkelijke kosten liggen, een nadere onderbouwing behoefd, die evenwel ontbreekt. Nu het MTA-2b-besluit dateert van 18 december 2008 en de daarin berekende
pure
BULRIC-tarieven dus betrekking hebben op de periode vóór 2010, kan het door UPC in de punten 4.27-4.29 MvG ontvouwde betoog, dat in de periode vóór 2010 een ruimhartiger invulling aan de BULRIC-tarieven werd gegeven dan daarna, aan het zojuist overwogene niet afdoen, en evenmin – omdat UPC de grondslag van haar vorderingen nu eenmaal heeft gezocht in het
pure
BULRIC-tarief – het door UPC onder 6 van de UPC-Akte in zaak II aangestipte feit dat OPTA in het MTA-2b-besluit niet de daarin berekende
pure
BULRIC-kosten heeft toegepast, maar de door de aanbieders bij convenant (zie rov. 2.4) overeengekomen kosten. Dit alles leidt ertoe dat moet worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van T-Mobile en KPN, dat het door UPC aan haar vorderingen ten grondslag gelegde
pure
BULRIC-systeem niet is gebaseerd op de werkelijke kosten. Gezien het in rechtsoverweging 4.5 geformuleerde uitgangspunt betekent dit dat het door UPC aan haar vorderingen ten grondslag gelegde
pure
BULRIC-systeem niet geschikt is voor de beantwoording van de vraag of de MTA-tarieven buitensporig zijn.
4.7
Anders dan door de zojuist niet doeltreffend geoordeelde verwijzing naar de
pure
BULRIC-tarieven, heeft UPC ook in hoger beroep niets naar voren gebracht over de door T-Mobile en KPN voor hun interconnectiediensten werkelijk gemaakte kosten, hoewel dat van haar kon worden gevergd (zie rechtsoverweging 2.3). Derhalve kan de grootte van de door T-Mobile/KPN daarmee bereikte winstmarge niet worden bepaald. De in het kader van haar grief 3 (in punt 4.30 MvG) door UPC nog betrokken stelling dat T-Mobile/KPN rendementen heeft gerealiseerd die 300% tot 1300% hoger lagen dan het in de ogen van UPC redelijk rendement van 8,45%, mist  een voldoende onderbouwing, reeds omdat door UPC niets is opgemerkt over de werkelijk gemaakte kosten. Bovendien is de percentage-‘
range
’ van 300-1300% met alleen de als productie B bij UPC’s brief van 22 februari 2013 in het geding gebrachte summiere grafieken niet naar behoren toegelicht. De zojuist genoemde stelling van UPC wordt daarom gepasseerd.
4.8
Aangezien door UPC – in strijd met de op haar rustende, in rechtsoverweging 2.3 omschreven stelplicht – niet duidelijk is gemaakt welke winst door T-Mobile en KPN is behaald, kan niet worden vastgesteld of sprake is van een disproportionele winstmarge en dus, gezien het onder 3.10 overwogene, ook niet of sprake is van misbruikelijk hoge tarieven.
4.9
Uit het onder 4.4 t/m 4.8 overwogene vloeit voort dat grief 3 van UPC evenmin opgaat.
Tussen-slotsom en grief 4
5.1
Hiermee is het doek gevallen voor UPC’s vorderingen waarvoor is vereist dat sprake is van misbruikelijk hoge tarieven. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit vereiste voor alle vorderingen van UPC op alle daarvoor aangevoerde grondslagen geldt. Wat de op artikel 24 Mw/82 EU gestoelde vorderingen betreft, is dit oordeel door UPC vergeefs bestreden (zie rechtsoverweging 3.10). Verder is dat oordeel door UPC, met haar
grief 4
, alleen bestreden voor haar vorderingen die zijn gebaseerd op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Blijkens de daarop in de punten 4.43 e.v. MvG gegeven toelichting houdt deze grief in dat, ook wanneer niet is aangetoond dat sprake is van misbruikelijk hoge tarieven, er ruimte is voor die rechtsfiguur, in dier voege dat de afspraken over de MTA-tarieven buiten toepassing blijven. Het hof stelt vast dat de feitelijke argumenten die UPC hiervoor heeft aangedragen, alle in de kern berusten op de stelling dat T-Mobile en KPN (te) hoge MTA-tarieven hebben gerekend en deze hebben kunnen berekenen wegens hun machtspositie en de daaruit voortvloeiende afhankelijkheid van UPC ten opzichte van hen, zie onder meer uit de MvG:
-	punt 4.40: UPC had geen andere keus dan gebruik te maken van de interconnectiediensten van T-Mobile/KPN ‘ongeacht de prijs die daarvoor werd gevraagd’;
-	punt 4.45 bij (i): de mobiele aanbieders hebben op iedere denkbare wijze geprobeerd te voorkomen dat zij verplicht zouden worden om hun lucratieve, hoge MTA-tarief te vervangen door een op kosten georiënteerd (BULRIC-) tarief;
-	punt 4.45 bij (ii): op grond van de uitspraken van het CBb staat vast dat een tariefregeling op grond van BULRIC rechtmatig zou zijn geweest;
-	punt 4.45 bij (iii): T-Mobile/KPN zijn tientallen miljoenen rijker geworden en UPC tientallen miljoenen armer;
-	punt 4.47: partijen met een aanmerkelijke marktmacht hebben vele miljoenen teveel in rekening gebracht,
en uit de PA in Zaak I/Zaak II:
-	punt 77/punt 72: T-Mobile en KPN hebben de afhankelijkheidsrelatie gebruikt om zo hoog mogelijke tarieven te rekenen.
Enkel het vragen van (te) hoge tarieven is echter, ook bij bezit van een machtspositie, onvoldoende voor een succesvol beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Zeker nu het onder 2.3 overwogene hier onverkort geldt (zie rechtsoverweging 3.6.2 van het ‘
ANVR-IATA
’-arrest), is daarvoor vereist dat er sprake is van misbruikelijk hoge tarieven, net als voor een beroep op artikel 24 Mw/82 EU waarop UPC’s beroep op artikel 6:248 lid 2 BW in wezen neerkomt. Zoals onder 4.8 is overwogen, is aan genoemd vereiste niet voldaan. Ook UPC’s grief 4 treft dus geen doel.
Slotsom
6.1
Het bewijsaanbod dat door UPC is gedaan in de punten 2.7 en 6.1 MvG, mede onder verwijzing naar haar aanbod uit de eerste aanleg (punt 9.2 van de inleidende dagvaarding), wordt gepasseerd, niet alleen op de grond dat UPC niet aan haar stelplicht heeft voldaan, maar ook op de grond dat dat aanbod onvoldoende gespecificeerd is. Voor zover het aanbod betrekking heeft op stukken geldt bovendien dat UPC dat bewijs al uit eigen beweging had kunnen bijbrengen.
6.2
Het voorgaande voert tot de slotsom dat alle grieven van UPC falen. In beide zaken zal het eindvonnis – als feitelijk en juridisch juist – worden bekrachtigd, met veroordeling van UPC in de kosten van de procedures in hoger beroep.
6.3
UPC heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis. Zij kan daarom in haar beroep tegen dat vonnis niet worden ontvangen.
Beslissing
Het gerechtshof:
- 	verklaart UPC niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van16 januari 2013;
- bekrachtigt het tussen enerzijds UPC en anderzijds T-Mobile en KPN gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 juli 2013;
- 	veroordeelt UPC in de kosten van de procedures in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van T-Mobile begroot op € 4.961,- aan griffierecht en
€ 16.030,-  voor salaris, en aan de zijde van KPN op € 704,- aan griffierecht en € 16.030,- voor salaris ;
- 	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen  uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y Bonneur en B.M.P. Smulders; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.