ECLI:NL:GHDHA:2013:3963
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 30 januari 2013
Zaaknummer	: 200.092.179/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 09-1416
[appellant 1],
wonende te[woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder,in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. E.M.H. Alkemade te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te[woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. D.H.J. Krouwel te 's-Gravenhage.
VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in hoger beroep naar zijn tussenbeschikking van 11 januari 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
Bij die beschikking heeft het hof partijen gelast zich binnen zes weken na 11 januari 2012 bij brief uit te laten met betrekking tot hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 7 en 14 van die beschikking, waarbij partijen zijn gelast zich uit te laten over de door het hof voorgenomen benoeming van één dan wel drie deskundige(n) ter vaststelling van de waarde  per de peildatum van 1 januari 2009 van het tot de te verdelen gemeenschap behorende aandeel van de man in de vennootschap onder firma [bedrijf] en ter voorlichting aan het hof over de vraag of het pand aan de [straat] fiscaal tot het ondernemingsvermogen van voormelde vennootschap onder firma behoort met als mogelijk gevolg dat er een belastinglatentie aanwezig is en over de vraag welke waarderingsgrondslagen van het ondernemingsvermogen van voormelde vennootschap onder firma in aanmerking moeten worden genomen. De verdere behandeling van de zaak is pro forma aangehouden tot 25 februari 2012. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Van de zijde van de man is daarop op 24 augustus 2012 een faxbericht met bijlage ingekomen.
Van de zijde van de vrouw is op 24 augustus 2012 een faxbericht met bijlage ingekomen.
De mondelinge behandeling van de zaak is op 7 december 2012 voortgezet.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]M. Ermek, beëdigd tolk in de Turkse taal.
VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Algemeen
1.
Het hof handhaaft al hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenbeschikking.
2.
In geschil is thans nog met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap:
- de (fiscale) etikettering van het pand aan de[straat];
- de waarde van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma[bedrijf] (hierna: de vof).
Artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
3.
Het hof stelt voorop dat partijen (ter terechtzitting) voorstaan dat een beslissing wordt genomen op basis van de thans beschikbare gegevens nu zij de financiële middelen missen voor de benoeming van één of meer deskundige(n), welke voorgenomen benoeming door het hof is overwogen in zijn tussenbeschikking.
4.
Nu het hof bij gebreke van een deskundigenonderzoek en deskundigenbericht niet de beschikking heeft over alle feiten en omstandigheden die voor de berekening van de waarde van het aandeel van de man in de vof, de te hanteren waarderingsgrondslagen voor deze onderneming en de etikettering van het pand aan de[straat] nodig zijn, zal het hof overeenkomstig het verzoek van partijen beslissen aan de hand van de thans ter beschikking zijnde – niet volledige - gegevens.
Pand aan de Vaillantlaan fiscaal vermogen?
5.
De man heeft zich - onder verwijzing naar de als bijlage bij voormelde fax van
24 augustus 2012 bijgevoegde brief van belastingadviseur S. Verbaan van 24 augustus 2012 - op het standpunt gesteld, dat het pand aan de [straat] behoort tot het ondernemingsvermogen van de vof. Hij voert daartoe onder meer aan dat in 1999 de fiscaal in aanmerking te nemen verkoopwinst van een tot het ondernemingsvermogen van de vof behorend winkelpand aan de [straat] met toestemming van de fiscus is afgeboekt op de aankoopprijs van een vervangend pand aan de [straat], waarbij als voorwaarde is gesteld dat laatstgemeld pand vanaf 1999 fiscaal verplicht tot het ondernemingsvermogen van de vof ging behoren. Daarnaar gevraagd ter terechtzitting heeft de man ter onderbouwing van deze stelling voorts nog aangevoerd dat de vrouw dit wist dan wel had behoren te weten nu (i) de vrouw haar aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1999 met betrekking tot dit punt heeft aangepast en zij al haar daaropvolgende aangiften in dezelfde lijn heeft gedaan; (ii) de huuropbrengsten van het pand uitsluitend de vof en niet partijen in privé ten goede zijn gekomen; (iii) de lening waarvoor een hypotheek is gevestigd is aangegaan door de vof en niet door partijen in privé, en (iv) alle lasten van de hypothecaire geldlening ter zake van het pand en de aflossingen daarop altijd zijn voldaan door de vof en niet door partijen in privé.
Waarde van het aandeel in de vof
6.
De man is bij de berekening van de waarde van zijn aandeel in de vof vervolgens uitgegaan van de intrinsieke waarde van de onderneming vermeerderd met de stille reserves, waarbij zijn aandeel in het kapitaal uitkomt op € 42.068,-. Bij de berekening van zijn aandeel in het kapitaal is de man ervan uit gegaan dat het pand aan de [straat] tot het ondernemingsvermogen van de vof behoort. De man heeft ook een berekening van zijn kapitaal in de vof gemaakt exclusief het hiervoor vermelde onroerend goed. Exclusief het onroerend goed bedraagt het kapitaalaandeel van de man € 23.047,- negatief.
7.
De vrouw heeft ter terechtzitting hierop gemotiveerd verweer gevoerd. In haar visie behoort het pand niet tot het ondernemingsvermogen van de vof; van een economische inbreng daarvan is haar niets bekend. Voor de bepaling van de waarde van het aandeel van de man in de vof wenst zij uit te gaan van de winst. Zij stelt de waarde van het aandeel van de man in de vof op een bedrag van € 200.000,-.
Conclusie
8.
Het hof overweegt als volgt. Het pand aan de[straat] is juridisch niet ingebracht in de vof aangezien het pand niet (mede) aan de vennoten is geleverd. Naar het oordeel van het hof is het pand aan de [straat] in fiscaalrechtelijke zin ondernemingsvermogen. In de aangiften en jaarrekening van de vof is het pand als ondernemingsvermogen aangemerkt. Een consequentie van deze fiscale etikettering is dat de stille reserve rustende op het pand belast wordt. Niet in geschil is dat per de peildatum van 1 januari 2009 de waarde in het economische verkeer  (de vrije verkoopwaarde) van het pand € 275.000,- en de boekwaarde € 94.409,- bedroegen. Gelet hierop bedroeg de boekwinst van het pand  toen € 180.591,-.
9.
Het hof zal bij de waardering van de waarde van het aandeel van de man in de vof aansluiting zoeken bij de juridische werkelijkheid inhoudende dat het pand gemeenschappelijk eigendom is van de man en de vrouw. Wel acht het hof het redelijk en billijk om met de fiscale claim over de boekwinst van € 180.591,- rekening te houden.
10.
Tussen partijen is in geschil de hoogte van de (verschuldigde) inkomstenbelasting met betrekking tot de onderneming van de man. De man dient in beginsel fiscaal af te rekenen over de boekwinst van het pand. In zijn pleitnota voor de zitting van 18 november 2011 heeft de man gesteld dat als van het hoogste belastingtarief wordt uitgegaan, de heffing 52% bedraagt. De vrouw verdedigt een heffingspercentage van 20%.
11.
Gezien het feit dat de vrouw per direct financieel met de man in het kader van de verdeling wenst af te wikkelen, acht het hof het redelijk en billijk om van het hoogste te dezen toepasselijke belastingtarief uit te gaan. Nu de actiefzijde van het vermogen van de vof niet contant is gemaakt, is het naar het oordeel van het hof ook niet juist om de passiefzijde contant te maken. Bij de actiefzijde van het vermogen is het hof uitgegaan van de waarde van het pand in het vrije economisch verkeer. In dat geval is het naar het oordeel van het hof ook reëel dat de fiscale claim rustende op het pand nominaal wordt meegenomen. Het feit dat de man mogelijk de fiscale claim fiscaal kan doorschuiven doet daaraan niet af. Uitgaande van een boekwinst van € 180.591,- en een percentage van 52% (in de top), bedraagt de fiscale claim € 93.907,32.
12.
De waarde waarvoor het pand aan de [straat] in de verdeling moet worden betrokken is derhalve:
waarde van het pand in vrije economisch verkeer 				€275.000,--
minus:
de (latente) belastingclaim van 					€ 93.907,32
de op het pand rustende hypothecaire geldlening van 		€ 83.482,00
het vergoedingsrecht van de man van 				€ 65.798,00
(zie rechtsoverweging 11 van de tussenbeschikking van dit hof van 11 januari 2012)
€243.187,32
€ 31.812,68.
De vrouw is gerechtigd tot de helft daarvan, zijnde een bedrag van € 15.906,34.
13.
Het hof gaat daarbij voorbij aan de stelling van de man met betrekking tot vermeende aflossingen op bedoelde hypothecaire geldlening voor een bedrag van € 54.219,- nu de man deze stelling - bij gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw - onvoldoende heeft onderbouwd. Wel wijst het hof er op dat als de vof voor de aflossing op de hypothecaire geldlening heeft betaald, partijen een schuld aan de vof hebben waarvoor zij beiden gelijk draagplichtig zijn.
14.
Ter zitting is gebleken dat het kapitaal van de man in de vof negatief is, nu de woning niet tot het vennootschapsvermogen behoort. Het hof gaat er vanuit dat de man zorg draagt voor de aanvulling van zijn negatieve kapitaal in de vof. Uitgaande van de financiële gegevens van de man bedraagt het negatieve kapitaal € 23.047,-. De man heeft uit dien hoofde derhalve een vordering op vrouw van € 11.523,50.
Aanvulling op rechtsoverweging 17 van de tussenbeschikking van 11 januari 2012 van dit hof
15.
Tot slot overweegt het hof - in aanvulling op het bepaalde in rechtsoverweging 17 van zijn tussenbeschikking van 11 januari 2012 - nog als volgt. Voor de waardering van de lijfrentepolis bij Achmea dient te worden uitgegaan van de waarde van deze polis indien de polis op de peildatum premievrij zou zijn gemaakt, minus een mogelijke belastingclaim.
16.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de onderbedelingsvordering van de vrouw met betrekking tot het pand aan de[straat] te [vestigingsplaats] en de toebedeling van het aandeel van de man in de v.o.f. [bedrijf] aan de man, zonder nadere verrekening, en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man met betrekking tot het pand aan de [straat] te [vestigingsplaats] wegens overbedeling aan de vrouw zal voldoen € 15.906,34;
bepaalt dat de vrouw met betrekking tot de toedeling van het aandeel van de man in de v.o.f. [bedrijf] aan de man een bedrag van € 11.523,50 zal voldoen;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Stollenwerck en Pijs-olde Scheper, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2012.