ECLI:NL:GHSHE:2013:6378
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.105.231/01
arrest van 31 december 2013
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
[appellante 2],
wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr. M.H.F. van Buuren te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 189616/HA ZA 09-571 gewezen vonnis van 25 januari 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 maart 2013;
- het proces-verbaal van de enquête van 23 mei 2013;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 7 augustus 2013;
de memorie na enquête van [appellant 1];
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde].
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.
6.1.1.
Bij dat tussenarrest zijn de grieven welke betrekking hadden op de vraag of [geïntimeerde] terecht de koopovereenkomst had vernietigd gegrond geacht, zodat vernietiging van de overeenkomst wegens - kort gezegd - een geestelijke stoornis niet aan de orde is. Bij dat tussenarrest werd vervolgens, vooralsnog, het beroep op de ontbindende voorwaarde (financieringsclausule) gehonoreerd in die zin dat het hof vooralsnog bewezen achtte dat deze tijdig was ingeroepen. Het hof heeft [appellant 1] vervolgens toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat [geïntimeerde] tijdig het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen.
6.1.2.
Bij de vraag of het inroepen van de ontbindende voorwaarde het door [geïntimeerde] gewerkte effect heeft gehad komen de volgende vragen aan de orde:
is de ontbindende voorwaarde op ondubbelzinnige wijze ingeroepen
is de ontbindende voorwaarde tijdig ingeroepen
is de ontbindende voorwaarde ingeroepen met inachtneming van de daarvoor voorgeschreven formaliteiten
is het beroep op de ontbindende voorwaarde voldoende (eventueel met schriftelijke afwijzingen of andere bescheiden) onderbouwd, en heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwde aanvragen bij financieringsinstellingen ingediend?
6.1.3.
Hoezeer ook het hof in het tussenarrest [geïntimeerde] vooralsnog in het op haar rustende bewijs geslaagd heeft geacht, zij blijft degene op wie de bewijslast rust.
6.2.
Wat vragen a) en b) betreft
6.2.1.
Het hof dient thans te beoordelen of [appellant 1] is geslaagd in het aan hem opgedragen tegenbewijs tegen het voorlopige oordeel dat [geïntimeerde] (tijdig) de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen.
6.2.2.
Verklaringen zijn afgelegd door [medewerker ING] (ING-bank), [appellant 1], [geïntimeerde], en [kennis geïntimeerde].
6.2.3.
De verklaring van [medewerker ING], is in dit stadium slechts van belang in verband met de datum; het hof volstaat met de overweging dat er vooralsnog voldoende aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde] op 15 september 2008 bij de ING-bank is geweest, en dat toen aanstonds duidelijk is geworden dat zij niet voor een hypotheek in aanmerking zou komen, hetgeen haar toen ook is medegedeeld en haar twee maanden later, op 17 november 2008, op haar verzoek is bevestigd.
6.2.4.
[appellant 1], appellant, verklaarde als getuige:
U houdt mij voor dat uit een telefoonspecificatie blijkt dat mevrouw [geïntimeerde] in de laatste weken van oktober veelvuldig met mij heeft gebeld en u vraagt mij waar die gesprekken over gingen. Die gesprekken gingen onder meer over de aankoop van het pand…
U houdt mij voor dat er op 24 oktober een langdurig telefoongesprek heeft plaatsgevonden. In dat telefoongesprek deelde zij mij mede dat haar hypotheekaanvraag door de Rabobank was afgewezen, maar dat de ING bank nog in beeld was en dat zij er haar best voor zou doen alsnog financiering te verkrijgen, waarbij zij opmerkte dat zij nog tot 1 november de tijd had. … U neemt met mij door het desbetreffende deel van mijn verklaring ter comparitie en zoals u kunt zien heb ik ook daar verklaard dat mevrouw [geïntimeerde] mij op of omstreeks 24 oktober 2008 had verteld dat de financiering nog niet rond was. Ik doelde daarmee op het feit dat de Rabobank in elk geval had afgehaakt. U neemt verder met mij door mijn getuigenverklaring bij de Rechtbank, de tweede helft van de eerste alinea op blad 3, en de eerste alinea op blad 4. Ook hieruit blijkt dat ik toen heb verklaard dat ze mij had gezegd dat de Rabobank had afgehaakt maar dat ze nog wel bezig was met financiering. Ze heeft mij dus niet gezegd dat zij het financieringsbehoud wenste in te roepen.
… In de dagen na 24 oktober en voor 1 november heb ik ook nog enkele malen contact gehad met mevrouw [geïntimeerde] en ik weet niet meer waarover we het toen gehad hebben, maar in elk geval ging dat niet over de financiering. Die contacten vonden vrijwel altijd telefonisch plaats en mogelijk een enkele keer in persoon....
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is een brief van mij van 9 september 2009 overgelegd. Onder punt vier, tweede alinea is opgenomen dat ik ‘nadien’ een aantal malen contact heb gehad met mevrouw [geïntimeerde] over de financiering. In de eerste plaats moet u niet denken dat wij daar veelvuldig contact over hebben gehad; dit is enkele malen aan de orde geweest. Met ‘nadien’ bedoelde ik: nadat de koopovereenkomst tot stand was gekomen. In elk geval hebben er na 24 oktober 2008 geen contacten meer plaatsgevonden waarbij de financiering aan de orde is geweest.
6.2.5.
In zijn memorie na enquête stelt [appellant 1] dat hij in zijn getuigenverklaring de banken heeft verwisseld; het hof begrijpt dat hij heeft bedoeld te verklaren dat de
ING
de hypotheek had afgewezen maar dat de
Rabobank
nog in beeld was.
Het hof constateert dat [appellant 1] ook reeds bij de rechtbank had verklaard dat in het telefoongesprek van 24 oktober 2008 [geïntimeerde] had gezegd dat de
Rabobank
de financiering had afgewezen. Dat zou betekenen dat [appellant 1] zich ook toen had vergist en beide banken had verwisseld.
6.2.6.
[geïntimeerde], geïntimeerde, verklaarde als getuige:
Nadat ik medio september 2008 van de ING te horen had gekregen dat ik geen hypotheek zou krijgen heb ik dat meteen aan [appellant 1] laten weten….
Toen ik op 24 oktober 2008 van de Rabobank te horen had gekregen dat ik geen hypotheek zou krijgen, heb ik dat ook onmiddellijk aan [appellant 1] laten weten. U houdt mij voor dat [appellant 1] heeft verklaard dat ik toen zou hebben gezegd dat de ING nog steeds in beeld was, maar dat is niet juist. Ik heb dat niet gezegd …
In het gesprek op 24 oktober heb ik gezegd dat nu ik geen financiering kon krijgen de koop helaas niet kon doorgaan. Ik heb toen ook gezegd dat ik dat heel jammer vond en dat ik nog wel zou proberen om na afsplitsing van het woonhuis het achterste gedeelte, het bedrijfsgedeelte te kopen. ...
Op 4 november had ik een kledingverkoop in [plaats] georganiseerd. … [appellant 1] heeft daarbij … geassisteerd. … Ook toen heb ik gezegd dat ik nog steeds geïnteresseerd zou zijn in het achterste gedeelte van zijn pand. …
Uit de telefoonspecificatie kunt u zien dat ik op 26 en 27 oktober 2008 ook nog met [appellant 1] heb gebeld. Ook toen hebben wij het nog steeds gehad over andere mogelijkheden om iets met het pand te doen.
Mr. [NAAM]heer [appellant 1] dan wel ten opzichte van notaris [notaris] heb gezegd dat ik het huis niet kon afnemen omdat ik geen financiering kon krijgen. Ik heb dat tegen allebei gezegd. Voor de vraag wanneer dat is gebeurd verwijs ik naar de telefoonspecificatie. Daar zijn ook veel getuigen van. Het gaat in ieder geval om dat lange gesprek op 27 oktober. Ik hoor mijn advocaat [NAAM]gesprek van 24 oktober, en dat is juist.
6.2.7.
[kennis geïntimeerde], een kennis van [geïntimeerde], heeft als getuige verklaard:
… heb ik haar onder vrij grote druk gezet om eventuele afwijzingen van banken schriftelijk bevestigd te krijgen zodat de afwijzing aantoonbaar was. … Ook heb ik haar op het hart gedrukt die afwijzingen tijdig aan de wederpartij [appellant 1] en aan de notaris bekend te maken. …
Ik ben op zeker moment bij mevrouw [geïntimeerde] langs geweest om te verifiëren of ze nu inderdaad had gedaan wat ik had gezegd ... Ik heb nu geen positieve herinnering meer aan de datum waarop dat is geweest, maar ik weet uit het dossier dat het op 24 oktober 2008 geweest moet zijn en ook weet ik nog dat het omstreeks een week voor het verstrijken van de deadline was en dat is daarmee wel in overeenstemming.
…ik [heb] mijzelf … binnengelaten. Op dat moment was zij met iemand aan het bellen. Haar woonkamer heeft een L-vorm en zij stond rechts en ik links. Ik heb het gesprek niet gevolgd. ... Ik wist niet met wie zij aan de lijn was, maar van lieverlee kreeg ik wel in de gaten dat het [appellant 1] moest zijn.
Nadat ze had opgehangen vertelde ze me dat het inderdaad [appellant 1] was geweest, en verder vertelde ze me dat één van de banken een negatieve verklaring had afgegeven en dat ze dat aan [appellant 1] had doorgegeven. …
Wel heb ik de dag erop nogmaals mevrouw [geïntimeerde] gebeld om te verifiëren of ze had gedaan wat ik haar had gezegd, heb ik haar gezegd dat ze verklaringen van de banken moest krijgen en dat schriftelijk moest doorgeven aan partijen. … Waar het mij om ging is dat zij schriftelijke verklaringen van de bank moest krijgen en dat ze ervoor moest zorgen dat die verklaringen uiteindelijk aan de wederpartij bekend werden gemaakt.
… bij de rechtbank heb [ik] verklaard dat ik niet heb vernomen wat er tijdens het bedoelde telefoongesprek is gezegd. Ik bedoel daarmee … dat ik het telefoongesprek niet heb gevolgd maar wel heb ik flarden opgevangen.
Op de vragen … hoelang het telefoongesprek heeft geduurd kan ik u zeggen dat ik natuurlijk niet weet hoelang dit al aan de gang was, maar het stukje dat ik heb gehoord duurde niet zo lang; 2 á 3 minuten.
6.2.8.
Wat deze verklaringen betreft overweegt het hof als volgt.
6.2.9.
De verklaring van [kennis geïntimeerde] draagt niet bij tot het bewijs dat [geïntimeerde] tijdig het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen. In feite ontleent hij - wat de thans relevante onderdelen aangaat – vrijwel zijn gehele kennis aan uitlatingen van [geïntimeerde]. Dat geldt ook voor datgene wat gezegd is tijdens het telefoongesprek op 24 oktober 2008, waarbij bovendien komt dat hij halverwege dat gesprek de kamer in kwam. Zo er enig bewijs aan de verklaring van [kennis geïntimeerde] ontleend kan worden, dan levert deze eerder steun op voor het standpunt van [appellant 1], en draagt daarmee bij aan het tegenbewijs, dan dat van [geïntimeerde], nu uit de verklaring van [kennis geïntimeerde] volgt dat de afwijzing door de bank of banken maar moeizaam tot [geïntimeerde] leek door te dringen en dat hij de indruk had dat [geïntimeerde] nog steeds hoop had dat het met de financiering wel goed kwam, hetgeen niet goed valt te rijmen met de stelling dat [geïntimeerde] in het telefoongesprek had gezegd dat de financiering was afgeketst.
6.2.10.
De verklaring van [geïntimeerde] (aan welke verklaring, nu het gaat om door haar te leveren bewijs, in verband met art. 164 Rv. slechts beperkte bewijskracht toekomt) luidt in grote lijnen overeenkomstig haar processuele stellingname en biedt geen aanvullend bewijs te haren gunste.
6.2.11.
Dan resteert de verklaring van [appellant 1]. Het hof stelt voorop dat – nu de bewijslast primair op [geïntimeerde] rust en het dus bij [appellant 1] gaat om tegenbewijs – de situatie als omschreven in art. 164 Rv. niet aan de orde is. Aan de getuigenverklaring van [appellant 1] komt dus volledige bewijskracht toe, waarbij het hof vanzelfsprekend bij de waardering daarvan rekening houdt met het gegeven dat het gaat om de verklaring van een getuige die ook partij is.
6.2.12.
[appellant 1] geeft een plausibele verklaring voor de inhoud en de lange duur van het telefoongesprek van 24 oktober 2008. Het ging daarbij ook om een – niet in het citaat opgenomen – door [geïntimeerde] voorgenomen kledingverkoop in [plaats].
6.2.13.
Wat het verwisselen van namen van de beide banken in de getuigenverklaring(en) betreft: Het hof neemt dit voor kennisgeving aan. Mede in het licht van het tijdsverloop acht het hof dit onvoldoende om de verklaring geheel uit te sluiten of de desbetreffende passages terzijde te laten.
6.2.14.
In de memorie na enquête heeft [appellant 1] er voorts niet ten onrechte op gewezen dat de afwijzingsbrief van de Rabobank dateerde van 24 oktober 2008 en dus naar ervaringsregels niet voor 25 oktober 2008 bij [geïntimeerde] zal zijn bezorgd.
Weliswaar sluit de datering met/de verzending op 24 oktober 2008 niet uit dat [geïntimeerde] daarvan reeds kennis droeg ten tijde van het telefoongesprek op 24 oktober 2008, maar enige uitleg daarvoor is achterwege gebleven.
6.2.15.
Het hof komt tot de slotsom dat [appellant 1] er in voldoende mate in is geslaagd het voorshands door [geïntimeerde] geleverde bewijs te ontzenuwen. Nu voor het telefoongesprek van 24 oktober 2008 een plausibele uitleg is gegeven kan daaraan geen aanwijzing meer voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] worden ontleend. Ook de verklaring van [appellant 1] zelf, dat [geïntimeerde] zich in dat telefoongesprek of andere gesprekken niet op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen, draagt bij tot het oordeel dat [appellant 1] voldoende is geslaagd in het ontzenuwen van het voorshands door [geïntimeerde] geleverde bewijs.
6.2.16.
[geïntimeerde] is dus alsnog niet in het op haar rustende bewijs geslaagd.
6.3.
Conclusie
6.3.1.
Dit alles betekent dat er een perfecte overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Het primair daartegen gerichte verweer, inhoudende dat de overeenkomst vernietigbaar was, is in het tussenarrest reeds verworpen; het subsidiaire verweer, inhoudende dat een geslaagd beroep op de ontbindende voorwaarde is en kon worden gedaan, wordt verworpen bij arrest van heden.
6.4.
Boete en ingebrekestelling
6.4.1.
De koopovereenkomst is ten overstaan van een notaris gesloten en beslaat 15 bladzijden, die alle door beide partijen zijn geparafeerd. Volgens blad 2, tweede alinea, geschiedt de koop onder een aantal “bijzondere en algemene bepalingen”; de rest van blad 2 tot en met blad 6 bevatten de “bijzondere bepalingen”, blad 7 is een ontvangstbevestiging en bladen 8 tot en met 15 bevatten de “algemene bepalingen”.
6.4.2.
In akte tot wijziging van eis heeft [appellant 1] zijn eis gewijzigd en gebaseerd op art. VI.2 van de algemene bepalingen. Deze bepaling luidt, met weglating van de niet relevante onderdelen (een waarborgsom was niet afgesproken en nakoming was niet meer aan de orde) als volgt:
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst […] is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekort schiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen […] is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. PM.
b. De overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
6.4.3.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen, dat – anders dan hiervoor geciteerde bepalingen voorschrijven – zij nooit door middel van een deurwaardersexploit in gebreke is gesteld en dat haar ook nooit een schriftelijke ontbindingsverklaring heeft bereikt.
6.4.4.
Ten behoeve van de comparitie op 12 oktober 2009 had [appellant 1] een aantal stukken in het geding gebracht. Het gaat daarbij om een brief van SRK Rechtsbijstand, namens [appellant 1] aan [geïntimeerde], van 23 december 2008, waarbij [geïntimeerde] namens [appellant 1] werd gesommeerd en in gebreke werd gesteld. Voorts gaat het daarbij om een brief van “Rechtstaete”, het advocatenkantoor uit Amsterdam van [appellant 1], waarvan zich enkel blad 1 in het dossier bevindt. Deze brief zou blijkens de adressering aangetekend en per gewone post zijn of worden verzonden. Duidelijk is dat het gaat om het litigieuze pand en verwezen wordt naar de uiterste datum voor ontbinding van 1 november 2008. Ten slotte is toen overgelegd een brief van de advocaat [NAAM][appellant 1] van 26 maart 2009, waarbij deze – voor zoveel nodig - de overeenkomst alsnog buitengerechtelijk ontbindt en aanspraak maakt op de boete van 10 % en op de schade.
6.4.5.
Mogelijk omdat hierna de nadruk in het debat is komen te liggen op de vernietiging wegens een geestelijke stoornis en het inroepen van het financieringsvoorbehoud hebben partijen aan deze kwestie geen aandacht meer besteed. In elk geval heeft [geïntimeerde] de ontvangst van de hiervoor genoemde stukken niet betwist.
6.4.6.
Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] deugdelijk is gesommeerd, haar een termijn is gegund, zij in gebreke is gesteld, en buitengerechtelijk een ontbindingsverklaring is uitgebracht.
6.4.7.
Zij is niet door middel van een deurwaardersexploit gesommeerd. Dat is echter geen constitutief vereiste, en heeft hoofdzakelijk een bewijstechnisch karakter. De sommatie, ingebrekestelling en ontbinding als zodanig staan voldoende vast.
6.4.8.
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord meer subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boete omdat deze in een wanverhouding zou staan tot de tekortkoming.
6.4.9.
Naar ’s hofs oordeel doet zich de situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk zou eisen dat de boete wordt gematigd zich niet voor. Het gaat bij de boete weliswaar om een aanzienlijk bedrag, maar het gaat om 10 % van de koopsom hetgeen, naar algemeen bekend, niet ongebruikelijk was en is. Ook al was toen de ernst, omvang en duur van de economische crisis nog niet voorzien, inmiddels is vast komen te staan dat er sprake is van sterk gedaalde verkoopprijzen, en ook tegen die achtergrond is de boete niet buitensporig. Ten slotte verdient opmerking, dat schadevergoeding enkel wordt gevorderd voor zover de schade meer bedraagt dan de boete.
6.5.
Vorderingen
6.5.1.
Het vorenoverwogene betekent dat de nalatigheid vast staat, zodat de vorderingen van [appellant 1] zoals nader aangepast bij de akte tot wijziging van eis in eerste aanleg in beginsel toewijsbaar zijn.
6.5.2.
Het hof verwijst naar de weergave van de vorderingen in het tussenarrest onder r.o. 4.2.1, en nummert eerste vijf deelvorderingen met 1 tot en met 5.
Bij de eerste drie deelvorderingen heeft [appellant 1], naast de toewijsbare vorderingen 4 en 5, geen belang. Rente is door [appellant 1] in geen enkel stadium gevorderd.
6.5.3.
Mitsdien dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, met toewijzing van de vorderingen als voormeld, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag daaronder begrepen.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant 1] te betalen een bedrag, groot € 75.000,--;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant 1] te vergoeden de schade, door [appellant 1] geleden als gevolg van de niet-nakoming door [geïntimeerde] van de op 30 september 2008 tussen partijen gesloten – en door [appellant 1] ontbonden - koopovereenkomst met betrekking tot een perceel, woonhuis en aanhorigheden aan de [straatnaam][huisnummer] te [woonplaats 1], indien en voor zover deze een bedrag van € 75.000,-- te boven gaat, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant 1] begroot in eerste aanleg op € 85,98 aan dagvaardingskosten, € 1.185,-- aan vast recht, € 280,75 aan beslagkosten, € 425,-- aan getuigentaxen in eerste aanleg, en € 4.470,-- voor salaris advocaat [NAAM]€ 90,64 aan dagvaardingskosten, € 666,-- aan vast recht en € 4.893,-- voor salaris advocaat;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 december 2013.