ECLI:NL:GHARL:2015:3055
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.159.652/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/128444/FA RK 13-1291)
beschikking van de familiekamer van 23 april 2015
inzake
[verzoekster],
wonende te [A],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. D.M. Velthuis-Leutenegger, kantoorhoudend te Sneek,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [B],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. T.E. Heslinga, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 10 september 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 18 november 2014, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat de moeder voortaan alleen belast zal zijn met het gezag over de minderjarigen [de minderjarige1] (hierna te noemen [de minderjarige1]), geboren [in] 2000 te [C] en [de minderjarige2] (hierna te noemen [de minderjarige2]), geboren [in] 2001 te [C].
2.2
De vader heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.
2.3
Ter griffie van het hof is verder binnengekomen een journaalbericht van 14 januari 2015 van mr. [NAAM].
2.4
De minderjarige [de minderjarige2] heeft bij brief van 4 februari 2015 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot de zaak.
2.5
De minderjarige [de minderjarige1] is ter zake gehoord door een raadsheer-commissaris op 9 maart 2015.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 16 maart 2015 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is in het kader van zijn adviserende rol mevrouw [D] verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] geboren. Het huwelijk van de ouders is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 18 december 2013 in de registers van de burgerlijke stand.
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2
Bij (echtscheidings)beschikking van 18 december 2013 is - voor zover hier aan de orde - de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag welke gezagsvoorziening en welke zorg-/contactregeling van de vader met de kinderen het meest in het belang van de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te achten is.
3.3
De raad heeft op 15 april 2014 een rapport uitgebracht.
De raad adviseert de rechtbank in dat rapport om het verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag te beëindigen en de moeder alleen te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2], toe te wijzen.
De raad heeft verder geadviseerd om op dit moment geen omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen.
3.4
Bij de bestreden beschikking van 10 september 2014 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (in afwijking van het advies van de raad) het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag afgewezen. De moeder is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen.
3.5
De rechtbank heeft geen uitspraak gedaan over een omgangsregeling, nu daartoe geen verzoek is ingediend.
4
De motivering van de beslissing
4.1
In de onderhavige procedure is tussen partijen in geschil of er voldoende gronden zijn om af te wijken van het wettelijke uitgangspunt dat ouders - ook na de echtscheiding - het gezag over hun kind gezamenlijk blijven uitoefenen.
4.2
Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.3
De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat, nu de echtscheiding nog vers is en de financiële afwikkeling daarvan een grote rol speelt in de (echtscheidings-) strijd tussen de ouders -in die zin dat om die reden de man grillig is in zijn gedrag naar de vrouw- , te verwachten is dat er verbetering komt in de slechte communicatie tussen partijen.
De moeder geeft aan dat het huwelijk van partijen zich met name in de laatste jaren gekenmerkt heeft door huiselijk geweld van de zijde van de vader. Het gedrag van de vader heeft volgens de moeder ertoe geleid dat de kinderen erg bang voor hem zijn.
De moeder wijst erop dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] kwetsbare kinderen zijn met een rugzakje, die belang hebben bij snelle en adequate beslissingen, en dat zij door de onbetrouwbaarheid van hun vader en de gebeurtenissen in het verleden niet alleen bang zijn voor hem, maar ook niet meer willen dat de vader nog enige zeggenschap over hen heeft. Daarbij zijn zij stellig in hun mening. Alleen dat vindt de moeder al voldoende reden om haar het eenhoofdige gezag toe te kennen.
De moeder wijst er verder op dat de vader twee gezichten heeft. Aan de ene kant frustreert de vader op dit moment het gezag over en de hulpverlening aan de kinderen niet en toont hij zich in het contact richting de moeder steeds welwillend, ondanks zijn eerdere bedreigende e-mailberichten, maar aan de andere kant blijkt de vader achter haar rug om in zijn berichtgeving richting de raad heel anders over haar te denken. De vader is boos op de moeder, neemt haar het een en ander kwalijk, vindt haar manipulatief en beschuldigt haar van verduistering. Hoewel de vader de hulpverlening aan de kinderen niet frustreert, is duidelijk dat hij de aangewezen hulpverlening niet noodzakelijk acht. De moeder acht dit zorgelijk en ziet hierin een onaanvaardbaar risico omdat het om zeer kwetsbare kinderen gaat die, als het nodig mocht zijn, snel geholpen moeten worden. De moeder maakt zich zorgen over de toekomst en is bang voor de vader. De communicatie tussen partijen bestaat op dit moment alleen uit de e-mailberichten die de moeder één keer per drie maanden stuurt om de vader op de hoogte te houden over de kinderen. De moeder is ondanks alles van mening dat de vader wel geïnformeerd moet worden over hoe het gaat met [de minderjarige1] en [de minderjarige2], maar overleg acht zij niet mogelijk. Het contact met de vader zorgt bij de moeder voor veel spanningen, welke zich bij haar momenteel uiten in lichamelijke klachten die steeds erger worden waardoor de moeder aangewezen is op medicatie als morfinepleisters en valium. De moeder is tot op heden bang dat de vader haar iets zal aandoen. Ter onderbouwing van de dreigende houding van de vader jegens de moeder heeft de moeder een aantal e-mailberichten overgelegd.
De moeder betwist ook dat de vader enkel vanwege financiële perikelen grillig gedrag naar haar toe vertoont. Volgens de moeder is het duidelijk dat de vader het de moeder kwalijk neemt en haar de schuld ervan geeft dat hij geen contact heeft met de kinderen. Deze boosheid zal volgens de moeder niet zomaar overgaan. Verder zullen volgens de moeder de financiële perikelen, zoals de rechtbank het noemt, nog lange tijd niet voorbij zijn. Omdat de man weigerde achterstallige partner- en kinderalimentatie te voldoen, is de moeder genoodzaakt geweest om het LBIO in te schakelen en is er loonbeslag gelegd. De achterstand bedraagt thans nog circa € 20.000,--. De grilligheid van de vader zal dus nog lange tijd aanhouden als de financiële zaken tussen partijen een graadmeter zijn voor het gedrag van de vader.
Desgevraagd heeft de moeder aangegeven dat het - hoewel dit voor [de minderjarige1] een spannende tijd is in verband met de aankondigingsbrief ten aanzien van de door de vader gewenste omgangsregeling - op dit moment goed gaat met [de minderjarige1] en [de minderjarige2]. Er is momenteel geen hulpverlening, de situatie rondom de kinderen is stabiel en rustig. Zij voelen zich gelukkig.  Beide kinderen willen graag dat het zo blijft, aldus de moeder.
4.4
Volgens de vader heeft de rechtbank bij beschikking van 10 september 2014 het verzoek van de moeder om te worden belast met het eenhoofdig gezag terecht afgewezen nu er geen gronden aanwezig zijn om het gezamenlijk gezag te wijzigen.
Hij voert aan dat uit het raadonderzoek blijkt dat de vader de moeder niet frustreert of belemmert in het uitoefenen van het gezag. Qua opvoeding zit de vader op één lijn met de moeder. Het feit dat de partijen moeizaam communiceren heeft nimmer in de weg gestaan aan het nemen van belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen. Er hebben zich volgens de vader geen incidenten voorgedaan. Er zijn geen situaties geweest waaruit blijkt dat gezamenlijk gezag niet uitvoerbaar is. Over de kinderen kunnen partijen normaal contact onderhouden. Zo is dan ook geenszins gebleken dat de scheidingsproblemen tussen partijen  thans in de weg staan aan het gezamenlijk uitoefenen van het gezag. De vader erkent dat de kinderen beperkingen hebben, want hij is er bij geweest toen er door de psychiater een diagnose is vastgesteld. Hij stelt zijn afspraken altijd te zijn nagekomen. Hij betwist dan ook de constatering van de raad dat hij onbetrouwbaar zou zijn gebleken en dat hij zijn eigen belangen boven die van de kinderen stelt.
Op dit moment gaat het met de kinderen goed en er zijn volgens de vader geen andere belangen op basis waarvan kan worden gekomen tot eenhoofdig gezag.
De vader mist [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en voelt zich buitengesloten. Hij wijst erop dat hij weliswaar schoolresultaten ontvangt, maar niet wordt betrokken bij/geïnformeerd over andere (school)activiteiten. Hij hoopt dat er over een tijd structureel omgang zal plaatsvinden en acht het dan ook geenszins wenselijk dat het gezag wordt gewijzigd.
De vader betwist uitdrukkelijk dat er sprake is geweest van huiselijk geweld. De angst van de kinderen is echter een zorgelijk aspect. Dit laatste is echter onvoldoende grond voor wijziging van het gezag. De vader stelt dat de raad dan ook te kort is geschoten in zijn onderzoek wat betreft de door de kinderen geuite angsten. De vader vraagt zich af of dit een reëel gefundeerde angst is. Hij wijst er daarbij op dat niet duidelijk is of deze angst bij de kinderen er al langer is of pas is ontstaan na het uiteengaan van de ouders en evenmin of mogelijk sprake is van loyaliteitsproblematiek. Ook vraagt de vader zich af in hoeverre de moeder bijdraagt aan de angst en aan het feit dat er op dit moment geen omgang plaatsvindt. Hij wijst erop dat beide ouders het contact met de andere ouder dienen te stimuleren en geeft aan een nieuwe procedure te starten teneinde te bekijken in hoeverre er omgang kan worden opgebouwd. Hij merkt daarbij op dat indien de omgang begeleid wordt opgestart, er ook gekeken kan worden naar de angsten van de kinderen en of deze alsdan ook afnemen.
De vader concludeert dat het raadsrapport niet juist is en onzorgvuldig is opgesteld, althans dat de raad op onjuiste gronden tot zijn advies betreffende het eenhoofdig gezag is gekomen.
Angst voor eventuele toekomstige problemen, waar volgens de vader op dit moment geen indicaties voor zijn, is niet voldoende voor het wijzigen van gezamenlijk gezag.
4.5
Desgevraagd heeft de vader aangegeven dat hij - ondanks het advies van de raad - niet heeft doorgezet met aangewezen hulpverlening. Het wordt niet vergoed door de zorgverzekering en volgens de vader heeft hij dat ook niet nodig, het gaat goed met hem. De vader stelt dat de door de moeder ingebrachte e-mails uit hun context worden gehaald. Die mails betreffen onderwerpen die volledig los staan van dit geschil. De vader kan erkennen dat hij zich uit frustratie naar de moeder toe soms wat onhandig heeft geuit, maar hij benadrukt daarbij nogmaals dat het niets met de kinderen te maken heeft. Hij kan het zich niet voorstellen dat hij bedreigend overkomt op de moeder. Volgens de vader is de moeder wel wat gewend en weet zij goed waar het over gaat. Volgens de vader kent de moeder hem heel goed en weet zij wie hij is. Zij weet dat hij geen blad voor de mond neemt, maar ook dat hij de moeder niets aan zal doen. De vader voelt zich nu wel gesteund door zijn advocaat [NAAM]kant naar de moeder toe in de toekomst niet meer zullen voorkomen.
4.6
De raad adviseert om het gezamenlijk gezag te beëindigen en de moeder alleen met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te belasten.
Uit voormeld raadsonderzoek blijkt dat de raad ter zake een moeilijke afweging heeft moeten maken, gelet op de argumenten die zowel voor gezamenlijk gezag, als voor eenhoofdig gezag pleiten. Met betrekking tot het in stand laten van het gezamenlijke gezag kan volgens de raad worden gesteld dat de vader de moeder niet frustreert of belemmert in het uitoefenen van het gezag, dat de moeder feitelijk al alleen uitoefent. Zij maakt alle keuzes en neemt alle beslissingen over de kinderen. De moeder brengt vader netjes op de hoogte van de door haar genomen beslissingen omtrent de kinderen, maar betrekt de vader niet (altijd) bij het maken van de keuzes. De vader frustreert haar niet in de uitoefening van het gezag, bijvoorbeeld bij de hulpverlening aan de kinderen, en heeft dat ook nooit gedaan, zelfs als hij het er niet mee eens is. De vader geeft overigens te kennen qua opvoeding en verzorging op één lijn te zitten met de moeder. Een andere reden om gezamenlijk gezag in stand te laten is de vrees dat de vader nog meer dan nu buiten beeld raakt, wanneer hij niet langer het gezag uitoefent.
Anderzijds ziet de raad een reëel en onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen hun ouders, wanneer het gezamenlijk gezag in stand blijft. De vader bedreigt de moeder door te stellen dat hij zijn - volgens hem door de moeder gestolen - geld hoe dan ook zal terughalen. Tegen de raadsonderzoeker zegt de vader desnoods de moeder te zullen 'kielhalen'. De vader onderschat daarmee de impact die dit soort uitspraken heeft op de (problematiek van) de jongens en op de angst die de moeder voor hem heeft. Bovendien moet worden verwacht dat de strijd tussen de ouders voorlopig zal voortduren, wat niet in het belang van de kinderen is. Ondanks dat de vader tot dusver hulpverlening aan de kinderen niet heeft gefrustreerd staat hij hier niet achter, wat toch een zeker risico met zich meebrengt. Bovendien is de betrouwbaarheid van de vader een vraag gebleken, dit gelet op de wijze waarin hij met de raad en met de moeder communiceert en hierbij een verschillend beeld laat zien. Alles overwegende is de raad van mening dat eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen is.
Ter zitting van het hof heeft de vertegenwoordiger van raad hieraan toegevoegd dat de vijandigheid van de vader naar de moeder wel degelijk effect heeft op de kinderen en hun opvoeding. Naar algemene ervaringsregels moet worden verwacht dat iemand die een zo bedreigende brief krijgt, daardoor van streek raakt. Aldus raakt de vader op ingrijpende wijze degene die de kinderen moet opvoeden en frustreert hij daarmee de gezagsuitoefening door de moeder.
4.7
Het hof is van oordeel dat uit hetgeen naar voren is gebracht en uit de stukken blijkt,  niet kan worden geconcludeerd dat er op dit moment sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] klem of verloren zullen raken tussen de ouders (en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen) als bedoeld in artikel 1:251 lid 1 sub a BW. Daarvoor acht het hof met name van belang dat de vader geen claims lijkt te leggen ten aanzien van de wijze waarop het gezag effectief door de moeder alleen wordt uitgeoefend. Niettemin is het hof van oordeel dat wijziging van het gezag -in die zin dat dit (alleen) aan de moeder toekomt- anderszins in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] noodzakelijk is (artikel 1:251 lid 1 sub b BW).
4.8
Daartoe overweegt het hof het volgende:
Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen.
4.9
Voor gezamenlijk gezag is dan ook in het algemeen vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Nodig is kortom, dat zij met elkaar hierover (kunnen) communiceren.
4.10
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof genoegzaam gebleken dat partijen niet in staat zijn tot de voor een adequate uitoefening van het gezamenlijk gezag noodzakelijke communicatie.
De communicatie tussen partijen en hun verstandhouding is tot op heden niet verbeterd, in tegendeel, gebleken is dat enig respect van partijen voor elkaar thans volledig ontbreekt en dat alle vertrouwen is weggevallen. Verder zijn er geen aanwijzingen dat deze situatie zich op afzienbare termijn in positieve zin zal wijzigen.
De moeder komt daarbij oprecht over in haar angst en in de door haar gevoelde spanningen die contact met de vader bij haar teweegbrengen. In dit verband kan het door de vader gestuurde e-mailbericht van 23 december 2014 - ook al betreft dit een andere kwestie (het loonbeslag) - qua toonzetting worden omschreven als sterk bedreigend. Alleszins begrijpelijk is dat de moeder (mede) als gevolg hiervan bang is voor de vader en geen vertrouwen heeft in diens vaardigheden om als volwaardig gesprekspartner te overleggen over beslissingen ten aanzien van de kinderen. Naar het oordeel van het hof kan in redelijkheid ook niet van de moeder worden gevergd dat zij binnen afzienbare tijd met de vader in overleg treedt althans daartoe initiatieven onderneemt. De spanningen en angstgevoelens bij de moeder staan aan deze communicatie in de weg en initiatieven daartoe zullen, gezien de kwetsbaarheid van de moeder èn van de kinderen, onmiskenbaar een negatieve invloed hebben op de rust en stabiliteit die de kinderen in hun verzorgings- en opvoedingssituatie op dit moment ervaren en ook nodig hebben.
De vader heeft bij het hof ook geenszins de indruk weten te vestigen dat hij bereid is te investeren in het op een voor de kinderen positieve wijze uitoefenen van zijn gezag. Hij stelt zich niet leerbaar op, maar blijft hangen in zijn eigen boosheid en zijn gevoel van te worden miskend, terwijl hij er met name slechts op uit lijkt te zijn om zijn gelijk te halen.
4.11
Gelet hierop acht het hof partijen niet in staat om samen in overleg beslissingen van enig belang over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te nemen, en moet worden aangenomen dat er thans geen basis is voor het door de vader en de moeder gezamenlijk uitoefenen van het gezag over hen.
Nu [de minderjarige1] en [de minderjarige2] feitelijk door de moeder worden verzorgd en opgevoed leidt het bovenstaande ertoe dat het in hun belang is dat het eenhoofdig gezag bij de moeder wordt gelegd.
4.12
Bij dit laatste neemt het hof mede in aanmerking dat zowel [de minderjarige1], bijna 15 jaar oud als [de minderjarige2], 13 jaar, uitdrukkelijk hebben aangegeven geen contact te willen met de vader en stellig zijn blijven volharden in die mening. Ook tijdens het kindgesprek is [de minderjarige1] heel duidelijk geweest in zijn mening dat er wat hem betreft op dit moment geen enkele ruimte is voor contact met de vader of bemoeienis van de vader met belangrijke beslissingen in het leven van [de minderjarige1]. De vader is er tot op heden niet in geslaagd om de boosheid bij [de minderjarige1] (en [de minderjarige2]) en de weerstand tegen iedere vorm van contact met de vader, die kennelijk gevoed wordt door frustraties en teleurstellingen in het verleden - al dan niet bestaande uit huiselijk geweld -, weg te nemen.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen als volgt.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 10 september 2014 en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat het gezag over de kinderen:
- [de minderjarige1], geboren [in] 2000 te [C], en
- [de minderjarige2], geboren [in] 2001 te [C],
vanaf heden uitsluitend aan de moeder toekomt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, mr. I.A. Vermeulen en mr. W. Foppen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 april 2015 in bijzijn van de griffier.