ECLI:NL:GHAMS:2014:2917
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 22 juli 2014
Zaaknummer: 200.139.311/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C14/142841 / FA RK 13/7
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.E.M. Boukens te Enkhuizen,
en
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.E.M. Boukens te Enkhuizen,
en
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.E.M. Boukens te Enkhuizen.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant wordt hierna de man genoemd. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk respectievelijk de vrouw, [dochter] en [zoon] en gezamenlijk geïntimeerden genoemd.
1.2.
De man is op 23 december 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 september 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C14/142841 / FA RK 13/7.
1.3.
Geïntimeerden hebben op 5 maart 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 12 mei 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 21 mei 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, [dochter] en [zoon], bijgestaan door hun advocaat.
2
De feiten
2.1.
De man en de vrouw zijn [in] 1991 gehuwd. Hun huwelijk is op 20 juni 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 juni 2008 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [dochter] [in] 1992 en [zoon] [in] 1996.
2.2.
Bij beschikking van 9 september 2009 van de rechtbank Alkmaar is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] en [zoon] bepaald van € 137,- per kind per maand met ingang van 9 september 2009.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1959. Hij is alleenstaand.
Van 24 februari 2009 tot 23 februari 2012 was hij werkzaam in loondienst bij [b.v.]. Blijkens de jaaropgaven van 2009 tot en met 2012 bedroeg zijn fiscaal loon achtereenvolgens € 20.165,-, € 23.652,-, € 23.825,- en € 7.349,-.
Voorts is de man in 2009 een hoveniersbedrijf gestart. Eind 2011 heeft hij het bedrijf overgedragen aan de [firma]. Bij dit bedrijf is hij in dienst gebleven.
Met ingang van 20 februari 2012 heeft hij een WW-uitkering ontvangen die blijkens de jaaropgave van 2012 in dat jaar € 4.311,- bedroeg.
Op 1 juli 2012 is hij in loondienst getreden bij [v.o.f.]. Blijkens de cumulatieven op de loonstrook van december 2012 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 14.319,-. Zijn contract is na december 2012 niet verlengd.
Hij ontvangt sinds 1 januari 2013 een ziektewetuitkering van € 192,- netto per week. Blijkens de jaaropgave van 2013 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 17.303,-.
Aan huur betaalt hij € 512,- per maand. De huurtoeslag bedraagt € 241,- per maand.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 96,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag van € 72,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is de beschikking van 9 september 2009 van de rechtbank Alkmaar aldus gewijzigd dat de bijdrage voor [dochter] over de periode van 3 januari 2013 tot 27 juni 2013 nader is vastgesteld op € 133,- per maand en dat de bijdrage voor [zoon] met ingang van 8 juli 2013 nader is vastgesteld op € 102,- per maand.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man om, met wijziging van de beschikking van 9 september 2009, primair de bijdrage voor [dochter] en [zoon] met ingang van 9 september 2009 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten en subsidiair de bijdrage op nihil te stellen met ingang van de vroegst mogelijke datum, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en met wijziging van de beschikking van 9 september 2009:
- primair: de bijdrage voor [dochter] en [zoon] met ingang van 9 september 2009 op nihil te stellen,
- subsidiair: de bijdrage met ingang van 9 september 2009 op een zodanig bedrag te bepalen als het hof juist zal achten, althans de bijdrage op nihil te stellen met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten, althans de bijdrage op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum te bepalen als het hof juist zal achten;
- meer subsidiair: de vordering die de vrouw op hem heeft wegens achterstallige alimentatie kwijt te schelden met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
3.3.
De vrouw, [dochter] en [zoon] verzoeken de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Geïntimeerden hebben betoogd dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn subsidiaire verzoek aangezien dit verzoek overeenkomt met zijn subsidiaire verzoek in eerste aanleg, terwijl de man in de inleiding van zijn beroepschrift heeft gesteld dat zijn hoger beroep slechts is gericht tegen de afwijzing van zijn primaire verzoek in eerste aanleg.
Het hof constateert dat de formulering door de man van zijn verzoek in de inleiding van zijn beroepschrift inderdaad niet volledig overeenstemt met zijn petitum, zoals dat onder 3.2. is weergegeven. Bij de bepaling van de omvang van het verzoek van de man is, anders dan geïntimeerden kennelijk veronderstellen, als uitgangspunt het petitum leidend. Gesteld noch gebleken is dat geïntimeerden door deze formulering van het beroepschrift in hun verweermogelijkheden zijn geschaad. Het verweer faalt.
4.2.
Voorts voeren geïntimeerden aan dat de man in zijn meer subsidiaire verzoek niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, nu hij dit in eerste aanleg niet heeft verzocht.
Het hof overweegt dat de man bevoegd is om in hoger beroep bij zijn beroepschrift zijn oorspronkelijke verzoeken te veranderen of te vermeerderen. Dat dat ertoe leidt dat het veranderde of vermeerderde verzoek slechts in één feitelijke instantie aan de orde is, maakt dat niet anders. De man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoeken.
4.3.
De man heeft aan zijn verzoek om de bijdrage voor [dochter] en [zoon] op nihil te stellen primair ten grondslag gelegd dat de beschikking van 9 september 2009 van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van artikel 1:401 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW).
Subsidiair stelt hij dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW.
4.4.
Ter onderbouwing van zijn primaire verzoek heeft de man het volgende naar voren gebracht. Tijdens hun huwelijk hadden de man en de vrouw een dierenspeciaalzaak. De man heeft de zaak voortgezet na het uiteengaan met de vrouw, maar de dalende trend in het resultaat die zich reeds tijdens het huwelijk had ingezet, heeft de man doen besluiten de zaak te staken in 2009. Toen de vrouw als beherend vennoot uittrad op 15 april 2008 heeft zij € 16.751,- aan openstaande schulden afgelost ter afwending van een faillissement. Daarmee is een schuld van de man aan de vrouw ontstaan. Die schuld is verder opgelopen na de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap (tot € 27.630,-). Voorts diende de man enkele belastingschulden af te lossen - die volgens hem ten onrechte buiten de verdeling waren gehouden - en heeft hij over de periode waarin hij de dierenspeciaalzaak heeft voortgezet, nieuwe schulden aan leveranciers moeten maken. Zowel voormalige leveranciers als de fiscus hebben vervolgens loonbeslag gelegd onder zijn (voormalig) werkgever [b.v.]. De man heeft dientengevolge van juli 2009 tot en met december 2012 moeten leven van de beslagvrije voet van € 582,- per maand plus het inkomen uit zijn bedrijf van € 350,- per maand. Thans is hij bezig met hulp van de schuldhulpverlening van de gemeente [a] zijn schulden te saneren. Onder deze omstandigheden heeft hij van meet af aan geen draagkracht gehad om enige bijdrage aan [dochter] en [zoon] te voldoen, aldus de man.
4.5.
Volgens geïntimeerden heeft de man onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiële situatie vanaf 2009 zodat niet kan worden beoordeeld of de beschikking van 9 september 2009 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Zij betwisten dat een faillissement dreigde voor de dierenspeciaalzaak; ten tijde van de echtscheiding was de inboedel van de winkel € 100.000,- waard. Met de door de man opgevoerde schulden dient geen rekening te worden gehouden. De man heeft onvoldoende aangetoond dat het aangaan daarvan dusdanig noodzakelijk was dat betaling daarvan prevaleert boven de betaling van alimentatie, aldus geïntimeerden.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. In de procedure die tot de beschikking van 9 september 2009 heeft geleid, heeft de man noch verweer gevoerd noch stukken ingediend. Er heeft daardoor toen geen beoordeling van zijn draagkracht plaatsgevonden. Geïntimeerden zijn van mening dat het op de weg van de man had gelegen hoger beroep in te stellen tegen die beschikking, hetgeen hij volgens hen ten onrechte heeft nagelaten. Volgens vaste jurisprudentie is echter de omstandigheid dat het aan een van de partijen zelf heeft gelegen dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, geen beletsel voor een latere intrekking of wijziging van de desbetreffende beschikking op verzoek van diezelfde partij. Dat geldt ook als die onvolkomenheid destijds al door middel van een hoger beroep had kunnen worden hersteld. Of de man op de hoogte was van voornoemde procedure - wat de man ontkent - kan derhalve in het midden blijven.
4.7.
Om vast te kunnen stellen of de beschikking van 9 september 2009 van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dient gezien hetgeen hiervoor is overwogen thans alsnog de toenmalige draagkracht van de man te worden beoordeeld.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw bevestigd dat de dierenspeciaalzaak al minder goed draaide aan het einde van haar huwelijk met de man. Tussen partijen staat verder vast dat de vrouw ten tijde van het uiteengaan in 2008 € 16.751,- aan openstaande schulden van partijen heeft afgelost en dat de man korte tijd later de bedrijfsvoering heeft gestaakt (en op 24 februari 2009 in dienst is getreden bij [b.v.]). Dat de man in 2009 weinig of geen inkomsten had uit de dierenspeciaalzaak en dat de zaak met een negatief eigen vermogen is beëindigd, acht het hof derhalve aannemelijk. In 2009 werd het inkomen van de man dan ook gevormd door zijn salaris bij [b.v.] en de inkomsten uit zijn hoveniersbedrijf. Naar de man betoogt was zijn inkomen - en dus zijn draagkracht - feitelijk lager, omdat onder zijn werkgever [b.v.] loonbeslag was gelegd. De man heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat Tijssen goed voor Dieren B.V. (voor een vordering ter grootte van € 15.738,68), D.A.M. Neue Deutsche Angelgeräte Manufaktur Int. GmbH (voor een vordering ter grootte van € 2.098,89) en Landman Hoevelaken B.V. (voor een vordering ter grootte van € 1.646,57) beslag hadden gelegd. Verder blijkt uit de stukken dat de Belastingdienst op 9 september 2009 loonbeslag heeft gelegd voor een vordering van in totaal € 4.628,- en in 2010 voor vorderingen van in totaal € 18.066,-. De Belastingdienst heeft de beslagvrije voet in 2009 vastgesteld op € 583,- per maand. Dit bedrag heeft de man, volgens zijn handgeschreven overzicht, aangevuld met een inkomen uit zijn hoveniersbedrijf van gemiddeld € 350,- per maand, zodat zijn totale inkomen € 933,- netto per maand bedroeg. Geïntimeerden hebben betoogd dat aan dit handgeschreven overzicht voorbij moet worden gegaan, nu de man geen jaarstukken heeft overgelegd. Het hof acht echter aannemelijk dat de man, gezien zijn moeilijke financiële positie zoals die blijkt uit de overige voorhanden stukken, onvoldoende middelen had om jaarstukken op te laten stellen. Onder deze omstandigheden zal het hof dit overzicht bij zijn oordeel betrekken, nu de inhoud daarvan verder niet althans onvoldoende is betwist.
Geïntimeerden hebben betoogd dat geen rekening moet worden gehouden met de gelegde loonbeslagen, omdat de man de noodzaak voor het aangaan van de schulden die tot de beslagen hebben geleid niet heeft aangetoond. Het hof volgt geïntimeerden niet in dit betoog, nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep genoegzaam is gebleken dat de schulden in feite voortvloeien uit het huwelijk in die zin dat zij verband houden met de (reeds tijdens het huwelijk) teruglopende resultaten van de dierenspeciaalzaak, die aan de man is toebedeeld.
4.8.
Op basis van voornoemde gegevens komt het hof tot de conclusie dat de man in de jaren 2009 tot en met 2012 feitelijk op bijstandsniveau heeft geleefd en dat hij dus geen draagkracht had om enige bijdrage aan zijn kinderen te voldoen. Daarmee staat tevens vast dat de beschikking van 9 september 2009 vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, nu daarbij is uitgegaan van voldoende draagkracht aan de zijde van de man om een bijdrage van € 137,- per kind per maand te betalen.
4.9.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, dient volgens vaste rechtspraak in het algemeen behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval van geïntimeerden in elk geval niet kan worden gevergd dat zij enig bedrag aan de man zouden moeten terugbetalen. Voor zover de man vanaf 9 september 2009 tot heden meer heeft betaald en/of er meer op hem is verhaald dan de onder 4.7. vermelde bijdrage, kan van geïntimeerden, gelet op hun behoefte aan de opgelegde bijdragen en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetalen. Daarbij weegt mee dat de man, hoewel hij van meet af aan wist dat hij niet aan de vastgestelde kinderalimentatie heeft kunnen voldoen, ruim drie jaar heeft gedraald met het indienen van het inleidende verzoekschrift. Uit het appelschrift blijkt bovendien dat het de man het er in hoofdzaak om te doen is te worden bevrijd van de thans nog bestaande alimentatieschuld. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve vernietigen en het verzoek van de man om de bijdrage op nihil te stellen met ingang van 9 september 2009 alsnog toewijzen, met dien verstande dat voor zover de man vanaf 9 september 2009 tot heden iets heeft betaald en/of, al dan niet via het LBIO, iets op hem is verhaald, de bijdrage zal worden vastgesteld op datgene dat feitelijk is voldaan.
4.10.
Gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, is er geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht.
4.11.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding respectievelijk levensonderhoud en studie van [dochter] en [zoon] met ingang van 9 september 2009 op nihil, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 9 september 2009 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. A.V.T. de Bie en mr. L.H.M. Zonnenberg in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.