ECLI:NL:GHSHE:2015:1785
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.126.612/01
arrest van 19 mei 2015
in de zaak van
Florist Holland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Florist,
advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh (eerder: mr. M.J. Siegers) te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde], h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.W.M. Steenbergen te Sassenheim,
als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 11 november 2014 (in de kop abusievelijk vermeld als 2004) in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (voorheen Breda) van 27 juni 2012, 10 oktober 2012 (herstelvonnis) en 6 februari 2013 (zaaknummer 153128/HA ZA 05-1858) gewezen tussen Florist als eiseres in conventie/ verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/ eiser in reconventie.
5
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Dit blijkt uit:
- de akte na tussenarrest van Florist d.d. 9 december 2014 (met twee producties, de producties 36 en 37);
- het bericht van Florist dat zij afziet van het horen van getuigen;
- de akte na tussenarrest d.d. 10 februari 2015 van [geïntimeerde];
Hierna is opnieuw arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.	Naar door Florist terecht is opgemerkt is in de laatste zin van r.o. 3.1.2 van het tussenarrest van 11 november 2014 abusievelijk het woord ‘erkent’ gebruikt in plaats van het woord ‘ontkent’. Het hof herstelt hierbij deze kennelijke schrijffout.
6.1.2. 	Bij het tussenarrest van 11 november 2014 heeft het hof voorshands bewezen geacht dat de bron van de eind augustus 2002 geconstateerde Xanthomonasbesmetting op het bedrijf van [geïntimeerde] in het door Florist geleverde teeltmateriaal gelegen moet zijn geweest (r.o. 3.4.4 tussenarrest). Het hof heeft Florist bij voormeld tussenarrest toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
6.1.3.	Florist heeft hierop een productie (productie 36) overgelegd met het opschrift ‘Test anthurium 2002’. Florist stelt dat deze productie een overzicht betreft van alle interne testrapportages. Uit deze productie blijkt volgens haar dat om de 2 tot 4 weken uitvoerig is getest op Xanthomonas, dat in week 35 (de week van 2 september 2002) 37 uitgebreide testen zijn gedaan en dat alle testresultaten negatief waren, dat wil zeggen dat bij alle monsters de Xanthomonas bacterie afwezig was. Van deze productie waren de eerste vijf pagina’s reeds als productie 32 overgelegd bij de akte d.d. 21 januari 2014 van Florist.
6.1.4.	Florist heeft verder (productie 37) twee schriftelijke verklaringen d.d. 8 december 2014 overgelegd van (a) [Area export manager] (verder: [Area export manager]), werkzaam bij Florist als Area Export Manager en sinds 2002 betrokken bij het geschil tussen Florist en [geïntimeerde] en (b) [commerieel directeur] (verder: [commerieel directeur]), sinds 1 februari 2001 commercieel directeur van Florist. De verklaring van [Area export manager] houdt in, kort samengevat, dat Florist zelf in haar Anthurium uitgangsmateriaal productiebedrijf nooit te maken heeft gehad met Xanthomonas besmetting, dat Florist ervoor zorgde dat haar planten regelmatig werden getoetst op ziektes en gebreken en dat zij bij de Xanthomonas uitbraak bij [geïntimeerde] in 2002 meteen intern onderzoek heeft uitgevoerd om te verifiëren dat de oorzaak van de besmetting niet bij haar lag. Volgens de verklaring van [Area export manager] heeft Florist toen alle bij haar nog aanwezige planten uit de lichting van de aan [geïntimeerde] in de periode tussen april 2002 en augustus 2002 geleverde planten getest op Xanthomonas en is daarbij geen enkele indicatie van Xanthomonas naar voren gekomen. Die planten zijn, naar [Area export manager] stelt in zijn verklaring, zonder incident doorverkocht. [commerieel directeur] verklaart in zijn schriftelijke verklaring dat hij de verklaring van [Area export manager] heeft gelezen en dat hij zich geheel kan vinden in de in die verklaring ingenomen standpunten en de daarin genoemde feiten kan beamen.
6.2.1.	Het hof acht Florist door deze producties en de daarop in haar akte na tussenarrest gegeven toelichting niet geslaagd in het door haar bij te brengen tegenbewijs. Voor zover productie 36 al ter ondersteuning kan dienen van de stelling van Florist dat bij geen van haar interne onderzoeken de Xanthomonasbacterie is aangetroffen – de productie zelf bevat, zonder nadere toelichting, alleen kolommen met afleverweken, monsternummers en partijcodes en een kolom ‘bacterie’ waarin voor alle monsters ‘afwezig’ is vermeld – doet dit aan de gronden waarop het hof [geïntimeerde] voorshands in het bewijs geslaagd heeft geacht niet af en wordt het voorshands geleverd geachte bewijs daardoor niet (voldoende) ontzenuwd.
6.2.2.	Voor de schriftelijke verklaringen van [Area export manager] en [commerieel directeur] geldt hetzelfde. Voor zover die verklaringen de stelling van Florist ondersteunen dat zij binnen haar Anthurium uitgangsmateriaal productiebedrijf niet te maken heeft gehad met Xanthomonasbesmetting en bij tests binnen haar bedrijf geen Xanthomonasbacterie heeft aangetroffen, is dat onvoldoende om het voorshands geleverd geachte bewijs te ontzenuwen. Het hof voegt hier volledigheidshalve aan toe dat [Area export manager] en [commerieel directeur] niet als getuigen zijn gehoord en dat Florist ook niet heeft aangeboden hen als getuigen te doen horen. Anders dan [geïntimeerde] onder 8 van haar akte na tussenarrest stelt gaat het hier niet om getuigenverklaringen als bedoeld in de artikelen 163 e.v. Rv en geldt het in art. 164 Rv bepaalde ten aanzien van de beperkte bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige slechts voor het door die partij bij te brengen bewijs. De desbetreffende bepaling is niet van toepassing indien het gaat om tegenbewijs.
6.3.1.	Het hof heeft in het tussenarrest (r.o. 3.5.1 e.v.) al aangegeven tot welke beslissing zou worden gekomen indien, zoals thans het geval is, Florist niet slaagt in het haar opgedragen tegenbewijs.
6.3.2.	Het eindvonnis van 6 februari 2013 zal in conventie, gelet op het falen van de grieven 1, 2 en 4 en het gedeeltelijk falen van grief 3, worden bekrachtigd. Het in hoger beroep in conventie meer of anders gevorderde zal worden afgewezen (zie r.o. 3.5.3 tussenarrest).
6.3.3.	Het eindvonnis van 6 februari 2013 in reconventie zal worden bekrachtigd ten aanzien van de beslissingen onder 3.3 en 3.4 van het dictum van voormeld vonnis (ontbinding van de overeenkomsten vanaf 13 mei 2002 en restitutie van een betaald bedrag van € 15.135,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de datum van voormelde uitspraak). Voormeld vonnis zal, gelet op het gedeeltelijk slagen van grief 3 in principaal appel, worden vernietigd ten aanzien van de beslissing onder 3.5.  De vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding zal, gelet op het in verband met grief 3 in principaal appel overwogene en het gedeeltelijk slagen van die grief, worden toegewezen tot het bedrag van de factuur van 13 mei 2002 (€ 9.141,39) in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 67.025,03. Het hof zal voor de datum waarop de schade is gevallen (zie slagen grief 6 in principaal appel) uitgaan van schade die vanaf medio september 2002 is geleden en over het aan schadevergoeding toe te wijzen bedrag de wettelijke rente toewijzen vanaf 15 september 2002. Het hof neemt bij het toe te wijzen schadebedrag verder in aanmerking dat geen van partijen het uitgangspunt van de rechtbank – de factuurbedragen inclusief btw – ter discussie heeft gesteld en dat ook Florist zelf daarvan uitgaat (mem.v.grieven 182). Het door [geïntimeerde] in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. De andersluidende beslissing in reconventie laat onverlet dat Florist in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt. Het eindvonnis van 6 februari 2013 zal daarom ook ten aanzien van de veroordeling van Florist in de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg worden bekrachtigd.
6.3.4.	Florist zal als de in het principaal appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het principaal appel. In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. Het hof zal de kosten van het pleidooi, dat vooral het principaal appel heeft betroffen, toe rekenen aan het principaal appel en de aktes van 11 maart 2014 en 8 april 2014 (de akte van [geïntimeerde] houdende uitlating schadeberekening tevens houdende vermeerdering van eis en de antwoordakte houdende verzet eiswijziging en nova, tevens uitlaten producties) meetellen in het incidenteel appel. Het verzet van Florist tegen de eisvermeerdering is, gezien het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.5.1 en 3.6.3 van het tussenarrest, verder niet van belang en kan onbesproken blijven.
6.3.5.	Het tussenvonnis van 22 augustus 2012 (hersteld bij herstelvonnis van 22 augustus 2012) bevat geen beslissingen die vernietiging behoeven. Het hof zal dit vonnis bekrachtigen.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het tussenvonnis van 22 augustus 2012 (hersteld bij herstelvonnis van 10 oktober 2012);
vernietigt het eindvonnis van 6 februari 2013 uitsluitend ten aanzien van de beslissing in reconventie onder 3.5, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Florist om aan [geïntimeerde] aan schadevergoeding te betalen een bedrag van € 9.141,39, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 15 september 2002;
bekrachtigt het eindvonnis van 6 februari 2013 in conventie en in reconventie voor al het overige;
wijst het in hoger beroep in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Florist in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 5.708,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Florist tot op heden worden begroot op € 1.223,25 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.E.C. Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.
griffier					rolraadsheer