ECLI:NL:RBOVE:2014:5435
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/160601 / KG ZA 14-280
Vonnis in kort geding van 26 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEX-SOLUTIONS B.V.
,
gevestigd te Almere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen Flex-Solutions,
advocaat [NAAM]. H. den Besten te Almere,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen [gedaagde 1];
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
verder te noemen [gedaagde 2],
gedaagden in conventie verder ook gezamenlijk te noemen [gedaagde 1 c.s.]
advocaat [NAAM]. C.G. Mensink te Almelo.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van eis in reconventie;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van [gedaagde 1 c.s.].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Flex-Solutions houdt zich bezig met detachering en het bemiddelen van ICT gerelateerd personeel.
2.2.
[gedaagde 1] houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van maatsoftware. [gedaagde 2] is de enige werknemer van [gedaagde 1].
2.3.
In oktober 2013 hebben Flex Solutions en [gedaagde 1] een freelance-overeenkomst gesloten.
2.4.
Artikel 7 van de freelance-overeenkomst luidt als volgt:
“Het is de opdrachtnemer/freelancer niet toegestaan om zowel gedurende de looptijd van deze overeenkomst dan wel de eventuele verlenging van de in artikel 2 genoemde werkzaamheden en aanverwante werkzaamheden, alsmede gedurende een periode van
12 maanden na afloop daarvan direct of indirect, tegen betaling of niet, werkzaamheden te verrichten voor de opdrachtgever welke is genoemd in de deelovereenkomst waar de opdrachtnemer/freelancer arbeid verricht of heeft verricht zonder tussenkomst van Flex-Solutions B.V.
Tevens is het niet toegestaan door opdrachtnemer/freelancer een aanbieding te doen rechtstreeks bij de opdrachtgever van Flex-Solutions B.V. dan wel via tussenkomst van een nieuwe partij cq. aanbieder, waarvoor de opdrachtnemer/freelancer werkzaamheden zal gaan verrichten.”
2.5.
Uit hoofde van de freelance-overeenkomst heeft [gedaagde 2], met tussenkomst van, een zogenoemde broker, Corso Informatica B.V. (hierna: Corso), werkzaamheden verricht bij de Belastingdienst.
2.6.
Op 11 november 2013 is het faillissement van Corso uitgesproken.
2.7.
Op 19 november 2013 heeft [gedaagde 1] de freelance-overeenkomst met Flex-Solutions opgezegd. Nadien heeft [gedaagde 2] zijn werkzaamheden bij de Belastingdienst voortgezet.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Flex-Solutions vordert - samengevat weergegeven -:
I. [gedaagde 1 c.s.] te verbieden om na betekening van het in deze te wijzen vonnis direct of indirect werkzaamheden te verrichten bij de Belastingdienst Apeldoorn onder verbeurte van een dwangsom.
II. [gedaagde 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de schade, zijnde een bedrag van € 15.000,--.
III. [gedaagde 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
[gedaagde 1 c.s.] voeren gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde 1] vordert  samengevat weer gegeven -:
I. Flex-Solutions te veroordelen tot betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 6.437,20 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf 6 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.
II. Flex-Solutions te veroordelen tot betaling aan [gedaagde 1] van de buitengerechtelijke incassokosten.
III. Te bepalen dat, indien en voor zover er thans sprake zou zijn van een tussen [gedaagde 1] en Flex-Solutions geldend concurrentiebeding, dit concurrentiebeding, althans de werking hiervan, met onmiddellijke ingang voor onbepaalde duur wordt geschorst.
IV. Flex-Solutions te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten.
4.2.
Flex-Solutions voert gemotiveerd verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
In conventie
Procedureel
5.1.
[gedaagde 1 c.s.] stelt zich op het standpunt dat Flex-Solutions en de partij waarmee [gedaagde 1] de freelance-overeenkomst heeft gesloten niet één en dezelfde rechtspersoon zijn, aangezien in de dagvaarding Almere als woonplaats van Flex-Solutions is vermeld, terwijl de partij waarmee [gedaagde 1 c.s.] de freelance-overeenkomst heeft gesloten haar statutaire zetel in Schellinkhout heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit verweer niet slagen, aangezien op grond van het bepaalde in artikel 1:10 juncto 1:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) Flex-Solutions tevens in Almere is gevestigd.
5.2.
Ingevolge artikel 254 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven. Het betoog van [gedaagde 1 c.s.] dat de procedure bij de kantonrechter aanhangig had moeten worden gemaakt, omdat de zaak tot de absolute competentie van de kantonrechter behoort wordt dan ook niet gevolgd. Bovendien vordert Flex-Solutions een bedrag van € 15.000,-- bij wijze van voorschot op een bedrag van € 34.960,-- aan schade dat zij naar zij stelt als gevolg van primair overtreding van het concurrentiebeding zoals vermeld in de freelance-overeenkomst en subsidiair onrechtmatig handelen van [gedaagde 1 c.s.] heeft geleden dan wel zal lijden. Het bedrag van € 34.960,-- gaat het bedrag van € 25.000,-- te boven en [gedaagde 1] betwist de rechtstitel(s). Dit betekent dat de kantonrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering en daarop te beslissen.
5.3.
Met betrekking het betoog van [gedaagde 1 c.s.] dat de door Flex-Solutions overgelegde producties buiten beschouwing moeten worden gelaten, aangezien zij deze producties niet tijdig hebben ontvangen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ook als [gedaagde 1 c.s.] zouden worden gevolgd in hun betoog dat zij de producties niet tijdig hebben ontvangen, hetgeen ter zitting is betwist door Flex-Solutions, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat [gedaagde 1 c.s.] hierdoor in hun belangen zijn geschaad. Zij zijn er immers genoegzaam in geslaagd de betreffende producties bij hun betoog te betrekken. De voorzieningenrechter gaat daarom ook voorbij aan het verzoek van [gedaagde 1 c.s.] om de door Flex-Solutions overgelegde producties buiten beschouwing te laten.
Voorschot schadevergoeding
5.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat Flex-Solutions - onder meer - een bedrag van € 15.000,-- vordert als voorschot op een schadevergoeding vordert wegens primair overtreding van het concurrentiebeding, subsidiair onrechtmatige daad van [gedaagde 1 c.s.].
5.5.
Deze vordering strekt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
5.6.
Nog daargelaten of sprake is van voldoende spoedeisend belang en een restitutierisico, zijn het bestaan en de omvang van de vordering – tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [gedaagde 1 c.s.] – niet in de voor toewijzing in kort geding vereiste mate aannemelijk geworden. Indien er al van uit zou worden gegaan dat [gedaagde 1 c.s.] het concurrentiebeding zouden hebben overtreden dan betekent dat nog niet dat daardoor schade van de door Flex-Solutions gestelde omvang is ontstaan. Bij de door haar gestelde schade baseert Flex-Solutions zich - onder meer - op de uitgangspunten dat (1) [gedaagde 2] dan wel een andere freelancer twee jaar bij De Belastingdienst te werk zou worden gesteld via Flex-Solutions, (2) er een marge is van € 9,50 per uur en (3) er sprake is van een 40-urige werkweek door een freelancer bij de Belastingdienst. Deze gehanteerde uitgangspunten heeft zij echter niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Daarbij kan er niet voorbij worden gegaan aan de omstandigheid dat in de tussen partijen in oktober 2013 gesloten deelovereenkomst 31 december 2013 als einddatum is vermeld. Er is weliswaar een optie tot verlenging opgenomen, maar dat betekent nog niet dat deze optie automatisch zou worden gelicht. De vordering van Flex-Solutions strekkende tot betaling van een voorschot zal dan ook worden afgewezen.
Verbod concurrentiebeding
5.7.
[gedaagde 1 c.s.] hebben betwist dat Flex-Solutions een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde verbod op basis van het concurrentiebeding dan wel onrechtmatig handelen. Dit verweer treft doel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Flex-Solutions geen toereikende redenen gegeven voor het gegeven dat zij ruim acht maanden heeft gewacht alvorens een kort geding te starten. Inmiddels zijn er bijna tien maanden verstrekken. De omstandigheid dat zaak lang is blijven liggen bij DAS Rechtsbijstand dan wel – de door DAS Rechtsbijstand ingeschakelde – De Haan Advocaten is een omstandigheid die voor rekening en risico komt van Flex Solutions. Het had op haar weg gelegen om bij de DAS Rechtsbijstand en/of De Haan Advocaten te informeren naar de stand van zaken en daarbij druk op de ketel te houden. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de duur van het concurrentiebeding twaalf maanden te rekenen vanaf de einddatum van de overeenkomst is. Deze periode is grotendeels verstreken.
5.8.
Als spoedeisend belang heeft Flex-Solutions gesteld dat zij financieel benadeeld wordt door [gedaagde 2] en dat zij ook andere freelancers op de plek van [gedaagde 2] had kunnen plaatsen welke tenminste twee jaar - de gemiddelde duur van een klus bij de Belastingdienst naar Flex Solutions stelt – geplaatst zouden zijn. In dit kader vordert zij (ook) als voorschot op een schadevergoeding een bedrag van € 15.000,--. Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat Flex-Solutions het bestaan en de omvang van de schade niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt.
5.9.
Gelet op het feit dat Flex-Solutions meer dan acht maanden heeft gewacht om onderhavige procedure aanhangig te maken, is de voorzieningenrechter, het voorgaande in aanmerking genomen, van oordeel dat Flex-Solutions geen spoedeisend belang heeft bij het gevorderde verbod. Zo al sprake is van overtreding van het concurrentiebeding geldt dat zulks zal leiden tot een verplichting de schade te vergoeden. Een verbod gedurende de laatste maanden van geldigheid van het beding heeft het karakter van mosterd na het hoofdgerecht.
Proceskosten
5.10.
Flex-Solutions zal als de in het ongelijk partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1 c.s.] worden begroot op € 1.892,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
In (voorwaardelijke) reconventie
Betaling factuur van € 6.437,20
5.11.
[gedaagde 1] vordert een bedrag van € 6.437,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente wegens verrichte werkzaamheden in oktober 2013.
5.12.
Met inachtneming van het onder rechtsoverweging 5.5. vermelde toetsingskader met betrekking tot een geldvordering is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de bodemrechter desgevraagd de vordering zal toewijzen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Flex-Solutions betwist dat er voldaan is aan de vereisten voor uitbetaling van de factuur. Voor de beantwoording van de vraag of aan deze vereisten is voldaan, is nader onderzoek nodig, waarvoor onderhavige procedure zich niet leent. Bovendien verschillen partijen ernstig van mening over de vraag of het concurrentiebeding al dan niet is overtreden. De bodemrechter zal, gelet op het hiervoor overwogene, desgevraagd hierover een oordeel moeten vellen. Nu Flex-Solutions op grond van overtreding van het concurrentiebeding pretendeert een vordering uit hoofde van schadevergoeding te hebben op [gedaagde 1 c.s.] die het bedrag van € 6.437,20 overtreft, is het onder die omstandigheden zeer wel denkbaar dat het gerechtvaardigd is dat Flex-Solutions de verplichting om de factuur te betalen, zo die al bestaat, opschort. Ten slotte is niet, althans onvoldoende, gebleken van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat [gedaagde 1] niet kan worden verweten dat hij ruim negen maanden heeft gewacht met het instellen van deze vordering. De enkele stelling dat het mislopen van het bedrag van € 6.437,20, het loon voor een maand werken, een te grote aderlating is die inmiddels zijn tol begint te eisen is onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde 1] in een financiële noodsituatie dreigt te geraken en dat om die reden niet van haar gevergd kan worden de bodemprocedure af te wachten.
Buitengerechtelijke kosten
5.13.
Gelet op het overwogene onder 5.12. zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.
Schorsing concurrentiebeding
5.14.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde 1] thans geen, althans onvoldoende, belang heeft bij een schorsing van het tussen [gedaagde 1] en Flex-Solutions overeengekomen concurrentiebeding. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.7 is overwogen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het concurrentiebeding, zo al van toepassing, gelet op de verstreken tijd, bijna haar werking heeft verloren.
Proceskosten
5.15.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Flex-Solutions worden begroot op € 816,-- aan salaris advocaat.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
I.	Wijst de vorderingen van Flex-Solutions af.
II.	Veroordeelt Flex-Solutions in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1 c.s.] begroot op € 1.892,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III.	verklaart onderdeel II. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
In (voorwaardelijke) reconventie
IV.	Wijst de vorderingen van [gedaagde 1] af.
V.	Veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Flex-Solutions begroot op € 816,-- aan salaris van de advocaat.
VI.	Verklaart onderdeel V. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op
26 september 2014.
type:
coll: