ECLI:NL:PHR:2015:502
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00892
mr. G.R.B. van Peursem
17 april 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoekster] (hierna: [verzoekster]),
verzoekster tot cassatie
tegen
[verweerster] (hierna: [verweerster]),
niet verschenen
De faillissementsaanvraag tegen [verzoekster] is in eerste aanleg afgewezen, maar in hoger beroep is [verzoekster] alsnog failliet verklaard. De cassatieklachten tegen het arrest van het hof zijn volgens mij ongegrond. De klachten beroepen zich onder meer op passages uit een stuk dat het hof heeft geweigerd, omdat het niet was ingediend door een advocaat [NAAM][verzoekster] zelf. Dat stuk lijkt mij geen onderdeel te zijn van het procesdossier, zodat we daar niet aan toekomen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft bij beschikking van 30 december 2014 het verzoek van [verweerster] strekkende tot faillietverklaring van [verzoekster] (voorheen geheten [verzoekster]) afgewezen (rov. 1 van het hofarrest).
1.2
[verweerster] heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld bij Hof Arnhem-Leeuwarden. Daarbij heeft [verweerster] aan het hof verzocht om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en [verzoekster] alsnog in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van beide instanties (rov. 2.1). De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 februari 2015 (rov. 2.3).
1.3
Het hof heeft bij arrest van 16 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1073) de beschikking van de rechtbank vernietigd en [verzoekster] alsnog failliet verklaard.
1.4
[verzoekster] heeft tegen het arrest van 16 februari 2015 cassatieberoep ingesteld. Dit is op 23 februari 2015 bij verzoekschrift bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. In dat verzoekschrift heeft [verzoekster] zich het recht voorbehouden om na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof nadere cassatieklachten aan te voeren. Nadat dit proces-verbaal op 27 februari 2015 aan de advocaat [NAAM][verzoekster] was toegezonden, heeft deze laatste bij brief van 6 maart 2015 het cassatiemiddel aangevuld (met onderdeel 10).
1.5
[verweerster] is in cassatie niet verschenen. [verzoekster] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het cassatieverzoek schriftelijk toe te lichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep bevat negen onderdelen met in de aanvulling daarop nog een nader onderdeel 10.
2.2
Onderdeel 1
richt zich tegen rov. 3.7:
“3.7	Het hof overweegt te dien aanzien
als volgt. De (opeisbare) vordering van [verweerster] blijkt uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 24 september 2014. De stelling van [verzoekster] dat zij tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld zodat dit vonnis geen kracht van gewijsde heeft, betekent niet dat het hof bij de beoordeling van het vorderingsrecht van [verweerster] met dit vonnis geen rekening zou mogen houden, te meer niet daar [verzoekster] tot op heden geen beroepsgronden heeft aangevoerd noch anderszins summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat voormeld vonnis in hoger beroep geen stand zal houden.
[verzoekster] heeft niet summierlijk aangetoond dat sprake is van een tegenvordering van haar op [verweerster], waarvan de hoogte de vordering van [verweerster] op [verzoekster] overtreft. Uit de door [verzoekster] overgelegde dagvaarding blijkt dat zij een vordering op [verweerster] pretendeert van € 21.450,-, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, wegens het verrichten van diverse juridische werkzaamheden voor [verweerster] in de periode 30 september 2010 tot en met 6 juni 2011. [verweerster] heeft deze tegenvordering en de hoogte ervan gemotiveerd betwist door onder meer te stellen dat zij destijds heeft gecontracteerd met [A] B.V., zodat die vennootschap eigenaresse is geworden van deze vordering en dat [verzoekster], als zij al eigenaresse van die vordering zou zijn geworden, deze vordering heeft gecedeerd aan haar partner, [betrokkene 1]. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [verweerster] haar conclusies in de daarop betrekking hebbende procedure overgelegd. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van de zijde van [verweerster] heeft [verzoekster] onvoldoende aangevoerd. Zij heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat en waarom haar wel een vorderingsrecht zou toekomen uit de voor [verweerster] verrichte juridische werkzaamheden.
Van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser is naar het oordeel van het hof dan ook summierlijk gebleken.”
Het onderdeel klaagt – kort samengevat – dat het hof met zijn oordeel ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het genoemde vonnis van de kantonrechter. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerster] op [verzoekster] rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook blijkt uit het arrest niet dat [verzoekster] de betalingen aan haar schuldeisers ook daadwerkelijk heeft gestaakt, hetgeen een voorwaarde zou zijn voor de vaststelling dat [verzoekster] verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen, aldus dit onderdeel.
2.3
De klachten van onderdeel 1 zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 3.7 geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerster] op [verzoekster]. In dat verband heeft het hof onder meer overwogen dat de opeisbare vordering van [verweerster] op [verzoekster] blijkt uit het genoemde uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter. Het gegeven dat [verzoekster] tegen dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld, maakt volgens het hof niet dat er met het vonnis geen rekening mag worden gehouden. Dat geldt meer niet nu [verzoekster] nog geen beroepsgronden heeft aangevoerd en [verzoekster] ook anderszins niet summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep geen stand zal houden. Het oordeel van het hof geeft daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting
. Het oordeel is op dit punt ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.4
De klacht van onderdeel 1 dat uit het arrest niet blijkt dat [verzoekster] de betalingen aan haar schuldeisers gestaakt heeft, mist feitelijke grond. Het hof heeft in rov. 3.8 immers geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat [verzoekster] (naast [verweerster]) ook andere schuldeisers onbetaald laat:
“3.8	Het hof is verder van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [verzoekster] ook andere schuldeisers onbetaald laat. Uit de stukken blijkt immers dat [verzoekster] in elk geval een vordering van [betrokkene 3] van € 930,- te vermeerderen met rente en kosten, onbetaald laat, welke vordering blijkt uit een onherroepelijk geworden vonnis van 13 november 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland en dat [verzoekster] onder meer een hypotheekschuld heeft aan SNS Bank van € 250.000,-. Dat SNS Bank deze schuld nog niet opeist, zoals [verzoekster] heeft betoogd, staat er niet aan in de weg dat deze vordering als steunvordering kan dienen. Bovendien heeft [verzoekster] niet weersproken dat verschillende schuldeisers (waaronder [B] B.V. en [betrokkene 2]) executoriaal beslag hebben laten leggen op haar woning. Dit alles leidt tot het oordeel dat summierlijk is gebleken dat [verzoekster] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen zodat de beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd en [verzoekster] alsnog in staat van faillissement dient te worden verklaard.”
2.5
Onderdeel 2
klaagt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] niet summierlijk heeft aangetoond dat sprake is van een tegenvordering van [verzoekster] op [verweerster]. Althans is dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel verwijst ter toelichting van deze klacht naar het betoog van onderdeel 1. Daarnaast stelt het onderdeel dat het hof ten onrechte van [verzoekster] heeft verlangd dat zij aantoont dat zij een tegenvordering heeft op [verweerster]. De enkele constatering dat er een procedure loopt en dat de vordering van [verweerster] door [verzoekster] in rechte wordt betwist, is volgens het onderdeel immers voldoende “om de (nog) niet-opeisbaarheid van de betreffende vordering van [verweerster] aan te nemen.”
2.6
Onderdeel 3
klaagt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] ter zake van de door haar gepretendeerde tegenvordering op [verweerster] onvoldoende heeft aangevoerd tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster]. Het onderdeel verwijst ook hier naar “hetgeen hiervoor is gesteld” en stelt verder in dat verband dat [verzoekster] in deze stand van het geding nog niet al haar verweermiddelen tegen de vordering van [verweerster] hoefde aan te voeren; dat wel aannemen is volgens de klacht in strijd met de goede procesorde.
2.7
De klachten van onderdelen 2 en 3 gaan volgens mij niet op. Het hof heeft in rov. 3.7 geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerster], ook indien daarbij mede in aanmerking wordt genomen hetgeen gesteld is omtrent een tegenvordering van [verzoekster] op [verweerster]. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] namelijk niet summierlijk aangetoond dat zij een hogere tegenvordering op [verweerster] heeft. Het oordeel van het hof geeft daarmee volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van onderdeel 1.
2.8
Onderdeel 4
klaagt aldus: “Ook al zou de vordering van [verweerster] opeisbaar zijn, dan nog is geen sprake van pluraliteit van crediteuren nu voor faillietverklaring geen plaats is ten aanzien van een schuldenaar die niet meer dan één schuldeiser onbetaald laat, hetgeen het hof heeft miskend”, onder verwijzing in een voetnoot naar HR 22 maart 1985, NJ 1985/548
. Het onderdeel stelt verder onder meer dat de vorderingen van [verweerster], [betrokkene 3], SNS Bank, [B] B.V. en [betrokkene 2] niet opeisbaar zijn; uit de stukken zou ook niet blijken van het tegendeel.
2.9
De klacht van onderdeel 4 kan evenmin slagen. Het hof heeft geoordeeld dat (op grond van een terzake gewezen vonnis in eerste aanleg) summierlijk is gebleken van een opeisbare vordering van [verweerster] op [verzoekster] (rov. 3.7). Verder heeft het hof geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat [verzoekster] ook andere schuldeisers dan [verweerster] onbetaald laat (rov. 3.8). Voor faillietverklaring is niet vereist dat steunvorderingen ook opeisbaar zijn.
2.10
Onderdeel 5
klaagt dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte de vordering van [betrokkene 3] van € 930,- (te vermeerderen met rente en kosten) in de beoordeling heeft betrokken en dat het hof ten onrechte op grond daarvan heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat [verzoekster] ook andere schuldeisers dan [verweerster] onbetaald laat. Althans is dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.11
Ook onderdeel 5 faalt. Het bevat geen voldoende duidelijke en specifieke rechtsklachten en voor de motiveringsklachten geldt dat het onderdeel niet aangeeft op welke plaatsen in de gedingstukken de stellingen te vinden zijn waar het onderdeel zich op beroept. Het onderdeel voldoet dan ook niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
2.12
Hierbij teken ik aan dat onderdeel 5 wel (in voetnoot 7) verwijst naar een passage uit een stuk dat is overgelegd als bijlage 6 bij het cassatieverzoekschrift. Dit stuk wordt in het cassatieverzoek aangeduid als “fax-brief met bijlagen d.d. 11 januari 2015 door [verzoekster] aan het Hof verzonden met daarbij het verweer zoals zij in eerste aanleg heeft gevoerd, alsmede het verzoek belanghebbenden op te laten roepen om te laten horen” (zie p. 2 van het verzoekschrift tot cassatie). [verzoekster] heeft dit stuk zelf, niet door tussenkomst van een advocaat, naar het hof gezonden na ontvangst van de oproep voor de mondelinge behandeling. Uit het ambtshalve door mij opgevraagde procesdossier van het hof blijkt dat het hof dit stuk destijds heeft
geweigerd en geretourneerd
bij brief van de griffier van 12 januari 2015, omdat het stuk niet was ingediend door een advocaat
. Deze weigering lijkt mij overigens terecht.
Het document maakt dus geen deel uit van de gedingstukken. Uit het hofarrest (rov. 2.2) en het procesdossier blijkt overigens dat er nadien, op 4 februari 2015,
door de advocaat [NAAM][verzoekster]
een verweerschrift met bijlagen is ingediend, waarin het geweigerde stuk niet is geïncorporeerd en evenmin als productie is bijgevoegd. Op dat verweerschrift doet onderdeel 5 verder geen beroep. Op dit geweigerde stuk kan in cassatie geen acht worden geslagen.
2.13
Onderdeel 6
klaagt dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] (naast [verweerster]) ook andere schuldeisers onbetaald laat en dat het hof ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat door [verzoekster] niet is weersproken dat verschillende schuldeisers (waaronder [B] B.V. en [betrokkene 2]) executoriaal beslag hebben laten leggen op haar woning.
2.14
Het cassatiemiddel baseert de klachten ook hier op de geweigerde bijlage 6 bij het verzoekschrift tot cassatie, dat geen deel uitmaakt van de gedingstukken, zoals hiervoor werd gezien in 2.12. De klachten van onderdeel 6 zijn dan ook niet voorzien van de vereiste adequate verwijzingen naar hetgeen volgens die klachten in vorige instanties is aangevoerd. Het onderdeel faalt daarom alleen al wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
2.15
Onderdeel 7
klaagt dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte de hypotheekschuld aan SNS Bank van € 250.000,- in aanmerking heeft genomen. [verzoekster] zou namelijk voldoende gemotiveerd hebben aangevoerd, althans summierlijk aannemelijk gemaakt dat SNS Bank die schuld nog niet opeist. Verder stelt het onderdeel dat toekomstige rente-perioden van de hypotheekschuld niet opeisbaar zijn.
2.16
Het hof heeft in rov. 3.8 als steunvordering aangemerkt de bestaande hypotheekschuld van [verzoekster] aan SNS Bank van in hoofdsom € 250.000,-. Voor faillietverklaring is niet vereist dat steunvorderingen ook opeisbaar zijn, zo zagen we al bij onderdeel 4.  Het bestreden oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van onderdeel 7 gaan dus niet op.
2.17
Onderdeel 8
klaagt, kort samengevat, dat het hof art. 24 Rv geschonden heeft door niet te beslissen op het verweer van [verzoekster] dat [verweerster] misbruik van recht maakt door het faillissement van [verzoekster] te verzoeken met het kennelijke doel om [verzoekster] vleugellam te maken en daarmee de waarheidsvinding in diverse faillissementen te frustreren. Het oordeel van het hof zou op dit punt in elk geval onbegrijpelijk zijn of onvoldoende gemotiveerd.
2.18
De klachten van onderdeel 8 kunnen ook niet slagen. Het onderdeel is juist voor zover gesteld wordt dat [verzoekster] heeft aangevoerd dat er tussen partijen nog diverse procedures lopen en dat [verweerster] middels de faillissementsaanvraag [verzoekster] kennelijk vleugellam wil maken.
Verder wijst het onderdeel er terecht op dat is vastgesteld dat [verzoekster] van mening is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er tussen partijen nog tal van procedures aanhangig zijn en dat het niet aan de faillissementsrechter maar aan de gewone rechter is om de vorderingsrechten over en weer te onderzoeken (rov. 3.5). Het hof heeft de genoemde stellingen van [verzoekster] kennelijk niet opgevat als een (voldoende duidelijk) beroep op misbruik van recht. De uitleg die het hof daarmee aan de gedingstukken heeft gegeven acht ik niet onbegrijpelijk. Daarnaast heeft het hof wel degelijk recht gedaan aan de stelling van [verzoekster] dat de vorderingen tussen [verzoekster] en [verweerster] niet in de onderhavige procedure maar in een reguliere civiele procedure beoordeeld dienen te worden. Het hof heeft de gestelde aanspraken van [verweerster] en [verzoekster] immers niet ten gronde beoordeeld, maar zich in rov. 3.7 beperkt tot de toets waartoe hij gehouden was, namelijk of summierlijk is gebleken dat [verweerster] (per saldo) een vordering heeft op [verzoekster].
2.19
Onderdeel 9
klaagt, kort samengevat, dat het hof een bewijsaanbod van [verzoekster] ten onrechte heeft gepasseerd. Dat ter zitting een bewijsaanbod is gedaan, zoals het onderdeel stelt, blijkt niet uit het proces-verbaal daarvan en evenmin uit de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM][verzoekster], zodat dat feitelijke grondslag ontbeert. Het onderdeel beroept zich daarbij ook op het bewijsaanbod dat vermeld zou zijn in de stukken die zijn overgelegd als bijlage 6 bij het verzoekschrift tot cassatie, maar dat is als gezegd door het hof (terecht) geweigerd en dat behoort dus niet tot de gedingstukken. Onderdeel 9 faalt dan ook voor het overige op dezelfde gronden waarop onderdeel 6 afstuit.
2.20
Onderdeel 10
stelt dat uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 9 februari 2015 volgt dat [verzoekster] ook ter zitting nog een bewijsaanbod heeft gedaan. Het onderdeel klaagt dat dit bewijsaanbod ten onrechte is gepasseerd en dat het oordeel van het hof op dit punt in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
2.21
De klachten van onderdeel 10 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Lezing van bedoeld proces-verbaal leert niet dat [verzoekster] bewijs zou hebben aangeboden. Dat volgt evenmin uit de handgeschreven aantekeningen van de zittingsgriffier uit het opgevraagde procesdossier van het hof. Ook in de pleitaantekeningen van haar advocaat [NAAM].
2.22
Ik meen dus dat het cassatieberoep moet worden verworpen en geef Uw Raad in overweging om dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
3
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
In rov. 3.6 stelt het hof de criteria voor faillietverklaring voorop: summierlijk blijken van een vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser en van het in een toestand verkeren van de schuldenaar van te hebben opgehouden te betalen.
Zie o.m. HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:524, NJ 2014/155, rov. 3.4.1 en de jurisprudentie vermeld in Wessels Insolventierecht I, 2012/1208.
ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 m.nt. W.C.L. van der Grinten.
Vgl. o.m. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407, rov. 3.4.2.
Vgl. o.m. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1.
V.z.v. van belang heeft de griffier [verzoekster] daarin het volgende meegedeeld:
“(…) Aangezien u ingevolge artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts door inschakeling van een procesvertegenwoordiger (lees: advocaat) kunt procederen/corresponderen, retourneer ik hierbij uw brief met bijlagen.
Volledigheidshalve wijs ik u erop dat u, indien u niet bij advocaat [NAAM], ter mondelinge behandeling in hoger beroep wel zelf het woord mag voeren (maximaal 15 minuten), maar geen (bewijs)stukken of verweerschrift in het geding mag brengen. (…)”.
Ik voeg er voor de helderheid aan toe dat [verzoekster] (voorheen geheten [verzoekster]) advocaat [NAAM], maar dat ten tijde van verzending van deze brief van de griffier niet meer was.
Zie over de vereiste procesvertegenwoordiging (in elk geval voor de indiening van een verweerschrift) in hoger beroep tegen de afwijzing van een faillissementsaanvraag o.m. W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger, 2012/254; Wessels Insolventierecht I, 2012/1432; en F.P. van Koppen (2010), GS Faillissementswet, art. 9 Fw, aant. 8. Mogelijk in andere zin: Willems/Van Sint Truiden (2014), T&C Insolventierecht, art. 9 Fw, nr. 4.
Zie de door onderdeel 8 aangeduide stellingen van [verzoekster] in 6 en 8 t/m 10 van het verweerschrift in hoger beroep van 4 februari 2015.