ECLI:NL:GHSHE:2013:4800
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.817/01
arrest van 15 oktober 2013
in de zaak van
1
[appellant 1.]
en
2.
[appellante 2.]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van de Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
Thinus B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J.S. Bezemer te Gemert,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch in kort geding tussen appellanten -[appellanten]- als eisers en Thinus B.V. als gedaagde gewezen vonnis van 30 juli 2013.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 augustus 2013 (met vier producties);
- de memorie van antwoord (met een productie);
Nadat is bepaald dat uitspraak zal worden gedaan, hebben [appellanten] met instemming van Thinus B.V. een akte overlegging producties genomen waarbij 2 producties zijn overgelegd, waarna opnieuw is bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.
2.          Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/01/265746/KG ZA 13-479)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
3
Het geding in hoger beroep
Bij genoemde dagvaarding hebben [appellanten] negen grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangedragen en toegelicht en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen in eerste aanleg -subsidiair onder door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden- alsnog zal toewijzen met veroordeling van Thinus B.V. in de kosten van de procedure in beide instanties en Thinus B.V. te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen in het kader van het in eerste aanleg gewezen vonnis eventueel reeds aan haar is betaald.
Bij memorie van antwoord heeft Thinus B.V. de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 30 juli 2013, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
4
De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de dit hoger beroep inleidende dagvaarding.
5
De beoordeling
5.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 30 juli 2013 onder “2. De feiten” feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet bestreden en vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen in dit geding vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a. [appellanten] en Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. (hierna [Bouwbedrijf]-oud) hebben een tweetal aannemingsovereenkomsten gesloten voor de verbouwing van de boerderij van [appellanten] en de bouw van een bijgebouw. In elk geval een van die twee overeenkomsten is gesloten in oktober 2010. Over de uitvoering van beide overeenkomsten is een geschil ontstaan.
b. Het onder a genoemde geschil is bij inleidend verzoekschrift van 21 juli 2011 voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
c. [Bouwbedrijf]-oud heeft op 24 augustus 2011 haar naam gewijzigd in Thinus B.V. De aandeelhouder van Thinus B.V., [Bouwbedrijf] Beheer B.V., heeft op diezelfde dag een nieuwe B.V. opgericht genaamd Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. (hierna [Bouwbedrijf]-nieuw).
d. [appellanten] hebben in het najaar van 2011 ten laste van [Bouwbedrijf]-nieuw derdenbeslag gelegd. [Bouwbedrijf]-nieuw heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 28 november 2011 afgewezen, waarbij de voorzieningenrechter onder meer heeft overwogen dat het voorstelbaar is dat opdrachtgevers van [Bouwbedrijf]-oud zijn overgedragen naar [Bouwbedrijf]-nieuw teneinde vermogensbestanddelen van [Bouwbedrijf]-oud te onttrekken aan het verhaal van [appellanten]
e. Eind 2011-begin 2012 hebben [appellanten] [Bouwbedrijf]-nieuw, Thinus B.V. en [Bouwbedrijf] Beheer B.V. gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat de overdracht van activa van [Bouwbedrijf]-oud/Thinus B.V. aan [Bouwbedrijf]-nieuw paulianeus en nietig is.
f. Bij tussenvonnis van 29 augustus 2012 heeft de rechtbank in het hiervoor onder e genoemde geschil een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de vraag, kort gezegd, of [Bouwbedrijf]-oud/Thinus B.V. activa hebben weggesluisd naar [Bouwbedrijf]-nieuw. De rechtbank oordeelde dat het voorschot op de kosten van de deskundige door [appellanten] diende te worden betaald, hetgeen zij tot dusverre niet hebben gedaan.
g. In het hiervoor onder b genoemde geschil is op 18 april 2013 uitspraak gedaan door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In die uitspraak zijn [appellanten] veroordeeld om aan Thinus B.V. te betalen € 81.051,46, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
h. [appellanten] en Thinus B.V. hebben tegen het arbitraal vonnis hoger beroep ingesteld.
i. Thinus B.V. heeft de executie van het arbitraal vonnis in gang gezet. Er is verlof tot tenuitvoerlegging verleend. Op de boerderij rust een executoriaal beslag van Thinus B.V. De openbare veiling staat nu gepland op 6 november 2013. Omstreeks 6 oktober 2013 zal middels een of meer advertenties kennis worden gegeven van de veiling.
5.2
[appellanten] hebben in het kort geding in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd,  dat de voorzieningenrechter de executie van het arbitraal vonnis van 18 april 2013 (in het petitum is per abuis “2012” vermeld) zal staken en gestaakt zal houden totdat door de Raad van Arbitrage in hoger beroep vonnis is gewezen op straffe van een dwangsom.
5.3
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 30 juli 2013 de vordering afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. De voorzieningenrechter is tot dit oordeel gekomen omdat niet kan worden geconcludeerd dat Thinus B.V. -mede gelet op de belangen aan de zijde van [appellanten] die door de executie zullen worden geschaad- geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan.
5.4
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Het onderhavige geding is een executiegeschil in de zin van art. 438 Rv. In een dergelijk geschil kan de kort geding rechter voor zover hier van belang, de staking van de executie van een vonnis slechts bevelen indien hij van oordeel is dat de executant (in dit geval Thinus B.V.), mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde (in dit geval [appellanten]) die door de executie zullen worden geschaad,  geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dit zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [appellanten] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1993, 468). Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512).
5.5
Thinus B.V. wenst haar vordering te innen door middel van executoriale verkoop van het huis waarin [appellanten] wonen. Het belang op behoud van het huis waarin een partij woont, is een groot belang voor die partij. Daar waar de veiling van de woning is gepland op 6 november 2013 is de vordering tot staking van de executie voldoende spoedeisend, zodat het verweer dat geen sprake is van spoedeisend belang faalt.
5.6
Gelet op de inhoud van de uit negen punten bestaande opsomming onder het hoofd “Grieven” in de appeldagvaarding begrijpt het hof dat [appellanten] aan hun vordering niet ten grondslag leggen de stelling dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
5.7
De eerste twee grieven van [appellanten] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van noodtoestand aan hun zijde en dat die rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij het uit hoofde van het arbitraal vonnis verschuldigde (hierna de vordering) niet kunnen betalen, lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Het hof begrijpt hierbij dat [appellanten] stellen dat het enige vermogen dat zij bezitten waarmee de vordering eventueel zou kunnen worden voldaan, bestaat uit hun woning en dat de gestelde noodtoestand bestaat uit het feit dat zij op straat komen te staan indien de aangekondigde veiling doorgaat, terwijl zij ook nog eens met ernstige gezondheidsklachten kampen.
De stelling van [appellanten] dat hun enige vermogen bestaat uit de woning is in eerste aanleg door Thinus B.V. in die zin betwist dat zij zich heeft afgevraagd waar [appellanten] dan van leven, waarvan zij op vakantie gaan en wat zij ondernemen om het beweerdelijke niet liquide vermogen liquide te maken (zie nr. 14 van de in eerste aanleg door Thinus B.V. overgelegde pleitnota). Thinus B.V. heeft verder in die pleitnota onder nr. 13 gesteld dat de woning sinds 21 augustus 2012 is belast met een hypothecaire inschrijving van € 500.000,-, maar dat de vordering van de hypotheekbank op 5 juni 2013 € 300.100,- bedroeg. De net genoemde drie door Thinus B.V. gestelde vragen zijn niet door [appellanten] beantwoord. [appellanten] hebben verder nagelaten enig inzicht in hun vermogenstoestand te verstrekken door bijvoorbeeld een ingevuld inkomstenbelastingbiljet over te leggen of saldo-afschriften van hun bankrekeningen, zodat hun stelling dat zij onvoldoende liquide middelen hebben om de vordering te betalen niet onderbouwd is. Wat hun vermogenspositie betreft hebben [appellanten] onder 2.2 van hun dagvaarding in hoger beroep gesteld dat de waarde van de woning is getaxeerd op  € 2.100.000,- (zoals het hof begrijpt) en onder 2.4 van die dagvaarding hebben zij gesteld dat op de woning een lage hypotheek rust. Een bedrag hebben zij niet genoemd en zij hebben niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist dat de hiervoor door Thinus B.V. genoemde twee bedragen juist zijn. Het hof gaat dan ook van die bedragen uit. Dit betekent dat de woning een forse overwaarde heeft. [appellanten] hebben niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd gesteld dat die overwaarde niet door hen liquide kan worden gemaakt. Dit alles betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellanten] in staat zijn om de vordering te betalen zonder dat de woning wordt geveild en dus zelf kunnen voorkomen dat zij op straat komen te staan. Gelet op deze conclusie gaat het hof voorbij aan hun overigens slechts in algemene bewoordingen gestelde gezondheidsklachten. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de gestelde noodtoestand zich niet zal voordoen dan wel in een mate die zodanig aan [appellanten] zelf is te wijten dat zij niet in de weg staat aan de executie van het arbitrale vonnis door veiling van de woning.
5.8
In hun derde grief klagen [appellanten] over het oordeel van de voorzieningenrechter dat Thinus B.V. belang heeft bij executie. Zij stellen dat Thinus B.V. geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooit en dat de lege vennootschap geen werkzaamheden meer uitvoert.
Die grief faalt omdat de stelling van Thinus B.V. dat zij het geld van de vordering nodig heeft om haar advocaat [NAAM], zoals het hof begrijpt, de appelprocedure bij de Raad van Arbitrage voldoende aannemelijk is, alleen al gelet op haar slechte vermogenspositie zoals deze blijkt uit de door [appellanten] als productie vier bij de appeldagvaarding overgelegde jaarrekening 2011 van Thinus B.V.
5.9.1
De grieven vier tot en met zeven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. In die grieven stellen [appellanten] dat het restitutierisico in de weg staat aan de executie van het arbitrale vonnis. Zij stellen dat Thinus B.V. de thans door haar te innen vordering bij vernietiging van het arbitrale vonnis niet kan terugbetalen gelet op de hiervoor onder 5.1 onder c, d en e vastgestelde feiten en gelet op de slechte vermogenspositie van Thinus B.V. zoals blijkt uit de door [appellanten] overgelegde jaarrekening 2011 van Thinus B.V.
Het hof stelt voorop dat uit de overgelegde jaarrekening 2011 voorshands voldoende blijkt dat er sprake is van een restitutierisico. Zo blijkt daaruit dat Thinus B.V. geen personeel of voorraden heeft en slechts € 49,- aan liquide middelen bezit, terwijl de schulden die liquide middelen ver overtreffen. Thinus B.V. heeft niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd gesteld dat haar huidige situatie aanmerkelijk beter is, zodat het hof er voorshands van uitgaat dat ook op dit moment de schulden van Thinus B.V. haar liquide middelen ver overtreffen. Het hof concludeert verder uit het feit dat Thinus B.V. personeel noch voorraden heeft, dat zij thans geen opdrachten ter uitvoering heeft. Uit een en ander volgt dat er op dit moment sprake is van een restitutierisico. Gelet daarop hoeft de stelling van [appellanten] dat Thinus B.V., kort gezegd, is uitgekleed en/of betrokken is bij paulianeuze handelingen geen beoordeling meer.
5.9.2
Gelet op het hiervoor onder 5.4 vermelde toetsingscriterium kan het belang van [appellanten] bestaande uit het hiervoor onder 5.9.1 vastgestelde restitutierisico op zich zelf niet leiden tot een bevel tot staking van de executie. Daarvoor zou noodzakelijk zijn dat Thinus B.V., mede gelet op dit restitutierisico, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Die conclusie kan echter niet worden getrokken, alleen al niet omdat hiervoor onder 5.8 is vastgesteld dat het voldoende aannemelijk is dat Thinus B.V. de gelden van de vordering nodig heeft om haar advocaat [NAAM]bij de Raad van Arbitrage. De wens bij Thinus B.V. om verder te willen procederen, is een in redelijkheid te respecteren belang. Wat dat betreft falen de grieven vier tot en met zeven.
Het hof acht het voorshands vaststaande restitutierisico en het voorshands vaststaande feit dat Thinus B.V. thans geen opdrachten uitvoert, wel feiten van een dergelijke aard en omvang dat zij rechtvaardigen dat Thinus B.V. zekerheid zal dienen te stellen.
5.10
Het hof komt tot het oordeel dat executie van het vonnis onder de gegeven omstandigheden en met inachtneming van het oordeel van het hof dat Thinus B.V. zekerheid zal dienen te stellen, geen misbruik van bevoegdheid oplevert. [appellanten] hebben  bij akte nog twee producties overgelegd (een exploot van 1 oktober 2013 waarbij [appellanten] is aangezegd dat de aangekondigde gedwongen verkoop zal plaatsvinden op 6 november 2013 en een schrijven van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 13 september 2013 inhoudende dat die Raad van [appellanten] de waarborgsom heeft ontvangen). De inhoud van deze producties brengt het hof niet tot een ander oordeel, waarbij het hof naar voorgaande overwegingen verwijst. Nu de inhoud van deze stukken niet ten nadele van Thinus B.V. werkt, is het niet nodig Thinus B.V. nog in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. De vordering voor zover inhoudende dat de executie van het arbitraal vonnis van 18 april 2013 moet worden gestaakt en gestaakt moet worden gehouden totdat door de Raad van Arbitrage in hoger beroep vonnis is gewezen, is dan ook terecht door de voorzieningenrechter afgewezen. Gelet op die afwijzing hebben [appellanten] te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zijn zij in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat ook de achtste en negende grief falen.
5.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd onder aanvulling van de bepaling dat Thinus B.V. zekerheid zal dienen te stellen voor het door haar te innen bedrag indien zij overgaat tot executie van het arbitraal vonnis van 18 april 2013.
Het hof zal de proceskosten van het appel compenseren nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
6
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van de bepaling dat Thinus B.V. bij betaling aan haar van enig bedrag op grond van de veroordeling van [appellanten] zoals neergelegd in het arbitraal vonnis van 18 april 2013 zekerheid zal stellen;
compenseert de kosten van dit beroep aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2013.