ECLI:NL:GHAMS:2013:4822
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 december 2013
Zaaknummer: 200.130.724/01
Zaaknummers eerste aanleg: 529004 / FA RK 12-8775 (EP CD) en C/13/529004 / FA RK 12-8775 (DB TJ)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. G. Beydals te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende op een geheim adres,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.L.C. Habets te Maastricht.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 23 juli 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 19 december 2012, met kenmerk 529004 / FA RK 12-8775 (EP CD), en van 26 juni 2013, met kenmerk C/13/529004 / FA RK 12-8775 (DB TJ), beide van de rechtbank Amsterdam.
1.3.
De vrouw heeft op 16 september 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 1 oktober 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 10 oktober 2013 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
mevrouw C. Geldof namens de Raad voor de Kinderbescherming Regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, maar wel haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2009 gehuwd. Zij zijn thans verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Uit hun huwelijk is [in] 2010 […] (hierna: [de minderjarige]) geboren. Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige].
[de minderjarige] heeft bij de man in [a] gewoond. Vanaf de tweede helft van september 2012 verblijft [de minderjarige] bij de vrouw. Eerst verbleven zij in de vrouwenopvang, doch thans bewoont de vrouw met [de minderjarige] een zelfstandige woning in [b].
2.2.
De Raad heeft op 11 april 2013 een rapport uitgebracht naar aanleiding van het verzoek om advies van de rechtbank, zoals verwoord in de bestreden beschikking van 19 december 2012.
2.3.
De Raad heeft op 28 augustus 2013 een aanvullend rapport uitgebracht naar aanleiding van het verzoek om advies van de rechtbank, zoals verwoord in de bestreden beschikking van 26 juni 2013.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking van 19 december 2012 is, onder aanhouding van iedere definitieve beslissing op de verzoeken van partijen, de Raad verzocht advies uit te brengen omtrent de volgende vragen:
Hoe is de ontwikkeling van [de minderjarige] tot nog toe verlopen?
Wat zijn de pedagogische mogelijkheden van beide partijen?
Welke hoofdverblijfplaats is het meest in het belang van de minderjarige?
Welke mogelijkheden zijn er voor een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders?
Zijn er factoren die een regeling belemmeren? Zo ja, welke komen vanuit de minderjarige en welke vanuit de ouders? Hoe en op welke termijn zijn deze belemmeringen op te heffen?
Hoe dient de regeling qua vorm en frequentie, in het belang van de minderjarige vorm te worden gegeven?
Zijn er andere feiten en omstandigheden die de rechtbank bij haar oordeel moet betrekken?
en is een voorlopige zorgregeling bepaald tussen de man en [de minderjarige] van drie uur per week onder begeleiding van een derde op een door de vrouw en de begeleidende derde aan te geven tijdstip en plaats.
Bij de bestreden beschikking van 26 juni 2013 is afgewezen zowel het primaire verzoek van de man te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem zal zijn als zijn subsidiaire verzoek te gelasten dat de vrouw binnen een week na deze beschikking met [de minderjarige] woonplaats heeft binnen een straal van veertig kilometer hemelsbreed van zijn woonplaats op straffe van een dwangsom indien zij hieraan niet voldoet. Daarnaast is, onder aanhouding van iedere definitieve beslissing op het verzoek van de man een omgangsregeling vast te stellen tussen [de minderjarige] en hem, de Raad verzocht advies uit te brengen omtrent de volgende vragen:
Hoe is de ontwikkeling van [de minderjarige] tot nog toe verlopen?
Wat zijn de pedagogische mogelijkheden van beide partijen?
Hoe is de relatie tussen [de minderjarige] en zijn beide ouders?
Welke mogelijkheden zijn er voor een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders?
Zijn er factoren die een regeling belemmeren? Zo ja, welke komen vanuit de minderjarige en welke vanuit de ouders? Hoe en op welke termijn zijn deze belemmeringen op te heffen?
Hoe dient de regeling qua vorm en frequentie, in het belang van de minderjarige vorm te worden gegeven?
Zijn er andere feiten en omstandigheden die de rechtbank bij haar oordeel moet betrekken?
en is een voorlopige zorgregeling bepaald inhoudende dat de man en [de minderjarige] elkaar eenmaal per twee weken onder begeleiding van een neutrale derde zullen zien.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen, zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking van 19 december 2012, zijn verzoek in hoger beroep tegen de bestreden beschikking van 26 juni 2013 af te wijzen en beide beschikkingen te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Anders dan de vrouw heeft betoogd, is de man ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 19 december 2012. In het dictum van die uitspraak voor zover het hoger beroep zich daartegen richt, is niet uitdrukkelijk beslist omtrent enig deel van het verzochte. In zoverre is derhalve sprake van een tussenbeschikking. Hoofdregel is dat hoger beroep daarvan slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. De man is dus niet te laat in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 december 2012 door dit eerst bij het instellen van het hoger beroep tegen de beschikking van 26 juni 2013 te doen.
4.2.
Het hof dient te beoordelen bij wie van partijen [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats zal hebben en indien hij deze bij de vrouw heeft, of zij gerechtigd is met hem in [b] te blijven wonen, nu de man weigert zijn toestemming hiervoor te verlenen. Tevens twisten partijen erover hoe de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [de minderjarige] voorlopig, totdat de rechtbank hieromtrent een definitieve regeling heeft vastgesteld, aan ieder van hen zullen worden toegedeeld.
4.3.
De man stelt dat [de minderjarige] bij hem heeft gewoond en dat hij [de minderjarige's] hoofdopvoeder was, totdat [de minderjarige] door de vrouw is ontvoerd en meegenomen naar Maastricht. Daarvóór kwam de vrouw, die tot medio 2012 woonachtig was in Spanje, volgens de man geregeld op bezoek bij hem en [de minderjarige] in [a]. De man weerspreekt de beschuldigingen van de vrouw dat zij en [de minderjarige] toen door hem zouden zijn mishandeld. Op de door de Raad gehanteerde feiten, die slechts berusten op door de vrouw geuite onjuiste beweringen, waarop de Raad zijn advies heeft gebaseerd, behoort de rechter bij het nemen van een beslissing in deze zaak dan ook geen acht te slaan. [de minderjarige] is niet veilig bij de vrouw, die haar eigen belangen boven die van [de minderjarige] stelt en die [de minderjarige] een trauma heeft bezorgd door hem uit zijn vertrouwde woonomgeving te ontvoeren. Bovendien hanteert zij een inconsequente opvoedingsstijl, waardoor zij hulp van derden bij de opvoeding van [de minderjarige] nodig heeft. [de minderjarige] dient daarom zijn hoofdverblijfplaats bij de man te hebben. Als [de minderjarige] toch hoofdverblijf bij de vrouw krijgt, dan dienen zij in de buurt van de woonplaats van de man te gaan wonen. Alleen dan staat de reisafstand tussen hen niet eraan in de weg dat hij en [de minderjarige] een goed en regelmatig contact met elkaar hebben, waarmee [de minderjarige's] belang is gediend. De vrouw heeft er geen rechtens te respecteren belang bij met [de minderjarige] in [b] te blijven wonen. In ieder geval bestaat er geen reden de omgang tussen hem en [de minderjarige] onder begeleiding te laten plaatsvinden, aldus de man.
4.4.
De vrouw heeft het standpunt van de man weersproken. Volgens haar hebben zij, de man en [de minderjarige] vanaf [de minderjarige's] geboorte een gezin gevormd in [a] en nam zij de zorg voor [de minderjarige] volledig voor haar rekening. De man heeft zich toen schuldig gemaakt aan mishandeling, waardoor niet alleen haar veiligheid, maar ook die van [de minderjarige] in gevaar is gebracht; [de minderjarige] is hierdoor getraumatiseerd geraakt. Ten gevolge hiervan is de vrouw met [de minderjarige] gevlucht voor de man en zijn zij terechtgekomen in de vrouwenopvang in Limburg; van ontvoering van [de minderjarige] door haar is geen sprake. Daar komt bij dat de man vanwege fysieke en psychische klachten niet in staat is de zorg voor [de minderjarige] alleen op zich te nemen. [de minderjarige] is gehecht aan de vrouw en gewend aan zijn huidige woonomgeving bij haar. Veranderingen in deze situatie zullen leiden tot verwarring en traumatisering bij [de minderjarige]. Het is hierom in het belang van [de minderjarige] dat zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw blijft. Bovendien is de vrouw bang voor de man, zodat zij, indien zij naar [a] zou moeten terugverhuizen, in angst zou moeten leven en zij minder vrij zou zijn in haar doen en laten met [de minderjarige]. Dit brengt mee dat niet alleen terugverhuizen met [de minderjarige] naar [a], maar ook onbegeleide omgang tussen de man en [de minderjarige], niet in [de minderjarige's] belang is, aldus de vrouw.
4.5.
De Raad heeft het hof ter zitting geadviseerd dat [de minderjarige] bij de vrouw blijft wonen, omdat het thans goed met hem gaat en hij zich goed ontwikkelt. Het is niet in [de minderjarige's] belang hierin verandering aan te brengen, vanwege het gevaar dat veranderen wederom een traumatische ervaring voor hem zal zijn. Wel zou de Raad het beter vinden als de afstand tussen de man en [de minderjarige], die belemmerend werkt ten aanzien van het contact tussen hen, minder zou worden.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek dient de rechter in een geschil als het onderhavige omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind vormt daarbij een overweging van de eerste orde, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen tevens dienen te worden meegewogen en zelfs zwaarder kunnen wegen.
4.7.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen onderling sterk afwijkende opvattingen hanteren over de opvoedingsomgeving waarin [de minderjarige] in het verleden heeft verkeerd, wat hij daarin heeft meegemaakt en wie van hen het leeuwendeel van de zorg voor [de minderjarige] had. Nu hieromtrent onvoldoende vast is komen te staan, kan het hof hieraan geen aanwijzing ontlenen voor het beoordelen van deze zaak. Het hof zal daarbij dienen aan te knopen bij hetgeen over de huidige situatie van [de minderjarige] en die van partijen naar voren is gekomen.
Volgens de mentor van de vrouwenopvang, waar de vrouw vanaf de tweede helft van september 2012 met [de minderjarige] heeft verbleven, was [de minderjarige] toen absoluut een getraumatiseerd jongetje. Toen zij aankwamen op de vrouwenopvang, was hij ontzettend angstig en teruggetrokken. [de minderjarige] vertoonde apart, moeilijk te omschrijven gedrag en hij was nauwelijks te corrigeren. Hij klampte zich vast aan de vrouw, hij kon haar niet loslaten en hij raakte in paniek als hij haar niet zag, aldus de mentor blijkens het Raadsrapport van 11 april 2013. Volgens dit rapport is [de minderjarige] duidelijk aan de vrouw gehecht geraakt. De Raad ziet blijkens het aanvullend rapport van 28 augustus 2013 dat [de minderjarige] een positieve ontwikkeling doormaakt. Hij is van een kwetsbaar, sociaal angstig kind veranderd in een zelfstandig spelend jongetje dat contact maakt met andere kinderen, graag met hen meespeelt, goed begint te praten en veel lijkt te begrijpen. [de minderjarige] heeft een goede band met de vrouw en zijn ontwikkeling wordt positief beïnvloed door de regelmaat die er in zijn leven is gekomen, het wonen bij de vrouw, de crèche en een gestructureerd contact dat hij heeft met de man, aldus het aanvullend Raadsrapport.
Het voorgaande leidt het hof ertoe te oordelen dat het in het belang van [de minderjarige] is, gelet op de ontwikkeling die hij heeft doorgemaakt en de situatie waarin hij zich thans bij de vrouw bevindt, dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft. Weliswaar krijgt de vrouw thans hulp bij de opvoeding van [de minderjarige], maar deze ontvangt zij voornamelijk omdat zij te toegeeflijk is naar [de minderjarige] toe, hetgeen haar niet ongeschikt maakt als (hoofd)opvoeder van [de minderjarige].
4.8.
Voldoende aannemelijk is voorts geworden dat [de minderjarige's] belang niet ermee is gediend dat de vrouw met hem (terug)verhuist naar de woonomgeving van de man. Van belang is in dit verband eveneens de hierboven omschreven ontwikkeling van [de minderjarige] en de omstandigheid dat het thans goed met hem gaat in zijn huidige woonomgeving. Het risico bestaat dat een verhuizing tot meer verwarring en traumatisering leidt bij [de minderjarige]. Daar komt bij dat de vrouw duidelijk bang is voor de man. Feit is dat de vrouw en [de minderjarige] met behulp van de politie in een Blijf-van-mijn-lijfhuis in een andere provincie dan waar de man woont, terecht zijn gekomen. Het hof acht derhalve aannemelijk dat een verhuizing naar de woonomgeving van de man niet alleen de gemoedsrust van [de minderjarige], maar ook die van de vrouw teveel zal ontregelen. Dit is evenmin in het belang van [de minderjarige]. Onder deze omstandigheden is het hof met de Raad van oordeel dat geen verandering dient te worden aangebracht in de huidige woonsituatie van [de minderjarige].
Het hof heeft bij zijn voormeld oordeel ook het evidente belang van de man, inhoudende dat [de minderjarige] bij hem, althans dichter bij hem komt wonen, betrokken. Het hof is evenwel van oordeel dat de belangen van [de minderjarige] en de vrouw in de gegeven omstandigheden zwaarder behoren te wegen dan dat van de man. Daarbij is ook hetgeen hierna zal worden overwogen over de zorgregeling van belang.
4.9.
[de minderjarige] heeft recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Vanwege deze gelijkwaardigheid mag het verblijf van de vrouw met [de minderjarige] in [b] er niet toe leiden dat de inhoud en frequentie van het contact tussen [de minderjarige] en de man zich op een onacceptabel laag niveau bevindt. Het definitief vaststellen van een zorgregeling ligt thans echter nog aan de rechtbank ter beoordeling voor. Het hof zal zich dan ook slechts uitlaten over de voorlopige zorgregeling tussen [de minderjarige] en de man, die zal gelden totdat de rechtbank hierover een beslissing heeft genomen.
Thans heeft de man eenmaal per twee weken gedurende drie uur omgang met [de minderjarige] op de locatie van en onder begeleiding van aXiehuis in Heerlen. Uit de stukken is gebleken dat hun omgang zich duidelijk in positieve zin heeft ontwikkeld en dat zowel [de minderjarige] als de man baat hierbij heeft. Het hof acht het daarom van belang dat dit omgangscontact in ieder geval wordt bestendigd. Namens de vrouw is verklaard dat partijen in Limburg kosteloos gebruik zullen kunnen maken van een BOR-traject (hetgeen staat voor Begeleide OmgangsRegeling). Hierdoor zullen de kosten van het uitvoeren van de zorgregeling in mindere mate een bezwaar vormen voor de man. Er is een poging ondernomen de begeleide omgang te laten plaatsvinden vanuit ’s-Hertogenbosch, dat dichter bij de woonplaats van de man is gelegen, maar dit bleek niet mogelijk te zijn. De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat aXiehuis aan de rechtbank en de Raad kenbaar heeft gemaakt het niet langer nodig te achten dat de omgang onder begeleiding plaatsvindt. Het hof ziet niettemin in dit stadium waar het gaat om een voorlopige zorgregeling in afwachting van een definitieve beslissing, onvoldoende aanleiding te bepalen dat deze geen begeleiding meer behoeft. De mogelijkheden voor omgang tussen [de minderjarige] en de man worden belemmerd door de angst die de vrouw voor de man heeft. Daarnaast is ter zitting in hoger beroep naar voren gekomen dat communicatie tussen partijen over omgang slecht is.
4.10.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. A. van Haeringen en mr. A.A. van Berge in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.