ECLI:NL:GHSHE:2014:4589
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.134.925/01
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
1
[Bouwgroep] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats 1],
3.
[appellante 3],
wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [Bouwgroep] en haar vennoten, terwijl appellante sub 1 zal worden aangeduid als [Bouwgroep],
advocaat: mr. J. de Roo te Oosterhout, Noord-Brabant,
tegen
[geïntimeerde],
v.h.o.d.n. Stucadoorsbedrijf [geïntimeerde] Afbouw,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 29 mei 2013, gewezen tussen [Bouwgroep] en haar vennoten als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 739512 CV 12-7116)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 7 november 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan vooralsnog worden uitgegaan van de volgende feiten.
Tussen R&S Projects NV als opdrachtgever en [appellant 2] Bouwgroep als aannemer is in februari 2012 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot de uitvoering van pleisterwerk op een project te Wetteren.
[Bouwgroep] en haar vennoten hebben bij memorie van grieven gesteld dat [Bouwgroep] op 1 januari 2012 is opgericht en dat haar oude statutaire- en handelsnaam was “[appellant 2] Bouwgroep vof”. Volgens [Bouwgroep] is zij partij bij de onder a genoemde overeenkomst van aanneming van werk en bij de hierna onder c te noemen mantelovereenkomst voor de onderaanneming van werk. Het hof zal hierna kortheidshalve spreken van [Bouwgroep], ook als in de betreffende stukken wordt gesproken van [appellant 2] Bouwgroep vof.
[Bouwgroep] heeft met [geïntimeerde] een mantelovereenkomst voor de onderaanneming van werk gesloten. De mantelovereenkomst draagt in de kop de datum 16 april 2012 en is op 3 mei 2012 door partijen ondertekend.
[Bouwgroep] is met [geïntimeerde] overeengekomen dat [geïntimeerde] onder het bereik van de mantelovereenkomst als onderaannemer werkzaamheden voor [Bouwgroep] zou verrichten op het project te Wetteren. [geïntimeerde] heeft als zodanig werkzaamheden verricht in de weken 16, 17 en 18 van 2012.
[Bouwgroep] heeft een “Betalingsadvies naar onderaannemers” d.d. 8 mei 2012 opgesteld met betrekking tot de werkzaamheden die [geïntimeerde] in de weken 16, 17 en 18 van 2012 op het project te Wetteren heeft verricht. Het betalingsadvies, waarop reeds een betaald voorschot van € 1.500,-- is verrekend, sluit op een door [geïntimeerde] te factureren en dus aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 2.465,-- (btw verlegd).
Bij brief van 11 mei 2012 heeft [Bouwgroep] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
“Betreft: Beëindiging tewerkstelling op werf R&S project te Wetteren.
Geachte heer [geïntimeerde],
Middels deze brief wil ik graag bevestigen wat ik hedenmorgen aan u heb meegedeeld. U heeft helaas tot twee maal toe op deze bouw voor problemen gezorgd, waardoor de relatie tussen de opdrachtgever en mijn bedrijf ter discussie is komen te staan.
(…)
Ik heb u vanmorgen dan ook te kennen gegeven niet langer van uw diensten gebruik te willen maken en de samenwerking met u te beëindigen. (…)
Het is u vanaf heden dan ook niet meer toegestaan om nog in opdracht of uit naam van mij, zich te begeven op de bouw te Wetteren.”
Bij brief van 14 mei 2012 heeft [Bouwgroep] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
“Middels deze brief stel ik u aansprakelijk voor de vandaag door mij geleden schade. U heeft vandaag voor de derde maal toe op de bouw in Wetteren voor problemen gezorgd, terwijl u niet eens op de bouw aanwezig mocht zijn vandaag. (…)
Door het toedoen van u hebben de problemen van hedenochtend geresulteerd in het voortijdig beëindigen van mijn contract met R&S Projects NV.
Hierdoor heb ik een aardige schade en een behoorlijke winstderving opgelopen. Deze schade zal in zijn geheel op
(hof: u)
worden verhaald. (…)
Tot die tijd zullen er geen betalingen van u facturen meer plaatsvinden (…)
Bij brief van 15 mei 2012 heeft R&S Projects NV aan [appellant 2] Bouwgroep het volgende meegedeeld:
“
BETREFT: Pleisterwerken – project Wetteren
Wij verwijzen naar onze brieven van 14 mei ll en onze gesprekken gisteren op de werf.
Uw onderaannemers hebben ons gisteren te kennen gegeven de verderzetting van de
werken stop te zetten aangezien is gebleken dat u in gebreke blijft uw onderaannemers hun facturen integraal te betalen. Dat was de zoveelste maal dat wij geconfronteerd werden met deze situatie.
Wij hebben begrepen uit onze vergadering dat u niet bereid en/of niet bij machte bent om uw onderaannemers integraal te betalen. Deze talloze discussies met uw onderaannemers leiden steeds tot onderbrekingen van de werken.
Deze situatie is voor ons totaal onaanvaardbaar omdat wij geen enkele verdere vertraging in de uitvoering van de werken kunnen dulden.
Gezien u gisteren niet bij machte was om deze situatie tijdig te herstellen, zien wij ons
hierbij genoodzaakt met onmiddellijke ingang de overeenkomst voor de pleisterwerken met betrekking tot de werf rusthuis Wetteren te ontbinden. Uit ons telefonisch onderhoud van gisteren noteerden wij hiermee uw akkoord.
Zoals afgesproken zijn wij bereid een correcte afrekening te maken van de geleverde
werken.
Gisteren hebben wij een gerechtsdeurwaarder een volledige inventaris laten opmaken.
Wij zullen u zo snel mogelijk een voorstel laten geworden.”
i. Tussen gemachtigden van [Bouwgroep] en [geïntimeerde] is hierna nog enige correspondentie gewisseld.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg in conventie hoofdelijke veroordeling van [Bouwgroep] en haar vennoten tot betaling van een hoofdsom van € 2.465,-- vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij in opdracht van [Bouwgroep] als onderaannemer werkzaamheden heeft verricht op het project te Wetteren en dat [Bouwgroep] de ter zake die werkzaamheden aan [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding van € 2.465,-- ten onrechte onbetaald heeft gelaten.
3.2.3.
[Bouwgroep] en haar vennoten hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
Voortbouwend op haar verweer vorderden [Bouwgroep] en haar vennoten in eerste aanleg reconventie, na hun eis bij akte van 5 februari 2013 te hebben vermeerderd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 209.449,71, subsidiair € 206.642,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2012 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 7 november 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 29 mei 2013 heeft de kantonrechter:
 [Bouwgroep] en haar vennoten in conventie hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 2.765,-- (de gevorderde hoofdsom van € 2.465,-- vermeerderd met € 300,-- ter zake buitengerechtelijke kosten) te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 2.465,-- vanaf 7 juni 2012;
 [Bouwgroep] en haar vennoten in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld;
 de vordering van [Bouwgroep] en haar vennoten in reconventie afgewezen;
 [Bouwgroep] en haar vennoten in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
3.4.1.
[Bouwgroep] en haar vennoten hebben in hun memorie van grieven vijf grieven aangevoerd. Deze grieven zijn genummerd I, II, III, V en VI. Grief IV komt dus niet voor.
3.4.2.
[Bouwgroep] en haar vennoten hebben in hun memorie van grieven hun eis in reconventie gewijzigd. Zij vorderen nu in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
primair € 81.053,39 althans subsidiair € 32.170,70;
€ 12.248,12;
€ 6.268,69;
telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2012.
3.4.3.
[Bouwgroep] en haar vennoten concluderen in hun memorie van grieven tot, kort gezegd:
 vernietiging van het beroepen vonnis;
 afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie;
 toewijzing van de gewijzigde vorderingen van [Bouwgroep] en haar vennoten in reconventie;
 veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [Bouwgroep] en haar vennoten van het bedrag van € 4.370,39 dat [Bouwgroep] en haar vennoten ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
Naar aanleiding van de bij memorie van grieven gewijzigde eis
3.5.1.
Het hof overweegt naar aanleiding van de bij memorie van grieven gewijzigde eis het volgende.
3.5.2.
In eerste aanleg vorderden [Bouwgroep] en haar vennoten, na vermeerdering van eis bij akte van 5 februari 2013, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 209.449,71, subsidiair € 206.642,68, vermeerderd met rente. De opbouw van deze bedragen is door [Bouwgroep] en haar vennoten in de akte alleen onderbouwd door te verwijzen naar de bij die akte gevoegde bijlage. Uit de bijlage blijkt echter niet op inzichtelijke wijze hoe [Bouwgroep] en haar vennoten tot het totaalbedrag van € 209.449,71 zijn gekomen.
3.5.3.
Onderdeel van de posten in de bijlage vormt een schadepost van € 122.733,86 ter zake winstderving in verband met het niet verkrijgen van de opdracht voor het project De Voortberg te Testelt (België). Dit onderdeel van de vordering hebben [Bouwgroep] en haar vennoten in hun memorie van grieven (alinea 55) ingetrokken. Als deze ingetrokken post ad € 122.733,86 van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 209.449,71 wordt afgetrokken, resteert een in eerste aanleg gevorderd bedrag van € 86.715,85. Uit de productie bij de akte houdende vermeerdering van eis blijkt niet hoe dit bedrag van € 86.715,85 is opgebouwd. Er blijkt, met andere woorden, niet duidelijk welke posten onderdeel uitmaken van het laatstgenoemde (in eerste aanleg gevorderde) deelbedrag.
3.5.4.
Na de wijziging van eis bij memorie van grieven, vorderen [Bouwgroep] en haar vennoten betaling van de hiervoor in rov. 3.4.2 genoemde bedragen. Het is aan het hof niet duidelijk hoe deze bedragen zich verhouden tot de (voor het hof onbekende) posten waaruit het in eerste aanleg gevorderde deelbedrag van € 86.715,85 is opgebouwd. Het hof kan de eiswijziging daarom niet zonder meer beschouwen als een eisvermindering. Ten aanzien van bepaalde schadeposten is de eis wellicht vermeerderd. Dat geldt bijvoorbeeld voor het in rov. 3.4.2 onder A primair genoemde bedrag van € 81.053,39. Uitgaande van de bijlage bij de akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg, werd dit bedrag in eerste aanleg nog niet gevorderd. Het maakte kennelijk geen onderdeel uit van de optelling die geleid heeft tot het bedrag van € 209.449,71, en dus evenmin van het na aftrek van de ingetrokken post ad  € 122.733,86 resterende bedrag van € 86.715,85. Dat de schadepost van € 81.053,39 in eerste aanleg wél werd gevorderd is in elk geval niet op inzichtelijke wijze af te leiden uit de akte houdende vermeerdering van eis.
3.5.5.
Het hof concludeert daarom dat het bij memorie van grieven gevorderde bedrag van € 81.053,39 (rov. 3.4.2 onder A primair) niet beschouwd kan worden als een eisvermindering. Het gaat hier om een wijziging van eis althans om een wijziging van de grondslag van de eis. Hetzelfde geldt voor het in rov. 3.4.2 onder A subsidiair genoemde bedrag van € 32.170,70. Dat bedrag valt uiteen in een aantal onderdelen, genoemd op blz. 11 van de memorie van grieven. Een groot deel van die onderdelen kwam niet voor in de bijlage bij de akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg en werd dus in het geding in eerste aanleg nog niet gevorderd.. Ook in zoverre is in de memorie van grieven sprake van een wijziging van eis althans van een wijziging van de grondslag van de eis.
3.5.6.
Het bij memorie van grieven gevorderde bedrag van € 6.268,69 (zie rov. 3.4.2 sub C van dit arrest) is gespecificeerd in alinea 51 van de memorie van grieven. Het bedrag is opgebouwd uit deelbedragen die ook genoemd zijn in de bijlage bij de akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg. In alinea’s 52 en 53 van de memorie van grieven wordt voor dit onderdeel van de vordering echter een grondslag aangedragen die [Bouwgroep] en haar vennoten in het geding in eerste aanleg niet aan de vordering ten grondslag hebben gelegd. Er is in zoverre dus sprake van een wijziging van de grondslag van de eis.
3.5.7.
Alleen al uit het voorgaande, hetgeen niet als limitatieve opsomming is bedoeld, blijkt dat [Bouwgroep] en haar vennoten bij hun memorie van grieven:
 hun eis in reconventie op onderdelen hebben vermeerderd althans gewijzigd;
 de grondslag van (een deel van) hun eis in reconventie hebben vermeerderd, althans gewijzigd.
3.5.8.
Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel geldt volgens vaste rechtspraak ook voor een wijziging of vermeerdering van de grondslag van de eis (zie onder meer HR 16-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494). Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing.
3.5.9.
Uit het overgelegde procesdossier blijkt niet dat [Bouwgroep] en haar vennoten de wijziging van de eis en de wijziging van de gronden van de eis bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar hebben gemaakt. Voor het hof is dus niet duidelijk of de gewijzigde eis beoordeeld kan worden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [Bouwgroep] en haar vennoten in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van het onderhavige arrest en de memorie van grieven aan [geïntimeerde] in het geding te brengen.
3.6.
Elk verder oordeel wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 2 december 2014 teneinde [Bouwgroep] en haar vennoten in de gelegenheid te stellen het hiervoor in rov. 3.5.9 bedoelde exploot in het geding te brengen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.