ECLI:NL:GHARL:2014:8547
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.136.300/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127648/FA RK 13-1012)
beschikking van de familiekamer van 4 november 2014
inzake
[verzoeker],
wonende te [A],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. van der Pol, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [A],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 31 juli 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van de vrouw, ingekomen op 28 oktober 2013;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van de man, ingekomen op 31 december 2013;
- een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingekomen op 7 februari 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 maart 2014 met bijlagen;
- een brief van mr. [NAAM]2 april 2014 met bijlagen;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]r Pol van 2 april 2014 met bijlagen.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 14 april 2014 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De vrouw is niet in persoon verschenen. Zij is vertegenwoordigd door haar advocaat. Mr. [NAAM]hand van pleitaantekeningen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn [in] 1992 in het huwelijk getreden. Het huwelijk is [in] 2012 ontbonden door echtscheiding. Zij hebben hun (samenlevings)relatie feitelijk medio 2009 verbroken.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van [kind 1], geboren [in] 1993, en [kind 2], geboren [in] 1996. Beide kinderen zijn inmiddels (jong)meerderjarig, wonen sinds februari 2011 bij de man en hebben geen contact meer met de vrouw.
3.3
Bij beschikking van 28 maart 2013 heeft het hof, beslissende in hoger beroep over de partneralimentatie als nevenvoorziening in de echtscheidingsprocedure, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 4 september 2012 bepaald op € 3.000,- bruto per maand.
3.4
De man heeft zich begin juni 2013 gewend tot de rechtbank met het verzoek de beschikking van 28 maart 2013 van het hof te wijzigen en de door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage met ingang van 4 september 2012 op nihil te stellen.
3.5
Dit verzoek is door de rechtbank, als gevolg van het niet tijdig verschijnen van de vrouw in eerste aanleg, zonder inhoudelijke beoordeling toegewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 4 september 2012. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage met ingang van die datum op nihil gesteld.
4.2
De grieven van de vrouw in het principaal appel beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen, waarbij zij in het bijzonder de draagkracht van de man aan de orde stelt. De man heeft in incidenteel appel de behoefte van de vrouw en in dat kader de beëindiging van de verplichting van de man bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw aan de orde gesteld.
4.3
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
De wijzigingsgrond
5.1
In hoger beroep is tussen partijen in geschil of de beschikking van 28 maart 2013 dient te worden gewijzigd op grond van het feit dat die beschikking van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven doordat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, althans een onjuiste berekening is opgesteld (artikel 1:401 lid 4 BW) dan wel of zich na die beschikking wijzigingen hebben voorgedaan waardoor die beschikking niet meer aan de wettelijke maatstaven beantwoord (artikel 1: 401 lid 1 BW).
5.2
Voor de toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW is voldoende dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Als zodanig geldt ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen maar niet heeft gespeeld of ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om de juiste gegevens ging, terwijl de juiste of ontbrekende gegevens tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid. De redenen waarom de rechter, achteraf bezien, is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens is in het kader van de toepasselijkheid van het artikel niet relevant. Het maakt in het bijzonder niet uit of aan een van partijen verweten kan worden dat een relevant gegeven niet of onjuist of onvolledig ter kennis van de rechter is gekomen.
5.3
Het hof heeft in zijn beschikking van 28 maart 2013 ten aanzien van de draagkracht van de man overwogen dat hij -kort gezegd- heeft nagelaten voldoende (financiële) gegevens over te leggen en dat hij zijn stelling dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat de man in staat moet worden geacht volledig in de behoefte van de vrouw van € 3.000,- bruto per maand te voorzien.
5.4
Ook als de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht niet berust op een grondig onderzoek naar de draagkracht van de man -hetgeen zich in het onderhavige geval voordoet, omdat de kernoverweging in de beschikking van 28 maart 2013 is gestoeld op het argument dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn inkomenssituatie- ligt het op de weg van degene die wijziging verzoekt, aannemelijk te maken dat de uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan.
5.5
De man heeft in de onderhavige wijzigingsprocedure zijn verzoek tot wijziging op beide hiervoor genoemde gronden gebaseerd en heeft ter onderbouwing daarvan onder meer de jaarrekening over 2010, de aangifte inkomstenbelasting 2010 en de wijziging van de voorlopige aanslag 2010 conform deze aangifte, de jaarrekening over 2011 en de aangifte inkomstenbelasting 2011 in het geding gebracht. Hij heeft daarbij aangegeven dat deze stukken in de eerdere procedure niet ingebracht zijn c.q. konden worden, en daarom niet meegewogen zijn in het oordeel van de rechter destijds. Deze stukken kunnen, aldus de man, op het moment dat zij wel beschikbaar zijn c.q. kunnen worden ingebracht, de rechter tot het oordeel brengen dat de eerdere beslissing niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke maatstaven althans niet langer in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.
5.6
Naar het oordeel van het hof heeft de man in de onderhavige procedure in beginsel voldoende financiële gegevens overgelegd over de jaren 2010, 2011 en 2012 die een herbeoordeling van de draagkracht van de man rechtvaardigen. Waar het hof destijds in de beschikking van 28 maart 2013 een berekening van de draagkracht van de man achterwege heeft gelaten bij gebreke van voldoende financiële gegevens, heeft de man door het alsnog overleggen van deze gegevens voldoende aannemelijk gemaakt dat het hof destijds is uitgegaan van onjuiste en onvolledige gegevens.
* de ingangsdatum
5.7
De rechtbank heeft de ingangsdatum van de wijziging van de partneralimentatie bepaald op 4 september 2012, de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 mei 2012 in de registers van de burgerlijke stand en de dag waarop de onderhoudsverplichting als bedoeld in artikel 1:157 BW van de man jegens de vrouw is aangevangen. In hoger beroep is deze ingangsdatum niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
* de behoefte van de vrouw
5.8
De man heeft de hoogte van de behoefte van de vrouw ter discussie gesteld. Hij stelt dat deze behoefte dient te worden vastgesteld op grond van zijn inkomen over 2008 dat € 30.000,- netto per jaar, zijnde € 2.430,- netto per maand heeft bedragen. Rekening houdend met de kosten van de kinderen van € 625,- per maand, heeft dan aan partijen € 1.800,- netto per maand beschikbaar gestaan, zodat de behoefte van de vrouw € 1.083,- netto per maand bedraagt volgens de man.
5.9
Het hof heeft in zijn beschikking van 28 maart 2013 overwogen dat de behoefte van de vrouw in beginsel bepaald dient te worden aan de hand van de zogeheten 60% -norm waarbij het hof voorbij is gegaan aan het verzet van de man tegen de toepasselijkheid daarvan. De man heeft in de onderhavige procedure niet (opnieuw) gesteld dat bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw niet van dit uitgangspunt dient te worden uitgegaan. Het hof ziet ook anderszins geen aanleiding om niet langer uit te gaan van genoemde 60%-norm.
5.10
Bedoelde norm komt er op neer dat de aan de welstand van het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw wordt gelijkgesteld aan 60 % van het netto gezinsinkomen in de laatste periode van het huwelijk, verminderd met de kosten van de kinderen en zonder overigens rekening te houden met de fiscale voordelen. Wat betreft het (voor de vaststelling van de behoefte) in aanmerking te nemen gezinsinkomen heeft het hof in zijn beschikking van 28 maart 2013 overwogen dat dit gezinsinkomen, zoals gebruikelijk is in procedures als de onderhavige, dient te worden vastgesteld door middeling van het netto gezinsinkomen over een periode van drie jaren voorafgaand aan het feitelijk uiteengaan van partijen -en dat is medio 2009 geweest- neerkomende op de jaren 2006, 2007 en 2008. Op basis van de overgelegde -onvoldoende- financiële gegevens in die procedure, kon niet het gemiddelde netto besteedbaar inkomen over die jaren worden vastgesteld. Mede op grond van een aantal aanwijzingen omtrent de aanzienlijke mate van welstand van partijen, heeft het hof overeenkomstig de stellingen van de vrouw destijds haar behoefte vastgesteld op € 3.000,- bruto per maand.
5.11
Destijds en ook thans zijn geen feiten en omstandigheden gesteld en deze zijn evenmin gebleken die dienen te leiden tot een afwijking van het uitgangspunt dat de behoefte van de vrouw, zoals gebruikelijk is in procedures als de onderhavige, dient te worden vastgesteld door middeling van het netto gezinsinkomen over een periode van drie jaren voorafgaand aan het feitelijk uiteengaan van partijen. Ook in onderhavige procedure is het hof van oordeel dat de behoefte van de vrouw dient te worden vastgesteld op basis van het gezinsinkomen over de jaren 2006, 2007 en 2008. De man heeft ook thans alleen gegevens over zijn inkomen in 2008 in de procedure gebracht. Gegevens over zijn inkomen in 2006 en 2007 ontbreken nog altijd waardoor nog steeds niet het gemiddelde gezinsinkomen over de jaren 2006, 2007 en 2008 adequaat en waarheidsgetrouw kan worden vastgesteld.
5.12
Het hof sluit dan ook aan bij zijn oordeel omtrent de behoefte van de vrouw zoals gegeven in zijn beschikking van 28 maart 2013 en zal uitgaan van een behoefte van de vrouw van € 3.000,- bruto per maand.
* de behoeftigheid
5.13
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:157 lid 1 BW heeft een gewezen echtgenoot recht op een uitkering tot levensonderhoud, indien deze niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven.
5.14
De werkelijke of fictieve (dit is: in redelijkheid te verwerven) inkomsten van de onderhoudsgerechtigde verminderen de behoefte aan een bijdrage van de onderhoudsplichtige. Dit zal leiden tot een nihilstelling of vermindering van de alimentatie op grond van de omstandigheid dat de onderhoudsgerechtigde geheel of gedeeltelijk in eigen levensonderhoud voorziet of kan voorzien.
5.15
Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw tot 1 september 2014 onvoldoende inkomsten heeft om in de kosten van eigen levensonderhoud te voorzien en dat zij dergelijke inkomsten evenmin redelijkerwijs kan verwerven.
5.16
Tussen partijen is wel in geschil of de vrouw met ingang van 1 september 2014 redelijkerwijs in staat moet worden geacht om door middel van eigen inkomsten volledig in haar behoefte te kunnen voorzien.
5.17
Vast staat dat de vrouw vanaf medio 2012 is aangewezen op een uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (Wwb-uitkering). Zij heeft tijdens het huwelijk de zorg voor de huishouding en de kinderen op zich genomen en heeft daarnaast meegewerkt in de onderneming van de man. Zij heeft geen betaalde werkzaamheden buitenshuis verricht en geen eigen inkomsten verworven, met dien verstande dat zij tegen het einde van de samenleving een eigen onderneming is gestart waarmee zij in die periode een minimale winst heeft behaald. Deze eenmanszaak, een schoonheidssalon, heeft zij na het feitelijk uiteengaan van partijen nog enige tijd voortgezet. In verband met de verliesgevende exploitatie heeft zij in overleg met de sociale dienst in juni 2012 haar ondernemingsactiviteiten definitief gestaakt. Zij ontvangt sedertdien een Wwb-uitkering met de kanttekening dat zij in 2012 incidenteel en kortdurend op uitzendbasis werkzaamheden heeft verricht.
5.18
Na de echtscheiding heeft de vrouw psychische klachten gekregen die haar dagelijks functioneren in toenemende mate hebben belemmerd; zij is daarvoor medio 2013 in behandeling gegaan bij [B]. Eind 2013 zijn haar klachten verergerd en sindsdien is zij in behandeling bij GGZ Friesland waar zij dagbehandeling volgt met individuele en groepsgerichte begeleiding. Hiervan heeft de vrouw bij het verweerschrift incidenteel appel een behandelplan overgelegd. De vrouw heeft bij monde van haar advocaat [NAAM], zonder dat duidelijk is of daadwerkelijk een ontheffing is verleend, de inspanningsverplichtingen van de vrouw uit hoofde van haar uitkering met instemming van de sociale dienst op een zacht pitje zijn gesteld.
5.19
Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden blijkt dat het arbeidsverleden van de vrouw beperkt is geweest en is voorts duidelijk geworden dat zij sinds eind 2013 ernstige psychische klachten heeft waarvoor zij sindsdien in behandeling is bij de GGZ. Deze klachten beperken haar (sollicitatie) mogelijkheden op de arbeidsmarkt in aanzienlijke mate en hebben er ook toe geleid dat de gemeente op dit moment geen/nauwelijks eisen stelt aan de nakoming van de arbeids- en sollicitatieverplichtingen. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat vrouw niet in staat is met ingang van 1 september 2014 dan wel binnen afzienbare tijd daarna geheel of gedeeltelijk door arbeid inkomsten te verwerven en geheel of gedeeltelijk in de kosten van eigen levensonderhoud te voorzien.
5.20
Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat de vrouw onverminderd behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, zoals door haar verzocht en eerder door het hof vastgesteld, van € 3.000,- bruto per maand.
de draagkracht van de man
5.21
De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te kunnen betalen. De vrouw betwist dit.
5.22
In zijn beschikking van 28 maart 2013 heeft het hof vooropgesteld dat -behoudens uitzonderlijke, toendertijd niet gebleken omstandigheden- het inkomen van een zelfstandige doorgaans wordt vastgesteld door middel van het behaalde bedrijfsresultaat in de laatste drie jaren. Dit uitgangspunt heeft het hof ook van toepassing geoordeeld op de man die directeur enig aandeelhouder is van de besloten vennootschap [C] BV. Deze vennootschap is directeur en enig aandeelhouder is van een aantal dochtervennootschappen, te weten [D] BV, [E] BV en [F] BV. De aandelen in de dochtervennootschappen [G] BV en [H] BV zijn in 2012 en 2010 overgedragen aan derden.
5.23
Destijds was, en thans is nog immer, in discussie of de man naast zijn inkomsten uit arbeid als directeur, andere inkomsten heeft dan wel redelijkerwijs in staat moet worden geacht andere inkomsten te verwerven. De man heeft immers directe zeggenschap over de wijze van bedrijfsvoering van [C] BV en de bestemming van de resultaten en indirecte zeggenschap over de wijze van bedrijfsvoering van de onderliggende dochtervennootschappen en de bestemming van de resultaten van die dochtervennootschappen. De discussie concentreert zich dan ook wederom op de (on)mogelijkheden om het inkomen van de man te verhogen door toekenning van een salarisverhoging of een dividenduitkering alsmede op de vraag of de man inkomsten uit vermogen heeft althans kan ontvangen.
5.24
In zijn beschikking van 28 maart 2013 heeft hof geoordeeld dat de hiervoor genoemde vraag naar de (on)mogelijkheden om het inkomen te verhogen -en daarmee de vraag of de man geen draagkracht heeft voor een bijdrage- niet kon worden beoordeeld omdat de man, in het licht van het gemotiveerde stellingen van de vrouw, onvoldoende inzicht heeft gegeven in de onderliggende financiële verhoudingen van de ondernemingen en de al enige jaren bestaande verliesgevendheid van de ondernemingen. Het hof heeft ten aanzien van de ontbrekende stukken overwogen dat de kasstromen van de verschillende ondernemingen en de onderliggende bedrijfsadministratie, de brieven van de afdeling Bijzonder Beheer van de [I-bank] en de maandelijkse cijfermatige prognoses aan de [I-bank] aan het dossier ontbraken.
5.25
Het hof constateert dat de man in de onderhavige procedure bij journaalbericht van 28 maart 2014 de jaarstukken van [C] BV en haar dochtervennootschappen over de jaren 2010, 2011 en 2012 heeft overgelegd, zowel de afzonderlijke als de geconsolideerde jaarrekeningen. Tot deze jaarstukken behoren ook de kasstromen van deze vennootschappen doch niet de onderliggende bedrijfsadministratie waarvan de adviseurs van de vrouw, zowel de heer [J], werkzaam bij [K], in de eerdere echtscheidingsprocedure als de heer [L], werkzaam bij [M], in onderhavige procedure, hebben aangegeven dat deze voor een goed inzicht in de cijfers van de vennootschap(pen) noodzakelijk zijn. Verder heeft de man brieven overgelegd van de afdeling Bijzonder Beheer van de [I-bank] bank, bij het inleidend verzoekschrift de brieven van 4 oktober 2012, 18 december 2012 en 3 januari 2013 en in hoger beroep bij brief van 2 april 2014 een brief van 18 maart 2014. Aldus heeft de man in onderhavige wijzigingsprocedure meer stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn gestelde gebrek aan draagkracht dan in de eerdere echtscheidingsprocedure. Het hof constateert echter ook dat de overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichting nog altijd vragen oproepen die onvoldoende beantwoord zijn. In dat kader speelt ten nadele van de man mee dat de ondernemingsactiviteiten van de (vennootschappen van de) man geen rustig bezit zijn (geweest) mede nu [C] BV in het recente verleden aandelen heeft overgedragen van dochtervennootschappen die deels zijn gefailleerd waarna [C] B.V. aanzienlijke vorderingen heeft moeten afschrijven ten laste van haar eigen reserves. De adviseurs van de vrouw hebben hierover terecht opgemerkt dat dit handelen het verkrijgen van inzicht in de financiële stand van zaken van verschillende vennootschappen bemoeilijkt, en waar dit handelen in ieder geval ligt in de risicosfeer van de man -die als directeur enig aandeelhouder van [C] BV doorslaggevende zeggenschap heeft- mag van de man gevergd worden dat hij meer dan in een normale situatie gebruikelijk is de financiële stukken overlegt die nodig zijn voor het vereiste inzicht.
5.26
Ten aanzien van de volledigheid, juistheid en inzichtelijkheid van de stukken heeft de man gesteld dat hij, kort gezegd, aan de belastingdienst en de afdeling Bijzonder Beheer van de [I-bank] bank financiële openheid van zaken dient te geven. De stelling van de man dat hij dat ook naar behoren en naar tevredenheid van beiden heeft gedaan blijkt echter onvoldoende uit de stukken. Wat betreft de verantwoording aan de Belastingdienst heeft de man de aangiften inkomstenbelasting over 2008 tot en met 2012 overgelegd. De bij deze aangiften inkomstenbelasting behorende definitieve aanslagen van de belastingdienst zijn echter niet overgelegd, zodat het hof niet kan nagaan of deze conform de aangiften zijn opgelegd dan wel of de belastingdienst redenen heeft gezien hiervan af te wijken dan wel deze aan te passen. Het heeft op de weg van de man gelegen om deze informatie in de procedure te brengen. Reeds in de echtscheidingsprocedure heeft de vrouw -in het licht van de bevindingen van haar toenmalige adviseur, de heer [J] (zijn mail van 16 juli 2013)- de vraag gesteld of de Belastingdienst de aangiften heeft geaccepteerd. Verder is in de onderhavige procedure gebleken dat in een eerste aangifte over 2012 geen melding is gemaakt van de aanmerkelijk belang aandelen waarna een tweede gecorrigeerde aangifte is gedaan. Dat een dergelijke misslag en correctie niet relevant is voor het inkomen van de man is dan minder van belang. Bovendien heeft de vrouw -gezien de bevindingen van haar huidige adviseur, de heer [L], (zijn brief van 12 augustus 2013)- vragen opgeworpen over de (fiscale toelaatbaarheid van de) keuze van de man om in 2009 zijn privé onroerend goed van box 3 (inkomen uit vermogen) naar box 1 (inkomen uit arbeid) over te hevelen. Ook van de verantwoording aan de afdeling Bijzonder Beheer van de [I-bank] en de beslissingsmacht van deze afdeling binnen de bedrijfsvoering heeft de man in onderhavige procedure (te) weinig laten zien. Wat betreft de correspondentie van deze afdeling met de man en/of [C] BV heeft de man bij zijn inleidend verzoekschrift (productie 35, 36 en 37) brieven overgelegd van 4 oktober 2012, 18 december 2012 en 3 januari 2013 alsmede in hoger beroep een brief van 18 maart 2014. De financiële overzichten en prognoses die de man naar eigen zeggen en volgens de brief van 18 december 2012 maandelijks dient aan te leveren om de bank inzicht te geven in de financiële positie van [C] BV en haar deelnemingen, zijn niet in de procedure ingebracht. Verder heeft de man voor wat betreft de verdere correspondentie na de brief van 3 januari 2013 enkel de brief van 18 maart 2014 in de procedure gebracht, terwijl uit deze laatste brief kan worden afgeleid dat er in ieder geval ook een brief van 23 oktober 2013 is geweest (waarin de gedooglimiet van het rekening courantkrediet is gesteld op € 1.377.000,- tot uiterlijk 15 januari 2014). Dit wringt te meer waar juist in 2013 volgens de man sprake is van een verslechtering  van het resultaat (ten opzichte van de eerdere meer positieve prognose zoals deze ook richting de bank werd gepresenteerd). Uit de brieven van de [I-bank] blijkt wel van een (noodzaak tot) inperking van het rekening-courantkrediet dat de bank aan [C] BV (en de dochtervennootschappen) heeft verstrekt maar hieruit blijkt onvoldoende dat de betaling van de (zakelijke) facturen en de uitbetaling van het salaris van de man slechts kan geschieden na uitdrukkelijke toestemming van de afdeling Bijzonder Beheer. Deze stelling van de man wordt evenmin op andere wijze toereikend onderbouwd.
5.27
Ten aanzien van de bedrijfsresultaten heeft de man bij zijn inleidend verzoek (productie 38) prognoses over 2013 overgelegd, opgesteld door zijn accountant waaruit een positief resultaat van ruim € 60.000,- naar voren komt en op grond waarvan de accountant concludeert dat voldoende cashflow aanwezig is om de betalingsverplichtingen (rente) jegens de bank te kunnen nakomen. Op basis van deze prognose heeft de afdeling Bijzonder Beheer van de [I-bank] in haar brief van 18 december 2012 ook een inperking van het rekening-courant krediet van € 4.600,- per maand (neerkomende op ruim € 55.000,- per jaar) aangekondigd. In hoger beroep heeft de man met een enkele opmerking van zijn accountant evenwel gesteld dat over 2013 een negatief resultaat van ruim € 30.000,- is behaald, hetgeen -de vrouw heeft daarop terecht gewezen- neerkomt op een verslechtering ten opzichte van de prognose van bijna € 100.000,- zonder dat hiervan een nadere cijfermatige onderbouwing of toelichtende verklaring is gegeven. Op basis van deze gestelde verslechterde resultaten heeft de man in de procedure in hoger beroep ook gesteld dat zijn inkomen uit dienstbetrekking in 2013 is gedaald tot de helft van zijn eerdere en het gebruikelijke loon van een directeur enig aandeelhouder en dat er (noodgedwongen) met ingang van 1 april 2013 nauwelijks enig bedrag aan loon is uitbetaald (waar de overgelegde salarisspecificaties tot en met november 2013 nog het gebruikelijke DGA-salaris vermelden neerkomende op een inkomen van € 43.520,-). Hij heeft ter onderbouwing een brief overgelegd van 9 december 2013 waarin zijn accountant de Belastingdienst vraagt om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 in te stemmen met een afwijking van het gebruikelijke DGA-salaris (tot de helft). In deze brief wordt geen andere toelichting gegeven dan het substantieel verlies over 2012 volgens de geconsolideerde winst- en verliesrekening en de mededeling dat over 2013 ook geen positief bedrijfsresultaat wordt behaald. Het antwoord van de Belastingdienst was op het moment van de mondelinge behandeling, 14 april 2014, niet bekend.
5.28
De man is eigenaar van onroerend goed dat behoort tot zijn privé vermogen -twee woningen aan de [a-straat] te [A], een woning aan de [b-straat] te [N], een vakantiewoning te [O] en een bedrijfspand aan de [c-straat] te [A] en een bedrijfspand aan de [d-straat] te [P]- waarvan de waarde door de man aan de hand van de WOZ-waarden op een totaalbedrag van € 1.094.000,- is gesteld. Verder heeft ook [C] BV en [Q] BV onroerend goed in eigendom, de panden [e-straat] te [A] respectievelijk [f-straat] en [g-straat] te [P]. Wat betreft onderbouwing van de waarden van het onroerend goed heeft de man volstaan met het overleggen van de WOZ-beschikkingen en zijn stelling dat de werkelijke waarden van de panden waarschijnlijk nog beneden deze WOZ-waarden liggen. De man heeft geen taxatierapporten overgelegd, hoewel hij ter zitting heeft bevestigd dat de panden op verzoek/initiatief van de [I-bank] zijn getaxeerd, zodat mag worden aangenomen dat deze rapporten beschikbaar zijn. De door de man thans gestelde waarde van € 1.094.000,- van zijn privé vermogen is voorts opvallend afwijkend van de waarde van € 2.050.000,- die in maart 2010 aan deze goederen zijn toegekend zoals kan worden afgeleid uit de jaarstukken 2010 van [C] BV. In dat jaar heeft de vennootschap aan de man een lening verstrekt van € 800.000,- waardoor de rekening-courant directie (de man) in dat jaar is verlaagd tot € 108.543,-. Ten aanzien van de aflossing van deze lening is afgesproken dat dit in overleg zal plaatsvinden waarbij de man het onroerend goed dat hij in eigendom heeft in zekerheid heeft verstrekt, en waarbij de waarde van dit onroerend goed per 26 maart 2010 is gesteld op € 2.050.000,- (met de opmerking dat dit onroerend goed reeds in zekerheid is gesteld ten behoeven van de [I-bank] bank ter waarde van € 1.050.000,-). Uit de jaarstukken 2012 van [C] BV blijkt dat de man in 2012 een bedrag van € 50.000,- heeft afgelost op deze lening -terwijl hij in dat jaar ook aanzienlijke bedragen van € 110.000,- en € 87.500,- heeft voldaan op de rekening courant directie die als gevolg van deze betalingen tot een minimaal bedrag is teruggebracht- waarbij voor de zekerheden (kennelijk in verband met de verkoop van de woning in [R] in 2012) een waarde van € 1.915.000,- per 26 maart 2010 is aangehouden. De man heeft er terecht op gewezen dat een hogere of lagere waarde van de onroerende goederen niet betekent dat hem meer of minder inkomen (uit vermogen en/of de vennootschappen) ter beschikking zal staan. De waarde van de onroerende goederen speelt echter wel een rol bij het totaalbeeld van de financiële positie van de man en de ondernemingen en daarmee bij de vraag naar de (on)mogelijkheden die er zijn om binnen de ondernemingen extra inkomsten te verkrijgen. De man heeft wel gesteld dat de bedrijfspanden geen huurinkomsten leveren maar hij heeft deze stelling, tegenover de betwisting daarvan door de vrouw, niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt.
5.29
Daarbij constateert het hof dat nog altijd sprake is van aanzienlijke voorzieningen en reserves in [C] BV nu uit de jaarstukken 2012 een eigen (groeps)vermogen blijkt van € 1.033.920,- Ten aanzien van dit vermogen -in het licht van de overweging van het hof op dit punt in de beschikking van 28 maart 2013- heeft de man met een toelichting van zijn adviseur [S] (productie 39 van het inleidend verzoekschrift) naar voren gebracht dat uit dit eigen vermogen op grond van de eisen van artikel 2:216 BW geen dividend kan en mag worden uitgekeerd. Deze conclusie volgt echter niet zonder meer uit de daarbij gegeven toelichting nu de daarin genoemde feiten voor het hof niet zijn komen vast te staan. Het hof wijst er nogmaals op dat de man niet heeft onderbouwd dat de economische waarden fors lager zijn dan de boekwaarden terwijl evenmin aannemelijk is dat de lening van [C] BV aan de man oninbaar zal zijn (gezien de waarde van de panden en de daarop rustende schuld). Waar er ruimte is voor een dividenduitkering uit de liquide middelen zal ook ruimte voor de verschuldigde dividendbelasting zijn.
5.30
Het vorenstaande in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt het hof tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het inkomen van de man uit dienstbetrekking over 2013 inderdaad aanzienlijk is gedaald en dat evenmin aannemelijk is geworden dat de man niet meer inkomen kan generen uit onderneming, zonder zijn onderneming in gevaar te brengen, of uit vermogen. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat hij geen draagkracht heeft voor een bijdrage (van € 3.000,- per maand) ten behoeve van de vrouw, nog altijd niet voldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de man in staat is om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 3.000,- per maand.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van de man tot wijziging van de bij beschikking van 28 maart 2013 vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw alsnog afwijzen.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 31 juli 2013;
wijst af het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van het hof van 28 maart 2013.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, voorzitter, mr. I.A. Vermeulen en mr. D.J. Buijs, en in bijzijn van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 4 november 2014.