ECLI:NL:GHAMS:2013:3352
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 15 oktober 2013
Zaaknummer: 200.110.029/01
Zaaknummer eerste aanleg: 509302 / FA RK 12-753 (JK NS)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. C.J. Gebuijs te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E. Tuzkapan te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 17 juli 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 april 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 509302 / FA RK 12-753 (JK NS).
1.3.
De man heeft op 2 november 2012 nadere stukken ingediend.
1.4.
De zaak is op 12 november 2012 ter terechtzitting behandeld, waarvan een verkort proces-verbaal is opgemaakt. Op die zitting hebben partijen zich bereid verklaard mee te werken aan mediation teneinde te trachten hun geschil in onderling overleg op te lossen. Het hof heeft de zaak in verband daarmee pro forma aangehouden tot 3 maart 2013.
1.5.
Bij faxbericht van 10 juni 2013 heeft de advocaat [NAAM]mediation is geëindigd zonder resultaat.
1.6.
De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 29 augustus 2013, alwaar zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw F.L.M. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren [kind a] [in] 2004 en [kind b] [in] 2007 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
Partijen hebben na hun uiteengaan in 2010 een ouderschapsplan opgesteld. Volgens dit plan is de zorgregeling tussen de man en de kinderen als volgt:
- donderdagavond tot vrijdag naar school verblijven de kinderen bij de man;
- vanaf zondag 9.00 uur tot maandag naar school verblijven de kinderen bij de man;
- vakanties in tijdig onderling overleg.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is op het zelfstandig verzoek van de vrouw de zorgregeling, zoals vastgesteld in het ouderschapsplan, gewijzigd en is bepaald dat:
- de kinderen wekelijks van donderdag (om 15.15 uur) uit school tot vrijdag naar school en van zondag 9.00 uur tot maandag naar school bij de man verblijven;
- de kinderen in de zomervakanties een aaneengesloten periode van drie weken bij iedere ouder doorbrengen en zij voorts in de overige schoolvakanties van minimaal twee weken gedurende een aaneengesloten periode van een week bij iedere ouder verblijven;
- partijen, zodra de schoolvakanties door de school zijn vastgesteld, in overleg zullen treden over de vraag wie de eerste drie weken van de zomervakantie c.q. de eerste week van de overige vakanties, en wie de laatste drie weken van de zomervakantie c.q. de tweede week van de overige vakanties de kinderen bij zich zal hebben jaarlijks, na het bekend worden van de schoolvakanties, doch uiterlijk voor 1 oktober van het lopende schooljaar met elkaar afspreken wie de kinderen welke vakanties bij zich heeft.
Voorts is afgewezen het verzoek van de man de zorgregeling te wijzigen in die zin dat de man de kinderen eens per veertien dagen bij zich zal hebben van vrijdag uit school tot zondagavond 19.00 uur en partijen de vakanties en feestdagen in onderling overleg zullen regelen.
3.2.
De man verzocht in hoger beroep aanvankelijk om, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn in eerste aanleg gedane verzoek alsnog toe te wijzen. Na wijziging van zijn verzoek ter terechtzitting van 29 augustus 2013 verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking, de zorgregeling zoals vastgesteld in het ouderschapsplan te wijzigen in die zin dat de kinderen bij hem verblijven:
- wekelijks van zondag 9.00 uur tot maandag naar school;
- de kerstdagen en oud en nieuw afwisselend om het jaar;
- een maximale aaneengesloten periode van twee weken in de zomervakantie;
- in de overige vakanties 1 à 2 dagen (bij voorkeur maandagen) in overleg.
3.3.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep van 29 augustus 2013 verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn (gewijzigde) verzoek in hoger beroep, dan wel zijn (gewijzigde) verzoek af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen het wijzigen van het verzoek door de man. Volgens de vrouw dient de man in zijn gewijzigde verzoek niet-ontvankelijk verklaard te worden, nu hij dit verzoek eerst ter terechtzitting van 29 augustus 2013 heeft gedaan, waardoor de vrouw zich hierop niet heeft kunnen voorbereiden.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van een verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd. Een uitzondering op deze regel kan echter worden aanvaard in verband met de bijzondere aard van het geschil. De aard van het onderhavige geschil wordt vooral bepaald door het feit dat rechterlijke uitspraken waarbij een omgangsregeling wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd. Beide partijen hebben er daarom belang bij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden, zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste feitelijke instantie. Om deze reden is het in het geval van een vaststelling of wijziging van een omgangsregeling gewettigd dat rekening mag – en in beginsel ook moet – worden gehouden met een grief of wijziging van verzoek die eerst na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Naar het oordeel van het hof is van strijd met de goede procesorde geen sprake, nu de vrouw voldoende gelegenheid heeft gehad om, naar aanleiding van het gewijzigde verzoek, haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, haar standpunt te herzien. Ter zitting heeft de voorzitter de advocaat [NAAM]zaak te schorsen voor overleg en beraad met de vrouw. De advocaat [NAAM]daaraan geen behoefte heeft. Een en ander leidt tot de conclusie dat het hof rekening zal houden met de wijziging van het verzoek van de man zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven.
4.2.
Partijen zijn verdeeld over de invulling van de zorgregeling tussen de kinderen en de man. Nu partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen over de kinderen, zal het hof bij de vaststelling van de zorgregeling een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
4.3.
De man voert aan dat de huidige zorgregeling voor hem niet haalbaar is en hem belet zijn werkzaamheden te kunnen verrichten die nodig zijn om zijn onderneming te doen slagen. Het slagen van zijn onderneming is in het belang van hemzelf en de kinderen. Voor hem is het niet mogelijk de kinderen op donderdag na school tot vrijdag naar school en gedurende drie weken in de zomervakantie en een week in de overige schoolvakanties van minimaal twee weken bij zich te hebben, onder meer omdat hij dan geen inkomsten heeft. Hij is sinds 1 december 2012 marktkoopman en hij dient dagelijks tussen 8.00 en 9.00 uur te loten voor een standplaats op de markt, anders is er voor hem geen plaats en kan hij die dag niet werken. Hij is op werkdagen rond 19.00 uur thuis. Na de zomervakantie 2013 heeft hij naschoolse opvang op donderdag geregeld, maar hij redt het niet de kinderen om 18.30 uur daar op te halen. Op vrijdagochtend lukt het hem niet de kinderen om 8.30 uur naar school te brengen. Voorts heeft de man geen netwerk waarop hij een beroep kan doen en heeft hij een kwetsbare psychische conditie, waardoor hij niet met bepaalde druk om kan gaan en overbelasting moet voorkomen. Volgens de man heeft de vrouw meer ruimte en mogelijkheden binnen haar netwerk, waaronder haar partner, om de kinderen op te vangen. Daarnaast stelt de man dat de kinderen baat hebben bij een minder opgesplitste regeling.
4.4.
De vrouw heeft de stellingen van de man betwist. Zij voert aan dat het werk van de man er niet aan in de weg staat de kinderen op donderdag van de naschoolse opvang te halen en hen op vrijdag naar school te brengen. De man heeft geen inlichtingen verschaft over de vraag op welke markten hij werkt, hoe laat de loting daar is en of er geen andere markten zijn waar hij zou kunnen werken. Voorts is het in zijn belang om voldoende vakantie te nemen en kan hij gedurende de vakantieperiode opvang of een vakantiekamp voor de kinderen regelen. De vrouw werkt op donderdag van 9.00 tot 16.00 uur, op vrijdag van 7.30 tot 16.00 uur en heeft een beperkt aantal vakantiedagen per jaar. Zij kan de kinderen op donderdag na school, vrijdagochtend en de overige schoolvakantiedagen niet opvangen, omdat zij haar dienstverband van vier dagen per week dient te behouden teneinde haar woonlasten te kunnen betalen. Haar partner heeft geen rol in de zorgregeling en de vrouw acht het ongewenst dat hij daarin zou worden betrokken. Ten slotte stelt zij dat de kinderen gebaat zijn bij de zorgregeling die thans geldt. De man is in staat gebleken de regeling, waaronder drie weken in de afgelopen zomervakantie, na te komen, aldus de vrouw.
4.5.
De Raad heeft zich onthouden van advies.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. De omgang van donderdagavond tot vrijdag naar school en van zondag 9.00 uur tot maandag naar school, zoals is opgenomen in het ouderschapsplan, bestaat al enkele jaren. In navolging van de bestreden beschikking, hebben de kinderen thans ook op donderdagmiddag na school (tot vrijdag naar school) omgang met de man.
De man heeft zijn stelling dat hij – vanwege zijn marktwerkzaamheden – de kinderen niet op donderdag van de naschoolse opvang kan ophalen en op vrijdag naar school kan brengen, onvoldoende onderbouwd. Ter zitting in hoger beroep van 29 augustus 2013 heeft hij aangegeven dat hij geen vaste standplaats heeft op de markt en op verschillende markten werkzaam is, zodat van hem verwacht kan worden dat hij op vrijdagen naar een markt gaat waarop de loting op een dusdanig laat tijdstip plaatsvindt dat hij de kinderen voor die tijd naar school kan brengen. Daarbij komt dat de vrouw voldoende heeft aangetoond dat zij de kinderen niet op donderdag na school bij zich kan hebben en op vrijdag naar school kan brengen, omdat zij, volgens een vaste inroostering, op donderdag van 9.00 tot 16.00 uur en vrijdag van 7.30 tot 16.00 uur werkt. De omstandigheid dat de kinderen op donderdag naar de naschoolse opvang gaan, maakt dit niet anders, nu de vrouw niet in staat is de kinderen op vrijdagochtend naar school te brengen. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de kinderen meer baat hebben bij een minder opgesplitste regeling, aangezien niet is gebleken dat de kinderen negatief reageren op de omgangsregeling die thans geldt.
Voorts heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij voor een zorgregeling van drie weken tijdens de vakantie onvoldoende draagkracht heeft. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat zij een beperkt aantal vakantiedagen heeft. Het hof acht het de verantwoordelijkheid van de man om voor de vakantieperiode een passende oplossing te vinden. Als hij vanwege zijn werk niet tijdens de vakanties gedurende een langere periode vrij kan nemen, zal hij andere opvangmogelijkheden kunnen zoeken zoals buitenschoolse opvang of een vakantiekamp.
4.7.
Gelet op het vorenstaande acht het hof het in het belang van de kinderen wenselijk dat de zorgregeling, zoals deze is bepaald in de bestreden beschikking, in stand blijft. Gelet daarop ziet het hof geen aanleiding te bepalen dat de kinderen de kerstdagen en oud en nieuw jaarlijks afwisselend bij de man doorbrengen, zoals door hem nog is verzocht. Immers in de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling is bepaald dat de kinderen de eerste dan wel de tweede week van een tweeweekse vakantie bij de man verblijven, door partijen in onderling overleg te bepalen, zodat de man de kinderen of tijdens de kerstdagen of tijdens oud en nieuw bij zich heeft.
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, C.E. Buitendijk en P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.