ECLI:NL:GHAMS:2013:2435
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Sector familierecht
Uitspraak: 11 juni 2013
Zaaknummer: 200.113.092/01
Zaaknummer eerste aanleg: 132594/FA RK 11-934
in de zaak in hoger beroep van:
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.M. Kroone te Alkmaar,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. de Bie-Koopman te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 11 september 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 juni 2012 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 132594/FA RK 11-934.
1.3.
De vrouw heeft op 29 november 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 11 januari 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 21 januari 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
de man, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]. M.H.A. Gobes, advocaat [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1967 gehuwd. Hun huwelijk is op 20 september 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 18 mei 2006 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn twee, inmiddels meerderjarige, kinderen geboren.
2.2.
Bij beschikking van dit hof van 5 juli 2007 is een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald van € 4.500,- per maand met ingang van 1 januari 2007.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1947. Hij is alleenstaand.
Hij is directeur grootaandeelhouder (DGA) van [B.V.1] Die B.V. maakt samen met [B.V.2] en [B.V.3] deel uit van een fiscale eenheid.
[B.V.1] houdt alle aandelen in [B.V.4]
Blijkens de geconsolideerde jaarrapporten van [B.V.1] bedroeg het netto resultaat na belasting in 2010 € 138.611,- negatief. Volgens het geconsolideerde concept jaarrapport bedroeg het netto resultaat na belasting in 2011 € 87.879,-.
Zijn fiscaal loon als DGA bedroeg in 2010 € 42.642,- en in 2011 € 42.888,-. Het fiscaal loon in verband met een lijfrente-uitkering van [B.V.1] bedroeg zowel in 2010 als in 2011 € 17.220,.
Sinds 1 maart 2012 ontvangt hij een AOW-uitkering. Blijkens een specificatie van maart 2012 bedroeg deze € 1.075,- bruto per maand.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hem bewoonde woning betaalt hij € 1.068,- per maand aan rente. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 287.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 132,- per maand.
2.4.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1944. Zij is alleenstaand.
Zij ontvangt een AOW-uitkering. Daarnaast heeft zij recht op een lijfrente-uitkering van [B.V.1]. Voorts had zij tot 26 juni 2011 inkomsten uit arbeid, in 2011 in totaal € 567,-.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is afgewezen het verzoek van de man de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, met wijziging van de beschikking van dit hof van 5 juli 2007 in zoverre, met ingang van 1 januari 2010 op nihil te stellen, althans met ingang van een zodanige datum op een zodanig bedrag vast te stellen als de rechtbank juist zal achten.
3.2.
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, met wijziging van de beschikking van dit hof van 5 juli 2007 in zoverre, met ingang van 1 januari 2010 op nihil te stellen, althans met ingang van een zodanige datum op een zodanig bedrag te stellen als het hof juist zal achten.
3.3.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek.
Zij zijn verdeeld over de ingangsdatum van de eventuele wijziging van de uitkering en over de draagkracht van de man.
De ingangsdatum
4.2.
De man heeft betoogd dat er aanleiding bestaat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met terugwerkende kracht te wijzigen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat een verlaging van de uitkering met terugwerkende kracht, gezien de bestaande betalingsachterstand, niet tot een terugbetalingsverplichting voor de vrouw zal leiden en daarmee niet ingrijpend voor haar zal zijn. Bovendien verlangt hij geen terugbetaling van hetgeen hij eventueel teveel heeft betaald.
Het hof volgt de man in zijn betoog en zal de ingangsdatum bepalen op 1 januari 2010. Bij gebrek aan inzicht in de bedragen die in de periode vanaf 1 januari 2010 door de man zijn betaald of op hem zijn verhaald, zal het hof, indien het de bestaande uitkering verlaagt, bepalen dat, voor zover in de periode vanaf  1 januari 2010 tot heden door de man meer is betaald, dan wel meer op hem is verhaald dan de door dit hof vast te stellen uitkering, de uitkering in die periode wordt bepaald op hetgeen door de man in die periode is betaald althans op hem is verhaald.
De draagkracht van de man
4.3.
De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de kasstromen en de resultaten van zijn ondernemingen het niet toelaten om zijn salaris en de aan hem verschuldigde lijfrente-uitkering uit te betalen en dat die inkomensposten om die reden met ingang van 1 januari 2010 buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij de bepaling van zijn draagkracht. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zijn ondernemingen in de periode van 2008 tot en met 2010 verlieslijdend zijn geweest en dat, ondanks een positief resultaat in 2011, geen liquiditeiten uit de ondernemingen kunnen worden ontrokken, omdat in 2011 en in de periode daarna alle beschikbare kasstromen dienen te worden aangewend om de rekening-courant schuld en een bestaande claim van € 95.519,41 te kunnen voldoen. Voorts stelt hij dat hij niet vrijelijk kan beschikken over het eigen vermogen dat in de ondernemingen is opgebouwd en dat hij dientengevolge niet op dat vermogen kan interen.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
4.4.
De man heeft betoogd dat hij in 2011 genoodzaakt was alle beschikbare liquiditeiten uit zijn ondernemingen aan te wenden om de rekening-courant schuld terug te brengen van € 425.305,- naar € 225.000,- en dat hij de beschikbare liquiditeiten in de periode na 2011 zal moeten gebruiken om de rekening-courant schuld per 1 maart 2013 geheel af te lossen en om een claim van € 95.519,41 uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 15 juli 2009 te kunnen voldoen.
Ter onderbouwing van de door hem gestelde noodzaak tot aflossing van de rekening-courant schuld heeft de man zich beroepen op een kredietovereenkomst tussen [B.V.4]en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) van 3 mei 2012. In die overeenkomst is, voor zover van belang, het navolgende overeengekomen.
"(…)
in aanmerking nemende dat:
- een kredietovereenkomst d.d. 4 april 2012 geldt tussen ABN AMRO en de daarin vermelde kredietnemer(s), hierna te noemen de "Bestaande Kredietovereenkomst";
- de Kredietnemer en ABN AMRO beogen de rechten en de verplichtingen uit hoofde van de Bestaande Kredietovereenkomst te behouden zoals gewijzigd en/of aangevuld overeenkomstig hetgeen is opgenomen in deze Kredietovereenkomst, hierna te noemen de "Kredietovereenkomst", waardoor die in zijn geheeld als volgt komt te luiden;
zijn overeengekomen als volgt:
De Kredietnemer en ABN AMRO komen overeen de rechten en de verplichtingen uit hoofde van de Bestaande Kredietovereenkomst te wijzigen en/of aan te vullen, zonder de Bestaande Kredietovereenkomst te beëindigen, overeenkomstig hetgeen is opgenomen in deze Kredietovereenkomst.
ABN AMRO is hiertoe bereid op basis van de aan haar verstrekte informatie.
De Kredietnemer krijgt de faciliteit ten behoeve van zijn bedrijfsuitoefening.
Omvang financiering
EUR 225.000,00
Rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 225.000,00
Limietaanpassing
De limiet zal op 1 maart 2013 worden verlaagd tot nihil, behoudens wijziging."
Blijkens de stukken bedroeg de kredietlimiet van de rekening-courant faciliteit aanvankelijk € 600.000,-. Uit de bovengenoemde kredietovereenkomst van 3 mei 2012 volgt dat de limiet per die datum is teruggebracht tot € 225.000,- en op 1 maart 2013 verder zal worden verlaagd tot nihil.
Anders dan de man kennelijk betoogt, kan uit de overeenkomst van 3 mei 2012 niet worden afgeleid dat de kredietlimiet op instigatie van ABN AMRO is verlaagd en evenmin wat de reden voor de verlaging is geweest. Het had in dat verband op de weg van de man gelegen de reeds bestaande kredietovereenkomst van 4 april 2012 in het geding te brengen en aanvullende stukken (van ABN AMRO), waaruit de reden van de verlaging van zou blijken, hetgeen hij heeft nagelaten. Onder die omstandigheden heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat er een noodzaak bestond voor het verlagen van de kredietlimiet en voor de aflossing van de rekening-courant schuld.
De stelling van de man dat de vrije kasstromen voorts dienen te worden aangewend om een uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Alkmaar 15 juli 2009 verschuldigde- claim van € 95.519,41 te kunnen voldoen, acht het hof evenmin aannemelijk, gelet op hetgeen hierna onder 4.5. ten aanzien van die claim wordt overwogen.
Gezien het voorgaande heeft de man zijn stelling dat de vrije kasstromen in zijn ondernemingen het sinds 2010 niet toelaten om zijn salaris als DGA en de aan hem verschuldigde lijfrente-uitkering te voldoen, onvoldoende onderbouwd.
Dit brengt mee dat het hof rekening zal houden met de aan de man verschuldigde lijfrente-uitkering die ten laste wordt gebracht van de op de balans opgenomen voorziening 'lijfrenteverplichting [de man]'.
Met betrekking tot de vraag of de resultaten van de ondernemingen van de man het toelaten dat het salaris van de man als DGA, dat in 2010 en 2011 reeds ten laste van die resultaten is gebracht, ook daadwerkelijk wordt uitgekeerd, overweegt het hof als volgt.
4.5.
Uit de jaarstukken van [B.V.1] van 2010 blijkt dat in dat jaar een bedrag van € 190.968,- aan bijzondere baten en lasten is opgevoerd. Uit de toelichting van de man blijkt dat het bedrag is opgebouwd uit een bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 7 mei 2008 toegekende schadevergoeding van € 8.102,- aan een voormalig werknemer, uit de afboeking van een lening van € 87.347,- aan [v.o.f.] en uit een claim van € 95.519,41 uit hoofde van een vonnis van 15 juli 2009 van de rechtbank Alkmaar.
De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat die posten ten onrechte zijn opgevoerd en dat het resultaat in 2010 dienovereenkomstig dient te worden gecorrigeerd. Zij heeft daartoe het navolgende aangevoerd. De vordering tot schadevergoeding van € 8.102,- is toegewezen nadat [B.V.2] in een door een oud werknemer aanhangig gemaakte procedure geen conclusie van dupliek had genomen en niet had gereageerd op de nadere uiteenzetting van deze werknemer. Bovendien is eerst in 2010 tot betaling overgegaan waardoor het bedrag van de schadevergoeding nodeloos is opgelopen. De afboeking van de lening aan [v.o.f.], het bedrijf van de zuster en zwager van de man, betreft een boekhoudkundige constructie. Daarnaast levert de man geen bewijs van het door hem gestelde onderzoek naar verhaalsmogelijkheden. De vordering van € 95.519,41 komt voort uit een verstekvonnis van de rechtbank Alkmaar van 15 juli 2009. De vordering wordt niet voldaan en loopt telkens op door toedoen van (de onderneming van) de man.
Naar het oordeel van het hof heeft de man, gelet op hetgeen de vrouw hierover heeft aangevoerd, de door hem gestelde oninbaarheid van de vordering op [v.o.f.] onvoldoende aannemelijk gemaakt. De enkele niet nader onderbouwde stelling van de man dat de afboeking van die vordering in fiscaal opzicht toelaatbaar is geacht, leidt niet tot een ander oordeel. Verder had het op de weg van de man gelegen inzicht te bieden in de opbouw van voornoemde claims van € 8.102,- en € 95.519,41, hetgeen hij heeft nagelaten. Evenmin heeft de man inzicht geboden in de status van de claim van € 95.519,41 en de termijn waarbinnen die dient te worden voldaan, hetgeen eveneens van hem kon worden gevergd, temeer nu die claim mogelijkerwijs kan worden voldaan uit het in de toekomst vrij te komen (onder 4.9 te noemen) depot bij de notaris. Daarnaast heeft de man de noodzaak om voornoemde claims (van € 8.102,- en € 95.519,41) in één jaar af te boeken, onvoldoende onderbouwd.
Gezien het voorgaande ziet het hof, in navolging van de rechtbank, aanleiding een correctie ter hoogte van € 190.968,- toe te passen op het resultaat in 2010.
4.5.
In 2011 bedroeg het netto resultaat na belasting € 87.879,- positief. De vrouw heeft in haar verweer de hoogte van de door de man opgevoerde accountantskosten en juridische kosten ter discussie gesteld doch, gelet op de toelichting die de accountant van de man in dat verband heeft gegeven, gaat het hof aan dit verweer van de vrouw voorbij. De man heeft naar voren gebracht dat de stijging van de omzet in 2011 met name is veroorzaakt door een aanpassing van de gehanteerde omzetbelasting naar het lage tarief en door een eenmalige correctie in verband met het feit dat in het verleden lijfrente-uitkeringen abusievelijk ten laste van het resultaat zijn gebracht. De man heeft, zo begrijpt het hof, daarmee evenwel niet beoogd een correctie toe te passen op het in 2011 behaalde resultaat, zodat het hof van dat resultaat zal uitgaan.
4.6.
Hieruit volgt dat de resultaten in 2010 en 2011 het toelieten dat het salaris van de man als DGA, dat in die jaren reeds ten laste van het resultaat was gebracht, ook daadwerkelijk werd uitgekeerd.
4.7.
De man heeft een accountantsrapport (productie 16) in het geding gebracht, waarin onder meer een winstprognose is opgenomen van 2012, 2013, 2014 en 2015.
Het hof zal uitsluitend acht slaan op het te verwachten resultaat in 2012. De prognose over 2013, 2014 en 2015 is gestoeld op een omzetdaling van 10% per jaar, doch bij gebrek aan voldoende onderbouwing van die daling, ziet het hof geen aanleiding met die prognose op voorhand rekening te houden.
Uit de stukken is gebleken dat met ingang van 1 maart 2012 geen salaris meer aan de man wordt uitgekeerd, vanwege het feit dat hij op 6 maart 2012 de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. In de winstprognose over 2012 is daarmee rekening gehouden.
Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat de werkzaamheden van de man als DGA in de periode na 1 maart 2012 zijn gewijzigd of verminderd. Verder laat het te verwachten resultaat in 2012 het toe dat het salaris, inclusief sociale lasten en pensioenlasten over de periode van 1 maart 2012 tot 31 december 2012 wordt uitgekeerd. Onder die omstandigheden ziet het hof aanleiding ook na 1 maart 2012 rekening te houden met het salaris dat de man tot die datum genoot. Het hof ziet tegen deze achtergrond de beslissing van de man om het salaris per 1 maart 2012 te beëindigen als een eigen keuze die niet ten laste mag komen van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw.
4.8.
Gelet op het geringe verschil tussen het fiscaal loon in 2010, 2011 en 2012 (geëxtrapoleerd naar een jaar) zal het hof om redenen van doelmatigheid met ingang van 2010 uitgaan van het gemiddelde van het fiscaal loon over 2010 en 2011.
Met ingang van 1 maart 2012 wordt voorts rekening gehouden met de door de man te ontvangen AOW-uitkering.
4.9.
Ten aanzien van de vraag of de man geacht kan worden in te teren op het vermogen van zijn ondernemingen overweegt het hof als volgt.
Uit de stukken is gebleken dat het eigen vermogen van [B.V.1] per 31 december 2011 € 2.180.889.- bedroeg en was opgebouwd uit € 3.428.676,- aan activa en € 1.247.787,- aan passiva. De activa bestonden voor een bedrag van € 1.897.390,- uit onroerende zaken, te weten een hoofdgebouw, een winkel, twaalf vakantiebungalows en een perceel grond. Blijkens de stukken en de toelichting van de man daarop ter zitting zijn het hoofdgebouw en de winkel in gebruik. De bungalows en het perceel grond zijn juridisch eigendom van de gemeente en de gemeente weigert dat eigendom aan [B.V.4]te leveren in verband met een langslepend geschil. In het licht daarvan is aannemelijk dat de onroerende zaken niet binnen afzienbare termijn in liquiditeiten kunnen worden omgezet. Van voornoemde activa maakte per 31 december 2011 voorts deel uit een bedrag van € 897.046,- dat bij een notaris in depot is gesteld in verband met voornoemd geschil met de gemeente. [B.V.4]heeft in een aantal procedures gevorderd om het depot vrij te geven, doch die vorderingen zijn, voor zover het hof bekend, steeds afgewezen. Gelet daarop is aannemelijk dat het depot niet binnen afzienbare tijd zal vrijkomen. Voor het overige worden de activa met name gevormd door een lening aan de man en een rekening-courant vordering op de man.
Gezien het vorenstaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de man op dit moment niet in staat is in te teren op het in zijn ondernemingen aanwezige vermogen. De omstandigheid dat de man mogelijk in de toekomst over (een deel van) dat vermogen zal kunnen beschikken, acht het hof op dit moment te onzeker om daarmee op voorhand rekening te houden.
4.10.
Het hof ziet aanleiding rekening te houden met de door de man opgevoerde hypotheekrente. Aannemelijk is geworden dat de man die rente verschuldigd is.
De man heeft daarnaast een bedrag van € 1.950,- per jaar opgevoerd in verband met een aan de Vve te betalen bijdrage en een bedrag van € 3.407,64 per jaar aan beheerkosten.
Het hof stelt vast dat de bijdrage aan de Vve betrekking heeft op drie woningen. Het hof zal de kosten ter zake van één woning in aanmerking nemen bij de woonlasten van de man, zodat met een derde van de kosten rekening wordt gehouden. De noodzaak tot het opvoeren van een bijdrage voor de overige twee woningen is in het kader van deze procedure niet aannemelijk geworden.
Ten aanzien van de opgevoerde beheerskosten overweegt het hof dat, voor zover reeds gebleken is dat die kosten worden voldaan, de noodzaak tot het maken van dergelijke kosten niet aannemelijk geworden, zodat met die kosten geen rekening zal worden houden.
Niet gesteld of gebleken is dat de hierboven in aanmerking genomen bijdrage aan de Vve en de overige lasten die de man als eigenaar heeft, de gebruikelijke eigenaarslasten van € 95,- per maand overstijgen, zodat het hof al met al ter zake van woonlasten van de man, naast genoemde hypotheekrente, met het forfait van € 95,- per maand rekening zal houden.
Voorts wordt de onder 2.3 vermelde premie voor een zorgverzekering in aanmerking genomen, alsmede de bijstandsnorm voor een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 60.
4.11.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is de man in staat een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te voldoen van € 1.730,- per maand met ingang van 1 januari 2010 en van € 2.670,- per maand met ingang van 1 maart 2012. Daarbij is rekening gehouden met het voor de man aan die uitkering verbonden fiscaal voordeel.
De behoefte van de vrouw
4.12.
Voor zover de man heeft betoogd dat de tijdens de echtscheidingsprocedure vastgestelde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 4.400,- bruto per maand thans niet langer geldt, nu de vrouw van meet af aan een lagere uitkering dan € 4.400,- per maand heeft ontvangen, volgt het hof de man daarin niet. Ook overigens heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat de vrouw thans geen behoefte heeft aan de onder 4.11 vermelde uitkering.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van dit hof van 5 juli 2007, de door de man -vanaf heden bij vooruitbetaling- te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2010 op € 1.730,- (DUIZEND ZEVENHONDERD DERTIG EURO) per maand en met ingang van 1 maart 2012 op € 2.670,- (TWEEDUIZEND ZESHONDERD ZEVENTIG EURO) per maand; met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 januari 2010 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald, de uitkering tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Wigleven, A.V.T. de Bie en C.E. Buitendijk in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013 door de oudste raadsheer.