ECLI:NL:GHAMS:2014:6027
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 2 december 2014
Zaaknummer: 200.150.666/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/538839 / FA RK 13-2171 (JG ML)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. R. Achttienribbe te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J. Ouderdorp te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 10 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 12 maart 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/538839 / FA RK 13-2171 (JG ML).
1.3.
De man heeft op 25 juli 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 7 oktober 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 9 oktober 2014 een akte wijziging verzoek ingediend.
1.6.
De zaak is op 20 oktober 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de heer […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.8.
Voorafgaand aan de zitting is de na te noemen minderjarige [kind a] afzonderlijk door de voorzitter, in het bijzijn van de griffier, gehoord.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1997 gehuwd. Hun huwelijk is op 18 juni 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 12 maart 2014 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 2000, […] (hierna: [kind b]) [in] 2003, […] (hierna:[kind c]) [in] 2006 en […] (hierna: [kind d]) [in] 2008 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang:
- de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders ten aanzien van de drie jongste kinderen van partijen aldus bepaald dat met ingang van 12 maart 2014 de man de kinderen om de week op zondag van 12:00 uur tot 18:00 uur en om de week op dinsdag uit school tot na het avondeten bij zich heeft, waarbij de man de kinderen telkens haalt en terugbrengt bij de vrouw;
- is bepaald dat partijen de verdeling van de schoolvakanties, feestdagen en verjaardagen voor de drie jongste kinderen van partijen in onderling overleg vaststellen, waarbij uitgangspunt is bij helfte;
- het verzoek van de vrouw om een dwangsom te bepalen van € 500,- voor iedere dag dat de man de zorgregeling niet nakomt, afgewezen;
- het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, afgewezen.
3.2.
De vrouw verzoekt, na vermindering van haar verzoek door middel van de door haar op 9 oktober 2014 ingediende akte, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
- te bepalen dat de vrouw alleen met het  gezag over de kinderen wordt belast;
- een zorgregeling te bepalen waarbij de man één vaste doordeweekse dag de kinderen na school ophaalt en van 15:00 uur tot 18:00 uur bij zich heeft, waarna de man de kinderen terugbrengt naar de vrouw, alsmede de kinderen om de week op zondag bij zich heeft van 12:00 uur tot 18:00 uur, waarbij de man de kinderen ophaalt bij de vrouw en weer terugbrengt naar de vrouw;
- te bepalen dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld overeenkomstig het in eerste aanleg overgelegde ouderschapsplan, waarbij met betrekking tot de zomervakantie en de kerstvakantie afspraken daarover uiterlijk een half jaar van tevoren tussen partijen dienen te worden gemaakt;
- een dwangsom te bepalen van € 100,-, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, voor iedere dag (althans een door het hof vast te stellen periode) dat de man de vastgestelde zorgregeling (gedeeltelijk) niet nakomt. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verduidelijkt dat zij deze dwangsom niet verzoekt voor de te bepalen vakantieregeling, maar uitsluitend voor de reguliere omgangsregeling. Naar het hof voorts begrijpt heeft de verzochte zorgregeling geen betrekking op [kind a], omdat die zelf haar omgang met de man wenst te regelen.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep te verklaren, althans – naar het hof begrijpt – het door haar in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Gezag
4.1.
Ter beantwoording ligt voor het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten.
4.2.
Volgens de vrouw heeft de rechtbank dit verzoek ten onrechte afgewezen. Aangezien de communicatie tussen partijen ernstig is verstoord en partijen elkaar wantrouwen, zijn partijen niet in staat met elkaar beslissingen over de kinderen te nemen. De vrouw heeft er geen vertrouwen in dat de communicatie, ook met eventuele hulpverlening, in de toekomst zal verbeteren. In de afgelopen periode is reeds gebleken dat het niet mogelijk is om samen met de man het gezag over de kinderen uit te oefenen. De man heeft bijvoorbeeld tot op heden geen medewerking verleend aan de verlenging van de paspoorten van de kinderen, als gevolg waarvan de vrouw niet met de kinderen op vakantie naar het buitenland kan en de kinderen niet mee kunnen  met schooluitjes. Aan het verlenen van toestemming voor de verlenging van de paspoorten heeft de man de voorwaarde verbonden dat de vrouw aardig tegen hem moet zijn. Ook aan andere zaken met betrekking tot de uitoefening van het gezag, stelt de man steeds voorwaarden. Gelet op het voorgaande zal behoud van gezamenlijk gezag ertoe leiden dat de kinderen klem en verloren raken, aldus de vrouw.
4.3.
De man meent dat de rechtbank terecht het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag te belasten heeft afgewezen. Naar zijn mening is het wel degelijk mogelijk om met de vrouw gezamenlijk beslissingen te nemen omtrent de kinderen. Hij betwist dat hij reeds gedurende lange tijd niet mee zou werken aan het verlengen van de paspoorten van de kinderen, dan wel dat hij de uitoefening van het gezag op andere wijze zou belemmeren. Hij zal dan ook wel degelijk toestemming verlenen aan de vrouw om met de kinderen op vakantie te gaan naar Marokko. De vrouw dient dan echter ook toestemming aan de man te geven om met de kinderen naar Marokko te gaan. De man heeft regelmatig geprobeerd om met de vrouw te communiceren over de kinderen, doch de vrouw reageert daar niet op. Hij zou graag met de vrouw en een derde in gesprek gaan om de communicatie tussen hen te verbeteren, aldus de man.
4.4.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven thans geen standpunt in te nemen ten aanzien van het gezag en de omgangsregeling, doch heeft aangeboden een raadsonderzoek te verrichten in deze zaak. Dit onderzoek zal zich onder meer kunnen richten op de mogelijkheid tot verbetering van de communicatie van de ouders, de wijze waarop de ouders thans over elkaar praten in het bijzijn van de kinderen, alsmede de kwaliteit van de invulling van de omgang tussen de man en de kinderen, aldus de Raad.
4.5.
Het hof acht zich voldoende voorgelicht om thans een beslissing te nemen over het gezag, zodat geen aanleiding bestaat hierover een raadsonderzoek te gelasten. Het hof overweegt als volgt.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat – wat daarvan de oorzaak ook zij – sinds het uiteengaan van partijen de communicatie tussen hen slecht is. Partijen communiceren op dit moment niet of nauwelijks met elkaar. Zij doen dat thans uitsluitend zo nu en dan via de kinderen, hetgeen het hof niet in hun belang acht.
Hoewel ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man uiteindelijk zijn toestemming heeft verleend voor het paspoort van [kind a], is tevens gebleken dat zij hierover vorig jaar nog niet beschikte, als gevolg waarvan zij niet mee kon met een schooluitje. Voorts is als onbestreden komen vast te staan dat de drie jongste kinderen – ondanks de uitdrukkelijke wens daartoe van de vrouw – thans nog niet over een paspoort beschikken, als gevolg waarvan zij niet naar het buitenland kunnen reizen. Bovendien is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de man voorwaarden stelt aan zijn medewerking tot de uitoefening van het gezag. Een voorbeeld hiervan is dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij toestemming zal verlenen aan de vrouw om met de kinderen naar Marokko te gaan, mits de vrouw ook toestemming verleend aan de man om met de kinderen naar Marokko te gaan. Op grond van het voorgaande is het hof, anders dan de man, van oordeel dat de vrouw als verzorgende ouder op dit moment door de man te zeer wordt belemmerd in het nemen van beslissingen met betrekking tot de kinderen, zodanig dat dit ook zijn uitwerking heeft op de kinderen.
De stelling van de man dat hij ervoor open staat om hulp van een derde in te schakelen om de communicatie tussen partijen te verbeteren, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de weinig coöperatieve houding van de man in het verleden, acht hof het niet aannemelijk dat hierin door middel van hulpverlening binnen afzienbare termijn verandering zal kunnen komen.
De slotsom is dat wijziging van het gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve op dit punt vernietigen en het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen, alsnog toewijzen.
Omgangsregeling
4.6.
Het hof zal bij de vaststelling van de omgangsregeling tussen de man en [kind b],[kind c] en [kind d] een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van de kinderen voorkomt.
4.7.
De vrouw kan zich niet vinden in de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling. De man heeft de kinderen in de afgelopen periode regelmatig niet of niet op tijd gehaald. Ook heeft hij  hen regelmatig eerder terug naar de vrouw gebracht dan afgesproken. De vrouw acht het van belang dat de man meer tijd met de kinderen doorbrengt dan hij thans doet. Daarnaast acht zij het van belang dat er een duidelijke en vaste omgangsregeling komt, waarbij zowel zij als de kinderen erop kunnen vertrouwen dat deze door de man wordt nageleefd. Daarom zou zij graag zien dat de drie jongste kinderen, naast een zondag in de twee weken, ook gedurende een vaste doordeweekse dag bij de man verblijven. De vrouw kan zich vinden in het voorstel van de man om, naast een zondag in de twee weken, de omgang ook op vrijdag te laten plaatsvinden. Dit maakt het voor haar mogelijk om op zoek te gaan naar een baan met een regelmatig werkrooster.
Ook wat betreft de vakantieregeling zou de vrouw graag zien dat de man meer tijd met de kinderen doorbrengt. Hoewel zij begrijpt dat de kinderen op dit moment niet bij de man kunnen overnachten, meent zij dat van de man verwacht mag worden dat, in de periode dat de kinderen volgens de vakantieregeling eigenlijk bij hem zouden verblijven, hij de kinderen ongeveer drie keer per week ophaalt om wat leuks met hen te gaan doen, aldus de vrouw.
4.8.
De man betwist dat hij de kinderen in de afgelopen periode regelmatig niet of niet op tijd heeft opgehaald, dan wel regelmatig eerder heeft teruggebracht naar de vrouw. Indien hij in een uitzonderlijk geval moest afwijken van de geldende omgangsregeling, heeft hij hierover altijd tijdig gecommuniceerd met de vrouw. Hij heeft ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat hij volgens zijn huidige rooster iedere vrijdag vrij heeft, zodat de kinderen in ieder geval tot 1 januari 2015, naast een zondag in de twee weken, elke vrijdag bij hem kunnen verblijven. Voor de periode na 1 januari 2015 is zijn rooster nog niet bekend.
Wat betreft de vakantieregeling geldt dat de man wel degelijk bereid is de kinderen zo nu en dan op te halen. Hij wenst hierover echter tijdig te communiceren met de vrouw, zodat hij in staat is vrij te nemen van zijn werk, aldus de man.
4.9.
Zoals hiervoor onder 4.4 reeds is weergegeven, heeft de Raad ook ten aanzien van de omgangsregeling aangeboden een raadsonderzoek te verrichten.
4.10.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof acht zich voldoende voorgelicht om thans over de omgangsregeling een beslissing te nemen, zodat ook op dit punt geen aanleiding bestaat een raadsonderzoek te gelasten.
Partijen hebben ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven ermee akkoord te gaan dat de drie jongste kinderen in ieder geval tot 1 januari 2015 iedere vrijdag uit school tot na het avondeten bij de man verblijven, alsmede om de week op zondag van 12:00 uur tot 18:00 uur. Het hof zal dienovereenkomstig te beslissen.
Gebleken is dat de man thans nog geen beschikking heeft over zijn rooster na 1 januari 2015, zodat hij nog niet met zekerheid kan zeggen of hij ook na 1 januari 2015 vrij heeft op vrijdag. Gebleken is voorts dat de man de mogelijkheid heeft gehad om zijn wensen voor het rooster van 2015 uit te spreken, doch dat hij – om hem moverende redenen – van deze mogelijkheid (nog) geen gebruik heeft gemaakt. Daarbij komt dat de vrouw onbetwist heeft gesteld dat de werkgever van de man zich in het verleden altijd flexibel heeft opgesteld met betrekking tot het rooster van de man. Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding te bepalen dat voornoemde omgangsregeling ook zal gelden na 1 januari 2015, waarbij het hof van de man verwacht dat hij de hiervoor benodigde stappen met zijn werkgever onderneemt.
Gebleken is dat het in verband met de woonsituatie van de man thans niet mogelijk is om de kinderen bij hem te laten overnachten. Uit de verklaringen van beide partijen ter zitting is gebleken dat de kinderen tijdens de vakanties zo nu en dan wel overdag bij de man kunnen verblijven. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat een verdeling van vakanties en feestdagen bij helfte derhalve thans niet kan worden gerealiseerd. Om die reden ziet het hof aanleiding te bepalen dat de vakanties en feestdagen in onderling overleg door partijen worden verdeeld.
Dwangsom
4.11.
Met betrekking tot het verzoek van de vrouw een dwangsom van € 100,- per dag te bepalen in geval van het (gedeeltelijk) niet nakomen van de omgangsregeling, overweegt het hof als volgt. Aannemelijk is dat de man de omgangsregeling in het verleden wisselend is nagekomen. Niettemin zal het hof het verzoek tot opleggen van een dwangsom, afwijzen. Het hof neemt hierbij in overweging dat partijen ter zitting overeenstemming hebben bereikt over de omgangsregeling en dat zij beiden zich bereid hebben verklaard deze na te leven. Bij deze stand van zaken bestaat voor het opleggen van een dwangsom onvoldoende aanleiding.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het gezag over de kinderen toekomt aan de vrouw;
bepaalt een omgangsregeling ten aanzien van [kind b],[kind c] en [kind d], inhoudende dat deze kinderen bij de man verblijven iedere vrijdag na school tot na het avondeten, alsmede om de week op zondag van 12:00 uur tot 18:00 uur, waarbij de man hen telkens ophaalt en terugbrengt bij de vrouw;
bepaalt dat partijen de verdeling van de vakanties en feestdagen in onderling overleg zullen vaststellen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, A.V.T. de Bie en P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2014.