ECLI:NL:GHARL:2013:8370
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.991
(zaaknummers rechtbank Utrecht, 314245, 314249 en 314253)
beschikking van de familiekamer van 5 november 2013
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.M. Beuwer te Utrecht,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Gruiters te Nieuwegein.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
mr. [NAAM].C. Schouten
,
advocaat [NAAM],
als bijzonder curator vertegenwoordigende de minderjarige [kind],
verder te noemen: bijzonder curator.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 20 juni 2012, 1 augustus 2012 (herstelbeschikking) en 28 november 2012, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van de man, ingekomen op 28 februari 2013;
- het verweerschrift van de vrouw, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingekomen op
12 april 2013;
- het verweerschrift van de man in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 13 mei 2013;
- een brief van de bijzonder curator met bijlagen, ingekomen op 17 april 2013;
- een brief van mr. [NAAM]13 mei 2013, ingekomen op 14 mei 2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]17 september 2013 met bijlagen, ingekomen op 18
september 2013.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 1 oktober 2013 plaatsgevonden. De man en de vrouw zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De man is tevens bijgestaan door M.A. van der Laak-Bowes, tolk. Verder is verschenen de bijzonder curator en namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is N. van Oorschot verschenen.
2.3
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof de volgende stukken binnengekomen:
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 oktober 2013 met bijlagen, ingekomen op 16
oktober 2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 oktober 2013 met bijlagen, ingekomen op 17
oktober 2013.
3
De vaststaande feiten
3.1
De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2009 [minderjarige 1] geboren, verder te noemen: [minderjarige 2]. De vrouw is alleen belast met het gezag over [minderjarige 2].
3.2
De vrouw en [minderjarige 2] hebben uitsluitend de Nederlandse nationaliteit, de man heeft uitsluitend de Nigeriaanse nationaliteit.
3.3
De man verblijft sinds 1 juli 2002 in Nederland en heeft een verblijfstitel voor onbepaalde duur.
3.4
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 9 november 2011 is de bijzonder curator als zodanig benoemd.
3.5
Bij de bestreden beschikking van 28 november 2012 heeft de rechtbank – voor zover thans nog van belang – aan de man toestemming verleend om [minderjarige 2] te erkennen.
4
De omvang van het geschil
Nu de man zijn verzoeken in het principaal hoger beroep ten aanzien van het gezag en omgang heeft ingetrokken, ligt uitsluitend het incidenteel appel van de vrouw nog voor. Dit betekent dat tussen partijen alleen nog in geschil is de door de vrouw in het incidenteel hoger beroep aan de orde gestelde (vervangende toestemming voor de) erkenning door de man van [minderjarige 2].
5
De motivering van de beslissing
5.1
De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning kennis te nemen, kan niet worden beantwoord aan de hand van de EG-Verordening 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis), nu deze verordening op grond van artikel 1 lid 3 aanhef en sub a niet van toepassing is op de vaststelling en ontkenning van familierechtelijke betrekkingen. De vraag kan evenmin worden beantwoord aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV 1996), nu artikel 4 aanhef en sub a HKBV 1996 bepaalt dat dit verdrag niet van toepassing is op de vaststelling of de ontkenning van familierechtelijke betrekkingen. De vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient derhalve beantwoord te worden aan de hand van de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 3 Rv bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat in zaken die bij verzoekschrift worden ingeleid, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien hetzij de verzoeker, of - indien er meer verzoekers zijn - een van hen, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. Artikel 5 Rv bepaalt - kort gezegd - dat in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid de Nederlandse rechter in beginsel geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Het verzoek tot vervangende toestemming betreft een afstammingskwestie waarop niet de bevoegdheidsregel van artikel 5, maar die van artikel 3 van toepassing is (zie de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 22 januari 2010, 08/05080, ECLI:NL:HR:2010:BK4935). De Nederlandse rechter is gelet op het hiervoor overwogene bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen, omdat de verzoeker (de man) ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift zijn woonplaats in Nederland had (in welke situatie ten tijde van de indiening van het beroepschrift geen verandering had plaatsgevonden).
5.2
Met betrekking tot het op de erkenning door de man en de toestemming voor die erkenning van de vrouw toepasselijke recht verenigt het hof zich met de overwegingen daaromtrent in de beschikking van 28 november 2012.
5.3
Op grond van het bepaalde in artikel 1: 204 lid 1 aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt nietig indien zij is gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder.
Ingevolge lid 3 van gemeld artikel kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
5.4
Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker is van [minderjarige 2].
5.5
Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht omtrent – kort gezegd – de consequenties die het Nigeriaanse recht verbindt aan een eventuele erkenning van [minderjarige 2] door de man naar Nederlands recht om reeds nu een beslissing te kunnen geven op het verzoek van de vrouw.
Het hof zal daarom over dit onderwerp advies inwinnen bij het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (verder te noemen: het IJI). Mede gelet op de suggesties die partijen eensluidend hebben gedaan bij de hiervoor onder 2.3 vermelde journaalberichten, zal het hof de volgende vraagstelling aan het IJI voorleggen.
Heeft een eventuele erkenning van [minderjarige 2] door de man in Nederland tot gevolg dat de man [minderjarige 2] ook naar Nigeriaans recht heeft erkend?
Zal [minderjarige 2] als gevolg van een eventuele erkenning door de man in Nederland de Nigeriaanse nationaliteit verkrijgen?
Zo ja, verkrijgt [minderjarige 2] door een dergelijke erkenning van rechtswege de Nigeriaanse nationaliteit?
Indien [minderjarige 2] door een dergelijke erkenning niet van rechtswege de Nigeriaanse nationaliteit verkrijgt, welke handelingen zijn vereist om hem de Nigeriaanse nationaliteit te laten verkrijgen en door wie kunnen/moeten die handelingen worden verricht? Maakt het daarbij uit welke nationaliteiten de ouders en [minderjarige 2] hebben (in dit geval hebben de vrouw en [minderjarige 2] op dit moment uitsluitend de Nederlandse nationaliteit en heeft de man uitsluitend de Nigeriaanse nationaliteit)?
Kan de vrouw, als de met het gezag belaste ouder van [minderjarige 2], de verkrijging door [minderjarige 2] van de Nigeriaanse nationaliteit verhinderen, en zo ja, op welke wijze kan zij dit?
Indien [minderjarige 2] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, rust dan in Nigeria op [minderjarige 2] een (militaire) dienstplicht? Maakt het daarbij verschil of [minderjarige 2] wel of niet in Nigeria woonachtig is?
Indien [minderjarige 2] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, rust dan in Nigeria op [minderjarige 2] een belastingplicht? Maakt het daarbij verschil of [minderjarige 2] wel of niet in Nigeria woonachtig is?
Welke andere gevolgen zal het verkrijgen van de Nigeriaanse nationaliteit voor [minderjarige 2] kunnen hebben?
Indien [minderjarige 2] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, kan hij daarvan op enig moment nog afstand doen? Zo ja, op welke wijze?
Indien [minderjarige 2] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen,  kan de man dan een Nigeriaans paspoort voor [minderjarige 2] aanvragen? Wie dient een dergelijk paspoort aan te vragen? Kan een dergelijke aanvraag ook worden gedaan zonder medewerking of medeweten van de vrouw, als de met het gezag belaste ouder van [minderjarige 2]? Maakt het voorts nog uit dat de vrouw uitsluitend de Nederlandse nationaliteit heeft en dat de man uitsluitend de Nigeriaanse nationaliteit heeft?
Zal het hebben van een Nigeriaans paspoort door [minderjarige 2] ertoe kunnen leiden dat [minderjarige 2] Nigeria zonder (de toestemming van) de moeder zal kunnen inreizen?
Wordt het ouderlijk gezag van de vrouw erkend, indien [minderjarige 2] feitelijk in Nigeria verblijft met zijn (na erkenning) juridische vader? Maakt het daarbij verschil of [minderjarige 2] al dan niet in het bezit is van een Nigeriaans paspoort?
Heeft de juridische vader in Nigeria andere rechten dan de juridische moeder? Zo ja, waarin zijn die verschillen gelegen?
Zijn er tussen Nederland en Nigeria verdragen die zien op internationale kinderontvoering?
Zal de eventuele erkenning van [minderjarige 2] door de man nog andere rechtsgevolgen voor [minderjarige 2] hebben?
5.6
Het onderzoek van het IJI zal onder leiding staan van een bij deze beschikking te benoemen raadsheer-commissaris. Het IJI kan zich, indien daartoe aanleiding is, met de raadsheer-commissaris verstaan omtrent het verloop en de voortgang van het onderzoek.
5.7
Het IJI wordt verzocht het schriftelijk advies uiterlijk 20 december 2013 bij de griffie van het hof in te dienen, na de ontvangst waarvan het hof dit advies naar belanghebbenden zal toesturen. Partijen zullen vervolgens kunnen laten weten op welke wijze zij op het advies wensen te reageren, mondeling tijdens een nader te bepalen mondelinge behandeling en/of schriftelijk.
5.8
Het hof ziet in het onderhavige geval aanleiding met betrekking tot de kosten van het IJI het bepaalde in artikelen 195 lid 1, tweede volzin, en artikel 199 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in verbinding met artikel 284 lid 4 Rv, dat van toepassing is op de kosten van de deskundige in verzoekschriftprocedures, naar analogie toe te passen. In aanmerking genomen dat het in het belang van [minderjarige 2] noodzakelijk is dat het IJI de onder 5.5 vermelde vragen zal beantwoorden, zal het hof -in afwijking van de hoofdregel in artikel 195 lid 1, tweede volzin, Rv, waarin staat vermeld dat de verzoekende partij de kosten van het onderzoek draagt- met toepassing van artikel 199 lid 3 Rv (in verbinding met artikel 284 lid 4 R) de kosten van het IJI ten laste van ’s Rijks kas brengen.
Het IJI zal dienen te declareren op basis van het door het door dit instituut gehanteerde uurtarief van € 87,50 per uur, exclusief omzetbelasting, met specificatie van het aantal aan de beantwoording van de voorgelegde vragen bestede uren.
5.9
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het incidenteel hoger beroep:
bepaalt dat het IJI uiterlijk op 20 december 2013 schriftelijk aan het hof antwoord zal geven op de hiervoor onder 5.5 geformuleerde vragen;
bepaalt dat het onderzoek door het IJI zal worden verricht onder leiding van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof, mr. C.J. Laurentius-Kooter, tot wie het IJI zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden;
bepaalt dat de kosten van het IJI ten laste van ’s Rijks kas worden gebracht;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan het IJI zal zenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, R.A. Dozy en H.L. van der Beek, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 5 november 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.