ECLI:NL:GHSHE:2014:284
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.105/01
arrest van 11 februari 2014
in de zaak van
1
[de man 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[de man 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Cortet te Utrecht,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.E. Kloosterboer te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter te Breda gewezen vonnis van 18 juli 2012 tussen principaal appellanten ([appellanten]) alsmede NK Media Partners (NK) als gedaagden en principaal geïntimeerde ([geïntimeerde]) als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 711770/CV EXPL 12-2508)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met 13 producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens houdende verzoek tot rolvoeging met producties A tot en met K;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de ter voorbereiding op het pleidooi door [appellanten] toegezonden producties 18 tot en met 21;
de ter voorbereiding op het pleidooi door [geïntimeerde] toegezonden productie L;
het pleidooi, waarbij partijen ieder een pleitnotitie hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
Het vonnis waarvan beroep is ook gewezen tegen NK. Zoals [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord heeft aangegeven, en zoals het hof ambtshalve bekend is, is bij dit hof aanhangig – en in staat van wijzen – een zaak onder zaaknr. HD 200.118.168/01 van NK tegen [geïntimeerde]. Het hof zal gelijktijdig in beide zaken uitspraak doen.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
[appellanten] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd. In eerste aanleg heeft hij geen vordering in reconventie ingesteld. De eisvermeerdering is toegestaan voor zover het zou gaan om ongedaanmakingsverplichtingen welke zouden ontstaan na vernietiging van het vonnis. Voor zover die situatie zich voordoet komt het hof daarop later terug.
4.2.
De kantonrechter heeft geen feiten vast gesteld. Het gaat om het volgende.
4.2.1.
[geïntimeerde] is beroepsfotografe. [fotomodel], hierna [fotomodel], is een – vrij bekend – fotomodel. De broers [appellanten] vormen samen een popgroep die zich toelegt op rapmuziek. NK, handelsnaam No Issue, verzorgt het zakelijk en creatief management van [appellanten].
4.2.2.
[geïntimeerde] heeft een serie foto’s gemaakt van [fotomodel]. Het gaat in dit geschil om een van de foto’s uit die serie, een foto waarin [fotomodel] staat afgebeeld in een lange witte jurk met witte bloemen in het haar, van opzij genomen, een hand in de zij, hoofd schuin omhoog en schuin de fotograaf aankijkend, tegen een achtergrond van heesters. Hierna “de foto”.
4.2.3.
Op een pagina van een door [appellanten] geopend YouTube kanaal - welk kanaal de naam van [appellanten] draagt - is gedurende enige tijd een videoclip te zien geweest, waarin een van de broers [appellanten] een rap ten gehore brengt, waarbij op de achtergrond de foto zichtbaar was. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat die foto daar 10 tot 12 seconden zichtbaar was, en dat die videoclip 220.000 maal is bekeken.
4.2.4.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep – waarbij [geïntimeerde] als gevolg van persoonlijke omstandigheden niet aanwezig kon zijn – heeft de verschenen [appellanten], onbetwist, verklaard dat bij het opnemen van de clip [fotomodel] zelf als figurant deelnam, en dat zij toen zelf had gezegd dat er nog wel geschikte foto’s van haar waren, op haar Facebook-account, waarvan het resultaat was dat de foto werd gebruikt.
4.2.5.
Als onbetwist kan voorts worden aangenomen dat de foto met instemming en medeweten van [fotomodel] is gebruikt.
4.2.6.
Op 24 november 2011 heeft [fotomodel] aan [geïntimeerde] gemaild dat zij de week ervoor in een videoclip van [appellanten] had gespeeld en dat zij had gezien dat [geïntimeerde]’ foto als decor was gebruikt, alsmede dat zij tegen [appellanten] – die had gezegd dat ze foto’s nodig hadden – had gezegd dat ze die van haar Facebookaccount konden halen.
4.2.7.
Op 20 december 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] gemaild en haar bezwaren kenbaar gemaakt. Ze stelt dat zij geen toestemming voor het gebruik van de foto heeft gegeven, omschrijft welke arbeid zij in het maken van de foto heeft gestoken, stelt dat in de videoclip het origineel is aangetast, stelt dat er inbreuk is gemaakt op haar auteurs- en persoonlijkheidsrecht, verlangt een voorstel over hoe [appellanten] dit denkt te regelen, eist onmiddellijke staking, en wijst erop dat zij een bepaalde stijl nastreeft welke niet strookt met die van [appellanten].
Hierop wordt gereageerd door [medewerker van NK 1] (een medewerker van NK) die de claims afwijst.
Bij monde van haar advocaat [NAAM][geïntimeerde] vervolgens € 5.000,--. [medewerker van NK 2] reageert hierop – kennelijk namens NK en [appellanten] – met een toezegging tot naamsvermelding op YouTube en een aanbod om een fotoshootopdracht ter waarde van € 350,-- te geven. Een regeling komt niet tot stand.
4.3.
Procesgang in eerste aanleg; verstek; ontvankelijkheid hoger beroep
4.3.1.
[geïntimeerde] heeft NK en [appellanten] in rechte betrokken.
Zij vordert, kort gezegd,
een verklaring voor recht dat [appellanten] met de openbaarmaking/verveelvoudiging van de foto inbreuk maakt op haar auteurs- en persoonlijkheidsrechten, [appellanten] te gebieden zich te onthouden van iedere directe en indirecte inbreuk, en het openbaar maken en/of verveelvoudigen te staken en gestaakt te houden,
een verklaring voor recht dat [appellanten] en NK hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten en [appellanten] en NK hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden c.q. te lijden schade,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
[geïntimeerde] heeft haar schade begroot op een bedrag van € 5.000,-- aan vermogensschade en eenzelfde bedrag, althans een bedrag van € 2.500,-- aan reputatieschade.
4.3.2.
Het vonnis vermeldt dat [appellant 1] procedeert in persoon en dat [appellant 2] (en NK) vertegenwoordigd worden door [appellant 1].
Onder punt 2.3 van het vonnis wordt vermeld dat gedaagden in rechte zijn verschenen, doch dat nu de door hen ingediende conclusie niet ondertekend was, de griffier de conclusie aan [appellant 1] heeft geretourneerd opdat deze na ondertekening andermaal kon worden ingediend, waarop niet meer is gereageerd. De kantonrechter constateert dat de vordering in rechte niet is weersproken en heeft de vorderingen, behoudens de gevorderde imagoschade (nu deze onvoldoende was onderbouwd),toegewezen, met matiging van de gevorderde dwangsom tot € 1.000,-- per dag met een maximum van € 15.000,--.
4.3.3.
Van dit vonnis is [appellanten] in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] stelt, voordat zij inhoudelijk op de grieven reageert, dat [appellanten] in het hoger beroep niet kan worden ontvangen omdat het gaat om een verstekvonnis zodat [appellanten] in verzet had dienen te gaan.
4.3.4.
De stelling van [geïntimeerde] dat het om een verstekvonnis gaat, is onjuist.
4.3.5.
Artikel 139 Rv bepaalt dat, indien de gedaagde niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt dan wel verzuimt advocaat [NAAM], indien verschuldigd, het griffierecht niet tijdig voldoet hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen hem verleent en de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
4.3.6.
Het hof merkt op dat op basis van de overgelegde stukken niet geheel duidelijk is geworden wat het exacte verloop van het geding in eerste aanleg is geweest. Zo is niet duidelijk of de vermelding door de kantonrechter dat de gedaagden in rechte zijn verschenen zijn oorsprong vindt in een daadwerkelijke verschijning van de gedaagden ([appellant 1] in persoon, [appellant 2] vertegenwoordigd door [appellant 1]) ter zitting, dan wel in de ontvangst van een ongetekende conclusie van antwoord. Het hof begrijpt de hiervoor vermelde overwegingen in het vonnis evenwel aldus dat [appellanten] (en NK) naar het oordeel van de kantonrechter zijn verschenen, en dat het niet alsnog indienen van een ondertekende conclusie aan deze verschijning niet afdoet, doch enkel meebrengt dat de vordering niet is weersproken. Gelet op het ontbreken van een antwoord van gedaagden heeft de kantonrechter (met juistheid) toepassing gegeven aan de in artikel 139 Rv neergelegde maatstaf, doch hieruit volgt niet, anders dan waarvan [geïntimeerde] uitgaat, dat het vonnis als een verstekvonnis moet worden gezien. Met haar stelling dat [appellanten] geen stelhandeling heeft verricht, miskent [geïntimeerde] voorts dat [appellanten] gerechtigd was om in persoon te procederen en dat een verschijnen dus voldoende was, zoals ook volgt uit de tekst van artikel 139 Rv. Dit brengt mee dat het verweer van [geïntimeerde] faalt en dat [appellanten] in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.
4.4.
Inhoudelijk
4.4.1.
[appellanten] heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Grieven 2 en 3 houden de essentie in. Met grief 2 betoogt [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat [appellanten] inbreuk heeft gemaakt op auteursrechten en persoonlijkheidsrechten van [geïntimeerde] door het werk (de foto) te verveelvoudigen en openbaar te maken. In deze grief – en in de verdere toelichting – liggen besloten:
een betwisting dat het bij de foto om een auteursrechtelijk beschermd werk gaat
een betwisting dat [geïntimeerde] auteursrechthebbende is
een betwisting dat er sprake is van inbreuk op auteursrecht
een betwisting dat er sprake is van inbreuk op een persoonlijkheidsrecht
terwijl uit de stukken voorts blijkt dat [appellanten] gewicht toekent aan de omstandigheid dat de geportretteerde, [fotomodel], toestemming heeft gegeven voor gebruik van de foto in de videoclip.
Met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten.
4.4.2.
[geïntimeerde] bestrijdt in incidenteel hoger beroep onder meer de afwijzing van de door haar gevorderde imagoschade.
4.4.3.
Met de door partijen voorgedragen grieven is het gehele geschil aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
4.5.
De foto als werk; de maakster
4.5.1.
[geïntimeerde] stelt dat het om een auteursrechtelijk beschermd werk gaat, hetgeen [appellanten] betwist.
De drempel om als auteursrechtelijk werk beschermd te worden, is laag. Elke bewust genomen foto houdt keuzes in ten aanzien van belichtingssnelheid, diafragma, scherpstelling, scherptediepte, afstand, lichtinval, kadrering, compositie, achtergrond en wat dies meer zij. De mate van artistieke waardering speelt daarbij geen rol. De foto is onmiskenbaar een auteursrechtelijk beschermd werk.
4.5.2.
In geschil is onder welke omstandigheden de foto’s zijn gemaakt: [appellanten] heeft getracht dit te bagatelliseren door te stellen dat het om een vriendendienst ging waarbij [geïntimeerde] “met haar eigen spulletjes” de foto’s heeft gemaakt, met een grote eigen inbreng van [fotomodel]. [appellanten] spreekt over een amateuristische wijze van het tot stand brengen van de foto.
Nog daargelaten dat [appellanten] dit onvoldoende met feiten heeft onderbouwd, staat dit alles er niet aan in de weg dat het om een auteursrechtelijk beschermd werk gaat.
4.5.3.
Dat [geïntimeerde] de maakster is van de foto is uitdrukkelijk erkend. [appellanten] betwist echter dat [geïntimeerde] hierop een auteursrecht heeft en stelt dat [fotomodel] bij het maken van de foto’s een wezenlijke – of zelfs: overwegende – invloed heeft gehad. Ook daarvoor geldt dat dit niet concreet is onderbouwd. Doch wat daarvan zij: zelfs als van een substantiële inbreng van [fotomodel] sprake zou zijn geweest, dan zou dat hooguit tot gevolg kunnen hebben dat zij als medemaakster kan gelden Hoe dan ook had aan [geïntimeerde] toestemming moeten worden gevraagd voor openbaarmaking/verveelvoudiging van de foto. Dat is niet gebeurd
4.6.
De geportretteerde
4.6.1.
Aan [fotomodel] kwam het portretrecht toe. Dat recht houdt in dat zij zich onder omstandigheden tegen openbaarmaking kan verzetten. Dat recht houdt echter niet in dat zij, met voorbijgaan aan het auteursrecht van de maakster, toestemming tot openbaarmaking kan verlenen. De toestemming van [fotomodel] houdt dus niet meer in dan dat zij zich niet uit hoofde van haar portretrecht tegen openbaarmaking zou verzetten.
4.7.
Inbreuk op auteursrecht
4.7.1.
Dat de foto op een pagina van het YouTubekanaal van [appellanten], waarop een van de rappende broers [appellanten] te zien was, enige tijd op de achtergrond van een videoclip zichtbaar was, staat vast; in hoeverre het [appellanten] is die de eigenaar is van dat YouTube kanaal komt verderop aan de orde. Dat de foto hiermee openbaar is gemaakt en dat dit zonder toestemming van [geïntimeerde] is gebeurd, is niet bestreden. Daarmee staat de inbreuk op het auteursrecht van [geïntimeerde] vast.
4.8.
Inbreuk door [appellanten]?
4.8.1.
Dat de op een pagina van het YouTube kanaal van [appellanten] zichtbare foto benaderd kon worden vanuit de website van [appellanten] is onvoldoende gemotiveerd betwist.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord onbetwist gesteld dat de videoclip openbaar is gemaakt op de website www.[website].nl, waarvan [appellant 1] de domeinnaamhouder is.
4.8.2.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellanten] betoogd dat niet hij, maar NK degene is geweest die de videoclip op de website en/of het YouTube kanaal heeft geplaatst. In het verleden had [appellanten] daartoe machtigingen gegeven en/of het beheer van zijn accounts aan NK opgedragen of overgelaten.
4.8.3.
Naar ’s hofs oordeel regardeert dit [geïntimeerde] niet. Indien [appellanten] meent dat deze kwestie feitelijk niet [appellanten], doch NK aangaat, dient [appellanten] dat zelf met NK op te lossen. In de relatie tot [geïntimeerde] is [appellanten] in beginsel (mede) verantwoordelijk en aansprakelijk voor datgene wat er op zijn website en op zijn YouTube kanaal gepubliceerd wordt. Of daarnaast ook NK jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is, maakt het voorgaande niet anders. [appellanten] is in elk geval mede aansprakelijk voor die openbaarmakingen en daarmee samenhangende inbreuken.
Voor zover [appellanten] met grief 3 tevens op komt tegen het feit dat hij
hoofdelijk
is veroordeeld verwijst het hof naar hetgeen te dien aanzien verderop zal worden overwogen.
4.9.
Inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van [geïntimeerde]
4.9.1.
In de visie van [geïntimeerde] is haar persoonlijkheidsrecht aangetast doordat de foto is bewerkt, immers daarvan een andere uitsnede is getoond en de foto deels is afgedekt door andere foto’s.
Op zichzelf is dit juist, doch toegelicht noch aannemelijk is gemaakt dat zij daardoor enige schade heeft geleden.
4.9.2.
Voorts is haar persoonlijkheidsrecht aangetast doordat de naamsvermelding ontbreekt.
Welke daarmee samenhangende schade door [geïntimeerde] is geleden is door haar onvoldoende toegelicht, te meer nu zij juist stelt – zie hierna – dat zij nu juist niet met de foto – in deze setting – wenst te worden geassocieerd.
4.9.3.
[geïntimeerde] stelt – en illustreert dat met foto’s – dat zij met haar foto’s een romantische en ingetogen sfeer wil scheppen. Zij stelt dat haar persoonlijkheidsrecht ook is aangetast doordat de foto is gebruikt in een erotische setting welke in de clip van [appellanten] wordt opgeroepen, welke setting niet strookt met het onschuldige en romantische imago dat zij met haar werk poogt te creëren en te onderhouden.
4.9.4.
De foto was betrekkelijk kort per clip te zien, en nam daar geen overheersende, doch toch ook geen ondergeschikte plaats in. Op de screenshot die als prod. F in hoger beroep is overgelegd blijkt dat de foto het meest kenmerkende deel van de achtergrond vormt. Bovendien luidt de titel van de clip “foto”, zodat de indruk gewekt kan worden dat de zanger in de clip zich richt tot de persoon die op de foto is afgebeeld. Die indruk kan worden versterkt door het gegeven dat [fotomodel] zelf in de clip meespeelde.
4.9.5.
Algemeen bekend kan worden geacht dat raps niet zelden tamelijk expliciete seksuele verwijzingen bevatten. Naar het oordeel van het hof bevat ook de tekst van het nummer in dit geval een duidelijk erotische lading.
4.9.6.
Naar ’s hofs oordeel heeft [geïntimeerde] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellanten] met de toepassing van deze foto in de clip de persoonlijkheidsrechten van [geïntimeerde] heeft geschonden; de door hem gegeven toelichting dat daarvan, mede gelet op de tekst van de clip, geen sprake zou zijn overtuigt niet.
4.10.
Tussenconclusie
4.10.1.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat er sprake is geweest van inbreuk op de auteursrechten en op de persoonlijkheidsrechten van [geïntimeerde] en dat die inbreuken geacht moeten worden door, althans mede door [appellanten] te zijn gepleegd. [geïntimeerde] heeft nog gesteld, en [appellanten] heeft betwist, dat de inbreuk nog steeds doorgaat, althans tot kort voor de mondelinge behandeling in hoger beroep is doorgegaan. Dat is een kwestie die in een eventueel executiegeschil aan de orde dient te komen. In dit geschil is die voortgezette inbreuk verder ook niet vast komen te staan. Dat aspect speelt dus bij de begroting van de schade in de onderhavige zaak geen rol.
4.11.
Verwijtbaarheid van [appellanten]
4.11.1.
Bij de mate van verwijtbaarheid komt de vraag aan de orde welke betekenis moet worden toegekend aan de volgende feiten en omstandigheden.
[appellanten] neemt professioneel deel aan het maatschappelijk verkeer. Hij is commercieel bezig als rapper/artiest, en wordt bijgestaan en/of vertegenwoordigd door NK die in het algemeen professioneel bezig is met begeleiding en management van artiesten. [appellanten] zelf is ook auteursrechthebbende op nummers die [appellanten] schrijft en videoclips die hij maakt. Hij moet dan eveneens bedacht zijn op de mogelijkheid dat auteursrechten van derden in het gedrang komen. In muziekland is immers het coveren van nummers zeer gebruikelijk, met alle auteursrechtelijke consequenties van dien.
[geïntimeerde] is professioneel werkzaam als fotograaf.
[fotomodel] is een professioneel (en bekend) fotomodel. [appellanten] moet zich ervan bewust zijn geweest dat fotomodellen zoals [fotomodel] zich veelal door professionele fotografen laten fotograferen en dat op de foto’s dan auteursrecht rust. [appellanten] heeft er in redelijkheid niet van kunnen uitgaan dat er op die foto’s geen auteursrecht van de fotograaf zou rusten. Door hem is niets gesteld omtrent pogingen welke hij heeft ondernomen om achter de identiteit van de maakster te komen; gesteld noch gebleken is dat hij [fotomodel] daar ook maar naar heeft gevraagd. Dat deze heel goed wist wie de fotograaf was, blijkt uit haar email van 24 november 2011 aan [geïntimeerde]. Als [appellanten] dat had gevraagd – een simpeler onderzoek is niet denkbaar - was aanstonds duidelijk geworden wie de maakster was en had [appellanten] daarmee contact kunnen opnemen. Als [geïntimeerde] dan geen toestemming wilde geven of daar teveel voor vroeg had [appellanten] ervoor kunnen kiezen van gebruikmaking van de foto af te zien.\
[fotomodel] zelf nam deel aan de videoclip. Zij heeft erop gewezen dat er een geschikte foto op haar Facebookaccount stond en zij heeft met [appellanten] (althans met NK) overlegd welke foto zou worden gebruikt.
4.11.2.
Bij de sub A. en B. omschreven stand van zaken is van een situatie waarin aan [appellanten] geen rechtens relevant verwijt zou kunnen worden gemaakt niet aan de orde. Hetgeen onder C. is omschreven doet daaraan niet in wezenlijke mate af. Voor zoveel nodig wordt de kennis en wetenschap van de door [appellanten] ingeschakelde NK aan hem toegerekend.
4.11.3.
Mitsdien komen de gevolgen van de inbreuk voor rekening van [appellanten].
4.12.
Schade door inbreuk op het auteursrecht
4.12.1.
De hiervoor in 4.11.1 onder A. en B. genoemde omstandigheden spelen een rol bij de vraag naar de inkomsten welke [geïntimeerde] kan hebben gederfd. [geïntimeerde] heeft verwezen naar wat gebruikelijk voor een dergelijke opdracht wordt gevraagd.
4.12.2.
[geïntimeerde] heeft verwezen naar (art. 18 van) de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie, waarbij volgens haar veelvuldig in de rechtspraak zou worden aangesloten. Deze voorwaarden gelden niet tussen partijen.
verwijst naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008. In de zaak die tot die uitspraak leidde had de aangesprokene echter geen verweer gevoerd dat de Algemene Voorwaarden niet als richtlijn konden dienen.
stelt voorts dat in de rechtspraak een verhoging van minstens 100 % niet ongewoon is. In de zaak die leidde tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2011 werd echter aansluiting gezocht bij algemene voorwaarden van de inbreukmaker. Bij de (overige) uitspraken, alle van kantonrechters, verdient verder aantekening dat, zoals ook in de vakpers aan de orde is gesteld, het toekennen van “punitive damages” naar Amerikaans model geen wettelijke basis heeft en evenmin in overeenstemming is met overwegingen 26 en artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG). Voor aanknoping bij bedoelde voorwaarden omdat deze in de branche veelvuldig zouden worden toegepast, bestaat dan ook geen grond.
4.12.3.
[geïntimeerde] heeft voorts als prod. 13 bij inleidende dagvaarding enkele fotokopieën overgelegd van een richtlijn of tarievenlijst uit de fotografenbranche. Zij heeft niet de complete richtlijn of tarievenlijst overgelegd. Bij het ene stuk zou het blijkens een bovenaan afgedrukte regel gaan om een tarievenlijst van “Stichting Foto Anoniem”. De herkomst van het eerste andere stuk (“Dagtarief voor opdrachten”) is onduidelijk; het gaat om een stuk met een ander lettertype en een andere lay-out dan bij de tarievenlijst van de Stichting Foto Anoniem.
Bovendien gaat het telkens om bedragen voor vrije licenties. Dat geeft geen goede indicatie voor het recht op vergoeding in een specifiek geval als het onderhavige.
4.12.4.
[geïntimeerde] dient dus nadere gegevens te verstrekken ter onderbouwing van haar schade. Dat betekent dat zij ten minste een compleet exemplaar moet overleggen van productie 13. Zij kan daarmee echter niet volstaan. Zij dient nadere gegevens te verstrekken ter vaststelling van haar schade, bijvoorbeeld door het overleggen van tarievenlijsten welke zij destijds hanteerde voor foto-opdrachten, afhankelijk van het te gebruiken doel.
4.12.5.
Reeds thans merkt het hof op dat bij de begroting van de schade, bestaande in de inbreuk op het aan [geïntimeerde] toekomende auteursrecht, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de clip 220.000 maal is bekeken en dat de foto daarop 10 tot 12 seconden zichtbaar was. Op de overgelegde screenshot is het beeldscherm groot 63x103 mm en is de foto van [fotomodel] (afgezien van de afgedekte gedeelten) groot 17x25 mm. Dat betekent dat op een 22 inch beeldscherm de foto omstreeks 8x12 cm groot was.
4.12.6.
In het kader van de begroting van de schade heeft [appellanten] nog gesteld dat er sprake zou zijn van eigen schuld van [geïntimeerde] omdat deze verzuimd zou hebben met [fotomodel] af te spreken dat de auteursrechten aan [geïntimeerde] zouden toekomen. Dit standpunt miskent dat die auteursrechten rechtens reeds aan [geïntimeerde] toekwamen zodat aanvullende afspraken daarvoor niet nodig waren.
4.13.
Schade door inbreuk op de persoonlijkheidsrechten
4.13.1.
De begroting van de hiermee gepaard gaande reputatieschade kan niet anders dan bij benadering worden vastgesteld. [geïntimeerde] vordert - indien niet aangehaakt kan worden bij een forfaitaire verhoging van 100 % - een bedrag van € 2.500,--. Het verweer daartegen is onvoldoende gemotiveerd. Het hof acht dit een passend bedrag gelet op de ernst en de frequentie van de inbreuk.
4.14.
Grief 4
4.14.1.
Grief 4 is gericht tegen het bevel tot staking van inbreuk op de auteursrechten en de persoonlijkheidsrechten van [geïntimeerde] en de daarbij opgelegde dwangsom. De grief faalt, naar in al het vorenoverwogene besloten ligt. Hetgeen in de toelichting bij de grief wordt opgemerkt dient eventueel in een executiegeschil aan de orde te komen.
4.15.
Grieven 1 en 5
4.15.1.
Grieven 1 en 5 zijn gericht tegen het oordeel dat de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt en tegen de toewijzing van een bedrag van € 5.000,-- wegens inbreuk op het auteursrecht van [geïntimeerde]. Het hof houdt de beslissing op deze grieven aan.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 maart 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] ter nadere overlegging van stukken en het verstrekken van nadere informatie, als omschreven in r.o. 4.12.4, waarna [appellanten] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.