ECLI:NL:GHAMS:2013:4763
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 19 november 2013
Zaaknummer: 200.127.312/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: 493473/FA RK 11-5089 (JK/NW)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M.D. Wisman te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Scholtens-Vogelaar te Wormerveer.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 17 mei 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 maart 2013 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 493473  /FA RK 11-5089 (JK/NW).
1.3.
De man heeft op 28 juni 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 4 juli 2013 nadere stukken ingediend. De vrouw heeft op 22 mei 2013, 31 juli 2013 en 6 augustus 2013 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 14 augustus 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw C. Geldof, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.7.
De minderjarige [x]  is voorafgaand aan de zitting afzonderlijk door de voorzitter en in aanwezigheid van de Raad gehoord.
1.7.
De minderjarige [y] is op 22 augustus 2013 telefonisch door de voorzitter gehoord.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2007 gehuwd. Het huwelijk is op 11 juni 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 maart 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Partijen zijn ouders van [x] (hierna: [kind a]), geboren [in] 1998 en [y] (hierna: [kind b]), geboren [in] 1999 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
Partijen zijn in 2007 met de kinderen op Curaçao gaan wonen. De man is in de zomer van 2009 teruggekeerd naar Nederland. [kind a] is in januari 2011 bij de man in Nederland gaan wonen en [kind b] in juli 2011. De vrouw is in maart 2012 definitief teruggekeerd naar Nederland.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1966. Hij is alleenstaand.
Hij is werkzaam in loondienst. Volgens de jaaropgave over 2012 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 50.198,-.
2.3.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1958. Zij is alleenstaand.
Zij is werkzaam via uitzendbureau Randstad. Haar inkomsten worden aangevuld middels een uitkering van het DWI.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is voorts, voor zover thans van belang:
- de hoofdverblijfplaats van de kinderen vastgesteld bij de man;
- een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders vastgesteld, inhoudende dat de vrouw [kind a] eenmaal per maand van vrijdag na school tot maandag naar school afzonderlijk bij zich heeft, [kind b] eenmaal per maand van vrijdag na school tot maandag naar school afzonderlijk bij zich heeft en beide kinderen samen eenmaal per maand van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich heeft en dat de feestdagen en vakanties in beginsel bij helfte tussen partijen worden verdeeld;
- het verzoek van de vrouw tot kinderalimentatie afgewezen.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
- te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar wordt vastgesteld, met ingang van 1 januari 2013, althans met ingang van zodanige datum als het hof juist acht;
- te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te betalen van € 270,- per kind per maand, met ingang van de datum indiening verzoekschrift, althans met ingang van 1 januari 2013, althans een zodanige bijdrage met ingang van zodanige datum als het hof juist acht;
- een omgangsregeling te bepalen, inhoudende dat [kind a] in de even weken in het weekend bij de man van vrijdag uit school tot maandag naar school verblijft en [kind b] in de oneven weken vanaf zaterdag na de scouting tot maandag naar school bij de man verblijft.
De vrouw verzoekt voorwaardelijk, indien de hoofdverblijfplaats van de kinderen niet bij haar wordt bepaald, te bepalen dat de kinderen bij haar verblijven: iedere week van woensdag uit school tot donderdag naar school, in de even weken van vrijdag uit school tot zaterdag 17.00 uur, in de oneven weken van zaterdag 17.00 uur tot maandag naar school en de helft van alle schoolvakanties van twee weken of langer.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
In hoger beroep zijn de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de eventueel door de man te betalen kinderbijdrage aan de orde. Het hof zal hierna eerst de verzoeken van de vrouw in hoger beroep ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken behandelen.
4.2.
De vrouw stelt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man heeft bepaald. Volgens de vrouw heeft de rechtbank daarbij tevens ten onrechte overwogen dat, omdat de man enige tijd de zorg voor de kinderen heeft gehad en de kinderen hiervan geen nadeel hebben ondervonden, zijn verzoek omtrent het hoofdverblijf voor toewijzing vatbaar was.
De vrouw voert aan dat zij slechts een korte periode alleen op Curaçao heeft verbleven om alle zaken af te ronden in verband met de terugkeer van het volledige gezin naar Nederland. Zij acht het onredelijk dat dit nu wordt gebruikt als argument om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man vast te stellen. Dit geldt temeer nu zij, voordat sprake was van een scheiding, twee jaar met de kinderen alleen op Curaçao heeft gewoond toen de man naar Nederland was vertrokken en zij ook voor het vertrek van partijen naar Curaçao het grootste deel van de zorg voor de kinderen had, aldus de vrouw. Voorts is de vrouw van mening dat de fulltime baan van de man een belemmering vormt voor de zorg voor de kinderen.
Daarnaast is de feitelijke situatie op dit moment niet in overeenstemming met de juridische situatie. Volgens de vrouw hebben partijen, in afwijking van de bestreden beschikking, de zorg voor de kinderen tot 1 januari 2013 gelijkelijk verdeeld. Omdat dit niet goed verliep verblijven de kinderen sinds 1 januari 2013 grotendeels bij de vrouw. De kinderen geven beide aan dat zij liever bij de vrouw willen wonen.
Indien de hoofdverblijfplaats bij haar wordt bepaald, stelt de vrouw een omgangsregeling voor waarbij [kind a] in de even weekenden en [kind b] in de oneven weekenden bij de man verblijft en dat de kinderen daarnaast als zij zin en energie hebben doordeweeks naar de man kunnen gaan.
De vrouw heeft ter zitting verklaard dat zij graag met de man in therapie wil gaan om de communicatieproblemen op te lossen.
4.3.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Volgens hem verblijven de kinderen niet al vanaf januari 2013 grotendeels bij de vrouw. Het is volgens de man wel zo dat de vrouw de kinderen sinds maart 2013 steeds meer naar zich toetrekt en de kinderen tegen hem opzet. De vrouw geeft de kinderen in bijna alles hun zin, met als gevolg dat zij nu hoofdzakelijk bij haar verblijven, aldus de man. De man verkeert daardoor in een dilemma, enerzijds wil hij de kinderen niet tegen hun wil bij hem laten verblijven, anderzijds wil hij dit in het belang van hun opvoeding wel afdwingen. Met name de relatie met [kind a] verloopt moeizaam op dit moment. [kind b] komt nog wel regelmatig bij de man. De man is van mening dat een gelijkwaardige verdeling van de zorg het meest in het belang van de kinderen is. Volgens de man deelden partijen de zorg voor de kinderen voor het vertrek naar Curaçao ook.
De man heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat voor hem voorop staat dat beide ouders een gelijkwaardige rol spelen in de opvoeding van de kinderen. De precieze tijdverdeling is daarbij van minder belang. Hij merkt daarbij wel op dat partijen in een eerder stadium al verregaande afspraken over co-ouderschap hadden gemaakt, maar dat de vrouw hier op terug is gekomen. De man is bereid om met de vrouw in gesprek te gaan over de nadere invulling van hun ouderschap.
4.4.
De Raad heeft ter zitting geadviseerd de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw te bepalen, nu de kinderen inmiddels al enige tijd bij de vrouw wonen en hebben aangegeven dit zo te willen houden, naast een flexibele omgang met de man.
De Raad heeft voorts opgemerkt dat het van groot belang is dat de ouders met elkaar in gesprek gaan en dat er rust voor de kinderen komt. De Raad acht een co-ouderschap, gelet op de leeftijd en (sociale) activiteiten van de kinderen niet noodzakelijk, maar benadrukt dat het wel van belang is dat zij de man regelmatig zien. De Raad heeft het hof de mogelijkheid voorgehouden om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen die door de ouders in therapie nader kan worden uitgewerkt.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [kind a] inmiddels enige tijd hoofdzakelijk bij de vrouw verblijft en dat [kind b] eerst ook hoofdzakelijk bij de vrouw verbleef, thans ongeveer de helft van de tijd bij de man verblijft, maar het huis van zijn moeder als zijn basis beschouwt. De kinderen hebben allebei verklaard dat zij de huidige situatie graag zo willen houden.
Het hof acht het, gelet op de feitelijke situatie en de wens van de kinderen, in overeenstemming met hun belang de hoofdverblijfplaats met ingang van heden bij de vrouw vast te stellen. Nu partijen het er niet over eens zijn vanaf wanneer de kinderen feitelijk de meeste tijd bij de vrouw verblijven en het belang van de kinderen dit niet vergt, is er onvoldoende aanleiding om aan deze vaststelling terugwerkende kracht te verbinden.
4.6.
Voorts ligt de vraag aan het hof voor hoe de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dient te worden vormgegeven.
Het hof stelt vast dat de huidige situatie tot veel spanningen heeft geleid. De onzekerheid over de omgang en de slechte communicatie tussen de ouders hebben hun weerslag op de kinderen.
Het contact tussen [kind a] en de man verloopt op dit moment zeer moeizaam. [kind a] had haar vader ten tijde van de zitting in hoger beroep al enkele maanden niet gezien. [kind b] ziet zijn vader vaker. De omgang tussen [kind b] en de man verloopt redelijk.
Beide kinderen hebben verklaard dat zij een flexibele omgangsregeling met hun vader willen. [kind b] heeft in dit kader verklaard dat hij graag ongeveer de helft van de tijd bij zijn vader wil zijn en dat dat op dit moment ook zo verloopt.
Het hof is van oordeel dat, hoewel de kinderen flexibiliteit wensen, het, gelet op de verstoorde verhouding en de spanningen tussen partijen, in het belang van de kinderen is dat een vaste (basis)regeling geldt, zodat er rust en duidelijkheid ontstaat.
Het hof houdt er bij het vaststellen van de regeling rekening mee dat [kind b] duidelijk heeft verklaard dat hij een ruime omgang met de vader wenst en zal een ruimere regeling voor hem bepalen dan voor [kind a].
Het hof acht het niet in het belang van de kinderen dat zij uitsluitend apart bij de ouders verblijven en zal derhalve een weekendregeling voor beide kinderen samen bepalen. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken van dusdanige spanningen tussen de kinderen dat zij niet samen bij de ouders zouden kunnen verblijven.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen stelt het hof een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast, inhoudende dat [kind a] en [kind b] (samen) één weekend in de veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school  bij de man verblijven en dat [kind b] daarnaast de helft van de overige dagen bij de man verblijft, in onderling overleg vast te stellen. Het hof acht het voorts in het belang van de kinderen om ten aanzien van de schoolvakanties van twee weken of langer vast te stellen dat deze voor de helft bij de vrouw worden doorgebracht en voor de andere helft bij de man.
Het hof merkt hierbij op dat het van belang is dat de kinderen zich vrij voelen om, wanneer zij dat willen, naar hun vader te gaan en dat er in die zin door partijen flexibel met de regeling dient te worden omgegaan. Het hof gaat ervan uit dat partijen, zoals zij ter zitting hebben verklaard, met elkaar in gesprek zullen gaan om tot een gelijkwaardige invulling van het ouderschap te komen, bij welke gesprekken een flexibele benadering van de omgangsregeling eveneens kan worden betrokken.
4.7.
Thans is nog het verzoek van de vrouw om een kinderbijdrage aan de orde. Nu de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van heden bij de vrouw wordt bepaald zal het hof met ingang van de datum van deze beschikking een door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen vaststellen.
De door de vrouw gestelde behoefte van de kinderen van € 270,- per kind per maand is niet (langer) in geschil.
Gelet op het feit dat de vrouw een (aanvullende) bijstandsuitkering ontvangt is het hof van oordeel dat de vrouw niet in staat is om bij te dragen in de kosten van de kinderen. Voor zover de man heeft gesteld dat de vrouw hier wel toe in staat is heeft hij dit onvoldoende onderbouwd.
Het hof zal de draagkracht van de man volgens de nieuwe richtlijnen vaststellen, nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen van de man tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 850,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 850,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.
Bij het vaststellen van het besteedbaar inkomen van de man neemt het hof de jaaropgave over 2012 als uitgangspunt. Op grond van deze jaaropgave heeft de man een besteedbaar inkomen van € 2.635,- per maand.
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg.
Nu voor [kind b] een ruimere zorgregeling is bepaald dan voor [kind a] zal het hof voor beide kinderen een andere zorgkorting toepassen.
Voor de bijdrage ten behoeve van [kind a] zal het hof een percentage van 15% in aanmerking nemen, nu er sprake is van een zorgregeling van gemiddeld één dag per week. Voor de bijdrage van [kind b] zal het hof een percentage van 35% in aanmerking nemen, nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld drie dagen per week.
De man verzoekt rekening te houden met zijn betalingsverplichting van € 150,- per maand uit hoofde van een lening van zijn ouders. Het hof is van oordeel dat de noodzaak van het aangaan van deze lening door de man onvoldoende is onderbouwd. Daarnaast leidt het achterwege laten van de aflossing op deze schuld bij de vaststelling van de bijdrage voor hem niet tot een onaanvaardbaar resultaat. Voorts heeft de man nog verwervingskosten opgevoerd. Het hof is van oordeel dat de man die kosten onvoldoende heeft onderbouwd, nu een gedeelte van zijn reiskosten worden vergoed door zijn werkgever en onduidelijk is of en in hoeverre er nog andere kosten voor zijn rekening blijven. Het hof merkt hierbij op dat ook indien wel rekening zou worden gehouden met deze aflossing en de reiskosten de man in staat blijft na te noemen bijdragen te voldoen.
4.8.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van heden te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] van € 230,- per maand en van [kind b] van € 175,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Daar bij is rekening gehouden met het fiscaal voordeel, verbonden aan het betalen van kinderalimentatie.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van heden vast bij de vrouw;
bepaalt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen aldus, dat met ingang van heden, [kind a] en [kind b] (samen) één weekend in de veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school  bij de man verblijven, dat [kind b] daarnaast de helft van de overige dagen bij de man verblijft, in onderling overleg vast te stellen en dat de kinderen tijdens de schoolvakanties van twee weken of langer de ene helft bij de vrouw verblijven en de andere helft bij de man;
bepaalt met ingang van heden de door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] op  € 230,- (TWEEHONDERDDERTIG EURO) per maand en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van  [kind b] op € 175,- (HONDERDVIJFENZEVENTIG EURO) per maand;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A.V.T. de Bie en mr. M. Meerman in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013.