ECLI:NL:GHARL:2014:9811
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.143.743
beschikking ex artikel 329 Rv van de familiekamer van 16 december 2014
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
verweerder in het zelfstandig verzoek,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster,
verzoekster in het zelfstandig verzoek,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.M. Poortinga te Putten.
1
Het geding
1.1
Het verloop van deze procedure ex artikel 329 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) blijkt uit:
- het verzoekschrift, ingekomen op 19 maart 2014;
- het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, ingekomen op 26 mei 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]19 maart 2014, met bijlage, ingekomen op
diezelfde datum;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 juli 2014, met bijlagen, ingekomen op
14 juli 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 juli 2014, met bijlage, ingekomen op
15 juli 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 juli 2014, met bijlagen, ingekomen op 15 juli
2014;
- het verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek, ingekomen op 22 juli 2014.
1.2
De mondelinge behandeling heeft op 24 juli 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Partijen hebben ter mondelinge behandeling aan het hof kenbaar gemaakt dat er over en weer geen bezwaar bestaat tegen kennisname door het hof van de op 14 en 15 juli 2014 ingekomen stukken van partijen. Het hof zal dan ook acht slaan op de inhoud van deze stukken.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het huwelijk van partijen is op 5 januari 2006 ontbonden door echtscheiding.
2.2
Bij beschikking van 29 augustus 2006 heeft het gerechtshof Arnhem bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 5 januari 2006 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 2.822,- per maand zal voldoen en met ingang van 15 oktober 2006 € 2.379,- per maand. Deze laatste bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2014 ingevolge de wettelijke indexering € 2.759,29 per maand.
2.3
Uit het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 april 2008 bij de rechtbank Zutphen, blijkt dat partijen het volgende zijn overeengekomen:
"
(…)
4. De alimentatie zoals vastgesteld door het gerechtshof in Arnhem zal op gelijke hoogte blijven tot [verzoeker] 65 is, met dien verstande dat de wettelijke indexering jaarlijks wordt toegepast en behoudens de situatie dat [verzoeker] niet meer in staat is om het inkomen te verwerven waar het Hof van uit is gegaan en behoudens de situatie van 1:160 BW. [verzoeker] behoudt zich het recht voor om de hoogte van de alimentatie ter discussie te stellen indien hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt, overigens onder respectering van het recht van [verzoeker] op zijn 60e levensjaar met pensioen te gaan, en waarbij en gerekend zal worden met zijn draagkracht en behoefte van [verweerster], een en ander als bedoeld in 1:401 BW. (…)
"
2.4
De man, geboren op [geboortedatum] 1953, is alleenstaand. Hij is werkzaam als notaris en oefent zijn notarispraktijk uit door middel van [A] Praktijk B.V. (hierna: Praktijk B.V.). De aandelen in Praktijk B.V. worden gehouden door [A] Beheer B.V. (hierna: Beheer B.V.), waarin de man de aandelen houdt. Daarnaast houdt de man de aandelen in [A] Periodiek B.V. (hierna: Periodiek B.V.). De activiteiten van Periodiek B.V. bestaan uit de verzorging van een pensioenverplichting jegens de vrouw.
2.5
Uit de jaarstukken van Praktijk B.V. van 2013 blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2013 2012
Omzet (opbrengsten)		319.468,-		385.554,-
Bedrijfs(praktijk)kosten 		350.697,-		368.422,-
Eigen vermogen	  	  78.793,-		101.185,-
Overige reserves	  	  60.643,-	  	  83.035,-Bedrijfsresultaat vóór belasting                     -  27.545,-	  	  20.776,-
2.6
Uit de overgelegde geconsolideerde jaarrekening van Beheer B.V. over 2013 blijkt ten aanzien van 2012 en 2013 het volgende (cijfers in euro’s):
2013 2012
Resultaat voor belasting 		              32.621,-	 	   74.986,-
Resultaat na belasting		                           29.904,- 		   71.453,-
Groepsvermogen 			         1.096.604,-	           1.139.962,-
Overige reserves			         1.078.404,-	           1.121.762,-
2.7
In het rapport inzake de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2013 van de man staat dat de man in dat jaar een totaal belastbaar inkomen van € 136.507,- had. Er wordt melding gemaakt van inkomsten uit tegenwoordige arbeid van € 49.583,-, inkomsten uit vroegere arbeid van € 29.742,-, voordelen uit binnenlands aanmerkelijk belang van € 73.262,- (dividend uit Beheer B.V.), bezittingen ter waarde van € 1.769.648,- en schulden ter waarde van € 194.444,-.
2.8
De man is in dienst van Praktijk B.V. en ontving in 2012 een belastbaar loon van € 85.000,- per jaar. De man ontvangt sinds 2013 een belastbaar loon van € 49.583,- per jaar.
3
De omvang van het geschil
3.1
Op grond van artikel 329 Rv kunnen partijen, in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van de partijen staan, overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn.
3.2
Partijen hebben overeenstemming bereikt om hun geschil direct aan het gerechtshof voor te leggen, zoals blijkt uit de brief van mr. [NAAM]19 maart 2014. Het geschil, dat een zaak betreft die ter vrije bepaling van partijen staat, had in beginsel moeten worden voorgelegd aan de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. Nu deze rechtbank valt onder het ressort Arnhem-Leeuwarden en op grond van het zaaksverdelingsreglement de hoger beroepen van uitspraken van deze rechtbank worden behandeld in de locatie Arnhem, is de afdeling van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, gevestigd op deze locatie, bevoegd van het geschil van partijen kennis te nemen.
3.3
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De man verzoekt het hof de beschikking van het gerechtshof Arnhem van 29 augustus 2006 te wijzigen, in die zin dat de daarbij bepaalde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2014, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift op nihil wordt gesteld, althans verlaagd op basis van de gestelde feiten en omstandigheden, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen zij teveel aan partneralimentatie van de man zal hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente op een termijn van twee weken na dagtekening van de door het hof te wijzen beschikking. De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd. De vrouw verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel zijn verzoek af te wijzen, met veroordeling van de man in de volledige en werkelijke proceskosten van de vrouw.
3.4
De vrouw heeft voorts een zelfstandig verzoek gedaan. Zij verzoekt het hof te bepalen dat de man de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bij vooruitbetaling vóór elke eerste van de maand voldoet en dat de man gehouden is de executiekosten te betalen, indien en voor zover hij deze door niet tijdige betaling veroorzaakt.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Partijen zijn overeengekomen dat de alimentatie zoals vastgesteld door het gerechtshof Arnhem bij beschikking van 29 augustus 2006 op gelijke hoogte zal blijven, met dien verstande dat de wettelijke indexering wel wordt toegepast, behoudens de situatie dat de man niet meer in staat is om het inkomen te verwerven waar het hof van is uitgegaan en behoudens de situatie van artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (zie hiervoor onder 2.3). Laatstbedoelde situatie doet zich hier niet voor. In dit geschil is aan de orde de vraag of de man nog steeds in staat is zich met de hierna te noemen inkomenscomponenten het inkomen te verwerven waarvan het gerechtshof Arnhem in zijn beschikking van 29 augustus 2006 is uitgegaan. In die beschikking is bij de vaststelling van de draagkracht van de man aan de inkomenszijde van de man uitgegaan van (1) een belastbaar loon van € 136.412,- per jaar, (2) belastbare inkomsten uit (fictief) dividend van € 15.000,- per jaar en (3) belastbare inkomsten uit verhuur van € 15.845,- per jaar, in totaal derhalve € 167.257,- belastbare inkomsten per jaar.
4.2
De man voert aan dat met betrekking tot zowel zijn salaris (inkomenscomponent 1) als het eerder door het hof in aanmerking genomen fictief dividend (inkomenscomponent 2) een wijziging van omstandigheden is ingetreden. Hij betoogt in dit kader onder meer dat zijn belastbaar loon per 1 januari 2012 is verlaagd naar € 85.000,- en sedert 1 januari 2013 nog slechts € 49.583,- bedraagt. Om desalniettemin aan zijn alimentatieverplichting te kunnen blijven voldoen, heeft hij netto respectievelijk € 40.912,- en € 69.245,- aan zijn vennootschappen moeten onttrekken. Volgens de man rechtvaardigt het thans genoten salaris dat niet langer als uitgangspunt heeft te gelden dat van hem gevergd kan worden dat hij nog verder inteert op de reserves in zijn vennootschappen. Blijkens het slechte bedrijfsresultaat in Praktijk BV in 2013 moet worden geconstateerd dat de verliezen inmiddels in het geheel niet meer van beperkte omvang zijn, aldus de man. Volgens de man staat het hem als directeur/grootaandeelhouder van de vennootschappen, gelet op de financiële positie van de vennootschappen en de invoering per 1 oktober 2012 van de uitkeringstest (artikel 2:216 BW), ook niet (meer) vrij om zonder beperkingen te beslissen over de bestemming van de winst, zodat hij zich niet meer een zodanig dividend kan laten uitkeren dat zijn inkomsten op het peil van 2006 gehandhaafd blijven. Beheer B.V. heeft als verplichting de pensioenvoor-ziening ten behoeve van de man. Gelet op de uitkeringstest dient bij de beoordeling van de vraag of dividend kan worden uitgekeerd rekening gehouden te worden met de commerciële waarde van de pensioenverplichting ad € 1.148.268,-. Bij de vaststelling van de pensioenver-plichting van Beheer B.V. op dit bedrag moet worden geconcludeerd dat het bedrag van de overige reserves van Praktijk B.V. en Beheer B.V. zal dalen onder het niveau van 2005, welk niveau door het gerechtshof Arnhem in zijn beschikking van 6 september 2011 als aan het interen op het vermogen te stellen grens is aangemerkt, aldus de man. De vrouw is van mening dat de man nog altijd in staat kan worden geacht zijn oude inkomen te genereren. Ook indien rekening wordt gehouden met de op basis van de commerciële waarde berekende pensioenverplichting, is sprake van voldoende vermogen in de vennootschappen om het pensioen op korte of langere termijn te voldoen. De vennootschappen zijn liquide genoeg om aan een dergelijke verplichting te voldoen, aldus de vrouw. Volgens haar heeft de man voldoende vermogen, zowel in zijn vennootschappen als in privé om eventuele verliezen te compenseren door in te teren op zijn vermogen. Het hof overweegt ter zake als volgt.
4.3
Het staat vast dat het belastbaar loon van de man uit Praktijk B.V. in 2012 is gedaald naar € 85.000,- per jaar en in 2013 is gedaald naar € 49.583,- per jaar. Partijen zijn het erover eens dat aan de zijde van de man nog steeds rekening kan worden gehouden met belastbare huurinkomsten van € 15.845,- per jaar. Gezien het uit de partijafspraak van 14 april 2008 voortvloeiende beperkte niet-wijzigingsbeding is de vraag of het mogelijk is dat de man binnen het kader dat onder meer door de beschikking van dit hof van 6 september 2011 is bepaald, deze inkomsten door middel van het uitkeren van (fictief) dividend aanvult tot een totaal aan belastbare inkomsten van circa € 167.000,- per jaar.
4.4
Naar de man onweersproken heeft gesteld dient in het kader van de uitkeringstest ex artikel 2:216 BW bij de vaststelling van de omvang van de pensioenverplichting jegens de man uitgegaan te worden van de commerciële waarde daarvan ad € 1.148.268,-. In de geconsolideerde jaarrekening 2013 van Beheer B.V. is de omvang van de pensioenverplichting nog vastgesteld op de fiscale waarde ad € 733.661,-. Verhoging aan de passivakant van de balans van het bedrag van de pensioenverplichting met (€1.148.268,- min € 733.661,- is) € 414.607,- leidt boekhoudkundig tot een overeenkomstige verlaging van het bedrag van de overige reserves omdat de herwaardering van de pensioenverplichting ten laste van de winst dient te worden gebracht. Uitgaande van een bedrag aan overige reserves van Beheer B.V. van € 1.078.404,- betekent dit een verlaging van het bedrag van de overige reserves tot € 663.797,-.
Geconstateerd moet worden dat het bedrag aan overige reserves in Beheer B.V. daarmee zakt onder het niveau daarvan in 2005. Het bedrag aan overige reserves in Praktijk B.V. bevond zich in 2013 al onder het niveau daarvan in 2005 (€ 60.643,- in 2013, € 148.798,- in 2005). Daarmee is de bij beschikking van 6 september 2011 gestelde grens aan het interen op het vermogen van de besloten vennootschappen bereikt, zodat moet worden aangenomen dat de man zijn inkomsten niet door middel van het uitkeren van dividend tot het niveau van 2005 kan aanvullen zonder onder voormelde grens te zakken. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof in zoverre sprake van een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401, lid 1 BW, die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man (de behoefte van de vrouw staat niet ter discussie) rechtvaardigt.
4.5
Thans staat ter beoordeling van het hof of de man gezien zijn belastbare inkomsten en de vermogenspositie van de besloten vennootschappen in 2014 in staat is om (door middel van het uitkeren van dividend) zodanige inkomsten te genereren dat hij de huidige onderhoudsverplichting jegens de vrouw nog steeds kan nakomen. Daarbij kan worden uitgegaan van een belastbaar loon van € 49.583,- per jaar en belastbare huurinkomsten van
€ 15.845,- per jaar.
De man heeft gesteld dat nieuwe regelgeving (artikel 2:216 BW) hem belet om hemzelf een zodanig dividend uit te keren als nodig is om zijn totale inkomsten op het peil van 2006 te houden. Volgens de man dient voor de beoordeling van een besluit tot uitkering van dividend te worden uitgegaan van de op basis van de commerciële waarde berekende pensioenverplichting van Beheer B.V. jegens hem van € 1.148.268,- en dient bij de beoordeling van de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van Beheer B.V. met deze commerciële pensioenverplichting rekening te worden gehouden.
Het hof stelt vast dat uit het rapport inzake de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2013 van de man en de overgelegde geconsolideerde jaarrekening 2013 van Beheer B.V. het volgende blijkt. De man bezit premiedepots en bank- en spaartegoeden in Nederland ter waarde van €  235.166,- en aandelen en obligaties ter waarde van € 378.476,-, bij een totaal aan bezittingen van € 1.769.648,-. De twee eerstgenoemde posten ad samen € 613.642,- kunnen relatief eenvoudig liquide gemaakt worden en worden aangewend ter aflossing van de vordering die Beheer B.V. op de man heeft (zie de post “vordering op participanten” ad € 988.577,- op de balans, die wordt gevormd door “leningen u/g directie”). Voorts beschikt Beheer B.V. over liquide middelen ad € 555.896,- en over effecten ter waarde van € 87.659,-, die ook relatief eenvoudig te gelde kunnen worden gemaakt. Aldus kan Beheer B.V. beschikken over voldoende (liquide) vermogen (in elk geval € 1.257.197,-) om de pensioenverplichting jegens de man, berekend op de commerciële waarde daarvan, na te komen. Dat de bedragen van de overige reserves van Beheer B.V. (waarin de overige reserves van Praktijk B.V. zijn opgenomen, het betreft immers een geconsolideerde balans) lager zijn dan in 2005 doet er dan ook niet aan af dat Beheer B.V. nog over voldoende vermogen beschikt om de man in staat te stellen zichzelf dividend uit te keren tot een bedrag van circa € 102.000,-. De man heeft, gelet op vorenstaande financiële gegevens, zowel voor de situatie dat Beheer B.V. de man per enige datum jaarlijks een pensioenuitkering zal doen als voor de situatie dat ervan moet worden uitgegaan dat Beheer B.V. over voldoende (liquide) middelen moet beschikken om de totale commerciële waarde van de pensioenverplichting jegens de man te dekken, niet, althans onvoldoende onderbouwd dat Beheer B.V. over onvoldoende (liquide) middelen beschikt om een dividenduitkering van circa € 102.000,- te doen en eveneens niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de omstandigheid dat bij herwaardering van de pensioenverplichting de stand van de geconsolideerde overige reserves van Beheer B.V. daalt onder het niveau van 2005, in combinatie met een dividenduitkering van circa € 102.000,-, met zich brengt dat de liquiditeit en solvabiliteit van Praktijk B.V. en/of Beheer B.V. op dit moment in gevaar komt.
4.6
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat er, gezien de drie inkomenscomponenten in onderlinge samenhang beschouwd, sprake is van een situatie dat de man niet langer in staat is aan de geldende onderhoudsverplichting jegens de vrouw te voldoen. Het verzoek van de man zal daarom worden afgewezen.
4.7
De vrouw heeft bij zelfstandig verzoek verzocht te bepalen dat de man gehouden is de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw bij vooruitbetaling vóór elke eerste van de maand te betalen. Het hof zal dit verzoek toewijzen, nu de man onvoldoende verweer tegen dit verzoek heeft gevoerd. De man stelt weliswaar dat hij de alimentatie tijdig betaalt, conform de beschikking van het gerechtshof Arnhem van 29 augustus 2006, maar in deze beschikking is niet bepaald vóór welke datum de bijdrage telkens dient te worden betaald. Toewijzing van het verzoek van de vrouw maakt voor beide partijen duidelijk wanneer de alimentatie betaald dient te zijn. Het hof ziet geen grond de man te veroordelen in de eventueel door de vrouw te maken executiekosten zoals door de vrouw verzocht, alleen al omdat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat de vrouw dergelijke kosten zal moeten maken.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het verzoek van de man afgewezen worden. Het hof zal het zelfstandige verzoek van de vrouw ten dele toewijzen en ten dele afwijzen.
5.2
Het hof zal de proceskosten van deze procedure compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
In hetgeen de vrouw daarover heeft gesteld, ziet het hof onvoldoende aanleiding daarover anders te oordelen, nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van misbruik van procesrecht door de man.
6
De beslissing
Het hof:
vult de beschikking van het gerechtshof Arnhem van 29 augustus 2006 aan in die zin dat de man aan de vrouw de toekomstige termijnen van de maandelijkse bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud telkens bij vooruitbetaling, vóór de eerste van de maand dient te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van deze procedure in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.J. Haarhuis, P.M.M. Mostermans en J.P. Balkema, en is op 16 december 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.