ECLI:NL:GHSHE:2014:4963
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.142.163/01
arrest van 25 november 2014
in de zaak van
Beleggingsmaatschappij [X.] [Y.] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
verder te noemen [Beleggingsmaatschappij],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen te Apeldoorn,
tegen
[Z.] [vestigingsplaats] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen [geïntimeerde],
advocaat: mr. L.W.M. van Dam-van den Broek te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 maart 2014 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer C/01/271201/KG ZA 13-791 in kort geding gewezen vonnis van 21 januari 2014.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 maart 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2014;
- de memorie van grieven met zes producties;
- de memorie van antwoord met 21 producties;
- de akte van [Beleggingsmaatschappij] van 9 september 2014 met één productie;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 30 september 2014 met één productie.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de 15 grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1
Het hof gaat in deze zaak uit van de volgende merendeels door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten die in hoger beroep niet zijn betwist.
- [Beleggingsmaatschappij] is eigenaar van de winkelruimte aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand). [Beleggingsmaatschappij] heeft een huurovereenkomst gesloten met Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie B.V. (hierna te noemen: Zaanlandse) en aan die onderneming het pand verhuurd met ingang van 31 juli 2008.
- Nadat Zaanlandse bij vonnis van deze rechtbank van 31 oktober 2012 in staat van faillissement is verklaard, heeft [Beleggingsmaatschappij] op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd.
- Met ingang van 22 januari 2013 heeft [Beleggingsmaatschappij] het pand opnieuw verhuurd nu aan [geïntimeerde]. In de artikelen 1.2 en 3.1 van de huurovereenkomst is bepaald dat met ingang van 1 februari 2013 het pand casco aan [geïntimeerde] ter beschikking zou worden gesteld.
- De curator in het faillissement van Zaandlandse, mr. [curator], heeft bij dagvaarding van 15 februari 2013 gevorderd hem te machtigen om met ingang van 1 februari 2013 Helioform Quality Shoes B.V. in de plaats te stellen als huurder (hierna te noemen: Helioform). In reconventie heeft [Beleggingsmaatschappij] gevorderd om de winkelruimte door Helioform te doen ontruimen op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft op haar beurt in die procedure als gevoegde en tussenkomende partij gevorderd dat [Beleggingsmaatschappij] zou worden veroordeeld om de winkelruimte leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan haar ter vrije beschikking te stellen op straffe van een dwangsom.
- Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter in kort geding van deze rechtbank - onder meer - als volgt overwogen:
“De kantonrechter stelt de termijn van ontruiming voor zowel [Beleggingsmaatschappij] als voor Helioform, zoals ter zitting is verzocht, op zes weken na betekening van dit vonnis.”
De kantonrechter heeft – onder meer - als volgt beslist:
“in conventie:
wijst de vorderingen van [curator] q.q. af;
wijst de vorderingen van Helioform af;
(…);
veroordeelt [Beleggingsmaatschappij] (op vordering van [geïntimeerde]) om de bedrijfsruimte aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] binnen zes weken na betekening van dit vonnis leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan [geïntimeerde] ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 250.000,00 voor elke kalenderdag of deel daarvan dat Helioform met terbeschikkingstelling in gebreke blijft;
(…):
veroordeelt Helioform om de bedrijfsruimte aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] binnen zes weken na betekening van dit vonnis leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan [Beleggingsmaatschappij] ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 250.000,00 voor elke kalenderdag of deel daarvan dat Helioform met terbeschikkingstelling in gebreke blijft;
(…);”
- Helioform heeft tegen het vonnis van 8 mei 2013 spoedappel ingesteld.
- [geïntimeerde] heeft het vonnis van 8 mei 2013 aan [Beleggingsmaatschappij] doen betekenen op 13 mei 2013.
- [Beleggingsmaatschappij] heeft het vonnis op 15 mei 2013 aan Helioform doen betekenen.
- Op 7 juni 2013 heeft [geïntimeerde] het vonnis van 8 mei 2013 nogmaals aan [Beleggingsmaatschappij] betekend.
- Bij arrest van 25 juni 2013 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch als volgt overwogen en beslist:
4.9.
De staat waarin Helioform dient op te leveren (…)
(…)
4.9.3.
Opgeleverd dient te worden in de staat waarin de bedrijfsruimte bij het einde van de exploitatie door Helioform zich bevindt, na medeneming door Helioform van haar eigendommen. Het hof merkt hierbij dat de staat waarin opgeleverd moet worden zich niet leent voor een beoordeling in dit kort geding. De opgelegde dwangsom heeft, zo begrijpt het hof de voorzieningenrechter, aldus enkel betrekking op de ‘lege’ ontruiming, niet op de staat waarin wordt opgeleverd. Geschillen over de wijze waarop door Helioform wordt opgeleverd dienen in een bodemprocedure aan de orde te komen.
5.	De uitspraak
(…)
“vernietigt het vonnis waarvan beroep maar alleen voor zover in conventie [Beleggingsmaatschappij] en in reconventie Helioform is veroordeeld tot oplevering binnen zes weken
alsmede
Helioform in reconventie is veroordeeld om de bedrijfsruimte na ontruiming ‘in de contractueel overeengekomen staat’ aan [Beleggingsmaatschappij] ter beschikking te stellen;
en in zoverre opnieuw recht doende:
wijzigt de opleveringstermijn van zes weken in zeven weken;
en
bepaalt dat Helioform de bedrijfsruimte ter beschikking moet stellen in de staat waarin die ruimte zich aan het einde van exploitatie door Helioform bevindt, na medeneming door Helioform van haar eigendommen en verstaat dat de opgelegde dwangsom geen betrekking heeft op de staat waarin de bedrijfsruimte wordt opgeleverd;
en verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigd het vonnis waarvan beroep voor het overige;”
- Op 1 juli 2013 heeft [geïntimeerde] het arrest van 25 juni 2013 aan [Beleggingsmaatschappij] doen betekenen.
- Helioform heeft de winkelruimte op 3 juli 2013 ontruimd. Oplevering van de winkelruimte door [Beleggingsmaatschappij] aan [geïntimeerde] heeft diezelfde dag plaatsgevonden. In opdracht van [Beleggingsmaatschappij] heeft makelaar [makelaar], [makelaardij] Makelaardij B.V., de oplevering begeleid en hiervan een inspectierapport opgesteld. Vastgesteld is dat een trapje van 1,20 meter breed naar een splitlevel ontbrak.
- Medio september 2013 heeft [Beleggingsmaatschappij] de trap retour ontvangen van Helioform en is de trap ter beschikking van [geïntimeerde] gesteld.
- Bij exploot van 15 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] bevel gedaan tot betaling van € 250.094,78 aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met explootkosten.
- In de bodemprocedure is door de kantonrechter op 9 januari 2014 vonnis gewezen. Deze procedure is enkel voortgezet tussen [geïntimeerde] en [Beleggingsmaatschappij]. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat er tussen [Beleggingsmaatschappij] en [geïntimeerde] een huurovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de winkelruimte op basis waarvan [Beleggingsmaatschappij] de winkelruimte per 1 februari 2013 aan [geïntimeerde] ter beschikking had dienen te stellen.
7.2.
[Beleggingsmaatschappij] vorderde in eerste aanleg, welke in vordering in hoger beroep is herhaald:
- primair: [geïntimeerde] te verbieden tot invordering van dwangsommen over te gaan tot dat de bodemrechter over de verschuldigdheid daarvan geoordeeld zal hebben;
- subsidiair: te bepalen dat [geïntimeerde] tot zekerheid voor de terugbetaling van eventueel onrechtmatig geïnde dwangsommen een bankgarantie door een Nederlandse bankinstelling dient af te geven aan [Beleggingsmaatschappij] voor een bedrag van € 250.000,-- althans voor een in goede justitie te bepalen bedrag;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en [Beleggingsmaatschappij] in de proceskosten veroordeeld.
7.3.
De aangevoerde grieven hebben de kennelijke strekking een oordeel te vragen aan het hof over de in eerste aanleg gestelde vorderingen, zodat het hof dit als uitgangspunt zal nemen.
In rov. 4.1 van het bestreden vonnis overweegt de voorzieningenrechter dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak, nu [geïntimeerde] aanspraak maakt op betaling van verbeurde dwangsommen. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van een toereikend spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, temeer nu [geïntimeerde] de executie van dwangsommen, die volgens hem niet zijn verbeurd, niet hoeft te gedogen.
7.4.
De niet tijdige oplevering
7.4.1.
Het eerste aan de orde geschil betreft de vraag of [Beleggingsmaatschappij] al dan niet tijdig de bedrijfsruimte ter vrije beschikking heeft gesteld aan [geïntimeerde]. De voorzieningenrechter overwoog en besliste dienaangaande als volgt in rov. 4.6 van het vonnis waarvan beroep:
[geïntimeerde] voert aan dat [Beleggingsmaatschappij] niet tijdig heeft opgeleverd. In het vonnis van 8 mei 2013 is [Beleggingsmaatschappij] veroordeeld tot oplevering van de winkelruimte binnen zes weken na betekening van dat vonnis. Het vonnis is op 13 mei 2013 aan [Beleggingsmaatschappij] betekend en vervolgens nog eens op 7 juni 2013. In die exploten is steeds geciteerd uit het vonnis van 13 mei 2013 en bevel gedaan tot (directe) nakoming van dit vonnis. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de termijn van 6 weken, zoals bepaald in het vonnis van 8 mei 2013, door de betekening van 13 mei 2013 is ingegaan. Dat daarna nog eens is betekend op 7 juni 2013 maakt dit niet anders. [geïntimeerde] kan nu zij slechts geciteerd heeft uit het vonnis van 13 mei 2013 en wederom bevel heeft gedaan tot (directe) nakoming van dat vonnis niet bedoeld hebben de zes-wekentermijn door de tweede betekening later te laten aanvangen. Uit het exploot van 7 juni 2013 is ook niet op te maken dat dit exploot in de plaats is gekomen voor het exploot van 13 mei 2013. Aldus is de termijn van 6 weken ingegaan op 13 mei 2013 en liep die termijn af op 24 juni 2013. Echter, bij arrest van 25 juni 2013 is de termijn verlengd met een week, namelijk naar 7 weken na betekening van het vonnis van 8 mei 2013, waardoor de termijn daardoor zou aflopen op 1 juli 2013. Partijen zijn het erover eens dat [Beleggingsmaatschappij] heeft opgeleverd op 3 juli 2013 en dus is te laat opgeleverd, waardoor om die reden dwangsommen zijn verbeurd.
7.4.2.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het exploot van betekening van het vonnis van [geïntimeerde] aan [Beleggingsmaatschappij] van maandag 13 mei 2013 blijkt dat [Beleggingsmaatschappij] eerst zes weken later, namelijk op dinsdag 25 juni 2013, het pand ter vrije beschikking aan [geïntimeerde] diende te stellen, bij gebreke waarvan dwangsommen zouden worden verbeurd.
Omdat het vonnis aan de curator/Helioform twee dagen later is betekend (woensdag 15 mei 2013) gold voor Helioform als laatste dag voor de ontruiming woensdag 26 juni 2014.
Ter zitting van het hof van vrijdag 14 juni 2013 is met partijen deze situatie besproken in verband met de uitspraakdatum. Uitspraak op de eerstvolgende roldatum, dinsdag 18 juni was te kort dag. Uitspraak een week later, op dinsdag 25 juni 2013, was wel mogelijk en deze datum is ook gehaald.
Om Helioform de gelegenheid te geven om op adequate wijze te ontruimen (en zonder dwangsommen te verbeuren) is de ontruimingstermijn met een week verlengd (zie rov. 4.11 van het arrest van 25 juni 2013). Helioform diende derhalve uiterlijk woensdag 3 juli 2014 te ontruimen. Bijgevolg kon [Beleggingsmaatschappij] eerst op dezelfde dag na de ontruiming, althans volgende dag het pand ter vrije beschikking stellen van [geïntimeerde].
[geïntimeerde] heeft met deze gang van zaken op de zitting van 14 juni 2013 ingestemd.
Door de ter beschikkingstelling van het pand aan [geïntimeerde] op 3 juli 2014 verbeurt [Beleggingsmaatschappij] bijgevolg geen dwangsommen. Het vonnis kan mitsdien in zoverre niet in stand blijven.
7.5.
De niet correcte oplevering
7.5.1.
Deze grieven hebben betrekking op hetgeen de voorzieningenrechter overwoog en besliste in de rov. 4.7 en 4.8 van het vonnis waarvan beroep, luidende:
4.7.
Het verweer van [geïntimeerde] dat de dwangsommen alleen betrekking zouden hebben op de tijdige oplevering en niet op de staat waarin wordt opgeleverd, faalt. Het Hof heeft uitsluitend ten aanzien van Helioform overwogen dat de dwangsom alleen de tijdige oplevering betreft en niet de staat waarin de winkelruimte wordt opgeleverd. Ten aanzien van [Beleggingsmaatschappij] is het dictum van het vonnis van de kantonrechter van 8 mei 2013 waarin de dwangsom is verbonden aan het tijdig leeg en in de contractueel overeengekomen staat opleveren maatgevend.
4.8.
Voorts voert [geïntimeerde] aan dat [Beleggingsmaatschappij] daarnaast niet correct heeft opgeleverd, omdat bij de oplevering een trap ontbrak aan de winkelruimte. In het vonnis is [Beleggingsmaatschappij] veroordeeld om in de contractueel overeengekomen staat op te leveren en vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat de winkelruimte casco verhuurd werd. [Beleggingsmaatschappij] ontkent niet dat bij de oplevering op 3 juli 2013 de trap ontbrak aan de winkelruimte en heeft evenmin betwist dat het bovenste deel van de “splitlevel”- winkelruimte niet te bereiken is zonder een trap. Ingevolge artikel 1 van de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde algemene bepalingen wordt onder casco-staat ook de trappen verstaan en dus concludeert de voorzieningenrechter dat [Beleggingsmaatschappij] in gebreke was toen zij op 3 juli 2013 de winkelruimte zonder de daarbij behorende trap heeft opgeleverd. De stelling van [Beleggingsmaatschappij] dat in het vonnis van de kantonrechter van 9 januari 2014 is overwogen dat “een verschil van mening over het ontbreken van een trapje van 1.20 meter breed (…) van ondergeschikt belang is en aan het moment van oplevering op 3 juli 2013 niet afdoet”, maakt dit niet anders, omdat daarin slechts een oordeel wordt gegeven over het moment van opleveren en niet over het al dan niet correct opleveren.
In deze overweging speelt alleen de kwestie van de trap en niet van bijvoorbeeld de cv-ketel. Het hof zal zich mitsdien beperken tot het geschil over de ontbrekende trap.
7.5.2.
Naar het oordeel van het hof slagen de grieven.
De voorzieningenrechter had in het vonnis van 8 mei 2013 bepaald, voor zover van belang:
veroordeelt [Beleggingsmaatschappij] (…) om de bedrijfsruimte (…) leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan [geïntimeerde] ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom (...)
De vraag is dan of de dwangsom, die onmiskenbaar betrekking heeft op de oplevering (het ter vrije beschikking stellen), ook betrekking heeft op de wijze van oplevering (namelijk leeg en in de contractuele overeengekomen staat).
Voor deze vraag van uitleg heeft te gelden dat het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer dient te worden genomen, met dien verstande dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel, HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085.
Uiteraard dient onder leeg in ieder geval te worden verstaan zonder bewoning of gebruik door een of meer derden (hier: zonder dat Helioform daarvan gebruik maakt). Dit volgt ook uit de woorden ‘ter vrije beschikking te stellen’. Inzet van het kort geding was immers om te bepalen wie een sterker recht had op de bedrijfsruimte: Helioform of [geïntimeerde]. Onder leeg zal bijvoorbeeld niet worden verstaan zonder de aanwezigheid van enkele spulletjes (bijvoorbeeld een achtergelaten vuilniszaak). Ook dan heeft [geïntimeerde] immers de vrije beschikking over het door haar gehuurde pand.
Uit het vonnis van 8 mei 2013 blijkt dat het doel van de veroordelingen in de nauw samenhangende zaken is geweest de ontruiming door Helioform en de vrije terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] zodat zij haar winkel in de bedrijfsruimte kon gaan vestigen en inrichten zoals haar goeddunkte. Nergens blijkt uit dat het doel van de veroordeling in de relatie [Beleggingsmaatschappij]/[geïntimeerde] is geweest om daarmee de – meer preciezere - wijze van oplevering (verder) te omlijnen, laat staan om te bepalen wat in dit geval onder het woord ‘casco’ (de contractueel overeengekomen wijze) in het huurcontract verstaan dient te worden. Over die wijze van oplevering is immers geen debat gevoerd. Er was bovendien niet voorzien dat bij de oplevering een trap zou ontbreken.
Daarbij komt dat – zoals het hof ook in arrest van 25 juni 2013 in rov. 4.9.3 overwoog in het geschil tussen Helioform en [Beleggingsmaatschappij] – een kort geding zich slecht leent voor een beoordeling van de staat waarin moet worden opgeleverd. Het opleggen van een dwangsom is een diep ingrijpend middel om de veroordeelde een prikkel te geven om te doen waartoe hij gehouden is. Gelet op de financiële consequenties van een schending van de veroordelend gebod kan van een verbeuren van een dwangsom eerst sprake zijn indien met grote mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat die schending heeft plaatsgevonden. Daarvan is hier, naar het voorlopig oordeel van het hof, geen sprake. De woorden ‘in de contractueel overeengekomen staat’ zijn kennelijk alleen voor de volledigheid door de opsteller van de inleidende dagvaarding gebezigd, en in ieder geval niet gebruikt om daarmee een (nog niet bestaand) geschil te formuleren. Dit neemt niet weg dat aan de staat waarin dient te worden opgeleverd onder omstandigheden geenbetekenis zou kunnen worden toegekend. Maar het enkel ontbreken van een trap van deze beperkte omvang kan, naar het oordeel van het hof, niet een zo verregaande betekenis worden toegekend dat geoordeeld kan worden dat reeds daarom dwangsommen zijn verbeurd. Het ontbreken van een dergelijk object belemmert redelijkerwijs niet het vrije gebruik van de gehuurde ruimte.
Naar het oordeel van het hof mag het vonnis – ook in de relatie tussen [Beleggingsmaatschappij] en [geïntimeerde] - dan ook geen verdere strekking worden toegekend dan een lege oplevering van de bedrijfsruimte zoals in het contract verwoord, maar zonder dat de dwangsom betrekking heeft op eventuele gebreken van deze aard in de op te leveren staat.
7.6.
De grieven behoeven voor het overige geen bespreking.
De conclusie is dat het vonnis niet in stand kan blijven en dat de primaire vordering toewijsbaar is.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld (tariefgroep VI, twee punten).
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en in zoverre opnieuw recht doende:
verbiedt [geïntimeerde] tot invordering van dwangsommen over te gaan totdat de bodemrechter over de verschuldigdheid daarvan geoordeeld zal hebben;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Beleggingsmaatschappij] worden begroot op € 80,48 aan dagvaardingskosten en
€ 608,- aan verschotten ( en griffierecht) en op € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 81,44 en € 704,- aan verschotten (dagvaardingskosten en griffierecht) en op € 6.526,- aan salaris advocaat [NAAM];
en verklaart dit verbod en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2014.