ECLI:NL:RBGEL:2014:7421
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13/7130
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser 1] (eiser 1), [eiser 2] (eiser 2),[eiser 3] (eiser 3), [eiser 4] (eiser 4), [eiser 5] (eiser 5), [eiseres 6] (eiseres 6), [eiser 7] (eiser 7), [eiser 8] (eiser 8) en [eiseres 9] (eiseres 9), te [woonplaats], gezamenlijk: eisers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 26 april 2013 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers tot handhavend optreden ten aanzien van een antennespriet op de antennemast op het perceel naast Hoog Soeren 51 te Hoog Soeren (hierna: het perceel) afgewezen.
Bij besluit van 1 oktober 2013 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser 1 niet-ontvankelijk en het bezwaar van eisers 2 tot en met 8 ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2014. Namens eisers zijn eiser 1 en 2 verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J. Groeneveld en E. de Jong, beiden werkzaam bij de gemeente.
Overwegingen
Feiten
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 17 juli 2007 heeft verweerder aan Dutch Tower B.V. vrijstelling en een bouwvergunning verleend voor het vervangen van twee antennemasten door één antennemast op het perceel. Dit besluit is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 28 oktober 2009 in rechte komen vast te staan. In november 2012 is een antennespriet op meer dan 25 meter hoogte aan de antennemast bevestigd, waarna eiser 1 een verzoek tot handhavend optreden heeft ingediend, welk verzoek op 20 december 2012 is afgewezen. In februari 2013 is de antennespriet in gebruik genomen voor radio-uitzendingen, waarna door eisers een handhavingsverzoek is ingediend, dat bij het, bij het bestreden besluit gehandhaafde, primaire besluit, is afgewezen.
Eiser 1
2. Uit de jurisprudentie van de Afdeling vloeit voort dat, indien na een eerder afwijzend besluit een besluit van gelijke strekking wordt genomen, door het instellen van beroep tegen het laatste besluit niet kan worden bereikt dat de bestuursrechter dat besluit toetst, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst.
Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden moeten worden begrepen feiten of omstandigheden die na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder aangevoerde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is niettemin geen sprake van feiten of veranderde omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen, indien op voorhand uitgesloten is dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen.
3. Eiser 1 heeft eerder, op 23 november 2012, een verzoek tot handhavend optreden ten aanzien van de antennespriet op de antennemast op het perceel ingediend. Bij besluit van 20 december 2012 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Het hiertegen door eiser 1 ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 13 mei 2013 niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen ingediend.
Op 2 maart 2013 heeft eiser 1, tezamen met anderen, wederom een verzoek tot handhavend optreden ten aanzien van de antennespriet op de antennemast op het perceel ingediend, welk verzoek bij het, bij het bestreden besluit gehandhaafde, primaire besluit is afgewezen. Dit besluit is aldus van gelijke strekking als dat van 20 december 2012, zodat wat betreft eiser 1 op het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep het onder rechtsoverweging 2 weergegeven beoordelingskader van toepassing is.
4. Desgevraagd heeft eiser 1 ter zitting gesteld dat tussen 20 december 2012 en het tweede verzoek om handhaving nieuw is dat in februari 2013 de antennespriet in gebruik is genomen voor analoge radio-uitzendingen van 740 watt. Dit betreft een nieuw feit dat van belang is omdat het bestemmingsplan ter plaatse dergelijk gebruik niet toelaat, aldus eiser 1.
5. Naar het oordeel van de rechtbank kan vorenstaand gebruik van de antennespriet, dat nieuw is ten opzichte van het eerdere besluit van 20 december 2012, op voorhand geen afbreuk doen aan de eerdere afwijzing. Anders dan eiser 1 stelt, geeft het bestemmingplan immers geen normen over het bij het gebruik van de antennespriet (maximaal) te genereren vermogen. Dat in een ecologisch onderzoek ooit een waarde van 200 watt is genoemd, betekent nog niet dat dit een ter zake toepasselijke norm betreft. Ook overigens heeft eiser 1 niet aannemelijk gemaakt dat voor het te genereren vermogen normen bestaan die tot handhaving aanleiding kunnen geven.
6. Omdat aldus op voorhand is uitgesloten dat het gebruik van de antennespriet aan de eerdere afwijzing van het verzoek tot handhaving kan afdoen, is het beroep van eiser 1 reeds daarom ongegrond. Aan toetsing van het bestreden besluit voor zover het bezwaar van eiser 1 niet-ontvankelijk is verklaard, komt de rechtbank dan ook niet toe.
Eiseres 9
7. Aangezien eiseres 9 in onderhavige procedure geen bezwaarschrift heeft ingediend en niet is gebleken van een verschoonbare reden daarvoor, heeft zij ingevolge de artikelen 7:1 en 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), in onderlinge samenhang bezien, geen recht op toegang tot de bestuursrechter. Het beroep van eiseres 9 is daarom niet-ontvankelijk.
Eisers 2 tot en met 8 (de overige eisers)
8. Het verzoek van de overige eisers tot handhavend optreden ten aanzien van een antennespriet op de antennemast op het perceel is door verweerder terecht als een eerste verzoek beoordeeld. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet handhavend kan worden opgetreden, nu geen sprake is van een overtreding. Immers, volgens verweerder is de antennespriet vergunningvrij. De overige eisers kunnen zich hiermee niet verenigen.
9. Partijen houdt verdeeld of in onderhavige situatie artikel 2, aanhef en onder 17, sub c, van bijlage II, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) van toepassing is. Voordat deze vraag kan worden beantwoord, dient volgens verweerder eerst te worden bepaald of hier sprake is van een bouwwerk en aldus de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) van toepassing is.
10. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling over het begrip "bouwwerk" in de Woningwet, zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van de Wabo (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI7253), dient onder bouwwerk te worden verstaan: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". Er is geen reden om onder het regime van de Wabo hier anders over te oordelen, zie de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7117.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van een bouwwerk. De antennespriet, die volgens partijen een grootte heeft van minder dan een meter, is immers een constructie van enige omvang van metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming indirect met de grond is verbonden en voorts met een beugel aan de antennemast is bevestigd om ter plaatse te functioneren. In dit oordeel ziet de rechtbank ziet zich gesteund door een uitspraak van de Afdeling van 9 mei 1991, ECLI:NL:RVS:1991:BL3156.
11. Nu sprake is van een bouwwerk, is het verboden om dat zonder omgevingsvergunning op te richten tenzij, voor zover hier van belang, het bouwwerk omgevingsvergunningvrij mag worden opgericht. In dat kader heeft verweerder gewezen op artikel 2, aanhef en onder 17, sub c, van bijlage II, van het Bor. De overige eisers betogen evenwel dat deze bepaling in dit geval niet van toepassing is omdat het bouwwerk hoger is dan 5 meter. Verweerder stelt dat de antennespriet minder dan 5 meter hoog is en meet daarbij vanaf de aanhechting van die spriet op de reeds bestaande mast. De overige eisers betogen echter dat vanaf de voet van die mast moet worden gemeten, in welk geval het geheel hoger is dan 5 meter.
12. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 17, van bijlage II, van het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een andere antenne-installatie dan bedoeld in de onderdelen 15 en 16, mits wordt voldaan aan de eisen:
(…)
c. indien het een andere antenne betreft dan bedoeld in onderdeel b: de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet, of indien deze is bevestigd aan de gevel, gemeten vanaf het punt waarop de antenne, met antennedrager, het dakvlak kruist, niet hoger dan 5 m.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II, van het Bor is een ‘antennedrager’ een antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor is een ‘antenne-installatie’ een installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een of meer techniekkasten opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie.
13. Gezien de vorenstaande bewoordingen van artikel 2, van bijlage II, van het Bor in samenhang met de definities van artikel 1 van bijlage II van het Bor is de rechtbank, met de overige eisers, van oordeel dat wat betreft de hoogte van het bouwwerk gemeten moet worden vanaf de voet van de antennemast, die in dit geval als de antennedrager van de antennespriet moet worden aangemerkt. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in een uitspraak van de Afdeling van 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5854. Aangezien de antennespriet op meer dan 25 meter hoogte aan de antennemast is bevestigd, is het geheel hoger dan 5 meter. Verweerder heeft het bouwwerk daarom ten onrechte als omgevingsvergunningvrij aangemerkt.
14. Reeds daarom is het beroep van de overige eisers gegrond en dient het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb te worden vernietigd. Hetgeen overigens door de overige eisers nog is aangevoerd behoeft om die reden thans geen beoordeling.
De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten, dan wel zelf in de zaak te voorzien, dan wel gebruik te maken van de bevoegdheid in artikel 8:51a van de Awb, gelet op de aard van het hierboven genoemde gebrek en de door verweerder te maken afweging in het kader van het handhavingsverzoek van de overige eisers, in het bijzonder de vraag of legalisatie mogelijk is. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
15. Nu niet is gebleken dat de overige eisers in verband met de behandeling van het beroep gebruik hebben gemaakt van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, dan wel dat van andere kosten die voor vergoeding in aanmerking komen is gebleken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep van eiser 1 ongegrond;
verklaart het beroep van eiseres 9 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep van de overige eisers gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160 aan de overige eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. T. de Munnik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier								rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.