ECLI:NL:RBAMS:2014:4152
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/564714 / KG ZA 14-587 SP/JWR
Vonnis in kort geding van 3 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C1000 SUPERMARKTEN B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres bij dagvaarding van 11 juni 2013,
advocaat [NAAM]. drs. T.S. Jansen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J. VAN GARDEREN SUPERMARKTEN B.V.
,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna C1000 en Van Garderen Supermarkten genoemd worden.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 19 juni 2014 heeft C1000 gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat ter zitting de eis is gewijzigd als na te melden. Van Garderen Supermarkten heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.
De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak onder zaak- en rolnummer C/13/564731/KG ZA 14/592 waarin Van Garderen Supermarkten een vordering tegen onder meer C1000 heeft ingesteld.
Ter terechtzitting waren aanwezig:
- namens C1000 de[<medewerkers>] (bedrijfsjurist), bijgestaan door mr. [NAAM]. A. Spaargaarden;
- namens Van Garderen Supermarkten de[personen], bijgestaan door mr. [NAAM].
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Van Garderen Supermarkten exploiteert sinds 1990 een supermarkt volgens de C1000-formule in Almere-Buiten. Sinds 1995 is deze supermarkt gevestigd in het winkelcentrum Noordereinde.
2.2.
In 2007 zijn partijen een overeenkomst aangegaan in verband met de voorgenomen verplaatsing van de supermarkt. In het kader daarvan is door C1000 onder meer een Projectplan opgesteld. Onderdeel van dat projectplan waren onder meer een marktanalyse en een exploitatiebegroting. De verwachting was dat verplaatsing van de supermarkt een gunstig effect op het exploitatieresultaat zou hebben. De betreffende cijfers zijn in 2009 herzien.
2.3.
In het kader van de exploitatie van de supermarkt op een gewijzigde locatie zijn partijen op 22 januari 2010 een formule-overeenkomst aangegaan. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“
D.	de Ondernemer
[Van Garderen Supermarkten; vzr]
wenst (…) de Supermarkt (…) te verplaatsen (…) en de exploitatie van de Supermarkt geheel voor eigen rekening en risico voort te zetten (…)”
2.2
Schuitema
[C1000; vzr]
zal (…) haar medewerking verlenen aan het opmaken van een marktanalyse en investerings-, exploitatie- en financieringsbegrotingen voor de Supermarkt (…)
15.1
Indien om welke reden dan ook (…)
d.	de Formule-overeenkomst tussentijds wordt beëindigd op de in artikel 20.2 onder b. tot en met j. bedoelde gronden (….)
is de Ondernemer verplicht de Supermarkt (….) onverwijld bij
aangetekend schrijven aan Schuitema te koop aan te
bieden voor een daarbij te noemen prijs (…). Indien (…) geen
overeenstemming over de koopprijs wordt bereikt, wordt de
koopprijs door een deskundige bindend vastgesteld. Zowel de
koopprijsvaststelling als de benoeming van de deskundige vinden
plaats conform (…)
Bijlage N
.
20.2
Niettegenstaande het bepaalde in artikel 20.1 is Schuitema gerechtigd deze overeenkomst onmiddellijk en zonder inachtneming van een opzegtermijn geheel of gedeeltelijk tussentijds te beëindigen zonder dat daaruit enige schadeplichtigheid van Schuitema voortvloeit, in de navolgende gevallen:
(…)
e.	indien de Ondernemer één of meer van zijn verplichtingen uit deze Formule-overeenkomst (…) niet, niet geheel of niet tijdig nakomt, na daartoe – in gevallen waarin nakoming nog mogelijk is – door Schuitema te zijn aangemaand;”
2.4.
Bij de Formule-overeenkomst behoren een aantal bijlagen, waaronder  bijlage N, genaamd “Reglement inzake de koopprijsvaststelling van de supermarkt”. In deze bijlage is onder meer bepaald dat de koopprijs van een supermarkt wordt bepaald op grond van de “Richtlijnen waardering Supermarkten”.
2.5.
Op 13 oktober 2010 is de supermarkt op de nieuwe locatie geopend. De exploitatie is vervolgens verliesgevend gebleken. Van Garderen Supermarkten heeft dientengevolge een schuldpositie bij C1000 opgebouwd van momenteel ruim vier miljoen.
2.6.
In mei 2013 is de situatie tussen partijen besproken. In dat kader zijn twee opties besproken, namelijk ombouw van de supermarkt naar de Jumbo-formule of overdracht van de supermarktexploitatie aan C1000 conform artikel 15 van de Formule-overeenkomst. Na onderzoek heeft C1000 te kennen gegeven dat volgens haar gegevens ombouw naar de Jumbo-formule niet tot structurele winstgevendheid zal leiden.
2.7.
Vervolgens is tussen partijen gesproken over overdracht van de supermarktexploitatie aan C1000. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder deze zal plaatsvinden.
2.8.
Bij brief van 28 april 2014 heeft C1000 de Formule-overeenkomst opgezegd vanwege de voortdurend oplopende betalingsachterstand. Daarbij heeft C1000 gesteld dat Van Garderen Supermarkten, gelet op deze opzegging, op grond van artikel 15 van de Formule-overeenkomst gehouden is de supermarkt aan haar te koop aan te bieden. Van Garderen Supermarkten heeft hieraan geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
C1000 vordert – samengevat –
Primair
1. te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een door Van Garderen Supermarkten conform artikel 15 lid 1 van de Formule-overeenkomst gedane aanbieding tegen een koopprijs van € 2.135.571,-;
Subsidiair
2. te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een door Van Garderen Supermarkten conform artikel 15 lid 1 van de Formule-overeenkomst gedane aanbieding tegen een voorschot op de koopprijs van € 2.135.571,- en met bepaling dat de definitieve koopprijs wordt vastgesteld volgens de in artikel 15 lid 1 van de Formule-overeenkomst genoemde bindend adviesprocedure;
Primair en subsidiair
3. Van Garderen Supermarkten te veroordelen tot levering van de supermarkt;
4. te bepalen dat bij gebreke van volledige voldoening aan het onder 3 gevorderde zij gemachtigd is de levering zelf te bewerkstelligen;
althans een in goede justitie te bepalen voorziening, met veroordeling van Van Garderen Supermarkten in de proceskosten.
3.2.
C1000 stelt dat Van Garderen Supermarkten in gebreke is gebleven met de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de Formule-overeenkomst. Conform het bepaalde in artikel 20 van die overeenkomst staat het C1000 naar haar mening dan vrij om die overeenkomst op te zeggen. Gelet op het bepaalde in artikel 15 van de Formule-overeenkomst is Van Garderen Supermarkten gehouden de supermarkt aan haar te koop aan te bieden. De prijs die C1000 bereid is te bepalen is vastgesteld conform de in de bijlage N bij de Formule-overeenkomst genoemde regels.
3.3.
Van Garderen Supermarkten betwist dat C1000 een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Ook voert zij aan dat de vorm van reële executie waarop de vorderingen van C1000 zien in dit geval niet uitvoerbaar is. Ook voert Van Garderen Supermarkten aan dat C1000 zelf eerst in verzuim is gekomen met de nakoming van haar verplichtingen uit de Formule-overeenkomst door geen deugdelijke exploitatiebegroting te overleggen en onvoldoende maatregelen te nemen de exploitatie in het spoor van de begroting te krijgen. Dit verzuim staat er aan in de weg dat Van Garderen Supermarkten later zelf in verzuim is geraakt. Er is derhalve geen grond voor opzegging van de Formule-overeenkomst geweest, reden waarom de vorderingen dienen te worden afgewezen, aldus Van Garderen Supermarkten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat C1000 een voldoende spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vorderingen. Niet weersproken is dat Van Garderen Supermarkten een schuld aan C1000 heeft die voortdurend oploopt. Weliswaar zal overdracht van de supermarkt niet automatisch tot een wijziging in de bedrijfsresultaten leiden, maar wel tot het niet verder oplopen van de vordering van C1000 op Van Garderen Supermarkten. C1000 heeft daarom een voldoende spoedeisend belang bij beoordeling van haar vorderingen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat Van Garderen Supermarkten in gebreke is met de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens C1000. Evenmin is betwist dat dit als zodanig een omstandigheid is die grond is voor opzegging van de Formule-overeenkomst door C1000 en voor het in werking treden van de aanbiedplicht als bedoeld in artikel 15 van die overeenkomst.
4.3.
Van Garderen Supermarkten stelt echter dat de gebreken in de nakoming van haar betalingsverplichtingen een gevolg zijn van de verliesgevendheid van de supermarkt. Deze verliesgevendheid valt C1000 aan te rekenen volgens Van Garderen Supermarkten. Voorafgaand aan de verplaatsing van de supermarkt naar de huidige locatie is een onjuiste inschatting van de omzetontwikkeling op de toenmalige locatie gemaakt. Die inschatting heeft er mede toe geleid dat gekozen is voor bedrijfsverplaatsing. Ook voor de nieuwe locatie is geen juiste omzetprognose gemaakt. Zo is geen rekening gehouden met de toen reeds bekende invoering van betaald parkeren in de omgeving van de nieuwe locatie en het gewijzigd aantal vierkante meters vloeroppervlak. C1000 was volgens Van Garderen Supermarkten op grond van artikel 2 van de Formule-overeenkomst gehouden tot het aanleveren van een deugdelijke exploitatieprognose, op grond waarvan de keus tot bedrijfs-verplaatsing kon worden gemaakt. In het bijzonder na de herziening in 2009 waren de door C1000 gehanteerde prognoses echter irreëel. C1000 heeft derhalve niet aan haar verplichtingen voldaan. Ook nadat de exploitatie op de nieuwe locatie van start was gegaan heeft C1000 nagelaten maatregelen te nemen die ertoe konden leiden dat de exploitatie in het spoor van haar eigen begroting kon worden gebracht. De huidige verliesgevendheid is derhalve het gevolg van tekortschieten door C1000. De uit de verliesgevendheid voortvloeiende betalingsachterstand kan haar daarom niet worden tegengeworpen, aldus Van Garderen Supermarkten.
4.4.
C1000 stelt dat zij haar prognoses heeft gebaseerd op hetgeen ten tijde van het opstellen ervan bekend was. Dat zij een onjuiste omzetprognose met betrekking tot de oude locatie heeft gepresenteerd ontkent zij, volgens C1000 blijkt uit de daadwerkelijke omzetontwikkeling dat de geprognosticeerde terugval in omzet zich ook heeft voorgedaan. De herziening in 2009 was noodzakelijk in verband met de vestiging van twee andere supermarkten in de omgeving. De omzetontwikkeling na de bedrijfsverplaatsing heeft zich echter negatiever ontwikkeld dan was verwacht, hetgeen volgens C1000 deels te wijten was aan externe omstandigheden, onder andere een wegafsluiting. Het aantal meters vloeroppervlak op de nieuwe locatie is wel degelijk onderwerp van bespreking tussen partijen geweest, aldus C1000, maar Van Garderen Supermarkten heeft de beoogde invulling niet op de juiste wijze gerealiseerd. De visafdeling, notenbar en gebakafdeling moesten binnen enkele maanden worden opgeheven. Verder stelt C1000 dat zij wel degelijk ondersteunende activiteiten heeft ontplooid om de winstgevendheid te stimuleren.
4.5.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Van Garderen Supermarkten onvoldoende aannemelijk gemaakt dat C1000 geen goede invulling heeft gegeven aan haar verplichtingen op grond van artikel 2 van de Formule-overeenkomst. Dat zich na de afgifte van de prognoses een aantal onvoorziene externe omstandigheden hebben voorgedaan is door Van Garderen Supermarkten niet, althans onvoldoende betwist. Ook blijkt uit de overgelegde correspondentie dat de invulling van het vloeroppervlak onderwerp van gesprek tussen partijen is geweest. Van belang is verder dat aan een prognose niet de waarde van een garantie mag worden toegekend. In de considerans van de overeenkomst is bepaald dat Van Garderen Supermarkten de exploitatie voor eigen rekening en risico zal uitvoeren. Of een geprognosticeerd resultaat wordt behaald kan pas achteraf worden bepaald. Beslissend voor de vraag of C1000 is tekortgeschoten in haar verplichtingen is of de door haar afgegeven prognoses waren gebaseerd of voldoende onderzoek naar relevante feiten, te verwachten ontwikkelingen en een juiste analyse van de te verwachten gevolgen van een en ander voor de bedrijfsexploitatie. Van Garderen Supermarkten heeft voorshands niet aannemelijk gemaakt dat C1000 op dit punt is tekortgeschoten. Dit betekent dat het verweer van Van Garderen Supermarkten dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van C1000, faalt.
4.6.
Van Garderen Supermarkten heeft verder nog aangevoerd dat een vordering tot reële executie in gevallen als onderhavige niet toewijsbaar is, nu voor de overdracht van de supermarkt een scala van rechtshandelingen noodzakelijk is die thans nog niet volledig overzienbaar zijn. Derhalve kan niet worden bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van de uit te voeren rechtshandelingen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. De essentialia van de overeenkomst, namelijk hetgeen moet worden overgedragen en tegen welke prijs, zijn duidelijk. Voor zover bij de uitvoering toch nog praktische geschilpunten optreden kunnen deze in onderling overleg of zo nodig door middel van een executiegeschil worden beslecht.
4.7.
De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat artikel 15 van de Formule-overeenkomst bepaalt dat de koopprijs, bij gebrek aan overeenstemming tussen partijen daarover, door een deskundige wordt vastgesteld. C1000 heeft betoogd dat, nu de waarderingsmaatstaven zijn vastgelegd en de variabelen bekend zijn, de koopprijs zonder die procedure kan worden vastgesteld. De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat C1000 nog hangende deze procedure het betreffende bedrag heeft gewijzigd, zodat de uitkomst van de te volgen berekening kennelijk minder evident is dan C1000 doet voorkomen. De voorzieningenrechter zal daarom de subsidiaire eis, waarbij Van Garderen Supermarkten het recht behoudt tot definitieve vaststelling van de koopprijs door een deskundige, toewijzen.
4.8.
Van Garderen Supermarkten zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van C1000 worden begroot op:
- griffierecht		€ 	  608,00
- kosten dagvaarding		    77,52
- salaris advocaat
816,00
Totaal		           	€          1.501,52
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
bepaalt dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een door Van Garderen Supermarkten overeenkomstig artikel 15 van de Formule-overeenkomst bij aangetekend schrijven gedane onherroepelijke aanbieding aan C1000 tot koop van de in het vestigingspunt aan het Detroitpad 1 te Almere gedreven supermarkt, bestaande uit alle activa en de vanaf de levering uit de onderhuurovereenkomst voortvloeiende huurrechten door indeplaatsstelling van C1000, tegen betaling door verrekening overeenkomstig artikel 15.id 5 van de Formule-overeenkomst van een voorschot op de koopprijs van
€ 2.135.571,- (op de gebruikelijke wijze af te schrijven tot het moment van levering), onder de voorwaarde dat de definitieve koopprijs wordt vastgesteld volgens de in artikel 15 lid 1 van de Formule-overeenkomst overeengekomen bindend adviesprocedure en na vaststelling wordt verrekend met het voorschot;
5.2.
veroordeelt Van Garderen Supermarkten tot levering van de in het vestigingspunt aan het Detroitpad 1 te Almere gedreven supermarkt, bij wijze van oplevering van het winkelpand met de daarin aanwezige supermarktexploitatie, door deze op de door C1000 bepaalde leveringsdatum na winkelsluiting onder afgifte van alle sleutels, keycards en codes aan C1000 ter beschikking te stellen in de staat waarin het zich alsdan bevindt en C1000 in haar plaats te doen stellen als onderhuurder, tegen betaling door verrekening van het onder 5.1 genoemde voorschot op de koopprijs;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke aan volledige voldoening aan de onder 5.2 uitgesproken veroordeling, C1000 gemachtigd is om de levering op kosten van Van Garderen Supermarkten zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm, en dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een door Van Garderen Supermarkten en C1000 opgemaakte akte houdende indeplaatsstelling van C1000 als huurder onder de onderhuurovereenkomst;
5.4.
veroordeelt Van Garderen Supermarkten in de proceskosten, aan de zijde van C1000 tot op heden begroot op € 1.501,52;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2014.
type: JWR
coll: