ECLI:NL:GHAMS:2014:6028
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 16 december 2014
Zaaknummer: 200.126.622/01
Zaaknummer eerste aanleg: 473854/FA RK 10-9122 (DB TM)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende op een geheim adres,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F. Salouli te Amsterdam,
tegen
[…]
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.M. de Waard  te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
1.2.
Het hof verwijst en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 24 december 2013. Het hof heeft – kort gezegd – de Raad verzocht onderzoek te verrichten en antwoord te geven op de volgende onderzoeksvragen:
In hoeverre dreigt [kind] bij handhaving van het gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren te raken? Is handhaving van het gezamenlijk gezag anderszins in strijd met het belang van [kind]?
Welke mogelijkheden zijn er voor een regeling inzake de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken aan de vader?
Zijn er factoren die een regeling belemmeren? Zo ja, welke komen vanuit [kind] en welke vanuit de ouders? Hoe en op welke termijn zijn deze factoren op te heffen?
Hoe dient de regeling er qua vorm en frequentie, in het belang van [kind], uit te zien?
Het hof heeft de Raad daarnaast verzocht in zijn onderzoek de woonsituatie van de vader en de duur en frequentie van een eventueel verblijf van de vader in het buitenland te betrekken.
Bij deze beschikking is eveneens bepaald dat de moeder de vader eenmaal per drie maanden via een speciaal door haar daartoe ingericht e-mailaccount schriftelijk informeert over gewichtige aangelegenheden die de persoon en vermogen van [kind] betreffen waarbij zij in ieder geval inhoudelijk informatie zal verschaffen over de schoolvorderingen van [kind]. Daarnaast is een
voorlopige
zorgregeling bepaald, inhoudende dat [kind] eenmaal in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 18.00 uur bij de vader zal verblijven. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
1.3.
Ter griffie van dit hof is op 30 juni 2014 een raadsrapport, gedateerd 27 juni 2014, ingekomen.
1.4.
De vader heeft op 10 september 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 29 september 2014 verder ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- mr. H.J. Walrave, advocaat [NAAM], namens de vader;
- de heer […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.7.
De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen ter terechtzitting.
2
De verdere beoordeling van het hoger beroep
In principaal hoger beroep
Gezag
2.1.
Ter beantwoording ligt nu voor de vraag of de rechtbank terecht het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over [kind] te belasten, heeft afgewezen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.2.
Het onder 1.3 vermelde rapport van de Raad is opgesteld naar aanleiding van onderzoek naar onder meer de vraag in hoeverre een wijziging in het gezag tegemoet komt aan de belangen van [kind]. Het rapport vermeldt wat dat betreft onder meer het navolgende.
De Raad is van mening dat een wijziging in het gezag tegemoet komt aan de belangen van [kind]. Er heeft, sinds het eerdere raadsonderzoek in 2012, geen positieve verandering in de houding van de ouders plaatsgevonden en de onderlinge communicatie is niet verbeterd. De Raad acht het niet waarschijnlijk dat daar nog verbetering in gaat komen. De ouders blijven elkaar diskwalificeren en [kind] wordt hiermee door beide ouders belast. De moeder voert volgens de Raad feitelijk het gezag al geruime tijd alleen uit. Door toekenning van het eenhoofdig gezag aan de moeder, wordt de juridische situatie gelijk aan de feitelijke situatie. De kans dat [kind] klem of verloren dreigt te raken in het geval van gezamenlijk gezag is, volgens de Raad, groot te noemen. In het geval van gezamenlijk gezag dient de vader bij beslissingen te worden betrokken. Omdat er geen communicatie tussen ouders is, en moeder op een geheim adres woont, is dit een belemmering om in openheid gezamenlijk tot beslissingen te komen. De Raad adviseert het hof de moeder met het eenhoofdig gezag over [kind] te belasten.
2.3.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep op 29 september 2014 te kennen gegeven het advies uit het rapport van de Raad te onderschrijven voor wat betreft het gezag. Ter aanvulling op haar beroepschrift heeft zij daarnaast het navolgende naar voren gebracht. Partijen zijn nog steeds niet in staat met elkaar te communiceren. In de afgelopen jaren heeft de moeder feitelijk reeds alleen het gezag over [kind] uitgeoefend. De juridische situatie dient hiermee in overeenstemming te worden gebracht. Daarbij komt dat zich in het verleden enige problemen hebben voorgedaan rondom de uitvoering van het gezamenlijk gezag. Hoewel de vader uiteindelijk de toestemmingsverklaring voor het verlengen van een paspoort heeft getekend, was het erg lastig om deze handtekening van hem te verkrijgen. Daarnaast is gebleken dat reizen naar het buitenland problemen meebrengt vanwege het gezamenlijk gezag van partijen. Bij de douane wordt altijd gevraagd of de vader wel toestemming heeft verleend voor het reizen van [kind]. Wat betreft de school heeft het gezamenlijk gezag nog niet tot problemen geleid, omdat de school van de situatie op de hoogte is en daarom niet vraagt om een handtekening van de vader, aldus de moeder.
2.4.
De advocaat [NAAM]29 september 2014 namens de vader naar voren gebracht dat hij zich niet kan vinden in het advies uit het rapport van de Raad voor zover het het gezag betreft. Bij de totstandkoming van het rapport is niet meegewogen dat de nieuwe partner van de moeder Fransman is en de moeder, indien zij belast wordt met het eenhoofdig gezag over [kind], zonder toestemming naar Frankrijk kan verhuizen. De angst van de moeder dat de vader niet zou meewerken aan de verlenging van het paspoort is ongegrond en mag niet leiden tot wijziging van het gezag. De vader heeft altijd meegewerkt aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag indien dat geboden was en is ook beschikbaar om dit in de toekomst te blijven doen. Naar de mening van de vader is gebleken dat de moeder de zorgen omtrent de sociaal-emotionele ontwikkeling van [kind] niet voldoende serieus oppakt, hetgeen maakt dat partijen juist om die reden gezamenlijk met het gezag belast dienen te blijven, aldus de vader.
2.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep op 29 september 2014 nogmaals geadviseerd de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft het gezag en de moeder met het eenhoofdig gezag over [kind] te belasten.
2.6.
Het hof overweegt als volgt.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders ook na de ontbinding van hun huwelijk het gezag over hun kinderen gezamenlijk blijven uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg ter zake en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode na het uiteengaan waarin de met het uiteengaan verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Gebleken is dat partijen elkaar wantrouwen en dat de communicatie tussen partijen sinds 2010 zeer moeizaam verloopt. Naar het oordeel van het hof is echter niet aannemelijk geworden dat de communicatie tussen partijen zo gebrekkig is dat essentiële beslissingen ten aanzien van [kind] niet of niet naar behoren genomen kunnen worden. Gebleken is dat de moeder thans feitelijk alle beslissingen neemt omtrent [kind]. Anders dan de moeder is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat zij hierin wordt gedwarsboomd door de vader. De door de moeder naar voren gebrachte voorbeelden maken dit niet anders. Gebleken is immers dat de vader de toestemmingsverklaring voor het paspoort van [kind] inmiddels heeft getekend. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat de vader niet bereikbaar is geweest of in de toekomst zal zijn indien zich eventuele problemen bij de douane zouden voordoen.
Hoewel uit het rapport enige zorgen omtrent de sociaal-emotionele ontwikkeling van [kind] naar voren komen, is daarmee naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat deze zorgen zijn ontstaan door de omstandigheid dat partijen gezamenlijk met het gezag over [kind] zijn belast. Niet gebleken is derhalve dat [kind] thans klem of verloren is geraakt tussen de ouders, dan wel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat dit in de nabije toekomst het geval zal zijn.
Gelet op het vorenstaande is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat door de moeder niet aannemelijk is gemaakt dat in het onderhavige geval aan de in artikel 1:251a lid 1 BW genoemde criteria voor toewijzing van haar verzoek tot eenhoofdig gezag is voldaan. Dit leidt ertoe dat deze grief van de moeder faalt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden bekrachtigd.
Zorgregeling
2.7.
Het hof zal bij de vaststelling van de zorgregeling een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van [kind] wenselijk voorkomt.
2.8.
Uit het onder 1.3 genoemde rapport van de Raad blijkt ten aanzien van de zorgregeling het navolgende. De Raad acht het uitbreiden van de huidige zorgregeling, mede vanwege de onduidelijkheid over het verblijf van vader in Marokko en het gebrek aan bereidheid van moeder om de huidige zorgregeling uit te breiden, op dit moment niet in het belang van [kind]. De ouders hebben tijdens het onderzoek aangegeven dat er op dit moment vaak van de - door het hof bij tussenbeschikking bepaalde - zorgregeling wordt afgeweken. [kind] is  op zaterdag van 11.00 uur tot 20.00 uur bij de vader in plaats van 10.00 uur tot 18.00 uur. De Raad ziet geen bezwaar om de zorgregeling naar deze uren te wijzigen, nu beide ouders hebben aangegeven zich hierin te kunnen vinden. De Raad stelt voor, gelet op het feit dat onderlinge communicatie ontbreekt, dat de ouders een overdrachtsschrift gaan gebruiken waarin zij belangrijke zaken omtrent [kind] kunnen noteren.
2.9.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep op 29 september 2014 naar voren gebracht dat zij zich ook voor wat betreft de zorgregeling kan vinden in het advies van de Raad. Zij meent dat omgang gedurende een zaterdag per twee weken van 11:00 uur tot 20:00 uur voor beide partijen, alsmede voor [kind], overzichtelijk is. Uitbreiding van deze zorgregeling acht zij niet aan de orde, aangezien de vader veel in Marokko verblijft en vaak niet op komt dagen. De omgang tussen de vader en [kind] heeft voor het laatst plaatsgevonden in mei jl. Op 14 juni jl. is [kind] nog wel bij de familie van de vader geweest, maar de vader was toen zelf niet aanwezig. De moeder vindt het goed dat er omgang tussen [kind] en de familie van de vader plaatsvindt, zonder dat de vader daarbij aanwezig is. Het initiatief daartoe dient echter wel bij de familie van de vader te liggen, aldus de moeder.
2.10.
De advocaat [NAAM]29 september 2014 namens de vader naar voren gebracht dat de vader zich niet kan vinden in het advies van de Raad omtrent de zorgregeling. Dat hij in de afgelopen jaren zo nu en dan in Marokko is geweest, is volgens de vader geen reden om de zorgregeling niet uit te breiden. Het is juist in het belang van [kind] om de omgang met een nacht uit te breiden, zodat zij samen het slaap- en ontbijtritueel kunnen meemaken, aldus de vader.
2.11.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep op 29 september 2014 nogmaals geadviseerd de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de zorgregeling betreft, en te bepalen dat de omgang tussen de vader en [kind] plaatsvindt gedurende een zaterdag per twee weken van 11:00 uur tot 20:00 uur. Met het oog op de voorspelbaarheid, acht de Raad het van belang dat deze zorgregeling altijd wordt uitgevoerd, ook in het geval de vader daarbij een keer niet aanwezig kan zijn, aldus de Raad.
2.12.
Het hof overweegt als volgt.
Gebleken is dat de omgang tussen de vader en [kind] thans in beginsel plaatsvindt gedurende een zaterdag per twee weken van 11:00 uur tot 20:00 uur, waarbij de zus van de vader [kind] ophaalt bij grootmoeder moederszijde en haar daar na afloop ook weer terugbrengt. De omgang vindt plaats bij grootouders vaderszijde thuis.
Gebleken is dat de vader regelmatig in Marokko verblijft, in verband met vakantie, rechtszaken en bezoeken aan zijn huidige partner. Hoewel de omgang tussen de vader en [kind] (mede) om die reden sinds mei jl. niet heeft plaatsgevonden, is gebleken dat de omgang op de momenten dat deze wel plaatsvindt, over het algemeen goed verloopt.
Nu de vader echter slechts beperkt in Nederland aanwezig is, hij geen duidelijkheid kan geven over de frequentie en lengte van toekomstige verblijven in Marokko en de nakoming van de huidige zorgregeling om die reden thans reeds precair is, is het hof, anders dan de vader, van oordeel dat uitbreiding van de zorgregeling op dit moment in het belang van [kind] niet  wenselijk is. Het is in het belang van [kind] dat de zorgregeling voorspelbaar is voor haar. Dat doel kan naar het oordeel van het hof het beste worden bereikt, indien uitvoering wordt gegeven aan de zorgregeling zoals deze door de Raad is geadviseerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat die zorgregeling ook kan worden uitgevoerd door de familie van de vader, zonder dat de vader daarbij aanwezig is.
Het vorenstaande brengt met zich dat het hof een zorgregeling zal bepalen inhoudende dat [kind] bij de vader zal verblijven gedurende een zaterdag per twee weken van 11:00 uur tot 20:00 uur.
In incidenteel hoger beroep
Informatieregeling
2.13.
Gebleken is dat de vader gedurende het raadsonderzoek reeds bekend is geworden met de naam van de school die [kind] bezoekt. Bij toewijzing van het verzoek heeft hij derhalve geen belang meer.
2.14.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep op 29 september 2014 verklaard dat zij de bij tussenbeschikking van 24 december 2013 bepaalde informatieregeling zal nakomen. Het hof gaat ervan uit dat de moeder deze toezegging gestand zal doen. Het hof zal deze informatieregeling thans definitief in deze beschikking opnemen.
2.15.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de daarbij bepaalde zorgregeling, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders aldus dat [kind] bij de vader zal verblijven gedurende een zaterdag per twee weken van 11:00 uur tot 20:00 uur;
bepaalt, dat de moeder de vader eenmaal per drie maanden via een speciaal door haar daartoe ingericht e-mailaccount schriftelijk informeert over gewichtige aangelegenheden, de persoon en het vermogen van [kind] betreffende, waarbij zij in ieder geval inhoudelijke informatie zal verschaffen over de schoolvorderingen van [kind];
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, A.N. van de Beek en                      J. Louwinger-Rijk in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op  16 december 2014.