ECLI:NL:GHSHE:2013:3330
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.055.289/01
arrest van 23 juli 2013
in de zaak van
1
[Makelaardij] Makelaardij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[appellant 2.]
,
wonende te [woonplaats] (Spanje),
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 september 2011 en 27 november 2012in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 186187/HA ZA 09-70 gewezen vonnis van 2 december 2009.
10
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 27 november 2012;
het proces-verbaal van de enquête van 4 maart 2013;
de memorie na enquête met producties;
de antwoordmemorie na enquête.
Partijen hebben arrest gevraagd.
11
De verdere beoordeling
11.1.
Bij genoemd tussenarrest van 27 november 2012 is [geïntimeerde 1.] c.s. toegelaten te bewijzen dat de schade die hij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [Makelaardij] B.V. respectievelijk de onrechtmatige daad van [appellant 2.], € 274.000,-- bedraagt.
11.2.
Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest heeft [geïntimeerde 1.] c.s. op 4 maart 2013 J.L. [Spaanse advocaat] (hierna: [Spaanse advocaat]), een advocaat [NAAM][plaats 1.] (Spanje), als getuige doen horen.
Daarnaast heeft hij bij de memorie na enquête de volgende producties overgelegd: een door [Spaanse advocaat] opgesteld rapport van 10 januari 2013, waarin hij vragen van de raadsman van [geïntimeerde 1.] c.s. beantwoordt, met beëdigde vertaling (prod. VI en VII), diverse foto’s (prod. VIII) kopieën van kadastrale informatie (prod. IX, X en XII) en een taxatie met beëdigde vertaling (prod. XI). [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra enquête.
11.3.
In het tussenarrest van 13 september 2011 heeft het hof vastgesteld (rov. 4.2.11.) dat aan [geïntimeerde 1.] c.s. in januari 2005 bij een notaris in Spanje een perceel grond in Spanje is geleverd (maar dat dit niet de grond is waarop Prever de woning aan het bouwen was). Daarbij heeft het hof zich onder meer gebaseerd op de door [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] niet bestreden stelling van [geïntimeerde 1.] c.s. (nr. 44 van de dagvaarding in eerste aanleg) dat hij eigenaar is geworden van een klein gedeelte van het zogenaamde citroenenveld. In vervolg hierop is in het tussenarrest van 27 november 2012 overwogen (rov 8.9.), dat bij de begroting van de schade mede een rol speelt de waarde van de in januari 2005 aan [geïntimeerde 1.] c.s. geleverde grond.
11.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 1.] c.s. op dit moment een woning heeft in [plaats 2.], die verder buiten dit geschil staat.
[Spaanse advocaat] heeft in zijn rapport en als getuige verklaard dat [geïntimeerde 1.] c.s. afgezien van zijn huidige woning in [plaats 2.] geen andere percelen, huizen of woningen of projecten in aanbouw heeft in Spanje. Als getuige heeft hij verklaard dat hij dit heeft vastgesteld bij het eigendomsregister, de gemeente en het kadaster. Als getuige heeft [Spaanse advocaat] voorts verklaard dat [geïntimeerde 1.] c.s. ook in het verleden geen enkele onroerende zaak, geen perceel, geen huis etc. in Spanje heeft gehad. [Spaanse advocaat] heeft dit volgens zijn verklaring vastgesteld in het Spaanse eigendomsregister, dat niet alleen het huidige bezit maar ook het vroegere bezit vermeldt.
In zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde 1.] c.s. gesteld dat hem inmiddels is gebleken dat hij geen eigenaar is geworden van een onroerende zaak in Spanje en dat hij in januari 2005 geen verkeerd perceel grond maar helemaal niets geleverd heeft gekregen. In de antwoordmemorie na enquête (nr. 12) stellen [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] dat uit de verklaring van [geïntimeerde 1.] c.s. voortvloeit dat geen levering aan [geïntimeerde 1.] c.s. heeft plaatsgevonden.
Gelet op het voorgaande, komt het hof op basis van het rapport en de getuigenverklaring van [Spaanse advocaat] en het hierover gevoerde debat tussen partijen tot het oordeel dat in de twee tussenarresten sprake was van een onjuist feitelijk uitgangspunt. Als vaststaand heeft te gelden dat [geïntimeerde 1.] c.s. in januari 2005 bij de Spaanse notaris geen perceel grond in Spanje geleverd heeft gekregen. Bij de begroting van de schade zal het hof dan ook (anders dan vermeld in rov. 8.9. van het tussenarrest van 27 november 2012) geen rekening houden met de waarde van een door [geïntimeerde 1.] c.s. in eigendom verkregen perceel in Spanje.
11.5.
Voorts dient te worden beoordeeld wat de eventuele waarde voor [geïntimeerde 1.] c.s. is van het gerealiseerde deel van de woning. Als onbetwist staat vast dat dit deel zich bevindt op een perceel grond (blijkens het rapport van [Spaanse advocaat] genummerd als perceel [perceelnummer]) dat eigendom is van de familie [perceeleigenaar]. [Spaanse advocaat] heeft voorts in zijn rapport verklaard dat het gerealiseerde deel van de woning uitsluitend een onbruikbaar geraamte is, waarvan de bouw al zeven jaar stil ligt. Ter illustratie heeft hij verwezen naar enkele foto’s bij zijn rapport, die volgens hem het gerealiseerde deel van de woning betreffen. Daar heeft hij aan toegevoegd dat het in een beschermd natuurgebied ligt en dat hij heeft vastgesteld dat het is gebouwd zonder vergunning. Ook heeft hij in het rapport vermeld dat de gemeente [plaats 1.] aandringt op sloop, dat zij de sloopkosten zal verhalen op [geïntimeerde 1.] c.s. als hij niet zelf overgaat tot sloop en dat de gemeente een boete in rekening zal brengen aan [geïntimeerde 1.] c.s. voor de illegale bouw. Hij heeft verder nog verklaard dat er geen enkele mogelijkheid bestaat dat de woning wordt afgebouwd, gewettigd kan worden en kan worden bewoond. Als getuige heeft [Spaanse advocaat] verklaard dat hij blijft bij wat hij in het rapport heeft vermeld. Tevens heeft hij verklaard dat hij bij de gemeente [plaats 1.] heeft vastgesteld dat zij aandringt op sloop van het gerealiseerde deel van de woning.
11.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat het gerealiseerde deel van de woning in de huidige staat niet bewoonbaar is. In hun antwoordmemorie na enquête hebben [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] ten aanzien van het aandringen van de gemeente [plaats 1.] op sloop van het gerealiseerde deel van de woning volstaan met een enkele betwisting van de aannemelijkheid daarvan. Naar het oordeel van het hof leggen het rapport van [Spaanse advocaat] en diens mondelinge getuigenverklaring aanmerkelijk meer gewicht in de schaal en kan de enkele betwisting van de kant van [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] de inhoud daarvan niet ontkrachten. Derhalve wordt als vaststaand aangenomen dat het gerealiseerde deel van de woning gesloopt zal dienen te worden en dat er van toekomstige bewoning geen sprake kan zijn. Alleen al daarom kan het gerealiseerde deel van de woning geen waarde hebben voor [geïntimeerde 1.] c.s.
11.7.
De door [geïntimeerde 1.] c.s. overgelegde taxatie van het gerealiseerde deel van de woning, waarop [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] zich beroepen, leidt niet tot een ander oordeel. Hierin is vermeld dat er sprake is van een ontwikkelingspercentage dat kan worden vertaald in 25%, waaruit een mogelijke taxatie van € 14.000,-- valt af te leiden. Echter, nu vaststaat dat het gerealiseerde deel van de woning gesloopt zal dienen te worden, kan deze mogelijke waarde niet worden gerealiseerd (nog daargelaten de sloopkosten). De getuigenverklaring van [Spaanse advocaat] ten aanzien van de taxatie bevestigt dit.
11.8.
Naast het bovenstaande geldt bovendien nog het volgende.
Op basis van de verklaringen van [Spaanse advocaat] in diens rapport en als getuige stelt [geïntimeerde 1.] c.s. dat naar Spaans recht geldt dat de familie [perceeleigenaar] als eigenaar van de grond ook eigenaar is van de opstal. [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] hebben dit niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.
In het rapport heeft [Spaanse advocaat] hierover verder nog verklaard dat [geïntimeerde 1.] c.s. nooit enige rechten kan uitoefenen tegen de wettige eigenaren van het stuk grond, omdat die nooit enige verkoop of cessie hebben bewerkstelligd en aan [geïntimeerde 1.] c.s. nooit toestemming hebben gegeven om te beginnen met bouwwerkzaamheden.
[Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] hebben in hun antwoordmemorie na enquête slechts gesteld dat de gemeente [plaats 1.] mogelijk niet besluit over te gaan tot sloop en dat een vordering van [geïntimeerde 1.] c.s. op de wettige eigenaren dan op zijn minst aannemelijk(er) is. Dit, aangezien de wettelijke eigenaren dan kunnen profiteren van het door [geïntimeerde 1.] c.s. gerealiseerde bouwwerk.
Nog daargelaten dat het hier een enkele, niet onderbouwde stelling van [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] betreft, gaat dit betoog niet op omdat het hof heeft geoordeeld (11.6.) dat vaststaat dat het gerealiseerde deel van de woning gesloopt zal dienen te worden. Als vaststaand wordt aangenomen dat [geïntimeerde 1.] c.s. ten aanzien van het gerealiseerde deel van de woning geen rechten tegen de familie [perceeleigenaar] kan uitoefenen.
11.9.
Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat het gerealiseerde deel van de woning voor [geïntimeerde 1.] c.s. geen enkele waarde heeft. [geïntimeerde 1.] c.s. heeft derhalve voor het aan Prever betaalde bedrag van in totaal € 274.000,-- (zie onder meer rov. 8.4.2. van het tussenarrest van 27 november 2012) niets ontvangen dat voor hem enige waarde heeft. Dit betekent dat hij is geslaagd in het bewijs dat zijn schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [Makelaardij] B.V. en de onrechtmatige daad van [appellant 2.] € 274.000,-- bedraagt.
11.10.
Tot slot doet zich de vraag voor of en zo ja, in hoeverre er sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde 1.] c.s. (artikel 6:101 BW). In het tussenarrest van 27 november 2012 heeft het hof geoordeeld dat het betoog hierover van [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] grotendeels faalt (rov. 8.7.1. tot en met 8.7.3.). Het hof heeft voorts overwogen dat van eigen schuld alleen -en in geringe mate- sprake kan zijn, indien een deel van de schade van [geïntimeerde 1.] c.s. voortvloeit uit de levering van het verkeerde perceel grond in januari 2005 (rov. 8.7.4.). Inmiddels staat vast dat in januari 2005 niet het verkeerde perceel grond maar in het geheel geen perceel grond aan [geïntimeerde 1.] c.s. is geleverd. Van eigen schuld van [geïntimeerde 1.] c.s. kan dan ook alleen  -en in geringe mate- sprake zijn indien een deel van de schade van [geïntimeerde 1.] c.s. voortvloeit uit het feit dat in januari 2005 niet het juiste perceel grond aan hem is geleverd. (Het juiste perceel grond is het gedeelte van perceel [perceelnummer] waarop het gerealiseerde deel van de woning is gebouwd. Dit is in rov. 8.3.1. van het tussenarrest van 27 november 2012 gedefinieerd als het gekozen alternatieve perceel).
Daarbij heeft het hof aan de ene kant in aanmerking genomen, dat [geïntimeerde 1.] c.s. in januari 2005 niet als een voorzichtige koper heeft gehandeld door, terwijl hij de Spaanse taal niet machtig is, bij de notaris in Spanje een in het Spaans opgestelde akte te laten passeren, zonder deze te laten controleren. Aan de andere kant heeft het hof overwogen dat de tekortschietende bemiddeling van [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] aanzienlijk zwaarder weegt.
11.11.
Het hof heeft in genoemd tussenarrest tevens overwogen (rov. 8.7.4.), dat [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] zich over hun op dit punt weinig concrete stellingen bij antwoordmemorie na enquête kunnen uitlaten. Desondanks hebben [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] hun stellingen niet nader geconcretiseerd. Zo hebben zij niet gesteld dat het daadwerkelijk mogelijk was geweest dat in januari 2005 wel het juiste perceel grond aan [geïntimeerde 1.] c.s. was geleverd.
Daarentegen beroept [geïntimeerde 1.] c.s. zich op de verklaring van [Spaanse advocaat], die als getuige op basis van documenten uit het eigendomsregister van [plaats 1.] (producties IX en X) verklaart dat de familie [perceeleigenaar] al vanaf 26 oktober 2001 eigenaar is van bedoeld perceel [perceelnummer]. Mede op basis daarvan stelt [geïntimeerde 1.] c.s. dat levering van het gekozen alternatieve perceel aan [geïntimeerde 1.] c.s. in januari 2005 in het geheel niet mogelijk was geweest omdat Prever daarvan toen geen eigenaar was. Nu [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] dit niet hebben betwist, neemt het hof dit als vaststaand aan.
11.12.
[Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] hebben [geïntimeerde 1.] c.s. niet voor deze onmogelijkheid gewaarschuwd. Voor zover [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] daarvan zelf niet op de hoogte waren, hebben zij niet voldaan aan hun onderzoeksplicht op dit punt. Zoals in het tussenarrest van 27 november 2012 al overwogen (rov. 8.3.6. en 8.4.2.), hebben zij ook in januari 2005 niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar voor de koper verwacht mocht worden.
11.13.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde 1.] c.s. uitsluitend het gevolg is van de omstandigheid dat hij door het onzorgvuldig handelen van [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] € 274.000,-- heeft betaald voor het bouwen van de woning op het gekozen alternatieve perceel, dat -ongeacht de (on)voorzichtigheid van [geïntimeerde 1.] c.s. in januari 2005- niet aan hem
kon
worden geleverd. Dit betekent dat de schade niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde 1.] c.s. kan worden toegerekend. Van eigen schuld van [geïntimeerde 1.] c.s. is dan ook geen sprake.
11.14.
Aldus komt het hof tot de volgende slotsom. De grieven in het principaal appel falen en grief 1 in het incidenteel appel slaagt. Voor alle duidelijkheid zal nummer 3.1. van het dictum van het bestreden vonnis geheel worden vernietigd en zal het hof een verklaring voor recht uitspreken over het toerekenbaar tekortschieten van [Makelaardij] B.V. en over de onrechtmatige daad van [appellant 2.]. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
11.15.
Als de in het ongelijk gestelde partij, zullen [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.
12
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
bekrachtigt de nrs. 3.2. tot en met 3.5. van het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 2 december 2009;
veroordeelt [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] in de kosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1.] c.s. worden begroot op
€ 1.188,-- aan verschotten, € 2.049,-- aan kosten getuigenverhoor en € 14.683,50 aan salaris advocaat;
in het incidenteel appel:
vernietigt nummer 3.1. van het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank
‘s-Hertogenbosch van 2 december 2009;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [Makelaardij] B.V. jegens [geïntimeerde 1.] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen hen bestaande overeenkomst en dat zij de dientengevolge door [geïntimeerde 1.] c.s. geleden schade aan [geïntimeerde 1.] c.s. dient te vergoeden,
verklaart voor recht dat [appellant 2.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 1.] c.s. en dat hij de dientengevolge door [geïntimeerde 1.] c.s. geleden schade aan [geïntimeerde 1.] c.s. dient te vergoeden;
veroordeelt [Makelaardij] B.V. en [appellant 2.] hoofdelijk in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1.] c.s. worden begroot op € 445,80 aan kosten getuigenverhoor en € 7.341,75 aan salaris advocaat;
in principaal en incidenteel appel:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, P.M. Arnoldus-Smit en H.E.G. van der Flier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.