ECLI:NL:GHAMS:2014:3936
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 23 september 2014
Zaaknummer: 200.144.701/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/143604/FARK13-247
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
verblijvende te […],
appellant,
advocaat: mr. N.J. Hos te Amersfoort,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.R. Geurts te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 3 april 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 8 januari 2014 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/14/143604 / FARK 13-247.
1.3.
De vrouw heeft op 27 juni 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
Op 8 juli 2014 is een verklaring van de man ontvangen, waarin hij aangeeft niet te zullen verschijnen ter zitting.
1.5.
De zaak is op 9 juli 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de advocaat [NAAM];
- de heer […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1993 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 1996 en […] (hierna: [kind b]) [in] 2001 (hierna: de kinderen). De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
De man is gedetineerd in de [PI]. Hij is wegens moord op zijn tante onherroepelijk veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 21 jaar.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en de verdeling van de huwelijksgemeenschap bevolen ten overstaan van een notaris. Voorts is bepaald dat het gezamenlijk gezag over de minderjarige kinderen van partijen wordt beëindigd en dat het gezag alleen aan de vrouw toekomt. Voornoemde beslissing is, behoudens ten aanzien van de echtscheiding, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw de echtscheiding uit te spreken, te bevelen dat partijen over zullen gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap en te bepalen dat het gezag over de minderjarigen na echtscheiding alleen aan haar toekomt.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de verzoeken van de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt, het door de man verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de proceskosten van het hoger beroep.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Echtscheiding en verdeling
4.1.
De man betwist dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. De man en de vrouw onderhouden onderling contact en de man ziet kansen om de relatie te herstellen. Nu het verzoek tot echtscheiding in de visie van de man om deze reden dient te worden afgewezen, bestaat er ook geen grond om een bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap uit te spreken, aldus de man.
Volgens de vrouw is het huwelijk wel duurzaam  ontwricht. De man verblijft in detentie en er is geen enkel contact tussen partijen. De vrouw heeft intensieve behandeling ondergaan om haar verleden met de man te kunnen verwerken. De vrouw wenst de echtscheiding derhalve door te zetten.
4.2.
Het hof stelt voorop dat de echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten wordt uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht. Hiervan is sprake als de voortzetting van de samenleving ondraaglijk is geworden, zonder dat er zicht bestaat op herstel van behoorlijke echtelijke verhoudingen. Nu gebleken is dat partijen al geruime tijd gescheiden leven en de vrouw volhardt in haar stelling dat verzoening tussen partijen uitgesloten is vanwege haar ervaringen met de man gedurende het huwelijk, moet de duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen als vaststaand worden aangenomen. Het hof zal de bestreden beschikking op het punt van de echtscheiding dan ook bekrachtigen.
Nu de man in hoger beroep niet inhoudelijk heeft gegriefd tegen het bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap, zal het hof de bestreden beschikking eveneens ten aanzien van dit bevel bekrachtigen.
Gezag
4.3.
Na ontbinding van het huwelijk, anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, blijven de ouders die gezamenlijk het gezag over hun kinderen hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.4.
De man stelt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen partijen, zodat er geen noodzaak bestaat te bepalen dat het gezag over de kinderen slechts aan de vrouw toekomt. Uit het feit dat beide partijen niet zijn verschenen ter zitting in eerste aanleg kan niet de conclusie worden getrokken dat zij niet met elkaar kunnen communiceren. Partijen hebben volgens de man onderling contact en zijn in staat met elkaar te overleggen. De man heeft af en toe contact met de kinderen. Hij accepteert dat hij een vader op afstand zal zijn, maar wenst de band die hij met de kinderen heeft door zijn gezag over hen, te behouden. Tot op heden heeft het feit dat partijen het gezamenlijk gezag over de kinderen uitoefenen geen probleem opgeleverd. De stelling van de vrouw dat de noodzakelijke communicatie tussen partijen ten behoeve van de uitoefening van het gezamenlijk gezag niet kan plaatsvinden, omdat zij bang is voor de man, is ongegrond. De man verblijft in detentie, zodat hij op geen enkele wijze een bedreiging voor de vrouw kan vormen.
4.5.
De vrouw betoogt -verkort weergegeven- dat de noodzakelijke communicatie ten behoeve van de uitoefening van het gezamenlijk gezag sinds langere tijd tussen partijen ontbreekt en dat het in redelijkheid ook niet van haar kan worden gevergd dat deze communicatie opnieuw tot stand komt. Zij is bang voor de man. Zij heeft gedurende hun relatie onder zware psychische druk gestaan en vindt het ook na haar behandeling door een psycholoog nog steeds moeilijk om met de man te worden geconfronteerd. Haar huidige adres en telefoonnummer zijn dan ook onbekend bij de man. Voorts vreest zij dat, bij instandhouding van het gezamenlijk gezag, de man een strijd zal maken van zaken waarover zij samen dienen te beslissen en dat hij zijn medewerking niet zal verlenen als dit noodzakelijk is. Anders dan de man stelt, is er al geruime tijd geen enkel contact meer tussen partijen. De kinderen hebben de man al anderhalf jaar niet meer gezien en willen dit ook niet meer, aldus de vrouw.
4.6.
De Raad heeft het hof ter zitting geadviseerd de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen.
4.7.
Het hof overweegt als volgt. [kind a] is inmiddels 18 jaar geworden, zodat de man in zoverre thans geen belang meer heeft bij zijn hoger beroep. Het hof is voor het overige van oordeel dat er in de onderhavige situatie aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt van de wetgever dat na echtscheiding beide ouders gezamenlijk met het gezag over hun kinderen blijven belast. Gezamenlijk gezag veronderstelt dat er tussen de ouders overleg kan worden gevoerd over hun kinderen en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans, in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijke invulling niet langer mogelijk is, omdat er tussen partijen geen enkele communicatie meer plaatsvindt. Dit wordt niet alleen veroorzaakt doordat de man langdurig in detentie verblijft, maar met name, zo is eveneens genoegzaam aannemelijk geworden, door de omstandigheid dat het samenleven van partijen, en later het feit dat de vrouw werd beschouwd als echtgenote van een moordenaar, dermate belastend voor de vrouw is geweest dat zij intensieve psychische behandeling heeft ondergaan en naar aanleiding daarvan contact met de man niet aankan. In het licht daarvan is niet aannemelijk dat enige communicatie tussen partijen binnen afzienbare tijd nog tot stand zal komen. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat dit van de vrouw in redelijkheid ook niet kan worden gevergd. Onder deze omstandigheden staat vast dat het voor partijen niet mogelijk is gezamenlijk invulling te geven aan het gezag over de kinderen. Enige vorm van afgedwongen communicatie tussen partijen brengt het onaanvaardbaar grote risico mee dat de kinderen klem en verloren raken tussen partijen. Het betoog van de man dat hij slechts vader op afstand zal zijn en de uitoefening van het gezamenlijk gezag over de kinderen tot op heden geen problemen heeft opgeleverd, doet hieraan niet af. Nu thans niet langer sprake is van enige communicatie en een verbetering daarin in de toekomst niet valt te verwachten, zal zelfs minimale communicatie met betrekking tot beslissingen over de meest elementaire zaken in de toekomst, zoals de keuze voor een school of de afgifte van een paspoort, niet mogelijk zijn. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat de moeder alleen met het gezag over de kinderen belast dient te zijn, zodat de bestreden beschikking ook op dit punt zal worden bekrachtigd.
Proceskostenveroordeling
4.8.
De vrouw stelt dat het hoger beroep van de man zinloos is en slechts dient om tijd te rekken. Het is bij de man bekend dat het enkele stellen van duurzame ontwrichting voldoende is om een verzoek tot het uitspreken van de echtscheiding toe te wijzen. Voorts heeft de man willens en wetens geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zijn standpunt aangaande het verzoek van de vrouw tot de wijziging in het ouderlijk gezag ter zitting in eerste aanleg toe te lichten en is hij ter zitting in hoger beroep opnieuw niet in persoon verschenen. De man maakt in de ogen van de vrouw misbruik van de mogelijkheid om een gerechtelijke uitspraak in tweede instantie te laten beoordelen en jaagt de vrouw daarmee moedwillig op kosten. De vrouw kan de griffierechten en haar eigen bijdrage in de kosten van haar rechtsbijstand nauwelijks opbrengen. Gezien voornoemd procesgedrag van de man verzoekt de vrouw het hof de man te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
De man betoogt dat hij een legitieme reden heeft om in hoger beroep te gaan en dat een kostenveroordeling derhalve niet op zijn plaats is.
4.9.
Naar het oordeel van het hof kan, met name ten aanzien van de ingrijpende beslissing om het gezag over de kinderen bij uitsluiting van de man aan de vrouw te doen toekomen, op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet worden gezegd dat de man nodeloos procedeert. Ook in hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om  de man in de kosten te veroordelen, zodat het hof het verzoek van de vrouw daartoe zal afwijzen.
4.10.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. R.G. Kemmers en mr. E. Akkermans in tegenwoordigheid van mr. H.A. From als griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014 en ondertekend door de oudste raadsheer.