ECLI:NL:GHARL:2014:7906
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.139.597
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 241075)
beschikking van de familiekamer van 14 oktober 2014
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. K.J.M. Slangen te Arnhem,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B. Anik te Arnhem.
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
mr. M.J.G. Voets
,
advocaat [NAAM],
verder te noemen: de bijzondere curator,
en
het Openbaar Ministerie
,
vestiging Arnhem.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 25 september 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 23 december 2013;
- het verweerschrift, ingekomen op 7 februari 2014;
- een brief van de bijzondere curator van 13 februari 2014, ingekomen op 14 februari 2014.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 15 april 2014 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]M.M.T. Crockett, geregistreerd tolk in de Engelse taal. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is E.C.M. van der Veldt verschenen. De bijzondere curator is in persoon verschenen. Namens het openbaar ministerie is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niemand verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit de - inmiddels verbroken - relatie van de man en de vrouw is op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] [kind], verder te noemen: [kind], geboren. De vrouw is alleen belast met het gezag over [kind].
3.2
De vrouw en [kind] hebben de Nigeriaanse nationaliteit; de nationaliteit van de man is onbekend. De vrouw heeft een verzoek tot naturalisatie ingediend.
3.3
Bij beschikking van 27 maart 2013 heeft de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, mr. M.J.G. Voets tot bijzondere curator over [kind] benoemd.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil de vervangende toestemming tot erkenning van [kind] door de man.
4.2
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 25 september 2013 de man vervangende toestemming tot erkenning van [kind] verleend en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.3
De vrouw is in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking wat betreft de beslissing van de rechtbank om de man vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [kind]. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de man in zijn verzoek tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
4.4
De man voert verweer. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning kennis te nemen, kan niet worden beantwoord aan de hand van de EG-Verordening 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis), nu deze verordening op grond van artikel 1 lid 3 aanhef en sub a niet van toepassing is op de vaststelling en ontkenning van familierechtelijke betrekkingen. De vraag kan evenmin worden beantwoord aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV 1996), nu artikel 4 aanhef en sub a HKBV 1996 bepaalt dat dit verdrag niet van toepassing is op de vaststelling of de ontkenning van familierechtelijke betrekkingen. De vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient derhalve beantwoord te worden aan de hand van de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 3 Rv bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat in zaken die bij verzoekschrift worden ingeleid, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien hetzij de verzoeker, of - indien er meer verzoekers zijn - een van hen, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. Artikel 5 Rv bepaalt - kort gezegd - dat in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid de Nederlandse rechter in beginsel geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Het verzoek tot vervangende toestemming betreft een afstammingskwestie waarop niet de bevoegdheidsregel van artikel 5, maar die van artikel 3 van toepassing is (zie de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 22 januari 2010, 08/05080, ECLI:NL:HR:2010:BK4935). De Nederlandse rechter is gelet op het hiervoor overwogene bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen, omdat de verzoeker (de man) ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift zijn woonplaats in Nederland had (in welke situatie ten tijde van de indiening van het beroepschrift geen verandering had plaatsgevonden).
5.2
Het hof heeft geconstateerd dat partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie zowel in de stukken als tijdens de mondelinge behandeling ervan uitgaan dat Nederlands recht van toepassing is op de erkenning en de (vervangende) toestemming. Daarbij rijst de vraag of het hof aan dit uitgangspunt gebonden is of dat het hof (ambtshalve) gehouden is een onderzoek in te stellen naar welk recht van toepassing is op de erkenning en de (vervangende) toestemming. Het hof is van oordeel dat met betrekking tot kwesties rondom afstamming sprake is van internationaal privaatrecht van openbare orde. Nu het gaat om internationaal privaatrecht van openbare orde, dient het hof, buiten de grenzen van de rechtsstrijd, ambtshalve een oordeel te geven over het toepasselijke recht op de erkenning en de (vervangende) toestemming. Het hof zal daarom eerst ingaan op het toepasselijke recht.
5.3
De vraag naar het toepasselijke recht met betrekking tot de erkenning door de man wordt beantwoord aan de hand van artikel 10:16 Burgerlijk Wetboek (BW), aangezien de nationaliteit van de man onbekend is. Artikel 10:16 lid 1 BW bepaalt dat indien het nationale recht van een natuurlijke persoon van toepassing is en de betrokken persoon staatloos is of zijn nationaliteit niet kan worden vastgesteld, als zijn nationale recht geldt het recht van de staat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. Op grond van dit artikel kan dan ook worden vastgesteld dat Nederlands recht van toepassing is op de erkenning door de man.
5.4
De vraag naar het toepasselijke recht met betrekking tot de toestemming voor de erkenning van de vrouw wordt beantwoord aan de hand van artikel 10:95 BW.
Op grond van artikel 10:95 lid 3 BW is, ongeacht het recht dat van toepassing is op de erkenning, op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder, onderscheidenlijk het kind, de nationaliteit bezit. Bezit de moeder, onderscheidenlijk het kind, de nationaliteit van meer dan een staat, dan is toepasselijk het nationale recht volgens hetwelk toestemming is vereist. Bezit de moeder, onderscheidenlijk het kind, de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing, zulks ongeacht of de moeder, onderscheidenlijk het kind naast de Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit bezit. Indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, onderscheidenlijk het kind. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.
5.5
Op grond van artikel 10:95 lid 3 BW is, ongeacht het feit dat Nederlands recht op de erkenning van toepassing is, op de toestemming van de moeder tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Dat betekent dus dat Nigeriaans recht van toepassing is op de (vervangende) toestemming van de vrouw. Dit is alleen anders indien het toepasselijk recht (Nigeriaanse recht) de erkenning niet kent, dan geldt het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de vrouw (Nederlands recht).
5.6
Het hof is ambtshalve bekend met een uitspraak van dit hof van 2 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6828). Uit voormelde uitspraak en uit andere jurisprudentie volgt, gelijk de rechtbank heeft overwogen, dat erkenning volgens het Nigeriaanse recht, meer specifiek het stammenrecht weliswaar mogelijk is, maar dat er geen algemene regeling ter zake van de erkenning de geldt. Of erkenning mogelijk is, lijkt af te hangen van het stammenrecht dat (in casu) op de vrouw van toepassing is. Toestemming door de moeder voor de erkenning (of vervanging daarvan) lijkt het Nigeriaanse recht niet te kennen.
5.7
Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om reeds nu een beslissing te kunnen geven op het verzoek van de man tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van [kind].
Het hof zal de vrouw verzoeken zich uit te laten over de volgende vraag:
Tot welke Nigeriaanse stam behoort de vrouw?
Heeft de vrouw inmiddels een beslissing ontvangen op haar naturalisatieverzoek? Voor het geval de vrouw zodanige beslissing heeft ontvangen, zal het hof de vrouw verzoeken een afschrift van deze beslissing over te leggen. Mocht zij inmiddels genaturaliseerd zijn, dan heeft dit immers tot gevolg dat Nederlands recht van toepassing is op de (vervangende) toestemming tot erkenning (artikel 10:95 lid 4 BW).
5.8
Het hof zal, voor het geval dat Nigeriaans recht op de (vervangende) toestemming tot erkenning van toepassing is, de volgende vragen aan partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie voorleggen:
Is naar Nigeriaans recht erkenning mogelijk?
Zo ja, is naar Nigeriaans recht de toestemming van de vrouw voor de erkenning vereist?
Het hof zal afhankelijk van de antwoorden op bovengenoemde vragen mogelijk nader advies over dit onderwerp dienen in te winnen bij het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag.
5.9
De vrouw zal worden verzocht haar schriftelijke antwoord op de onder 5.7 vermelde vragen uiterlijk 31 oktober 2014 bij de griffie van het hof in te dienen, met afschrift daarvan aan de wederpartij en de overige belanghebbenden.
5.10
Partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie zullen worden verzocht hun schriftelijke antwoorden op de onder 5.8 vermelde vragen uiterlijk 30 november 2014 bij de griffie van het hof in te dienen, met afschrift daarvan aan de (weder)partij(en) en de overige belanghebbenden.
5.11
Het hof zal voor de duur van de aanhouding bij deze beschikking een raadsheer-commissaris benoemen. Partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie kunnen zich voor vragen en/of opmerkingen wenden tot deze raadsheer-commissaris.
5.12
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verzoekt de vrouw zich uiterlijk 31 oktober 2014 schriftelijk uit te laten over de vragen als hiervoor onder 5.7 omschreven, met afschrift daarvan aan de wederpartij en de overige belanghebbenden;
verzoekt partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie zich uiterlijk 30 november 2014 schriftelijk aan het hof uit te laten over de vragen als hiervoor onder 5.8 omschreven, met afschrift daarvan aan de (weder)partij(en) en de overige belanghebbenden;
geeft partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie tot 31 december 2014 de gelegenheid - desgewenst - op de overeenkomstig de voorgaande alinea overgelegde stukken te reageren, met afschrift daarvan aan de (weder)partij(en) en de overige belanghebbenden, waarna het hof naar bevind van zaken zal beslissen;
benoemt tot raadsheer-commissaris mr. E.H. Schulten, lid van dit hof;
bepaalt dat partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie zich voor vragen en/of opmerkingen gedurende de aanhouding kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
houdt verder iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.H. Schulten, H.L. van der Beek en
M.S. van Gaalen, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, en is op 14 oktober 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.