ECLI:NL:GHSHE:2014:3356
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.142.141/01
arrest van 2 september 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats], Argentinië,
appellant,
hierna aan te duiden als: [appellant],
advocaat: mr. A.W. Stork te Maarssen,
tegen
1
mr. S.M.W.L. van Boven,
kantoorhoudend te Middelburg,
2.
mr. R. van den Bos,
kantoorhoudend te Arnhem,
3.
mr. F.T. Hiemstra,
kantoorhoudend te Middelburg,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
Thermphos International B.V.,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als: de curatoren,
advocaat: mr. E.M. van den Bergh te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Middelburg van 13 november 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en de curatoren als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr.  255590/13-2060)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 21 augustus 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven met 25 producties, waarbij [appellant] zijn eis heeft gewijzigd;
- de memorie van antwoord met 3 producties;
- de akte vermindering van eis tevens houdende akte overlegging producties (nrs. 26,
27 en 28) d.d. 16 juli 2014 van [appellant];
- de akte overlegging producties (nrs. 29, 30 en 31) d.d. 16 juli 2014 van [appellant];
- de akte overlegging productie (nr. 4) d.d. 16 juli 2014 van de curatoren;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij voormelde aktes in het geding zijn gebracht.
[appellant] heeft bij H-formulier van 7 juli 2014 bezwaar gemaakt tegen de laatstgenoemde, op
voorhand toegezonden, akte met productie van de curatoren omdat deze te laat is ingediend.
[appellant] heeft dit bezwaar herhaald bij pleidooi. Het hof heeft dat bezwaar verworpen omdat de aard en omvang van de productie naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De feiten en het geschil in eerste aanleg
3.1.1.
[appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze feiten, waar nodig aangevuld, zijn de volgende.
a. [appellant], geboren op [geboortedatum]1953, is op 1 oktober 1981 in dienst getreden van Hoechst AG, de rechtsvoorganger van Thermphos International B.V. (hierna: Thermphos). De arbeidsovereenkomst is op 1 juli 1997 overgaan naar Thermphos en toen ook tussen partijen schriftelijk vastgelegd.
b. Thermphos was houder van de aandelen in Thermphos Argentina SA, welke vennootschap op haar beurt vrijwel alle aandelen hield in Sudamfos SA, gevestigd in Argentinië.
c. Volgens de overeenkomst van 27 december 2006 trad [appellant] in dienst van Sudamfos en was op die arbeidsovereenkomst Argentijns recht van toepassing. De overeenkomst ging in op 1 januari 2007. Artikel 7 van deze overeenkomst luidt:
“[appellant] will keep on participating in the Thermphos International B.V. pensionscheme, with Zwitserleven. (…)”.
d. Thermphos en [appellant] sloten op 22 december 2006 een “services agreement” (overeenkomst van opdracht) met ingang van 1 januari 2007, waarop Nederlands recht van toepassing is. In die overeenkomst staat onder meer:
“(B) Mr. [appellant] and Sudamfos S.A. (…) shall enter into an employment agreement for an indefinite period (the “Employment Agreement”);
(C) The employment contract between Thermphos International B.V. and mr. [appellant] has been terminated as per 31.12.2006 (…), at the occasion of his emigration to Argentina and the commencement of the Employment Agreement;
(…)
(G) Parties have the explicit intention not to enter into an employment agreement;
(…)
1.1.
Mr. [appellant] shall provide such duties and services as may be necessary or appropriate for the conduct of Thermphos Group’s business. More specifically Marketing research, marketing reports and marketing meetings and discussions Phosforic Acid and Phosfates.
(…)
2.2.
This agreement shall automatically terminate in the event and on the date the Employment Agreement terminates.
(…)
3.1.
Thermphos shall (…) pay mr. [appellant] a monthly service fee (…) of EUR 2.934 (the “Service Fee”).
3.4.
The Parties expressly declare that this agreement cannot in any way be construed as an employment agreement between Thermphos and Mr. [appellant] and that it is their explicit intention to conclude a commission contract (overeenkomst van opdracht). Thermphos will not withhold any wage taxes and/or social security contributions from the Service Fee.
(…)
5.1.
This agreement is governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.
5.2.
All disputes shall be finally settled for the competent court in the Netherlands.
e. Volgens de side letter van 22 december 2006 kwamen [appellant] en Thermphos aanvullend onder meer het volgende overeen:
“In case the contract of employment with Sudamfos S.A. should be terminated on the grounds of business management considerations (…) the employment contract with Thermphos International B.V. will be restored and Thermphos will look for a as suitable as possible position within Thermphos, taking into consideration the availability of such possible positions. In this case the dutch law will be applicable.
In the specific case of a merger or take over of Sudamfos S.A., [appellant] is obliged to enter into serious negotiations with the new owner on the job offered. In the event he cannot in all reasonableness be asked to accept the position offered with the new owner, the employment contract with Thermphos International B.V. will be restored and Thermphos will look for a as suitable possible position within Thermphos, also taking into consideration the availability of such possible positions. In this case the Dutch law will be applicable.
(…)
You will have a Service Agreement with Thermphos International B.V.; the fee will be equivalent to 50% of your Argentinian salary (…).
(…)
You will on behalf of Sudamfos S.A., and on the costs of Sudamfos S.A. continue the Thermphos International B.V. pensionscheme with Zwitserleven based on your full pensionable salary (i.e. the Argentinian part as well as the Dutch part) (…).”
f. Thermphos exploiteerde een fosforfabriek in Vlissingen-Oost. Op 24 september 2012 werd aan haar voorlopige surseance van betaling verleend. Die surseance werd ingetrokken op 21 november 2012. Op die datum werd haar faillissement uitgesproken met aanstelling van de curatoren.
g. In een briefwisseling met de curatoren vanaf 18 december 2012 stelde (de bij Schravenmade & Partners werkzame) advocaat [NAAM][appellant], mr. [NAAM], zich op het standpunt dat [appellant] recht heeft op betaling van het salaris van Thermphos, dat de vordering vanaf 1 september 2012 een boedelschuld is en dat Thermphos zich verplicht heeft tot betaling van pensioenpremies voor [appellant] conform haar bedrijfspensioencontract met Zwitserleven. In die correspondentie werd het standpunt van [appellant] door de curatoren betwist. Tot de correspondentie behoort een brief van de advocaat [NAAM][appellant] van 7 februari 2013 waarbij een concept-dagvaarding was gevoegd. Volgens dat concept zou een veroordeling van de curatoren worden gevorderd in lijn met de in deze procedure ingestelde vorderingen.
h. De curatoren verkochten op 14 maart 2013 aan de heer [koper aandelen] de aandelen Thermphos Argentina S.A. (en daarmee indirect de aandelen in Sudamfos S.A.). Daarbij is - ingevolge de door [koper aandelen] gestelde voorwaarde - overeengekomen dat voor de levering van de aandelen alle overeenkomsten tussen vennootschappen van de groep waarvan Thermphos onderdeel uitmaakte, Sudamfos en [appellant] zouden worden beëindigd. Op 9 april 2013 vond de closure plaats.
i. Bij e-mail van 7 februari 2013 van mw. [kantoorgenote Argentijnse advocaat [NAAM]], verbonden aan het kantoor van de Argentijnse advocaat [NAAM][appellant], gericht aan de heer [onderhandelaar koper aandelen], de onderhandelaar van [koper aandelen], en de advocaten van de curatoren en [koper aandelen], berekende mw. [kantoorgenote Argentijnse advocaat [NAAM]] een bedrag van ASD (Argentijnse pesos) 4.730.682 (is USD (Amerikaanse dollars) 920.000) als het bedrag waarop [appellant] recht had. In dit bedrag is blijkens de e-mail zowel begrepen hetgeen [appellant] bij Sudamfos verdiende als hetgeen [appellant] bij Thermphos verdiende en is rekening gehouden met de duur van het dienstverband van [appellant] bij Thermphos en haar rechtsvoorganger. Verder werd onder meer rekening gehouden met de pensioenverzekering bij Zwitserleven. In de e-mail is tevens een tegenvoorstel van [appellant] opgenomen. Daarin worden eveneens bedragen genoemd met betrekking tot Sudamfos en met betrekking tot Thermphos. Verder wordt onder meer een bedrag genoemd met betrekking tot de pensioenverzekering bij Zwitserleven en het gedeelte van de vergoeding die [appellant] niet langer ontving in het buitenland, waarvan het totaal op € 180.000 wordt geschat. Bij e-mailbericht van 8 februari 2013 antwoordde de heer [onderhandelaar koper aandelen] dat de uiterste datum om het geschil op te lossen 13 februari 2013 was.
i. Op 9 april 2013 is de “Argentine Settlement” gesloten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen Sudamfos en [appellant]. Daarin wordt een door [appellant] te ontvangen bedrag genoemd van USD 235.208,--. Tussen partijen staat vast dat [appellant]
USD 410.000,-- heeft ontvangen.
j. In de overeenkomst met de titel “Settlement agreement pursuant to article 7:900 of the Dutch Civil Code”, op 9 april 2013 gesloten tussen de curatoren van Thermphos (aangeduid als TI) en [appellant] (hierna: de vaststellingsovereenkomst), staat onder meer vermeld:
“b. On 14 March 2013 TI sold the shares in Thermphos Argentina S.A. to Mr [koper aandelen] (“[koper aandelen]”) by way of the share sale and purchase agreement (“SPA”);
c. [appellant], TI and [koper aandelen] agreed to terminate any alleged or existing contract(s) and/or obligations with [appellant] on the one hand and Sudamfos and/or (any member of the) Thermphos Group (…) on the other hand as from Completion Date as defined in the SPA;
d. the parties, assisted by their lawyers, have consulted one another of their own accord to reach an amicable settlement of any disputes that arose between them by means of this settlement agreement (the “Settlement Agreement”).
1. The employment contract between Sudamfos and [appellant] will end by mutual consent on Completion Date as laid down in the settlement agreement governed by Argentine law of which a copy is attached to this agreement as schedule 1 (the “Argentine Settlement”).
2. With due observance of the conditions agreed between [appellant] and Sudamfos in the Argentine Settlement, the Parties grant each other full and final discharge with regard to (termination of) any and all existing of alleged contract(s), relations, claims, obligations whatsoever, between [appellant] on the one hand and (any member of the) Thermphos Group on the other hand, included but not limited to the claims listed in the letter dated 7 February 2013 of Schravenmade & Partners Advocaten addressed to TI (Mr. [NAAM]), and anything directly or indirectly arising therefrom. This final discharge also explicitly, but not exclusively, applies to any member of the Thermphos Group.
(…)
4. This Settlement Agreement shall be governed by and construed in accordance with Dutch law (…)
5. Any and all disputes between Parties arising from or in connection with this Settlement Agreement (…) shall be submitted to the exclusive jurisdiction of the competent court in Middelburg, the Netherlands.”
3.1.2.
In eerste aanleg vorderde [appellant] onder meer, kort samengevat, betaling van het onbetaald gebleven salaris en de pensioenpremies tot het einde van de arbeidsovereenkomst.
[appellant] baseerde zich er daarbij kort gezegd op dat per 1 januari 2007 geen sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen Thermphos en [appellant], maar van een arbeidsovereenkomst (zie 3.1.1. d). [appellant] heeft de vernietiging ingeroepen van de vaststellingsovereenkomst (zie 3.1.1. i).
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen op, kort gezegd, de grond dat onvoldoende blijkt van de intentie de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2007 voort te laten duren en verder dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat [appellant] en Thermphos feitelijk aan de overeenkomst zodanig uitvoering en inhoud hebben gegeven dat de conclusie gerechtvaardigd is dat op of na 1 januari 2007 een arbeidsovereenkomst is ontstaan. De kantonrechter oordeelde verder onder meer dat afgezien van het voorgaande [appellant] met de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk heeft afgezien van enige vordering op de curatoren en onderdelen van de Thermphos Groep. Het beroep op vernietigbaarheid van die overeenkomst werd verworpen.
3.2.
De vordering van [appellant] in hoger beroep
[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] vordert in hoger beroep, rekening houdend met de eiswijziging bij memorie van grieven en de eisvermindering bij akte d.d. 16 juli 2014, kort gezegd:
- vernietiging van het vonnis waarvan beroep;
- veroordeling van de curatoren tot betaling van het salaris van [appellant] vanaf 1 september 2012 tot en met 1 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- veroordeling van de curatoren tot betaling van de onbetaald gebleven pensioenpremies aan Zwitserleven, berekend op een bedrag van € 62.134,05, verminderd met - zo begrijpt het hof - hetgeen Thermphos ter zake over de periode 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 heeft voldaan, en daarnaast de koopsom betreffende de indexatie van de pensioenpremies, verschuldigd in 2013 ad € 3.957,40, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- veroordeling van de curatoren tot betaling van onbetaald gebleven vakantiedagen 2012 ad
€ 7.390,-- en de contractueel overeengekomen repatriëringskosten van € 15.000,--, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- veroordeling van de curatoren in de proceskosten van beide instanties.
3.3.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
Partijen hebben in hoger beroep niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen.
Ook het hof gaat daarvan uit.
Wat de bevoegdheid betreft heeft te gelden dat - nog afgezien van de mogelijke geldigheid van de forumkeuzes in het services agreement en het settlement agreement - de procedure is gestart in de woonplaats van (twee van de) verweerders, de curatoren en dat deze daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. De bevoegdheid van de kantonrechter (en daarmee ook dit hof) is daarmee gegeven.
Tegen de vaststelling van de kantonrechter dat Nederlands recht van toepassing is, is geen grief gericht. Deze vaststelling vindt overigens steun in het feit dat in zowel het “services-agreement” als de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk is gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
3.4.
Grief  1; de conclusie van antwoord in reconventie
[appellant] klaagt er in zijn eerste grief over dat de kantonrechter de conclusie van antwoord in reconventie grotendeels buiten beschouwing heeft gelaten.
Het hof laat in het midden of de kantonrechter al dan niet terecht geen acht heeft geslagen op onderdelen van bedoelde conclusie omdat [appellant] geen belang heeft bij zijn grief. Hij heeft immers zijn daarin verwoorde standpunten opnieuw in hoger beroep aan de orde gesteld in zijn processtukken en bij pleidooi. Deze zullen in het navolgende aan de orde komen. In het midden kan dan ook blijven of sprake is van schending van de artikelen 19 en 23 Rv, zoals [appellant] heeft gesteld.
3.5.
De grieven 2, 4, 5, 6 en 7; de vaststellingsovereenkomst
3.5.1.
In deze grieven heeft [appellant] allereerst aan de orde gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen omdat de vaststellingsovereenkomst niet door de curatoren is getekend.
Het hof oordeelt als volgt.
De vaststellingsovereenkomst is blijkens de tekst daarvan gesloten tussen de curatoren en [appellant]. Het hof kan de stelling van [appellant], dat de vaststellingsovereenkomst niet tussen hem en de curatoren tot stand is gekomen niet volgen.
Uit de door de curatoren overgelegde exemplaren van de vaststellingsovereenkomst blijkt, dat deze door de drie curatoren is ondertekend. Dat de ondertekening door de curatoren, die toen niet in Argentinië waren, niet in het bijzijn van [appellant] heeft plaatsgevonden acht het hof niet van belang. Dat een exemplaar van de vaststellingsovereenkomst op 9 april 2013 al dan niet met een volmacht zou zijn ondertekend door mevrouw [vertegenwoordiger Sudamfos] van Sudamfos acht het hof evenmin van belang. Datzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat hij er niet van op de hoogte was dat de curatoren - indirect - overleg hebben gehad met [koper aandelen] en de advocaten in Argentinië over (onder meer) de vaststellingsovereenkomst.
3.5.2.
[appellant] heeft verder betoogd dat er geen sprake is van aanbod en acceptatie omdat er uitsluitend is onderhandeld over het beëindigen van de Argentijnse arbeidsovereenkomst met Sudamfos en niet over de Nederlandse overeenkomst (“services agreement”). De advocaten van [koper aandelen] en Thermphos in Argentinië en de advocaat [NAAM][appellant] in Argentinië hadden volgens [appellant] niets met de vaststellingsovereenkomst te maken.
Het hof oordeelt als volgt.
Uit de in r.o. 3.1.1. sub i beschreven e-mail van mw. [kantoorgenote Argentijnse advocaat [NAAM]] van 7 februari 2013 blijkt duidelijk, dat bij de berekening van het bedrag waarop  [appellant] als beëindigingsvergoeding aanspraak zou kunnen maken (USD 920.000) zijn verdiensten en aanspraken bij zowel Sudamfos als Thermphos zijn betrokken. Dit is door [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi beaamd. Ook in het tegenvoorstel in dezelfde e-mail zijn zowel de verdiensten bij Sudamfos als die bij Thermphos betrokken. Het hof leidt daaruit af dat onmiskenbaar door en namens [appellant] is onderhandeld over de beëindiging van niet alleen het arbeidscontract met Sudamfos, maar ook het “services agreement” met Thermphos. Voor zover de heer [kantoorgenoot Argentijnse advocaat [NAAM]], die werkzaam is op hetzelfde advocatenkantoor als mw. [kantoorgenote Argentijnse advocaat [NAAM]], daarover anders verklaart in zijn schriftelijke verklaring van 28 februari 2014, namelijk dat geen rekening is gehouden met factoren die verband hielden met zijn relatie met Thermphos (prod. 27 akte vermindering eis), kan deze verklaring in het licht van het bovenstaande niet worden gevolgd. Dat het aan [appellant] toegekende bedrag na onderhandelingen uiteindelijk is uitgekomen op een veel lager bedrag dan USD 920.000, op welk bedrag hij stelt volgens “de Argentijnse wet” recht te hebben, namelijk op USD 410.000, kan aan het voorgaande niet afdoen. Evenmin kan daaraan afdoen dat - volgens stelling van [appellant] - in 2011 door de accountant van Sudamfos een bedrag van - omgerekend - USD 410.000 was berekend als de aan [appellant] toekomende vergoeding gebaseerd op uitsluitend het Argentijnse salaris. Niet is gesteld of gebleken of, en zo ja, welke betekenis het hierop betrekking hebbende stuk (prod. 30 akte overlegging producties d.d. 16 juli 2014 van [appellant]) in het kader van de onderhandelingen over de aan [appellant] te betalen vergoeding heeft gehad. Gesteld noch gebleken is verder dat de aan [appellant] uit te keren vergoeding uiteindelijk is vastgesteld op het bedrag van USD 410.000 omdat diens aanspraken op grond van het “services agreement” naderhand alsnog buiten beschouwing zijn gelaten.
De onderhandelingen kenden volgens de overlegde e-mails (r.o. 3.1.1. i) een deadline op 13 februari 2013. Dat [appellant] (het resultaat van) de onderhandelingen toen en ook in de periode tot 9 april 2013 kennelijk niet heeft besproken met zijn advocaat [NAAM]. Stork kan niet aan de curatoren tegengeworpen worden.
3.5.3.
Daarmee komt ook aan de orde het door [appellant] gestelde misbruik van omstandigheden, op grond waarvan de vaststellingsovereenkomst volgens hem vernietigd moet worden (artikel 3: 44 lid 4 BW). [appellant] heeft gesteld dat hij zich in een dwangpositie bevond omdat [koper aandelen] zou afzien van de koop van de aandelen van Thermphos Argentina S.A. als hij, [appellant], de vaststellingsovereenkomst niet zou tekenen. [appellant] zou in dat geval aangesproken worden door de Argentijnse Staat wegens mismanagement en Sudamfos zou failliet gaan.
[appellant] heeft bij pleidooi verder nog gesteld hij in geval van faillissement van Sudamfos belast zou zijn geworden met de liquidatie van Sudamfos en daarmee een salaris zou hebben verdiend van ca. USD 800.000, het dubbele van het bedrag van USD 410.000. Laatstgenoemd bedrag is door [koper aandelen] betaald en kwam dus niet ten laste van de curatoren, aldus [appellant].
Het hof oordeelt als volgt.
Het verweer van [appellant] faalt, gelet op hetgeen in 3.4.2. is overwogen. Daaruit blijkt immers dat (namens) [appellant] - ruim voor 9 april 2013, op welke datum [appellant] de vaststellingsovereenkomst onder ogen kreeg en heeft getekend - is onderhandeld over de beëindiging van zowel de arbeidsovereenkomst met Sudamfos, als het “services agreement” met Thermphos en dat reeds toen - kennelijk - overeenstemming is bereikt.
Ook overigens valt niet in te zien dat [appellant] zich in een dwangpositie bevond. Dat [appellant] de tekst van de vaststellingsovereenkomst eerst op 9 april 2013 onder ogen heeft gekregen is naar het oordeel van het hof weliswaar erg aan de late kant, maar nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] daartegen destijds heeft geprotesteerd of de tijd heeft gevraagd om - bijvoorbeeld - zijn advocaat [NAAM], kan aan een en ander geen consequentie worden verbonden.
[appellant] heeft zijn (nieuwe) stelling bij pleidooi ter zake zijn aanspraken en de daaruit voortvloeiende verdiensten in geval van faillissement van Sudamfos in het geheel niet onderbouwd. Eerder lijkt juist te zijn hetgeen de curatoren hebben gesteld, namelijk dat [appellant] in geval van faillissement van Sudamfos niets zou hebben ontvangen en dat het eerder de curatoren waren die onder druk stonden om - in het belang van de crediteuren van Thermphos - de aandelen van Sudamfos snel te verkopen en in te stemmen met een - in hun ogen hoog - aan [appellant] uit te keren bedrag van USD 410.000. Het hof gaat er daarbij van uit dat laatstgenoemd bedrag door [koper aandelen] is betaald, doch dat dit bedrag verrekend is met de koopprijs van de aandelen, zoals de curatoren hebben gesteld. [appellant] heeft dit overigens ook zelf gesteld.
3.5.4.
[appellant] heeft verder gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 65 Pensioenwet en daarmee in strijd met de openbare orde.
Het hof is van oordeel dat bespreking van dit verweer in het midden kan blijven. De pensioenverzekering maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst met Sudamfos (zie r.o. 3.1. c.), terwijl ook in de side letter (r.o. 3.1.1. e.) is bepaald dat de Zwitserleven-pensioenverzekering “on behalf of” en “on costs of” Sudamfos zou worden voortgezet. Niet ter discussie staat ook dat het werknemersdeel van de pensioenpremie is ingehouden door Sudamfos. Dat betekent dat de eventuele aanspraken van [appellant] ter zake van de afstorting van pensioenpremies c.a. bij Sudamfos thuishoren en geen onderdeel (kunnen) zijn van de met Thermphos gesloten vaststellingsovereenkomst. De omstandigheid dat Thermphos al die tijd feitelijk zorg heeft gedragen voor betaling van de pensioenpremies, zoals door [appellant] gesteld, maakt dat niet anders.
3.5.5.
[appellant] heeft zich voorts nog beroepen op strijd met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), strijd met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig handelen - de curatoren hadden [appellant] moeten weerhouden van de acceptatie van de vaststellingsovereenkomst - en hij heeft gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curatoren zich op de vaststellingsovereenkomst beroepen.
Het hof oordeelt als volgt.
Niet valt in te zien dat en waarom de curatoren [appellant] hadden moeten weerhouden van een door henzelf met [appellant] gesloten vaststellingsovereenkomst en evenmin waarom de curatoren geen beroep zou toekomen op die vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft zijn stellingen overigens niet onderbouwd, anders dan door stellingen die hij in het kader van zijn hiervoor behandelde stellingen en verweren reeds had ingenomen en die in het voorgaande reeds zijn verworpen.
3.5.6.
De conclusie moet luiden dat sprake is van een geldige vaststellingsovereenkomst en dat [appellant] daaraan gebonden is.
Het standpunt van [appellant] dat geen sprake is van een tegenprestatie in de vaststellingsovereenkomst verwerpt het hof. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst, weergegeven in r.o. 3.1.1. i, blijkt immers duidelijk dat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Sudamfos met wederzijds goedvinden door middel van de aangehechte “Argentine Settlement” en van de beëindiging van het “services agreement” door middel van de vaststellingsovereenkomst
“with due observance of the conditions agreed between [appellant] and Sudamfos in the Argentine Settlement (…)”.
Dit houdt in dat het overeengekomen bedrag de “tegenprestatie” was voor het afzien van aanspraken op grond van de beëindigingen van zowel de arbeidsovereenkomst met Sudamfos als het “services agreement” met Thermphos.
De verleende finale kwijting omvat
“any and all existing of alleged contract(s), relations, claims, obligations whatsoever, between [appellant] (…) and any member of the Thermphos Group (…), included but not limited to the claims listed in the letter dated 7 Februari of Schravenmade & Partners Advocaten (…)”.
Daaronder vallen dus ook de vorderingen van [appellant] als verwoord in de aan laatstgenoemde brief gehechte concept-dagvaarding, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Voor zover [appellant] zich erop heeft beroepen dat de vergoeding van USD 410.000,-- uitsluitend ziet op toekomstige inkomensschade en niet op achterstallig salaris en niet-genoten vakantiedagen, gaat dat niet op, omdat deze laatste vorderingen onder de finale kwijting vallen.
Onder de finale kwijting vallen tevens de terugkeergarantie, de voor Thermphos in verband met de overname door [koper aandelen] verrichte arbeid, de niet-genoten vakantiedagen en de repatriëringsvergoeding, voor zover deze laatste al een boedelvordering zou kunnen zijn, en voor zover al deze posten al toewijsbaar zouden zijn, alsmede een eventuele vordering wegens opzegging van het “services agreement” door de curatoren in februari 2013. Voor het overige sluit het hof sluit zich aan bij hetgeen de kantonrechter aangaande de vaststellingsovereenkomst heeft overwogen.
3.6.
Grief 3; arbeidsovereenkomst?
Gelet op het vorenoverwogene kan in het midden blijven of het “services agreement” beschouwd moet worden als een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst, al dan niet door het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW.
De vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen finale kwijting bestrijken immers het “services agreement”, hoe dit ook juridisch verder moet worden geduid.
3.7.
Aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod (het horen van de heer Houben als getuige) gaat het hof als niet ter zake dienend voorbij gezien hetgeen in r.o. 3.5. is overwogen.
3.8.
De slotsom luidt dat de grieven van [appellant] geen doel treffen en dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd wordt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren worden begroot op € 1.920,= aan verschotten en op € 4.893,-- aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.A.H. van Hoek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 september 2014
.