ECLI:NL:GHAMS:2014:1223
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 8 april 2014
Zaaknummer: 200.136.680/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/205159 / FA RK 13-2547
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. de Vries te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Veninga te Velsen-Zuid.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 7 november 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 16 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/205159 / FA RK 13-2547.
1.3.
De vrouw heeft op 19 december 2013 nadere stukken ingediend.
1.4.
De man heeft op 24 december 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.
De vrouw heeft op 14 januari 2014 brieven van de minderjarigen […] (hierna: [kind a]), […] (hierna: [kind b]) en […] (hierna: [kind c]) ingediend. Op 20 januari 2014 heeft het hof deze brieven ook van de minderjarigen zelf ontvangen.
1.6.
De vrouw heeft op 22 januari 2014 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.7.
De zaak is op 23 januari 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw M. Dirkzwager, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
1.9.
De minderjarigen [kind a] en [kind b] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening voorafgaand aan de zitting mondeling aan het hof kenbaar te maken. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2000 gehuwd. Hun huwelijk is op 14 oktober 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Haarlem van 9 september 2008 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1998, [kind b] [in] 2001 en [kind c] [in] 2005 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het echtscheidingsconvenant van partijen deel uitmaakt van de beschikking. Volgens dit convenant hebben de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw en heeft de man een weekend per veertien dagen van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur omgang met de kinderen, waarbij de man de kinderen haalt en brengt. Partijen zijn daarnaast in het convenant overeengekomen dat, zodra de werkzaamheden van de man dit toelaten, de kinderen in afwijking van het voorgaande op zondagavond zullen overnachten bij de man. De man zal op maandagochtend de twee oudste kinderen naar school brengen en het jongste kind naar de vrouw dan wel de kinderopvang brengen. Tijdens vakanties en bijzondere (feest)dagen zal de man eveneens bij helfte omgang hebben met de kinderen. Partijen kunnen hiervan in onderling overleg afwijken.
2.3.
Bij beschikking van 4 januari 2011 van de rechtbank Haarlem is, voor zover van belang, met wijziging in zoverre van de echtscheidingsbeschikking alsmede met wijziging in zoverre van artikel 1.5 van het echtscheidingsconvenant, bepaald dat de man gerechtigd is tot omgang met de kinderen gedurende een weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondag 17.00 uur, in onderling overleg tussen partijen uit te breiden tot maandagochtend naar school.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is het (gewijzigde) verzoek van de vrouw haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Australië te verhuizen, afgewezen. Het verzoek van de man te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem wordt vastgesteld indien de vrouw de voorgenomen verhuizing doorzet, is eveneens afgewezen.
3.2.
De vrouw verzoekt – naar het hof begrijpt –, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat aan haar toestemming wordt verleend om met de kinderen naar Australië te verhuizen en te bepalen, met wijziging in zoverre van de eerdere beschikkingen en van het echtscheidingsconvenant, dat de man gerechtigd is tot omgang met de kinderen gedurende vier weken van de kerstvakantie en twee weken van de zomervakantie, waarbij de vrouw de reiskosten van de kinderen zal betalen.
3.3.
De man verzoekt in principaal appel het door de vrouw verzochte af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem wordt vastgesteld indien de vrouw de verhuizing naar Australië doorzet.
3.4.
De vrouw verzoekt het door de man in incidenteel appel verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal hoger beroep
4.1.
Naar de mening van de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een noodzaak tot verhuizing naar Australië bestaat. Daartoe voert zij aan dat zij nooit heeft kunnen aarden in Nederland, omdat zij er niet is opgegroeid. Tijdens het huwelijk van partijen heeft zij altijd bij de man erop aangedrongen dat ze samen weg zouden gaan uit Nederland. Als de vrouw toestemming tot verhuizing krijgt, zullen haar ouders eveneens naar Australië verhuizen, zodat dan haar gehele familie daar woont. Haar echtgenoot, die afkomstig is uit Australië, aldaar drie minderjarige kinderen heeft en in Nederland geen baan (meer) kan vinden, heeft in Australië zijn opleiding en werkervaring opgedaan en daar zijn droombaan gevonden. Hij ontvangt met die baan een salaris dat ruim voldoende is om het gezin te onderhouden.
De vrouw stelt verder dat de verhuizing goed is voorbereid. Zij heeft in Australië een geschikte school voor de kinderen gevonden en de [universiteit] heeft haar toegezegd haar te zullen tewerkstellen indien zij een residence permit heeft. De vrouw kan haar loopbaan in Australië aan de universiteit beter ontwikkelen, zij zal meer verdienen en haar werk zal een straat verwijderd zijn van de school van de kinderen. Voorts ligt de dagelijkse zorg voor de kinderen in hoofdzaak bij haar. De kinderen zullen een goed leven in Australië hebben en zij zijn dol op hun stiefvader. In Australië zullen ze wonen in een villa met zwembad en de financiële middelen zullen aanwezig zijn om alles wat de kinderen aan onderwijs, sport, hobby en/of verdere begeleiding nodig hebben, te bekostigen. De vrouw heeft aangeboden tweemaal per jaar een ticket te betalen voor de man en verblijf gedurende een maand in Australië voor hem te regelen. Als alternatief kunnen de kinderen gedurende vier weken van de kerstvakantie en twee weken van de zomervakantie bij de man in Nederland verblijven, waarbij zij de reiskosten van de kinderen zal betalen, aldus de vrouw.
4.2.
De man heeft de stellingen van de vrouw betwist. Volgens hem heeft de rechtbank terecht de vrouw geen vervangende toestemming verleent om met de kinderen naar Australië te verhuizen, omdat de noodzaak voor de verhuizing onvoldoende aannemelijk is gemaakt, de verhuizing onvoldoende is voorbereid en de geboden alternatieven voor contact tussen de man en de kinderen onvoldoende zijn. Het belang van de kinderen om in een voor hen vertrouwde omgeving op te groeien en een volwaardige band met de man te ontwikkelen prevaleert boven de belangen van de vrouw en haar echtgenoot. Hij bestrijdt dat hij voornemens is geweest om met de vrouw te emigreren. De vrouw en haar echtgenoot maken keuzes zonder rekening te houden met de belangen van de kinderen en de man. De man heeft de indruk dat de vrouw en haar echtgenoot van begin af aan voornemens zijn geweest naar Australië te verhuizen. Hij is niet ervan overtuigd dat haar echtgenoot uitsluitend in Australië werk kan vinden. Voorts verdient de vrouw meer dan de bijstandsnorm, zodat zij moet kunnen rondkomen in Nederland. Uit de in hoger beroep overgelegde verklaringen van [kind a] en [kind b] komt naar voren dat zij in een belangenconflict zijn geraakt, omdat zij alle opties willen openhouden en geen van beide ouders willen teleurstellen. Voorts is een verklaring van [kind c] overgelegd, maar deze verklaring heeft het hof niet gevraagd. De man heeft van de kinderen begrepen dat zij liever in [woonplaats] blijven wonen. De kinderen hebben hun leven in [woonplaats] opgebouwd en hebben daar school, familie, vriendjes, tennis en de voetbalclub. Verder stelt de man dat de school die voor de kinderen in Australië is uitgekozen, niet met hem is besproken en dat de vrouw haar stelling dat zij in Australië uitzicht heeft op een baan, niet heeft onderbouwd. Bij een verhuizing verwacht de man de kinderen weinig tot niet meer te zien. Voorts kan de zorgregeling niet worden uitgebreid naar een door hem gewenste co-ouderschapsregeling. De regelmaat in de contactmomenten tussen de man en de kinderen vervalt en er ontstaat een grote fysieke afstand tussen hem en de kinderen. Voor hem zal het onmogelijk worden om de kinderen buiten de zorgmomenten te zien, aldus nog steeds de man.
4.3.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Hoe ouder kinderen zijn, hoe ingrijpender een verhuizing is. Hun vriendschappen worden – naarmate zij ouder worden – hechter, langduriger en stabieler, hetgeen een rolt speelt bij de identiteitsontwikkeling van een kind. De kinderen zijn geworteld in [woonplaats]. Bij een verhuizing naar Australië zal daarnaast het goede en regelmatige contact van de kinderen met de man onder druk komen te staan. Voorts is het zeer belastend voor een kind als het vier keer per jaar een vliegreis van 22 uur moet maken. De Raad heeft zorgen over de kinderen, omdat zij zich bij de ene ouder anders uiten dan bij de andere ouder. De kinderen dienen niet met de strijd tussen de ouders te worden belast, aldus de Raad.
4.4.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. Bij deze beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van de kinderen staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
4.5.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende gebleken. De vrouw verblijft sinds 1996 in Nederland. Na de ontbinding van het huwelijk met de man heeft zij in 2010 via internet haar partner, de heer […] (hierna: [x]), leren kennen. Nadat zij elkaar zowel in Nederland als in Australië hadden ontmoet, is [x] begin 2012 naar Nederland gekomen, waar hij met de vrouw en de kinderen is gaan samenwonen en (tijdelijk) werk heeft gevonden. Van 1 mei 2012 tot 1 november 2012 heeft hij op basis van een WU-onderzoeksbeurs als visiting scientist gewerkt aan de Universiteit van […]. [x] heeft drie minderjarige kinderen, die in Australië bij hun moeder wonen. De vrouw en [x] zijn [in] 2012 getrouwd. [x] verblijft sinds begin januari 2014 weer in Australië, [plaatsnaam], waar hij de positie heeft verworven van Lecturer in Physical Geography aan de [universiteit].
4.6.
Het hof stelt voorop dat het belang van de vrouw om met de kinderen naar Australië te verhuizen zonder meer zwaarwegend is. De vrouw vormt al enige jaren met de kinderen en haar echtgenoot [x] een gezin. Voldoende aannemelijk is geworden dat er voor [x] op dit moment weinig uitzicht bestaat op passend werk in Nederland. Aannemelijk is ook dat hij thans een goede baan heeft in Australië, waar hij bovendien dichterbij zijn kinderen verblijft. Het hof twijfelt er niet aan dat ook voor de vrouw, zoals zij stelt, passend werk in Australië voorhanden is. De vrouw heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het haar en de kinderen in Australië aan niets zal ontbreken op het gebied van huisvesting, school en verdere opleiding, zodat in zoverre voldoende is komen vast te staan dat de verhuizing naar Australië goed is voorbereid. Het antwoord op de vraag of de verhuizing noodzakelijk is, zoals de vrouw stelt, kan in het midden blijven. Ook als wordt aangenomen dat dit – objectief gesproken – niet het geval is, doet dit aan het zwaarwegende belang van de vrouw niet af.
4.7.
Tegenover voornoemd belang van de vrouw staan evenwel belangen die evenzeer zwaar wegen. Dat is het belang van de man en de kinderen om de omgang die zij met elkaar hebben – thans een weekend per twee weken van vrijdag na school tot maandag naar school – te kunnen voortzetten. Dat is het belang van de man, die mede het gezag heeft over de kinderen, om bij hun verzorging en opvoeding betrokken te blijven en de kinderen in zijn directe omgeving te zien opgroeien. En dat is het belang van de kinderen om in de omgeving van hun vader te kunnen opgroeien en daarbij door hem te worden begeleid. Hetgeen de vrouw hierover heeft aangevoerd, brengt het hof er niet toe aan deze belangen minder gewicht toe te kennen. Daar komt bij dat de kinderen in Nederland zijn geboren en opgegroeid. Ze zijn geworteld in Nederland en hebben daar hun school, sport en vrienden. Dat laatste moet zeker voor de oudste twee kinderen, die thans zestien en bijna dertien jaar oud zijn, niet worden onderschat.
4.8.
Het voorstel van de vrouw om, in geval van een verhuizing naar Australië, aan de onder 4.7 weergegeven belangen tegemoet te komen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Een verblijf van de kinderen tweemaal per jaar gedurende respectievelijk de zomervakantie (twee weken) en de kerstvakantie (vier weken) komt neer op een aanmerkelijke vermindering van het contact tussen de kinderen en de man en van het aandeel van de man in de zorg- en opvoedingstaken. Daarbij komt dat het tijdsverschil en de fysieke afstand tussen Nederland en Australië zeer groot is, en daarmee de reis voor de kinderen viermaal per jaar belastend, zoals de Raad terecht heeft opgemerkt. Gelet op de gegeven omstandigheden, is het alternatieve voorstel van de vrouw, inhoudende dat zij de man financieel in de gelegenheid zal stellen om tweemaal per jaar een maand in Australië te verblijven teneinde omgang met de kinderen te hebben, evenmin toereikend, nog daargelaten dat dit voorstel – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – niet reëel is. Dat alles geldt ook als het aanbod van de vrouw in aanmerking wordt genomen om de kinderen tevens in de gelegenheid te stellen op regelmatige basis contact met de man te hebben via Skype.
In verband met het voorgaande is tevens van belang dat het contact tussen de vrouw en de man op zijn minst te wensen overlaat. De vrouw heeft het contact ter zitting in hoger beroep ‘niet optimaal’ genoemd, terwijl de man het contact als ‘slecht’ heeft gekwalificeerd. Dat maakt het onderhouden van contact tussen de kinderen en de man over een zo grote afstand als de onderhavige, temeer kwetsbaar.
Het hof is voorts van oordeel dat, anders dan de vrouw stelt, niet is komen vast te staan dat de kinderen zonder meer naar Australië willen verhuizen. In eerste aanleg heeft [kind a] nog verklaard dat hij niet naar Australië wil verhuizen en heeft [kind b] geen sterke voorkeur voor Nederland of Australië uitgesproken. In hoger beroep hebben [kind a] en [kind b] verklaard dat zij langer de tijd willen hebben om na te denken over waar zij willen wonen en dat Australië ook tot de opties behoort. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [kind c] verklaard dat hij in Australië wil wonen. Volgens de man hebben de kinderen hem echter meegedeeld dat zij liever in [woonplaats] blijven wonen. De uitlatingen van de kinderen vormen een aanwijzing dat zij zich in een loyaliteitsconflict bevinden.
4.9.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de belangen van de man en de kinderen zoals onder 4.7 weergegeven, zwaarder wegen dan de belangen van de vrouw. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat met tegemoetkoming aan het belang van de vrouw op zichzelf ook de belangen van de kinderen worden gediend. Het hof neemt mede in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de vrouw niet in staat is in Nederland in haar levensonderhoud en in dat van de kinderen te voorzien. Zij heeft een vast dienstverband bij [bedrijf] en een woning in [woonplaats]. Ook overigens is niet gebleken dat de kinderen het in Nederland niet goed hebben.
De door de vrouw gestelde omstandigheid dat de levensstandaard van het gezin in Australië zal verbeteren, brengt in het oordeel van het hof geen verandering, evenmin als hetgeen de vrouw voor het overige nog heeft aangevoerd.
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van de vrouw zal worden afgewezen en de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd.
In incidenteel hoger beroep
4.10.
Aannemelijk is dat de vrouw, zoals zij heeft verklaard, niet met de kinderen naar Australië zal verhuizen indien haar daartoe geen vervangende toestemming wordt verleend. Het hof zal hetgeen de man in incidenteel hoger beroep heeft verzocht dan ook wegens gebrek aan belang afwijzen en de bestreden beschikking ook in zoverre bekrachtigen.
4.11.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, A.R. Sturhoofd en J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.