ECLI:NL:GHAMS:2013:3955
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 29 oktober 2013
Zaaknummer: 200.127.893/ 01
Zaaknummer hof ’s-Gravenhage: 200.084.231/01 en 200.084.233/01
Zaaknummer rechtbank ’s-Gravenhage: FA RK 09-7498
Uitspraak van de meervoudige familiekamer in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.C. de Wit-Facchetti te Rotterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.W. Hoff te 's-Gravenhage.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij beschikking van 29 maart 2013 de beschikking van het hof te ’s-Gravenhage van 23 november 2011 vernietigd en heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
1.3.
Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar rechtsoverweging 1 uit voornoemde beschikking van de Hoge Raad.
1.4.
De zaak is op 18 september 2013 ter zitting behandeld.
1.5.
Ter zitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1998 te Castelbuono, Italië, volgens de katholieke riten met elkaar getrouwd. De door de priester opgestelde originele huwelijksakte, waarin een bepaling staat dat de bruid en de bruidegom, in aanwezigheid van hun getuigen, hebben verklaard dat zij gekozen hebben voor huwelijkse voorwaarden conform art. 162 lid 2 Codice Civile, is op 8 januari 1998 door de ambtenaar van de burgerlijke stand ingeschreven in de daartoe bestemde registers. De vrouw heeft de Italiaanse nationaliteit, de man heeft de Franse nationaliteit. Partijen wonen sinds april 1998 in Nederland.
2.2.
Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij beschikking van 22 december 2010 heeft de rechtbank voor zover thans nog van belang beslist dat tussen partijen het regime van scheiding van goederen van het Italiaanse recht geldt op grond van een geldige rechtskeuze krachtens het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (het HHV) en dat de Wet verevening pensioenrechten niet van toepassing is op het pensioen van de man. Het pensioenverweer van de vrouw is verworpen. De behandeling van het verzoek tot verdeling van de echtelijke woning en de afwikkeling van het huwelijksvermogen is aangehouden opdat partijen hun standpunt nader konden onderbouwen en stukken in het geding konden brengen alsmede nader overleg konden voeren.
3.2.
De vrouw verzoekt, voor zover thans nog van belang, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
primair alsnog het verzoek tot echtscheiding af te wijzen;
en subsidiair:
te bepalen dat de Wet Verevening Pensioenrechten van toepassing is op de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen;
de man te veroordelen om met de vrouw over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap waarin partijen zijn getrouwd, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon als volgens de wet, dan wel te bepalen dat partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.
3.3.
De man verzoekt het hoger beroep van de vrouw af te wijzen althans, voor het geval het hof meent dat een redelijke voorziening moet worden getroffen in verband met het pensioenverweer, de beslissing omtrent het pensioenverweer aan te houden en de man een redelijke termijn te gunnen voor het treffen van een redelijke voorziening. In incidenteel appel verzoekt de man te bepalen dat het Italiaanse recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.
3.4.
Bij beschikking van 23 november 2011 heeft het hof ’s-Gravenhage, voor zover thans van belang, de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het huwelijksgoederenregime tussen partijen vernietigd, en opnieuw rechtdoende bepaald dat partijen binnen veertien dagen na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking dienen over te gaan tot de verdeling van de (krachtens het toepasselijke Nederlandse recht bestaande) gemeenschap van goederen, en beslist dat de Wet verevening pensioenrechten van toepassing is. Het hof heeft voorts bepaald dat de vrouw geen belang meer heeft bij haar beroep op het pensioenverweer en de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken.
3.5.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 29 maart 2013 de beschikking van het hof ’s‑Gravenhage van 23 november 2011 vernietigd en heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
4
Beoordeling van het geschil na verwijzing
4.1.
Het hof ’s-Gravenhage heeft in zijn beschikking van 23 november 2011 vooropgesteld dat artikel 11 van het HHV bepaalt dat de aanwijzing van het toepasselijke recht uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. Volgens het hof voldoet de verklaring van partijen aan de priester ter zake niet aan de aan een uitdrukkelijke aanwijzing van het toepasselijke recht te stellen eisen als bedoeld in de artikelen 11 en 13 HHV. Het hof heeft voorts overwogen (zoals weergegeven in nr. 14 van zijn beschikking):
Tijdens de behandeling ter zitting bij het hof is gebleken dat partijen niet, althans onvoldoende, zijn voorgelicht over de rechtsgevolgen van hun keuze voor huwelijkse voorwaarden conform artikel 162, lid 2, van het (Italiaanse) Burgerlijk Wetboek. (…) Daarnaast is niet komen vast te staan, want betwist door de vrouw, dat partijen voorafgaand aan de huwelijkssluiting bij de burgerlijke stand een gesprek over het toepasselijke recht hebben gehad zoals de man stelt.
Het hof is derhalve van oordeel dat er in het licht van de bovenstaande feiten niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige aanwijzing van het toepasselijke recht door partijen.
4.2.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 29 maart 2013 geoordeeld dat het hof aldus heeft nagelaten te onderzoeken of in dit geval een aanwijzing van het toepasselijke recht op de voet van artikel 11 HHV ondubbelzinnig voortvloeit uit de keuze van partijen voor huwelijkse voorwaarden conform artikel 162 lid 2 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtskeuze op de voet van artikel 11 HHV dienen de door het hof genoemde feiten en omstandigheden buiten beschouwing te worden gelaten. Zij hebben betrekking op de vraag of tussen partijen wilsovereenstemming met betrekking tot hun rechtskeuze bestaat en kunnen slechts in aanmerking worden genomen bij de beoordeling – naar het recht dat partijen als toepasselijk recht aanwijzen – van de materiële geldigheid van de rechtskeuze van partijen, aldus de Hoge Raad.
4.3.
Thans zal allereerst worden onderzocht 1) of in dit geval een aanwijzing van het toepasselijke recht op de voet van art. 11 van het verdrag ondubbelzinnig voortvloeit uit de keuze van partijen voor huwelijkse voorwaarden conform art. 162 lid 2 van het Italiaanse Burgerlijke Wetboek en 2) of deze rechtskeuze naar Italiaans recht materiële geldigheid heeft.
Formele geldigheid
4.4.
In de huwelijksakte staat dat partijen in aanwezigheid van de getuigen hebben verklaard dat zij hebben gekozen voor
il regime della seperazione nei loro rapporti patrimoniali, a  norma dell’art. 162, secondo comma, del Codice Civile
. Uit deze verklaring vloeit naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig voort dat partijen hebben gekozen voor toepassing van Italiaans recht op het huwelijksvermogensregime. Verwezen wordt naar hetgeen de Advocaat-Generaal hieromtrent opmerkt in nr. 2.5 van zijn conclusie van 23 november 2012. Het hof merkt in dit verband nog op dat huwelijksvoorwaarden opgenomen in een ten overstaan van de priester opgemaakte en door beide partijen ondertekende en gedagtekende huwelijksakte naar Italiaans recht – het interne recht van de plaats waar het huwelijk is gesloten en de aanwijzing van het toepasselijke recht is geschied - ook naar de vorm geldig zijn, zie hiervoor het rapport van het Asser Institute van 2 september 2013, onder nr. 1, dat als bijlage 1 bij de brief van de advocaat [NAAM]5 september 2013 is gevoegd
Materiële geldigheid
4.5.
De vraag ligt voor in hoeverre door het hof ’s-Gravenhage in zijn beschikking genoemde feiten en omstandigheden eraan in de weg staan wilsovereenstemming omtrent de keuze voor Italiaans recht aan te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord naar Italiaans recht, aldus art. 10 HHV.
Voormeld rapport van het Asser Institute bevat hierover de volgende conclusie:
Geconcludeerd wordt dat echtgenoten die kiezen voor het stelsel van scheiding van goederen van art. 162 lid 2 Italiaans BW daaraan zijn gebonden. Aan het leerstuk van wilsgebreken, of een regel die wil dat men werd voorgelicht over de gevolgen van deze keuze, komt men naar Italiaanse rechtsopvatting niet toe, wanneer eenmaal deze keuze is gemaakt. Hoewel de juridisch-dogmatische onderbouwing voor deze conclusie niet bijzonder helder is, wordt zij voldoende aannemelijk gemaakt op grond van een combinatie van factoren. Die factoren (…) zijn:
De gangbaarheid van de keuze volgens art. 162 lid 2 BW, die wordt gemaakt bij ca. 40% van alle huwelijken;
Het, in vergelijking met het Nederlandse recht, veel minder vergaande verschil tussen het Italiaanse wettelijk stelsel en het Italiaanse keuzestelsel van scheiding van goederen;
De Italiaanse rechtspraktijk, waarin het leerstuk van wilsgebreken onbekend is wanneer het gaat om ‘aantasting’ van de keuze volgens art., 162 lid 2 Italiaans BW;
Het onvervreemdbare karakter van de tekst van huwelijkse voorwaarden, dat noodzakelijk wordt geacht vanwege de vermogensverschuivingen om niet die kunnen worden gerealiseerd in de huwelijkse voorwaarden;
De praktische onmogelijkheid om in dit geval naar Italiaans recht te kunnen spreken van dwaling door de Italiaanse echtgenoot.
Deze factoren tezamen genomen maken begrijpelijk dat aantasting van de keuze volgens art. 162 lid 2 Italiaans BW op grond van de aanwezigheid van wilsgebreken, of door gebrekkige voorlichting bij de totstandkoming, in de Italiaanse rechtspraktijk geen thema is.
Het hof neemt deze conclusie over en maakt deze tot de zijne. Hoewel het rapport van het Asser Institute door de advocaat [NAAM], bestaat geen aanleiding te twijfelen aan de neutraliteit en/of onafhankelijkheid van het Asser Institute (en van het uitgebrachte rapport). Niet in geschil is dat aan het Asser Institute de vraagstelling is voorgelegd die op grond van het arrest van de Hoge Raad thans ook aan het hof voorligt. Daarbij komt dat dit advies steun vindt in een eveneens door de man als bijlage 3 bij de brief van 5 september 2013 overgelegd advies van Studio Legale Pontecorvi Mannaerts & Triboldi van 27 augustus 2013. Dat laatstgenoemd advies niet neutraal en/of niet onafhankelijk is heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd.
In de conclusie van het rapport van het Asser Institute en de daar genoemde combinatie van factoren ligt besloten dat de vrouw allereerst niet kan volhouden dat zij heeft gedwaald over de rechtsgevolgen van de keuze voor het Italiaanse
regime della seperazione nei loro rapporti patrimoniali
dan wel op dit punt haar wil onvoldoende heeft kunnen bepalen maar daarnaast ook niet dat deze dwaling dan wel het ontbreken van een op deze rechtsgevolgen gerichte wil voor de man kenbaar was. Zij kan als Italiaanse die bij gelegenheid van haar huwelijk in Italië een keuze heeft uitgebracht voor toepassing van het Italiaanse
regime della seperazione nei loro rapporti patrimoniali
geacht worden te hebben beseft welk huwelijksgoederenregime werd bedoeld en in elk geval dat hiermee een gemeenschap van goederen werd uitgesloten. De man behoefde onder deze omstandigheden ook geen rekening ermee te houden dat de vrouw op dit punt heeft gedwaald althans haar wil niet heeft kunnen bepalen. Een en ander  vindt eveneens  steun in de conclusie van het advies van Studio Legale Pontecorvi Mannaerts & Triboldi van 27 augustus 2013 (op pag. 9 van dit advies).
Verdere behandeling en beslissing
4.6.
De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Partijen zullen op de hierna te noemen wijze in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de resterende geschilpunten, te weten het pensioenverweer en de toepasselijkheid van de Wet verevening pensioenrechten op het pensioen van de man (opgebouwd in de pensioenregeling bij het Europees Octrooibureau), alsmede de verdeling van de echtelijke woning en de afwikkeling van het huwelijksvermogen naar Italiaans recht. De zaak zal daartoe pro forma worden aangehouden tot
5 januari 2014
. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
Beslissing
Het hof:
- houdt de zaak aan tot
5 januari 2014
pro forma, teneinde eerst de vrouw - binnen vier weken na de datum van deze beschikking - in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hiervoor onder 4.6 omschreven en vervolgens – binnen vier weken daarna - de man;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.G. Kleene-Eijk, mr. W.J. van den Bergh en mr.  A.R. Sturhoofd, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Laterveer-Runderkamp als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.