ECLI:NL:GHAMS:2013:1869
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 11 juni 2013
Zaaknummer: 200.122.596/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: 190152 / FA RK 12-673
in de zaak in hoger beroep van:
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.M. Wigman te Den Haag
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.M. Vessies te Haarlem,
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 27 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 16 januari 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk 190152 / FA RK 12-673.
1.3.
De vrouw heeft op 16 april 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
Bij faxbrief van op 23 april 2013 heeft de vrouw te kennen gegeven dat zij de producties 3 en 4 bij het verweerschrift intrekt.
1.5.
Zowel de vrouw als de man heeft op 26 april 2013 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 6 mei 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de heer R. Koops, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben tot augustus 2010 een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2009. De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige].
2.2.
Bij vonnis in kort geding van 2 december 2010 is, met ingang van 6 december 2010 de volgende voorlopige zorgregeling vastgesteld:
op maandag wordt [de minderjarige] door degene bij wie hij het weekend is verbleven naar het kinderdagverblijf gebracht, alwaar hij ’s avonds wordt opgehaald door degene bij wie hij op dinsdag verblijft;
op dinsdag verblijft [de minderjarige] de ene week bij de vrouw en de daarop volgende week bij de man. Indien [de minderjarige] het weekend bij de vrouw verblijft, verblijft hij op de dinsdag daarna bij de man. Indien [de minderjarige] het weekend bij de man verblijft, verblijft hij op de dinsdag daarna bij de vrouw. Indien [de minderjarige] op dinsdag bij de man verblijft, zal hij om 17.00 uur door de vrouw worden opgehaald;
op woensdag verblijft [de minderjarige] bij de vrouw, alwaar hij op woensdagavond om 17.00 uur door de man wordt opgehaald;
op donderdag verblijft [de minderjarige] bij de man die hem op vrijdagochtend naar het kinderdagverblijf toebrengt, alwaar hij op vrijdagavond wordt opgehaald door degene waar [de minderjarige] dat weekend zal verblijven;
het ene weekend verblijft [de minderjarige] bij de vrouw en het daarop volgende weekend bij de man;
[de minderjarige] verblijft de helft van de vakantie- en feestdagen bij de vrouw en de andere helft bij de man.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op het verzoek van de vrouw:
bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw is;
bepaald dat [de minderjarige] vanaf maart 2013 onderwijs zal volgen aan de openbare basisschool [school 1] te [a];
met ingang van 1 april 2013 de volgende verdeling van de zorg en opvoedingstaken vastgesteld:
de man heeft de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] eens per 14 dagen van donderdag 9.00 uur tot de daaropvolgende maandag 9.00 uur;
de ouder die op dat moment de verantwoordelijkheid voor [de minderjarige] heeft, is tevens verantwoordelijk voor het brengen naar respectievelijk halen uit school;
- alsmede het volgende bepaald:
als [de minderjarige] bij een ouder verblijft, zal deze telefonisch contact tussen [de minderjarige] en de andere ouder op woensdag en zaterdag om 18.00 uur niet in de weg staan;
[de minderjarige] zal op de polis van de vrouw tegen ziektekosten verzekerd zijn;
de vrouw zorgt ervoor dat [de minderjarige] twee keer per jaar naar de tandarts gaat.
Deze beschikking is voorts gegeven op het verzoek van de man, voor zover thans van belang, de huidige zorgregeling voor [de minderjarige] te bekrachtigen, de hoofdverblijfplaats te bekrachtigen zodanig dat [de minderjarige] ingeschreven zal blijven op het adres van de man en vervangende toestemming te verlenen aan de man om de schoolkeuze vast te stellen ofwel bij de basisschool [school 2] dan wel bij de basisschool [school 3] met ingang van de maand waarin [de minderjarige] de vierjarige leeftijd bereikt ([in] 2013).
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het de onderdelen 6.1, 6.2, 6.3 en 6.6 van het dictum betreft, naar het hof begrijpt, te bepalen dat:
het hoofdverblijf van [de minderjarige] per direct bij de man zal blijven, dan wel zal zijn;
met bepaling dat [de minderjarige] op de polis van de man tegen ziektekosten verzekerd zal blijven, dan wel zal zijn, en dat de man ervoor zorgt dat [de minderjarige] twee keer per jaar naar de tandarts gaat;
de toedeling van de reguliere zorg- en opvoedingstaken zo zal zijn dat, ongeacht het hoofdverblijf, [de minderjarige] bij de man zal zijn in de even weken van maandag tot maandag, met op de woensdag een ‘mamadag’ (vanaf dinsdag 17.00 uur tot woensdag 17.00 uur);
bij de vrouw zal zijn in de oneven weken van maandag tot maandag, met op de donderdag een ‘papadag’ (vanaf woensdag uit school (12.00 uur) tot vrijdag naar school (8.30 uur));
Sinterklaas op 5 december zal vieren in de oneven jaren bij de man, en in de even jaren bij de vrouw,
normaal (telefonisch) contact met beide ouders kan hebben, waarbij de andere ouder dit contact niet zal beperken tot woensdag en zaterdag 18.00 uur;
- wordt bepaald dat [de minderjarige] per direct althans vanaf het schooljaar 2013‑2014 onderwijs zal volgen aan [school 2] in [b], althans [school 3].
3.3.
De vrouw verzoekt de man niet‑ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door hem verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Tussen partijen is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de invulling van de zorgregeling in geschil.
De man betoogt dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij zijn hoofdverblijf bij hem heeft. Voorts betoogt hij dat, ongeacht de beslissing over het hoofdverblijf, het in het belang van [de minderjarige] is een gelijke verdeling van de zorg en opvoedingstaken vast te stellen. Ten slotte stelt hij dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat [de minderjarige] vanaf […] 2013 onderwijs zal volgen aan [school 1] te [a].
De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat [de minderjarige] zeer wel gedijt in de huidige situatie en geen aanleiding bestaat hierin wijziging te brengen. Zij stelt voorts dat de bij de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling meer in het belang van [de minderjarige] is dan de voorheen geldende zorgregeling.
4.2.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.3.
Het hof ziet aanleiding om eerst de invulling van de zorgregeling te beoordelen.
Nu partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen over [de minderjarige], is artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing. Het hof zal derhalve bij de vaststelling van een zorgregeling een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van [de minderjarige] wenselijk voorkomt. Uitgangspunt is dat een goed contact met beide ouders in het belang van [de minderjarige] is en dat hij zijn recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding behoudt na de beëindiging van de samenleving van de ouders. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:247 BW verplicht de in deze bepaling neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders met betrekking tot de verzorging en opvoeding niet tot een gelijke (50‑50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt (zo ook HR 21 mei 2010, LJN: BL7407).
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat met ingang van 1 april 2013 uitvoering wordt gegeven aan de bij de bestreden beschikking bepaalde omgangsregeling. De man heeft betoogd dat hij daarvóór steeds een significante rol heeft gehad in de verzorging en opvoeding van [de minderjarige], zodat de invulling van de hiervoor bedoelde gelijkwaardigheid niet anders kan worden vertaald dan naar een gelijke verdeling. De vrouw heeft niet betwist dat partijen sinds de beëindiging van de samenleving tot 1 april 2013 de zorg voor [de minderjarige] gelijk deelden. Uit de stukken in het dossier blijkt dat de vrouw het na de beëindiging van de samenleving in het belang van [de minderjarige] achtte dat hij zowel met de man als met haar veel contact zou hebben, maar dat dit gaandeweg feitelijk niet meer uitvoerbaar was. Volgens de vrouw was de vóór 1 april 2013 geldende zorgregeling te belastend voor [de minderjarige], omdat er te veel wisselmomenten waren en zich tijdens deze momenten conflicten en spanningen tussen partijen voordeden, waarbij de man zich in het bijzijn van [de minderjarige] negatief jegens en over haar uitliet. In het belang van de ontwikkeling van [de minderjarige] en met het oog op haar (geestelijke) gezondheidssituatie is meer rust en duidelijkheid geïndiceerd, aldus de vrouw.
Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen moeizaam met elkaar communiceren en dat zich veelvuldig conflicten en spanningen tussen partijen voordoen, waarvan [de minderjarige] getuige is (geweest). Voor het welslagen van een gelijkwaardige verdeling van de zorg en opvoedingstaken is van wezenlijk belang dat partijen goed met elkaar kunnen communiceren en overleggen. Met de man is het hof echter van oordeel dat de moeizame communicatie alsmede de conflicten en spanningen tussen partijen zich ook in de huidige zorgregeling kunnen voordoen en dat het afwijzen van de door hem verzochte zorgregeling, waarbij de zorg- en opvoedingstaken gelijk zijn verdeeld, die problemen niet zal oplossen. Nu niet is gebleken dat er fundamentele verschillen bestaan tussen de opvoedingsstijlen van partijen en voorts is gebleken dat partijen lange tijd uitvoering hebben gegeven aan een regeling waarbij de zorg voor [de minderjarige] gelijk werd gedeeld en [de minderjarige] is gebaat bij zoveel mogelijk continuïteit in de opvoeding, acht het hof het in het belang van [de minderjarige] wenselijk een zorgregeling te bepalen waarbij de zorg en opvoedingstaken gelijk zullen worden verdeeld. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat beide partijen hun werktijden flexibel kunnen bepalen en aan kunnen passen aan de schooltijden van [de minderjarige]. Nu de spanningen en conflicten tussen partijen zich met name voordeden tijdens de overdrachtmomenten, acht het hof het in het belang van [de minderjarige] om de contactmomenten tussen partijen zoveel mogelijk te beperken en het wisselmoment op school te laten plaatsvinden. Voorts is het hof van oordeel dat een extra wisseldag in de vorm van een ‘papadag’ onderscheidenlijk ‘mamadag’, zoals door de man verzocht, meer wisselmomenten buiten school oplevert en daarmee het risico op confrontaties tussen partijen doet toenemen. Bovendien vergt een dergelijke onderbreking van de week te veel extra flexibiliteit en aanpassing van [de minderjarige].
Het hof zal derhalve in het navolgende een verdeling van de zorg en opvoedingstaken vaststellen waarbij [de minderjarige] in de even weken van maandag tot de daaropvolgende maandag bij de man zal verblijven en in de oneven weken van maandag tot de daaropvolgende maandag bij de vrouw zal verblijven, met dien verstande dat [de minderjarige] op maandag door de ouder bij wie hij het daaraan voorafgaande weekeinde heeft verbleven, naar school zal worden gebracht en door de ouder bij wie hij die week zal verblijven uit school zal worden gehaald. Het hof gaat er hierbij vanuit dat partijen zich beiden tot het uiterste zullen inzetten om te leren hoe zij in het belang van [de minderjarige] constructief als ouders met elkaar kunnen communiceren en overleggen over de zorg en opvoeding van [de minderjarige].
Het hof zal voorts bepalen dat [de minderjarige] Sinterklaas op 5 december zal vieren bij de ouder waar hij op basis van voormelde zorgregeling op die dag verblijft en in het telkens daaropvolgende jaar bij de andere ouder. Anders dan de man acht het hof het in het belang van [de minderjarige] niet wenselijk wijziging te brengen in de bij de bestreden beschikking bepaalde telefonische contactregeling, nu deze regeling kan bijdragen aan het creëren van rust en duidelijkheid en de vermindering van misverstanden tussen partijen. Het verzoek van de man te bepalen dat [de minderjarige] normaal (telefonisch) contact met beide ouders kan hebben, waarbij de andere ouder dit contact niet zal beperken tot woensdag en zaterdag 18.00 uur, zal derhalve worden afgewezen.
4.4.
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het niet in het belang van [de minderjarige] is zijn huidige hoofdverblijfplaats bij de vrouw te wijzigen. De vrees van de man dat [de minderjarige] de contacten met zijn familie, vrienden en buurtgenoten zal verliezen, acht het hof, gelet op de hiervoor onder 4.3 weergegeven zorgregeling, ongegrond. Het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen, zal derhalve worden afgewezen.
Nu [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal houden, ziet het hof geen aanleiding te bepalen dat [de minderjarige] op de polis van de man tegen ziektekosten verzekerd zal zijn en dat de man ervoor zorgt dat [de minderjarige] twee keer per jaar naar de tandarts gaat, zoals door de man is verzocht. Het hof zal dit verzoek eveneens afwijzen.
4.5.
Met betrekking tot de schoolkeuze overweegt het hof dat [de minderjarige] thans al enkele maanden naar [school 1] gaat. Het hof acht aannemelijk geworden dat [de minderjarige] daar inmiddels is gewend. Het hof acht het niet in het belang van [de minderjarige] om hierin wijziging te brengen, temeer nu de gang van [de minderjarige] naar de basisschool een nieuwe en belangrijke fase in zijn ontwikkeling betreft, waarin hij gebaat is bij zoveel mogelijk continuïteit. De man heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [school 1] geen geschikte school voor [de minderjarige] zou zijn.
4.6.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij een verdeling van de zorg en opvoedingstaken is vastgesteld, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat [de minderjarige] in de even weken van maandag tot de daaropvolgende maandag bij de man zal verblijven en in de oneven weken van maandag tot de daaropvolgende maandag bij de vrouw zal verblijven, met dien verstande dat [de minderjarige] op maandag door de ouder bij wie hij het daaraan voorafgaande weekeinde heeft verbleven, naar school zal worden gebracht en door de ouder bij wie hij die week zal verblijven uit school zal worden gehaald;
bepaalt dat [de minderjarige] Sinterklaas op 5 december zal vieren bij de ouder waar hij op basis van voormelde zorgregeling op die dag verblijft en in het telkens daaropvolgende jaar bij de andere ouder;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Wigleven, M.F.G.H. Beckers en L.M. Coenraad in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.