ECLI:NL:RBDHA:2013:15330
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: 	AWB 13/19402 (beroep)
AWB 13/19107 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 31 oktober 2013 in de zaak tussen
[eiser],
geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit,
eiser, verzoeker,
hierna te noemen eiser,
(gemachtigde: mr. C.A. Madern, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
verweerder,
(gemachtigde: mr. J.R. Bekink, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 27 juni 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “arbeid als vennoot bij de Vennootschap onder Firma (VoF) [naam 1]” afgewezen.
Bij besluit van 27 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser kennelijk ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten tot vier weken nadat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
Verweerder heeft op 10 oktober 2013 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2013. Eiser en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.
De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden. Op 27 februari 2009 heeft eiser een eerste aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “arbeid als zelfstandige bij VoF [naam 2]”. Bij besluit van 29 juli 2009 is deze aanvraag afgewezen. De afwijzing is gehandhaafd bij beslissing op bezwaar van 27 oktober 2009. Bij uitspraak van 20 juli 2010 heeft deze rechtbank, zittingsplaats Dordrecht (AWB 09/4279), het beroep gegrond verklaard en het besluit van 27 oktober 2009 vernietigd. Deze uitspraak is in hoger beroep door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bij uitspraak van 16 november 2010 (201007665/1/V1) bevestigd. Bij besluit van 14 november 2011 heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
2.
De rechtbank stelt allereerst vast dat het bestreden besluit een met het besluit van 14 november 2011 materieel vergelijkbaar besluit betreft. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “arbeid als zelfstandige” nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Nu de onderhavige aanvraag ziet op het uitoefenen van arbeid in de Timmer- en Multidiensten-branche en daaraan een nieuw ondernemingsplan ten grondslag ligt, alsook een nieuw, bij de Kamer van Koophandel ingeschreven bedrijf, ziet de rechtbank geen aanleiding om daarover anders te oordelen. De rechtbank kan daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit.
3.	Verweerder heeft de aanvraag van eiser oorspronkelijk afgewezen op de volgende gronden. Eiser heeft geen - met volledige onderliggende stukken onderbouwd -  onderne-mingsplan overgelegd. De aanvraag kan daarom niet voor advies worden voorgelegd aan Agentschap NL ter advisering omtrent het toetsings-criterium “wezenlijk Nederlands belang”. In bezwaar heeft verweerder alsnog aanleiding gezien om Agentschap NL opdracht te geven een advies uit te brengen. Op 8 mei 2013 heeft dit agentschap advies uitgebracht waarin staat vermeld dat geen sprake is van een wezenlijk Nederlands belang. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit bij dit advies aangesloten en gesteld dat eiser in de bezwaarfase geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van dat advies heeft aangevoerd.
4.
In het advies van Agentschap NL van 6 november 2012 is, onder meer, het volgende opgemerkt:
“Hoewel het resultaat per vennoot (€ 35.557,-) boven het niveau van het bruto minimumloon is, heeft betrokkene niet aannemelijk gemaakt dat de omzet en het resultaat in de komende jaren ongeveer hetzelfde zullen zijn. Volgens het plan is het succes van [naam 1] in hoge mate afhankelijk van het afsluiten van gunstige contracten met potentiele klanten. De omzet in 2012 bestaat voor 90% uit werkzaamheden gegenereerd van één opdrachtgever namelijk [naam 3] B.V. De overige 10% heeft betrekking op facturen van [naam 4] (€ 2.008,-), [naam 5] B.V. (€ 850,-), en [naam 6] (€10.700,29) (…)
[naam 1] is dus erg afhankelijk van de opdrachten van één opdrachtgever. Mocht deze opdrachtgever wegvallen, wat niet onrealistisch is gezien het uitblijven van herstel in de bouwsector, komt de continuïteit van de bouwsector in gevaar. (…) Hiermee is geen enkel Nederlands economisch belang gediend. Op zich vormt het afhankelijk zijn van één opdrachtgever geen belemmering voor de levensvatbaarheid als blijkt dat er een contract is afgesloten voor langere termijn (zo ook genoemd in het plan). In dit geval heeft betrokkene
echter niet aannemelijk gemaakt dat hij een contract heeft met deze opdrachtgever voor 2013 of voor de komende jaren.
Het ondernemingsplan is erg beknopt. Het plan mist een adequate marktanalyse. Het is dus niet duidelijk wat het marktaandeel, de potentiële klanten en de directe concurrentie in het verzorgingsgebied van betrokkene zijn. Daarnaast bevat de marktanalyse te weinig handvatten om aannemelijk te maken dat de prognoses realistisch zijn en dat er sprake zal zijn van een op langere termijn levensvatbaar bedrijf.”
5.
Het advies van Agentschap NL is volgens vaste jurisprudentie een deskundigen-advies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Indien dit advies op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag verweerder bij de beoordeling van dit advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
6.
Eiser voert in beroep aan dat er wel degelijk sprake is van een wezenlijk Nederlands belang en Agentschap NL had dit ook goed kunnen beoordelen. In de regel wordt door dit agentschap de levensvatbaarheid van een bedrijf aangenomen, als een winst wordt behaald welke minimaal het wettelijk minimumloon beloopt. Dat was ongeveer € 1.470,- per maand. Eiser heeft in een paar maanden in 2011 een winst behaald van € 22.215,- en in 2012
een gemiddelde winst van € 2.963,- per maand, dus meer dan het dubbele.
Eiser voert aan dat Agentschap NL in het recente verleden bij het behalen van een winst die boven het niveau van het wettelijk minimumloon lag een positief advies heeft gegeven. Daarbij verwijst eiser naar acht, door Agentschap NL in de periode van 27 januari 2011 tot en met 25 april 2013 uitgebrachte positieve adviezen ten aanzien van andere zelfstandigen van Turkse afkomst. De winst van deze ondernemers lag veel lager dan de winst van eiser en zijn medevennoten. In geen van de adviezen waarnaar eiser heeft verwezen, heeft Agentschap NL beoordeeld of sprake was van voornamelijk één opdrachtgever of van meerdere opdrachtgevers. Voorts blijkt uit de adviezen ten aanzien van [namen 1], dat daarbij het argument is gebruikt dat het toekomstperspectief voor de bouwbranche negatief was. Bij [naam 7]wordt de moeilijke situatie in de afbouwbranche genoemd, maar wordt juist als positief genoemd dat het de vennoten lukt om het minimumloon te genereren. Bij [naam 8]wordt het vertrouwen in de toekomst uitgesproken omdat er een inkomen boven het wettelijk minimumloon wordt behaald. Bij [naam 9] wordt de prognose voor 2012 optimistisch genoemd, gelet op de bij hem dalende omzet en de algemene situatie in de bouw. Maar desondanks wordt de verwachting uitgesproken op een resultaat voor 2012 dat voldoende moet zijn om in het eigen levensonderhoud (wettelijk minimumloon) te voorzien. Kennelijk legt Agentschap NL in het geval van eiser strengere maatstaven aan. Eiser stelt dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en met artikel 41 van het Aanvullend protocol van 23 november 1970 (verder: het Protocol) bij de Associatieovereenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en Turkije.
In verband met het voorgaande voert eiser tevens aan dat verweerder zijn brief van 4 juni 2013 - waarin eiser een reactie heeft gegeven op het uitgebrachte negatieve advies -  ten onrechte niet heeft voorgelegd aan Agentschap NL. In die reactie is reeds, met de eerder-genoemde positieve adviezen als onderbouwing, een beroep op het gelijkheidsbeginsel  gedaan. Tevens zijn bij die brief nadere stukken overgelegd, te weten aanvullende financiële gegevens over 2013 en een factuur van 27 januari 2013 ten name van opdrachtgever [naam 10] B.V. Volgens eiser heeft hij in de bezwaarfase concrete aanknopingspunten aangevoerd voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies van Agentschap NL van 8 mei 2013.
6.1
Ter zitting heeft eiser ter aanvulling onder meer aangevoerd dat Agentschap NL geen rekening heeft gehouden met de al in 2011 behaalde omzet van € 22.215,-. In het eerste kwartaal van 2012 is die omzet al gestegen naar € 28.687,- en over geheel 2012 zelfs op
€ 252.904,- uitgekomen. Daarnaast is aangetoond dat in het eerste kwartaal van 2013 een omzet van € 22.413,- is behaald, terwijl inmiddels bekend is dat in het tweede kwartaal
€ 96.483,- is omgezet. In alle drie de jaren lag de winst per vennoot boven het wettelijk minimumloon; soms was het meer dan het dubbele daarvan. Eiser heeft er op gewezen dat in de zaak [naam 9] eerdere gegevens aanvankelijk onvoldoende werden bevonden, maar na overlegging van aanvullende stukken kwam Agentschap NL in een aanvullend advies toch tot een positieve beoordeling. In de zaak [naam 11] is uitgegaan van door de boekhouder verstrekte gegevens die slechts zien op een half jaar, terwijl eiser veel meer jaarcijfers heeft verstrekt. Bij [naam 12] ontbrak een ondernemingsplan, maar omdat de jaarcijfers over de jaren 2002 tot en met 2007 werden overgelegd, werd uiteindelijk toch positief geadviseerd. Eiser stelt dat uit de eerdere positieve adviezen blijkt dat Agentschap NL niet slechts naar het ondernemingsplan kijkt, maar veel meer naar de reële omzet- en winstcijfers. Eiser stelt voorts dat het feit dat drie van de acht overgelegde positieve adviezen een andere branche betreffen dan de bouwbranche, niet wegneemt dat de beoordeling door Agentschap NL hetzelfde is, in die zin dat de levensvatbaarheid van een bedrijf beoordeeld wordt aan de hand van een gemiddelde maandwinst die behaald is en zal worden. Eiser heeft benadrukt dat zijn bedrijf meerdere opdrachtgevers heeft gehad. In de zaak [naam 7]blijkt uit de overgelegde facturen dat daar maar één opdrachtgever was, te weten [naam 13] B.V. Maar dat maakte voor Agentschap niet uit om positief te adviseren. Ten slotte heeft eiser nog benadrukt dat, anders dan Agentschap NL meent, zijn bedrijf door de specialisatie in houtrot, wel degelijk onderscheidend vermogen heeft.
6.2
Verweerder neemt in het bestreden besluit het standpunt in dat het overleggen van acht positieve adviezen niet maakt dat het ten aanzien van eiser uitgebrachte advies niet juist of onvolledig is. Voor zover eiser met die adviezen een beroep doet op het gelijkheids-beginsel, stelt verweerder dat door eiser op geen enkele wijze gemotiveerd is aangegeven waarom van gelijke zaken sprake is. Zo is niet gebleken dat sprake is van identieke stukken en zien drie van de acht adviezen op ondernemingen die in een geheel andere branche dan de bouwbranche opereren. Daarnaast heeft Agentschap NL in het advies van 8 mei 2013 uitgebreid gemotiveerd om welke redenen niet aannemelijk is gemaakt dat de omzet en het resultaat in de komende jaren ongeveer hetzelfde zullen zijn als in het jaar 2012. De stelling dat Agentschap NL thans strengere normen hanteert, wordt dan ook niet gevolgd. Met de acht positieve adviezen inzake andere ondernemingen wordt het advies van Agentschap NL niet weerlegd, noch vormt het overleggen van deze stukken reden voor het vragen van een aanvullend advies aan het agentschap.
6.3
De rechtbank kan verweerder in dit standpunt niet volgen.
Allereerst wordt overwogen dat in het kader van een beoordeling van een beroep op het gelijkheidsbeginsel - dat inhoudt dat burgers die in gelijke of rechtens vergelijkbare omstandigheden verkeren, door het bestuursorgaan gelijk moeten worden behandeld - niet de eis kan worden gesteld dat sprake moet zijn van identieke stukken, wil dat beroep kunnen slagen. Voldoende is dat de betrokkene gemotiveerd aangeeft - zo nodig met onderbouwing van relevante stukken - dat sprake is van vergelijkbare omstandigheden ten opzichte van andere, met name genoemde gevallen en dat desondanks in zijn geval anders is beslist. De rechtbank is van oordeel dat eiser gemotiveerd heeft gesteld dat Agentschap NL in het recente verleden in het kader van de beoordeling van aanvragen van andere zelfstandigen op de vraag of sprake is van een wezenlijk Nederlands belang, kennelijk is uitgegaan van het criterium dat sprake is van een levensvatbaar bedrijf indien het netto-resultaat op of boven het wettelijk minimumloon uitkomt en te verwachten is dat een dergelijk resultaat ook in de toekomst zal worden behaald. Eiser heeft deze stelling onderbouwd met de acht positieve adviezen van Agentschap NL en de toelichting in de brief van 4 juni 2013, welke is herhaald in de aanvullende gronden van beroep en ter zitting nog nader is toegelicht. Uit de adviezen valt op te maken dat de omstandigheid dat de omzet op of boven het bruto minimumloon uitkomt reden is geweest voor Agentschap NL om te concluderen dat sprake is van een wezenlijk Nederlands belang. De rechtbank is met eiser van oordeel dat het in dezen niet van belang is dat het in drie van de acht adviezen om een andere branche dan de bouwbranche gaat, nu het criterium “netto-resultaat op of boven het wettelijk minimumloon” in alle gevallen door het Agentschap NL is toegepast. Verder blijkt uit geen van de acht adviezen dat de vraag of sprake is van één of meerdere opdrachtgevers dan wel van een overwegende afhankelijkheid van één opdrachtgever, een rol heeft gespeeld bij de beoordeling, laat staan een negatieve rol. Opmerkelijk is in dit verband dat in de door eiser genoemde zaak [naam 7]kennelijk sprake was van slechts één opdrachtgever, hetgeen door verweerder niet is weersproken. Uit het door Agentschap NL afgegeven positieve advies van 27 januari 2011 blijkt echter dat het enkele feit dat uit de belastingaangiften blijkt dat het bedrijf voldoende omzet maakt om voor beide vennoten het minimumloon te genereren, voldoende is om te concluderen dat het bedrijf levensvatbaar is. Niet blijkt daaruit dat het Agentschap NL aan [naam 7]de eis heeft gesteld dat hij aannemelijk moet maken dat hij met zijn opdrachtgever een contract heeft afgesloten voor langere termijn, zoals wel in het geval van eiser is gedaan. Opmerkelijk acht de rechtbank eveneens dat het Agentschap NL blijkens de overgelegde adviezen op grond van de door de betrokken ondernemers overgelegde financiële gegevens zelf een schatting maakt (“extrapoleren”) van de te verwachten omzet voor de toekomst, terwijl het agentschap in het onderhavige geval in zijn advies van 8 mei 2013 van eiser verlangt dat hij aannemelijk maakt dat de omzet en het resultaat “in de komende jaren” ongeveer hetzelfde zullen zijn in 2012. Zo wordt in de adviezen in de zaken [namen 2] de verwachting uitgesproken dat het resultaat in de toekomst voldoende zal zijn, zonder dat daarbij wordt geëist dat de betrokken ondernemers dit aannemelijk maken. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat het voorgaande de vraag oproept of het Agentschap NL in zijn geval bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een wezenlijk Nederlands belang strengere maatstaven heeft gehanteerd dan in de acht door eiser genoemde gevallen.
6.4
De rechtbank is van oordeel dat eiser met de overlegging van de acht positieve adviezen en de daarop gegeven toelichting feiten en omstandigheden heeft aangedragen die concrete aanknopingspunten bevatten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het door Agentschap NL uitgebrachte advies van 8 mei 2013. Verweerder had hierin aanleiding behoren te zien om, alvorens te beslissen op het bezwaarschrift van eiser, een aanvullend advies te vragen, met het verzoek aan Agentschap NL om te reageren op het door eiser gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. Nu verweerder de beoordeling van het wezenlijk Nederlands belang heeft uitbesteed aan het agentschap vanwege zijn specifieke deskundigheid, is dit orgaan bij uitstek toegerust om het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het vermoeden van eiser dat in zijn geval strengere maatstaven zijn gehanteerd te beoordelen en gemotiveerd aan te geven of hetgeen eiser in dat verband heeft aangevoerd hout snijdt. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder in het feit dat eiser in de bezwaarfase aanvullende (financiële) stukken heeft overgelegd, aanleiding had behoren te vinden om deze door het agentschap te laten beoordelen, net zoals ook in de zaken [namen 3] is gedaan.
6.5
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat verweerder, door na te laten aanvullend advies te vragen aan Agentschap Nederland, het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en genomen en dit evenmin van een deugdelijke motivering heeft voorzien. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het beroep reeds hierom gegrond is. Hetgeen overigens in beroep is aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. Aangezien verweerder ter zitting uitdrukkelijk heeft aangegeven te persisteren bij zijn besluit, ziet de rechtbank geen aanleiding tot toepassing van de bestuurlijke lus. De rechtbank gaat er voorts van uit dat verweerder, indien hij ter uitvoering van deze uitspraak Agentschap NL vraagt aanvullend te adviseren, daarbij alle door eiser in de bezwaar- en beroepsfase overgelegde (financiële) stukken overlegt.
7.
Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht (€ 160,-)  zal vergoeden.
8.
De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Verzoek om een voorlopige voorziening
9.
Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
10.
Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
11.
Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht (€ 160,-) zal vergoeden.
12.
De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 472,- (1 punt voor het verzoek om een voorlopige voorziening, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op € 160,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 944,- te   betalen.
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af;
- draagt verweerder op € 160,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 472,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.O.P. Roché, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Duren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2013.
griffier								rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.