ECLI:NL:RBLIM:2014:11173
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/197339 / KG ZA 14-582
Vonnis in kort geding van 22 december 2014
in de zaak van
de vennootschap naar Australisch recht
KATOOMBA INVESTMENTS II PTY LTD
,
gevestigd te Sydney, 2000 New South Wales, 19 Martin Place, Australië,
eiseres in conventie,
verweerster in het incident en verweerster in reconventie,
advocaten mrs. E.J. Louwers en P.M. de Laat te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APOTHEEK VOORZORG BV
,
gevestigd te Stein en kantoor houdend te Elsloo,
gedaagde in conventie,
eiseres in het incident en eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
APOTHEEK VOORZORG LIMITED
,
gevestigd te Birmingham, 35 Calthorpe Road Edgbaston, Verenigd Koninkrijk B15 1TS,
gedaagde in conventie,
eiseres in het incident en eiseres in reconventie,
3. de commanditaire vennootschap
MOSADEX C.V.
,
gevestigd te Stein en kantoor houdend te Elsloo, Business Park Stein 192, (6181 MA),
gedaagde in conventie,
eiseres in het incident en eiseres in reconventie,
allen bijgestaan door de advocaten mrs. M. Weij en C.J. Jager te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Katoomba en Voorzorg BV (c.s.), Voorzorg Ltd en Mosadex (c.s.) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de incidentele conclusie houdende een vordering tot zekerheidsstelling tevens houdende een eis in reconventie van Mosadex c.s.;
de op 20 november 2014 ontvangen producties 1 t/m 17 behorende bij de dagvaarding van Katoomba;
de op 27 november 2014 ontvangen akte overleggen nadere productie 18 van Katoomba;
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende de exceptie van onbevoegdheid en de conclusie van eis in reconventie, van Mosadex c.s.;
de brief van mr. [NAAM](Katoomba) van 2 december 2014 (met productie 18);
de op 5 december 2014 ontvangen akte vermeerdering van eis en overlegging nadere producties (19 t/m 30) van Katoomba;
het op 8 december 2014 van mr. M. Weij (Mosadex c.s.) ontvangen faxbericht;
de brief van mr. E.J. Louwers (Katoomba) van 8 december 2014 (met productie 31);
de mondelinge behandeling van 8 december 2014, waar partijen het woord voerden aan de hand van pleitnota’s en waarbij mr. [NAAM](Katoomba) nog een productie overlegde (“urenoverzicht”).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vorderingen in conventie van Katoomba
2.1.
Katoomba vordert  samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Voorzorg BV en Mosadex ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen om zich onverwijld na betekening van het vonnis te onthouden van het aan al dan niet tot de Mosadex Groep behorende partijen die geen door Katoomba ondertekende licentieovereenkomst hebben:
a. verlenen van gebruiksrechten aan derde partijen op programmatuur waarvan Katoomba het auteursrecht heeft, waaronder de in de dagvaarding omschreven DPS Programmatuur; en
b. ter beschikking stellen van of toegang verschaffen tot (één of meer kopieën van) de in de dagvaarding omschreven DPS Programmatuur;
II. Voorzorg BV en Mosadex ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen om onverwijld na betekening van het vonnis Voorzorg Ltd schriftelijk aan te zeggen dat zij, zolang Voorzorg Ltd niet beschikt over een door Katoomba ondertekende licentieovereenkomst voor het gebruik van de in de dagvaarding omschreven DPS Programmatuur:
a. met onmiddellijke ingang ieder gebruik, iedere verdere verveelvoudiging en/of openbaarmaking van de in de dagvaarding omschreven DPS Programmatuur dient te staken en gestaakt dient te houden;
b. alle exemplaren en kopieën van de in de dagvaarding omschreven DPS Programmatuur van haar computers en computersystemen dient te verwijderen en verwijderd te houden;
c. zich dient te onthouden van uitlatingen die de indruk zouden kunnen wekken dat Voorzorg Ltd beschikt over een geldige licentie op de DPS Programmatuur;
III. Mosadex te veroordelen om onverwijld na betekening van het vonnis via de online verbinding die Mosadex heeft met de relevante server(s) van Voorzorg Ltd de in de dagvaarding bedoelde DPS Programmatuur van de desbetreffende server(s) te verwijderen en verwijderd te houden zolang Voorzorg Ltd niet beschikt over een door Katoomba ondertekende licentieovereenkomst voor het gebruik van de in de dagvaarding bedoelde DPS Programmatuur;
IV. Voorzorg Ltd te bevelen om, zolang Voorzorg Ltd niet beschikt over een door Katoomba ondertekende licentieovereenkomst voor het gebruik van de in de dagvaarding bedoelde DPS Programmatuur:
a. met onmiddellijke ingang ieder bezit (“possession”) en gebruik alsmede iedere verdere verveelvoudiging en/of openbaarmaking van de in de dagvaarding omschreven DPS Programmatuur te staken en gestaakt te houden;
b. alle exemplaren en kopieën van de inde dagvaarding omschreven DPS Programmatuur van haar computers en computersystemen te verwijderen en verwijderd te houden;
c. de video-animatie op de website over de werkwijze met de DPS Programmatuur te verwijderen en verwijderd te houden;
d. zich te onthouden van uitlatingen die de indruk zouden kunnen wekken dat Voorzorg Ltd beschikt over een geldige licentie op de DPS Programmatuur;
V. Voorzorg Ltd te bevelen om binnen 21 dagen na betekening van het vonnis aan de advocaat [NAAM]- mr. E.J. Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten, Postbus 440, 5600 AK Eindhoven; fax 040 2393201; email: louwers@louwersadvocaten.nl - een gecertificeerde verklaring van een registeraccountant of Chartered Accountant te verstrekken, op basis van een door die accountant verricht zelfstandig onderzoek, betreffende:
a. het feitelijk bezit van of de feitelijke toegang tot de in de dagvaarding bedoelde DPS Programmatuur door Voorzorg Ltd;
b. het feitelijk gebruik van de in dagvaarding bedoelde DPS Programmatuur door Voorzorg Ltd; en
c. de winst en/of kostenbesparingen die is of zijn gerealiseerd met behulp van de in de dagvaarding bedoelde DPS Programmatuur;
VI. Voorzorg B.V. en Voorzorg Limited en Mosadex ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen aan Katoomba te voldoen een dwangsom van € 200.000,00 (zegge: tweehonderd duidend euro) voor iedere keer dan wel iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijven of één van hen in gebreke blijft aan de vorderingen sub I t/m V te voldoen;
VII. Voorzorg B.V. en Voorzorg Limited en Mosadex ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen in de door Katoomba werkelijk gemaakte ‘redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten’, zoals gespecificeerd in de over te leggen kostenspecificaties, op de voet van artikel 1019h Rv aan Katoomba te voldoen;
VIII. de termijn waarbinnen op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt, te bepalen op zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis,
alles met veroordeling van Voorzorg B.V. en Voorzorg Limited en Mosadex in de kosten van dit geding.
2.2.
Bij akte van 8 december 2014 heeft Katoomba nog haar eis vermeerderd, inhoudende dat Mosadex c.s. tevens worden veroordeeld om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis een verklaring over te leggen van een onafhankelijke registeraccountant omtrent het feitelijk gebruik van de DPS software bij Voorzorg Limited en omtrent de met de DPS software gerealiseerde omzet en winst.
2.3.
De grondslagen van de vorderingen en de verweren zijn bekend bij partijen en worden geacht hier te zijn herhaald en ingelast. Zij komen hierna, voor zover nodig, explicieter aan de orde.
3
De incidentele en reconventionele vorderingen van Mosadex c.s.
3.1.
Mosadex, Voorzorg BV en Voorzorg Ltd vorderen - samengevat - na eiswijziging bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
I. Katoomba te veroordelen om, op straffe van niet-ontvankelijkheid van Katoomba in de hoofdzaak, aan Mosadex c.s. zekerheid te stellen voor i) primair een bedrag van € 41.590,50, ii) subsidiair een bedrag van € 15.608,00, iii) meer subsidiair een bedrag van € 10.083,00, althans een in goede justitie geraden te achten bedrag voor de verrichtingen in conventie en reconventie, door middel van afgifte aan Mosadex c.s. van een bankgarantie van een eersteklas Nederlandse bankinstelling overeenkomstig de laatste versie van het Rotterdams garantieformulier dan wel het model van de Nederlandse Vereniging van Banken in de meest recente versie en overigens conform de vereisten zoals genoemd in randnummer 2.15 en 2.16 van de incidentele conclusie, althans op een in goede justitie te bepalen wijze;
II. een termijn te bepalen waarbinnen de zekerheid moet worden gesteld, op straffe van verval van de bevoegdheid om de kort geding procedure in conventie voort te zetten;
in reconventie
III. Katoomba te bevelen om binnen één week na betekening van dit vonnis een kopie van een getrouwe weergave van de meest recente versie van de broncodes van de maatwerksoftware DPS en CFS zoals die specifiek draait ten behoeve van Voorzorg BV, alles in bruikbare staat met alle executables dusdanig dat deze software direct werkend kan worden geïnstalleerd, aan Voorzorg BV te overhandigen;
IV. Katoomba te bevelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Voorzorg BV een kopie van alle relevante en noodzakelijke documentatie, informatie en voorbereidend materiaal waaronder begrepen maar niet beperkt tot de makefiles (build- en masterscripts) van DPS en CFS maatwerksoftware broncodes, de technische documentatie, specificaties en gebruikersdocumentatie op het niveau van de Information Technology Infrastructure Library (ITIL)-methode althans in ieder geval op softwareprogrammeur niveau, alsmede alle relevante programmatuur van derden die noodzakelijk is voor het functioneren van de broncodes van de maatwerksoftware DPS en CFS, te overhandigen;
V. Katoomba te bevelen om binnen één week na betekening van dit vonnis een kopie van alle voor het onderhoud van de maatwerksoftware DPS en CFS relevante en noodzakelijke technische informatie en documentatie althans alle relevante informatie en voorbereidend materiaal welke voor Voorzorg BV of een door haar gekozen derde die het onderhoud uit zal voeren, benodigd zijn om het onderhoud van de software adequaat uit te kunnen voeren waaronder in ieder geval begrepen het onderhouden, wijzigen, corrigeren en/of modificeren van de software, te overhandigen aan Voorzorg BV;
VI. te bevelen dat Katoomba alle noodzakelijke medewerking ten behoeve van het volledige, optimale en onbeperkte gebruik van de DPS en CSF software aan Voorzorg BV zal verlenen dan wel aan een door Voorzorg BV ingeschakelde ICT deskundige belast met onder andere de installatie, uitvoering en/of het onderhoud en support van voornoemde software, althans voor zover Katoomba als gevolg van een gebrek aan automatiseringskennis niet in staat is haar medewerking te kunnen verlenen, zich tot een derde partij zal wenden waaronder in eerste instantie begrepen de maker van de DPS en GFS software van wie Katoomba de software heeft gekocht, en te bewerkstelligen dat de aangezochte derde Voorzorg BV voorziet van de vereiste en noodzakelijke automatiseringskennis;
VII. Katoomba te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de onder sub III t/m VII genoemde bevelen, vermeerderd met € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 500.000,00 althans een zodanig dwangsom die in deze omstandigheden geraden wordt geacht;
VIII. Katoomba te veroordelen om binnen een week na betekening van het vonnis een kopie van alle bijlagen waaronder in ieder geval Schedule I bij Overdrachtsakte (aanvullende productie 18 bij dagvaarding Katoomba) aan Mosadex c.s. te overhandigen, op straffe van betaling van een dwangsom van   € 50.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van het hiervoor gevorderde, vermeerderd met € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 500.000,00 althans een zodanige dwangsom die in deze omstandigheden geraden te achten is;
in zowel conventie en reconventie
IX. Katoomba te veroordelen in de kosten van het geding conform artikel 1019h Rv vermeerderd met de buitengerechtelijke (incasso)kosten alsmede de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf twee dagen na betekening van het vonnis;
X. de redelijke termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv voor het instellen van de eis in de hoofdzaak te bepalen op zes maanden;
XI. althans een voorziening te treffen die in goede justitie geraden wordt geacht.
3.2.
De grondslagen van de vorderingen en de verweren zijn bekend bij partijen en worden geacht hier te zijn herhaald en ingelast. Zij komen hierna, voor zover nodig, explicieter aan de orde.
4
De beoordeling van de vorderingen
in het incident (de vordering van Katoomba ex artikel 224 Rv.):
4.1.
Op de vordering van Katoomba in het incident behoeft niet meer te worden beslist, nu Katoomba zekerheid heeft gesteld en Mosadex c.s. daarmee akkoord zijn gegaan. Een aparte proceskostenveroordeling in het incident is (ook) niet nodig.
in conventie en in reconventie: de formele vereisten en de formele verweren (onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid):
4.2.
Het verweer van Mosadex c.s. dat erop neerkomt dat de voorzieningenrechter onbevoegd zou zijn om kennis te nemen van de vorderingen van Katoomba (zie 3.1-3.10 in conclusie van Mosadex c.s.), wordt gepasseerd. De voorzieningenrechter deelt de argumentatie van Katoomba (zie pleitnota Katoomba, punt 3-16), maakt die tot de zijne en oordeelt dat in dit geval is voldaan aan de vereisten van artikel 6 lid 1 van de Brussel I-Verordening.
4.3.
Het verweer van Mosadex c.s. dat erop neerkomt dat Katoomba niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard bij gebrek aan spoedeisend belang bij die vorderingen, wordt ook gepasseerd. Ook op dit punt volgt de voorzieningenrechter de argumentatie van Katoomba (punt 17/18 pleitnota) en maakt die tot de zijne. Het spoedeisend belang van Katoomba bij haar vorderingen volgt uit de aard daarvan.
4.4.
Het spiegelbeeld geldt voor Mosadex c.s. Aan het formele vereiste van spoedeisend belang is ook bij háár vorderingen voldaan.
4.5.
Het vorengaande betekent dat de voorzieningenrechter toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
in conventie en in reconventie: de inhoudelijke beoordeling:
4.6.
Het is voor de voorzieningenrechter duidelijk dat met de beoordeling van deze zaak aan beide zijden grote financiële en andere belangen zijn gemoeid. Partijen verlangen verstrekkende, ingrijpende beslissingen van hem.
4.7.
Het is in dat kader goed om de beperkingen van een kort geding te benadrukken.
4.8.
Om voorzieningen te kunnen treffen zoals gevorderd, dient met een redelijke mate van zekerheid aangenomen te kunnen worden dat in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure, zal worden geoordeeld dat deze  - of vergelijkbare - vorderingen zullen slagen. Bij deze beoordeling kan dus slechts een voorlopig oordeel worden gegeven en die beoordeling moet geschieden op basis van hetgeen in deze korte procedure naar voren is gebracht en aannemelijk is gemaakt.
4.9.
De voorzieningenrechter is in het onderhavige geval van oordeel dat partijen over en weer op de door de ander(en) ter zitting als belangrijkste pijlers van hun respectievelijke vorderingen gepresenteerde feitencomplexen - namelijk:
aan de zijde van Katoomba: Vici heeft in 2014 aan Katoomba het auteursrecht op DPS softwareprogrammatuur overgedragen in 2014 (1); Voorzorg B.V. zat vast aan een schriftelijke licentieovereenkomst met Vici uit 2009 en aan Fenit voorwaarden/ICT-Office voorwaarden (2); Voorzorg BV heeft in strijd met die overeenkomst (met behulp van Mosadex) de programmatuur aan Voorzorg Limited ter beschikking gesteld (3) en Voorzorg Limited heeft die programmatuur gebruikt/gebruikt die programmatuur (4);
aan de zijde van Mosadex c.s.: Vici mocht onderhoud, support en verdere ontwikkeling op DPS programmatuur niet opzeggen, zoals zij heeft gedaan en Vici heeft onderhoud, support en doorontwikkeling CFS programmatuur nooit opgezegd (1); Katoomba is niet auteursrechthebbende (2); Katoomba biedt geen adequaat onderhoud, support en doorontwikkeling voor DPS en CFS en dat heeft grote schadelijke gevolgen voor Mosadex c.s. (3); Mosadex c.s. hebben jegens  Katoomba recht en belang bij levering van broncode van programmatuur (4),
uitdrukkelijk en onderbouwd verweer hebben gevoerd en daarbij de juistheid van de feitelijke en juridische stellingen gemotiveerd hebben betwist, zodat het zonder nadere bewijsvoering, die ontbreekt en die in kort geding niet aan de orde is, en zonder deskundige expertise en advisering van de voorzieningenrechter, die in kort geding evenmin voorhanden is, niet mogelijk is om alle voor een oordeel relevante noodzakelijke feiten vast te stellen.
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zaak zich derhalve niet leent voor inhoudelijke beoordeling in kort geding  en hij zal om die reden de vorderingen over en weer afwijzen.
4.11.
Gelet op de uitkomst van de zaak is er geen reden om de ene partij te veroordelen in de proceskosten van de andere(n). De proceskosten worden aldus gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt.
5
Beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verstaat dat op de incidentele vordering van Mosadex c.s.  niet meer behoeft te worden beslist;
5.2.
wijst de vorderingen in conventie en in reconventie af;
5.3.
compenseert de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Hoekstra en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2014.