ECLI:NL:GHDHA:2013:3830
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak			: 9 oktober 2013
Zaaknummer			: 200.123.405/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 11-4579
Zaaknummer rechtbank    	: 396505
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. C.H. Remmelink te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. B.L.A. Ruijs te Oss.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 8 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 december 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De moeder heeft op 2 mei 2013 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
De vader heeft op 11 juni 2013 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof is voorts van de zijde van de vader op 9 april 2013 een brief van diezelfde datum met bijlage ingekomen.
De raad heeft bij brief van 27 maart 2013 zijn rapport van 28 augustus 2012 aan het hof overgelegd.
De zaak is op 5 september 2013 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
mevrouw [X] namens de raad.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 19 maart 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage, de beschikking van dit hof van 7 november 2012 en de bestreden beschikking.
Bij beschikking van 19 maart 2012 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is de raad verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag bij welke ouder het hoofdverblijf van de minderjarigen dient te worden bepaald en welke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in het belang van de minderjarigen is en daarbij tevens de gezagsvoorziening te betrekken. Voorts is bepaald dat de moeder niet met de minderjarigen mag verhuizen naar een plaats buiten Zoetermeer dan wel buiten een plaats in de nabije omgeving van Zoetermeer. Tevens is een voorlopige zorgregeling vastgesteld tussen de vader en de minderjarigen. Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij beschikking van 7 november 2012 van dit hof is, voor zover van belang, de beslissing van de rechtbank bekrachtigd voor zover het betreft het niet mogen verhuizen naar een plaats buiten Zoetermeer dan wel buiten een plaats in de nabije omgeving van Zoetermeer.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang – bepaald dat de hierna te noemen minderjarigen de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de moeder. Voorts is een zorgregeling bepaald tussen de vader en de minderjarigen. Tevens is in de plaats van de vader door de rechtbank vervangende toestemming aan de moeder verleend om zich met ingang van 21 december 2012 met de minderjarigen te vestigen in Oss.Ten slotte is het verzoek van de moeder om belast te worden met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen afgewezen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
Partijen zijn tot 28 augustus 2012 gehuwd geweest en zijn de ouders van:
[minderjarige 1], geboren [in] 2007 te [geboorteplaats];
[minderjarige 2], geboren [in] 2010 te [geboorteplaats];
hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1.
In geschil zijn:
- het gezag over de minderjarigen;
de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen;
de vervangende toestemming tot vestiging van de moeder met de minderjarigen in Oss;
de zorgregeling.
2.
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, het verzoek tot toestemming van de moeder om met de minderjarigen te verhuizen af te wijzen dan wel de hoofdverblijfplaats te wijzigen in die zin, dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben. Voorts de vakantieregeling in geval de minderjarigen de hoofdverblijfplaats bij de moeder behouden, zodanig te wijzigen, dat de minderjarigen iedere zomervakantie drie weken bij de vader zijn in de periode dat ook zijn twee andere kinderen [halfbroer] en [halfzus] vakantie hebben en partijen de overige vakantie jaarlijks per januari in onderling overleg dienen te verdelen, zoveel als mogelijk rekening houdend met de vakanties van de andere twee kinderen van de vader, waarbij primair wordt bepaald dat de moeder de minderjarigen brengt en haalt, subsidiair de moeder de kinderen brengt naar de vader en de vader de minderjarigen weer terugbrengt naar de moeder, althans een zodanige voorziening of voorzieningen te treffen als het hof in goede justitie juist oordeelt.
3.
De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in principaal beroep het beroep van de vader ongegrond te verklaren en in incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de beslissing omtrent het gezag en – waar nodig met verbetering van de gronden – te bepalen dat de moeder zal worden belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen.
4.
De vader verzet zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking, zo nodig met verbetering van gronden, ten aanzien van het gezamenlijk gezag over de minderjarigen, te bekrachtigen.
5.
Het hof zal gezien de strekking ervan eerst het incidentele hoger beroep behandelen.
Gezag
6.
De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om te worden belast met het eenhoofdig gezag heeft afgewezen. Zij acht het niet in het belang van de minderjarigen dat er continu procedures worden gevoerd door de vader. Er moet rust komen voor de minderjarigen, die klem of verloren tussen partijen raken.
7.
De vader bestrijdt het standpunt van de moeder. Hij stelt dat de procedures niet allemaal aan hem te wijten zijn. Er zijn naar de mening van de vader geen gronden om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Beslissingen welke geen verband houden met de echtscheiding en de wijze van samenleving, zoals naar welke school de kinderen gaan, bij welke huisarts zij zijn ingeschreven, e.d. hebben nog niet geleid tot onoverkomelijke verschillen. De overdracht van de minderjarigen verloopt thans goed.
8.
Het hof overweegt als volgt. De rechter kan op verzoek het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste gegevens is uitgegaan. Op grond van artikel 1:253n BW in verbinding met artikel 1:251a, eerste lid, BW kan de rechter dat bepalen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
9.
Het hof stelt het volgende voorop. Gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag vereist dat de beide ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van de kinderen tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor hen en hun veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor de kinderen en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn de kinderen buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
10.
In onderhavige zaak is duidelijk dat sinds het uiteengaan van partijen de onderlinge communicatie zeer moeizaam verloopt en en partijen elkaar over en weer verwijten maken. Diverse procedures zijn er tot op heden tussen partijen gevoerd. Toch ziet het hof thans nog geen aanleiding om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Beide ouders stellen zich zeer liefdevol op ten opzichte van de minderjarigen en zijn zeer betrokken bij de opvoeding en verzorging van de minderjarigen. Niet gebleken is dat de vader de beslissingen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor de minderjarigen blokkeert of zal blokkeren. Evenmin is op dit moment gebleken dat de ouders niet in staat zijn de minderjarigen buiten hun strijd te houden. Het hof is van oordeel dat er thans geen onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Hetgeen de moeder daartoe heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende. Ook is niet gebleken dat beëindiging van het gezamenlijk gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is. De gronden om de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten, doen zich onder de gegeven voorwaarden niet voor. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
Hoofdverblijfplaats en verhuizing naar Oss
Wijziging van omstandigheden
11.
Het hof overweegt als volgt. Na de beschikking van 7 november 2012 van dit hof heeft de rechtbank de behandeling van de zaak voortgezet. De moeder heeft op dat moment een aanvullend verzoek ingediend. Dat verzoek hield, onder meer, in te bepalen dat zij met de minderjarigen mag verhuizen naar Oss. De rechtbank heeft dit verzoek in behandeling genomen omdat volgens de rechtbank sprake is van een wijziging van omstandigheden.
12.
De vader kan zich daarmee niet verenigen. Naar zijn mening is geen sprake van een wijziging van omstandigheden, waardoor de rechtbank het verzoek tot verhuizing niet in aanmerking had mogen nemen. Het is de moeder die zichzelf in een positie heeft gemanoeuvreerd waardoor zij geen huurwoning mee zou kunnen krijgen in Zoetermeer.
13.
De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd bestreden.
14.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat wel degelijk sprake is van een wijziging van omstandigheden. Deze wijziging is (in ieder geval) daarin gelegen dat de moeder een nieuwe dienstbetrekking heeft aanvaard in Oss en dat het voorts voor haar niet mogelijk is gebleken om op korte termijn woonruimte te vinden in Zoetermeer. Derhalve is sprake van een wijziging van omstandigheden, waardoor het hof het verzoek van de moeder tot verlening van vervangende toestemming om zich met de minderjarigen in Oss te vestigen, zal beoordelen.
Inhoudelijk
15.
In de visie van de vader heeft de rechtbank ten onrechte de moeder vervangende toestemming verleend zich met de minderjarigen te vestigen in Oss en is het in het belang van de minderjarigen dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben. Hij voert daartoe het volgende aan. De verhuizing heeft gevolgen voor de vast te stellen zorgregeling. Door de verhuizing lopen de vakantieperiodes van de minderjarigen enerzijds en anderzijds hun halfbroer en halfzus, die bij de vader verblijven, uiteen. Dit zorgt ervoor dat het opvangen van de minderjarigen in de vakanties praktisch niet haalbaar meer is voor de vader. Een toekomstige uitbreiding van de zorgregeling bij een verbetering van de communicatie tussen de ouders behoort gezien de afstand ook niet meer tot de mogelijkheden, aldus de vader. De minderjarigen groeien voorts op met een dialect. Dit leidt tot een taalbarrière. Er zijn zorgen over de opvoedingssituatie bij de moeder. Zij is niet in staat in het belang van de minderjarigen te handelen. De omstandigheid dat er in de periode van 11 november 2012 tot 18 december 2012, waarin de minderjarigen bij de vader verbleven, geen contact was tussen de moeder en de minderjarigen was te wijten aan de moeder zelf. Dat geldt eveneens voor de inschrijving van [minderjarige 1] door de vader op een basisschool in Zoetermeer, aldus de vader.
16.
De moeder heeft - onder meer - het volgende naar voren gebracht. Zij stelt dat zij een zeer uitgebreide zorgregeling aan de vader heeft voorgesteld. Zij merkt op dat een klein aantal vakanties van de minderjarigen niet gelijk loopt met hun halfbroer en -zus, maar dat het merendeel van de vakanties wel degelijk gelijktijdig is. De vier (straks vijf) kinderen kunnen bij de vader dan ook voldoende tijd gezamenlijk doorbrengen. Dat de minderjarigen opgroeien met een dialect, wordt door de moeder betwist. De moeder heeft altijd de primaire zorg voor de kinderen van partijen gehad. Al tijden faciliteert de moeder de zorgregeling adequaat. Het is de vader die geen uitvoering gaf aan de zorgregeling toen de minderjarigen bij hem verbleven.
17.
Het hof stelt voorop dat het een zodanige beslissing dient te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Het hof zal bij zijn beslissing inzake geschillen over de gezamenlijke gezagsuitoefening alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, waarbij de belangen van de minderjarigen een overweging van de eerste orde dient te zijn. Dat laatste hoeft niet te betekenen dat die belangen ook onder alle omstandigheden het zwaarst behoort te wegen.
18.
Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Nog daargelaten dat de vader betoogt dat het aan de moeder zelf te wijten is dat zij thans geen woonruimte meer kan vinden in Zoetermeer, is het hof van oordeel dat van de moeder thans niet meer verlangd kan worden dat daarin nog wijziging wordt gebracht. De moeder en de minderjarigen wonen thans geruime tijd in Oss. Het gaat daar goed met hen en zij hebben op regelmatige basis contact met de vader. Het hof is van oordeel dat het belang van de minderjarigen vergt dat hun hoofdverblijfplaats op dit moment stabiel en bestendig blijft. De afgelopen periode hebben zij op meerdere plaatsen gewoond. Er dient rust in hun situatie te komen. De kinderen hebben er belang bij dat zij in Oss blijven. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en de verlening in plaats van de vader van de vervangende toestemming aan de moeder om zich met de minderjarigen in Oss te vestigen.
Zorgregeling
Wijziging van omstandigheden
19.
Ter zitting heeft de vader zijn vierde grief - inhoudende dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden waardoor de door de rechtbank bij beschikking van 19 maart 2012 vastgestelde zorgregeling niet kan worden gewijzigd - ingetrokken, zodat die geen verdere bespreking behoeft.
Inhoudelijk
20.
De door de rechtbank vastgestelde haal- en brengregeling is voor de vader praktisch niet uitvoerbaar. [minderjarige 1] is op vrijdagmiddag vrij, maar de vader moet die dag werken zodat hij [minderjarige 1] niet op kan halen bij school. De vader stelt dan ook voor dat de moeder de minderjarigen op vrijdag naar hem brengt en dat hij de minderjarigen naar de moeder terugbrengt. Voorts betoogt de vader dat de door de rechtbank vastgestelde vakantieregeling praktisch niet uitvoerbaar is. Hij wenst de vakanties zoveel mogelijk in overleg te laten plaatsvinden, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat hij zoveel mogelijk met alle kinderen (de minderjarigen en eerdergenoemde halfbroer en halfzus) gezamenlijk de vakantie kan vieren.
21.
De moeder voert gemotiveerd verweer tegen de stellingen van de vader. Zij acht het standpunt van de vader opmerkelijk, aangezien hij aanvankelijk te kennen had gegeven dat zijn werkgever zeer flexibel is. De vader dient een deel van zijn verantwoordelijkheid te nemen door [minderjarige 1] op school op te halen, zodat hij in contact kan treden met de leraren. Ook de moeder werkt op vrijdagmiddag. Voor de moeder is in het onderling overleg vaststellen van een vakantieregeling geen optie. De huidige vakantieregeling is naar de mening van de moeder goed.
22.
Het hof overweegt ten aanzien van de haal- en brengregeling als volgt. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep aangeboden om de minderjarigen op vrijdagmiddag rond 16.00 uur bij de vader te brengen en de vader heeft dit aanvaard. Voorts heeft de moeder geen bezwaren geuit tegen de door de vader voorgestelde regeling om de minderjarigen bij haar terug te brengen, zodat het hof aldus zal beslissen ten aanzien van de breng- en haalregeling. Het hof tekent daarbij aan dat de vader heeft toegezegd dat hij zoveel mogelijk zelf thuis zal zijn op het moment dat de moeder de kinderen brengt. Zo niet, dan zal zijn echtgenote thuis zijn.
23.
Voor wat betreft de vakantieregeling is het hof van oordeel dat de minderjarigen de zomervakantie gedurende [minderjarige 1] aaneengesloten weken bij de vader dienen te zijn en dat partijen er in onderling overleg zo veel mogelijk naar dienen te streven dat minimaal één van deze weken gelijk zal lopen met de vakantie van de halfbroer en halfzus van de minderjarigen. Het is de verantwoordelijkheid van partijen om daarover onderling in overleg te treden.
24.
Het hof zal als volgt beslissen.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de zorgregeling;
bepaalt een zorgregeling, inhoudende dat de minderjarigen bij de vader zullen zijn:
gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag16.00 uur tot zondagavond in de even weekenden, waarbij de moeder de minderjarigen vrijdag bij de vader brengt en de vader vervolgens de minderjarigen zondag bij de moeder brengt om 18.00 uur;
gedurende de extra vrije dagen aansluitend aan het weekend waarop de minderjarigen bij de vader verblijven, de vader haalt de minderjarigen dan op vrijdag om 10.00 uur bij de moeder en de moeder haalt de minderjarigen dan op zondag om 18.00 uur bij de vader op;
gedurende alle schoolvakanties die één week duren;
gedurende de schoolvakanties die twee weken duren: in de week waarin de halfbroer en
-zus ook vrij zijn, en voor zover dit niet mogelijk is: in de even week;
gedurende de helft van de zomervakantie, waarbij partijen ernaar dienen te streven dat minimaal één van deze weken gelijk zal lopen met de vakantie van de halfbroer en -zus;
gedurende Eerste Kerstdag en Oud en Nieuw in de even jaren en op de Tweede Kerstdag in de oneven jaren;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Lückers en Stuurop, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2013.