ECLI:NL:GHAMS:2014:3636
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 juni 2014
Zaaknummer: 200.133.507/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/141412 / FA RK 12-836
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.M. Koopman te Alkmaar,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.P.J.L. Appelman te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 12 september 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 augustus 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/14/141412 / FA RK 12-836.
1.3.
De vrouw heeft op 15 november 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 17 januari 2014 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De man heeft op 20 februari 2014 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 5 maart 2014 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen partijen, beiden bijgestaan door hun advocaat. Tijdens de behandeling ter zitting heeft de man een afschrift van zijn bankrekening met nummer [1] over de periode van 5 januari 2014 tot en met 5 maart 2014 en heeft de vrouw een betaalspecificatie van het UWV van 24 februari 2014 aan het hof ter hand gesteld.
1.7.
Zoals afgesproken tijdens de behandeling ter zitting, heeft de man nog stukken aan het hof toegezonden, met afschrift aan de vrouw.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren [kind a] en [kind b], beiden [in] 2006 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
2.2.
Partijen hebben bij convenant van juni 2009 de behoefte van de kinderen aan een bijdrage in de kosten van hun verzorging en opvoeding vastgesteld op een bedrag van € 150,- per kind per maand, welke bijdrage de man aan de vrouw zal voldoen.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1981.
Hij is directeur van en enig aandeelhouder in […] (hierna: [de onderneming]). Het resultaat na belastingen van [de onderneming], inclusief het resultaat uit deelnemingen, bedroeg over 2011, 2012 en 2013 respectievelijk € 74.311,-, € 35.735,- negatief en € 3.732,-.
[de onderneming] houdt 50% van de aandelen in […] (hierna: [B.V. 1]). [B.V. 1] houdt 100% van de aandelen in […] (hierna: [B.V. 2]).
Hij is werkzaam in loondienst bij [de onderneming]. Blijkens de jaaropgave over 2013 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 57.642,-.
Hij is ook werkzaam in loondienst bij [B.V. 2]. Blijkens de jaaropgave over 2013 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 3.888,-.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hem bewoonde woning betaalt hij € 892,- per maand aan rente. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalt hij € 166,- per maand. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 167.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 169,- per maand. Het eigen risico dat aan deze verzekering is verbonden bedraagt € 18,- per maand.
Hij heeft € 100,- per maand aan kosten in verband met de omgang met de kinderen.
2.4.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1979. Zij leeft samen met haar partner. Zij vormt met hem, de kinderen en een kind uit een andere relatie een gezin.
Zij is vanaf 1 augustus 2012 tot 1 augustus 2013 in loondienst geweest bij […] (hierna: [werkgever]). Haar salaris bedroeg € 2.033,- bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en overuren.
Zij ontvangt een ZW-uitkering van € 386,- bruto per week, exclusief vakantietoeslag.
Aan kale huur betaalt zij € 886,- per maand.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 173,- per maand. Zij ontvangt een zorgtoeslag van € 367,- op jaarbasis.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
De vrouw heeft verzocht de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 november 2012 te bepalen op € 414,- per kind per maand. De man heeft verzocht de bijdrage met ingang van 1 november 2012 te bepalen op € 136,- per kind per maand.
Bij de bestreden beschikking is, met dienovereenkomstige wijziging van het tussen partijen in juni 2009 overeengekomen convenant, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 319,50 per kind per maand met ingang van 1 november 2012 tot 1 augustus 2013 en op € 388,- per kind per maand met ingang van 1 augustus 2013.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de bijdrage met ingang van 1 november 2012 te bepalen op € 127,- per kind per maand.
3.3.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in principaal appel dan wel zijn verzoek af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt zij de bestreden beschikking te bekrachtigen.
3.4.
De man verzoekt het verzoek in incidenteel appel van de vrouw af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal en incidenteel appel
4.1.
Het hof ziet, gezien de onderlinge samenhang van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep, aanleiding deze gezamenlijk te behandelen.
4.2.
Aan de orde is met welk bedrag de man met ingang van 1 november 2012 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
Dat de behoefte van de kinderen aan een bijdrage in deze kosten per 1 januari 2012 in ieder geval het door de vrouw gestelde bedrag van in totaal € 873,- per maand bedraagt, wordt niet betwist en staat derhalve vast. Van deze behoefte behoort derhalve te worden uitgegaan vanaf voormelde ingangsdatum.
Voor het bepalen van de onderhoudsbijdrage die de man dient te betalen, komt het – nu beide ouders gehouden zijn bij te dragen in de kosten van de kinderen – niet alleen aan op zijn draagkracht, maar ook op die van de vrouw, teneinde de kosten van de kinderen over hen te kunnen verdelen. De rechtbank heeft de draagkracht van beide partijen telkens berekend aan de hand van de tot 1 april 2013 geldende, voor het berekenen van kinderalimentatie toe te passen normen, ook voor de periode met ingang van 1 augustus 2013. Nu hiertegen niet is gegriefd, zal het hof eveneens deze normen hanteren bij het berekenen van hun draagkracht.
4.3.
Bij het bepalen van de draagkracht van de man zal het hof zijn inkomen zoals dat blijkt uit de jaaropgaven over 2013 van [de onderneming] en [B.V. 2] tot uitgangspunt nemen. Daarop wordt in mindering gebracht het door de man genoemde bedrag wegens fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto ad € 9.452,-. Daar staat tegenover dat geen rekening zal worden gehouden met het bedrag dat de man ten gevolge van die bijtelling aan inkomstenbelasting is verschuldigd. Deze last is in feite een door hem te betalen vergoeding voor privégebruik van de auto. Een dergelijke last kan niet gaan boven zijn onderhoudsplicht en dient uit zijn vrije ruimte te worden voldaan.
Het hof volgt niet het betoog van de vrouw dat een hoger salaris uit [de onderneming] zoals in het verleden door de man is verworven, in aanmerking dient te worden genomen. In de eerste plaats is vast komen te staan dat [de onderneming] in 2012 verlies heeft geleden en dat over 2013 slechts een bescheiden resultaat is behaald. Tegen deze achtergrond is begrijpelijk dat het [de onderneming]-salaris van de man is verlaagd. Volgens de vrouw is het resultaat van [de onderneming] beïnvloed door beslissingen die door deze vennootschap en haar deelnemingen zijn genomen ten aanzien van verscheidene investeringen en kosten. De invloed van die beslissingen moet in aanmerking worden genomen, nu daaruit volgt dat de financiële situatie van [de onderneming] niet zo slecht is als de man doet voorkomen, zodat geen enkele noodzaak bestaat om over te gaan tot het verlagen van zijn salaris, aldus de vrouw. Het hof stelt echter voorop dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het beoordelen van dergelijke beslissingen, en dat het hof niet op de stoel van de ondernemer dient te gaan zitten. Er is onvoldoende aannemelijk geworden dat de man de bedoeling heeft gehad om zijn voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht omlaag te brengen. Verder dient het ervoor te worden gehouden dat het aan de zijde van de man in aanmerking te nemen inkomen vooral wordt beïnvloed door de gerechtvaardigde prognoses omtrent het te verwachten ondernemingsresultaat. Daarbij is van belang dat het – naar algemeen bekend is – structureel slecht gaat in de branche waarin de man zijn werkzaamheden verricht, te weten de verhuur en montage van bouwsteigermateriaal. Het hof gaat ervan uit dat de man zijn salariëring in ieder geval op het huidige niveau zal kunnen handhaven, nu ter zitting in hoger beroep namens hem te kennen is gegeven dat het in de loop van 2013 iets beter gaat met zijn ondernemingen. Daarnaast heeft de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in zijn onderneming zodanige reserves aanwezig zijn dan wel dat daarin een zodanig vermogen in liquide vorm voorhanden is, dat daarop behoort te worden ingeteerd teneinde van een hoger salaris te kunnen uitgaan. Bovendien kan van de man, anders dan de vrouw bepleit, niet worden verwacht dat hij (meer) schulden aangaat door een (hogere) rekeningcourantverhouding met zijn onderneming aan te gaan om zo te kunnen beschikken over extra voor kinderalimentatie beschikbaar inkomen.
Het hof zal het inkomen van de vrouw, voor het berekenen van haar draagkracht, vanaf 1 november 2012 tot 1 augustus 2013 bepalen – net zoals de rechtbank heeft gedaan – aan de hand van het salaris dat zij bij [werkgever] heeft verworven. Evenals de rechtbank, acht het hof voldoende aannemelijk dat de vrouw sinds oktober 2012 geen werkzaamheden meer heeft verricht, zodat overuren buiten beschouwing zullen worden gelaten. Vanaf 1 augustus 2013 zal haar inkomen worden bepaald aan de hand van de ZW-uitkering zoals die blijkt uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde betaalspecificatie van het UWV. Namens de man is ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat hij het ervoor houdt dat dit haar inkomen is. Dat uit die specificatie niet blijkt hoe lang zij deze uitkering nog zal ontvangen, maakt niet dat zij thans niet in aanmerking kan worden genomen.
Dat de man samenwoont met zijn vriendin is door de vrouw, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hem als alleenstaande zal aanmerken en de daarbij behorende bijstandsnorm zal hanteren.
Het hof zal dit aan de zijde van de vrouw eveneens doen voor het vergelijken van de draagkracht van partijen. Wel zal het hof ervan uitgaan – net zoals de rechtbank – dat de vrouw, nu zij samenwoont met haar partner, haar woonlasten kan delen. Bovendien zullen aan haar zijde de inkomensafhankelijke combinatiekorting en het kindgebonden budget in aanmerking worden genomen en zal het ervoor worden gehouden dat haar draagkracht over drie minderjarigen dient te worden verdeeld. De rechtbank heeft dit immers zo gedaan en daartegen is in hoger beroep geen grief gericht.
Met het door de man opgevoerde bedrag dat opzij wordt gezet ten behoeve van een arbeidsongeschiktheidsverzekering zal geen rekening worden gehouden. Niet is uit de stukken naar voren gekomen dat dit bedrag door de man vanuit zijn privémiddelen is gestort op de daarvoor bestemde bankrekening. Voor zover deze stortingen vanuit de middelen van zijn onderneming zijn voldaan, dient het immers ervoor te worden gehouden dat deze reeds zijn verdisconteerd in het bedrijfsresultaat. Daar komt bij dat de in verband met arbeidsongeschiktheid opgebouwde reservering inmiddels volledig is aangewend teneinde liquiditeitsproblemen bij [B.V. 2] op te vangen, zodat deze reserve niet langer bestaat.
Evenmin zal rekening worden gehouden met de door de man opgevoerde maandelijkse inleg van € 300,- op een bankrekening ten behoeve van een oudedagsvoorziening. De man heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een zodanige noodzaak bestaat om in eigen beheer een pensioen op te bouwen, dat dit voorrang heeft ten opzichte van zijn onderhoudsplicht jegens de kinderen. Bovendien blijkt uit de door hem overgelegde aangiftes inkomstenbelasting niet dat de man enig bedrag in verband met een oudedagsvoorziening op zijn inkomen in aftrek heeft gebracht.
Aan de zijde van de man zal de als DGA op aanslag zelf te betalen inkomensafhankelijke bijdrage Zvw in aanmerking worden genomen. Aan de zijde van de vrouw zal slechts over het eerste tijdvak dat op 1 november 2012 ingaat, rekening worden gehouden met de werkgeversvergoeding voor haar inkomensafhankelijke bijdrage Zvw.
Het hof zal aan de zijde van beide partijen rekening houden met het eigen risico dat aan hun zorgverzekering is verbonden. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk sprake is van ziektekosten waardoor dit eigen risico wordt opgemaakt. Daar komt aan de zijde van de man bij dat door de rechtbank een eigen risico van € 18,- per maand in aanmerking is genomen en dat daartegen in hoger beroep geen grief is gericht. Voor het vergelijken van de draagkracht van partijen zal het hof aan de zijde van de vrouw, bij gebreke van gegevens daaromtrent, eveneens uitgaan van een eigen risico van € 18,- per maand.
Van de aanwezige draagkracht acht het hof volgens de thans gebruikelijke normen 70% beschikbaar voor kinderalimentatie.
4.4.
Dit leidt ertoe dat de man en de vrouw een voor een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen beschikbare draagkracht hebben van:
respectievelijk € 745,- per maand en € 575,- per maand in het tijdvak vanaf 1 november 2012 tot 1 augustus 2013 en;
respectievelijk € 664,- per maand en € 15,- per maand in het tijdvak vanaf 1 augustus 2013.
Aan de zijde van de man is daarbij rekening gehouden met het fiscaal voordeel dat voor hem verbonden is aan het betalen van een dergelijke onderhoudsbijdrage. In het tijdvak van 1 november 2012 tot 1 augustus 2013 dienen de man en de vrouw respectievelijk 56% en 44% van de behoefte van de kinderen voor hun rekening te nemen. Dit leidt ertoe dat de man in dit tijdvak € 488,- per maand, zijnde € 244,- per kind per maand, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te betalen. Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen in het tijdvak vanaf 1 augustus 2013 onvoldoende is om in de behoefte van de kinderen te kunnen voorzien, kan een draagkrachtvergelijking voor dat tijdvak achterwege blijven. De door de man te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen zal vanaf die datum dan ook worden bepaald op € 664,- per maand, zijnde € 332,- per kind per maand.
4.5.
Namens de vrouw is betoogd dat geen verlaging van de kinderalimentatie met terugwerkende kracht mag plaatsvinden. Het hof volgt het betoog van de vrouw niet. Zij heeft daarvoor onvoldoende aangevoerd. Daar komt bij dat ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht dat de man steeds het convenantbedrag van € 150,- per kind per maand is blijven voldoen. De verlaging met terugwerkende kracht zal dan ook niet tot gevolg hebben dat de vrouw gehouden zal zijn enig bedrag aan kinderalimentatie aan de man terug te betalen.
4.6.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van het tussen partijen in juni 2009 overeengekomen convenant, de door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 november 2012 op € 244,- (TWEEHONDERD VIERENVEERTIG EURO) per kind per maand en met ingang van 1 augustus 2013 op € 332,- (DRIEHONDERD TWEEËNDERTIG EURO) per kind per maand;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. C.A. Joustra en mr. A.R. Sturhoofd en in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.