ECLI:NL:GHSHE:2015:848
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.690/01
arrest van 10 maart 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. J. Smolders te [woonplaats 2],
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 3] (Frankrijk),
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. F.J.M. Raaijmakers te Alphen NB,
op het bij exploten van dagvaarding van respectievelijk 4 juli 2013 en 9 juli 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 6 juni 2012 en van de rechtbank  Zeeland-West-Brabant van 17 april 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 244887/HA ZA 12-62)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- een exploot van dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juli 2013;
- een exploot van dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 juli 2013;
- een exemplaar van “Het Parool” d.d. 10 juli 2013, houdende publicatie van een kennisgeving van de dagvaarding van 9 juli 2013 van [geïntimeerde 2];
- de memorie van grieven d.d. 22 oktober 2013, tevens houdende wijziging van eis;
- de memorie van antwoord d.d. 7 januari 2014;
- een akte zijdens [appellant] d.d. 4 februari 2014.
Vervolgens is arrest bepaald.
Deze zaak is een vervolg op eerdere procedures tussen partijen voor de rechtbank Breda (onder de zaaknummers 167520 / HA ZA 06-1893 en 156373 / HA ZA 06-189) en, in vervolg daarop, voor het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (onder zaaknummer HD 200.004.696) (hierna: “de eerdere procedure”). [appellant] heeft bij brief van 15 oktober 2013 de volledige procesdossiers van de eerdere procedure aan de griffie doen toekomen “ter depot”. In de memorie van grieven (p. 12 e.v.) heeft [appellant] de processtukken uit de eerdere procedure gespecificeerd. [appellant] heeft in eerste aanleg op dezelfde wijze de stukken uit de eerdere procedure bij de onderhavige procedure betrokken. [geïntimeerden] is daar toen (cva 2) uitdrukkelijk mee akkoord gegaan. In hoger beroep heeft [geïntimeerden], na het vermelden van de eerdere procedures, in de aanhef van zijn memorie van antwoord gesteld:
“[appellant] heeft het procesdossier eerste aanleg in het geding gebracht. De stukken en hun inhoud moeten geacht worden hier te zijn herhaald en ingelast.”
Hoewel een akte van depot ontbreekt (alleen de zojuist genoemde brief van [appellant] van 15 oktober 2013 zit bij de stukken) begrijpt het hof uit de gang van zaken in de eerste aanleg van deze procedure en op de proceshouding van partijen toen en nu in hoger beroep, dat zij beiden de stukken uit de eerdere procedure als gedingstukken in de onderhavige procedure beschouwen. Het hof doet dan ook recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg en op de procesdossiers uit de eerdere procedure.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.1.
In het onderhavige hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
[appellant] drijft of heeft gedreven een groothandel in onder meer decoratieve cosmetica en kappersbenodigdheden.
[geïntimeerden] heeft tot 1 januari 2003 een winkel gedreven aan het [straatnaam] in [woonplaats 2], aanvankelijk in de vorm van een vennootschap onder firma tezamen met zijn toenmalige vennoot [vennoot] onder de naam Buurtwinkel [Buurtwinkel] en vanaf 16 januari 2002 als eenmanszaak onder de naam [Service Punt] [straatnaam].
[geïntimeerde 2] heeft de winkel op 1 januari 2003 overgenomen en heeft deze tot 1 juli 2005 gedreven. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn broers.
[appellant] leverde regelmatig zaken af aan de hiervoor genoemde winkel, in de periode vanaf eind 2001 tot en met medio 2003.
Bij brief van 30 september 2003 heeft de incassogemachtigde van [appellant] [geïntimeerden] gemaand tot betaling van de facturen met nummer 2002/456, 2002/485, 2002/513, 2002/514, 2002/518, 2002/531, 2002/577, 2002/578, 2002/619 en 2002/620.
Bij brief van 12 oktober 2003 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] daarop aan de incassogemachtigde van [appellant] bericht:
“Onze cliënt dhr. [geïntimeerde 1] (..) heeft herhaalde malen aan U doorgegeven dat hij met ingang van 31-12-2002 gestopt is met zijn bedrijf, Buurtwinkel [Buurtwinkel]. Op 10 december 2002 en tevens meerdere malen daarvoor heeft cliënt aan dhr. [appellant] van [Groothandel] groothandel verzocht om zijn spullen te komen ophalen. Met [Groothandel] is indertijd de afspraak gemaakt om op basis van consignatie te werken, wat inhoudt dat dat [Groothandel] aan ons spullen levert, deze vervolgens 4 weken bij ons laat en na die 4 weken langskomt om de niet verkochte spullen op te halen. De wel verkochte spullen worden dan meteen afgerekend. (..)”
3.1.2.
In de eerdere procedure heeft [appellant] [geïntimeerden] in rechte aangesproken op nakoming van een koopovereenkomst en betaling gevorderd van 31 facturen voor zaken die hij op grond van een koopovereenkomst aan [geïntimeerden] zou hebben geleverd. Het gerechtshof heeft na getuigenverhoor de vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg - zakelijk weergegeven – opnieuw gevorderd dat [geïntimeerden] primair hoofdelijk, subsidiair volgens een vast te stellen verdeelsleutel, zullen worden veroordeeld tot betaling van € 8.828,61, primair te vermeerderen met een contractuele rente van 2% per maand, subsidiair met de wettelijke handelsrente en vermeerderd met de kosten zoals opgenomen in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich primair beroepen op het gezag van gewijsde van de uitspraak van het hof van 8 maart 2011 in de eerste procedure. Subsidiair hebben zij inhoudelijk verweer gevoerd.
3.2.3.
In het tussenvonnis van 6 juni 2012  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In het eindvonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
De beoordeling in hoger beroep
3.3.
[appellant] vorderde in de eerdere procedure in eerste aanleg betaling van openstaande facturen die betrekking hadden op door [appellant] aan [geïntimeerden] geleverde goederen. De gevorderde hoofdsom bedroeg ook in die procedure € 8.828,61. Daarnaast vorderde [appellant] nog contractuele rente op basis van zijn algemene voorwaarden en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] De rechtbank heeft in de eerdere procedure de vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.4.
[appellant] heeft tegen dat vonnis in die eerdere procedure hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 8 maart 2011 bekrachtigd en van dat arrest is geen cassatie ingesteld.
3.5.
In de inleidende dagvaarding van de onderhavige procedure vordert [appellant], kort samengevat, wederom hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van het totaal van de volgens hem openstaande facturen, € 8.828, 61 met, op grond van zijn algemene voorwaarden, contractuele rente en kosten. [geïntimeerden] heeft verwezen naar de eerdere procedures en zich op het gezag van gewijsde beroepen (cva 2).
Tijdens de comparitie van partijen heeft [appellant] aangevoerd dat het hof in de eerdere procedure niet is toegekomen aan de kwestie van teruglevering van de goederen en vervangende schadevergoeding. In dat verband verwees [appellant] naar Hoge Raad 13 oktober 2000, LJN AA 7481 r.o. 3.5 t/m 3.7 en de daarbij behorende conclusie van de Advocaat-Generaal 2.4 en 2.5.
De rechtbank heeft dat standpunt van [appellant] gevolgd (in 3.5), maar zijn vorderingen vervolgens afgewezen op de grond dat [appellant] de gestelde wanprestatie van [geïntimeerden] evenals de gestelde ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad onvoldoende heeft onderbouwd. De subsidiaire vordering tot teruggave wees de rechtbank eveneens af.
3.6.
[appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en ook tegen het tussenvonnis van 6 juni 2012. Tegen dit laatste vonnis heeft [appellant] geen grieven ingesteld, zodat hij in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard. [appellant] heeft vernietiging van de bestreden vonnissen gevorderd en toewijzing alsnog van zijn (in hoger beroep nog enigszins gewijzigde) vorderingen.
3.7.
De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het, volgens [appellant], door de rechtbank gegeven oordeel dat de goederen zijn geretourneerd en er daarom geen wanprestatie is. Met zijn tweede grief maakt [appellant] bezwaar tegen het, volgens hem, door de rechtbank gegeven oordeel dat geen sprake is van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.
3.8.
Indien een grief zou slagen, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevoerde, maar verworpen of niet behandelde verweren bij zijn verdere beoordeling dienen te betrekken. Het hof ziet aanleiding om eerst het in dat geval aan de orde komende beroep van [geïntimeerden] op het gezag van gewijsde van het in de eerdere procedure gewezen arrest van het hof te behandelen. Daaraan staat niet in de weg dat [geïntimeerden] niet incidenteel heeft geappelleerd tegen de verwerping van dat beroep door de rechtbank. Gelet op de afwijzing van de vorderingen van [appellant] had [geïntimeerden] immers geen belang bij een ander dictum, zodat voor hem geen noodzaak bestond om incidenteel appel in te stellen.
3.9.
[appellant] heeft in zijn inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure gesteld:
“[appellant] is telkens blijven verkopen en leveren en [geïntimeerde 1] heeft zich verplicht tot betaling van hetgeen [appellant] leverde.”
(inl. dv. 5)
[appellant] stelt zich op het standpunt dat sprake is van wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad nu de goederen niet zijn geretourneerd. Alle feiten die die rechtsgronden onderbouwen zijn in het verleden reeds aangevoerd
(inl. dv. 21)
.”
3.10.1.
Uit de hiervoor aangehaalde eerdere procedure en uit de dagvaarding waarmee [appellant] de onderhavige procedure inleidde, blijkt dat [appellant] in de onderhavige procedure tracht reeds in de eerdere procedures beslechte geschilpunten opnieuw met nadere argumenten ter discussie te stellen. Dat stuit echter af op het in artikel 236 lid 1 Rv. vervatte gezag van gewijsde, dat inhoudt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis (in dit geval arrest), in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.
3.10.2.
In de eerdere procedures zijn beslissingen genomen met betrekking tot de rechtsbetrekking die toen in geschil was, namelijk over de vraag of, samengevat, [geïntimeerde 1] c,s, gehouden was tot betaling aan [appellant] van de door [appellant] in het geding gebrachte facturen, op de grond dat [appellant] goederen aan [geïntimeerden] had geleverd maar daarvoor niet betaald was noch de goederen retour had ontvangen. [appellant] stelt in de onderhavige procedure dezelfde vraag aan de orde. Vergelijking van de specificatie van de desbetreffende facturen in de dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige zaak met een soortgelijke specificatie in de dagvaarding in eerste aanleg in de eerdere procedure leert dat de vordering in de onderhavige, tweede, procedure berust op dezelfde 31 facturen waar ook in de eerdere procedure betaling van is gevorderd.
Anders dan [appellant] heeft aangevoerd wordt het voorgaande niet anders door het feit dat het hof in de eerdere procedure heeft geoordeeld dat [appellant] zijn (meer) subsidiaire standpunt dat [geïntimeerde 1] ook in geval van een consignatieovereenkomst gehouden is tot betaling, onvoldoende feitelijk onderbouwd heeft geacht. Uit de desbetreffende en hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof blijkt immers dat dat oordeel niet voortkwam uit een zodanige ontoereikendheid van stellingen dat algeheel onduidelijk bleef welke (soort) rechtsbetrekking werd voorgelegd.
3.10.3.
In de eerdere procedure heeft het hof bij arrest van 8 maart 2011 geoordeeld dat:
i) de door [appellant] overgelegde facturen/pakbonnen geen bewijs opleveren van een koopovereenkomst c.q. van een betalingsverplichting van [geïntimeerden] voor de daarop vermelde goederen en dat deze ook passen in de door [geïntimeerde 1] verdedigde lezing dat sprake was van een consignatieovereenkomst (r.o. 13.4);
ii) [appellant], voor zover hij subsidiair het standpunt inneemt dat [geïntimeerden] in geval van een consignatieovereenkomst gehouden is tot betaling voor de goederen vermeld op de pakbonnen, deze stellingname onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd (r.o. 13.7);
iii) waarbij het hof in aanmerking neemt dat [appellant] uit het oog verliest dat [geïntimeerden] heeft verklaard dat geen goederen zijn achtergebleven omdat [appellant] de niet verkochte goederen steeds heeft opgehaald.
3.10.4.
Het in de onderhavige procedure aan zijn vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking c.q. onrechtmatige daad ten grondslag gelegde standpunt dat [geïntimeerden] goederen ontving die hij niet heeft betaald en ook niet heeft teruggegeven, althans eigendommen van [appellant] zonder rechtmatig belang niet terug gaf, is derhalve in de eerste procedure reeds door het hof beoordeeld, waarbij dat standpunt, voor zover daar (subsidiair) het bestaan van een consignatieovereenkomst aan ten grondslag was gelegd, bij gebrek aan deugdelijke feitelijke onderbouwing is verworpen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [appellant] niet heeft gereageerd op de stellingname van [geïntimeerden] dat [appellant] de niet verkochte goederen steeds heeft opgehaald.
Het is met het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing van het hof onverenigbaar dat thans in de onderhavige procedure opnieuw het oordeel van de rechter wordt gevraagd over dezelfde vraag, betreffende dezelfde partijen en met inachtneming van hetzelfde feitencomplex, ook al wordt daar deels een andere juridische kwalificatie aan gegeven.
Daarop stuiten de vorderingen van [appellant] in de onderhavige procedure af.
3.11.
[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 6 juni 2012. Het vonnis van 17 april 2013 zal worden bekrachtigd, onder verbetering van gronden. [appellant] heeft in appel als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 6 juni 2012 onder rolnr. 244887/HA ZA 12-62;
bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (voorheen: Breda) van 17 april 2013 onder dat rolnummer;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 299,= wegens verschotten en € 894,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na de dag waarop [appellant] met de veroordeling – al dan niet door betekening van dit arrest – bekend is geworden tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015
griffier					rolraadsheer