ECLI:NL:GHARL:2014:10078
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.151.523/01
(zaaknummer rechtbank  C/18/121173/ FA RK 10/2212)
beschikking van de familiekamer van 23 december 2014
inzake
[verzoekster],
wonende op een geheim adres,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de moeder
,
advocaat: mr. M. Tijken, kantoorhoudend te Oldenzaal,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [A], Spanje,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de vader
,
advocaat: mr. C.J.H.E. Jeurissen, kantoorhoudend te Breda.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 1 april 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 juni 2014, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen onder gegrondverklaring van haar beroepsgronden en opnieuw rechtdoende de beslissing in eerste aanleg en instructienummer 2 van Vera Spanje d.d. 2 april 2008 te wijzigen in dier voege dat de omgang tussen de vader en [de minderjarige1] (aan de vader) wordt ontzegd.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 augustus 2014, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden.
Daarbij heeft de vader tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de moeder in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar haar grieven te ontzeggen als onjuist en/of onbewezen. De vader verzoekt in het incidenteel hoger beroep de moeder een dwangsom op te leggen van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag daarbij inbegrepen, dat zij de door het hof te bekrachtigen c.q. vast te stellen omgangsregeling niet nakomt.
2.3
Daarop heeft de moeder in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 3 oktober 2014, waarin zij het hof verzoekt de vader niet ontvankelijk te verklaren in het incidenteel appel, althans dit verzoek af te wijzen.
2.4
Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 9 juli 2014 een brief van 8 juli 2014 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), inhoudende dat het hof de rapporten van 1 april 2011, 2 november 2011 en 3 september 2012 reeds heeft.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op dinsdag 25 november 2014 plaatsgevonden. Verschenen zijn de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM], de vader, bijgestaan door mr. [NAAM]adviserende taak mevrouw [B].
Mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit de stukken is het hof gebleken dat [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1]), thans 11 jaar oud, [in] 2003 te [C] is geboren uit de affectieve relatie die de vader en de moeder in Spanje met elkaar hebben gehad. De vader heeft de Spaanse en de moeder de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft [de minderjarige1] erkend.
3.2
[de minderjarige1] is in Nederland geboren omdat de moeder een paar maanden vóór zijn geboorte naar Nederland is teruggekeerd. In 2005 zijn de moeder en [de minderjarige1] verhuisd naar Spanje waar zij in de buurt van de vader zijn gaan wonen. In januari 2007 zijn de moeder en [de minderjarige1] terug naar Nederland verhuisd.
3.3
Bij vonnis van het gerecht van Eerste Aanleg en Instructienummer 2 van Vera (Spanje) van 2 april 2008 is - voor zover hier van belang - het volgende vastgesteld:
1) Het gezag over [de minderjarige1] wordt toegekend aan de moeder. Zij moet de vader informeren over de essentiële aspecten van het leven van [de minderjarige1] en toestemming van de vader verkrijgen voor het nemen van beslissingen van bijzonder belang, behalve indien raadpleging niet mogelijk is en onverminderd hetgeen wettelijk is vastgesteld voor eventuele geschillen tussen ouders.
2) Ten gunste van de vader wordt de volgende omgangsregeling vastgesteld:
* de vader kan [de minderjarige1] bezoeken en haalt en brengt hem op het tevoren door de moeder bepaalde adres; hij heeft contact met [de minderjarige1] en mag hem bij zich hebben zo vaak als hij naar Nederland komt en waarschuwt de moeder tenminste 24 uur voordien. [de minderjarige1] brengt de gehele kerstvakantie, de paasvakantie en de zomervakantie bij de vader in Spanje door. Beide ouders dienen de helft van de gemaakte reiskosten te betalen.
3.4
De moeder heeft op 20 september 2010 haar inleidend verzoek ingediend bij de rechtbank waarin zij heeft verzocht de vader de omgang met [de minderjarige1] te ontzeggen.
3.5
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de beslissing van het gerecht van Eerste Aanleg en Instructienummer 2 van Vera (Spanje) van 2 april 2008 gewijzigd in die zin dat tussen de vader en de minderjarige [de minderjarige1] de volgende contactregeling zal gelden:
• iedere eerste woensdag van de maand van 13.30 uur tot 14.30 uur Skype contact;
verder contact tussen de vader en [de minderjarige1] zal er zijn:
• op zaterdag 14 juni 2014 van 14.00 uur tot 18.00 uur, indien de moeder dit kan regelen onder begeleiding van Ineke van 14.00 uur tot 16.00 uur, en daarna van 16.00 tot 18.00 uur onbegeleid;
• op zondag 15 juni 2014 van 14.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige1] bij de moeder ophaalt en hem weer thuis brengt;
• van zaterdag 13 september 2014 14.00 uur tot en met zondag 14 september 2014 10.00 uur, waarbij [de minderjarige1] bij de vader overnacht en waarbij de vader [de minderjarige1] haalt en brengt;
• van zaterdag 13 december 2014 om 10.00 uur tot en met zondag 14 december 2014 om 19.00 uur, waarbij [de minderjarige1] bij de vader overnacht en de vader [de minderjarige1] haalt en brengt;
• vervolgens vanaf januari 2015 een regeling waarbij [de minderjarige1] ieder laatste weekend van de maand bij de vader verblijft, in verband met de reistijd op een locatie in Nederland, van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 20.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige1] haalt en brengt,
• en voorts gedurende in de even jaren de eerste drie weken en in de oneven jaren de laatste drie weken van zijn zomervakantie en gedurende in even jaren de eerste week en in oneven jaren de laatste week van de kerstvakantie waarbij [de minderjarige1] ook bij de vader thuis in Spanje kan verblijven.
4
De motivering van de beslissing
* Bevoegdheid
4.1
Op grond van artikel 8 Verordening (EG) nr. 2201/2003, van 27 november 2003, betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II bis), zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt bevoegd. Als onweersproken staat vast dat [de minderjarige1] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg, te weten op 20 september 2010, zijn gewone verblijfplaats in het (voormalig) arrondissement Groningen (Nederland) had. De rechtbank Groningen, thans rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, was dan ook in eerste aanleg bevoegd haar oordeel te geven over de onderhavige zaak. Nu in dit geval het zogenaamde perpetuatio fori-beginsel geldt, doet een eventuele latere wijziging van omstandigheden welke de bevoegdheid bepalen - zoals een verhuizing - geen afbreuk meer aan deze bevoegdheid. Het hof is als appelcollege van voornoemde rechtbank bevoegd van het geschil kennis te nemen.
4.2
Op grond van artikel 2 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (ook wel genoemd Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961) is Nederlands recht op voornoemd verzoek van de moeder van toepassing.
* Horen minderjarige
4.3
De moeder heeft het hof verzocht [de minderjarige1] te horen.
Gelet op de leeftijd van de minderjarige [de minderjarige1] - thans elf jaar oud - heeft het hof geen aanleiding gezien hem in deze procedure te horen, zoals de moeder heeft verzocht. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen maakt het hof gebruik van zijn bevoegdheid, bedoeld in artikel 809 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, om een minderjarige jonger dan twaalf jaar te horen. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden doen zich hier niet voor. Daarentegen blijkt uit de stukken dat [de minderjarige1] een meer dan gemiddelde behoefte heeft aan rust, stabiliteit en structuur, zodat het hof het in zijn belang oordeelt om hem zoveel mogelijk buiten deze procedure te houden.
* De zorgregeling
4.4
Tussen partijen is in geschil de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1]. De moeder heeft verzocht de vader de omgang met [de minderjarige1] te ontzeggen.
4.5
Voor een ontzegging in de uitoefening van het recht op omgang voor bepaalde of onbepaalde duur gelden ingevolge artikel 1:377a BW de ontzeggingsgronden, als neergelegd in lid 3 van laatstgenoemd artikel. Volgens lid 3 van artikel 1:377a BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts indien, voor zover hier relevant:
- omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
- de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
- het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
- omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
4.6
Het hof maakt uit de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting hierover het volgende op.
4.7
De vader en [de minderjarige1] hebben niet in familieverband samengewoond. Jarenlang is er geen contact geweest tussen de vader en [de minderjarige1]. Eerst in september 2011 hebben zij weer kennisgemaakt tijdens drie proefcontacten bij de raad. In 2012 en 2013 hebben een aantal begeleide contacten tussen de vader en [de minderjarige1] plaatsgevonden. Sinds januari 2014 hebben de vader en [de minderjarige1] elkaar niet meer ontmoet. Het eerste Skype contact na de bestreden beschikking was gepland op 7 mei 2014 maar is niet tot stand gekomen. Daarna heeft [de minderjarige1] contact met de vader geweigerd.
4.8
De vader heeft zijn best gedaan om het contact met [de minderjarige1] van de grond te krijgen en een band met hem op te bouwen, maar dat is nog niet goed gelukt. De geografische afstand tussen de woonplaats van de vader en die van [de minderjarige1] is groot en een belemmerende factor (geweest) in het tot stand brengen van ontmoetingen. Er is voorts sprake van een taalbarrière tussen [de minderjarige1] en de vader. Beiden spreken ze niet de taal van de ander en zijn dat niet aan het leren. Ook dat heeft de omgang en de opbouw van een emotionele band bemoeilijkt.
4.9
Een sterk belemmerende factor voor een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige1] ligt in de belaste voorgeschiedenis van partijen met elkaar, alhoewel partijen verschillen in beleving daarvan. De moeder heeft hulp gezocht en aanvaard om haar angsten voor de vader te overwinnen maar zonder voldoende verbetering. De moeder heeft traumabehandeling ontvangen en de afgelopen drie jaar hulpverlening van [D], waarbij er wekelijks contact is met de moeder en [de minderjarige1]. De moeder ervaart evenwel nog steeds veel spanning en stress door het verzoek van de vader en de contacten tussen de vader en [de minderjarige1].
4.10
De moeder heeft gesteld dat [de minderjarige1] een trauma heeft opgelopen door de wijze waarop partijen uiteen gegaan zijn en door zijn ontvoering door de vader. De vader heeft betwist dat hij [de minderjarige1] zou hebben ontvoerd. De vader heeft bij gebrek aan wetenschap bestreden dat [de minderjarige1] trauma's heeft en zich op het standpunt gesteld dat voor zover er wel sprake is van een trauma, dat niet aan hem te wijten is.
4.11
Het hof is van oordeel dat, ook als de vader in dit kader inderdaad niets te verwijten valt, voldoende duidelijk is geworden dat [de minderjarige1] een gevoelige jongen is met ADD en dyslexie. [de minderjarige1] heeft al jaren last van gedragsproblemen. Daarvoor is onder meer Intensieve Psychiatrische Gezinsondersteuning ingezet geweest. Niet bestreden is dat de gedragsproblemen in de thuissituatie zo erg zijn geweest dat [de minderjarige1] (na het raadsrapport van 3 september 2012) ruim een half jaar in [E] opgenomen is geweest. [de minderjarige1] is thans nog onder behandeling bij een therapeut.
4.11
[de minderjarige1], die aldus al zwaar belast is, zit in een lastige thuissituatie, met een moeder die duidelijk getraumatiseerd is met betrekking tot de vader en dat ook laat merken, dan wel niet verborgen weet te houden voor [de minderjarige1]. Ze is onvoldoende in staat haar negatieve gevoel ten aanzien van de vader in het belang van [de minderjarige1] opzij te zetten. Dat maakt het voor [de minderjarige1] heel erg lastig om een goed, constant en evenwichtig contact op te bouwen met zijn vader. Er is op dit punt al veel geprobeerd, maar niets is echt van de grond gekomen. Omgang met de vader overstijgt op dit moment de draagkracht van het gezin. Hoe triest het ook is dat er geen omgang is tussen de vader en [de minderjarige1], het is naar het oordeel van het hof nu het meest in het belang van [de minderjarige1] om rust te creëren en hem de gelegenheid te geven zonder de druk rond een omgang zijn therapie te doorlopen en te kijken hoe hij de pubertijd in gaat en zich verder ontwikkelt. Alles afwegende is het hof van oordeel dat een omgangsregeling op dit moment in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige1]. De door de vader aangevoerde omstandigheid dat de raad in het rapport van 3 september 2012 omgang in het belang van [de minderjarige1] achtte, maakt dat niet anders. Ter zitting van het hof heeft de raad namelijk zijn eerder advies niet gehandhaafd maar zich onthouden van een advies en aangegeven dat [de minderjarige1] al enorm belast is, dat hij in een loyaliteitsconflict zit en dat de raad twijfels heeft over het nut van een nieuw onderzoek.
4.12
Het hof ziet dan ook aanleiding om de vader het recht op omgang met de [de minderjarige1] te ontzeggen. Dat neemt overigens niet weg dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake toedeling van zorg- en opvoedingstaken en elke beslissing waarbij een contactverbod is opgelegd slechts tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een regeling te doen vaststellen.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen als volgt.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 1 april 2014 en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beslissing van het gerecht van Eerste Aanleg en Instructienummer 2 van Vera (Spanje) van 2 april 2008 voor zover het de daarin genoemde bezoekregeling tussen de vader en [de minderjarige1] betreft, en ontzegt de vader de omgang met de minderjarige [de minderjarige1], geboren [in] 2003;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.A. Vermeulen, voorzitter, mr. W. Foppen en mr. H. van Lokven-van der Meer, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 december 2014.