ECLI:NL:GHDHA:2015:760
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF  DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.132.780/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/397698 / HA ZA 12-248
Arrest van 3 februari 2015
inzake
MORGAN STANLEY REAL ESTATE INVESTMENT GmbH,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
appellante,
hierna te noemen: Morgan Stanley,
advocaat: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam,
tegen
HCI HANSEATIC PROPERTIES INTERNATIONAL GmbH,
gevestigd te Bremen, Bondrepubliek Duitsland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HCI,
advocaat: mr. J.M. Gerretsen te Amsterdam,
en
PARKLAAN B.V.
gevestigd te Rijssen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Parklaan,
advocaat: mr. J.J. Spronk te Enschede.
Het geding
Bij exploot van 24 juli 2013 is Morgan Stanley in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 1 mei 2013 van de rechtbank Rotterdam, bij welk vonnis tevens uitspraak is gedaan in een vrijwaringsprocedure tussen HCI enerzijds en Parklaan, Alvesta Inter Properties Beheer B.V., Beverspoor B.V. en Kondor Wessels Projecten B.V. anderzijds (ECLI: NL:RBROT:2013:CA3101). Bij memorie van grieven (met productie) heeft Morgan Stanley tien grieven opgeworpen, die door HCI en Parklaan bij memorie van antwoord zijn bestreden. Bij haar memorie van antwoord heeft HCI bedoeld tevens appel in te stellen in de genoemde vrijwaringsprocedure en in dat verband een grief opgeworpen. Daarop is door Parklaan in haar memorie van antwoord gereageerd. Ter zitting van 15 januari 2015 hebben partijen de zaak door hun advocaten laten bepleiten, die zich daarbij bediend hebben van pleitnota's. Voorafgaand aan de zitting heeft HCI haar procesdossier overgelegd. Tot slot hebben partijen arrest verzocht.
Beoordeling van het hoger beroep
1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.20 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
1.1
Bij notariële akte van 6 juli 2005 (hierna: de erfpachtakte) heeft de gemeente Utrecht (hierna: de gemeente) aan Parklaan een perceel bouwterrein in erfpacht uitgegeven. In de akte zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
i) "
B
.
LEVERING, REGISTERGOED EN VERKRIJGING
Op grond […] van de erfpachtovereenkomst vestigt de gemeente bij deze ten behoeve van [lees: Parklaan], die hierbij aanvaardt: de erfpacht (gevestigd voor onbepaalde tijd, waarvan de verplichting tot betaling van de canon voor de duur van de erfpacht is afgekocht) van het perceel bouwterrein, eigendom van de gemeente Utrecht, gelegen te Utrecht […]
.
ii)
C
.
GRONDPRIJS, KOSTEN, BELASTINGEN
A. De uitgifte van de erfpacht geschiedt tegen de grondprijs van […] € 10.601.960,00 (zijnde een bedrag van […] € 635,00 per vierkante meter bruto-vloeroppervlakte […]
[lees:] Parklaan heeft de grondprijs […] betaald […]. De gemeente verleent [lees:] Parklaan kwijting voor de betaling van de grondprijs […].
B. Voornoemde grondprijs is gebaseerd op een totale bruto-vloeroppervlakte van […] 16.696 m2. De definitieve grondprijs vormt het product van het totaal aantal te realiseren vierkante meters bruto-vloeroppervlakte volgens de NEN 2580-norm, waarvan door [lees:] Parklaan een opgave wordt gedaan in een gecertificeerde meetbrief. […]
iii)
D
.
ERFPACHTVOORWAARDEN
De uitgifte van de erfpacht vindt verder plaats met inachtneming van de Algemene Voorwaarden voor de uitgifte van gronden in erfpacht van de Gemeente Utrecht 1989 (hierna te noemen: AV 1989) […], met dien verstande dat deze AV 1989 worden aangevuld met de navolgende bijzondere voorwaarden:[…]
2. Bestemming en gebruik.
1. Het perceel is uitsluitend bestemd voor de bouw en instandhouding van een kantorencomplex met parkeergarage […] met een totale bruto-vloeroppervlakte van […] 16.696 m2 […]
3. Onder de werking van artikel 7 van de AV 1989 valt, naast wijziging van de bestemming en/of het gebruik, ook de wijziging van het aantal vierkante meters bruto-vloeroppervlakte voor zover dit het hiervoor sub 1 genoemde totaal toegestane oppervlakte overstijgt.
"
1.2
Onder (i) wordt verwezen naar de op 14 juni 2005 tussen Parklaan en de gemeente gesloten erfpachtovereenkomst, waarin onder meer de volgende bepaling voorkomt:
"
Artikel 4 Waarborgsom
1. Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichting tot medewerking aan het verlijden van de akte van vestiging van het erfpachtrecht, tot betaling van de grondprijs, alsmede […] is [lees:] Parklaan aan de gemeente een waarborgsom verschuldigd ter hoogte van EUR 250.000,= […]
2. De waarborgsom wordt aan [lees:] Parklaan gerestitueerd indien deze aan zijn verplichtingen jegens de gemeente heeft voldaan met dien verstande dat bij het verlijden van de akte van vestiging de helft met het door [lees:] Parklaan verschuldigde zal worden verrekend. Het restant van de waarborgsom wordt gerestitueerd indien de bebouwing is voltooid en een verklaring kan worden afgegeven dat het gebouwde voldoet aan de bepalingen van de bouwvergunning en is opgericht overeenkomstig de verleende bouwvergunning. […]
"
1.3
Onder (iii) wordt verwezen naar artikel 7 van de AV 1989, welk artikel als volgt luidt:
"
ARTIKEL 7 Verschuldigdheid van de meerwaarde
7.1 Naar aanleiding van een door de erfpachter voorgenomen en door Burgemeester en Wethouders goedgekeurde wijziging van het gebruik van het perceel grond en/of een wijziging van de opstallen, is de gemeente gerechtigd van de erfpachter de betaling te vorderen van de uit de wijziging voortvloeiende economische meerwaarde van het erfpachtrecht.
7.2 Deze meerwaarde wordt berekend door het verschil te nemen van de grondwaarde met het oog op het gewijzigd gebruik en/of de gewijzigde opstallen en die met het oog op het volgens de akte van vestiging toegestane gebruik, respectievelijk de toegestane bebouwing. […]
"
1.4
Ter uitvoering van het hiervoor sub (ii) geciteerde heeft Parklaan aan Basalt bouwadvies bv (hierna: Basalt) opdracht gegeven de daar bedoelde gecertificeerde meetbrief te vervaardigen. Dit document is door Parklaan bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding gebracht. Het draagt op het eerste blad ("
Afmetingen overzicht
") de datum 24 maart 2006, maar er zijn (ook) tekeningen van (voor zover leesbaar) een latere datum aangehecht. Parklaan heeft deze meetbrief, na de feitelijke realisering van het kantoorgebouw, op 27 september 2007 aan de gemeente verschaft waarna de gemeente op 3 oktober 2007 de restantwaarborgsom aan Parklaan heeft teruggestort.
1.5
Het eerste blad van de meetbrief van Basalt bevat naast de vermelding "
Meetnorm: NEN 2580
" een becijfering van de bruto vloeroppervlakte (hierna: bvo) van het kantoorgebouw, die sluit op 16.693 m2. Bij deze becijfering zijn de begane grond en de verdiepingen 1 tot en met 6 in aanmerking genomen, maar niet de kelderverdieping, waarvan wel een tekening is aangehecht.
1.6
Bij overeenkomst van 20 september 2005 heeft Parklaan het erfpachtrecht verkocht aan HCI. De akte van levering, verleden op 18 juli 2007, bepaalt onder meer:
[Parklaan]"
[…] levert aan [lees:] HCI, die […] bij deze aanvaardt: het recht van erfpacht (gevestigd voor onbepaalde tijd, waarvan de verplichting tot betaling van de canon voor de duur van de erfpacht is afgekocht) van een perceel grond .[…] te Utrecht …
"
1.7
Voorafgaand aan deze levering had HCI het erfpachtrecht (door)verkocht aan Morgan Stanley. De levering ter uitvoering van deze koopovereenkomst heeft eveneens op 18 juli 2007 plaatsgevonden, maar de leveringsakte is niet in het geding gebracht. In de tussen HCI en Morgan Stanley gesloten koopovereenkomst ("
Contract of sale
") van 28 december 2006 is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
"
9. Assignment of warranties; liability; claims [...]
(f) [lees:] HCI shall indemnify [lees:] Morgan Stanley from any damages, penalties, fines, losses and costs incurred in relation to, and hold [lees:] Morgan Stanley harmless against any and all claims by: […] (2) the municipality of Utrecht in the event the number of square meters gross floor area exceeds 16,696 m2 as referred to in the agreement of granting leasehold and the General Conditions for the issue of land in leasehold.
"
1.8
In het najaar van 2010 heeft Morgan Stanley, in verband met een voorgenomen verkoop van het kantoorgebouw, door Stevens Van Dijck (hierna: Stevens) een opmeting van het gebouw laten uitvoeren. De desbetreffende meetstaat d.d. 5 oktober 2010 komt uit op een bvo van 17.647 m2. Uit een bijgevoegde tabel van 8 december 2010 valt op te maken dat het verschil met de meetbrief van Basalt erin bestaat dat Stevens op de begane grond als bvo 296,1 m2 méér in aanmerking heeft genomen en voorts, anders dan Basalt, tevens ruimten in de kelder (in totaal 639 m2) als bvo heeft meegeteld.
1.9
Morgan Stanley heeft zich met de meetstaat van Stevens tot de gemeente gewend, die zich vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat Morgan Stanley voor het verschil aan m2-s tussen de metingen van Basalt en Stevens een betaling aan de gemeente moet doen. In onderhandelingen tussen Morgan Stanley en de gemeente is het desbetreffende bedrag bepaald op € 163.582,35, vermeerderd met wettelijke rente ten bedrage van € 27.728,33 over de periode 3 oktober 2007 tot en met 29 juni 2011, oftewel te zamen € 191.310,68.
1.10
In het geding bij de rechtbank heeft Morgan Stanley primair HCI en subsidiair Parklaan tot betaling van dit bedrag (met nevenvorderingen) aangesproken.
Jegens HCI heeft zij haar vordering gebaseerd op de hierboven sub 1.7 geciteerde vrijwaringsbepaling. Jegens Parklaan heeft Morgan Stanley haar vordering gestoeld op een beweerdelijk door HCI aan haar gedane cessie van vorderingen.
1.11
Zowel HCI als Parklaan heeft zich tegen de vorderingen van Morgan Stanley verweerd. Parklaan heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente bij de uitgifte van de erfpacht heeft gekregen wat haar toekwam en geen aanvullende betaling kon/kan verlangen. Parklaan heeft zich in dat verband tevens beroepen op een door haar voorafgaand aan de erfpachtuitgifte met de gemeente gesloten intentieovereenkomst, waaruit Parklaan afleidt dat alleen voor bvo, die de functie 'kantoor' heeft, een bedrag van € 635,- per m2 betaald zou worden (als koopprijs c.q. afkoop van de canon), niet voor bvo met een andere functie.
1.12
HCI heeft (onder meer) Parklaan in vrijwaring opgeroepen.
1.13
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Morgan Stanley afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen:
i) "5.2. Morgan Stanley heeft in de hoofdzaak een zelfstandige vordering tegen Parklaan aanhangig gemaakt. De vordering van Morgan Stanley jegens Parklaan is subsidiair, voor zover de door Morgan Stanley gestelde vordering van Morgan Stanley op HCI zou worden afgewezen. Parklaan is daarnaast gedagvaard door HCI in de vrijwaringsprocedure. In die procedure is haar positie die van waarborg voor zover HCI in de hoofdzaak zou worden veroordeeld een bedrag aan Morgan Stanley te betalen. Op grond van artikel 214 Rv heeft Parklaan als waarborg het recht zich te voegen in de hoofdzaak aan de zijde van de gewaarborgde, HCI. Hiertoe is geen rechterlijk verlof nodig; de gewaarborgde kan volstaan met zich stellen in de hoofdzaak. In het onderhavige geval had Parklaan zich reeds gesteld in de hoofdzaak. Zij was immers reeds partij in die hoofdzaak op grond van de door Morgan Stanley tegen haar ingestelde vordering. Parklaan betoogt in de hoofdzaak dat (ook) de vordering van Morgan Stanley tegen HCI moet worden afgewezen. Dit betoog heeft zij bij de comparitie van partijen nader onderbouwd; ook daar was de strekking van haar betoog (mede) dat Morgan Stanley (ook) geen vordering heeft op HCI. Morgen Stanley heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen met name verweer gevoerd tegen de stellingen van Parklaan die (onder andere) strekken tot afwijzing van de vordering van Morgan Stanley tegen HCI. De rechtbank zal Parklaan in de hoofdzaak om die reden dan ook in praktische zin (mede) aanmerken als gevoegde partij aan de zijde van HCI. Dat leidt ertoe dat de stellingen van Parklaan zoals ter comparitie van partijen naar voren gebracht worden geacht (mede) te zijn aangevoerd ten behoeve van het standpunt van HCI, erop neerkomend dat Morgan Stanley geen vordering heeft op HCI omdat de navordering van de gemeente Utrecht ongegrond is. Door de voeging maken deze stellingen van Parklaan immers onderdeel uit van het feitenbestand in de hoofdzaak en vormen zij (mede) het onderwerp van de rechterlijke oordeelsvorming in de hoofdzaak. Tegen deze achtergrond zal de primaire vordering van Morgan Stanley jegens HCI worden beoordeeld."
ii) "5.9 De (tussen)conclusie op basis van hetgeen onder 5.3 tot en met 5.8 is overwogen is dat Morgan Stanley het in artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II overeengekomen vorderingsrecht (alleen) kan inroepen tegen HCI. Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of dit vorderingsrecht in de omstandigheden van dit geval bestaat."
iii) "5.11. Nu vast staat dat Morgan Stanley jegens HCI een beroep kan doen op de vrijwaring [zoals hierboven sub 1.7 aangehaald], rijst de vraag of sprake is van een claim van de gemeente Utrecht waarvoor HCI Morgan Stanley dient te vrijwaren. HCI heeft gesteld dat dat niet het geval is en dat de gemeente Utrecht geen recht had op een nadere canonbetaling.
De rechtbank stelt voorop dat bij gebreke van een andere gestelde uitleg artikel 9f sub 2 zo moet worden gelezen dat Morgan Stanley in beginsel alleen dan een vordering uit hoofde van dat artikel heeft op HCI, indien de gemeente Utrecht op terechte gronden aanspraak maakt op een nadere, aanvullende canonbetaling. Deze uitleg ligt op grond van de tekst van artikel 9f sub 2 voor de hand en moet ook overigens in lijn worden geacht met wat partijen bij het opstellen van dit artikel voor ogen heeft gestaan."
iv) "5.13. Morgan Stanley heeft aangevoerd dat de gemeente Utrecht op terechte gronden aanspraak maakte op een nadere canonbetaling. Volgens Morgan Stanley had de gemeente Utrecht recht op betaling van de erfpachtcanon gebaseerd op de bruto vloeroppervlakte conform de NEN 2580-norm. De berekening van Basalt, op grond waarvan Parklaan met de gemeente Utrecht heeft afgerekend, is niet uitgevoerd overeenkomstig die norm, aldus Morgan Stanley. Dat heeft er volgens Morgan Stanley toe geleid dat de gegevens in de meetbrief verstrekt door Parklaan onjuist waren, waardoor Parklaan te weinig canon heeft betaald.
HCI heeft betwist dat de gemeente Utrecht een gegronde canonvordering heeft. Dat standpunt is nader ingevuld door de stelling van Parklaan dat zij met de gemeente Utrecht in het kader van de uitgifte van de grond in erfpacht is overeengekomen dat uitsluitend een vergoeding zou worden betaald voor de bruto vloeroppervlakte kantoor van het gebouw."
v) "5.14. Voor de beantwoording van de vraag of de claim van de gemeente Utrecht gegrond was, is het volgende van belang. De tussen de gemeente Utrecht en […] Parklaan […] gesloten intentieovereenkomst […] bepaalt dat de grondprijs, “zijnde de afkoop van het erfpachtcanon”, is vastgesteld op
“€ 635,00 per m² bruto vloeroppervlakte
kantoor
(NEN 2580)” (cursivering van de rechtbank). Daaruit kan, zoals Parklaan terecht heeft aangevoerd, worden opgemaakt dat de Gemeente Utrecht en Parklaan het er kennelijk over eens waren dat uitsluitend de kantoorruimten zouden worden meegeteld voor de berekening van de canon. De daarop volgende overeenkomst tot uitgifte in erfpacht tussen de gemeente Utrecht en Parklaan verwijst in de aanhef met zoveel woorden naar de intentieovereenkomst. Weliswaar noemt de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht in artikel 2 een grondprijs van € 635,00 gebaseerd op “het totaal aantal te realiseren m² bruto vloeroppervlakte volgens de NEN-2580-norm”, zonder de toevoeging “kantoor”, doch dat is naar het oordeel van de rechtbank in de omstandigheden van het geval onvoldoende om aan te nemen dat de gemeente Utrecht en Parklaan inmiddels tot een ander inzicht waren gekomen. Die omstandigheden betreffen het volgende. Als onbetwist gesteld staat vast dat bij de meetbrief van Basalt die Parklaan in september 2007 aan de gemeente Utrecht heeft gestuurd ook tekeningen van het kantoorgebouw aan de gemeente Utrecht zijn verstrekt. Niet betwist is voorts dat uit die tekeningen kon worden opgemaakt dat bepaalde ruimtes, zoals de ruimtes onder maaiveld, niet waren meegenomen in de berekening van de bruto vloeroppervlakte. Volgens de NEN 2580-norm, zo staat tussen partijen niet ter discussie, moeten die ruimtes wèl worden betrokken in de berekening. Vast staat voorts dat de gemeente Utrecht [lees:] ten vervolge op deze brief (het restant van) de waarborgsom als bedoeld in artikel 4 van de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht heeft gerestitueerd aan Parklaan. Naar het oordeel van de rechtbank moet daaruit worden opgemaakt dat de gemeente Utrecht er op dat moment kennelijk zelf ook van uitging dat de erfpachtcanon volledig was voldaan, terwijl de gemeente Utrecht er van op de hoogte was of redelijkerwijs van op de hoogte kon zijn dat in de berekening van het bedrag van de erfpachtcanon niet alle op grond van de NEN 2580-norm relevante ruimtes waren meegenomen. Morgan Stanley heeft geen stellingen naar voren gebracht die de conclusie kunnen dragen dat de gemeentelijke Utrecht in redelijkheid op die kennelijke aanname kon terugkomen. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van bedrog of misleiding bij de opgave van de bruto vloeroppervlakte van het kantoorgebouw door Parklaan in september 2007. […]"
vi) "5.17. De conclusie van het voorgaande is dat Morgan Stanley geen betaling op grond van artikel 9f sub 2 van het door haar aan de gemeente Utrecht betaalde bedrag door HCI kan verlangen. Een andere grondslag ontbreekt. […]"
vii) "5.19. Bij de akte van cessie [opgemaakt tussen Morgan Stanley, HCI en Parklaan] zijn wèl de rechten voortvloeiend uit de leveringsakte, waarbij het recht van erfpacht door Parklaan aan HCI is geleverd, overgedragen aan Morgan Stanley. Deze leveringsakte bepaalt dat de erfpacht voor onbepaalde tijd is gevestigd en dat de erfpachtcanon voor de duur van de erfpacht is afgekocht. Voor zover het standpunt van Morgan Stanley is dat zij vanwege deze bepaling in de leveringsakte een vordering op Parklaan heeft terzake het ten processe bedoelde metrageverschil, passeert de rechtbank dat standpunt. Op dezelfde overwegingen als weergegeven in 5.14 en 5.15 van dit vonnis, oordeelt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de erfpachtcanon niet is afgekocht. Ook in zoverre ontbreekt dus een grondslag voor de vordering van Morgan Stanley op Parklaan."
viii) "5.22. HCI heeft een vordering tegen Parklaan c.s. ingesteld indien en voor zover HCI in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling van het door Morgan Stanley gevorderde. Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen vloeit voort dat HCI niet zal worden veroordeeld tot enige betaling aan Morgan Stanley. Derhalve komt de vordering in de vrijwaringszaak niet in aanmerking voor toewijzing. De vordering zal worden afgewezen."
Het hof zal eerst de grieven van Morgan Stanley bespreken.
2.1
Grief I keert zich tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging (hierna: rov) 5.2 heeft overwogen, meer in het bijzonder de passage waarin de rechtbank het door Parklaan gevoerde verweer, erop neerkomend dat Morgan Stanley geen vordering heeft op HCI omdat de navordering van de gemeente ongegrond is, aanmerkt als (mede) te zijn aangevoerd ten behoeve van HCI.
2.2
Deze grief mist doel omdat het door Parklaan gevoerde verweer in hoger beroep door HCI alsnog is bijgetreden, hetgeen HCI vrijstond.
2.3
Grief II bestrijdt het door de rechtbank in rov 5.11 gegeven oordeel. Morgan Stanley neemt hierbij de stelling in dat HCI haar moet vrijwaren, ongeacht de rechtsgrond van de vordering van de gemeente. Wat telt is slechts of Morgan Stanley aan de gemeente een betaling heeft gedaan omdat de bvo van het kantoorgebouw volgens de meting van Stevens meer dan 16.696 m2 bedraagt. Een toetsing van de vordering van de gemeente kan niet aan de orde komen, aldus Morgan Stanley.
2.4
Het hof kan Morgan Stanley hierin niet volgen. Dat HCI zich met de vrijwaringsbepaling ertoe verbonden zou hebben om tegen een verzoek tot vrijwaring van Morgan Stanley in feite elke betwisting van de gegrondheid van dat verzoek achterwege te laten, is zo ongewoon en onaannemelijk dat Morgan Stanley haar uitleg van de bepaling had moeten onderbouwen en zo nodig bewijzen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten immers de stelplicht en bewijslast met betrekking tot haar vordering op Morgan Stanley. Een dergelijke (deugdelijke) onderbouwing ontbreekt. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen, nog daargelaten dat Morgan Stanley met betrekking tot haar uitleg van deze bepaling ook geen bewijsaanbod heeft gedaan dat aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen voldoet. Grief II wordt mitsdien verworpen.
2.5
De grieven IV, V, VII en VIII vallen de rov's 5.13, 5.14 en 5.17 van de rechtbank aan en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
2.6
Gegeven de gemotiveerde weren van Parklaan, zoals bijgetreden door HCI, rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Morgan Stanley de stelplicht en bewijslast dat de gemeente op haar de vordering geldend kon maken, waarvoor Morgan Stanley in dit geding verhaal zoekt op HCI en Parklaan. Het hof is van oordeel dat Morgan Stanley ook in hoger beroep haar stelplicht niet behoorlijk is nagekomen. Immers, Morgan Stanley had moeten stellen en onderbouwen (en zo nodig bewijzen), dat en waarom de gemeente een vordering toekwam in weerwil van de volgende, eenvoudig vast te stellen feiten en daaraan te verbinden conclusies:
i) In de erfpachtakte is de grondprijs (die tevens is beschouwd als afkoop van de periodieke canon) bepaald op het product van het aantal m2-s bvo en een bedrag van € 635,- per m2. Daarbij is voorlopig uitgegaan van 16.696 m2 bvo en de verkrijgende partij, Parklaan, diende de juistheid van dit aantal te bevestigen door overlegging van een gecertificeerde meetbrief.
ii) Parklaan heeft daartoe de meetbrief van Basalt aan de gemeente gezonden. Deze becijfert de bvo op 16.693 m2, een minimaal verschil met de bvo, genoemd in de erfpachtakte. De gemeente kon aanstonds uit de meetbrief opmaken dat de kelderverdieping niet in de becijfering was betrokken. De aangehechte tekeningen maken dat duidelijk. Dat is kennelijk voor de gemeente geen reden geweest om een aangepaste meetbrief te verlangen of anderszins een voorbehoud te maken.
iii) De gemeente heeft korte tijd na ontvangst van de meetbrief aan Parklaan de (restant)-waarborgsom terugbetaald. Zoals Parklaan terecht heeft aangevoerd, moet redelijkerwijs worden uitgegaan van een daadwerkelijke controle van de meetbrief door de gemeente, zodat de terugbetaling te beschouwen is als een erkenning van de gemeente dat Parklaan aan haar verplichtingen uit de erfpachtakte heeft voldaan. De grondprijs was daarmee definitief bepaald (zie het citaat uit de erfpachtakte hierboven onder 1.1 sub (ii)) en de erfpachtcanon dus daadwerkelijk afgekocht. In verbinding hiermee kan geconstateerd worden dat in die akte mede door de gemeente is verklaard dat de canon voor de duur van de erfpacht is afgekocht en dat de gemeente – kennelijk op voorhand – aan Parklaan kwijting verleent voor de betaling van "
de grondprijs
".
iv) De gemeente kon later slechts onder specifieke omstandigheden een verhoging van de grondprijs/canon verlangen, namelijk in de gevallen die zijn genoemd in artikel 7 van de AV 1989, zoals aangevuld bij artikel D. sub 3 van de erfpachtakte. Deze gevallen worden erdoor gekenmerkt dat er na de uitgifte in erfpacht van het perceel een fysieke wijziging van de bebouwing of het gebruik daarvan is opgetreden. Niet gesteld of gebleken is dat na de uitgifte in erfpacht een uitbreiding van het aantal, bij de uitgifte volgens de bouwtekeningen voorziene, m2-s bvo tot stand is gebracht of anderszins een wijziging van de bebouwing is gerealiseerd. In zoverre kon de gemeente dan ook geen aanspraak maken op een aanvullende betaling.
v) Tussen partijen is gedebatteerd over de vraag of in de periode na de levering van het erfpachtrecht aan Morgan Stanley in die zin een wijziging van het gebruik is opgetreden dat een aantal autoparkeerplaatsen op maaiveldhoogte (waarvan vaststaat dat de ondergrond ervan ook door de gemeente niet als bvo is en kan worden aangemerkt) in gebruik is genomen voor andere doeleinden. Voor zover de gemeente op grond hiervan een aanvullende betaling zou kunnen verlangen, beroepen HCI en Parklaan zich er evenwel terecht op dat zij met dit gewijzigde gebruik, dat zou hebben plaatsgevonden nadat zij het erfpachtrecht aan Morgan Stanley hadden overgedragen, niet van doen hebben en een hierop gebaseerde aanvullende betaling voor rekening van Morgan Stanley moet blijven.
vi) Behoudens het sub (v) overwogene moet het er in dit geding dan ook voor gehouden worden dat de gemeente geen rechtsgrond had om van Morgan Stanley een aanvullende betaling van € 191.310,68 te verlangen en mitsdien dat Morgan Stanley dit bedrag onverschuldigd aan de gemeente heeft voldaan.
vii) Bij gebreke van een op goede gronden steunende betaling kan Morgan Stanley geen verhaal daarvoor nemen op HCI en/of Parklaan.
viii) Ten overvloede overweegt het hof nog dat hetgeen de rechtbank overwogen heeft met betrekking tot de gevolgtrekkingen die kunnen worden verbonden aan het gebruik van de term "kantoor" in de intentieovereenkomst tussen Parklaan en de gemeente, een bevestiging vormt van de conclusies waartoe het hof in het voorgaande is gekomen. Voor zover nodig verenigt het hof zich met die overwegingen van de rechtbank en neemt het deze overwegingen hier over.
2.7
De grieven IV, V, VII en VIII gaan dus niet op. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven III en VI geen verdere bespreking, terwijl uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat ook grief IX vergeefs wordt voorgesteld.
2.8
Grief X is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Nu het hof geen grond aanwezig acht om tot vernietiging van het bestreden vonnis over te gaan, leidt ook deze grief niet tot succes.
2.9
Het door Morgan Stanley gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat, voor zover het voldoet aan de daaraan in appel te stellen eisen, Morgan Stanley haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd (zie onder 2.4 en 2.6) en voor het overige geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden voeren.
3 Ten aanzien van het door HCI ingestelde en door haar als incidenteel  aangeduide appel overweegt het hof het volgende.
3.1
HCI heeft bij pleidooi bevestigd dat zij nagelaten heeft Parklaan en de overige in eerste aanleg in vrijwaring opgeroepen partijen (hierna: Parklaan c.s.) in hoger beroep in vrijwaring te doen dagvaarden. In plaats daarvan heeft HCI in haar memorie van antwoord het verzoek opgenomen om, indien het hof de vorderingen van Morgan Stanley in het principaal appel toewijst, het vonnis van 1 mei 2013, voor zover in de vrijwaringsprocedure gewezen, te vernietigen en de vorderingen van HCI alsnog toe te wijzen.
3.2
Nu HCI het appel niet op de voet van artikel 343 Rv met een dagvaarding als daar bedoeld is begonnen, moet zij in haar beroep niet-ontvankelijk geacht worden. Daaraan doet niet af dat Parklaan c.s. zich daarop niet beroepen hebben. Ook het door HCI bij pleidooi gedane beroep op artikel 9 Rv kan haar niet baten, nu niet voldaan wordt aan de initiële voorwaarde die dat artikel stelt.
3.3
Het hof zal HCI dan ook in het door haar ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaren.
4 Conclusie
4.1
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4.2
In het door HCI ingestelde beroep zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.3
Bij deze uitkomst van het hoger beroep is het passend dat Morgan Stanley de proceskosten in het door haar ingestelde appel draagt en dat HCI die kosten in het door haar ingestelde beroep draagt.
In de proceskosten zijn de nakosten begrepen. Het onderhavige arrest vormt mede een titel voor de invordering van de nakosten (ECLI:NL:HR:2010: BL1116). In de hierna opgenomen proceskostenveroordeling begroot het hof slechts de kosten, die tot deze uitspraak gevallen zijn.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Morgan Stanley in de proceskosten in het door haar ingestelde hoger beroep, tot deze uitspraak begroot op:
aan de zijde van HCI: € 4.961,- voor verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat,
aan de zijde van Parklaan: € 4.961,- voor verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat;
verklaart HCI niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde beroep;
veroordeelt HCI in de proceskosten in het door haar ingestelde beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van Parklaan c.s. begroot op € 1.316,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, E.M. Dousma-Valk en C.T.C. Welters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.