ECLI:NL:RBSGR:2010:BL6590, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-03-2010, 355524 - KG ZA 09-1788
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; onrechtmatige overheidsdaad?; abnormaal lage inschrijving versus abnormaal hoge eenheidsprijzen? strategisch inschrijven geoorloofd?

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 1 maart 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 355524 / KG ZA 09-1788 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Aannemingsbedrijf De Jong en Zoon Beesd B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Beesd,
      eiseres,
      advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden,  (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de combinatie bestaande uit 
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Heijmans Infra Management B.V.,
      gevestigd te Rosmalen,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Heijmans Techniek en Mobiliteit B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'De Jong', 'Rijkswaterstaat' en 'Heijmans' (in het vrouwelijk enkelvoud).
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Heijmans heeft verzocht om in de procedure tussen De Jong en Rijkswaterstaat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 15 februari 2010 hebben De Jong en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Heijmans is vervolgens toegelaten als tussengekomen partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 februari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Rijkswaterstaat heeft medio 2009 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor - kort gezegd - het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot het meerjarig in stand houden van de infrastructuur in het beheersgebied van Rijkswaterstaat dienst Noord-Nederland, wegendistrict Groningen/Drenthe (hierna: de opdracht).
    
    2.2. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, hetgeen wordt bepaald door de laagste fictieve inschrijvingsprijs. Deze fictieve inschrijvingsprijs is opgebouwd uit de inschrijvingsprijs vermeerderd met viermaal het totaal van de opgegeven eenheidsprijzen minus de kwaliteitswaarde. 
    
    2.3. Ten behoeve van de eenheidsprijzen hebben de inschrijvers een bij de aanbestedingsdocumenten gevoegde bijlage D 'Staat van prijzen per eenheid' moeten invullen. In die bijlage staat vermeld dat de prijzen per eenheid marktconform dienen te zijn.
    
    2.4. De Jong heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven.
    
    2.5. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.
    
    2.6. Bij brief 11 november 2009 heeft Rijkswaterstaat aan alle inschrijvers het volgende overzicht verstrekt met de resultaten van de aanbesteding:
    
    
      "(...)
      
        
          overzicht
          
            
          
        
      
      (...)".
    
    
    2.7. Bij brief van 14 december 2009 heeft Rijkswaterstaat aan De Jong meegedeeld dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt en dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht aan Heijmans te gunnen.
    
    2.8. De Jong heeft in het kader van deze procedure negentien onderaannemers geconsulteerd met betrekking tot de door hen gehanteerde eenheidsprijzen.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. De Jong vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan Heijmans te gunnen en hem te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan De Jong, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      3.2. Daartoe voert De Jong het volgende aan. 
      Rijkswaterstaat handelt onrechtmatig jegens De Jong door de inschrijving van Heijmans niet af te wijzen op grond van ontoelaatbaarheid dan wel onaanvaardbaarheid. Zo heeft Heijmans met een abnormaal lage inschrijvingsprijs ingeschreven. Die prijs is niet realistisch en op basis daarvan kan de opdracht niet worden uitgevoerd. De op een na laagste inschrijving bedraagt immers al € 12.612.000,--. Daarnaast heeft Heijmans abnormaal hoge eenheidsprijzen opgegeven, die geenszins marktconform zijn. Een dergelijke speculatieve wijze van inschrijven is ontoelaatbaar, nu de staat van eenheidsprijzen uitdrukkelijk bepaalt dat de prijzen per eenheid marktconform moeten zijn, hetgeen hier evident niet het geval is.
    
    
    3.3. Rijkswaterstaat voert, daarin gesteund door Heijmans, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De standpunten van De Jong zijn onder te verdelen in i) de stelling dat Heijmans een abnormaal lage inschrijvingsprijs heeft geoffreerd en ii) de stelling dat zij daartegenover absurd hoge eenheidsprijzen hanteert die niet marktconform zijn. Rijkswaterstaat heeft als verweer aangevoerd dat hij de inschrijvingsprijs van Heijmans niet als abnormaal laag beschouwt en dat de opgegeven eenheidsprijzen marktconform zijn.
    
    Ad i) Abnormaal lage inschrijvingsprijs
    
    4.2. Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit de (Europese) aanbestedingsregelingen, waaronder het ARW 2005, niet valt af te leiden dat voor Rijkswaterstaat als aanbestedende dienst een algemeen geldende verplichting bestaat om (abnormaal) lage inschrijvingen te weigeren. Deze regelingen zijn immers mede bedoeld om Rijkswaterstaat te beschermen indien hij wordt geconfronteerd met abnormaal lage prijzen en bieden hem de mogelijkheid nadere vragen te stellen. Voorts bieden deze regelingen de mogelijkheid om onder bijzondere omstandigheden de abnormaal lage inschrijving terzijde te leggen indien gevreesd moet worden voor de kwaliteit van de te verrichten diensten. In beginsel kunnen andere inschrijvers zich niet tegen de gunning verzetten op grond van de enkele omstandigheid dat de aanbestedende dienst ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Dit lijdt slechts uitzondering indien bijzondere omstandigheden worden gesteld waaruit onmiskenbaar volgt dat op basis van de lage inschrijving de opdracht niet tot een goed einde kan worden gebracht.
    
    4.3. Ter zitting heeft Rijkswaterstaat betoogd dat hij Heijmans desalniettemin heeft verzocht haar inschrijvingsprijs nader toe te lichten, hetgeen Heijmans naar tevredenheid van Rijkswaterstaat heeft gedaan. Zo heeft Rijkswaterstaat gesteld, hetgeen niet is bestreden, dat Heijmans op grond van een innovatieve werkwijze de opdracht voor dit bedrag kan uitvoeren. De Jong heeft niet aannemelijk gemaakt dat hier thans sprake is van een dermate lage inschrijving dat daaruit onmiskenbaar volgt dat Heijmans de opdracht niet tot een goed einde kan brengen. 
    
    Ad 2) Abnormaal hoge eenheidsprijzen
    
    4.4. De Jong heeft daarnaast gesteld dat de door Heijmans opgegeven eenheidsprijzen niet marktconform zijn, nu het totaal van haar eenheidsprijzen minder dan de helft is van de som van de eenheidsprijzen van Heijmans. 
    
    4.5. Uit het onder 2.6 weergegeven overzicht blijkt dat De Jong de laagste som eenheidsprijzen heeft opgegeven met een bedrag van € 4.226.012,--. Daarnaast blijkt uit dat overzicht dat een andere inschrijver, Ballast Nedam Infra B.V., de hoogste som eenheidsprijzen heeft opgegeven, zijnde een bedrag van € 11.702,312,--. De overige acht inschrijvers zijn met hun eenheidsprijzen binnen deze bandbreedte gebleven, waaronder Heijmans met een bedrag van € 9.232.164,--. Hoewel op het eerste gezicht de verschillen tussen de eenheidsprijzen aanzienlijk lijken, dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de totale eenheidsprijs de optelsom is van alle afzonderlijke eenheidsprijzen vermenigvuldigd met factor vier. Dit heeft tot gevolg dat elke euro afwijking viermaal wordt uitvergroot. Andere inschrijvers dan Heijmans hebben vergelijkbare eenheidsprijzen gehanteerd. Op grond van dit overzicht valt dan ook niet op voorhand de conclusie te trekken dat Heijmans niet marktconform heeft ingeschreven. De stelling van De Jong dat sommige inschrijvers hoog hebben ingezet, teneinde alleen de prijzen van de concurrenten te verkrijgen, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat Heijmans in andere, vergelijkbare, aanbestedingsprocedures andere eenheidsprijzen heeft gehanteerd, brengt nog niet mee dat de thans opgegeven eenheidsprijzen niet marktconform zijn. Niet weersproken is dat in die bedoelde aanbestedingsprocedures niet de eis van marktconformiteit is gesteld. De door De Jong overgelegde marktconsultatie is weliswaar een indicatie dat Heijmans met haar eenheidsprijzen aan de hoge kant zit, maar vooralsnog kan die consultatie niet als representatief worden beschouwd, nu onvoldoende inzichtelijk is op welke wijze partijen zijn benaderd en welke rol de desbetreffende partij in het werkproces vervult. 
    
    4.6. Voor zover Heijmans al strategisch heeft ingeschreven, hetgeen zij overigens betwist, door de eenheidsprijzen hoger op te geven dan zij gebruikelijk doet, teneinde het verlies op de lage inschrijvingsprijs te kunnen compenseren met het meerwerk, brengt dat nog niet mee dat zulks niet geoorloofd is. Strategische inschrijving is immers in beginsel toegestaan, mits de inschrijving maar blijft voldoen aan de eisen zoals gesteld in de aanbestedingsdocumenten. In de onderhavige aanbestedingsdocumenten staat alleen vermeld dat de op te geven prijzen per eenheid marktconform moeten zijn. Hiervoor onder 4.5 is al overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de door Heijmans gepresenteerde eenheidsprijzen niet marktconform zijn, zodat als voorlopig oordeel heeft te gelden dat de inschrijving van Heijmans geldig is.
    
    Conclusie
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van De Jong dienen te worden afgewezen. De Jong zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van Rijkswaterstaat als Heijmans. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt De Jong om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan de zijde van Rijkswaterstaat, tot dusverre begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan Rijkswaterstaat te betalen;
    
    - bepaalt dat De Jong bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    
      - veroordeelt De Jong in de kosten van dit geding aan de zijde van Heijmans, tot dusverre begroot op € 1.079,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
    
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2010. 
    
    
    nve