ECLI:NL:RBMID:2006:AY9284, Rechtbank Middelburg, 03-10-2006, 141635 / 06-2248
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2006-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking over het verzoek van de gemeente Goes tot openstelling van de afdeling publiekzaken op zaterdag van 10.00 uur tot 12.00 uur.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
    
     
    Locatie Middelburg
    
    zaak/repnr.:  141635 / 06-2248 
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 3 oktober 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de gemeente Goes,
      met zetel te Goes,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: de gemeente,
      gemachtigde: mr. D.W. Boere, 
    
    
    t e g e n :
    
    
      de Ondernemingsraad van de gemeente Goes,
      gevestigd te Goes,
      verwerende partij,
      verder te noemen: de OR,
      gemachtigde: mr. M.A. Huisman.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - verzoekschrift, ingediend op 23 augustus 2006,
      - verweerschrift,
      - mondelinge behandeling van 21 september 2006.
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    
      1.1.	Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (verder: B&W) heeft op 8 november 2005 besloten:
      1. per 1 januari 2006 de afdeling publiekszaken (organisatiebrede front-office dienstverlening) open te stellen voor publiek op zaterdag van 10.00 tot 12.00;
      2. het voorgenomen besluit op grond van artikel 27 WOR ter instemming voor de te leggen aan de ondernemingsraad;
      3. het werken op zaterdag te compenseren door middel van tijd voor tijd + toelage van 40 %;
      4. de kosten … etc. 
      B&W hebben bij brief d.d. 29 november 2005 de OR instemming gevraagd met dit voorgenomen besluit, dat is onderbouwd met een nota. 
      De OR heeft bij brief d.d. 13 december 2005 meegedeeld haar instemming te onthouden. 
    
    
    
      1.2.	De gemeente kwam echter nader tot het inzicht dat het voorgenomen besluit valt onder het primaat van de politiek. Bij brief d.d. 23 februari 2006 hebben B&W aan de OR meegedeeld:
      Gelet op het grote belang dat wij hechten aan verbetering van de dienstverlening hebben wij besloten tot een zaterdagopenstelling van de afdeling publiekszaken met dien verstande dat wij na vier maanden de openstelling evalueren op basis van de bepaalde criteria voor de bezoekfrequentie.
      De gevolgen voor het personeel willen wij zoveel mogelijk beperken door een goed systeem van inroostering.
    
    
    
      1.3.	Bij brief d.d. 16 maart 2006 heeft de OR tegengesproken dat zijn instemming niet vereist zou zijn, heeft deze instemming geweigerd en heeft de nietigheid ingeroepen van het besluit 
      op grond van art. 27, lid 5, van de Wet op de ondernemingsraden (verder: de WOR). De gemeente heeft vervolgens een compromis voorgesteld in de vorm van een experimentele openstelling op zaterdagochtend gedurende vier maanden, te evalueren op basis van vooraf met de OR overeen te komen criteria. Bij brief van 21 april 2006 heeft de OR haar toestemming aan de proef onthouden en onder meer opgemerkt:
      Wij onderkennen het feit dat de openingstijden onder het politieke primaat vallen. Evenwel op de van de Wet op de ondernemingsraden, artikel 46d, sub b, volgt dat organisatorische beslissingen die gevolgen [hebben] voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen buiten dit politieke primaat vallen. 
    
    
    1.4. 	De gemeenteraad heeft op 18 mei 2006 besloten tot de zaterdagopenstelling van de afdeling publieke zaken. Bij brief  d.d. 6 juni 2006 heeft de OR ook de nietigheid van dat besluit ingeroepen. Bij brief d.d. 27 juni 2006 heeft de gemeente aan de OR meegedeeld dat zij ten onrechte een beroep doet op de nietigheid van dit besluit, omdat de instemming van de OR niet vereist is.
    
    1.5. 	Na zich nader op haar positie te hebben beraden is de gemeente tot het inzicht gekomen dat het (voorgenomen) besluit tot de zaterdagopenstelling weliswaar mogelijk niet instemmingsplichtig is, aangezien het de publiekrechtelijke vaststelling van haar taken betreft, maar wel instemmingsplichtig is geworden, omdat zij ongeclausuleerd de instemming van de OR heeft gevraagd. De gemeente heeft daarop via haar gemachtigde laten weten het voorgenomen besluit niet te zullen uitvoeren, maar eerst de beslissing van de kantonrechter te zullen afwachten.
    
    1.6. 	Partijen zijn met elkaar overeengekomen de wettelijk voorgeschreven bemiddeling van de bedrijfscommissie over te slaan. Zij zijn het erover eens dat een bemiddeling geen zin heeft, omdat de standpunten lijnrecht tegenover elkaar staan en een compromis, waarbij beide partijen water bij de wijn zullen moeten doen niet mogelijk is. Onder deze omstandigheden achten zij een bemiddelingspoging niet zinvol.
    
    
      2. 	De gemeente heeft de kantonrechter vervangende toestemming verzocht voor het besluit tot openstelling van de afdeling publiekzaken op zaterdag van 10.00 uur tot 12.00 uur.
      De OR heeft zich daartegen verzet.
    
    
    bemiddeling
    
    3. 	Art. 36, lid 3, WOR bepaalt dat een verzoek als in deze zaak niet ontvankelijk wordt verklaard indien de verzoeker niet vooraf schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd. Deze bepaling lijkt geen uitzondering toe te staan. De kantonrechter is echter van oordeel dat toch een uitzondering mag worden gemaakt, nu partijen het erover eens zijn dat een bemiddeling van de bedrijfscommissie niet tot een compromis kan leiden en daarom die bemiddeling moet worden overgeslagen.  In artikel 329 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt prorogatie op basis van een overeenkomst tussen partijen toegestaan, mits de geschillen ter vrije bepaling van de partijen staan. Niet valt in te zien waarom partijen in deze zaak niet het mindere zou kunnen worden toegestaan. Daarom zal de kantonrechter de gemeente niet niet-ontvankelijk verklaren op de grond dat zij geen bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft verzocht.
    
    politiek primaat
    
    4.1.	Over de vraag of het voorgenomen besluit de instemming van de OR behoeft, is de gemeente tweemaal van mening veranderd. Thans meent zij dat het voorgenomen besluit instemmingsplichtig is, omdat zij destijds ongeclausuleerd de instemming van de OR heeft gevraagd. Vermoedelijk ligt aan deze laatste standpuntwijziging ten grondslag het arrest van de Hoge Raad in de Holland Casino-zaak (HR 20 dec. 2002, JAR 2003, 18). De Hoge Raad heeft toen gecasseerd wegens een motiveringsgebrek. Daarbij is overwogen dat wanneer de ondernemer zich zonder voorbehoud en uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat het onderwerp valt binnen het bereik van de in art. 27 lid 1 WOR gegeven opsomming, dat kan meebrengen dat het de ondernemer niet meer vrij stond zich op het ontbreken van het instemmingsrecht te beroepen. 
    
    4.2. 	Hieruit volgt geenszins dat een voorgenomen besluit zonder meer instemmings-plichtig is, wanneer daarop eenmaal ongeclausuleerd de instemming van de OR is gevraagd. In dit geval is weliswaar op 29 november 2005 zonder voorbehoud de instemming van de OR gevraagd, maar daarbij is niet uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de openstelling van de afdeling publiekzaken op zaterdagochtend de instemming van de OR vereist. Wel is in de nota d.d. 8 november 2005 overwogen dat het veranderen van de werktijden de instemming van OR vereist. 
    
    4.3. 	Hier komen we aan de kern van de zaak. Met de gemeente is de kantonrechter van oordeel dat de openstelling van publiekzaken op zaterdagochtend een vaststelling is van de publieke taken van de gemeente en dat dit onderwerp daarom valt onder het politieke primaat, zodat ex art. 46d sub b  WOR de instemming van de OR niet vereist is, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Het besluit d.d. 8 november 2005 beoogt niet in de eerste plaats de gevolgen van de openstelling op zaterdag voor het personeel te regelen. Wel is duidelijk dat aan het besluit gevolgen voor het personeel inherent zijn. De ambtenaren van de afdeling publiekzaken zullen immers door het besluit ook op zaterdagochtend moeten werken. Weliswaar regelt punt 3 van het besluit voor een deel de beloning van het werken op zaterdagochtend, maar dat staat in het besluit niet voorop. Naar zijn aard is dit een besluit over de publieke dienstverlening van de gemeente. Daarbij worden tevens enkele gevolgen geregeld, zoals de kosten van deze uitbreiding van de dienstverlening. (Men zie ook HR 26 jan. 2000 JAR 2000, 30 en HR 1 maart 2002 JAR 2002, 116)
    
    4.4. 	Eerst na de weigering van instemming door de OR heeft de gemeente expliciet het standpunt  ingenomen dat de openingstijden onder het politieke primaat vallen. De OR heeft dat in zijn brief d.d. 21 april 2006 erkend. De gemeente heeft bij haar wijziging van haar standpunt over de instemmingsplicht, gehandhaafd dat de openingstijden van publiekzaken onder het politieke primaat vallen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de gemeente zou moet worden gehouden aan een ongeclausuleerd standpunt dat de openingstijden op zaterdag wel instemmingsplichtig zijn. De gemeente heeft dat standpunt nimmer ingenomen. Integendeel, zij heeft het tegenovergestelde standpunt consistent verdedigd. 
    
    4.5. 	Terzijde kan worden opgemerkt dat ondernemingen regelmatig advies vragen ex art. 25 WOR voor onderwerpen die niet adviesplichtig zijn. Leidt een negatief advies tot een procedure voor de ondernemingskamer, dan wordt een verweer dat het besluit niet adviesplichtig was door de ondernemingskamer gehonoreerd. (Zie bijvoorbeeld HR 17 maart 1993, NJ 1993, 366 en Hof Amsterdam 19 april 1990, NJ 1992, 125). In deze rechtspraak past dat het enkele feit dat de gemeente instemming heeft gevraagd, niet zonder meer leidt tot instemmingsplicht voor het voorgenomen besluit.
    
    4.6. 	Maar zelfs indien de gemeente wel zonder voorbehoud het standpunt zou hebben ingenomen dat de openstelling van publiekzaken op zaterdagochtend de instemming van de OR vereist – hetgeen niet het geval is -  dan kan de gemeente daaraan niet worden gehouden, omdat de regeling van het primaat van de politiek in  art. 46d WOR van openbare orde is. De gemeente zou moeten worden toegestaan terug te komen op een onjuist standpunt over dat wat er onder het primaat van de politiek valt, aangezien het onaanvaardbaar is dat de OR een beslissende stem zou krijgen over een onderwerp, dat voorbehouden moet blijven aan de besluitvorming van democratisch gecontroleerde organen. 
    
    4.7.	Gelet op het voorgaande volgt de kantonrechter de partijen niet in hun standpunt dat het besluit d.d. 8 november 2005 de instemming van de OR nodig heeft. Dat standpunt berust immers op de onjuiste rechtsopvatting dat de gemeente gebonden zou zijn door het feit dat zij destijds ongeclausuleerd de instemming van de OR verzocht heeft. Bovendien is het politieke primaat van openbare orde.
    
    
      instemmingsrecht
      5.1	Voor het besluit d.d. 8 november 2005 is ex art. 46d sub b WOR slechts de instemming van de OR vereist, voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werk-zaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Naar zijn aard is het besluit d.d. 8 november 2005 niet op die gevolgen gericht, behalve punt 3 betreffende de beloning van het werken op zaterdagochtend. 
    
    
    5.2. 	Ten onrechte heeft de OR erover geklaagd dat het niet mogelijk is om met inhoudelijke argumenten overleg te voeren over de openstelling. De OR kan niet mede beslissen over de wenselijkheid van de openstelling, eventuele alternatieven en de kosten. Dat alles valt onder het primaat van de politiek. 
    
    
      5.3. 	De OR heeft echter een instemmingsrecht betreffende de gevolgen van de openstelling op zaterdagochtend voor het personeel. Wat dit betreft heeft de OR terecht aangevoerd dat deze gevolgen in het besluit onvoldoende zijn geregeld:
      - het besluit regelt niet de wijze waarop de werktijdregeling organisatorisch zal worden toegepast. Er wordt niets bepaald over de wijze van roulering, op welke termijn de medewerkers hun rooster ontvangen en hoe wordt omgegaan met verhinderingen;
      - het besluit regelt niet de (sociale) gevolgen voor de medewerkers, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke verplichtingen en problemen met kinderopvang;
      - het besluit regelt niet of het agressieprotocol op zaterdag kan worden toegepast en of er voldoende bedrijfshulpverleners aanwezig zullen zijn.
    
    
    5.4.	De regeling onder punt 3. van het besluit is dan ook ontoereikend als regeling van de gevolgen van de openstelling voor het personeel. Het is niet onredelijk dat de OR hiermee niet heeft ingestemd. Daarom wordt voor dit punt, dat wel instemmingsplichtig is, geen vervangende toestemming gegeven. Voor het overige is instemming van de OR met het besluit niet vereist, zodat de gemeente in haar verzoek om vervangende toestemming in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
    
    6. 	Gelet op het voorgaande wordt de gemeente overwegend in het gelijk gesteld. De OR kan niet in de proceskosten veroordeeld worden. De gemeente zal alsnog in goed overleg met de OR een goede regeling van de gevolgen van de openstelling op zaterdagochtend voor het personeel moeten vaststellen. De instemming van de OR met zo’n regeling is vereist. Het komt vooralsnog niet zorgvuldig voor dat tot de openstelling op zaterdagochtend zou worden overgegaan voordat de gevolgen voor het personeel goed zijn geregeld. 
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar verzoek om vervangende toestemming voor het besluit d.d. 8 november 2005 tot openstelling van de afdeling publiekzaken op zaterdag van 10.00 uur tot 12.00 uur, met uitzondering van punt 3. van dat besluit;
    
    wijst het verzoek af voor dat onderdeel van het besluit.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.