ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0264, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-01-2013, 12-00380
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering. 
        Kwade trouw? Geen bewustheid bij indienen aangifte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      Afdeling belastingrecht
    
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    nummer 12/00380
    
    uitspraakdatum: 22 januari 2013
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X HOLDING B.V. te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 28 juni 2012, nummer AWB 11/4722, in het geding tussen belanghebbende en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 222.614. Daarbij is voorts een vergrijpboete ten bedrage van € 9.537 aan belanghebbende opgelegd en is haar heffingsrente in rekening gebracht van € 7.562.
      1.2.	De navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.
      1.3.	Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank ongegrond verklaard. 
      1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.5.	Tot de stukken van het geding behoort, naast voormelde stukken, voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
      1.6.	Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 13 december 2012 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende alsmede de Inspecteur.
      1.7.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
      2.	Feiten
      2.1.	Belanghebbende bezit alle aandelen in de vennootschap A B.V. (hierna: A). Belanghebbende en A vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De heer X is enig aandeelhouder van belanghebbende. Hij is voorts directeur van belanghebbende en van A.
      2.2.	De FIOD-ECD heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld jegens X. Blijkens de bevindingen van dat onderzoek heeft A van 6 oktober 2003 tot en met 5 oktober 2005 mevrouw M.D. B in dienst gehad. Het door A aan mevrouw B ten titel van loon betaalde bedragen bedroegen in 2003 € 18.505, in 2004 € 80.514 en in 2005 € 67.040. A heeft op deze bedragen loonheffing ingehouden en op aangifte afgedragen. B heeft geen arbeid voor A verricht. De aan B als loonkosten verantwoorde bedragen zijn door belanghebbende ten laste van haar resultaat gebracht in de onderscheidene jaren. 
      2.3.	Voor het in dienst nemen van B heeft X zowel in 2003 als in 2004 een bedrag van € 125.000 ontvangen van de partner van B. Deze bedragen zijn door belanghebbende noch door X als winst/inkomsten verantwoord in de aangiften voor de vennootschapsbelasting respectievelijk inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor die jaren. Bij het vaststellen van de primitieve aanslagen voor 2003 en 2004 zijn de bedragen van in totaal € 250.000 niet in aanmerking genomen door de Inspecteur.
      2.4.	In 2006 is X meermalen als verdachte gehoord door de FIOD-ECD. Hij is strafrechtelijk veroordeeld voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomsten¬belasting/premie volksverzekeringen 2003 en 2004. Voorts is een ontnemingsvordering jegens hem ingesteld. Die zaak is thans aanhangig bij de Hoge Raad.
      2.5.	Op 11 oktober 2007 heeft belanghebbende de aangifte vennootschapsbelasting 2005, berekend naar een belastbaar bedrag van € 121.686, ingediend bij de Inspecteur. Met betrekking tot het door A ontvangen bedrag van in totaal € 250.000 is niets verantwoord in de aangifte. De aan B in 2005 betaalde vergoeding van € 67.040 is ten laste van het resultaat gebracht. De aangifte is verzorgd door het kantoor C Accountants.
      2.6.	 De Inspecteur heeft naar aanleiding van de bevindingen van het strafrechtelijke onderzoek het standpunt ingenomen dat de door A in 2003 en in 2004 ontvangen bedragen van elk € 125.000 tot de belastbare winst van A (belanghebbende) van die jaren moet worden gerekend en voorts bij X als vermomde uitdelingen van winst moeten worden aangemerkt. In verband hiermee heeft de Inspecteur over de jaren 2003 en 2004 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting met vergrijpboeten aan belanghebbende opgelegd (dagtekening 31 mei 2008 respectievelijk 3 juni 2008) en navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (zonder boeten) over die jaren aan X (dagtekening 29 april 2008). 
      2.7.	Tegen deze navorderingsaanslagen hebben belanghebbende en X bezwaar aangetekend. Bij uitspraken op bezwaar van 30 januari 2009 heeft de Inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard. Hiertegen hebben belanghebbende en X beroep ingesteld bij de rechtbank Q. Belanghebbende en X werden daarbij vertegenwoordigd door de huidige gemachtigde.
      2.8.	Met dagtekening 13 juni 2009 is aan belanghebbende de primitieve aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd. De aanslag is berekend overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangifte.
      2.9.	In de in 2.7 bedoelde procedures heeft de rechtbank Q op 18 maart 2011 uitspraak gedaan. Met betrekking tot de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen heeft die rechtbank – voor zover hier van belang – geoordeeld dat de bedragen van in totaal € 250.000 tot de winst van belanghebbende moeten worden gerekend en dat sprake was van een dienstbetrekking met B. Gelijk de gemachtigde in die procedures in zijn pleitnota als subsidiaire standpunt had gesteld, heeft de rechtbank beslist dat belanghebbende de ontvangen bedragen op grond van goed koopmansgebruik tot haar winsten over de jaren 2003 tot en met 2005 mocht rekenen naar gelang zij de loonkosten uit de arbeidsovereenkomst met B verschuldigd was geworden. Vervolgens heeft rechtbank Q geoordeeld dat van het bedrag van € 250.000 een bedrag van € 27.859 tot de winst van 2003 moet worden gerekend en € 121.212 tot de winst van 2004. De vergrijpboeten zijn door rechtbank Q verminderd tot, kort gezegd, 30 percent. Belanghebbende noch de Inspecteur heeft hoger beroep tegen de uitspraak van rechtbank Q ingesteld.
      2.10.	Naar aanleiding van de uitspraak van rechtbank Q heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 1 juni 2011 bericht dat hij haar met betrekking tot het deel van het totaalbedrag van € 250.000 dat aan 2005 moet worden toegerekend – te weten € 100.928 – een navorderingsaanslag zal opleggen. Daarbij heeft de Inspecteur voorts aangekondigd dat daarbij een vergrijpboete van 30 percent van de nagevorderde belasting aan belanghebbende zal worden opgelegd.
      2.11.	Met dagtekening 30 juni 2011 heeft de Inspecteur de onderhavige, in 2.10 aangekondigde navorderingsaanslag aan belanghebbende opgelegd met een vergrijpboete van € 9.537. Voorts is heffingsrente berekend ten bedrage van € 7.562. Het door belanghebbende ingediende bezwaar is door de Inspecteur bij uitspraken van 24 oktober 2011 ongegrond verklaard.
      2.12.	Hiertegen heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank. Tijdens het onderzoek ter zitting op 19 juni 2012 heeft de Inspecteur nadrukkelijk en ondubbelzinnig het standpunt ingenomen dat hij te dezen niet beschikt over een zogenoemd nieuw feit.
      2.13.	De Rechtbank heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld. Tegen deze beslissing heeft belanghebbende hoger beroep aangetekend.
      3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Tussen partijen is in geschil of de onderhavige navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking inzake de heffingsrente terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
      3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting en naar de door belanghebbende overgelegde pleitnota. 
      3.3.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente.
      3.4.	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1.	Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Wet) kan indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
      4.2.	Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat de Inspecteur te dezen niet beschikt over een zogenoemd nieuw feit. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij gerechtigd is bij belanghebbende de over het bedrag van € 100.928 verschuldigde belasting na te vorderen, aangezien belanghebbende in dit verband te kwader trouw is geweest. Belanghebbende heeft dit gemotiveerd betwist. Gelet hierop, rust op de Inspecteur de last feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende te dezen te kwader trouw is geweest als bedoeld in artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de Wet.
      4.3.	Van kwade trouw is sprake indien de belastingplichtige ten aanzien van het in artikel 16, eerste lid, AWR bedoelde feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (HR 11 juni 1997, nr. 32299, LJN: AA2160, BNB 1997/384). Daarbij geldt dat de kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige dient te worden toegerekend (HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN: BD3566). 
      4.4.	De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende bewust (te kwader trouw) in haar op 10 oktober 2007 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2005 een deel van het bedrag van € 250.000 niet als winst heeft verantwoord. De Inspecteur heeft niet gesteld dat belanghebbende nadien – in het kader van artikel 47 van de Wet of anderszins – hem opzettelijk onjuiste informatie met betrekking tot, kort gezegd, het bedrag van € 250.000 heeft verstrekt of opzettelijk de juiste informatie heeft onthouden. 
      4.5.	Voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet is vereist dat de belastingplichtige zich bewust is van het feit dat onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt dan wel dat de juiste informatie wordt onthouden. Gelet op het hiervoor in 4.4 overwogene, dient in een geval als het onderhavige de voor kwade trouw vereiste bewustheid aanwezig zijn op het moment waarop de aangifte werd gedaan. 
      4.6.	Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de onderwerpelijke aangifte zich ervan bewust was dat de door haar in 2003 en 2004 ontvangen bedragen van telkens € 125.000 ten dele tot haar belastbare winst van 2005 moest worden gerekend en aldus in de aangifte vennootschapsbelasting 2005 moest worden verantwoord. De enkele stelling van de Inspecteur dat belanghebbende nimmer de intentie heeft gehad het totaalbedrag van € 250.000 fiscaal te verantwoorden, is daartoe niet voldoende. Het gaat immers erom of belanghebbende – of haar toenmalige accountant – in de onderhavige aangifte bewust een deel van het bedrag van € 250.000 heeft verzwegen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangifte ervan bewust was dat een deel van de bate van € 250.000 tot de winst van het jaar 2005 behoorde. De gedingstukken bevatten naar het oordeel van het Hof geen aanknopingspunt voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Aannemelijk is dat belanghebbende – evenals de Inspecteur – (aanvankelijk) ervan is uitgegaan dat de ontvangen bedragen behoorden tot de belastbare winst van 2003 en 2004. Eerst ter zitting van de rechtbank Q is door de (toen) nieuwe gemachtigde van belanghebbende erop gewezen dat op grond van goed koopmansgebruik een deel van de winst in 2005 diende te worden verantwoord, voor het geval de rechtbank Q zou oordelen dat belanghebbende een vergoeding had ontvangen en B bij belanghebbende in dienstbetrekking was. De omstandigheid dat het in 2005 aan B als salaris aangemerkte bedrag in 2005 ten laste van het resultaat van belanghebbende is gebracht, acht het Hof niet voldoende voor de conclusie dat belanghebbende bewust een deel van het reeds in de jaren 2003 en 2004 ontvangen totaalbedrag van € 250.000 niet in haar aangifte van 2005 heeft verantwoord. Niet gesteld of gebleken is dat het accountantskantoor C, dat de aangifte heeft verzorgd, ervan op de hoogte was dat belanghebbende in 2003 en 2004 het totaalbedrag van € 250.000 heeft ontvangen. Van – aan belanghebbende toerekenbare – bewustheid aan de zijde van de accountant is reeds hierom geen sprake. Dat belanghebbende, naar de Inspecteur ter zitting heeft gesteld, bewust het bedrag van € 250.000 niet heeft gemeld aan haar toenmalige accountant, is niet voldoende voor het aannemen van kwade trouw met betrekking tot het jaar 2005. Zoals hiervoor is geoordeeld, moet immers ervan worden uitgegaan dat belanghebbende zich niet ervan bewust was dat het bedrag van € 250.000 fiscale gevolgen had voor het jaar 2005. Alsdan kan ook niet worden gezegd dat zij voor 2005 bewust informatie voor haar accountant heeft verzwegen.
      4.7.	Uit het vorenoverwogene volgt dat te dezen niet kan worden gezegd dat belanghebbende te kwader trouw is geweest. Mitsdien is de Inspecteur niet bevoegd over 2005 na te vorderen. De navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking inzake de heffingsrente dienen te worden vernietigd.
      5.	Slotsom
      Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. 
      6.	Proceskosten
      Het Hof acht, nu belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op € 2.254 ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2× € 437 voor de procedure in beroep, 2× € 472 voor de procedure in hoger beroep en 2× € 218 voor de bezwaarprocedure).
      7.	Beslissing
      Het Hof:
      –	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      –	verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;
      –	vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      –	vernietigt de navorderingsaanslag, de vergrijpboetebeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente;
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.254, en
      –	gelast de Staat aan belanghebbende te vergoeden het door haar betaalde griffierecht voor de procedure bij de Rechtbank van € 302 en voor de procedure bij het Hof van € 466, derhalve in totaal € 768. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. M.G.J.M. van Kempen in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2013.
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    (W.J.N.M. Snoijink)						(R. den Ouden)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 januari 2013.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      Postbus 20303,
      2500 EH Den Haag
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.