ECLI:NL:HR:2013:BZ7849, Hoge Raad, 11-10-2013, 11/05660
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. Heffingsambtenaar gebonden aan overeenkomst tussen de gemeente en belanghebbende.

11 oktober 2013
    nr. 11/05660
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarn (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 november 2011, nrs. 11/00184 en 11/00185, betreffende aan N.V. [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslagen in de precariobelasting.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    
      	Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2008 en 2009 aanslagen in de precariobelasting van de gemeente Baarn opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de heffingsambtenaar zijn gehandhaafd.
      	De Rechtbank te Utrecht (nrs. SBR 09/1808 en 09/1809) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de heffingsambtenaar vernietigd en de aanslagen vernietigd.
      De heffingsambtenaar heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Geding in cassatie
    
      	Het College heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. 
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
      	Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.	
      	Het College heeft in één geschrift het incidentele beroep beantwoord en in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Nu dit geschrift bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.
      Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat te Amsterdam.
      De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 22 maart 2013 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie.
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1.1. Drie gemeenten, waaronder de gemeente Baarn, hielden gezamenlijk alle aandelen in N.V. [B] (hierna: N.V. [B]). N.V. [B] leverde gas en CAI-diensten. In 1991 hebben de drie gemeenten hun aandelen in N.V. [B] verkocht aan belanghebbende, toen genaamd N.V. [A]. 
      3.1.2. De verkoop van de aandelen is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst gedateerd 5/6 november 1991 (hierna: de overeenkomst). In artikel 8.1 van de overeenkomst is bepaald:
      Deze overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen, en de in dat kader gemaakte afspraken, en laat onverlet de overigens in samenhang met deze overeenkomst gemaakte afspraken (zowel mondeling als schriftelijk), zoals het onderhandelaarsaccoord van 19 september 1991 aangehecht als Bijlage 8, voorzover deze afspraken niet in strijd zijn met deze overeenkomst.
    
    
      3.1.3. In het zogenoemde onderhandelaarsakkoord van 19 september 1991 (hierna: het onderhandelaarsakkoord), waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen, is in artikel 9, lid 3 bepaald:
      Zij zullen bevorderen dat de gemeenten geen vergoedingen, retributies, recognities e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water vragen en/of heffen van de [A].
    
    
      3.1.4. Belanghebbende heeft een energienetwerk onder, op en boven kennelijk voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente Baarn.
      3.1.5. Vanaf het jaar 2005 voorzien de Verordening Precariobelasting van de gemeente Baarn en de daarbij behorende tarieventabel in de heffing van precariobelasting op het hebben van kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Vanaf 2005 heeft de heffingsambtenaar aanslagen precariobelasting ter zake daarvan opgelegd aan belanghebbende.
      3.1.6. De onderhavige procedure betreft aanslagen precariobelasting over de jaren 2008 en 2009 die door de heffingsambtenaar aan belanghebbende zijn opgelegd. De daartegen gemaakte bezwaren heeft de heffingsambtenaar ongegrond verklaard.
      3.1.7. Voor het Hof was in geschil of die aanslagen terecht zijn opgelegd. In het bijzonder was in geschil of artikel 9, lid 3, van het onderhandelaarsakkoord aan het opleggen van de onderhavige aanslagen in de weg staat. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
    
      4.1.1.
      Het Hof heeft – in cassatie onbestreden - geoordeeld dat artikel 9, lid 3, van het onderhandelaarsakkoord, dat als onderdeel van de overeenkomst is te beschouwen, tot gevolg heeft dat de gemeente Baarn zich ertoe heeft verbonden om belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting te betrekken.
    
    
      4.1.2.
      Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de heffingsambtenaar in de uitoefening van zijn taak om belastingschulden van belanghebbende te formaliseren, gehouden is de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Die beginselen brengen volgens het Hof mee dat de heffingsambtenaar – het bestuursorgaan dat onderdeel uitmaakt van de gemeente – gehouden is de hiervoor in 4.1.1 bedoelde verplichting in acht te nemen. 
    
    
      4.2.
      Het tweede middel betoogt dat de overeenkomst in strijd is met de Europese mededingingswetgeving omdat sprake is van ontoelaatbare staatssteun. Aangezien het College zich hierop voor het eerst in cassatie heeft beroepen, kan de Hoge Raad op dat betoog geen acht slaan, omdat daarvoor een onderzoek van feitelijke aard nodig zou zijn waarvoor in cassatie geen plaats is. Aan gelding van deze regel van nationaal procesrecht doet niet af dat het middel klaagt over schending van regels van het recht van de Europese Unie die rechtstreekse werking hebben en voor zoveel nodig ambtshalve moeten worden toegepast (vgl. HR 17 april 1996, nr. 29868, ECLI:NL:HR:1996:AA1841, BNB 1996/277, onderdelen 3.15 en 3.16). Het tweede middel faalt derhalve.
      
        4.3.1.
        Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 4.1.2 vermelde oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat de overeenkomst niet is gesloten door de heffingsambtenaar maar door de gemeente, en dat niet-naleving van die overeenkomst door de gemeente niet aan de orde kan worden gesteld in een procedure voor de belastingrechter waarin de heffingsambtenaar partij is.   
      
      
        4.3.2.
        De verwerping van het tweede middel brengt mee dat voor de verdere beoordeling in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de gemeente Baarn bij  overeenkomst rechtsgeldig de hiervoor in 4.1.1 vermelde verplichting op zich heeft genomen om belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting te betrekken. De rechtsgeldigheid van die afspraak is door het College voor het overige niet bestreden. Ook bevatten de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding geen aanwijzingen dat de afspraak zozeer in strijd is met de wet dat nakoming daarvan niet verlangd kan worden.
      
      
        4.3.3.
        Deze door de gemeente aangegane contractuele verplichting brengt mee dat het ter zake van de heffing bevoegde orgaan van de gemeente, de heffingsambtenaar, geen aanslagen in de precariorechten aan belanghebbende behoort op te leggen. 
      
      
        4.3.4.
        Legt de heffingsambtenaar in strijd met de overeenkomst toch een dergelijke aanslag op, en wenst belanghebbende dat de gemeente de overeenkomst op dit punt nakomt, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, te wenden tot de belastingrechter, als de rechter die bevoegd is ten aanzien van deze aanslag (vgl. HR 8 juli 2011, nr. 09/03160, ECLI:NL:HR:1996:BP3057, NJ 2011/463, onderdeel 3.6.3). Die rechter dient dan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de aanslag te betrekken of de heffingsambtenaar heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen die voor hem - gelet op het hiervoor in 4.3.3 overwogene - uit de overeenkomst voortvloeien. Als de belastingrechter van oordeel is dat de heffingsambtenaar met het opleggen van de aanslag in strijd met die verplichtingen heeft gehandeld, dient hij de aanslag te vernietigen.
      
      
        4.3.5.
        Gelet op het voorgaande heeft het Hof zonder schending van het recht kunnen oordelen dat de aanslagen, gelet op het bepaalde in de overeenkomst, dienen te worden vernietigd. Het oordeel van het Hof daarover is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het eerste middel faalt daarom.
      
    
  
  
    
      5Het voorwaardelijke incidentele beroep
    	Nu het principale beroep niet tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak leidt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Dat beroep behoeft derhalve geen behandeling.  
  
  
    
      4Proceskosten
    Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het principale beroep in cassatie ongegrond,
      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarn in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2832 voor beroepsmatig verleende bijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2013.
    
    
    
      Van de gemeente Baarn wordt ter zake van het door het College ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.