ECLI:NL:RBALK:2007:BA4930, Rechtbank Alkmaar, 26-04-2007, AWB 07/836
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2007-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening hangende bezwaar tegen verlening vergunning gevelterras en weigering vergunning eilandterras. Bevoegdheidsgebrek en motiveringsgebrek door verwijzing naar niet vastgestelde en in werking getreden Buitenruimteverordening 2007. Verordening inmiddels vastgesteld. Aannemelijk dat gebreken in bezwaar worden hersteld. Verzoek afgewezen.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 07/830 en 07/836 BESLU
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter 
    
    in de zaken van:
    
    
      [verzoeker], handelend onder de naam [vestiging verzoeker],
      wonende/gevestigd te Den Helder,
      verzoeker,
      gemachtigde mr. N.A.M. Oor,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder,
      verweerder.
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen [partij geding], handelend onder de naam Brasserie [brasserie], wonende/gevestigd te Den Helder, gemachtigde mr. M.P. van Asch.
    
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    Bij een op 15 oktober 2006 bij de gemeente ontvangen aanvraag heeft [partij geding] (hierna: [partij geding]) vergunning gevraagd voor het plaatsen en exploiteren van een terras van ongeveer 60 m2 voor zijn horeca inrichting op het perceel [adres] te Den Helder. 
    
    Bij een aanvraag gedateerd november 2006 heeft verzoeker vergunning gevraagd voor het plaatsen en exploiteren van een gevelterras van ongeveer 15 m2 voor zijn horeca-inrichting op het perceel [adres] te Den Helder en een eilandterras van ongeveer 30 m2 voor het perceel [adres] te Den Helder.
    
    Bij besluit van 16 maart 2007 heeft verweerder verzoeker vergunning verleend voor het plaatsen van een gevelterras van maximaal 24 m² en geweigerd verzoeker vergunning te verlenen voor het plaatsen van een eilandterras.
    
    Bij besluit van 16 maart 2007 heeft verweerder aan [partij geding] vergunning verleend voor het plaatsen van een gevelterras van 60 m². 
    
    Tegen deze besluiten heeft verzoeker bij brief van 6 april 2007 bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij brief van 6 april 2007 verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    De voorzieningenrechter heeft de verzoeken behandeld ter zitting van 24 april 2007, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden A. Visser en G. Boers. [partij geding] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    Motivering
    
    
      1.         Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
      Voor zover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
    
      2.         Omtrent de feiten is de voorzieningenrechter het volgende gebleken. Verzoeker is exploitant van horeca inrichting [vestiging verzoeker]. Deze horeca inrichting is eigendom van de vennootschap onder firma “[vestiging verzoeker]”, waarvan verzoeker vennoot is. De vennootschap onder firma is opgericht op 1 november 2006. 
                  [vestiging verzoeker] is gelegen op het perceel [adres] te Den Helder. Het perceel [adres] ligt tegenover [vestiging verzoeker] aan de andere kant van de [winkelstraat]. De [winkelstraat] is ter plaatse verbreed en overdekt met een dubbele luifel. Aan de kant van het perceel [adres] bevindt zich een voetgangerspad van ongeveer 4 meter breed. Voorbij dit pad bevindt zich een weggedeelte dat voorheen in gebruik was als eilandterras bij de verschillende horeca inrichtingen die in het desbetreffende gedeelte van de [winkelstraat] zijn gevestigd. Voorbij dit weggedeelte, aan de kant van het perceel [adres], bevond zich wederom een voetgangerspad, met een breedte van ongeveer 2 meter. Op het perceel [adres] is sinds april 2002 de door [partij geding] geëxploiteerde horeca inrichting (brasserie [brasserie]) gevestigd. 
                  Vaststaat dat ten behoeve van de exploitatie van [vestiging verzoeker] vanaf 1994 ontheffingen dan wel vergunningen zijn verleend voor het plaatsen en exploiteren van een eilandterras, gelegen tussen [vestiging verzoeker] en het perceel [adres]. Laatstelijk zijn hiervoor aan de commanditaire vennootschap “[vestiging verzoeker]” (de vorige eigenaar) bij besluit van 28 juni 2006 vergunningen verleend. Sinds de vestiging ter plaatse van brasserie [brasserie] was het eilandterras tussen de percelen [adres] en [adres] in tweeën gedeeld tussen [vestiging verzoeker] enerzijds en brasserie [brasserie] anderzijds. Ieder plaatste een terras van 30 m². 
    
    
    3.         Bij de bestreden besluiten heeft verweerder vergunning verleend aan [partij geding] voor het plaatsen van een gevelterras van 60 m² en aan verzoeker voor het plaatsen van een gevelterras van 24 m². Verweerder heeft geweigerd aan verzoeker vergunning te verlenen voor het plaatsen van een eilandterras. Met het gevelterras van [partij geding] wordt een deel van het voorheen bestaande eilandterras bestreken en is aan de zijde van Brasserie [brasserie] geen sprake meer van een voetgangerspad. Aan de zijde van verzoeker blijft het voetgangerspad bestaan.
    
    
      4.         Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. 
                  Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voorzover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Den Helder (APV) is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming daarvan.
                  Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder h. van dit artikel is het bepaalde in het eerste lid niet van toepassing op terrassen als bedoeld in artikel 2.3.1.2, vierde (de voorzieningenrechter leest: vijfde) lid.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
      Ingevolge artikel 2.3.1.2., vijfde lid, van de APV beslist de burgemeester, in afwijking van het bepaalde in artikel 2.1.5.1, in geval van een vergunningaanvraag die ook betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voorzover deze zich op de weg bevinden over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.
      Ingevolge het zesde lid van dit artikel kan de burgemeester, onverminderd het gestelde in het tweede en derde lid, de in het vierde (de voorzieningenrechter leest: vijfde) lid bedoelde ingebruikneming van die weg ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf behorende terrassen weigeren:
      a.         indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;
      b.         indien dat gebruik een belemmering kan worden voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg.
    
    
    5.1       De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de vergunningaanvragen van verzoeker en [partij geding] zien op de situatie als bedoeld in artikel 2.1.5.1, tweede lid, in samenhang met artikel 2.3.1.2, vijfde lid, van de APV. Aldus was de burgemeester bevoegd te beslissen op die aanvragen. Nu de besluiten zijn ondertekend door verweerder, zijn de besluiten onbevoegd genomen.
    
    5.2       De voorzieningenrechter ziet hierin evenwel geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 9 januari 2002, gepubliceerd in AB 2002, nr. 85) kan in een situatie waarin sprake is van een bezwaarschrift tegen een door een onbevoegd orgaan genomen besluit het bevoegdheidsgebrek worden hersteld indien door het bevoegde orgaan op het bezwaarschrift wordt beslist. In het onderhavige geval is door de gemachtigde van verweerder ter zitting aangegeven dat de beslissing op bezwaar zal worden genomen door de burgemeester. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het bevoegdheidsgebrek zal worden hersteld.
    
    6.         Verzoeker kan zich met de bestreden besluiten niet verenigen. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom is afgeweken van het oude terrassenbeleid. Er is nog geen nieuw beleid vastgesteld. De besluiten zijn in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat [vestiging verzoeker] al twaalf jaar een eilandterras exploiteert. Voorts is de weigering in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu alle horeca-inrichtingen in de [winkelstraat] een deel van het tussenliggende terras mogen exploiteren, behalve verzoeker. Omdat verzoeker niet is gehoord voorafgaand aan de vergunningverlening aan [partij geding] is dit besluit genomen in strijd met artikel 4:8 van de Awb. Ten slotte is in de besluiten niet gebleken van een evenredige belangenafweging. 
    
    
    
      7.         Verweerder heeft de besluiten gemotiveerd door te verwijzen naar het concept Buitenruimteverordening Den Helder 2007 (hierna: de Verordening). Met deze Verordening beoogt de gemeenteraad algemeen verbindende voorschriften met betrekking tot terrassen en uitstallingen tot stand te brengen. De Verordening bevat derhalve geen beleidsregels. De Verordening was ten tijde van de bestreden besluiten nog niet vastgesteld en niet in werking getreden. Zodoende gold de Verordening evenmin als bindende regel voor de burgemeester bij toetsing van een aanvraag voor een terrasvergunning. 
      De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat de enkele verwijzing naar de Verordening als motivering de besluiten niet kan dragen. Zo had de burgemeester in de besluiten moeten motiveren waarom, vooruitlopend op een nog niet door de gemeenteraad vastgestelde en in werking getreden verordening, vergunning voor het plaatsen van een eilandterras werd geweigerd en de vergunningen voor het plaatsen van een gevelterras werden verleend.
      De besluiten zijn in strijd met artikel 3:46 van de Awb.
    
    
    8.         De voorzieningenrechter ziet hierin evenmin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat de besluiten worden geschorst en dat verzoeker als het ware tijdelijk in het bezit wordt gesteld van een vergunning voor het plaatsen van een eilandterras van 30 m². Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    9.         Ingevolge artikel 9 van de Verordening is het verboden om zonder vergunning van de burgemeester de weg of een weggedeelte te gebruiken voor de plaatsing van een terras.
    
    
      Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Verordening, voor zover hier van belang, kan een vergunning als bedoeld in artikel 9 uitsluitend worden verleend ten behoeve van een horecabedrijf 
      a.         op de bij deze verordening behorende kaart aangegeven pleinen en pleinachtige ruimten voor terrassen, indien en voor zover daarvoor een plaats is aangegeven op de voor die ruimte door de burgemeester vast te stellen inrichtingstekening;
      b.         (…)
      c.         in een direct op de voorgevelrooilijn van de panden [straatnaam panden] aansluitende strook met een maximale diepte van 7,50 meter direct gerekend vanaf deze rooilijn uitsluitend voor gevelterrassen;
      d.         in de overige niet onder het bepaalde in de leden a tot en met b van dit artikel vallende delen van de [winkelstraat] uitsluitend voor gevelterrassen in de strook tussen de pui van het ter plaatse gevestigde horecabedrijf waartoe het gevelterras behoort en de vanuit de pui gezien tweede streep van in de bestrating van de weg aangebrachte gele markering;
      e-g.      (…).
    
    
    10.       Uit de door verweerder overgelegde stukken blijkt dat de Verordening inmiddels op 11 april 2007 is vastgesteld door de raad van de gemeente Den Helder. Deze algemeen verbindende voorschriften hebben onder meer betrekking op de uitoefening van de bevoegdheid van de burgemeester tot het verlenen van vergunningen voor het plaatsen van terrassen bij horecabedrijven. Vanaf de inwerkingtreding van de Verordening is de burgemeester hieraan bij het nemen van een beslissing op een aanvraag om een dergelijke vergunning in beginsel gebonden.
    
    11.       Gelet op artikel 11 van de Verordening komt de burgemeester geen beslissingsvrijheid meer toe ten aanzien van de aanvraag van verzoeker om een vergunning voor het plaatsen van een eilandterras. De burgemeester is gehouden deze vergunning te weigeren. De voorzieningenrechter stelt daarnaast vast dat de bestreden besluiten ook voor zover hierbij aan verzoeker en [partij geding] vergunning is verleend voor het plaatsen van een gevelterras zijn genomen in overeenstemming zijn met de Verordening. 
    
    12.       Niet kan worden gezegd dat de weigering om verzoeker een vergunning te verlenen voor het plaatsen van een eilandterras in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel. Het staat de gemeente immers vrij om beleid dan wel regelgeving te wijzigen. Daarbij geldt dat indien op grond van een dergelijke wijziging wordt gehandeld in strijd met eerdere privaatrechtelijke en/of publiekrechtelijke afspraken een redelijke overgangsregeling dient te worden geboden. In dit geval is evenwel geen sprake van een bestaande vergunning die op grond van nieuw beleid of regelgeving ten nadele van een belanghebbende is gewijzigd. De tot op heden verleende vergunningen hebben immers steeds uitdrukkelijk de geldingsduur van een jaar gehad. Bovendien is in de laatstverleende vergunning aan verzoekers voorganger reeds een wijziging van het terassenbeleid aangekondigd. Ook is de Verordening, zoals blijkt uit de toelichting daarop, besproken met de Helderse Ondernemersvereniging Binnenstad en de afdeling Den Helder van de Koninklijke Horeca Nederland. Verder is relevant dat de vergunningen op grond van de APV persoonsgebonden zijn. Verzoeker is een nieuwe exploitant van [vestiging verzoeker] die voor het eerst een vergunning voor het plaatsen van een eilandterras heeft aangevraagd. 
    
    13.       Verzoeker heeft zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel onderbouwd door te wijzen op het terras van croissanterie [croissanterie] gevestigd aan de [winkelstraat]. Gelet op de ter zitting overgelegde foto’s, evenals op de tekst van de Verordening met het bijbehorende kaartje, is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een gelijk geval. Croissanterie [croissanterie] bevindt zich, in tegenstelling tot [vestiging verzoeker], in een pleinachtig gebied, in welk gebied onder voorwaarden wel vergunning voor een eilandterras kan worden verleend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aldus gemaakte onderscheid een relevant onderscheid betreft.
    
    14.       Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat, naar het zich nu laat aanzien, de weigering verzoeker vergunning te verlenen voor het plaatsen van een eilandterras, evenals de aan verzoeker en [partij geding] verleende vergunning voor het plaatsen van een eilandterras bij de beslissing op bezwaar stand zullen kunnen houden. De voorzieningenrechter overweegt hierbij dat het karakter van de bezwaarprocedure met zich brengt dat aan de besluiten op bezwaar een andere argumentatie ten grondslag kan worden gelegd dan is neergelegd in het besluit waartegen het bezwaarschrift is gericht. 
    
    15.       De voorzieningenrechter ziet in de stukken en in het verhandelde ter zitting derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat verzoekers bezwaar tot verlening van een vergunning voor het plaatsen van een eilandterras aan hem en een weigering van een vergunning voor het plaatsen van een terras aan [partij geding] zal moeten leiden. Om die reden worden de verzoeken afgewezen.
    
    16.       Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 26 april 2007 door mr. L. van Es, voor¬zieningen¬rechter, in tegen¬woordig¬heid van mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, griffier.
     
    griffier                                                                                    voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.