ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6777, Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2006, 2098/05 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbestedingsprocedure. Onduidelijk of voor koop en huur verschillende criteria golden. Test of demonstratie. Gunningscriteria niet zodanig geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat waren deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HUNTLEIGH HEALTHCARE B.V.,
      gevestigd te Weesp,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      UMC UTRECHT,
      gevestigd te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. L.F. Herben.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk Huntleigh en UMCU genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 16 november 2005 is Huntleigh in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 oktober 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht, in deze zaak onder nummer 200268/KG ZA 05-859 gewezen tussen Huntleigh als eiseres en UMCU als gedaagde. De appèldagvaarding bevat de grieven.
    
    Huntleigh heeft bij memorie, overeenkomstig de appèldagvaarding, grieven aangevoerd, één productie overgelegd en geconcludeerd zoals na eiswijziging geformuleerd in het petitum van de appèldagvaarding, met veroordeling van UMCU in de kosten van beide instanties alsmede met veroordeling van UMCU tot terugbetaling van de proceskosten die Huntleigh aan UMCU heeft voldaan op basis van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Bij memorie van antwoord heeft UMCU de grieven bestreden en geconcludeerd – zakelijk - dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Huntleigh in de kosten van het hoger beroep.
    
    Partijen hebben op 22 februari 2006 de zaak doen bepleiten, Huntleigh door mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel, en UMCU door mr. M.J. Vis Azn, advocaat te Utrecht. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Huntleigh heeft ter zitting haar eis gewijzigd. Ter zitting hebben partijen vragen van het hof beantwoord.
     
    Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appèldagvaarding.
    
    3. Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten in deze zaak tot uitgangspunt genomen. De grieven I en II zijn gericht tegen de overwegingen 2.3 en 2.4, waarop het hof voor zover nodig hierna zal ingaan. Voor het overige zijn de in het vonnis opgesomde feiten niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat het hof onder 2.8 het jaartal 2005 verbeterd leest als 2004.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. UMCU is op 19 maart 2004 een Europese aanbestedingsprocedure gestart, waarop van toepassing is Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Het betreft de levering van electrische bedden (perceel nr 1), de levering van matrassen (perceel nr 2) en de verhuur van antidecubitussystemen (perceel nr 3). In de aankondiging van de opdracht is onder IV.2 vermeld: “Gunningscriteria: Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op: De in het bestek vermelde criteria”. Bij het bestek behoren onder meer de bijlagen 8A (“Gunningscriteria bedden & matrassen”) en 8B (“Gunningscriteria verhuur bedden & matrassen”). Bijlage 8A betreft de percelen nrs 1 en 2, bijlage 8B betreft perceel nr 3. Voorafgaand aan de inschrijving zijn door gegadigden vragen gesteld. Deze vragen en de daarbij behorende antwoorden heeft UMCU samengevat in een vragenlijst (productie 3), die aan alle gegadigden is toegezonden. UMCU heeft naderhand bij brief d.d. 2 juni 2004 aan alle gegadigden nog een nagekomen vraag met antwoord en een aanvullend antwoord op een eerdere vraag toegezonden (productie 4). Huntleigh heeft bij brief d.d. 17 juni 2004 voor alle percelen een aanbieding gedaan. Bij brief d.d. 13 april 2005 heeft UMCU aan Huntleigh bericht aan welke leveranciers UMCU voornemens was de verschillende deelopdrachten te gunnen (productie 11). Daaruit bleek dat aan Huntleigh geen van de deelopdrachten gegund zou worden en dat de opdracht met betrekking tot perceel nr 3 volgens het voornemen van UMCU zou worden gegund aan Hill-Rom Nederland (hierna: Hill-Rom). De onderhavige procedure betreft uitsluitend de gunning van het eerdergenoemde perceel nr 3 (hierna ook aan te duiden als de huursystemen; de percelen 1 en 2 zullen ter onderscheiding daarvan ook worden aangeduid als de koopsystemen).
    
    4.2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Huntleigh in eerste aanleg afgewezen, met veroordeling van Huntleigh in de proceskosten.
    
    
      4.3. In hoger beroep vordert Huntleigh, na de laatste wijziging van eis, dat het hof 
      a. UMCU zal gelasten de huidige aanbestedingsprocedure te staken binnen 2 dagen na betekening van het arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij deze veroordeling niet nakomt;
      b. UMCU zal verbieden dat zij een overeenkomst met een derde sluit met betrekking tot de levering van de huursystemen zolang de opdrachtverlening niet op basis van een nieuwe, rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure met tevoren bekendgemaakte objectieve en transparante gunningscriteria waarvan het relatieve gewicht bekend is bij de inschrijvers tot stand is gekomen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij deze veroordeling niet nakomt;
      c. voor zover al een dergelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, UMCU zal verbieden die overeenkomst uit te voeren of na te komen, zolang de opdrachtverlening niet op basis van een rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij deze veroordeling niet nakomt;
      d. (subsidiair) UMCU zal gelasten de huidige aanbestedingsprocedure te voltooien door een objectieve en transparante test door een onafhankelijke derde van de huursystemen binnen 2 maanden na betekening van het arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij deze veroordeling niet nakomt;
      e. met veroordeling van UMCU in de kosten van beide instanties alsmede met veroordeling van UMCU tot terugbetaling van de proceskosten die Huntleigh aan UMCU heeft voldaan op basis van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    4.4. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
    
    4.5. De hiervoor genoemde Bijlage 8A houdt onder meer in:
    
    
      “Indien uw offerte niet voldoet aan onderstaande 3 punten wordt deze uitgesloten van verdere deelname:
      a) Te voldoen aan de harde eisen en de daarbij gelieerde rapporten te kunnen overleggen
    
    
    
      Om geselecteerd te worden voor deelname aan de test zullen de offertes beoordeeld worden op de volgende zaken:
      a) Overige eisen en functionaliteiten
      b) Prijs
      c) Kwaliteit leverancier
    
    
    
      De uiteindelijke keuze zal gebaseerd worden op onderstaande punten:
      a) Test
      b) Prijs
      c) Kwaliteit leverancier/referenties
      d) De mate van acceptatie van het contract/de contracten
      e) Overige wensen en functionaliteiten”
    
    
    
      Bijlage 8B houdt onder meer in:
      “a) Te voldoen aan de harde eisen en de daarbij horende rapporten
      c) Overige eisen en functionaliteiten
      b) Prijs
      c) Kwaliteit leverancier
      d) Mogelijk bedrijfsbezoek
      f) De mate van acceptatie van het contract/de contracten
      e) Overige wensen”.
    
    
    4.6. Op basis van de hiervoor geciteerde passages uit de beide bijlagen moet worden geconcludeerd dat van de beoordeling van de aanbiedingen met betrekking tot de koopsystemen een test onderdeel uitmaakt en dat een zodanige test niet onderdeel uitmaakt van de beoordeling van de aanbiedingen met betrekking tot de huursystemen. Wel behoort bij de beoordeling van laatstgenoemde aanbiedingen volgens Bijlage 8B een “mogelijk bedrijfsbezoek”. Naderhand is door UMCU besloten dat de aanbieders van huursystemen in de gelegenheid zouden worden gesteld om in het ziekenhuis een demonstratie te geven van de matrassen (UMCU heeft Huntleigh daartoe uitgenodigd bij brief d.d. 8 december 2004), waarmee het “mogelijk bedrijfsbezoek” kwam te vervallen. Tussen partijen is niet in geschil dat de beoogde en uitgevoerde “test” van de aangeboden koopsystemen aanzienlijk uitgebreider is geweest dan de demonstratie van de huursystemen. De test heeft plaatsgehad op verschillende afdelingen en heeft een aantal (zes tot acht) weken geduurd. Bij de test zijn onder meer verpleegkundigen, patiënten, schoonmaak- en onderhoudsmedewerkers, arbeids- en ziekenhuishygiënisten betrokken geweest. Voor de demonstratie heeft Huntleigh, evenals Hill-Rom, drie kwartier de gelegenheid gekregen; van de zijde van UMCU waren, behalve inkoopmedewerkers, verpleegkundigen aanwezig.
    
    4.7. Het voornaamste bezwaar van Huntleigh tegen de door UMCU gevolgde aanbestedingsprocedure is dat de ‘praktijkproef’ waaraan de door haar aangeboden huursystemen onderworpen zijn geweest niet heeft bestaan uit de hiervoor kort omschreven “test”, maar enkel uit een aanmerkelijk summierdere demonstratie. Daartoe stelt zij het volgende. In één van de vragen vermeld in de eerdergenoemde vragenlijst (nummer 89) wordt gerefereerd aan de testperiode waarvan melding wordt gemaakt in het bestek. Over die test wordt een aantal vragen gesteld en die vragen worden door UMCU beantwoord (kort gezegd: de lengte van de testperiode, de afdelingen die bij de test betrokken zijn en de eisen waaraan getoetst zal worden). Vervolgens wordt in vraag 96 gerefereerd aan de gunningscriteria die in Bijlage 8A en 8B worden vermeld. “Graag zouden wij de bij de gunningscriteria behorende wegingsfactoren willen ontvangen”, aldus het vervolg van vraag 96. Het door UMCU gegeven antwoord luidt: “zie VenA (vraag en antwoord, hof) 89”. Vervolgens ontvangen de aanbieders van UMCU een brief d.d. 2 juni 2004, waarin UMCU (op eigen initiatief) een aanvullend antwoord geeft op vraag 96:
    
    
      “V 96:
      In bijlage 8A en 8B worden de gunningcriteria vermeld. Graag zouden wij de bij de gunningscriteria behorende wegingsfactoren willen ontvangen.
    
    
    
      A 96:
      Het UMC Utrecht gaat als volgt te werk: (…) De bedden en matrassen die als beste worden beoordeeld worden toegelaten tot de test. (…)
      Na de test wordt de uiteindelijke gunning gebaseerd op de volgende elementen:
      - Uitkomst test
      - Prijs inclusief exploitatiekosten
      - Kwaliteit leverancier/referenties
      - De mate van acceptatie van het contract/de contracten
      - Overige wensen en functionaliteiten
    
    
    Deze elementen staan in volgorde van belangrijkheid waarbij de uitkomst van de test, de prijs en de kwaliteit/referenties van de leverancier ca. 80% van de uiteindelijke score bepalen (…)”.
    
    Huntleigh stelt dat UMCU in haar brief d.d. 2 juni 2004 de gunningscriteria heeft gewijzigd, met als voornaamste punt dat – anders dan nog in Bijlage 8B was vermeld – óók voor de huursystemen een “test” onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Nu slechts een summiere demonstratie van de huursystemen heeft plaatsgehad, is de aanbestedingsprocedure volgens Huntleigh niet naar behoren gevolgd.
    
    4.8. Het hof is van oordeel dat de beschreven gang van zaken minstgenomen twijfel oproept over de vraag of UMCU met haar antwoorden op vraag 96 – welke vraag overigens, naar ter zitting bleek, gesteld was door Huntleigh - nog vasthield aan een onderscheid tussen de gunningscriteria voor de koopsystemen en de gunningscriteria voor de huursystemen. In de vraagstelling werd immers uitdrukkelijk verwezen naar de gunningscriteria in de bijlagen 8A én 8B, waarna in de beantwoording geen enkel onderscheid tussen de beide systemen werd gemaakt. Dat geldt eveneens voor de brief d.d. 2 juni 2004 waarin UMCU geheel op eigen initiatief terugkomt op de vraagstelling, die vraagstelling (inclusief de verwijzing naar Bijlage 8A én Bijlage 8B) herhaalt en op die vraag een aanvullend antwoord formuleert zonder daarbij te onderscheiden naar de gunningscriteria in Bijlage 8A en die in Bijlage 8B. Van belang hierbij is dat de onderscheiden percelen en de gunningscriteria vermeld op de onderscheiden bijlagen niet zodanig verschillend van aard zijn dat redelijkerwijs duidelijk was dat de (aanvullende) beantwoording van vraag 96 uitsluitend betrekking had op de koopsystemen. Evenmin kan worden gezegd dat het alsnog onderwerpen van de huursystemen aan een “test” zodanige vragen oproept dat het voor Huntleigh duidelijk moet zijn geweest dat het antwoord van UMCU enkel betrekking kon hebben op de koopsystemen. UMCU heeft ter zitting in hoger beroep weliswaar nog aangevoerd dat twijfelachtig is of een wijziging van de gunningscriteria door middel van, kort gezegd, verzending van een vragenlijst en een brief aan gegadigden mogelijk is, maar juist in de onderhavige zaak bestaat weinig reden de vaststelling van de bedoeling van UMCU afhankelijk te doen zijn van hetgeen volgens regels van aanbestedingsrecht wel en niet is geoorloofd. Zo heeft UMCU ter zitting erkend dat de door haar gevolgde procedure op minstens twee andere punten eveneens onzorgvuldig is geweest, namelijk door een selectiecriterium (“Kwaliteit leverancier/referenties”) als gunningscriterium te hanteren en door als gunningscriterium het weinig eenduidige criterium “Overige wensen en functionaliteiten” te hanteren. Voorts heeft UMCU ter zitting erkend dat uit het slot van haar brief d.d. 2 juni 2004 volgt dat zij wegingsfactoren heeft vastgesteld (“in volgorde van belangrijkheid (…) ca. 80% van de uiteindelijke score”), terwijl zij daaraan zelf de consequentie heeft verbonden dat zij die wegingsfactoren dan ook tevoren bekend had moeten maken, hetgeen zij ook ten aanzien van de koopsystemen heeft nagelaten.
    
    4.9. Al met al komt het hof tot de conclusie dat voorshands moet worden aangenomen dat de gunningscriteria op het punt van de “test” onderscheidenlijk het “mogelijk bedrijfsbezoek” respectievelijk de demonstratie niet zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
    
    4.10. Aan het voorgaande voegt het hof ten overvloede toe dat aannemelijk is dat zorgvuldigheid juist op dit punt van groot belang was voor Huntleigh, aangezien (i) het Huntleigh is geweest die de vraag betreffende de gunningscriteria in de Bijlagen 8A en 8B had gesteld, (ii) UMCU ten tijde van het starten van de aanbestedingsprocedure bedden en matrassen huurde van Hill-Rom, (iii) de praktijkbeoordeling tijdens de demonstratie door Huntleigh en Hill-Rom beslissend is geweest voor de keuze voor Hill-Rom en (iv) de demonstratie aan de zijde van Huntleigh niet zonder klachten is verlopen (vgl. de als producties 9 en 10 door Huntleigh in het geding gebrachte verslagen).
    
    4.11. Een en ander leidt ertoe dat de grieven II en  VII t/m XII in zoverre slagen en dat de vordering van Huntleigh alsnog in na te melden zin moet worden toegewezen. Voor toewijzing van een afzonderlijke vordering om UMCU te gelasten de huidige aanbestedingsprocedure te staken bestaat naast het uit te spreken verbod geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding in het dictum tot uitdrukking te brengen aan welke eisen een nieuwe, rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure dient te voldoen. Aangezien niet in geschil is dat tussen UMCU en Hill-Rom geen overeenkomst tot stand is gekomen, bestaat geen grond de daarop betrekking hebbende vordering toe te wijzen. Op de overige door Huntleigh gestelde gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure behoeft niet meer te worden ingegaan. Bespreking van de overige grieven kan daarom achterwege blijven.
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De slotsom luidt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat beslist zal worden als hierna weer te geven. UMCU zal in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    verbiedt UMCU een overeenkomst met een derde te sluiten met betrekking tot de levering van de huursystemen zolang de opdrachtverlening niet op basis van een nieuwe, rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval van niet-nakoming van dit verbod;
    
    veroordeelt UMCU in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Huntleigh begroot op € 1.131,93 voor de eerste aanleg en tot aan deze uitspraak op € 3.044,93 voor het hoger beroep;
    
    veroordeelt UMCU tot terugbetaling van de proceskosten die Huntleigh aan UMCU heeft voldaan op basis van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2006.