ECLI:NL:RBHAA:2012:5164
Rechtbank HAA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 187846 / HA ZA 11-1128
Vonnis van 21 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CREDIT RETRIEVE COMPANY B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres tot verificatie,
advocaat [NAAM]. M.A.D. Bol,
tegen
1
MR. A.J. TEKSTRA Q.Q.
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Benuara B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
verweerder tot verificatie,
advocaat [NAAM]. M.A.M.J. Stücken,
2
H. DE CONINCK-SMOLDERS Q.Q.
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Bouw- en Aannemingsbedrijf K. Pals B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
verweerster tot verificatie,
advocaat [NAAM]. R.A.W. Jungschläger.
Eiseres tot verificatie zal hierna Credit Retrieve worden genoemd. Verweerders tot verificatie zullen worden aangeduid als de curator van Benuara en de curator van Pals, en tezamen als de curatoren.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 maart 2012
het proces-verbaal van comparitie van 18 juli 2012.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In januari 2005 is Benuara B.V. (hierna: Benuara) opgericht in verband met een bouwproject betreffende een pand gelegen aan het Nassauplein te Haarlem.
2.2.
Van 18 januari 2005 tot 13 juni 2007 waren Bellavista Vastgoed B.V. en Holdingmaatschappij Eref B.V. (hierna: Eref) statutair bestuurder van Benuara.
2.3.
Enig statutair bestuurder van Eref is [A].
2.4.
[A] is tevens enig statutair bestuurder van Volmer c.s Vastgoed B.V. (hierna: Volmer Vastgoed). Enig aandeelhouder van Volmer Vastgoed is Eref.
2.5.
Benuara heeft het gebouw aan het Nassauplein te Haarlem aangekocht, heeft dit laten verbouwen tot een wooncomplex met appartementen en heeft het merendeel van deze appartementen vervolgens verkocht.
2.6.
Bouw- en Aannemingsbedrijf K. Pals B.V. (hierna: Pals) heeft in opdracht van Benuara ten behoeve van het project Nassauplein werkzaamheden verricht.
2.7.
Volmer Vastgoed en The E-Mind Company B.V. (hierna: E-Mind) hebben management werkzaamheden verricht voor Benuara.
2.8.
Enig statutair bestuurder van E-Mind is [B]. [B] hield destijds tevens 50% van de aandelen in Action Pack B.V. (hierna: Action Pack), welke vennootschap op haar beurt 25% van de aandelen in Benuara hield.
2.9.
Rechtstaete Vastgoedadvocaten & Belastingsadviseurs B.V. (hierna: Rechtstaete) heeft voor Benuara juridische diensten verleend.
2.10.
Op 12 april 2007 heeft Pals voor een bedrag van € 325.000,- conservatoir beslag gelegd op een aan Benuara toebehorend appartementsrecht dat is gelegen aan het Nassauplein 2 te Haarlem (hierna: het appartementsrecht).
2.11.
In het kader van een mogelijke overname van Benuara door Pals, heeft Pals een berekening opgesteld. Deze berekening, gedateerd 30 mei 2007, bevat een overzicht van de te verwachten ontvangsten en de te betalen en te maken kosten. De conclusie van Pals is: “blijft er over al alles goed gaat: € 108.809,87”. De opstelling vermeldt als nog uit te zoeken posten (die niet in de berekening zijn meegenomen) onder meer: btw afdrachten, belastingen, nog te verwachten nota’s, bouwrente, algemene kosten, extra uren personeel, rente, boetes, dakbedekking, rechtszaken met bewoners. In een begeleidend bericht, gericht aan [A] en [B], schrijft Pals het volgende.
Beste [A] en [B],
Hierbij mijn berekening betreffende de kosten van het Nassauplein te haarlem.
Zoals je ziet zitten er voor mij nog wel wat extra kosten aan verbonden om het werk goed op te leveren.
(…)
wat ook onduidelijk is, is het verhaal met [C].
Jullie zeggen dat dit voor ongeveer 75000,00 euro is te voorzien maar dit moet natuurlijk allemaal nog blijken.
Wat de luchtbehandeling betreft moet ik ook nog maar zien dat ik het geld binnen krijg van [D].
Ik moet ook nog van de boekhouder horen hoe het zit met de BTW, belastingen en verdere kosten voor de overnamen.
Het niet verkochte appartement is natuurlijk wel groter dan het appartement op de 1e verd., maar de lokatie is minder gunstig.
Ook om dat appartement er goed bij te zetten voor de verkoop zal ik extra kosten moeten maken.
Er zijn door mij ook extra kosten gemaakt tijdens de bouw door het 3x stil leggen van de bouw ivm de betalingen.
Wat de bewoners aangaat moet ik ook nog maar zien of deze een claim gaan neerleggen bij benuara BV.
Conclusie:
Zoals het er nu allemaal uitziet zijn er voor mij wel enkele (grote risico’s).
(…)
2.12.
Pals heeft Benuara uiteindelijk niet overgenomen, maar is met ingang van 13 juni 2007 aangesteld als enig statutair bestuurder van Benuara.
2.13.
Op 11 oktober 2007 heeft Benuara ten gunste van Rechtstaete, Volmer Vastgoed en E-Mind gezamenlijk een eerste recht van hypotheek gevestigd voor een totaal bedrag van (in hoofdsom) € 163.500 op het appartementsrecht. De hypotheekakte vermeldt dat de vorderingen van Rechtstaete, Volmer Vastgoed en E-Mind op Benuara op dat moment respectievelijk € 85.000,-, € 29.500,- en € 49.000,- bedroegen. De akte vermeldt tevens dat het appartementsrecht is bezwaard met (onder meer) het door Pals gelegde conservatoir beslag.
2.14.
Op 11 oktober 2007 heeft Benuara tevens een recht van tweede hypotheek op het appartementsrecht gevestigd voor een bedrag van (in hoofdsom) € 325.000,- ten gunste van Pals.
2.15.
Bij vonnis van 15 april 2008 is Benuara failliet verklaard.
2.16.
De curator van Benuara heeft Volmer Vastgoed, E-Mind, Rechtstaete en Pals per brief bericht dat hij de vestiging van de eerste en tweede hypotheekrechten op het appartementsrecht paulianeus acht en deze vernietigt.
2.17.
Volmer Vastgoed en E-Mind hebben op 3 augustus 2010 hun vorderingen, samen met hun aandeel in het eerste hypotheekrecht, bij wijze van cessie overgedragen aan Credit Retrieve.
2.18.
Op 1 maart 2011 heeft de curator van Benuara het appartementsrecht vrij van hypotheken verkocht en geleverd voor een bedrag van € 251.946,- (incl. btw).
2.19.
Tijdens de verificatievergadering in het faillissement van Benuara, gehouden op 10 november 2011, heeft de curator van Benuara de preferentie van de vordering van Credit Retrieve (ten bedrage van € 78.169,69) en van de vordering van Rechtstaete (ten bedrage van € 85.263,22) betwist. De curator van de inmiddels failliet verklaarde Pals heeft zich daarbij aangesloten. De rechter-commissaris heeft partijen, daar hij hen niet heeft kunnen verenigen, verwezen naar deze renvooiprocedure.
2.20.
De curator van Pals heeft tegenover de curator van Benuara aangegeven dat zij afstand doet van het recht op voorrang voortvloeiend uit het tweede hypotheekrecht.
3
Het geschil
3.1.
Credit Retrieve vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de vordering van Credit Retrieve ad € 78.169,69 verifieert en erkent, door vast te stellen dat Credit Retrieve een onvoorwaardelijke vordering voor dat bedrag heeft op Benuara, te vermeerderen met rente en kosten,
verifieert en erkent dat Credit Retrieve met betrekking tot haar vordering ad
€ 78.169,69 op Benuara beschikt over een eerste recht van hypotheek en zich aldus als separatist op de verkoopopbrengst van het door de curator van Benuara verkochte appartementsrecht kan verhalen,
3. de curator van Benuara beveelt de vordering van Credit Retrieve, zoals vastgesteld door de rechtbank, te erkennen en voor zover nodig te plaatsen op de lijst van erkende schuldeisers in het faillissement van Benuara,
4. de curator van Benuara veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2.
De curatoren voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank zal de vordering sub 1 afwijzen vanwege gebrek aan belang. De curatoren hebben de vordering van Credit Retrieve ten bedrage van € 78.169,69 immers op zich niet betwist en deze vordering is op de lijst van erkende concurrente schuldeisers geplaatst.
4.2.
De curatoren betwisten wel dat Credit Retrieve een preferentie op de verkoopopbrengst van het door de curator verkochte appartementsrecht kan doen gelden in verband met het recht van eerste hypotheek dat Volmer Vastgoed en E-Mind op het appartementsrecht zouden hebben. De curatoren hebben daartoe onder meer aangevoerd dat de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van E-Mind en Volmer Vastgoed paulianeus was en derhalve terecht door de curator van Benuara is vernietigd.
4.3.
Uit het debat tussen partijen blijkt dat tussen hen niet in geschil is dat de verlening van het recht van hypotheek moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling.  Evenmin is in geschil dat de schuldeisers van Benuara door de vestiging van het hypotheekrecht zijn benadeeld. Het geschil betreft de vraag of is voldaan aan het voor het gestelde paulianeus handelen geldende vereiste dat Benuara en, indien toepasselijk, degenen met wie Benuara de rechtshandeling verrichtte (voor zover hier van belang: E-Mind en Volmer Vastgoed) ten tijde van het verrichten van de bewuste rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van Benuara daarvan het gevolg zou zijn.
4.4.
De curatoren stellen dat de verlening van het recht van hypotheek een rechtshandeling om niet was, wat tot gevolg heeft dat alleen wetenschap van benadeling bij Benuara vereist is. Nu het hypotheekrecht is gevestigd binnen één jaar voor de faillietverklaring, geldt bovendien het vermoeden van artikel 45 van de Faillissementswet (hierna: Fw), aldus de curatoren. Credit Retrieve heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een rechtshandeling om niet. Daartoe voert zij aan dat E-Mind en Volmer Vastgoed met Benuara hebben afgesproken dat deze, als tegenprestatie voor het recht van hypotheek, de destijds opeisbare vorderingen van E-Mind en Volmer Vastgoed pas op een later tijdstip hoefde te betalen.
4.5.
Het antwoord op de vraag of sprake is van een rechtshandeling om niet kan in het midden worden gelaten, zodat (eventuele) bewijslevering op dit punt achterwege kan blijven. Immers, ook als er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat de hypotheekverlening een rechtshandeling anders dan om niet was, slaagt het standpunt van de curatoren dat sprake is van paulianeus handelen. De rechtbank licht dit toe in de hierna volgende overwegingen.
4.6.
Als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, dan zal niet alleen bij Benuara, maar ook bij Volmer Vastgoed en/of E-Mind sprake moeten zijn van wetenschap van benadeling in de zin dat zij wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van Benuara daarvan het gevolg zou zijn.
4.7.
Voor wat betreft Volmer Vastgoed komt de rechtbank met de curatoren tot de conclusie dat tussen deze vennootschap en Benuara een zodanige verwevenheid bestond, dat met betrekking tot de wetenschap van deze partijen de vermoedens van artikel 43 Fw van toepassing moeten worden geacht. De rechtbank volgt de curatoren daarbij echter niet geheel in de door hen gegeven onderbouwing (randnummer 30 conclusie van antwoord van de curator van Benuara), omdat deze uit gaat van de stelling dat Eref bestuurder is van Volmer Vastgoed. Dit strookt niet met het door de curator van Benuara overgelegde uittreksel uit het handelsregister, waaruit blijkt dat [A] (en niet Eref) bestuurder is van Volmer Vastgoed, en evenmin met hetgeen eerder in dezelfde conclusie van antwoord bij randnummer 3 - in lijn met dat uittreksel en volgens de rechtbank terecht - wordt gesteld, te weten dat het bestuur van Volmer Vastgoed in handen is van [A]. Uitgaand van het feit dat [A] bestuurder is van Volmer Vastgoed, komt de rechtbank tot het oordeel dat, aanhakend bij artikel 43 lid 1, 5e sub b juncto lid 4 Fw, de relatie tussen Benuara en Volmer Vastgoed destijds zodanig was dat uitgegaan moet worden van het vermoeden dat bij Volmer Vastgoed en Benuara sprake was van wetenschap van benadeling. Immers, tot 13 juni 2007 (en derhalve minder dan één jaar voor de vestiging van het recht van hypotheek) was Eref, waarvan [A] enig statutair bestuurder is, bestuurder van Benuara, terwijl dezelfde [A] eveneens enig bestuurder is van Volmer Vastgoed, de vennootschap ten behoeve waarvan op 17 oktober 2007 hypotheek werd verleend. Het voorgaande sluit zo nauw aan bij de hiervoor genoemde bepalingen van artikel 43 Fw (het enige verschil is dat [A] niet rechtstreeks, maar middellijk bestuurder was van Benuara) dat de rechtbank het gerechtvaardigd acht om uit te gaan van het (weerlegbare) vermoeden dat de wetenschap van benadeling bij beide partijen aanwezig was.
4.8.
Ter weerlegging van dit vermoeden heeft Credit Retrieve van haar kant in haar eis tot verificatie betoogd dat Volmer Vastgoed noch Benuara op 11 oktober 2007, de datum van vestiging van het recht van hypotheek, wist of behoorde te weten dat de vestiging van het hypotheekrecht zou leiden tot benadeling van de overige schuldeisers van Benuara. Als onderbouwing daarvan heeft zij gewezen op de berekeningen van Pals van 30 mei 2007 waaruit zou blijken dat het project Nassauplein rendabel gemaakt kon worden en zelfs met winst kon worden afgewikkeld. De rechtbank overweegt dat dit niet als een gemotiveerde betwisting kan gelden. Immers, zonder nadere motivering - die ontbreekt - valt niet in te zien hoe de situatie per 30 mei 2007 rechtens relevant is in het kader van de beoordeling van het mogelijk paulianeuze karakter van een rechtshandeling die op 11 oktober 2007 heeft plaatsgevonden - nog daargelaten dat Pals bij zijn berekeningen van 30 mei 2007 aangeeft dat sprake is van onzekerheden op meerdere punten en van enkele grote risico’s (zie 2.11). Dat Volmer Vastgoed vanwege de betrokkenheid van de juristen van Rechtstaete - welke vennootschap ook belang had bij de vestiging van het hypotheekrecht - er niet bij stil hoefde te staan dat het hypotheekrecht mogelijk niet rechtsgeldig gevestigd kon worden, vormt evenmin een steekhoudende betwisting van de wetenschap van benadeling. Nu Credit Retrieve onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Benuara en Volmer Vastgoed wisten danwel behoorden te weten dat ten gevolge van de vestiging van het hypotheekrecht de schuldeisers van Benuara zouden worden benadeeld, kan niet worden toegekomen aan het leveren van tegenbewijs door Credit Retrieve. Het voorgaande leidt ertoe dat het ervoor moet worden gehouden dat de wetenschap van benadeling bij Benuara en Volmer Vastgoed aanwezig was. Dit betekent dat de curator van Benuara het eerste hypotheekrecht, voor zover dat is gevestigd ten behoeve van de vordering van Volmer Vastgoed op Benuara, terecht heeft vernietigd.
4.9.
De curatoren hebben ook in het geval van E-Mind betoogd dat sprake was van een zodanige verwevenheid tussen E-Mind en Benuara, dat de vermoedens van artikel 43 Fw van toepassing zijn. De rechtbank ziet in hetgeen de curatoren in dat verband naar voren hebben gebracht echter geen aanleiding om van deze vermoedens uit te gaan.
4.10.
De curatoren hebben hun stelling dat zowel bij Benuara als bij E-Mind ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht sprake was van wetenschap van benadeling als volgt onderbouwd. Op het moment van hypotheekverlening, op 11 oktober 2007, was Benuara niet in staat om de aanzienlijke vorderingen van haar crediteuren van totaal € 650.000 te voldoen, diverse crediteuren hadden bovendien Benuara gesommeerd om tot betaling over te gaan en sommige hadden zelfs al rechtsmaatregelen genomen (beslaglegging, gerechtelijke procedures). Daartegenover was er op 11 oktober 2007 nog maar één appartementsrecht dat nog niet was verkocht, welk appartementsrecht later slechts
€ 250.000 (incl. btw) heeft opgebracht. Dat ook E-Mind op de hoogte moet zijn geweest van de slechte financiële situatie van Benuara, volgt uit het feit dat ook de facturen van E-Mind betreffende de door haar verrichte management werkzaamheden niet werden betaald. Daarbij komt dat [B], enig statutair bestuurder van E-Mind, destijds tevens 50% van de aandelen hield in Action Pack, welke vennootschap op haar beurt 25% van de aandelen in Benuara in handen had. Ook in de hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder wist [B], althans had hij behoren te weten dat de financiële positie van Benuara op het moment van hypotheekverlening zodanig was dat het faillissement van Benuara en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, aldus nog steeds de curatoren.
4.11.
Tegenover deze gemotiveerde stelling van de curatoren heeft Credit Retrieve, net zoals ten aanzien van Volmer Vastgoed, enkel aangevoerd dat uit de berekeningen van Pals d.d. 30 mei 2007 volgde dat het project Nassauplein met winst kon worden afgewikkeld en dat E-Mind vanwege de betrokkenheid van de juristen van Rechtstaete er niet bij stil hoefde te staan dat het hypotheekrecht mogelijk niet rechtsgeldig gevestigd kon worden. Om dezelfde redenen als weergegeven bij 4.8, vormen deze argumenten ook hier geen voldoende gemotiveerde betwisting van de (onderbouwde) stelling van de curatoren dat bij Benuara en E-Mind sprake was van wetenschap van benadeling. Dit leidt ertoe dat de rechtbank er ook in het geval van E-Mind van uit gaat dat sprake was van deze wetenschap. Dit betekent dat de curator van Benuara het eerste hypotheekrecht, voor zover dat is gevestigd ten behoeve van de vordering van E-Mind, eveneens terecht heeft vernietigd.
4.12.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook het door Credit Retrieve sub 2 en 3 gevorderde moet worden afgewezen.
4.13.
Nu deze vorderingen reeds moet worden afgewezen omdat de vestiging van het recht van hypotheek als paulianeus moet worden aangemerkt en derhalve rechtsgeldig is vernietigd, hoeft de kwestie betreffende het door Pals gelegde beslag niet meer besproken te worden.
4.14.
Credit Retrieve zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.15.
De kosten aan de zijde van de curator van Benuara worden begroot op:
griffierecht		260,00
salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	2.048,00
4.16.
De kosten aan de zijde van de curator van Pals worden begroot op:
griffierecht		260,00
salaris advocaat
1.341,00
(1,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	1.601,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Credit Retrieve  in de proceskosten, aan de zijde van de curator van Benuara tot op heden begroot op € 2.048,00 en aan de zijde van de curator van Pals tot op heden begroot op € 1.601,00,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.M. Burg en in het openbaar uitgesproken op 21november 2012.