ECLI:NL:RBROT:2008:BG1182, Rechtbank Rotterdam, 22-10-2008, 300090 / HA ZA 08-281
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: asbest in dakbeschot van de woning, schending mededelingsplicht verkoper en makelaar, beroep op dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad gebaseerd op non-conformiteit, klachttermijn 7:23 BW.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 300090 / HA ZA 08-281
    
    Uitspraak: 22 oktober 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de hoofdzaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. D.I. van Wel,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te Middelharnis,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J. den Hollander,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BENEVIA MAKELAARS BRIELLE B.V., 
      gevestigd te Brielle,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.S. van Randwijck.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]", "[gedaagde sub 1]" en "Benevia".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 9 januari 2008 en de door [eiser] overgelegde producties;
      -	incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van [gedaagde sub 1], met producties;
      -	conclusie van antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van [eiser];
      -	incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van Benevia;
      -	conclusie van antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van [eiser];
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 7 mei 2008, waarbij in het incident het [gedaagde sub 1] is toegestaan om Benevia te dagvaarden;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 7 mei 2008, waarbij in het incident het Benevia is toegestaan om [gedaagde sub 1] te dagvaarden;
      -	conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 1], met producties;
      -	conclusie van antwoord aan de zijde van Benevia;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	brieven van mr. Van Wel d.d. 22 augustus 2008 en 2 september 2008 met bijlagen;
      -	brieven van mr. Van Duivenvoorde d.d. 26 en 27 augustus 2008 met bijlagen;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 8 september 2008, met daaraan gehecht een prijsopgave van A.C.S. Asbest & Combi Services B.V. d.d. 2 september 2008.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 In mei 2007 heeft [eiser] voor een koopsom van € 300.000,--, waarin een bedrag van 
      € 15.000,-- is begrepen voor roerende zaken, van [gedaagde sub 1] gekocht het woonhuis met schuur, erf, onder¬grond en verder toebehoren aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (hierna: "de woning"). De vraagprijs van de woning bedroeg € 349.000,--. De woning heeft ruim twee jaar te koop gestaan.   
    
    
    2.2 Voorafgaand aan de koop heeft [eiser] de woning bezichtigd met de makelaar van [gedaagde sub 1], [de directeur], statutair directeur van Benevia (hierna: "[de directeur]"). Voorts heeft [eiser] voorafgaand aan de koop de bij de verkoopbrochure behorende vragenlijst gelezen. In deze vragenlijst is onder punt 25 "Verontreinigingen", voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
    
    
      "Zijn er in het pand (en/of in de schuur) eternitplaten of asbest(houdende)platen aangebracht?..............................................................................JA 
      (Eternitplaten zijn harde platen, ongeveer een halve centimeter dik, grijskleurig indien ze ongeverfd zijn)."
    
    
    In artikel 10 sub j van de op 9/10 mei 2007 getekende koopovereenkomst is opgenomen dat het verkoper bekend is dat zich in de woning asbesthoudende materialen bevinden.
    
    2.3 Op 21 mei 2007 is de woning in aanwezigheid van [de directeur] en ten overstaan van notaris [de notaris] aan [eiser] geleverd. In de akte van levering is bepaald dat koper ermee bekend is dat zich in de woning asbesthoudende materialen bevinden. 
    
    2.4 [eiser] heeft de woning gekocht met het oogmerk deze aan derden te verhuren. Hiervoor heeft [eiser] zich tot Rodek makelaardij B.V. (hierna: "Rodek") gewend met het verzoek de woning voor hem te verhuren. Rodek, die destijds heeft bemiddeld bij de aan¬koop van de woning door [gedaagde sub 1], heeft [eiser] verteld dat er asbest in het dakbeschot van de woning aanwezig is. In de destijds door Rodek opgestelde advertentie van de woning is ten aanzien van de zolder vermeld: "beschoten schuine kap met eternite platen". In artikel 15 van de koopakte die (destijds) door [gedaagde sub 1], als koper van de woning, op 2 juni 1999 is ondertekend, is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
    
    
      "Koper verklaart bekend te zijn met het feit dat in het verkochte asbest¬houdende materialen aanwezig zijn, zijnde het dakbeschot van eternite platen op de zolderverdieping. 
      Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen.
      Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het verkochte kan voortvloeien". 
    
    
    2.5 Bij brieven van 3 augustus 2007 zijn [gedaagde sub 1] en Benevia namens [eiser] aansprakelijk gesteld voor het ten onrechte niet meedelen aan [eiser] dat het dakbeschot van de woning asbest bevat.
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      primair
      voor recht te verklaren dat er sprake was van dwaling aan de zijde van [eiser] bij het aangaan van de sub 2.1 genoemde koopovereenkomst en te bepalen dat de gevolgen van de koopovereenkomst gewijzigd moeten worden op grond van artikel 6:230 lid 2 BW in die zin dat de kosten voor het verwijderen van het asbest uit het dakbeschot van de woning en het herstellen van de woning, in totaal € 38.464,82, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, voor rekening van [gedaagde sub 1] en/of Benevia komen;
      subsidiair
      voor recht te verklaren dat vanwege het niet meedelen van de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde sub 1] en/of Benevia en [gedaagde sub 1] en/of Benevia te veroordelen aan [eiser] te betalen de kosten voor het verwijderen van het asbest uit het dakbeschot van de woning en het herstellen van de woning, in totaal € 38.464,82, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;
      meer subsidiair
      voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en/of Benevia door het niet meedelen van de aanwezig¬heid van asbest in het dakbeschot van de woning jegens [eiser] onrechtmatig handel(t)(en) en [gedaagde sub 1] en/of Benevia te veroordelen aan [eiser] te betalen de daardoor veroorzaakte schade, zijnde een bedrag van € 38.464,82, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;
      primair, subsidiair, en meer subsidiair
      [gedaagde sub 1] en Benevia te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en – indien daaraan niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan – deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat voornoemde termijn is verstreken.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Primair is sprake van dwaling aan de zijde van [eiser] bij het aangaan van de koop¬overeenkomst aangezien [gedaagde sub 1] en Benevia ten onrechte hebben nagelaten hem mee te delen dat zich (ook) in het dakbeschot van de woning asbest bevindt. Tijdens de bezichtiging heeft [eiser] uitdrukkelijk aan [de directeur] gevraagd of zich in de woning asbest bevond. [de directeur] heeft toen slechts het schuurdak en de schoorsteenpijp genoemd en niet het dakbeschot. Indien [eiser] zou hebben geweten dat asbest in het dakbeschot aanwezig is, had hij de woning niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, gekocht. De mededelingsplicht van [gedaagde sub 1] c.q. Benevia weegt zwaarder dan de onderzoeksplicht van [eiser]. De koopovereenkomst moet dan ook op grond van dwaling worden gewijzigd in die zin dat de koopprijs van de woning verminderd dient te worden met de kosten voor het verwijderen van het asbest uit het dakbeschot van de woning en het herstellen van de woning, in totaal € 38.464,82. 
    
    3.2 Subsidiair is sprake van wanprestatie aan de zijde van [gedaagde sub 1] en Benevia aangezien zij onjuiste/onvolledige informatie hebben verstrekt over de aanwezigheid van asbest in de woning. De hierdoor geleden schade ad € 38.464,82 dienen [gedaagde sub 1] en Benevia aan [eiser] te vergoeden. 
    
    3.3 Meer subsidiair hebben [gedaagde sub 1] en Benevia onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door hem niet in te informeren omtrent de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning. De hierdoor geleden schade ad € 38.464,82 dienen [gedaagde sub 1] en Benevia aan [eiser] te vergoeden. 
    
    
      3.4 [eiser] is genoodzaakt geworden de zaak ter incasso uit handen te geven. [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van de verschuldigde buitengerechtelijke incasso¬kosten ad 
      € 964,82, met rente. 
    
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer van zowel [gedaagde sub 1] als Benevia strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagde sub 1] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 [eiser] heeft niet binnen bekwame tijd geklaagd over de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning. Hierdoor kan [eiser] zich er niet op beroepen dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. De primaire, subsidiaire, en meer subsidiaire vordering zijn reeds daarom niet toewijsbaar. 
    
    4.2 Indien wordt geoordeeld dat [eiser] wel binnen bekwame tijd heeft geklaagd, wordt betwist dat [gedaagde sub 1] een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. [gedaagde sub 1] heeft voor het sluiten van de koopovereenkomst meerdere malen aangegeven dat zich in de woning asbesthoudende materialen bevonden. Zowel in de verkoopbrochure als in de koopovereenkomst is opgenomen dat zich in de woning asbesthoudende materialen bevinden. Deze mededelingen hadden [eiser] ertoe moeten bewegen nader onderzoek te verrichten naar de (exacte) locaties van de asbesthoudende materialen. Eerst tijdens de levering van de woning op 21 mei 2007 heeft [eiser] gevraagd naar de aanwezigheid van asbest in de woning. Deze vraag was, gezien het feit dat de koop al was gesloten, tardief. [gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] voor de levering van de woning aan [de directeur] heeft gevraagd of zich ergens asbest in de woning bevond. Bij onderzoek had [eiser] de duidelijk zichtbare eterniet¬platen moeten ontdekken. Nu [eiser] in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten, kan hij zich niet op dwaling, wanprestatie of onrechtmatig handelen beroepen. Bovendien rust op een professionele koper als [eiser] een zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper, vooral indien de professio¬nele koper van een particuliere verkoper zoals [gedaagde sub 1] koopt. 
    
    4.3 Indien zou komen vast te staan dat [eiser] reeds voor de totstandkoming van de koopovereenkomst naar de aanwezigheid van asbest in de woning heeft gevraagd, dan mocht hij niet afgaan op het (ontoereikende) antwoord van [de directeur] en had hij daarnaar onderzoek moeten (laten) verrichten. [eiser] heeft dit niet gedaan en is daarmee in zijn onderzoeksplicht tekortgeschoten. Een beroep op dwaling komt hem dan niet toe. Aangezien [gedaagde sub 1] geen mededelingsplicht heeft geschonden, is geen sprake van wanprestatie of onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde sub 1]. Bovendien staat de aan¬wezigheid van eternietplaten in het dakbeschot van de woning een normaal gebruik van de woning niet in de weg. Van non-conformiteit is dan ook geen sprake.
    
    
      4.4 [eiser] heeft geen schade aangezien er geen enkele noodzaak is om de eternietplaten te vervangen. Bovendien is de door [eiser] gestelde schade ad € 32.500,-- niet gespecificeerd. Daarnaast is door [eiser] niet aangetoond dat het bestaande dak moet worden gesloopt. 
      De gestelde herstelkosten zijn niet onderbouwd zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. [eiser] houdt bovendien geen rekening met aftrek "nieuw voor oud".  
      Betwist wordt dat [eiser] de woning niet zou hebben gekocht dan wel minder voor de woning zou hebben betaald indien hij zou hebben geweten van de asbest in het dakbeschot van de woning en dat bij de aankoop van de woning in juni 1999 rekening is gehouden met de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot. 
    
    
    4.5 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten worden betwist. 
    
    Benevia heeft het volgende aangevoerd:
    
    4.6 De primaire en subsidiaire vorderingen regarderen niet Benevia aangezien zij geen partij is bij de sub 2.1 genoemde koopovereenkomst. 
    
    4.7 Van een onrechtmatige daad van Benevia jegens [eiser] is geen sprake. Een makelaar-verkoper hoeft een aspirant koper in de onderhandelingsfase niet uit zichzelf op aanwezig¬heid van asbest in het dakbeschot te wijzen, tenzij die koper ter zake vragen stelt of anderszins kenbaar maakt dat afwezigheid daarvan van belang is bij de beslissing tot aankoop. [de directeur] heeft tijdens de bezichtiging van de woning op 2 mei 2007 de verkoop¬brochure inclusief de vragenlijst waarin de vraag naar de aanwezigheid van asbest bevestigend is beantwoord, aan [eiser] overhandigd. [de directeur] betwist dat [eiser] hem tijdens die bezichtiging gevraagd heeft naar de aanwezigheid van asbest. [eiser] wilde de woning verhuren en was daarom vooral geïnteresseerd in het aantal kamers en de oppervlakkige staat van de woning. Pas bij de ondertekening van de akte van levering op 21 mei 2007, en daardoor te laat, heeft [eiser] aan [de directeur] gevraagd waar zich in de woning asbest bevond. Daarop heeft [de directeur] geantwoord dat naar zijn weten asbest aanwezig was in het schuurdak en in het schoorsteenkanaal. [de directeur] wist op dat moment niet dat zich ook op andere plaatsen asbesthoudend materiaal bevond. 
    
    4.8 [eiser] heeft de woning gekocht zonder te vragen of onderzoek te doen naar de aanwezigheid van asbest terwijl hem wel was gemeld dat asbesthoudend materiaal in de woning aanwezig was. Daarmee is sprake van eigen schuld van [eiser]. 
    
    4.9 Er bestaat geen noodzaak om het asbest te verwijderen. De door [eiser] gestelde verwijderings- en herstelkosten en de buitengerechtelijke incassokosten worden betwist.
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1 Het gaat in dit geding in de kern om de vraag of [gedaagde sub 1] en/of Benevia jegens [eiser] een op hen rustende mede¬delingsplicht hebben geschonden door [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst niet mee te delen dat zich in het dakbeschot van de woning asbesthoudend materiaal bevond. Alvorens deze vraag te beantwoorden, zal de rechtbank eerst ingaan op het verweer van Benevia inhoudende dat het beroep op dwaling en wanprestatie alleen [gedaagde sub 1] regardeert en dus niet Benevia. 
      5.2 [eiser] heeft zijn primaire vordering op dwaling en zijn subsidiaire vordering op wan¬prestatie gegrond. Nu gesteld noch gebleken is dat Benevia partij is bij de sub 2.1 genoemde koop¬overeenkomst, kan het beroep op dwaling en de gestelde wanprestatie alleen [gedaagde sub 1] regarderen. Reeds hierom zijn de primaire en subsidiaire vorderingen jegens Benevia niet toewijsbaar. Dit betekent dat ten aanzien van Benevia enkel nog resteert de meer subsidiaire vordering gegrond op onrechtmatig handelen, welke ook jegens [gedaagde sub 1] is ingesteld. 
      De rechtbank zal hierop ingaan na de beoordeling van de primaire en subsidiaire vorderingen jegens [gedaagde sub 1].
    
    
    Klachttermijn
    
    
      5.3 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 1] luidt dat [eiser] ter zake van het asbest in het dakbeschot van de woning niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW zodat hem geen beroep op dwaling, wanprestatie of onrechtmatige daad gebaseerd op non-conformiteit toekomt. Volgens [eiser] heeft hij tijdig geklaagd. 
      De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
    
      5.4 Indien de klachttermijn van artikel 7:23 lid 1 BW is verstreken, kan de koper tegen de verkoper geen vordering meer instellen gegrond op het niet beantwoorden van de geleverde zaak aan de koopovereenkomst, dus ook niet op grond van dwaling of onrechtmatige daad indien en voor zover de vordering uitsluitend is gebaseerd op feiten die non-conformiteit opleveren. Nu [eiser] aan zijn primaire, subsidiaire, en meer subsidiaire vordering 
      – kort samengevat – ten grondslag heeft gelegd dat [gedaagde sub 1] hem niet heeft geïnfor¬meerd over de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning waardoor de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt, dient allereerst te worden beoordeeld of [eiser] binnen bekwame tijd geklaagd heeft. 
    
    
    5.5 Bij de koop van een woning moet de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden worden beantwoord. De termijn waarbinnen geklaagd dient te worden begint te lopen op het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt. [gedaagde sub 1] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] pas 5 á 6 weken na het transport (derhalve eind juni/begin juli 2007) ontdekte dat er asbest in het dakbeschot aanwezig was. Nu vast staat dat [eiser] bij brief van 3 augustus 2007 [gedaagde sub 1] hiervoor aansprakelijk heeft gesteld (zie hiervoor onder 2.5), is de rechtbank van oordeel dat [eiser] tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. Het betreffende verweer van [gedaagde sub 1] wordt mitsdien verworpen. 
    
    Dwaling
    
    
      5.6 Ter beoordeling ligt vervolgens voor de vraag of [eiser] zich met recht kan beroepen op dwaling.
      [eiser] stelt dat hij ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had. Volgens [eiser] verkeerde hij, gelet op mede¬delingen van [de directeur] tijdens de bezichtiging van de woning, in de gerechtvaar¬digde veronder¬stelling dat het in de woning aanwezige asbest zich alleen in het dak van de schuur en de schoor¬steen¬¬pijp bevond. Had hij toen geweten dat zich ook asbest in het dakbeschot van de woning bevond, dan had hij de koopovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voor¬waarden gesloten, aldus [eiser]. 
      5.7 Volgens [gedaagde sub 1] komt [eiser] geen beroep op dwaling toe aangezien hij in zijn onderzoeks¬plicht is tekortgeschoten. [gedaagde sub 1] voert daartoe het volgende aan. 
      [gedaagde sub 1] heeft geen informatie voor [eiser] achtergehouden. Zowel in de vragenlijst behorende bij de verkoopbrochure als in de schriftelijke koop¬overeenkomst wordt expliciet melding gemaakt van het feit dat zich in de woning asbest¬houden¬de materialen bevinden. Gelet op deze (schriftelijke) mededelingen wist [eiser], althans hoorde hij te weten, dat asbesthoudende materialen in de woning aanwezig waren. Aangezien daarbij niet was vermeld waar de asbest¬houdende materialen zich (precies) in de woning bevonden, had [eiser] daarover nadere vragen moeten stellen dan wel zelf onderzoek daarnaar moeten verrichten. Nu [eiser] dit niet, althans niet tijdig, heeft gedaan, dient een eventuele dwaling voor zijn rekening te komen. [gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] reeds vóór de levering van de woning op 21 mei 2007 aan [de directeur] heeft gevraagd of zich ergens asbest in de woning bevond. 
    
    
    5.8 De rechtbank overweegt het volgende. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, is wegens dwaling vernietigbaar, indien, voor zover hier van belang, de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, of de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW). De rechtbank zal hieronder beoordelen of daarvan sprake is.
    
    
      5.9 De eerste vraag is of [eiser] een onjuiste voorstelling van zaken had ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in de woning. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. [eiser] was, gelet op punt 25 van de vragenlijst in de verkoopbrochure en artikel 10 sub j van de koopovereenkomst, weliswaar op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in de woning, maar hij wist ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet dat (ook) in het dakbeschot van de woning asbesthoudende materialen waren verwerkt. 
      Vervolgens dient de vraag te worden beoordeeld of [eiser] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. 
      [eiser] heeft gemotiveerd aangegeven dat hij, wanneer hij destijds had geweten dat asbest in het dakbeschot van de woning was verwerkt, de woning niet zou hebben gekocht.
      De rechtbank overweegt als volgt. 
      Het is een feit van algemene bekendheid dat, gezien de gevaren van asbest, potentiële kopers huiverig staan tegenover de aanwezigheid van asbest in een woning. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat de verwijdering van asbest bijzondere maatregelen en (dus) hoge kosten met zich brengt. Gezien deze feiten en gezien hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat [eiser] bij vorenbedoelde wetenschap de woning niet dan wel op andere voorwaarden zou hebben gekocht.
    
    
    
      5.10 Voorwaarde voor een geslaagd beroep op dwaling is dat die dwaling – zoals onder 5.8 vooropgesteld – te wijten is aan een inlichting of een schending van een mededelingsplicht van de weder¬partij. Hierbij is van belang in hoeverre [gedaagde sub 1] als verkoper op de hoogte was van voor [eiser] als koper relevante informatie. Op [gedaagde sub 1] rustte de plicht ervoor zorg te dragen dat [eiser] adequaat werd ingelicht. Daaraan kan niet afdoen dat [gedaagde sub 1] zelf geen (direct) contact heeft gehad met [eiser] voorafgaand aan de totstand¬koming van de koop¬overeenkomst, maar dit heeft overgelaten aan [de directeur], optredend in opdracht van [gedaagde sub 1].
      Niet in discussie is dat [gedaagde sub 1] wist dat het dakbeschot van de woning asbesthoudende materialen bevatte. Voorts is niet in geschil dat [de directeur] vooraf¬gaand aan het sluiten van de koop¬overeenkomst schriftelijke verkoopinformatie aan [eiser] heeft verstrekt waarin is aangegeven dat zich in de woning asbesthoudende materialen bevinden. Voor de omvang en inhoud van de aan [eiser] verstrekte informatie is, naast voornoemde informatie, voorts in het bijzonder van belang hetgeen [de directeur] voorafgaand aan de totstand¬koming van de koop¬overeen¬komst (mondeling) aan [eiser] heeft meegedeeld. Hierover verschillen partijen van mening. [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat hij tijdens de bezichtiging van de woning in aanwezigheid van [de directeur] zag dat het schuurdak van asbest was en dat hij vervolgens aan [de directeur] heeft gevraagd of er nog meer asbest aanwezig was in de woning. Volgens [eiser] heeft [de directeur] daarop geantwoord dat waarschijnlijk ook asbest aanwezig was in de schoorsteen van de open haard. [gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] reeds vóór de levering van de woning op 21 mei 2007 aan [de directeur] heeft gevraagd of zich ergens asbest in de woning bevond. [de directeur] heeft ter comparitie verklaard dat er tijdens de bezichtiging van de woning niet gesproken is over asbest en betwist dat [eiser] hem tijdens die bezichtiging daarnaar heeft gevraagd.
    
    
    
      5.11 Naar het oordeel van de rechtbank komt [eiser] alleen dan een gerechtvaardigd beroep op dwaling toe, indien komt vast te staan dat hij ten tijde van de bezichtiging van de woning aan [de directeur] heeft gevraagd waar zich in de woning asbest¬houdende materialen bevinden. Alsdan heeft [de directeur] ten onrechte verzuimd om [eiser] voorafgaand aan de koop te informeren over de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning, welk verzuim voor rekening van [gedaagde sub 1] komt. 
      [gedaagde sub 1] heeft nog aangevoerd dat indien zou komen vast te staan dat [eiser] reeds vóór de levering van de woning op 21 mei 2007 [de directeur] heeft gevraagd naar de aanwezig¬heid van asbest in de woning, [eiser] daarnaar ook zelf onderzoek had moeten doen en had moeten controleren of zich daadwerkelijk asbest in de schoorsteen van de open haard en het dak van de schuur bevond.                                                                                                      De rechtbank overweegt ten aanzien van dit (subsidiaire) verweer het volgende. 
      5.12 Aan het beroep op dwaling kan in de weg staan dat [eiser] zelf onvoldoende onderzoek heeft gedaan om een onjuiste voor¬stelling van zaken te voorkomen. Indien komt vast te staan dat [de directeur], zoals [eiser] stelt, heeft gezegd dat asbest waarschijnlijk ook in de schoorsteen van de open haard aanwezig was, geldt het volgende. In dat geval mocht [eiser] ervan uitgaan dat deze mededeling juist was en hoefde van hem niet gevergd te worden hiernaar extra onderzoek te doen. Het (subsidiaire) verweer wordt mitsdien verworpen. 
    
    
    5.13 Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank [eiser] in de gelegenheid stellen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat hij ten tijde van de bezichtiging van de woning aan [de directeur] heeft gevraagd waar zich in de woning asbest¬houdende materialen bevinden. Indien [eiser] hierin slaagt, acht de rechtbank het beroep op dwaling gegrond en zal vervolgens beoordeeld moeten worden in hoerverre de gevolgen van de koopovereen¬komst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW gewijzigd moeten worden. Die eventuele beoordeling zal eerst later in de procedure aan de orde komen.
    
    5.14 Indien [eiser] voornoemd bewijs niet levert, ligt de primaire vordering voor afwijzing gereed. Alsdan is niet komen vast te staan dat [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst gevraagd heeft waar zich in de woning asbesthoudende materialen bevinden. Door dit niet, althans eerst bij de levering van de woning op 21 mei 2007 en daarmee te laat (immers, op het moment van levering was de koopovereenkomst al gesloten), te vragen, kan [eiser] zich er, gelet op de schriftelijke mededelingen van [gedaagde sub 1] omtrent de aanwezigheid van asbest in de woning, niet op beroepen dat hij ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in (het dakbeschot van) de woning heeft gedwaald.
    
    5.15 Voor het geval dat [eiser] het sub 5.13 genoemde bewijs niet levert, zal de rechtbank om proces¬economische redenen thans reeds ingaan op de subsidiaire – op wanprestatie gegronde – vordering van [eiser] jegens [gedaagde sub 1] en de meer subsidiaire – op onrechtmatige daad gegronde – vordering van [eiser] jegens [gedaagde sub 1] en Benevia. 
    
    Wanprestatie
    
    5.16 Subsidiair, voor het geval dat [eiser] het sub 5.13 bedoelde bewijs niet levert, ligt ter beantwoording aan de rechtbank voor de vraag of er sprake is van wanprestatie in die zin dat de aan [eiser] geleverde woning niet aan de overeenkomst beantwoordt vanwege de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot. Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien deze niet de eigenschappen bezit die de koper, mede gelet op de aard van de zaak en de mede¬delingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, op grond van de overeenkomst mag verwachten. Gelet op punt 25 van de vragenlijst in de verkoopbrochure en artikel 10 sub j van de koop¬overeen¬¬komst, heeft [eiser] van [gedaagde sub 1] gekocht een woning waarin zich asbesthoudende materialen bevinden. Er hier vanuit gaande dat niet is komen vast te staan dat [eiser] voorafgaand aan de koop gevraagd heeft waar zich in de woning asbest¬houdende materialen bevinden, mocht [eiser] niet verwachten dat zich in (het dakbeschot van) de woning geen asbest zou bevinden. Dit brengt mee dat de op wanprestatie gebaseerde (subsidiaire) vordering tot schadevergoeding niet toewijs¬baar is. Hiermee komt de rechtbank toe aan de meer subsidiaire – op onrechtmatige daad gegronde – vordering van [eiser].
    
    Onrechtmatige daad
    
    5.17 Meer subsidiair ligt ter beantwoording aan de rechtbank voor de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van Benevia en/of [gedaagde sub 1] door [eiser] niet in te informeren omtrent de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning.
    
    Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 1]?
    
    5.18 Gelet op punt 25 van de vragenlijst in de verkoopbrochure en artikel 10 sub j van de koop¬overeen¬¬komst, heeft [eiser] van [gedaagde sub 1] gekocht een woning waarin zich asbest¬houden¬de materialen bevinden. Er hier veronderstellenderwijs vanuit gaande dat niet is komen vast te staan dat [eiser] voorafgaand aan de koop heeft gevraagd waar zich in de woning asbest¬houdende materialen bevinden, kon [gedaagde sub 1] niet weten en hoefde zij niet te verwachten dat de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de woning voor [eiser] relevante informatie was. Onder deze omstandigheden was [gedaagde sub 1] niet gehouden hiervan (spontaan) mededeling te doen. Indien derhalve [eiser] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs is ook de meer subsidiaire vordering niet toewijsbaar. 
    
    Onrechtmatig handelen Benevia?
    
    5.19 Benevia heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] tijdens de bezichtiging van de woning [de directeur] heeft gevraagd naar de aanwezigheid van asbest in de woning. Van Donke¬laar heeft ter comparitie verklaard dat tijdens de bezichtiging van de woning niet gespro¬ken is over asbest en betwist dat [eiser] hem tijdens die bezichtiging daarnaar heeft gevraagd. Volgens [de directeur] heeft [eiser] hem eerst bij de levering van de woning op 21 mei 2007 daarnaar gevraagd, en heeft hij ([de directeur]) toen gezegd dat er asbest in het schuurdak en in de schoorsteenpijp aanwezig was. [de directeur] heeft verklaard dat hij op dat moment niet wist dat ook asbest in het dak van de woning aanwezig was, en dat hij, gezien de schriftelijke stukken die hij destijds van [gedaagde sub 1] had ontvangen, dat wel had moeten weten. 
    
    5.20 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank eerst sprake van onrechtmatig handelen van Benevia indien komt vast te staan dat [eiser], zoals hij stelt, ten tijde van de bezichtiging van de woning aan [de directeur] heeft gevraagd waar zich in de woning asbest¬houdende materialen bevinden. Door vervolgens [eiser] niet mede te delen dat in het dakbeschot van de woning asbest aanwezig was, terwijl Benevia dit, mede gezien de stukken die zij van [gedaagde sub 1] had ontvangen, wel had moeten weten, heeft Benevia onzorgvuldig jegens [eiser] gehandeld. 
    
    5.21 Het vorenoverwogene brengt mee dat indien [eiser] in de sub 5.13 genoemde bewijs¬opdracht slaagt, sprake is van onrechtmatig handelen van Benevia jegens [eiser]. De vraag is dan of, en zo ja, in welke mate, [eiser] hierdoor schade geleden heeft. Die eventuele beoordeling zal eerst later in de procedure aan de orde komen.
    
    5.22 De rechtbank houdt, gelet op de sub 5.13 genoemde bewijsopdracht, iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    draagt [eiser] op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat hij ten tijde van de bezichtiging van de woning aan [de directeur] heeft gevraagd waar zich in de woning asbest¬houdende materialen bevinden;
    
    
      bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris 
      mr. M. Fiege;
    
    
    bepaalt dat de advocaat van [eiser] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden november, december (2008) en januari (2009) en dat de advocaten van [gedaagde sub 1] en Benevia binnen dezelfde periode opgave moeten doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1990/204