ECLI:NL:RBUTR:2009:BH6059, Rechtbank Utrecht, 13-03-2009, SBR 09-461 en SBR 09-479
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhavingsbesluit. Beperking openingsuren van een Café-Bar is onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. De voorzieningenrechter schorst het besluit.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: SBR 09/461 VV en 09/479 VV
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 maart 2009
    
    inzake
    
    
      Café-Bar Zwarte Zee,
      gevestigd te Utrecht, 
      verzoeker,
    
    
    tegen
    
    
      de burgemeester van Utrecht, 
      verweerder.
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1 Het verzoek met nummer SBR 09/461 VV heeft betrekking op het besluit van verweerder
      van 30 oktober 2008, kenmerk HH2085266, waarbij handhavingsmaatregelen zijn getroffen in die zin dat de openingstijden van Café-Bar Zwarte Zee aan de Jutfaseweg 119 te Utrecht (hierna: het horecabedrijf) zijn beperkt en wel van 09.00 uur 's-ochtends tot 01.00 uur 's-nachts.
    
    
    1.2 Het verzoek met nummer SBR 09/479 VV heeft betrekking op de beslissing van verweerder van 30 oktober 2008, kenmerk DH2071386, waarbij aan [bedrijfsleider] (hierna: de bedrijfsleider) een exploitatievergunning is verleend voor het exploiteren van het horecabedrijf dat voor bezoekers geopend mag zijn van 09.00 uur 's-ochtends tot 01.00 uur 's-nachts.
    
    1.3 De verzoeken zijn op 5 maart 2009 ter zitting behandeld, waar verzoeker is verschenen bij [bedrijfsleider], bijgestaan door mr. E. Osinga, advocaat te Utrecht. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Ramdoelare Tewari, werkzaam bij de gemeente Utrecht. 
    
    
    
      Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    Ter zake van het spoedeisend belang heeft verzoeker aangegeven dat door de beperking van de openingsuren sprake is van een dreigend faillissement van het horecabedrijf. Hoewel de gestelde verslechtering van de financiële positie van verzoeker niet is komen vast te staan en dat deze verslechtering een gevolg is van het bestreden besluit, acht de voorzieningenrechter ook niet onaannemelijk dat de financiële positie van verzoeker in het gedrang komt. Daarin ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om spoedeisend belang aan te nemen.
    
    2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
    
    2.3 Bij het bestreden besluit, kenmerk HH2085266, heeft verweerder handhavingsmaatregelen getroffen naar aanleiding van twee geweldsincidenten, aanhoudende overlast van bezoekers van het horecabedrijf en een vermoeden van illegale gokactiviteten. Verweerder heeft bij het treffen van de handhavingsmaatregelen op grond van het Beleid handhaving en vergunningen horeca van de gemeente Utrecht (hierna: het Beleid) aansluiting gezocht bij de handhavingsmaatregelen bij overlast en besloten de openingstijden van het horecabedrijf te beperken. De gewijzigde exploitatievergunning, kenmerk DH2071386, is als bijlage bij het besluit, kenmerk HH2085266, gevoegd.
    
    
      2.4 Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.  
      Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb dient degene wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken. 
      Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.
    
    
    Van een rechtshandeling in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is sprake indien er een verandering optreedt in de bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheden of wanneer het bestaan van rechten, verplichtingen, bevoegdheden bindend wordt vastgesteld. Verweerder heeft in het stuk met kenmerk DH2071286 slechts de handhavingsmaatregel, die in het besluit met kenmerk HH2085266 is getroffen, verwerkt in die zin dat de openingstijden in de exploitatievergunning daaraan zijn aangepast. Gelet daarop is deze gewijzigde exploitatievergunning niet gericht op een rechtsgevolg dat niet al door het besluit met kenmerk HH2085266 in het leven is geroepen en is dit geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. 
    
    Nu de gewijzigde exploitatievergunning niet kan worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, is hiertegen ingevolge artikel 7:1 van deze wet ook geen bezwaar mogelijk. Verweerder zal, naar alle waarschijnlijkheid, het daartegen ingediende bezwaar niet-ontvankelijk verklaren. De voorzieningenrechter zal om die reden het verzoek met kenmerk SBR 09/479 VV afwijzen.
    
    2.5 Verzoeker heeft in bezwaar aangevoerd dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest, aangezien daarbij geen rekening is gehouden met zijn belangen. Naar zijn mening wordt hij de dupe van onregelmatigheden die zich in de nabijheid van zijn horecabedrijf hebben voorgedaan maar die elke relatie met dat bedrijf missen. Verzoeker betwist dat sprake is geweest van gokactiviteiten en dat hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het parkeergedrag van bezoekers van zijn bedrijf. Bovendien acht hij het inherent aan een horecabedrijf dat dat enig rumoer met zich brengt De door verweerder gestelde overlast voor omwonenden, waarmee verzoeker niet bekend is, wordt zijns inziens niet op enigerlei wijze onderbouwd.
    
    Verzoeker wijst iedere bezoeker van het horecabedrijf erop dat er conform de wettelijke regels geparkeerd dient te worden,. Voorts schenkt hij ter verbetering van de veiligheid geen alcohol meer en heeft hij een portier aangenomen. Door de nu genomen maatregel loopt het horecabedrijf de klandizie mis uit de theehuizen, die ongeveer om 23.00 of 24.00 uur leegstromen, mis, hetgeen nodig is voor het overleven van het bedrijf. Ter illustratie van zijn financiële situatie heeft verzoeker een aantal acceptgirokaarten en rekeningen van nutsbedrijven overgelegd, alsmede een exploitatierekening van het horecabedrijf van november/december 2008.
    
    
      2.6 Verweerder heeft de bestreden handhavingsmaatregel getroffen, zo blijkt uit het bestreden besluit, naar aanleiding van geweldsincidenten op 20 maart 2008 en 17 juni 2008, waarbij sprake was van een vechtpartij voor het horecabedrijf.
      Daarnaast is naar de mening van verweerder sprake van relatief veel overlast voor omwonenden, voornamelijk veroorzaakt door veel beweging rond het horecabedrijf en het verkeerd parkeren van auto's.
      Voorts heeft de politie op 18 september 2008 tijdens een inval in het bedrijf een hevige schrikreactie geconstateerd bij de aanwezigen en speelkaarten op de tafels en op de vloer aangetroffen. Er geen geld op de tafels aangetroffen. De reden voor de inval was een tip dat in het horecabedrijf werd gegokt. Gelet op de bevindingen tijdens de inval heeft verweerder het sterke vermoeden dat er inderdaad in het horecabedrijf illegaal wordt gegokt. Dit vindt verweerder een gevaar voor de openbare orde en veiligheid.
    
    
    2.7 Op grond van het bepaalde in artikel 12, zesde lid, van de Horecaverordening Utrecht 2004 (hierna: de Verordening) kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid of ter bescherming van het woon- en leefklimaat of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden, voor één of meer horecabedrijven of voor horecabedrijven in een bepaald gebied  - in het kader van het door hem voor dat gebied gevoerde beleid -  de openingstijden als bedoeld in het eerste, tweede en vierde lid beperken.
    
    
      2.8 In het Beleid wordt onder 11 (Geweldsincidenten), voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      'In en nabij een horecabedrijf kunnen geweldsincidenten voorkomen. Het kan bijvoorbeeld gaan om handgemeen, ongewenste intimiteiten, vechtpartijen, maar ook om incidenten waarbij het gebruik van enig wapen aan de orde is waarbij al dan niet slachtoffers vallen. Hierbij kan sprake zijn van niet-verwijtbaar gedrag van de ondernemer of zijn leidinggevenden ("het overkomt hem") of van verwijtbaar gedrag (bijvoorbeeld door onvoldoende toezicht, onduidelijk of discriminerend deurbeleid, geen of onduidelijke instructies voor het personeel waaronder portiers al dan niet ingehuurd, e.d.).
      a. indien geweldsincidenten zich voordoen wordt het volgende stappenplan gehanteerd, tenzij het gaat om ernstige geweldsincidenten (zie onderdeel b):
      1. gesprek 
      Na een geweldsincident volgt altijd een gesprek met de ondernemer, dat er op is gericht om te achterhalen wat er is gebeurd, hoe herhaling in de toekomst kan worden voorkomen. De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling binnen zes maanden stap 2 volgt. Blijkt in dit stadium echter reeds dat sprake is van verwijtbaar of laakbaar gedrag van de ondernemer, dan wordt stap 2 direct meegenomen. 
    
    
    
      2. waarschuwing. 
      Bij herhaling binnen zes maanden of indien sprake is van laakbaar of verwijtbaar gedrag van de zijde van de ondernemer volgt een waarschuwing en krijgt een ondernemer 14 dagen de tijd om schriftelijk aan te geven hoe hij denkt in de toekomst dergelijke problemen te voorkomen (veiligheidsplan, inclusief tijdspad, waarbij tot uitdrukking moet komen dat maatregelen die snel getroffen kunnen worden onverwijld zullen worden uitgevoerd). De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling binnen zes maanden stap 3 volgt. 
    
    
    
      3. sluiting voor 2 weken. 
      Bij herhaling binnen zes maanden of het niet tijdig uitvoering geven aan het veiligheidsplan volgt sluiting van het horecabedrijf voor twee weken (zienswijze mogelijkheid Awb van toepassing). De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling van een incident binnen zes maanden of bij het uitblijven van het voldoen aan het veiligheidsplan stap 4 volgt. (art. 13, 2e lid HV) 
      (...)'
    
    
    
      Onder 10. (Overlast) van het Beleid wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      '(...)
      Voorbeelden van ontoelaatbare overlast zijn o.a.: hard dichtslaan van portieren, geschreeuw of gelal, toeteren, wegscheurende gemotoriseerde voertuigen, geruzie, licht handgemeen (duwen, trekken e.d., geen structureel karakter), het ledigen van maag- of blaasinhoud in de omgeving van het horecabedrijf e.d. Deze overlast moet wel te herleiden zijn tot het horecabedrijf. Bij geconstateerde overlast volgen stapsgewijs de volgende maatregelen: 
      1. gesprek en waarschuwing. 
      Bij constateringen van overlast volgt een gesprek met de ondernemer om na te gaan wat de oorzaak van de (klachten over) overlast kunnen zijn en evt. hoe deze verholpen zouden kunnen worden. Indien in dit stadium reeds afspraken gemaakt worden, worden deze schriftelijk vastgelegd en vindt eventueel een vervolggesprek plaats. De ondernemer wordt er op gewezen dat bij aanhoudende overlast stap 2 volgt. 
      2. waarschuwing. 
      Bij aanhoudende (klachten over) overlast volgt een brief waarin wordt meegedeeld dat indien geen verbetering van de situatie plaatsvindt stap 3volgt. De ondernemer moet kenbaar maken binnen welke termijn hij welke maatregelen treft om de overlast te voorkomen (dit laatste is afhankelijk van de soort overlast, en van de eventueel bij stap 1 gemaakte afspraken). Bij maatregelen kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een veiligheidsplan, gecertificeerd beveiligingspersoneel/portiers, instructie/opleiding leidinggevenden/barpersoneel e.d. 
      3. a. opleggen sluitingsuur. 
      Treedt de overlast wederom op, houdt deze aan, komen wederom gegronde klachten over overlast binnen of houden deze aan, dan wordt een sluitingsuur opgelegd: de te nemen maatregel zal afhankelijk zijn van het tijdstip waarop de overlast zich voordoet al dan niet in combinatie met door het horecabedrijf gehanteerde openingstijden. Voor het opleggen van deze maatregel geldt dat sprake zal zijn van maatwerk: zo zal het sluitingstijdstip van 23.00 uur voor de hand liggen indien zich de overlast voordoet op de late avond. Tevens wordt de ondernemer meegedeeld dat bij herhaling stap 4 volgt (zienswijze mogelijkheid Awb van toepassing). (art. 12, 6e lid HV). 
    
    
    
      3.b. sluiting voor 2 weken. 
      Indien het opleggen van een sluitingsuur niet aan de orde is, bijv. omdat de overlast zich niet concentreert rond een bepaald tijdstip wordt het horecabedrijf voor 2 weken gesloten en wordt de ondernemer meegedeeld dat bij herhaling stap 4 volgt. (zienswijze mogelijkheid Awb van toepassing). (art. 13, 2e lid HV) 
      (...)
    
    
    2.9 Uit de door verweerder overgelegde meldingen en processenverbaal blijkt dat op 20 maart 2008 en 17 juni 2008 sprake is geweest van vechtpartijen voor het horecabedrijf. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was er sprake van waarbij sprake was van een relatie tussen het horecabedrijf enerzijds en de deelnemers aan de vechtpartijen anderzijds. Deze vechtpartijen zijn door verweerder aangemerkt als geweldsincidenten.
    
    
      Naar aanleiding van het geweldsincident op 20 maart 2008 heeft er op 7 april 2008 een gesprek plaatsgevonden tussen de bedrijfsleider en twee juridisch medewerkers van de Sector Publieke Diensten. Verweerder heeft in een brief van 16 april 2008 aangegeven dat hij van mening is dat de bedrijfsleider zich als ondernemer niet verwijtbaar heeft gedragen, zodat er geen waarschuwing volgt. Wel is de bedrijfsleider er op gewezen dat indien dergelijke incidenten zich herhalen, verweerder het voornemen heeft alsnog handhavingsmaatregelen te treffen die uiteindelijk kunnen leiden tot intrekking van de exploitatievergunning.
      Naar aanleiding van het geweldsincident op 17 juni 2008 heeft er op 27 juni 2008 weer een gesprek met de bedrijfsleider plaatsgevonden. Verweerder heeft bij brief van 11 augustus 2008 een waarschuwing gegeven, en voorts aangegeven dat hij het horecabedrijf gedurende twee weken kan sluiten, indien binnen zes maanden na 17 juni 2008 weer een geweldsincident plaatsvindt. Daarnaast is de bedrijfsleider de verplichting opgelegd om binnen twee weken een veiligheidsplan inclusief tijdsplan in te dienen.
    
    
    Naar aanleiding van de inval van 18 september 2008 heeft op 23 september 2008 een gesprek met de bedrijfsleider plaatsgevonden. Deze ontkende dat er werd gekaart op het moment van de inval en stelde dat er bingo werd gespeeld om kleine bedragen.
    
    Voorts heeft verweerder een aantal mutaties overgelegd uit de periode 3 juni 2008 tot en met 29 juli 2008, waarbij tijdens surveillance door agenten ter hoogte van het horecabedrijf een aantal malen verkeerd geparkeerde auto's zijn geverbaliseerd. Bij een aantal meldingen wordt door de surveillerende agenten gesproken van een rustig beeld en geen bijzonderheden.
    
    2.10 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vindt de door verweerder in zijn bestreden besluit genoemde overlast voor omwonenden, veroorzaakt door veel beweging rond het horecabedrijf en het verkeerd parkeren van auto's, onvoldoende steun in de door verweerder overgelegde politiemutaties van voor het bestreden besluit. Daarin is geen sprake van meldingen van omwonenden inzake overlast.
    
    Voor het door verweerder in het bestreden besluit genoemde sterke vermoeden dat in het horecabedrijf wordt gegokt, vindt de voorzieningenrechter evenmin voldoende steun in de overgelegde stukken. Weliswaar heeft de bedrijfsleider door zijn uitlatingen tijdens het gesprek op 23 september 2008 onduidelijkheid geschapen over het gebeuren in het horecabedrijf, maar de door de agenten op 18 september 2008 aangetroffen en in de processenverbaal beschreven situatie zijn naar voorlopig oordeel een onvoldoende basis voor het oordeel dat sprake is van illegale gokactiviteiten.
    
    De twee geweldsincidenten op respectievelijk 20 maart 2008 en 17 juni 2008 hebben, conform het Beleid geleid tot een waarschuwing. Aan de omstandigheid dat de bedrijfsleider heeft verzuimd een veiligheidsplan in te dienen, worden in het Beleid noch in de brief van verweerder van 11 augustus 2008 consequenties verbonden.
    
    Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd.
    
    
      2.11 Verweerder heeft in de aanloop naar de zitting meldingen overgelegd van gebeurtenissen die dateren van na het bestreden besluit. Het betreft een vechtpartij in het horecabedrijf op 16 november 2008, en meldingen door omwonenden van (geluids)overlast van het horecabedrijf op 28 november 2008, 9 december 2008 en 22 december 2008.
      Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat deze incidenten het door hem in het bestreden besluit ingenomen standpunt ondersteunen. Verweerder zal deze incidenten bij de heroverweging van het bestreden besluit betrekken.
    
    
    2.12 De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aanleiding om het besluit van verweerder van 30 oktober 2008, kenmerk HH2085266, te schorsen tot verweerder heeft beslist op verzoekers bezwaar tegen dat besluit. 
    
    2.13 Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het verzoek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-) als kosten van verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    3.1 wijst het verzoek om voorlopige voorziening, met kenmerk SBR 09/479 VV, af;
    
    3.2 wijst het verzoek om voorlopige voorziening, met kenmerk SBR 09/461 VV, toe;
    
    3.3 schorst het besluit van verweerder van 30 oktober 2008, kenmerk HH2085266, tot de bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar;
    
    3.4 bepaalt dat de gemeente Utrecht het door verzoeker betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- aan hem vergoedt;
    
    3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van €  644,- te betalen door de gemeente Utrecht;
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.J. Overdijk en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2009.
    
    De griffier:					De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    A. Heijboer					mr. D.A.J. Overdijk
     						 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet op de Raad van State staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.