ECLI:NL:RBALK:2009:BH5640, Rechtbank Alkmaar, 12-03-2009, 108410 / KG ZA 09-54
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhandse aanbesteding voor het uitvoeren van baggerwerkzaamheden. De gemeente heeft de winnende inschrijver ten onrechte in de gelegenheid gesteld een gebrek in de inschrijving te herstellen.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      NB / HE
    
    
    
      KG nummer: 108410 / KG ZA 09-54 
      datum: 12 maart 2009
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BAGGERBEDRIJF WEST-FRIESLAND B.V.,
      gevestigd te Wervershoof,
      EISERES IN KORT GEDING bij dagvaarding van 18 februari 2009,
      advocaat  mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HOORN,
      zetelende te Hoorn,
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      advocaat  mrs. J.W.A. Meesters en G. 't Hart te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen verder worden genoemd "Baggerbedrijf West-Friesland" respectievelijk
      "de gemeente".
    
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 3 maart 2009 heeft Baggerbedrijf West-Friesland gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, alsmede haar eis gewijzigd. 
    
    De gemeente heeft de vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Baggerbedrijf West-Friesland een kopie van de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    2.1 De gemeente heeft op 23 december 2008 de aanbesteding aangekondigd voor het uitvoeren van baggerwerkzaamheden in de gemeente in het jaar 2009. Het betreft een onderhandse aanbestedingsprocedure, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing is verklaard. Op een aantal plaatsen in het bestek wordt ook verwezen naar de Standaard RAW Bepalingen 2005 (RAW).  Het gunningscriterium is de laagste prijs.
    
    
      2.2 In artikel 0.0.5 van het bestek is onder meer het volgende bepaald:
      "In de ontleding van de aanneemsom mogen geen negatieve bedragen voorkomen, uitgezonderd bestekspostnummer 949990, winst en risico."
    
    
    
      2.3 Op de aanbesteding hebben vijf gegadigden ingeschreven, waaronder Baggerbedrijf West-Friesland. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 
      26 januari 2009 blijkt dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. Koper & Zn B.V. [hierna te noemen: Koper] met een som van [euro] 314.900,- heeft ingeschreven met de laagste prijs. Baggerbedrijf West-Friesland is als tweede geëindigd met een inschrijfsom van [euro] 318.600,-. Verder staat als bijzonderheid in het proces-verbaal vermeld dat alle inschrijvers, met uitzondering van Baggerbedrijf West-Friesland, in de ontleding van de aanneemsom een negatief bedrag hebben opgenomen.
    
    
    
      2.4 Koper had een negatief bedrag van [euro] 7.205,05 opgenomen in de door haar zelf toegevoegde post 'Afronding eenmalige kosten'. De gemeente heeft Koper op 
      28 januari 2009 in de gelegenheid gesteld het gebrek binnen twee werkdagen te herstellen, hetgeen Koper heeft gedaan. Zij heeft de post 'Afronding eenmalige kosten' op nihil gezet en de posten 'Uitvoeringskosten', 'Algemene kosten' en 'Winst en risico' met een bedrag van in totaal [euro] 7.205,05 verlaagd. De inschrijfsom is gelijk gebleven.
    
    
    2.5 Bij brief van 6 februari 2009 heeft de advocaat van Baggerbedrijf West-Friesland aan de gemeente bericht dat Baggerbedrijf West-Friesland zich op het standpunt stelt dat de inschrijving van Koper ongeldig moet worden verklaard en dat Baggerbedrijf West-Friesland de opdracht gegund behoort te krijgen.
    
    2.6 De gemeente heeft bij brief van 10 februari 2009 aan Baggerbedrijf West-Friesland bericht dat zij geen gebruik maakt van haar offerte.
    
    2.7 De gemeente is voornemens de opdracht aan Koper te gunnen.
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 Na wijziging van eis vordert Baggerbedrijf West-Friesland bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.          de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Baggerbedrijf West-Friesland of - voor zover gunning aan een ander dan Baggerbedrijf West-Friesland reeds heeft plaatsgevonden - de gemeente te gebieden de overeenkomst met die ander te beëindigen en de gemeente te verbieden daaraan uitvoering of verdere uitvoering te geven;
      II. voor het geval de gemeente de opdracht niet terug wenst te nemen, maar tot uitvoering wenst te brengen: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de opdracht te gunnen aan Baggerbedrijf West-Friesland voor een bedrag van [euro] 318.600,- of - voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden - de gemeente te gebieden het werk over te dragen aan Baggerbedrijf West-Friesland in de stand waarin het zich op het moment van de uitspraak bevindt;
      III. de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2 Hieraan heeft Baggerbedrijf West-Friesland het volgende - verkort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd. Koper heeft in strijd met artikel 0.0.5 van het bestek in de ontleding van de aanneemsom negatieve bedragen opgenomen in andere posten dan de post 'Winst en risico'. De gemeente had haar inschrijving om die reden op grond van artikel 7.17.1 van het ARW 2005 ongeldig moeten verklaren. Zij heeft echter ten onrechte Koper in de gelegenheid gesteld haar inschrijving aan te passen, omdat het geen (klein) gebrek betreft dat zich voor eenvoudig herstel leent. Door de inschrijving van Koper niet ongeldig te verklaren handelt de gemeente onrechtmatig jegens Baggerbedrijf West-Friesland, althans is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de aanbestedingsprocedure conform het ARW 2005 te doen verlopen, aldus Baggerbedrijf West-Friesland.
    
    3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Daarop wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.
    
    4.GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    4.1 Aan de orde is de vraag of de gemeente de inschrijving van Koper als ongeldig ter zijde had moeten leggen, omdat Koper in strijd met het bepaalde in artikel 0.05 van het bestek in de ontleding van de aanneemsom in een andere post dan de post 'Winst en risico' een negatief bedrag heeft opgenomen.
    
    
      4.2 De gemeente heeft bepleit dat zij Koper op grond van artikel 01.01.04 van de Algemene Bepalingen van de Standaard RAW 2005 in de gelegenheid mocht stellen de inschrijving aan te passen. In die bepaling is - samengevat - geregeld dat de ontleding van de aanneemsom door de aanbesteder wordt beoordeeld op daaruit te herleiden kennelijk onredelijke verrekenprijzen en in het geval die beoordeling tot afwijzing van de inschrijver zou leiden, de aanbesteder de inschrijver gelegenheid geeft zodanige wijzingen in zijn ontleding aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen. Niet gebleken is evenwel dat de verrekenprijzen van Koper kennelijk onredelijk waren en daarom tot afwijzing zouden leiden. Het gaat er juist om dat Koper niet aan de in het bestek gestelde eisen heeft voldaan. 
      De gemeente komt derhalve geen beroep op die bepaling toe.
    
    
    
      4.3 De gemeente heeft voorts aangevoerd dat sprake is van een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel in de zin van het ARW 2005, terwijl daardoor geen discriminatie is veroorzaakt. Partijen zijn het erover eens dat hetgeen in artikel 0.05 van het bestek is bepaald duidelijk is geformuleerd en niet voor meerdere uitleg vatbaar is: in de ontleding van de aanneemsom mogen geen negatieve bedragen worden opgenomen, behoudens in de post 'Winst en risico'. De gemeente heeft betoogd dat sprake is van een evidente vergissing aan de zijde van Koper (en de andere inschrijvers die verkeerd hebben ingeschreven), omdat het verbod, dat afwijkt van de gebruikelijke wijze van inschrijving bij RAW-bestekken, niet voldoende herkenbaar in de aanbestedingsdocumenten stond opgenomen. Dit betoog faalt. Het verbod om negatieve bedragen op te nemen anders dan in de post 'Winst en risico' staat voldoende duidelijk in het bestek. Daarbij komt dat de post 'Afronding eenmalige kosten', waarin de korting volgens de gemeente normaal gesproken wordt opgenomen, niet op de bij het bestek verstrekte inschrijfstaat voorkomt. Deze heeft Koper zelf toegevoegd. Dat had een aanwijzing voor de gegadigden moeten zijn dat er een afwijkende regeling gold. Dat Koper (en de anderen die niet goed hebben ingeschreven) het bestek kennelijk niet goed hebben bestudeerd, is geen omstandigheid die in de risicosfeer van de gemeente ligt en heeft dus geen reden mogen zijn om de mogelijkheid van herstel te geven.
      Daarbij komt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden door Koper in de gelegenheid te stellen haar inschrijving aan te passen. De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat de hoogte van de geoffreerde aanneemsom daardoor niet is gewijzigd, maar dat was Koper simpelweg niet toegestaan. Evenwel kan niet worden uitgesloten dat Koper, indien zij direct op de voorgeschreven wijze haar offerte had ingediend, met een andere inschrijfsom had ingeschreven. De gemeente heeft ter zitting uiteengezet dat de wijze waarop de gewijzigde inschrijfstaat van Koper is ingericht, mogelijk een (klein) nadeel voor Koper oplevert in het geval sprake is van meerwerk. Aannemelijk is dat de aannemer bij het opstellen van de aanbieding rekening houdt met eventueel op te dragen meerwerk en de daarvoor in rekening te brengen prijs. De gemeente heeft toegelicht dat de verrekenprijzen worden bepaald door de geboden eenheidsprijzen te verhogen met een percentage van de posten 'Algemene kosten' en 'Winst en risico' ten opzichte van de totale inschrijfsom. Koper heeft de inschrijfstaat gecorrigeerd in die zin, dat zij de toegevoegde post 'Afronding eenmalige kosten' heeft verdeeld over de posten 'Algemene kosten', 'Uitvoeringskosten' en 'Winst en risico'. Met name de uitvoeringskosten, die niet van belang zijn voor de berekening van de verrekenprijzen, zijn aanzienlijk naar beneden bijgesteld. De vraag blijft evenwel hoe Koper zou hebben ingeschreven indien zij direct op de voorgeschreven wijze had geoffreerd. Dit is niet duidelijk en om dergelijke situaties te voorkomen mag een gebrek als het onderhavige nu juist niet worden hersteld. Baggerbedrijf West-Friesland heeft zich dan ook terecht en op goede gronden benadeeld kunnen achten.  
    
     
    
      4.4 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de gemeente de inschrijvers die in de ontleding van de aanneemsom een negatief bedrag hebben opgenomen, niet de gelegenheid had mogen bieden dit gebrek te herstellen en hun inschrijvingen ongeldig had moeten verklaren. Dat zou tot gevolg hebben gehad dat de offerte van Baggerbedrijf West-Friesland als enige geldige inschrijving zou zijn overgebleven. De gemeente heeft betoogd dat zij in een dergelijke situatie niet gehouden kan worden de opdracht aan de enig overgebleven inschrijver te gunnen en dat zij mogelijk zelfs verplicht is de opdracht te heraanbesteden. In dat verband heeft de gemeente verwezen naar het Metalmeccanica-arrest van het Hof van Justitie EG. 
      In die zaak is geoordeeld dat artikel 18 lid 1 van de richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst niet gehouden is de opdracht te gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zegt die uitspraak niets meer dan dat de aanbestedende dienst in een dergelijk geval niet verplicht is de opdracht te gunnen. Dat heeft Baggerbedrijf West-Friesland ook niet miskend, doordat zij het gevorderde gebod de opdracht aan haar te gunnen slechts heeft ingesteld voor het geval de gemeente de opdracht niet wenst terug te nemen. 
      De gemeente heeft voorts bepleit dat de regeling in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), die inhoudt dat in het geval slechts één gegadigde aan de gestelde eisen voldoet, de aanbestedende dienst is gehouden een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Hierin volgt de voorzieningenrechter de gemeente niet. Het Bao is immers niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing en er bestaat geen aanleiding de bepalingen uit het Bao analoog toe te passen. Niet gebleken is dan ook van een plicht voor de gemeente om tot heraanbesteding over te gaan. De voorzieningenrechter zal overigens geen antwoord geven op de vraag of het de gemeente vrij staat over te gaan tot heraanbesteding, zoals zij heeft aangekondigd, omdat hij daarmee buiten de grenzen zou treden nu geen verbod is gevorderd om tot heraanbesteding te besluiten. In dat verband volstaat de voorzieningenrechter ermee op te merken dat de ruimte om tot heraanbesteding te besluiten aanzienlijk beperkter is dan de ruimte om van het sluiten van een overeenkomst af te zien.
    
     
    4.5 Gelet op het vorenstaande mag de gemeente de opdracht op basis van de thans gevoerde aanbestedingsprocedure niet aan een ander gunnen dan aan Baggerbedrijf West-Friesland. Dat neemt niet weg dat de gemeente niet verplicht is de opdracht aan Baggerbedrijf West-Friesland, in het geval zij de opdracht terug wenst te nemen. De vorderingen van Baggerbedrijf West-Friesland zijn dan ook toewijsbaar, zoals hierna te melden. Aan de veroordelingen zal de voorzieningenrechter geen dwangsommen verbinden, nu van de gemeente mag worden verwacht dat zij ook zonder oplegging van een dwangsom aan dit vonnis voldoet.
    
    4.6 De gemeente wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - verbiedt de gemeente de opdracht te gunnen aan een ander dan Baggerbedrijf West-Friesland op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure;
    
    
      - gebiedt de gemeente, in het geval zij de opdracht niet terug wenst te nemen maar tot uitvoering wenst te brengen, de opdracht te gunnen aan Baggerbedrijf 
      West-Friesland voor een bedrag van [euro] 318.600,-;
    
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Baggerbedrijf West-Friesland begroot op [euro] 334,25 aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorzieningen.
    
    Gewezen door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2009 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.