ECLI:NL:RBAMS:2004:AR8290, Rechtbank Amsterdam, 24-12-2004, KG 04/2502 AB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De OR van een onderdeel van een bank heeft in haar reglement een bepaling opgenomen dat een kandidaat moet verklaren beschikbaar te zijn voor de volledige zittingsperiode. De kandidatuur van twee werknemers is geweigerd, omdat zij de verklaring niet konden afgeven vanwege de omstandigheid dat zij na tweeënhalfjaar met vervroegd pensioen zullen gaan. Deze werknemers vorderen alsnog toegelaten te worden tot de verkiezingen met de stelling dat de bepaling in strijd is met de wet althans met een goede toepassing daarvan. Deze vordering wordt toegewezen.

AB/HO
      vonnis 24 december 2004
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 04/2502 AB    v a n:
    
    
    
      1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. [eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [eiser 3],
      wonende te [woonplaats],
      e i s e r s  bij dagvaarding van 10 december 2004,
      procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
      advocaat mr. R.A. Severijn te Utrecht,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de ONDERNEMINGSRAAD CONSUMER & COMMERCIAL CLIENTS VAN ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      g e d a a g d e ,
      vertegenwoordigd door zijn voorzitter de heer H. Kanters,
      procureur mr. E. Unger,
      advocaat mr. W.P.J. Kroft te Utrecht.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      Ter terechtzitting van 23 december 2004 hebben eisers, verder afzonderlijk te noemen FNV, [eiser 2] en [eiser 3], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
      Gedaagde, verder te noemen de OR C&CC, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. 
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven. Anders dan ter zitting aangekondigd, is dit vonnis reeds een volledig uitgewerkte beslissing.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    a. FNV stelt zich krachtens haar statuten ten doel de individuele en collectieve belangen te behartigen van haar leden en andere werknemers in onder andere de bedrijfstak banken en verzekeringen. Uit dien hoofde draagt FNV in ondernemingen OR-lid kandidaten voor.
    
    b. Op 29 september 2004 zijn voor de zittingperiode 14 maart 2005 tot 13 maart 2008 verkiezingen uitgeschreven voor een nieuwe OR C&CC. Van toepassing is het Reglement OR C&CC 2002/2005, verder het reglement. Volgens de aankondiging van 29 september 2004 zijn verkiesbaar medewerkers die op 14 januari 2005 tenminste één jaar bij de ABN AMRO Bank N.V., verder de bank, werkzaam zijn. De termijn voor kandidaatstelling voor de nieuwe OR is op 12 november 2004 geëindigd. Van 3 december tot 24 december 2004 zijn de kandidaten in de gelegenheid gesteld om campagne te voeren. De stemming vangt aan op 31 december 2004 en sluit op 14 januari 2005.
    
    
      c. Artikel 8.6 van het reglement luidt:
      “Bij elke kandidatenlijst wordt van iedere daarop voorkomende kandidaat een schriftelijke verklaring overlegd inhoudende dat hij de kandidatuur aanvaardt. Voorts dient een kandidaat te verklaren onvoorziene omstandigheden voorbehouden beschikbaar te zijn voor de volledige zittingstermijn.”
    
    
    d. Voor FNV hebben zich onder meer kandidaat gesteld [eiser 2] en [eiser 3]. [eiser 2] zal vanwege zijn leeftijd de bank verlaten per 1 augustus 2007 en [eiser 3] zal om dezelfde reden de bank per 1 juli 2007 verlaten. Vast staat derhalve dat [eiser 2] en [eiser 3] niet de volledige zittingsduur van de komende OR kunnen volmaken en derhalve geen verklaring overeenkomstig artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement kunnen afgeven. De OR C&CC heeft om deze reden de kandidatuur van [eiser 2] en [eiser 3] geweigerd en hen niet op de kandidatenlijst voor de komende verkiezingen geplaatst.
    
    e. FNV heeft bij e-mail van 28 oktober 2004 aan de OR C&CC verzocht artikel 8.6 van het reglement te schrappen dan wel te verzachten. De OR C&CC heeft laten weten daartoe niet bereid te zijn, aangezien hij vindt dat op die manier een goede toepassing wordt gegeven aan de wet binnen de onderneming, met name aan de bepaling met betrekking tot de zittingstermijn van de OR.
    
    f. Bij brief van 5 november 2004 heeft FNV aan de bedrijfscommissie financiële dienstverlening verzocht om bemiddeling en advies omtrent het geschil. Zonder de OR C&CC te horen heeft de bedrijfscommissie bij beslissing van 11 november 2004 meegedeeld dat naar haar mening artikel 8.6 van het reglement niet rechtsgeldig is. Bij brief van 22 november 2004 heeft de OR C&CC meegedeeld zich niet bij de uitspraak van de bedrijfscommissie neer te leggen, onder meer nu de uitspraak is gedaan zonder dat de OR zijn standpunt naar voren heeft kunnen brengen.
    
    2. Eisers vorderen – kort gezegd – de OR C&CC te veroordelen [eiser 2] en [eiser 3] in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan de verkiezingen voor de OR C&CC door hen te plaatsen op de kandidatenlijst, op straffe van een dwangsom, en de verkiezingen voor de OR C&CC op te schorten voor een periode van 3 weken en – indien de stemming reeds een aanvang heeft genomen – om de inmiddels uitgebrachte stemmen ongeldig te verklaren, op straffe van een dwangsom. 
    
    3. Eisers stellen hiertoe, kort samengevat, dat artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement in strijd is met de wet. Op grond van artikel 1 lid 2 Wet op de ondernemingsraden (WOR) hebben personen die feitelijk op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een onderneming medezeggenschapsrechten, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen personen met een aanstelling voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd, noch naar een volledig of gedeeltelijk arbeidscontract. Ook werknemers met een contract voor bepaalde tijd dienen dus in een OR zitting te kunnen hebben. Artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement belemmert dit en verder heeft dit artikel tot gevolg dat bepaalde groepen in de onderneming worden uitgesloten van deelname in de OR, hetgeen in strijd is met artikel 9 lid 4 WOR. Door de verklaring van artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement zouden kandidaten op voorhand moeten afzien van de mogelijkheid om tussentijds ontslag te nemen (artikel 12 lid 4 WOR). De enige voorwaarde die de wet aan verkiesbaarheid stelt, is dat de kandidaat gedurende tenminste een jaar in de onderneming werkzaam moet zijn geweest (artikel 6 lid 3 WOR). De afwijkingsmogelijkheid van artikel 6 lid 5 WOR geldt alleen voor de diensttijdeis, zodat de weg om andere voorwaarden te stellen aan kandidaten is afgesneden. Door toepassing van artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement maakt de OR C&CC bovendien een direct of indirect verboden onderscheid naar leeftijd. [eiser 2] en [eiser 3] zijn thans niet in de gelegenheid om campagne te voeren. Op grond van het reglement bedraagt de campagnetermijn 3 weken. Teneinde gelijke kansen te waarborgen, verzoekt FNV tevens een opschorting van de verkiezingen met een periode van drie weken.
    
    4. De OR C&CC heeft ter afwering van de vordering aangevoerd dat in het verleden onder de meer actieve OR-leden onvrede was ontstaan over de vrijblijvendheid waarmee sommige andere OR-leden hun taak invulden en het gemak waarmee enkelen (lang) voor het einde van de zittingstermijn het erbij lieten zitten. De OR C&CC wil dat hij in beginsel gedurende een gehele zittingsperiode op volledige sterkte kan opereren en dat zijn leden zich bewust zijn van hun verplichtingen jegens de OR C&CC en jegens de onderneming. In het verleden heeft de OR C&CC geleden onder een gebrek aan continuïteit en om die reden heeft hij er belang bij maatregelen te nemen om die continuïteit te bevorderen. De OR C&CC heeft een artikel opgenomen in zijn reglement om dat streven gestalte te geven. De herziening van het reglement is behandeld tijdens twee reguliere OR-vergaderingen en artikel 8.6 is zonder enige tegenstem in het reglement terechtgekomen. Ook de OR-leden van de FNV hebben ingestemd met dit artikel. [eiser 2] was prominent betrokken bij het opstellen van de reglementswijziging. De bedoeling van artikel 1 lid 2 WOR is om vast te leggen wie meetellen bij het vaststellen van het aantal in de onderneming werkzame personen en zegt niets over actief of passief kiesrecht. Artikel 9 lid 4 WOR verbiedt de OR C&CC niet om van kandidaat OR-leden te verlangen dat zij in beginsel voor de gehele zittingsperiode beschikbaar zijn. Artikel 12 lid 4 WOR vormt ook geen belemmering voor de verklaring van artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement. Wanneer een OR-lid later toch tussentijds ontslag neemt, dan staat daar immers geen sanctie op. Artikel 6 lid 2 en 3 WOR bevatten specifieke bepalingen betreffende de diensttijd en in lid 5 wordt de mogelijkheid gegeven om van die specifieke bepalingen af te wijken, als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet. Dat wil niet zeggen dat elke andere beperking verboden is. De OR C&CC betwist dat door artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Bovendien hebben de betreffende medewerkers, in totaal zijn vijf kandidaten uitgesloten van deelname vanwege een vervroegd pensioen tijdens de zittingsduur van de nieuwe OR C&CC, de mogelijkheid hun dienstverband te verlengen tot het einde van de zittingsperiode van de OR C&CC. Tenminste één kandidaat heeft met de bank afgesproken dat zijn dienstverband met dat doel wordt verlengd. Subsidiair is de OR C&CC van mening dat de vordering tot opschorting van de verkiezingen niet hoeft te worden toegewezen. Het moge zo zijn dat [eiser 2] en [eiser 3] geen campagne hebben gevoerd, een overwinning in dit kort geding levert hun genoeg bekendheid op. De OR C&CC zal zich aan de uitspraak van de voorzieningenrechter houden, zonder dat daar een dwangsom op hoeft te worden gezet.
    
    Beoordeling van het geschil:
    
    5. Vast staat dat [eiser 2] en [eiser 3] op 14 januari 2005 tenminste één jaar werkzaam bij de bank zijn en derhalve passief kiesrecht hebben. Behalve de in artikel 6 derde lid genoemde diensttijdeis bevat de WOR geen vereisten voor kandidaten. In dit kort geding is de vraag aan de orde of de OR C&CC nadere eisen aan kandidaten mag stellen, zodanig dat in de onderneming werkzame personen kunnen worden belemmerd in de uitoefening van hun medezeggenschapsrechten, meer in het bijzonder dat aan hen het passief kiesrecht wordt ontzegd.
    
    
      6. Volgens de OR C&CC wordt met artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement een goede toepassing gegeven aan de WOR in de onderneming, met name aan de bepaling met betrekking tot de zittingsduur van de OR. Deze zittingsduur is geregeld in artikel 12 WOR. Uitgangspunt van dit artikel is enerzijds dat een lid voor drie jaar gekozen wordt, maar anderzijds dat het hem/haar te allen tijde – zelfs zonder opgaaf van redenen – vrij staat als zodanig ontslag te nemen. De wettelijke regeling geeft de leden van een ondernemingsraad dus uitdrukkelijk de vrijheid de termijn van drie jaren niet vol te maken. Artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement heeft tot gevolg dat aan een aantal categorieën van werknemers het aan hen op grond van artikel 6 WOR toekomende passieve kiesrecht wordt ontzegd. Bovendien wordt hun hierdoor bij voorbaat de wettelijke mogelijkheid onthouden om – na te zijn verkozen – ontslag te nemen en de zittingstermijn niet vol te maken. Daarnaast zal de bepaling in het reglement voor degenen die de verklaring hebben afgelegd een drempel opwerpen om te allen tijde ontslag te nemen. 
      Het is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter om deze redenen zal oordelen dat artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement in strijd is met de WOR – meer in het bijzonder met de artikelen 6 en 12 WOR – althans een goede toepassing daarvan in de weg staat, en derhalve nietig is.
    
    
    7. De OR C&CC heeft aangevoerd dat zij met artikel 8.6, tweede volzin, van het reglement het probleem wilde ondervangen van de vrijblijvendheid waarmee sommige OR-leden hun taak invulden en het gemak waarmee enkelen (lang) voor het einde van de zittingstermijn het erbij lieten zitten. Dit probleem kan echter ook op andere manieren worden ondervangen. Daarbij kan worden gedacht aan een kortere zittingsduur overeenkomstig artikel 12 lid 2 WOR of aan een intentieverklaring dat men beschikbaar is en zich zal inzetten zolang men in de onderneming werkzaam is. Verder kan van een kandidaat die van tevoren al weet, of redelijkerwijs rekening moet houden met de mogelijkheid, dat hij de volledige termijn niet zal volmaken worden verlangd dat hij dit aan de kiezers kenbaar maakt. Het is dan aan de kiezers of zij zich door een dergelijke kandidaat willen laten vertegenwoordigen.
    
    8. De slotsom is dat de vordering tot het toelaten van [eiser 2] en [eiser 3] tot de OR verkiezingen toewijsbaar is. Nu de vordering reeds op deze grondslag wordt toegewezen, behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.
    
    9. De OR C&CC heeft aangevoerd dat het opschorten van de verkiezingen voor een periode van drie weken niet nodig is, omdat [eiser 2] en [eiser 3] genoeg publiciteit krijgen van deze uitspraak. Dat laat echter onverlet dat ook zij het recht hebben om drie weken campagne te voeren. Daar komt bij dat ter zitting is gebleken dat nog drie andere werknemers op dezelfde gronden zijn uitgesloten van deelname aan de verkiezingen. Als deze werknemers niet in staat zouden worden gesteld campagne te voeren, zouden zij achteraf alsnog de verkiezingen ongeldig kunnen laten verklaren. De vordering tot opschorting van de verkiezingen met drie weken zal derhalve worden toegewezen. Nu de stemming nog geen aanvang heeft genomen, hebben eisers geen belang bij de vordering de inmiddels uitgebrachte stemmen nietig te verklaren.
    
    10. Nu de OR C&CC ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard zich aan dit vonnis te zullen houden, bestaat vooralsnog geen aanleiding dwangsommen aan de veroordelingen te verbinden.
    
    11. De OR C&CC wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Veroordeelt de OR C&CC binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis [eiser 2] en [eiser 3] in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan de verkiezingen voor de OR C&CC door hen te plaatsen op de kandidatenlijst.
      2. Veroordeelt de OR C&CC binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de verkiezingen voor de OR C&CC op te schorten voor een periode van 3 weken.
      3. Veroordeelt de OR C&CC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van eisers begroot op:
      -	€ 83,78 aan explootkosten,
      -	€ 241,= aan vastrecht en
      -	€ 816,= aan salaris procureur.
      4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 24 december 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: