ECLI:NL:GHSHE:2009:BK2847, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2009, HD 200.004.712
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Begroting kansen in procedure bij fout advocaat (termijnoverschrijding).
        Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is, wat het element schade betreft, vaste rechtspraak dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Op de volgende gronden acht het hof die mogelijkheid van schade in casu aannemelijk. Het hof gaat daarbij uit van dezelfde maatstaf als de rechtbank in onderdeel 4.3 van het vonnis van 2 januari 2008 heeft genoemd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het bestaan van de pachtovereenkomsten. Anders ligt dit echter met de verklaring van [getuige 3]. Deze getuige verklaart dat hij sedert 1985 voor [geïntimeerde] en sedert 1987/1988 ook voor [vader van geïntimeerde] is opgetreden als belastingadviseur. [getuige 3] verklaart expliciet dat hij rond 1987 op verzoek van [geïntimeerde] met een fiscaal jurist bij de vader van [geïntimeerde] is geweest om hem te adviseren, met name omtrent het gebruik van de woning en de gronden door [geïntimeerde]. [getuige 3] verklaart dat [vader van geïntimeerde] er geheel mee akkoord ging dat [geïntimeerde] de gronden ging pachten. [getuige 3] verklaart dat het [vader van geïntimeerde] zeer goed is uitgelegd en dat hij precies wist waar het over ging. [getuige 3] verklaart voorts dat hij ongeveer een keer of vijf bij [vader van geïntimeerde] is geweest, dat er een pachtprijs is afgesproken van fl. 1.500,-- per jaar voor beide percelen en dit bedrag nooit is veranderd en door [geïntimeerde] jaarlijks is betaald. Voorts verklaart [getuige 3] dat hij in zijn hoedanigheid van belastingadviseur van [vader van geïntimeerde] geheel met diens instemming in de belastingaangifte van [vader van geïntimeerde] de inkomsten uit pacht heeft opgevoerd als "inkomsten uit overige onroerende zaken" en dat in de aangifte dit uitdrukkelijk als pacht wordt aangeduid. Volgens [getuige 3] is dit zo tot 1993 gedaan; daarna heeft de familie de aangifte verzorgd. Naar het oordeel van het hof is deze getuigenverklaring met betrekking tot het bestaan van pachtovereenkomsten aan te merken als aanvullend (op de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde]) bewijs, dat zodanig sterk is en essentiële punten betreft, dat zij de partijgetuigenverklaring geloofwaardig kan maken. Het hof ziet in de enkele omstandigheid, dat [getuige 3] adviseur van [geïntimeerde] was, niet voldoende reden om de geloofwaardigheid van diens onder ede afgelegde verklaring zonder meer te betwijfelen. Dat [getuige 3] verklaart dat zijn uitgangspunt was dat zaken bij leven en bij vol verstand goed geregeld moeten worden, doet er niet zonder meer aan af dat mogelijk tussen vader en zoon [geïntimeerde] een mondelinge pachtovereenkomst tot stand gekomen was. Voor zover de verklaring van [getuige 3] toch aanleiding had gegeven om nadere vragen te stellen aan [getuige 3], had het Gerechtshof te Arnhem hem ambtshalve kunnen oproepen om die nadere vragen te beantwoorden. Ditzelfde geldt als het Gerechtshof te Arnhem de betrouwbaarheid van [getuige 3] zelf zou hebben willen beoordelen. Tezamen met de verklaring van getuige [geïntimeerde] zou de verklaring van [getuige 3] voldoende bewijs (kunnen) opleveren van het bestaan van (mondelinge) pachtovereenkomsten. De ongedateerde verklaring van [vader van geïntimeerde] (prod. 12 inl. dagv.) - naar het hof veronderstellenderwijs aanneemt: [vader van geïntimeerde] - dat hij geen pachtovereenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten, doet aan het voorgaande niet zonder meer af. Allereerst geldt dat, als deze verklaring is opgesteld nadat reeds mondeling pachtovereenkomsten waren aangegaan, deze verklaring de reeds aangegane overeenkomsten niet zonder meer ongedaan maakt. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de authenticiteit van de verklaring in hoger beroep zou hebben betwist. Het hof komt derhalve op voorgaande gronden tot het oordeel dat er een reële kans is dat het Gerechtshof in Arnhem het bestaan van de mondelinge pachtovereenkomsten bewezen zou achten.

typ. AS
      zaaknr. HD 200.004.712
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zesde kamer, van 3 november 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 april 2008, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.F.L.M. van Dooren,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. D.M.H.M. van Dijk,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 13 juni 2007, 2 januari 2008 en 30 januari 2008 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155970/ HA ZA 07- 516) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, voorts rechtdoend overeenkomstig het petitum in de memorie van grieven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het dictum van het beroepen vonnis.
    
    2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals weergegeven in onderdeel 2 van het vonnis van 2 januari 2008. Het hof zal derhalve uitgaan van de juistheid van die feiten. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna de feiten kort weergeven.
      a. [appellant] heeft [geïntimeerde] als advocaat bijgestaan in de gerechtelijke procedure (hierna: de procedure) die [geïntimeerde] vanaf 1999 voerde tegen zijn mede-erfgenamen in de nalatenschap van zijn vader, wijlen [de vader van geïntimeerde] (hierna ook: de vader). In die procedure vorderde [geïntimeerde] dat schriftelijk werd vastgelegd dat tussen hem als pachter en zijn mede-erfgenamen als verpachters pachtovereenkomsten bestonden met betrekking tot - kort gezegd - een weiland en een perceel aan [plaats].
      b. In deze procedure heeft de Pachtkamer van het kantongerecht te Boxmeer bij tussenvonnis van 12 december 2000 [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van het bestaan van feiten en/of omstandigheden waaruit het bestaan van de door hem gestelde pachtovereenkomsten kon worden afgeleid.
      c. [geïntimeerde] is van dit tussenvonnis in hoger beroep gegaan, waarna het Gerechtshof te Arnhem het tussenvonnis heeft bekrachtigd.
      d. Na bewijslevering door [geïntimeerde], waaronder het doen horen van een aantal getuigen, heeft de Pachtkamer bij eindvonnis van 8 april 2003 geoordeeld dat [geïntimeerde] niet geslaagd was in het bewijs en heeft de Pachtkamer de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
      e. [geïntimeerde] heeft [appellant] opdracht gegeven hoger beroep van dit eindvonnis van de Pachtkamer in te stellen. [appellant] heeft verzuimd dit tijdig te doen, waardoor voornoemd eindvonnis onherroepelijk is geworden. [appellant] heeft erkend dat dit verzuim een beroepsfout oplevert.
      f. Bij akte van verdeling d.d. 10 november 2004 is [geïntimeerde] onder meer het weiland toebedeeld onder de verplichting de mede-erfgenamen daarvoor een vergoeding te betalen. Het perceel aan [plaats] is door de erfgenamen in onverpachte staat verkocht aan een derde.
    
    
    
      4.2 In de inleidende dagvaarding van de onderhavige procedure, zoals naderhand gewijzigd bij wijziging van eis, heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van voornoemde toerekenbare tekortkoming van [appellant], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      Met betrekking tot de schade heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat deze bestaat uit drie posten, te weten 
      i) het aan zijn mede-erfgenamen betalen van een te hoge prijs voor het weiland, nu deze grond in verpachte staat minder waard is dan in onverpachte staat, 
      ii) schade wegens het pachten van andere grond, omdat hij het perceel aan [plaats] niet in onverpachte staat heeft kunnen kopen en 
      iii) het niet kunnen innen van een claim wegens gewassenschade omdat hij niet als pachter van het perceel aan [plaats] is aangemerkt.
    
    
    4.3 [appellant] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering, welk verweer er op neerkomt dat [geïntimeerde] door de beroepsfout geen schade heeft geleden omdat het Gerechtshof te Arnhem in een appelprocedure eveneens van oordeel zou zijn geweest dat het bewijs van het bestaan van de pachtovereenkomsten niet zou zijn geleverd en het eindvonnis van de Pachtkamer zou hebben bekrachtigd.
    
    
      4.4 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure in het vonnis van 1 januari 2008 onder meer - kort weergegeven - geoordeeld 
      - dat [appellant] gehouden is de schade, die [geïntimeerde] door diens tekortkoming heeft geleden, te vergoeden;
      - dat de verloren kans op een voor [geïntimeerde] gunstige afloop bij een appelprocedure bij het Gerechtshof te Arnhem op 15 % wordt geschat;
      - dat derhalve de schade voldoende aannemelijk is; 
      - dat door de onzekerheid omtrent de hoogte van één van de claims (gewassenschade als gevolg van grondwateronttrekking) er reden bestaat om te verwijzen naar een schadestaat procedure.
      Een verzoek tot herstel van een volgens [appellant] kennelijke misslag heeft de rechtbank afgewezen bij vonnis van 30 januari 2008.
    
    
    
      4.5 Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat de verloren kans op een voor [geïntimeerde] gunstige afloop bij een hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem op 15 % wordt geschat. Deze kans is volgens [appellant] nihil.
      Voor zover wel van een kans van 15 % moet worden uitgegaan, stelt [appellant] zich in zijn grieven 2 en 3 op het standpunt, dat dit ook in het dictum van het vonnis tot uiting had moeten worden gebracht en dat in dit licht bezien een algehele veroordeling van [appellant] in de proceskosten niet op zijn plaats is.
      Grief 4 in het principaal appel richt zich tegen het vonnis van 30 januari 2008, waarin de rechtbank een verzoek van [appellant] tot verbetering van het vonnis van 2 januari 2008 afgewezen heeft.
      De grief in het incidenteel appel richt zich tegen het begroten van de kans op slechts 15 %.
    
    
    
      4.6 Geen grieven richten zich tegen het tussenvonnis van 13 juni 2007, zodat [appellant] niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn appel, voor zover dit het tussenvonnis betreft.
      Op grond van artikel 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering of weigering tot verbetering van een vonnis geen voorziening open. Op die grond zal [appellant] niet ontvankelijk worden verklaard in zijn appel tegen het vonnis van 30 januari 2008, waarin de rechtbank een verzoek van [appellant] tot verbetering van het vonnis van 2 januari 2008 afgewezen heeft.
    
    
    4.7 Het hof zal de grieven van zowel principaal als incidenteel appel hierna gezamenlijk beoordelen.
    
    
      4.8 Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is, wat het element schade betreft, vaste rechtspraak dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. 
      Op de volgende gronden acht het hof die mogelijkheid van schade in casu aannemelijk.
      Het hof gaat daarbij uit van dezelfde maatstaf als de rechtbank in onderdeel 4.3 van het vonnis van 2 januari 2008 heeft genoemd.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het bestaan van de pachtovereenkomsten. 
      Anders ligt dit echter met de verklaring van [getuige 3]. Deze getuige verklaart dat hij sedert 1985 voor [geïntimeerde] en sedert 1987/1988 ook voor [vader van geïntimeerde] is opgetreden als belastingadviseur. [getuige 3] verklaart expliciet dat hij rond 1987 op verzoek van [geïntimeerde] met een fiscaal jurist bij de vader van [geïntimeerde] is geweest om hem te adviseren, met name omtrent het gebruik van de woning en de gronden door [geïntimeerde]. [getuige 3] verklaart dat [vader van geïntimeerde] er geheel mee akkoord ging dat [geïntimeerde] de gronden ging pachten. [getuige 3] verklaart dat het [vader van geïntimeerde] zeer goed is uitgelegd en dat hij precies wist waar het over ging. [getuige 3] verklaart voorts dat hij ongeveer een keer of vijf bij [vader van geïntimeerde] is geweest, dat er een pachtprijs is afgesproken van fl. 1.500,-- per jaar voor beide percelen en dit bedrag nooit is veranderd en door [geïntimeerde] jaarlijks is betaald. Voorts verklaart [getuige 3] dat hij in zijn hoedanigheid van belastingadviseur van [vader van geïntimeerde] geheel met diens instemming in de belastingaangifte van [vader van geïntimeerde] de inkomsten uit pacht heeft opgevoerd als "inkomsten uit overige onroerende zaken" en dat in de aangifte dit uitdrukkelijk als pacht wordt aangeduid. Volgens [getuige 3] is dit zo tot 1993 gedaan; daarna heeft de familie de aangifte verzorgd.
      Naar het oordeel van het hof is deze getuigenverklaring met betrekking tot het bestaan van pachtovereenkomsten aan te merken als aanvullend (op de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde]) bewijs, dat zodanig sterk is en essentiële punten betreft, dat zij de partijgetuigenverklaring geloofwaardig kan maken. Het hof ziet in de enkele omstandigheid, dat [getuige 3] adviseur van [geïntimeerde] was, niet voldoende reden om de geloofwaardigheid van diens onder ede afgelegde verklaring zonder meer te betwijfelen. Dat [getuige 3] verklaart dat zijn uitgangspunt was dat zaken bij leven en bij vol verstand goed geregeld moeten worden, doet er niet zonder meer aan af dat mogelijk tussen vader en zoon [geïntimeerde] een mondelinge pachtovereenkomst tot stand gekomen was. Voor zover de verklaring van [getuige 3] toch aanleiding had gegeven om nadere vragen te stellen aan [getuige 3], had het Gerechtshof te Arnhem hem ambtshalve kunnen oproepen om die nadere vragen te beantwoorden. Ditzelfde geldt als het Gerechtshof te Arnhem de betrouwbaarheid van [getuige 3] zelf zou hebben willen beoordelen.
      Tezamen met de verklaring van getuige [geïntimeerde] zou de verklaring van [getuige 3] voldoende bewijs (kunnen) opleveren van het bestaan van (mondelinge) pachtovereenkomsten. 
      De ongedateerde verklaring van [vader van geïntimeerde] (prod. 12 inl. dagv.) - naar het hof veronderstellenderwijs aanneemt: [vader van geïntimeerde] - dat hij geen pachtovereenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten, doet aan het voorgaande niet zonder meer af. Allereerst geldt dat, als deze verklaring is opgesteld nadat reeds mondeling pachtovereenkomsten waren aangegaan, deze verklaring de reeds aangegane overeenkomsten niet zonder meer ongedaan maakt. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de authenticiteit van de verklaring in hoger beroep zou hebben betwist.
    
    
    
      4.9 Het hof komt derhalve op voorgaande gronden tot het oordeel dat er een reële kans is dat het Gerechtshof in Arnhem het bestaan van de mondelinge pachtovereenkomsten bewezen zou achten.
      Daarmee is voldaan aan het hiervoor genoemde vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof behoeft in deze procedure niet nader aan te geven hoe groot die kans is. Dit kan nader in de schadestaatprocedure worden beslist. 
    
    
    4.10 Aan het door [appellant] gedaan bewijsaanbod, voorzover nog niet besproken, wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan.
    
    
      4.11 Het voorgaande betekent dat de grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel slaagt, in die zin dat het hof de kans van slagen van een hoger beroep bij het Gerechtshof te Arnhem niet begroot op maximaal 15 %. Het dictum van het vonnis van 2 januari 2008 kan derhalve bekrachtigd worden.
      Gelet daarop zal het hof [appellant] als de in het principaal en incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel appel. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 13 juni 2007 en het vonnis van 30 januari 2008 van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 2 januari 2008;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal en incidenteel appel, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 303,-- voor verschotten en op € 894,-- voor het principaal appel en op € 457,-- voor het incidenteel appel voor de kosten advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Beekhoven van den Boezem en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.