ECLI:NL:HR:2023:1349, Hoge Raad, 03-10-2023, 21/02897
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Diefstal d.m.v. valse sleutel door met pinpas en pincode van bejaarde buurman diverse malen geldbedragen uit geldautomaten te halen, art. 311.1.5 Sr. Post-Keskin, overleden getuige. Heeft hof in strijd met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces verklaringen van overleden getuige (buurman) voor bewijs gebruikt, terwijl verdediging t.a.v. buurman niet ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:576 en HR:2021:1418 m.b.t. gevallen waarin rechter voor bewijs gebruik wil maken van een door getuige afgelegde verklaring, terwijl verdediging niet behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om t.a.v. getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, vraag of proces als geheel eerlijk is verlopen en bestaan van voldoende compenserende factoren. Hof heeft vastgesteld dat buurman is overleden voorafgaand aan behandeling van zaak op tz. in hoger beroep. Hof heeft eerder door buurman afgelegde verklaring gebruikt voor bewijs en heeft er daarbij blijk van gegeven betrouwbaarheid van die verklaring te hebben onderzocht in samenhang met overig bewijsmateriaal en in het licht van betwisting van die verklaring door verdachte. Hof heeft allereerst overwogen dat verklaring van buurman steun vindt in de bij zijn aangifte gevoegde bankafschriften en p-v van bevindingen, dat inhoudt dat in bewezenverklaarde periode van ongeveer 8 maanden voor in totaal een bedrag van € 16.480 is gepind van rekening van buurman. Hof heeft daarnaast erop acht geslagen dat verdachte de verklaring van buurman heeft betwist en dat namens hem naar voren is gebracht dat hij betreffend bedrag met toestemming van buurman heeft opgenomen, waarbij deel van geld is besteed aan boodschappen t.b.v. buurman en ander deel contant aan buurman is afgedragen. Hof heeft geoordeeld dat dit alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden. Bij dat oordeel heeft hof betrokken dat het onaannemelijk is dat buurman in periode van 7 maanden een bedrag van ruim € 16.000 (voor zichzelf) zou hebben besteed, waarbij hof niet alleen in aanmerking heeft genomen (i) regulier bestedingspatroon van buurman in periode voorafgaand aan bemoeienis van verdachte met buurman, zoals dat uit de in dossier gevoegde bankafschriften blijkt, maar ook (ii) wisselende en inconsistente verklaringen van verdachte over wijze waarop hij boodschappen zou hebben betaald en (iii) omstandigheid dat partner van verdachte niet eensluidend over de door verdachte geschetste gang van zaken heeft verklaard. Gelet op dit alles getuigt het in ’s hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat (ook al heeft verdediging niet gelegenheid gehad om buurman te ondervragen) procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces, niet van onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 
        Volgt verwerping. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02897 
      
        Datum	3 oktober 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 juli 2021, nummer 21-005267-18, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces de verklaringen van [benadeelde] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van die, inmiddels overleden, getuige niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. 
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 1 mei 2015 tot en met 22 januari 2016 te [plaats] , telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit geldautomaten en betaalautomaten, van de bankrekening op naam van [benadeelde] , heeft weggenomen, een aantal geldbedragen toebehorende aan [benadeelde] , waarbij verdachte dat weg te nemen geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door zonder toestemming gebruik te maken van de bankpas van die genoemde [benadeelde] en de bij die bankpas behorende pincode.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Een in de wettelijke vorm, door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal van aangifte (...) d.d. 13 februari 2016 (...) inhoudende: 
          als verklaring van [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 1946: 
          Sinds mei 2015 heb ik een buurman genaamd [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) die woont op de [a-straat 1] te [plaats] . Hij noemt zich [verdachte] . 
          Hij bood aan boodschappen voor me te doen. Hij betaalde dan met mijn pinpas van de ING bank. Ik had hem mijn pincode gegeven. Nadat hij boodschappen voor mij had gedaan kreeg ik mijn pinpas weer terug. 
          Ik kwam op een gegeven moment niet meer buiten de deur omdat ik last heb van mijn been en [verdachte] alles wel voor me wilde regelen. Ik vertrouwde [verdachte] volkomen. [verdachte] zei dat de pinpas niet altijd goed werkte en dat ik beter kon overstappen naar de Triodosbank. [verdachte] wilde dat wel regelen en ik heb hem dit toen laten doen. Hij zou er ook voor zorgen dat de 12000 euro van de ING rekening naar de Triodosbank zou worden overgeschreven. Ik kreeg een identifier en wereldbankpas van Triodosbank met rekeningnummer [rekeningnummer 1] toegestuurd. Ook van deze pas heb ik [verdachte] de pincode gegeven. [verdachte] vroeg mij om de oude pas en overschrijvingskaarten van de ING-bankrekening. Daarna kreeg ik weinig post. Aan het eind van het jaar ging [verdachte] een week weg. Ik kwam er toen achter dat ik een huurschuld had bij de woningbouwvereniging en een schuld bij de ziektekostenverzekering. Ook kreeg ik een rekening van een mobielabonnement bij de KPN voor een iPhone 6. Dit abonnement heb ik nooit afgesloten. 
          
            [verdachte] heeft mij door vriendelijk en behulpzaam over te komen, misbruik van de situatie gemaakt. Al met al heb ik een schuld van 5000 euro en ben ik mijn spaargeld van in totaal 12000 euro kwijt. 
          Ik heb zelf na 8 juni 2015 helemaal niet meer gepind. 
          Aan niemand werd recht of toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.
        
        
        
          2. Een aantal schriftelijke stukken (...) inhoudende: 
          Bankafschriften van de ING-bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] over de periode van 9 juni 2015 tot en met 22 januari 2016. 
        
        
        
          3. Een in de wettelijke vorm, door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal van bevindingen (...) d.d. 6 juni 2016, pagina 752 e.v., inhoudende: 
          als relaas van verbalisant: 
          In de aangifte benoemt aangever [benadeelde] dat hij voor ruim 12000 euro was benadeeld. Hij voegde bij de aangifte bankafschriften. Ik zag dat dit rekeningafschriften betroffen behorende bij rekening [rekeningnummer 2] op naam van [benadeelde] . Ik zag dat op de volgende data de volgende bedragen op de bankafschriften stonden vermeld, als zijnde de bedragen welke die dag van de rekening van [benadeelde] waren afgeschreven. 
          9 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          11 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          15 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          16 juni 2015 		een bedrag van 900 euro
          17 juni 2015 		een bedrag van 100 euro
          18 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          18 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          22 juni 2015 		een bedrag van 650 euro
          22 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          24 juni 2015 		een bedrag van 250 euro
          26 juni 2015 		een bedrag van 900 euro
          7 juli 2015			een bedrag van 500 euro
          10 juli 2015 		een bedrag van 500 euro
          16 juli 2015 		een bedrag van 250 euro
          20 juli 2015 		een bedrag van 250 euro
          20 juli 2015 		een bedrag van 250 euro
          21 juli 2015 		een bedrag van 250 euro
          22 juli 2015 		een bedrag van 500 euro
          23 juli 2015 		een bedrag van 500 euro
          28 juli 2015 		een bedrag van 1000 euro
          29 juli 2015 		een bedrag van 250 euro
          30 juli 2015 		een bedrag van 250 euro
          3 augustus 2015 		een bedrag van 100 euro
          24 augustus 2015 		een bedrag van 250 euro
          24 augustus 2015 		een bedrag van 900 euro
          25 augustus 2015	 	een bedrag van 250 euro
          31 augustus 2015		een bedrag van 430 euro
          20 oktober 2015 		een bedrag van 230 euro
          23 oktober 2015 		een bedrag van 1000 euro
          26 oktober 2015 		een bedrag van 170 euro
          23 november 2015 	een bedrag van 250 euro
          23 november 2015 	een bedrag van 1000 euro
          21 december 2015 	een bedrag van 270 euro
          22 december 2015 	een bedrag van 1000 euro
          24 december 2015 	een bedrag van 100 euro
          14 januari 2016 		een bedrag van 100 euro
          15 januari 2016 		een bedrag van 100 euro
          20 januari 2016		een bedrag van 170 euro 
          21 januari 2016 		een bedrag van 1000 euro
          22 januari 2016 		een bedrag van 220 euro
          Het totaal van bovengenoemde bedrag bedraagt 16.480,00 euro. 
        
        
        
          4. De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter zitting van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland d.d. 17 september 2018, inhoudende: 
          U houdt mij de in het proces-verbaal (doorgenummerde blz. 752 en 753) opgesomde mutaties voor met betrekking tot het saldo op de ten name van [benadeelde] gestelde ING-bankrekening nr. [rekeningnummer 2] . Ik heb telkens op die data in [plaats] bedragen opgenomen/gepind met gebruikmaking van de ten name van [benadeelde] gesteld bankpas en pincode. Die bankpas heeft hij mij ter beschikking gesteld en hij heeft de bij die pas behorende pincode aan mij gegeven. Deze handelingen heb ik verricht in de periode van ongeveer mei 2015 tot en met januari 2016.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
          “Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
        
        
        
          Het hof overweegt nog in het bijzonder het volgende.
          Aangever was ten tijde van het delict tachtig jaar en verdachte was destijds zijn buurman. Aangever heeft verklaard dat hij af en toe bij verdachte mocht eten en dat verdachte ook had aangeboden boodschappen voor aangever te doen. Verdachte betaalde dan met de pinpas en pincode van aangever. Nadat verdachte boodschappen voor hem had gedaan, kreeg hij de bankpas en de boodschappen weer terug. Op een gegeven moment kwam aangever niet meer buiten, omdat hij last had van zijn been. Verdachte biedt dan aan om alles voor hem te regelen. Aangever heeft aangegeven dat hij zelf nooit meer geld van zijn rekening haalde, omdat hij naast de boodschappen die gehaald werden niets meer nodig had en hij vanwege zijn mobiliteitsklachten nog maar sporadisch buiten kwam. Aangever deelt mede na 8 juni 2015 niet meer te hebben gepind. Het hof stelt op basis van zich in het dossier bevindende bankafschriften vast dat met de pinpas van aangever in de periode van 9 juni 2015 tot en met 22 januari 2016 een bedrag van € 16.480,00 is gepind. Aangever heeft op 13 februari 2016 verklaard dat uit financieel onderzoek door zijn broer is gebleken dat aangever zijn spaargeld kwijt is en hij een schuld heeft van zeker € 5000,00. 
        
        
        
          Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte geld pinde, waarna hij boodschappen voor verdachte kocht en het overgebleven geld (en de boodschappen) aan aangever teruggaf. Verdachte heeft over de wijze waarop hij de boodschappen zou hebben betaald, echter anders en wisselend verklaard. Zo verklaart verdachte bij de politie dat hij de boodschappen van aangever in de winkel met de pinpas betaalde. Bij de politierechter verklaart verdachte dat hij geld voor aangever opnam, het geld vervolgens in contanten aan hem afstond en dat hij daarop geld van aangever kreeg om spullen en eten te kopen. Deze inconsistentie doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van verdachte omtrent de besteding van het door hem gepinde geld. 
        
        
        
          Het is het hof opgevallen dat de partner van verdachte niet eensluidend over de door verdachte geschetste gang van zaken heeft verklaard. Ook dat doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van verdachte. Het hof heeft daarentegen geen twijfel over de betrouwbaarheid van hetgeen aangever heeft verklaard. Aangever heeft zijn verklaring onderbouwd met relevante stukken. Het hof acht de verklaring van aangever authentiek. Die verklaring is bruikbaar voor bewijs. 
        
        
        
          Het hof stelt allereerst vast dat het scenario van verdachte wordt weersproken door het bewijs, te weten de andersluidende betrouwbaar geachte verklaring van aangever. Het hof acht het bovendien volstrekt onaannemelijk dat aangever, die hoogbejaard en niet mobiel was, in een periode van bijna zeven maanden (voor zichzelf) een contant bedrag van meer dan zestienduizend euro zou hebben besteed. Het hof heeft hierbij ook gelet op het reguliere bestedingspatroon in de periode voorafgaand aan de bemoeienis van verdachte met aangever, zoals dat uit de in het dossier gevoegde bankafschriften blijkt. Het hof heeft gezien dat de politierechter op dit punt heeft overwogen dat de door verdachte geschetste gang van zaken, als zou de verdachte in een periode van ongeveer 8 maanden telkens op verzoek of met medeweten en toestemming van [benadeelde] een lange reeks van geldopnames hebben gedaan, telkens met het oog op de afdracht daarvan aan [benadeelde] , op zichzelf genomen dermate buitenissig is, dat zonder nadere onderbouwing of toelichting daaraan vanwege ongeloofwaardigheid aan voorbij wordt gegaan. Het hof is van oordeel dat de politierechter een juiste afweging heeft gemaakt. 
          Het hof acht alles afwegende het door de verdediging geschetste alternatieve scenario dan ook niet aannemelijk.”
        
      
      
        2.3.1
        Uit de stukken blijkt dat de raadsman van de verdachte bij tijdig ingediende appelschriftuur van 8 oktober 2018 heeft verzocht [benadeelde] als getuige te horen.
      
      
        2.3.2
        
          Het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep houdt als mededeling van de voorzitter in dat [benadeelde] inmiddels is overleden. Dat proces-verbaal houdt verder in dat de raadsvrouw van de verdachte daar het volgende naar voren heeft gebracht:
          “Uit de bankafschriften blijkt dat er geld is opgenomen maar er zijn geen camerabeelden waaruit blijkt dat het mijn cliënt was die al die bedragen opnam. 
          Cliënt kocht boodschappen met de bankpas van [benadeelde] . Daar had hij toestemming voor. De wederrechtelijkheid staat niet vast. Er ligt alleen een verklaring van aangever. Er is een vrij lange periode van geldopnames. Het is niet aannemelijk dat [benadeelde] daar geen inzage in heeft gehad en niet zag dat dit was gebeurd. Er is onvoldoende bewijs dat alle bedragen door cliënt zijn opgenomen. Cliënt heeft geen buitensporige uitgaven gedaan. De verdediging heeft geen mogelijkheid gehad om aangever te horen en nu [benadeelde] is overleden kan dat ook niet meer. 
          Het is niet uitgesloten dat [benadeelde] zelf opnames heeft gedaan. Hij kreeg elke keer bankpas terug. 
          Ik bepleit dan ook om cliënt vrij te spreken en de vordering van de benadeelde partij af te wijzen.”
        
      
      
        2.4.1
        In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2 en 2.12.3, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rechtsoverweging 2.4.2.)
      
      
        2.4.2
        Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.)
      
      
        2.5.1
        Het hof heeft vastgesteld dat de getuige is overleden voorafgaand aan de behandeling van de zaak op de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft de eerder door [benadeelde] afgelegde verklaring gebruikt voor het bewijs en heeft er daarbij blijk van gegeven de betrouwbaarheid van die verklaring te hebben onderzocht in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting van die verklaring door de verdachte. Het hof heeft allereerst overwogen dat de verklaring van [benadeelde] steun vindt in de bij zijn aangifte gevoegde bankafschriften (bewijsmiddel 2) en het proces-verbaal van bevindingen, dat inhoudt dat in de bewezenverklaarde periode van ongeveer acht maanden voor in totaal een bedrag van € 16.480 is gepind van de rekening van [benadeelde] (bewijsmiddel 3).Het hof heeft daarnaast erop acht geslagen dat de verdachte de verklaring van [benadeelde] heeft betwist en dat namens hem naar voren is gebracht dat hij het betreffende bedrag met toestemming van [benadeelde] heeft opgenomen, waarbij een deel van het geld is besteed aan boodschappen ten behoeve van [benadeelde] en een ander deel contant aan [benadeelde] is afgedragen. Het hof heeft geoordeeld dat dit alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat het onaannemelijk is dat [benadeelde] in een periode van zeven maanden een bedrag van ruim € 16.000 (voor zichzelf) zou hebben besteed, waarbij het hof niet alleen in aanmerking heeft genomen (i) het reguliere bestedingspatroon van [benadeelde] in de periode voorafgaand aan de bemoeienis van verdachte met aangever, zoals dat uit de in het dossier gevoegde bankafschriften blijkt, maar ook (ii) de wisselende en inconsistente verklaringen van de verdachte over de wijze waarop hij de boodschappen zou hebben betaald, en (iii) de omstandigheid dat de partner van de verdachte niet eensluidend over de door de verdachte geschetste gang van zaken heeft verklaard. 
      
      
        2.5.2
        Gelet op dit alles getuigt het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat – ook al heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad om [benadeelde] te ondervragen – de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
      
    
    
      2.6
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
    	De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde taakstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;
      - vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 143 uren, subsidiair 71 dagen hechtenis, belopen;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2023.