ECLI:NL:RBLEE:2001:AD4381, Rechtbank Leeuwarden, 21-09-2001, 01/727 GEMWT
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Uitspraak ex artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    
    Reg.nr.:	01/727 GEMWT
    
    
    Inzake het geding tussen
    
    
      A, wonende te B, verzoeker,
      gemachtigde: mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Weststellingwerf en de burgemeester van de gemeente Weststellingwerf, verweerders,
      gemachtigde: R. Steur en J.C. Marinus, beiden werkzaam bij verweerders gemeente.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij brief van 20 maart 2001 heeft verweerder verzoeker in kennis gesteld van een dwangsombesluit.
    
    
      Verzoeker heeft bij brief van 12 april 2001 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
      Tevens heeft verzoeker zich bij brief van 23 augustus 2001 tot de president van de rechtbank gewend met het verzoek om ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de werking van het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaarschrift is beslist.
    
    
    Verweerder heeft de op het verzoek betrekking hebbende stukken ingezonden.
    
    Het verzoek is ter zitting behandeld op 12 september 2001. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen gemachtigden voornoemd. 
    
    
    Motivering
    
    Artikel 8:81 Awb bepaalt, dat de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de president dat niet is gebleken van beletselen om verzoeker te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
    
    Voorzover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president daaromtrent een voorlopig karakter.
    
    Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de president in de hoofdzaak luidt, dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
    
    De president baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden.
    
    Bij besluit van 20 maart 2001 hebben het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester van de gemeente Weststellingwerf (hierna respectievelijk te noemen: het college en de burgemeester), ieder voorzover het zijn bevoegdheid betreft, verzoeker een last onder dwangsom opgelegd om de naleving af te dwingen van (1) de artikelen 9 lid 1 en 29 lid 1 van de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan 'Buitengebied' (hierna: de  bestemmingsplanbepalingen) en (2) artikel 3.2.1. van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Weststellingwerf (hierna: Apv) en artikel 1 van de door het college vastgestelde regeling 'Gebiedsaanwijzing en maximumstelsel exploiteren seksinrichtingen of escortbedrijven in de gemeente Weststellingwerf' (hierna: Gebiedsaanwijzing).
    
    Hiertoe hebben zij verzoeker gemaand om voor 15 april 2001 in het perceel […] […] te B te stoppen met het exploiteren van een (seks)inrichting, parenclub, ontmoetingscentrum annex horeca-/saunabedrijf, of soortgelijke inrichting, althans een inrichting waar tegen vergoeding logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. De dwangsom is vastgesteld op ƒ 2.500,00 voor iedere week dat de overtreding voortduurt met een maximum van ƒ 65.000,00. 
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 12 april 2001 bezwaar gemaakt.
    
    Kort samengevat voert eiser aan dat hij geen seksinrichting exploiteert, doch in zijn woning in besloten verband gezelligheidsavonden voor zijn vrienden organiseert. Voorts beperken het bestreden besluit en de onderliggende wettelijke bepalingen, die volgens verweerders door verzoeker zijn overtreden, het recht op zijn persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet (hierna: Gw), alsmede het recht tot vereniging (artikel 8 Gw) en het recht van verzoeker zijn levensovertuiging te belijden (artikel 6 Gw). Daarenboven hebben verweerders in strijd met het verbod van détournement de pouvoir gehandeld. Tot slot hadden verweerders in hun bestreden besluit niet naar een eerder naar verzoeker verzonden brief mogen verwijzen, maar hadden zij de inhoud van deze brief in het dwangsombesluit moeten overnemen.
    
    Verweerders stellen dat verzoeker in strijd met de Apv en de Gebiedsaanwijzing een seksinrichting en/of een horecabedrijf exploiteert. Van een beperking van de grondrechten en van een overtreding van het verbod van détournement de pouvoir is volgens verweerders geen sprake.
    
    De president overweegt als volgt.
    
    Op grond van artikel 125 Gemeentewet juncto artikel 5:21 Awb zijn burgemeester en wethouders bevoegd om met toepassing van bestuursdwang op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. De bevoegdheid tot bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van de bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
    
    In artikel 5:32 Awb is geregeld dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
    
    Het nemen van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom is een bevoegdheid, en geen verplichting voor een bestuursorgaan. Volgens vaste jurisprudentie is het behoudens bijzondere omstandigheden onjuist noch onredelijk te achten dat een bestuursorgaan in een geval waarin is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift en deze handeling niet kan worden gelegaliseerd, in het belang van de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van precedentwerking van deze bevoegdheid gebruik maakt.
    
    Blijkens het verhandelde ter zitting is het bestreden besluit zowel genomen door het college, voorzover het de overtreding van de bestemmingsplanbepalingen betreft, als de burgemeester, voorzover het de overtreding van artikel 2.3.1 lid 1 Apv en artikel 1 lid 3 Gebiedsaanwijzing betreft.
    
    Artikel 3.2.1 lid 1 Apv bepaalt, voorzover hier van belang, dat het verboden is in door het college aangewezen gebieden een seksinrichting te hebben zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan. Onder het bevoegd bestuursorgaan wordt blijkens artikel 3.1.2 Apv het college of, voorzover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, de burgemeester verstaan. 
    
    Ingevolge artikel 3.2.1 lid 2 Apv kan het college gebieden aanwijzen waar het is toegestaan met een vergunning als bedoeld in het eerste lid een seksinrichting te exploiteren. Artikel 3.1.3 Apv bepaalt vervolgens dat het college ten aanzien van de uitoefening van de bevoegdheden genoemd in het hoofdstuk 'seksinrichtingen, sekswinkels straatprostitutie en dergelijke' nadere regels kan vaststellen.
    
    Op grond van laatstgenoemd artikel heeft het college in de Gebiedsaanwijzing een aantal gebieden aangewezen, waarin het is toegestaan met een vergunning een seksinrichting te exploiteren. Artikel 1 lid 3 Gebiedsaanwijzing bepaalt dat het verboden is seksinrichtingen te vestigen of te exploiteren in percelen, staande en gelegen in de gebieden die niet door het college zijn aangewezen. Als vaststaand feit heeft te gelden dat het perceel van verzoeker, waarin hij volgens verweerders een seksinrichting exploiteert, niet ligt in de door het college aangewezen gebieden.
    
    Blijkens het bestreden besluit baseert de burgemeester zijn dwangsombesluit op de overtreding van zowel artikel 3.2.1 lid 1 van de Apv, welk artikel het zonder vergunning exploiteren van een seksinrichting binnen de door het college aangewezen gebieden verbiedt, als op de overtreding van artikel 1 lid 3 Gebiedsaanwijzing, welk artikel het exploiteren van een seksinrichting buiten de door het college aangewezen gebieden verbiedt. 
    
    Nu echter is gebleken dat het litigieuze perceel van verzoeker buiten het door het college aangewezen gebied ligt kon de burgemeester het bestreden besluit niet nemen ter handhaving van artikel 3.2.1 lid 1 Apv. Verzoeker heeft derhalve voornoemde bepaling niet overtreden.
    
    Ook ter handhaving van het in artikel 1 lid 3 Gebiedsaanwijzing bepaalde heeft de burgemeester verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Naar het voorlopig oordeel dient deze bepaling onverbindend te worden verklaard, nu het college niet de bevoegdheid had een dergelijke bepaling vast te stellen. Het college kan immers blijkens artikel 3.1.3 Apv slechts nadere regels te treffen ten aanzien van de in het betreffende hoofdstuk genoemde bevoegdheden. In dit hoofdstuk is het college evenwel niet de bevoegdheid toegekend nadere regels te stellen met betrekking tot seksinrichtingen die zich bevinden buiten de door het college aangewezen gebieden. 
    
    Gelet hierop kan de overtreding van het bepaalde in artikel 3.2.1 lid 1 Apv verzoeker niet worden tegengeworpen. Het door de burgemeester genomen dwangsombesluit dient derhalve te worden geschorst. 
    
    Het college stelt dat verzoeker artikel 9 lid 1 en artikel 29 lid 1 van de bestemmings- planbepalingen heeft overtreden. Blijkens artikel 9 lid 1 van de bestemmingsplanbepalingen zijn de op de kaart aangewezen gronden bestemd voor woningen met daarbij behorende gebouwen. Niet in het geding is dat het litigieuze perceel van verzoeker is aangewezen voor woondoeleinden. Artikel 29 lid 1 van de bestemmingsplanbepalingen bepaalt dat het verboden is bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met het in dit plan bepaalde. Onder een woning moet volgens artikel 1 sub 23 van de bestemmingsplanbepalingen een complex van ruimten, blijkens zijn indeling geschikt en bestemd voor de huisvesting van één persoon, een gezin of een hiermee gelijk te stellen groep van personen te worden verstaan.
    
    De president gaat er voorshands vanuit, gelet op de onderlinge samenhang van de bepalingen, dat de woning van verzoeker slechts gebruikt mag worden voor woondoeleinden. De vraag die derhalve thans dient te worden beantwoord is of de in het geding zijnde activiteiten van verzoeker op het moment dat het bestreden besluit werd genomen vallen onder het begrip 'woondoeleinden'. 
    
    
      Op grond van de stukken staat genoegzaam vast dat verzoeker één of meerdere avonden per week zogeheten parenavonden in zijn woning organiseerde. Door middel van advertenties in kranten en op het internet nodigde verzoeker belangstellenden uit deze parenavonden te bezoeken. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond verzoeker als eenmanszaak in het handelsregister ingeschreven onder de naam "Sauna Cupido". Het handelsregister omschrijft het bedrijf van verzoeker als "Sauna annex parenclub".
      Naast het feit dat verzoeker zijn gehele woning, waarin zich meerdere bedden, een bar en een sauna bevonden, beschikbaar stelde voor de bezoekers van de parenavonden, verstrekte hij hen ook (alcoholhoudende) dranken. Voor zijn verleende diensten en door hem ter beschikking gestelde faciliteiten vroeg verzoeker een vergoeding. Volgens het college vroeg verzoeker die vergoeding mede uit winstbejag, terwijl verzoeker beweert dat de vergoeding uitsluitende ter dekking van de door hem gemaakte kosten diende. Voorts blijkt uit de stukken dat de door verzoeker georganiseerde avonden werden bezocht door een aanzienlijk aantal personen.
    
     
    Naar het voorlopige oordeel van de president vallen de hiervoor omschreven activiteiten van verzoeker, gelet op (a) de frequentie waarin zij plaatsvonden, (b) de grootschaligheid van deze activiteiten (c) het feit dat verzoeker voor deze activiteiten, al dan niet uit winstbejag, een vergoeding vroeg en (d) zijn gehele woning hiervoor beschikbaar stelden, niet onder het begrip woondoeleinden. Het grootschalige en bedrijfsmatige karakter van verzoekers' activiteiten leidt tot de conclusie dat verzoeker op het moment dat de dwangsombeschikking door het college werd genomen in strijd handelde met de bestemming van zijn perceel en daarmee de verbodsbepaling van artikel 29 lid 1 van de bestemmingsplanbepalingen overtrad. 
    
    De president is van oordeel dat het college voldoende aannemelijk gemaakt dat legalisering in dit geval niet mogelijk is.
    
    De vraag of verzoekers activiteiten vallen onder het begrip persoonlijke levenssfeer beantwoordt de president ontkennend. Door het grootschalige en bedrijfsmatige karakter van deze activiteiten en door het feit dat de parenavonden voor eenieder toegankelijk waren, zijn deze activiteiten naar het voorlopig oordeel van de president onttrokken aan de privésfeer van verzoeker en komt hem derhalve geen beroep op artikel 10 van de Grondwet toe.
    
    De vergelijking met de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 28 augustus 1995 (AB 1996, 204) treft in dit kader geen doel. In de betreffende zaak werd een gehele woning gesloten, hetgeen de ABRvS in strijd acht met de persoonlijke levenssfeer. In het onderhavige geval echter kan verzoeker zijn woning echter voor woondoeleinden blijven gebruiken. Ook de verwijzing naar de uitspraak van ABRvS van 6 juni 2000 (AB 2000, 327) is rechtens niet relevant, aangezien in deze zaak het de bewoonster verboden werd bezoek te ontvangen. Ook dit laatste acht de ABRvS in strijd met artikel 10 Grondwet. Verzoeker mag echter bezoek blijven ontvangen, zolang hij en de bezoekers maar handelen naar de bestemming van verzoekers perceel.  
    
    Omdat, zoals uit het voorgaande is gebleken, de president voorshands van oordeel is dat de door verzoeker verrichte activiteiten in ieder geval bedrijfsmatig van karakter zijn, en derhalve als het exploiteren van een inrichting moet worden beschouwd, is artikel 8 van de Grondwet niet aan de orde (ABRvS, 8 januari 1988, AB 1988, 417). Van een inperking van het recht de eigen levensovertuiging te belijden is ook geen sprake, nu de activiteiten van verzoeker niet kunnen worden aangemerkt als het uitoefenen dan wel uitdragen van een samenhangende levensbeschouwing waarnaar iemand zijn leven inricht.
    
    Uit de voorhanden informatie concludeert de president dat het college haar bevoegdheid tot handhaving heeft gebruikt om verzoeker te dwingen zijn woning conform de bestemming daarvan te gebruiken en niet, zoals verzoeker betoogt, om seksinrichtingen in het algemeen, en die van verzoeker in het bijzonder, in de gemeente Weststellingwerf te weren. Het college heeft derhalve haar bevoegdheid gebruikt voor het doel waarvoor zij aan het college is verleend.
    
    In het door het college genomen dwangsombesluit wordt verwezen naar een brief van 14 juli 2000. Verzoeker is van mening dat het besluit hierom niet in stand kan blijven, nu de tekst van deze brief niet in het besluit is overgenomen of deze brief niet aan het bestreden besluit is gehecht. Nu door verzoeker niet is gesteld en overigens ook niet is gebleken dat verzoeker onbekend was met de inhoud van voornoemde brief, kan de verwijzing in het voornoemde besluit echter niet als een gebrek worden aangemerkt.
    
    Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, die eraan in de weg staan dat aan het belang van handhaving van wettelijke voorschriften doorslaggevende betekenis wordt toegekend. De president is dan ook van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het college bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. 
    
    De president komt op grond van het vorenstaande tot het voorlopig oordeel dat het door de burgemeester genomen besluit in de hoofdzaak niet in stand zal kunnen blijven. Dit besluit zal daarom worden geschorst tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. De president wijst het verzoek om het besluit van het college te schorsen af. 
    
    Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in artikel 8:82 lid 4 Awb dient de gemeente Weststellingwerf het door verzoeker in het verzoek om voorlopige voorziening gestorte griffierecht van ƒ 225,00 te vergoeden.
    
    Op grond van artikel 8:75 juncto artikel 8:84 lid 4 Awb veroordeelt de president verweerders in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eiser ƒ 1.420,00 terzake van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (verzoekschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt ƒ 710,00). De president wijst de gemeente Weststellingwerf aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Beslissing
    
    De president van de rechtbank:
    
    
      -	wijst wat betreft het besluit van de burgemeester het verzoek toe en schorst dit besluit tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de president op dat verzoek heeft beslist;
      -	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
      - bepaalt dat de gemeente Weststellingwerf het betaalde griffierecht van ƒ 225,00 aan verzoeker vergoedt;
      -	veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van ƒ 1420,00, aan verzoeker te vergoeden door de gemeente Weststellingwerf.
    
    
    Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, fungerend president, en door hem in het openbaar uitgesproken op 21 september 2001 in tegenwoordigheid van mr. J. de Gans als griffier.
    
    
    w.g. J. de Gans			w.g. C.H. de Groot
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
    
    Afschrift verzonden op: 21 september 2001