ECLI:NL:RBHAA:2009:BH9057, Rechtbank Haarlem, 30-03-2009, 154301 - KG ZA 09-75
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AANBESTEDINGSRECHT; ANDER WERK; UITBREIDING VAN HET WERK; ANDERE PLAATSING
        De verplaatsing door de gemeente Haarlem van de jachthaven van de Haarlemse Jachtclub (HJC) naar Schoteroog betreft een ander werk en een andere opdrachtgever dan de in de jaren 2004 tot 2007 door het Recreatieschap Spaarnwoude beoogde, maar uiteindelijk door haar afgeblazen aanbesteding van een (veel grotere) commerciële jachthaven op Schoteroog. De destijds voor dat laatste werk geselecteerde combinatie (eisers in dit kort geding) kan dan ook geen rechten doen gelden met bestrekking tot de uitvoering van die verplaatsing. De verplaatsing van de jachthaven van HJC maakt onderdeel uit van een door de Gemeente Haarlem aan een andere bouwcombinatie gegund werk (de bouw van de Schoterbrug en 200 woningen). Het feit dat die verplaatsing bij de aanbesteding van dat werk een verplaatsing naar een andere locatie dan Schoteroog inhield, is niet zodanig "wezenlijk" dat die verandering niet onder die aanbesteding kan blijven vallen. De voorzieningenrechter zoekt daarbij aansluiting bij Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 19-06-2008, C-454/06 en artikel 31 van de Algemene Richtlijn 2004/18/EG.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 154301 / KG ZA 09-75
    
    Vonnis in kort geding van 30 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SEIJSENER REKREATIE-TECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Zaandam,gemeente Zaanstad,
      eiseressen,
      advocaat mr. A.J.F. de Jager,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAARLEM,
      zetelend te Haarlem,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.E. Biezenaar,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      RECREATIESCHAP SPAARNWOUDE,
      zetelend te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.C. Binnerts.
    
    
    Eiseressen zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als de Combinatie. Gedaagden zullen de Gemeente en het Recreatieschap worden genoemd.
    
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van de Combinatie
      -	de pleitnota van de Gemeente
      -	de pleitnota van het Recreatieschap.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Gemeente is eind 2004 een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor het ontwerp en de uitvoering van een brug over het Spaarne (de Schoteroogbrug) en de bouw van 200 woningen. Ter plaatse waar de brug en de woningen moesten worden gebouwd waren drie jachthavens en andere verenigingen gevestigd. Daarom maakte het binnen het plangebied van het project verplaatsen en herhuisvesten van de Haarlemse Jachtclub (HJC), Scouting Kontiki, Kanovereniging de Trekvogels en Hengelsportvereniging Haarlem deel uit van de opdracht.   
    
    2.2.	De Gemeente heeft de opdracht voor de bouw van de Schoteroogbrug en de 200 woningen gegund aan de Bouwcombinatie-Strukton Boskalis-Van Hoogevest VOF (hierna: de Bouwcombinatie). Op 22 december 2005 is daartoe een Ontwikkelings- en Realisatieovereenkomst ondertekend. 
    
    2.3.	Aangezien de jachthavens Wetterwille en Den Drijver voor de bouw van de brug moesten verdwijnen heeft het Recreatieschap op 28 oktober 2004 de aanbesteding aangekondigd van de ontwikkeling en exploitatie van een nieuwe commerciële jachthaven met 250 tot 400 ligplaatsen en bijbehorende voorzieningen op de locatie Schoteroog. De aanbesteding is voor het Recreatieschap door de Gemeente verzorgd, omdat er een grote mate van coördinatie met de opdracht voor de Schoteroogbrug vereist was. 
    
    2.4.	Bij de aanbesteding van de jachthaven Schoteroog is gekozen voor een onderhandelingsprocedure na voorafgaande bekendmaking. In de aanbestedingsdocumenten is vastgelegd dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt niet tot gunning over te gaan. 
    
    2.5.	Bij brief van 17 maart 2005 heeft de Combinatie de inschrijvingsdocumenten voor het project jachthaven Schoteroog aan de Gemeente toegezonden. Na prekwalificatie zijn vijf partijen geselecteerd. Met drie daarvan is onderhandeld. Bij brief van 19 september 2005 heeft de projectmanager namens het Recreatieschap de Combinatie laten weten dat zij als enige was geselecteerd voor het vervolgtraject. Vervolgens zijn de onderhandelingen met de Combinatie voortgezet. 
    
    2.6.	In de loop van de verdere onderhandelingen zijn diverse ernstige (milieu) problemen aan het licht gekomen waardoor de procedure vertraging opliep en de totale kosten van het project aanzienlijk hoger zouden uitvallen dan aanvankelijk was voorzien. 
    
    2.7.	Omdat de verhuizing van de reddingsbrigade, die deel uitmaakte van het project jachthaven Schoteroog, in verband met de bouw van de Schoteroogbrug niet langer kon wachten, heeft de Gemeente de Combinatie bij brief van 29 augustus 2007 de opdracht verstrekt om een tijdelijke huisvesting van de reddingsbrigade aan de Pol te Spaarndam West te realiseren. 
    
    2.8.	Het Recreatieschap en de Combinatie zijn het uiteindelijk niet eens geworden over de saneringskosten en de risicoverdeling ten aanzien van de vergunning van de aanlegmethodiek van de jachthaven Schoteroog. Daarom heeft het Recreatieschap het hele project afgeblazen. Bij brief van 18 december 2007 heeft het Recreatieschap De Combinatie laten weten dat zij het formele besluit had genomen om de opdracht voor de ontwikkeling van de jachthaven Schoteroog niet te gunnen. 
    
    2.9.	De Combinatie heeft bij brief van 25 januari 2008 het Recreatieschap gesommeerd die beslissing te herroepen en verder te onderhandelen. Daarna hebben de Combinatie en het Recreatieschap nog diverse malen overleg gevoerd en gecorrespondeerd.
    
    2.10.	In de loop van 2008 heeft de Gemeente ervoor gekozen de jachthaven van HJC, die aanvankelijk was geprojecteerd aan de rand van het plangebied van de Schoteroogbrug, te verplaatsen naar een andere locatie, te weten het gebied waar het Recreatieschap voordien had beoogd de jachthaven Schoteroog te laten aanleggen. 
    
    2.11.	Bij brief van 22 augustus 2008 heeft de Combinatie het Recreatieschap een voorstel gedaan dat inhield dat zij onder bepaalde condities alsnog opdracht zou krijgen tot de ontwikkeling van de commerciële jachthaven Schoteroog en tevens tot (tijdelijke) verplaatsing van de jachthaven van HJC. Bij brief van 14 november 2008 heeft het Recreatieschap de Combinatie laten weten niet op dat voorstel te zullen ingaan. 
    
    2.12.	Inmiddels heeft de Gemeente de opdracht aan de Bouwcombinatie gewijzigd in die zin dat de Bouwcombinatie de jachthaven van HJC dient te verplaatsen naar de andere, onder 2.10 genoemde locatie. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van de Combinatie de Gemeente bij brief van 9 januari 2009 als volgt bericht.  
    
    
      “(…)
      Cliënte is sedert zeer geruime tijd in overleg met het Recreatieschap Spaarnwoude
      en het College van Burgermeester en Wethouders van Haarlem. Onderwerp van dit overleg is de vraag op welke wijze aan cliënte een rol zal worden toegekend in verband met de realisatie van de nieuwe jachthaven Schoteroog. Cliënte is dienaangaande rechthebbende. Op 19 november 2005 is zij exclusief geselecteerd voor de realisatie van dit project.
      (…)
      Zeer kort geleden hebben cliënte signalen bereikt dat beide aanbestedende diensten zich blijkbaar niets gelegen laten liggen aan de juridische positie die mijn cliënte als exclusief geselecteerde inneemt, de in haar richting gedane toezeggingen en gewekte verwachtingen en aan elementaire eisen van aanbestedingsrecht.
      Concreet komt het benodigde inhoudelijke overleg met de aanbestedende diensten niet meer van de grond; nog ernstiger is dat cliënte concrete aanwijzingen heeft dat inmiddels het project zou zijn gegund aan een derde en zelfs uitvoeringswerkzaamheden tot realisatie van dit project aanstaande zijn. Activiteiten die klaarblijkelijk zullen worden uitgevoerd door de firma Structon in opdracht van het recreatieschap en/of de Gemeente Haarlem. 
      Cliënte kan zich eerlijk gezegd niet voorstellen dat het recreatieschap en de Gemeente Haarlem tot daadwerkelijke onderhandse (en daarmee met de wet strijdige) aanbesteding of opdracht zijn overgegaan. Het is hierom dat ik u hierbij verzoek en zo nodig sommeer om mij uiterlijk vóór dinsdag de 13e januari a.s. 17.00 uur schriftelijk te berichten dat van een dergelijke opdracht of aanbesteding geen sprake is en de rechten van cliënte op het project integraal en onvoorwaardelijk zullen worden geëerbiedigd. 
      (…)”
    
    
    2.13.	Mr. Binnerts voornoemd heeft de advocaat van de Combinatie daarop bij brief van 16 januari 2009 bericht, dat de aanleg van de nieuwe jachthaven een zaak is van de Gemeente en dat het Recreatieschap daarbij geen rol speelde anders dan dat het bereid was daarvoor ruimte te bieden in de vorm van een zakelijk recht op de betreffende gronden.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      3.1.1.	het Recreatieschap en de Gemeente hoofdelijk zal verbieden de opdracht te gunnen aan de Bouwcombinatie of een andere derde of daaraan uitvoering of verdere uitvoering te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,--,
      3.1.2.	voor het geval het Recreatieschap en/of de Gemeente de opdracht niet wenst terug te nemen, maar tot uitvoering wenst te brengen: het Recreatieschap en de Gemeente hoofdelijk zal veroordelen de opdracht te heraanbesteden, met in achtneming van het te wijzen vonnis en de overige regels die daarvoor gelden, de aanbestedingsregels van de Gemeente in het bijzonder, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-- in geval van overtreding van het gebod,
      3.1.3.	het Recreatieschap en de Gemeente hoofdelijk zal veroordelen tot betaling binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis van een bedrag van € 4.000,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten aan de Combinatie,
      3.1.4.	het Recreatieschap en de gemeente Haarlem hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	De Gemeente en het Recreatieschap voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	De Combinatie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente en het Recreatieschap onrechtmatig jegens haar handelen door de opdracht tot verplaatsing     
      van de jachthaven van HJC te gunnen aan de Bouwcombinatie. Zij heeft dat als volgt toegelicht. 
      a.	De maatschappelijke zorgvuldigheid brengt met zich dat de aanbestedende dienst het project aan de Combinatie gunt, aangezien de Combinatie kosten noch moeite heeft gespaard om in aanmerking te komen voor de totale opdracht, waarvan de verplaatsing van de commerciële jachthavens een belangrijk deel uitmaakt. Die opdracht is destijds niet aan haar gegund ten gevolge van verwijtbaar gedrag van de aanbestedende dienst, althans omstandigheden die voor risico van de aanbestedende dienst komen. 
      b.	Op grond van de aanbestedingsregels zoals vastgesteld en gepubliceerd door de Gemeente (in deze de aanbestedende dienst) heeft de Gemeente zich verplicht bouwkundige werken met een waarde die het bedrag van EUR 200.000,-- te boven gaan maar onder het Europees drempelbedrag van EUR 5.150.000,-- blijven, uitsluitend openbaar aan te besteden. Met de verplaatsing van de jachthaven van HJC is een bedrag gemoeid van ruim EUR 3.000.000,--. De Gemeente heeft door de opdracht aan de Bouwcombinatie te gunnen haar eigen regels derhalve niet toegepast. 
      c.	Voorts heeft de aanbestedende dienst niet voldaan aan de verplichting om zorg te dragen voor een passende openbaarmaking als bedoeld in de interpretatieve mededeling van de Europese Commissie (2006/c179/02).
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet in dit betoog. Vooropgesteld wordt dat, zoals onder de feiten is vermeld, hier sprake is van twee verschillende aanbestedingsprocedures en twee aanbestedende diensten. De Gemeente heeft de bouw van de Schoteroogbrug en 200 woningen aanbesteed en gegund aan de Bouwcombinatie. Het Recreatieschap is een aanbestedingsprocedure gestart voor de ontwikkeling en exploitatie van de commerciële jachthaven Schoteroog. Die procedure, waarin de Combinatie als enige door het Recreatieschap was geselecteerd voor het vervolgtraject, is eind 2007 geëindigd doordat het Recreatieschap het gehele project heeft afgeblazen.
    
    4.3.	De Combinatie meent dat de Gemeente en het Recreatieschap in het kader van de aanbestedingsprocedures met elkaar moeten worden vereenzelvigd. De argumenten die zij daarvoor aandraagt overtuigen niet. Het Recreatieschap is een Gemeenschappelijke Regeling waarvan de Gemeente deel van uitmaakt. Er was slechts sprake van een gezamenlijk optrekken van de Gemeente en het Recreatieschap bij beide projecten, omdat een grote mate van wederzijdse afstemming en een goede coördinatie vereist was. De omstandigheid dat de Gemeente in augustus 2007 de Combinatie de opdracht heeft gegeven tot verplaatsing van de reddingsbrigade kan de vereenzelviging van de Gemeente en het Recreatieschap niet rechtvaardigen. Destijds moest door de Bouwcombinatie een aanvang worden gemaakt met de bouw van de Schoteroogbrug. Daarvoor was het noodzakelijk dat de reddingsbrigade verhuisde. De verplaatsing van de reddingsbrigade was een onderdeel van het project jachthaven Schoteroog van het Recreatieschap. Aangezien de aanbestedingsprocedure van de jachthaven Schoteroog vertraging had opgelopen heeft de Gemeente gesproken met de Combinatie, omdat dat de partij was waaraan, naar medio 2007 mocht worden verwacht, het Recreatieschap het project jachthaven Schoteroog zou gunnen. 
    
    4.4.	De Combinatie gaat er gezien haar stellingen van uit dat de aanleg van de jachthaven van HJC een gedeelte betreft van het project jachthaven Schoteroog, waarover zij met het Recreatieschap heeft onderhandeld. Dat is niet juist. Het gaat om de verplaatsing van de jachthaven van HJC, die onderdeel vormde van de opdracht die de Gemeente aan de Bouwcombinatie heeft gegund. Die opdracht is door de Gemeente inmiddels gewijzigd in die zin dat de jachthaven van HJC die aanvankelijk aan de rand van het plangebied van de Schoteroogbrug was geprojecteerd, nu wordt verplaatst naar de overkant van het Spaarne, in het gebied waar volgens de plannen van het Recreatieschap de jachthaven Schoteroog zou zijn gekomen. De door het Recreatieschap beoogde commerciële jachthaven zou 350 tot 400 ligplaatsen hebben en daarbij nog diverse andere voorzieningen. De nieuwe jachthaven van HJC krijgt maximaal 150 ligplaatsen, een clubgebouw en een loods. Het gaat hier dus om een andere opdrachtgever en een ander werk.
    
    4.5.	Uit het voorgaande blijkt dat er geen sprake is van een nieuwe opdracht, maar slechts van een wijziging van de door de Gemeente aan de Bouwcombinatie gegunde opdracht. Dit brengt met zich dat de onder 4.1 genoemde argumenten van de Combinatie niet opgaan. De omstandigheid dat de Combinatie veel geld en tijd heeft geïnvesteerd in de - gestaakte - aanbestedingsprocedure van het Recreatieschap maakt het voorgaande niet anders. 
    
    4.6.	De Combinatie heeft nog aangevoerd dat de opdracht aan de Bouwcombinatie door de veranderde plannen aanzienlijk is uitgebreid. Zij wijst erop dat de verhuizing van de jachthaven van HJC oorspronkelijk EUR 1.400.000,-- zou kosten en dat de verhuiskosten volgens de nieuwe plannen EUR 3.300.000,-- belopen. Voorts zullen op de plaats waar de jachthaven van HJC aanvankelijk was geprojecteerd nu door de Bouwcombinatie achttien woningen worden gebouwd. Volgens de Combinatie is hier sprake van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht die zich niet verdraagt met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers die in het aanbestedingsrecht centraal staan.
    
    
      4.7.	De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Volgens de geldende jurisprudentie (LJN: BG1236) wordt een wijziging van een lopende opdracht als “wezenlijk” aangemerkt als:
      -	er voorwaarden worden ingevoerd die in het stadium van de aanbestedingsprocedure zouden hebben geleid tot een verruiming van de kring van gegadigden,
      -	er voorwaarden worden ingevoerd die zouden hebben geleid tot keuze voor een andere offerte (met andere woorden: voorwaarden die de gunningscriteria zouden beïnvloeden);
      - de aanbestede werkzaamheden in belangrijke mate worden uitgebreid;
      - er een niet-voorziene wijziging in het economisch evenwicht ontstaat ten voordele van de opdrachtnemer
    
    
    4.8.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan geen van de hiervoor genoemde criteria voldaan. De verplaatsing van de jachthaven van HJC, zoals die nu zal worden gerealiseerd, en de bouw van achttien woningen vormen slechts een klein onderdeel van de gehele opdracht aan de Bouwcombinatie, die immers de bouw van een brug en 200 woningen behelsde. Evenmin betreft de wijziging werkzaamheden van geheel andere aard. Daardoor is niet aannemelijk dat als deze wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure was gemeld, dit zou hebben geleid tot andere inschrijvers of een keuze voor een andere offerte.  
    
    
      4.9.	Voor de beantwoording van de vraag of de aanbestede werken in belangrijke mate worden uitgebreid kan aansluiting worden gezocht bij artikel 31 lid 4 van de Algemene Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel bepaalt dat aanbestedende diensten voor het plaatsen van een opdracht voor aanvullende werkzaamheden, gebruik kunnen maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, mits die werkzaamheden worden gegund aan de ondernemer die de oorspronkelijke opdracht uitvoert:
      -	wanneer de aanvullende werken uit technisch of economisch oogpunt niet los van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende diensten of
      -	wanneer deze werken, hoewel zij van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden gescheiden, voor de vervolmaking ervan strikt noodzakelijk zijn.
      Voorwaarde daarbij is dat het totale bedrag van de voor de aanvullende werken geplaatste opdracht niet hoger is dan 50% van het bedrag van de hoofdopdracht. 
    
    
    4.10.	Dat de aanvullende werkzaamheden uit technisch of economisch oogpunt niet los van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende bezwaren voor de Gemeente is voldoende aannemelijk geworden. De bouwcombinatie had immers al opdracht gekregen tot verplaatsing van de jachthaven van HJC, zij het naar een andere locatie. De Gemeente zou dus een schadeclaim van de Bouwcombinatie tegemoet kunnen zien als zij de gewijzigde opdracht tot verplaatsing van de jachthaven van HJC aan een andere partij had gegund. Voorts lijkt het niet efficiënt om de bouw van de achttien woningen (die in de oorspronkelijke opdracht niet waren voorzien) in een gebied waar de Bouwcombinatie al 200 woningen bouwt, te laten uitvoeren door een andere partij. 
    
    4.11.	De Gemeente heeft aangevoerd dat de verplaatsing van de jachthaven van HJC volgens de nieuwe plannen circa EUR 3.300.000,-- kost, terwijl met de bouw van de brug alleen al circa EUR 16.000.000,-- is gemoeid en voorts dat de uitbreiding van de opdracht de bouw van achttien woningen betreft, terwijl in het oorspronkelijke plan werd uitgegaan van 200 woningen. Die bedragen en aantallen in aanmerking genomen is voldoende aannemelijk dat de uitbreiding van de opdracht aan de Bouwcombinatie binnen de grens van 50 % van het bedrag van de oorspronkelijke opdracht blijft. 
    
    4.12.	Dat het economisch evenwicht van de opdracht door de aanvulling wordt gewijzigd op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld is, gelet op de waarde van het totale project evenmin aannemelijk geworden.
    
    4.13.	Al het voorgaande voert tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Gemeente onrechtmatig jegens de Combinatie heeft gehandeld door de Bouwcombinatie opdracht te geven tot de verplaatsing van de jachthaven van HJC en de bouw van de achttien woningen. Ook overigens is niet gebleken dat de Gemeente jegens de Combinatie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd, waarbij de voorzieningenrechter in het midden laat de vraag of het Recreatieschap door de Combinatie in deze procedure kon worden betrokken. 
    
    4.14.	De Combinatie zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.  
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 262,-- aan verschotten en EUR 816,-- aan salaris voor de advocaat en aan de zijde van het Recreatieschap begroot op EUR 262,-- aan verschotten en EUR 816,-- aan salaris voor de advocaat,
    
     5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2009.?