ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9183, Rechtbank 's-Gravenhage, 04-08-2008, 311990 / KG ZA 08-660
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding met betrekking tot sportschoenen voor militairen. Volgens Run2Day kent procedure diverse gebreken die nopen tot heraanbesteding. Hiervoor echter slechts aanleiding indien niet volstaan kan worden met een minder vergaande maatregel. Toch aanleiding voor toewijzing van een deel van de primaire vordering: een verbod op gunning. Geoordeeld wordt namelijk dat Defensie wenst te gunnen aan inschrijver die een niet-besteksconforme inschrijving heeft gedaan.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 4 augustus 2008,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 311990 / KG ZA 08-660 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Run2Day Holding B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. M.G.H. Dukes te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. N.A. Goldberg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Run2Day en Defensie.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 juli 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Bij brief van 28 januari 2008 heeft Defensie onder andere Run2Day uitgenodigd om een offerte in te dienen 'voor het aanmeten en leveren van indoor- en outdoor sportschoenen voor Defensie, zoals beschreven in de bijgevoegde conceptovereenkomst' (hierna: de opdracht). Het gaat hier om een aanbestedingsprocedure waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing is. 
    
    1.2. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige aanbieding. De subgunningscriteria zijn het assortiment, de prijs en de levertijd. 
    
    
      1.3. Artikel 8 van de onder 1.1 bedoelde conceptovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt (waarbij CKU staat voor Centraal Kleedpunt Utrecht en KPU voor Kleding en Persoonsgebonden Uitrusting):
      '(...)
      1. Bij het CKU worden door het KPU bedrijf circa 100 personen per dag opgemeten. 
      (...)	
      4. De levering van de sportschoenen zal plaats vinden binnen maximaal X dagen na advisering en aanmeten. De afleverlocaties zijn: Utrecht, Soesterberg, Ermelo, Oirschot, Weert, Woensdrecht, Den Helder, Apeldoorn, Breda, Assen en Schaarsbergen. (...)'
    
    
    1.4. Op 27 maart 2008 heeft Run2Day inschreven. Naast Run2Day heeft nog één partij ingeschreven, namelijk Euretco Sport B.V. (hierna: Euretco). Voorafgaand aan de aanbesteding had geen schriftelijke vragenronde plaatsgevonden. Wel heeft Run2Day op 6 maart 2008 per e-mail vragen gesteld. Deze zijn door Defensie per e-mail van 10 maart 2008 beantwoord. 
    
    1.5. Bij brief van 14 mei 2008 heeft Defensie aan Run2Day bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Euretco omdat Euretco de hoogste score heeft behaald. Op verzoek van Run2Day heeft Defensie zijn voornemen nader toegelicht, dit bij brief van 27 mei 2008. Op 28 mei 2008 heeft nog een mondelinge toelichting plaatsgevonden. 
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Run2Day vordert - zakelijk weergegeven - het volgende:
      primair: (1) Defensie te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht aan Euretco of tot definitieve gunning aan enig ander dan Run2Day over te gaan en (2) Defensie te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure te annuleren en een heraanbesteding te houden;
      subsidiair: Defensie te gebieden om in de lopende aanbestedingsprocedure een herbeoordeling van de inschrijvingen te verrichten.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert Run2Day - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan. 
      1. Defensie heeft, terwijl het uitgebreide programma van eisen anders suggereert, de offertes niet op kwaliteit beoordeeld. Het lijkt er daarnaast op dat Defensie, zonder dit te expliciteren, kwaliteit als een soort onderhuids- of semigunningscriterium heeft gehanteerd. 
      2. Defensie heeft verzuimd in zijn beoordeling te betrekken uit welke jaren de aangeboden sportschoenmodellen komen. Dit is van groot belang omdat tussen de verschillende jaren grote verschillen bestaan.  
      3. Defensie heeft bij de beoordeling van het aantal geoffreerde modellen een onacceptabele filtering toegepast door alle man- of vrouwmodellen en alle breedtematen als één model te rekenen. 
      4. De door Defensie gehanteerde scoremethodiek op de punten prijzen en assortiment is discriminatoir nu er maar twee inschrijvers zijn. Op het onderdeel basis assortiment bijvoorbeeld konden maximaal 75 en minimaal 0 punten worden behaald, met daartussen lineaire interpolatie. Nu er maar twee inschrijvers zijn leidt één paar minder schoenen dus direct tot 0 punten, hetgeen niet meer te compenseren is. Run2Day wist niet dat slechts twee partijen zouden inschrijven. 
      5. Defensie heeft ten onrechte niets gedaan met het gevraagde kortingspercentage. 
      6. Defensie heeft verzuimd het aanvullend assortiment van Run2Day te beoordelen. 
      7. Defensie heeft het gelijkheidsbeginsel geschonden door de wijze waarop met door inschrijvers gestelde vragen is omgegaan. Defensie heeft immers de door Run2Day gestelde vragen beantwoord zonder Euretco hiervan in kennis te stellen. Op dezelfde manier kan Euretco een informatievoorsprong verkregen hebben. Aanwijzingen dat dit werkelijk gebeurd is zijn onder meer dat Euretco haar geoffreerde kortingspercentage lijkt te hebben gebaseerd op dat van Run2Day en bovendien een assortiment heeft aangeboden dat is ontsnapt aan de onder bezwaar nummer 3 genoemde filtering. 
      8. Defensie heeft ten aanzien van het onderdeel levertijd de niet-besteksconforme offerte van Euretco geaccepteerd. Euretco wenst immers de sportschoenen direct na de aanmeting in Utrecht aan de militairen mee te geven, hetgeen in strijd is met artikel 8 lid 1 en 4 van de conceptovereenkomst (zie hiervoor onder 1.3).
      Gelet op deze bezwaren heeft Defensie in meerdere opzichten en op ernstige wijze in strijd gehandeld met het aanbestedingsrecht. 
    
    
    2.3. Defensie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Run2Day heeft primair (onder meer) heraanbesteding gevorderd. Voor het toewijzen van deze vordering is slechts aanleiding als de aanbestedingsprocedure zo fundamentele gebreken bevat dat niet volstaan kan worden met een minder vergaande maatregel, bijvoorbeeld een verbod op gunning aan één van de inschrijvers (in deze zaak primair onder 1 gevorderd) of herbeoordeling van offertes met inachtneming van bepaalde punten (subsidiair gevorderd). De verschillende onder 2.2 genoemde bezwaren komen hierna aan de orde. 
    
    3.2. De voorzieningenrechter volgt Run2Day niet in haar bezwaar nummer 1 (kwaliteit niet beoordeeld). Defensie heeft in dit kader terecht gesteld dat in het programma van eisen minimumeisen zijn opgenomen waaraan de sportschoenen dienen te voldoen. Zowel Run2Day als Euretco hebben volgens Defensie verklaard dat de door hen aangeboden schoenen hieraan voldoen. In deze zin heeft Defensie de kwaliteit van de schoenen dus wel bij de beoordeling betrokken. Het stond Defensie vrij kwaliteit niet als (sub)gunningscriterium te gebruiken. Dat dit op de een of andere manier feitelijk toch is gebeurd heeft Run2Day niet aannemelijk gemaakt. 
    
    3.3. De bezwaren nummer 2 (modeljaren niet in beoordeling betrokken) en 3 (onjuiste filtering) hangen met het voorgaande samen. Ook al valt inhoudelijk wellicht iets te zeggen voor de kritiek van Run2Day, de bezwaren worden niet gehonoreerd. Ten aanzien van bezwaar 2 geldt dat Defensie niet heeft voorgeschreven dat de inschrijvers de nieuwste modellen dienden te leveren, maar ten aanzien van de kwaliteit slechts minimumeisen heeft geformuleerd. Dit was overigens vooraf bekend. Dat Run2Day het met deze werkwijze niet eens is betekent niet dat de aanbestedingsprocedure niet deugt. Met betrekking tot bezwaar nummer 3 kan aan Run2Day worden toegegeven dat het wellicht zinvol was geweest om (onder meer) de hoeveelheid beschikbare lengte- en breedtematen van een bepaald model op de een of andere manier in de beoordeling te betrekken. Dit betekent echter niet dat Defensie hiertoe op grond van de aanbestedingsdocumenten of op enige andere grond gehouden was. De voorzieningenrechter volgt Run2Day niet in haar opvatting dat de verschillende maten alle als afzonderlijke modellen moeten worden gezien. Dit strookt niet met de gangbare interpretatie van de term 'model'.
    
    3.4. Bezwaar nummer 4 betreft de beoordelingsmethodiek. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Run2Day, in het kader van de proactieve opstelling die in het algemeen van een inschrijver verwacht mag worden, dit bezwaar eerder naar voren had moeten brengen. Dat Defensie de gewraakte methodiek zou toepassen was immers al lang bekend. Daarbij geldt dat Run2Day er ook rekening mee had kunnen houden dat slechts twee partijen zouden inschrijven. Reeds om deze reden wordt dit bezwaar verworpen. 
    
    3.5. Ook in de bezwaren nummer 5 (niet beoordelen van kortingspercentage) en nummer 6 (aanvullende assortiment niet beoordeeld) volgt de voorzieningenrechter Run2Day niet. Ten eerste zijn deze bezwaren niet van dien aard dat zij de ongeldigheid van de gehele aanbestedingsprocedure tot gevolg kunnen hebben. Voor het overige heeft Run2Day bij deze bezwaren geen belang, omdat Run2Day, zoals Defensie onbetwist heeft gesteld, op beide punten lager heeft gescoord dan Euretco. 
    
    3.6. Bezwaar nummer 7 betreft de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel door de wijze waarop Defensie met het beantwoorden van vragen is omgegaan. Vaststaat dat Defensie een e-mail van Run2Day met daarin vragen over de opdracht heeft beantwoord zonder de andere potentiële inschrijver(s) - bijvoorbeeld door middel van een nota van inlichtingen - hiervan op de hoogte te brengen. Volgens Run2Day kan gelet hierop niet worden uitgesloten dat Euretco op vergelijkbare wijze een informatievoorsprong heeft weten te verkrijgen. 
    
    3.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de geschetste handelwijze van Defensie in strijd is met het aanbestedingsrecht, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel. Uit dit beginsel vloeit immers voort dat aan alle (potentiële) inschrijvers dezelfde informatie wordt verstrekt. Toch heeft dit naar voorlopig oordeel in dit geval niet de ongeldigheid van de aanbestedingsprocedure tot gevolg, noch enige andere consequentie zoals door Run2Day voorgestaan. Nu Defensie heeft gesteld dat Euretco in het geheel geen vragen heeft gesteld is immers niet aannemelijk geworden dat Run2Day in haar belangen is geschaad. Niet aannemelijk is geworden dat, in weerwil van de verklaring van Defensie, Euretco toch vragen heeft gesteld. Run2Day heeft haar stellingen in dit kader onvoldoende onderbouwd. Weliswaar is de verklaring van Defensie voor Run2Day niet te controleren, maar dit betekent naar voorlopig oordeel niet dat van de onjuistheid ervan moet worden uitgegaan. Daarnaast geldt ook op dit punt (zie ook 3.4) dat Run2Day haar bezwaar eerder, namelijk op een moment dat de fout nog kon worden hersteld, naar voren had moeten brengen. Daarbij geldt dat Run2Day, door het uitblijven van een nota van inlichtingen, bekend was althans kon zijn met de wijze waarop Defensie in deze aanbestedingsprocedure met gestelde vragen omging.  
    
    3.8. Tot slot komt het bezwaar met betrekking tot de levertijd (bezwaar nummer 8), aan de orde. Volgens Run2Day is de offerte van Euretco op dit punt niet-besteksconform en had deze door Defensie niet geaccepteerd mogen worden. Euretco heeft in haar offerte aangegeven dat zij de sportschoenen direct na het aanmeten in Utrecht aan de betreffende militairen wenst mee te geven. Daartoe zal zij de benodigde voorraad ter plaatse, in een vrachtwagen, beschikbaar hebben. De door Euretco geoffreerde levertijd is zo nihil, waarmee zij beter scoort dan Run2day, die een levertijd van 2-3 dagen heeft geoffreerd. Volgens Run2Day is de offerte van Euretco op dit punt in strijd met het onder 1.3 weergegeven voorschrift, namelijk dat de schoenen op de hierin genoemde afleverlocaties moeten worden bezorgd. Volgens Defensie is de offerte van Euretco wel degelijk besteksconform, waarbij Defensie erop wijst dat ook Utrecht tot het rijtje afleverlocaties behoort. 
    
    3.9. Met Run2Day is de voorzieningenrechter van oordeel dat de offerte van Euretco op dit punt niet besteksconform is. Een redelijke uitleg van artikel 8 lid 1 en 4 van de conceptovereenkomst houdt in dat de inschrijvers de sportschoenen daadwerkelijk dienen af te leveren op de in lid 4 genoemde locaties. De door Euretco geoffreerde en door Defensie geaccepteerde werkwijze impliceert dat het uiteindelijk de inschrijver is die de afleverlocatie bepaalt, hetgeen niet de bedoeling kan zijn geweest van het voorschrift. Wellicht heeft Defensie de door Euretco aangeboden werkwijze zelf tevoren niet voorzien en het voorschrift hierop dus ook niet toegesneden, maar ziet Defensie deze werkwijze thans wel als het meest gunstig. Dit kan echter, gelet op het karakter van een aanbestedingsprocedure, niet leiden tot een andere interpretatie of een oprekking van het bewuste voorschrift. Euretco had aan Defensie eventueel tevoren kunnen vragen of haar voorgenomen werkwijze in overeenstemming was met de eisen.  
    
    3.10. Alhoewel de voorzieningenrechter dus met Run2Day van oordeel is dat Euretco geen geldige - namelijk geen besteksconforme - inschrijving heeft gedaan, leidt dit nog niet tot toewijzing van de (gehele) primaire vordering. Het ten onrechte accepteren van de offerte van Euretco betekent immers niet dat de hele aanbestedingsprocedure moet worden overgedaan. Wel is er aanleiding voor toewijzing van het eerste deel van de primaire vordering, te weten - zakelijk weergegeven - een verbod op het gunnen van de opdracht aan Euretco.
    
    3.11. Defensie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - verbiedt Defensie tot definitieve gunning van de opdracht aan Euretco of tot definitieve gunning aan enig ander dan Run2Day over te gaan;
     
    - veroordeelt Defensie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Run2Day begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2008. 
    
    SV