ECLI:NL:GHAMS:2013:1155
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 2 april 2013
Zaaknummer: 200.119.198/01
Zaaknummers eerste aanleg: 12-2089/524422 en 12-2484/527425
in de zaak in hoger beroep van:
Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
appellant.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant wordt hierna BJAA genoemd.
1.2.
BJAA is op 28 december 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van            1 oktober 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter), met kenmerk 12-2089/524422, alsmede van de beschikking van 19 oktober 2012 van de kinderrechter, met kenmerk 12-2484/527425.
1.3.
Mr. L.C. Trompetter heeft op 28 januari 2013 namens de heer [x] (hierna: de vader) en mevrouw [y] (hierna: de moeder) een verweerschrift ingediend.
1.4.
Mr. J.J.M. Kleiweg heeft op 30 januari 2013 namens de na te noemen minderjarigen [kind a] en [kind b] nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 13 februari 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
mevrouw D. Schenker en mevrouw D. van der Leij, beiden vertegenwoordigers van BJAA;
mr. L.C. Trompetter;
mr. J.J.M. Kleiweg;
de heer C. de Wilde, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
De vader en de moeder (hierna tezamen: de ouders) zijn [in] 1990 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren [a] (hierna: [kind a])[in] 1996, [b] (hierna: [kind b]) [in] 1998 en [c] (hierna: [kind c]) [in] 2004 (hierna tezamen: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. Voorts zijn uit het huwelijk geboren [d] [in] 1992, [e] [in] 1994,[f] [in] 1995 en [g] [in] 2012. De vader heeft uit andere relaties nog tien andere kinderen.
2.2.
Bij beschikking van 25 juni 2012 van de kinderrechter zijn de kinderen met ingang van 25 juni 2012 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van BJAA. Voorts is, voor zover thans van belang, een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b] tot 25 augustus 2012. Het verzoek van de Raad een machtiging tot uithuisplaatsing van [kind c] te verlenen is afgewezen.
2.3.
Bij beschikking van 13 augustus 2012 van de kinderrechter is het (resterende deel van het) verzoek van de Raad de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b] te verlengen, afgewezen.
2.4.
Bij beschikking van 2 oktober 2012 van dit hof is een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b] voor verblijf in een (crisis)pleeggezin, crisisopvang en/of accommodatie van een zorgaanbieder voor de duur van achttien dagen.
2.5.
Bij beschikking van 4 december 2012 van dit hof is, voor zover thans van belang, het verzoek van de Raad een machtiging tot uithuisplaatsing van [kind c] te verlenen afgewezen.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking met kenmerk 12-2089/524422 is het primaire verzoek van BJAA een machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van de kinderen voor verblijf in een residentiële voorziening ([kind a] en [kind b]) en een gezinshuis/pleeggezin ([kind c]) voor de duur van de ondertoezichtstelling, afgewezen. Voorts is BJAA in het subsidiaire verzoek om verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen voor de duur van de ondertoezichtstelling, niet-ontvankelijk verklaard.
Bij de bestreden beschikking met kenmerk 12-2484/527425 is het verzoek van BJAA tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen voor verblijf in een accommodatie van een zorgaanbieder voor de duur van de ondertoezichtstelling, afgewezen.
3.2.
BJAA verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen, een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen te verlenen c.q. verlenging voor verblijf in een accommodatie van een zorgaanbieder conform het indicatiebesluit voor de duur van de ondertoezichtstelling, althans voor een door een zodanige periode als het hof juist acht.
3.3.
De ouders verzoeken de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De ouders hebben voorop gesteld dat de moeder en de kinderen sinds enige tijd hun gewone verblijfplaats in Marokko hebben en daar zullen blijven. BJAA dient volgens de ouders om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
Het begrip gewone verblijfplaats in artikel 8 lid 1 Brussel II-bis dient verordeningsautonoom te worden uitgelegd. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats.
Peildatum voor de beoordeling van de bevoegdheidsvraag is, gezien de omschrijving van het begrip 'aanhangig maken van de zaak' in artikel 16 Brussel II-bis, het tijdstip, waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid is ingediend, derhalve het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter in de zaak wordt ingeroepen, in het onderhavige geval 27 augustus 2012.
Blijkens het verweerschrift van de ouders zijn de moeder en de kinderen op 22, althans 25 augustus 2012 met vakantie gegaan naar Marokko met de intentie om daags voor de aanvang van het nieuwe schooljaar in Nederland terug te keren. Niet gesteld of gebleken is dat die intentie was gewijzigd op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift door BJAA (enkele dagen na het vertrek van de moeder en de kinderen). Dat kan onder meer worden opgemaakt uit het feit dat de vader nog op 29 augustus 2012 op de vraag van de gezinsvoogd of de meisjes al terug waren gekomen antwoordde, dat zij in ieder geval op 1 september 2012 voor het nieuwe schooljaar terug zouden zijn. Voorts is niet gebleken dat de kinderen op dat moment waren uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie. De ouders hebben in een later stadium laten weten, dat de kinderen niet terug komen naar Nederland zolang het gevaar van een uithuisplaatsing aanwezig is. Reeds op grond van deze feiten is het hof, gelet op de uitleg die de verordening Brussel II-bis aan het begrip 'gewone verblijfplaats' geeft, van oordeel dat de kinderen hun gewone verblijfplaats op 27 augustus 2012 nog immer in Nederland hadden. De door de ouders aangevoerde omstandigheden die zien op de periode ná indiening van het inleidend verzoekschrift (waaronder de aanmelding van de kinderen op een school in [plaatsnaam]), maken dat in dit geval niet anders, nu de omstandigheden ten tijde van indiening van het inleidend verzoek doorslaggevend zijn. Voorts acht het hof de omstandigheid dat de kinderen naast de Nederlandse ook de Marokkaanse nationaliteit hebben en familie in Marokko hebben onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
Het hof acht zich derhalve bevoegd van deze zaak kennis te nemen.
4.2.
Het hof ziet aanleiding om eerst het  hoger beroep  van BJAA tegen de beschikking met kenmerk 12-2484/527425 te behandelen.
4.3.
BJAA stelt dat de kinderrechter de beschikking van dit hof van 2 oktober 2012 ten onrechte naast zich neerlegt omdat bij het hof niet bekend zou zijn dat de kinderen op korte termijn niet zouden terugkeren naar Nederland. Dit was immers wel bekend ten tijde van het nemen van een beslissing door het hof. BJAA acht het onbegrijpelijk dat de kinderrechter op grond van precies dezelfde feiten en omstandigheden tot een volledige andere uitspraak komt dan het hof. Voorts is BJAA van mening dat de kinderrechter ten onrechte heeft overwogen dat BJAA een zeer ruime uitleg geeft aan het begrip machtiging uithuisplaatsing. De machtiging is nodig om de veiligheid van de kinderen te kunnen waarborgen, gedegen onderzoek te kunnen doen om zo de juiste hulpverlening te kunnen bieden. Het feit dat de kinderen thans in Marokko verblijven, maakt dit niet anders. Uiteraard begrijpt BJAA dat het lastig is om uitvoering te geven aan een machtiging zolang de kinderen in Marokko verblijven, dit neemt niet weg dat het streven is en blijft om de kinderen terug te laten keren naar Nederland, aldus BJAA. De kinderrechter heeft zich bevoegd verklaard en had om die reden het verzoek van BJAA in volle omvang moeten toetsen. De kinderrechter gaat er volgens BJAA aan voorbij dat BJAA een machtiging tot uithuisplaatsing heeft verzocht omdat BJAA zich ernstig zorgen maakt om de veiligheid en ontwikkeling van de kinderen. Deze zorgen zijn alleen maar groter geworden doordat de kinderen nu buiten het zicht van BJAA in Marokko verblijven. Daar komt bij dat er sterke vermoedens zijn dat de beide broers, die de meisjes mogelijk hebben misbruikt, zich ook in Marokko in de nabijheid van de meisjes bevinden. BJAA acht het noodzakelijk dat de kinderen uit deze bedreigende situatie worden gehaald en dat de vermoedens van misbruik op een voor hen veilige en neutrale plek worden onderzocht.
4.4.
De ouders stellen dat eerst na  de beschikking van het hof van 2 oktober 2012 bekend was dat de kinderen met een uithuisplaatsing boven het hoofd tot 20 oktober 2012 voor die datum niet zouden terugkeren. Het staat de lagere rechter vrij om een eigen oordeel te geven en het staat de in het ongelijk gestelde partij vrij om daarvan in hoger beroep te komen, aldus de ouders. Volgens de ouders valt het door BJAA voorgestane doel van de machtiging tot uithuisplaatsing buiten de reikwijdte van de machtiging. Het doel van BJAA is immers het verkrijgen van een verklaring van de kinderen over het vermeende seksuele misbruik. Het uit huis plaatsen van de kinderen om de veiligheid van de kinderen te kunnen waarborgen en in een neutrale omgeving een verklaring te verkrijgen  moet volgens de ouders gezien worden als misbruik van bevoegdheid. Een machtiging tot uithuisplaatsing dient volgens de ouders in Nederland ten uitvoer te worden gelegd.  Dat een machtiging de mogelijkheid biedt de Centrale Autoriteit te verzoeken kinderen vanuit het buitenland terug te geleiden doet hieraan niet af. De ouders stellen dat de kinderrechter in augustus 2012 ook al de mening was toegedaan dat uithuisplaatsing niet langer noodzakelijk was en dat het feit dat de familie thans in Marokko verblijft, hieraan niet af doet. Dat BJAA er niet in slaagt om zicht te krijgen op de situatie kan volgens de ouders niet als grief worden opgeworpen. De ouders stellen dat BJAA op basis van onjuiste feiten en stellingen, die zonder enige nuancering steeds maar weer worden herhaald, persisteert bij de noodzaak van een machtiging tot uithuisplaatsing teneinde het zich gestelde doel met betrekking tot de kinderen te bereiken.
4.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd om de verzoeken van BJAA toe te wijzen. De Raad heeft voorts benadrukt dat er nog steeds geen zicht is op de thuis- en opvoedsituatie van de kinderen. De Raad handhaaft het advies dat ook in de hoger beroep procedure, die geleid heeft tot de beschikking van 2 oktober 2012 is gegeven.
4.6.
Het hof overweegt als volgt.
In de beschikking van 2 oktober 2012 heeft dit hof overwogen dat de inhoud van de verklaringen die door [kind a] en [kind b] medio 2012 zijn gedaan dusdanig ernstig is dat nader onderzoek op zijn plaats is. Voorts is overwogen dat een onderzoek niet vanuit de thuissituatie kan plaatsvinden omdat uit de verklaringen volgt dat het vermoedelijke misbruik thuis heeft plaatsgevonden, de ouders het misbruik ontkennen en de vermoedelijke plegers van het misbruik onderdeel uitmaken van hetzelfde gezins(systeem) als [kind a] en [kind b]. Verder is overwogen dat het hof de mening van de Raad deelt dat ook als het seksueel misbruik niet zou hebben plaatsgevonden, maar [kind a] en [kind b] dit gezegd zouden hebben om (zoals de ouders betogen) te ontkomen aan het strenge regime van een Marokkaanse huishouding, om meer vrijheid te krijgen of om de seksuele relatie met een vriendje te verdoezelen, de keuze van [kind a] en [kind b] om over dergelijke zeer ernstige zaken meermalen leugenachtig te verklaren uiterst zorgelijk is. Het hof heeft verder geoordeeld dat het ook in die lezing van de feiten in hun belang noodzakelijk is dat vanuit een neutrale en veilige plek het hoe en waarom van het verhaal van [kind a] en [kind b] wordt onderzocht en het ook in die situatie van belang is te weten op welke wijze zij en hun ontwrichte gezin geholpen kunnen worden. Het hof heeft in de beschikking van 2 oktober 2012 in zijn oordeel, dat een uithuisplaatsing noodzakelijk is, betrokken dat zowel [kind a] als [kind b] thans ontkennen dat zij überhaupt over seksueel misbruik hebben verklaard. De betrokkenen (school, AMK en hulpverleners van de opvang) zouden allen de inhoud van de verklaringen van [kind a] en [kind b] over seksueel misbruik hebben verzonnen. Het hof heeft geoordeeld dat immers niet uitgesloten kan worden dat de ontkennende houding van [kind a] en [kind b] bewust of onbewust wordt opgelegd door het gezinssysteem.
Het hof is van oordeel dat zich sinds zijn voornoemde beschikking van 2 oktober 2012 geen nieuwe relevante feiten of omstandigheden hebben voorgedaan en dat derhalve nog steeds sprake is van de hiervoor geschetste situatie en de daaruit voortvloeiende zorgen. De door de advocaat [NAAM][kind a] en [kind b] overlegde verklaringen van [kind a] en [kind b] waarin zij uiteenzetten dat het thans goed met hen gaat en dat zij graag in Marokko willen blijven, doen hieraan onvoldoende af. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat de gronden voor uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b] nog steeds aanwezig zijn. De bestreden beschikking met kenmerk 12-2484/527425 zal dan ook worden vernietigd en het inleidend verzoek van BJAA zal worden toegewezen.
4.7.
Nu het hof van oordeel is dat de gronden voor uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b] nog steeds aanwezig zijn, en het hof de machtiging ten aanzien van [kind a] en [kind b] derhalve zal verlengen voor de duur van de ondertoezichtstelling, heeft BJAA geen belang meer bij het hoger beroep tegen de beschikking met kenmerk 12-2089/524422 voor zover deze beschikking betrekking heeft op het verlengen van een machtiging tot uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b]. Dit hoger beroep zal dan ook in zoverre worden verworpen.
Voor zover het hoger beroep van BJAA tegen de beschikking met kenmerk 12-2089/524422 betrekking heeft op het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing van [kind c] constateert het hof dat hieromtrent bij beschikking van 4 december 2012 van dit hof reeds een oordeel gegeven is. In die beschikking heeft het hof overwogen dat er weliswaar grote zorgen bestaan ten aanzien van het gezin en dat voorts sprake is van veel onduidelijkheid en weinig inzicht in het gezin en de thuissituatie, doch dat er evenwel met betrekking tot [kind c] thans geen signalen zijn dat zij thuis onvoldoende veilig is. Voorts is overwogen dat onvoldoende gebleken is dat sprake is van een zodanige bedreiging van de ontwikkeling van [kind c] dat een uithuisplaatsing geboden is.
Het hof is van oordeel dat zich ten aanzien van de situatie van [kind c] sinds de beschikking van 4 december 2012 geen nieuwe relevante feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. Het hoger beroep van BJAA zal dan ook ten aanzien van de uithuisplaatsing van [kind c] worden afgewezen.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
verklaart BJAA ontvankelijk in het hoger beroep;
vernietigt de bestreden beschikking met kenmerk
12-2484/527425,
en, opnieuw rechtdoende:
verlengt de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b] voor verblijf in een accommodatie van een zorgaanbieder voor de duur van de ondertoezichtstelling;
verwerpt het hoger beroep van BJAA tegen de beschikking met kenmerk
12-2089/524422
voor zover dit betrekking heeft op de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind a] en [kind b];
verwerpt het hoger beroep van BJAA tegen de beschikking met kenmerk
12-2089/524422
voor zover dit betrekking heeft op de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind c] en bekrachtigt de bestreden beschikking in zoverre;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs M. Wigleven, M.M.A. Gerritzen - Gunst en J.G. Gräler in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en door de oudste raadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.