ECLI:NL:RBSHE:2011:BT7310, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 12-10-2011, 209684 - HA ZA 10-825
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bepaling in hypotheekakte omtrent boeterente bij vervroegde aflossing geen kernbeding maar te beschouwen als algemene voorwaarde. Stelling dat bepaling onredelijk bezwarend is vanwege onduidelijkheid volgt de rechtbank niet.

vonnis 
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 209684 / HA ZA 10-825
    
    Vonnis van 12 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Partij A],
      [adres],
      eiser,
      advocaat mr. J. van Ravenhorst te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting STICHTING [......] PENSIOENFONDS,
      [adres],
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J. Beenders te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 juli 2010,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2011,
      -	de akte van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] heeft met [gedaagde] een overeenkomst van hypothecaire geldlening (nr. 957403) gesloten voor een bedrag van € 14.900.000,00. Bij akte van 6 mei 2003 hebben [eiser], [XX] Vastgoed B.V. (waarvan [eiser] enig directeur is) en mev[Z] (echtgenote van [eiser]) in verband met deze lening aan [gedaagde] een recht van hypotheek op aan hen toebehorende onroerende zaken en (onder)appartementsrechten verleend (prod. 1 dagv.). 
    
    2.2.	Daarnaast heeft [eiser] met [gedaagde] een overeenkomst van hypothecaire geldlening (nr. 962543) gesloten voor een bedrag van € 3.000.000,00. Bij akte van 5 november 2007 hebben [eiser], [XX] Vastgoed B.V. en [Z] in verband met deze lening aan [gedaagde] een recht van hypotheek op aan hen toebehorende onroerende zaken en (onder)appartementsrechten verleend (prod. 1 dagv.).
     
    
      2.3.	Beide hypotheekaktes bevatten de volgende bepaling:
      “(…)
      Vervroegde aflossing
      De Schuldenaar is te allen tijde bevoegd de Hoofdsom geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen, met inachtneming van de navolgende bepalingen:
      (…)
      b.	De Schuldenaar is geen boete verschuldigd terzake van de vervroegde aflossing(en) die per kalenderjaar, een gezamenlijk bedrag van zevenhonderd vijfenveertigduizend euro (€ 745.000,00) niet te boven gaat/gaan.
      c.	Voorzover het bedrag der vervroegde aflossing het hierboven onder b. bedoelde bedrag overtreft, is de Schuldenaar aan de Schuldeiseres een vergoeding verschuldigd welke gelijk is aan de contante waarde van het verschil tussen de verschuldigde hypotheekrente en de op het moment van aflossing door de Schuldeiseres gehanteerde rente voor soortgelijke hypothecaire geldleningen over de periode van de aflossingsdatum tot de eerstvolgende herzieningsdatum; de aldus te betalen vergoeding zal echter nimmer minder bedragen dan drie maanden rente te berekenen over het bedrag der vervroegde aflossing.
      (…)”
    
     
    2.4.	In december 2009 heeft [eiser] op lening 957403 vervroegd een bedrag van € 5.816.000,00 afgelost. Eveneens in december 2009 heeft [eiser] op lening 962543 vervroegd een bedrag van € 1.387.000,00 afgelost.  
    
    2.5.	[gedaagde] heeft in verband met de vervroegde aflossing van de geldleningen aanspraak gemaakt op in totaal € 509.891,41 boeterente (prod. 4 dagv.). [eiser] heeft dit bedrag onder protest voldaan. 
    
    2.6.	In april 2010 heeft [eiser] wederom vervroegd afgelost op lening 957403. Het ging om een bedrag van € 1.134.000,00. Op lening 962543 heeft [eiser] een bedrag van € 266.000,00 vervroegd afgelost.
    
    2.7.	Ter zake de aflossingen in april 2010 heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op een boeterente van in totaal € 39.185,79. [eiser] heeft dit bedrag onder protest voldaan.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair:
      1.	te verklaren voor recht dat de bepaling c.q. algemene voorwaarde terzake vervroegde aflossing (sub c) in de hypotheekaktes van [eiser] onredelijk bezwarend is en deze dientengevolge te vernietigen voor zover deze onbegrijpelijk en onduidelijk is op grond van artikel 6:233 onder aanhef sub a en/of b Burgerlijk Wetboek (BW);
      2.	te bepalen dat tussen partijen te gelden heeft het duidelijke gedeelte van de bepaling c.q. algemene voorwaarde terzake vervroegde aflossing (sub c), namelijk dat [eiser] [gedaagde] een vergoeding ter hoogte van drie maanden rente over het bedrag der vervroegde aflossing verschuldigd is, zijnde een bedrag van € 106.311,25;
      3.	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 403.580,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2009 tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
      4.	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 31.755,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
    
    
    
      Subsidiair:     
      1.	indien en voor zover de rechtbank de primaire vordering afwijst, te vernietigen het besluit van [gedaagde] tot vaststelling van de boeterentes op grond van artikel 7:900 lid 2 jo. 7:904 lid 1 BW;
      2.	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 403.580,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2009 tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
      3.	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 31.755,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
    
    
    
      Meer subsidiair:
      1.	indien en voorzover de rechtbank ook de subsidiaire vordering afwijst, te bepalen dat al dan niet met toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW tussen partijen de voor [eiser] meest gunstige uitleg van de bepaling c.q. algemene voorwaarde terzake vervroegde aflossing (sub c) heeft te gelden;
      2.	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 234.901,41 of € 192.371,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
      3.	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 17.805,79 of € 16.645,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht.
    
    
    3.2.	[eiser] legt aan het gevorderde ten grondslag dat de wijze waarop [gedaagde] de boeterente heeft berekend niet aansluit bij de tekst van de bepaling ter zake vervroegde aflossing in de hypotheekaktes. [gedaagde] heeft volgens [eiser] teveel in rekening gebracht. Het beding omtrent de boeterente betreft een algemene voorwaarde. Uit het feit dat [eiser] en [gedaagde] beide een andere uitleg van het beding voorstaan, volgt dat het beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef sub a en b BW en dus (partieel) vernietigbaar. Voor zover geen sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding, heeft te gelden dat op grond van artikel 6:238 lid 2 BW vanwege de onduidelijkheid en onbegrijpelijkheid van het beding de voor [eiser] meest gunstige uitleg heeft te gelden. Subsidiair stelt [eiser] dat de eenzijdige vaststelling van de boeterentes door [gedaagde] kan worden aangemerkt als een partijbeslissing in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW. Die beslissing is vernietigbaar op grond van artikel 7:904 lid 1 BW, aangezien [gedaagde] de gegevens waarop het besluit berust niet of onvolledig ter kennis van [eiser] heeft gebracht.  
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De primaire vordering van [eiser] strekt tot vernietiging van de boetebepaling in de hypotheekakte voor zover deze onbegrijpelijk en onduidelijk is. Volgens [eiser] is sprake van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. De eerste vraag die daarmee voorligt is of de boetebepaling gekwalificeerd moet worden als algemene voorwaarde. [gedaagde] beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat sprake is van een kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a BW.   
    
    
    4.2.	De rechtbank overweegt dat het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk dient te worden opgevat, waarbij als vuistregel gehanteerd kan worden dat ‘kernbedingen’ in de regel samen zullen vallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (vgl. HR 19 september 1997, NJ 1998, 6). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen (vgl. HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567). 
    
    4.3.	Bezien in het licht van de hiervoor onder 4.2 weergegeven strenge maatstaf is de rechtbank van oordeel dat de boetebepaling niet kan worden gekwalificeerd als een kernbeding. Nu het beding – naar [eiser] onweersproken heeft gesteld – is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, concludeert de rechtbank dat het gaat om een algemene voorwaarde. 
    
    4.4.	[gedaagde] wijst er naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat de toetsing of het beding onredelijk bezwarend is pas aan de orde komt nadat de inhoud van het beding is komen vast te staan. Daarmee samenhangend dient thans eerst de meer subsidiaire vordering van [eiser] te worden beoordeeld. Die vordering is gebaseerd op artikel 6:238 lid 2 BW. Dat artikel bepaalt dat bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 de bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. Pas als de betekenis van het beding vast staat, al dan niet met toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW,  kan immers pas worden beoordeeld of het betreffende beding onredelijk bezwarend is. 
    
    4.5.	De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] een consumentenovereenkomst is als bedoeld in artikel 6:236 en 6:237 BW. [gedaagde] betoogt weliswaar het tegendeel, maar uit de hypotheekaktes blijkt dat [eiser] in privé de hypothecaire geldleningen is aangegaan.   
    
    4.6.	Vervolgens is aan de orde de vraag of er twijfel in de zin van artikel 6:238 BW mogelijk is over de betekenis van de boetebepaling. Het geschil tussen partijen draait om de betekenis van het woord “soortgelijke” in de boetebepaling. Volgens [eiser] dient voor de berekening van de boeterente te worden uitgegaan van een soortgelijke lening als hij op het moment van aflossing had: een lineaire hypotheek, 75% executiewaarde en een rentevaste periode van tien jaar. [gedaagde] stelt dat moet worden uitgegaan van een lening met soortgelijke karakteristieken en een rentevaste periode die overeenstemt met de resterende rentevaste periode van de lening waarop is afgelost. 
    
    4.7.	De rechtbank overweegt dat het in het algemeen niet ongebruikelijk of onredelijk is dat een geldverstrekker een vergoeding verlangt ingeval een lening vervroegd wordt afgelost, waarbij de vergoeding in de plaats komt van de rente die zonder de vervroegde aflossing gedurende de resterende rentevaste periode zou zijn ontvangen. Volgens [gedaagde] wordt dit bereikt door een vergelijking te maken tussen enerzijds de rente die verschuldigd is op grond van de lening waarop vervroegd wordt afgelost en anderzijds de rente die door de leninggever/hypotheeknemer gehanteerd wordt bij leningen met soortgelijke karakteristieken die een rentevaste periode hebben die overeenstemt met de resterende rentevaste periode van de lening waarop is afgelost. Dit is volgens [gedaagde] in alle gevallen de gangbare praktijk. Dit uitgangspunt is door [eiser] niet (voldoende) gemotiveerd betwist.     
    
    
      4.8.	De rechtbank is van oordeel dat hoewel het vorenstaande uitgangspunt gelet op de formulering van de boetebepaling voor de gemiddelde persoon die een hypothecaire geldlening aangaat niet aanstonds duidelijk zal zijn, dat voor [eiser] niet geldt.    
      De vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). 
    
    
    4.9.	[eiser] heeft ter comparitie verklaard dat volgens hem de bedoeling van de boetebepaling is “(…) dat het [gedaagde] er niet beter en niet slechter van moet worden, vergeleken bij de voorwaarden van de lening, waarop vervroegd wordt afgelost.” De rechtbank overweegt dat daarvan alleen sprake is wanneer [gedaagde] aan het einde van de rentevaste periode van de lening waarop is afgelost in de situatie komt te verkeren alsof er niet was afgelost. Toepassing aan de hiervoor in 4.8 weergegeven maatstaf brengt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser], gelet op de door hem onderschreven bedoeling van de boetebepaling en het feit dat hij ter comparitie heeft verklaard aannemer te zijn en privé te beleggen in onroerend goed, in redelijkheid niet het standpunt kan innemen dat over de boetebepaling twijfel mogelijk is. Zijn uitleg van de boetebepaling is gebaseerd op niet meer dan taalkundige gronden. Die zijn echter niet doorslaggevend. De rechtbank is van oordeel dat het voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest wat de boetebepaling inhield.      
    
    4.10.	Het vorenstaande betekent dat toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW niet aan de orde is. De daarop gebaseerde meer subsidiaire vordering van [eiser] zal daarom worden afgewezen.
    
    4.11.	De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de boetebepaling onredelijk bezwarend is. [eiser] beroept zich op zowel artikel 6:233 aanhef en sub a BW, als 6:233 aanhef en sub b BW. Voor zover het gevorderde op die laatste grondslag is gebaseerd, zal dit worden afgewezen nu [eiser] omtrent die grondslag niets relevants heeft gesteld.
    
    4.12.	Met betrekking tot het beroep op artikel 6:233 aanhef en sub a BW overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 6:233 aanhef en sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het komt daarbij aan op de beoordeling van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan de boetebepaling als algemene voorwaarde, bij gebondenheid daaraan, [eiser] van de aanvang af blootstelde, en niet aan de nadelige gevolgen die zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt (vgl. HR 23 maart 1990, NJ 1991, 214). 
    
    4.13.	Zoals de rechtbank hiervoor in 4.7 al heeft overwogen, is het in het algemeen niet ongebruikelijk of onredelijk om een vergoeding te verlangen ingeval een lening vervroegd wordt afgelost. Volgens [eiser] is het de onduidelijkheid van de boetebepaling die het onredelijk bezwarend maakt. Dit volgt de rechtbank niet. Het enkele feit dat een bepaling in algemene voorwaarden onduidelijk is maakt die bepaling nog niet per definitie onredelijk bezwarend. Daar komt bij dat de rechtbank hiervoor onder 4.9 heeft geoordeeld dat de boetebepaling in ieder geval voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest. Dat [gedaagde] voor de berekening van de boeterente uitgaat van een rentevaste periode die overeenstemt met de resterende rentevaste periode van de lening waarop is afgelost is evenmin onredelijk bezwarend te noemen. Voor zover [eiser] zijn pijlen richt op de wijze waarop [gedaagde] het rentepercentage heeft vastgesteld aan de hand waarvan de  boeterente wordt berekend, overweegt de rechtbank dat de verwijten die [eiser] [gedaagde] op dit punt maakt betrekking hebben op de inzichtelijkheid van de aflossingsnota (punt 28 dagv.). Dat heeft met het al dan niet onredelijk bezwarend zijn van de boetebepaling niets te maken. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de boetebepaling niet onredelijk bezwarend is. Het beroep van [eiser] op (partiële) nietigheid van de boetebepaling faalt. Dat betekent dat nu de primaire vordering van [eiser] geheel op de (partiële) nietigheid van de boetebepaling is gegrond, deze zal worden afgewezen.   
    
    4.14.	Thans resteert nog ter beoordeling de subsidiaire vordering tot vernietiging van de boetebepaling op grond van artikel 7:904 lid 1 BW. Volgens [eiser] is het eenzijdig door [gedaagde] vaststellen van de boeterente aan te merken als een partijbeslissing in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW. [eiser] ziet echter over het hoofd dat artikel 7:900 lid 2 BW niet handelt over een op zichzelf staande partijbeslissing, maar een beslissing die is genomen in het kader van een vaststellingsovereenkomst. Artikel 7:900 lid 2 BW is een uitwerking van artikel 7:900 lid 1 BW, dat een omschrijving geeft van de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de boetebepaling niet als zodanig kan worden gekwalificeerd. Het gevorderde op dit punt zal worden afgewezen.   
    
    
      4.15.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		4.951,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		5.000,00 (2,5 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	9.951,00
    
      
    4.16.	De rechtbank begrijpt de vordering van [gedaagde] om te bepalen dat [eiser] van rechtswege in verzuim verkeert wanneer de proceskosten niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn voldaan aldus, dat zij daarmee beoogt de wettelijke rente over de proceskosten te vorderen.  De rechtbank zal die toewijzen op de hierna te vermelden wijze.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.951,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.G.J.M. Bogaerts en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.