ECLI:NL:RBROT:2008:BD3693, Rechtbank Rotterdam, 09-06-2008, 305598/KG ZA 08-361
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding met betrekking tot mediaplaatsingen.De aanbesteding bestaat uit twee percelen (onderdelen). Perceel 1 betreft advertentieplaatsingen voor vacatures en overige mediaplaatsingen, perceel 2 de wekelijkse plaatsing van Rotterdam Bericht en de Stadskrant. Het geschil betreft de aanbesteding van perceel 2. PCM heeft twee bezwaren tegen de gevolgde aanbestedingsprocedure. In de eerste plaats heeft de Gemeente volgens haar bij de beoordeling van de inschrijving van PCM ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 een onjuiste, althans niet tevoren kenbaar gemaakte, beoordelingsmaatstaf aangelegd door, anders dan volgt uit onderdeel 4.3.2.2 van het bestek, de zgn. ‘relatieve scoremethode’ te hanteren in plaats van de zgn. ‘absolute scoremethode’. In de tweede plaats is volgens PCM de aan haar toegekende score ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2, gegeven de door de Gemeente zelf beschreven beoordelingsmaatstaven, onbegrijpelijk en ontoelaatbaar laag. De voorzieningenrechter wijst deze bezwaren af en stelt PCM in het ongelijk. Het in het bestek gehanteerde gunningscriterium 'de economisch meest voordelige aanbieding' laat volgens de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid, mits objectieve criteria worden gehanteerd en er voldoende transparantie is. Voor beantwoording van de vraag of door de Gemeente een te lage score is toegekend is maatgevend of de beoordelaar in redelijkheid tot de betrokken score heeft kunnen komen. Van belang is daarbij of alle inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van hetzelfde toetsingskader.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 305598/KG ZA 08-361
    
    Uitspraak: 9 juni 2008
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PcM LOKALE MEDIA B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
      advocaat mr. J.G.J. Janssen te Amsterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      de publieke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelende te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. W.J. Hengeveld,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “PCM” respectievelijk “de Gemeente”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 17 april 2008;
      -	pleitnotities en producties van mr. Janssen;
      -	pleitnotities van mr. Ritsema van Eck.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 26 mei 2008.
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      De Gemeente is door middel van een aankondiging van 21 januari 2008 een openbare Euro-pese aanbestedingsprocedure gestart betreffende de aanbesteding van mediaplaatsingen.
      Blijkens het bestek (met nummer 319770.053) wordt onder “mediaplaatsing” verstaan “een communicatieboodschap die wordt geplaatst in een kanaal van een derde”.
      De aanbesteding bestaat uit twee percelen (onderdelen). Perceel 1 betreft advertentieplaat-singen voor vacatures en overige mediaplaatsingen, perceel 2 de wekelijkse plaatsing van Rotterdam Bericht en de Stadskrant.
    
    
    
    
      2.2
      Op de aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsop-drachten (Bao).
    
    
    
      2.3
      Overeenkomstig het bepaalde in het bestek wordt de aanbesteding gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De selectie hiervan vindt plaats op basis van minimumeisen en schaalbare gunningscriteria. Deze minimumeisen en gunningscriteria zijn neergelegd in hoofdstuk 4 van het bestek.
    
    
    
      2.4
      In onderdeel 4.3.2.2 van het bestek zijn de gunningscriteria voor perceel 2 nader uitgewerkt. Er bestaan twee algemene gunningscriteria, aangeduid als “AG-1” en “AG-2”, en twee commerciële gunningscriteria, aangeduid als “CG-1” en “CG-2”.
      De beoordeling van de algemene gunningscriteria vindt plaats op een schaal van 0 tot en met 10, waarbij 0 staat voor de laagste beoordeling en 10 voor de hoogste beoordeling. Zo geldt blijkens het bestek als richtlijn voor het rapportcijfer 10 “Uitmuntend beantwoord; voegt extra waarde toe aan het oorspronkelijke criterium”, als richtlijn voor het rapportcijfer 9 “Zeer goed beantwoord; volledig conform de eisen en wensen van het criterium”, als richtlijn voor het rapportcijfer 8 “Goed beantwoord; dekt het criterium in grote mate af” en als richtlijn voor het rapportcijfer 7 “Ruim voldoende beantwoord; dekt het criterium vol-doende af”.
      De beoordeling van de inschrijver ten aanzien van AG-1 telt in de totale beoordeling mee voor 30% en die ten aanzien van AG-2 voor 20%. Beide commerciële gunningscriteria tel-len tezamen ook mee voor 50%.
      Van genoemd onderdeel 4.3.2.2 van het bestek maken verder de volgende passages deel uit - aangehaald voor zover relevant: 
    
    
    “De inschrijver dient per criterium een antwoord te geven op volgorde van het gevraagde, zonder verdere verwijzingen. De verstrekte informatie zal per criterium worden beoordeeld door een beoor-delingsteam, bestaande uit inkopers en materiedeskundigen.
    
    Algemene gunningscriteria
    
    AG-1 (…)
    
    
      AG-2	Van de inschrijver wordt verwacht dat hij de kwaliteit van huis-aan-huis bezorging bewaakt en indien nodig tijdig bijstelt. U wordt verzocht een plan van aanpak (maximaal 2 A4-tjes) aan te leveren met daarin minimaal aandacht voor:
      1.	Minimaal afleveringspercentage (garantie op bezorging);
      2.	Welke maatregelen u neemt om dit percentage te borgen;
      3.	Klachtafhandelingsprocedure (zowel vanuit het perspectief van de burger als de Op-drachtgever)”.
    
    
    
      2.5
      PCM heeft ingeschreven op perceel 2. Bij brief van 2 april 2008 heeft de Gemeente aan PCM medegedeeld dat zij PCM niet heeft kunnen selecteren als de economisch meest voor-delige aanbieding. De Gemeente heeft het voornemen de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver, Holland Combinatie B.V. De derde partij die had ingeschreven heeft een nog lagere eindbeoordeling dan PCM gekregen.
      De aan PCM door de Gemeente toegekende totaalscore bedraagt 704,00 punten. Holland Combinatie B.V. heeft van de Gemeente 710,60 punten gekregen. Deze beide inschrijvers hebben ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 het cijfer 7,5 gekregen, het-geen, overeenkomstig genoemd wegingspercentage van 20, resulteert in een score van 150 punten voor dit gunningscriterium (20 x 7,5).
    
    	
    
    
      3	Het geschil
      3.1
      De verminderde vordering luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad, op alle dagen en uren, alsmede op de minuut:
      PRIMAIR:
      de Gemeente gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn:
      (i)	de door de Gemeente genomen voorlopige gunningsbeslissing van 2 april 2008 in de aanbestedingsprocedure “Mediaplaatsingen, gemeente Rotterdam, perceel 2” in te trek-ken en de Gemeente verbiedt tot opdrachtverlening aan Holland Combinatie B.V. over te gaan en
      (ii)	de door PCM gedane inschrijving op het onderdeel “algemene gunningscriteria”AG-2 (kwaliteit van huis-aan-huisbezorging) opnieuw te beoordelen en de puntenscore te be-palen op een rapport(score)cijfer van ten minste 8 en
      (iii)	conform de herbeoordeling op AG-2 een eindscore op te maken en conform die eind-score een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen (voor zover de Gemeente nog steeds van plan is tot gunning van de opdracht over te gaan); 
      SUBSIDIAIR:
      elke andere voorlopige voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie pas-send acht en die recht doet aan de belangen van PCM,
      PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:
      met bepaling dat de Gemeente bij niet-nakoming van één of meer van de krachtens het in dezen te wijzen vonnis op haar rustende verplichtingen een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 1.000.000,-- per overtreding zal verbeuren en met ver-oordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft PCM aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
      - de Gemeente heeft bij de beoordeling van de inschrijving van PCM ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 een onjuiste, althans niet tevoren kenbaar gemaakte, be-oordelingsmaatstaf aangelegd door, anders dan volgt uit onderdeel 4.3.2.2 van het bestek, de zgn. ‘relatieve scoremethode’ te hanteren in plaats van de zgn. ‘absolute scoremethode’;
      - de aan PCM toegekende score ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 is, gegeven de door de Gemeente zelf beschreven beoordelingsmaatstaven, onbegrijpelijk en ontoelaatbaar laag.
    
    
    
      3.3
      De Gemeente heeft de vorderingen van PCM gemotiveerd betwist.
    
    
    
    4	De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gehanteerde gunningscriterium ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ laat de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid, mits objectieve criteria worden gehan-teerd en er voldoende transparantie is. 
    
    
    
      4.2
      Uit de hierboven aangehaalde passages van onderdeel 4.3.2.2 van het bestek volgt dat bij de beoordeling van een inschrijving ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 (in ieder geval) acht wordt geslagen op drie aspecten, te weten:
      1. het minimale afleveringspercentage (garantie op bezorging),
      2. de maatregelen van de inschrijver om dit percentage te borgen, en
      3. de klachtafhandelingsprocedure van de inschrijver (zowel vanuit het perspectief van de burger als de Opdrachtgever).
      Het gaat hier om aandachtspunten; het gaat niet om subgunningscriteria ten aanzien waarvan aparte ‘deelcijfers’ worden gegeven die uiteindelijk moeten resulteren in een ‘eindtotaalcij-fer’ voor het gunningscriterium AG-2. Het is dan ook niet nodig om na te gaan welke bij een specifiek rapportcijfer behorende richtlijn - zie daarvoor rechtsoverweging 2.4 hierboven - op (ieder van) deze aspecten van toepassing is. Waar het slechts om gaat, is dat aan een in-schrijver ten aanzien van het gunningscriterium AG-2 één enkel cijfer wordt toegekend. Het gegeven dat bij de toekenning van dit cijfer acht moet worden geslagen op een aantal aspec-ten die iedere inschrijver in zijn plan van aanpak dient te bespreken betekent dat een zekere vergelijking van alle inschrijvers met betrekking tot deze aspecten hierbij onvermijdelijk is. Dat moet ook voor PCM duidelijk zijn geweest.
      Een en ander betekent dat, anders dan PCM van mening is, uit het bestek niet volgt dat bij de beoordeling van een inschrijving ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 uitsluitend een absolute scoremethode als bedoeld door PCM behoort te worden toegepast. Reeds om die reden gaat, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, vorenbe-doelde stelling van PCM niet op dat de gemeente op dit punt een onjuiste, althans niet tevo-ren kenbaar gemaakte, beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd.
    
    
    
      4.3
      Gebleken is dat PCM met haar vorenbedoelde stelling dat de aan haar toegekende score ten aanzien van het algemene gunningscriterium AG-2 onbegrijpelijk en ontoelaatbaar laag is uitsluitend het oog heeft op de waardering die zij heeft gekregen voor het door haar in haar plan van aanpak opgegeven minimale afleveringspercentage en niet op voornoemde andere twee, bij gunningscriterium AG-2 behorende, aspecten, te weten de borgingsmaatregelen en de klachtafhandeling.
    
    
    
      4.4
      Voor beantwoording van de vraag of door de Gemeente ten aanzien van het gunningscriteri-um AG-2 een te lage score is toegekend is maatgevend of de beoordelaar in redelijkheid tot de betrokken score heeft kunnen komen. Van belang daarbij is dat alle inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van hetzelfde toetsingskader. Opgemerkt zij dat de ruimte voor rechterlijke toetsing daarbij in zekere zin variabel is: gaat het bijvoorbeeld om een beoorde-ling ‘goed’ of ‘slecht’, dan is een ruimere toetsing op zijn plaats dan bij een beoordeling ‘goed’ of ‘zeer goed’.
    
    
    
    
      4.5
      In haar plan van aanpak (zie prod. 4 van PCM) heeft PCM onder het hoofdje “Distributie & bezorging” het volgende vermeld:
    
    
    “Per 1 maart [2008; voorzieningenrechter] is Maasstad Weekbladen overgegaan op een eigen distri-butie organisatie: Maasstad Bezorging. Deze organisatie richt zich alleen op de bezorging van de edities van Maasstad Weekbladen en niet op bijvoorbeeld de bezorging van folders en andere com-merciële uitingen. Maasstad Weekbladen verwacht zo de kwaliteit van de bezorging te kunnen ver-hogen. In haar afspraken met de distributie organisatie zijn een aantal harde prestatie criteria vastge-legd. Zo dient de organisatie bij het einde van het eerste jaar een afleveringspercentage te hebben bereikt van 95%. Bij aanvang van de werkzaamheden door Maasstad Bezorging heeft Maasstad Weekbladen het bureau De Vos & Jansen, uit Nijmegen, gevraagd om onderzoek te doen naar onder andere de afleveringspercentages: thans ligt dit percentage op 89%. Maasstad Weekbladen zal perio-diek dit onderzoek herhalen om de voortgang op de afgesproken criteria te kunnen beoordelen. Deze resultaten zullen ieder kwartaal met de gemeente Rotterdam worden besproken.”
    
    
      4.6
      Gebleken is dat de Gemeente in het geval van PCM het onderdeel “minimaal afleverings-percentage” laag heeft gewaardeerd omdat de twee andere inschrijvers een hoger aanvangs-afleveringspercentage hebben opgegeven. Verder staat vast dat Holland Combinatie B.V., de partij aan wie, als gezegd, perceel 2 (voorlopig) is gegund, in haar plan van aanpak zowel een aanvangs- als een uiteindelijk te behalen afleveringspercentage van 95% heeft opgege-ven.
    
    
    
      4.7
      PCM is primair van mening dat de Gemeente ten onrechte het aanvangsafleveringspercenta-ge in haar beoordeling heeft betrokken. Volgens PCM had de Gemeente uitsluitend moeten kijken naar het door haar aangeboden over het jaar gemiddeld genomen percentage van 92%.
      Subsidiair meent PCM dat het door haar opgegeven aanvangsafleveringspercentage van 89% hoger had moeten worden beoordeeld dan thans het geval is; volgens PCM behoort dit percentage gewaardeerd te worden met een 9 (oordeel: zeer goed) of zelfs een 10 (oordeel: uitmuntend).
    
    
    
      4.8
      Voor zover de onder 4.7 genoemde stellingen van PCM al slagen, valt, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet in te zien welk belang PCM bij deze stellingen heeft. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      Niet in geschil is dat het over het jaar gemiddeld genomen percentage van Holland Combi-natie B.V. hoger is dan dat van PCM, namelijk 95% in plaats van 92%. Kortom, ook bij een vergelijking van ieders over het jaar gemiddeld genomen percentage in plaats van bij een vergelijking van ieders aanvangsafleveringspercentage zou Holland Combinatie B.V. beter uit de bus zijn gekomen dan PCM. Dat laatste geldt evenzeer voor het geval waarin het door PCM opgegeven aanvangsafleveringspercentage van 89% hoger gewaardeerd was dan thans het geval is geweest. Immers, ook in dat geval blijft het opgegeven aanvangsafleveringsper-centage van 95% van Holland Combinatie B.V.  hoger.
    
    
    
    
    
    
      4.9
      Ter zitting is gebleken dat van de drie individuele beoordelaars (materiedeskundigen) twee het plan van aanpak van PCM hebben beoordeeld met een zeven en één met een 8, hetgeen heeft geleid tot de afgeronde beoordeling van 7,5 voor AG-2.
      Uitgaande van het onder 4.4 vermelde uitgangspunt stelt de voorzieningenrechter vast dat, nu ter zitting is gebleken dat alle drie inschrijvingen met betrekking tot AG-2 zijn beoor-deeld aan de hand van de onder 4.2 genoemde drie aspecten, voldoende is gebleken dat de Gemeente in redelijkheid tot genoemde waardering heeft kunnen komen. Het verschil tussen de beoordeling ‘ruim voldoende’ en ‘goed’ voor de categorie AG-2 laat onder deze omstan-digheden geen ruimte voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.
    
    
    
      4.10
      Daarmee liggen de vorderingen van PCM voor afwijzing gereed.
    
    
    
      4.11
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal PCM in de proceskosten worden veroordeeld.
    
     
    
    
    
      5	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    wijst de vorderingen PCM af;
    
    
      veroordeelt PCM in de proceskosten, die aan de zijde van de Gemeente zijn bepaald op
      € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      901/676