ECLI:NL:RBMID:2008:BF5089, Rechtbank Middelburg, 12-09-2008, 07/1039
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2008-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhaving. Terrasoverkapping.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector bestuursrecht
    
    
    AWB nummer: 07/1039 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    inzake
    
    
      [A en B]
      wonende te Zierikzee, 
      eisers,
      gemachtigde mr. H.P.J.G. Berkers, verbonden aan DAS Rechtsbijstand,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Schouwen-Duiveland,
      te Zierikzee,
      verweerder.
    
    
    
    I.	Procesverloop
    
    Eisers hebben beroep ingesteld tegen een op bezwaar genomen besluit van 5 september 2007 van verweerder (hierna: het bestreden besluit).
    
    Het beroep is op 19 juni 2008 behandeld ter zitting. Eisers zijn daar verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.D. Lak, medewerker van de gemeente Schouwen-Duiveland. Ter zitting is het onderzoek gesloten.
    
    II.	Overwegingen
    
    1. Eisers wonen aan de Nieuwe Haven in het centrum van Zierikzee, naast [C]. (hierna: het café).
    
    2. Naar aanleiding van een verzoek van 16 december 2005 heeft de burgemeester van Schouwen-Duiveland (hierna: de burgemeester) bij besluit van 14 maart 2006 aan het café een exploitatievergunning en een terrasvergunning verleend. In dit besluit is vermeld dat er sprake is van een terrasoverkapping van leverancier Soons waarbij het frame in een witte kleur en het doek in een bordeaux rode kleur wordt uitgevoerd. Het terras is gelegen aan de overzijde van de straat waar het café is gevestigd, direct aan de haven.
    
    3. Het café heeft in 2006 bouwvergunning aangevraagd voor de terrasoverkapping. Naar aanleiding van de aanvraag heeft de burgemeester bij besluit van 19 oktober 2006 een vergunning verleend voor het exploiteren van de aangevraagde overkapping op het terras van het café. Het besluit vermeldt als onderwerp: gewijzigde terrasvergunning. In het besluit is vermeld dat verweerder de aanvraag bouwvergunning heeft omgezet in een aanvraag wijziging terrasvergunning. Voorts is vermeld dat voor een bouwvergunning op grond van artikel 19 van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) vrijstelling van het ter plaatse geldende bestemmingsplan zou moeten worden verleend. Aangezien op dat moment sprake was van een actualisatie van het bestemmingsplan, is besloten de actualisatie af te wachten en de bouwaanvraag daarin mee te nemen. Om die reden is er voor gekozen de overkapping toe te staan op basis van een gewijzigde terrasvergunning.
    
    4. Eisers hebben tegen het besluit van 19 oktober 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit op bezwaar van 12 maart 2007 heeft de burgemeester het bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 19 oktober 2006 ingetrokken. Daartoe is overwogen dat de gewijzigde terrasvergunning materieel als een vorm van gedogen is aan te merken. Het nemen van een besluit tot het gedogen van de overkapping is echter geen bevoegdheid van de burgemeester maar van verweerder.
    
    5. Bij besluit van 15 maart 2007 heeft verweerder besloten de overkapping te gedogen totdat een bouwvergunning kan worden verleend. Het besluit vermeldt dat in het ontwerp-bestemmingsplan de mogelijkheid van overkappingen geregeld zal worden. Handhaving is volgens verweerder dan ook niet wenselijk aangezien het planologisch regime op dit punt gewijzigd zal worden. Aan het besluit is het voorschrift verbonden dat de overkapping alleen gedurende de openingstijden van het terras mag worden uitgeklapt.
    
    6. Eisers hebben tegen het besluit van 15 maart 2007 bezwaar gemaakt en zij hebben in dat kader verweerder verzocht om handhavend op te treden. Met het bestreden besluit is het bezwaar gegrond verklaard wegens een motiveringsgebrek. Voorts is besloten de terrasoverkapping te gedogen voor de periode dat het nieuwe bestemmingsplan nog niet is vastgesteld. Het verzoek om handhaving is afgewezen.
    
    7. Verweerder heeft gesteld dat in het nieuwe bestemmingsplan Bebouwde Kom Zierikzee de mogelijkheid van een overkapping van een terras geregeld zal worden. Ter zitting is gezegd dat het voorontwerpbestemmingsplan ter inzage ligt. Terrasoverkappingen zullen worden toegestaan. Hoewel er nog geen concreet zicht op legalisatie bestaat, zou handhavend optreden onevenredig zijn, ook omdat met handhaving het belang van het café onvoldoende zou worden onderkend. Een ander belang is het belang van de herinrichting van de Nieuwe Haven: de overkapte terrassen maken daar deel van uit. Het belang van verlies van uitzicht weegt minder zwaar, aldus verweerder.
    
    8. Eisers hebben in beroep onder meer gesteld dat door de terrasoverkapping het zicht op de haven wordt ontnomen. Het terras is geen deel van het café maar het is gesitueerd op een locatie voor het café waar een verkeersbestemming geldt. Er is sprake van een illegale situatie en er is geen concreet zicht op legalisatie. Voorts is gesteld dat de overkapping tot een permanente horeca-activiteit leidt. Wat de belangenafweging betreft is gesteld dat het economisch belang voor rekening en risico is van het café. De terrasoverkapping kan zonder veel kosten worden verwijderd. Het besluit is ook in strijd met de beleidsregel terrassen en het welstandbeleid. Voorts voldoet het besluit niet aan de gedoogstrategie van de gemeente Schouwen-Duiveland nu de gedoogtermijn onzeker en onbepaald is.
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    9. Op grond van artikel 40, lid 1, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een bouwvergunning.
    
    10. Voor de overkapping is een bouwvergunning vereist en het staat vast dat geen bouwvergunning is verleend. Dit betekent dat sprake is van een illegale situatie. Verweerder is dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
    
    11. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    12. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen concreet uitzicht op legalisatie. Naar vaste jurisprudentie is een voorontwerp van een bestemmingsplan daarvoor niet voldoende. Ter beoordeling is derhalve of handhaven onevenredig is in de hiervoor genoemde zin. Dit kan volgens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het geval zijn indien het gaat om een overtreding van zeer geringe aard en ernst en indien niet aannemelijk is dat de belangen van derden worden geschaad.
    
    13. Uit de stukken blijkt dat het gaat om een terras van 60 m2. De overkapping, met een permanent stalen frame, beslaat het gehele terras. De toegepaste doeken zijn bordeaux rood. Tijdens de zitting zijn foto’s van het terras en de overkapping overgelegd. Uit de foto’s is af te leiden hoe de woningen van eisers ten opzichte van het terras en de haven zijn gelegen. Gelet op het terrasoppervlak en de afmetingen van de overkapping gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet om een overtreding van zeer geringe aard en ernst. Het is daarbij aannemelijk dat de belangen van eisers door de overtreding worden geschaad. Op basis van de foto’s en de toelichting ter zitting is voldoende inzichtelijk dat het uitzicht op de haven vanuit de woningen van eisers door de omvang en hoogte van de overkapping nadelig wordt beïnvloed. 
    
    14. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het treffen van handhavingsmaatregelen jegens het café naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van optreden heeft kunnen afzien. 
    
    15. De conclusie van het voorgaande is dat het bestreden besluit in rechte geen stand houdt. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking.
    
    16. De rechtbank ziet aanleiding verweerder in de proceskosten te veroordelen tot een bedrag van € 644,--, uitgaande van twee proceshandelingen en een zaak van gemiddeld gewicht.
    
     
    III.	Uitspraak
    
    De Rechtbank Middelburg
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    
    bepaalt dat de gemeente Schouwen-Duiveland aan eisers het betaalde griffierecht van € 143,-- (honderddrieënveertig euro) vergoedt;
    
    
      veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eisers begroot op 
      € 644,-- (zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de gemeente Schouwen-Duiveland aan eisers.
    
    
    
      Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2008
      door mr. G.H. Nomes, in tegenwoordigheid van mr. J. Loonstra-Hoekstra, als griffier.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen. 
      Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. 
    
    
    
      Nota bene:
      In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd.
      Als de rechtbank daarbij gronden van uw beroep uitdrukkelijk heeft verworpen en u wilt daarin niet berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.