ECLI:NL:GHARL:2013:6515
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Beschikking d.d. 15 augustus 2013
Zaaknummer 200.121.702
HET GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
Locatie Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen:
de man
,
advocaat: mr. M.I. van Horssen-Bok, kantoorhoudende te Delfzijl,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen:
de vrouw
,
advocaat: mr. J. Klopstra, kantoorhoudende te Stadskanaal.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 4 december 2012 (zaaknummer: 131057 /FA RK 11-2762) heeft de rechtbank Groningen de verzoeken van de man tot het wijzigen van het gezag over en het wijzigen van het hoofdverblijf van de minderjarige [kind] (hierna: [kind]), geboren [in 2004], afgewezen. Voorts heeft de rechtbank tussen de man en [kind] een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [kind] een weekend per veertien dagen van zaterdag 12.00 uur tot zondag 12.00 uur bij de man verblijft, welke regeling in onderling overleg met behulp van de advocaten van partijen kan worden aangepast en uitgebreid, eventueel door ook een regeling te treffen voor de vakantieperiodes.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 12 februari 2013, heeft de man verzocht de beschikking van 4 december 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende primair:
- te bepalen dat de man en de vrouw gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [kind];
- te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind] zal zijn bij de man;
subsidiair:
- te bepalen dat de man en de vrouw gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [kind];
- te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind] zal zijn bij de vrouw;
- een contactregeling tussen de man en [kind] te bepalen inhoudende dat [kind] wekelijks van donderdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur bij de man verblijft, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 25 maart 2013, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de verzoeken van de man in hoger beroep af te wijzen.
Tevens heeft de vrouw (zo begrijpt het hof) bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de omgangs- en/of contactregeling tussen de man en de minderjarige te laten vervallen en, indien en voor zover het vorenstaande niet voor toewijzing gereed ligt, anders te beslissen als door het hof in goede justitie te bepalen, met veroordeling van de man in de kosten van dit geding.
Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie op 3 mei 2013, heeft de man het verzoek in het incidenteel appel bestreden.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlage van 21 maart 2013 van mr. [NAAM]- Bok en een brief met bijlagen van 11 juli 2013 van mr. [NAAM].
Ter zitting van 25 juli 2013 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. M.I. van Horssen - Bok en de vrouw, bijgestaan door mr. J. Klopstra. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) is de heer [namens de raad] verschenen. Mr. [NAAM]- Bok heeft het woord gevoerd mede aan de hand van een door haar overgelegde pleitnotitie.
De beoordeling
De feiten
1.
Uit de - in 2011 verbroken - affectieve relatie van partijen is [kind] geboren. De man heeft [kind] erkend. De vrouw oefent het gezag over [kind] uit. [kind] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw.
2.
De man heeft op 21 december 2011 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend met het verzoek voorts primair te bepalen dat hij met de vrouw wordt belast met het gezag over [kind]. Dat [kind] zijn hoofdverblijf bij hem heeft en, subsidiair, tussen hem en [kind] een omgangsregeling vast te stellen waarbij [kind] wekelijks van donderdag na schooltijd om 15.15 uur tot zondagmiddag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen, bij hem verblijft.
3.
Bij beschikking van 7 februari 2012 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling tussen [kind] en de man vastgelegd, kort gezegd inhoudende dat [kind] eenmaal per veertien dagen van donderdag 15.15 uur tot zondag 17.00 uur bij de man verblijft en in de andere week van donderdag 15.15 uur tot vrijdag 08.30 uur. De rechtbank heeft voorts de beslissing over het gezag, het hoofdverblijf en de (definitieve) omgangsregeling aangehouden en de raad verzocht een onderzoek in te stellen met betrekking tot het gezag over en de omgangsregeling met [kind].
4.
Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor weergegeven onder "Het geding in eerste instantie". Het principaal appel van de man, en het incidenteel appel van de vrouw richten zich tegen deze beslissing.
De geschilpunten
5.
De man heeft de ontvankelijkheid van de vrouw in haar incidenteel appel aan de orde gesteld.
6.
Tussen partijen is voorts het volgende in geschil:
- het verzoek tot gezamenlijk gezag over [kind];
- het hoofdverblijf van [kind];
- de omgangsregeling tussen de man en [kind].
De ontvankelijkheid van het incidenteel appel
7.
De vrouw heeft in incidenteel appel verzocht de omgangsregeling te laten vervallen, in verband met voorschrijdend inzicht, voortschrijdende ervaringen en verdergaande en zich ontwikkelende problematiek rondom de relatie tussen [kind] en de man. De man stelt dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar incidenteel appel omdat er geen daadwerkelijke grief is geformuleerd tegen de bestreden beschikking, noch concrete argumenten zijn aangevoerd op grond waarvan de betreffende beschikking zou moeten worden vernietigd.
8.
Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de (incidenteel) appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verzetten, voldoende kenbaar zijn (HR 3 februari 2006, LJN: AU8278).
9.
De vrouw heeft in haar verweerschrift d.d. 25 maart 2013 verzocht de beschikking van de rechtbank d.d. 4 december 2012 dusdanig te wijzigen dat de omgangsregeling geheel komt te vervallen en de beschikking voor het overige in stand te laten. Voorts staat vast dat de man hierop heeft kunnen reageren en ook heeft gereageerd. De man heeft immers een verweerschrift in incidenteel appel (door hem genoemd: in reconventie) overgelegd, waarin hij ingaat op het door de vrouw verzochte. De bezwaren van de vrouw tegen de bestreden beschikking waren voor de man voldoende kenbaar, hij heeft zich tegen die bezwaren verweerd en is dan ook niet in zijn verdediging geschaad, zodat zijn verzoek tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw zal worden afgewezen.
Het verzoek tot gezamenlijk gezag
10.
Uit de stukken en de behandeling ter zitting blijkt dat er zodanige ernstige communicatieproblemen tussen de man en de vrouw zijn dat er zelfs in het geheel geen communicatie tussen de man en de vrouw mogelijk is. De vrouw heeft gesteld dat de relatie tussen partijen nooit goed geweest is en dat daarom nu ook geen communicatie mogelijk is. De man bestrijdt dit. Daarnaast is hij van mening dat indien de relatie inderdaad niet goed was, dit geheel te wijten is aan de vrouw, aangezien zij er ten tijde van hun relatie andere relaties op nahield.
11.
Sinds het uit elkaar gaan op 15 februari 2011 is de situatie tussen partijen verslechterd. Naar de mening van de vrouw is het gebrek aan communicatie te wijten aan het gedrag van de man. Hij zou haar na het verbreken van de relatie hebben gestalkt en verbaal en fysiek agressief zijn geworden. Van dat laatste is aangifte gedaan. De man weerspreekt dit en wijst erop dat er door het Openbaar Ministerie geen vervolging is ingesteld in verband met onvoldoende bewijs.
12.
De raad is de mening toegedaan dat wijziging van het gezag niet tegemoet zal komen aan de belangen van [kind]. [kind] is een jongen met een stoornis in het autismespectrum en zijn draagkracht is door de conflicten tussen de ouders fors overschreden. [kind] ervaart de situatie na de scheiding als zeer belastend. De communicatie is reeds langdurig en ernstig verstoord en doordat de man er tijdens het onderzoek vooral op gericht was om aan te tonen dat de vrouw een slechte moeder was, is de raad van mening dat hier ook niet snel verbetering in zal komen. Doordat de man niet bereid is enige vorm van hulpverlening aan te nemen, is de verwachting dat de situatie eerder zal verslechteren dan verbeteren. [kind] zal dan ook klem of verloren raken tussen zijn ouders.
13.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253 c lid 2 BW wordt in een situatie als de onderhavige een verzoek om gezamenlijk gezag slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
14.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat voor gezamenlijk gezag in het algemeen vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt evenwel niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet (blijven) worden toegekend. Dit kan anders zijn indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders wanneer zij het ouderlijk gezag gezamenlijk gaan uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over het kind toekomt dan wel blijft toekomen.
15.
Het hof is van oordeel dat zowel de man als de vrouw een aandeel hebben in het verstoorde contact onderling. Partijen zijn na het beëindigen van hun relatie in een dusdanige situatie beland dat er gesproken kan worden van een ernstige miscommunicatie tussen partijen. Partijen maken elkaar over en weer verwijten op een wijze die uitermate respectloos is ten aanzien van de positie van elk van de ouders, waarbij met name de man de grenzen van het aanvaardbare overschrijdt door slechts te willen aantonen dat de vrouw niet deugt en daarbij de belangen van [kind] uit het oog verliest. Immers, de vrouw blijft de moeder van [kind] en [kind] houdt van haar. De vrouw verliest uit het oog dat de man de vader van [kind] blijft en veel van hem houdt. Ook voor de vrouw geldt dat [kind] gebaat is bij een neutrale opstelling van de vrouw jegens de man. Partijen blijven echter thans nog vasthouden aan hun eigen visie op elkaar en dat heeft een negatieve weerslag op [kind]. [kind] is door deze houding van partijen in een loyaliteitsconflict geraakt. Voorts moet rekening gehouden worden met de kwetsbaarheid van [kind] nu bij hem een stoornis in het autismespectrum is geconstateerd. Het hof acht de kans derhalve groot dat [kind] klem of verloren zal raken tussen de man en de vrouw.
16.
Voorts valt naar het oordeel van het hof niet te verwachten dat er binnen een afzienbare termijn verbetering in de situatie komt. Hoewel de man heeft gewezen op zijn bereidheid om deel te nemen aan het ONS-traject, is het hof niet overtuigd van een daadwerkelijke bereidheid bij de man om stappen in de richting van de vrouw te maken. Met de raad en naar aanleiding van de behandeling ter zitting is het hof van oordeel dat de man te star is en niet bereid is enige vorm van hulpverlening aan te nemen. Er is geen perspectief op een verantwoorde gedeelde gezagsuitoefening op een aanvaardbare termijn.
17.
Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de man tot wijziging van het gezag dient te worden afgewezen.
Het hoofdverblijf
18.
Nu het gezag bij de vrouw alleen berust, dient het verzoek van de man om het hoofdverblijf bij hem te bepalen, te worden afgewezen.
De omgangsregeling
19.
Ingevolge artikel 1:377a lid 1 BW hebben de niet met het gezag belaste ouder en het kind recht op omgang met elkaar. De rechter kan het recht op omgang slechts ontzeggen op de in het derde lid van dit artikel vermelde gronden.
20.
De man is van mening dat hij [kind] stabiliteit, structuur en regelmaat kan bieden en vraagt dan ook om de omgangsregeling wat betreft frequentie en duur te wijzigen. De vrouw is echter een geheel andere mening toegedaan. Zij wil in het geheel geen omgangsregeling meer voor [kind], althans, niet op deze leeftijd. Daarvoor voert zij aan dat de man overheersend is en dat, tot [kind] een dusdanige leeftijd heeft bereikt dat hij weerstand kan bieden aan de man, er geen omgangsregeling behoort te zijn.
21.
De raad heeft in haar rapport van 29 juni 2012 geadviseerd een omgangsregeling tussen [kind] en de man vast te stellen van één dag in de veertien dagen. De raad is van mening dat [kind] wel contact moet blijven houden met de man, maar dat [kind] ontlast moet worden gezien de druk die de omgangsregeling met zich meebracht. Volgens de raad zullen er bij een omgangsregeling van één dag per veertien dagen minder confrontaties plaatsvinden, terwijl de raad de kans reëel acht dat de omgang bij een uitgebreidere regeling vastloopt.
22.
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een kind omgang heeft met de niet-verzorgende ouder. Gangbaar is een regeling waarbij het kind één weekend per veertien dagen, alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen bij de niet-verzorgende ouder verblijft.
23.
Het hof heeft verschillende mogelijkheden overwogen, alvorens het hof een beslissing heeft genomen. Het hof heeft bij de beraadslaging betrokken of tot een aanvullend onderzoek zou moeten worden besloten. Ter zitting heeft de raad aangeboden een aanvullend onderzoek te doen. De vraag is echter wat de meerwaarde van dit onderzoek is. Het vorige raadsonderzoek heeft één jaar geleden geleid tot een deugdelijk rapport en naar het oordeel van het hof is er weinig veranderd sindsdien. De gedragingen van de man en de vrouw tijdens de zitting bevestigen de indrukken zoals door de raad in haar onderzoeksrapport beschreven. Voorts heeft het hof een ouderschapsonderzoek en het ONS-traject overwogen. Het hof acht dit eveneens niet haalbaar nu voor een dergelijk onderzoek of traject enige inzet en flexibiliteit vereist is en het partijen aan beide in de basis ontbreekt.
24.
Daarentegen overweegt het hof dat er onvoldoende redenen zijn voor het geheel laten vervallen van de omgangsregeling. Niet is gebleken dat de man niet goed voor [kind] zorgt wanneer [kind] bij hem verblijft. Daarnaast is geheel geen contact tussen de vader en [kind] niet in het belang van [kind], nu dat [kind] zou kunnen belemmeren in zijn uitgroei tot evenwichtige volwassene. Voorts is het van belang dat [kind] de mogelijkheid krijgt tot het bijstellen van het negatieve beeld dat hij van de man heeft ontwikkeld.
25.
Alles overziend en mede gelet op het rapport van de raad is het hof van oordeel dat de omgangsregeling zoals deze door de rechtbank is vastgelegd moet worden bekrachtigd. Daarbij wil het hof er de man en de vrouw nog wel met klem op wijzen dat wanneer partijen op deze wijze voortgaan in hun visie op elkaar en hun onderlinge communicatie, mogelijk een kinderbeschermingsmaatregel in de nabije toekomst noodzakelijk is om de belangen van [kind] te waarborgen. Partijen dienen aandacht aan [kind] te besteden en de buitenproportionele negatieve houding jegens elkaar te beëindigen.
Slotsom
26.
Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het meer of anders verzochte;
compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, I.A. Vermeulen en D.J. Buijs, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 augustus 2013 in bijzijn van de griffier.