ECLI:NL:HR:2001:AA9431, Hoge Raad, 12-01-2001, C99/109HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

12 januari 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C99/109HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. G.C. Makkink,
    
    t e g e n
    
    AMEV LEVENSVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. M.H. van der Woude.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: AMEV - heeft bij exploit van 12 juli 1996 eiser tot cassatie    - verder te noemen: de notaris - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de notaris te veroordelen tot betaling aan AMEV van de door haar, ten gevolge van het in het lichaam van de dagvaarding omschreven onrechtmatig handelen van hem, geleden/te lijden schade, zijnde die schade op te maken bij staat, overeenkomstig de Wet, kosten rechtens.
      De notaris heeft de vordering bestreden.
      De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 december 1997 de notaris tot bewijslevering toegelaten.
      Tegen dit tussenvonnis heeft de notaris hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 10 december 1998 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling naar de Rechtbank te Amsterdam verwezen.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft de notaris beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      AMEV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
      De advocaat van AMEV heeft bij brief van 26 oktober 2000 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Tussen de vereniging [..] (hierna: de coöperatie) en AMEV is op 30 oktober 1992 een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van ƒ 3.000.000,--. Dat bedrag was bestemd voor de bouw van 24 premiekoopwoningen, waarvan 14 in gebruik zouden worden gegeven aan leden van de coöperatie. De coöperatie zou aan deze 14 leden te dier zake een lening verstrekken. De overeenkomst van geldlening bevat een bepaling die inhoudt dat de gehoudenheid van AMEV tot het verstrekken van de lening aan de coöperatie zal komen te vervallen indien de door AMEV voor deze lening gevraagde garantie van de gemeente door enigerlei oorzaak niet mocht worden verkregen.
      (ii) Op 22 december 1992 heeft de notaris een akte van hypotheekstelling verleden waarbij partij waren: de coöperatie als hypotheekgever en de Gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) als hypotheeknemer.
      (iii) De gemeente heeft zich in de voormelde akte borg gesteld voor de betaling van rente en aflossing door de 14 leden aan de coöperatie c.q. aan AMEV, en daarmee voor al hetgeen de coöperatie uit hoofde van de bedoelde overeenkomst van geldlening aan AMEV schuldig zal blijken te zijn "één en ander onverminderd de voorwaarden opgenomen in de hiervoor onder g bedoelde geldleningsovereenkomst met gemeentegarantie" (hierna: de Regeling).
      (iv) In het concept van de te verlijden hypotheekakte, zoals dit door de notaris is verzonden aan KBW Effectenbank (verder: KBW) die als bemiddelaar voor AMEV optrad, ontbrak een verwijzing naar de Regeling, zoals deze is opgenomen (in de Inleiding onder G en onder het kopje “Borgstellingen”) in de akte die op 22 december 1992 is verleden.
      (v) De coöperatie en haar 14 leden hebben niet voldaan aan hun betalingsverplichting jegens AMEV. De gemeente heeft haar medewerking verleend aan de onderhandse verkoop van de desbetreffende woningen. De opbrengst daarvan is aan AMEV afgedragen. 
    
    
    3.2 AMEV heeft gevorderd dat de notaris zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vordering heeft zij, verkort weergegeven, ten grondslag gelegd dat de notaris zonder haar daarover te raadplegen of te berichten in de akte van 22 december 1992 is afgeweken van het door hem aan AMEV (c.q. KBW) verzonden concept van de akte waarin niet was opgenomen de bepaling dat de Regeling op de gemeentelijke borgstelling van toepassing zou zijn. AMEV heeft gesteld dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, omdat de gemeente met een beroep op deze bepaling een bedrag van ƒ 1.723.279,-- onbetaald heeft gelaten. De schade bestaat volgens AMEV uit het verschil tussen het bedrag dat de gemeente als borg had moeten betalen indien in de hypotheekakte een ongeclausuleerde borgstelling zou zijn opgenomen, en het bedrag dat de gemeente uiteindelijk als borg aan AMEV zal betalen.
    
    3.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris in beginsel heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van hem als notaris in het maatschappelijk verkeer jegens AMEV mocht worden verwacht, nu hij AMEV niet tijdig om instemming heeft verzocht met de in de akte van   22 december 1992 opgenomen wijzigingen ten opzichte van de concept-akte, doch wel namens AMEV een borgstelling onder specifieke voorwaarden heeft laten aanvaarden (rov. 4.2). Het verweer van de notaris dat AMEV op een aantal andere gronden toch aan deze specifieke voorwaarden van de Regeling was gebonden, heeft de Rechtbank verworpen. De notaris werd toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat AMEV en (in ieder geval) KBW vóór 22 december 1992 wisten dat de Regeling van toepassing was op en dus onderdeel zou uitmaken van de door de gemeente aan AMEV te verlenen borgstelling en dat AMEV met de toepasselijkheid daarvan instemde, zodat de in de hypotheekakte van 22 december 1992 omschreven borgstelling waarop de Regeling van toepassing is verklaard, overeenstemde met hetgeen AMEV beoogde.
    
    
      3.4 In het door de notaris ingestelde hoger beroep heeft het Hof, kort samengevat, het volgende overwogen.
      (a) De grieven hebben tot uitgangspunt dat AMEV wist, althans had moeten begrijpen, dat de Regeling van toepassing was (rov. 4.1).
      (b) Vooropgesteld wordt (rov. 4.2) dat in de door de notaris aan AMEV toegezonden concept-akte een verwijzing naar de Regeling of naar de voorwaarden in de akte van geldlening aan de leden van de coöperatie ontbreekt. Gelet hierop heeft AMEV kennelijk beoogd en mocht zij er   - in redelijkheid - op vertrouwen dat haar een garantie zou worden verstrekt zonder beperkingen. Daarom is het bestaan van een gebruik of gewoonte als door de notaris gesteld, niet relevant.
      (c) De door de notaris aangevoerde gronden voor zijn hiervoor in (a) vermelde uitgangspunt gaan niet op en zijn daarop gericht bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd (rov. 4.3 - 4.6).
      (d) Het beroep op het ontbreken van causaal verband wordt verworpen, omdat behoudens door de notaris te leveren bewijs uitgangspunt moet zijn dat AMEV geen borgstelling van de gemeente heeft aanvaard met toepasselijkheid van de Regeling (rov. 4.7).
      (e) De bewijsopdracht is terecht aan de notaris gegeven.
    
    
    3.5 De onderdelen A en B van het middel keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.2 van het bestreden arrest. 
    
    
      3.6 Onderdeel A strekt vooreerst ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de door de notaris gestelde gewoonte in de kring waartoe partijen behoren, in beginsel deel uitmaakt van, althans toepasselijk is op de overeenkomst van borgtocht tussen AMEV en de gemeente, ook indien partijen niet naar de Regeling hebben verwezen. 
      Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De gedachtengang van het Hof moet, mede in het licht van rov. 4.1 van het vonnis van de Rechtbank, als volgt worden begrepen. AMEV heeft in deze procedure gesteld dat zij slechts bereid was tot het verstrekken van de onderhavige geldlening, indien zij van de gemeente een ongeclausuleerde borgstelling zou verkrijgen. Die stelling is door de notaris betwist. In dit geding staat echter vast dat de door de notaris opgestelde concept-akte geen verwijzing inhield naar de Regeling en de voorwaarden in de akte van geldlening, en dat de notaris AMEV niet vooraf op de hoogte heeft gebracht van de aanvulling van de akte van 22 december 1992. AMEV mocht bij gebreke van andersluidende mededelingen erop vertrouwen dat de concept-akte de inhoud van de door haar en de gemeente te sluiten overeenkomst van borgstelling juist weergaf en dat de notaris deze overeenkomst aldus in de door hem te verlijden akte zou opnemen. Indien de notaris de Regeling wel in de concept-akte had vermeld, zou AMEV de gelegenheid hebben gehad zich daarover met de gemeente te verstaan en zou, omdat volgens haar de toepasselijkheid van de Regeling niet was overeengekomen, volgens haar standpunt de Regeling daaruit geschrapt zijn, althans zou AMEV de overeenkomst van geldlening niet gestand hebben gedaan omdat de in haar ogen vereiste garantie van de gemeente ontbrak. Nu de notaris zonder AMEV daarvan vooraf op de hoogte te stellen de Regeling als onderdeel van de overeenkomst van borgstelling heeft opgenomen, ligt het op zijn weg te bewijzen dat die Regeling tussen AMEV en de gemeente was overeengekomen. In dit verband is het bestaan van een gewoonte als door de notaris gesteld, niet van belang. Voorshands moet immers ervan worden uitgegaan dat AMEV beoogde met de gemeente een ongeclausuleerde borgstelling aan te gaan, dus zonder beperkingen als bedoeld in de Regeling.
      Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Uit dat oordeel volgt dat het bewijsaanbod van de notaris niet ter zake dienend was, zodat het terecht is gepasseerd.
    
    
    3.7 Onderdeel B gaat uit van een onjuiste lezing van de aangevallen rechtsoverweging en kan daarom evenmin tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof in deze overweging niet geoordeeld dat AMEV op grond van het ontbreken van de verwijzing naar de Regeling in de concept-akte erop mocht vertrouwen dat die regeling niet tussen partijen was overeengekomen. In het licht van het tussen partijen gevoerde processuele debat in de eerste aanleg en gelet op rov. 4.1 van het tussenvonnis van de Rechtbank, moet deze overweging van het Hof aldus worden verstaan dat uitgangspunt is dat in de concept-akte geen verwijzing naar de Regeling was opgenomen en dat daaruit in beginsel kan worden afgeleid dat het standpunt van AMEV dat de toepasselijkheid van de Regeling tussen AMEV en de gemeente niet is overeengekomen juist is, behoudens door de notaris te leveren tegenbewijs. Het Hof heeft immers (in rov. 4.8) overwogen dat de notaris terecht is belast met het door de Rechtbank opgedragen bewijs. Met zijn overweging dat AMEV erop heeft vertrouwd dat haar een garantie zou worden verstrekt zonder beperkingen als vervat in de Regeling heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het Hof voorshands bewezen acht dat AMEV erop mocht vertrouwen dat de notaris de akte zou verlijden overeenkomstig de inhoud van de door AMEV goedgekeurde concept-akte, zulks tenzij de notaris erin slaagt te bewijzen dat AMEV vóór 22 december 1992 wist dat de Regeling van toepassing was op en dus onderdeel zou uitmaken van de door de gemeente aan AMEV te verlenen borgstelling. 
    
    
      3.8 Onderdeel C is gericht tegen het hiervoor in rov. 3.4 onder (d) vermelde oordeel van het Hof. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling van de vraag of AMEV ten gevolge van de aan de notaris verweten gedraging schade heeft geleden, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin AMEV zich thans bevindt en de situatie waarin AMEV zich zou hebben bevonden indien de verweten gedraging achterwege zou zijn gebleven. Het Hof heeft dat uitgangspunt niet miskend. Het is immers niet uitgesloten dat, indien het tot een schadestaatprocedure komt, AMEV haar stelling dat zij de gemeente had kunnen houden aan een ongeclausuleerde borgstelling, zal kunnen bewijzen. In dat geval zou de schadevergoeding kunnen worden vastgesteld op een bedrag gelijk aan het verschil tussen het bedrag waarop AMEV jegens de gemeente aanspraak had kunnen maken op grond van een ongeclausuleerde borgstelling en het bedrag dat AMEV thans van de gemeente ontvangt. 
      Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat ook indien moet worden aangenomen dat geen overeenkomst van geldlening zou zijn tot stand gekomen, aannemelijk is dat AMEV als gevolg van de aan de notaris verweten gedraging, schade heeft geleden. In aanmerking genomen dat AMEV vergoeding van schade op te maken bij staat heeft gevorderd, kon het Hof volstaan met de verwerping van de stelling van de notaris dat het vereiste causaal verband geheel ontbreekt. Dat oordeel is, aldus verstaan, niet onbegrijpelijk. 
      Op dit een en ander stuit het onderdeel af.
    
    
    4. Beslissing
     
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AMEV begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. 
    
    	
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 12 januari 2001.