ECLI:NL:RBAMS:2003:BD0459, Rechtbank Amsterdam, 30-11-2003, KG 02/2992 OdC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door bij de aanbesteding het bedrag van de ontwerpprijs negatief te maken heeft Ballast Nedam oneigenlijk gebruik gemaakt van de door de Gemeente opgestelde regeling en formule. De door de Gemeente gekozen oplossing van een tweede inschrijfronde, waarbij weer alle eerdere inschrijvers werden betrokken, is niet onrechtmatig jegens Ballast Nedam.

OdC/BB
      vonnis 30 november 2003
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 02/2992 OdC   v a n:
    
    
    
      de besloten vennootschap BALLAST NEDAM INFRA B.V.,  gevestigd te Nieuwegein,
      e i s e r e s  bij dagvaarding van 23 december 2002,
      procureur mr. R.G.T. Bleeker,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de GEMEENTE AMSTERDAM, zetelende te Amsterdam,
      g e d a a g d e ,
      procureur mr. B.R. ter Haar.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      Ter terechtzitting van 21 januari 2003 heeft eiseres, verder te noemen Ballast Nedam, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen de Gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
      Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.	In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      a.	Bij openbare aankondiging van 27 augustus 2002 heeft Westpoortbeheer, onderdeel van de Gemeente, bekend gemaakt dat het werk Sloterdijk II Revitalisering conform het systeem van de getrapte optimalisatie op 16 oktober 2002 zal worden aanbesteed. In voornoemde  aankondiging is verwezen naar een Vraagspecificatie waarin ten aanzien van de gunningscriteria onder 6.3 het volgende is opgenomen:
    
    
    b.	Vervolgens blijkt uit de Vraagspecificatie dat met de economisch meest voordelige aanbieder een raamovereenkomst zal worden afgesloten voor het maken van het ontwerp. Op basis van dat ontwerp moet de opdrachtnemer een marktconforme prijs voorstellen, die getoetst zal worden aan de hand van de reeds bij de aanbesteding opgegeven eenheidsprijzen. Wanneer over die marktconformiteit in het kader van de prijsonderhandelingen geen overeenstemming wordt bereikt, dan zal een onafhankelijke begrotingsdeskundige worden ingeschakeld.
    
    c.	Bij de aanbesteding op 16 oktober 2002 diende Ballast Nedam, mede door op de ontwerpprijs van € 50.000,= een korting van € 150.000,= te geven, de laagste prijs in voor het onderwerp.
    
    d.	Bij brief van 21 november 2002 heeft de Gemeente onder meer aan alle aanbieders laten weten dat tijdens de aanbesteding gebleken is dat de door de Gemeente opgestelde formule (P = 20 x O + A) het afgeven van niet reële adviesprijzen in de hand heeft gewerkt, terwijl reële adviesprijzen volgens haar essentieel waren voor de aanbesteding volgens het systeem van de getrapte optimalisatie. Voorts zijn in voornoemde brief alle aanbieders in de gelegenheid gesteld hun aanbieding op basis van aangepaste gunningscriteria te herzien. Daarbij is de factor 20 in de formule komen te vervallen, is de kwaliteitsbeoordeling beperkt tot de twee laagste inschrijvers en is de kwaliteitskorting verhoogd tot € 100.000,=, met behoud van het opgegeven maximum.
    
    e.	Bij brief van 3 december 2002 heeft Ballast Nedam de Gemeente via haar raadsman gesommeerd af te zien van de tweede aanbesteding en over te gaan tot het vervolg van de aanbestedingsprocedure van 16 oktober 2002. Naar aanleiding van deze brief heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, die niet tot overeenstemming heeft geleid.
    
    f.	Op 13 december 2002 heeft op basis van de aangepaste gunningscriteria de tweede aanbesteding met betrekking tot het werk Sloterdijk II plaatsgevonden, waarbij ook Ballast Nedam heeft ingeschreven. Ballast Nedam behoorde bij deze aanbesteding niet tot de twee economisch meest voordelige aanbieders.
    
    2.	Ballast Nedam vordert -kort gezegd- de Gemeente te verbieden de op 13 december 2002 ontvangen tweede inschrijvingen in beschouwing te nemen en de Gemeente te gebieden de procedure op de door haar voor de eerste aanbesteding op 16 oktober 2002 bekend gemaakte wijze te vervolgen, op straffe van een dwangsom.
    
    3.	Ter ondersteuning van haar vordering heeft Ballast Nedam gesteld dat de Gemeente op de volgende gronden onrechtmatig heeft gehandeld door de resultaten van de eerste inschrijving naast zich neer te leggen.
    
    3.1. De procedure, zoals uiteengezet in de Vraagspecificatie en zoals onder punt a van de feiten is weergegeven, staat de door Ballast Nedam gevolgde prijsvorming toe en bevat ook geen enkele aanwijzing dat het indienen van een lage of negatieve ontwerpprijs niet zou zijn toegestaan.
    
    3.2. Ten tijde van de inlichtingenbijeenkomst, die vóór de aanbesteding van 16 oktober 2002 heeft plaatsgevonden, heeft onder meer Ballast Nedam aan de Gemeente voorgelegd wat er gedaan zou worden als voor het ontwerp bijvoorbeeld een prijs van € 0,= zou worden ingediend. Op die vraag antwoordde de Gemeente dat zij de inschrijver uitdaagde om dat te doen, omdat het voor haar een mooie prijs zou opleveren. Hieruit kan worden opgemaakt dat de Gemeente zich er vanaf het begin van bewust was dat aanzienlijke kortingen op de ontwerpprijzen zouden kunnen volgen. Toen dit ook daadwerkelijk gebeurde heeft de Gemeente de desbetreffende inschrijvingen gewoon geaccepteerd en niet ongeldig verklaard.
    
    3.3. Het tussentijds afbreken van de aanbestedingsprocedure van 16 oktober 2002 en het wijzigen van de regels heeft geleid tot een belangrijk concurrentie-nadeel voor Ballast Nedam, die bij de eerste aanbesteding als laagste was geëindigd.
    
    3.4. De Gemeente is ten gevolge van de door Ballast Nedam ingediende prijs niet benadeeld. Door korting te geven op de ontwerpprijs en niet op de eenheidsprijzen zijn de prijzen niet onevenredig hoog geworden en nog steeds marktconform. Bovendien voorziet de Vraagspecificatie in mechanismen om te komen tot een uiteindelijke prijs (de eis van een marktconforme prijs, toetsing door de Gemeente en de begrotingsdeskundige en in laatste instantie opzegging).
    
    3.5. De gemeente heeft in de tweede aanbesteding van 13 december 2002 op een geheel andere wijze beoordeeld wat aan de hand van de ingediende eenheidsprijzen de fictieve aanneemsom (A) is, dan in de eerste aanbesteding van 16 oktober 2002.
    
    Primair stelt Ballast Nedam dat de Vraagspecificatie en de daarin opgenomen regels als een gewone overeenkomst beschouwd dient te worden, die door de Gemeente moet worden nagekomen. Het afbreken van de aanbesteding van 16 oktober 2002 en de wijziging van de spelregels leveren wanprestatie op. Subsidiair beroept Ballast Nedam zich op onrechtmatige daad, omdat zij erop mocht vertrouwen dat zij conform de overeengekomen Vraagspecificatie zou worden beoordeeld. Door dat vertrouwen te beschamen schendt de Gemeente geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur en algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het transparantiebeginsel en het non-discriminatiebeginsel.
    
    4.	De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer, voor zover van belang, hieronder bij de beoordeling van het geschil aan de orde zal komen.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    5.	Van belang is of er -zoals door de Gemeente is aangevoerd- sprake is van oneigenlijk gebruik door Ballast Nedam van de door de Gemeente opgestelde regeling en formule, zoals weergegeven onder punt a van de feiten. Ballast Nedam heeft erkend dat zij bewust het bedrag van de ontwerpprijs negatief heeft gemaakt, zodat uit het resultaat van de formule zou volgen dat zij als laagste aanbieder uit de bus zou komen. Nu op de inlichtingenbijeenkomst, die vóór de aanbesteding van 16 oktober 2002 tussen de Gemeente en de aanbieders heeft plaatsgevonden, gesproken is over de mogelijkheid de ontwerpprijs op € 0,= te stellen, kan ter discussie staan of het beperken van de ontwerpprijs tot € 0,= een oneigenlijk gebruik van de regeling zou opleveren. In ieder geval is het echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter een oneigenlijke manier van doen om de ontwerpkosten op een negatief bedrag te stellen, en zeker om een ontwerpprijs aan te bieden van - € 100.000,=, zoals Ballast Nedam heeft gedaan. Nu aldus de invloed van de gehanteerde eenheidsprijzen op het eindresultaat door het hanteren van een negatieve ontwerpprijs onevenredig wordt verminderd door de op de ontwerpprijs toe te passen factor 20, waardoor van een reële prijs-kwaliteitverhouding geen sprake is, hoefde de invulling, die Ballast Nedam aan de formule gaf, door de Gemeente niet geaccepteerd te worden.
    
    
      Het is immers niet reëel en ligt ook niet in de lijn van het gebruikelijke handelsverkeer om op het ontwerp € 100.000,= toe te geven. Het enige doel daarvoor was dan ook -zoals Ballast Nedam ook heeft toegegeven- gebruik te maken van de rekenkundige mogelijkheid die de formule bood om tot een laag eindbedrag te komen.
      Dat de Gemeente, zoals Ballast Nedam heeft aangevoerd, in plaats van het wijzigen van de regels en de formule ook had kunnen uitgaan van een door haar aangeboden ontwerpprijs zonder korting van € 50.000,= -die Ballast Nedam in haar aanbiedingsbrief van 16 oktober 2002 als uitgangspunt (vóór korting) noemde-, maakt de situatie voor Ballast Nedam niet anders, aangezien de Gemeente onbetwist heeft gesteld dat Ballast Nedam in dat geval niet tot de drie laagste aanbieders zou hebben behoord.
      In de gegeven omstandigheden is het niet onredelijk dat de Gemeente voor een andere oplossing heeft gekozen. De door de Gemeente gekozen oplossing van een tweede inschrijfronde, waarbij weer alle eerdere inschrijvers werden betrokken, is in ieder geval niet onrechtmatig jegens Ballast Nedam.
      Voorts is ter zitting uitgebreid aan de orde geweest of de uitvoering van de tweede aanbesteding van 13 december 2002 wel op de juiste wijze is geschied. Nu de beantwoording van die vraag in dit stadium niet ter zake doet, zal een verdere bespreking van dit punt achterwege blijven. 
    
    
    6.	Gelet op het voorgaande zal de gevraagde voorziening worden afgewezen en zal Ballast Nedam, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1.	Weigert de gevraagde voorziening.
      2.	Veroordeelt Ballast Nedam in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 193,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.
      3.	Verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 30 januari 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: