ECLI:NL:RBUTR:2008:BF1682, Rechtbank Utrecht, 19-09-2008, 251500 / KG ZA 08-672
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ongereglementeerde private aanbesteding. Vraag of de algemene beginselen van het (overheids)aanbestedingsrecht op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijn. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Wel brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waarnaar partijen zich in een precontractuele fase dienen te gedragen, in een dergelijke procedure bijzondere verplichtingen mee. Volgens die maatstaven moeten partijen in deze fase hun gedrag immers mede door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij laten bepalen. Inschrijvers hebben een gerechtvaardigd belang bij een gelijke behandeling, een gelijke kans op het verkrijgen van de opdracht en voldoende duidelijkheid. De aanbesteder is derhalve verplicht om de inschrijvers die gelijkheid en die duidelijkheid te bieden. Die verplichting kan echter niet worden opgevat in de zin van de specifieke gelijkheids- en transparantiebeginselen zoals deze in het (overheids)aanbestedingsrecht zijn uitgewerkt en worden toegepast. Het gaat om een meer algemene maatstaf.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 251500 / KG ZA 08-672
    
    Vonnis in kort geding van 19 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X],
      gevestigd te Veenendaal,
      eiseres,
      advocaat mr. C.L. Berkel,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y],
      gevestigd te Wijk bij Duurstede,
      2. [Z],
      wonende te Cothen,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.G.H. Dukes.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [X], [Y] en [Z] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	een dagvaarding waarbij [Y] was gedagvaard tegen 22 augustus 2008, welke datum op verzoek van [X] en [Y] is verplaatst en nader is bepaald op 4 september 2008 te 9.00 uur,
      -	een dagvaarding waarbij [Z] is gedagvaard tegen 4 september 2008 te 9.00 uur, 
      -	de mondelinge behandeling ter zitting van 4 september 2008, 
      -	het bezwaar van [Y] en [Z] tegen gelijktijdige behandeling van de beide vorderingen in één kort geding, op welk bezwaar hierna onder 4.2 en 4.3 wordt beslist, 
      -	de intrekking van de vordering jegens [Y],
      -	pleitnota en producties van [X], 
      -	pleitnota en producties van [Y] dan wel [Z].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In maart 2008 heeft [Z] via het architectenbureau [A] vier bouwbedrijven, onder wie ook [X], uitgenodigd om in te schrijven op een aanbestedingsprocedure betreffende een opdracht tot het bouwen van een bedrijfsgebouw te Wijk bij Duurstede. De opdracht is bekend onder de naam “Bedrijfsgebouw [Y] Wijk bij Duurstede”, werknummer WIJ07-13. [Z] is bestuurder van [Y], doch is in de aanbestedingsprocedure in privé als opdrachtgever opgetreden.  
    
    
    2.2.	Het bestek van de onder 2.1 genoemde opdracht, hierna te noemen: de bouwopdracht, bestaat uit een technische omschrijving en algemene voorwaarden en is aan de vier bouwbedrijven toegezonden. In de algemene voorwaarden van het bestek zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV89) op het werk van toepassing verklaard. In het bestek zijn geen gunningscriteria opgenomen. Voorts is in antwoord op vragen van de bouwbedrijven op 7 april 2008 aan hen een Nota van Inlichtingen toegezonden. 
    
    2.3.	Bij brief van 10 april 2008 - abusievelijk vermeld als 10 maart 2008 - heeft [X] aan het architectenbureau haar inschrijving op de aanbesteding toegezonden. Ook de andere drie bouwbedrijven hebben op de aanbesteding ingeschreven. 
    
    
      2.4.	Bij e-mail van 23 april 2008 heeft het architectenbureau aan de inschrijvers het resultaat van de inschrijving meegedeeld. Daarbij waren de inschrijvers met de door hen geboden prijzen vermeld in rangorde van de laagste tot de hoogste prijs. Voor zover hier van belang, had [X] ingeschreven met de laagste prijs, te weten EUR 697.186,-- exclusief BTW, gevolgd door [B], hierna te noemen: [B], met een prijs van EUR 699.500,-- exclusief BTW.
      Daarbij was tevens het volgende vermeld: 
      	“Gelet op het zeer kleine verschil met de 2 laagste aanbieders is besloten de onderhandeling met deze 2 aanbieders voort te zetten om tot een definitieve keuze te komen.”
    
    
    2.5.	Met [X] en met [B] zijn onderhandelingsgesprekken gevoerd. [X] en [B] hebben vervolgens ieder hun prijs naar beneden bijgesteld. De prijs van [B] is toen EUR 600,-- lager uitgekomen dan die van [X].  
    
    2.6.	Na bekendmaking van het resultaat van het onderhandelingstraject heeft [X] bij brief van 6 juni 2008 bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken zoals die bij en na het bekendmaken van het resultaat van de inschrijving had plaatsgevonden. Nadat [Z] daarop bij brief van 11 juni 2008 had geantwoord, heeft [X] bij brief van 16 juni 2008 van haar advocaat [Z] gesommeerd om - kort gezegd - de opdracht uitsluitend aan haar, [X], te gunnen. Daarbij werd tevens een kort geding aangezegd, indien [Z] niet aan de sommatie zou voldoen. [Z] heeft niet aan de sommatie voldaan.   
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Zoals hierna onder 4.3 is geoordeeld en dienovereenkomstig in de kop van dit vonnis is weergegeven, zijn [Y] en [Z] beide gedagvaard in het onderhavige kort geding. De vordering is zowel tegen [Y] als tegen [Z] gericht volgens de formulering in de dagvaarding jegens [Z]. 
    
    3.2.	Ter zitting heeft [X] de vordering tegen [Y] ingetrokken, nadat [Y] als formeel verweer had aangevoerd dat zij ten onrechte in dit geding was betrokken.
    
    
      3.3.	[X] vordert jegens [Z]   samengevat - het volgende: 
      a)	Primair moet [Z] worden veroordeeld om (i) op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen een bepaalde termijn de bouwopdracht alsnog aan haar, [X], te gunnen, en (ii) een bedrag te betalen van EUR 2.500,-- exclusief BTW voor kosten van rechtsbijstand; 
      b) 	Subsidiair moet [Z] worden veroordeeld tot betaling van (i) EUR 24.500,-- exclusief BTW als vergoeding van schade die [X] stelt te hebben geleden en (ii) EUR 2.500,-- exclusief BTW voor kosten van rechtsbijstand.
    
    
    3.4.	[Z] voert verweer.
    
    3.5. 	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[Y] heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van [Z] als gedaagde in het onderhavige kort geding en behandeling van de beide vorderingen in dit geding, omdat er volgens haar sprake is van twee afzonderlijke procedures. 
    
    
    4.2.	Dit bezwaar wordt verworpen, nu in de dagvaarding jegens [Z] uitdrukkelijk aan hem is medegedeeld (op blz. 2 onder “met de uitdrukkelijke vermelding:”) dat hij werd gedagvaard in het onderhavige kort geding, dat reeds tegen [Y] aanhangig was gemaakt. [Y] en [Z] zijn op die grond in de kop van dit vonnis reeds als gedaagden vermeld. 
    
    4.3.	[X] stelt als grond voor haar vordering dat [Z] onrechtmatig jegens haar, [X], heeft gehandeld, nu (i) hij wél heeft verkozen om de bouwopdracht door middel van een aanbestedingsprocedure te gunnen, doch (ii) hij in die procedure - die als een precontractuele fase aangemerkt moet worden - níet heeft gehandeld volgens de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die in het algemeen voor partijen in die fase gelden en die in het geval van een aanbestedingsprocedure mede de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht inhouden. 
    
    4.4.	Deze stelling kan niet worden aanvaard. Daarvoor is het volgende van belang. 
    
    4.5.	Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een particuliere aanbesteding, waarop - ook volgens [X] - de regels voor overheidsaanbestedingen niet van toepassing zijn en ook geen andere specifieke regels van toepassing zijn verklaard. De beginselen en regels van het aanbestedingsrecht voor overheidsopdrachten dan wel voor andere opdrachten kunnen dan niet direct op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijn. Het enkele feit dat - zoals [X] stelt - de wijze waarop de onderhavige aanbestedingsprocedure is georganiseerd, op diverse punten overeenkomt met de regeling voor onderhandse aanbestedingen in het UAR 2001, kan niet meebrengen dat zonder enige verwijzing naar het UAR 2001 de daarin opgenomen regels toch van toepassing zouden zijn. In de door [X] ingeroepen uitspraak (HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004,35) heef de Hoge Raad de verplichting van het aanbestedende ziekenfonds om de inschrijvers gelijk te behandelen, niet gebaseerd op algemene beginselen van het (overheids)aanbestedingsrecht, maar op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waarnaar partijen zich in een precontractuele fase dienen te gedragen. 
    
    4.6.	Overwogen wordt dat de genoemde maatstaven voor een precontractuele fase volgens vaste rechtspraak inhouden dat partijen hun gedrag mede door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij moeten laten bepalen. Er kan geen twijfel over bestaan dat in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige de inschrijvers een gerechtvaardigd belang hebben bij een gelijke behandeling en een gelijke kans op het verkrijgen van de opdracht, zodat op die grond kan worden uitgegaan van een verplichting voor de aanbesteder om de inschrijvers een gelijke behandeling en gelijke kansen te bieden. Deze verplichting kan echter niet worden opgevat in de zin van het specifieke gelijkheidsbeginsel zoals dat in het (overheids)aanbestedingsrecht is uitgewerkt en wordt toegepast. De genoemde verplichting van de aanbesteder brengt mee dat er sprake moet zijn van voldoende duidelijkheid, omdat anders de inschrijvers niet kunnen weten of de gunningsbeslissing op een eerlijke wijze tot stand is gekomen en dan de verplichting van de aanbesteder betreffende een gelijke behandeling en gelijke kansen en de daartegenoverstaande aanspraak van de inschrijvers op die gelijkheid zonder betekenis zouden zijn. Ook hier geldt dat het gaat om een meer algemene maatstaf en niet om het specifieke transparantiebeginsel zoals dat in het (overheids)aanbestedingsrecht is uitgewerkt en wordt toegepast. 
    
    4.7.	Aldus moet worden beoordeeld of het handelen van [Z] als aanbesteder aan de genoemde maatstaven voldoet. De bezwaren van [X] tegen dat handelen van [Z] betreffen (i) het feit dat [Z] bij het bekend maken van het resultaat van de inschrijvingen bij e-mail van 23 april 2008 ook de geoffreerde prijzen had vermeld en (ii) de wijze waarop [Z] vervolgens, mede gezien die bekendgemaakte prijzen, verder met [X] en [B] heeft onderhandeld. 
    
    4.8.	Het eerstgenoemde bezwaar, te weten het bekend maken van de geoffreerde prijzen aan alle inschrijvers, moet worden verworpen. Ook als [X] niet gelukkig was met het feit dat de door haar geoffreerde prijs bij haar concurrenten bekend was geworden, dan geldt toch dat zij redelijkerwijze niet anders had kunnen verwachten. Er was immers geen bijzonder gunningscriterium gesteld, zodat in beginsel - ook volgens [X] - de inschrijver met de laagste prijs wint. De maatstaf van voldoende duidelijkheid staat er dan aan in de weg dat bij het bekend maken van het resultaat van de inschrijvingen de geboden prijzen niet worden vermeld. Indien [Z] enkel de rangorde, maar geen prijzen had vermeld, zou er voor de inschrijvers geen enkele aanwijzing bestaan omtrent een eerlijke bepaling van die rangorde en de daarop gebaseerde beslissing van [Z] om tot gunning dan wel verdere onderhandelingen over te gaan.  
    
    
      4.9.	Ten aanzien van het tweede bezwaar - hiervoor genoemd onder 4.8 - beroept [X] zich op het feit dat zij voor de laagste prijs heeft ingeschreven. Naar zij stelt, was [Z] op die grond gehouden de opdracht aan haar te gunnen dan wel uitsluitend met haar daarover verder te onderhandelen. Met [B], die tweede in rang was, had [Z] pas in onderhandeling mogen treden, nadat hij met haar, [X], geen overeenstemming had kunnen bereiken, aldus [X]. Volgens haar heeft [Z] in strijd met die verplichtingen, en derhalve onrechtmatig, gehandeld door met haar en met [B] tegelijkertijd verder te onderhandelen. 
      Bovendien heeft [Z] daarbij - volgens [X] - ten onrechte geen voorwaarden voor die onderhandelingen bekend had gemaakt. 
      Ten slotte stelt [X] dat [Z] onrechtmatig heeft gehandeld door (i) met de door [X] geboden, laagste prijs te “leuren”, dat wil zeggen een nog lagere prijs bij [B] uit te lokken, en (ii) vervolgens op grond van een niet eerder bekend gemaakt criterium, te weten de indruk van betrouwbaarheid, de opdracht aan [B] te gunnen.  
    
    
    4.10.	Deze stellingen van [X] kunnen niet worden aanvaard. Allereerst bestond voor [Z] niet de verplichting om op de door [X] gestelde wijze verder te onderhandelen. Op grond van het geringe verschil tussen de inschrijfsommen van [X] en [B] had [Z] besloten om zowel met [X] als met [B] verder te onderhandelen, zoals uitdrukkelijk aan de inschrijvers was meegedeeld bij het bekendmaken van het resultaat van de inschrijvingen in de e-mail van 23 april 2008. [X] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, niet in antwoord op die e-mail en ook niet in het verdere onderhandelingstraject. Zij kan dat bezwaar dan niet achteraf, als het onderhandelingstraject voor haar ongunstig is verlopen, alsnog opwerpen. 
    
    
      4.11.	Op het punt van de voorwaarden voor de onderhandelingen geldt dat 
      - anders dan [X] kennelijk heeft aangenomen - het onderhandelingstraject geen nieuwe procedure vormde, doch onderdeel uitmaakte van de toen nog lopende aanbestedingsprocedure, die immers nog niet door gunning van de opdracht of intrekking van de te gunnen opdracht was geëindigd. Voor de onderhandelingen golden derhalve dezelfde voorwaarden als voor het eerdere traject van de procedure, zodat geen nieuwe voorwaarden waren vereist. 
    
    
    4.12.	De stelling van [X] dat [Z] bij de onderhandelingen op de onder 4.10 bedoelde wijze zou hebben “geleurd” met de door [X] aangeboden prijs, is niet aannemelijk geworden, nu [Z] die stelling gemotiveerd heeft betwist en [X] tegenover die betwisting haar stelling niet nader heeft onderbouwd. 
    
    
      4.13.	Dat [Z] uiteindelijk op grond van het niet eerder gestelde criterium “de indruk van betrouwbaarheid” de opdracht aan [B] heeft gegund, kan - anders dan [X] stelt - in de gegeven omstandigheden niet in strijd met de onder 4.7 vermelde maatstaven worden geacht. Het gaat om een aanneemsom van omstreeks EUR 800.000,-- inclusief BTW, waarbij het verschil tussen de door [X] en [B] geboden prijzen na het onderhandelingstraject nog slechts EUR 600,-- bedroeg, overigens in  het voordeel van [B]. [Z] heeft die beide prijzen derhalve als nagenoeg gelijk kunnen en mogen aanmerken, hetgeen door [X] ook niet is betwist. Nu hierdoor de prijs zijn functie als criterium voor de gunning van de opdracht had verloren en er geen andere gunningscriteria waren gesteld, staan de bedoelde maatstaven er niet aan in de weg dat [Z] zijn beslissing tot gunning heeft gebaseerd op de wijze waarop de onderhandelingen met ieder van de beide inschrijvers waren verlopen en de indruk van betrouwbaarheid die daardoor bij hem was ontstaan. Gelet op het door [Z] geschetste verloop van de onderhandelingen met [X] - welk verloop door [X] niet of onvoldoende is weersproken - kan het oordeel van [Z] dat [X] een minder betrouwbare indruk had gemaakt dan [B], niet onbegrijpelijk of onredelijk worden geacht. Het was de keuze van [X] om zich bij het onderhandelingsgesprek te presenteren zoals zij heeft gedaan. De gevolgen daarvan dienen voor haar rekening te blijven.
      Voor zover [X] nog heeft gesteld dat [Z] de gunning alsnog op de oorspronkelijke inschrijfsommen had moeten baseren, gaat dat niet op, nu die sommen immers juist als gevolg van de onderhandelingen niet meer golden.
    
    
    4.14.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [Z] in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet in strijd heeft gehandeld met de maatstaven die volgens het onder 4.7 gegeven oordeel van toepassing zijn. 
    
    4.15.	Er bestaat dan geen grond voor toewijzing van de primair gevorderde gunning van de opdracht aan [X] en ook niet voor toewijzing van de subsidiair gevorderde schadevergoeding. De vordering zal derhalve in beide onderdelen worden afgewezen.
    
    
      4.16.	[X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij zullen mede de kosten aan de zijde van [Y] tot het hierna te vermelden bedrag in aanmerking worden genomen, nu [Y] ten onrechte in dit geding was betrokken en de vordering tegen haar eerst ter zitting is ingetrokken. 
      De kosten aan de zijde van [Y] en [Z] worden begroot op: 
      - vast recht	EUR	254,--  
      - salaris advocaat 
         betreffende [Y] 	--	408,--
      - salaris advocaat 
        betreffende [Z]	--	816,--  
      Totaal 	EUR	1.478,-- 
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vordering af;
    
    5.2.	veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [Y] en [Z] tot op heden begroot op EUR 1.478,--; 
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2008.?
    
    	w.g. griffier				w.g. rechter