ECLI:NL:CRVB:2005:AU7813, Centrale Raad van Beroep, 24-11-2005, 03/5506 AW, 03/5507 AW, 04/313 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Seksuele intimidatie docent. Opleggen disciplinaire maatregel. Ontslag. Terugvordering ten onrechte doorbetaald salaris.

03/5506 AW, 03/5507 AW, 04/313 AW
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    [betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene),
    
    en
    
    het College van Bestuur van de Technische Universiteit Delft, (hierna: het College).
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Namens betrokkene en namens het College is op de daartoe bij aanvullende beroepschriften aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 23 september 2003, nrs. 03/1216 AW VV en 03/1065 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Partijen hebben over en weer verweerschriften ingediend.
    
    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het College op 23 december 2003 een nieuw besluit genomen. Betrokkene heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Breda, die dit beroepschrift en de onderliggende stukken naar de Raad heeft doorgezonden. 
    
    Het College heeft nog een nadere verklaring ingezonden.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 20 oktober 2005, waar betrokkene in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J.C. van der Tak, advocaat te Bergen op Zoom. Het College heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.H.J. ter Meulen, werkzaam bij de Technische Universiteit Delft (TUD).
    
    II. MOTIVERING
    
    1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    1.1. Betrokkene was vanaf 1988 werkzaam in dienst van de TUD, laatstelijk bij de faculteit Ontwerp, Constructie en Productie (OCP). Bij brief van 31 mei 2000 hebben de vertrouwenspersonen van de TUD een klacht over seksueel intimiderend gedrag van betrokkene onder de aandacht van de decaan van de faculteit gebracht. De klacht betrof een voorval in juni 1999, waarvan de desbetreffende studente kort nadien melding had gemaakt, maar ten aanzien waarvan zij pas actie wenste te ondernemen na haar afstuderen. In de brief werd tevens nog vermeld dat in 1996 een andere studente een vergelijkbare klacht over betrokkene had ingediend, welke destijds met hem was besproken. Gevraagd werd om betrokkene opnieuw te onderhouden over zijn niet te tolereren gedrag.
    
    1.2. Naar aanleiding van deze brief heeft de decaan met betrokkene gesproken en de inhoud van dit gesprek bevestigd in een schrijven van 18 juli 2000. Betrokkene heeft op dit schrijven gereageerd en zijn kant van de zaak nogmaals belicht, op welke brief de decaan op zijn beurt weer heeft gereageerd.
    
    1.3. Bij brief van 15 juni 2002 heeft de studente M. van den B. (hierna: MB), in een brief aan de opleidingsdirecteur verslag gedaan van een voorval met betrokkene op 31 januari van dat jaar. De opleidingsdirecteur heeft deze brief in handen gesteld van de decaan. De decaan heeft deze brief opgevat als een volgende klacht over ongewenste intimiteiten dan wel seksuele intimidatie door betrokkene en bij besluit van 21 juni 2002 betrokkene met onmiddellijke ingang geschorst en de toegang tot de gebouwen ontzegd.
    
    1.4. Bij brief van 28 juni 2002 heeft het College betrokkene meegedeeld zijn gedrag te beschouwen als plichtsverzuim in de zin van artikel 11.1, derde lid, van de CAO Nederlandse Universiteiten (hierna: de CAO) en het voornemen kenbaar gemaakt betrokkene ontslag te verlenen op grond van artikel 11.2, onder i, van de CAO. 
    
    
      1.5. Nadat betrokkene in de gelegenheid was gesteld zich te verantwoorden heeft het College bij besluit van 15 juli 2002 betrokkene disciplinair ontslag verleend per 18 juli 2002. 
      Bij besluit van 3 oktober 2002 heeft het College € 2.630,12 van betrokkene teruggevorderd wegens onder meer over de periode 18 juli tot en met 31 juli 2002 ten onrechte doorbetaald salaris. 
    
    
    1.6. Bij het in geding zijnde besluit van 12 maart 2003 heeft het College de bezwaren tegen beide besluiten, in afwijking van het advies van de Centrale Commissie voor Bezwaarschriften van de TUD, ongegrond verklaard.
    
    2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het beroep van betrokkene gegrond verklaard en het bestreden besluit wegens onzorgvuldige voor-bereiding vernietigd, met opdracht aan het College om binnen acht weken een nieuw besluit te nemen op de bezwaarschriften met inachtneming van zijn uitspraak. Voorts zijn bepalingen gegeven omtrent griffierecht en proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat bij de voorbereiding van het ontslagbesluit niet in voldoende mate recht is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor en dat ook in de bezwaren-procedure is nagelaten de achterwege gebleven onderzoeksactiviteiten alsnog uit te voeren. Omdat het ontslagbesluit geen stand hield, kon ook de terugvordering niet in stand blijven. In een tweetal overwegingen ten overvloede heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het College niet gehouden was de Klachtenregeling Ongewenst Gedrag (KOG) toe te passen en voorts dat, nu het ontslag is gebaseerd op plichtsverzuim, de kwalificatie van de gedragingen als seksuele intimidatie van ondergeschikte betekenis is. 
    
    3. De Raad overweegt naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd het volgende.
    
    Het hoger beroep van betrokkene
    
    3.1. De Raad is anders dan het College van oordeel dat betrokkene ondanks de vernietiging van het bestreden besluit, procesbelang heeft bij zijn hoger beroep, nu de gewraakte overwegingen ten overvloede bepalend kunnen zijn - en blijkens het hierna te bespreken nieuwe besluit ook zijn geweest - voor het in opdracht van de voorzieningen-rechter door het College genomen nieuwe besluit op het bezwaarschrift. 
    
    3.2. Dit hoger beroep van betrokkene slaagt evenwel niet. Ook de Raad is van oordeel dat het bestaan van de KOG - schriftelijke beleidsregels ter uitvoering van artikel 4, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 - niet in de weg kan staan aan de zelfstandige toepassing van hoofdstuk 11 van de toepasselijke rechtspositieregeling in de CAO omtrent bestraffing van (alle vormen van) plichtsverzuim. De Raad merkt daarbij nog op dat MB haar klacht welbewust niet heeft ingediend bij het College omdat zij geen prijs stelde op toepassing van de KOG en dat het niet volgen van de procedureregels van de KOG niet betekent dat geen zorgvuldig en evenwichtig onderzoek zou kunnen plaatsvinden. 
    
    3.3. Ook onderschrijft de Raad het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de (beperkte) betekenis van het gebruik van de aanduiding ‘seksuele intimidatie’ in het onderhavige geval. Het ontslag is immers gebaseerd op plichtsverzuim en dientengevolge zal de rechter dienen na te gaan of betrokkene zich aan het hem verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en zo ja, of de straf van ontslag niet onevenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. 
    
    3.4. Met betrekking tot de grief van betrokkene dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwogen dat, indien het onderzoek wel zorgvuldig zou zijn geweest en er met recht plichtsverzuim was geconstateerd, dit een reden zou kunnen zijn voor ontslag op staande voet, meent de Raad dat deze grief berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. Maar wat daarvan ook zij: indien van plichtsverzuim sprake is zal in ieder geval getoetst worden of de opgelegde straf niet onevenredig is aan het vastgestelde plichtsverzuim. 
    
    3.5. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten door betrokkene, dient te worden bevestigd.
    
    Het hoger beroep van het College 
    
    
      4. Ook de grief van het College dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze is tot stand gekomen en dat op onvoldoende wijze toepassing is gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor kan niet slagen. Evenals de voorzieningenrechter is de Raad van oordeel dat met name een reactie van MB op de visie van betrokkene op hetgeen was voorgevallen, niet kon worden gemist. Het hoger beroep van het College slaagt daarom niet en ook in zoverre dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.
      De Raad komt daarmee toe aan de beoordeling van het nieuwe besluit van 23 december 2003.
    
    
    Het nieuwe besluit van 23 december 2003 
    
    5.1. De Raad stelt vast dat het geding in hoger beroep zich op de voet van artikel 6:19 van de Awb mede uitstrekt tot het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nieuwe besluit van 23 december 2003, aangezien betrokkene zich evenmin kan verenigen met het nieuwe besluit. Bij dit besluit heeft het College na aanvullend onderzoek het ontslagbesluit alsmede de terugvordering opnieuw gehandhaafd.
    
    5.2. Ingevolge artikel 11.1, eerste lid, van de CAO kan de werkgever de werknemer die zich aan plichtsverzuim schuldig maakt een disciplinaire maatregel opleggen. Ingevolge het derde lid van dat artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift, als het doen of nalaten van iets wat een goed ambtenaar behoort na te laten of te doen.
    
    5.3. Met betrekking tot de toetsing van een disciplinair strafbesluit merkt de Raad op dat volgens vaste jurisprudentie weliswaar in het ambtenarentuchtrecht niet die strikte bewijsregels gelden die in het strafrecht van toepassing zijn, doch dat ook voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven noodzakelijk is dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.
    
    5.4. Uit de bij het nieuwe besluit overgelegde stukken blijkt dat na de uitspraak van de voorzieningenrechter aanvullend onderzoek is uitgevoerd. Daarbij is MB op 7 november 2003 opnieuw gehoord, tijdens welk gehoor zij is geconfronteerd met de reactie van betrokkene op haar klacht. Van dat horen is een verslag opgemaakt dat door MB is ondertekend. Voorts heeft het College na daartoe van MB verkregen toestemming, de studieadviseur T gehoord, met wie MB kort na de gebeurtenissen van 31 januari 2002 enkele gesprekken heeft gevoerd over hetgeen was voorgevallen. Deze studieadviseur heeft verklaard dat de schriftelijke verklaringen van MB overeenstemmen met hetgeen MB destijds mondeling bij haar aan de orde heeft gesteld. Vervolgens zijn deze verklaringen aan de gemachtigde van betrokkene toegezonden met het verzoek om daarop te reageren, waarbij tevens de mogelijkheid is geboden om, als de gemachtigde of betrokkene nog vragen wilde stellen aan MB, deze vragen in te dienen bij het College, waarna het College die vragen zou doorgeleiden naar MB. Ten slotte is betrokkene nog in de gelegenheid gesteld mondeling te worden gehoord door personen die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken zijn geweest. Betrokkene heeft van laatstgenoemde mogelijkheden geen gebruik gemaakt. 
    
    5.5. Het thans verrichte onderzoek overziende is de Raad van oordeel dat dit voldoet aan de daaraan uit een oogpunt van hoor en wederhoor te stellen eisen. Dit oordeel wordt niet anders doordat geen directe confrontatie heeft plaatsgevonden tussen betrokkene en MB, nu het gezien de aard van hetgeen is voorgevallen te billijken valt dat MB niet meer met betrokkene geconfronteerd wilde worden. Dat het College er ook niet toe is overgegaan  de raadsman van betrokkene bij het horen uit te nodigen is, gezien ook het geboden alternatief, rechtens niet onjuist. 
    
    
      5.6. Ten aanzien van hetgeen in 1996 is voorgevallen staat voor de Raad op grond van de gedingstukken, waaronder de schriftelijke aantekeningen van 27 maart 1996 van de toenmalige decaan en de mondelinge en schriftelijke verklaringen van betrokkene ter zake, vast dat betrokkene toen aan een studente een voorstel heeft gedaan tot seksueel contact. Hij heeft dit voorstel naar eigen zeggen gedaan toen de studente in de put zat om haar weer in haar normale doen te brengen. Het voorstel was volgens betrokkene een reactie op avances van de studente en het contact is gestaakt toen de studente had aangegeven niet gediend te zijn van zijn voorstel. Volgens een door de decaan destijds van het gesprek opgemaakt verslag, dat in het persoonsdossier van betrokkene is opgenomen, heeft hij destijds tegenover de decaan aangegeven veel spijt te hebben van het voorgevallene en beaamd dat een docent tegenover een in een afhankelijkheidspositie verkerende student(e) een professionele afstandelijkheid dient te bewaren. Betrokkene is toen door de decaan aangezegd het gesprek als een serieuze waarschuwing op te vatten en dat onverhoopte herhaling tot ernstige maatregelen zou leiden. 
      De Raad is van oordeel dat het College deze gedraging van betrokkene terecht heeft aangemerkt als ernstig plichtsverzuim.
    
    
    5.7. Ten aanzien van hetgeen in 1999 is voorgevallen staat voor de Raad vast dat er in juni 1999 een mondelinge klacht over seksueel intimiderend gedrag tijdens een bezoek aan Milaan in juni 1999 is ingediend. Vaststaat dat betrokkene in Milaan een hotelkamer heeft gedeeld met een studente. De studente heeft daarover verklaard dat betrokkene ondanks gemaakte afspraken toch probeerde bij haar in bed te komen en haar in zijn armen te nemen, waarna de studente naar de badkamer is gevlucht. Betrokkene beschrijft in zijn brief van 25 juli 2000 dat hij een hotelkamer met de studente heeft gedeeld en dat ‘de problemen die hieruit voortkwamen welhaast voorspelbaar waren’. Uit een en ander concludeert de Raad met het College dat betrokkene ook toen volstrekt over de schreef is gegaan en de in acht te nemen professionele afstand verre heeft overschreden. Dat  betrokkene de studente slechts wakker zou hebben gemaakt en dat de studente dit verkeerd begrepen zou hebben acht de Raad niet aannemelijk. Dat destijds geen verder feitelijk onderzoek naar de klacht is ingesteld doet aan die conclusie niet af. Ook die gedraging heeft het College derhalve terecht aangemerkt als plichtsverzuim.
    
    5.8. Ten aanzien van de gebeurtenissen in januari 2002 is de Raad van oordeel dat op grond van het uitgevoerde onderzoek en de verklaringen van MB en betrokkene, vaststaat dat betrokkene in een gesprek op 31 januari 2002 met MB over haar wens om in Italië af te studeren, opmerkingen heeft gemaakt over haar uiterlijk en haarkleur en dat hij haar heeft vastgepakt en een zoen heeft gegeven. Hoewel de Raad geen grond heeft om te twijfelen aan de verklaring van MB dat zij de lichamelijke aanraking met betrokkene heeft ervaren als een poging om haar op zijn schoot te trekken, valt volgens de Raad niet volstrekt uit te sluiten dat in zoverre sprake kan zijn geweest van een te ver gaande interpretatie. Niettemin is de Raad met het College van oordeel dat ook deze gedragingen ernstig plichtsverzuim vormen. 
    
    5.9. De Raad merkt daarbij overigens nog op dat de hiervoor vastgestelde gedragingen ook seksuele intimidatie vormen in de zin van de definitie van artikel 1, derde lid, onder e, 3°, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Er was immers sprake van ongewenste seksuele toenadering met als gevolg dat (de werkprestaties van de studente werden aangetast en) voor haar een onaangename werkomgeving werd gecreëerd, zoals omschreven in dat artikelonderdeel. 
    
    
      5.10. De Raad acht voormelde plichtsverzuimen aan betrokkene ten volle toe te rekenen en verwijtbaar en acht daarbij niet van belang of de betrokken studentes misschien in enige mate aanleiding gegeven hebben tot de gewraakte gedragingen, nu het tot de verantwoordelijkheid van docenten behoort onder alle omstandigheden een professionele afstandelijkheid ten opzichte van studenten in acht te nemen. 
      Gelet hierop was het College bevoegd betrokkene een disciplinaire maatregel op te leggen. 
      De Raad deelt de opvatting van het College dat gelet ook op het herhaald karakter van de plichtsverzuimen ondanks de tussentijdse indringende waarschuwingen, deze zo ernstig zijn dat betrokkene niet als docent met individuele begeleidingstaken kon worden gehandhaafd. Ook de Raad acht daarom de oplegging van de zwaarste straf gerechtvaardigd en niet onevenredig aan het begane plichtsverzuim. 
    
    
    De terugvordering
    
    6. Nu naar uit het voorgaande blijkt het beroep tegen de handhaving van het besluit waarbij aan betrokkene per 18 juli 2002 ontslag is verleend ongegrond moet worden verklaard, houdt ook de handhaving van het besluit met betrekking tot de terugvordering van het nog doorbetaalde salaris stand.
    
    
      7. Nu het hoger beroep van het College naar uit 4. is gebleken, niet slaagt, acht de Raad termen aanwezig om het College met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene ter zake van verweer, ten bedrage van 
      € 161,- aan kosten van rechtskundige bijstand.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep:
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart het beroep voorzover dit geacht moet worden te zijn gericht tegen het besluit van 23 december 2003 ongegrond;
      Veroordeelt het College in de proceskosten van betrokkene ten bedrage van € 161,-, te betalen door de Technische Universiteit Delft;
      Bepaalt dat van de Technische Universiteit Delft een griffierecht van € 414,- wordt geheven.
    
     
    Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. K.J. Kraan als leden, in tegenwoordigheid van mr. A.D. van Dissel-Singhal als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 november 2005.
    
    (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
    
    (get.) A.D. van Dissel-Singhal.
    
    
      HD
      14.11