ECLI:NL:GHARL:2013:5162
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.104.508/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 114016/HA ZA 09-985)
arrest van de eerste kamer van 16 juli 2013
in de zaak van
[de curator],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[X]
,
kantoorhoudende te Groningen,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
de curator
,
advocaat: mr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 24 februari 2010 en 26 oktober 2011 van de rechtbank Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 januari 2012,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met productie),
de akte uitlating productie in principaal appel, tevens houdende  memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van de curator luidt:
"
het op 26 oktober 2011 door de Rechtbank Groningen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerde in conventie af te wijzen en de vordering van appellant in reconventie toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties
".
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"
het vonnis van de rechtbank te Groningen van 26 oktober 2011, tussen partijen gewezen onder rolnummer 114016/HA ZA 09-985 (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, doch met verbetering van de twee kennelijke verschrijvingen als opgenomen in de beslissing, zulks met veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties
".
3
De beoordeling
Vaststaande feiten
5.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 26 oktober 2011 de feiten vastgesteld. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Het hof zal deze feiten aanvullen met wat verder over de feiten is gebleken. Nu het hof de feiten aanvult, heeft de curator geen belang bij de bespreking van
grief I in het principaal appel
voor zover in deze grief wordt geklaagd over de onvolledigheid van de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof laat dan nog daar dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In zoverre faalt de grief.
5.2
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
5.2.1
[geïntimeerde] houdt zich bezig met de in- en verkoop en het milieuvriendelijk verwerken van ferro en non-ferro materialen, papier en kunststoffen. Daarnaast handelt zij in ballastproducten. Zij levert onder meer ponsdoppen, een product dat ontstaat bij het ponsen (perforeren) van metalen platen.
5.2.2
De curator is curator van de in staat van faillissement verklaarde vennootschap [X] B.V. (hierna: [X]). [X] exploiteerde een metaalconstructiebedrijf.
5.2.3
In oktober 2008 heeft [X] informatie ingewonnen bij [geïntimeerde] naar de mogelijkheid ponsdoppen van [geïntimeerde] af te nemen. [geïntimeerde] heeft [X] daarop meegedeeld verschillende soorten en maten te hebben. Zij heeft in een e-mailbericht van 28 oktober 2008 vier foto’s gestuurd van de ponsdoppen die zij heeft en daarbij vermeld: “een monster is gratis op te halen”.
5.2.4
Nadat partijen telefonisch overleg hadden gehad, heeft [X] op 20 februari 2009 [geïntimeerde] aanvullend opdracht tot levering gegeven van in totaal 29 ton ponsdoppen verpakt in big bags tegen een prijs van € 425,- per ton. Eerder, op 13 februari 2009, had [X] 21 ton ponsdoppen besteld, af te halen bij [geïntimeerde].
5.2.5
De levering van de ponsdoppen heeft 23 februari 2009 plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft [X] voor de levering van de ponsdoppen een bedrag van € 14.747,67 in rekening gebracht.
5.2.6
[X] heeft, conform het vigerende bestek, de ponsdoppen gebruikt als toeslagmateriaal voor, zoals zij dat noemt, ponsdoppenbeton. [X] had geen ervaring met het vervaardigen en het gebruik van ponsdoppenbeton. Zij heeft de ponsdoppen op de projectlocatie gemengd met een door de Oost Groningse Betoncentrale geleverd zandcementmengsel. Het ponsdoppenbeton is vervolgens gestort in de ballastkisten van twee beweegbare bruggen, die door haar werden gebouwd. Ballastkisten vormen de contragewichten aan de balansen (armen) van een brug.
5.2.7
Het ponsdoppenbeton in de ballastkisten bleek onvoldoende uit te harden. [X] en haar opdrachtgever hebben de Stichting Kwaliteitsdienst Beton Noord Nederland (hierna: SKBNN) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de onvoldoende uitharding. [X] heeft [geïntimeerde] hiervan in een e-mail van 23 maart 2009 in kennis gesteld. In deze e-mail heeft zij onder meer opgemerkt:
“Door u is circa 27 ton ponsdoppen geleverd voor het mengen van ponsdoppen met een door OGB geleverd zand-cement mengsel.”
5.2.8
SKBNN heeft in een brief van 3 april 2009 aan [X] rapport uitgebracht. De conclusie van het rapport luidt:
“Door bepaalde stoffen welke aan de ponsdoppen “kleven” wordt de binding van het cement en het water ernstig vertraagd. Dat uiteindelijk toch verharding optreedt blijkt uit het monster welke opgeslagen is in Zuidbroek.(…)”
5.2.9
In een brief van 5 mei 2009 van haar raadsman aan [geïntimeerde] heeft [X] de overeenkomst ontbonden en [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden voor de door haar geleden en nog te lijden schade.
5.2.10
[X] heeft geweigerd de factuur van [geïntimeerde] te voldoen.
Procedure in eerste aanleg
5.3
[geïntimeerde] heeft [X] gedagvaard en betaling van een bedrag van € 14.747,46, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2009 en (buitengerechtelijke) kosten gevorderd. [X] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van (na wijziging van eis)
€ 89.572,53, vermeerderd met rente en kosten.
5.4
Nadat een comparitie van partijen was gelast, heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] in conventie (grotendeels) toegewezen (waarbij de rente is toegewezen vanaf
11 maart 2011) en de vorderingen van [X] in reconventie afgewezen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [X], als koper, mag verwachten dat de gekochte zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen (1), dat [X], zonder dat zij deskundig is op dat gebied, ervan is uitgegaan dat de ponsdoppen zonder meer geschikt waren voor het maken van ponsdoppenbeton en daarover geen vragen heeft gesteld aan [geïntimeerde] terwijl [geïntimeerde] daarover geen mededeling heeft gedaan (2), zodat niet valt in te zien wat maakt dat [X] niet hoefde te twijfelen aan deze geschiktheid (3). Volgens de rechtbank zijn de geleverde ponsdoppen dan ook “niet non-conform”.
5.5
Kort voor het eindvonnis is [X] in staat van faillissement verklaard.
Bespreking van de (overige) grieven
5.8
Met
grief II in het principaal appel
komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van non-conformiteit. Het hof stelt bij de beoordeling van de grief voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat bij het ponsen/perforeren van staalplaten olie gebruikt wordt en dat ponsdoppen om die reden olieresten/een olieachtig laag bevatten. Evenmin staat ter discussie dat dit het geval was bij de door [geïntimeerde] aan [X] geleverde ponsdoppen en dat de aanwezigheid van olieresten op de ponsdoppen het uitharden van beton kan bemoeilijken. Over de vraag of dat laatste altijd het geval is, en ten aanzien van de geleverde doppen ook het geval is geweest, verschillen partijen van mening. In de conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat een en ander afhankelijk is van de hoeveelheid olie. Een kleine hoeveelheid olie vertraagt volgens haar de binding van het beton niet of nauwelijks.
5.9
[geïntimeerde] heeft [X] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst foto’s gestuurd van de ponsdoppen. Ook heeft zij aangeboden [X] een monster van de ponsdoppen te verstrekken. Het staat niet ter discussie dat de aanwezigheid van olieresten zou zijn gebleken wanneer [X] een monster zou hebben geïnspecteerd. Dat [X] geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van [geïntimeerde] tot een monsterneming, kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat de aanwezigheid van olieresten kenbaar was voor [X]. Om die reden kan in het midden blijven of de aanwezigheid van olieresten ook al zichtbaar is op de foto’s, zoals [geïntimeerde] stelt.
5.10
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de door [geïntimeerde] aan [X] geleverde ponsdoppen aan de overeenkomst beantwoorden. Dat laatste is het geval wanneer de geleverde ponsdoppen, mede gelet op de aard ervan en op de door [geïntimeerde] gedane mededelingen, de eigenschappen bezitten die de [X] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Volgens de curator is daarvan geen sprake geweest. Hij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat de ponsdoppen niet de eigenschappen hebben die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, nu ze niet konden worden gebruikt voor het vervaardigen van ponsdoppenbeton.
5.11
[geïntimeerde] heeft betwist dat het gebruik van ponsdoppen als toeslagmateriaal voor het vervaardigen van beton normaal gebruik van ponsdoppen is. Volgens haar is het normale gebruik van ponsdoppen het gebruik als ballastmateriaal. Het gebruik van ponsdoppen als toevoeging aan cement, waardoor ponsdoppenbeton ontstaat, is te beschouwen als bijzonder gebruik, stelt zij. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een door haar opgesteld stuk overgelegd, waarin zij gesprekken weergeeft die zij heeft gevoerd met 11 vertegenwoordigers van bedrijven in de betonbranche. De kern van het stuk is dat geen van de door [geïntimeerde] benaderde bedrijven (in de laatste jaren) ervaring heeft met het verwerken van ponsdoppen in beton. De meeste bedrijven geven aan dat dit nooit voorkomt, enkele andere dat ze het gebruik wel vanuit de theorie kennen en/of dat er grote praktische bezwaren aan zijn verbonden. [X] (in eerste aanleg) en de curator hebben dit stuk niet inhoudelijk weerlegd. Zij hebben er weliswaar op gewezen dat het door [geïntimeerde] is opgesteld op basis van door [geïntimeerde] gevoerde gesprekken, maar zij hebben niet aangevoerd dat de door [geïntimeerde] in het stuk verstrekte informatie feitelijk onjuist is, bijvoorbeeld doordat de in het stuk verslagen gesprekken niet hebben plaatsgevonden of onjuist zijn weergegeven. Dat had wel op de weg van de curator gelegen. Er stond hem niets in de weg zelf contact op te nemen met de aangehaalde bedrijven om de informatie in het stuk van [geïntimeerde] te verifiëren
.
Het hof zal dan ook uitgaan van de door [geïntimeerde] in het stuk verstrekte informatie. Het leidt uit dit stuk af dat het gebruik van ponsdoppen als toeslagmateriaal voor beton in de branche van de betonverwerking niet of nauwelijks voorkomt. Zo dit gebruik al bekend is, behoeft dit geen wetenschap uit eigen ervaring te zijn. Onder die omstandigheden heeft de curator zijn stelling dat het gebruik van ponsdoppen als toeslagmateriaal voor zwaar beton als normaal gebruik van ponsdoppen kan worden beschouwd, onvoldoende onderbouwd. Het feit dat in het bestek het gebruik van ponsdoppenbeton is voorgeschreven, leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een gebruikelijke besteksbepaling. Ook de in eerste aanleg overgelegde pagina van de website van het cement en betoncentrum te Den Bosch kan de curator niet baten. De webpagina vermeldt weliswaar dat ponsdoppen als toeslagmateriaal kunnen worden gebruikt, maar het begrip ponsdoppen wordt gebruikt in een opsomming van in totaal zeven toeslagmaterialen, zonder dat wordt aangegeven hoe frequent elk van deze materialen wordt toegepast. De informatie op de webpagina is dan ook niet in strijd met het door [geïntimeerde] overgelegde stuk, waaruit volgt dat het gebruik van ponsdoppen bij sommige bedrijven uit de theorie bekend is. De curator heeft zich ten slotte nog beroepen op een passage uit een door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaring van [Q] Multivloeren. De curator betoogt met een redenering à contrario dat uit deze verklaring volgt dat ponsdoppen wel als toeslagmateriaal worden gebruikt. Het betoog van de curator is naar het oordeel van het hof gebaseerd op een selectieve lezing van de verklaring. De conclusie van de verklaring van [Q] Multivloeren is helder: “het is niet te doen gebruikelijk dat ponsdoppen als toeslagmateriaal gebruikt worden voor het maken van beton. Ponsdoppen worden gebruikt om verzwaringen aan te brengen in vormen en constructies.” De door de curator aangehaalde passage dient te worden gelezen in het licht van deze conclusie.
5.12
De slotsom is dat het gebruik van ponsdoppen als toeslagmateriaal voor beton niet te beschouwen is als normaal gebruik van ponsdoppen. Indien de geleverde ponsdoppen, zoals de curator stelt, niet geschikt waren als toeslagmateriaal betekent dat dan ook nog niet dat ze niet de eigenschappen hadden die voor normaal gebruik nodig zijn.
5.13
De curator heeft ook aangevoerd dat in de overeenkomst is voorzien in het door [X] beoogde gebruik van de ponsdoppen. Nu de ponsdoppen ongeschikt zijn voor dat (bijzondere) gebruik, is sprake van non-conformiteit, aldus de curator. Dat in de overeenkomst is voorzien in het door [X] beoogde gebruik baseert de curator allereerst op het feit dat in de telefoongesprekken tussen partijen is besproken dat de ponsdoppen gebruikt zouden worden als verzwaring voor bruggen, in het bijzonder voor het balanceren van bruggen. Anders dan de curator meent, volgt uit het feit dat over dit gebruik van de ponsdoppen is gesproken niet dat is overeengekomen dat de ponsdoppen zullen worden gebruikt als toeslagmatariaal voor beton.
5.14
Maar ook indien, zoals de curator stelt maar [geïntimeerde] betwist, in telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en [X] voorafgaand aan de levering is gesproken over het gebruik van de ponsdoppen als toeslagmateriaal, heeft [geïntimeerde] haar conformiteitsverplichting nog niet geschonden. Daartoe is het volgende redengevend. Gesteld noch gebleken is dat [X], die zelf geen enkele ervaring had met het gebruik van ponsdoppen als toeslagmateriaal en zelf geen enkel onderzoek heeft gedaan naar dit bijzondere gebruik van ponsdoppen, aan [geïntimeerde] gevraagd heeft of zij de ponsdoppen (zonder meer) voor dit doel kon gebruiken. Evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] bekend was met de risico’s die verbonden waren aan het gebruik van doppen als toeslagmateriaal of de schijn heeft gewekt dat zij beschikte over relevante kennis over dit - het zij herhaald: specifieke - gebruik van de ponsdoppen. [X] mocht er, nu zij bij [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd naar de “do’s and don’ts” van het door haar beoogde gebruik van de ponsdoppen, niet vanuit gaan dat de doppen (zonder meer) voor dat doel geschikt waren. Dat is niet anders indien [X], zoals zij stelt, [geïntimeerde] in kennis heeft gesteld van haar voornemen de ponsdoppen als toeslagmateriaal voor beton te gaan gebruiken. Ook in dat geval mocht [X] er, nu zij geen gerichte vragen heeft gesteld aan [geïntimeerde], niet vanuit gaan dat de doppen zonder meer geschikt waren voor dit, in dat geval ook aan [geïntimeerde] bekende, gebruik.
5.15
De slotsom is dat, ook indien de geleverde doppen niet geschikt waren voor het door [X] beoogde gebruik als toeslagmateriaal en dit gebruik aan [geïntimeerde] bekend was, de curator zijn stelling dat de doppen niet aan de overeenkomst beantwoorden onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat niet onderzocht hoeft te worden of de doppen inderdaad ongeschikt waren voor dit gebruik en evenmin of [X] [geïntimeerde] van dit gebruik in kennis heeft gesteld, zodat bewijslevering betreffende deze onderwerpen achterwege kan blijven. Het bewijsaanbod van de curator is dan ook niet ter zake dienend en kan om die reden worden gepasseerd.
5.16
Grief II en grief I (voor zover deze grief ziet op het passeren van het bewijsaanbod) in principaal appel falen dan ook. Hetzelfde geldt voor
grief III in principaal appel
, die zich keert tegen de beslissing van de rechtbank de vordering van [X] af te wijzen en die van [geïntimeerde] toe te wijzen. Uit de toelichting volgt dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft naast de (verworpen) grieven I en II.
5.17
Met
grief I in het incidenteel appel
komt [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de rechtbank de wettelijke handelsrente toe te wijzen vanaf 11 maart 2011 in plaats van 11 maart 2009. Volgens [geïntimeerde] is sprake van een kennelijke vergissing, nu uit de overwegingen in het vonnis kan worden afgeleid dat de handelsrente toewijsbaar is vanaf de gevorderde ingangsdatum, 11 maart 2009. In het dictum is de naam van [X] bovendien ten onrechte als de Jong weergegeven.
5.18
De curator heeft allereerst aangevoerd dat de grief faalt, omdat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat dit betoog van de curator niet opgaat. De curator heeft vervolgens aangevoerd dat het [geïntimeerde] gaat om herstel van een kennelijke fout. [geïntimeerde] dient voor dat doel de weg van artikel 31 Rv te volgen. Nu zij dat niet heeft gedaan en onnodig de weg van het incidenteel appel heeft bewandeld, dient [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel te worden veroordeeld, aldus de curator.
5.19
Het hof volgt de curator niet in dit betoog. Indien een partij alleen een verbetering wenst die op grond van art. 31 Rv kan worden aangebracht, verdient het de voorkeur dat deze weg wordt gevolgd en niet een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld. Appel is in een dergelijk geval, anders dan cassatie (vgl. artikel 399 Rv), echter niet uitgesloten, zodat het ook mogelijk is om appel in te stellen met enkel een grief die er op neerkomt dat de uitspraak verbeterd moet worden op een wijze die ook op voet van art. 31 Rv mogelijk was. Het stond [geïntimeerde] dan ook vrij om, zeker nu de curator principaal appel had ingesteld, door middel van het instellen van incidenteel appel herstel van het dictum van het vonnis van de rechtbank te bewerkstelligen.
5.20
De grief slaagt. Het hof zal het vonnis vernietigen in conventie, voor wat betreft het dictum onder 1, en de gevorderde geldsom toewijzen met rente vanaf 11 maart 2009. Het vonnis kan voor het overige worden bekrachtigd.
5.21
De curator is zowel in het principaal als in het incidenteel appel in het ongelijk gesteld en zal worden verwezen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt in tarief IV en ½ punt in tarief  I).
5.22
5
23 4.	De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis voor zover in het dictum in conventie onder 1 gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 14.747,67, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2009 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis voor zover in conventie en in reconventie gewezen voor het overige;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.815,-- aan verschotten en op € 2.049,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 juli 2013.