ECLI:NL:GHSGR:2008:BD8990, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-06-2008, 105.007.428-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding onderhoud straatverlichting diverse gemeenten.

arrest
    
    
      GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
    
      Uitspraak: 5 juni 2008 
      Zaaknummer: 105.007.428/01
      Rolnummer: 08/18 KG
      Rolnummer rechtbank: KG 07/189
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer, gewezen in de zaak van:
    
    
      Heijmans Techniek & Mobiliteit B.V.,
      gevestigd te Rosmalen, gemeente ‘s-Hertogenbosch,
      appellante,
      hierna: Heijmans,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vereniging Vereniging van Zeeuwse Gemeenten,
      gevestigd te Middelburg,
      geïntimeerde,
      hierna: VZG,
      procureur: mr. C.J. Hagen,
    
    
    
      2. Delta Infra B.V.,
      gevestigd te Middelburg,
      geïntimeerde,
      hierna: Delta Infra,
      procureur: mr. R.S. Meijer.
    
    
    
      Het geding
      Bij exploot van 21 december 2007 is Heijmans in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 december 2007, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg (de voorzieningenrechter) tussen partijen gewezen. In deze dagvaarding heeft Heijmans vijf grieven tegen het vonnis opgeworpen, die door VZG en Delta Infra afzonderlijk bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 15 mei 2008 doen bepleiten, Heijmans door mr. P.J.P. Severijn, advocaat te Rotterdam, VZG door mr. N. van Nuland, advocaat te Brussel, en Delta Infra door mrs. M.E. Brinkman en J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam. Delta Infra heeft ter gelegenheid van de pleidooien nog twee producties in het geding gebracht. Heijmans heeft tijdens haar pleidooi haar vordering onder ll ingetrokken. Na afloop van de pleidooien hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      uitgangspunten:
      1. In hoger beroep kan van de onder 2 van het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven of bezwaren zijn gericht.
    
    
    2. Voorts is tijdens de pleidooien het volgende komen vast te staan:
    
    a. Delta Infra heeft het onderhoud van de betrokken verlichting al ongeveer 40 jaar naar tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd. De opdracht is haar per 1 januari 2008, voor de periode tot 1 januari 2012, definitief gegund.
    
    b. Het VCA**-certificaat (het VCA-certificaat of het certificaat) is gericht op het toetsen van bedrijfsprocessen teneinde te waarborgen dat deze aan bepaalde normen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu voldoen.
    
    c. Het personeel van Delta voert de gecertificeerde bedrijfsprocessen door middel van de dochtermaatschappijen van Delta N.V. (Delta) uit. Het personeel is in dienst van Delta en wordt door haar aan de dochtermaatschappijen ter beschikking gesteld.
    
    3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis Delta Infra als tussenkomende partij toegelaten, de vorderingen van Heijmans afgewezen en Heijmans in de kosten van het geding veroordeeld.
    
    
      standpunten partijen:
      4. De grieven zijn uiteindelijk tegen deze beslissingen gericht. In haar toelichting op de grieven heeft Heijmans, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
    
    
    a. Delta Infra is op grond van de wet gehouden een zelfstandige vordering in te dienen wil haar verzoek tot tussenkomst toewijsbaar zijn. Delta Infra heeft dit echter nagelaten, zodat haar verzoek niet-ontvankelijk is.
    
    b. In het bestek is het vereiste opgenomen dat de inschrijver over een geldig VCA-certificaat dient te beschikken. Dit betekent dat het certificaat op naam van de inschrijver dient te staan. Aan deze woorden is door de voorzieningenrechter een te ruime betekenis toegekend door te oordelen dat Delta Infra in dit geval aan dit vereiste heeft voldaan, nu zij bij de inschrijving een VCA-certificaat ten name van Delta heeft overgelegd.
    
    c. Delta Infra mocht zich in dit geval niet op het certificaat van Delta beroepen. Zij kon zich enkel kwalificeren door zelfstandig over een certificaat te beschikken, nu op het certificaat op naam van Delta niet is vermeld dat dit tevens op Delta Infra betrekking heeft. Een beroep op een certificaat van een derde is in dit geval niet mogelijk op grond van de te dezen geldende aanbestedingsregels (de aanbestedingsregels).
    
    d. Voor het geval wel een beroep op het certificaat van Delta is toegestaan, geldt dat dit certificaat niet ziet op het onderhoud van bovengrondse verlichting, maar op de ondergrondse infrastructuur.
    
    e. Bovendien heeft Delta Infra bij de inschrijving niet vermeld dat zij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van Delta kon beschikken. In dit geval had zij direct bij de inschrijving een verklaring van deze strekking van Delta dienen over te leggen. Deze nalatigheid kan overeenkomstig de aanbestedingsregels achteraf niet meer worden geheeld.
    
    f. VZG kon uit het bij de inschrijving overgelegde certificaat niet onmiddellijk begrijpen dat dit mede op Delta Infra en op de door Delta Infra ingevolge de opdracht uit te voeren werkzaamheden betrekking had. Ook uit de bij de inschrijving gevoegde volmacht, door VZG en Delta Infra instemmingsverklaring genoemd, blijkt dit niet. Deze volmacht is alleen bedoeld om Delta Infra te machtigen aan de inschrijving deel te nemen.
    
    g. Het opvragen en verstrekken van nadere gegevens is in strijd met de aanbestedingsregels en het gelijkheidsbeginsel. Alleen de aanvulling van eenvoudig te herstellen gebreken is in dit geval mogelijk. VZG heeft in het bestek afstand van een aanvullingsmogelijkheid gedaan. 
    
    h. Op grond van het bestek worden inschrijvers uitgesloten die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen, en inschrijvingen die niet alle gevraagde gegevens bevatten worden terzijde gelegd. Als een inschrijver niet aan de door VZG gestelde eisen voldoet of niet tijdig de vereiste bescheiden indient, dient dit tot uitsluiting van de aanbesteding te leiden. 
    
    i. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen ten onrechte afgewezen en Heijmans ten onrechte in de proceskosten veroordeeld.
    
    5. VZG heeft hiertegen, eveneens samengevat, de volgende stellingen betrokken:
    
    a. Ook in hoger beroep refereert VZG zich aan het oordeel van de rechter over het verzoek van Delta Infra om als tussenkomende partij tot het geding te worden toegelaten. Uit een oogpunt van proceseconomie geniet het echter de voorkeur dat het verzoek wordt gehonoreerd.
    
    b. VZG kon en mocht op grond van de inschrijving van Delta Infra redelijkerwijs tot het oordeel komen dat Delta Infra voldeed aan de eis dat zij over een geldig VCA-certificaat kon beschikken, althans dat zij bij de uitvoering van de opdracht gelijke waarborgen dan dit certificaat kon bieden. Hierbij is van belang dat het op grond van de VCA-regelgeving is toegestaan dat een dochtermaatschappij onder de reikwijdte van het VCA-certificaat van haar moedermaatschappij valt. 
    
    c. Uit het bij de inschrijving gevoegde VCA-certificaat en uit de daarop door Delta vermelde paraaf  blijkt dat Delta Infra over dit certificaat op naam van Delta kon beschikken. Dit blijkt eveneens uit de daarbij gevoegde instemmingsverklaring van Delta. 
    
    d. Op grond van het certificaat en de daarop vermelde gecertificeerde bedrijfsprocessen, alsmede van de instemmingsverklaring, kon en mocht VZG redelijkerwijs tot de conclusie komen dat het certificaat aan de voor de uitvoering van de opdracht vereiste normen voldeed, en dat Delta Infra hiermee voor de uitvoering van de opdracht was gecertificeerd en gekwalificeerd, mede in het licht van het door Delta Infra bij de inschrijving overgelegde plan van aanpak.
    
    
      e. Na de inschrijving is door zowel Kiwa in haar brief van 30 november 2007 als door SSVV in haar brief van 18 maart 2008 ook bevestigd dat Delta Infra voor de op het VCA-certificaat vermelde en gecertificeerde bedrijfsprocessen van dit certificaat gebruik kon maken.
      f. In de Nota van inlichtingen is de eis van een VCA-certificaat nader toegelicht in die zin dat het voor inschrijvers is toegestaan om over een gelijkwaardig certificaat te beschikken of om op andere wijze aan gelijkwaardige normeringen te voldoen. Bij de inschrijving heeft Delta Infra met haar plan van aanpak aangetoond dat zij over een VGM-plan kan beschikken dat dezelfde waarborgen biedt als het VCA-certificaat.
    
    
    g. Uit de inschrijving blijkt verder over welk personeel Delta Infra kan beschikken om de opdracht uit te voeren. Hierbij is niet van belang dat niet Delta Infra maar Delta of een derde de formele werkgever van dit personeel is. Ook personeel dat door Delta Infra wordt ingeleend kan door haar voor de uitvoering van de opdracht worden ingezet, mits dit personeel daarvoor voldoende is gekwalificeerd. Uit de kwalificaties van het inzetbare personeel, zoals bij de inschrijving is vermeld, kon en mocht VZG afleiden dat dit personeel voldoende is gekwalificeerd.
    
    h. VZG heeft te allen tijde het recht om aanvullende informatie van de inschrijvers te vragen. Dit volgt uit artikel 41 van de Algemene Richtlijn, artikel 45 BAO en artikel 2.13.1 ARW. Op grond van artikel 2.14.4 ARW bestaat een gelijke bevoegdheid voor het geval aan de inschrijving een gebrek kleeft, doch hiervan is in dit geval geen sprake. VZG heeft geen afstand gedaan van de mogelijkheid om aanvullende informatie op te vragen. Dit volgt ook uit hoofdstuk 0.02 in het Bestek.
    
    i. De beoordeling van alle inschrijvingen heeft op gelijke wijze plaatsgevonden. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake.
    
    j. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Heijmans terecht afgewezen en Heijmans in de kosten van het geding veroordeeld. Dit betekent dat de grieven tegen het vonnis moeten worden verworpen en dat Heijmans ook in de kosten van het geding in hoger beroep moet worden veroordeeld.
    
    6. Delta Infra heeft, eveneens kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
    
    a. De voorzieningenrechter heeft Delta Infra terecht als tussenkomende partij in het geding tussen Heijmans en VZG toegelaten. Delta Infra voldoet aan de te dezen geldende maatstaf dat voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst van een belang van de verzoeker moet blijken om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen. 
    
    b. Het belang van Delta Infra bij een tussenkomst in de procedure tussen Heijmans en VZG is dat Delta Infra met de nadelige gevolgen van een voor haar ongunstige beslissing in deze procedure wordt geconfronteerd, nu de opdracht aan Delta Infra is gegund. Verder heeft Delta Infra belang erbij om met eigen argumenten als partij in dit geding de vorderingen van Heijmans te bestrijden.
    
    c. Delta Infra is door het VCA-certificaat op naam van Delta gecertificeerd voor zover het de op het certificaat vermelde bedrijfprocessen betreft. Bij een VCA-certificaat gaat het om de certificering van bepaalde bedrijfsprocessen en niet om de certificering van de afzonderlijke juridische entiteiten die deze processen moeten uitvoeren. De uitvoering van de opdracht valt onder het op het certificaat vermelde bedrijfsproces: “Aanleg en onderhoud van netten E …”. De uitvoering van deze opdracht komt binnen Delta voor rekening van Delta Infra.
    
    
      d. Dat Delta Infra voor de uitvoering van de opdracht over het certificaat van Delta kan beschikken en aldus VCA-gecertificeerd is, blijkt onder meer uit:
      - de tekst van het certificaat met daarop het voor de uitvoering van de opdracht relevante bedrijfsproces;
      - de parafering door Delta van het door Delta Infra bij de inschrijving overgelegde certificaat;
      - de bij de inschrijving gevoegde instemmingsverklaring van Delta voor het gebruik van het certificaat door Delta Infra.
    
    
    e. Op dezelfde gronden mocht VZG op basis van de inschrijving en de daarbij overgelegde stukken, waaronder ook het plan van aanpak, ervan uitgaan dat Delta Infra voldeed aan de bestekseis dat zij voor de uitvoering van de opdracht over een geldig VCA-certificaat kan beschikken. Het bestek stelt niet de eis dat het certificaat op eigen naam van de inschrijver dient te staan.
    
    f. Op grond van de aanbestedingsregels, in het bijzonder artikel 51 van de Algemene richtlijn, is het VZG toegestaan om in elk stadium van de procedure een nadere toelichting op de inschrijving te vragen en bescheiden op te vragen. Naar aanleiding van door Heijmans aan VZG gestelde vragen over de inschrijving van Delta Infra, heeft VZG van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en heeft Delta Infra deze nadere toelichting op de tijdig door haar ingediende inschrijving, met voldoende bewijs omtrent het VCA-certificaat, verstrekt.
    
    g. De rechtbank heeft Delta Infra terecht als tussenkomende partij toegelaten en de vorderingen van Heijmans terecht afgewezen, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    
      beoordeling grieven en weren:
      7. De hiervoor onder 4 a vermelde grief wordt verworpen. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst geldt niet de eis dat de verzoeker een zelfstandige vordering moet indienen, doch de maatstaf dat van een belang van de verzoeker moet blijken om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen. Het tegen deze grief door Delta Infra gevoerde verweer is gegrond en zij is terecht als tussenkomende partij in het geding tussen Heijmans en VZG toegelaten.
    
    
    8. Eveneens heeft de voorzieningenrechter de (overige) vorderingen van Heijmans terecht en op goede gronden afgewezen. Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking:
    
    a. Delta Infra was bevoegd om bij de inschrijving gebruik te maken van het VCA-certificaat op naam van Delta. Delta Infra is hiermee voor de uitvoering van de opdracht VCA-gecertificeerd. De in dit verband door Heijmans aangevoerde stellingen dat het certificaat op naam van de inschrijver dient te staan (4b), Delta Infra zich in dit geval niet op het certificaat van Delta mag beroepen nu op dit certificaat niet tevens haar eigen naam staat vermeld (4 c), en dat dit certificaat niet ziet op het onderhoud van bovengronds werk (4 d), zijn onjuist. Het hiertegen door VZG (onder 5 b, c en d) en Delta Infra (onder 6 c, d en e) gevoerde verweer, is gegrond.
    
    b. Bij dit oordeel merkt het hof op dat VZG aan de omschrijving van het op het certificaat vermelde en voor de uitvoering van de opdracht relevante bedrijfsproces niet de beperkte betekenis behoefde toe te kennen als Heijmans hieraan verbindt. VZG kon en mocht ook het onderhoud van het bovengrondse net of werk onder het bedrijfsproces: onderhoud van elektriciteitsnetten, begrijpen.
    
    c. Eveneens is het verweer van VZG (onder 5 b, c en d) en van Delta Infra (onder 6 c, d en e) gegrond dat VZG op grond van de inschrijving en de daarbij overgelegde stukken, waaronder ook het plan van aanpak, ervan kon en mocht uitgaan dat Delta Infra voldeed aan de bestekseis dat zij voor de uitvoering van de opdracht over een geldig VCA-certificaat kan beschikken en dat het bestek niet de eis stelt dat het certificaat op eigen naam van de inschrijver dient te staan.
     
    9. Heijmans heeft in het kader van dit spoedgeding geen feiten of omstandigheden gesteld of, tegenover de betwisting door VZG, aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat VZG bij de aanbesteding in strijd met de voor de aanbesteding geldende regelgeving of rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel, heeft gehandeld.
    
    
      slotsom
      10. Op grond van de voorgaande rechtsoverwegingen dient in dit spoedgeding ervan te worden uitgegaan dat VZG de opdracht op goede gronden aan Delta Infra heeft gegund. Hieruit vloeit voort dat de overige grieven van Heijmans verder buiten beschouwing kunnen blijven en dat het vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    
    11. Heijmans zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in beroep worden veroordeeld. 
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
      - bekrachtigt het bestreden vonnis;
      - veroordeelt Heijmans in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VZG vastgesteld op € 2.982 en aan de zijde van Delta Infra eveneens op € 2.982, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der voldoening;
      - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.V. van de Berg en M.J. Kuiper, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2008 in het bijzijn va