ECLI:NL:GHSHE:2013:6022, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-12-2013, 10-00212
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Niet voldoen aan administratieverplichtingen van artikel 52 AWR. Omkering en verzwaring bewijslast. 
      
      Belanghebbende heeft zich in januari 2002 gemeld als ondernemer bij de KvK ter zake van verkoop aan particulieren van jetski’s, trailers en watersportaccessoires. Tijdens een in 2005 ingestelde controle komt naar voren dat in 2000 door tussenkomst van belanghebbende 107 jetski’s met een waarde van € 701.298 en in 2001 63 jetski’s met een waarde van € 510.914 tegen contante betaling zijn verkocht aan particulieren. De contante betalingen werden geboekt bij de importeur. Het Hof acht aan de hand van door de Inspecteur overgelegde verklaringen van particulieren aannemelijk dat belanghebbende de werkzaamheden van belanghebbende zoals de verkoop tegen contante betaling, het gebruiksklaar maken van de jetski’s, het regelen van de garantie en de aflevering aan de klanten – in onderlinge samenhang bezien – zijn aan te merken als het met een organisatie van kapitaal en arbeid deelnemen aan het economische verkeer met het oogmerk winst te behalen. Belanghebbende heeft geen administratie bijgehouden van de transacties en heeft geen aangifte gedaan van de winst. Omkering en verzwaring van de bewijslast. De door belanghebbende ingebrachte verklaringen worden als onvoldoende concreet dan wel dermate tegenstrijdig geacht met de eerder door de betreffende getuigen en andere getuigen tegenover de controlerende ambtenaren van de belastingdienst afgelegde verklaringen dat daaraan, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende gewicht kan worden toegekend. De door de Inspecteur berekende winst van de activiteiten acht het Hof zowel voor de inkomstenbelasting als de omzetbelasting redelijk. 
      
      Voor de jaren 2002 en 2003 heeft belanghebbende een dermate gebrekkige administratie bijgehouden dat deze niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 52 van de AWR. De met omkering en verzwaring van de bewijslast berekende winst van de activiteiten acht het Hof zowel voor de inkomstenbelasting als de omzetbelasting redelijk. De verzuimboete van 50% wegens voorwaardelijk opzet wordt gematigd op grond van undue delay.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 10/00212
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de heer [belanghebbende], 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 februari 2010, nummer AWB 07/3249, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor [vestigingsplaats],
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 148.854. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 13.834.
        Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
      
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 148.715, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van de zijde van belanghebbende en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht aan deze te vergoeden.
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De zitting van de eerste meervoudige belastingkamer van het Hof heeft plaatsgehad op 30 mei 2011 te ’s-Hertogenbosch. Belanghebbende noch de Inspecteur zijn, na overleg daartoe met de griffier, te dezer zitting verschenen. Het Hof heeft ter zitting met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten het procesdossier in handen te stellen van de tweede meervoudige belastingkamer, hierna aangeduid als de “geheimhoudingskamer”, en heeft vervolgens het onderzoek ter zitting geschorst. 
      
    
    
      1.5.
      Op 27 april 2012 heeft de geheimhoudingskamer tussenbeslissingen genomen in de zaken met kenmerk 10/00212-GHK en 10/00213-GHK alsmede 10/00215-GHK tot en met 10/00224-GHK en de zaak verwezen naar de eerste meervoudige kamer voor de behandeling van de hoofdzaak. Nadien heeft de Inspecteur bij brief van 10 mei 2012 en, na daartoe op 31 mei 2012 schriftelijk door de griffier van de geheimhoudingskamer gestelde vragen, bij brief van 5 juni 2012 stukken toegezonden aan de geheimhoudingskamer. Bij brief van 14 juni 2012 heeft de griffier van de geheimhoudingskamer de voorzitter van de eerste meervoudige kamer bericht dat de Inspecteur heeft voldaan aan hetgeen in de tussenbeslissingen van 27 april 2012 aan hem is verzocht. 
      
    
    
      1.6.
      Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.7.
      De zitting van de meervoudige belastingkamer van het Hof heeft plaatsgehad op 26 juni 2013 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A], advocaat te [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C], [D], [E] en [F].
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Ter zitting is op verzoek van belanghebbende de heer [G] als getuige gehoord.
      
    
    
      1.9.
      Ter zitting heeft het Hof aan partijen medegedeeld dat het niet de beschikking heeft over de door de Inspecteur aan de geheimhoudingskamer overgelegde geschoonde stukken. Het Hof heeft partijen medegedeeld dat deze stukken zullen worden opgevraagd aan de geheimhoudingskamer. Een afschrift van de correspondentie met de geheimhoudingskamer en de door de Inspecteur aan de geheimhoudingskamer nader overgelegde stukken is door het Hof aan partijen verzonden. 
      
    
    
      1.10.
      Het Hof heeft een raadsheer-commissaris benoemd die op verzoek van belanghebbende de heer [H] als getuige heeft gehoord. De zitting van de raadsheer-commissaris heeft plaatsgehad op 9 juli 2013 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A], advocaat te [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C], [D], [E] en [F] voornoemd.  
      
    
    
      1.11.
      Het Hof heeft bij brief van 2 december 2013 partijen laten weten dat het onderzoek is gesloten.
      
    
    
      1.12.
      Van de zittingen van de meervoudige kamer van 30 mei 2011 en 26 juni 2013 en van de zitting van de raadsheer-commissaris van 9 juli 2013 zijn processen-verbaal opgemaakt, die in afschrift aan partijen zijn verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende ontving tot en met 31 januari 2002 een bijstandsuitkering van de gemeentelijke sociale dienst. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft zich op 27 januari 2002 bij de belastingdienst gemeld als startende ondernemer. Bij de Kamer van Koophandel stond belanghebbende als eenmanszaak met ingang van 1 februari 2002 ingeschreven met de handelsnaam “[J]”. Belanghebbende verkocht watersportartikelen, zoals jetski’s, waterscooters, trailers en accessoires (zwemvesten en wetsuits) aan particulieren. Hij verrichtte ook reparatie- en onderhoudswerkzaamheden. Belanghebbende presenteerde zich onder de namen “[K]” of “[L]” of “[J]”. 
      
    
    
      2.3.
      De onderneming was gevestigd op het woonadres van belanghebbende aan de [M-straat] 30, [postcode] te [woonplaats]. De ondernemingsactiviteiten werden verricht vanuit een showroom en werkplaats die naast de woonwagen van belanghebbende waren gelegen. 
      
    
    
      2.4.
      Op 11 mei 2005 is namens de Inspecteur een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. Onderzocht zijn de aangiften inkomstenbelasting, premie volksverzekeringen en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen over de jaren 2002 en 2003, de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 en de aangifteplicht voor de inkomstenbelasting en omzetbelasting over de jaren 2000 en 2001. Een afschrift van het rapport van 4 juli 2006 (hierna: het rapport) behoort tot de gedingstukken. 
      
    
    
      2.5.
      In het rapport is ten aanzien van de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende het volgende opgemerkt. De waterscooters en jetski’s (hierna: waterscooters of vaartuigen) waren van het merk [N] en werden door belanghebbende ingekocht bij [P] B.V. (hierna: [P]) gevestigd in [Q]. [P] bestelde de vaartuigen bij de fabrikant [R] in Canada. De vaartuigen werden ingevoerd, tijdelijk opgeslagen bij en vervoerd door [S] B.V. (hierna: [S]) in [T], die deze kosten rechtstreeks factureerde aan het moederbedrijf van [P] in Spanje. De vaartuigen stonden op voorraad in een loods van [S]. Zodra belanghebbende een vaartuig had verkocht, gaf hij dat door aan [P] die vervolgens [S] de opdracht gaf het vaartuig bij belanghebbende af te leveren. Belanghebbende betaalde na ontvangst van de koopsom van de koper aan [P]. [P] factureerde aan belanghebbende. Bij de aflevering van een vaartuig werd door belanghebbende samen met de koper een garantieformulier ingevuld dat via [P] aan het moederbedrijf van [P] in Spanje werd verzonden.
      
    
    
      2.6.
      In het rapport is melding gemaakt van twee derdenonderzoeken. Hiervan is een rapport opgemaakt dat tot de stukken behoort. 
      
      
        2.6.1.
        Op 31 oktober 2003 is bij [P] een derdenonderzoek ingesteld met betrekking tot de aankopen van belanghebbende over de jaren 2000 tot en met 2003. Een afschrift van het rapport van 5 november 2003 behoort tot de gedingstukken. In het rapport is vermeld dat [P] het overgrote deel van de verkopen in de periode 2000 tot en met januari 2002 als contante verkopen heeft geboekt zonder vermelding van naam en adresgegevens van de afnemers. [P] heeft over 2000 € 724.709 en over 2001 € 565.632 aan contante verkopen verantwoord. Na 1 februari 2002 zijn bijna geen contante verkopen meer geboekt en is belanghebbende de grootste afnemer. 
        
      
      
        2.6.2.
        Op 28 juni 2004 is een derdenonderzoek ingesteld bij [S]. Aan de hand van transportbescheiden en chassisnummers hebben de controlerende ambtenaren vastgesteld dat bijna alle contant en zonder naam en adresgegevens verkochte vaartuigen van [P] in de periode van 2000 tot en met januari 2002 werden vervoerd naar belanghebbende, [M-straat] 30 in [woonplaats]. In 2000 werden 107 vaartuigen met een waarde van € 701.298 door [S] naar belanghebbende vervoerd en in 2001 63 vaartuigen met een waarde van € 510.914. 
        
      
    
    
      2.7.
      Tijdens het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek is door de controlerend ambtenaren op 26 mei 2005 gesproken met [V] en [W] van [P]. Een afschrift van de op 29 november 2007 op ambtseed opgemaakte verklaring van de controlerende ambtenaren van dat gesprek behoort tot de gedingstukken, inhoudende: 
      
      
        ‘Door de heren [V] en [W] werd onder andere het volgende verklaard: 
        “De contante verkopen in de administratie van [P] B.V. te [Q] in de periode tot 1 februari 2002 hebben nagenoeg allemaal betrekking op verkopen van [J]. [J] wilde zelf geen facturen op naam. Alle betalingen gebeurden contant. Of [J] kwam in [Q] om contant te betalen, of wij gingen zelf naar [woonplaats] om geld op te halen. De administratie en het uitschrijven van zijn facturen werd door zijn vrouw gedaan. 
        Indien een vaartuig stukken had die onder de garantie vielen, werden deze kosten vergoed. In eerste instantie kreeg hij een factuur van de geleverde onderdelen en daarna een creditnota voor hetzelfde bedrag en een creditnota met vaste bedragen die voor bepaalde reparaties staan. 
        Omdat wij bij [P] B.V. vonden dat [J] het eigenlijk niet kon maken om zo’n enorme omzet nog steeds contant te factureren, hebben we hem medegedeeld dat hij zich beter bij de belastingdienst kon melden om als ondernemer aangemerkt te worden. Dit heeft [J] dan ook gedaan vanaf 1 februari 2002.”’
      
      
      
        De controlerende ambtenaren hebben vervolgens aan de adviseur van belanghebbende informatie gevraagd over de leveringen door [P] aan belanghebbende vóór 1 februari 2002. Op 24 augustus 2005 heeft de adviseur aan de controlerende ambtenaren geantwoord dat [P] de leveringen ontkende. Op 24 oktober 2005 hebben [V] en [W] verklaard dat belanghebbende pas met ingang van 1 februari 2002 dealer was geworden en dat in de jaren daarvoor het adres van belanghebbende werd gebruikt als afhaaladres. Voor de door belanghebbende verrichte werkzaamheden – aldus de verklaring – is door [P] niets betaald. Bij brief van 19 juli 2006 heeft [V] dat nogmaals bevestigd.
      
      
    
    
      2.8.
      Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende stukken:
      - een garantieformulier van 7 juli 1999, afkomstig van [P], waarop als dealer van het vaartuig staat vermeld [X] en een handgeschreven telefoonnummer “[telefoonnummer]”; 
      - een garantieformulier van 3 mei 2000 afkomstig van [P], waarop als dealer van het vaartuig staat vermeld [X] en een stempel “[K] [telefoonnummer] n° 1 [BB]”;
      - een kopiefactuur van 7 juli 2001 voor [Y] BV, [Z], afkomstig van [K] voor een [AA] ten bedrage van ƒ 25.000 inclusief 19 % BTW ƒ 3.391,60. Op de factuur staat een stempel “[K] [telefoonnummer] n° 1 [BB]” met daarbij de aantekening “voldaan 30/6-01”. In de administratie van [P] was deze waterscooter verantwoord als contante verkoop op 10 juni 2001 voor ƒ 21.177,65 inclusief ƒ 3.380,50. De brutowinst voor belanghebbende op deze waterscooter is door de controlerende ambtenaren op 18,04 % berekend; 
      - een luchtfoto uit 2000 met daarop de woonwagen van belanghebbende en een aantal waterscooters en trailers die in de omgeving van de woonwagen waren opgesteld. 
      
    
    
      2.9.
      Tijdens het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek is door de controlerende ambtenaren geconstateerd dat in de showroom vijf waterscooters stonden. In de werkplaats stond één waterscooter in reparatie. En buiten stonden vijf trailers en twee gebruikte waterscooters van derden bestemd voor de verkoop. 
      
    
    
      2.10.
      Tijdens het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek is door de controlerende ambtenaren op 15 en 16 februari 2006 derdenonderzoek ingesteld bij kopers van een vaartuig in de periode vóór 1 februari 2002. Een afschrift van de op 27 november 2007 op ambtseed opgemaakte verklaring van de controlerende ambtenaren van die gesprekken behoort tot de gedingstukken, inhoudende:
      
      
        “Aan de hand van de aflevergegevens van het transportbedrijf uit [T] hebben wij de rompnummers vergeleken met de gegevens van de RDW. 
        Hierbij kwamen de naam en adresgegevens van een aantal kopers naar voren. 
        Van deze personen hebben wij er 13 onaangekondigd bezocht. 
        (…)
        De vragen zijn gesteld aan de hand van een vragenlijst. 
        De antwoorden hebben wij genoteerd, eventuele stukken zijn bijgevoegd. 
        (…)
        Uit de verklaringen van de bezochte personen blijkt dat: 
      
      
        
          de leveringen door belastingplichtige zijn gedaan
        
        
          de betalingen geschiedden aan belastingplichtige
        
        
          belastingplichtige het onderhoud verrichtte
        
        
          er regelmatig een trailer werd geleverd bij de jetski.”
        
      
      
      
        Afschriften van de ingevulde en geanonimiseerde vragenlijsten behoren eveneens tot de gedingstukken. 
        Belanghebbende heeft bij brief van 15 januari 2010 achttien niet-geanonimiseerde verklaringen overgelegd van personen die in het verleden een waterscooter hebben gekocht. Vier van de personen, die een verklaring hebben opgesteld, zijn op verzoek van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank als getuige gehoord. 
      
      
    
    
      2.11.
      Naar aanleiding van de bevindingen tijdens meergenoemd boekenonderzoek hebben de controlerende ambtenaren geconcludeerd dat belanghebbende minimaal vanaf januari 2000 actief was als handelaar van watervoertuigen, maar dat hij over de periode tot 1 februari 2002 geen administratie had gevoerd en ook geen stukken had bewaard. De controlerende ambtenaren hebben vervolgens de verschuldigde belasting en de niet aangegeven omzetten en brutowinsten over 2000 en 2001 op de volgende bedragen berekend: 
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                              2000
              
              
                              2001
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                OB
              
              
                
              
              
                OB
              
            
            
              
                Inkoop watervoertuigen
              
              
                € 724.709
              
              
                € 126.824
              
              
                € 565.632
              
              
                € 107.470
              
            
            
              
                Brutowinst	20%
              
              
                € 144.942
              
              
                
              
              
                € 113.126
              
              
                
              
            
            
              
                Verkoop	
              
              
                € 869.650
              
              
                € 152.189
              
              
                € 678.759
              
              
                € 128.694
              
            
            
              
                Verschuldigde OB
              
              
                
              
              
                €   25.365
              
              
                
              
              
                €   21.494
              
            
          
        
      
      
      
        De omzetten en brutowinsten zijn berekend aan de hand van de vervoersdocumenten van [S] en de administratie van [P]. De brutowinstmarge is op 20% gesteld op basis van informatie verkregen van [P], de adviseur van belanghebbende en de eigen berekening van de controlerende ambtenaren.
      
      
    
    
      2.12.
      Aan belanghebbende is geen aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar uitgereikt. Belanghebbende heeft zelf ook niet verzocht om de uitreiking van een aangiftebiljet. 
    
    
      2.13.
      De Inspecteur heeft belanghebbende als ondernemer voor de inkomstenbelasting aangemerkt en op basis van de in 2.11 berekende brutowinst een navorderingsaanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van € 148.854. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 25, zesde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de aanslag gehandhaafd. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      1. Mag de Inspecteur bepaalde stukken in geanonimiseerde vorm inbrengen?
      2. Heeft belanghebbende in het onderhavige jaar activiteiten als ondernemer in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) ontplooid? 
      3. Heeft de Inspecteur de aanslag terecht met omkering van de bewijslast opgelegd?
      4. Heeft de Inspecteur het belastbaar inkomen op het juiste bedrag vastgesteld? 
      5. Heeft de Inspecteur de aanslag vastgesteld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
      
      
        Belanghebbende is van mening dat de eerste vier vragen ontkennend en de vijfde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        Geheimhouding
      
    
    
    
      4.1.
      
        Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen van geanonimiseerde stukken door de Inspecteur. Het Hof heeft de zaak verwezen naar de geheimhoudingskamer en die heeft bij tussenbeslissing van 27 april 2012 beslist op het beroep van de Inspecteur op artikel 8:29 van de Awb. De geheimhoudingskamer heeft beslist dat gedeeltelijke geheimhouding gerechtvaardigd is en heeft voorts de Inspecteur verzocht bepaalde stukken alsnog in te brengen. De Inspecteur heeft hieraan voldaan bij brieven van 10 mei 2012 en 5 juni 2012. De geheimhoudingskamer heeft bij brief van 14 juni 2012 bericht dat de Inspecteur heeft voldaan aan hetgeen de geheimhoudingskamer in de tussenbeslissingen van 27 april 2012 aan hem heeft verzocht.
        Van schending van artikel 6 EVRM is evenmin sprake, reeds op grond van het feit dat geen sprake is van een boete.
        Gelet op het voorgaande is het gelijk ten aanzien van de eerste vraag aan de Inspecteur.
      
      
      
        
          Ondernemerschap 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende stelt dat hij ter zake van de verkoop van waterscooters en toebehoren in het onderhavige jaar geen onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet IB 1964 heeft gedreven en geen winst uit die onderneming in de zin van artikel 7 van de Wet IB 1964 heeft genoten. 
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur op wie in dezen de bewijslast ligt, heeft naar voren gebracht dat uit het in 2.6 vermelde onderzoek bij derden naar voren is gekomen dat [P] in het jaar 2000 voor een bedrag van € 724.709 en in het jaar 2001 voor een bedrag van € 565.632 aan contante verkopen heeft verantwoord. Uit het onderzoek bij [S] blijkt dat voor nagenoeg gelijke bedragen door [P] verkochte waterscooters zijn vervoerd naar belanghebbende op het adres [M-straat] 30 te [woonplaats]. In 2000 betroffen het 107 vaartuigen met een waarde van € 701.298 en in 2001 63 vaartuigen met een waarde van € 510.914. Vastgesteld is dat [P] de vanuit Canada geïmporteerde waterscooters in voorraad hield bij [S]. Na verkoop van de waterscooter aan een klant werd door [S] aan de dealer geleverd. [S] factureerde rechtstreeks aan het moederbedrijf van [P] in Spanje. Toen belanghebbende zich had aangemeld als ondernemer bij de Kamer van Koophandel en met ingang van februari 2002 officieel dealer werd van [P], werden bijna geen contante verkopen meer door [P] verantwoord. De Inspecteur heeft voorts verwezen naar de in 2.7 vermelde verklaring van de heren [V] en [W] alsmede naar de onder 2.10 vermelde verklaringen van derden. Voorts heeft hij de onder 2.8 vermelde stukken ingebracht waarop de naam van belanghebbendes bedrijf wordt vermeld.
      
    
    
      4.4.
      
        Tot de gedingstukken behoren zes geanonimiseerde verklaringen van afnemers van welke verklaringen de geheimhoudingskamer heeft beslist dat zij genoegzaam blijken uit de door vijf van de kopers ondertekende processen-verbaal en dat het gerechtvaardigd is dat de gegevens die zien op a. naam, adres, postcode, plaats, land, telefoonnummer, rekeningnummer, handtekening, geboortedatum, sofi-nummer, nationaliteit, gekozen domicilie en beroep van getuigen in diverse stukken; b. merk, type, kenteken, modelnummer, serienummer en registratieteken van waterscooters in diverse stukken; en c. verkoopdatum en leveringsdatum van waterscooters, de afgiftedatum van het registratiebewijs en de datum registratie eigenaar in diverse stukken; geheim worden gehouden.
        In de op 24 juni 2009 t.o.v. [CC] afgelegde verklaringen staan – voor zover hier van belang - de volgende passages:
      
      
      
        “Ja, hij heeft gezegd dat ik de jetski niet bij hem maar bij [DD] heb gekocht, maar dat is niet zo.
        Ik heb de jetski inclusief trailer compleet gekocht.”
        “Ik wil geen last hebben met de verkoper.
        Ik heb hem vaarklaar gekocht.”
        “Hij (Hof: de heer [belanghebbende]) heeft gebeld dat ik waarschijnlijk bezoek zou krijgen van de Belastingdienst of dat wij contact gehad hebben
        Ik heb de jetski vaarklaar inclusief trailer gekocht.”
        “De jetski is vaarklaar inclusief trailer gekocht.”
        “daadwerkelijk in krat gehaald
        Ik ben handig, monteur (…)
        Zelf olie in gedaan betwijfelde hij
        (…)”
        In de op 26 juni 2009 t.o.v. [F] afgelegde verklaring staat – voor zover hier van belang –
      
      
      
        “Ja, hij vroeg of ik wilde zeggen dat ik de jetski niet bij hem had gekocht maar op de beurs. Ik heb deze wel degelijk bij [J] gekocht. 
        Bij hem betaald en besteld. Alles liep via hem. Nooit via een beurs gelopen.
        Koopt al vanaf 1997 bij [J]. Heeft er daar 7 gekocht. Eén keer heb ik bij hem ingeruild.
        De eerste keer heb ik een trailer meegekocht.”
      
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat hij om niet diensten ten behoeve van [P] heeft verricht en dat [P] daartegenover een dealerschap in het vooruitzicht stelde. Belanghebbende heeft voorts een aantal verklaringen van kopers ingebracht en twee getuigen laten horen.
      
    
    
      4.6.
      De getuige [G] heeft – zakelijk weergegeven - verklaard:
      
      
        Het dealerschap is voor het eerst ter sprake gekomen in 1999 of 2000 op de HISWA, waar een tentoonstelling van waterscooters plaats vond. Er is toen gesproken met  [H]. De heer [belanghebbende] vroeg hem toen of hij een dealer wilde hebben. De heer [H] wilde opslagruimte voor de waterscooters en daar kon de heer [belanghebbende] iets voor krijgen. Voor het bieden van opslagruimte zou hij na verloop van tijd een dealerschap krijgen, dat was hem beloofd.
        Het bedrijf van  [H] kwam de waterscooters met een grote auto brengen op de [M-baan], het adres van de heer [belanghebbende]. Als er een waterscooter was verkocht, kwam [DD] B.V. hem ophalen. Wat ze er verder mee deden en waar die waterscooter naar toe ging, weet ik niet. Het zal wel voor klanten zijn geweest, maar voor zover ik weet, kwamen die niet op de [M-baan]. 
        Zij hadden een eigen bedrijf en boekhouding. Wij hadden alleen opslag.
        In 2002 kreeg de heer [belanghebbende] het dealerschap. Toen heb ik hem onder meer aangeraden om zich officieel in te laten schrijven bij de Kamer van Koophandel.
        Vanaf het moment dat de heer [belanghebbende] het dealerschap had, werd er bij verkoop van een waterscooter afgerekend. Ze kwamen het geld halen of wij brachten het geld naar de heer [V]. Daar was ik zelf een paar keer bij.
        
          [DD] kwam de waterscooters ophalen. Ik weet niet of ook klanten de waterscooters op kwamen halen, nee, hij had geen klanten.
        Ik weet dat de heer [belanghebbende] in 2002 het dealerschap kreeg, omdat ik er bij was. Het gesprek over het krijgen van het dealerschap is gevoerd met de heer [H], dat was de man die erover ging. Er zijn toen geen afspraken gemaakt over betaling. Er zijn ook geen afspraken over de administratie gemaakt, over hoe het op papier werd gezet. Op de bespreking op de HISWA is niet gesproken over administratieve verplichtingen waar de heer [belanghebbende] aan moest voldoen. Er is toen alleen gesproken over opslag.
        Als er contant betaald werd, bracht de heer [belanghebbende] het geld naar hem. Het was immers zijn geld niet. Ik ging vaak mee om het geld te brengen. Het gebeurde wel eens dat we niet al te veel tijd hadden. Dan kwamen ze het geld ophalen en dan was ik er ook bij. Zij hadden de boekhouding, die hadden wij niet nodig. 
        Er was een geweldige concurrentiestrijd op de markt van de waterscooters. De heer [H] wilde in de buurt van ’s-Hertogenbosch een dealer hebben.
        In 2002 is er geen gesprek geweest waarin het dealerschap is toegekend. Dat was al tevoren afgesproken. Het was hem beloofd maar of dat precies in 1999 was? Dat weet ik niet.
        Ik weet dat de heer [belanghebbende] het dealerschap heeft gekregen, omdat hij de opslag had. Ik ben niet bij het gesprek geweest, waarin de heer [H] heeft aangegeven dat de heer [belanghebbende] het dealerschap daadwerkelijk kreeg. 
        De jetski’s werden met een grote wagen in kisten gebracht, de ene keer tien, de andere keer vier. Dat lag aan hen, daar hadden wij geen zeggenschap over. Het was niet aan de orde of ze twee of tien waterscooters brachten. Als [DD] een klant had, kwamen ze de waterscooter ophalen bij de heer [belanghebbende], met kist en al. 
      
      
    
    
      4.7.
      De getuige [H] heeft – zakelijk weergegeven – verklaard als volgt:
      
      
        Ik heb de heer [belanghebbende] ontmoet op een botenshow in Amsterdam begin 2000. De Hiswa is altijd ergens in februari. Hij was daar niet alleen, maar samen met zijn schoonbroer. Wij waren op die botenshow als vertegenwoordiger van jetski’s. Hij kwam naar ons en vroeg ons of hij niet voor ons als dealer kon werken. Ik heb hem toen gezegd dat dat niet mogelijk was, omdat ik op dat moment al veel dealers in België, Nederland en Duitsland had. Ik kon hem toen het dealerschap niet geven.
        Uiteindelijk kwamen we tot de conclusie dat hij ons zou kunnen helpen. Hij zou dan later het dealerschap kunnen krijgen. We spraken met hem af dat, als we opslagruimte nodig zouden hebben, we bij hem ruimte zouden gebruiken. Wij gebruikten externe ruimte. Daaruit verzorgden wij onze distributie naar België en andere landen en wij stelden hem toen voor om ruimte bij hem te gebruiken als magazijn om aldus kosten aan onze kant te besparen. We zouden dan units bij hem stallen, zodat van daaruit de verkopen plaats zouden kunnen vinden. Dat zou dan ten minste duren tot het moment waarop we hem een vast dealerschap zouden kunnen aanbieden.
        Hij heeft bij mij aangedrongen op het dealerschip in 2000. Hij pushte door mij te bellen en te vragen wanneer hij kon beginnen. Hij belde mij rechtstreeks. Normaal loopt dat via het Nederlandse kantoor, maar hij wist dat ik de algemene baas was. Wij moesten natuurlijk wel rekening houden met wanneer er ruimte zou ontstaan doordat iemand op zou houden als dealer en eerlijk gezegd het was geen slechte zaak voor ons.
        Op een gegeven moment begonnen we ermee de units naar zijn terrein te brengen en van daaruit de units te verkopen. Het duurde toch nog wat langer, voordat hij dealer werd omdat de Belgische dealer pas eind 2001 opstapte. Ik denk dat ik hem begin 2002 het dealerschap heb gegeven tot eind 2006 toen het hele bedrijf werd verkocht.
        Ik kan me niet precies meer herinneren over hoeveel units het ging op het moment dat ik units bij [belanghebbende] ging stallen. Ik was general manager van de hele groep en had een kantoor in Nederland. Misschien ging het wel een keer om 20 units en dan kreeg ik er weer een paar uit Canada, zo ging het het hele jaar.
        Als de unit bij [belanghebbende] stond, zeiden we tegen de klant om naar [belanghebbende] te gaan om de unit op te halen. Normaal betaalden de mensen aan ons of op het kantoor te [Q]. Maar soms betaalden ze bij afhalen van de unit, omdat ze het niet vertrouwden. Dan betaalden ze meteen bij het afhalen. Dat geld stopte [belanghebbende] in een enveloppe met de naam erop en daarna gaf [belanghebbende] het geld aan ons.
        
          [belanghebbende] verrichtte niet echt werkzaamheden voor ons. De units waren al voorbereid vanuit Canada. Ze zaten in een grote doos of kist. Soms namen mensen de kist mee en soms moesten de jetski’s uit de kist gehaald worden.
        De klanten kregen de rekening van ons kantoor in Nederland. We hadden ons kantoor in Spanje maar ook in Nederland. Het bedrijf is begin 2007 gesloten en verkocht, maar dat bedrijf maakte geen deel uit van de verkoop. 
        Normaal gaven wij in de periode voordat [belanghebbende] het dealerschap kreeg, de garantiebewijzen op de jetski’s af, omdat wij ze verkochten. Als we jetski’s verkochten, kregen de kopers een kopie van het garantiebewijs, omdat wij gegevens moesten registreren en die moesten naar de fabrikant toe om de garantie van twee jaar in te laten gaan. 
        Het duurde lang voordat [belanghebbende] het dealerschap kreeg. Hij heeft nooit enige vergoeding gekregen. Het was niet gepland dat het langer dan een jaar zou duren. Hij was gebrand op het krijgen van het dealerschap en het was voor ons een goede deal. Hoe [belanghebbende] het dealerschap heeft gekregen? Toen we wisten dat de Belgische dealer op ging stappen, ben ik zo snel mogelijk naar hem gegaan en heb hem gezegd dat hij kon beginnen. Er is geen verdere schriftelijke verklaring afgegeven. Hij kon vanaf dan officieel verkopen. We maakten geen contracten met dealers. De contracten kwamen pas veel later, in het begin is alles op basis van vertrouwen gegaan.
        Het dealerschap was wel een felbegeerd iets. Toen waren er inderdaad velen die bij ons aanklopten omdat ze dealer wilden worden. Het ontwikkelde zich toen sterk. Jetski’s waren in die tijd in de mode.
        Aan het begin van het jaar stelden we normaal gesproken een prijs vast die het hele jaar zou gelden en voor het volgend jaar kwam er weer een nieuwe prijs. Ik bepaalde de prijs en dan gaf vervolgens mijn kantoor in Nederland de prijzen door, niet voor elke unit afzonderlijk. Ik stelde geen prijs vast voor de dealer, hij kon de prijs vragen die hij wilde. Wij gaven de netto prijs aan de dealer.
        Ik was niet bekend met de prijzen die [belanghebbende] aan de klanten berekende. Er was een stevige prijzenoorlog aan de gang. De klant wil de laagste prijs. Het maakte mij niet uit hoe [belanghebbende] zich staande hield. Hij had een klein familiebedrijf. Andere dealers hadden werknemers in dienst en konden niet de prijzen bieden die [belanghebbende] bood. Deze business doe je met veel passie. Je houdt ervan en dan verlies je de markt wel eens uit het oog. 
        Als de jetski’s werden geleverd, waren ze al voorzien van noodzakelijke vloeistoffen zoals olie etc? Alle vloeistof zat erin behoudens brandstof. Brandstof was niet bij prijs inbegrepen.
        De jetski’s werden niet alleen via dealers verkocht. [DD] verkocht ook direct aan klanten.
        
          [S] BV in [T] factureerde aan ons. Ik weet niet of dat aan [DD] was of aan ons bedrijf in Spanje.
      
    
    
      4.8.
      Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende ten minste met ingang van het jaar 2000 betrokken is geweest bij de verkoop van waterscooters en dat die betrokkenheid zich niet beperkte tot het om niet opslaan van waterscooters ten behoeve van [P]. Het Hof baseert dit oordeel op de volgende feiten in onderlinge samenhang bezien:
      - de onder 2.7 vermelde verklaring van de heren [V] en [W], waarvan het Hof aannemelijk acht dat zij hebben verklaard zoals is vastgelegd in het proces-verbaal;
      - de onder 2.8 vermelde stukken waarop de naam van belanghebbendes bedrijf wordt vermeld;
      - de onder 2.10 vermelde verklaringen van derden.
      
        Voorts acht het Hof van belang dat belanghebbende naast zijn woonwagen een ruimte had die met een schuifpui kon worden afgesloten. Deze ruimte diende als showroom en werkplaats. Op een luchtfoto uit het jaar 2000 is een aantal in de directe omgeving van de woonwagen opgestelde waterscooters zichtbaar. 
        Dat de verklaring van de heren [V] en [W] later is gewijzigd doet aan deze conclusie niet af. Aan dit oordeel doet ook niet af dat een aantal kopers later hebben verklaard niet van belanghebbende gekocht te hebben, aangezien een groot aantal verklaringen van kopers niet zijn aangepast. Het Hof acht de verklaring van belanghebbende in dezen dat hij, vooruitlopend op een hem beloofd dealerschap, om niet zijn diensten zou hebben aangeboden aan [P] ongeloofwaardig.
      
      
    
    
      4.9.
      Zowel belanghebbende als de Inspecteur doen hun standpunten steunen op verklaringen van derden. De door de Rechtbank in zijn uitspraak onder 2.18 geconstateerde tegenstrijdigheden zijn naar het oordeel van het Hof door de getuigen [G] en [H] niet weggenomen. Ook anderszins heeft belanghebbende deze tegenstrijdigheden in hoger beroep niet (afdoende) weerlegd. Het Hof acht de verklaringen van de heren [G] en [H] minder aannemelijk dan de verklaringen van de afnemers van de jetski’s, zoals aangehaald onder 4.4. Het Hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen hetgeen de Rechtbank in zijn uitspraak onder 2.18 heeft overwogen en hetgeen overigens in de stukken ligt besloten, in het bijzonder het controlerapport van 4 juli 2006. 
      
    
    
      4.10.
      Het Hof komt op grond van het overwogene tot de conclusie dat belanghebbende zelf de waterscooters verkocht, zorg droeg voor het gebruiksklaar maken van de vaartuigen, de fabrieksgarantie voor de gekochte producten regelde en de waterscooters aan de klanten afleverde. Het Hof concludeert dat het verkopen van dergelijke grote aantallen waterscooters die in kratten bij belanghebbende werden afgeleverd door [S], het gebruiksklaar maken van de waterscooters, ook wel “tunen” genoemd (“[EE]”), de aflevering, het afgeven van de garantie en het zorg dragen voor de juiste afhandeling van de contante betaling van de verkochte waterscooters – bezien in onderlinge samenhang – zijn aan te merken als het met een organisatie van kapitaal en arbeid deelnemen aan het economische verkeer met het oogmerk winst te behalen. 
      
    
    
      4.11.
      
        Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat [P] alleen via dealers de waterscooters heeft verkocht en er geen enkel belang bij had om in het geval van belanghebbende op andere wijze te handelen. Ter zake van de geleverde waterscooters diende [P] immers te voldoen aan de garantiebepalingen van het in Spanje gevestigde moederbedrijf van [P] en aan die van de producent van de waterscooters, het in Canada gevestigde [R]. Belanghebbende heeft de facto als dealer gefunctioneerd in de jaren 2000 en 2001. Dat het dealerschap pas officieel werd nadat belanghebbende zich in februari 2002 had ingeschreven als ondernemer bij de Kamer van Koophandel, maakt dit niet anders. Het gelijk ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur. 
        
          Omkering van de bewijslast 
        
      
      
    
    
      4.12.
      Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar geen administratie bijgehouden van zijn ondernemingsactiviteiten. Belanghebbende is hiermede in strijd gekomen met de administratieverplichtingen op de voet van artikel 52 van de AWR. Indien niet is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR verklaart het Hof op de voet van artikel 25, zesde lid, van de AWR het hoger beroep ongegrond, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het Hof concludeert dat, gelet op het ontbreken van de administratie, de Inspecteur terecht de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard. Belanghebbende heeft in het kader van deze op hem rustende bewijslast gewezen op de verklaringen van de door hem ter zitting van de Rechtbank en van het Hof gehoorde getuigen. Met hetgeen de getuigen te dezer zittingen hebben verklaard, heeft belanghebbende niet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Deze verklaringen zijn daartoe onvoldoende concreet dan wel dermate tegenstrijdig met de eerder door de betreffende getuigen en andere getuigen tegenover de controlerende ambtenaren van de belastingdienst afgelegde verklaringen dat daaraan, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende gewicht kan worden toegekend. Het gelijk met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur. 
      
      
        
          Redelijke vaststelling van de winst
        
      
      
    
    
      4.13.
      Blijkens het controlerapport gaat [P] uit van een verkoop-adviesprijs met een winstopslag van 33% van de inkoopprijs. Volgens de adviseur van belanghebbende moet deze winstopslag 23% zijn. De Inspecteur wijst op een door hem overgelegde factuur uit 2001 met brutowinst van 18,04% inkoopprijs. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd in onderling verband bezien, heeft gehandeld binnen de grenzen der redelijkheid door bij de berekening van de winstcorrectie uit te gaan van een brutowinst percentage van 20% van de inkoopprijs. Het gelijk ten aanzien van de vierde in geschil zijnde vraag is eveneens aan de Inspecteur.
      
      
        
          Strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
        
      
      
    
    
      4.14.
      Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur door de wijze waarop hij het onderzoek heeft verricht, heeft geprobeerd hem het ondernemen onmogelijk te maken. Ter zitting heeft hij deze grief beperkt tot het door de Inspecteur entameren van onderzoeken bij derden. Getuigen zijn, naar belanghebbende stelt, onder druk gezet te verklaren ten gunste van de Inspecteur en de Inspecteur heeft zijn goede naam door het slijk gehaald. Door aldus te handelen heeft de Inspecteur in strijd gehandeld met hetgeen een behoorlijk handelende overheid betaamt. Het Hof verwerpt de grief. Met al hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 12 december 2013 door  J.W.J. Huige, voorzitter, P.A.G.M. Cools en T.A. Gladpootjes in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.