ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8670, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-02-2007, 06/1421 KG en 06/1430 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet openbare aanbestedingsprocedure voor de "Centrale beheer- en distributiefunctie van voorlichtingsmiddelen". Gewicht dat in deze aanbesteding is gehecht aan de kwaliteit van de POD-leveringen. Voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Beoordelingsmethodiek.

Uitspraak: 8 februari 2007
      Rolnummers: 06/1421 KG en 06/1430 KG
      Rolnr. rechtbank: KG 06/944
    
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaken van:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Algemene Zaken),
      zetelende te ‘s-Gravenhage, 
      appellant,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. D. Santurio González,
    
    
    tegen 
    
    
      1. CENDRIS DOCUMENT PRESENTMENT B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      procureur mr D.P. Kuipers,
      2. PRIMAPOST B.V.,
      gevestigd te Wilnis, gemeente De Ronde Venen,
      procureur: mr. D.P. Kuipers,
      3. PONDRES DIRECT MAIL B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      procureur mr. E. Grabandt,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: geïntimeerden onder 1 en 2 gezamenlijk Cendris c.s., geïntimeerde onder 3 Pondres
      (rolnr. 06/1421 KG),
    
    
    en.
    
    
      PONDRES DIRECT MAIL B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      appellante, 
      procureur mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
       1. CENDRIS DOCUMENT PRESENTMENT B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      procureur mr D.P. Kuipers,
      2. PRIMAPOST B.V.,
      gevestigd te Wilnis, gemeente De Ronde Venen,
      procureur: mr. D.P. Kuipers,
      3.	DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Algemene Zaken),
      zetelende te ‘s-Gravenhage, 
      procureur: mr. D. Santurio González,
      geïntimeerden
      (rolnr. 06/1430 KG).
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploten van 27 oktober 2006 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 september 2006, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage gewezen tussen Cendris c.s. en de Staat en Pondres als tussenkomende partij. Daarbij heeft de Staat (onder overlegging van producties) drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de Staat overeenkomstig voormelde exploten geconcludeerd. Bij exploten van gelijke datum is Pondres van hetzelfde vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 16 november 2006 heeft het hof de voeging van beide zaken bevolen. Vervolgens heeft Pondres bij memorie van grieven tevens overlegging van producties (met producties) vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en bij memorie van antwoord (met producties) gereageerd op de grieven van de Staat. Vervolgens heeft de Staat bij memorie van antwoord gereageerd op de grieven van Pondres en hebben Cendris c.s. de grieven van de Staat en Pondres bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van de gedingen in hoger beroep
    
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Na een eerdere Europese aanbestedingsprocedure, die door de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage wegens strijd met de Europese aanbestedingsregels is geblokkeerd, heeft de Staat een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “Centrale beheer- en distributiefunctie van voorlichtingsmiddelen”. De opdracht houdt kort gezegd in: het verzorgen van mailings, printen, beheren  van voorraad en distribueren van voorlichtingsmateriaal van twaalf ministeries en de belastingdienst, waaronder het Postbus 51-materiaal (verder: de opdracht). Cendris c.s. en Pondres behoorden tot de geselecteerde partijen en hebben elk ingeschreven. Bij brief van 14 juli 2006 heeft de Staat aan Cendris c.s. bericht dat hij voornemens was de opdracht aan Pondres te gunnen. Cendris c.s. hebben de Staat enige vragen doen toekomen over de achtergronden van dit voornemen, welke door de Staat zijn beantwoord.
    
    2.  Cendris c.s. hebben bij de voorzieningenrechter gevorderd primair dat deze de Staat zou verbieden de opdracht aan Pondres te gunnen, (hof: de Staat zou bevelen) de voorlopige gunning daarvan in te trekken en  de Staat zou gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, subsidiair dat deze een passende voorziening zou treffen. Pondres is in de procedure tussengekomen en heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd primair dat deze de vorderingen van Cendris c.s. zou afwijzen en de Staat zou gebieden uitvoering te geven aan het voorlopige gunningsbesluit, subsidiair dat deze een passende voorziening zou treffen. De voorzieningenrechter heeft de Staat verboden op basis van de onderhavige procedure de opdracht aan Pondres te gunnen en heeft de Staat geboden om de voorlopige gunning aan Pondres in te trekken en, ingeval de Staat de opdracht nog wilde laten uitvoeren, deze opnieuw aan te besteden met inachtneming van het vonnis en de Europese aanbestedingsregels. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing gegrond op de omstandigheid dat de Staat ter terechtzitting had verklaard dat één van de vier voorbeeldbrochures aan de hand waarvan de inschrijvers proefproducten ter staving van de kwaliteit van hun printing-on-demand-leveringen (verder: POD-leveringen) moesten inleveren, afkomstig was van Pondres en dat daarmee de Staat het in het aanbestedingsrecht geldende basisbeginsel van gelijke behandeling van inschrijvers had geschonden.
    
    3. De eerste grief van de Staat en de (vrijwel) gelijkluidende eerste grief van Pondres  zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat onrechtmatig jegens Cendris c.s. heeft gehandeld. De tweede grief van Pondres kant zich ertegen dat de voorzieningenrechter haar betoog dat de in de laatste volzin van rechtsoverweging 2 weergegeven handelwijze van de Staat de mededinging niet op ontoelaatbare wijze heeft beperkt of uitgeschakeld, heeft gepasseerd en onbesproken heeft gelaten. De Staat voert aan dat Pondres geen voordeel heeft doordat zij een van de voorbeeldbrochures had vervaardigd. Hij stelt dat de kwaliteit van de ingezette apparatuur, de afstemming van het aangeleverde databestand en de afwerking de kwaliteit van het te door de inschrijver te leveren POD-proefproduct bepalen en dat, nu Pondres de voorbeeldbrochure had vervaardigd op basis van een ander digitaal bronbestand dan dat waarmee de inschrijvers hun in te leveren proefproduct moesten vervaardigen, van voordeel voor Pondres geen sprake was. De Staat stelt voorts dat de andere inschrijvers gelijke markttoegang hadden met betrekking tot apparatuur en vakmanschap. Pondres sluit zich aan bij het betoog van de Staat en legt ter onderbouwing van haar stelling een in haar opdracht opgemaakte verklaring van een deskundige over.  Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4. In hun verweer in hoger beroep hebben Cendris c.s. volstaan met een verwijzing naar hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld. Zij verwijzen daarbij uitsluitend naar de processtukken van de eerste aanleg; een proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is niet overgelegd. Buiten het vonnis komt in de processtukken geen vermelding voor van de omstandigheid dat een voorbeeldbrochure door Pondres was vervaardigd, laat staan dat in die processtukken een onderbouwing is te vinden voor de conclusie dat Pondres daardoor voordeel heeft gehad. Bij gebrek aan betwisting acht het hof voorshands aannemelijk dat Pondres door de bedoelde omstandigheid feitelijk geen voordeel heeft gehad. De grieven slagen.
    
    5. Nu deze grieven slagen dient het hof de zaak opnieuw te beoordelen aan de hand van wat partijen in eerste aanleg over en weer hebben aangevoerd. Bij behandeling van hun overige grieven hebben de Staat en Pondres geen belang.
    
    
      6. Cendris c.s. hebben aan hun vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de onderhavige aanbesteding ondeugdelijk en in strijd met de EG-rechtelijke aanbestedingsbeginselen was, omdat:
      a) het gewicht dat in de aanbesteding wordt gehecht aan de kwaliteit van de POD-leveringen disproportioneel is en onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht;
      b) er geen objectieve beoordeling van de ingezonden POD-proefproducten heeft plaatsgevonden;
      c) de procedure betreffende de beoordeling van de inzendingen en de bekendmaking van de uitslag onzorgvuldig was.
      Cendris c.s. voeren aan dat de Staat om deze redenen onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    
    7. Met betrekking tot het gewicht dat in deze aanbesteding is gehecht aan de kwaliteit van de POD-leveringen overweegt het hof dat aan de aanbestedende diensten een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de keuze van de elementen die zij in aanmerking wensen te nemen bij de bepaling welke inschrijving de economisch voordeligste is. Hetzelfde geldt voor het gewicht dat zij aan elk van die elementen willen toekennen. Vereist is slechts dat de criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht,  dat zij non-discriminatoir zijn, dat zij in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld en dat zij zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren. In het onderhavige geval waren de criteria in de Inschrijving- en gunningleidraad vermeld en is niet gesteld of gebleken dat zij aanleiding gaven tot ongeoorloofd onderscheid tussen inschrijvers of niet eenduidig waren; blijkens de overgelegde nota’s van inlichtingen hebben ze ook niet tot vragen geleid. Nu een substantieel deel van de opdracht bestond uit POD-leveringen, hield het litigieuze criterium voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Naar het voorlopig oordeel van het hof kon de aanbestedende dienst redelijkerwijs aan dit criterium het gewicht toekennen dat hij heeft gedaan. Dit brengt het hof tot de voorlopige conclusie dat de Staat in dit opzicht niet onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    8. Ter zake van de beoordeling van de POD-proefproducten overweegt het hof dat in het bestek (par. 4.3) is aangegeven dat deze zou plaatsvinden door een op een aangegeven wijze samengestelde beoordelingscommissie en wat het beoordelingscriterium zou zijn (de mate waarin de POD-proefproducten de gegeven voorbeelden benaderden). Bij de voorbeelden is een aantal technische gegevens gevoegd; tevens zijn de waarderingsmethodiek en de grondslag van de waardering vermeld en toegelicht met een niet-limitatieve en niet in volgorde van belangrijkheid geplaatste opsomming van elementen die van belang werden geacht. Tussen partijen is niet betwist dat de ingeleverde POD-proefproducten zodanig zijn geanonimiseerd dat voor de beoordelingscommissie onbekend was van welke inschrijver ze afkomstig waren en dat de beoordelingscommissie was samengesteld uit personen werkzaam bij verschillende ministeries. Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn ook de beoordelingsmethodiek, het beoordelingscriterium en de waarderingsmethodiek en de grondslag daarvan zodanig geformuleerd dat de inschrijvers in staat waren ze op gelijke wijze te interpreteren. De brede samenstelling van de beoordelingscommissie en de anonimisering van de inzendingen vormen naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende waarborg voor een non-discriminatoire toepassing van de gebruikte methodiek. Dat wordt niet anders doordat (op verzoek van Cendris c.s.) een anders samengestelde groep deskundigen, die een gedeelte van de ingeleverde POD-proefproducten beoordeelt aan de hand van een andere set criteria, hoe gebruikelijk ook in de branche, tot een andere cijferwaardering komt. Het enkele feit dat Pondres op grond van haar ervaring met soortgelijke overheids-opdrachten in het verleden mogelijk enig inzicht had in de wensen van de betrokken ministeries, leidt niet tot het oordeel dat zij door de in casu toegepaste wijze van beoordeling enig voordeel heeft genoten. De voorlopige conclusie is dat de Staat ook in dit opzicht niet onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    9. Ter staving van het in rechtsoverweging 6 onder c weergegeven bezwaar voeren Cendris c.s. aan dat de onzorgvuldigheid van de beoordeling van de POD-proefproducten blijkt uit het feit dat de aan hen medegedeelde puntenwaardering tweemaal is gecorrigeerd, alsmede uit het feit dat de pdf-bestanden die bij het bestek aan de inschrijvers zijn toegezonden ten behoeve van het maken van de POD-proefproducten, diverse fouten bevatten. Hierover oordeelt het hof dat het feit dat de puntenwaardering tweemaal is gecorrigeerd, weliswaar wijst op onzorgvuldigheid bij de afhandeling van de beoordeling, doch dat zulks voor Cendris c.s. niet tot resultaat kan leiden, aangezien de Staat onbetwist heeft gesteld dat bij alle uitslagen de opdracht niet aan hen toevalt. Dat in de pdf-bestanden fouten zitten is door de aanbestedende dienst reeds bij de derde nota van inlichtingen beaamd, doch dat is jegens Cendris c.s. niet onrechtmatig, nu niet is gesteld of gebleken dat zij daardoor in een ongunstiger positie zijn gebracht dan de andere inschrijvers. 
    
    10. Het in de rechtsoverwegingen 7 tot en met 9 overwogene brengt het hof tot het voorlopig oordeel dat de primaire vorderingen van Cendris c.s. in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komen; het hof ziet in de stellingen van Cendris c.s. voorlopig geen grond om een andere voorziening passend te achten. Daarmee treft ook de in hoger beroep door Pondres gehandhaafde vordering tot afwijzing van de vordering van Cendris c.s. doel. 
    
    11. In hoger beroep heeft Pondres ook haar vordering gehandhaafd dat het hof de Staat zou gebieden uitvoering te geven aan het voorlopige gunningsbesluit, subsidiair dat het hof een passende voorziening zou treffen. De Staat heeft zich daartegen verweerd. Met de Staat is het hof voorlopig van oordeel dat de Staat niet zonder meer verplicht kan worden de opdracht aan Pondres te gunnen; de Staat behoudt immers de vrijheid om van de opdracht af te zien, dan wel terzake een nieuwe aanbestedingsprocedure te entameren. De Staat verzet zich niet tegen een verbod om de opdracht (naar het hof aanneemt: in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure) aan een ander dan Pondres te gunnen. Het hof zal aldus beslissen.
    
    12. Cendris c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Pondres en de Staat, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Pondres zal de kosten van haar hoger beroep aan de zijde van de Staat moeten dragen, nu zij in haar vordering jegens de Staat in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.
    
    
     Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - wijst de vorderingen van Cendris c.s. af;
    
    - verbiedt de Staat om in het kader van deze aanbestedingsprocedure de opdracht aan een ander dan Pondres te gunnen;
    
    - veroordeelt Cendris c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat, voor de eerste aanleg tot op 29 september 2006 begroot op € 248,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris procureur en voor het hoger beroep tot op deze uitspraak op € 465,74 (inclusief BTW) aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over de som van deze bedragen met ingang van 14 dagen na de uitspraakdatum van dit arrest;
    
    - veroordeelt Cendris c.s. tot terugbetaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het vernietigde vonnis aan Cendris c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der volledige terugbetaling;
    
    - veroordeelt Pondres in de kosten, in haar hoger beroep aan de zijde van de Staat gevallen, tot op deze uispraak begroot op € 296,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de uitspraakdatum van dit arrest;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - veroordeelt Cendris c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van Pondres, voor de eerste aanleg begroot op € 248,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris procureur en voor het  hoger beroep (inclusief de kosten van het voegingsincident) tot op deze uitspraak op € 296,- aan griffierecht, € 169,74 (inclusief BTW) aan dagvaardingskosten en € 1.341,- aan salaris voor de procureur;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.V. van den Berg en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier.