ECLI:NL:RBALM:2003:AJ6860, Rechtbank Almelo, 10-09-2003, 59622 KGZA 221/2003
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2003-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen in kort geding van inwoners van de wijk De Hogenkamp te Goor tegen de gemeente Hof van Twente integraal afgewezen. 69 inwoners  van de met asbest verontreinigde nieuwbouwwijk  hebben een kort geding tegen de gemeente ingesteld waarin zij veroordeling va de gemeente gevraagd hebben: a. om mee te werken aan de benoeming van een taxateur om hun schade bindend vast te stellen,b. een voorschot van € 29600,00 voor iedere bewoner als voorschot op die schade gevorderd hebben en c. veroordeling van de gemeente om aan de provincie op te dragen om alle percelen in de wijk - dus ook de percelen die daarvoor volgens de gemeente niet in aanmerking komen- te laten saneren. Onderdeel a stuit af op zowel artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en artikel 17 van de grondwet.Onderdeel c stuit daar op af dat de gemeente geen opdrachten aan de provincie kan geven waaraan de provincie moet voldoen. Onderdeel c stuit daar op af dat schadebepaling per geval afzonderlijk dient te geschieden omdat de eventuele schade die de bewoners lijden niet voor iedereen hetzelfde is; het kort geding is daarvoor niet de juiste weg.

RECHTBANK ALMELO
      Kort Geding
      zaaknummer: 59622 KGZA 221/2003
      datum uitspraak vonnis: 10 september 2003 (dh)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      ….,
      allen wonende in de gemeente Hof van Twente,
      eisers,
      verder te noemen: de bewoners,
      procureur: mr. E.D. Breuning ten Cate,
      advocaten: mr. F.J. Laagland en mr. dr. L.L.M. Prinsen, te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hof van Twente,
      zetelend te Goor,
      gedaagde,
      verder te noemen: de Gemeente,
      procureur: mr. B.J. Th. Bouma.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    De bewoners hebben gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding.
    
    Ter zitting hebben de mrs. Laagland en Prinsen de vorderingen van de bewoners toegelicht.
    
    Mr. Bouma heeft voor de Gemeente verweer gevoerd.
    
    Het vonnis is bepaald op vandaag, 10 september 2003.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    De vorderingen van eisers
    
    
      1.	Eisers, hierna de bewoners, zijn voor het grootste deel eigenaren en voor een klein deel huurders van woningen gelegen in de met asbest verontreinigde nieuw gebouwde wijk De Hogenkamp te Goor. De eigenaren hebben de met asbest verontreinigde grond gekocht van de Gemeente. Op die verontreinigde grond zijn de gekochte en gehuurde woningen gebouwd. 
      De Gemeente wist of kon al lang weten dat de grond verontreinigd was. Door de verkoop van verontreinigde grond heeft de Gemeente wanprestatie of een onrechtmatige daad gepleegd. Als gevolg daarvan hebben de bewoners schade geleden in de vorm van waardedaling van hun huizen, gederfd woongenot, gederfd tuingenot, immateriële schade in de vorm van vrees voor mogelijke fatale gevolgen van het inademen van asbest en kosten van juridische bijstand.  De gemeente weigert de aansprakelijkheid voor de geleden schade te erkennen.
    
    
    Kort gezegd vorderen de bewoners in dit kort geding van de gemeente:
    
    
      1. 	Mee te werken aan een benoeming van Royal Haskoning of een andere taxateur om te komen tot een bindende vaststelling  van de schade;
      2. 	Een voorschot op de schadevergoeding van € 29.600,- voor iedere bewoner;
      3. 	Een opdracht van de gemeente aan de Provincie Overijssel om alle percelen in de Hogenkamp te laten saneren, derhalve ook de percelen die daarvoor volgens de Gemeente niet in aanmerking komen;
      4. 	Een veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
    
    
    Verweer van de gemeente
    
    
      2.	1. 	De zaak is te complex om in kort geding te worden behandeld. De grond wordt waar dat moet gesaneerd. Sanering van alle percelen is niet nodig. De aansprakelijkheid van de Gemeente wegens wanprestatie of onrechtmatige daad is niet duidelijk. De bewoners lijden geen schade omdat de verontreinigde grond wordt gesaneerd, er bestaat geen grond voor schadevergoeding en er is geen spoedeisend belang.
      2. 	De bewoners zijn in hun vordering sub 1.3 niet ontvankelijk. Een aantal hunner komt in dit kort geding op tegen het besluit van Gedeputeerde Staten (GS) gebaseerd op art. 29 Wet bodembescherming om niet alle percelen te saneren. Daarvoor moeten de bewoners de bestuursrechtelijke rechtsgang via bezwaarschrift bij GS  en beroepschrift bij de Raad van State volgen. De bewoners hebben geen belang bij hun vordering onder 1.3 nu een opdracht van de Gemeente aan de provincie niet mogelijk is.
      3. 	De Gemeente kan op grond van  art. 17 van de Grondwet niet gedwongen worden genoegen te nemen met een bindend advies.
      4. 	Als er al schade zou zijn, staat die onvoldoende vast.
      5. 	Er is geen spoedeisend belang. Zo hadden de bewoners aan de rechtbank al lang een voorlopig deskundigenonderzoek kunnen vragen.
    
    
    Overwegingen van de voorzieningenrechter
    
    
      3.1	De vordering van de bewoners onder 1.1 tot benoeming van een bindend adviseur kan niet worden toegewezen omdat zij in strijd is met art. 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en art. 17 van de Grondwet. Die bepalingen houden in dat ieder recht heeft op behandeling van zijn zaak door een onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld en dat niemand tegen zijn wil afgehouden kan worden van de rechter die de wet hem toekent.
      De betekenis ervan is dat natuurlijke personen en rechtspersonen, waaronder overheidsorganen niet gedwongen kunnen worden zich te onderwerpen aan een beslissing van een bindend adviseur of een arbiter als zij dat niet willen. Bindend advies en arbitrage moeten tussen partijen onderling worden afgesproken. Wil een partij geen bindend advies of arbitrage, dan staat alleen de gang naar de rechter open. 
      De Gemeente wil geen bindend advies, dus kan zij daartoe niet gedwongen worden, ook niet door de rechter, want die schendt dan de artikelen 6 EVRM en 17 Grondwet.
    
    
    
      3.2	De ter zitting afgeslankte subsidiaire vordering van de bewoners om een taxateur te benoemen die op kosten van de Gemeente eventuele schadeposten inventariseert is om andere redenen niet aan de orde.
      Het verzoek om een taxatie op kosten van de wederpartij is niet gebaseerd op de wet.
      Het is aan de eisende partij, de bewoners, om haar gelijk aan te tonen. Art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de partij (hier dus de bewoners) die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten die feiten of rechten zal moeten bewijzen als zij door de wederpartij worden betwist. Dat kan door aan de rechtbank 
      -en niet aan de voorzieningenrechter- een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken. Dat is de veiligste weg omdat in dat geval aan het onderzoek niet het verwijt kan worden gemaakt dat het een (min of meer eenzijdig) partijrapport is. 
      Uitgangspunt is verder dat de verzoekende partij de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek voorschiet. De rechtbank kan echter bepalen dat de gedaagde partij, de Gemeente, de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk zal voorschieten. De kosten van dat deskundigenrapport komen uiteindelijk ten laste van de partij die de procedure verliest.
    
    
    Verder heeft een door de voorzieningenrechter in kort geding aangewezen deskundige niet de status en het gewicht van een door de rechtbank benoemde deskundige. De rechtbank zal zelfstandig de onderzoeksonderwerpen willen afbakenen. Een benoeming van een taxateur door de voorzieningenrechter draagt niet bij aan een snellere afdoening van het geschil van partijen. De bewoners hebben daarom onvoldoende belang bij de subsidiair gevorderde aanwijzing.
    
    3.3	Vanzelfsprekend kunnen de bewoners ook op eigen initiatief een taxateur benoemen. Het bezwaar daarvan is dat de Gemeente gelet op haar huidig standpunt de uitkomsten van dat partij-onderzoek naar alle waarschijnlijkheid geheel of gedeeltelijk zal bestrijden. Dat heeft tot gevolg dat de rechtbank weer haar eigen deskundige zal benoemen die zijn visie geeft op de conclusies van de door de bewoners ingeschakelde taxateur. 
    
    
      4.	De vordering van de bewoners onder 1.3 is een juridische onmogelijkheid. 
      De Gemeente kan geen opdrachten geven aan GS en al helemaal geen opdrachten waaraan GS verplicht zouden moeten voldoen. GS hebben zelfstandige beslissingsbevoegdheid en kunnen een opdracht van de Gemeente zonder meer naast zich neerleggen. Gelet op het besluit van GS om ruim de helft van de percelen niet te saneren, zullen zij aan een dergelijke opdracht van de Gemeente dan ook voorbij gaan. 
      Dat zou hooguit anders kunnen zijn als GS ook als gedaagde in deze procedure was betrokken, waardoor de voorzieningenrechter aan GS een opdracht zou kunnen geven. 
      Dat laatste is echter weer een onmogelijkheid omdat de burgerrechtelijke voorzieningenrechter een besluit van GS niet kan aantasten. Dat is vaste en nog steeds geldende rechtspraak en wettelijke regel. 
      Bezwaren tegen beslissingen van GS moeten lopen via de bestuursrechtelijke procedure. Dat betekent in dit geval een bezwaarschrift tegen het besluit van GS en bij afwijzing van de bezwaren, hoger beroep bij de afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Omdat een beslissing op bezwaar en beroep lang op zich kan laten wachten, heeft de bezwaarde partij de mogelijkheid om in kort geding de Voorzitter van de afdeling Rechtspraak om een voorlopige voorziening te vragen.
      De vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    
      5.	De civielrechtelijke voorzieningenrechter is wel bevoegd te oordelen over burgerrechtelijke aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende gevolgen als schade en vergoeding daarvan.
      De bewoners verwijten de Gemeente wanprestatie of onrechtmatige daad. De Gemeente betwist dat. 
    
    
    Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bewoners sterkere en betere argumenten hebben voor hun standpunt dan de Gemeente voor het hare. Het bouwen op verontreinigde grond en de soms desastreuze gevolgen daarvan, zoals het afbreken van een hele woonwijk en de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding zijn de laatste jaren met veel ophef in de publiciteit gekomen. Daarvoor kunnen als voorbeelden worden genoemd Lekkerkerk, Giessendam, Boarnsterhim en de kleigaten in Hengelo.
    
    
       De Gemeente moet of kan ook op de hoogte zijn geweest van de asbestproblematiek waarmee het Goorse Eternit kampt. Er kan zeker verdedigd worden dat dat had moeten leiden tot bijzondere waakzaamheid bij de Gemeente.
      Op zich is denkbaar dat huizen gebouwd op verontreinigde grond daardoor in waarde verminderen. Strikt technisch gesproken moge het al zo zijn dat na sanering van de grond er niets meer aan de hand is, er zal ook een groep huizenkopers blijven die emotie boven ratio laat gaan en voor geen geld in een "gifwijk" willen gaan wonen en een andere groep die daartoe alleen kan worden overgehaald tegen een voor hun aantrekkelijke, d.i. lagere prijs van het te kopen huis. Dat kan de huizenprijs drukken. 
    
    
    
      6.	Of dat het geval is en zo ja, hoeveel geld daarmee gemoeid is, kan de voorzieningenrechter in de drie uur durende wisseling van beargumenteerde voors en tegens niet vaststellen. Een onderzoek van Haskoning gaat uit van blijvende waardedaling van de woningen. Een TNO-onderzoek acht na sanering het asbestprobleem opgelost. Daardoor, aldus de Gemeente, doet schade zich niet voor, althans niet in de door de bewoners gestelde omvang. 
      De gelijkluidende schattingen van de bewoners van deze en de andere schadeposten acht de voorzieningenrechter in het algemeen, maar ook gelet op de tegenstrijdige deskundige meningen te globaal. Zij doen geen recht aan het recht van de Gemeente om per geval -het gaat ook nog om eigenaren en huurders- inzicht te krijgen in de werkelijk geleden schade. Om over schade iets zonder natte vingerwerk gefundeerd en verantwoord te zeggen is nader onderzoek nodig, waarvoor in kort geding geen plaats is. Bepaling van die -eventuele- schade zal in een bodemprocedure moeten gebeuren, waarbij dan onderscheid gemaakt kan worden tussen eigenaren en huurders van woningen.
    
    
    Dat geldt ook voor de gestelde derving van woon- en tuingenot en de uit het geschil voortvloeiende kosten van juridische bijstand. Op het eerste gezicht zijn dat geen loze stellingen, maar zij eisen uitvoeriger onderzoek dan in kort geding mogelijk is. 
    
    Over de vraag of de bewoners in aanmerking komen voor een vergoeding van ideële schade is nog discussie mogelijk. Daargelaten of hier een onmiddellijke voorziening is vereist en de schadepost om die reden moet worden afgewezen, is een toewijzing van die vordering in een bodemprocedure voorshands niet zonder meer aannemelijk. Er moet bij de getroffen personen sprake zijn van ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Onvoldoende is een meer of minder sterk psychisch onbehagen.
    
    
      7.	Het geschil is complexer dan de bewoners van oordeel zijn, verdient zorgvuldigheid van behandeling en is niet geschikt voor een beslissing in kort geding. 
      Dat geldt temeer omdat de Gemeente niet anders is dan een bestuurlijke organisatie van de in die gemeente wonende burgers. Die burgers zullen te gelegener tijd in ieder geval voor een deel de bedragen moeten opbrengen die de Gemeente aan schadevergoeding verschuldigd is.
    
    
    
      8.	Dit alles leidt tot de beslissing dat de vorderingen van de bewoners moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen zij de kosten van het geding moeten dragen.
      De beslissing
    
    
    1.	Wijst de vorderingen af.
    
    2.	Veroordeelt de bewoners in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op EUR 205,-- aan verschotten en EUR 1.000,-- aan salaris van de procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Drewes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.