ECLI:NL:GHSHE:2010:BO7962, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2010, HD 200.056.135
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.056.135 
     
    arrest van de zevende kamer van 7 december 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.] PAPIERHANDEL B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff, 
    
      
    tegen: 
     
    
      DE GEMEENTE BEEK, 
      zetelend te Beek, 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 7 december 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde – de Gemeente - als gedaagde. 
        
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 145943/KG ZA 09-515)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1  [X.] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot beëindiging van de aanbestedingsprocedure en de daarop gebaseerde overeenkomsten, op verbeurte van een dwangsom, en subsidiair tot schadevergoeding op te maken bij staat. 
      
    2.2  Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden. 
      
    2.3  Partijen hebben op 12 oktober 2010 de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a)  De Gemeente heeft op 24 juli 2009 een Europese openbare aanbesteding gestart voor “Verwerken oud papier, het ter beschikking stellen van inzamelvoertuigen en één container voor de gemeenten Beek en Stein”, bestek [besteknummer]. Dit betreft het ophalen, verzamelen en verwerken van oud papier. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing verklaard. 
      b)  In het Programma van Eisen is vermeld dat gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver met de laagst geboden prijs (paragraaf 2.19. Gunningscriteria). Bij de beschrijving van de beoordelingsprocedure is als laatste stap vermeld dat bepaald wordt welke inschrijving de economisch meest voordelige is (paragraaf 2.17. Beoordelingsprocedure). 
      c)  Bij nota van inlichtingen d.d. 11 september 2009   heeft de Gemeente antwoord gegeven op de ingediende vragen en opmerkingen. 
      d)  Op de aanbesteding hebben vijf ondernemingen, waaronder [X.], ingeschreven. Bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente het Adviesbureau Windmill Milieu en Management ingeschakeld, dat in een notitie d.d. 20 oktober 2009 aan de hand van de laagste kostprijs (par. 2 notitie) tot een keuze voor [Y.] Papierrecycling BV concludeert (prod. 6 Gemeente). 
      e)  Bij voorlopige beslissing van 4 november 2009 (prod. 2 [X.]) heeft de Gemeente aan [X.] medegedeeld dat haar inschrijving niet de economisch meest voordelige was en dat de gemeenten Beek en Stein voornemens waren de opdracht te gunnen aan [Y.] Papierrecycling BV. Bij dagvaarding van 19 november 2009 is [X.] met het onderhavige kort geding hiertegen opgekomen. 
      f)  Bij brief van 24 november 2009 (prod. 8 Gemeente) heeft de Gemeente de inschrijvers laten weten dat in de brief van 4 november 2009 per abuis de suggestie is gewekt dat de opdracht (voorlopig) aan [Y.] Papierrecycling BV zou zijn gegund op basis van het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, maar dat de gunning overeenkomstig paragraaf 2.19. van het bestek heeft plaatsgevonden op basis van het criterium ‘laagste prijs’. 
    
      
    4.2  In eerste aanleg vorderde [X.], kort samengevat, intrekking van de aanbestedingsprocedure met bestek [besteknummer] en een verbod op gunning aan een derde, een en ander op verbeurte van een dwangsom. De Gemeente heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft [X.] haar vorderingen gewijzigd zoals hiervoor onder 2.1 kort weergegeven. Tegen deze eiswijziging heeft de Gemeente geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding de eiswijziging niet toelaatbaar te achten, zodat de zaak op basis van de aldus gewijzigde eis zal worden beoordeeld. 
      
    4.3  Volgens [X.] is het bestek innerlijk tegenstrijdig omdat het enerzijds als gunningscriterium de laagste prijs noemt en het anderzijds uitgaat van de economisch meest voordelige inschrijving. De laagste prijs en de economisch meest voordelige inschrijving zijn elkaar uitsluitende criteria, zodat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld moeten worden. Bovendien heeft de Gemeente blijkens het voorlopige gunningsbesluit de opdracht gegund op basis van het criterium economische meest voordelige inschrijving en na de betekening van de kort geding dagvaarding een nieuw gunningsbesluit genomen op basis van het criterium laagste prijs. Door aldus te handelen heeft de Gemeente tijdens de aanbestedingsprocedure een van de essentialia daarvan gewijzigd. Volgens [X.] heeft de Gemeente hiermee jegens haar onrechtmatig gehandeld en dient de aanbestedingsprocedure met de daaruit voortvloeiende overeenkomsten ongedaan gemaakt te worden, dan wel dient de Gemeente aan [X.] de daardoor geleden schade te vergoeden. 
      
    4.4  De Gemeente stelt hier tegenover dat de vermelding van economisch meest voordelige inschrijving in paragraaf 2.17. van het bestek berust op een kennelijke verschrijving en dat het gunningscriterium steeds de laagste prijs is geweest. De beoordeling van de inschrijvingen in de aanbestedingsprocedure heeft volgens de Gemeente ook daadwerkelijk plaatsgevonden op basis van het criterium laagste prijs, zoals blijkt uit de notitie van het Adviesbureau Windmill Milieu en Management. [X.] heeft volgens de Gemeente haar recht verwerkt om ten aanzien van de inhoud van het bestek bezwaar te maken, nu zij geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om in de fase van inlichtingen hierop in te gaan. De brief van de Gemeente van 24 november 2009 betrof geen nieuw voorlopig gunningsbesluit maar een rectificatie van het besluit van 4 november 2009, omdat daarin per abuis ‘economisch meest voordelige inschrijving’ als criterium was vermeld in plaats van ‘laagste prijs’. Van een wijziging van gunningscriteria in de loop van de aanbestedingsprocedure is geen sprake geweest en voor normaal oplettende inschrijvers was het duidelijk aan de hand van welke criteria de inschrijvingen zouden worden beoordeeld, aldus de Gemeente. 
      
    
      4.5  Het hof overweegt met betrekking tot het bestek het volgende. Tussen partijen is - vanzelfsprekend - niet in geschil dat in een aanbestedingsprocedure de aanduiding van het gunningscriterium voor potentiële inschrijvers duidelijk moet zijn. Evenmin is in geschil dat in het onderhavige geval het verschil in aanduidingen in enerzijds de beschrijving van de beoordelingsprocedure (paragraaf 2.17.) en anderzijds de vermelding van de gunningscriteria (paragraaf 2.19.) onjuist is. Waar partijen over van mening verschillen is de vraag of hieraan consequenties verbonden dienen te worden en zo ja, welke.   
      4.6  Het verweer van de Gemeente dat [X.] haar recht verwerkt heeft om op dit punt bezwaar te maken nu zij dat eerst na de voorlopige gunningsbeslissing doet, betreft het zogenoemde Grossmann-verweer. Het Grossmann-verweer betreft een beroep op rechtsverwerking in aanbestedingsprocedures zoals aan de orde in het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02). Dit houdt in dat van een inschrijver verwacht mag worden dat hij eventuele bezwaren tegen de aanbesteding en de daarin gehanteerde criteria tijdig en adequaat kenbaar maakt. Door dergelijke bezwaren niet kenbaar te maken op het daarvoor geëigende moment, te weten de vragenronde die resulteert in de nota van inlichtingen, handelt de inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. Van een inschrijver mag een actieve opstelling worden verlangd. Volgens de Gemeente heeft [X.] niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om actief, tijdig en adequaat onvolkomenheden te signaleren. Eerst door het entameren van dit kort geding heeft [X.] haar bezwaren kenbaar gemaakt, terwijl zij dat eerder had kunnen en moeten doen. 
    
      
    4.7  Het hof geeft de Gemeente hierin gelijk.  De vermelding van de economisch meest voordelige inschrijving in paragraaf 2.17. is een in het oog lopende afwijking van de vermelding van de gunningscriteria in paragraaf 2.19., die gezien het opschrift en de inhoud ervan weergeeft welke criteria zullen worden gehanteerd. Nu zijn er twee mogelijkheden: ofwel [X.] beschouwde deze afwijking als een kennelijke verschrijving in paragraaf 2.17., ofwel [X.] beschouwde de vermelding niet als een verschrijving. In het eerste geval valt niet in te zien welk redelijk belang [X.] zou kunnen hebben om de aanbesteding en de daarin genomen gunningsbeslissing om deze reden aan te vechten. In het tweede geval, dat [X.] de vermelding in paragraaf 2.17. niet als een kennelijke verschrijving opvatte, had het op haar weg gelegen om bij de vragenronde hierover uitsluitsel te verkrijgen. Deze vragenronde is immers bij uitstek bedoeld en geschikt om dergelijke onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden in het bestek aan de orde te stellen voordat tot inschrijving wordt overgegaan. Gesteld noch gebleken is dat [X.] ten aanzien van deze kwestie van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt. 
      
    4.8  Het hof merkt over de vragenronde nog het volgende op. In de nota van inlichtingen d.d. 11 september 2009 komen de gunningscriteria bij de antwoorden op de vragen 13 en 14 ter sprake. Deze antwoorden houden een bevestiging in van de laagste (kost)prijs als gunningscriterium, zoals met name blijkt uit het volgende onderdeel van het antwoord op vraag 14: De opdracht wordt gegund aan de aanbieder van de hoogste positieve, dan wel de minst negatieve totaalprijs. Voor zover bij inschrijvers en in ieder geval bij [X.] (nog) twijfel kon bestaan over de status van de vermelding economisch meest voordelige inschrijving in paragraaf 2.17. moet deze hierdoor redelijkerwijze zijn weggenomen. 
      
    4.9  Een en ander leidt tot de conclusie dat de vermelding van economisch meest voordelige inschrijving in paragraaf 2.17. van het bestek weliswaar onjuist is maar dat [X.], voor zover zij daar redelijkerwijs al belang bij zou hebben, haar recht heeft verwerkt op deze onjuistheid alsnog een beroep te doen. 
      
    4.10  Door de Gemeente is onder verwijzing naar de notitie van Adviesbureau Windmill Milieu en Management aangevoerd dat de aanbestedingsprocedure daadwerkelijk is uitgevoerd op basis van het gunningscriterium laagste prijs. Door [X.] is dit niet betwist, zodat van de juistheid van deze stelling uitgegaan dient te worden. 
      
    4.11  [X.] beroept zich op de onjuiste vermelding van het gunningscriterium in de brief van de Gemeente van 4 november 2009. [X.] beschouwt de daarop gevolgde brief van de Gemeente van 24 november 2009 als een nieuw gunningsbesluit, waarvoor in het aanbestedingsrecht geen plaats is. De Gemeente heeft aangevoerd dat de brief van 24 november 2009 geen nieuw gunningsbesluit inhoudt, maar (alleen) een rectificatie van de onjuiste vermelding van het criterium in haar eerdere brief. 
      
    4.12  De aanbestedingsprocedure diende, zoals hiervoor uiteengezet, te worden uitgevoerd op basis van het gunningscriterium laagste prijs, dat was voor potentiële inschrijvers voldoende duidelijk en de aanbestedingsprocedure is ook daadwerkelijk op basis van dat criterium uitgevoerd. Het resultaat daarvan was dat de opdracht gegund diende te worden aan [Y.] Papierrecycling BV als inschrijver met de laagste prijs. Dat is ook gebeurd, en wel met de brief van de Gemeente van 4 november 2009. De brief van de Gemeente van 24 november 2009 houdt geen andere beslissing in dan de brief van 4 november 2009. De strekking van de laatste brief is kennelijk uitsluitend om een onjuiste vermelding van het criterium in de eerste brief te rectificeren. Dit houdt niet in een wijziging van het toegepaste criterium maar een juiste vermelding van een eerder onjuist vermeld en ook in werkelijkheid niet toegepast criterium. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat sprake is van twee verschillende gunningsbesluiten maar van één gunningsbesluit, namelijk zoals neergelegd in de brief van 4 november 2009 en inhoudende de gunning aan [Y.] Papierrecycling BV, dat ten aanzien van de aanduiding van het toegepaste criterium is gerectificeerd bij brief van 24 november 2009. Uit het enkele feit dat in deze laatste brief een nieuwe Alcatel-termijn is opgenomen kan niet worden afgeleid dat het om een nieuw besluit ging. Gelet op de mogelijke verwarring die de Gemeente door haar onzorgvuldige vermelding teweeg gebracht kon hebben, lag het opnemen van een nieuwe termijn voor de hand. 
    
    4.13  Op grond van voorgaande overwegingen staat naar het voorlopig oordeel van het hof vast dat in de loop van de aanbestedingsprocedure geen sprake is geweest van een wijziging van het gunningscriterium en ook overigens niet van omstandigheden die toewijzing van de vorderingen zoals door [X.] in hoger beroep geformuleerd, zowel primair als subsidiair, kunnen rechtvaardigen. Dit betekent dat het hof tot dezelfde slotsom komt als de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep, namelijk dat de vorderingen van [X.] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit brengt mee dat de grieven worden verworpen, dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en dat het in hoger beroep meer of anders gevorderde wordt afgewezen. 
      
    4.14  In de conclusie van haar memorie van antwoord vordert de Gemeente veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Voor zover de Gemeente beoogt hiertegen een incidentele grief aan te voeren wordt deze verworpen, aangezien het hof de beslissing op de proceskosten in eerste aanleg onderschrijft. 
      
    4.15  [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Gemeente vordert de wettelijke rente over de proceskosten vanaf acht dagen na betekening van het arrest. Het hof acht veertien dagen een redelijke termijn en zal daarom die termijn hanteren. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 314,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de voldoening; 
      
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 december 2010.