ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5753, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-12-2006, Reg. nr. AWB  06/9931 MAW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: AMAR; toewijzing verzoek om een voorlopige voorziening
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid het dienstbelang bij voortzetting van de aanstelling moet laten wijken voor de bijzondere persoonlijke belangen van verzoeker om de dienst te kunnen verlaten. De Staatssecretaris van Defensie dient verzoeker derhalve voor te dragen voor ontslag per 1 februari 2007. 
        Verweerder wordt in de kosten veroordeeld.

Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
    
    
    Reg. nr. AWB  06/9931 MAW
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:84
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van 
    
    [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
    
    ter zake van het besluit van 4 december 2006 van de Commandant der Koninklijke Marechaussee, verweerder, waarbij het verzoek van verzoeker om hem per 1 januari 2007 terug te laten keren naar Nederland en hem met ingang van 1 februari 2007 ontslag te verlenen is afgewezen. 
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 13 december 2006 bij verweerder bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Het verzoek is op 19 december 2006 ter zitting behandeld.
      Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. D. van Zoelen.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.M. Both.
    
     
    
    I. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    2. Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      2.1 Verzoeker, thans kapitein bij het beroepspersoneel voor onbepaalde tijd (BOT) van de Koninklijke Marechaussee (KMar) is op 1 augustus 1996 in dienst getreden van de Koninklijke Landmacht (KL). Bij besluit van 
      24 januari 2005 is verzoeker met ingang van 10 januari 2005 een functie toegewezen bij de KMar met omschrijving Opleidingsverzamelplaats 12, onder gelijktijdige ontheffing van zijn functie bij de KL.
    
    
    
    
      2.2 Na de omscholingsopleiding is verzoeker bij besluit van 11 juli 2005 met toepassing van BDS-code 4 geplaatst bij de Staf District Noord-Brabant/Limburg voor de periode van 26 augustus 2005 tot 
      26 augustus 2008. Feitelijk is verzoeker te werk gesteld op het Bureau Uitvoerende Dienst (BUD) van het District.
    
    
    2.3 Per 15 januari 2006 is de functie, waarop verzoeker met toepassing van BDS-code 4 is geplaatst, opgeheven.
    
    2.4 Op 6 juni 2006 is verzoeker medegedeeld dat hij zal worden aangewezen als herplaatsingskandidaat.
    
    2.5 Op 8 juni 2006 is verzoeker medegedeeld dat alle functies van de 'oude' Districtsstaf als gevolg van reorganisatie per 1 juni 2006 zijn opgeheven en dat eenieder, onder wie verzoeker, die geen nieuwe functie heeft gekregen zal worden aangewezen als herplaatsingskandidaat. Voorts wordt met hem gesproken over uitzending.
    
    2.6 Op 19 juni 2006 is verzoeker medegedeeld dat hij op de arbeidsplaats van een interne herplaatser zal worden geplaatst, maar met de aantekening dat hij niet valt onder het Sociaal Beleidskader Defensie (SBK). Een besluit zal nog worden opgemaakt. Tevens is verzoeker medegedeeld dat hij wordt aangewezen voor de uitzending EUFOR-5. 
    
    2.7 Bij besluit van 12 juli 2006 is verzoeker aangewezen voor de uitzending EUFOR Liaison Observation Teams Rotatie 01, functie LOT/SA TEAM COMD.
    
    2.8 In gesprekken op 23 oktober 2006 is verzoeker medegedeeld dat er geen functies voor hem zijn binnen de nieuwe Districtsstaf en in het district Zuid. 
    
    2.9 Bij besluit van 23 oktober 2006 is verzoeker medegedeeld dat zijn functie met ingang van 1 november 2006 komt te vervallen en dat hij per gelijke datum wordt aangewezen als herplaatsingskandidaat in de zin van het SBK.
    
    2.10 Bij besluit van 23 oktober 2006 is verzoeker de functie van VERZARBPLTS INTERNE HERPL (04022604) toegewezen voor de duur van zes maanden in de periode van 1 november 2006 tot 30 april 2007.
    
    2.11 Bij brief van 25 oktober 2006 heeft TNO verzoeker medegedeeld dat hij, zoals eerder mondeling met hem is overeengekomen, op 1 februari 2007 (of zoveel eerder als mogelijk) in dienst zal treden als Business Developer bij TNO Defensie en Veiligheid, Business Unit Bescherming, Munitie en Wapens.
    
    2.12 Op 24 oktober 2006 is de uitzending van verzoeker naar Bosnië Herzegovina, voor de duur van een half jaar, aangevangen. 
    
    
      2.13 Verzoeker heeft bij brief van 1 november 2006 verzocht hem per 
      1 januari 2007 terug te laten keren naar Nederland en hem met ingang van 
      1 februari 2007 ontslag te verlenen. In het kader van zijn ontslag heeft verzoeker verwezen naar hoofdstuk 4.4 van het SBK.
    
    
    
      2.14 Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder dit verzoek afgewezen.
      3.1 Verweerder heeft geweigerd verzoeker eervol ontslag te verlenen op grond van het bepaalde in artikel 42, eerste lid, aanhef en onder a, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Voorts is medegedeeld dat, gezien de verwachte beëindiging van de uitzending omstreeks 
      1 mei 2007, een spoedig ontslag daaropvolgend is te realiseren. Verweerder heeft verzoeker voorts te kennen gegeven dat diens status van herplaatsingskandidaat door de uitzending is beëindigd omdat verzoeker voor de duur van circa een half jaar een functie is toegewezen. Het SBK kan in die zin geen basis vormen voor verzoekers ontslagaanvraag.
    
    
    3.2 Verweerder heeft in zijn verweerschrift medegedeeld dat in het bestreden besluit abusievelijk is verwezen naar artikel 42, eerste lid, aanhef en onder a, van het AMAR in plaats van artikel 49 van het AMAR. 
    
    
      4. Verzoeker heeft allereerst aangevoerd dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen, nu de bevoegdheid tot voordracht voor ontslag van een officier bij de Kroon is gelegen bij de Staatssecretaris van Defensie. 
      Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat de status van herplaatsingskandidaat niet aan hem is komen te ontvallen. Deze status is hem per 1 november 2006 en na aanvang van zijn uitzending verleend. Verzoeker heeft gesteld dat, indien moet worden aangenomen dat sprake is van buitengewone omstandigheden, nog een belangenafweging dient plaats te vinden. Niet gebleken is dat verweerder heeft onderzocht wat de mogelijke belangen zijn van verzoeker. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid en ontbeert een deugdelijke motivering. De slotoverweging in het bestreden besluit komt niet, althans ontoereikend, aan zijn belangen tegemoet, aldus verzoeker.
    
    
    
      5.1 Ingevolge artikel 38, eerste lid, van het AMAR geschiedt het verlenen van ontslag aan de militair met een officiersrang bij Koninklijk Besluit.
      Krachtens het tweede lid van dit artikel geschiedt het verlenen van ontslag aan de militair met een rang beneden de rang van luitenant ter zee der 3e klasse/tweede-luitenant, of een stand, door de Minister van Defensie.
    
    
    5.2 In artikel 39, eerste lid, van het AMAR is bepaald dat aan de militair ontslag op aanvraag kan worden verleend, indien hij daartoe aan het ingevolge artikel 38 bevoegde gezag schriftelijk de wens te kennen heeft gegeven.
    
    5.3 Ingevolge artikel 41 van het AMAR wordt het ontslag "eervol" verleend, behoudens in de gevallen, genoemd in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, l, m, en n, in welke gevallen het ontslag zonder die aanduiding wordt verleend.
    
    
      5.4 In artikel 47, eerste lid, van het AMAR is bepaald dat ontslag in het algemeen wordt verleend met ingang van de eerste dag van een kalendermaand.
      Krachtens het tweede lid van dit artikel gaat een ontslag op aanvraag anders dan tijdens de proeftijd niet eerder in dan nadat tenminste drie maanden zijn verstreken sedert het tijdstip waarop de aanvraag om ontslag is ingediend.
      In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat de in het tweede en derde lid genoemde termijnen op verzoek van de militair worden bekort.
    
    
    
      5.5 Artikel 49 van het AMAR luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
      1. In afwijking van artikel 47, tweede lid, kan het tijdstip van ingang van
      een ontslag-op-aanvraag van de militair die om redenen van dienst buiten Nederland verblijft, worden uitgesteld voor de tijd die onvermijdelijk nodig is om hem aldaar te vervangen, maar voor ten hoogste drie maanden
      (...)
    
    
    
      6.1 De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat het bestreden besluit niet dient te worden aangemerkt als een weigering om verzoeker ontslag te verlenen, doch als een weigering om verzoeker voor te dragen voor ontslag bij Hare Majesteit de Koningin.
      Gebleken is dat aan het bestreden besluit een bevoegdheidsgebrek kleeft. Verzoeker heeft de rang van kapitein. Op grond van het bepaalde in artikel 38, eerste lid, van het AMAR, in samenhang bezien met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel, is de Minister - en meer in het bijzonder, gelet op de interne portefeuille verdeling binnen het Ministerie van Defensie, de Staatssecretaris van Defensie - de bevoegde persoon een voordracht voor ontslag te richten aan Hare Majesteit de Koningin, dan wel het verzoek een dergelijke voordracht af te wijzen. Gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Mandaatbesluit uitvoerende bevoegdheden AMAR ziet de mandaatverlening niet op een (voordracht voor) ontslag zoals hier aan de orde. Het geconstateerde bevoegdheidsgebrek behoeft evenwel niet tot een toewijzing van de voorziening te leiden, nu dit gebrek in de beslissing op bezwaar kan worden hersteld.
    
    
    6.2 Voorts wordt overwogen dat de vermelding van een onjuiste grondslag, zoals in rechtsoverweging 3.2 is vermeld, als zodanig geen aanleiding vormt voor het treffen van een voorlopige voorziening. Ook dit aan het bestreden besluit klevende gebrek kan in de te nemen beslissing op bezwaar worden hersteld.
    
    6.3 De voorzieningenrechter overweegt dat, gelet op het bepaalde in artikel 47, tweede lid, van het AMAR het ontslag, nu de aanvraag daartoe bij verweerder is ingediend op 1 november 2006, niet eerder kan ingaan dan per 1 februari 2007. Gelet op het bepaalde in artikel 49, eerste lid, van het AMAR kan deze termijn met ten hoogste drie maanden worden verlengd.
    
    
      6.4 Bepalend voor de verlenging van de ontslagtermijn is de vraag of sprake is van tijd die onvermijdelijk nodig is om verzoeker in het buitenland te vervangen.
      Verweerder heeft aangegeven dat het niet mogelijk is om verzoekers taak tussentijds over te dragen aan een vervanger. Daartoe is gesteld dat verzoeker gericht is opgeleid voor een leidinggevende functie ten behoeve van uitzending met een specifiek en niet algemeen karakter. Voorts heeft verweerder een e-mailbericht, afkomstig van de Brigade Buitenland Missies (hierna: BBM), van 15 december 2006 overgelegd, waarin is weergegeven dat verzoeker de functie heeft van Team Commander van het Liaison and Observation Team (LOT)-huis in [locatie] en dat het, gezien de strubbelingen op persoonlijk gebied in een aantal LOT-huizen, absoluut ontoelaatbaar is om tussentijds de commandant van zo'n huis te wisselen. De mensen die voor de missie EUFOR LOT-huizen zijn aangewezen, moeten nog allerlei missiegerichte opleidingen volgen alvorens ze mogen worden ingezet. Op 11 december 2006 is de opleiding Algemene militaire basisvaardigheden (hierna: AMBV) begonnen en het gehele traject van opleiding duurt nagenoeg tot het moment van aflossen (april 2007). Voorts is aangegeven dat de capaciteit van de opleiding net toereikend is om de lopende missies te kunnen vullen en dat derhalve geen opgeleide kapitein voorhanden is om verzoeker eerder te gaan aflossen. Het eerder van missie halen van verzoeker dan zijn uitrotatie van april 2007 geeft een operationeel probleem dat niet opgelost kan worden, aldus BBM. Verweerder heeft ter zitting tenslotte benadrukt dat verzoeker geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van 12 juli 2006, waarbij hij is aangewezen voor uitzending, en dat dit besluit derhalve in rechte vast staat.
    
    
    
      6.5 Verzoeker heeft ter zitting naar voren gebracht dat het hier niet gaat om een specifieke missie, maar om een missie met een algemeen karakter. Elk krijgsmachtdeel draagt qua personeel op gelijke wijze bij aan de missie. Verzoeker heeft aangegeven dat hij deel uitmaakt van een groep die is samengesteld uit verschillende krijgsmachtdelen. Er was voor de vulling van zijn functie geen opsporingsambtenaar nodig, derhalve behoefde de functie niet specifiek door de KMar te worden gevuld. De functie is een algemene managementsfunctie, aldus verzoeker. Voorts heeft verzoeker naar voren gebracht dat hij de fases 0 (de instroom bij brigade, 1-2 weken) en 4 tot en met 5 (AMBV, 7 weken) niet heeft doorlopen omdat dit niet nodig was. Hij heeft wel de fase 6 tot en met 8, zijnde de verplichte Missie-gerichte Opleiding (hierna: MGO) doorlopen. De MGO is medio augustus 2006 aangevangen en heeft 4 à 5 weken geduurd. Voorts heeft hij een tweedaagse verkenning uitgevoerd ter zake van het eigen LOT-huis. Deze verkenning, die hem de informatie verschafte waarmee hij zich op de missie kon voorbereiden, had voor hem de grootste waarde. Bij de opleiding is het LOT-principe niet behandeld. Met betrekking tot de periode vanaf juni 2006 heeft verzoeker aangegeven dat hij voorafgaand aan de MGO een schietopleiding gedurende één week heeft gehad, alsmede een EHBO-herhalingscursus van één dag. Voor het overige heeft hij verlof genoten. Na de MGO heeft hij ook verlof genoten. Verzoeker stelt dat hieruit blijkt dat de periode voorafgaand aan de uitzending niet volledig is benut voor opleiding.
      Met betrekking tot de strubbelingen in een aantal LOT-huizen heeft verzoeker aangevoerd dat in het verleden problemen zijn geweest in andere LOT-huizen. Hij heeft het hem aangewezen LOT-huis in stabiele toestand overgenomen, de toestand is nog steeds stabiel en hij heeft niet de indruk dat na zijn vertrek strubbelingen zullen ontstaan.
      Tenslotte heeft verzoeker aangevoerd dat hij overleg heeft gevoerd met zijn leidinggevenden, de overste [naam]. (in dienst bij de KL en geplaatst bij LOT HQ TASK-FORCE) en majoor [naam]. (in dienst bij de KMar en geplaatst bij LOT Sector Headquarters). Verweerder heeft niet geïnformeerd bij deze leidinggevenden. Beide leidinggevenden hebben hem desgevraagd medegedeeld dat binnen de groep uitgezonden officieren mogelijkheden bestaan om hem te vervangen, aldus verzoeker. Voorts is opgemerkt dat op korte termijn een inkrimping van de EUFOR-organisatie zal plaatsvinden, waardoor meerdere officieren, die geschikt zijn voor de functie van verzoeker, vrij zouden vallen en van wie één zonder bezwaar direct de functie van verzoeker kan overnemen. De betreffende officier vertrekt op 
      5 januari 2007 in het kader van de uitzending.
    
    
    
      6.6 De voorzieningenrechter overweegt dat in het onderhavige geval de enkele omstandigheid dat verzoeker geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 12 juli 2006, waarbij hij is aangewezen voor de onderhavige uitzending, niet mag worden tegengeworpen. Verzoeker had in die tijd geen andere functie in beeld en wilde nog immer vooruit bij de KMar. 
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker het dienstbelang, zoals door verweerder is geschetst, gemotiveerd heeft weersproken. Zo heeft verweerder niet betwist dat het in het onderhavige geval niet gaat om een uitzending met een specifiek karakter. Niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een zodanig specialistische functie dat overdracht van taken niet tot de mogelijkheden behoort. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de opleiding zonder meer een aantal maanden duurt, waardoor het uitgesloten is dat een geschikte kapitein de taak van verzoeker eerder kan overnemen. Onweersproken is voorts dat in het LOT-huis van verzoeker geen strubbelingen hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft slechts in algemeenheden aangegeven waarom verzoeker niet kan worden gemist. Verzoeker heeft weliswaar niet weersproken dat vanuit de KMar wellicht geen kapitein kan worden geleverd voor het overnemen van zijn taak, maar hij heeft in dat kader wel verwezen naar andere van belang zijnde aspecten. Zo heeft hij gewezen op de reorganisatie bij EUFOR, de mogelijkheden die zijn leidinggevenden zien binnen de huidige missie en de beschikbaarheid van een kapitein uit een andere krijgsmachtdeel, die in januari 2007 aanwezig zal zijn. Verweerder heeft de reorganisatie bij EUFOR niet betwist en is hieraan voorbijgegaan. Niet is overwogen om de leidinggevenden bij EUFOR dan wel andere krijgsmachtdelen te benaderen om de mogelijkheden tot vervanging na te gaan. Het had in het onderhavige geval, gelet op de bijzondere belangen van verzoeker, in de rede gelegen dat verweerder aan deze aspecten aandacht had besteed.
    
    
    6.7 Niet gebleken is dat verweerder de belangen van verzoeker heeft meegewogen bij zijn besluitvorming. Onweersproken is dat verzoeker na de omscholingsopleiding bij de KMar nimmer een reguliere functie toegewezen heeft gekregen. Verzoeker verkeert hierdoor in de omstandigheid dat hij niet de gewenste kennis en ervaring heeft kunnen opdoen, hetgeen hem een achterstand oplevert en nog zal opleveren binnen de KMar. Voorts is verzoeker per 1 november 2006 aangewezen als herplaatsingskandidaat en per die datum voor de duur van de uitzending geplaatst op een interne herplaatstingsfunctie. Niet gebleken is dat de status van herplaatsings-kandidaat en daarmee de toepasselijkheid van het SBK aan verzoeker is komen te ontvallen. Van enig uitzicht op een functie na de uitzending is thans geen sprake. Voorts blijkt uit de brief van TNO van 25 oktober 2006 dat, indien verzoeker pas na 1 februari 2007 aldaar in dienst kan treden, het aanbod van de functie van Business Developer zal komen te vervallen.
    
    
      6.8 Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in dit geval in redelijkheid het dienstbelang bij voortzetting van de aanstelling moet laten wijken voor de bijzondere persoonlijke belangen van verzoeker om de dienst te kunnen verlaten. De Staatssecretaris van Defensie dient verzoeker derhalve voor te dragen voor ontslag per 
      1 februari 2007. 
    
    
    
      6.9 Voor zover verzoeker heeft verzocht te bepalen dat hij reeds per 
      1 januari 2007 zal worden gerepatrieerd, wordt overwogen dat de door verzoeker geschetste belangen, zoals het terugkrijgen van materieel uit het uitzendgebied, het regelen van verzekeringen en een verlofoverschot, daartoe onvoldoende zijn te achten. Evenmin is sprake van werkzaamheden die hier te lande nog dienen te worden afgerond. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding te bepalen dat verzoeker uiterlijk op 29 januari 2007 dient te worden gerepatrieerd.
    
    
    7. In het licht van het vorenstaande staat niet vast dat het bestreden besluit in bezwaar stand zal houden. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb toe te wijzen en een voorlopige voorziening te treffen als hierna in het dictum is omschreven.
    
    8. De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1).
    
    
    III. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in dier voege dat de Staatssecretaris van Defensie wordt opgedragen om verzoeker voor te dragen voor ontslag per 1 februari 2007 bij H.M. de Koningin;
    
    
      bepaalt dat verzoeker wordt behandeld als ware hem met ingang van 
      1 februari 2007 ontslag verleend tot zes weken na de bekendmaking van de definitieve beslissing op de voordracht van verzoeker voor ontslag bij H.M. de Koningin;
    
    
    bepaalt dat verzoeker uiterlijk op 29 januari 2007 wordt gerepatrieerd;
    
    veroordeelt verweerder in de kosten van dit geding ten bedrage van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;
    
    bepaalt dat voornoemde rechtspersoon aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht, te weten € 141,--, vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. C. Fetter, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2006, in tegenwoordigheid van de griffier, A.J. Faasse - van Rossum.