ECLI:NL:RBLEE:2008:BG1401, Rechtbank Leeuwarden, 22-10-2008, 91775 / KG ZA 08-308
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding van collectief aanvullend vraagafhankelijk Wmo-vervoer door Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
        Uitleg van het in het bestek opgenomen begrip 'solvabiliteit'. Geen gelegenheid tot herstel gebrek.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 91775 / KG ZA 08-308
    
    Vonnis in kort geding van 22 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      het openbaar lichaam
      DIENST SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID NOARDWEST FRYSLÂN,
      zetelend te Franeker,
      gedaagde,
      advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "ZCN" en "Dienst SZW" genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	ZCN heeft Dienst SZW in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 8 oktober 2008.
    
    
    
      1.2.	ZCN heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
      primair:
      I.	Dienst SZW beveelt ZCN alsnog toe te laten tot de aanbesteding en haar te gebieden de inschrijving van ZCN inhoudelijk te beoordelen;
      II.	Dienst SZW verbiedt de opdracht aan een partij te gunnen voordat de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van ZCN heeft plaatsgevonden;
      subsidiair, indien de voorzieningenrechter meent dat er sprake is van onduidelijkheden in het bestek:
      III.	Dienst SZW verbiedt de aanbestedingsprocedure voort te zetten en deze te staken en gestaakt te houden, en
      IV.	zo Dienst SZW de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven, terzake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijke wettelijk kader;
      primair en subsidiair:
      V.	Dienst SZW veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat indien de proceskostenveroordeling niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zal zijn voldaan, Dienst SZW daarover zonder nadere ingebrekestelling wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
    
    
    1.3.	Ter terechtzitting hebben beide partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, en waarbij Dienst SZW heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van ZCN, met veroordeling van ZCN in de kosten van het geding.
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Dienst SZW biedt in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) in de regio Noordwest Fryslân collectief aanvullend vraagafhankelijk vervoer aan, waarmee mensen met beperkingen zich op lokaal niveau kunnen verplaatsen. Dienst SZW heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het contracteren van een vervoerder die het Wmo-vervoer voor een periode van twee tot vijf jaar zal verzorgen. Deze aanbesteding is op 18 juni 2008 Europees aangekondigd.
    
    
      2.2.	In de aankondiging staat onder paragraaf III.2.2. onder het kopje 'Economische en financiële draagkracht' vermeld:
      	(…)
      	Eventueel vereiste minimumeisen:
      	- een solvabiliteit van minimaal 0,18 (eigen vermogen/totaal vermogen)
      	- een omzet behaald met personenvervoer van minimaal € 300.000,-
      * bij niet voldoen aan bovengenoemde eisen volstaat een bankverklaring waarin een bank aangeeft bereid te zijn in geval van gunning een bankgarantie af te geven ten bedrage van € 100.000,-. 
    
    
    2.3.	De opdracht en aanbesteding zijn nader uitgewerkt in het bestek met nummer 2008/WV080530. Gunningscriterium is de laagste prijs. Conform paragraaf 4.2. van het bestek wordt de laagste prijs door Dienst SZW vastgesteld door een gewogen totaalprijs te berekenen. Deze totaalprijs bestaat uit de som van de door de inschrijvers geoffreerde "Zoneprijs dagvervoer" (weging 65%), "Optie I: meerprijs nachtvervoer" (weging 10%), "Optie II: meerprijs nachtcentrale" (weging: 5%) en "Optie III: opslag Overige Reiziger" (weging 20%).
    
    
      2.4.	Hoofdstuk 3 van het bestek handelt over de geschiktheidscriteria. In paragraaf 3.1. staat onder het kopje 'Algemeen' vermeld:
      Wanneer is gebleken dat Inschrijver heeft voldaan aan alle voorwaarden zoals genoemd in hoofdstuk 2 van dit Bestek, worden de Inschrijvingen beoordeeld op de uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria. 
      Alle hiervoor genoemde uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het van toepassing zijn van een uitsluitingsgrond en/of het niet voldoen aan een geschiktheidscriterium betekent uitsluiting van verdere beoordeling. 
      In paragraaf 3.3. staat onder het kopje 'Financiële en economische draagkracht' vermeld:
      (a) Inschrijver dient te verklaren dat hij voldoet aan de hieronder genoemde minimumnormen inzake financiële en economische draagkracht.
      Gegevens balans/resultatenrekening/ratio's	Minimumnorm
      Solvabiliteit				0,18
      Omzet behaald met personenvervoer		€ 300.000,-
    
    
    
      Hierbij gelden de volgende definities:
      Solvabiliteit = eigen vermogen/totaal vermogen
      (…)
      Genoemde minimumnormen dienen zowel in 2006 als in 2007 te zijn behaald. U dient voor uw verklaring omtrent financiële en economische draagkracht gebruik te maken van het in Bijlage 6 opgenomen standaardformulier. (…)
      Op eerste verzoek van de Opdrachtgever dient de Inschrijver als bewijs voor het door hem verklaarde, binnen 7 kalenderdagen na het verzoek, balansen of balansuittreksels over 2006 en 2007, alsmede de jaarrekeningen van het jaar 2006 en 2007 over te leggen. Deze balansen of uittreksels alsmede de jaarrekeningen dienen te zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.
      Indien een Inschrijver niet kan voldoen aan de bovengenoemde minimumnormen t.a.v. de solvabiliteit en/of omzet, dan volstaat een bankverklaring, die direct bij Inschrijving dient te worden ingeleverd. In Bijlage 7 is het daartoe verplicht te hanteren model voor deze verklaring opgenomen. Het betreft een verklaring van een bank, waarin deze aangeeft bereid te zijn ingeval van gunning aan de Inschrijver een bankgarantie af te geven conform de bij dit Bestek als Bijlage 8 gevoegde modelgarantie. De bankverklaring dient in de Offerte te worden opgenomen achter tabblad 7. De bankgarantie zelf hoeft thans nog niet te worden bijgevoegd, maar zal vóór of na gunning worden opgevraagd bij de (beoogde) Opdrachtnemer.
    
    
    
      2.5.	In haar Inschrijving d.d. 18 augustus 2008 vermeldt ZCN op het standaardformulier Economische en financiële draagkracht:
      	Inschrijver levert de volgende gegevens aan:
      	Gegevens				2006			2007
      Solvabiliteit
      Op basis van de definitie zoals		0,24			0,23
      Neergelegd in paragraaf 3.3. van 
      het Bestek¹)
      (…)
      ¹) Solvabiliteit = garantievermogen (eigen vermogen + achtergestelde lening)/totaal vermogen (=balanstotaal) ultimo boekjaar
      Toelichting bij de berekening van het eigen vermogen:
      Bij de bepaling van het 'eigen vermogen' (zoals verwerkt in de berekening van de solvabiliteitsratio) is het zogenaamde 'garantievermogen' gehanteerd. In het boekjaar 2006 is het garantievermogen van ZCN Totaalvervoer versterkt met een achtergestelde lening ad € 700.000,- en als zodanig opgenomen in de berekening van het eigen vermogen.
    
    
    2.6.	Bij e-mail van 22 augustus 2008 heeft Dienst SZW aan ZCN enige vragen gesteld alsmede om enkele aanvullende bijlagen verzocht. Bij brief van 29 augustus 2008 heeft ZCN deze vragen beantwoord en de verzochte bijlagen aan Dienst SZW verstrekt. 
    
    2.7.	Bij brief van 11 september 2008 heeft Dienst SZW aan ZCN medegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan de combinatie Taxicentrale Zuid-West Friesland B.V., Kijlstra Personenvervoer Leeuwarden B.V. en Taxicentrale Waaksma B.V. In deze brief heeft Dienst SZW tevens aan ZCN medegedeeld dat ZCN niet heeft voldaan aan de door Dienst SZW gestelde (minimum) solvabiliteitseis van 0,18 en ook geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een bankverklaring in te dienen, redenen waarom de inschrijving van ZCN uitgesloten is van verdere beoordeling.
     
    3.	Het standpunt van ZCN
    
    3.1.	ZCN legt aan haar vorderingen allereerst ten grondslag dat zij voldoet aan de gestelde solvabiliteitseis, zodat zij ten onrechte door Dienst SZW is uitgesloten van verdere beoordeling. ZCN voert daartoe aan dat uit de door haar aangeleverde gegevens blijkt dat zij in de boekjaren 2006 en 2007 een solvabiliteit heeft gehad van respectievelijk 0,24 en 0,23, ruim boven het gestelde minimum van 0,18. Dienst SZW heeft bij de in het bestek opgenomen definitie van solvabiliteit (eigen vermogen/totaal vermogen) niet nader gedefinieerd wat onder de componenten eigen vermogen en totaal vermogen moet worden verstaan. Naar de mening van ZCN heeft zij bij de berekening van het eigen vermogen terecht rekening gehouden met een in 2006 door haar moedermaatschappij (Bios Rijnmond Beheer B.V.) verstrekte achtergestelde geldlening van € 700.000,-, welke lening is verstrekt om de solvabiliteit van ZCN op peil te brengen en te houden. Deze berekening van het eigen vermogen en de solvabiliteit is volgens ZCN zonder meer gangbaar. Zij verwijst daartoe naar eerdere aanbestedingen waar zij zulks eveneens heeft gedaan, hetgeen toen door de aanbestedende diensten is gehonoreerd, en naar een tweetal verklaringen van accountants. 
    
    3.2.	Voorts stelt ZCN dat, zo Dienst SZW op grond van de aangeleverde cijfers niet kon vaststellen dat ZCN aan de gestelde solvabiliteitseis voldoet, zij aan ZCN om een bankverklaring had moeten vragen. ZCN zou alsdan in staat zijn geweest om op die wijze aan te tonen over voldoende financiële en economische draagkracht te beschikken. ZCN heeft een bankgarantie bij de processtukken overgelegd. De gehoudenheid van Dienst SZW om een bankverklaring van ZCN op te vragen geldt te meer, nu Dienst SZW ZCN op andere punten de gelegenheid heeft geboden de inschrijving toe te lichten en aanvullende stukken in te dienen. Door het alsnog overleggen van een bankverklaring wordt de concurrentie tussen de inschrijvers niet doorkruist. Bovendien is er sprake van een klein gebrek en het zou onredelijk zijn indien ZCN niet de kans krijgt om dat te herstellen.
    
    3.3.	Ten slotte stelt ZCN dat indien geoordeeld wordt dat er sprake is van onduidelijkheden in het bestek, meer in het bijzonder van het daar genoemde begrip eigen vermogen, Dienst SZW de lopende aanbestedingsprocedure dient te staken, en zo zij de opdracht wenst te vergeven, een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten.
    
    4.	Het standpunt van Dienst SZW
    
    4.1.	Dienst SZW stelt dat zij de inschrijving van ZCN terecht heeft uitgesloten, nu ZCN niet aan de gestelde minimum solvabiliteitseis voldoet. Hiertoe voert Dienst SZW het volgende aan. ZCN is bij haar inschrijving afgeweken van de voorgeschreven formule. Aan het bij het bestek gevoegde standaardformulier heeft ZCN allerlei teksten toegevoegd, en zij heeft daarmee het formulier gewijzigd. In plaats van uit te gaan van het eigen vermogen, heeft ZCN haar solvabiliteit berekend op basis van het garantievermogen. Garantievermogen is echter een ruimer begrip dan eigen vermogen, dat naast het eigen vermogen ook achtergestelde leningen omvat. Voor de uitleg van het begrip eigen vermogen dient te worden aangeknoopt bij de wettelijke definitie van artikel 2:373 lid 1 BW, aldus Dienst SZW. De begrippen garantievermogen en achtergestelde lening worden in de aanbestedingsstukken niet genoemd. Het stond ZCN dan ook niet vrij om het begrip eigen vermogen uit te leggen zoals zij heeft gedaan. Uit de overgelegde stukken blijkt overigens dat de achtergestelde lening is verstrekt met het doel om de solvabiliteit van ZCN op peil te houden. De solvabiliteit van ZCN op basis van haar eigen vermogen is namelijk zeer laag. In de jaarverslagen van ZCN is de achtergestelde lening ook niet opgenomen onder de post 'eigen vermogen', maar onder een aparte post 'langlopende schulden', hetgeen bevestigt dat de achtergestelde lening niet onder het eigen vermogen van ZCN valt.
    
    4.2.	Dienst SZW voert ten aanzien van het betoog van ZCN, dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om alsnog een bankverklaring te overleggen, aan dat volgens vaste jurisprudentie een aanbestedende dienst niet verplicht is om inschrijvers in de gelegenheid te stellen nadere gegevens te verstrekken. Bovendien zijn de mogelijkheden om een gebrek in de inschrijving te herstellen zeer beperkt, omdat er door het bieden van een herstelmogelijkheid al snel wordt gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de aanbestedende dienst jegens de inschrijvers in acht moet nemen, aldus Dienst SZW. Overigens voldoet de door ZCN bij dagvaarding alsnog overgelegde bankgarantie ook niet aan de door Dienst SZW gestelde eisen. De betreffende bankgarantie is volstrekt niet meer te herleiden tot het door Dienst SZW voorgeschreven model. Daar komt nog bij dat de overgelegde bankgarantie reeds op 31 oktober 2008 vervalt en deswege onbruikbaar is. 
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht.
    
    
      5.2.	De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Het HvJ EG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Deze uiteenzetting is door de Hoge Raad samengevat in het arrest van 4 november 2005 (NJ 2006, 204), tegen welke achtergrond het onderhavige geschil zal worden beoordeeld:
      "Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria."
    
    
    5.3.	De eerste vraag die in dit kort geding centraal staat, is of Dienst SZW de inschrijving van ZCN terecht buiten beschouwing heeft gelaten vanwege het niet voldoen door ZCN aan de in paragraaf 3.3. van het bestek gestelde minimum solvabiliteitseis van 0,18. 
    
    5.4.	In het bestek wordt als definitie van het begrip solvabiliteit genoemd: eigen vermogen/totaal vermogen. Tussen partijen is in geschil hoe het begrip 'eigen vermogen' dient te worden uitgelegd, en meer in het bijzonder of bij de bepaling van het eigen vermogen aan de inschrijver verstrekte achtergestelde geldleningen mogen worden meegerekend. Vast staat dat indien de aan ZCN verstrekte achtergestelde lening niet mag worden meegenomen bij de bepaling van de het eigen vermogen de solvabiliteitsratio van ZCN onder de in het bestek opgenomen minimumeis van 0,18 komt. 
    
    
      5.5.	Artikel 2: 373 BW bepaalt dat onder het eigen vermogen (afzonderlijk) dient te worden opgenomen:
      a. het geplaatste kapitaal;
      b. agio;
      c. herwaarderingsreserves;
      d. andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard;
      e. statutaire reserves;
      f. overige reserves;
      h. niet verdeelde winsten, met afzonderlijke vermelding van het resultaat na belastingen van het boekjaar, voor zover de bestemming daarvan niet in de balans is verwerkt. 
      Uit deze wettelijke bepaling volgt niet dat ook een achtergestelde lening onder het eigen vermogen kan worden meegenomen. Dit wordt bevestigd in de literatuur omtrent dit wetsartikel (vgl. Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, aantekening 1 bij artikel 2:373 BW). Hierin wordt een onderscheid gemaakt tussen de begrippen 'eigen vermogen' en 'garantievermogen'. Deze begrippen zijn dus niet synoniem aan elkaar, zoals door ZCN ook is erkend. Het garantievermogen is de som van het eigen vermogen en de achtergestelde leningen. Weliswaar wordt in de praktijk het begrip garantievermogen ook wel gebruikt om te bepalen of een onderneming in staat is om aan haar financiële verplichtingen te voldoen, maar in het onderhavige bestek is niet voor die benadering gekozen, maar voor die van het eigen vermogen als meetinstrument voor de solvabiliteit. Opvallend is overigens dat in de overgelegde jaarrekeningen van ZCN over 2006 en 2007 de achtergestelde lening ook niet bij het eigen vermogen is meegerekend, maar onder de post 'langlopende schulden' is opgenomen. 
    
    
    
      5.6.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, met inachtneming van het vorenoverwogene, het in paragraaf 3.3. van het bestek opgenomen begrip 'eigen vermogen' voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. ZCN had als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van dit begrip kunnen en moeten begrijpen. Gelet op de beginselen van gelijkheid en transparantie is het van belang dat de gangbare definitie van het begrip 'eigen vermogen' wordt gehanteerd. 
      Hieruit volgt dat de achtergestelde lening niet tot het eigen vermogen van ZCN mag worden gerekend bij de berekening van de solvabiliteit. Dit heeft als consequentie dat ZCN niet heeft voldaan aan de in het bestek geëiste minimum solvabiliteitsnorm. 
    
    
    5.7.	Indien een inschrijver niet kan voldoen aan de gestelde minimum solvabiliteitsnorm, dan volstaat blijkens het bestek een verklaring van een bank waarin deze aangeeft bereid te zijn ingeval van gunning aan de inschrijver een bankgarantie af te geven conform de bij het bestek gevoegde Model bankgarantie. Vorenbedoelde bankverklaring dient volgens het bestek direct bij inschrijving te worden ingeleverd. Vast staat dat ZCN een dergelijke bankverklaring niet bij haar inschrijving heeft overgelegd. ZCN heeft echter betoogd dat zij daartoe alsnog door Dienst SZW in de gelegenheid had dienen te worden gesteld. De voorzieningenrechter is evenwel met Dienst SZW van oordeel dat laatstgenoemde daartoe niet gehouden is. Voor een aanbestedende dienst geldt geen verplichting om nadere informatie aan een inschrijver te vragen. Op grond van het onderhavige bestek kan er aan de inschrijver verduidelijking worden gevraagd over de inhoud van zijn inschrijving. Dit betekent dat er sprake is van een discretionaire bevoegdheid voor Dienst SZW. Daarnaast is van belang dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat de in het bestek geformuleerde eisen -zeker waar die zijn geformuleerd als knock-out criteria- strikt dienen te worden gehandhaafd. In dit geval is er sprake van een knock-out criterium, nu in het bestek vermeld staat dat de bankverklaring direct bij de inschrijving dient te worden overgelegd. Deze eis geldt voor alle inschrijvers gelijk. Indien ZCN desalniettemin in staat zou worden gesteld alsnog een bankverklaring te overleggen, zou het jegens de inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel worden geschonden. Hierop stuit ook af het betoog van ZCN dat er sprake is van een klein gebrek en dat het onredelijk is dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om dat te herstellen.
    
    5.8.	Gezien het vorenstaande heeft Dienst SZW de inschrijving van ZCN terecht buiten verdere beschouwing gelaten. De primair gevraagde voorziening dient dan ook te worden geweigerd.
    
    5.9.	Nu er naar voorlopig oordeel geen onduidelijkheid bestaat omtrent het in het bestek genoemde begrip 'eigen vermogen', komt de voorzieningenrechter niet toe aan de subsidiaire vordering van ZCN.
    
    
      5.10.	ZCN zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Dienst SZW vastgesteld als volgt:
      - vast recht		€ 254,00
      - salaris advocaat	€ 816,00
      		-----------
      totaal		€ 1.070,00
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    veroordeelt ZCN in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Dienst SZW vastgesteld op € 1.070,00. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Tromp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 22 oktober 2008.?
    
    fn 343