ECLI:NL:RBMNE:2025:7361, Rechtbank Midden-Nederland, 27-02-2025, 25-137
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2025-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-procedure, afwijzing afkoelingsperiode, geen sprake van WHOA-toestand omdat de onderneming feitelijk al is opgehouden, schuldeisers hebben mogelijk belang bij onderzoek door een faillissementscurator en er is nog niets ondernomen om daadwerkelijk tot een aanbod aan de schuldeisers te komen.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Toezicht
    
    
    
      Locatie Utrecht
    
    
    
      
        verzoek afkoelingsperiode
      
    
    
    
      rekestnummer: 25-137
    
    
    
      uitspraakdatum: 27 februari 2025
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex 376 Faillissementswet (Fw):
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      kantoorhoudende aan de [adres] [kantoorplaats] ,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaten: mr. P.C.M. Ouwens en mr. R.T. Mets.
    
    
    
      belanghebbenden:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        
          [belanghebbende] GMBH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      hierna: “ [belanghebbende] ”,
      advocaat: mr. J.M. Weijers.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de startverklaring, ter griffie gedeponeerd op 7 januari 2025, waaruit volgt dat [verzoekster]
       heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure;
      - het verzoekschrift afkondiging afkoelingsperiode van 12 februari 2025 met producties;
      - de aanvullende producties van [A] ingediend op 18 februari 2025;
      - de zienswijze van [belanghebbende] ;
      - de zienswijze van [bedrijf 1] GMBH (hierna: “ [bedrijf 1] ”);
      - de zienswijze van de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ”).
      
    
    
      1.2.
      
        Het verzoek is op 19 februari 2025 in raadkamer via een videoverbinding behandeld. Ter
        zitting zijn verschenen:
      
      
        
          de heer [B] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ,
        
        
          mr. P.C.M. Ouwens en mr. R.T. Mets, voornoemd,
        
        
          de heer [C] , bestuurder van [belanghebbende] ,
        
        
          mr. J.M. Weijers, voornoemd,
        
        
          de heer [D] , bestuurder van [bedrijf 2] ,
        
        
          mr. D.E.A.F. Aertssen, advocaat van [bedrijf 2] ,
        
        
          de heer [E] , bestuurder Stichting [naam] ,
        
        
          de heer [F] , werknemer [verzoekster] ,
        
        
          de heer [G] , financieel bestuurder van [verzoekster] ,
        
        
          de heer [H] en de heer [I] , van [naam] , accountants van [verzoekster] .
        
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan 
    
      2.1.
      
        [verzoekster] doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden. Zij onderbouwt haar verzoek -samengevat- als volgt.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. [verzoekster] voert medisch laboratoriumdiagnostiek uit ten behoeve van huisartsen en ziekenhuizen in Nederland. [verzoekster] is na de coronapandemie in een geschil met de Belastingdienst geraakt over de wijze waarop omzetbelasting is geheven bij particuliere (business-to-business) zorg en bij verzekerde zorg. Om dit geschil voor de toekomst op te lossen wenst [verzoekster] haar organisatie te herstructureren en heeft zij bij overeenkomst van 31 december 2024 al haar activiteiten met betrekking tot verzekerde zorg overgdragen aan Stichting [naam] . [verzoekster] wenst tot goede afspraken te komen met het personeel dat is achtergebleven in [verzoekster] . In de activa-overeenkomst van 31 december 2024 is opgenomen dat de stichting een nog nader vast te stellen reële prijs zal betalen voor de overgenome activa, waarmee [verzoekster] haar schuldeisers binnen twee maanden een akkoord wenst aan te bieden. [verzoekster] heeft geen bezwaar tegen benoeming van een observator.
      
    
    
      2.3.
      
        [belanghebbende] heeft, samen met een andere schuldeiser, een verzoek tot faillietverklaring van [verzoekster] ingediend. De andere schuldeiser heeft het faillissementsverzoek ingetrokken. De beslissing op dit verzoek is op de faillissementszitting van 11 februari 2024 aangehouden in afwachting van de beslissing op het verzoek van een afkoelingsperiode.
      
    
  
  
    
      3De zienswijzen
    
      3.1.
      
        [belanghebbende] en [bedrijf 1] zijn beide schuldeiser van [verzoekster] . Hun gezamenlijke vordering bedraagt meer dan 2,2 miljoen euro. [bedrijf 2] heeft een vordering van € 387.592,00 op [verzoekster] . [bedrijf 2] houdt bovendien 25,1% van de aandelen in [bedrijf 3] B.V., die enig aandeelhouder is van [verzoekster] . Zowel [belanghebbende] / [bedrijf 1] als [bedrijf 2] verzetten zich tegen de verzochte voorziening. Zij voeren daartoe het volgende aan.
      
    
    
      3.2.
      Door de overgang van de activiteiten en activa is [verzoekster] feitelijk een lege huls geworden die niet beschermd hoeft te worden tegen een faillisementsaanvraag. Er is geen vertrouwen in de contractuele toezegging dat de stichting een reële prijs zal gaan betalen. [verzoekster] heeft ondanks de verstreken tijd geen concrete stappen genomen tot bepaling van deze prijs. Er is ook geen vertrouwen dat [verzoekster] binnen twee maanden met een deugdelijk aanbod voor een akkoord zal komen. De discussie met de Belastingdienst zal dan nog niet zijn geëindigd en [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zien de gestelde bate van de teruggave van mogelijk teveel afgedragen omzetbelasting niet als realistisch. Zij verwachten op grond van geldende regelgeving eerder een vordering van de Belastingdienst. [verzoekster] heeft deze mogelijke bate ook niet onderbouwd. De gezamenlijke schuldeisers hebben meer belang bij een faillissement, zodat de curator onderzoek kan doen naar benadeling en onrechtmatig handelen en zonodig de schade kan verhalen op het bestuur van [verzoekster] en de stichting. Zij verwachten hiermee een hoger bedrag op hun vorderingen te kunnen ontvangen dan een mogelijke akkoordsom vanuit [verzoekster] .
      
    
    
      3.3.
      
        [bedrijf 2] wijst daarbij nog op het mogelijk onrechtmatige besluit tot het doen van een dividenduitkering aan (de vennootschap van) de heer [B] . Hierover staat in de jaarrekening 2021 vermeld: “De directie stelt aan de Algemene Vergadering voor het resultaat over het boekjaar 2021 ten bedrage van € 8.829.883 samen met de reeds aanwezige vrije reserves als dividend € 10.425.005 uit te keren.” [bedrijf 2] was als nieuwe aandeelhouder niet uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering waar het besluit werd genomen. [bedrijf 2] heeft overwogen om een procedure bij de Ondernemingskamer te starten, maar heeft hier vanwege de financiëel precaire situatie van [verzoekster] vanaf gezien. Als de rechtbank besluit tot het verlenen van de voorziening, dan verzoekt [bedrijf 2] de rechtbank over te gaan tot het (ambtshalve) aanstellen van een observator.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat het onderhavige verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode het eerste verzoek is dat [verzoekster] aan de rechtbank heeft voorgelegd na het deponeren van de startverklaring. Dat betekent dat de rechtbank nu moet vaststellen welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw door [verzoekster] is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      Volgens de gedeponeerde startverklaringen kiest [verzoekster] voor een besloten akkoordprocedure.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw jo artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo artikel 1:10 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) bevoegd deze procedure te openen, nu [verzoekster] haar zetel heeft in Nederland. De rechtbank Midden-Nederland is relatief bevoegd. De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast.
      
      
        
          Startverklaring en ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoekster] heeft op 7 januari 2025 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Bij het verzoek om een afkoelingsperiode is door [verzoekster] gesteld dat zij op binnen twee maanden een (WHOA) akkoord zal aanbieden. [verzoekster] is ontvankelijk in haar verzoek. 
      
      
        
          WHOA-toestand
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het verzoek van [verzoekster] is gebaseerd op de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Daarom moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat [verzoekster] in de toestand verkeert waarin zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden (de zogenaamde WHOA-toestand). Bij de beoordeling of sprake is van deze toestand zijn twee facetten van belang, namelijk dat (1) [verzoekster] nog in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen, maar dat (2) geen realistisch vooruitzicht bestaat dat een toekomstige insolventie kan worden afgewend als haar schulden niet worden geherstructureerd. 
      
    
    
      4.6.
      
        [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben aangevoerd dat de onderneming al haar activa heeft overgedragen aan de stichting en er daarmee feitelijk geen onderneming meer is. [verzoekster] heeft verklaard dat de zij sindsdien geen laboratoriumonderzoeken meer uitvoert. Begin februari 2025 heeft [belanghebbende] de ter beschikking gestelde laboratorium-inventaris teruggehaald. Bij [verzoekster] zijn nu, volgens de verklaring van haar bestuurder, de heer [B] , nog circa zes medewerkers in dienst, waarmee nog overeenstemming moet worden bereikt of zij hun arbeidsovereenkomst voortzetten bij een andere entiteit van [verzoekster] of dat zij [verzoekster] met een vaststellingsovereenkomst zullen verlaten. Verder beschikt [verzoekster] wel over een aantal overeenkomsten met zakelijke derden (business-to-business), waarvan zij het laboratoriumonderzoek na de terugname van het laboratorium door Wiscon uitbesteed hebben aan derden. [verzoekster] heeft een (geconsolideerde) kosten-baten analyse overgelegd waaruit volgt dat de groep het boekjaar 2025 met een ruimschoots positief resultaat zal afsluiten, waarin ook de resultaten van de stichting zijn meegenomen.
      
    
    
      4.7.
      De gepresenteerde positieve cash-flow kan naar het oordeel van de rechtbank [verzoekster] niet baten. Voor zover [verzoekster] al recht heeft op een deel van een positief resultaat, zal dit, gelet op de beperkte resterende activa die in [verzoekster] zijn achtergebleven, gering zijn. [verzoekster] heeft niet onderbouwd welke financiële gevolgen de overdracht van de activa en de uitbesteding van werkzaamheden aan de stichting zal hebben voor [verzoekster] , wat haar aandeel in de geprognotiseerde omzet van de groep is en of zij in staat is aan haar lopende financiële verplichtingen te voldoen. Dit klemt temeer nu uit de overgelegde jaarstukken van 2022, 2023 en 2024 enerzijds volgt dat de groep, waarin de stichting niet lijkt te zijn betrokken, aanmerkelijke verliezen heeft geleden, terwijl anderzijds uit het cashflow overzicht, waarin de omzet van de stichting met de overgenomen activa wel is betrokken, over geheel 2025 een aanmerkelijk positief resultaat blijkt. Het positieve resultaat lijkt daarmee volledig voor rekening van de stichting te komen. Dit volgt ook uit de stelling van [verzoekster] dat het aan te bieden WHOA-akkoord zal worden betaald door de stichting uit de nog vast te stellen koopsom van de overgenomen activa. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk geworden of [verzoekster] zelfstandig in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen tijdens de afkoelingsperiode. Dit is door [verzoekster] niet, althans onvoldoende, onderbouwd. De rechtbank kan niet vaststellen dat de noodzakelijke WHOA-toestand zich hier voor doet.
      
      
        
          Belangen schuldeisers bij een afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.8.
      Artikel 376 lid 4 sub a en b Fw bepaalt dat het verzoek wordt toegewezen als blijkt dat dit noodzakelijk is om de door [verzoekster] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voorzetten (artikel 376 lid 4 sub a) en op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en de in artikel 376 lid 2 bedoelde derden, beslaglegger en schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad (artikel 376 lid 4 sub b).
      
    
    
      4.9.
      
        [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben uitvoerig betoogd belang te zien in een (rechtmatigheids)onderzoek door een faillissementscurator. [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] verwachten dat zij in een faillissementssituatie, met een eventuele aanprakelijkheidsprocedure jegens het bestuur van [verzoekster] , een hogere opbrengst op hun respectievelijke vorderingen kunnen verwachten dan hetgeen mogelijkerwijs zal worden aangeboden als vergoeding van de door de stichting overgenomen activa. [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben vraagtekens gezet bij de onder 3.3 genoemde dividenduitkering, waarna de onderneming direct in zwaar weer is komen te verkeren. Voorts hebben zij hun vraagtekens gezet bij de gang van zaken rond de overdracht van de activa van de onderneming aan de stichting. Ook hebben zij aangevoerd dat over 2022 en 2023 niet op tijd is voldaan aan de wettelijke vaststellings- en publicatieplicht van de jaarrekening. Reeds op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een situatie als genoemd in artikel 376 lid 4 sub b en dat het verzoek tot een afkoelingsperiode geen kans van slagen heeft.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank is voorts van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft aangevoerd om de stellingen van [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te ontkrachten. Waar [B] heeft betoogd dat hij (als (indirect) bestuurder van [verzoekster] ) altijd in het belang van de ondernemingen heeft gehandeld, is dat gemotiveerd betwist door [belanghebbende] / [bedrijf 1] en [bedrijf 2] met van belang zijnde  feiten en omstandigheden. Hetgeen [verzoekster] naar voren heeft gebracht, weegt niet op tegen het verweer van deze schuldeisers. [verzoekster] heeft weliswaar gesteld dat inmiddels een bedrag van ruim 4 miljoen euro aan de dividenduitkering werd teruggegeven, maar daarmee staat niet vast dat het restant van de dividenduitkering wel terecht werd gedaan. Bovendien blijkt uit de stellingen van [verzoekster] niet welk voordeel de gezamenlijke schuldeisers te verwachten hebben van de totstandkoming van een akkoord. Zoals uit het navolgende blijkt, is nog onvoldoende duidelijk wat een dergelijk akkoord zou kunnen inhouden.
      
    
    
      4.11.
      
        [verzoekster] is bovendien niet voortvarend in het oplossen van haar problemen. Zij is al sinds 2021 op de hoogte van de opstelling van de Belastingdienst met betrekking tot de omzetbelasting. Toch heeft zij pas in november 2024 een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing gevraagd om de discussie met de Belastingdienst te kunnen starten. De discussie is op dit moment nog niet gestart. De aangifte heeft zij gedaan na de mededeling aan haar schuldeisers dat zij een WHOA-traject ging uitvoeren. Vervolgens heeft [verzoekster] op 31 december 2024 activa overgedragen aan de stichting, waarbij zij in de koopovereenkomst, die overigens door [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 4] als verkoper én als voorzitter van de stichting als koper is getekend, heeft bepaald dat de koopprijs nog dient te worden vastgesteld en dat betaling van nog vast te stellen termijnen dient plaats te vinden uiterlijk 31 december 2030. Dit staat naar het oordeel van de rechtbank haaks op de intentie van [verzoekster] om binnen twee maanden mét de opbrengst tot een akkoord te komen zoals zij in haar verzoekschrift van 6 februari 2025 stelt. 
      
      
        Het is de rechtbank in het geheel niet gebleken dat [verzoekster] voldoende voortvarend toewerkt naar een akkoord. Zo heeft [verzoekster] (onder meer) geen lijsten van schuldeisers overgelegd, een klassenindeling gemaakt, heeft zij geen informatie verschaft over de financiële gevolgen van het akkoord, geen reorganisatiewaarde berekend en geen toelichting gegeven op mogelijke akkoordfinanciering (door derden of de stichting). [verzoekster] heeft zelfs nog geen contouren kunnen schetsen van een aan te bieden akkoord. De stelling van [verzoekster] dat de stichting de reorganisatiewaarde (wat de hoogte daarvan ook zou zijn) kan financieren uit toekomstige geldstromen, is in dit verband van onvoldoende betekenis. Dit zou immers betekenen dat de schuldeisers nog jaren moeten wachten op een onzekere betaling van de reorganisatiewaarde.
      
      
    
    
      4.12.
      De conclusie uit al het voorgaande is dat niet aan de vereisten voor het afkondigen van een afkoelingsperiode is voldaan. Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      
        wijst af het verzoek strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld
        in artikel 376 Fw;
      
      
    
    
      5.2.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. J.C.A.T. Frima en mr. M. Aukema, rechters, in aanwezigheid van R.R. Beek, griffier, en uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 27 februari 2025.