ECLI:NL:GHAMS:2013:2010
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 9 juli 2013
Zaaknummer: 200.120.780/01
Zaaknummer eerste aanleg: 519889 / FA RK 12-5007 (DB/NW)
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S. Barghi te Amsterdam,
tegen
Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D. van der Leij te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vader en BJAA genoemd.
1.2.
De vader is op 25 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 12 december 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 519889 / FA RK 12-5007 (DB/NW).
1.3.
BJAA heeft op 29 maart 2013 een verweerschrift ingediend.
1.4.
Op 4 april 2013 heeft mevrouw [x] (hierna: de moeder) een verweerschrift in gediend.
1.5.
Op 13 mei 2013 heeft mevrouw [y] (hierna: de pleegmoeder) een verweerschrift ingediend.
1.6.
Op 27 mei 2013 heeft BJAA een nader stuk ingediend.
1.7.
De zaak is op 5 juni 2013 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- advocaat [NAAM];
- mevrouw P. van Rietbergen, vertegenwoordiger van BJAA, bijgestaan door de advocaat;
- de advocaat [NAAM], mr. E. Schoneveld;
- de pleegmoeder, bijgestaan door mr. M.G.C. van Riet;
- mevrouw H. Bouali, vertegenwoordiger van Spirit;
- de heer C. de Wilde, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
De vader en de moeder (hierna tezamen: de ouders) zijn [in] 2004 te Tanger, Marokko, gehuwd. Zij zijn de ouders van  [a] (hierna: [kind a]) geboren [in] 2003,  [b] (hierna: [kind b]) geboren[in] 2004, [c] (hierna: [kind c]) geboren [in] 2006 (hierna tezamen: de kinderen). Ten slotte is uit hun huwelijk geboren [de minderjarige] [in] 2007. Tussen hen is bij beschikking van 3 april 2013 door de rechtbank Amsterdam de echtscheiding uitgesproken.
2.2.
[kind a] en [kind b] hebben van 27 juli 2006 tot 27 april 2007 onder toezicht gestaan. Vervolgens hebben [kind a] en [kind b] tot januari 2009 in het buitenland bij de vader verbleven en is de ondertoezichtstelling als gevolg daarvan niet verlengd. Sinds 27 april 2009 zijn [kind a] en [kind b] weer onder toezicht gesteld en zijn zij uit huis geplaatst bij de pleegmoeder.
2.3.
[kind c] is sinds 27 juli 2006 onder toezicht gesteld en is sinds oktober 2006 uit huis geplaatst bij de pleegmoeder.
2.4.
Bij beschikking van 22 juni 2011 van de rechtbank Amsterdam zijn de ouders uit het gezag over alle kinderen ontheven en is BJAA benoemd tot voogd.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een informatie- en consultatieregeling en is hem voorts het recht op omgang met [kind a], [kind b] en [kind c] (hierna tezamen: de kinderen) ontzegd totdat zij de 12-jarige leeftijd hebben bereikt.
3.2.
De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair – naar het hof begrijpt – te bepalen dat het omgangsrecht tussen hem en de kinderen onder toezicht van BJAA kan worden uitgeoefend, althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist acht. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader bovendien verzocht het verzoek tot informatie- en consultatieplicht toe te wijzen.
3.3.
BJAA verzoekt de vader in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
3.4.
De moeder verzoekt het door de vader in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
3.5.
De pleegmoeder verzoekt het door de vader ingestelde hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Het hof heeft geen kennis kunnen nemen van de brief van [kind a] waarin zij in eerste aanleg haar mening kenbaar heeft gemaakt, omdat deze brief in hoger beroep niet is overgelegd. Daarom gaat het hof voorbij aan de tweede grief van de vader voor zover hij daarin – kort gezegd – klaagt dat de rechtbank deze brief ten onrechte bij haar oordeel betrokken heeft. Wat daar van zij, het hof zal die brief niet bij zijn oordeel betrekken. Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van de vader dat de negenjarige [kind a] ten onrechte niet door de rechtbank is gehoord, nu in het onderhavige geval niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de in artikel 809 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vermelde leeftijdsgrens van twaalf jaren. Ook het hof heeft [kind a] om die reden niet gehoord.
Omgangsregeling
4.2.
De rechtbank heeft de vader de omgang met de kinderen ontzegd totdat zij de 12-jarige leeftijd hebben bereikt. Hiertegen komt de man in het slot van zijn eerste grief en in zijn vierde grief op.
Naar het hof begrijpt, is de man van mening dat de rechtbank dit niet had mogen beslissen, omdat dit niet aan haar was voorgelegd. Volgens de vader is niet duidelijk waarom door de rechtbank de leeftijd van 12 jaar is gekozen. De vader is van mening dat het in het belang van de kinderen is dat zij vanaf een jonge leeftijd contact hebben met hun vader. Hij stelt dat door het niet toestaan van enige vorm van omgang de vader wordt gepresenteerd als een slechte vader waar de kinderen afstand van dienen te nemen. Daar komt bij dat volgens de vader niet vast staat dat de kinderen, zodra zij de 12-jarige leeftijd hebben bereikt, wel open staan voor contact. In hoger beroep vraagt hij om een omgangsregeling onder begeleiding van BJAA.
4.3.
BJAA is van mening dat de rechtbank op goede gronden aan de vader de omgang met de kinderen heeft ontzegd totdat zij de leeftijd van 12 jaar hebben bereikt. Dit is een leeftijd waarop er waarschijnlijk bij de kinderen meer ruimte komt voor contact met de vader omdat er meer ruimte komt voor onderzoek naar de identiteit en sociale relaties. Op dit moment is het in het belang van de kinderen dat zij de rust en de duidelijkheid die zij van de pleegmoeder krijgen behouden. Omgang met de vader leidt tot te veel onrust, aldus BJAA. Daar komt bij dat de kinderen er zelf heel stellig in zijn dat zij geen omgang met de vader willen.
4.4.
De moeder is van mening dat kinderen in beginsel behoefte hebben aan een vader in hun leven. De vader heeft [kind a] en [kind b] in 2006 zonder instemming meegenomen naar Marokko. [kind a] en [kind b] werden daar niet alleen verwaarloosd door de vader, maar ook geslagen. De moeder stelt dat de meisjes hierdoor zijn beschadigd en dat er sprake is van hechtingsproblematiek. BJAA heeft een aantal keren geprobeerd het contact tussen [kind a], [kind b] en de vader te herstellen in het kader waarvan een aantal proefcontacten heeft plaatsgevonden onder toezicht van BJAA. Volgens de moeder zijn deze contacten niet goed verlopen. De kinderen lieten angst, boosheid en verdriet zien richting hun vader. Door hun verleden hebben [kind a] en [kind b] behoefte aan veiligheid, aandacht, rust en regelmaat, hetgeen volgens de moeder geboden wordt door de pleegmoeder. Omgang met de vader zou deze situatie verstoren, aldus de moeder, hetgeen in strijd is met de belangen van de kinderen. De moeder stelt verder dat de vader illegaal in Nederland verblijft en tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Al deze omstandigheden maken dat de vader de kinderen geen structuur en stabiliteit kan bieden.
4.5.
De pleegmoeder is van mening dat een omgangsregeling niet in het belang is van de kinderen. De pleegmoeder stelt dat de vader niet rechtmatig in Nederland verblijft en dat hij op 22 december 2011 tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Het bezwaarschrift van de vader tegen de ongewenstverklaring is ongegrond verklaard. De vader pleegt een strafbaar feit door thans in Nederland te verblijven, aldus de pleegmoeder. [kind a] en [kind b] hebben zelf aangegeven rust te willen in hun leven en geen omgangsregeling te willen met de vader. Volgens de pleegmoeder gaat het nu eindelijk goed met [kind a] en [kind b] en het is van belang dat het broze evenwicht niet verstoord wordt. Ten aanzien van [kind c] stelt de pleegmoeder dat de vader nooit naar haar heeft omgekeken, dat het nu goed met haar gaat en dat haar situatie ongewijzigd dient te blijven.
4.6.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De Raad heeft in dit verband naar voren gebracht dat de vader tot op heden geen positieve rol heeft gespeeld in het leven van de kinderen, dat de kinderen zeer kwetsbaar zijn door alles wat zij hebben meegemaakt en dat de pleegmoeder thans een voor de kinderen stabiele en veilige situatie heeft gecreëerd.
4.7.
Het hof stelt voorop dat ten deze toepasselijk is artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Uitgangspunt van de wet is dat de niet met het gezag beklede ouder recht heeft op omgang met zijn kind. Een verzoek tot omgang slechts kan worden afgewezen, indien sprake is van één van ontzeggingsgronden, zoals vermeld in artikel 1:377a lid 3 BW.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de kinderen allen zeer kwetsbaar zijn. In 2006 zijn [kind a] en [kind b] op zeer jonge leeftijd, zonder medeweten van de moeder, door de vader meegenomen naar het buitenland. Niet duidelijk is waar zij toen gewoond hebben, maar gebleken is wel dat de vader gedurende de periode in het buitenland niet bij [kind a] en [kind b] verbleven heeft. [kind a] en [kind b] zijn in 2009 door de pleegmoeder naar Nederland gebracht en vanaf dat moment verblijven zij bij haar. Deze gebeurtenis is dermate traumatisch geweest voor [kind a] dat zij na haar terugkomst in Nederland tot voor kort wekelijks intensieve speltherapie nodig had. Uit de speltherapie is naar voren gekomen dat er bij [kind a] sprake is van angst, gerelateerd aan de vader, en van hechtingsproblematiek. Ter zitting in hoger beroep heeft BJAA desgevraagd verklaard dat [kind b] thans speltherapie krijgt via de Opvoedpoli, dat deze therapie onder meer gericht is op het herstellen van haar vertrouwen, dat ook bij [kind b] sprake is van hechtingsproblematiek en dat ten behoeve van [kind b] na de zomer zal worden gestart met traumatherapie. Uit de stukken komt verder naar voren dat in 2010 en 2012 proefcontacten hebben plaatsgevonden tussen [kind a] en [kind b] en de vader. Deze contacten zijn over het algemeen niet goed verlopen. [kind a] en [kind b] hebben tijdens de contacten afwijzend gereageerd op de vader. Ten aanzien van [kind c] is gebleken dat zij sinds haar geboorte bij de pleegmoeder verblijft en dat de vader haar sindsdien slechts twee keer heeft opgezocht. De pleegmoeder is in staat gebleken een voor de kinderen stabiele, voorspelbare en veilige opvoed- en thuissituatie te creëren. Dit heeft ertoe geleid dat het thans veel beter gaat met de kinderen. Het hof overweegt dat het afdwingen van contact tussen de kinderen en de vader een negatieve uitwerking op de kinderen zal hebben, tot veel onrust voor de kinderen zal leiden en hoogstwaarschijnlijk ontwrichtend op hen zal werken.
4.8.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat omgang tussen de kinderen en de vader, ook als dit onder begeleiding van BJAA plaatsvindt, in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen, zodat de ontzeggingsgrond van artikel 1:377a lid 3 sub d BW zich voordoet. De rechtbank heeft het verzoek van de vader dan ook terecht niet gehonoreerd.
Naar BJAA ter zitting heeft beaamd, heeft zij in eerste aanleg noch in hoger beroep zelfstandig verzocht dat de vader het recht op omgang wordt ontzegd. Zoals de man aan het slot van zijn eerste grief aanvoert, kon die ontzegging dan ook niet worden uitgesproken. Uitsluitend om die reden moet de bestreden beschikking in zoverre worden vernietigd en verbeterd in dier voege, dat het verzoek van de vader tot de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen zal worden afgewezen.
Informatie- en consultatieregeling
4.9.
Zoals blijkt uit grief 1 en grief 3 is de vader van mening dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het opleggen van een informatie- en consultatieplicht. Het verzoekschrift was volgens de vader gericht tegen BJAA en niet, zoals de rechtbank het heeft opgevat, tegen de pleegmoeder. De pleegmoeder wordt vermeld in het verzoekschrift omdat zij een essentiële rol speelt in het leven van de drie oudste kinderen, aldus de vader. Volgens de vader heeft BJAA sinds de beschikking van 12 december 2012 elk contact tussen de vader en de kinderen verbroken en wenst BJAA geen telefonisch contact met de vader te onderhouden. Volgens de vader is een informatie- en consultatieplicht de minst belastende vorm van contact.
4.10.
Volgens BJAA volgt uit het inleidend verzoekschrift van de vader dat de desbetreffende verzoeken zich richten tegen de pleegmoeder en niet tegen BJAA. De pleegmoeder heeft echter geen gezag. De rechtbank heeft het verzoek van de vader tot het opleggen van een informatie- en consultatieplicht aan de pleegmoeder terecht niet toegewezen. Daar komt bij dat BJAA zich altijd aan haar desbetreffende verplichtingen heeft gehouden, aldus BJAA.
4.11.
De moeder meent in aanvulling hierop dat de vader niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat hij zijn verzoek in eerste aanleg om een informatie- en consultatieregeling vast te leggen heeft gericht tot BJAA en niet tot de pleegmoeder. Volgens de moeder kan de vader ten opzichte van BJAA zijn verzoek slechts gronden op artikel 1:377c BW, en dan nog slechts voor zover het een verzoek om een informatieregeling betreft. Voor een consultatieregeling biedt deze bepaling geen grondslag.
4.12.
Volgens de pleegmoeder is het inleidend verzoekschrift tot haar gericht. Nu BJAA met de voogdij over de kinderen is belast en niet de pleegmoeder heeft de vader zijn verzoek tot de verkeerde partij gericht en is hij op goede gronden niet-ontvankelijk verklaard, aldus de pleegmoeder.
4.13.
Het hof overweegt als volgt. Gezien het inleidende verzoekschrift, in het bijzonder de kop en het petitum daarvan, kan dit voor zover het betreft de verzochte informatie- en consultatieregeling niet anders worden uitgelegd dan dat het gegrond is op artikel 1:377b BW en zich richt tegen de pleegmoeder. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de pleegmoeder geen ouder met gezag is zodat in het onderhavige geval artikel 1:377b BW niet van toepassing is.
In hoger beroep heeft de vader, naar het hof begrijpt, zijn inleidende verzoek gewijzigd, waardoor het zich niet tot de pleegmoeder, maar tot BJAA richt. Voor zover de vader dit verzoek nog steeds baseert op artikel 1:377b lid 1 BW overweegt het hof dat deze bepaling hier toepassing mist, nu deze uitsluitend de informatie- en consultatieplicht van de gezagouder jegens de niet-gezagouder regelt. Voor zover de vader bedoeld heeft zijn verzoek alsnog te stoelen op artikel 1:377c BW overweegt het hof, dat deze bepaling in elk geval geen grondslag biedt voor het opleggen van een consultatieplicht. Voor het overige stelt artikel 1:377c lid 2 BW in dit verband de eis dat sprake is van een voorafgaande weigering informatie aan de ouder te verstrekken. Van een dergelijke weigering van BJAA is het hof niet gebleken. De vader heeft zijn stelling dat BJAA geen telefonisch contact met hem wenst te onderhouden tegenover de betwisting door BJAA niet onderbouwd, zodat het hof die stelling niet volgt. Uit het voorgaande vloeit voort dat de bestreden beschikking weliswaar moet worden vernietigd, maar dat het in hoger beroep gewijzigde verzoek van de vader om vaststelling van een informatie- en consultatieregeling ten laste van BJAA afgewezen dient te worden.
4.14.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de verzoeken van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling en tot vaststelling van een informatie- en consultatieregeling;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, M.M.A. Gerritzen - Gunst en M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.