ECLI:NL:GHAMS:2013:453
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 22 januari 2013
Zaaknummer: 200.110.136/01
Zaaknummer eerste aanleg: 545050 BM en 545051 MB / vvn
in de zaak in hoger beroep van:
[X],
wonende te [a],
appellant,
advocaat: mr. J.H. Rodenburg te Zoetermeer,
tegen
[Y],
wonende te [b],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. Montanus te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk[X] en [Y] genoemd.
1.2.
[X] is op 19 juli 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 april 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 545050 BM en 545051 MB / vvn.
1.3.
[Y] heeft op 28 september 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4.
Mr. M.J.F.A. Mutsaers te Haarlem heeft op 25 september 2012 namens de na te noemen bewindvoerder en mentor een verweerschrift houdende exceptie onbevoegdheid van dit hof ingediend.
1.5.
De zaak is op 6 december 2012 ter terechtzitting behandeld, voor zover het de ontvankelijkheid van het hoger beroep betreft.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
[X], bijgestaan door zijn advocaat;
de advocaat [NAAM][Y];
de heer[T] (hierna ook: de bewindvoerder), bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
Partijen zijn de zonen van [K] (hierna: de moeder). De moeder is geboren [in] 1924.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan de moeder onder bewind gesteld, waarbij [T] tot bewindvoerder is benoemd. Voorts is ten behoeve van de moeder een mentorschap ingesteld, waarbij[S] is benoemd tot mentor. Deze beschikking is gegeven op het daartoe strekkende (subsidiaire) verzoek van [Y].[X]
3.2.
[X] verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair een bewindvoerder te benoemen van bewindvoerderskantoor Beaufin, dan wel een nader door hem op te geven bewindvoerder, en de heer [P] te benoemen tot mentor, dan wel een nader door hem op te geven mentor. Subsidiair verzoekt hij een bewindvoerder en een mentor te benoemen die het hof juist acht.
3.3.
[Y] verzoekt[X] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door[X] in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Daarnaast verzoekt hij[X] te veroordelen in de proceskosten.
3.4.
De bewindvoerder en de mentor verzoeken[X] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep en hem te veroordelen in de proceskosten.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan de orde is de vraag of[X] ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep.
4.2.
[Y] is van mening dat[X] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep en voert daartoe het volgende aan.[X] heeft op 5 april 2012 de rechtbank bericht dat hij niet langer bezwaar maakt tegen de benoeming van de door [Y] subsidiair voorgestelde bewindvoerder en mentor. Het hoger beroep van[X] richt zich uitsluitend tegen het functioneren van de bewindvoerder en de mentor; indirect houdt dit derhalve een ontslag van de bewindvoerder en de mentor in. Uit artikel 1:448 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 1:461 lid 1 BW volgt dat[X] niet tot de groep van personen behoort die om ontslag van de bewindvoerder en mentor kan verzoeken.[X] behoort dus ook niet tot de groep personen voor wie op grond van artikel 358 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hoger beroep open staat, aldus [Y].
4.3.
De bewindvoerder en de mentor zijn van mening dat het hof niet bevoegd is om kennis te nemen van de door[X] opgeworpen bezwaren, doch dat dit dient te geschieden door de kantonrechter. De bewindvoerder en de mentor zijn in eerste aanleg geen procespartij noch belanghebbende geweest. Zou het hof zich bevoegd achten het hoger beroep van[X] inhoudelijk te beoordelen, dan wordt de bewindvoerder en de mentor ten onrechte een instantie ontnomen. Bovendien behoort[X] niet tot de groep van bevoegde personen die om ontslag van een bewindvoerder/mentor kan verzoeken, aldus de bewindvoerder en de mentor.[X]
4.4.
[X] stelt zich op het standpunt dat hij ontvankelijk is in het hoger beroep en dat hij in hoger beroep benoeming van een andere bewindvoerder kan verzoeken. Hij was immers in eerste aanleg belanghebbende en kan derhalve op grond van het bepaalde in artikel 358 lid 2 Rv hoger beroep instellen. Het is volgens[X] onjuist dat de bewindvoerder en de mentor een instantie wordt ontnomen. Zij hebben zich immers bij de sector kantor van de rechtbank al bereid verklaard hun benoeming tot bewindvoerder onderscheidenlijk mentor te aanvaarden. Bovendien hadden ook de bewindvoerder en de mentor de mogelijkheid incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof dient de zaak ex nunc te beoordelen omdat de bezwaren tegen de bewindvoerder en de mentor later zijn opgekomen.  Er bestaat weliswaar een klachtenprocedure tegen de bewindvoerder en de mentor, doch een beoordeling door het hof in hoger beroep leidt tot het door[X] beoogde doel, namelijk de benoeming van een andere bewindvoerder en een andere mentor. Daarmee is het belang van[X] bij het onderhavige hoger beroep gegeven, aldus zijn stellingen.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. In hoger beroep is de instelling van het bewind en het mentorschap niet meer in geschil.[X] verzoekt in hoger beroep andere personen tot bewindvoerder respectievelijk mentor te benoemen dan de door[Y] in eerste aanleg subsidiair verzochte personen. Dat verzoek had[X] in eerste aanleg aanvankelijk ook gedaan, maar uiteindelijk heeft hij zich akkoord verklaard met de benoeming van de bewindvoerder en de mentor, derhalve met toewijzing van het subsidiaire verzoek van [Y]. Daaruit moet worden afgeleid dat[X] zijn verzoek in eerste aanleg niet heeft gehandhaafd. Nu in eerste aanleg geen sprake was van een zelfstandig verzoek van[X], kan dit op grond van het bepaalde in artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan.[X]
is om die reden niet-ontvankelijk in het hoger beroep.
4.6.
Het hof ziet, gelet op de aard van de onderhavige procedure, geen aanleiding om[X] in de proceskosten te veroordelen, zoals door [Y] en de bewindvoerder en mentor is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
verklaart[X] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat ieder zijn eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Kleene-Eijk, A. van Haeringen en A.R. van Wieren in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2013.