ECLI:NL:RBSGR:2010:BM8014, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-06-2010, 364850 KG-ZA 10-534
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; referentie-eis; wat is de aard en de omvang van de opdracht en valt dit op duidelijke wijze uit de aanbestedingsstukken af te leiden.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 10 juni 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 364850 / KG ZA 10-534 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Selecta Olland B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. D.D.J.M. Gulpers te Ubachsberg (gemeente Voerendaal),
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Selecta' en 'de Staat'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 mei 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      1.1. De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de levering van drankautomaten en aanverwante dienstverlening ten behoeve van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het Ministerie van Justitie. De aanbesteding is op 1 februari 2010 gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl. In paragraaf II.2 van deze aankondiging worden de hoeveelheden en de omvang van de opdracht als volgt omschreven: 
      "Het ministerie van Justitie geeft op jaarbasis ongeveer € 100.000,- uit voor het ter beschikking stellen van warme- en koude drankautomaten en aanverwante dienstverlening; voor het ministerie van BZK bedragen deze kosten ongeveer € 160.000,- per jaar. Het ministerie van Justitie heeft momenteel 75 machines in gebruik; het ministerie van BZK heeft momenteel 58 machines in gebruik."
    
    
    1.2. De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit onder meer uit een Beschrijvend Document van 9 maart 2010 en een Nota van Inlichtingen van maart 2010. De looptijd van de overeenkomst bedraagt zeven jaar met de mogelijkheid van verlenging. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. 
    
    1.3. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    
      1.4. In het Beschrijvend Document wordt de opdracht als volgt beschreven:
      "De opdracht
      Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het ministerie van Justitie hebben beide een contract voor warme- en koude drankautomaten. Met deze drankautomaten wordt onder andere koffie, thee, warme chocolademelk, koud water etc. beschikbaar gesteld aan medewerkers. Medewerkers hoeven zelf niet voor deze service te betalen. 
    
    
    Onder de huidige contracten vallen zowel de levering van de drankautomaten alsook het onderhouden van de drankautomaten en de verzorging. De contracten van Justitie en BZK zijn niet geheel gelijk aan elkaar. 
    
    
      Contract
      Justitie en BZK hebben de keuze gemaakt om de drankautomaten gezamenlijk aan te besteden. In de nieuwe situatie moet er één contract komen met FaSam als opdrachtgever. De ingangsdatum van het nieuwe contract is gesteld op 1 juni 2010. Het doel van deze aanbesteding is om een overeenkomst af te sluiten met één leverancier voor de levering van drankautomaten, inclusief alle benodigde aansluitingen en randapparatuur, alsmede de volgende dienstverlening:
      - Preventief onderhoud;
      - Correctief onderhoud;
      - Verzorging van de automaten."
    
    
    
      1.5.  In paragraaf 3.1.1 van het Beschrijvend Document wordt de doelstelling van de aanbesteding als volgt omschreven:
      "Opdrachtgever is voornemens over te gaan tot het sluiten van een Overeenkomst met een Opdrachtnemer die in staat is om drankautomaten te leveren en de aanverwante dienstverlening te verrichten. Het ministerie van Justitie geeft op jaarbasis ongeveer € 100.000,- uit voor het ter beschikking stellen van warme- en koude drankautomaten en aanverwante dienstverlening; voor het ministerie van BZK bedragen deze kosten ongeveer € 160.000,- per jaar." 
    
    
    
      1.6. Paragraaf 3.2.2 van het Beschrijvend Document vermeldt onder meer dat gegadigden in de gelegenheid worden gesteld om vóór 15 februari 2010 vragen te stellen over de aanbesteding dan wel de inhoud van het Beschrijvend Document. De antwoorden op deze vragen zullen worden weergegeven in de Nota van Inlichtingen van 1 maart 2010. In deze paragraaf is verder bepaald:
      "NB: De aanbestedende dienst geeft u de mogelijkheid om vragen te stellen naar aanleiding van de aanbestedingsdocumenten en/of eventuele onvolkomenheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten aan te kaarten. Indien u van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken wordt u verzocht dit op het eerst mogelijke tijdstip te doen, doch uiterlijk bij de inlichtingenbijeenkomst d.d. maandag 22 februari 2010. Na de inlichtingenbijeenkomst wordt verondersteld dat de aanbestedingsdocumenten voor alle Inschrijvers duidelijk zijn en dat alle Inschrijvers, mits zij aan de gestelde eisen voldoen, in staat zijn om een Inschrijving in te dienen conform de gestelde eisen en vormvereisten van de aanbestedende dienst. Vanzelfsprekend kunt u naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen altijd nog een aanvullende vraag stellen ter verduidelijking. Deze alinea dient om u erop te attenderen dat na indiening van de Inschrijvingen geen aanpassingen aan de aanbestedingsdocumenten kunnen worden gedaan en dat Inschrijvingen die niet voldoen aan de gestelde eisen en de geëiste vorm zullen worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding." 
    
    
    1.7. In paragraaf 4.5.1 van het Beschrijvend Document is bepaald dat inschrijvers op het formulier referenties (bijlage 4 bij het Beschrijvend Document) drie referenties uit de bijgevoegde beknopte lijst nader dienen te specificeren. Deze referenties dienen "qua aard en omvang vergelijkbaar te zijn met de onderhavige opdracht" en mogen niet ouder zijn dan drie jaar, gerekend vanaf de publicatiedatum van de aanbesteding. 
    
    
      1.8. In het Beschrijvend Document is in paragraaf 5.2 ten aanzien van de eisen en wensen van de automaten onder meer het volgende opgenomen:
      "Mogelijkheden automaat
      De automaten dient minimaal het volgende assortiment te leveren:
      -Koffie
      - Cafeïnevrije koffie
      - Espresso
      - Cappuccino
      - Thee
      - Chocolademelk
      - Soep
      - Heet water
      - Water: plat
      (...)
      Tevens dient de automaat te beschikken over de mogelijkheid om de dosering/sterkte te bepalen voor koffie en thee, suiker en melk toe te voegen en de dosering voor suiker en melk te bepalen. Tot slot dienen de automaten, met uitzondering van de tabletops, te beschikken over een automatisch beker uitwerpsysteem. 
      (...)
    
    
    
      Frisdrankautomaten
      Voor het kerndepartement van Justitie geldt dat er twee automaten met frisdrank zullen worden geplaatst. De automaten zullen zodanig worden geplaatst dat zij het gehele kerndepartement kunnen voorzien. 
    
    
    Voor het kerndepartement van BZK geldt dat er drie automaten met frisdrank zullen worden geplaatst. De automaten zullen zodanig worden geplaatst dat zij het gehele kerndepartement kunnen voorzien.
    
    Frisdrank zal niet gratis door Opdrachtgever aan haar medewerkers beschikbaar worden gesteld, medewerkers moeten hier zelf voor betalen. De opbrengsten komen direct en geheel ten goede aan Opdrachtnemer. De automaten worden dus geplaatst op exploitatiebasis. Ten behoeve van de plaatsing van frisdrankautomaten stelt Opdrachtgever ruimte en elektriciteit beschikbaar.
    
    Aangezien de frisdrankautomaten op exploitatiebasis beschikbaar worden gesteld heeft Opdrachtnemer het recht de automaten weg te halen indien er te weinig gebruik van wordt gemaakt." 
    
    
      1.9. In de Nota van Inlichtingen is de navolgende vraag 48 - voor zover relevant - weergegeven:
      "Aangezien er in de aanbesteding alleen om warme dranken voorzieningen wordt gevraagd, vragen wij ons af hoe de frisdrank faciliteiten bij u zijn geregeld."
      De Staat heeft hierop - eveneens voor zover relevant - als volgt geantwoord:
      "Er wordt in de aanbesteding niet alleen om warme dranken gevraagd, voor de huidige behuizing worden ook enkele frisdrankautomaten gevraagd. Aangezien het slechts om enkele automaten gaat heeft Opdrachtgever besloten om de opdracht als één geheel in de markt te zetten."
      1.10. In totaal hebben zes partijen, waaronder Selecta, ingeschreven op de aanbesteding.
    
    
    
      1.11. De Staat heeft Selecta na inschrijving onder meer de navolgende vraag gesteld:
      "Vraag 1; met betrekking tot uw referenties
      Uw referenties 1 en 2 zijn uitgebreider dan onderhavige opdracht. De aanbesteding betreft de levering van hoofdzakelijk warme drankautomaten en enkele frisdrankautomaten. De door u opgegeven referenties bevatten eveneens koudwater- en snoepautomaten.
    
    
    
      Om te kunnen controleren of de referenties qua aard en omvang vergelijkbaar zijn met onderhavige opdracht verzoeken wij u om de referenties qua aantallen automaten, verbruik (in consumpties) en jaaromzet uit te splitsen over de verschillende onderdelen."
      Selecta heeft de betreffende vraag beantwoord.
    
    
    1.12. Bij brief van 8 april 2010 heeft de Staat Selecta bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan de in paragraaf 4.5.1 van het Beschrijvend Document neergelegde geschiktheidseis met betrekking tot referenties en dat haar inschrijving om die reden terzijde is gesteld. De Staat bericht dat de omvang van de onderhavige opdracht 135 (abusievelijk genoemd in plaats van 133) automaten en ongeveer 4.300.000 consumpties op jaarbasis is. Meegedeeld wordt voorts dat de door Selecta opgegeven derde referentie (hierna: referentie 3) niet voldoet aan de referentie-eis, aangezien deze betreft een opdracht voor 69 warme drankenautomaten en 1.800.000 consumpties op jaarbasis. 
    
    1.13.  Op 15 april 2010 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarin Selecta haar bezwaren tegen de door de Staat genomen beslissing naar voren heeft gebracht. Dit heeft er niet toe geleid dat de Staat op haar voorgenomen beslissing is teruggekomen.
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Selecta vordert - zakelijk weergegeven -:
      primair: de Staat te verbieden Selecta uit te sluiten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure;
      subsidiair:  de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken en over te gaan tot heraanbesteding,
      een en ander steeds op straffe van een dwangsom,
      en meer subsidiair: een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert Selecta - samengevat - het volgende aan. 
      De Staat heeft de inschrijving van Selecta ten onrechte terzijde gesteld. Uit de aankondiging van de opdracht en de aanbestedingsdocumenten valt niet anders af te leiden dan dat de aard en de omvang van de opdracht is een opdracht voor warme plus koude drankenautomaten met een totaal van 133 automaten en een jaaromzet van ongeveer 
      € 260.000,--. Referentie 3 voldoet daarmee aan de in het Beschrijvend Document gevraagde referentie-eis. Deze referentie heeft immers een omvang van 130 automaten en een jaaromzet van € 510.000,--. De splitsing van het aantal automaten in koude en warme dranken en aanverwante artikelen is nergens expliciet gevraagd. Bovendien is als beantwoording van vraag 48 in de Nota van Inlichtingen vermeld dat er in deze aanbesteding niet alleen om warme dranken wordt gevraagd, maar dat voor de huidige behuizing ook frisdrankautomaten worden gevraagd. Selecta heeft derhalve de door haar gegeven uitleg aan de gevraagde referenteis mogen geven. De aangevoerde bezwaren tegen de inschrijving van Selecta zijn daarmee ondeugdelijk. Indien de Staat het aantal warme drankenautomaten zwaarder wenst te laten meewegen in het aantal automaten bij de op te geven referenties, had het op zijn weg gelegen dit duidelijk in de aanbestedingsdocumenten op te nemen en niet eerst naar die splitsing te vragen nadat de referenties al zijn overgelegd door de inschrijvers en niet meer gewijzigd kunnen worden. De betreffende referentie-eis is derhalve niet ondubbelzinnig geformuleerd, hetgeen voor rekening van de Staat komt.
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Aan de orde is de vraag of de door Selecta opgegeven referentie 3 voldoet aan de referentie-eis als omschreven in paragraaf 4.5.1 van het Beschrijvend Document. 
    
    
      3.2. In paragraaf 4.5.1 is bepaald dat de referenties qua aard en omvang vergelijkbaar moeten zijn met de onderhavige opdracht. Selecta stelt zich op het standpunt dat onder de onderhavige opdracht dient te worden verstaan een opdracht voor de levering van warme én koude drankautomaten, met een totaal van 133 automaten en een jaaromzet van circa 
      € 260.000,--. De Staat daarentegen stelt zich op het standpunt dat het bij de onderhavige opdracht gaat om de levering van 133 warme drankenautomaten en de aanverwante dienstverlening en dat daarnaast nog enkele frisdrankautomaten geleverd moeten worden. 
    
    
    3.3. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het Beschrijvend Document valt af te leiden dat de aard en de omvang van de opdracht in hoofdzaak ziet op de levering van warme drankenautomaten. Daartoe wordt als volgt overwogen. Zoals Selecta terecht stelt is in de aanbestedingsdocumenten meerdere malen aangegeven dat het gaat om de levering van warme én koude drankenautomaten. Dit is het geval bij de aankondiging van de opdracht in de onder 1.1. genoemde aanbestedingskalender. Ook in het Beschrijvend Document worden deze twee verschillende soorten automaten genoemd en wel bij de omschrijving van de opdracht, genoemd onder 1.3, en de omschrijving van de doelstelling van de aanbesteding, genoemd onder 1.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit het Beschrijvend Document echter evenzeer dat de levering van koude drankenautomaten een ondergeschikt deel van de opdracht betreft. Dit blijkt onder meer uit de hierna te noemen onderdelen uit het Beschrijvend Document, waaronder de in het  Beschrijvend Document opgenomen omschrijving van het te leveren assortiment, weergegeven in paragraaf 5.2 van het Beschrijvend Document. De aldaar genoemde sortering (vermeld onder 1.7.) ziet op levering van warme dranken, zij het met uitzondering van (plat) water. Verder wordt daarbij vermeld dat de automaat dient te beschikken over de mogelijkheid om de dosering aan te passen voor koffie, thee, suiker en melk. Dit ziet uiteraard niet op een assortiment dat mede bestaat uit koude frisdranken. In deze paragraaf is verder een apart kopje opgenomen voor frisdrankautomaten. Aangegeven is daarbij dat de Staat naast levering van warme drankenautomaten ook behoefte heeft aan levering van automaten voor koude dranken. Vermeldt wordt dat het slechts gaat om in totaal 5 te plaatsen koude drankenautomaten. Voorts is ook bij het antwoord op vraag 48 van de Nota van Inlichtingen vermeld dat het slechts om enkele frisdrankautomaten gaat. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter helder dat dit betreft de levering van slechts een zeer beperkt aantal frisdrankautomaten, naast de te leveren automaten voor warme dranken. Daarbij heeft de Staat nog terecht aangevoerd dat ook uit andere passages van het Beschrijvend Document volgt dat de aanbesteding ziet op de levering van voornamelijk warme drankenautomaten. Voor 4.300.000 consumpties uit die automaten dient een variabele prijs te worden opgegeven, zo volgt uit paragraaf 5.9 van het Beschrijvend Document. De frisdrankautomaten worden daarentegen geplaatst op exploitatiebasis waardoor voor die consumpties geen prijs behoeft te worden opgegeven. Verwezen wordt verder nog naar de in het Beschrijvend Document genoemde kwaliteitseisen, smaaktesten, doseringen en dergelijke. Gelijk de Staat heeft aangevoerd gelden dergelijke eisen niet voor koude frisdranken noch voor snoep, aangezien deze kant en klaar (veelal in een blikje of flesje of in een gesloten verpakking) uit de machines rollen. 
    
    3.4. Selecta heeft in dit kader nog betoogd dat ook uit de beantwoording van vraag 48 van de Nota van Inlichtingen volgt dat de onderhavige opdracht mede ziet op de levering van koude drankenautomaten. Dit is op zichzelf juist, zij het dat, zoals hiervoor onder 3.3. al aangegeven, ook daar vermeld wordt dat het gaat om enkele frisdrankautomaten. Hieruit valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin af te leiden dat de opdracht in hoofdzaak ziet op de levering warme én koude drankenautomaten. 
    
    3.5. Selecta heeft aangevoerd dat de Staat heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde criteria (HvJ EU 29 april 2004, C-496, 99). Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. Hieruit vloeit voort dat deelnemers aan een aanbesteding vooraf moeten weten op welke wijze en op grond van welke criteria zij beoordeeld worden.
    
    3.6. Anders dan Selecta is de voorzieningenrechter van oordeel dat er uit de onder 3.3 genoemde bepalingen uit het Beschrijvend Document en uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat er van de vermeende onduidelijkheid geen sprake is. Geoordeeld wordt dat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver als Selecta verwacht mocht worden dat zij op basis van de tekst van het Beschrijvend Document had kunnen en moeten begrijpen dat de opdracht in essentie ziet op de levering van warme drankenautomaten en, daarnaast, van enkele koude drankenautomaten. Selecta heeft dit niet op de juiste wijze geïnterpreteerd, hetgeen de Staat niet kan worden tegengeworpen. Dit geldt temeer nu in paragraaf 3.2.2. van het Beschrijvend Document is bepaald dat inschrijvers uiterlijk tot 22 februari 2010 de gelegenheid hebben eventuele onduidelijkheden naar voren te brengen en dat verondersteld wordt dat na de daarbij genoemde inlichtingenbijeenkomst de aanbestedingsdocumenten voor alle inschrijvers duidelijk zijn. 
    
    3.7. De conclusie van het voorgaande luidt dat gebleken is dat Selecta een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Zij noemt in referentie 3 een aantal warme drankenautomaten van 69 met een omzet van € 1.800.000,-- en voldoet daarmee niet aan de gestelde referentie-eis. De bezwaren van de Staat tegen de inschrijving van Selecta zijn derhalve gegrond. De vorderingen van Selecta komen daarmee niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    3.8. De slotsom is dat de vorderingen van Selecta zullen worden afgewezen. Selecta zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt Selecta om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
    
    - bepaalt dat Selecta bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
     
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2010. 
    
    hf