ECLI:NL:CRVB:2004:AO9267, Centrale Raad van Beroep, 29-04-2004, 03/2090 AW + 03/2093 AW + 03/2095 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2004-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag ambtenaar. Bestaat tussen de ernst van het plichtsverzuim en de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredigheid?

03/2090 AW 
      03/2093 AW 
      03/2095 AW
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    in de gedingen tussen:
    
    [appellante], wonende te [woonplaats], appellante,
    
    en
    
    het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel Amsterdam Zuidoost, gedaagde.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
    
    Appellante heeft op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2003, nrs. AWB 00/2964, AWB 00/4322 AW en AWB 02/2088, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend en is desgevraagd een nader stuk ingezonden.
    
    De gedingen zijn behandeld ter zitting van 26 februari 2004, waar appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. M.F. Baltussen, advocaat te Zoetermeer. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.S.P. Stuiver, advocaat te De Meern, en door R.O. van Exter, werkzaam bij de provincie Noord-Holland, en E.S.F. Cadogan, zelfstandig adviseur te Amsterdam.
    
    
    II. MOTIVERING
    
    1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
    
    1.1. Appellante is sedert 1 januari 1995 werkzaam als ambtenaar in vaste dienst van het Stadsdeel Zuidoost van de gemeente Amsterdam. Zij is met ingang van 1 januari 1997 belast met de leiding van het Bureau Nieuwkomers (BNK). 
    
    1.2. In verband met een gerezen vermoeden van plichtsverzuim is appellante bij besluit van 5 augustus 1999 ontheven van haar werkzaamheden en is haar bijzonder verlof verleend met ingang van 5 augustus 1999 tot 1 oktober 1999. Bij besluit van 13 augustus 1999 heeft gedaagde het besluit van 5 augustus 1999 ingetrokken en is appellante met ingang van 5 augustus 1999 de toegang tot de werkplek ontzegd onder toepassing van artikel 901, eerste lid, aanhef en onder c, van het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA). Bij beslissing op bezwaar van 28 maart 2000 heeft gedaagde de bezwaren van appellante tegen besluiten van 5 en 13 augustus 1999 ongegrond verklaard. 
    
    1.3. Op 22 mei 2001 heeft gedaagde appellante ontslagen op grond van artikel 1003, eerste lid, aanhef en onder f, van het ARA, wegens ernstig plichtsverzuim in de zin van artikel 204 in verbinding met artikel 1001 van het ARA. Subsidiair, voorzover het ontslag bij wijze van straf mocht worden herzien dan wel vernietigd, heeft gedaagde appellante ontslagen op grond van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA wegens ongeschiktheid voor de verdere vervulling van haar betrekking, anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken, en heeft gedaagde meegedeeld de uitkeringsinstantie te zullen adviseren om appellante geen ontslaguitkering toe te kennen. Bij beslissing op bezwaar van 26 maart 2002 zijn de bezwaren van appellante tegen het besluit van 22 mei 2001 ongegrond verklaard.
    
    2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen de beslissing op bezwaar van 28 maart 2000 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft eveneens, oordelend dat gedaagde terecht en op goede gronden heeft besloten appellante strafontslag op te leggen, het beroep van appellante ongegrond verklaard tegen de beslissing op bezwaar van 26 maart 2002 voorzover daarbij het strafontslag is gehandhaafd.
    
    3. Het hoger beroep van appellante heeft betrekking op de beslissing op bezwaar van 28 maart 2000. Voorts heeft het hoger beroep van appellante betrekking op de beslissing op bezwaar van 26 maart 2002 waarbij het ontslagbesluit in al zijn onderdelen is gehandhaafd. 
    
    4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren gebracht overweegt de Raad het volgende.
    
    4.1. In het bestreden besluit van 28 maart 2000 is het bezwaar van appellante tegen het besluit van 5 augustus 1999 ongegrond verklaard, bij welk besluit appellante is meegedeeld dat zij is ontheven van haar werkzaamheden als hoofd van het BNK en dat haar met onmiddellijke ingang bijzonder verlof voor onbepaalde tijd is verleend. Gedaagde heeft echter het besluit van 5 augustus 1999 bij het besluit van 13 augustus 1999 ingetrokken, zodat het bezwaar van appellante tegen het besluit van 5 augustus 1999 niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. In zoverre kan het bestreden besluit van 28 maart 2000 in rechte geen standhouden. De Raad zal het bezwaar tegen het besluit van 5 augustus 1999 onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
      4.2. Met betrekking tot het bestreden besluit van 28 maart 2000, voorzover daarbij het bezwaar van appellante ongegrond is verklaard tegen het besluit van 13 augustus 1999 waarbij aan haar is meegedeeld dat haar met ingang van 5 augustus 1999 een verbod tot toegang tot de werkplek is opgelegd, overweegt de Raad het volgende.
      Ingevolge artikel 901, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA kan de ambtenaar voor de duur van ten hoogste twee maanden worden verboden aanwezig te zijn op plaatsen, waar hij werkzaamheden pleegt te verrichten, te verblijven in gebouwen en zich op te houden op de terreinen van de diensttak, waarbij hij is tewerkgesteld, indien en voor zolang hij de orde of geregelde gang van zaken van de diensttak verstoort. De beslissing appellante de toegang tot de werkplek te ontzeggen is gebaseerd op de opvatting van gedaagde dat er bij het BNK spanningen waren onder het personeel en dat een ernstige verstoring van de werksfeer moest worden voorkomen. De Raad is, gelet op de gedingstukken die aan het verbod tot toegang ten grondslag liggen, van oordeel dat gedaagde ten tijde van het opleggen van de ordemaatregel onvoldoende grond had voor zijn kennelijke opvatting dat appellante de orde of geregelde gang van zaken van de diensttak verstoorde. Gedaagde kwam dan ook niet de bevoegdheid toe toepassing te geven aan artikel 901, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA. Derhalve kan ook het hier aan de orde zijnde gedeelte van het bestreden besluit van 28 maart 2000 niet in rechte standhouden. De Raad zal tevens het besluit van 13 augustus 1999 vernietigen.
    
    
    4.3. Met betrekking tot het bij het bestreden besluit van 26 maart 2002 gehandhaafde aan appellante opgelegde disciplinair ontslag overweegt de Raad als volgt.
    
    4.3.1. Ingevolge artikel 204 van het ARA dient de ambtenaar zijn betrekking met inachtneming van de hem gegeven aanwijzingen naar zijn beste kunnen te vervullen. Op grond van artikel 1001 van het ARA kunnen Burgemeester en Wethouders de ambtenaar straffen, indien hij in strijd met het bepaalde in artikel 204 handelt of nalaat te handelen en zich deswege schuldig maakt aan plichtsverzuim. Deze bevoegdheid tot straffen is aan gedaagde overgedragen. Volgens artikel 1003, eerste lid, aanhef  en onder f, van het ARA kan aan de ambtenaar als straf worden opgelegd: ontslag.
     
    
      4.3.2. Gedaagde heeft, samengevat, aan het strafontslag de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
      a. appellante heeft in december 1998, zonder daartoe bevoegd zijn, een detacheringovereenkomst gesloten met de Stichting Aquairis (hierna: de stichting) voor een gekapitaliseerde waarde van f. 168.000,- ten behoeve van de tewerkstelling van L. bij het BNK;
      b. appellante heeft door het paraferen voor geleverde diensten respectievelijk het betaalbaar stellen van diverse facturen, gedaagde ten onrechte een bedrag van f. 15.795,40 aan BTW laten voldoen aan een organisatie - genoemde stichting - die niet BTW-plichtig blijkt te zijn;
      c. in het kader van de detacheringovereenkomst heeft gedaagde door toedoen van appellante ten onrechte f. 6.977,84 aan vakantiegeld betaald via de stichting;
      d. appellante heeft in het kader van het detacheringcontract tweemaal periode 14 van 1999 voldaan, waardoor een bedrag van f. 2.056,25 onverschuldigd aan de stichting is betaald;
      e. appellante heeft op onaanvaardbare wijze een belangenverstrengeling gecreëerd en laten voortbestaan door de stichting diensten en leveringen te gunnen, wetend dat L. werkzaam, respectievelijk aangesteld was bij de gemeente terwijl deze daarnaast een functie binnen de stichting had; 
      f. door toedoen van appellante is aan de stichting een opdracht tot productie van een CD-rom verstrekt en is een bedrag van f. 46.403,94 betaald zonder dat de CD-rom is geleverd;
      g. appellante heeft ten onrechte een groot aantal goederen toebehorend aan gedaagde meegenomen.
    
    
    4.3.3. Appellante heeft erkend dat zij, zonder daartoe bevoegd zijn, de detachering-overeenkomst heeft gesloten met de stichting. Ingevolge deze overeenkomst is L. met ingang van 1 december 1998 werkzaamheden gaan verrichten voor het BNK. Met ingang van 1 juli 1999 heeft gedaagde L. in tijdelijke dienst in dienst van het stadsdeel aangesteld en heeft L. voormelde werkzaamheden voortgezet, thans krachtens ambtelijke aanstelling. De Raad is met gedaagde van oordeel dat appellante door het in strijd met de geldende instructies aangaan van de detacheringovereenkomst met de stichting heeft gehandeld in strijd met artikel 204 van het ARA. Het standpunt van gedaagde dat appellante zich in zoverre heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim berust dan ook op goede gronden. Gedaagde kwam dan ook de bevoegdheid toe appellante deswege een straf op te leggen.
    
    4.3.4. Van de in 4.3.2. onder b, c, d, e, f en g, vermelde gedragingen is de Raad van oordeel dat de gedragingen d, e en g niet zijn komen vast te staan, dat gedraging b appellante in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen omdat zij geen aanleiding had te vermoeden dat de stichting niet BTW-plichtig was en dat de gedragingen c en f geen plichtsverzuim opleveren, nu niet is gebleken dat appellante terzake onjuist heeft gehandeld, waar nog bij komt dat de desbetreffende betalingen zijn verricht met medeweten dan wel met goedkeuring van haar direct leidinggevende(n). 
    
    4.3.5. Bij het bepalen van de strafmaat heeft gedaagde blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting evenzeer betekenis toegekend aan het onbevoegdelijk aangaan van de detacheringovereenkomst als aan de overige vermelde gedragingen. Nu de in 4.3.4. vermelde gedragingen geen plichtsverzuim opleveren rijst de vraag of de ernst van alleen het onbevoegdelijk aangaan van de detacheringsovereenkomst het disciplinair ontslag, de zwaarste straf tot het opleggen waarvan gedaagde bevoegd is, rechtvaardigt. De Raad ziet de omstandigheden waaronder appellante die overeenkomst is aangegaan en de wijze waarop haar direct leidinggevenden daarop hebben gereageerd afdoen aan de ernst van die gedraging. Appellante heeft verklaard dat zij eerder met medeweten en goedkeuring van haar leidinggevenden een dergelijke overeenkomst had afgesloten met betrekking tot de gelijksoortige detachering van K., zodat zij reden had te veronderstellen dat ook de onderhavige detacheringovereenkomst niet op bezwaar zou stuiten bij haar leidinggevenden. Van de zijde van gedaagde is onvoldoende weersproken hetgeen appellante hieromtrent naar voren heeft gebracht. 
    
    4.3.6. Voorts heeft appellante betoogd dat haar leidinggevenden al in december 1998 ervan op de hoogte waren dat L., die, naar onweersproken door appellante is gesteld, daartoe aangetrokken door de adjunct-stadsdeelsecretaris, al sinds juli 1998 bij het stadsdeel werkzaam was, met ingang van 1 december 1998 gedetacheerd was bij het BNK. De Raad onderschrijft dienaangaande het oordeel van de Adviescommissie bezwaarschriften Rechtspositionele Zaken stadsdeel Amsterdam Zuidoost, die in haar advies van 21 november 2001 constateert dat de leidinggevenden B. en C. (laatstgenoemde is tevens de sectorcontroller) alsmede de P&O-adviseur S. er in december 1998 van op de hoogte waren dat L. een functie had bij het BNK, maar geen aanleiding hebben gezien daarover hun ongenoegen uit te spreken of anderszins in te grijpen. Bedoelde leidinggevenden hebben voorts maandelijkse betalingen aan de stichting in verband met deze detachering goedgekeurd. De Raad is van oordeel dat de financieel en organisatorisch verregaand inadequate wijze waarop deze leidinggevenden op het relatief zelfstandige BNK toezicht hebben gehouden er mede debet aan is geweest dat appellante zich zelfstandiger kon gedragen dan gewenst was.
    
    4.3.7. De Raad is dan ook tot het oordeel gekomen dat tussen de ernst van het plichtsverzuim en de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredigheid bestaat. Het bestreden besluit van 26 maart 2002, voorzover daarbij het disciplinaire ontslagbesluit is gehandhaafd, komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. Gelet op de keuze van gedaagde appellante op een subsidiair geformuleerde grond ontslag te verlenen indien het disciplinair ontslag geen stand houdt, zal de Raad ook het besluit van 22 mei 2001 vernietigen, voorzover appellante daarbij disciplinair ontslag is verleend.
    
    4.4. Nu het primair gegeven disciplinaire ontslag geen stand houdt ligt de, ook door partijen onder ogen geziene, vraag voor of het bestreden besluit van 26 maart 2002 in rechte stand houdt voorzover daarbij de subsidiair gegeven beslissing is gehandhaafd appellante te ontslaan onder toepassing van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA. Die vraag beantwoordt de Raad bevestigend. Ingevolge de laatst vermelde bepaling kan gedaagde een ambtenaar ontslaan op de grond dat hij ongeschikt is voor de verdere vervulling van zijn betrekking, anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken. Aan dit ontslag zijn de feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd waarop ook het disciplinair ontslag is gebaseerd. Daarenboven heeft gedaagde met betrekking tot het functioneren van appellante nog overwogen dat zij zich bij de komst van L. heeft teruggetrokken uit de dagelijkse leiding van het BNK, dat zij L. bij herhaling de vrijheid heeft gelaten besluiten te laten nemen of handelingen te laten uitvoeren, zonder dat daarover met haar medewerkers is overlegd hetgeen tot onnodige onrust en weerstand bij het BNK heeft geleid. Vervolgens heeft appellante nagelaten daarin verbetering te brengen en is de sfeer bij het BNK dermate verslechterd dat de medewerkers te kennen hebben gegeven niet meer onder haar leiding te willen werken.
    
    4.4.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad moet ongeschiktheid als hier aan de orde - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn - worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Naar het oordeel van de Raad is gedaagde daarin geslaagd. Door het aangaan van de vermelde detacheringovereenkomst heeft appellante haar bevoegdheden overschreden. Het gebrekkige toezicht van appellantes leidinggevenden doet aan haar eigen verantwoordelijkheid in deze niet af. Voorts blijkt uit de gedingstukken voldoende dat appellante ten onrechte L. te veel vrijheid van handelen heeft gelaten bij de dagelijkse leiding van het BNK. Evenzeer volgt de Raad gedaagde in diens oordeel dat appellante niet tijdig heeft ingegrepen bij het ontstaan van onrust bij het andere personeel van het BNK als gevolg van het optreden van L. Door dit na te laten heeft appellante er blijk van gegeven de eigenschappen te missen haar leidinggevende taak naar behoren te kunnen vervullen. Gedaagde was dan ook bevoegd appellante op de hier besproken grond ontslag te verlenen. Naar het oordeel van de Raad kan niet staande worden gehouden dat gedaagde niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de uitoefening van de bevoegdheid appellante op de hier aan de orde zijnde grond ontslag te verlenen. Het bestreden besluit van 26 maart 2002 kan in zoverre dan ook de toetsing van de Raad doorstaan.
    
    4.4.2. De in het bestreden besluit van 26 maart 2002 vervatte mededeling van gedaagde ten slotte dat hij het uitkeringsorgaan zal adviseren appellante geen ontslaguitkering toe te kennen, is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De grieven van appellante terzake kunnen dan ook thans geen voorwerp van rechterlijke beoordeling zijn. Dat zal eerst mogelijk zijn ingeval het uitkeringsorgaan mocht besluiten het advies van gedaagde op te volgen en appellante aanleiding ziet tegen dat besluit rechtsmiddelen aan te wenden.
    
    5. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep tot een bedrag van € 966,- aan kosten van rechtsbijstand en € 9,58 aan reiskosten en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand en € 12,80 aan reiskosten. 
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover daarbij het beroep tegen het besluit van 28 maart 2000 ongegrond is verklaard en voorzover daarbij het beroep tegen het besluit van 26 maart 2002, voorzover betrekking hebbend op het disciplinair ontslag, ongegrond is verklaard;
      Verklaart het beroep tegen het besluit van 28 maart 2000 gegrond;
      Vernietigt het besluit van 28 maart 2000;
      Verklaart het bezwaar tegen het besluit van 5 augustus 1999 niet-ontvankelijk;
      Vernietigt het besluit van 13 augustus 1999;
      Verklaart het beroep tegen het besluit van 26 maart 2002 gegrond voorzover daarbij het bezwaar tegen het disciplinair ontslagbesluit van 22 mei 2001 ongegrond is verklaard;
      Vernietigt het besluit van 26 maart 2002 in zoverre, evenals het besluit van 22 mei 2001 voorzover betrekking hebbend op het disciplinair ontslag;
      Verklaart het beroep ongegrond voorzover dat is gericht tegen het bestreden besluit van 26 maart 2002 voorzover daarbij het bezwaar van appellante ongegrond is verklaard tegen het besluit van 22 mei 2001 waarbij appellante subsidiair ontslag is verleend wegens haar ongeschiktheid voor de verdere vervulling van haar betrekking, anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken; 
      Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in beroep tot een bedrag van € 975,58,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 656, 80, te betalen door de gemeente Amsterdam;
      Bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan appellante het door haar in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 386,10 vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. J.H. van Kreveld als leden, in tegenwoordigheid van mr. I.D. Veldman als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2004.
    
    
    (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
    
    
    (get.) I.D. Veldman.