ECLI:NL:RBOVE:2013:1284
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/139419 / KG ZA 13-176
datum vonnis: 26 juni 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
mr J.A.D.M. Daniëls q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hout bouw Gorate B.V.,
kantoorhoudende te Almelo,
eiser,
verder te noemen de curator,
advocaat: mr. F.J. Bleker te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. P.F.M. Verstegen te Nijmegen.
Het procesverloop
Eiser heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van woensdag 19 juni 2013. Ter zitting zijn verschenen: mr. F.J. Bleker en de heer [X] vergezeld door mr. [NAAM]. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
-	Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 10 april 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Houtbouw Gorate B.V., verder te noemen Gorate, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser als curator;
Gorate hield zich bezig met de bouw van woningen, waaronder de bouw van een woning voor de familie [P] aan de [adres] te [woonplaats];
[gedaagde] heeft in opdracht van Gorate de fundering van genoemde woning gelegd;
[gedaagde] heeft Gorate voor de verrichte werkzaamheden factuur gestuurd, maar deze is niet door Gorate voldaan;
Omdat de factuur van [gedaagde] niet is voldaan heeft [gedaagde] de curator bij brief van 15 mei 2013 meegedeeld dat op genoemde bouwplaats en op diverse zich daar bevindende putten en meterkasten retentierecht wordt uitgeoefend.
De standpunten van partijen.
2.
De curator vordert – kort gezegd – ontruiming van de bouwplaats en afgifte van diverse putten en meterkasten die [gedaagde] onder zich houdt op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert de curator om [gedaagde] te veroordelen de in kosten van de onderhavige procedure.
3.
De curator stelt daartoe dat [gedaagde] geen rechtsgeldig retentierecht op genoemde bouwplaats en de zich daarop bevindende putten en meterkasten kan uitoefenen. Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat [gedaagde] toch een rechtsgeldig retentierecht uitoefent, dan eist de curator de bouwplaats en de zich daarop bevindende putten en meterkasten op grond van artikel 60 lid 2 Faillissementswet op. [gedaagde] heeft in opdracht van Gorate een fundering aangelegd ten behoeve van het door Gorate in opdracht van [P] te bouwen woonhuis. Het woonhuis wordt gebouwd op grond van [P] en [P] heeft zelf de grondwerkzaamheden verricht, waarna [gedaagde] de fundering kon leggen. Ondertussen heeft ook [L] op de bouwplaats het installatiewerk aangelegd. De laatste dag dat [gedaagde] heeft gewerkt op de bouwplaats was 28 maart 2013. De fundering was toen gereed en werknemers van [gedaagde] hebben die dag tegen [P] gezegd dat zij niet weer zouden komen. De bouwplaats was op 28 maart 2013 verlaten en ontruimd en op diezelfde datum heeft [gedaagde] Gorate een factuur voor het werk gestuurd. Op 10 april 2013 verschenen echter weer werknemers van [gedaagde] op de bouwplaats en deze werknemers hebben een hek rond de bouwplaats geplaatst en aan dat hekwerk borden bevestigd waaruit blijkt dat door [gedaagde] retentierecht wordt uitgeoefend. De werknemers van [gedaagde] vertelden [P] dat zij hadden gehoord dat Gorate die ochtend aangifte van haar eigen faillissement zou doen en dat heeft [gedaagde] ertoe gebracht terug te keren naar de bouwplaats die zij twee weken eerder had verlaten en om de hekken en de borden te plaatsen.
Voor een rechtsgeldig retentierecht moet worden voldaan aan drie vereisten: (1) er moet sprake zijn van een opeisbare vordering, (2) er moet voldoende samenhang zijn tussen de opeisbare vordering en de verplichting van de retentor om de zaak weer in de macht van de schuldenaar te brengen, (3) de retentor dient de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen. Over de punten 1 en 2 bestaat geen discussie. Met betrekking tot punt 3 is dat anders. [gedaagde] heeft nimmer de feitelijke macht over de bouwplaats gehad en als [gedaagde] al de feitelijke macht had, dan had zij dat tot 28 maart. Op die datum heeft zij immers de bouwplaats verlaten en daar niets achtergelaten: geen bouwmateriaal, geen machines, geen naambord, geen hekken, niets. De bouwplaats was vrij toegankelijk voor een ieder. De actie van [gedaagde] van 10 april 2013 om hekken te plaatsen, kennelijk nadat zij was ingelicht over het naderende faillissement van Gorate, had als enig doel om een retentierecht te gaan uitoefenen en is onbehoorlijk en kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn.
Mocht de voorzieningenrechter van mening zijn, dat wel een rechtsgeldig retentierecht wordt uitgeoefend op de bouwplaats en op de putten en meterkasten van Gorate dan komt de curator een beroep op artikel 60 lid 2 Faillissementswet toe. Ten aanzien van de putten en meterkasten bestaat tot op heden geen discussie: de curator kan die opeisen en verkopen. De door de curator ingestelde vordering van die strekking kan gewoon worden toegewezen. Met betrekking tot de bouwplaats heeft Gorate aan [gedaagde] de opdracht gegeven om voor haar een fundering te plaatsen zodat zij daarop de woning van [P] kon bouwen. De curator heeft de aannemingsovereenkomst met [P] gestand gedaan en wil de woning graag af (laten) bouwen. Het door [gedaagde] gerealiseerde werk (de fundering) en de aannemingsovereenkomst met [P] behoren als onderhanden werk aan de boedel toe en de boedel heeft een financieel belang bij het uitvoeren van de aannemingsovereenkomst. Daarmee kunnen baten voor de boedel worden gerealiseerd en de crediteuren van Gorate, waaronder [gedaagde], zijn daarbij gebaat. Bovendien behoudt [gedaagde] op grond van haar retentierecht een voorrang op de opbrengst. Het is dan ook niet alleen in het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement dat [gedaagde] de bouwplaats ontruimt, het is ook in het belang van [gedaagde] zelf. Als de curator de bouw niet kan (laten) hervatten door toepassing van artikel 60 Faillissementswet, dan verliest [gedaagde] haar voorrang op de opbrengst omdat er dan geen opbrengst is.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het geschil. Omdat [gedaagde] zich niet neerlegt bij het beroep op artikel 60 lid 2 Faillissementswet loopt de bouw van [P] immers ernstige vertraging op.
4.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De curator stelt dat hem de bevoegdheid toekomt om de zaak waarop door [gedaagde] retentierecht wordt uitgeoefend op te eisen en te verkopen en dat hij van die bevoegdheid gebruik maakt. De curator heeft echter in het faillissement een overeenkomst gesloten met [Y], die een doorstart maakt in een nieuwe vennootschap met de naam Gorate B.V.. Die overeenkomst houdt kennelijk ook in dat [Y] het werk voor de familie [P], de opdrachtgever van failliet, afmaakt. Het afmaken van een zaak is echter iets heel anders dan de verkoop van een zaak ten aanzien waarvan retentierecht wordt uitgeoefend. De curator heeft [gedaagde] weliswaar in het vooruitzicht gesteld dat zij – na omslag in de algemene faillissementskosten – voorrang behoudt op de opbrengst, maar moet het antwoord schuldig blijven op de vraag welke opbrengst wordt bedoeld. Dat zal niet de opbrengst van de grond en de fundering zijn want het perceel is en blijft eigendom van [P]. Het is dan ook niet aan de curator om de zaak ten aanzien waarvan het retentierecht wordt uitgeoefend te verkopen. [P] heeft het voorrecht van artikel 60 lid 2 Faillissementswet niet en [gedaagde] heeft ook geen voorrecht op de aanneemsom die tussen het failliete Gorate en [P] is overeengekomen of op de prijs die [Y] heeft betaald voor de activa uit de boedel. Artikel 60 lid 2 Faillissementswet is niet voor de onderhavige situatie is geschreven en kan dan ook geen grondslag zijn voor toewijzing van de vorderingen van de curator.
[gedaagde] stelt dat met betrekking tot de vordering tot afgifte van de putten en meterkasten dat deze zaken wel onder de werking van artikel 60 lid 2 Faillissementswet kunnen vallen, maar dat een verzoek tot afgifte onbekend is. Zou de curator alsnog een verzoek tot afgifte doen, dan zal [gedaagde] aan dat verzoek gehoor geven. De curator heeft dan ook geen belang bij de ingestelde vordering. Op dit punt is rauwelijks gedagvaard hetgeen moet leiden tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering bij gebrek aan belang en/of dient deze omstandigheid in ieder geval tot uitdrukking te komen in de proceskostenveroordeling.
Voorts heeft de curator geen belang bij toewijzing van de vordering. De curator heeft de activa in het faillissement van Gorate verkocht en hij heeft aan [P] laten weten de aannemingsovereenkomst gestand te doen. De advocaat [NAAM][P] heeft echter laten weten dat nakoming van de overeenkomst door de curator bij lange na nog geen uitgemaakte zaak is en daarmee is niet voldaan aan het vereiste van artikel 37 lid 2 Faillissementswet. Het belang ontbreekt dan ook aan toewijzing van de vordering en de curator dient op die grond niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Met betrekking tot het retentierecht stelt de curator dat ontoegankelijkheid van de bouwplaats door anderen dan de onderaannemer geen normaal gevolg is van de onderaanneming en dat [gedaagde] niet in de positie was het retentierecht uit te oefenen. Op grond van het arrest Agema/WUH (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628) is deze stelling in zijn algemeenheid apert onjuist. [gedaagde] was als eerste en (nagenoeg steeds) enige aan het werk en zij is houder van de zaak. Door [L] zijn slechts enkele werkzaamheden van ondergeschikte aard verricht die aan de feitelijke macht van [gedaagde] niet afdoen. Voorts is ook een beroep gedaan op het kenbaarheidsvereiste in verband met het moment waarop de mededeling is gedaan van het retentierecht. De eerste schriftelijke mededeling van het retentierecht dateert van 15 mei 2013. Het uitoefenen van het retentierecht is echter feitelijk van aard en hangt niet af van het moment waarop daarvan mededeling wordt gedaan. Op grond van het arrest Fleuren/Rabobank (HR 5 december 2003, NJ 2004,340) is de ratio van het kenbaarheidsvereiste dat derden die een recht op een betrokken onroerende zaak willen verkrijgen attent worden gemaakt op het bestaan van een retentierecht en dat deze ratio met zich meebrengt dat derden met een ouder recht zich niet op het kenbaarheidsvereiste kunnen beroepen. Als de curator al enig recht heeft om de zaak op te eisen, dan is dat recht al ontstaan voor uitoefening van het retentierecht, het vindt immers zijn oorsprong in de onderaannemingsovereenkomst, zodat de curator zich niet op het kenbaarheidsvereiste kan beroepen.
[gedaagde] stelt dat niet tussen partijen ter discussie staat of [gedaagde] een vordering op de boedel heeft. Wel bestaat er discussie tussen partijen of het retentierecht van [gedaagde] kan worden uitgeoefend voor de hele vordering van [gedaagde] of dat alleen de vordering ter zake het werk [P] ten grondslag kan liggen aan het retentierecht. [gedaagde] stelt dat het retentierecht voor de gehele vordering van [gedaagde] kan worden uitgeoefend.
Tot slot stelt [gedaagde] dat zij het werk heeft uitgevoerd maar niet feitelijk of juridisch heeft opgeleverd aan Gorate, juist omdat zij het werk als zekerheid onder zich wilde houden om betaling af te dwingen. Bovendien blijkt uit de algemene voorwaarden van [gedaagde] dat een werk pas is opgeleverd als dit door [gedaagde] wordt meegedeeld of als de opdrachtgever het werk in gebruik heeft genomen. Beide situaties doen zich hier echter niet voor. Bij het werk van [P] stonden ook nog enkele zaken van [gedaagde], maar die zaken zijn door [P] – zonder daarvoor van [gedaagde] opdracht te hebben gehad – door [P] verwijderd. Om uit te sluiten dat inbreuk zou worden gemaakt op haar retentierecht heeft [gedaagde] ervoor gekozen hekken te plaatsen en borden op te hangen. Die voorzorgsmaatregel is noodzakelijk gebleken omdat al door diverse betrokkenen is gezinspeeld op het eigenmachtig verbreken van het retentierecht.
Gelet op het voorgaande vordert [gedaagde] om de curator niet-ontvankelijk in zijn vorderingen te verklaren en zijn vorderingen af te wijzen. Subsidiair vordert [gedaagde], als de vordering van de curator zou worden toegewezen, daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt.
5.
De door eiser gestelde spoedeisendheid wordt niet door gedaagde betwist. De voorzieningenrechter komt dan ook toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
5.1
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van de curator kan worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Kernpunt van het geschil tussen de curator en [gedaagde] is de vraag of door [gedaagde] rechtsgeldig retentierecht op de bouwplaats van [P] wordt uitgeoefend. Eén van de vereisten om rechtsgeldig retentierecht te kunnen uitoefenen is, dat de retentor de feitelijke macht over de zaak dient uit te oefenen. In het onderhavige geschil is het weliswaar zo, dat [gedaagde] hekken rond de bouwplaats van [P] heeft geplaatst en aan die hekken borden heeft bevestigd waarop werd meegedeeld dat retentierecht wordt uitgeoefend maar dat heeft zij op 10 april 2013 gedaan, maar de bouwplaats was al eerder door haar verlaten. Ter zitting is immers door de curator gesteld – en met foto’s onderbouwd – dat de bouwplaats al op 28 maart 2013 was opgeleverd, ontruimd en verlaten. Deze stelling is niet door [gedaagde] weersproken. Van het uitoefenen van de feitelijke macht over de bouwplaats van [P] was dan ook geen sprake (meer) en [gedaagde] kon vanaf 28 maart 2013 geen rechtsgeldig retentierecht meer uitoefenen. Dat [gedaagde] afval op de bouwplaats heeft achtergelaten doet daar niet aan af. Het achterlaten van afval maakt immers niet dat men de feitelijke macht over de bouwplaats is blijven uitoefenen. Daarnaast heeft [gedaagde] Gorate op 28 maart 2013 een factuur voor de op de bouwplaats van [P] verrichte werkzaamheden doen toekomen, wat er ook op wijst dat [gedaagde] de bouwplaats had opgeleverd. Dat [gedaagde] vervolgens pas op 10 april 2013 hekken en borden rond de bouwplaats van [P] heeft geplaatst, lijkt dan ook alleen te zijn ingegeven door het feit dat [gedaagde] op de hoogte was gekomen van het voornemen van Gorate om haar eigen faillissement aan te vragen en dat [gedaagde] niets anders wilde dan een onderhandelingspositie creëren om betaald te krijgen uit de boedel of rechtstreeks van de familie [P]. Daar komt bij dat de uitspraak van het faillissement van Gorate op 10 april 2013 terugwerkende kracht tot 0:00 uur heeft en ook om die reden was [gedaagde] op die datum niet meer in staat om rechtsgeldig retentierecht uit te oefenen. De bouwplaats [P] was immers al in de macht van de curator gekomen.
5.2
[gedaagde] vordert, als de vordering van de curator zou worden toegewezen, daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt. Dat deel van de vordering van [gedaagde] zal worden afgewezen. Vanwege een omvangrijke boedelvordering van het UWV, de huurpenningen gedurende de opzegtermijn en de oplopende faillissementskosten is de verwachting gerechtvaardigd dat de boedel in het faillissement van Gorage negatief zal zijn en niet zal worden toegekomen aan een uitkering op het voorrecht van [gedaagde]. Het al dan niet hebben van middelen om de vordering van [gedaagde] te voldoen is dus niet van belang.
Al hetgeen overigens naar voren is gebracht behoeft geen verdere bespreking.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het project c.q. de bouwplaats [P] aan de [adres] 38 te [woonplaats] (kadastraal bekend gemeente [naam], sectie [XXXX]) ter vrije beschikking van de curator te stellen en te laten, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dan wel dagdeel dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting;
II.	Veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis al hetgeen zij onder zich heeft dat in eigendom aan de boedel van Houtbouw Gorate B.V. toebehoort, waaronder – doch niet uitsluiten – de putten en meterkasten af te geven aan de curator en [Y] te stellen en te laten, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dan wel dagdeel dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting;
III.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 366,70 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]r Veer, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.