ECLI:NL:HR:2001:AA9433, Hoge Raad, 12-01-2001, C99/121HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

12 januari 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C99/121HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J.W. Bogaardt,
    
    t e g e n
    
    [Verweerster], gevestigd te [plaats B],
    
    
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 4 mei 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      [Verweerster] te veroordelen om mee te werken aan de levering van een onroerende zaak, gelegen aan de   [a-straat] te [plaats B], alsmede van het recht van erfpacht van een perceel bedrijfsterrein te [plaats B], tegen betaling door [eiser] van de koopprijs ad ƒ 300.000,-- k.k., ten overstaan van een notaris. 
    
    
    
      Nadat tegen [verweerster] verstek was verleend, heeft de Rechtbank bij verstekvonnis van 15 juni 1995 de vorderingen van [eiser] toegewezen.
      Op vordering van [eiser] heeft de President van de Rechtbank te Roermond bij verstekvonnis van 10 augustus 1995 [verweerster] in kort geding veroordeeld tot levering van voormelde onroerende zaak en voormeld recht van erfpacht en daarbij bepaald dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als in een wettige vorm opgemaakte akte. Dit vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [Eiser] heeft dit vonnis in de registers laten inschrijven. [verweerster] heeft tegen dit vonnis verzet ingesteld. De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 1996 [verweerster] ontvankelijk in haar verzet verklaard en elke nadere beslissing aangehouden totdat in de hoofdzaak vonnis is gewezen.
      [Verweerster] is bij exploit van 27 oktober 1995 tegen het verstekvonnis van 15 juni 1995 in verzet gekomen met een vordering om haar tot goed opposante te verklaren en haar te ontheffen van de tegen haar bij voormeld verstekvonnis uitgesproken veroordeling. Tevens heeft [verweerster] een reconventionele eis ingesteld en gevorderd:
      [Eiser] te veroordelen tot levering aan [verweerster] van voormelde registergoederen, op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag, subsidiair, ingeval de Rechtbank zal beslissen dat  tussen partijen een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, [eiser] te veroordelen tot betaling van ƒ 400.000,-- schadevergoeding en ƒ 25.000,-- vermogensschade.
    
    
    
      [Eiser] heeft in oppositie en in reconventie de vorderingen van [verweerster] bestreden.
      De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 juni 1996 in conventie [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 1 mei 1997 in conventie de eis in oppositie toegewezen, het door haar op 15 juni 1995 tussen partijen gewezen verstekvonnis vernietigd, en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de voormelde onroerende zaak en voormeld recht van erfpacht in de daartoe bestemde openbare registers wederom op naam van [verweerster] te (doen) stellen, zulks op verbeurte van een dwangsom van   ƒ 10.000,-- per dag en tot een maximum van ƒ 500.000,--.
      Tegen de vonnissen van 27 juni 1996 en 1 mei 1997 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      Bij arrest van 10 november 1998 heeft het Hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.
      [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 [Eiser] heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat [verweerster] ingevolge art. 81 lid 2 Rv. in haar verzet tegen het verstekvonnis van 15 juni 1995 niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat dit vonnis reeds voor de verzetdagvaarding van 27 oktober 1995 was ten uitvoer gelegd door de door middel van het kort geding vonnis van  10 augustus 1995 gerealiseerde levering.
    
    3.2 Het Hof heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid in rov. 4.3.2 verworpen omdat door inschrijving van het vonnis van 10 augustus 1995 geen reële executie kan zijn gerealiseerd, nu dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en nog niet in kracht van gewijsde was gegaan.
    
    
      3.3 Onderdeel 1 (nrs. 13 t/m 20) bestrijdt dit oordeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.
      In de rechtsklacht wordt betoogd dat een rechterlijk vonnis in zichzelf executoriale kracht heeft en kan worden ten uitvoer gelegd ook al heeft het nog niet kracht van gewijsde verkregen.
      De motiveringsklacht berust op de veronderstelling dat het Hof ervan is uitgegaan dat het vonnis, gelet op art. 80 Rv., nog niet kon worden ten uitvoer gelegd op het moment waarop het werd ingeschreven.
    
    
    
      3.4 Behoudens wettelijke uitzonderingen is een vonnis, dat niet bij voorraad uitvoerbaar is verklaard, ook voordat het in kracht van gewijsde is gegaan vatbaar voor tenuitvoerlegging. Een zodanige uitzondering vindt men in art. 3:301 lid 1 BW, waarin onder meer is bepaald dat een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven, indien zij in kracht van gewijsde is gegaan, of uitvoerbaar bij voorraad is. Het Hof, ervan uitgaande dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was en ook niet in kracht van gewijsde was gegaan, heeft terecht geoordeeld dat het vonnis nog niet was ten uitvoer gelegd, nu niet aan de daarvoor in genoemde wetsbepaling gestelde voorwaarden was voldaan. De rechtsklacht faalt derhalve.
      De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag, daar het Hof niet art. 80 Rv., maar art. 3:301 BW heeft toegepast, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.
    
    
    
      3.5 Onderdeel 2 (nrs. 21 t/m 26) is gericht tegen rov. 4.3.4, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de door [eiser] aangevoerde feiten niet opleveren een daad van [verweerster] waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis haar bekend is, dat de desbetreffende grief van [eiser] daarom faalt en dat aan diens bewijsaanbod als niet terzake dienende kan worden voorbijgegaan.
      Het onderdeel faalt omdat 's Hofs oordeel juist is en geen nadere motivering behoeft.
    
    
    3.6 De in de overige onderdelen (nrs. 27 t/m 46) van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 12 januari 2001.
    
    
      C99/121 HR
      mr. Wesseling-van Gent
      Zitting: 13 oktober 2000
    
    
    
      Conclusie inzake:
      [Eiser]
      tegen
      [Verweerster]
    
    
    Edelhoogachtbaar College,
    
    1 Feiten en procesverloop1
    
    1.1 Bij verstekvonnis van de rechtbank te Roermond van 15 juni 1995 is verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om, kort gezegd, mee te werken aan de levering van een onroerende zaak, gelegen aan de [a-straat] te [plaats B], alsmede van het recht van erfpacht van een perceel bedrijfsterrein te [plaats B], tegen betaling door eiser tot cassatie, hierna: [eiser], van een koopprijs van ƒ 300.000,- k.k. ten overstaan van een notaris.
    
    1.2 Bij, eveneens verstekvonnis, van de president van de rechtbank te Roermond van 10 augustus 1995 is [verweerster] in kort geding veroordeeld tot levering van bedoelde onroerende zaak en recht van erfpacht, waarbij is bepaald dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte. Deze beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [Eiser] heeft dit vonnis in de registers laten inschrijven. [verweerster] heeft tegen het vonnis verzet ingesteld, dat bij vonnis van 5 september 1996 door de rechtbank te Roermond ontvankelijk is geacht.
    
    1.3 Tegen het verstekvonnis van 15 juni 1995 heeft [verweerster] eveneens verzet ingesteld. Zij heeft gevorderd dat zij bij vonnis wordt verklaard tot goed opposante en wordt ontheven van de veroordeling uitgesproken bij voornoemd vonnis. [Verweerster] heeft aangevoerd dat het exploit van dagvaarding van 4 mei 1995 haar niet heeft bereikt en dat er tussen partijen geen overeenkomst van koop en verkoop van de onroerende zaak te [plaats B] tot stand is gekomen.
    
    1.4 In reconventie heeft [verweerster] primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot teruglevering van de onroerende zaak en het recht van erfpacht op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,- per dag dat [eiser] nalaat aan het vonnis te voldoen en subsidiair, in geval de rechtbank zal beslissen dat tussen partijen een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 400.000,- wegens schadevergoeding, alsmede tot een bedrag van ƒ 25.000,- wegens geleden vermogensschade.
    
    1.5 In het tussenvonnis van 27 juni 1996 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster] tijdig in verzet is gekomen van het vonnis van 15 juni 1995 en zij in het verzet ontvangen kan worden. Voorts heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [verweerster] een overeenkomst tot stand is gekomen tot koop en verkoop van bovengenoemde loods met erf en kantoor alsmede van het recht van erfpacht van een perceel bedrijfsterrein.
    
    1.6 In het eindvonnis van 1 mei 1997 heeft de rechtbank [eiser] niet geslaagd geacht in de bewijslevering. De rechtbank heeft de eis in oppositie toegewezen, het tegen [verweerster] gewezen verstekvonnis vernietigd en de oorspronkelijke vordering van [eiser] afgewezen. In reconventie heeft zij [eiser] veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan [verweerster] feitelijk te leveren de loods met erf en kantoor en om de onroerende zaak alsmede het recht van erfpacht in de daartoe bestemde openbare registers wederom op naam van [verweerster] te (doen) stellen. Voorts is [eiser] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van ƒ 10.000,- per dag voor elke dag dat hij in gebreke blijft aan de hoofdveroordelingen te voldoen met een maximum van ƒ 500.000,-. De rechtbank heeft ten slotte haar vonnis ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    1.7 Van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 10 november 1998 de bestreden vonnissen bekrachtigd.
    
    1.8 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en is nog nader schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
    
    2 Bespreking van het cassatiemiddel 
    
    2.1 Onderdeel 1 (nrs. 13 t/m 20) bevat twee klachten. De eerste klacht (nrs. 13 en 14) is een rechtsklacht die is gericht tegen rechtsoverweging 4.3.2 waarin het hof het beroep op art. 81 lid 2 Rv. heeft verworpen. [Eiser] had aangevoerd dat [verweerster] in haar verzet niet ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat het vonnis van 15 juni 1995 op 27 oktober van dat jaar ten uitvoer was gelegd door de ingevolge het kort geding vonnis van 10 augustus 1995 gerealiseerde levering. In cassatie wordt betoogd dat een rechterlijk vonnis in zichzelf executoriale kracht heeft, en dus tenuitvoer kan worden gelegd ook al heeft het nog niet de kracht van gewijsde gekregen.
    
    2.1 Het hof heeft als volgt overwogen:
    
    
      "4.3.2 Het hof verwerpt dit laatste standpunt. Blijkens de door [eiser] toegezonden processtukken inzake de kort geding procedure heeft de rechtbank in die procedure bij vonnis van 5 september 1996 het door [verweerster] tegen het kort geding vonnis van 10 augustus 1995 ingesteld verzet ontvankelijk geacht en haar beslissing voor het overige aangehouden.
      Vooralsnog dient er derhalve van te worden uitgegaan dat het vonnis van 10 augustus 1995 nog geen kracht van gewijsde heeft. Dit betekent dat, aangezien de beslissing inzake de vervanging van de medewerking van [verweerster] door dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, vooralsnog geen reële executie kan zijn gerealiseerd door inschrijving van dat vonnis."
    
    
    2.3 In Hugenholtz/Heemskerk(2) wordt vermeld dat een veel voorkomend misverstand is dat een vonnis, dat niet bij voorraad uitvoerbaar is verklaard, niet zou kunnen worden tenuitvoer gelegd voordat het in kracht van gewijsde is gegaan. Het vonnis heeft evenwel executoriale kracht en kan dadelijk worden geëxecuteerd, ook als de termijn voor het openstaande rechtsmiddel nog niet is verstreken. De veroordeelde kan de executie schorsen door een rechtsmiddel in te stellen. 
    
    
      2.4 Bovenstaande regel zou in de 'gewone' gevallen gelden.  Het hof heeft hier echter (kennelijk en) terecht toepassing gegeven aan art. 3:301 lid 1 BW(3) waarin - in afwijking van art. 81 Rv. - is bepaald dat een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte, slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven indien zij is betekend aan degene die tot levering werd veroordeeld, en
      a. in kracht van gewijsde is gegaan, of
      b. uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sedert de betekening van de uitspraak is verstreken.
    
    
    
      2.5 Op basis van deze regel heeft het hof terecht geoordeeld dat, nu door het instellen van verzet geen kracht van gewijsde is ontstaan, een rechtsgeldige inschrijving niet heeft kunnen plaatsvinden en derhalve geen sprake is van tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 81 lid 2 Rv..
      Dit strookt ook met art. 82 Rv. waarin onder 3e is bepaald dat het vonnis wordt gerekend ten uitvoer gelegd te zijn in geval van tenuitvoerlegging van een veroordeling tot levering of afgifte van goederen die geen registergoederen zijn, nadat de levering of afgifte heeft plaatsgevonden.  De wetsgeschiedenis(4) vermeldt op dit punt:
    
    
    "In het derde geval is voorts tot uiting gebracht dat het daar bepaalde niet geldt in geval van tenuitvoerlegging van een veroordeling tot levering van een registergoed. Dit zou immers meebrengen dat een vonnis, waarbij een veroordeling tot levering van een zodanig goed bij verstek zou zijn uitgesproken, door het enkele feit van de inschrijving van dat vonnis in de openbare registers geacht zou moeten worden ten uitvoer te zijn gelegd zodat krachtens artikel 81, tweede lid, geen verzet meer mogelijk zou zijn en het vonnis derhalve ineens in kracht van gewijsde zou zijn gegaan. Een zo drastisch gevolg, waarmee men in de praktijk gemakkelijk de wederpartij zou kunnen verrassen, past in het voor deze goederen geldende stelsel niet." 
    
    2.6 De tweede klacht (nrs. 15 t/m 20) van dit onderdeel is een motiveringsklacht en houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voorzover het hof ervan mocht zijn uitgegaan dat het vonnis gelet op art. 80 Rv. nog niet kon worden ten uitvoer gelegd op het moment waarop het werd ingeschreven.
    
    2.7 Uit het voorgaande vloeit voort dat deze klacht feitelijke grondslag mist, nu het hof art. 3:301 BW heeft toegepast. 
    
    2.8 Onderdeel 2 (nrs. 21-25) is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 81 lid 1 Rv. Het betoogt dat het ervoor moet worden gehouden dat het vonnis aan de rechtspersoon bekend is indien het vonnis aan de bestuurder ter hand is gesteld en de betreffende enveloppe geopend in het kantoor van de vennootschap is teruggevonden. Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] als niet terzake dienend heeft gepasseerd. 
    
    2.9 Aan het rechtsmiddel van verzet ligt het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag(5). Een gedaagde die bij de behandeling der zaak niet tegenwoordig was en daardoor zijn belangen niet aan de rechter kon voordragen, moet alsnog de gelegenheid hebben dit te doen, en wel bij dezelfde rechter, opdat het recht van beroep niet teloor gaat(6). Dit beginsel is een uitvloeisel der billijkheid, welke ook in de regelen van procesrecht haar plaats heeft. Het is een uitvloeisel van het diepere en algemene beginsel, dat beide partijen moeten zijn gehoord, alvorens een veroordeling definitief is.(7) 
    
    2.10 Wat betreft de verzettermijn bepaalt art. 81 lid 1 Rv. zakelijk weergegeven dat verzet moet worden gedaan binnen veertien dagen na betekening van het verstekvonnis aan de veroordeelde in persoon of na het plegen door deze van een daad van bekendheid. Beide termijnen hebben de strekking te waarborgen dat gedaagde bekend is met het verstekvonnis(8).
    
    2.11 Voorop gesteld moet worden dat de daad van bekendheid van de veroordeelde zelf moet zijn. Bij een rechtspersoon gelden in beginsel de handelingen van wettelijk of statutair bevoegde bestuurders of organen als handelingen van de rechtspersoon(9). Volgens Asser(10) bestaat de neiging om als daad van de rechtspersoon aan te nemen de daad van elkeen, die tot handelen voor de rechtspersoon bevoegd is en wiens handelen rechtens geldt als handelen van de rechtspersoon (dus ook een gemachtigde of vertegenwoordiger. De daad van bekendheid door de desbetreffende persoon moet in het maatschappelijk verkeer gelden als de daad van de rechtspersoon, in dier voege dat de eiser het ervoor mocht houden dat aan de zijde van de rechtspersoon een zodanige bekendheid met het vonnis bestond dat deze rechtspersoon daardoor van dat tijdstip af daadwerkelijk in staat was het nodige te doen om tijdig van dat vonnis in verzet te komen(11).  
    
    2.12.	Er moet op zijn minst sprake zijn van een naar buiten toe kenbare daad(12), waaruit noodzakelijkerwijs bekendheid met de inhoud van het vonnis voortvloeit. De enkele terhandstelling van een verstekvonnis door eiser aan gedaagde en een getekende verklaring voor ontvangst, is onvoldoende(13). Leest de veroordeelde het vonnis in aanwezigheid van een derde die het vonnis aan de veroordeelde had afgegeven, dan levert dit wel een daad van bekendheid op(14).Ook moet de daad als bedoeld in art. 81 van de veroordeelde zelf afkomstig zijn. Een daad van diens raadsman, waaruit de bekendheid met het vonnis bij deze laatste noodzakelijk voortvloeit, kan niet daarmee worden gelijkgesteld, ook niet indien deze raadsman als vertegenwoordiger van de veroordeelde optrad.(15)  
    
    2.13 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.4 als volgt overwogen:
    
    "Naar door de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 juni 1996 terecht is overwogen, neemt in het geval van een niet in persoon betekend vonnis de verzettermijn van 14 dagen ingevolge het bepaalde in art. 81 lid 1 Rv. een aanvang op het moment dat uit een (persoonlijke) daad van de veroordeelde blijkt dat het vonnis hem bekend is. Feiten en omstandigheden die slechts kunnen doen vermoeden dat het vonnis aan de veroordeelde bekend is zijn daarvoor onvoldoende. Nu een enkel tot zich nemen van een envelop met deurwaardersbescheiden geen daad van de veroordeelde is waaruit noodzakelijk voortvloeit dat een zich in die envelop bevindend vonnis hem bekend is en een op enig moment geopend aangetroffen worden van die envelop zulks niet anders doet zijn (aangezien de envelop niet door of vanwege de veroordeelde behoeft te zijn geopend en de opening van de envelop bovendien niet noodzakelijkerwijze kennisneming van de inhoud daarvan door de veroordeelde impliceert), faalt de door [eiser] tegen het tussenvonnis van de rechtbank gerichte grief 1. De rechtbank heeft [verweerster] terecht in haar verzet ontvankelijk geacht. Aan het door [eiser] te dezen gedaan aanbod tot bewijs kan als niet terzake dienend worden voorbijgegaan."
    
    
      2.14 Het hof heeft aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Niet is komen vast te staan dat een derde een naar buiten kenbare daad van bekendheid van (de directeur van) [verweerster] met het verstekvonnis heeft waargenomen. Het hof heeft terecht overwogen dat onvoldoende is de enkele vermoedens dat [verweerster] het vonnis heeft gelezen.
      Het oordeel van het hof  is voorts zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie nauwelijks kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    2.15 [Eiser] heeft slechts feiten en omstandigheden aangeboden te bewijzen waaruit het vermoeden kan worden afgeleid dat zowel de brievenbus waarin zich de door de deurwaarder achtergelaten enveloppe met daarin het betekeningsexploit van het verstekvonis bevond, als die enveloppe alleen maar door de enige bestuurder van [verweerster] kunnen zijn geopend. Gezien bovengenoemde jurisprudentie is dit onvoldoende voor het aannemen van een daad van bekendheid. Het hof heeft het bewijsaanbod derhalve terecht als niet ter zake dienend gepasseerd.
    
    
      2.16 Onderdeel 3 (nrs. 27 t/m 42) is met een motiveringsklacht gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2 waarin het hof het oordeel van de rechtbank onderschrijft dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Met name wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof er vanuit is gegaan dat partijen na instemming van [verweerster] met de koopprijs, zonder het maken van verdere bijkomende afspraken, eerst de mogelijkheid van verkrijging van de onroerende zaak door aandelenoverdracht hebben onderzocht (nrs. 34 en 35). Immers, partijen hadden tijdens de besprekingen op 1 en 8 december 1998 alle relevante aspecten besproken en te dien aanzien overeenstemming bereikt (nr. 36). Het Hof had moeten onderzoeken of partijen over alle door hen van belang geachte onderwerpen overeenstemming hadden bereikt en vervolgens of de mogelijkheid van een aandelenoverdracht deel uitmaakte van de initiële onderhandelingen om tot een overeenkomst te komen danwel moest worden gezien als een mogelijkheid om de reeds tot stand gekomen overeenkomst te effectueren (nr. 39).
      Tot slot wordt geklaagd dat het hof onder 4.4.2 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het standpunt van [eiser] in appel en dat het hof heeft miskend dat eventuele leemten in de overeenkomst aangevuld zouden kunnen worden aan de hand van de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende eisen (nrs. 41 en 42).
    
    
    2.17 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 1 mei 1997 (p. 4-5) overwogen dat voor de totstandkoming van een koopovereenkomst als de onderhavige ten minste nodig is dat tussen partijen voldoende duidelijkheid bestond over de als essentieel aan te merken termijn van oplevering, de bij een bedrijfscomplex niet denkbeeldige vraag of er al dan niet sprake was van bodemverontreiniging, de wijze waarop de vraagprijs betaald zou worden en de aanwezigheid van een financieringsmogelijkheid voor [eiser]. De gesprekken na 1 december 1994 hebben de duidelijkheid en overeenstemming omtrent de vermelde aangelegenheden niet gebracht. Daarbij komt volgens de rechtbank dat er tussen partijen, indien zij als wijze van betaling voor aandelenoverdracht zouden kiezen, omtrent de daarvoor te betalen prijs een verschil van mening is gerezen, dat niet meer is bijgelegd en dat [verweerster] heeft doen besluiten de onderhandelingen te beëindigen. De rechtbank concludeert vervolgens op basis van de getuigenverklaringen dat er tussen partijen over te weinig essentiële zaken duidelijkheid en overeenstemming heeft bestaan om de totstandkoming van een partijen onvoorwaardelijk bindende koopovereenkomst te kunnen aannemen. 
    
    2.18 Het hof neemt dit oordeel in rechtsoverweging 4.4.1 over:   "Uit het feit, dat partijen na de instemming van [verweerster] met een koopprijs van  ƒ 300.000,- zonder het maken van bijkomende afspraken eerst de mogelijkheid van verkrijging van de onroerende zaak door een aandelenoverdracht hebben onderzocht, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat ook in casu van onderhandelingen tussen partijen sprake is geweest en de instemming van [verweerster] met een koopprijs van ƒ 300.000,- slechts het uitgangspunt is geweest in een precontractuele fase van een tussen partijen beoogde overeenkomst."
    
    Daaraan heeft het hof onder 4.4.2 nog toegevoegd dat "de door [eiser] gestelde omstandigheid dat de bij een koopovereenkomst mede te betrekken aspecten - zoals leveringstermijn, financiering, schone grondverklaring, vrije oplevering, toestemming van de gemeente tot overdracht van het erfpachtsrecht, economische eigendomsoverdracht dan wel juridische eigendomsoverdracht - niet tot problemen zouden hebben hoeven leiden, aan het vorenstaande niet afdoet. Ook al zou dat het geval zijn, dan laat zulks onverlet dat tussen partijen nog geen definitieve overeenkomst was bereikt."   
    
    2.19 De uitleg van de gedingstukken alsmede de waardering van het bewijs was aan het hof als feitenrechter overgelaten. Ook de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen (en wat daarvoor de essentialia zijn) is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie omdat de beantwoording van die vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval(16). 
    
    2.20 Essentieel voor deze overeenkomst heeft de rechtbank geacht (en het hof heeft dat overgenomen) de termijn van oplevering, de vraag of er al dan niet sprake was van bodemverontreiniging, de wijze waarop de vraagprijs betaald zou worden en de aanwezigheid van een financieringsmogelijkheid voor [eiser].  De klacht dat het hof niet zou hebben onderzocht wat voor partijen essentieel is geweest, mist derhalve feitelijke grondslag.  
    
    2.21 Bij het ontbreken van overeenstemming over essentiële onderdelen komt geen overeenkomst tot stand(17). Rechtbank en hof hebben ten aanzien van de vier genoemde punten geoordeeld dat tussen partijen daaromtrent  geen duidelijkheid en overeenstemming bestond, zodat geen contractuele binding kan worden aangenomen(18). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Uit de getuigenverklaringen (met name die van getuige [getuige 1]) valt geenszins af te leiden dat partijen tijdens de besprekingen op 1 en 8 december 1998 over alle essentiële onderdelen overeenstemming hadden bereikt. Ook [eiser] heeft aangegeven(19) dat nog niet duidelijk was hoe de koop geëffectueerd zou worden, met andere woorden hoe betaald en geleverd zou worden: door een aandelenoverdracht of op de normale wijze. 
    
    2.22 Bij pleitnotitie (nr. 71) heeft [eiser] uitsluitend betoogd dat de leemte ontstaan doordat geen overeenstemming bestond over de termijn van oplevering, aangevuld zou kunnen worden door de redelijkheid en billijkheid. Wat de andere drie onderdelen betreft heeft [eiser] dit argument pas in cassatie aangevoerd; het moet derhalve als een ongeoorloofd novum buiten beschouwing blijven(20). Dat betekent dat hij bij zijn resterende klacht geen belang heeft. Ook als zou moeten worden geoordeeld dat de termijn van oplevering door redelijkheid en billijkheid zou kunnen worden aangevuld, blijft het oordeel overeind dat over de andere drie onderdelen geen overeenstemming was bereikt. Nog afgezien van de vraag of de door het hof als essentieel aangemerkte onderdelen zich eigenlijk lenen voor aanvulling door de redelijkheid en billijkheid lenen, brengt aanvulling nog niet noodzakelijkerwijs met zich dat een overeenkomst tot stand is gekomen.(21) 
    
    2.23 Onderdeel 4 (nrs. 43-46) komt met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof heeft overwogen dat een eventuele koopovereenkomst moet worden geacht te zijn gesloten tussen CF Beheer B.V. en [verweerster]. Aangevoerd wordt dat uit de door [getuige 1] als getuige afgelegde verklaring blijkt dat hij al voordat zij op 8 december 1994 onderhandelden over het tot stand komen van een overeenkomst, wist dat men hem bij CF Beheer niet kende. Voorts heeft [onderneming A] bij brief van 9 december 1994 namens [eiser] of een nader te noemen meester de koopovereenkomst bevestigd. Onder deze omstandigheden valt volgens het onderdeel niet in te zien dat [verweerster] er niet op bedacht hoefde te zijn dat [eiser] niet langer ten behoeve van CF Beheer maar voor zichzelf beoogde te handelen.
    
    2.24 De klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu deze is gericht tegen een overweging ten overvloede, althans een overweging die de beslissing niet draagt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4 geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof overweegt vervolgens onder 4.5 als vermeld "indien de totstandkoming van een koopovereenkomst zou moeten worden aangenomen". In zoverre moet de overweging als ten overvloede gegeven gelden. Overigens draagt het oordeel dat geen overeenkomst is totstandgekomen reeds zelfstandig de beslissing.
    
    3 Conclusie
    
    De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
      De Procureur-Generaal bij de
      Hoge Raad der Nederlanden,
    
    
    A-G
    
    
      1 Ontleend aan het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Roermond van 27 juni 1996 en aan het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 november 1998. 
      2 Nr. 100; zie ook HR 27 april 1979, NJ 1980, 169.
      3 Lid 2 bepaalt overigens dat de verzettermijn begint te lopen vanaf de betekening van het vonnis aan de veroordeelde, ook als de betekening niet in persoon is geschied. Onduidelijk is of de rechtbank deze regel heeft gehanteerd.
      4 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w., (Inv. 3, 5 en 6), MvA II Inv., blz. 46.
      5  M.Ynzonides, Verstek en verzet, proefschrift, Deventer 1996, blz. 125 en de aldaar in noot 4 genoemde literatuur en jurisprudentie.
      6  HR 4 december 1914, NJ 1915, blz. 233.
      7  Van Boneval Faure V, (1900), blz. 2; Burgerlijke Rechtsvordering, Asser, art. 81, aant. 1; vgl. ook HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509.
      8  Ynzonides, a.w., blz. 140.
      9  Zie A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 11 mei 1990, NJ 1990, 544, waarover Ynzonides, a.w., blz. 150 e.v.
      10  Burgerlijke Rechtsvordering, Asser, art. 81, aant. 7.
      11 Vademecum Burg. Procesrecht, Algemeen deel (Werkhoven) nr. 82.2.1; vgl. ook HR 11 mei 1990, NJ 1990, 544.
      12  Ynzonides, a.w., blz. 147.
      13 HR 18 november 1966, NJ 1967, 34; Hof Amsterdam 4 november 1993, NJ 1995, 538.
      14 HR 2 mei 1958, NJ 1958, 320; HR 11 mei 1990, NJ 1990, 544.
      15 HR 8 april 1994, NJ 1994, 755.
      16 HR 17 december 1999, NJ 2000, 184.
      17 Losbl. Verbintenissenrecht , Blei Weissmann, art. 217-227.II, aant. 59.
      18 Zie ook Losbl. Verbintenissenrecht, Blei Weissmann, art. 217-227.II, aant. 22 en de daar genoemde jurisprudentie.
      19 Zie pleitnotities nr. 74 e.v.
      20 De vraag of de leemten op grond van redelijkheid en billijkheid kunnen worden aangevuld, vergt immers een feitelijk onderzoek; zie Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 127. 
      21 Zie Losbl. Verbintenissenrecht, Blei Weissmann, art. 217-227.II, aant. 33.