ECLI:NL:GHSHE:2010:BP6401, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2010, 09/00664
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende drijft een taxibedrijf en koeriersdienst. Uit een boekenonderzoek is gebleken dat rittenstaten niet werden verantwoord in de kasadministratie, dat contante omzet van twee werknemers/bestuurders niet werd geboekt en dat omzet van verreden taxikilometers niet terug was te vinden in de rittenstaten. De inspecteur heeft vervolgens de kasadministratie verworpen en is van mening dat de bewaarplicht is geschonden. Belanghebbende is van mening dat de gedragingen van haar werknemers voor de boetevaststelling niet aan haar mogen worden toegerekend. Volgens belanghebbende is hoogstens sprake van lichte schuld. Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Belanghebbende heeft niet gehandeld als van een zorgvuldig handelende belastingplichtige mag worden verwacht. De bestuurders van belanghebbende hebben de contante omzet niet of nauwelijks geboekt. Belanghebbende mocht er dan ook niet op vertrouwen dat de administratie deugdelijk en consistent was. Voor de vraag of de gedragingen van de overige werknemers/niet-bestuursleden aan belanghebbende kunnen worden toegerekend is hetgeen is beslist in het Drijfmestarrest van belang. Beslissend voor het daderschap van een rechtspersoon is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan is hier volgens het hof sprake. De opgelegde boete van 25% acht het hof passend en geboden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 09/00664
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Zuidwest van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 oktober 2009, nummer AWB 09/422, in het geding tussen
    
    
      X BV gevestigd te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    en
    
    de Inspecteur 
    
    betreffende na te noemen navorderingsaanslag en de daarbij bij beschikking opgelegde boete.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 onder aanslagnummer 0000.00.000.V.27.0112 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 104.672, alsmede bij beschikking een boete van € 1.330. De aanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is tegen de uitspraak inzake de boetebeschikking in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, en de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd. De Rechtbank heeft de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld tot een bedrag van € 322 en de Staat gelast aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden.
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 15 september 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord  belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht op 22 april 1999 onder de naam 'A BV'. In de zomer van 2003 vond een interne reorganisatie plaats. Een bij die gelegenheid opgerichte dochtermaatschappij nam de naam en het bedrijf van belanghebbende over en belanghebbende werd omgedoopt tot 'X BV'. 
    
    
      2.2.1. Op 1 augustus 2003 trad de heer B (hierna: B sr.) af als bestuurder. Hij overleed op 2 januari 2005.
      Hij werd als bestuurder opgevolgd door zijn zoon, de heer C (hierna: C jr.), en door mevrouw D (hierna: de schoondochter). Blijkens een tot de stukken behorend uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Zuidwest-Nederland waren C jr. en de schoondochter beiden sinds 1 augustus 2003 alleen en zelfstandig bevoegd.
      De schoondochter is blijkens datzelfde uittreksel de enige aandeelhouder van belanghebbende.
    
    
    
      2.2.2. Sinds augustus 2003 is mevrouw E verantwoordelijk voor personeel en voor de administratie.
      Zij was de contactpersoon met de fiscus bij het in 2006 gestarte boekenonderzoek en voerde de onderhandelingen over de in 2008 opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde boete. 
    
    
    2.2.3. Belanghebbende en haar dochters dreven een taxibedrijf en een koeriersdienst en hadden in de jaren 2001 tot 2004 ongeveer 55 mensen in dienst.
    
    
      2.3. De aangifte over het jaar 2002 is op 3 juli 2003 door de Belastingdienst ontvangen. Aangegeven is een belastbaar bedrag  van € 89.245.
      De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 104.672. De correctie van de belastbare winst bedraagt per saldo € 15.433. 
    
    
    
      2.4. Uit voormeld boekenonderzoek bleek dat:
      - rittenstaten niet werden verantwoord in de kasadministratie,
      - contante omzet van de heren B sr. en C jr. niet geboekt werd,
      - omzet van verreden taxikilometers niet terug te vinden is in de rittenstaten.
    
    
    
      2.5. De Inspecteur heeft vervolgens geconstateerd dat 
      - de kasadministratie geen betrouwbare basis voor de winstberekening 2001 - 2004 vormde en die administratie moest worden verworpen,
      - de bewaarplicht geschonden was. 
    
    
    
      2.6. De Inspecteur heeft bij kennisgeving van 1 december 2006 aangekondigd een vergrijpboete op te leggen als bedoeld in artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna AWR) en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De boete bedraagt in die kennisgeving 50% en is onder meer gebaseerd op aanwezigheid van opzet met de volgende motivering:
      - de contante omzet is niet volledig in de kasadministratie verwerkt,
      - de contante omzet behaald door de bestuurders (B sr. en C jr.) is stelselmatig niet of nauwelijks aangegeven, 
      - niet alle rittenstaten zijn verwerkt in de financiële administratie, 
      - niet alle contante omzet geboekt in de aanwezige rittenstaten is verantwoord.
    
    
    2.7. Belanghebbende heeft alles toegegeven. Er is een nieuwe gemachtigde aangesteld. Daarop heeft de nieuwe directie van belanghebbende de gelegenheid gekregen schoon schip te maken en de administratie opnieuw op te zetten. Daarbij is veelvuldig overlegd met de Inspecteur. Er zijn afspraken gemaakt, ook voor de toekomst. Een en ander was voor de Inspecteur aanleiding de onttrekkingen in rekening courant te verwerken en de boete te verlagen.
    
    
      2.8. Op 7 maart 2008 volgt een nieuwe kennisgeving. De boete is daarin gebaseerd op grove schuld en verlaagd naar 25%. Ter motivering voert de Inspecteur dezelfde omstandigheden aan als eerder voor opzet en de 50% boete. 
      De Inspecteur voegt er ter motivering nog aan toe, dat verwijtbaar is dat de omzet in de administratie onnauwkeurig verwerkt is en dat er onvoldoende toezicht gehouden is op de volledigheid van de aangegeven omzet.
    
    
    
      2.9. De boete van 25% is uiteindelijk opgelegd over deels theoretisch berekende omzetcorrecties als bedoeld in onderdeel 4.1.4. van het controle rapport. De omvang daarvan is voor een deel bepaald door extrapolatie vanuit 2003 en 2004.
      Die correcties bedroegen in totaal, exclusief BTW, € 18.448, uitgesplitst als volgt 
      							€
      - wagen 1 en 2 					3.985
      - wagen 3 en volgende				6.377
      - niet verantwoord 				8.066
    
    
    
      Wagen 1 en 2 werden bereden door C jr. en B sr.
      De omzetcorrecties zijn eerst als onttrekking door de schoondochter aangemerkt, maar uiteindelijk in rekening courant verwerkt.
    
    
    2.10. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de kwalificatie grove schuld bij de boeteoplegging. Er zou slechts sprake zijn van lichte schuld. Zij maakt verder bezwaar tegen de toerekening aan haar van de gedragingen van haar werknemers. Tot slot stelt zij zich niet bewust te zijn geweest van de gebreken in de verantwoording van de omzet tot het moment, waarop deze werden geconstateerd. De Inspecteur heeft bij uitspraak de navorderingsaanslag 2002 en de boete gehandhaafd.
    
    2.11. In geschil was bij de Rechtbank slechts of de opgelegde vergrijpboete van 25% passend en geboden is. Belanghebbende stelt in beroep bij de Rechtbank dat slechts sprake is van lichte schuld. Zij stelt verder te hebben gehandeld als van een zorgvuldig handelende belastingplichtige kan worden verwacht. Bovendien kunnen volgens belanghebbende gedragingen van haar werknemers voor de boetevaststelling niet aan belanghebbende worden toegerekend. 
    
    2.12. De Rechtbank is aan die grieven niet toegekomen en heeft beslist, dat de navorderingsaanslag en daarmee de boetebeschikking moeten worden vernietigd omdat ze verkeerd te naam zijn gesteld. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft in het hoger beroep het antwoord op de volgende twee vragen:
    
    
      - Is de tenaamstelling juist?
      - Is de opgelegde vergrijpboete van 25% passend en geboden?
    
    
    Belanghebbende is van mening dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en handhaving van zijn uitspraak, inhoudende handhaving van de navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde boete van 25%.
    
    
    4. Gronden
    
    4.1.1. Artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht verplicht de rechtbank ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. De rechtbank kan tevens de feiten aanvullen. Maar de rechtbank mag niet het geschil uitbreiden. Dan treedt de rechtbank buiten de rechtsstrijd. De partijautonomie wordt dan geschonden.
    
    4.1.2. Partijen twistten voor de Rechtbank niet over de juistheid van de tenaamstelling. De Rechtbank is met haar oordeel dat de tenaamstelling onjuist is dus buiten de rechtsstrijd getreden. Het beroep van de Inspecteur is ten aanzien van de eerste grief reeds hierom gegrond.
    
    
      4.1.3. Overigens is het oordeel van de Rechtbank ook onjuist.
      Belanghebbende is ook na haar naamswijziging de rechtspersoon, die over 2002 de vennootschapsbelasting verschuldigd werd, die bij de onderhavige navordering is vastgesteld. De tenaamstelling van de aanslag was derhalve correct. 
    
    
    4.2. De Inspecteur verwijst voor het tweede geschilpunt naar zijn verweerschrift over 2002 voor de Rechtbank. Daarin wijst hij er op dat o.a.
    
    "(...)
    
    
      - niet alle rittenstaten met vermelding van contante opbrengsten werden bewaard.
      - de contante omzet volgens de wel bewaarde rittenstaten hoger is dan de geboekte contante omzet
      - het totaal van de verreden taxikilometers is hoger is dan de taxi-kilometers die als omzet werden aangegeven
      - geen sprake is geweest van deugdelijke kascontroles
      - de contante omzet die gerealiseerd is door de heren C en heer B, niet of nauwelijks als omzet is verantwoord.
      - binnen de onderneming geen of onvoldoende aandacht is geweest voor een interne controle op de juistheid en de volledigheid van de contante omzet, zoals die werd gepresenteerd in de fiscale aangiften.
      - binnen de onderneming, in strijd met het recht, essentiële bescheiden die noodzakelijk zijn om de juistheid en volledigheid van de omzet te kunnen vaststellen en/of controleren niet bewaard werden. 
    
    
    (...)"
    
    
      Belanghebbende heeft dit niet weersproken. Zij heeft er slechts tegenover gesteld dat zij zich niet bewust was van de gedragingen van haar bestuurders en haar werknemers en dat deze gedragingen niet aan haar mogen worden toegerekend.
      Er is hoogstens sprake van lichte schuld.
    
    
    4.3.1. Met de Inspecteur is het Hof in de eerste plaats van oordeel dat belanghebbende niet heeft gehandeld als van een zorgvuldig handelende belastingplichtige mag worden verwacht.
    
    4.3.2. Terecht wijst de Inspecteur er verder op dat de contante omzet van taxiritten van 'ook de bestuurders van de rechtspersoon', waarmee de Inspecteur de heren B sr. en C jr. zal bedoelen, in het controle tijdvak niet of nauwelijks werd aangegeven. Belanghebbende mocht er daarom ook naar het oordeel van het Hof niet op vertrouwen dat de administratie deugdelijk en consistent was. De stelling dat belanghebbende pas bij de controle door de Inspecteur ontdekte, wat er mis was, en dat zij zich eerder van niets bewust was, is om die reden ook naar het oordeel van het Hof ongeloofwaardig.
    
    
      4.3.3. Terecht wijst de Inspecteur ten slotte voor de vraag of de gedragingen van haar (overige) 53 werknemers in redelijkheid aan belanghebbende zijn toe te rekenen op hetgeen is beslist in het zogenaamde "Drijfmestarrest" (Hoge Raad 21 oktober 2003, NJ 2006,328). Beslissend voor het daderschap van een rechtspersoon is volgens dat arrest of de gedraging heeft plaats gevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Dat is volgens de Hoge Raad onder meer het geval wanneer de rechtspersoon er over vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en of de rechtspersoon zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken aanvaardde of placht te aanvaarden.
      De Inspecteur heeft gesteld dat dat geval zich hier voordeed en belanghebbende heeft dat niet weersproken. 
    
    
    
      4.3.4. De Inspecteur heeft er terecht aan toegevoegd dat een afdoende administratieve organisatie en deugdelijke interne controle ontbraken, zodat belanghebbende kennelijk niet de zorg heeft besteed die nodig was om de onjuiste gedragingen te voorkomen. Ook dat heeft belanghebbende niet bestreden.
      Dat is naar het oordeel van het Hof ook moeilijk te bestrijden, want wagen 1 en wagen 2 werden bestuurd door B sr. en C jr. en die liepen, naar ter zitting van het Hof door belanghebbendes gemachtigde is erkend, bij het niet-verantwoorden van contante omzet voorop. Hun gedragingen vonden evenzeer plaats in de sfeer van de rechtspersoon en de toerekening aan belanghebbende verloopt op basis van het in 4.3.3 bedoelde arrest langs dezelfde lijnen als die van de werknemers.
    
    
    4.4. Belanghebbende heeft in dit kader gewezen op het arrest van de Hoge Raad 23 januari 2009, nr. 07/10944, BNB 2009/81c*, over toerekening van schuld of opzet van hulppersonen. Dat arrest heeft echter betrekking op het bijzonder geval dat een derde wordt ingeschakeld voor het voldoen aan fiscale verplichtingen. Voor werknemers en voor directieleden en hun verwanten blijft het in 4.3.3 genoemde "Drijfmestarrest" het uitgangspunt bij het bepalen van het daderschap en de toerekening van schuld en opzet. 
    
    
      4.5. De slotsom is naar het oordeel van het Hof dat de boete passend en geboden is. Ook de kwalificatie grove schuld is juist. Het percentage van 25% is niet te hoog. 
      De Inspecteur moet naar het oordeel van het Hof daarom ook bij het tweede geschilpunt in het gelijk worden gesteld. Het hoger beroep van de Inspecteur is daarom geheel gegrond. 
    
    
    4.6. Gelet op het feit dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is, is er voor vergoeding van proceskosten aan de zijde van belanghebbende geen plaats.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep van de Inspecteur gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; 
      - verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond;
      - bevestigt de uitspraak op bezwaar.
    
    
    
    Aldus gedaan op 18 november 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels  en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van Th.A.J Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.