ECLI:NL:RBSGR:2010:BL6601, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-02-2010, 354912 - KG ZA 09-1734
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige (overheids)daad? Aanbesteding restauratieve benodigdheden. Inschrijving van Sligro is terecht ongeldig verklaard. Sligro heeft geen belang bij de door haar gevorderde heraanbesteding, aangezien een eventuele gegrondverklaring van de bezwaren van Sligro hoogstens tot een herbeoordeling zou kunnen leiden. Bij een herbeoordeling heeft Sligro echter gelet op haar ongeldige inschrijving (in ieder geval) geen belang.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 11 februari 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 354912 / KG ZA 09-1734 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Sligro B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      eiseres,
      advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Den Haag,
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Sligro' en 'de gemeente'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 februari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De gemeente heeft een openbare aanbestedingsprocedure gehouden ten behoeve van het leveren van restauratieve benodigdheden (hierna: de aanbesteding). 
    
    1.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium betreft de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    1.3. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren (onder meer) een uitnodigingsbrief d.d. 1 oktober 2009, het 'Bestek Restauratieve Benodigdheden t.b.v. Gemeente Den Haag 2010-2013' d.d. 23 september 2009 (hierna: het bestek) en een toelichtend document met 'voorwaarden met betrekking tot de opdracht' (hierna: het toelichtingsdocument). In de uitnodigingsbrief staat onder meer vermeld dat een aantal voorwaarden is gesteld waaraan inschrijvers dienen te voldoen en dat het niet correct aanleveren van de omschreven bewijsmiddelen voor de uitsluitingsgronden direct een uitsluiting van deelname van het verdere aanbestedingstraject oplevert. 
    
    
      1.4. In het bestek staat, voor zover thans van belang, onder meer vermeld:
      "(..)
      4.	Gunningcriteria
      Gegund zal worden aan de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij rekening wordt gehouden met onderstaande gunningcriteria [bedoeld wordt: subgunningscriteria; voorzieningenrechter]:
      1.	Prijs		40%
      2.	Assortiment	15%
      3. 	Kwaliteit		15%
      4.	Logistiek proces	15%
      5. 	Duurzaam	15%
    
    
    
      Bij het beoordelen van de aanbieding wordt rekening gehouden met de gunningcriteria met bijbehorende percentages als wegingsfactor. 
      (..)
      7.	Calamiteiten
      (..)
      De leverancier heeft een centraal aanspreekpunt bij calamiteiten, welke 24 uur per dagen en 7 dagen per week bereikbaar is.
      (..)"
    
    
    
      1.5. In het toelichtingsdocument staat onder meer vermeld:
      "(..)
      VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
      (..)
      Hieronder volgen de economische minimumeisen die uiteenvallen in strikte uitsluitingsgronden en minimumeisen waaraan de gegadigde moet voldoen, en waarvan bewijsmateriaal met de aanmelding moet worden meegezonden. (..) Alle ingediende documenten mogen niet ouder zijn dan 12 maanden, uitgaande van het sluitingsmoment van de aanbesteding. (..)
    
    
    
      De gegadigde geeft afdoende bewijs dat omstandigheden zoals omschreven in artikel 45, lid 2 van de richtlijn zich niet voordoen of hebben voorgedaan. Er kan volstaan worden met documenten die betrekking hebben op:
      (..)
      - Uitsluitingsgrond 8 De gegadigde geeft bewijs dat deze is ingeschreven in het beroeps- of handelsregister in het land van herkomst (..)
    
    
    MINIMUMEISEN EN SELECTIECRITERIA:
    
    
      Economische en financiële draagkracht:
      Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: De gegadigde geeft de volgende bewijsstukken ter beoordeling van haar financiële en economische draagkracht:
    
    
    
      Minimumeis 1:
      Een recent afgegeven ondertekende verklaring van een te goeder naam en faam bekendstaande financiële instelling (huisbankier), waaruit blijkt dat de financiële draagkracht zodanig is, dat zij onderhavige opdracht volledig tot stand kan brengen (..)
    
    
    
      Minimumeis 3:
      Het overleggen van een financiële stukken over het laatste afgesloten boekjaar, waaruit een jaaromzet van minimaal € 10 miljoen blijkt. (..)
    
    
    
      Vakbekwaamheid:
      Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: De gegadigde overlegt afdoende bewijs waaruit blijkt dat voldoende kennis en vaardigheden in de onderneming aanwezig zijn (..) Hiertoe verstrekt de gegadigde de volgende bewijsstukken:
    
    
    
    
      Minimumeis 5:
      Een door de Directie getekende lijst van vergelijkbare opdrachten, die gedurende de afgelopen 3 jaar zijn verricht met vermelding van het bedrag, aard, en met vermelding van de publiek- of privaatrechtelijke instantie waarvoor zij bestemd waren (..)
    
    
    
      Minimumeis 6:
      Deze lijst gaat vergezeld van ten minste 3 documenten (..) (door de klant opgestelde tevredenheidsverklaringen);
    
    
    
      Minimumeis 9:
      Een door de Directie getekende verklaring dat gegadigde beschikt over aanspreekpunt dat 7 dagen per week, 24 uur per dag het jaar rond bereikbaar en beschikbaar is (..)"
    
    
    
      1.6. De gemeente heeft in drie nota's van inlichtingen vragen beantwoord over de aanbesteding. In de derde nota van inlichtingen van 6 november 2009 staat, in antwoord op een door Sligro gestelde vraag om een nadere toelichting met betrekking tot de beoordelingsprocedure, onder meer vermeld:
      "Bij het beoordelen van de aanbieding wordt rekening gehouden met de gunningcriteria met bijbehorende percentages als wegingsfactor.
    
    
    
      
        Gunningscriteria Kruidenierswaren
        
          
        
      
    
    
    1.7. Bij brief van 2 december 2009 heeft de gemeente aan Sligro meegedeeld dat Sligro niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In deze brief staat vermeld dat Sligro als derde is geëindigd en dat de gunningsbeslissing slechts beknopt is weergegeven maar in een evaluatiegesprek uitgebreid zal worden toegelicht. 
    
    1.8. In een bespreking tussen de gemeente en Sligro op 9 december 2009 is een nadere toelichting gegeven op de afwijzing van de inschrijving. Tijdens deze bespreking is aan de orde gekomen dat Sligro volgens de gemeente een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 
    
    1.9. Per e-mail van 10 december 2009 heeft de gemeente aan Sligro een detailbeoordeling van de inschrijving toegezonden. Hieruit blijkt dat Sligro maximaal heeft gescoord op de subgunningscriteria prijs, logistiek proces en duurzaam inkopen, maar niet maximaal op de subgunningscriteria assortiment en kwaliteit. 
    
    
      1.10. Bij brief van 23 december 2009 heeft de gemeente de ongeldigheid van de inschrijving van Sligro nader toegelicht. Hierin staat onder meer vermeld dat de gemeente de volgende gebreken heeft geconstateerd:
      - er is geen bankverklaring overgelegd;
      - twee van de drie opgegeven referentieopdrachten voldoen niet aan de gestelde minimumeisen;
      - er is geen verklaring overgelegd dat Sligro over een vast aanspreekpunt voor calamiteiten beschikt;
      - er is een uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel overgelegd dat ouder is dan twaalf maanden.
    
    
    1.11. Bij brief van 26 januari 2010 heeft de gemeente zich in aanvulling hierop nog op het standpunt gesteld dat de tevredenheidsverklaringen gebrekkig zijn, omdat zij geen betrekking hebben op de in het kader van minimumeis 5 door Sligro overgelegde referenties en niet ondertekend zijn. 
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Sligro vordert primair - zakelijk weergegeven - de gemeente te gebieden om de aanbesteding te staken en, voor zover de gemeente de opdracht wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan. Subsidiair vordert Sligro een andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan haar belangen. Sligro wenst aan haar vorderingen een dwangsom verbonden te zien. 
    
    
      2.2. Daartoe voert Sligro - samengevat - het volgende aan.
      De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door in de aanbesteding gunningscriteria te hanteren die in strijd zijn met Europese aanbestedingsbeginselen. De gebreken in de aanbesteding betreffen zowel de aanbestedingsdocumenten als de wijze van beoordeling en zijn dermate ernstig dat een heraanbesteding gerechtvaardigd is, ongeacht of de inschrijving van Sligro geldig is. 
      De gemeente heeft niet voorzien in een duidelijk beoordelingssysteem of in duidelijke gunningscriteria. Ondanks de toelichting op de door Sligro gestelde vraag in de derde nota van inlichtingen blijft onduidelijk op welke wijze de maximale score per subgunningscriterium gehaald kan worden. Zo is niet helder op welke wijze criteria als "aard en omvang" van het assortiment, "aanlevering managementinformatie", "efficiency transportmiddelen" en "levertijd/levermoment" beoordeeld worden. Bovendien is in een aantal gevallen bij de uitwerking in de nota van inlichtingen sprake van ongeldige criteria. Zo blijkt de score op het criterium kwaliteit voor meer dan 80% bepaald te worden door "volledigheid offerte". Dit is geen objectief criterium. Dit rechtvaardigt een heraanbesteding. 
      De gemeente heeft de inschrijving van Sligro ten onrechte ongeldig verklaard en heeft zich bovendien pas na het uitbrengen van de dagvaarding hierop beroepen. Niet aannemelijk is dat de beoordeling ten aanzien van de andere inschrijvers wel deugdelijk is gebeurd. De aangevoerde gronden voor ongeldigheid zijn bovendien ondeugdelijk. Sligro heeft haar jaarverslag overgelegd, waarmee aangetoond wordt dat haar financiële draagkracht voldoende is, terwijl de gevraagde bankverklaring geen deugdelijk bewijs oplevert (minimumeis 1). Ten aanzien van de gevraagde referenties heeft Sligro met de door haar overgelegde lijst aangetoond dat zij over voldoende bekwaamheid beschikt (minimumeis 5). Dat twee van de vier referenties niet dezelfde geldelijke waarde hebben, betekent niet dat deze niet vergelijkbaar zijn. Bovendien is nergens bepaald dat er tenminste drie referenties aangeleverd dienden te worden. Uit minimumeis 6 volgt voorts niet dat de gevraagde tevredenheidsverklaringen ondertekend dienen te zijn, zodat het ontbreken van een handtekening evenmin een grond voor ongeldigheid kan opleveren. Doordat Sligro een communicatiemodel en een calamiteitenplan heeft overgelegd is bovendien wel degelijk voldaan aan het verstrekken van een vast aanspreekpunt (minimumeis 9). Het uittreksel uit de kamer van koophandel is weliswaar te oud, maar dit kan geen grond zijn voor ongeldigheid van de inschrijving van Sligro (uitsluitingsgrond 8). Een uittreksel is namelijk vrij op te vragen. Bovendien kan ook het door Sligro overgelegde jaarverslag als bewijs dienen. 
    
    
    2.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Sligro een geldige inschrijving heeft gedaan, alsmede over de vraag of de aanbestedingsprocedure zodanige gebreken bevat dat een heraanbesteding gerechtvaardigd is en of Sligro hiertegen kan opkomen. 
    
    3.2. De gemeente heeft een aantal gronden aangevoerd op grond waarvan de inschrijving van Sligro ongeldig zou zijn. Zij heeft daarnaast betoogd dat zij wel degelijk bij het gesprek van 9 december 2009 de ongeldigheid gemotiveerd aan de orde heeft gesteld maar, uit hoofde van service, ook de beoordelingsresultaten heeft verstrekt. 
    
    3.3. De enkele omstandigheid dat de gemeente in de brief van 2 december 2009 niet expliciet naar de ongeldigheid heeft verwezen, maakt nog niet dat zij zich hierop niet meer kan beroepen, temeer nu in de brief wordt verwezen naar het toelichtingsgesprek van 9 december 2009 en de ongeldigheid tijdens dit gesprek - in ieder geval in algemene zin -aan de orde is gekomen. 
    
    3.4. Op grond van uitsluitingsgrond 8 dient een uittreksel van inschrijving in het beroeps- of handelsregister te worden verstrekt. In het toelichtingsdocument staat vermeld dat over te leggen documenten maximaal twaalf maanden oud mogen zijn. In de uitnodigingsbrief van 1 oktober 2009 is uitdrukkelijk opgenomen dat het niet correct aanleveren van de voor de uitsluitingsgronden omschreven bewijsmiddelen tot uitsluiting leidt. Onder deze omstandigheden leidt het door Sligro aangeleverde uittreksel, dat ten tijde van de sluitingsdatum meer dan twaalf maanden oud was, tot uitsluiting. Doordat in de aanbestedingsdocumenten zowel de eis als de sanctie op de eis uitdrukkelijk staat omschreven en er aan deze eis niet is voldaan, bestaat er voor het door Sligro bepleite standpunt, inhoudende dat de gemeente zelf een uittreksel had kunnen opvragen, geen ruimte meer. Sligro wordt evenmin gevolgd in haar standpunt dat het overgelegde jaarverslag als voldoende bewijs van inschrijving in het beroeps- of handelsregister kan dienen. 
    
    3.5. Op grond van minimumeis 1 dienen inschrijvers een bankverklaring over te leggen, waarin een te goeder naam en faam bekendstaande financiële instelling verklaart dat de financiële draagkracht van de inschrijver zodanig is dat zij de opdracht kan vervullen. Sligro heeft een dergelijke verklaring niet verstrekt. Ten onrechte heeft zij aangevoerd dat het overgelegde jaarverslag gelijk is te stellen aan de vereiste bankverklaring. Er is immers uitdrukkelijk gevraagd om een bankverklaring, terwijl daarnaast, in minimumeis 3, om een jaarverslag is verzocht. Het standpunt van Sligro dat een bankverklaring geen deugdelijk bewijs zou kunnen opleveren voor de financiële en economische draagkracht wordt niet gevolgd. Uit artikel 48 lid 1 sub a van het Bao volgt immers dat een ondernemer zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen door middel van een passende bankverklaring. Voor zover dit Sligro onduidelijk was, had het bovendien op haar weg gelegen om hierover vragen te stellen, maar dit heeft zij - met betrekking tot dit onderdeel - nagelaten. 
     
    3.6. De conclusie is dat de inschrijving van Sligro in ieder geval op twee gronden terecht ongeldig is verklaard. De overige door de gemeente aangevoerde gronden behoeven daarmee geen bespreking meer. De vraag die vervolgens rijst, is of Sligro nog belang heeft bij de door haar gevorderde heraanbesteding. 
    
    3.7. De gemeente heeft, verkort weergegeven, aangevoerd dat Sligro geen belang meer heeft bij haar vorderingen, omdat Sligro in verband met het niet voldoen aan de gestelde eisen wordt geacht geen deel uit te maken van de aanbesteding en haar daarom geen vorderingsrecht meer toekomt. Anders dan de gemeente meent, is het niet uit te sluiten dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven onder bepaalde omstandigheden wel belang kán hebben om in rechte beweerde onregelmatigheden aan de kaak te stellen. 
    
    3.8. Vooropgesteld wordt dat de door Sligro aangevoerde bezwaren tegen de onduidelijkheid van de beoordelingssystematiek, voor zover die zich richten op prijs, logistiek proces of duurzaam inkopen, niet kunnen slagen. Sligro heeft op deze criteria immers maximaal gescoord en heeft de gevraagde eisen en uitwerking hiervan dus kennelijk goed begrepen. Ten aanzien van het subgunningscriterium assortiment heeft Sligro betoogd dat de nadere toelichting "aard en omvang", zoals vermeld in de derde nota van inlichtingen, onduidelijk is. Gelet op het feit dat hierachter tussen haakjes staat vermeld "welke producten geleverd kunnen worden", mocht van een behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver verwacht worden dat helder was wat hiermee bedoeld werd. Deze stelling wordt verworpen.
    
    3.9. Daarnaast heeft Sligro bezwaar gemaakt tegen de subsubgunningscriteria "volledigheid offerte" en "aanlevering managementinformatie" ten aanzien van het subgunningscriterium kwaliteit. Veronderstellenderwijs aannemende dat de hiertegen gerichte bezwaren van Sligro gerechtvaardigd zijn, is de vraag wat hiervan het gevolg zou moeten zijn. Naar voorlopig oordeel levert dit niet een zodanig ernstig gebrek op, dat een heraanbesteding - dat een verstrekkende maatregel betreft - gerechtvaardigd zou zijn. Dit betekent dat het bij ecartering van deze subsubgunningscriteria hoogstens tot een verplichting tot herbeoordeling zou kunnen leiden. Bij een herbeoordeling heeft Sligro evenwel (in ieder geval) geen belang, aangezien haar inschrijving ongeldig is en geacht wordt niet te zijn gedaan. 
    
    3.10. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Sligro zullen worden afgewezen. Sligro zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Sligro om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan de gemeente te betalen, tot dusver aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat Sligro bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2010. 
    
    
      cb
      Datum Uitspraak:	11-2-2010	Instantie:	Rechtbank 's-Gravenhage	Zaaknummer:	354912 - KG ZA 09-1734
      Datum Opslag:	4-3-2010	Sector:	Civiel	Concipiënt:	Bakker, C
      Opmerking(en):	Onrechtmatige (overheids)daad. Aanbesteding restauratieve benodigdheden. Inschrijving van Sligro is terecht ongeldig verklaard. Sligro heeft geen belang bij de door haar gevorderde heraanbesteding, aangezien een eventuele gegrondverklaring van de bezwaren
    
    
    
      354912 / KG ZA 09-1734
      11 februari 20106
    
    
    
      Datum Uitspraak:	11-2-2010	Instantie:	Rechtbank 's-Gravenhage	Zaaknummer:	354912 - KG ZA 09-1734
      Datum Opslag:	4-3-2010	Sector:	Civiel	Concipiënt:	Bakker, C
      Opmerking(en):	Onrechtmatige (overheids)daad. Aanbesteding restauratieve benodigdheden. Inschrijving van Sligro is terecht ongeldig verklaard. Sligro heeft geen belang bij de door haar gevorderde heraanbesteding, aangezien een eventuele gegrondverklaring van de bezwaren
      vonnis