ECLI:NL:RBARN:2004:AR5927, Rechtbank Arnhem, 15-11-2004, AWB  03/2241
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Verweerder heeft in strijd met zijn eigen privacyreglement bewijs van oneigenlijk e-mailgebruik door eiser vergaard. Dit onrechtmatig verkregen bewijs is in casu niet toelaatbaar voor het aantonen van plichtsverzuim. Daarbij is bepalend dat het reglement het belang van eiser - namelijk diens persoonlijke levenssfeer - beoogt te beschermen, dat voorts niet is gebleken dat verweerder op een andere rechtmatige wijze van het verzamelde bewijs kennis had kunnen nemen en tot slot dat verweerder in het onderhavige geval onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht door dit materiaal vervolgens toch als bewijs te gebruiken.

Rechtbank Arnhem 						     
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: AWB  03/2241 
    
    
    Uitspraak
    
    ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats], 
    
    
    en
    
    de Minister van Justitie, verweerder.
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 12 augustus 2003.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij een namens verweerder genomen besluit van 4 november 2002 is eiser op grond van artikel 77 van het Algemeen Rijksambtenaren-reglement (ARAR) de toegang tot de dienstgebouwen van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (verder: de IND) ontzegd. Bij brief van 12 november 2002 heeft eiser verzocht om de ontzegging ongedaan te maken. 
    
    Bij besluit van 17 december 2002 heeft de Directeur van de Regionale Directie Midden van de IND (verder: de directeur) namens verweerder eiser op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder i en j van het ARAR de disciplinaire straf van terugzetting in functie met gevolgen voor de bezoldiging en overplaatsing opgelegd. Tegen dit besluit heeft eiser op 16 januari 2003 bezwaar gemaakt.
    
    De brieven van eiser tegen voormelde besluiten zijn (beide) als bezwaar behandeld door de “Adviescommissie van het Ministerie van Justitie ingevolge de Algemene wet bestuursrecht betreffende personele aangelegenheden” (verder: de commissie). De commissie heeft op 23 juni 2003 advies aan verweerder uitgebracht, strekkende tot ongegrondverklaring van de bezwaren.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft de Hoofddirecteur van de IND namens verweerder de ingediende bezwaren ongegrond verklaard en de eerder genoemde besluiten gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld. Verweerder heeft voor zijn standpunt verwezen naar de stukken in de bezwarenprocedure en afgezien van het indienen van een verweerschrift. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 1 oktober 2004. Eiser is aldaar in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mevrouw mr. J. Willems-Kroep en [gemachtigde]. 
    
    Op 6 oktober 2004 heeft de rechtbank ingevolge artikel 8:68, eerste lid van de Awb het vooronderzoek heropend. De partijen hebben vervolgens toestemming verleend voor het achterwege laten van het onderzoek ter zitting ex artikel 8:57 van de Awb. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
    
    3. Overwegingen
    
    Eiser is sinds eind 1994 werkzaam bij Regio Midden van de IND, laatstelijk in de functie van “seniormedewerker Aanmeld asiel” bij het Aanmeldcentrum Zevenaar.
    
    
      Omdat uit een integriteitsonderzoek naar een collega van eiser was gebleken dat eiser regelmatig in diens mailbox voorkwam en e-mail berichten had gezonden aan die collega met seksueel getinte afbeeldingen en opmerkingen, heeft de Directeur op 8 oktober 2002 de Hoofddirecteur verzocht om een onderzoek in te stellen naar het 
      e-mailverkeer van eiser.
    
    
    
      Vervolgens heeft het Bureau Bijzonderdere Zaken (Bbz) van de IND het e-mailverkeer van eiser bekeken op de peildagen 29 juni 2001 en 
      1 maart 2002. Van de bevindingen is een nota d.d. 1 november 2002 opgesteld, waarin de volgende conclusies zijn getrokken:
      ? Eiser heeft meer dan incidenteel e-mails (50%) met een privé-karakter verzonden en ontvangen, zowel binnen als buiten het domein van de IND, die deels seksueel getinte opmerkingen en afbeeldingen en filmpjes bevatten;
      ? Er werden veelvuldig harde pornografische afbeeldingen en filmpjes aangetroffen die door eiser werden ontvangen en werden verzonden.
    
    
    
      Naar aanleiding van dit rapport is aan eiser de toegang tot de dienstgebouwen van de IND ontzegd (bij voormelde brief van 
      4 november 2002). Voorts heeft de Directeur eiser bij brief van 
      20 november 2002 namens verweerder op de hoogte gebracht van zijn voornemen om hem op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR de disciplinaire straf van ontslag op te leggen wegens plichtsverzuim. 
      Bij brief van 30 november 2002 heeft eiser zijn zienswijze op dit voornemen gegeven. Op 6 december 2002 heeft hij deze zienswijze mondeling toegelicht.
    
    
    Naar aanleiding daarvan heeft de Directeur namens verweerder zijn voornemen bijgesteld en het besluit van 17 december 2002 genomen, waarin eiser de disciplinaire straf van terugzetting in de functie met gevolgen voor de bezoldiging en overplaatsing naar Arnhem is opgelegd. 
    
    Op 11 februari 2003 heeft het Bbz, naar aanleiding van een (nader) onderzoek naar het e-mailverkeer van eiser over de perioden januari 2001 tot en met juni 2001 alsmede december 2001 tot en met april 2002, opnieuw gerapporteerd. Uit dat onderzoek is gebleken dat de privé e-mail van eiser onder andere bestaat uit kennelijk pornografische of erotische afbeeldingen in de vorm van (digitale) plaatjes, foto’s of filmmateriaal, uit funmail in de vorm van komische (digitale) foto’s, plaatjes, filmmateriaal, afbeeldingen en/of teksten alsmede uit bestellijsten voor MP3 muziek. Het aangetroffen materiaal bevindt zich bij de stukken.
    
    In het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde disciplinaire straf alsmede de ontzegging van de toegang tot de dienstgebouwen van de IND tot aan de overplaatsing gehandhaafd.
    
    Aan de terugzetting in functie en de overplaatsing heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, daaruit bestaande dat hij heel veel e-mails binnen de IND heeft verzonden met een niet-zakelijk karakter, waaronder e-mails met pornografische afbeeldingen. Voorts heeft hij in een ruime hoeveelheid e-mails seksueel getinte opmerkingen gemaakt en is ook een e-mail aangetroffen die hij heeft verzonden, waaruit geen respect voor Turkse mensen blijkt.
    
    Verweerder heeft bij de totstandkoming van zijn besluit meegewogen dat eiser de geconstateerde feiten heeft erkend en overigens een goede staat van dienst heeft binnen de IND, alsmede dat hij direct met het gewraakte gedrag is gestopt nadat hem was gebleken dat dit niet getolereerd werd. Desondanks meende verweerder dat het vertrouwen dat in eiser was gesteld zo ernstig was geschaad, dat het in redelijkheid niet mogelijk was om eiser als seniormedewerker van de IND te handhaven.
    
    Eiser heeft aangevoerd dat het onderzoek van zijn mailbox in strijd met de "Gedragsregels voor E-mail en Internetgebruik Justitie" alsmede het "Privacyreglement E-mail en Internetgebruik Justitie" heeft plaatsgevonden. Indien verweerder zich aan die regels had gehouden, zouden de gedragingen van eiser die plichtsverzuim opleveren niet bekend zijn geworden. Om die reden had volgens eiser geen disciplinaire straf mogen worden opgelegd. Daarnaast acht eiser het plichtsverzuim niet zodanig ernstig dat zulks de overplaatsing zou kunnen rechtvaardigen. 
    
    Beoordeeld moet worden of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Ingevolge artikel 80, eerste lid, van het ARAR kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder i en j, van het ARAR kan de disciplinaire straf van indeling in een lagere functieschaal en overplaatsing worden opgelegd.
    
    Het “Privacyreglement e-mail en internet gebruik justitie” van 1 april 2000 (verder: het reglement) ziet op de registratie van gegevens over onder meer het gebruik van e-mail. In het bestreden besluit is het standpunt ingenomen dat het reglement door de invoering van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) achterhaald is en ingetrokken had moeten worden en dat de relevantie van het reglement is komen te vervallen. Daarbij heeft verweerder gesteld dat de verkregen informatie, gelet op het bepaalde in de artikelen 6, 33 en 34 van de Wbp, rechtmatig is verwerkt.
    
    Zoals de voorzieningenrechter van deze rechtbank reeds heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 oktober 2003 in een vergelijkbare zaak (registratienummer 03/1533 en 03/1532) moet worden vastgesteld dat het reglement niet is ingetrokken en dat niet is gebleken van enige wettelijke bepaling op grond waarvan het reglement met de inwerkingtreding van de Wbp vervallen zou zijn. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat de relevantie van het reglement is komen te vervallen. Uit de Wbp blijkt niet dat het een bestuursorgaan als verweerder niet zou zijn toegestaan om een reglement met een inhoud zoals thans aan de orde vast te stellen en bij de toepassing van de Wbp in acht te nemen. Een dergelijke zelfbinding is niet in strijd met de Wbp. Evenmin is gebleken dat het reglement of onderdelen daarvan in strijd met de Wbp zouden zijn. De rechtbank is van oordeel dat het reglement ook na de invoering van de Wbp zijn werking heeft behouden.
    
    
      Uit het reglement blijkt dat de inhoud van het e-mail verkeer niet wordt geregistreerd. Ook in de “Gedragsregels voor e-mail- en internetgebruik” alsmede in de “E-mailwijzer”, welke stukken zich onder de gedingstukken bevinden, is expliciet vermeld dat gegevens over de inhoud van de berichten niet worden geregistreerd. 
      Een uitzondering hierop is wellicht vervat in artikel 4, tweede lid, van het reglement, waarin onder meer is bepaald dat bij aanwijzingen voor onrechtmatig gebruik of misbruik van e-mail het is toegestaan het e-mailverkeer op individueel en inhoudelijk niveau te volgen (monitoren). Uit artikel 8 van het reglement volgt dat de gegevens over het e-mailverkeer maximaal één maand worden bewaard en dat de gegevens over de laatste maand langer kunnen worden bewaard indien er aanwijzingen bestaan voor misbruik. Gelet op het bepaalde in artikel 8, derde lid, van het reglement mogen in strijd met het reglement geregistreerde e-mailgegevens niet worden gebruikt in het kader van een onderzoek naar eventuele inbreuken op de gedragsregels voor het gebruik van e-mail.
    
    
    Uit de stukken blijkt dat verweerder (eerst) begin oktober 2002 voldoende aanwijzingen had van misbruik van de geboden e-mail-faciliteiten door eiser. Op grond van het reglement mocht eiser erop vertrouwen dat de inhoud van zijn e-mails eerst met ingang van oktober 2002 zou worden vastgelegd. Het onderzoek naar het e-mailgebruik door eiser beslaat evenwel (gedeelten van) de periode van januari 2001 tot en met april 2002. Verweerder heeft dan ook in strijd met het bepaalde in het reglement de inhoud van het e-mailverkeer van eiser in voormelde periode betrokken bij het onderzoek naar het gebruik van de e-mailfaciliteiten door eiser, aangezien dit verkeer heeft plaatsgevonden lang voor het ontstaan van de aanwijzing van misbruik. Nu verweerder hiermee buiten zijn bevoegdheid is getreden, is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs van misbruik van de geboden e-mail-faciliteiten. Dat er in voormelde periode inderdaad sprake was van misbruik wordt door eiser overigens niet ontkend.
    
    Thans ligt echter de vraag voor of dit onrechtmatig verkregen bewijs al dan niet kan worden toegelaten bij de beoordeling of er sprake is geweest van plichtsverzuim als bedoeld in artikel 80, tweede lid, van het ARAR. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Daarbij is van doorslaggevend belang dat het reglement het belang van eiser, namelijk diens persoonlijke levenssfeer, beoogt te beschermen, alsmede dat niet is gebleken dat verweerder op een andere rechtmatige wijze van het verzamelde bewijs kennis had kunnen nemen. Dat eiser het misbruik niet heeft ontkend nadat hem het (onrechtmatig verkregen) bewijs daarvan was gepresenteerd, kan hem in dat kader niet worden tegengeworpen. 
    
    Onder genoemde omstandigheden is gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs niet toegestaan, indien dit voorts in strijd moet worden geacht met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Daarvan is in casu sprake. Verweerder heeft, nu hij onbevoegd was het desbetreffende materiaal te verzamelen, onder de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende zorgvuldigheid betracht door dit materiaal vervolgens als bewijs te gebruiken. 
    
    Het door verweerder aangehaalde toetsingscriterium, als verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992 (NJ 1994, 621), dat onrechtmatig verkregen bewijs slechts dan niet toelaatbaar is indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, is op een geval als het onderhavige niet van toepassing. Toetsing aan dat criterium is slechts aan de orde wanneer de geschonden norm juist niet een belang van de betrokkene beoogt te beschermen danwel wanneer het bestuursorgaan ook op een andere rechtmatige wijze over het materiaal had kunnen beschikken. In beide gevallen wordt schending van de norm geacht minder inbreuk te maken op de belangen van betrokkene, zodat het bewijs ook minder snel ontoelaatbaar wordt geacht. 
    
    Nu het bestreden besluit derhalve genomen is in strijd met artikel 3:2 van de Awb, komt dit voor vernietiging in aanmerking. Aangezien al het door verweerder verzamelde bewijs ontoelaatbaar is als bewijs voor plichtsverzuim, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en ook de primaire besluiten van 4 november 2002 en 17 december 2002 vernietigen.
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb, omdat van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten in beroep niet is gebleken. Wat betreft de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarprocedure heeft eiser in die procedure niet om vergoeding van die kosten verzocht, zodat eisers verzoek, gelet op artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb, niet voor inwilliging in aanmerking komt. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      vernietigt de besluiten van verweerder van 4 november 2002 en 
      17 december 2002;
      bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 116,-- aan hem vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.J.P. Heijmans, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M.B. van Eeten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2004.
    
    De griffier,						De rechter,
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    
    Verzonden op: