ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ4158, Rechtbank Noord-Holland, 06-02-2013, AWB 12/1715
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1° van de Wet OB is in strijd met de Zesde richtlijn.
        Uit de tekst van artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn volgt dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de plaats van de na de aanhef genoemde categorieën diensten die worden verleend aan ontvangers die buiten de Europese Unie zijn gevestigd of aan belastingplichtigen die weliswaar in de Europese Unie doch buiten het land van de dienstverrichter zijn gevestigd. Eiseres valt niet binnen een van de twee categorieën ontvangers die in de aanhef zijn genoemd. Uit de punten 32 en 33 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 februari 2009, nummer C-1/08, Athesia Druck leidt de rechtbank af dat diensten die naar hun aard wel onder artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn vallen maar die niet aan de overige in deze bepaling genoemde criteria voldoen van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn zijn uitgesloten. Dit is het geval wanneer de dienstverrichter buiten de Europese Unie is gevestigd en de ontvanger een binnen de Europese Unie gevestigde niet-ondernemer is.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
    
    Zittingsplaats Haarlem
    
    Bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    Zaaknummer: AWB 12/1715
    
    Uitspraakdatum: 6 februari 2013
    
    Uitspraak in het geding  tussen
    
    
      [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
      gemachtigde: mr. H.H. Drijer,
    
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres over de periode 9 juni 2006 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 529.588. Tevens heeft verweerder bij beschikking € 84.378 heffingsrente in rekening gebracht.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 februari 2012 de naheffingsaanslag verminderd tot € 203.785 en de heffingsrente verminderd tot € 33.505. 
    
    Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2013.
      Namens eiseres is verschenen de gemachtigde, bijgestaan door mr. M.J. Hoogersteger. Namens verweerder zijn verschenen mr. R.J. Breedveld en N.C. Troost. 
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is op 9 juni 2006 opgericht en maakt onderdeel uit van het [A]-concern. Eiseres vervult binnen dit concern de rol van tussenhoudstermaatschappij. De aandelen in eiseres worden gehouden door [B] UA. Via de in [land A] gevestigde houdstermaatschappij [D] [land A] worden de aandelen uiteindelijk gehouden door de overheid in [land A].
    
    2.2. Eiseres is in Nederland gevestigd. Het bestuur van eiseres wordt in de onderhavige periode gevoerd door [E] B.V. gevestigd te [plaats A], [F] B.V. gevestigd te [plaats A], [G] (tot 2 november 2007) woonachtig te [land C], [H] woonachtig te [plaats  B] en [I] (vanaf 2 november 2007). De bestuurders zijn gezamenlijk bevoegd. De directievergaderingen worden in Nederland gehouden.
    
    2.3. Eiseres houdt aandelen en verricht geen economische prestaties. Eiseres is geen ondernemer zoals bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
    
    2.4. In 2006 heeft eiseres 33% van de aandelen verworven in [I], Inc. gevestigd te [Land B] (hierna: de deelneming). De aankoop is gefinancierd met externe leningen.
    
    2.5. Ter zake van de aankoop en de financiering van de deelneming heeft eiseres gebruik gemaakt van de diensten van diverse adviseurs, gevestigd in binnen- en buitenland. Niet binnen de Europese Unie gevestigde ondernemers hebben aan eiseres € 1.072.552 in rekening gebracht wegens verleende diensten:
    
    
      a.	[K], een advocatenkantoor gevestigd in [Land B], heeft op 30 juni 2006 een factuur aan eiseres gestuurd voor juridische adviesdiensten met betrekking tot de aankoop van de deelneming;
      b.	[L], een advocatenkantoor gevestigd in de [Land C], gespecialiseerd in bedrijfsjuridische aangelegenheden, heeft in de onderhavige periode twaalf facturen aan eiseres uitgereikt. [L] heeft onder andere contracten, brieven en e-mails met betrekking tot de aankoop van de deelneming juridisch beoordeeld. Tevens heeft [L] juridische adviezen gegeven over de transactie;
      c.	[M], een advocatenkantoor gevestigd in [Land B], heeft in de onderhavige periode acht facturen aan eiseres gestuurd voor juridische adviesdiensten met betrekking tot de aankoop van de deelneming.
    
    
    2.6. Eiseres heeft tijdens een directievergadering van 29 juni 2006 gehouden te [locatie]  besloten om de deelneming te kopen.
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is primair of artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1° van de Wet OB in strijd is met de Zesde richtlijn, wat eiseres betoogt en verweerder bestrijdt. Subsidiair is in geschil of het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie van de diensten in Nederland heeft plaatsgevonden, wat eiseres bestrijdt en verweerder betoogt.
    
    3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.	Relevante wetgeving
    
    
      Artikel 9 van de Zesde richtlijn luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “1. Als plaats van een dienst wordt aangemerkt de plaats waar de dienstverrichter de zetel van zijn bedrijfsuitoefening of een vaste inrichting heeft gevestigd van waaruit hij de dienst verricht, of bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting, zijn woonplaats of zijn gebruikelijke verblijfplaats.
      2. In afwijking hiervan is
      (…)
      e) de plaats van de hieronder vermelde diensten, die worden verleend aan ontvangers die buiten de Gemeenschap zijn gevestigd of aan belastingplichtigen die weliswaar in de Gemeenschap doch buiten het land van de dienstverrichter zijn gevestigd, de plaats waar de ontvanger de zetel van zijn bedrijfsuitoefening of een vaste inrichting heeft gevestigd waarvoor de dienst is verricht, of bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting, zijn woonplaats of zijn gebruikelijke verblijfplaats:
      (…)
      –   diensten verricht door raadgevende personen, ingenieurs, adviesbureaus, advocaten, accountants en andere soortgelijke diensten, alsmede informatieverwerking en -verschaffing;
      (…)
      3. Teneinde dubbele heffing of niet-heffing van belasting alsmede concurrentievervalsing te voorkomen, kunnen de lidstaten, voor de diensten als bedoeld in lid 2, sub e, (…)
      a) de plaats van de diensten, die, krachtens dit artikel, in het binnenland is gelegen, aanmerken als buiten de Gemeenschap te zijn gelegen, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie buiten de Gemeenschap geschieden;
      b) de plaats van de diensten, die, krachtens dit artikel, buiten de Gemeenschap is gelegen, aanmerken als in het binnenland te zijn gelegen, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in het binnenland geschieden.
      (…)”
    
    
    
      Artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel d en e, van de Wet OB luiden als volgt:
      “2. In afwijking van het eerste lid worden:
      d. de hierna genoemde diensten welke worden verleend aan ondernemers, of aan anderen dan ondernemers voor zover zij buiten de Gemeenschap wonen of zijn gevestigd, verricht op de plaats waar degene aan wie de dienst wordt verleend, woont of is gevestigd dan wel een vaste inrichting heeft waarvoor de dienst wordt verricht: 
      (…)
      3°. de diensten, verricht door raadgevende personen, ingenieurs, adviesbureaus, advocaten, accountants, en soortgelijke diensten, alsmede informatieverwerking en -verschaffing;
      (…)
      e. de hierna genoemde diensten welke worden verricht door ondernemers die buiten de Gemeenschap wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben van waaruit de dienst wordt verricht, in Nederland verricht, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in Nederland plaatsvinden: 
      1°. diensten, bedoeld in onderdeel d, 1° tot en met 7°, welke worden verleend aan in Nederland gevestigde lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, andere dan ondernemers;
      (…)”
    
    
    5.	Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Primair is in geschil of artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1° van de Wet OB in strijd is met artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat, nu artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn uitsluitend ziet op diensten aan ondernemers (die binnen de Europese Unie zijn gevestigd), artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn niet van toepassing kan zijn op de aan eiseres – die geen ondernemer is – verleende diensten. Eiseres verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 februari 2009, zaak C-1/08, Athesia Druck. Artikel 6, tweede lid, onderdeel e, van de Wet OB, dat in de onderhavige situatie wel tot verschuldigdheid van omzetbelasting leidt, is in zoverre in strijd met artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn. 
      Verweerder bestrijdt dit standpunt. Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel beoogt artikel 6, tweede lid, onderdeel e, van de Wet OB de uitvoering van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn. De eerstgenoemde bepaling is in overeenstemming met de laatstgenoemde. Elke andere uitleg is in strijd met de systematiek en met doel en strekking van de Wet OB en de Zesde richtlijn. De plaats van de door eiseres afgenomen diensten is Nederland. Eiseres geeft een verkeerde lezing van het arrest Athesia Druck. Het gaat enkel om de categorieën diensten en niet om de omstandigheden die worden genoemd in de aanhef. De uitleg die eiseres aan het arrest geeft, miskent doel en strekking van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn, namelijk het voorkomen van niet-heffing. Er kan sprake zijn van concurrentieverstoring, omdat in Nederland gevestigde advocatenbureaus die ook over internationale expertise beschikken, wel omzetbelasting in rekening moeten brengen.
    
    
    5.2. In het onder 5.1 bedoelde arrest heeft het Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen:
    
    
      “Vaststelling van de plaats van diensten op het gebied van de reclame krachtens artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn
      28 In afwijking van de in het voorgaande punt van het onderhavige arrest genoemde regel, staat artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn toe dat een lidstaat, teneinde gevallen van niet-heffing van belasting te voorkomen, voor de in artikel 9, lid 2, sub e, van de in deze richtlijn bedoelde diensten op het gebied van de reclame de plaats van de diensten, die krachtens dit artikel buiten de Gemeenschap is gelegen, aanmerkt als in het binnenland te zijn gelegen, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in het binnenland geschieden.
      29 Gepreciseerd moet worden dat bij diensten op het gebied van de reclame onder het land waarin het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie, in de zin van artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn, geschieden, wordt verstaan het land van waaruit de reclameboodschappen worden verspreid.
      30 Los van het feit dat de ontvangers van deze diensten zich overal ter wereld kunnen bevinden, staat immers buiten twijfel dat de Italiaanse media vooral in Italië worden verspreid.
      31 Derhalve moeten in omstandigheden als die van het hoofdgeding het gebruik en de werkelijke exploitatie van reclameboodschappen worden aangemerkt als verricht in Italië.
      32 Hieruit volgt dat bij gebruikmaking van de in deze bepaling voorziene bevoegdheid, en in een situatie als die in het hoofdgeding, de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat, krachtens lid 2 juncto lid 3 van artikel 9 van de Zesde richtlijn, de door een dienstverrichter ten behoeve van de eind  of eerste ontvanger verrichte diensten op het gebied van de reclame mogen aanmerken als diensten die zijn verricht op het grondgebied van de staat en die als zodanig belastbaar zijn, maar dat zij de diensten die de eerste ontvanger die buiten de Gemeenschap is gevestigd ten behoeve van zijn klanten verricht, niet als belastbaar mogen aanmerken.
      33 Een dienstverrichting die, volgens de in artikel 9, lid 1, van de Zesde richtlijn gestelde criteria, buiten de Gemeenschap ligt (maatschappelijke zetel in een derde land en geen vaste inrichting in een lidstaat) en die niet wordt bedoeld in lid 2, sub e, van ditzelfde artikel, kan niet onder de afwijking bedoeld in artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn vallen.”
    
    
    5.3.1. Uit de tekst van artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn volgt dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de plaats van de na de aanhef genoemde categorieën diensten die worden verleend aan ontvangers die buiten de Europese Unie zijn gevestigd of aan belastingplichtigen die weliswaar in de Europese Unie doch buiten het land van de dienstverrichter zijn gevestigd. Eiseres valt niet binnen een van de twee categorieën ontvangers die in de aanhef zijn genoemd. Uit de punten 32 en 33 van het arrest Athesia Druck leidt de rechtbank af dat diensten die naar hun aard wel onder artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn vallen maar die niet aan de overige in deze bepaling genoemde criteria voldoen van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn zijn uitgesloten. Dit is het geval wanneer de dienstverrichter buiten de Europese Unie is gevestigd en de ontvanger een binnen de Europese Unie gevestigde niet-ondernemer is.
    
    5.3.2. Ook wat betreft doel en strekking is de door eiseres voorgestane uitleg van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn meer in overeenstemming met de Zesde richtlijn. Bij de uitlegging van artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn heeft het Hof van Justitie herhaaldelijk gewezen op de preambule bij de Zesde richtlijn, waaruit is af te leiden dat voornoemde bepaling ziet op diensten die kostprijsverhogend zijn (arrest van 17 november 1993, zaak C-68/92, Commissie tegen Frankrijk, arrest van 15 maart 2001, zaak C-108/00, SPI, en arrest van 5 juni 2003, zaak C-483/01, Design Concept). Van een kostprijsverhogend effect in de in de preambule bedoelde zin kan bij de onderhavige diensten niet worden gesproken. Weliswaar verhogen de diensten de kostprijs van de deelneming, maar nu het enkele houden van aandelen geen economische activiteit is, is geen sprake van een voor de heffing van omzetbelasting relevant effect.
    
    5.3.3. De slotsom luidt dat het primaire standpunt van eiseres slaagt. Artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1° van de Wet OB dient buiten toepassing te blijven wegens strijdigheid met de tekst, doel en strekking van artikel 9, derde lid, sub b, jo. artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn. Verweerder heeft de naheffingsaanslag ten onrechte opgelegd en deze dient te worden vernietigd.
    
    5.4. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    6.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).
    
    7.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vernietigt de naheffingsaanslag;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 944;
      -	gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 310 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. O. Nijhuis, rechters, in tegenwoordigheid van E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.