ECLI:NL:RBROE:2009:BG8823, Rechtbank Roermond, 05-01-2009, 90520 / KG ZA 08-265
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2009-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht, onvolledige inschrijving, voeging, niet ontvankelijkheid.

vonnis
      RECHTBANK ROERMOND
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 90520 / KG ZA 08-265
    
    Vonnis in kort geding van 5 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GRONDVERZET [....] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiser,
      advocaat mr. A.M.H.C. Coppens,
    
    
    tegen
    
    
      1.de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE NEDERWEERT,
      gevestigd te Nederweert,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J.W.M. Theunissen,
    
    
    
      2.de besloten vennootschap m.b.a.
      [....& ZN] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde tot voeging,
      advocaat mr. P.W.M. Broekmans.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], de gemeente Nederweert en [gedaagde 2] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot voeging van [gedaagde 2]
      - de mondelinge beslissing tot toewijzing in het incident tot voeging
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van de gemeente Nederweert
      - de pleitnota van [gedaagde 2].
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. De gemeente Nederweert heeft in het kader van een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure een aanbesteding gehouden betreffende "de levering en afvoer van materialen en de inhuur van materieel voor de periode van 2009-2011 voor de gemeente Nederweert". Beoordeling van de inschrijving dient te geschieden op basis van de laagste prijs. 
    
    
    2.2. In par. 1.1 (aanbestedingsvorm) van het aanbestedingsdocument staat onder meer vermeld:
    
    "Dit document is met grote zorg samengesteld. Mocht u echter onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden constateren, dan verzoeken wij u hiervan melding te maken bij de onder paragraaf 1.4 genoemde contactpersonen met opgave van de eventuele consequenties en/of correctievoorstellen. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit document voorkomen en deze niet door inschrijver zijn opgemerkt, zal dit in het voordeel van de gemeente Nederweert worden uitgelegd."
    
    2.3. In par. 1.7 (voorwaarden tot inschrijving) staat onder punt 16 vermeld:
    
    "Het risico van het ontbreken van informatie en/of antwoorden door onjuiste of onvolledige overname van overzichten, gegevens en verklaringen, berust bij u. Afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid kan dit leiden tot uitsluiting."
    
    2.4. In par. 1.7 (voorwaarden tot inschrijving) staat in punt 23 onder meer vermeld:
    
    "De gemeente Nederweert hanteert de onderstaande voorwaarden voor deelname aan de inschrijving voor deze opdracht:
    
    (…)
    
    Wet BIBOB: zich niet bevinden in één van de omstandigheden, genoemd in artikel 29, onder a tot en met g van richtlijn 93/36/EEG of (…). Indien hij zich hierin bevindt, zal hij worden uitgesloten van opdrachtverlening. Om te achterhalen of van één van deze omstandigheden sprake is, dient een inschrijver of gegadigde bijgaande vragenlijst in te vullen (bijlage E). Een ingevulde vragenlijst geldt als een eigen verklaring van de inschrijver of gegadigde. Dit betekent dat de formele bewijsstukken genoemd in die vragenlijst pas overgelegd hoeven te worden wanneer daartoe schriftelijk wordt verzocht. (…)."
    
    2.5. In par. 1.10 (overige gegevens en bijlagen) staat onder meer vermeld:
    
    "De inschrijver moet alle in dit beschrijvende document vermelde vragen volledig beantwoorden, zowel algemeen als specifiek. Als inschrijver besluit een vraag niet te (kunnen) beantwoorden, moet hij dit expliciet en met redenen aangeven. Er wordt met nadruk op gewezen dat de gemeente Nederweert als aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt onvolledige inschrijvingen niet verder in behandeling te nemen.
    
    Bij dit beschrijvende document zijn tevens bijlagen gevoegd, die volledig moeten worden ingevuld en waarvan de daarin gestelde vragen volledig moeten worden beantwoord. Uw inschrijving moet bestaan uit de volgende bijlagen, waarbij u de onderstaande indeling aanhoudt. (…)
    
    Uw inschrijving dient onderstaande informatie te bevatten en deze volgorde dient u aan te houden in uw inschrijving:
    
    
      Bijlage A	Algemene gegevens opdrachtnemer
      Bijlage B	Akkoordverklaring beschrijvende document en bezwarentermijn
      Bijlage C	Inschrijfstaat "levering en afvoer materialen en inhuur personeel"
      Bijlage D	Omschrijving levering en afvoer materialen en inhuur materieel
      Bijlage E	Eigen Verklaring integriteit"
    
    
    2.6. In par. 4.1 (gunningcriteria) staat onder meer vermeld:
    
    
      "Beoordeling zal als volgt plaatsvinden:
      1. voldoen aan de gestelde eisen.
      Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan alle in dit beschrijvende document gestelde eisen volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een eis betekent uitsluiting van verdere beoordeling en de inschrijver valt af (Knock-out criterium).
      De volledig ingevulde en getekende verklaringen, zoals is opgenomen in bijlage A tot en met E en een kopie van inschrijving bij de beroeps-/handelsregister moeten minimaal onderdeel uitmaken van de inschrijving (…)
      2. (…)"
    
    
    2.7. Tijdens een openbare bijeenkomst op 4 november 2008 werd door de gemeente Nederweert geconstateerd dat [eiser] de laagste inschrijving had, doch dat bij de inschrijving geen enkele bijlage was ingeleverd. De gemeente Nederweert gaf op dat moment te kennen dat de inschrijving van [eiser] zeer waarschijnlijk terzijde gelegd zou worden, omdat deze niet voldeed aan de bestekvereisten. De gemeente Nederweert gaf op dat moment verder aan dat zij eerst juridisch advies zou inwinnen, voordat op dat punt een definitief besluit werd genomen.
    
    2.8. Direct na de openbare bijeenkomst wendde [eiser] zich tot de gemeente Nederweert met de vraag of hij de ontbrekende stukken alsnog mocht aanleveren. Daarop werd aan [eiser] medegedeeld dat hij dat kon doen, maar dat hij daaraan geen rechten kon ontlenen.
    
    2.9. Op 5 november 2008 zond [eiser] een aantal bijlagen naar de gemeente Nederweert. Naar aanleiding daarvan stelde de gemeente Nederweert nog een aantal vragen bij e-mail van 5 november 2008. 
    
    2.10. Na het inwinnen van juridisch advies bij de provincie deelde de gemeente Nederweert aan [eiser] bij brief van 18 november 2008, verzonden op 20 november 2008, mede dat door het ontbreken van bijlagen A, B en E op de openbare bijeenkomst van 4 november 2008 de inschrijving van [eiser] niet voldeed aan de inschrijvingsvereisten, waarbij het voornemen om het werk te gunnen aan [gedaagde 2] werd kenbaar gemaakt.
    
    3. Het geschil
    
    3.1. [eiser] vordert - samengevat-:
    
    
      primair:
      a. de gemeente Nederweert te gelasten om de (voorlopige) gunning van de aanbesteding, ongedaan te maken, althans de gemeente Nederweert te verbieden te gunnen aan [gedaagde 2],
    
    
    
      subsidiair:
      b. de gemeente Nederweert te gebieden dat, indien zij na betekening van dit vonnis nog steeds tot opdrachtverstrekking van het bestek wenst over te gaan, [eiser] als inschrijver met de laagste prijs wordt aangewezen,
    
    
    
      primair en subsidiair:
      c. althans een zodanige voorziening als in deze wenselijk moet worden geacht,
    
    
    d. veroordeling van de gemeente Nederweert in de kosten van deze procedure.
    
    3.2. De gemeente Nederweert en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. Incidentele vordering tot voeging
      4.1. De incidentele vordering tot voeging werd door de voorzieningenrechter mondeling tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Immers, partijen hebben - nadat [gedaagde 2] haar belang bij het incident had toegelicht - geen bezwaar gemaakt. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde 2] belang heeft bij de uitkomst in onderhavige zaak en lijden de vereiste spoed en de goede procesorde niet onder de toewijzing. Thans komt de voorzieningenrechter toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
    
    
    
      5. De beoordeling
      5.1. Het aanbestedingsrecht wordt gekenmerkt als strikt formeel, met als doel inschrijvers in de gelegenheid te stellen op een onderling gelijke en voor hen transparante wijze te laten meedingen naar een overheidsopdracht. De inschrijvers moeten de gelegenheid krijgen om op basis van het door de gemeente Nederweert beschikbaar gestelde bestek in onderlinge concurrentie te dingen naar de opdracht van de gemeente Nederweert.
    
    
    5.2. Vast staat dat [eiser] enkel het inschrijvingsformulier zonder bijlagen A tot en met E tijdig bij de gemeente Nederweert heeft ingediend. [eiser] stelt primair dat het niet meesturen van de bijlagen niet valt onder het zogeheten "Knock out" criterium van paragraaf 4.1., maar valt onder paragraaf 1.10 van het gunningsdocument, dat op (on)volledigheid van de inschrijving ziet met betrekking tot de in afdeling 4 geregelde geschiktheidseisen.
    
    5.3. Subsidiair stelt [eiser] dat paragraaf 1.10 en 4.1 elkaar tegenspreken. Enerzijds heeft de gemeente Nederweert de mogelijkheid om ondanks een onvolledige inschrijving de inschrijver wel deel te laten nemen aan de procedure (paragraaf 1.7  punt 16 en 1.10). Anderszijds regelt paragraaf 4.1. dat de inschrijver afvalt als zij niet voldoet aan de eisen. Doordat de gemeente door het hanteren van een dergelijke formulering niet voldoet aan de in de Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) en in de jurisprudentie neergelegde eisen van gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit dient dit voor rekening van de gemeente Nederweert te komen. [eiser] mocht erop vertrouwen dat hij de stukken alsnog mocht nazenden. Er is geen sprake van ongelijke kansen ten opzichte van de andere inschrijvers. De aanvulling van de onvolledige inschrijving leidt immers niet tot een wijziging van essentiële inhoudelijke onderdelen van de inschrijving, aldus [eiser].
    
    5.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de inschrijving van [eiser] ongeldig is en overweegt daartoe het volgende. 
    
    5.5. Uit paragraaf 1.10 als 4.1. van het aanbestedingsdocument blijkt ondubbelzinnig dat minimaal de bijlagen A tot en met E volledig ingevuld bij de inschrijving dienen te worden overgelegd. Daarnaast blijkt uit paragraaf 1.7 punt 23 van het aanbestedingsdocument, zoals hierboven geciteerd, duidelijk dat een inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening indien hij bijlage E niet heeft ingevuld en ingeleverd. Het gaat in onderhavige zaak niet om het niet volledig meesturen van bijlagen, maar [eiser] heeft bij haar inschrijving helemaal geen bijlagen overgelegd. Dit betreft een omissie die naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet hersteld kan worden. Het gaat er immers om dat de gemeente Nederweert in staat wordt gesteld om onder meer te verifiëren of de inschrijver over voldoende draagkracht beschikt en of er zich uitsluitingsclausules voordoen als bedoeld in paragraaf 1.7 onder punt 23 van het aanbestedingsdocument. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Nederweert [eiser] terecht heeft uitgesloten van deelname. 
    
    5.6. Aan het voorgaande doet niet af dat de gemeente Nederweert [eiser] nog de gelegenheid heeft geboden om de stukken alsnog na te sturen, omdat zij daarbij uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat [eiser] daaraan geen rechten kon ontlenen, zoals blijkt uit het - overigens niet weersproken - procesverbaal van de openbare bijeenkomst van 4 november 2008.
    
    5.7. Ook het subsidiaire verweer dat er een tegenstrijdigheid voorkomt in het gunningsdocument wordt gepasseerd. In de eerste plaats voorziet het gunningsdocument onder paragraaf 1.1. zoals hierboven geciteerd in een regeling in dergelijke gevallen. [eiser] had een eventuele tegenstrijdigheid eerder moeten melden bij de gemeente Nederweert. Nu zij dat heeft nagelaten kan een eventuele onduidelijkheid de gemeente Nederweert niet meer worden tegengeworpen. In de tweede plaats is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen sprake is van een tegenstrijdigheid door enerzijds voorbehouden tot uitsluiting te maken en anderzijds een "knock out" criterium te hanteren. Paragrafen 1.7 onder punt 16 en 1.10 gaan immers over tijdig ingediende stukken die niet volledig zijn. Dat blijkt ten aanzien van paragraaf 1.10 onder meer uit de plaats waar de gemeente Nederweert het voorbehoud heeft gemaakt. Te weten ná de alinea's waarin wordt gesproken over het niet volledig beantwoorden van vragen, doch vóór de alinea waarin staat dat de bijlagen volledig moeten worden ingevuld en bij de inschrijving moeten worden gevoegd. Ten aanzien van paragraaf 1.7 punt 16 blijkt dat uit de bewoordingen van de tekst zelf: het gaat om het ontbreken van informatie door onjuiste of onvolledige gegevens. [eiser] heeft helemaal geen bijlagen ingeleverd, zodat de voorbehouden die de gemeente Nederweert in voornoemde paragrafen heeft gemaakt niet opgaan voor wat betreft bijlagen A tot en met E. 
    
    5.8. Aangezien [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter een faire kans heeft gehad op het verwerven van de aanbestede opdracht en de inschrijving ongeldig is, dient [eiser] naar vaste jurisprudentie niet ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard.
    
    
      5.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Nederweert en [gedaagde 2] worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	508,00 (2 x 254,00)
      - salaris procureur	1.632,00 (2 x 816,00)
      Totaal	EUR 	2.140,00
    
      
    
      6. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    6.1. verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in haar vordering,
    
    6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Nederweert tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    6.3. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2009.?
    
    SR