ECLI:NL:GHARL:2014:1302, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-02-2014, 12/00743
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Beleggingen in durfkapitaal. Beschikking betalingsonmacht terecht geweigerd?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    nummer 12/00743
    
    
      
        uitspraakdatum: 18 februari 2014
      
      nummer / 
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem van 13 november 2012, nummer AWB 12/30, in het geding tussen belanghebbende en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur).
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft bij brief van 2 november 2009 geweigerd een beschikking betalingsonmacht te geven als bedoeld in artikel 6.8, derde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst tot en met 2010) .
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de weigering. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.4.
      Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 17 december 2012 ter griffie ingekomen.
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2013 te Arnhem. Namens belanghebbende is daar verschenen mr. [A]. Namens de Inspecteur is verschenen [B], bijgestaan door [C]. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift op 22 oktober 2013 aan partijen is gezonden.
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft het onderzoek heropend. Belanghebbende heeft nadere inlichtingen verstrekt bij brief van 17 juli 2013. De Inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 19 augustus 2013.
    
    
      1.8.
      Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door mr. [A]. Namens de Inspecteur is verschenen [B], bijgestaan door [C] en [D]. Ter zitting is [E] (hierna: [E]) gehoord als getuige. Van de zitting is een proces- verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
      2.1.
      
        Belanghebbende heeft een overeenkomst van geldlening gesloten met [E], die als volgt luidt:
        “[L], 15 oktober 2005
        Heden zijn ondergetekende partijen overeengekomen tot het aangaan van een Agaathlening. In deze heeft de heer [X] (…) zijnde geldgever, zich akkoord verklaard met het verstrekken van een Agaathlening aan de heer [E] (…). Het betreft een achtergestelde lening welke zal dienen voor de financiering van bestanddelen die vallen onder het verplichte ondernemingsvermogen.
        Geldgever verklaard dat hij geen lening is aangegaan om de verstrekte lening te financieren. Het bedrag van de lening bedraagt € 50.000,= (…) welke tegen een rentevergoeding van 9% (…) dient te worden geretourneerd. Deze lening heeft een looptijd van maximaal 1 (…) jaar.”
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft het geleende bedrag in oktober 2005 in verschillende bedragen aan [E] betaald.
    
    
      2.3.
      Bij brief van 7 november 2005 heeft belanghebbende een afschrift van de hiervoor aangehaalde overeenkomst aan de Inspecteur gezonden met het verzoek deze te registreren als directe belegging in durfkapitaal.
    
    
      2.4.
      In zijn aangiften voor de jaren 2005 en 2006 heeft belanghebbende de lening aangemerkt als een directe belegging in durfkapitaal, als bedoeld in artikel 5.17 van de Wet IB. 
    
    
      2.5.
      De Inspecteur heeft de aanslag voor het jaar 2005 zonder nader onderzoek vastgesteld in overeenstemming met de aangifte.
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 4 juni 2008 heeft de Inspecteur naar aanleiding van de aangifte voor het jaar 2006 aan belanghebbende onder meer de volgende vragen gesteld :
        “Uit de aangifte blijkt dat u in aanmerking wilt komen voor de heffingskorting voor directe beleggingen in durfkapitaal (…). Om te kunnen beoordelen of u recht heeft op deze korting en voor welk bedrag, verzoek ik u mij de volgende informatie te sturen:
      
      
        
          de naam van de onderneming of instantie waaraan u geld heeft geleend of waarin u geld heeft belegd;
        
        
          de leenovereenkomst of het beleggingscontract;
        
        
          het totaalbedrag van de lening of belegging (met stortingsbewijzen).
        
      
      Heeft u de lening verstrekt aan een startende ondernemer (…)? Stuur dan ook de volgende informatie mee:
      
        
          het bewijs van registratie van de leenovereenkomst bij de Belastingdienst;
        
        
          stukken waaruit blijkt dat het bedrag van de lening uit eigen middelen is gefinancierd.
        
      
      Betreft het de lening verstrekt aan de heer [E] dan moet de eindwaarde vrijstellingen beleggingen durfkapitaal per 31 december 2006 nihil zijn.(De lening heeft een looptijd van maximaal 1 jaar)”
    
    
      2.7.
      Vervolgens heeft de Inspecteur de aanslag voor het jaar 2006 opgelegd conform de aangifte. In de ‘Nota van aanslagregeling’ heeft de Inspecteur daarover opgemerkt: “Er is sprake van een agaathlening met een looptijd van 1 jaar aan [E].Deze lening is door de heer [E] i.v.m. medische problemen nog niet terugbetaald. aangifte gevolgd.”
    
    
      2.8.
      
        Belanghebbende heeft [E] kwijtschelding verleend. Belanghebbende heeft ter zake daarvan is een stuk ondertekend dat als volgt luidt:
        “30 december 2009, besloot ik [X] definitief kwijtschelding te geven aan [E] met betrekking tot de aflossing van de lening welke ik genoemde [E] verstrekte op 15 oktober 2005 ten bedrage van € 50.000.
        Mij is gebleken dat:
      
      
        
          
            [E] verkeert in een toestand waarin hij is opgehouden met betalen,
        
        
          
            [E] geen enkele vorm van verhaal meer biedt,
        
        
          Mijn investering terzake van genoemde lening volledig verloren is gegaan.
        
      
      Aldus opgemaakt te [Z] op 30 december 2009 en nader schriftelijk vastgelegd dienende tot bewijs van mijn besluit op 21 november 2010.”
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht heeft geweigerd een beschikking betalingsonmacht te nemen.
    
    
      3.2.
      Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter beide zittingen is toegevoegd, is vermeld in de processen-verbaal van die zittingen.
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en vaststelling van een beschikking betalingsonmacht. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      Directe beleggingen in durfkapitaal zijn geregistreerde achtergestelde geldleningen aan een beginnende ondernemer die de lening gebruikt voor de financiering van bestanddelen van zijn verplichte ondernemingsvermogen of, indien de beginnende ondernemer een rechtspersoon is, de lening gebruikt wordt voor de financiering van bestanddelen van het ondernemingsvermogen die tot het verplichte ondernemingsvermogen zouden behoren indien de rechtspersoon een natuurlijk persoon zou zijn, gedurende de eerste acht jaar na het verstrekken van de geldlening (artikel 5.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 (tekst tot en met 2010) (hierna: de Wet)).
    
    
      4.2.
      Beginnende ondernemer is een natuurlijk persoon ten aanzien van wie de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft verklaard dat deze voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden (artikel 5.17, derde lid, van de Wet).
    
    
      4.3.
      Een geldlening kan slechts als directe belegging in durfkapitaal worden aangemerkt als een rente wordt vergoed die niet uitgaat boven de wettelijke rente (artikel 5.17, vierde lid, van de Wet juncto art. 32, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001).
    
    
      4.4.
      De Inspecteur wijst erop dat de lening geen directe belegging in durfkapitaal is, omdat de lening niet is geregistreerd, hij niet bij beschikking heeft verklaard dat [E] startende ondernemer is en de bedongen rente hoger is dan de wettelijke rente.
    
    
      4.5.
      Belanghebbende heeft een afschrift van de leningovereenkomst aan de Inspecteur gezonden met het verzoek deze te registreren als directe belegging in durfkapitaal. Belanghebbende is niet meegedeeld dat deze registratie niet zou hebben plaatsgevonden. Ook anderszins had belanghebbende geen aanleiding te veronderstellen dat de lening niet zou zijn geregistreerd. Onder deze omstandigheden kan de Inspecteur naar het oordeel van het Hof zich niet erop beroepen dat geen registratie heeft plaatsgevonden.
    
    
      4.6.
      De Rechtbank heeft bij uitspraak van 13 september 2011, nr. AWB 11/624, geoordeeld dat belanghebbende op basis van het vertrouwensbeginsel kon menen dat sprake is van een belegging in durfkapitaal als bedoeld in artikel 5.17 van de Wet. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het vertrouwensbeginsel niet doorwerkt naar artikel 6.8 van de Wet. Met dit laatste oordeel heeft de Rechtbank kennelijk bedoeld dat belanghebbende erop kon vertrouwen dat de lening zou worden aangemerkt als een directe belegging in durfkapitaal, maar niet dat ook is voldaan aan de overige voorwaarden voor het in aanmerking nemen van een verlies op beleggingen in durfkapitaal. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend. Van de juistheid van de daarin gegeven oordelen moet daarom worden uitgegaan (ABRvS 6 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0801; CRvB 12 november 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AN9374). Dat brengt mee dat de lening wordt aangemerkt als een geldlening aan een beginnende ondernemer als bedoeld in artikel 5.17 van de Wet. Het Hof volgt om deze reden de Inspecteur derhalve niet in zijn primaire verweer dat hij de betalingscapaciteit van [E] niet hoeft te beoordelen en geen beschikking betalingsonmacht hoeft af te geven, omdat geen sprake zou zijn van een belegging in durfkapitaal als bedoeld in artikel 5.17 van de Wet.
    
    
      4.7.
      Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht een beschikking betalingsonmacht te nemen. In dat verband heeft hij gesteld dat [E] zijn schuld aan belanghebbende niet meer kon betalen. [E] is formeel niet failliet, maar is dat in feite wel. Hij leeft van een bijstandsuitkering en heeft een ernstige ziekte die het vergaren van inkomen uit arbeid ernstig bemoeilijkt.
    
    
      4.8.
      De Inspecteur betwist dat de vordering van belanghebbende op [E] niet voor verwezenlijking vatbaar was. In dit verband wijst hij erop dat belanghebbende geen stukken heeft overgelegd die daarop wijzen en evenmin stukken waaruit blijkt wat is gedaan om tot verwezenlijking van de vordering op [E] te komen. [E] heeft al jaren geen aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting.
    
    
      4.9.
      Ter zitting van 14 januari 2014 heeft [E] als getuige onder meer verklaard dat hij aanvankelijk een assurantiekantoor dreef, dat hij in 2005 een café-restaurant wilde beginnen, dat hij in dat kader geld heeft geleend, onder meer van belanghebbende, dat al tijdens de verbouwing financieringsproblemen optraden, dat hij toen ook nog gezondheidsproblemen kreeg, dat het restaurant op een mislukking is uitgelopen, dat daardoor ook zijn assurantiekantoor ten onder ging, dat hij volledig aan de grond zat en dat hij sinds 2008 geen andere inkomsten heeft dan een bijstandsuitkering.
    
    
      4.10.
      Op grond van de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden en de naar het oordeel van het Hof geloofwaardige verklaringen van getuige [E] acht het Hof aannemelijk dat de kwijtgescholden vordering van belanghebbende op [E] ten tijde van de kwijtschelding niet meer voor verwezenlijking vatbaar was. De Inspecteur heeft de beschikking ten onrechte geweigerd. Het Hof zal – doende wat de Inspecteur behoorde te doen – verklaren dat de kwijtgescholden geldlening niet meer voor verwezenlijking vatbaar was.
    
  
  
    
      5Kosten
    Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 punten (bezwaarschrift, hoorzitting) × 1 (gewicht van de zaak) × € 243 + 5 punten (beroepschrift, zitting Rechtbank, hogerberoepschrift, zitting Hof, schriftelijke inlichtingen, nadere zitting Hof) × 1 (gewicht van de zaak) × € 487, ofwel op € 2.921 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Niet gesteld of gebleken is dat andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt.
  
  
    
      6Beslissing 
    Het Hof:
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        verklaart dat de vordering van belanghebbende op [E] niet voor verwezenlijking vatbaar is;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 2.921; en
      
      
        gelast de Inspecteur het griffierecht ad (€ 41 + € 115 =) € 156 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, J.P.M. Kooijmans en R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
      De beslissing is op 18 februari 2014 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier,
            
            
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              (A. Vellema)
            
            
              (J. van de Merwe)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 februari 2014
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EHDen Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.