ECLI:NL:CBB:2008:BC1932, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-01-2008, AWB 06/140
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 06/140					15 januari 2008
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voorheen directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoreit (hierna: NMa), te Den Haag, appellant,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 19 december 2005, MEDED 05/396 WILD in het geding tussen NMa
    
    
    
      en
      1. A
      2. vennootschap onder firma “B”, beiden te C (hierna: B/A).
    
    
    
      Gemachtigden van NMa: mr. K. Hellingman en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij NMa.
      Gemachtigden van B/A: mr. F.J.A. van Ooijen en mr. M. Bolè, beiden advocaat te Amsterdam. 
    
    
    
    
      1.	De procedure
      NMa heeft bij faxbericht van 31 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam.
      Bij brief van 7 april 2006 heeft NMa de gronden van het hoger beroep toegezonden.
      Bij brief van 7 juni 2006 hebben  B/A een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Bijj brief van 4 oktober 2007 hebben B/A nadere stukken toegezonden.
      Op 16 oktober 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid heeft NMa zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en is voor B/A verschenen A, bijgestaan door mr. M. Bolè. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Mededingingswet (hierna: Mw) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
    
    
    
      “Artikel 6
      1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
      (…).
    
    
    
      Artikel 24
      1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
      (…).
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het hoger beroep gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      De gemeente Castricum heeft aan Tennisvereniging Akersloot en Stichting Tennispark Vinkenbaan gronden die zij in eigendom heeft respectievelijk verhuurd en in erfpacht uitgegeven voor aanvankelijk NLG 1,-, thans € 0,45 per jaar.
      B/A exploiteren te Castricum de tennisparken Berg en Bal en De Voetel. Zij hebben de grond waarop de tennisbanen zijn gelegen van de gemeenten Castricum en Limmen gekocht voor marktconforme prijzen. 
      Bij brief van 16 maart 2004 hebben B/A bij NMa een klacht ingediend. Zij menen dat de gronduitgifte voor een symbolisch bedrag aan Tennisvereniging Akersloot en Stichting Tennispark Vinkenbaan een verboden overeenkomst is in de zin van artikel 6 Mw aangezien zij leidt tot  verstoring van de concurrentie op de markt voor buitentennis in de gemeente Castricum. Voorts menen zij dat de gemeente misbruik maakt van haar economische machtspositie als eigenaar van de grond op de markt in Castricum voor buitensportterreinen en aldus handelt in strijd met artikel 24 Mw.
      NMa heeft B/A bij brief van 15 april 2004 bericht in het kader van haar prioriteringsbeleid de klacht niet te zullen onderzoeken. Hiertegen hebben B/A bezwaar gemaakt.
    
    
    
      3.	Het besluit van 20 december 2004
      NMa heeft het bezwaar van B/A ongegrond verklaard. NMa heeft hiertoe het volgende overwogen.
    
    
    “Over de toepassing van de Mededingingswet stellen B en A dat de concurrentieverhoudingen op de markt voor buitentennis worden aangetast. Indien de markt voor buitentennis in gemeente Castricum als relevante markt moet worden aangemerkt, is de d-g NMa van oordeel dat de mogelijke beperking van de vrije mededinging zijn oorzaak vindt in het financieel bevoordelen van de tennisparken “Akersloot” en “Vinkenbaan” door gemeente Castricum. In wezen is er sprake van subsidieverlening en geschiedt deze in de vorm van het vragen van een symbolisch bedrag voor huur en erfpacht van gemeentegrond. Gemeente Castricum handelt naar het oordeel van de d-g NMa in dit geval niet als onderneming. Ook gemeente Castricum, B en A beschouwen de financiële bevoordeling als subsidie, of een vorm vam subsidiëring van de gemeente. Zo kwalificeren alle betrokken partijen in dit geding de symbolische huur- en erfpachtprijs als “indirecte subsidie”. Hoewel een indirecte subsidie  mogelijk niet is aan te merken  als subsidie in de zin  van de Algemene wet bestuursrecht kan naar het oordeel van de d-g NMa, op basis van de thans bekende feiten, de bevoordeling worden gekwalificeerd als (selectieve) financiële steunverlening door een gemeente – die mutatis mutandis mogelijk staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1 EG betreft – valt buiten de reikwijdte van de Mededingingswet; de d-g NMa is daarom niet bevoegd om in het onderhavige geval op te treden. Dit laat onverlet dat onder omstandigheden tegen zulk een gedraging op grond van artikel 88 EG kan worden opgetreden door de Commissie van de EG.”
    
    
      4.	De uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl LJN AV7339)
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van NMa van 20 december 2004 vernietigd en bepaald dat NMa met inachtneming van de uitspraak een nieuwe beslissing dient te nemen op het bezwaar. De rechtbank formuleerde in zijn uitspraak het standpunt van NMa als volgt:
    
    
    “De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder zo dat steunverlening door een gemeente een overheidsprerogatief behelst en alleen al om deze reden buiten de reikwijdte van de Mededingingswet valt, daar op dergelijk handelen in beginsel artikel 87 EG-verdrag van toepassing is.”
    
    
      Dit (aldus weergegeven) standpunt van NMa is door de rechtbank verworpen. Hiertoe is overwogen dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of het handelen van een (publiekrechtelijke) instelling een onderneming is, niet van belang is of dit handelen wellicht ook onder de reikwijdte van een ander regime dan het mededingingsregime valt, zoals de staatssteunregels van het EG-verdrag. Nagegaan moet worden of dit handelen een economische activiteit inhoudt die bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten op de markt. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de enkele constatering dat het aan de orde zijnde handelen van de gemeente Castricum steunverlening inhoudt en in beginsel onder de reikwijdte van  de communautaire steunbepalingen valt of zou kunnen vallen, onvoldoende motivering voor de stelling dat dit handelen de uitoefening van overheidsprerogatieven inhoudt.
      De rechtbank heeft vastgesteld dat uit het bestreden besluit onvoldoende blijkt waarom de litigieuze handelingen van de gemeente Castricum een overheidsprerogatief en niet een economische activiteit behelzen, en in verband daarmede geoordeeld dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering en – in verband met het ontbreken van onderzoek naar een en ander - een zorgvuldige voorbereiding mist.
    
    
    
      4.	Het standpunt van NMa in hoger beroep
      NMa heeft in de eerste plaats betoogd dat de rechtbank in zijn uitspraak is uitgegaan van een standpunt dat zij niet heeft ingenomen.  NMa is van opvatting dat de gemeente niet heeft gehandeld als onderneming, maar in de hoedanigheid van staatssteunverlener, waarin zij hetzij een overheidsprerogatief uitoefent, hetzij valt onder de normering van staatssteunverlening. Omdat overheidprerogatieven vallen buiten de reikwijdte van de Mw en de Mw geen norm bevat voor het verbieden van staatssteun is NMa niet bevoegd daartegen op te treden.
      Voorts is NMa van opvatting dat de rechtbank een onjuist juridisch kader heeft gehanteerd. Zij wijst er op dat verlenen van staatssteun is het selectief bevoordelen van ondernemingen ten koste van staatsmiddelen. De Mw bevat geen norm die dergelijk (overheids)handelen verbiedt, terwijl evident is dat het verlenen van staatssteun de mededinging kan beperken. Om die reden en gelet op het feit dat artikel 87 EG geen equivalent heeft in de Mededingingswet, geldt dat indien door een overheidsorgaan financiële steun aan ondernemingen in enigerlei vorm aan de orde is, op andere wijze dan door toepassing van de bepalingen van de Mw daartegen - zonodig - dient te worden opgetreden.
      Weliswaar hanteert NMa het uitgangspunt dat gronduitgifte door een gemeente een economische activiteit oplevert, maar deze lijn is ingezet in verband met mogelijke  mededingingsproblemen op markten voor grondexploitatie zelf. De eenzijdige handelingen van overheden en de overeenkomsten die de overheden in dit kader sluiten zijn doorgaans instrumenteel aan beleidsdoelstellingen van die overheden die niets met de grondexploitatie te maken hebben en gevolgen hebben op andere markten. Ook echter indien de gewraakte gedraging van de gemeente Castricum, na het door de rechtbank opgedragen onderzoek, als een economische activiteit zou worden aangemerkt, zou deze geen strijd opleveren met de artikelen 6, eerste lid en/of 24, eerste lid van de Mw. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1	Het College volgt de stelling van NMa dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak de gronden waarop de afwijzing van de klacht in bezwaar is gehandhaafd onjuist heeft weergegeven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen in het in rubriek 3 aangehaalde onderdeel van de uitspraak heeft NMa niet vastgesteld dat door de gemeente Castricum terzake van de gronduitgifte is gehandeld in het kader van de uitoefening van een overheidsprerogatief. NMa heeft, zoals blijkt uit de weergave in rubriek 2 van het bestreden besluit, geconstateerd dat sprake was van financiële steunverlening door de gemeente en geconcludeerd dat hem op grond van de Mw niet de bevoegdheid toekomt tegen een dergelijke steunverlening, hoe ook gekwalificeerd, op te treden.
      5.2	De weergave door de rechtbank van het standpunt van NMa heeft ten grondslag gelegen aan het oordeel dat het bestreden besluit diende te worden vernietigd en dat opnieuw op het bezwaar van B/A moest worden beslist, omdat door NMa onvoldoende was nagegaan of daadwerkelijk sprake was van handelen door de gemeente in het kader van een overheidsprerogatief. Aangezien in deze weergave niet het werkelijke standpunt van NMa was verwoord is de desbetreffende grief van NMa gegrond.
      5.3	Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van NMa gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het College ziet geen aanleiding de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep van B/A tegen het bestreden besluit van NMa gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      5.4	NMa  heeft de in de klacht gewraakte gronduitgifte gekwalificeerd als een gedraging waartegen niet met toepassing van de Mw kan worden opgetreden. NMa leidt uit het feit dat in het EG-Verdrag, anders dan in de Mw, naast de verboden die zijn neergelegd in de artikelen 81 en 82 EG (artikelen 6 en 24 Mw), bepalingen zijn opgenomen die het de Commissie mogelijk maken op te treden tegen lidstaten in geval van het verlenen van staatssteun, af dat activiteiten van overheidsorganen die (in feite) als financiële bevoordeling of in dit geval als het verlenen van staatssteun zijn aan te merken reeds om die reden niet aan zijn toezicht op grond van de Mw zijn onderworpen. Het College deelt die opvatting niet en volgt daarin het oordeel van de rechtbank. Doorslaggevend voor de toepasselijkheid van de mededingingsregels is het antwoord op de vraag of de gedraging kan worden gekwalificeerd als een activiteit van een onderneming. In het arrest van het Hof van 19 februari 2002, Wouters e.a., C-309/99, punt 57, Jur. blz. I-1577, is te dien aanzien met betrekking tot naar inhoud, strekking en systematiek soortgelijke bepalingen, het volgende overwogen.
    
    
    “Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de mededingingsregels van het Verdrag niet van toepassing op een activiteit  die, wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, buiten de sfeer van het economisch verkeer valt (zie arrest van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637, punten 18 en 19 betreffende het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid) dan wel neerkomt op de uitoefening van overheidsprerogatieven (zie arrest  van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Jurispr. blz. I-43, punt 30, betreffende de controle en de politie van het luchtruim, en arrest van 18 maart 1997, Diego Cali & Figli, C-343/95, Jurispr. blz. I-1547, punten 22 en 23, betreffende de milieu-inspectie ter bescherming van het mariene milieu).”
    
    
      Ook met betrekking tot activiteiten waarbij ten laste van de staatsmiddelen aan ondernemingen een op geld waardeerbaar voordeel wordt toegekend, dient naar het oordeel van het College, gelet op de in hogervermeld arrest gegeven criteria, te worden nagegaan of deze, wegens hun aard en doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, al dan niet buiten de sfeer van het economisch verkeer vallen dan wel neerkomen op de uitoefening van overheidsprerogatieven. Als dit niet het geval is, is sprake van een economische activiteit en is, ongeacht de rechtsvorm van de entiteit die de activiteit verricht, de Mw van toepassing. NMa heeft nagelaten zodanig onderzoek te verrichten. Het College is daarom, evenals de rechtbank, van oordeel dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat het niet met voldoende zorgvuldigheid is voorbereid en niet wordt gedragen door de eraan ten grondslag gelegde motivering.
      5.5	Het College deelt evenwel niet het oordeel van de rechtbank dat NMa een nieuw besluit dient te nemen. Het College overweegt hiertoe dat, ook indien uit nader onderzoek zou blijken dat de gedraging een economische activiteit behelst, in welk geval de gemeente zou hebben gehandeld als onderneming, vast staat dat de klacht van B/A terecht is afgewezen aangezien de gedraging geen strijd oplevert met het bepaalde in de artikelen 6, eerste lid, en 24, eerste lid, Mw. De bepaling van een lage of symbolische prijs in een huur- of pachtovereenkomst leidt behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan B/A in hun klacht noch in de verdere procedure melding hebben gemaakt, niet tot afstemming van marktgedrag, zodat a fortiori evenmin sprake is van afstemming die er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Al evenmin is de gedraging van de gemeente - de gronduitgifte voor een symbolisch bedrag - aan te merken als misbruik van een machtspositie op de markt voor (de exploitatie van) buitensportterreinen, zoals de klacht luidt. Zo al sprake zou zijn van een economische machtspositie van de gemeente Castricum op de door B/A geïdentificeerde markt voor (de exploitatie van) buitensportterreinen, dan nog bevat de klacht van B/A geen enkel aanknopingspunt voor onderzoek dat tot de slotsom zou kunnen leiden dat de gemeente Castricum deze economische machtspositie door lage of symbolische huur- of pachtprijzen zou uitbuiten om voordelen te behalen die in een situatie van voldoende concurrentie niet gerealiseerd hadden kunnen worden. Evenmin bevat de klacht van B/A enig aanknopingspunt voor nader onderzoek dat tot de conclusie zou kunnen leiden dat sprake is van misbruik doordat de gemeente Castricum haar eigen positie versterkt ten opzichte van concurrenten.
      In deze omstandigheden – en gelet ook op het tijdsverloop sedert het indienen van de klacht – acht het College een nader onderzoek van NMa naar de aard en het doel van de gronduitgifte en het vervolgens, met inachtneming van de resultaten, opnieuw beslissen door NMa op het bezwaar tegen de handhaving van de afwijzing van de klacht van B/A niet zinvol. Daarom wordt met toepassing van artikel 8:72, derde lid Awb bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
      5.6	Aangezien het beroep van B/A gegrond is verklaard en het besluit van NMa is vernietigd ziet het College aanleiding NMa te veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank aan de zijde van B/A. Deze zijn door de rechtbank in de door hem als zwaar beoordeelde zaak vastgesteld op € 966,-. Tevens dient het in de procedure bij de rechtbank door B/A betaalde griffierecht aan hen te worden vergoed. Voor een veroordeling van een der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het hoger beroep van NMa gegrond;
      - vernietigt de aangevallen uitspraak;
      - verklaart, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen van B/A tegen het bestreden besluit gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
      - veroordeelt NMa in de kosten van de procedure bij de rechtbank, gevallen aan de zijde van B/A, ten bedrage van € 966,-
        (zegge: negenhonderdzesenzestig euro) te betalen door de Staat;
      - bepaalt dat het door B/A ter zake van de procedure bij de rechtbank betaalde griffierecht, ten bedrage van € 273,- (zegge:
        tweehonderddrie-enzeventig euro) door NMa aan hen wordt vergoed. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2008.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. M.A. Voskamp