ECLI:NL:RVS:2009:BH3246, Raad van State, 18-02-2009, 200805934/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 december 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Almere (hierna: het college) aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot een discotheek aan de [locatie] te [plaats].

200805934/1.
      Datum uitspraak: 18 februari 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellante], gevestigd te plaats],
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Almere,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 19 december 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Almere (hierna: het college) aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot een discotheek aan de [locatie] te [plaats].
    
    Bij besluit van 24 juni 2008 heeft het college het door [appellante] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 augustus 2008, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 augustus 2008.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 januari 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Utrecht, en het college, vertegenwoordigd door E.J. Otte, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Met het besluit van 19 december 2007 heeft het college [appellante] een last onder dwangsom opgelegd voor het overschrijden van de geluidnorm voor de nachtperiode opgenomen in voorschrift 1.1.1 van bijlage B van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit). Bij het bestreden besluit heeft het college dit besluit gehandhaafd.
    
    2.2. Op 1 januari 2008 is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) in werking getreden en is het Besluit ingetrokken. Vanaf die datum kon in het Besluit geen grondslag voor handhavend optreden worden gevonden. Het bestreden besluit is gebaseerd op het Besluit en niet op het Activiteitenbesluit. Geoordeeld moet worden dat het bestreden besluit ten onrechte strekt tot het na 1 januari 2008 handhaven van de bij het besluit van 19 december 2007 opgelegde, op het Besluit gebaseerde, last. Het college had het besluit van 19 december 2007 vanaf 1 januari 2008 dienen te herroepen voor zover de last betrekking heeft op de periode na die datum. Nu het college het bezwaar ongegrond heeft verklaard en de last na 1 januari 2008 in stand heeft gelaten, is het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    2.3. Niet in geschil is dat vóór 1 januari 2008 is gehandeld in strijd met voorschrift 1.1.1 van bijlage B van het Besluit, zodat het college ter zake handhavend kon optreden. Overigens is ter zitting gebleken dat inmiddels wel voldaan wordt aan de voor de inrichting geldende geluidnormen.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4. [appellante] betoogt dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Zij voert daartoe aan dat het een startende onderneming betreft en dat het ten tijde van de ingebruikname van het pand onbekend was of de geluidisolatie voldoende was om aan de voor de inrichting geldende voorschriften te kunnen voldoen. Het college had haar daarom de mogelijkheid dienen te bieden om maatregelen te treffen tegen ongewenste effecten die eerst na aanvang van de exploitatie aan het licht zijn gekomen, aldus [appellante]
    
    2.4.1. Vast staat dat de voor de inrichting geldende geluidnorm op de gevel van woningen van derden in de nachtperiode ruim is overschreden, te weten met 17 tot 23 dB(A), gemeten bij niet-gesloten deuren. Deze overschrijding is veroorzaakt door muziekgeluid vanuit de inrichting. Vast staat verder dat [appellante] met de exploitatie van de inrichting is gestart alvorens alle volgens een uitgevoerd akoestisch onderzoek benodigde bouwkundige aanpassingen waren doorgevoerd. De gevolgen hiervan komen voor risico van [appellante] Er bestaat geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden onder deze omstandigheden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan had behoren af te zien.
    
    De beroepsgrond faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt verder dat de gestelde begunstigingstermijn van één dag om te voldoen aan de geluidnormen opgenomen in voorschrift 1.1.1 van bijlage B van het Besluit te kort is. Feitelijk is deze termijn nog korter geweest aangezien het besluit van 19 december 2007 pas in de loop van die dag aan een medewerker van de inrichting is uitgereikt, aldus [appellante] Volgens haar is het standpunt van het college dat deze geluidnormen kunnen worden nageleefd door het geluidvolume binnen de inrichting te beperken niet redelijk, omdat deze beperking een zodanige invloed op de bedrijfsvoering heeft dat deze feitelijk gestaakt moet worden, aangezien de geslaagde exploitatie van een discotheek een bepaald geluidniveau verlangt.
    
    2.5.1. De Afdeling stelt voorop dat bij de begunstigingstermijn als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Het beperken van het geluidniveau binnen de inrichting kan binnen de gestelde termijn worden gerealiseerd. Voor zover de last tot gevolg heeft dat de aard van de bedrijfsvoering dient te worden aangepast dient dat voor risico van [appellante] te blijven. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [appellante] heeft geweten dat de exploitatie van de inrichting zonder dat de benodigde bouwkundige aanpassingen waren doorgevoerd zou leiden tot overtreding van de voor de inrichting geldende geluidnormen en zich ervan bewust moet zijn geweest dat deze exploitatie als zodanig mogelijk zou moeten worden gestaakt. De beroepsgrond faalt.
    
    2.6. [appellante] betoogt dat de hoogte van de dwangsom van € 15.000,-, met een maximum van € 75.000,-, te hoog is. Volgens haar wordt de discotheek door het verbeuren van dwangsommen zoals vastgesteld in haar voortbestaan bedreigd.
    
    2.6.1. Het college neemt het standpunt in dat het bedrag een prikkel moet vormen om de overtreding te beëindigen of verdere overtreding te voorkomen. Voorts heeft het college het te verwachten economisch voordeel betrokken bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom.
    
    2.6.2. De Afdeling overweegt dat de financiële omstandigheden van degene tot wie een last is gericht, niet bepalend kunnen zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ziet de Afdeling verder geen aanleiding voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De beroepsgrond faalt.
    
    2.7. Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover het strekt tot het na 1 januari 2008 handhaven van de bij het besluit van 19 december 2007 opgelegde, op het Besluit gebaseerde, last. Het primaire besluit dient te worden herroepen vanaf 1 januari 2008. De Afdeling zal daarom op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit.
    
    2.8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;
    
    II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Almere van 24 juni 2008, kenmerk VTHEJO274-08, voor zover het strekt tot het na 1 januari 2008 handhaven van de bij het besluit van 19 december 2007 opgelegde last onder dwangsom;
    
    III. herroept het besluit van 19 december 2007, kenmerk VTHEJO345-07, vanaf 1 januari 2008;
    
    IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover vernietigd;
    
    V. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
    
    VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Almere tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Almere aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VII. gelast dat de gemeente Almere aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Brink w.g. Van Leeuwen
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2009
    
    373-596.