ECLI:NL:GHDHA:2026:29, Gerechtshof Den Haag, 20-01-2026, 200.338.441/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2026-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Gestelde onrechtmatige rechtspraak. Geldigheid van het Nederlandse stelsel van auteursrechtelijke thuiskopievergoedingen. Afdoening van een zaak door de Hoge Raad zonder prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, met gebruikmaking van een verkorte motivering op grond van artikel 81 Wet RO. Verenigbaarheid met artikel 6 EVRM, artikel 267 derde alinea VWEU en het betrokken materiële Unierecht.

GERECHTSHOF DEN HAAG                     
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.338.441/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/605324 / HA ZA 21-32 
    
    
    
    
      
        Arrest van 20 januari 2026
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 HP Nederland B.V. ,
    gevestigd in Amstelveen,
    2. Dell B.V.,
    gevestigd in Amsterdam,
    3. Stichting FIAR CE,
    
      gevestigd in ’s-Hertogenbosch,
      appellanten, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
      met zetel in Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.M. Kingma, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna HP , Dell en FIAR , tezamen HP c.s. , en de Staat.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      HP c.s. en anderen hebben eerder tegen de Staat en Stichting De Thuiskopie een procedure gevoerd waarin zij schadevergoeding hebben gevorderd wegens strijdigheid van het Nederlandse stelsel voor auteursrechtelijke thuiskopievergoedingen met de EU-richtlijn waarin dat stelsel is geregeld. Dit hof heeft de vorderingen van de eiseressen in die eerdere procedure afgewezen, waarna de Hoge Raad hun daartegen gerichte cassatieberoep heeft verworpen. De Hoge Raad heeft daarbij geen prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie en heeft op de voet van artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie volstaan met een verkorte motivering. HP c.s. heeft vervolgens de onderhavige schadevergoedingsprocedure ingeleid tegen de Staat, omdat zij vindt dat het arrest van de Hoge Raad in strijd is met het Unierecht.
    
    
      1.2
      Het hof bekrachtigt in dit arrest het vonnis waarin de rechtbank de vorderingen van HP c.s. heeft afgewezen. Het hof wijst daarnaast de vorderingen af die HP c.s. voor het eerst in hoger beroep heeft ingesteld omdat die op een ander debat betrekking hebben dan de vorderingen bij de rechtbank en daarmee in strijd komen met de eisen van een goede procesorde.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      - de dagvaarding van 7 februari 2024 waarmee HP c.s. in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 november 2023;
      
        
          de memorie van grieven van HP c.s. , met wijziging van eis;
        
        
          de memorie van antwoord van de Staat.
        
      
    
    
      2.2
      Op 10 november 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarin de advocaten, in het geval van HP c.s. mr. A.P. Groen, de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Auteursrechtelijk kader
    
      3.1
      
        De Uniewetgever heeft het auteursrechtelijk reproductierecht geharmoniseerd in artikel 2 Auteursrechtrichtlijn (hierna: ARl). Artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl (hierna ook: de thuiskopie -uitzondering, en de daar bedoelde reproductie: de thuiskopie ) geeft de lidstaten van de EU de mogelijkheid om in hun nationale wetgeving te voorzien in een uitzondering op dat reproductierecht voor:
        “de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen (…);”.
        Artikel 5 lid 5 ARl bepaalt in dat verband:
        “De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.”
        De Uniewetgever heeft deze bepalingen, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht in de overwegingen 4, 9, 10, 31, 35 en 38 van de considerans bij de ARl:
        
          “(4) Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie, met inbegrip van de netwerkinfrastructuur, bevorderen (…). (…)
          
          (…)
          
          (9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk.(…)
        
        
          (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. (…)
          
          (…)
        
        
          (31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. (…)
          
          (…)
        
        
          (35) Rechthebbenden dienen, in bepaalde uitzonderlĳke gevallen, een billĳke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bĳ de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelĳke niveau van die billĳke compensatie moet rekening worden gehouden met de bĳzondere omstandigheden van elk geval. Bĳ de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelĳke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. (…) In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zĳn, is het mogelĳk dat geen betalingsverplichting ontstaat.
          
          (…)
        
        
          (38) Het moet de lidstaten worden toegestaan om ten aanzien van bepaalde vormen van reproductie van geluidsmateriaal, beeldmateriaal en audiovisueel materiaal voor privé-gebruik, in een beperking of restrictie op het reproductierecht te voorzien, welke gepaard gaat met een billijke compensatie. Dit kan de invoering of verdere toepassing omvatten van vergoedingsstelsels om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren. (…)”
      
    
    
      3.2
      De Nederlandse wetgever heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de thuiskopie -uitzondering te hanteren en heeft deze neergelegd in artikel 16c lid 1 Auteurswet (hierna: Aw). Artikel 16c lid 2 Aw bepaalt dat voor de daar bedoelde thuiskopie een billijke vergoeding verschuldigd is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden (hierna: de thuiskopievergoeding) en dat de verplichting tot betaling van die vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen waarop de thuiskopie wordt gemaakt (hierna: de dragers). Stichting de Thuiskopie (hierna: De Thuiskopie ) is krachtens artikel 16d Aw belast met de inning en verdeling van deze vergoeding en artikel 16c lid 6 Aw bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven met betrekking tot (i) de voorwerpen ten aanzien waarvan de thuisvergoeding verschuldigd is en (ii) de hoogte, verschuldigdheid en vorm van die vergoeding. Krachtens artikel 16e Aw wordt die hoogte vastgesteld door de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding.
    
    
      3.3
      Artikel 11 Wet op de naburige rechten voorziet voor de aan het auteursrecht naburige rechten in dezelfde uitzondering als artikel 16c lid 1 Aw en verklaart (onder andere) de hiervoor aangehaalde bepalingen van de Aw van overeenkomstige toepassing.
    
    
      3.4
      De Kroon heeft in 2012 krachtens artikel 16c lid 6 Aw vastgesteld het Besluit houdende aanwijzingen van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte van de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet (hierna: de AMvB 2012). Daarin heeft de Kroon per type drager een thuiskopievergoeding vastgesteld, gebaseerd op een geschatte totale bruto-incasso van 40 miljoen euro per jaar. Bij die schatting was ervan uitgegaan dat de thuiskopie -uitzondering in het geval van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal kan worden ingeroepen ongeacht de vraag of dat downloaden uit legale of illegale bron plaatsvindt. Deze AMvB 2012 is op 1 januari 2013 in werking getreden. 
    
    
      3.5
      De Kroon heeft in 2013 de werking van deze AMvB 2012 verlengd tot 1 januari 2016 (hierna: de AMvB 2013).
    
    
      3.6
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft bij arrest van 10 april 2014 in de zaak ACI Adam/ De Thuiskopie voor recht verklaard dat artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) en lid 5 ARl in die zin moet worden uitgelegd dat het, samengevat, in de weg staat aan een nationale thuiskopieregeling die geen onderscheid maakt tussen een thuiskopie uit geoorloofde dan wel ongeoorloofde bron.
    
    
      3.7
      De Kroon heeft eind 2014 een nieuwe algemene maatregel van bestuur vastgesteld, die op 1 januari 2015 in werking is getreden (hierna: de AMvB 2015, samen met de andere AMvB’s: de bestreden AMvB’s). Daarin is de regeling van de AMvB 2012 onder andere gewijzigd doordat de vergoedingen per drager over de hele linie met 30% zijn verlaagd.
    
    
      3.8
      De Thuiskopie heeft in 2015 een restitutieregeling vastgesteld.
    
  
  
    
      4Feitelijke achtergrond
    
      4.1
      HP en Dell zijn importeurs en/of fabrikanten van dragers. FIAR is hun branchevereniging.
    
    
      4.2
      Acer Computer B.V. , Imation B.V. en HP c.s. (hierna Acer c.s. ) hebben in 2013 een civiele procedure ingeleid tegen de Staat en De Thuiskopie waarin zij diverse vorderingen hebben ingesteld met betrekking tot de AMvB’s 2012 en 2013, alle gegrond op de stelling dat deze in strijd zijn met de artikelen 16c e.v. Aw, zoals uitgelegd overeenkomstig artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl.
    
    
      4.3
      De rechtbank Den Haag heeft die vorderingen bij vonnis van 14 januari 2015 deels toegewezen en deels afgewezen.
    
    
      4.4
      Imation B.V. en HP c.s. (hierna: Imation c.s. ) zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof, waarbij zij hun vorderingen hebben vermeerderd om die mede betrekking te laten hebben op de AMvB 2015. Imation c.s. heeft daarbij onder andere geklaagd dat de opzet van de bestreden AMvB’s op de volgende punten in strijd is met artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) en lid 5 ARl:(i) De Kroon heeft in deze AMvB’s de hoogte van de thuiskopievergoedingen vastgesteld op basis van het licentiemodel in plaats van op basis van het substitutiemodel, waarbij in dat licentiemodel ten onrechte is uitgegaan van de volle primaire licentiewaarde. (ii) Deze AMvB’s voorzien in een vergoedingsstelsel waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen reproductiedragers voor privégebruik en voor zakelijk gebruik, zonder dat daarbij is voorzien in een vrijstelling voor leveringen aan andere dan natuurlijke personen die deze duidelijk voor andere doelen aanschaffen dan het kopiëren voor privégebruik.(iii) Deze AMvB’s leiden tot overcompensatie omdat de totale vergoedingen wezenlijk hoger waren dan de schade die auteursrechthebbenden daadwerkelijk hebben geleden als gevolg van het maken van thuiskopieën.
    
    
      4.5
      De Staat heeft een en ander betwist en aangevoerd dat de geschatte totale bruto-incasso van 40 miljoen euro per jaar waarop de vergoedingen uit de AMvB’s 2012 en 2013 waren gebaseerd in feite overeenkwam met het nadeel dat auteursrechthebbenden hebben geleden door thuiskopieën uit alleen legale bron. De Staat heeft die betwisting onderbouwd met een rapport van [naam] (hierna: [naam] en het [naam] -rapport ) dat een berekening bevat van de schade van als gevolg van het maken van thuiskopieën uit alleen geoorloofde bron over het jaar 2015, die uitkomt op 23,65 miljoen euro wanneer alleen thuiskopieën uit geoorloofde bron in aanmerking worden genomen, en op 35,31 miljoen euro wanneer ook thuiskopieën worden meegerekend uit illegale bron. Die berekening was gebaseerd op het zogeheten licentiemodel.
    
    
      4.6
      Dit hof heeft het hiervoor bedoelde vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 januari 2015 bij arrest van 23 mei 2017 (hierna: het omstreden arrest van dit hof) vernietigd en de vorderingen van Imation c.s. integraal afgewezen. Het heeft daarvoor de hiervoor onder 4.4 beschreven klachten (i) tot en met (iii) van Imation c.s. beoordeeld en alle verworpen.
    
    
      4.7
      Imation c.s. is van dit arrest in cassatieberoep gekomen bij de Hoge Raad. Zij is daarbij met de onderdelen 2, 4 en 5 van haar cassatiemiddel opgekomen tegen het oordeel van dit hof met betrekking tot haar klachten (i) tot en met (iii). Ook heeft zij de Hoge Raad verzocht om prejudiciële vragen aan het HvJ EU te verwijzen indien hij het onderdeel 2 van haar cassatiemiddel, met betrekking tot de keuze tussen het substitutiemodel en het licentiemodel, niet aanstonds gegrond zou bevinden.
    
    
      4.8
      De advocaat-generaal heeft in zijn conclusie van 5 oktober 2018 alle onderdelen van het cassatiemiddel van Imation c.s. gemotiveerd beoordeeld en op grond daarvan tot verwerping geconcludeerd. Hij oordeelde daarbij dat op grond van de bestaande, door hem besproken rechtspraak van het HvJ EU met betrekking tot het begrip “billijke compensatie” in artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl buiten redelijke twijfel stond dat het licentiemodel een adequate benadering is, waardoor hij een prejudiciële verwijzing op dat punt niet nodig achtte.
    
    
      4.9
      
        De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van Imation c.s. bij arrest van 7 december 2018 (hierna ook: het omstreden arrest van de Hoge Raad) verworpen. Hij heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:
        “De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”
      
    
  
  
    
      5Procedure bij de rechtbank
    
      5.1
      HP c.s. heeft de Staat gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat aansprakelijk is voor de (bij staat op te maken) schade die hij lijdt doordat de Hoge Raad het arrest van dit hof van 23 mei 2017 in stand heeft gelaten. Hij heeft daartoe onder andere aangevoerd dat de Hoge Raad, door het in cassatie bestreden arrest van dit hof in stand te laten: - in strijd met de rechtspraak van het HvJ EU heeft geoordeeld op de klachten (i) tot en met (iii) van Imation c.s. ; en- in strijd met artikel 267 derde alinea van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU): [a] heeft besloten om geen prejudiciële vraag over deze klachten te verwijzen naar het HvJ EU en; [b] heeft verzuimd om dat besluit naar behoren te motiveren.
    
    
      5.2
      De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en HP c.s. in de proceskosten veroordeeld. Zij oordeelde dat het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2019 op deze punten geen kennelijke schending van het Unierecht heeft opgeleverd.
    
  
  
    
      6Vorderingen in hoger beroep
    
      6.1
      HP c.s. heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd en vordert nu, naast toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, verklaringen voor recht dat, samengevat:- de billijke vergoeding ex artikel 16c Aw, zoals richtlijnconform uitgelegd, moet worden berekend op basis van het substitutiemodel en niet op basis van het licentiemodel;- een thuiskopiestelsel met ongedifferentieerde heffing dat naast een restitutieregeling niet tevens een vrijstellingsregeling heeft in strijd is met artikel 16c Aw zoals richtlijnconform uitgelegd;- een vrijstellings- en restitutieregeling bij een stelsel van ongedifferentieerde heffing niet voldoen aan de vereisten die het HvJ EU aan dergelijke regelingen stelt indien deze regelingen niet zijn vastgesteld op basis van objectieve criteria en een beoordelingsmarge laten aan de rechtspersoon die de daartoe ingediende aanvragen moet onderzoeken;- bij het ex post onderbouwen van het nadeel - ter rechtvaardiging van een eerdere richtlijnschending - er weliswaar vrijheid bestaat voor de Lidstaat om binnen de grenzen van de Richtlijn het nadeel te begroten, maar dat de Lidstaat in een dergelijk geval is gebonden is aan de uitkomst van het door hem vastgestelde nadeel en er mitsdien een verplichting bestaat tot restitutie van het bedrag dat teveel werd ontvangen.
    
    
      6.2
      De grieven van HP c.s. tegen het bestreden vonnis hebben betrekking op: - de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor aansprakelijkheid van een lidstaat voor schending van het Unierecht door een beslissing van een in laatste aanleg oordelende nationale rechter (Grief 1); en - het op die maatstaf gegronde oordeel van de rechtbank met betrekking tot de hiervoor onder 4.1 beschreven verwijten van HP c.s. aan de Hoge Raad (Grief 2 als het gaat om het ongemotiveerd niet verwijzen en Grieven 3 tot en met 5 met betrekking tot de materieelrechtelijke klachten). Zij grondt haar nieuwe vorderingen tot het uitspreken van aanvullende verklaringen voor recht op dezelfde standpunten als die zij heeft ingenomen in de procedure die leidde tot het omstreden arrest van de Hoge Raad.
    
  
  
    
      7Beoordeling in hoger beroep
    De nieuwe vorderingen in hoger beroep
    
      7.1
      De Staat heeft bij memorie van antwoord bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in hoger beroep. Het hof volgt hem in dat bezwaar. Een eiser is op grond van de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv bevoegd om zijn eis of de gronden daarvan in hoger beroep schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle te veranderen of te vermeerderen, in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven dan wel antwoord. De gedaagde kan hiertegen op grond van dezelfde bepalingen bezwaar maken op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Met de Staat is het hof van oordeel dat dat laatste zich hier voordoet. In eerste aanleg heeft HP c.s. uitsluitend een schadevergoedingsvordering ingesteld, gegrond op een gestelde schending van het Unierecht door een arrest van de Hoge Raad. De nieuwe vorderingen richten zich weliswaar net als deze schadevergoedingsvordering tegen de Staat, maar hebben betrekking op verklaringen voor recht die geen verband houden met het handelen van de rechtsprekende macht binnen de Staat, maar met dat van de Staat als (materieel) wetgever die kan bepalen hoe het Nederlandse thuiskopievergoedingsstelsel moet worden ingericht. Aanvaarding van de gewijzigde vorderingen zou daarmee leiden tot een onredelijke bemoeilijking en vertraging van de procedure. Die vorderingen kunnen daarom niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.
    
    
      7.2
      
        Het hof zal de grieven van HP c.s. daarom hierna uitsluitend beoordelen met het oog op de vraag of de in eerste aanleg door haar ingestelde schadevergoedingsvordering kan worden toegewezen.
        
          Beoordelingsmaatstaf (Grief 1)
        
      
    
    
      7.3
      Artikel 267 tweede alinea VWEU, gelezen in samenhang met de eerste alinea, bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien een vraag over de uitleg van een EU richtlijn wordt opgeworpen voor een nationale rechter van een EU-lidstaat, deze rechter, indien hij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van zijn vonnis, het HvJ EU kan verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Artikel 267 derde alinea VWEU bepaalt vervolgens dat indien een dergelijke vraag wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een rechter waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep (hierna: een in laatste instantie oordelende rechter), deze gehouden is zich tot het HvJ EU te wenden. 
    
    
      7.4
      Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU, weergegeven in zijn overzichtarrest Cilfit, geldt die verplichting niet wanneer die rechter heeft vastgesteld dat: (i) de opgeworpen vraag niet relevant is; (ii) de betrokken bepaling van Unierecht al door het HvJ EU is uitgelegd (in Unierechtjargon: acte éclairé); of (iii) de juiste uitlegging van het Unierecht zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan (in Unierechtjargon: acte clair). Het HvJ EU heeft de toepassing van deze gevallen toegelicht in zijn arresten Consorzio Italian Management en KUBERA. In punt 62 van dat laatste arrest heeft het onder andere geoordeeld dat, kort gezegd, uit het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel, gezien in het licht van artikel 47 tweede alinea EU Grondrechtenhandvest (Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht), volgt dat wanneer een in laatste instanatie oordelende rechter van oordeel is dat hij een voor hem opgeworpen vraag van uitleg van Unierecht niet hoeft te verwijzen omdat zich een van de Cilfit-situaties voordoet, uit de motivering van zijn beslissing moet blijken hetzij dat die vraag niet relevant is voor de beslechting van het geschil, hetzij dat sprake is van een acte éclairé, hetzij, bij gebreke van rechtspraak dienaangaande, dat sprake is van een acte clair. Eerder had het EHRM op grond van artikel 6 EVRM een – van de omstandigheden van het geval afhankelijke – motiveringsplicht aangenomen met betrekking tot het besluit van een in laatste instantie oordelende rechter om een voor hem opgeworpen vraag van Unierecht niet te verwijzen.
    
    
      7.5
      Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU sinds zijn arrest Francovichvolgt dat een lidstaat van de EU op grond van het Unierecht aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend. Daarvoor is vereist dat:- het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt om particulieren rechten toe te kennen;- sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift; en- er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade.Uit vaste rechtspraak van datzelfde Hof sinds zijn arrest Köblervolgt dat deze aansprakelijkheid en voorwaarden ook gelden met betrekking tot de beslissing van een in laatste aanleg oordelende nationale rechter, zij het dat de betrokken lidstaat daarvoor slechts aansprakelijk kan worden gehouden in het uitzonderlijke geval waarin die rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden. Om te bepalen of aan die voorwaarde is voldaan, moet de rechter die over de aansprakelijkheid moet oordelen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, waaronder de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, het eventueel door een Unie-instelling ingenomen standpunt en de schending door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van artikel 267 derde alinea VWEU een prejudiciële vraag te stellen. De gestelde schending van het Unierecht is in ieder geval voldoende gekwalificeerd wanneer de in laatste aanleg oordelende nationale rechter de rechtspraak van het HvJ EU met betrekking tot het toepasselijke Unierecht kennelijk heeft miskend bij het nemen van zijn beslissing.
    
    
      7.6
      Anders dan HP c.s. aanvoert, geldt dit vereiste van een kennelijke schending onverkort voor het geval waarin de gestelde schending door een beslissing van een in laatste aanleg oordelende rechter bestaat uit het ten onrechte niet verwijzen van een prejudiciële vraag of het ten onrechte niet motiveren van dat besluit. In zijn arrest Köbler en de daarop volgende rechtspraak heeft het HvJ EU namelijk, wat dat vereiste betreft, geen onderscheid gemaakt tussen gestelde schendingen van het relevante materiële Unierecht enerzijds en van artikel 267 derde alinea VWEU en artikel 47 EU Grondrechtenhandvest anderzijds. In punt 55 van datzelfde arrest heeft het HvJ EG ook uitdrukkelijk geoordeeld dat het wel of niet verwijzen van een prejudiciële vraag slechts één van meerdere relevante omstandigheden is bij het beoordelen van de vraag of de schending kennelijk is. In datzelfde arrest heeft het ten slotte ook geoordeeld dat de hoogste Oostenrijkse bestuursrechter met zijn in die zaak omstreden beslissing (toen nog) het Gemeenschapsrecht had geschonden door (naast een onjuiste toepassing van het betrokken materiële Gemeenschapsrecht ook) een door hem verwezen prejudiciële vraag in strijd met zijn verwijzingsplicht in te trekken (punt 118), maar dat die schending niet kennelijk was (punt 124).
    
    
      7.7
      De latere arresten van het HvJ EU waar HP c.s. naar verwijst leiden niet tot een ander oordeel. 
      
        7.7.1
        Het arrest van het HvJ EU van 4 oktober 2018 met betrekking tot de Franse roerende voorheffing volgde op een door de Europese Commissie tegen Frankrijk ingeleide inbreukprocedure op de voet van artikel 258 VWEU. In een dergelijke procedure geldt niet de eis van een gekwalificeerde inbreuk. Bovendien was al sinds op zijn laatst het arrest Cilfit bekend dat een in laatste aanleg oordelende rechter artikel 267 derde alinea VWEU schendt als hij geen vraag verwijst in een situatie waarin de uitleg van een bepaling van Unierecht niet dermate evident is, dat er redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel bestond (en zich geen van de andere Cilfit-situaties voordoet). Met dat oordeel uit het arrest Franse roerende voorheffing heeft het HvJ EU geen afstand genomen van het criterium van de kennelijke schending als het gaat om de beslissing van een in laatste aanleg oordelende rechter.
      
      
        7.7.2
        Het HvJ EU heeft in zijn arrest Ferreira I geoordeeld dat artikel 267 derde alinea VWEU inhoudt dat een in hoogste aanleg oordelende rechter verplicht is om een prejudiciële vraag aan het HvJ EU te verwijzen als lagere rechters in de betrokken lidstaat uiteenlopende beslissingen geven over de uitleg van de toe te passen bepaling van Unierecht en die uitleg tevens herhaaldelijk moeilijkheden oplevert in andere lidstaten. Dat oordeel houdt niet meer in dan dat in de beschreven situatie geen sprake kan zijn van een acte clair, hetgeen het HvJ EU na Ferreira I heeft bevestigd in Consorzio Italian Management. Ook met dat oordeel heeft het HvJ EU geen afstand genomen van het criterium van de kennelijke schending als het gaat om de beslissing van een in laatste aanleg oordelende rechter.
      
    
    
      7.8
      
        Dat aan HP c.s. , zoals zij stelt, in elk geval een effectieve bescherming moet worden verzekerd van de individuele rechten die zij aan het Unierecht ontleent, leidt evenmin tot een andere maatstaf. In zijn arrest Köbler moest het HvJ EU onder andere de vraag beantwoorden of een lidstaat in het licht van de rechterlijke onafhankelijkheid überhaupt aansprakelijk kan worden gehouden voor een beslissing van een in laatste instantie oordelende rechter. Het HvJ EU heeft in dat kader uitdrukkelijk onderkend dat die in laatste instantie oordelende rechter per definitie de laatste instantie is bij wie particulieren de hun door het Unierecht toegekende rechten geldend kunnen maken en dat een schending van deze rechten door een beslissing van deze rechter die definitief is geworden, gewoonlijk niet meer kan worden hersteld, waardoor aan particulieren niet de mogelijkheid mag worden ontzegd om de staat aansprakelijk te stellen en zo een rechtsbescherming van hun rechten te krijgen (punt 34). Het HvJ EU heeft daar dus het door HP c.s. aangevoerde belang van een effectieve rechtsbescherming ten volle erkend. Daarna heeft het HvJ EU echter in datzelfde arrest geoordeeld dat voor het bepalen van de maatstaf voor die aansprakelijkheid rekening moet worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid, en in dat kader de eis geformuleerd dat sprake moet zijn van het uitzonderlijke geval van een kennelijke schending (punt 53).
        
          Het ongemotiveerd niet verwijzen van een prejudiciële vraag (Grief 2 en delen van de Grieven 3 tot en met 5)
        
      
    
    
      7.9
      
        Uit de toelichting van HP c.s. bij haar Grief 2 volgt dat zij deze alleen richt tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het ontbreken van een motivering, en niet tegen dat met betrekking tot het niet verwijzen als zodanig. In de Grieven 3, 4 en 5, die in de kern betrekking hebben op de gestelde kennelijke schending door de Hoge Raad van artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl, herhaalt HP c.s. echter het verwijt dat de Hoge Raad op grond van de in die grieven beschreven onduidelijkheid over de toepassing van die bepaling had moeten beslissen om vragen daarover te verwijzen naar het HvJ EU. Het hof zal hier daarom beide aspecten beoordelen.
        -	Het besluit om niet te verwijzen
      
    
    
      7.10
      Dat de Hoge Raad het cassatieberoep van Imation c.s. heeft verworpen zonder vragen van uitleg van artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl naar het HvJ EU te verwijzen levert naar het oordeel van het hof geen kennelijke schending op van de verwijzingsplicht van artikel 267 derde alinea VWEU. Daardoor kan in het midden blijven of die laatste bepaling mede strekt tot bescherming van de belangen van partijen in de betrokken procedure, zoals HP c.s. stelt en de Staat betwist. 
    
    
      7.11
      In punt 36 van zijn arrest Consorzio Italian Management heeft het HvJ EU namelijk in verband met de acte éclairé-situatie als vaste rechtspraak herhaald dat, kort gezegd, een verwijzing zinloos is wanneer de opgeworpen vraag zakelijk gelijk is aan een vraag die reeds in een gelijksoortig geval voorwerp van een prejudiciële beslissing is geweest of wanneer het aan de orde zijnde punt met betrekking tot het recht is beslecht door vaste rechtspraak van het Hof, zelfs indien de aan de orde zijnde vraagstukken niet volledig gelijk zijn. 
    
    
      7.12
      
        Uit de hierna onder 7.21 e.v. weergegeven beoordeling van de Grieven 3, 4 en 5 volgt dat de Hoge Raad op goede gronden heeft kunnen menen dat het antwoord op de vragen van uitleg van artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl die Imation c.s. met haar cassatieklachten had opgeworpen zonder meer voortvloeide uit de hierna onder 7.24 weergegeven en in de daarop volgende rechtsoverwegingen toegepaste vaste rechtspraak van het HvJ EU.
        -	Het gebruik van een verkorte motivering
      
    
    
      7.13
      HP c.s. voert aan dat uit artikel 267 derde alinea VWEU, artikel 47 EU Grondrechtenhandvest en artikel 6 EVRM volgt dat de Hoge Raad niet mocht volstaan met zijn hiervoor onder 4.9 aangehaalde, verkorte motivering om toe te lichten waarom hij had besloten om de door Imation c.s. opgeworpen vragen van Unierecht niet naar het HvJ EU te verwijzen. Zij verwijst daarvoor naar punt 51 van het arrest Consorzio Italian Management, punt 62 van het arrest KUBERA, de conclusies van de A-G bij het HvJ EU Ćapeta in de zaken Remlingen Ferreira II, en het arrest van het EHRM Georgiou/Griekenland. 
    
    
      7.14
      
        Dit standpunt kan om de volgende redenen niet leiden tot aansprakelijkheid van de Staat. Artikel 81 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO) bepaalt dat indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing kan beperken tot dit oordeel. Artikel 81 lid 2 RO bepaalt dat het cassatieberoep in dat geval wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt. In een arrest van zijn strafkamer van 26 mei 2015 heeft de Hoge Raad als volgt toegelicht hoe de verkorte artikel 81 RO-motivering die hij ook in deze zaak heeft gebruikt moet worden opgevat in gevallen waarin voor hem een vraag van uitleg van Unierecht is opgeworpen:
        “Een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar (…) art. 81 RO (…) wordt verworpen, bevat een beknopte motivering van die beslissing. Zo een uitspraak bevat tevens de vaststelling dat geen vragen aan de orde zijn die behandeling in cassatie rechtvaardigen dan wel in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming beantwoording behoeven. Aangezien prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU de uitleg van het Unierecht betreffen en daarmee rechtsvragen zijn, ligt in een dergelijke uitspraak besloten dat geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag. De uitspraak impliceert daarmee dat zich in desbetreffende zaak één van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost.”
      
    
    
      7.15
      Of die verkorte motivering niettemin een (kennelijke) schending van het Unierecht oplevert en of de verwijzingsplicht van artikel 267 derde alinea VWEU, gelezen in het licht van artikel 47 EU Grondrechtenhandvest, mede strekt tot bescherming van partijen in een procedure voor de in laatste aanleg oordelende rechter, kan hier in het midden blijven. Ook indien dat het geval zou zijn, betwist de Staat namelijk terecht dat die verkorte motivering tot enige schade kan hebben geleid bij HP c.s. 
    
    
      7.16
      Uit artikel 81 leden 1 en 2 RO volgt dat de Hoge Raad (ook) bij toepassing van die bepaling het cassatieberoep volledig behandelt om te beslissen of het tot cassatie kan leiden. Pas als dat geval is en het bij die beoordeling bovendien niet nodig is om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht, kan de Hoge Raad op grond van die bepaling beslissen om zijn motivering te beperken tot dat laatste oordeel. Uit het omstreden arrest van de Hoge Raad volgt dat hij dat ook heeft gedaan: hij licht in de eerste volzin van zijn motivering immers toe dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest van zijn strafkamer van 26 mei 2015 heeft toegelicht, lag in die motivering in dit geval tevens besloten dat hij van oordeel was dat zich in de betrokken zaak een van de drie Cilfit-situaties voordeed en dat hij de door Imation c.s. in haar cassatiemiddel opgeworpen vragen van uitleg van de ARl daarom niet hoefde te verwijzen naar het HvJ EU.
    
    
      7.17
      Dit betekent dat de Hoge Raad niet anders zou hebben beslist op het cassatieberoep van Imation c.s. indien de door HP c.s. gestelde onrechtmatigheid wordt weggedacht, dat wil zeggen indien de Hoge Raad zou hebben toegelicht welke van de Cilfit-situaties zich hier voordeed, en waarom.
    
    
      7.18
      Het betoog van HP c.s. tijdens de mondelinge behandeling dat haar schade er op dit punt uit bestaat dat zij door het handelen is afgehouden van de beoordeling door het HvJ EU van de door haar opgeworpen vragen van Unierecht stuit eveneens af op het voorgaande.
    
    
      7.19
      Na de mondelinge behandeling heeft het EHRM op 16 december 2025 uitspraak gedaan in de zaak Gondert/Duitsland. Die zaak heeft betrekking op een procedure voor de Duitse burgerlijke rechter waarin het Bundesgerichtshof verlof tot het instellen van beroep heeft geweigerd nadat procespartij Gondert in zijn verzoek tot verlof had opgeworpen dat het Bundesgerichtshof prejudiciële vragen moest stellen aan het HvJ EU. Het Bundesgerichtshof heeft daarbij op grond van een bepaling uit het Duitse Wetboek van Burgerlijke Procedure volstaan met een verkorte motivering, met de toevoeging dat het de vraag had beoordeeld naar de verwijzingsplicht op grond van artikel 267 derde alinea VWEU. Volgens vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof houdt een dergelijke weigering impliciet in dat het van oordeel is dat het niet verplicht is vragen te stellen op grond van die bepaling. In deze zaak heeft het EHRM beslist:“[T]he Federal Court of Justice did not give reasons for its refusal to refer questions to the CJEU for a preliminary ruling, despite the applicant’s precise request and detailed submissions in this regard. As a consequence the applicant was not enabled to understand why his request for a referral was refused, which undermined the fairness of the proceedings. There has accordingly been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.”
    
    
      7.20
      
        Naar het oordeel van het hof noopt deze zaak niet tot een ander oordeel. Ook al zou uit deze uitspraak moeten worden afgeleid dat de Hoge Raad op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM gehouden was geweest om uitdrukkelijk te motiveren waarom hij geen aanleiding zag prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen, vloeit daaruit voor HP c.s. om de hiervoor uiteengezette redenen geen schade voort. Overigens heeft ook het EHRM in de zaak Gondert/Duisland de gevorderde vermogensschadevergoeding afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband met de geconstateerde schending van artikel 6 lid 1 EVRM. Gelet op het voorgaande heeft het hof geen aanleiding gezien om partijen de gelegenheid te geven om zich uit te laten over de gevolgen van dit arrest voor dit hoger beroep.
        
          Gestelde schendingen van artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl (Grieven 3, 4 en 5)
        
        -	Algemeen
      
    
    
      7.21
      Tussen partijen staat vast dat Imation c.s. in het hoger beroep dat tot het omstreden arrest van dit hof heeft geleid o.a. met haar klachten (i) tot en met (iii) heeft gesteld dat de opzet van de door haar bestreden AMvB’s in strijd is met artikel 16c Aw, zoals dat moet worden uitgelegd in het licht van artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl. Tussen partijen staat ook vast dat dit hof die klachten met zijn omstreden arrest heeft afgewezen en dat de Hoge Raad vervolgens het cassatieberoep heeft verworpen waarin Imation onder andere, in de middelonderdelen 2, 4 en 5, was opgekomen tegen de afwijzing van die op het Unierecht gegronde klachten.
    
    
      7.22
      HP c.s. klaagt dat de Hoge Raad daarmee artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl kennelijk heeft geschonden.
    
    
      7.23
      De Hoge Raad heeft zijn beslissing om het cassatieberoep van Imation c.s. te verwerpen gemotiveerd met de toelichting dat de daarin aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof zal er daarom veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de Hoge Raad met betrekking tot ieder van de middelonderdelen 2, 4 en 5 van Imation c.s. heeft geoordeeld dat dit hof in zijn omstreden arrest op de betrokken punten geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitleg van artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl. Het hof zal daarom hierna, na een weergave van de relevante rechtspraak van het HvJ EU en de samenvatting daarvan in het omstreden arrest van dit hof, per klacht (i) tot en met (iii) van Imation c.s. beoordelen of de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl kennelijk heeft geschonden door te oordelen dat dit hof in zijn omstreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    
      7.24
      
        Het HvJ EU heeft artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl, voor zover hier van belang, als volgt uitgelegd in zijn arresten Padawan,De Thuiskopie,Amazon.com,Copydan Båndkopi, HP /Reprobel,EGEDAen Microsoft, die het heeft gewezen voordat de Hoge Raad op 7 december 2018 zijn omstreden arrest wees: - Het begrip “billijke compensatie” is een autonoom unierechtelijk begrip dat eenvormig moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik hebben ingevoerd.- De betrokken uitzondering is slechts facultatief en bepaalt evenmin de verschillende aspecten en parameters van het stelsel van billijke compensatie waarvan zij de invoering verplicht. De lidstaten hebben daarom binnen de grenzen van de ARl en van het Unierecht in het algemeen een ruime beoordelingsmarge om die aspecten en parameters in hun nationale recht te omschrijven, waaronder wie deze billijke compensatie moet afdragen en de vorm, de modaliteiten en het niveau ervan. Het stelsel dat zij daarvoor inrichten moet wel in beginsel verenigbaar zijn met de voornaamste doelstellingen van de ARl, die er zoals blijkt uit de overwegingen 4 en 9 van de considerans van die richtlijn in bestaat om een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom en auteursrechten te waarborgen, en met het in overweging 31 van diezelfde considerans gestelde vereiste van een rechtvaardig evenwicht tussen de rechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal. Het stelsel moet daarom verzekeren dat aan de rechthebbenden een billijke compensatie wordt betaald en dat de modaliteiten ervan de daadwerkelijke inning van die compensatie waarborgen. Het moet ook bepaalde mechanismen omvatten, zoals met name terugbetalingsmechanismen, om situaties te corrigeren waarin overcompensatie plaatsvindt ten nadele van gebruikers.- Uit de overwegingen 35 en 38 van de considerans van de ARl volgt dat als nuttig criterium voor het vaststellen van het niveau van de billijke compensatie rekening moet worden gehouden met het “mogelijke nadeel” dat de rechthebbende als gevolg van de reproductiehandeling ondervindt. Die compensatie en dus het stelsel waarop zij berust moeten daarom verband houden met de schade die de rechthebbenden lijden als gevolg van het zonder toestemming kopiëren voor privégebruik. Vanuit die invalshoek bezien, moet de billijke compensatie worden beschouwd als de vergoeding van de door de auteur geleden schade. Bovendien vertolkt het woord “compenseren” in die bepalingen de wil van de Uniewetgever om te voorzien in een specifieke compensatieregeling die wordt toegepast wanneer rechthebbenden nadeel wordt berokkend dat in beginsel de verplichting doet ontstaan om hen te “compenseren”. Hieruit volgt dat de billijke compensatie noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. Die billijke compensatie is in beginsel bestemd ter vergoeding van de schade die door daadwerkelijk gemaakte reproducties is berokkend.- Degene die een thuiskopie maakt is de persoon die de rechthebbende benadeelt, zodat die persoon in beginsel verplicht is het met die thuiskopie gepaard gaande nadeel te vergoeden door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald. Gelet op de praktische moeilijkheden bij het heffen van de thuiskopiecompensatie van particulieren, mogen de lidstaten die compensatie echter financieren door middel van een heffing die – voordat de kopieën voor privégebruik worden gemaakt – wordt opgelegd aan personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie (hierna: dragers) beschikken en deze ter beschikking stellen aan natuurlijke personen, gebruikers. Die leveranciers kunnen deze heffing dan aan die gebruikers doorberekenen, waardoor deze gebruikers uiteindelijk de last van de compensatie zullen dragen. Deze heffing mag in elk geval niet worden toegepast op de leveringen van dragers aan andere dan natuurlijke personen die deze duidelijk voor andere doelen aanschaffen dan het kopiëren voor privégebruik (hierna: zakelijke gebruikers).- De lidstaten kunnen die heffing onder bepaalde omstandigheden zonder onderscheid opleggen ter zake van alle dragers die geschikt zijn voor reproductie, waaronder in het geval waarin deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de thuiskopie -uitzondering valt. Een dergelijk stelsel is alleen geoorloofd als de invoering ervan wordt gerechtvaardigd door praktische moeilijkheden en de betalingsplichtigen de mogelijkheid hebben te verzoeken om vrijstelling van de heffing of tenminste beschikken over een recht op terugbetaling van deze compensatie wanneer zij niet verschuldigd is. Voorts moet het recht op terugbetaling doeltreffend zijn en de teruggave van de betaalde compensatie niet uiterst moeilijk maken, hetgeen inhoudt dat de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de bekendheid en de eenvoud van toepassing van het recht op terugbetaling een compensatie moeten vormen voor eventuele onevenwichtigheden die door het stelsel voor compensatie voor het kopiëren voor privégebruik zijn veroorzaakt om tegemoet te komen aan de geconstateerde praktische moeilijkheden. In een geval waarin het betrokken stelsel geen afdoende garanties biedt voor vrijstelling van de compensatie voor producenten en importeurs die aantonen dat de dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik, moet het in elk geval een dergelijk recht op terugbetaling van de compensatie behelzen. Als het betrokken heffingstelsel de betalingsplichtigen de mogelijkheid biedt de heffing af te wentelen op de eindgebruiker van de drager, die aldus de lasten draagt, is het in beginsel in overeenstemming met het rechtvaardige evenwicht van overweging 31 van de considerans van de ARl dat enkel die eindverwerver terugbetaling van deze vergoeding kan krijgen, met als voorwaarde dat hij een verzoek daartoe indient bij de organisatie die de compensatie beheert.- In een stelsel waarin de thuiskopieheffing wordt betaald door personen die installaties, apparaten en dragers ter beschikking stellen aan gebruikers of aan hen reproductiediensten verlenen, kan de heffing niet anders dan forfaitair zijn, omdat het bedrag daarvan wordt vastgesteld voordat effectief reproducties worden gemaakt en daarom niet kan worden bepaald op basis van het criterium van de daadwerkelijke schade.
        -	Keuze tussen licentiemodel en substitutiemodel en berekening van de compensatie op de grondslag van de primaire exploitatievergoeding
      
    
    
      7.25
      
        In r.o. 5.2 van zijn omstreden arrest heeft dit hof als volgt geoordeeld over klacht (i) van Imation c.s. :
        “Zoals door het HvJEU andermaal is benadrukt in zijn arrest van 1 maart 2017 in zaak C-275/15 ‘ITV/TV Catchup’ heeft de ARl als ‘voornaamste doelstelling een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken, zodat deze een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen’ (punt 22). Kenmerkend voor het substitutiemodel is dat in het geval dat een consument een kopie maakt omdat dat nu eenmaal mogelijk is, maar niet een origineel zou hebben aangeschaft wanneer hij geen kopie had kunnen maken, er geen sprake is van schade. Deze situatie zal zich tamelijk vaak voordoen, met als gevolg dat bij een schadeberekening aan de hand van het substitutiemodel in veel gevallen de auteurs geen enkele beloning ontvangen voor het gebruik (kopiëren) van hun werken, hetgeen strijdig is met voormelde doelstelling van de ARl. Dit euvel kleeft niet aan een schadeberekening aan de hand van het licentiemodel. Daarom kan de keuze (…) voor dit model (…) niet als onjuist worden bestempeld, en moet het (…) substitutiemodel als niet-passend worden beschouwd.”
      
    
    
      7.26
      
        A-G Van Peursem heeft in punten 2.22 en 2.25 van zijn conclusie vóór het omstreden arrest van de Hoge Raad als volgt de rechtsklachten 2.1 en 2.2 samengevat die Imation c.s. tegen dit oordeel heeft gericht:
        “Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit een onjuiste rechtsopvatting is en neerkomt op een richtlijnnonconforme interpretatie van (de aard van) de thuiskopievergoeding uit art. 16c lid 2 Aw in het licht van art. 5 lid 2 sub b ARL. Richtlijnconforme interpretatie van art. 16c lid 2 Aw verzet zich tegen een thuiskopievergoeding voor iedere gemaakte thuiskopie ook zonder dat daardoor schade wordt geleden door de rechthebbende. De juiste (richtlijnconforme) interpretatie is dat de thuiskopievergoeding strekt tot vergoeding van nadeel geleden door de rechthebbende door de betreffende reproductie. Daarom is het uitgangspunt van het licentiemodel onjuist dat iedere thuiskopie een bepaalde licentiewaarde vertegenwoordigt. Zo lijdt de rechthebbende bijvoorbeeld geen via de thuiskopievergoeding te vergoeden nadeel als de thuiskopieerder niet een origineel zou hebben aangeschaft. Het gaat bij de thuiskopievergoeding om een billijke compensatie van nadeel, niet om een billijke vergoeding voor het maken van de thuiskopie zelf; het auteursrecht is beperkt door de thuiskopieregeling, aldus de toelichting op deze klacht (procesinleiding in cassatie onder 2.1.1 tot en met 2.1.5) en het licentiemodel is daarmee niet verenigbaar. De thuiskopieregeling ziet op het compenseren van gederfde winst. In deze toelichting op deze klacht leunen HP c.s. hierbij zwaar op de conclusie van A-G Szpunar in de EGEDA-zaak29.(…)Subonderdeel 2.2 richt een eerste rechtsklacht tegen de passage uit rov. 5.2 waarin het hof onder verwijzing naar ITV/TVCatchup overweegt dat de Auteursrechtrichtlijn als voornaamste doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken, “zodat deze een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen”. Dat brengt volgens de klacht niet mee dat in de thuiskopiecontext de rechthebbende een “passende beloning moet kunnen ontvangen”, maar dat aan hem “een billijke compensatie wordt betaald”. Deze billijke compensatie moet – naar het hof heeft miskend in rov. 5.2, waarin alleen is gelet op de belangen van de rechthebbenden – beantwoorden aan het rechtvaardige evenwicht tussen de belangen van rechthebbenden en van gebruikers. Het hof had daarom ook de belangen van de gebruikers in zijn oordeel moeten betrekken. Dat pleit voor een substitutiemodel, omdat daarin niet wordt gecompenseerd voor thuiskopieën waardoor geen winst wordt gederfd of verkopen worden gemist, zodat een te ruime thuiskopieheffing kan worden voorkomen.Een vervolgklacht is dat het hof met verwijzing naar ITV/TVCatchup heeft miskend dat dat arrest ziet op openbaarmaking van auteursrechtelijke werken, dus ziet op het exclusieve recht van de maker, waarvoor de maker een passende beloning moet kunnen ontvangen. Het maken van een thuiskopie behoort niet tot het exclusieve recht van de maker (lees: het is een beperking op het auteursrecht).Een laatste zelfstandige rechtsklacht van dit subonderdeel is dat is miskend dat er vele andere beperkingen op het auteursrecht bestaan in verband waarmee de auteurs geen “passende beloning” ontvangen (zoals die uit art. 5 lid 2 sub c en d en 5 lid 3 ARL), hetgeen evenmin strijdig is met (de doelstellingen van) de Auteursrechtrichtlijn.Het subonderdeel besluit met de veegklacht dat de passages uit rov. 5.2 die voortbouwen op het onjuiste oordeel dat de rechthebbenden aanspraak hebben op een “passende beloning” voor thuiskopiëren van hun werken, waaronder ’s hofs bezwaar tegen het substitutiemodel, ook onjuist zijn.------------------29 Conclusie M. Szpunar 19 januari 2016 in zaak C-470/14 ECLI:EU:C:2016:24 (EGEDA), m.n. nrs. 23-24.”
      
      
      
        In de punten 2.2.7 e.v. van haar schriftelijke toelichting heeft Imation c.s. haar subonderdeel 2.2 als volgt verduidelijkt, onder verwijzing naar, onder andere, punt 24 van laatstgenoemde conclusie van A-G Szpunar, literatuur en het compromiskarakter van het begrip “billijke vergoeding” in de wordingsgeschiedenis van de ARl, mede bezien in het licht van de derde voorwaarde van de drietrapstoets van artikel 5 lid 5 ARl. Volgens Imation c.s. volgt uit een en ander dat het door [naam] toegepaste licentiemodel niet alleen onjuist is omdat niet bij elke thuiskopie schade wordt geleden door de rechthebbende, maar omdat het nieuw gekozen begrip “compensatie” uitsluit dat het niveau van die compensatie wordt gebaseerd op een fictief gederfde licentievergoeding. Rechthebbenden kúnnen die vergoeding immers niet vragen, omdat zij niet het recht hebben om thuiskopiëren te verbieden. Economisch komt het hanteren van een aldus berekende compensatie daarom neer op het exploiteren van thuiskopieën, hetgeen in strijd is met de opzet van de thuiskopie -uitzondering, zo betoogde nog steeds Imation c.s.
      
    
    
      7.27
      De Staat heeft daar in zijn schriftelijke toelichting tegenin gebracht dat het, zo niet al een acte clair, dan toch een acte éclairé is dat het uitgangspunt van een licentiemodel moet worden beschouwd als ARl-conform. Hij heeft onder verwijzing naar de overwegingen 10 en 35 van de considerans van de ARl en punt 26 van het arrest EGEDA aangevoerd dat uitgangspunt van het begrip “billijke vergoeding” is dat rechthebbenden naar behoren moeten worden gecompenseerd voor het gebruik van hun beschermde werken. In het substitutiemodel wordt exact gecompenseerd voor de gederfde winst die het gevolg is van de invoering van de thuiskopie -uitzondering, terwijl in het licentiemodel het gebruik dat het gevolg is van die uitzondering wordt naar behoren wordt gecompenseerd. Bij een en ander geldt dat uit de arresten Padawan en Amazon.com volgt dat de lidstaten die de thuiskopie -uitzondering hebben ingevoerd een grote vrijheid hebben om de vorm en het niveau van de billijke compensatie te bepalen.
    
    
      7.28
      HP c.s. stelt dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl kennelijk heeft geschonden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel van Imation c.s. te verwerpen. Zij voert daartoe in wezen hetzelfde aan als datgene wat Imation c.s. in onderdeel 2 heeft aangevoerd. 
    
    
      7.29
      Met de Staat is het hof van oordeel dat de Hoge Raad die bepaling op dit punt niet heeft geschonden, laat staan dat hij die kennelijk heeft geschonden.
      
        7.29.1
        Uit de weergave van de relevante rechtspraak van het HvJ EU hiervoor onder 7.24 volgt dat het HvJ EU als uitgangspunt hanteert dat de billijke compensatie, het stelsel waarop zij berust en het niveau ervan “verband moeten houden met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik”, waarbij de lidstaten binnen de door de ARl en het Unierecht in het algemeen gestelde grenzen een grote vrijheid hebben om de vorm en het niveau van de compensatie te bepalen. Het HvJ EU heeft in die vaste rechtspraak ook steeds benadrukt dat artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl niet uitdrukkelijk de verschillende aspecten/parameters van het stelsel van billijke compensatie regelt, en heeft in diezelfde vaste rechtspraak in verband met de hiervoor bedoelde schade niet gekozen voor een bepaald nadeelcriterium. Dat “verband houden” met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik houdt een betrekkelijk losse correlatieverhouding in die zowel ruimte laat voor (i) het klassieke schadebegrip waarin de daadwerkelijke situatie wordt vergeleken met de hypothetische situatie waarin een bepaalde omstandigheid wordt weggedacht als voor (ii) een benadering die in overeenstemming met de overwegingen 10 en 35 van de considerans van de ARl gericht is op een beloning van rechthebbenden voor het gebruik dat op grond van de thuiskopie -uitzondering daadwerkelijk wordt gemaakt van hun beschermde werken. De keuze tussen die twee modellen behoort daarom naar het oordeel van het hof kennelijk tot de aspecten van het compensatiestelsel die volgens het HvJ EU niet in de ARl zijn geregeld, met als gevolg dat de lidstaten vrijelijk over die keuze kunnen beslissen. 
      
      
        7.29.2
        Een en ander geldt naar het oordeel van het hof ook voor de keuze om het bedrag van de compensatie te berekenen op de grondslag van het bedrag dat rechthebbenden zouden hebben ontvangen aan primaire gebruikslicentievergoedingen voor ieder gebruik van auteurs- en/of nabuurrechtelijk beschermde werken.
      
      
        7.29.3
        De Staat heeft daarnaast terecht aangevoerd dat het in de overwegingen 4 en 9 van de considerans van de ARl vermelde beginsel van een hoog niveau van bescherming voor de gehele ARl geldt en niet alleen voor het recht van mededeling aan het publiek dat in ITV/TVCatchupaan de orde was, zoals ook blijkt uit punt 25 van het arrest EGEDA, dat juist betrekking had op de inrichting van het thuiskopiecompensatiestelsel en waarin het HvJ EU ook in dat verband naar dat beginsel verwijst.
      
    
    
      7.30
      Datgene wat HP c.s. in dit verband voor het overige aanvoert, kan niet tot een ander oordeel leiden.
      
        7.30.1
        Dat het HvJ EU de lidstaten geen ruime beoordelingsmarge toekent bij de uitleg van een autonoom begrip van Unierecht is weliswaar juist, maar is hier niet van belang: de Staat heeft in de omstreden procedure immers geen beroep gedaan op enige beoordelingsmarge bij de uitleg van de thuiskopie -uitzondering, maar op de beoordelingsmarge waarover hij naar de hiervoor onder 7.24, tweede aandachtsstreepje (met bronvermelding in voetnoot 36) aangehaalde vaste rechtspraak van het HvJ EU beschikt om andere het niveau van de billijke compensatie vast te stellen. In die rechtspraak ligt besloten dat dat niveau van lidstaat tot lidstaat kan afwijken.
      
      
        7.30.2
        HP c.s. wijst op de discussie die tijdens de totstandkomingsgeschiedenis van de ARl is gevoerd over het nieuwe begrip “billijke compensatie” (fair compensation) dat de Europese Commissie in het kader van de thuiskopie -uitzondering heeft voorgesteld, volgens HP c.s. als middenweg tussen (i) lidstaten die een vergoeding kenden vergelijkbaar aan het begrip “billijke vergoeding” (equitable remuneration) dat destijds werd gebruikt in artikel 4 van de eerste Richtlijn verhuur- en uitleenrecht en (ii) lidstaten zonder enig compensatiestelsel. HP c.s. wijst er ook op dat deze discussie niet alleen destijds is gevoerd, maar daarna ook uitgebreid is voortgezet in de rechtsgeleerde literatuur over dit onderwerp. Een en ander leidt niet tot het oordeel dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl (kennelijk) heeft geschonden. De instelling van de EU die bevoegd is om een bepaling van Unierecht uit te leggen is namelijk niet de Europese Commissie maar het HvJ EU, en dat HvJ EU baseert zich daarbij niet primair op de wordingsgeschiedenis van die bepaling, maar op de tekst en context ervan en op het doel van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. Het HvJ EU had die uitlegmethode al veelvuldig toegepast met betrekking tot artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl toen de Hoge Raad zijn omstreden arrest wees. Dit had op dat moment geleid tot de hiervoor onder 7.24 weergegeven rechtspraak, die op punten inmiddels ook vast was.
      
      
        7.30.3
        Dat A-G Szpunar in de punten 23 en 24 van zijn conclusie vóór het arrest EGEDA in het verlengde van deze discussie heeft betoogt dat het te compenseren nadeel van de thuiskopie voor de rechthebbenden de vorm aanneemt van gederfde winst en dat de Uniewetgever bewust heeft gekozen voor het woord “compensatie” in plaats van voor “vergoeding” zoals dat werd gebruikt in (inmiddels) artikel 5 van de gecodificeerde versie van de Richtlijn verhuur- en uitleenrecht, maakt evenmin dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl (kennelijk) heeft geschonden. In zijn op die conclusie volgend arrest heeft het HvJ EU zich namelijk ondanks deze aansporing van zijn A-G beperkt tot een herhaling van zijn eerdere rechtspraak over het rekening moeten houden met het nadeel dat de betrokken rechthebbende heeft geleden door de betreffende reproductie (punt 26), het in de ARl ontbreken van een regeling van de verschillende parameters van het compensatiestelsel (punt 22), en de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten daarom beschikken om binnen de grenzen van de ARl en het Unierecht in het algemeen het niveau van de compensatie vast te stellen (punt 23).
      
      
        7.30.4
        Hetzelfde geldt ook voor de stelling dat het HvJ EU nog niet heeft geoordeeld over de keuze tussen de twee modellen. Ten eerste volgt uit die stelling niet dat de Hoge Raad, door het oordeel van dit hof in stand te laten, de betrokken rechtspraak van het HvJ EU kennelijk heeft miskend. Ten tweede volgt uit diezelfde rechtspraak niet dat het HvJ EU nog niet over deze keuze heeft geoordeeld. Na de in de vorige alinea beschreven aansporing van zijn A-G Szpunar in de zaak EGEDA kunnen de in diezelfde alinea beschreven punten 22 en 23 van het daarop volgend arrest van het HvJ EU namelijk worden opgevat als oordeel dat de door deze A-G geschetste keuze voor een bepaald nadeelcriterium juist een van de paramaters is waarover de ARl niets bepaalt en waarvoor de lidstaten daarom over beoordelingsvrijheid beschikken.
      
      
        7.30.5
        Dat het HvJ EU in zijn arrest Padawan zijn overwegingen over het verband tussen de billijke compensatie en het door de rechthebbenden geleden schade heeft geformuleerd in verband met de vraag of de lidstaten een stelsel van heffingen bij fabrikanten en importeurs konden invoeren is weliswaar juist, maar doet er niet aan af dat het HvJ EU daardoor is komen stil te staan bij de vraag naar wát vergoed moet worden, zoals HP c.s. ook onderkent in punt 51 van haar memorie van grieven. In zijn latere rechtspraak heeft het HvJ EU die overwegingen ook steeds herhaald, zonder dat het daarbij steeds ging om wíe de billijke compensatie moet betalen.
      
      
        7.30.6
        Ook de verwijzing naar punt 42 van hetzelfde arrest Padawan, waar het HvJ EU het criterium voorschrijft van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken “als gevolg van de invoering van de thuiskopie -uitzondering”, kan niet leiden tot het oordeel dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl (kennelijk) heeft geschonden. In punt 39 van datzelfde arrest en zijn daarop volgende arresten HP /Reprobel (punt 36) en EGEDA (punt 26) heeft het HvJ EU namelijk onder verwijzing naar de tekst van overweging 35 van de considerans bij de ARl steeds vooropgesteld dat de billijke compensatie is bedoeld om rechthebbenden “naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken”, waarbij een “zinvol criterium” wordt gevormd door “het mogelijke nadeel voor de rechthebbende als resultaat van de betreffende handeling”. De Staat voert terecht aan dat de eerste hier aangehaalde zinsnede van overweging 35 juist vooropstelt dat rechthebbenden gecompenseerd moeten worden voor het gebruik dat particulieren op grond van de thuiskopie -uitzondering maken van hun beschermd materiaal, waarbij het nadeel slechts een zinvol criterium is om daar uitvoering aan te geven.
      
      
        7.30.7
        
          De verwijzing door HP c.s. naar de drietrapstoets van artikel 5 lid 5 ARl leidt evenmin tot het oordeel dat de Hoge Raad lid 2 aanhef en onder b) van dat artikel (kennelijk) heeft geschonden. Het HvJ EU heeft in punt 22 van zijn arrest De Thuiskopie inderdaad geoordeeld dat de Uniewetgever de plicht tot het voorzien in een billijke compensatie in de thuiskopie -uitzondering heeft opgenomen om te voldoen aan de laatste voorwaarde van die driestaptoets, te weten dat de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk mogen worden geschaad, maar dat zegt nog niets over de voor de hoogte van die compensatie te maken keuze tussen het licentiemodel en het substitutiemodel. Dat de wettige belangen van de rechthebbenden (bij de exploitatie van zijn werk, zie het tweede vereiste) niet “onredelijk” mogen worden geschaad vertaalt zich in het kader van de thuiskopie -uitzondering in een ondergrens, namelijk de plicht, voor de lidstaat die voor die uitzondering kiest, om te voorzien in een billijke compensatie, maar niet in een bovengrens, namelijk een verbod om daarbij een licentiemodel te volgen. 
          -	De ongedifferentieerde heffing: terugbetaling èn vrijstelling?
        
      
    
    
      7.31
      
        Met betrekking tot klacht (ii) van Imation c.s. over de ongedifferentieerde heffing heeft dit hof in zijn omstreden arrest, na de vaststelling dat de bestreden AMvB’s geen verschil maken tussen aanschaf van reproductievoorwerpen voor zakelijk gebruik dan wel voor privégebruik, eerst als volgt geoordeeld:
        “9.11 Het HvJEU heeft evenwel aanvaard dat een dergelijk stelsel zonder onderscheid in overeenstemming kan zijn met de ARl indien aan twee voorwaarden is voldaan:(i) invoering daarvan is gerechtvaardigd door praktische moeilijkheden (met name bij de identificatie van de eindgebruikers);(ii) de betalingsplichtigen beschikken over een recht op terugbetaling dat doeltreffend is en teruggave niet uiterst moeilijk maakt,zie o.m. Microsoft/SIAE, punten 34-37. Uit punt 55 (juncto punt 36) van dat HvJEU-arrest blijkt dat – anders dan HP c.s. lijkt te willen betogen (…) – een dergelijk stelsel ook in het geval dat wordt aangetoond dat de apparaten of dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan kopiëren voor privé-gebruik, niet noodzakelijkerwijs een vrijstellingsregeling hoeft te bevatten, als het maar voorziet in een doeltreffend recht op teruggave.”
      
    
    
      7.32
      
        Imation c.s. heeft tegen deze rechtsoverweging een klacht gericht die A-G Van Peursem als volgt heeft samengevat in punt 2.60 van zijn conclusie:
        “Een thuiskopiestelsel waarbij de thuiskopieheffing zonder onderscheid wordt opgelegd, is alleen verenigbaar met het Unierecht als de betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van betaling van deze vergoeding als zij aantonen dat de apparaten in kwestie zijn geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen.”
        Imation c.s. heeft in dat verband met name verwezen naar de punten 58 en 59 van de conclusie van A-G Wahl vóór het arrest Microsoft/SIAEen de punten 36, 37, 52 en 58 van datzelfde arrest.
      
    
    
      7.33
      De Staat heeft in zijn schriftelijke toelichting bestreden dat hier sprake is van cumulatieve vereisten. Hij voerde aan dat het Italiaanse heffingstelsel dat in de zaak Microsoft/SIAE aan de orde was niet kan worden vergeleken met het Nederlandse stelsel en dat de stellingen van Imation c.s. berustten op een onjuiste lezing van het arrest van het HvJ EU in die zaak.
    
    
      7.34
      HP c.s. voert in de onderhavige procedure aan dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl kennelijk heeft geschonden door deze rechtsklacht van Imation c.s. te verwerpen. Uit het woord “voorts” in punt 48 van het arrest Copydan Båndkopi en in punt 37 van het arrest Microsoft/SIAE volgt volgens HP c.s. namelijk eenduidig dat het daar beschreven vereiste van een doeltreffende mogelijkheid om terugbetaling van de compensatieheffing te vragen niet alternatief, maar cumulatief is ten opzichte van het in de voorafgaande punten 47 respectievelijk 36 van die arresten beschreven vereiste dat de vergoeding niet mag worden toegepast op de levering van dragers aan zakelijke gebruikers, hetgeen een vrijstellingsmogelijkheid veronderstelt.
    
    
      7.35
      Het hof volgt HP c.s. niet in dat standpunt. Met de Staat is het hof van oordeel dat uit de vóór het omstreden arrest van de Hoge Raad gewezen arresten van het HvJ EU duidelijk volgt dat de vrijstelling en de terugbetalingsmogelijkheid geen cumulatieve, maar alternatieve mechanismen zijn om te waarborgen dat eindgebruikers die een drager duidelijk voor andere dan privédoeleinden kopen, (uiteindelijk) geen thuiskopiecompensatie hoeven te betalen. 
      
        7.35.1
        Het hof verwijst voor de inhoud van de arresten Padawan, Amazon.com, Copydan Båndkopi en EGEDA naar zijn overzicht hiervoor onder 7.24. 
      
      
        7.35.2
        In het op die arresten volgend arrest Microsoft/SIAE was het Italiaanse stelsel aan de orde, dat voorzag in een recht op terugbetaling. Het HvJ EU heeft in dat arrest eerst punt 31 van zijn arrest Amazon.com en punt 45 van zijn arrest Copydan Båndkopi herhaald: een stelsel van ongedifferentieerde heffing is toelaatbaar wanneer is voldaan aan de vereisten dat: (i) daadwerkelijk sprake is van praktische moeilijkheden bij het heffen van gebruikers; en (ii) het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de compensatie niet uiterst moeilijk maakt (punt 34). In verband met dat recht op terugbetaling heeft het HvJ EU punt 47 en de eerste volzin van punt 48 van zijn arrest Copydan Båndkopi herhaald, waarin het had geoordeeld dat het Deense stelsel richtlijnconform was, op voorwaarde dat: [a] betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van de heffing als zij aantonen dat zij de dragers hebben geleverd aan zakelijke gebruikers; en[b] het stelsel voorziet in een effectief recht op terugbetaling van alleen de eindgebruiker (punten 36 en 37). Daarna heeft het HvJ EU vastgesteld dat het Italiaanse stelsel geen algemene bepaling kende die producenten en importeurs van dragers vrijstelde van heffing bij levering aan zakelijke gebruikers (punt 40) en dat enkel een eindgebruiker die geen natuurlijke persoon is bij de heffingsinstantie SIAE om terugbetaling kon verzoeken (punt 51). Vervolgens heeft het HvJ EU verwezen naar zijn oordeel in punt 55 van zijn arrest Copydan Båndkopi. Kort gezegd: het Unierecht staat niet in de weg aan een heffingstelsel waarin alleen eindgebruikers om terugbetaling kunnen vragen, maar dan moeten de betalingsplichtigen worden vrijgesteld als zij aantonen dat zij de dragers aan zakelijke gebruikers hebben geleverd (punt 52). Dat laatste was in het Italiaanse stelsel echter niet het geval (punt 53), terwijl het op grond van het in overweging 31 van de considerans van de ARl voorgeschreven evenwicht bepaalde mechanismen moest omvatten, “met name terugbetalingsmechanismen”, om overcompensatie ten nadele van gebruikers te corrigeren (punt 54). “Omdat” het Italiaanse stelsel geen afdoende vrijstellingsmechanisme kende, moest dat stelsel (dus) in elk geval een doeltreffend recht op terugbetaling behelzen, zoals bedoeld in punt 37. 
      
      
        7.35.3
        Hieruit volgt duidelijk dat het bij het vrijstellings- en terugbetalingsrecht gaat om alternatieve mechanismen om te waarborgen dat anderen dan natuurlijke personen die voor privégebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk reproductiehandelingen verrichten, de heffing hetzij niet hoeven te betalen, hetzij terugbetaald krijgen.
      
    
    
      7.36
      De Staat voert in dat verband terecht aan dat, anders dan HP c.s. stelt, ook de Franse en Italiaanse versies van punt 55 van het arrest Microsoft/SIAE een oorzakelijk verband beschrijven tussen het ontbreken van een effectief vrijstellingsmechanisme en het ter compensatie daarvan voorhanden moeten zijn van een doeltreffend terugbetalingsrecht. De Franse taalversie doet dat met het onvoltooid deelwoord “ne prévoyant pas” (niet voorziende in) en de Italiaanse met het onvoltooid deelwoord “tenendo conto che” (ermee rekening houdend dat).
    
    
      7.37
      Deze uitleg van de hiervoor bedoelde rechtspraak van het HvJ EU wordt bevestigd door het door HP c.s. aangehaalde arrest Ametic, dat is gewezen na het omstreden arrest van de Hoge Raad en dat de Hoge Raad daarom niet bij zijn beoordeling heeft kunnen betrekken. Het HvJ EU bevestigt in dat arrest dat een ongedifferentieerd stelsel de levering van dragers aan zakelijke gebruikers moet “uitsluiten van de betaling van de vergoeding” (punt 39). Als het om die “vrijstelling” gaat, is het in beginsel in overeenstemming met het rechtvaardig evenwicht van overweging 31 van de considerans van de ARl dat alleen de eindgebruiker “terugbetaling” van deze vergoeding kan krijgen, met een verzoek aan de stelselbeheerder (punt 40). Fabrikanten, distributeurs en detaillisten hebben namelijk de mogelijkheid om de heffing door te rekenen aan hun respectieve afnemers. Om te garanderen dat de last van de compensatie uiteindelijk uitsluitend wordt gedragen door thuiskopieerders, moeten eindgebruikers die geen thuiskopieerder zijn echter kunnen worden vrijgesteld (punt 41). Wanneer het stelsel voorziet in vrijstellingscertificaten waarmee de eindgebruiker reeds bij aankoop van een drager kan worden vrijgesteld van betaling van de compensatie, is het echter de verkoper die om terugbetaling moet kunnen vragen (punt 42). Hiermee is sprake van een keuze tussen vrijstellings- en terugbetalingsmechanismen die op verschillende niveau’s van de waardeketen worden toegepast en er samen voor moeten zorgen dat zakelijke gebruikers en natuurlijke personen die een drager duidelijk voor andere dan privédoelen aanschaffen, de heffing (uiteindelijk) niet hoeven te betalen.
    
    
      7.38
      
        Op grond van de beoordeling van de rechtspraak van het HvJ EU in de voorgaande alinea’s komt geen betekenis toe aan de wijze waarop A-G Wahl de vereisten van een vrijstelling en een terugbetalingsrecht heeft beschreven in zijn reeds aangehaalde conclusie van 4 mei 2016 vóór Microsoft.com/SIAE en dat er ook overigens geen grond is voor het oordeel dat de Hoge Raad op dit punt artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl heeft geschonden.
        -	De ongedifferentieerde heffing: doeltreffende (vrijstellings- en) terugbetalingsregeling?
      
    
    
      7.39
      Dit hof heeft in r.o. 9.12 van zijn omstreden arrest geoordeeld dat de voorwaarde (i) uit zijn r.o. 9.11, over het gerechtvaardigd zijn door praktische moeilijkheden (zie r.o. 7.31), als vervuld moest worden beschouwd. Daarna heeft het als volgt geoordeeld met betrekking tot voorwaarde (ii), over een doeltreffend recht op terugbetaling:“9.13 In de 2012/2015-AMvB’s is niets bepaald over vrijstelling en/of terugbetaling. Een (beleids-)regeling daaromtrent is door TK in het kader van haar incassotaak tot stand gebracht (…). Dat, zoals HP c.s. stelt (…), dit in de AMvB’s zelf had moeten gebeuren is niet af te leiden uit Microsoft/SIAE, waar HP c.s. zich ter onderbouwing van die stelling op heeft beroepen. Het HvJEU legt het EU-recht uit en beoordeelt daardoor of dit zich verzet tegen een nationale regeling met een bepaalde inhoud, doch laat zich niet in met de vraag hoe een nationale regeling moet worden ingericht en vormgegeven. Voormelde stelling van HP c.s. vindt ook overigens geen steun in het recht en wordt verworpen.9.14 De tekst van de 2012/2015-AMvB’s laat een vrijstellingsregeling en – in ieder geval – een teruggaveregeling toe die aan de doeltreffendheidseis voldoen. Derhalve moeten, gezien [de regel dat wanneer uit de totstandkomingsgeschiedenis van een nationale omzettingsregeling niet blijkt dat de regelgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de betrokken richtlijn, voor de vraag naar richtlijnconforme uitleg niet relevant is dat die regelgever bij die totstandkoming een uitleg heeft gegeven die in strijd is met die richtlijn, hof], de 2012/2015-AMvB’s worden uitgelegd in die zin dat zij dergelijke regelingen bevatten. Ook de in rov. 9.11 genoemde voorwaarde (ii) moet dus als vervuld worden beschouwd.”
    
    
      7.40
      
        Imation c.s. heeft hiertegen onderdelen van zijn cassatiemiddel gericht die A-G Van Peursem als volgt heeft samengevat in zijn conclusie in deze zaak:
        
          “2.63 Subonderdeel 5.2 richt een rechtsklacht tegen de passage uit rov. 9.13 dat het HvJ EU zich niet inlaat met de vraag hoe een nationale regeling moet worden ingericht en vormgegeven. Uit Microsoft/SGAE blijkt immers het tegendeel: daarin is een vrijstellingsregeling in de vorm van overeenkomst-protocollen tussen betalingsplichtigen en de SIAE als ontoereikend beoordeeld.(…)2.65 Subonderdeel 5.3 beklaagt als onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel in rov. 9.14 dat de tekst van de 2012/2015-AMvB’s een vrijstellingsregeling en – in ieder geval – een teruggaveregeling toelaat die aan de doeltreffendheidseis voldoen en dat die 2012/2015-AMvB’s zodoende moeten worden uitgelegd in die zin dat zij dergelijke regelingen bevatten. Zoals het hof in rov. 9.13, eerste volzin, terecht heeft overwogen, “[is] in de 2012/2015-AMvB’s niets bepaald over vrijstelling en/of terugbetaling”. Volgens de klacht is evenwel minimumvereiste voor een doeltreffende vrijstellings- en/of teruggaveregeling dat deze regeling ten minste kenbaar is voor betalingsplichtigen. Een regeling die in werkelijkheid niet bestaat, maar slechts als fictie door het hof wordt aangenomen (‘de AMvB’s moeten zo worden uitgelegd dat zij een dergelijke regeling bevatten’), is voor betalingsplichtigen niet kenbaar en daarmee niet doeltreffend, aldus deze klacht.Subonderdeel 5.4 vervolgt dat voor zover dit oordeel mede geacht moet worden te zijn gebaseerd op de passage uit rov. 9.13 dat “een (beleids-)regeling daaromtrent door TK in het kader van haar incassotaak tot stand [is] gebracht” – dat oordeel dan ontoereikend is gemotiveerd. Naar HP c.s. (…) hebben gesteld (welke stelling het hof blijkens rov. 9.13 niet is ontgaan), heeft Stichting de Thuiskopie haar beleid sinds 2015 aangepast. Voordien bestond in ieder geval geen dergelijke (beleids-)regeling en was het Nederlandse thuiskopiestelsel hoe dan ook onverenigbaar met Unierecht, zo besluit deze klacht.”
      
    
    
      7.41
      De Staat heeft hier, samengevat, het volgende tegenin gebracht:- Subonderdeel 5.2: uit Microsoft/SIAE volgt niet wáár een lidstaat een vrijstellings- of terugbetalingsmechanisme moet regelen: bij wet, krachtens de wet in lagere regelgeving, in een besluit van de stelselbeheerder, enz. Daarnaast onderscheidt het Nederlandse stelsel zich als gezegd in zoverre van het Italiaanse stelsel dat aan de orde was in Microsoft/SIAE, dat in Nederland niet alleen eindgebruikers die geen natuurlijke persoon zijn om terugbetaling kunnen verzoeken.- Subonderdeel 5.3: Imation c.s. heeft alleen de bestreden AMvB’s aangevallen. De Thuiskopie is als krachtens artikel 16d Aw met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding aangewezen entiteit verantwoordelijk voor de correcte uitvoering van die AMvB’s, met inachtneming van het toepasselijke Unierecht. Waar dit hof heeft overwogen dat deze AMvB’s aldus richtlijnconform moeten worden uitgelegd, dat zij vrijstellings- en terugbetalingsregelingen bevatten, bedoelde het niet meer dan te oordelen dat die AMvB’s ruimte laten voor een richtlijnconforme uitleg, aldus dat De Thuiskopie ervoor moet zorgen dat op die punten in de praktijk conform de ARl wordt gehandeld.- Subonderdeel 5.4: De klacht dat het Nederlandse stelsel voor 2015 door het ontbreken van een regeling vrijstelling en teruggave van De Thuiskopie in strijd was met het Unierecht mist feitelijke grondslag, is in strijd met de tweeconclusieregel opgeworpen en heeft betrekking op het Nederlandse thuiskopievergoedingsstelsel in het algemeen, terwijl Imation c.s. zich met haar vorderingen alleen tegen de AMvB’s richtte.
    
    
      7.42
      HP c.s. stelt in de onderhavige procedure dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl kennelijk heeft geschonden door deze subonderdelen van het cassatiemiddel van Imation c.s. te verwerpen. Zij betoogt dat het bij deze subonderdelen niet gaat om de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg van de bestreden AMvB’s, maar dat de Staat in de bestreden AMvB’s het probleem had moeten aanpakken van het geheel ontbreken van een algemeen toepasselijke regeling voor vrijstelling en terugbetaling, een regeling die in een wet had moeten worden opgenomen en die niet gedelegeerd had mogen worden aan de discretionaire uitvoering door een quasi-gouvernementele organisatie, zo volgt volgens HP c.s. uit de punten 47 en 48 van het arrest Microsoft/SIAE en uit de punten 50 e.v. van het arrest Ametic.
    
    
      7.43
      De Staat heeft ook hier als verweer gevoerd dat het Nederlandse stelsel zich van het Italiaanse stelsel onderscheidt doordat in Nederland ook natuurlijke persoon kunnen verzoeken om terugbetaling van ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding. Hij heeft daarbij verwezen naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak Imation/ De Thuiskopie en Staat, die betrekking had op de toepasbaarheid, bij wijze van doeltreffend terugbetalingsmechanisme, van de vordering uit ongerechtvaardigde betaling die is geregeld in artikel 6:203 BW.
    
    
      7.44
      HP c.s. weerspreekt dat. Volgens haar heeft de Hoge Raad in die prejudiciële beslissing juist als uitgangspunt genomen dat het Nederlandse thuiskopievergoedingsstelsel in strijd is met het Unierecht, omdat het noch voorziet in een recht op terugbetaling dat uitsluitend toekomt aan de eindgebruiker, noch in een vrijstelling voor betalingsplichtigen die kunnen aantonen dat zij dragers aan zakelijke gebruikers leveren. Het daarop volgend oordeel van de Hoge Raad dat niet alleen de eindgebruiker maar ook de betalingsplichtige op grond van onverschuldigde betaling De Thuiskopie kon verzoeken om terugbetaling van te veel betaalde thuiskopievergoeding had volgens HP c.s. geen betrekking op het thuiskopierecht, maar alleen op het algemene verbintenissenrecht.
    
    
      7.45
      Dit argument van HP c.s. berust op een onjuiste lezing van die prejudiciële beslissing. 
      
        7.45.1
        In een aan de betrokken zaak voorafgaande incassozaak van De Thuiskopie tegen Imation had Imation als verweer gevoerd dat zij een verrekenbare vordering had op De Thuiskopie op grond van onverschuldigde betaling, namelijk met betrekking tot onverschuldigd afgedragen thuiskopievergoedingen. In die eerdere zaak heeft dit hof dat verweer verworpen op de grond dat uit het arrest Copydan Båndkopi volgens hem volgde dat alleen professionele eindgebruikers een dergelijke vordering kunnen instellen. In een parallelzaak van Imation tegen De Thuiskopie en de Staat heeft de rechtbank Den Haag vervolgens de juistheid van dat oordeel aan de orde gesteld in prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. 
      
      
        7.45.2
        In antwoord daarop heeft de Hoge Raad eerst de arresten Copydan Båndkopi en Microsoft/SIAE aangehaald (r.o. 3.5.1 en 3.5.2) en uit dat laatste arrest onder andere de conclusie getrokken dat een in een lidstaat vigerend stelsel van thuiskopievergoeding dat voorziet in een recht op terugbetaling dat uitsluitend toekomt aan de eindgebruiker van de drager, slechts in overeenstemming is met het Unierecht indien dat stelsel tevens voorziet in een vrijstelling voor betalingsplichtigen van hun betalingsverplichting voor zover zij aantonen dat zij de gegevensdragers leveren aan anderen dan particuliere eindgebruikers (r.o. 3.5.3). Vervolgens heeft hij met betrekking tot het Nederlandse stelsel geoordeeld dat het noch voorzag in een vrijstelling voor betalingsplichtigen die kunnen aantonen dat zij de dragers leveren aan anderen dan particuliere eindgebruikers, noch in een recht op terugbetaling van ten onrechte of te veel betaalde thuiskopievergoeding dat uitsluitend toekomt aan de eindgebruiker (r.o. 3.6.1). Hij oordeelde vervolgens dat er bij deze stand van zaken geen grond is om het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding aldus uit te leggen dat de vordering op grond van artikel 6:203 BW tot terugbetaling van te veel betaalde thuiskopievergoeding slechts kan worden ingesteld door de eindgebruiker, en niet door de betalingsplichtige (idem). Anders zou namelijk op het niveau van de betalingsplichtige het vereiste terugbetalingsmechanisme ontbreken (idem).
      
      
        7.45.3
        Hieruit volgt dat de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing niet heeft geoordeeld dat het Nederlandse stelsel wegens het ontbreken van een thuiskopierechtelijke vrijstelling voor leveringen aan zakelijke gebruikers in strijd is met het Unierecht, maar dat de algemene actie uit onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW wegens dat ontbreken aldus moet worden uitgelegd dat ook de betalingsplichtige die kan instellen tegen De Thuiskopie , zodat materieel hetzelfde resultaat kan worden bereikt. 
      
      
        7.45.4
        In dat oordeel ligt besloten dat, het gehele Nederlandse recht in aanmerking genomen, de combinatie van: (i) de specifieke thuiskopieregeling van de artikelen 16c e.v. Aw; (ii) de krachtens artikel 16c lid 6 Aw vastgestelde algemene maatregelen van bestuur; en (iii) het algemene verbintenissenrecht, waaronder de vordering uit onverschuldigde betaling, voldoet aan de eisen die het HvJ EU stelt aan een stelsel met ongedifferentieerde heffing. Dat de Hoge Raad daarbij een oordeel velde over het verbintenissenrecht, en niet over het “thuiskopierecht”, is daarom onjuist.
      
    
    
      7.46
      De Staat bestrijdt terecht dat de betrokken vrijstellings- en terugbetalingsregeling in de bestreden AMvB’s zelf had moeten worden opgenomen. 
      
        7.46.1
        Artikel 288 derde alinea VWEU bepaalt immers dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen. 
      
      
        7.46.2
        Uit de ARl zelf volgt evenmin dat de lidstaten die gebruik willen maken van de thuiskopie -uitzondering alle elementen van het daarbij horend compensatiestelsel in één regeling moeten neerleggen. De Staat voert ook terecht aan dat het HvJ EU in zijn rechtspraak op dit punt eisen stelt aan “het stelsel” van thuiskopiecompensatie, dat formeel uit meerdere regelingen kan bestaan. 
      
      
        7.46.3
        Gelezen in het licht van artikel 288 derde alinea VWEU moet de eis in punt 50 van het arrest Ametic, waar HP c.s. op dit punt naar verwijst, dat elke nationale “regeling” tot invoering van een compensatiestelsel moet voorzien in procedures die waarborgen dat alleen de in de thuiskopie -uitzondering bedoelde betalingsplichtigen de last van die compensatie moeten dragen, in die zin worden begrepen dat daaronder ook kan zijn begrepen een samenstel van formeel afzonderlijke regelingen.
      
    
    
      7.47
      HP c.s. heeft verder niet onderbouwd waarom een verzoek aan De Thuiskopie om op grond van artikel 6:203 BW onverschuldigde betaald thuiskopievergoedingen terug te betalen niet zou voldoen aan de in de punten 51 e.v. van het arrest Ametic geformuleerde vereisten van (i) gelijke behandeling, (ii) objectieve criteria die geen beoordelingsmarge laten aan de stelselbeheerder en (iii) toegang tot een onafhankelijke beroepsinstantie.
    
    
      7.48
      
        Uit het voorgaande volgt dat de vraag of De Thuiskopie in de periode voor 2015 wel of niet had voorzien in een adequate regeling voor vrijstelling en teruggave niet van belang is voor de vraag of de Hoge Raad de subonderdelen 5.2 tot en met 5.4 van Imation c.s. mocht verwerpen.
        -	De gestelde overcompensatie
      
    
    
      7.49
      Imation c.s. heeft in de procedure die tot het omstreden arrest van dit hof heeft geleid geklaagd dat de vergoedingen in de AMvB’s 2012 en 2013 zijn berekend op basis van de hoogte van de heffingen in andere landen en de historische heffing in Nederland en van een middeling van een door de betalingsplichtigen genoemd bedrag van 12,8 of 19 miljoen euro en het door De Thuiskopie genoemde bedrag van 62 miljoen euro. De hoogte van die vergoeding is dus volgens Imation c.s. , anders dan het arrest volgens Imation c.s. Padawan voorschrijft, niet berekend op basis van de schade die de rechthebbenden hebben geleden als gevolg van de invoering van de uitzondering voor privé-kopiëren, maar willekeurig tot stand gekomen. 
    
    
      7.50
      
        Dit hof heeft in reactie op deze klacht allereerst, in r.o. 9.6, de arresten Padawan, Copydan Båndkopi, Amazon.com en HP /Reprobel samengevat, voor zover voor die klacht van belang. Daarna heeft het als volgt geoordeeld:
        “9.7 Uit het onder 9.6 overwogene blijkt dat de ARl niet zozeer vergt dat de billijke vergoeding wordt berekend op het bedrag van de schade maar veeleer dat die berekening ‘verband houdt met’ de schade. Verder in aanmerking nemend:- de onnauwkeurigheid die in het algemeen inherent is aan de vaststelling van de thuiskopievergoeding;- het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van een heffing op basis van het – toelaatbare – heffingsstelsel dat aan de 2012/2015-AMvB’s ten grondslag ligt (betaling door de fabrikant of importeur, zie artikel 16c Aw);- de grote vrijheid en ruime beoordelingsmarge die de lidstaten hebben bij de bepaling van het niveau van die vergoeding;zijn de schadebedragen zoals die in het [naam] -rapport zijn berekend of daaruit voortvloeien (voor de jaren 2013-2015 achtereenvolgens: 31, 28 en 23,5 miljoen euro) en die ingevolge de rovv. 8.1 en 8.2 geacht moeten worden de werkelijke schade volgens de maatstaven van de ARl weer te geven, niet zoveel lager dan de bedragen die in de AMvB’s liggen besloten (voor 2013 en 2014: 40 miljoen euro en voor 2015: 28 miljoen euro) dat laatstgenoemde bedragen niet kunnen worden beschouwd als niet beantwoordend aan de eisen van de ARl ten aanzien van de vaststelling van de billijke vergoeding.9.8 Nu derhalve – ondanks dat de werkelijke schadebedragen wat lager liggen – de bedragen vermeld in de 2012/2015-AMvB’s zo kunnen worden uitgelegd dat zij aan de ARl beantwoorden, moeten zij ingevolge [de regel dat een nationale regeling richtlijnconform moet worden uitgelegd indien de tekst daarvan een richtlijnconforme uitleg toelaat, hof] ook in die zin worden uitgelegd. Dat de schadeberekening van de 2012/2015-AMvB’s blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan berust op (beweerdelijk) onjuiste criteria (o.m. vergelijkingen met het verleden en andere lidstaten) kan hieraan (…) niet afdoen[, vanwege de regel dat wanneer uit de totstandkomingsgeschiedenis van een nationale omzettingsregeling niet blijkt dat de regelgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de betrokken richtlijn, voor de vraag naar richtlijnconforme uitleg niet relevant is dat die regelgever bij die totstandkoming een uitleg heeft gegeven die in strijd is met die richtlijn, hof]. (…)”
      
    
    
      7.51
      
        Imation c.s. heeft hier in cassatie klachten tegen gericht die A-G Van Peursem als volgt heeft samengevat in punten 2.49, 2.53 en 2.55 van zijn conclusie:
        
          “Subonderdeel 4.1 richt hier een rechtsklacht tegen. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 16c lid 2 Aw brengt volgens de klacht mee dat het bedrag aan billijke compensatie niet slechts “verband houdt met” de schade, maar in wezen moet overeenstemmen met de schade die de rechthebbenden daadwerkelijk hebben geleden.39 Een te ruime heffing ofwel overcompensatie verdraagt zich namelijk niet met het ook door de Auteursrechtrichtlijn nagestreefde rechtvaardige evenwicht tussen de rechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal (onder verwijzing in de klacht op dit punt naar subonderdeel 2.2) en komt in de woorden van het HvJ EU neer op een bestraffing van deze gebruikers.(…)Subonderdeel 4.2 richt een motiveringsklacht tegen rov. 9.8 dat de [naam] -bedragen (€ 31, € 28 en € 23,5 miljoen) slechts “wat lager” liggen dan de bedragen die in de 2012/2015-AMvB’s besloten liggen (€ 40, € 40 en € 28 miljoen) en dat laatstgenoemde bedragen zouden beantwoorden aan de eisen die de Auteursrechtrichtlijn stelt aan de vaststelling van de billijke vergoeding. Uitgaande van de [naam] -bedragen volgens het licentiemodel (onder verwijzing naar onderdeel 2) zijn de AMvB-bedragen € 9 miljoen (22,5%) respectievelijk € 12 miljoen (30%) respectievelijk € 4,5 miljoen (16,1 %) te hoog vastgesteld. Deze verschillen zijn, hoewel weggewuifd door het hof, substantieel. Zonder nadere maar ontbrekende motivering is ook niet begrijpelijk dat hier géén sprake zou zijn van ontoelaatbare overcompensatie, aldus de klacht.(…)Subonderdeel 4.3 richt een rechtsklacht tegen de richtlijnconforme interpretatie in rov. 9.1, 9.3 jo. 9.7-.9.8 en 11.3. Richtlijnconforme interpretatie heeft betrekking op nationaal recht: dat moet zoveel mogelijk worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. Daarvan is hier volgens de klacht geen sprake.Ook heeft het hof miskend dat het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht zich ertegen verzetten dat de 2012/2013-AMvB’s, waarin een bruto incassobedrag van € 40 miljoen als billijke compensatie voor thuiskopiëren is vastgesteld, welk bedrag in (o.a.) de Nota van toelichting van die AMvB (vrijwel) uitsluitend wordt aangemerkt als billijke compensatie voor schade door downloaden uit evident illegale bron, achteraf en met terugwerkende kracht zo kan worden uitgelegd dat deze € 40 miljoen opeens betrekking heeft op de schade door thuiskopiëren uit uitsluitend legale bron.
        
          
          ---------------------
          
          39 Onder verwijzing naar het besproken arrest [ HP /Reprobel, hof], punt 84, dat zo meteen nog nader aan de orde komt.”
      
    
    
      7.52
      De Staat heeft hier, samengevat, het volgende tegenin gebracht:- Subonderdeel 4.1: dit hof heeft de rechtspraak van het HvJ EU over het “verband houden” met de schade voor de rechthebbenden correct weergegeven en toegepast. - Subonderdeel 4.2: dit hof heeft niet alleen maar geoordeeld dat de bedragen volgens het [naam] -rapport “wat lager” liggen dat de bedragen waar de AMvB’s van uitgingen, maar heeft op het betrokken punt een volledige beoordeling verricht, leidend tot richtlijnconformiteit van de betrokken vergoedingen.- Subonderdeel 4.3: dat dit hof achteraf, in het kader van de door Acer c.s. ingeleide schadevergoedingsprocedure heeft geoordeeld dat de AMvB’s richtlijnconform kunnen worden uitgelegd en zijn, betekent niet dat die AMvB’s terugwerkende kracht hebben gekregen.
    
    
      7.53
      HP c.s. stelt dat de Hoge Raad artikel 5 lid 2 aanhef en onder b) ARl kennelijk heeft geschonden door deze subonderdelen van het cassatiemiddel van Imation c.s. te verwerpen. Zij voert daartoe in wezen hetzelfde aan als datgene wat Imation c.s. in cassatie heeft aangevoerd.
    
    
      7.54
      Met de Staat is het hof van oordeel dat de Hoge Raad die bepaling op deze punten niet (kennelijk) heeft geschonden.
      
        7.54.1
        Uit het overzicht van de rechtspraak van het HvJ EU hiervoor onder 7.24 volgt dat dit hof die rechtspraak correct heeft weergegeven in r.o. 9.6 van zijn omstreden arrest.
      
      
        7.54.2
        Uit de beoordeling hiervoor onder 7.29.1 volgt verder dat het criterium “verband houden met de schade geleden door de rechthebbenden” dat het HvJ EU in die rechtspraak heeft ontwikkeld, geen volledig strakke correlatieverhouding inhoudt tussen de totale heffing en de daadwerkelijk door de rechthebbenden geleden schade.
      
      
        7.54.3
        Uit het overzicht van de rechtspraak van het HvJ EU hiervoor onder 7.24 volgt tevens dat dit hof in r.o. 9.7 van zijn omstreden arrest in verband met die correlatieverhouding terecht het volgende in aanmerking heeft genomen, dat leidt tot een brede tolerantiemarge: (i) het vaststellen van een thuiskopievergoeding is in het algemeen inherent onnauwkeurig; (ii) die vergoeding is in het Nederlandse stelsel van heffing bij fabrikanten en importeurs noodzakelijk forfaitair; en (iii) de lidstaten beschikken over een ruime beoordelingsmarge bij de bepaling van het niveau van die vergoeding.
      
      
        7.54.4
        
          De Staat heeft in de cassatieprocedure terecht bestreden dat dit hof in r.o. 9.8 van zijn omstreden arrest terugwerkende kracht heeft verleend aan de AMvB’s 2012 en 2013. Dit hof heeft in die r.o. immers alleen geoordeeld dat de in die AMvB’s genoemde bedragen vatbaar zijn voor richtlijnconforme uitleg, en dat zij daarom richtlijnconform uitgelegd móeten worden.
          
            Slotsom en proceskosten
          
        
      
    
    
      7.55
      Het hoger beroep van HP c.s. slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen, de nieuwe vorderingen van HP c.s. afwijzen en HP c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Omdat HP c.s. het volgens haar onrechtmatig geheven deel van de totale thuiskopievergoeding begroot op minstens 100 miljoen euro, gaat het hof daarbij uit van tariefgroep VIII, voor vorderingen boven € 1.000.000,-.
    
    
      7.56
      
        Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van de Staat op:
        griffierecht	€	789,-
        salaris advocaat	€	12.434,-	(2 punten × tarief VIII)
        
          nakosten 	€	178,-	(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal	€	13.401,-
        Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      8Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 november 2023;
      
      
        veroordeelt HP c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 13.401,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als HP c.s. deze niet binnen veertien dagen na vandaag heeft betaald; 
      
      
        bepaalt dat als HP c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze proceskostenveroordeling heeft voldaan en de Staat hem vervolgens dit arrest betekent, HP c.s. hoofdelijk de Staat de kosten van die betekening moet betalen, vermeerderd met extra nakosten van € 92,- en de wettelijke rente over deze kosten als HP c.s. deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft betaald;
      
      
        wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. J.I. de Vreese-Rood en mr. R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2026 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     ECLI:NL:RBDHA:2023:16636.
  
  
     Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten, PbEG 2001, L 167, p. 10.
  
  
     Het hof gebruikt hier het door de Nederlandse wetgever in artikel 16c e.v. Aw gekozen woord “vergoeding”. Dit is een zuiver redactionele keuze waarmee het hof niet vooruitloopt op het tussen partijen gevoerde debat over het verschil tussen de begrippen “vergoeding” en “compensatie”.
  
  
    
      Stb. 2012, 505.
  
  
    
      Stb 2013, 400.
  
  
     Zaak C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254.
  
  
    
      Stb. 2014, 410.
  
  
     ECLI:NL:RBDHA:2015:798.
  
  
     ECLI:NL:GHDHA:2017:1359.
  
  
     ECLI:NL:PHR:2018:1177.
  
  
     T.a.p., punt 2.30.
  
  
     ECLI:NL:HR:2018:2254.
  
  
     HvJ EG 6 oktober 1982, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335 (Cilfit), punten 921.
  
  
     HvJ EU 6 oktober 2021, C561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management).
  
  
     HvJ EU 15 oktober 2024, C-144/23, ECLI:EU:C:2024:881 (KUBERA).
  
  
     Zie bijv. EHRM 20 september 2011, verzoeknummers 3989/07 en 38353/07, ECLI:CE:ECHR:2011:0920JUD000398907 (Ullens de Schooten en Rezabek/België), punten 54-60.
  
  
     HvJ EG 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428 (Francovich), punten 35 en 40; HvJ EG 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:97 (Brasserie du Pêcheur), punt 51; en HvJ EG 4 juli 2000, C-424/97, ECLI:EU:C:2000:358 (Haim), punt 36.
  
  
    HvJ EG 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513 (Köbler), punten 30 tot en met 59.
  
  
     HvJ EU 4 oktober 2018, C-416/17, ECLI:EU:C:2018:811 (Commissie/Frankrijk). 
  
  
     HvJ EU 9 september 2015, C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 (Ferreira da Silva e Brito/Portugese Staat I).
  
  
     Conclusie AG Ćapeta van 26 juni 2025, C-767/23, ECLI:EU:C:2025:486 (A.M./Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, “Remling”).
  
  
     Conclusie AG Ćapeta van 30 oktober 2025, C-293/24, ECLI:EU:C:2025:850 (Ferreira da Silva e Brito/Portugese Staat II).
  
  
     EHRM 10 juli 2023, verzoeknummer 573778/18, ECLI:CE:ECHR:2023:0314JUD005737818 (Georgiou/Griekenland).
  
  
     ECLI:NL:HR:2015:1332, r.o. 2.2.2. Zie ook het arrest van de belastingkamer HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2796, dat naar dit eerdere arrest verwijst.
  
  
     EHRM 16 december 2025, verzoeknummer 34701/21 (Gondert/Duitsland).
  
  
     T.a.p., punt 47.
  
  
     T.a.p., punt 56.
  
  
     HvJ EU 21 oktober 2010, C-467/08, ECLI:EU:C:2010:620 (Padawan/SGAE).
  
  
     HvJ EU 16 juni 2011, C462/09, ECLI:EU:C:2011:397 (De Thuiskopie /Opus)
  
  
     HvJ EU 11 juli 2013 C521/11, ECLI:EU:C:2013:515 (Amazon.com/Austro Mechana).
  
  
     HvJ EU 5 maart 2015, C463/12, ECLI:EU:C:2015:144 (Copydan Båndkopi/Nokia).
  
  
     HvJ EU 12 november 2015, C572/13, ECLI:EU:C:2015:750 (HP /Reprobel).
  
  
     HvJ EU 9 juni 2016, C-470/14, ECLI:EU:C:2016:418 (EGEDA).
  
  
     HvJ EU 22 september 2016, C-110/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:717 (Microsoft/SIAE).
  
  
     Arresten Padawan, punten 29-37, HP /Reprobel, punt 35, en EGEDA, punt 38.
  
  
     Arresten Padawan, punt 37, De Thuiskopie /Opus, punt 23; Amazon.com, punten 20 en 21, Copydan Båndkopi, punt 20, EGEDA, punten 22 en 23, en Microsoft/SIAE, punt 27.
  
  
     Arrest EGEDA, punt 25.
  
  
     Arrest Microsoft/SIAE, punt 54.
  
  
     Arresten Padawan, punt 41, Copydan Båndkopi, punt 22, De Thuiskopie, punt 34, Amazon.com, punt 57, en EGEDA, punten 20, 21 en 25.
  
  
     Arresten HP /Reprobel, punt 86, en Microsoft/SIAE, punt 55.
  
  
     Arresten Padawan, punten 39 en 40, De Thuiskopie, punt 24, Copydan Båndkopi, punt 21, HP /Reprobel, punt 36, en EGEDA, punt 26.
  
  
     Arresten Padawan, punt 41, EGEDA, punt 19, en Microsoft, punt 26.
  
  
     Arresten Padawan, punt 42, Copydan Båndkopi, punt 21 en Microsoft/SIAE, punt 28.
  
  
     Arrest HP /Reprobel, punt 69.
  
  
     Arresten Padawan, punten 44-45, De Thuiskopie, punt 26, Amazon.com, punt 23, Copydan Båndkopi, punt 22, HP /Reprobel, punt 69, EGEDA, punt 27, en Microsoft/SIAE, punt 30.
  
  
     Arresten Padawan, punten 46-49, De Thuiskopie, punten 27 en 28; Amazon.com, punt 24 en 25, Copydan Båndkopi, punt 23, EGEDA, punt 33, HP /Reprobel, punt 70, en Microsoft/SIAE, punt 31.
  
  
     Arresten Padawan, punten 52 en 53, Amazon.com, punt 28, Copydan Båndkopi, punt 47, EGEDA, punt 31, en Microsoft/SIAE, punt 36.
  
  
     Arresten Amazon.com, punt 31, Copydan Båndkopi, punt 44, en Microsoft/SIAE, punt 32
  
  
     Arresten Amazon.com, punten 30 en 31, Copydan Båndkopi, punt 45, EGEDA, punt 40, en Microsoft, punt 34.
  
  
     Arresten Amazon.com, punt 36, Copydan Båndkopi, punten 48 en 52, en Microsoft/SIAE, punt 37.
  
  
     Arrest Microsoft/SIAE, punt 55.
  
  
     Arrest Copydan Båndkopi, punt 53.
  
  
     Arrest HP /Reprobel, punt 71.
  
  
     Imation c.s. heeft in subonderdeel 2.3 van haar cassatiemiddel aangevoerd dat de Hoge Raad vragen zou moeten verwijzen naar het HvJ EU voor zover hij de subonderdelen 2.1 en 2.2 niet aanstonds gegrond zou bevinden, en subonderdeel 2.4 bevatte louter een voortbouwende klacht.
  
  
     HvJ EU 1 maart 2017, C-275/15, ECLI:EU:C:2017:144 (ITV/TVCatchup).
  
  
     Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, PbEG 1992, L 346, p. 61.
  
  
     Vaste rechtspraak, zie bijv. punt 32 van het reeds aangehaald arrest Padawan en de daar vermelde rechtspraak.
  
  
     Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006, betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, PbEG 2006, L 376, p. 28.
  
  
     Conclusie A-G Wahl van 4 mei 2016, ECLI:EU:C:2016:326.
  
  
     HvJ EU 8 september 2022, C-263/21, ECLI:EU:C:2022:644 (Ametic/Administración del Estado).
  
  
     HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2569 (Imation/ De Thuiskopie en Staat), r.o. 3.6.1.
  
  
     Zie bijv. arrest Microsoft/SIAE, punten 37 en 55
  
  
     Subonderdeel 4.4 bevatte slechts een voortbouwende klacht.