ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9481, Rechtbank Haarlem, 29-08-2008, 148770 / KG ZA 08-436
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben een vervoersovereenkomst gesloten voor het seizoen 2007 tot en met 2009.
        ATC heeft facturen uitstaan die door de Gemeente Zeevang onbetaald zijn gelaten om dat ze niet conform de overeenkomst zijn opgesteld. ATC heeft vervolgens de nakoming opgeschort. De gemeente vordert nakoming, ATC betaling. De vordering van de gemeente wordt toegewezen, die van ATC afgewezen.
        De voorzieningenrechter stelt vast dat door partijen niet betwist is dat op basis van de het bestek gefactureerd dient te worden en dat de facturen in 2007/2008 niet op die basis zijn vastgesteld.
        ATC heeft volgens de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet aan de genoemde overeenkomst en het bestek gehouden mag worden. De onderhavige vervoersovereenkomst is een uitvloeisel van een aanbesteding met de laagste prijs als gunningscriterium. ATC had zich er van bewust kunnen en moeten zijn dat onderhandeling over de prijs na de gunning uitgesloten is en dat het risico van tegenvallers dan ook in haar domein lag. De regeling in het bestek is bovendien helder geformuleerd en  kent variabelen die ATC had kunnen testen en mogelijkerwijs heeft getest. In de volgens het bestek toelaatbare wijze van berekening van reistijden zijn bovendien behoorlijke marges ingebouwd om tegenvallers op te vangen. 
        Ten aanzien van het jaar 2008/2009 is door ATC gesteld dat er nadere prijsafspraken tussen partijen zijn overeengekomen, die afwijking van de overeenkomst en het bestek zouden rechtvaardigen. De voorzieningenrechter acht dat niet aannemelijk.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 148770 / KG ZA 08-436
    
    Vonnis in kort geding van 29 augustus 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZEEVANG,
      zetelend te Oosthuizen, gemeente Zeevang,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. M. Middeldorp,
      advocaat mr. H.B. de Regt te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ATC VERVOER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. van Kessel te Den Haag.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Gemeente Zeevang en ATC genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 8 augustus 2008
      -	de mondelinge behandeling van 8 augustus 2008
      -	de pleitnota van de Gemeente Zeevang
      -	de pleitnota van ATC
      -	de eis in reconventie van ATC
      -	de vaststellingsovereenkomst van 8 augustus 2008
      -	de mondelinge behandeling van 22 augustus 2008
      -	de pleitnota van de Gemeente Zeevang
      -	de pleitnota van ATC.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Partijen hebben op 14 augustus 2007 een overeenkomst leerlingenvervoer gesloten voor de duur van twee jaren, van 1 augustus 2007 tot en met 31 juli 2009. Deze overeenkomst is tot standgekomen naar aanleiding van een openbare aanbestedingsprocedure die door ATC op basis van het gunningscriterium laagste prijs is gewonnen. 
    
    2.2.	Artikel 8 van genoemde overeenkomst bepaalt:
    
    “1. De bijdrage van de opdrachtgever wordt berekend aan de hand van de werkelijk gereden ritten middels het geoffreerde beladen uurtarief en starttarief volgens de systematiek zoals beschreven in paragraaf 417 van het bestek (…)”. 
    
    2.3.	Artikel 9 van genoemde overeenkomst bepaalt:
    
    “1. Vervoerder stuurt de opdrachtgever binnen twee weken na afloop van iedere maand een declaratie, die voldoet aan de in het bestek genoemde voorwaarden”. 
    
    2.4.	Het bestek is door Forseti geschreven. Artikel 4.17 van het bestek bepaalt:
    
    
      “De vergoeding aan de inschrijver bestaat uit twee tariefonderdelen, te weten:
      •	Starttarief per rit (vast tarief)
      •	Tarief per beladen voertuiguur (variabel tarief)
    
    
    
      Voor het starttarief per rit gelden de volgende tarieven per voertuigtype welke gedurende de gehele contractsperiode (exl. Prijsindexering) worden gebruikt:
      •	Taxi/personenauto/taxibus = 8 euro per rit
      •	Rolstoelbus= 14 euro per rit
    
    
    Onder rit wordt de afstand tussen het opstappunt van de eerste leerling tot en met het uitstappunt van de laatste leerling verstaan, ongeacht het aantal scholen dat in de route wordt aangedaan.
    
    Het tarief per beladen voertuiguur, het variabele tarief, dient de inschrijver in deze procedure te offreren”.
    
    2.5.	Artikel 4.17.1 ( Basis beladen reistijd) van het bestek bepaalt:
    
    
      •	“De vergoeding aan de vervoerder wordt gebaseerd op de beladen reistijd van de ritten.
      •	De beladen reistijd wordt bepaald aan de hand van de laatste versie van routeplanner Easy Travel 
      (…)”.
    
    
    
      (…) 
      •	“De laatste versie is op dit moment Easy Travel Pro 5.0, Benelux GPS compatible”. 
      (…)
      •	“Voor Easy travel gelden, ongeacht in te zetten voertuigen, de volgende instellingen:
      Wegtype						Snelheden
      Autosnelweg					100
      Hoofdverbinding 1					80
      Hoofdverbinding 2 					70
      Verbindingsweg					60
      Doorgaande weg					40
      Lokale weg					30
    
    
    
      Percentages					%
      Enkele rijbaan					88%
      Stedelijk						50%
    
    
    
      Speciale wegtypen					Snelheden
      Onverhard						30
      Woonerf						4
      Veerdienst						6
      30km						20 
    
    
    
      (…)
      •	Er wordt geen rekening gehouden met (tijdelijke) wegonderbrekingen, omleidingen en files. Deze eventuele extra beladen reistijd kan niet in rekening worden gebracht”. 
    
    
    2.6.	In een e-mail van [A] aan [B] van 5 augustus 2008 is vermeld:
    
    
      (…)
      “Voor elke route zouden wij van u een goedkeuring willen.
      Graag ontvang ik dit akkoord zo spoedig mogelijk ivm de ritten die de chauffeurs moeten rijden”. 
    
    
    
      2.7.	In een e-mail van [B] aan [A] van 8 augustus 2008 is vermeld:
      (…) 
      “Bij deze geven wij akkoord voor de opgave van de ritten zoals u in bijgaand bestand heeft meegestuurd. 
      Wij vertrouwen op een correcte uitvoering van het vervoer”. (…)
    
    
    2.8.	[A] heeft op 5 augustus 2008 een brief aan de Gemeente Zeevang verstuurd. In deze brief is vermeld:
    
    
      (…) 
      “ATC Vervoer B.V. sommeert hierbij de telefonische betaling van de haar toekomende openstaande posten en wel voor Donderdag 17.00 uur. Mocht de Gemeente Zeevang opnieuw in gebreke blijven dan zullen wij onze vordering op de Gemeente Zeevang uit handen geven aan een incassobureau. 
    
    
    Wij zullen daarnaast het weigeren van de betaling van onze facturen interpreteren als een eenzijdig opzegging van de tussen de Gemeente Zeevang en ATC Vervoer B.V. bestaande overeenkomst.
    
    Mocht U geen gehoor geven aan ons verzoek tot telefonische betaling dan zullen wij aanstaande vrijdag het Noordhollands dagblad uitnodigen voor een gesprek. In dit gesprek zullen wij duidelijk maken waarom wij helaas moeten over gaan tot deze actie en wat de reden is waarom er aanstaande maandag geen schoolvervoer door ons zal worden uitgevoerd.
    
    Wij spreken de wens uit dat het niet nodig zal zijn om over te gaan tot deze maatregelen”. (…)
    
    2.9.	Bij brief van 6 augustus 2008 heeft [C] namens de Gemeente Zeevang gereageerd op de brief van 5 augustus 2008 van [A]. In de brief van 6 augustus 2008 is het volgende vermeld:
    
    “Naar ik van de gemeente begrijp, is zijdens uw vennootschap uitdrukkelijk gegarandeerd, dat u vanaf a.s. maandag weer voor vervoer zult zorgdragen. Thans blijkt u zich op het standpunt te stellen, dat u deze garantie niet zult nakomen. Tevens dreigt u de media te informeren met betrekking tot deze aangelegenheid. 
    
    Gezien de uitdrukkelijke garantie uwerzijds, acht de gemeente uw stellingname, dat u niet zult zorgdragen voor vervoer vanaf a.s. maandag als zijnde een ernstig (dreigende) toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Partijen zijn per slot van rekening nog met elkaar in gesprek over een nadere regeling van deze kwestie en het gaat dan niet aan de gemeente op deze wijze voor het blok te zetten. Mocht u echter uw voornemen  ten uitvoer leggen, dan acht de gemeente u reeds nu vooralsdan aansprakelijk voor alle schade, welke zij alsdan zal lijden als gevolg van voormelde toerekenbare tekortkoming uwerzijds.
    
    (…)
    
    Namens de gemeente Zeevang verzoek en, voorzover nodig, sommeer ik u hierbij om aan mij voor morgen, donderdag 7 augustus a.s. te 12.00 uur, schriftelijk te bevestigen, dat u uw brief van 5 augustus jl. intrekt, dat u vanaf a.s. maandag weer op de overeengekomen wijze het leerlingenvervoer zal verzorgen en dat u zich niet wendt tot de media met betrekking tot deze aangelegenheid. Vervolgens kan dan na 7 augustus a.s. tussen partijen worden getracht om tot een goede en definitieve regeling van de geschillen te komen”.
    
    2.10.	De Gemeente Zeevang heeft vervolgens ATC op 8 augustus 2008 gedagvaard. Tijdens de mondelinge behandeling is de volgende vaststellingovereenkomst tot standgekomen:
    
    “De mondelinge behandeling van het kort geding wordt aangehouden tot 22 augustus 2008 14.00 uur.
    
    Tot het moment van een uitspraak in kort geding of een nadere onderlinge overeenkomst, welke termijn partijen stellen op drie weken, verzorgt ATC Vervoer BV het leerlingenvervoer op basis van de routes, reistijden en prijs zoals blijkt uit het aangehechte spreedsheet.
    
    ATC Vervoer BV factureert over de hierboven genoemde termijn op basis van de gegevens van de spreedsheet. Deze basis van afrekening zal niet worden beïnvloed door hetgeen nog door partijen zal worden vastgesteld omtrent de modus van afrekening die uit het contract voortvloeit.
    
    Partijen nemen als uitgangspunt dat het verschil tussen het factuurbedrag gebaseerd op de spreedsheet en de door de gemeente voorgestane wijze van facturering over de genoemde periode nimmer meer zal zijn dan 3.000 euro.
    
    De gemeente zal aan ATC Vervoer BV aanstaande maandag een bedrag van 10.000 euro te vermeerderen met    6 % BTW betalen door middel van telefonische overboeking. De betaling wordt gedaan ter titel van voorschot en strekt in de eerste plaats in mindering op de facturen die over voornoemde periode zullen worden verzonden. Een eventueel restant zal worden verrekend met hetgeen de gemeente mogelijk nog verschuldigd is nadat de rechtens tussen partijen geldende modus van afrekening zal zijn vastgesteld”. 
    
    2.11.	Vervolgens is het kort geding op 22 augustus 2008 voortgezet.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	De Gemeente Zeevang vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ATC veroordeelt om al haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen en al datgene te doen om het voorheen gebruikelijke leerlingenvervoer uit te voeren, althans een zodanige beslissing te geven als de voorzieningenrechter juist zal achten, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat ATC in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen en met veroordeling van ATC in de proceskosten, met de bepaling dat over de proceskosten bij niet betaling na veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis de wettelijke rente verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    3.2.	ATC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	ATC vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente Zeevang veroordeelt om aan ATC te betalen een bedrag van EUR 20.499,88 betreffende factureringen over het seizoen 2007/2008, te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag van de vorderingen waaruit voornoemde hoofdsom is samengesteld tot die der algehele voldoening. 
    
    4.2.	Daarnaast vordert ATC dat de voorzieningenrechter de Gemeente Zeevang voor het seizoen 2008/2009 gebiedt met ATC af te rekenen conform de tussen partijen gesloten prijsafspraken.
    
    4.3.	De Gemeente Zeevang voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling in conventie en reconventie
    
    5.1.	De Gemeente Zeevang heeft gesteld  dat ATC het vervoer dient te verzorgen conform de voorwaarden vermeld in artikel 4.17.1 van het bestek. De Gemeente Zeevang stelt dat ATC niet conform het bestek heeft gefactureerd en bovendien heeft gedreigd met het vervoer te stoppen als niet aan haar financiële eisen wordt voldaan, terwijl de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar is. 
    
    Bij de beoordeling van de over en weer ingestelde vordering zal eerst de algemene stellingname van ATC worden besproken, die op beide seizoenen betrekking heeft, vervolgens het specifiek op seizoen 2008/2009 betrekking hebbende standpunt.
    
    Algemeen
    
    5.2.	ATC voert aan dat zij gerechtigd is de vervoersovereenkomst op te schorten nu de Gemeente Zeevang een bedrag van EUR 20.499,86 aan facturen onbetaald heeft gelaten. ATC stelt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de genoemde overeenkomst en het bestek gehouden te kunnen worden, nu gebleken is dat de regeling in het bestek niet op een realistisch uitgangspunt stoelt. ATC heeft aangevoerd dat de in het bestek gebruikte reistijden veel te kort zijn en dat deze met name in de avond- en ochtendspits niet haalbaar zijn. Als gevolg van de langere reistijden maakt zij hogere kosten dan die bij de aanbesteding zijn overeengekomen.
    
    5.3.	De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat ATC niet betwist is dat het bestek een op zichzelf duidelijke basis voor facturering voorschrijft en dat de facturen in 2007/2008 niet op die basis zijn vastgesteld. ATC heeft immers ter mondelinge behandeling van 22 augustus 2008 bevestigd dat op basis van de werkelijke reistijd is gefactureerd. 
    
    
      5.4.	Voorts constateert de voorzieningenrechter dat ATC een beroep doet op art. 6:248, tweede lid, BW, ingevolge welke bepaling een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      Een dergelijk beroep vereist dat sprake is van omstandigheden die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd en die de uit de overeenkomst voortvloeiende positie van partijen sterk beïnvloeden.
    
    
    5.5.	Daarvan is hier geen sprake. Daarbij dient voorop te staan dat de onderhavige vervoersovereenkomst een uitvloeisel is van een aanbesteding met de laagste prijs als gunningscriterium. ATC had zich er van bewust kunnen en moeten zijn dat onderhandeling over de prijs na de gunning uitgesloten is en dat het risico van tegenvallers dan ook in haar domein lag. Dat is nu eenmaal de keerzijde van het voordeel dat laag inschrijven biedt: een grotere kans op het winnen van de procedure.
    
    5.6.	Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de regeling in het bestek helder is geformuleerd en dat het bestek variabelen bevat die ATC had kunnen testen en mogelijk ook heeft getest. De daarbij eventueel gemaakte inschattingsfouten komen voor ATC’s rekening. In het bestek is bovendien nog in artikel 4.17 opgenomen dat het risico voor wachttijden en files voor rekening van de inschrijver zijn derhalve niet in de prijs (kunnen) worden verdisconteerd. 
    
    
      5.7.	Verder heeft ATC naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een prijsberekening die rendabele uitvoering van het vervoer onmogelijk maakt. 
      Uit de door [D] – medewerker bij Forseti – ter zitting van 22 augustus 2008 gegeven en onweersproken gebleven toelichting op het bestek moet worden geconcludeerd dat in het bestek behoorlijke marges zijn ingebouwd met betrekking tot de instellingen die in Easy Travel moeten worden gehanteerd bij de berekening van de reistijden waarop de facturering is gebaseerd. De heer [D] gaf aan dat de in Easy Travel in te stellen snelheid in artikel 4.17.1 voor alle wegtypen met 10 km per uur of meer naar beneden is aangepast (vb: op wegen waar 110 kilometer per uur of meer mag worden gereden, mag 100 kilometer worden ingesteld). Ook heeft [D] onbestreden aangegeven dat verdere aanpassing van instellingen is toegestaan waar gereden wordt op een enkele rijbaan, d.i. een weg met twee rijstroken, (88%) en in een stedelijk gebied (50%). Dat betekent (o.m.) dat Easy Travel voor een traject binnen de bebouwde kom op wegen met twee rijstroken (het normale type) en een maximumsnelheid van 50 km per uur bij het berekenen van de reistijd uitgaat van een gemiddelde snelheid van 17,6 km per uur.
      Dat moet ATC toch wat ruimte geven om vertraging door filevorming te kunnen opvangen en brengt in ieder geval mee dat niet kan worden gezegd dat Easy Travel uitgaat van ideaaltypische situaties.
      De slotsom is dat dit standpunt van ATC onhoudbaar is.
    
    
    Specifiek m.b.t. seizoen 2008/2009
    
    5.8.	ATC heeft aangevoerd dat met de Gemeente Zeevang in een e-mailwisseling d.d.  6/8 augustus 2008 in afwijking van het genoemde bestek nadere prijsafspraken zijn gemaakt en dat zij over het net begonnen tweede jaar conform die nadere afspraken mag factureren. De Gemeente Zeevang heeft dit bestreden.
    
    
      5.9.	Uit de overgelegde e-mail correspondentie tussen de Gemeente Zeevang en ATC blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geenszins dat afspraken zijn gemaakt over de hantering van andere prijzen in het seizoen 2008/2009. In de genoemde e-mails wordt alleen gesproken over de samenstelling van de routes en de leerlingen die dienden te worden vervoerd. Bovendien zijn in genoemde e-mails noch in de daarbij meegezonden bijlage prijzen vermeld, zoals ATC ter zitting van 22 augustus 2008 heeft toegegeven. 
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ATC uit de sub 2.7. weergegeven akkoordverklaring van de Gemeente Zeevang dan ook redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat deze akkoord ging met andere prijsafspraken voor het seizoen 2008/2009. Dit klemt te meer nu er een discrepantie bestond tussen de door ATC gefactureerde bedragen en de tussen ATC en de Gemeente Zeevang overeengekomen prijzen en partijen over die discrepantie reeds maanden met elkaar in overleg waren, welk overleg bovendien moeizaam verliep. 
      De voorzieningenrechter acht dan ook niet aannemelijk dat tussen partijen nadere prijsafspraken zijn gemaakt die afwijking van de overeenkomst en het bestek zouden rechtvaardigen. Dat betekent dat ook over het seizoen 2008/2009 conform het bestek moet worden gefactureerd.
    
    
    Slotsom
    
    De slotsom is dat de vordering in conventie toewijsbaar is en de vordering in reconventie niet. 
    
    5.10.	De dwangsom in conventie zal worden beperkt als volgt.
    
    Proceskosten
    
    5.11.	ATC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Zeevang worden begroot op:
    
    conventie
    
    
      - dagvaarding	EUR 	 71,80
      - vast recht		254,00
      - salaris procureur	816,00
      Totaal	EUR 	1.141,80
    
    
    reconventie
      
    salaris procureur 	EUR	408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
    		
    Totaal	EUR 	408,00
     
    6.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    6.1.	veroordeelt  ATC tot nakoming van al haar verplichtingen uit de overeenkomst, zoals tussen partijen gesloten en al datgene te doen om het voorheen gebruikelijke leerlingenvervoer uit te voeren,
    
    6.2.	bepaalt dat ATC voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 6.1 bepaalde, aan Gemeente Zeevang een dwangsom verbeurt van EUR 2.000,00, tot een maximum van EUR 30.000,00,
    
    6.3.	veroordeelt ATC in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zeevang tot op heden begroot op EUR 1.141,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    6.6.	wijst de vorderingen af,
    
    6.7.	veroordeelt ATC in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zeevang tot op heden begroot op EUR 408,00,
    
    6.8.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2008.?