ECLI:NL:GHSHE:2014:5489, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2014, HD 200.135.314_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [X.]-constructie. Rechtsverwerking. Verjaring. Overkreditering. Toepassing verzwaarde NIBUD-toets (hofmodel Amsterdam)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.135.314/01
    
    
    
      
        arrest van 23 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie [X.] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de Stichting,
      advocaat: mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1F. van Lanschot Bankiers N.V.,
    
      2. Van Lanschot N.V., 
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als Van Lanschot c.s. en ieder afzonderlijk als Van Lanschot (geïntimeerde sub 1.) en geïntimeerde sub 2.
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 12 juni 2013, gewezen tussen de Stichting als eiseres en Van Lanschot c.s.  als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  22951/ HA ZA 11-743)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
    - de memorie van antwoord met producties;
    - het pleidooi van 22 september 2014 waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij bericht van 4 september 2014 door de Stichting toegezonden productie, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht;
    - de bij brief van 26 september 2014 door de Stichting toegezonden producties, behorende bij de inleidende dagvaarding.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
    
      3.1.
      De Stichting heeft geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat nu uitsluitend Van Lanschot overeenkomsten van geldlening met de (na te noemen)  tien cliënten is aangegaan en niet gedaagde sub 2. (geïntimeerde sub 2.) de vorderingen van de Stichting jegens gedaagde sub 2. (geïntimeerde sub 2.) worden afgewezen. De vorderingen van de Stichting jegens geïntimeerde sub 2. zullen reeds hierom ook in hoger beroep worden afgewezen. 
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      ( i)	 De Stichting heeft blijkens haar statuten (prod. 2 inleidende dagvaarding) tot doel het behartigen van de gelijksoortige belangen van (voormalige) klanten van [X.] & Partners die schade hebben ondervonden van de door [X.] & Partners geadviseerde financiële constructies. [X.] & Partners B.V. was tot 30 december 1999 genaamd [X.] en Partners Adviesgroep B.V. en vanaf 12 februari 2005 Quality Planning B.V. (hierna te noemen: [X.] ). De Stichting heeft vorderingen van circa 280 particulieren in behandeling. De vorderingen in dit geding hebben betrekking op 10 (voormalige) relaties  van Van Lanschot (hierna gezamenlijk te noemen: de cliënten) aan wie Van Lanschot in de periode van 1997 tot en met 2001 (een) aflossingsvrije (hypothecaire) geldlening(en) heeft verstrekt. 
      
      
        (ii)	Deze cliënten betreffen [cliënt 1] c.s., [cliënt 2] c.s., [cliënt 3] c.s., [cliënt 4] c.s., [cliënt 5] c.s., [cliënt 6] c.s., [cliënt 7] c.s., [cliënt 8] c.s., [cliënt 9] c.s. en [cliënt 10] c.s. 
      
      
      
        (iii)	De dienstverlening van [X.] aan de cliënten bestond uit het opstellen van een financieel plan waarin een beleggingsconstructie werd geadviseerd voor een lange periode (tot 30 jaar). Deze beleggingsconstructie hield in grote lijnen het volgende in:
      
      
        
          door de cliënten werd een aflossingsvrije hypothecaire geldlening afgesloten ter hoogte van 125% van de toenmalige executiewaarde van hun woonhuis. Deze geldlening werd aangewend ter financiering of herfinanciering van de koopsom van het woonhuis. De (eventuele) overliquiditeit (de gerealiseerde overwaarde van het woonhuis) werd aangewend voor beleggingen. Doorgaans werd tevens tegelijkertijd een separate aflossingsvrije geldlening afgesloten; 
        
        
          de vrijgekomen gelden uit deze twee leningen werden vervolgens aangewend: 
        
      
      
        - ten behoeve van de aanschaf van een beleggingsdepot. Het door [X.] gehanteerde rekenrendement over dit beleggingsdepot was gemiddeld genomen 8%; 
        - (en in een aantal gevallen) ten behoeve van het afsluiten van een kapitaalverzekering waarop een bepaald bedrag ineens gestort diende te worden. Het door [X.] gehanteerde rekenrendement over het gestorte bedrag was 9%.
      
      
        
          door de cliënten werd daarnaast een kapitaalverzekering (met een overlijdensrisicodekking) afgesloten, waarop gedurende een langere periode maandelijks of jaarlijkse premies werd ingelegd. Het door [X.] gehanteerde rekenrendement over het opgebouwde bedrag was 9%;
        
        
          het bedrag dat opgebouwd zou worden in de kapitaalverzekering(en) diende voor de  aflossing (op termijn) van de geldlening en een deel van de hypothecaire lening; 
        
        
          de rentelasten over de (hypothecaire) lening(en) en de premieverplichtingen verbonden aan de kapitaalverzekeringen zouden kunnen worden voldaan uit maandelijkse of jaarlijkse onttrekkingen uit het beleggingsdepot en/of de kapitaalverzekering(en).
        
      
      
      
        (iv)	Van Lanschot heeft op basis van het door [X.] aan haar verstrekte financieel overzicht met bovengenoemde cliënten in de periode van 1997-2001 een (nieuwe) hypothecaire geldlening en daarnaast (behalve met [cliënt 10] c.s.) een separate geldlening gesloten, waarbij aan Van Lanschot zekerheden zijn verstrekt (prod. 3 conclusie van repliek en prod. 0 en 3 memorie van grieven).
      
      
      
      ( v)	In 2001 daalden de koersen van de door de cliënten via [X.] gekochte effecten. Vanwege de tegenvallende beleggingsresultaten hebben zeven van de tien cliënten (behalve [cliënt 5] c.s., [cliënt 6] c.s. en [cliënt 4] c.s.) de constructie in de periode 2001-2003 beëindigd.
      
      
        (vi)	Op 21 januari 2004 werd de Stichting opgericht. De Stichting heeft bij brief van 20 augustus 2005 (prod. 2 conclusie van dupliek) Van Lanschot geïnformeerd dat zij de belangen behartigt van degenen die schade hebben ondervonden als gevolg van het door [X.] geadviseerde financiële plan. In deze brief is voor zover van belang, het volgende vermeld:
        
          “De stichting stelt zich op het standpunt dat het financiële plan (mede gelet op de dubieuze kwaliteit van de geadviseerde ‘huisfondsen’ van [X.] & Partners, () de omvang van de kredietverlening en de periodieke onttrekkingsnoodzaak) in het algemeen als te risicovol valt te bestempelen.
        
        
          Derhalve had een dergelijk plan nooit geadviseerd respectievelijk gefinancierd mogen worden.
        
        
          De stichting bereidt juridische procedures voor tegen betrokken tussenpersoon, de financiers en verzekeringsmaatschappijen. 
        
        
          ()
        
        
          Verwijten richting bank inzake de hypothecaire financiering van gedupeerden aangesloten bij de stichting ()
        
        
          ‘Het verstrekken van te risicovolle financieringen’”
        
      
      
      
        (vii)	Bij brief van 20 oktober 2005 (gedateerd 21 oktober 2005) (prod. 3 conclusie van dupliek) heeft de Stichting aan Van Lanschot medegedeeld dat de gedupeerden per heden hun vordering middels een akte van cessie hebben overgedragen aan de Stichting en dat de aktes van cessie bij de betekening van de dagvaarding zullen worden overgelegd. In de brief is voorts, voor zover van belang het volgende vermeld:
        
          “In ieder geval kenmerken alle dossiers zich door de ontrekkingsconstructie (). 
        
        
          Nu Van Lanschot kennelijk niet bereid is vrijwillig tot een gesprek over schadevergoeding met de rechtsgeldig vertegenwoordiger (en inmiddels houder van de vordering) over te gaan, rest mij niets anders dan () de zaak uit handen te geven.”
        
      
      
      
        (viii)	De vorderingen van genoemde tien cliënten op Van Lanschot zijn bij aktes, gedateerd op tijdstippen in de periode van 20 oktober 2005 tot en met 16 november 2005, aan de Stichting gecedeerd (prod. 3 inleidende dagvaarding en prod. 1 conclusie van repliek).
      
      
      
        (ix)	Bij brief van 6 mei 2009 (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft de gemachtigde van de Stichting van negen van de tien cliënten de desbetreffende cessieaktes overgelegd (behalve de cessieakte van [cliënt 9] c.s.). De cessieakte van [cliënt 9] c.s. is in de procedure overgelegd (prod. 1 conclusie van repliek). In de brief van 6 mei 2009 is, voor zover van belang het volgende vermeld:
        
          “Cliënte behartigt de belangen van (voormalige) cliënten van () [X.] ()
        
        
          Voor zover de financiële plannen (van [X.] , hof) werden uitgevoerd met hulp, althans medeweten, van uw instelling, c.q. gefinancierd door middel van leningen bij uw instelling, houdt cliënte uw instelling () aansprakelijk voor de door de desbetreffende gedupeerden geleden schade. ()
        
        
          Cliënte heeft de vorderingen van de cliënten van [X.] die zich tot haar () hebben gewend aan zich laten cederen. In bijlage treft u afschrift aan van de desbetreffende cessie-akten, voor zover deze zien op cliënten die zich ingevolge het aan hun geadviseerde financiële plan in eerste instantie tot uw instelling hebben gewend.”
        
      
      
      ( x)	[X.] is op 20 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      3.3.
      
        De Stichting heeft Van Lanschot bij inleidende dagvaarding van 25 februari 2011 in rechte betrokken en gevorderd zoals in het petitum van de dagvaarding is weergegeven.
        Nadat Van Lanschot gemotiveerd verweerd had gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de Stichting afgewezen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.4.
      
        De Stichting heeft in hoger beroep - na eiswijziging - gevorderd:
        
          primair voor recht te verklaren dat a. Van Lanschot in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht (onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht) jegens voormelde cliënten; b. sprake is van overkreditering; en c. Van Lanschot door voormeld handelen onrechtmatig heeft gehandeld, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans tekort isgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond waarvan Van Lanschot (en geïntimeerde sub 2.) (hoofdelijk) aansprakelijk is (zijn)  voor de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
        
          subsidiair (art. 3:305a BW) voor recht te verklaren dat Van Lanschot (en/of geïntimeerde sub 2.) in strijd heeft (hebben) gehandeld met de op haar (hen) rustende zorgplicht door het verstrekken van financieringen aan particulieren in het kader van het [X.] -plan, althans tekort is geschoten in de nakoming van haar (hun) verplichtingen, althans in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid.
        Eén en ander met (hoofdelijke) veroordeling van Van Lanschot (en geïntimeerde sub 2.) in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal, gelet op hetgeen het hiervoor in 3.1. heeft geoordeeld, in het hiernavolgende alleen nog Van Lanschot als partij vermelden.
      
    
    
      3.6.
      De Stichting heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar in hoger beroep gewijzigde vordering.
      
    
    
      3.7.
      Van Lanschot heeft zich allereerst verweerd met een beroep op verjaring van de vorderingen als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW en op rechtsverwerking in de zin van artikel 6:89 BW. Van Lanschot heeft voorts de door de Stichting opgeworpen grieven gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal alvorens op de grieven in te gaan eerst het beroep op verjaring en rechtsverwerking bespreken. 
      
      
        
          artikel 3:310 BW
        
      
      
      
        3.9.1
        
          Van Lanschot heeft aangevoerd dat de (vijfjarige) verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van de tien cliënten reeds is gaan lopen in 2001, althans uiterlijk in 2003. 
          Nu de Stichting, aldus Van Lanschot, niet kwalificeert als een rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a BW, kon zij uitsluitend als cessionaris de verjaring van de rechtsvorderingen van de tien cliënten stuiten. De Stichting heeft dit eerst gedaan bij brief van 6 mei 2009, waarbij zij de cessieaktes van negen van de tien cliënten van Van Lanschot heeft overgelegd. De rechtsvorderingen van deze negen cliënten zijn, aldus Van Lanschot, derhalve reeds in 2006, doch uiterlijk in 2008 verjaard. De vordering van [cliënt 9] c.s. was destijds nog niet gecedeerd aan de Stichting, althans de desbetreffende cessieakte was niet bij de brief van 6 mei 2009 aan Van Lanschot overgelegd. [cliënt 9] c.s. heeft zijn rechtsvordering weliswaar zelf gestuit bij brief van 18 februari 2005 (prod. 11 inleidende dagvaarding), doch door of namens [cliënt 9] c.s. is vervolgens geen stuitingshandeling meer verricht tot aan het moment dat de Stichting op 25 februari 2011 de inleidende dagvaarding uitbracht. Dit betekent, aldus Van Lanschot, dat ook de rechtsvordering van [cliënt 9] c.s. is verjaard.
        
        
      
      
        3.9.2
        De Hoge Raad heeft bij beslissing van 23 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:766) de aan Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a BW de verjaring kan stuiten van rechtsvorderingen van personen wier belangen hij behartigt, positief beantwoord. De vraag of de Stichting, zoals zij stelt en Van Lanschot betwist, gelijksoortige belangen van andere personen behartigt, zoals bepaald in artikel 3:305a BW, en aldus de rechtsvorderingen van deze personen kan stuiten, behoeft echter geen beantwoording.
        
      
      
        3.9.3
        
          Het hof overweegt daartoe als volgt. De Stichting heeft in hoger beroep (par. 90-94 memorie van grieven) uitdrukkelijk gesteld dat zij (tevens) als vertegenwoordiger voor de gedupeerden optrad. De brieven van de Stichting van 20 augustus 2005 en 20 oktober 2005 aan Van Lanschot houden, aldus de Stichting, niet enkel een stuiting van de rechtsvorderingen van de Stichting in, maar tevens een stuiting van de verjaring van de rechtsvorderingen van de individuele gedupeerden, waarbij de Stichting optrad als vertegenwoordiger van deze gedupeerden. De Stichting heeft in haar memorie van grieven (par. 90) voorts verwezen naar de brieven van 15 september 2005, 23 september 2005 en 11 oktober 2005 (prod. 5 memorie van grieven) waarin zij de respectieve machtigingen betreffende haar vertegenwoordigingsbevoegdheid aan Van Lanschot heeft gestuurd. 
          Van Lanschot heeft erkend dat zij de machtigingen van de Stichting heeft ontvangen. Van Lanschot schrijft in haar brief van 17 oktober 2000 aan de Stichting (prod. 5 memorie van grieven) immers: “In  casu bereiken de door onze cliënten te uwen behoeve afgegeven machtigingen ons via u. De zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer van een bank verwacht mag worden brengt mee dat wij – alvorens met U over zaken van onze cliënten te speken – ons tot onze cliënten zullen richten met het verzoek het afgeven van bedoelde machtigingen te bevestigen”. 
          Van Lanschot heeft echter niet gesteld dat zij, in aansluiting op de brief van 17 oktober 2005, een dergelijk verzoek aan haar cliënten heeft gericht en dat de cliënten haar daarop hebben medegedeeld dat zij de Stichting niet hadden gemachtigd om hen te vertegenwoordigen. Overigens stelt Van Lanschot in haar memorie van antwoord (par. 21) ook zelf dat de betrokken tien cliënten door de Stichting worden vertegenwoordigd. 
          Het standpunt van Van Lanschot dat de Stichting alleen als cessionaris de rechtsvorderingen van betrokkenen zou kunnen stuiten, is onjuist. Met dit standpunt miskent Van Lanschot dat de Stichting ook op grond van de aan haar verleende machtiging als vertegenwoordiger van de tien betrokken cliënten in hun naam rechtshandelingen kon verrichten, en dus ook handelingen ter stuiting van de verjaring.
        
        
      
      
        3.9.4
        
          Ervan uitgaande dat, gelijk Van Lanschot stelt, de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van betrokkenen is gaan lopen op tijdstippen gelegen tussen 2001 en 2003, is deze tijdig gestuit door de brieven van de Stichting aan Van Lanschot van 20 augustus 2005 en 20 oktober 2005. Deze brieven, waarin de Stichting Van Lanschot (onder meer) aansprakelijk stelt voor de haars inziens te risicovolle verstrekte financiering aan de betreffende cliënten en aankondigt een juridische procedure te entameren (zie rov. 3.1. sub (vi) en (vii)),  kwalificeren immers als stuitingshandelingen als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Dit betekent dat de dag volgende op 20 oktober 2005 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen.
          Van Lanschot heeft erkend (par. 133 memorie van grieven) dat de brief van de Stichting van 6 mei 2009, waarbij de cessieaktes van negen van de tien cliënten aan Van Lanschot zijn overgelegd, als een rechtsgeldige stuitingshandeling kan worden aangemerkt ten aanzien van die negen cliënten, doch niet ten aanzien van [cliënt 9] c.s. 
        
        
      
      
        3.9.5
        
          Het hof is van oordeel dat met deze brief ook de lopende verjaring van de rechtsvordering van [cliënt 9] c.s. is gestuit. In die brief van 6 mei 2009 (zie rov. 3.1. sub (ix)) is vermeld dat de Stichting de belangen behartigt van (voormalige) cliënten van Van Lanschot, dat de Stichting Van Lanschot aansprakelijk houdt voor de schade die de desbetreffende gedupeerden hebben geleden voor zover de financiële plannen werden gefinancierd door Van Lanschot en dat de Stichting de vorderingen van de cliënten die zich tot haar hebben gewend, aan zich heeft laten cederen. Bij deze brief is Van Lanschot weliswaar niet de cessieakte verstrekt van [cliënt 9] c.s., doch uit deze brief blijkt niet dat de door middel van deze brief verrichte stuitingshandeling was beperkt tot de rechtsvorderingen van de negen cliënten waarvan de Stichting wel de cessieaktes verstrekte. Naar het oordeel van het hof heeft Van Lanschot deze brief redelijkerwijs ook in die zin moeten begrijpen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat Van Lanschot niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist, dat de vordering van [cliënt 9] c.s. al op 20 oktober 2005 aan de Stichting was gecedeerd, dat [cliënt 9] c.s. de Stichting ook had gemachtigd om hem te vertegenwoordigen (prod. 11 inleidende dagvaarding) en dat Van Lanschot de betreffende machtigingen al in 2005 - en dus ook die van [cliënt 9] c.s. - van de Stichting had ontvangen.
          Nu de verjaring van rechtsvorderingen ten aanzien van alle betrokken cliënten aldus tijdig is gestuit door middel van de brief van 6 mei 2009 en daarna door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak op 25 februari 2011, wordt het door Van Lanschot gedane beroep op verjaring verworpen.
        
        
        
          
            artikel 6:89 BW
          
        
        
      
      
        3.10.1
        
          Van Lanschot heeft ten verwere voorts aangevoerd dat de Stichting niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. 
          Van Lanschot stelt dat, indien aangenomen zou moeten worden dat de tien cliënten aan wie in de periode van 1997-2001 (hypothecaire) geldleningen zijn verstrekt de lasten daarvan niet konden dragen, deze cliënten reeds bij het aangaan van die geldleningen gerede aanleiding moeten hebben gehad om te veronderstellen dat Van Lanschot kon zijn tekortgeschoten. Op dat moment ving, aldus Van Lanschot, de onderzoekstermijn aan. Van Lanschot stelt dat van de tien cliënten had mogen worden verwacht dat zij uiterlijk in 2003 bij Van Lanschot zouden protesteren over de beweerde tekortkoming in de kredietverlening (de overkreditering) door Van Lanschot. [cliënt 9] c.s. heeft eerst in februari 2005 schriftelijk geklaagd over de dienstverlening van Van Lanschot, terwijl de Stichting met betrekking tot de andere negen cliënten eerst bij brief van 6 mei 2009 algemene klachten over de dienstverlening van Van Lanschot heeft geuit. 
        
        
      
      
        3.10.2
        De Stichting heeft gesteld dat de gedupeerden pas kort voor de brief van de Stichting aan Van Lanschot van 20 augustus 2005 bekend zijn geraakt met de mogelijke tekortkomingen van Van Lanschot en dat de Stichting met haar aan Van Lanschot gerichte brief van 20 augustus 2005 en de daaropvolgende correspondentie van de Stichting tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het feit dat sprake was van tegenvallende beleggingsresultaten en het feit dat [X.] de gedupeerden onjuist heeft geadviseerd, hoefde de gedupeerden nog niet te leiden tot de conclusie dat (ook) Van Lanschot jegens hen tekort was geschoten in haar dienstverlening, aldus de Stichting.
        
      
      
        3.10.3
        Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Volgens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).
        
      
      
        3.10.4
        De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 8 februari 2013 (ECLI:NL: HR:2013: BY4600, BX7195 en BX7846) geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 
        
      
      
        3.10.5
        Van Lanschot heeft in het kader van de onderhavige kredietverlening te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de op de bank rustende zorgplicht. Indien hij daarvan wel op de hoogte is, mag hij  in beginsel ervan uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.
        
      
      
        3.10.6
        De omstandigheid dat de door [X.] geadviseerde beleggingen een tegenvallend rendement hadden of tot verliezen hebben geleid, waardoor het beleggingsdepot waaruit de maandelijkse (rente-) lasten en dergelijke aan Van Lanschot moesten worden betaald eerder verdampte dan in het financieel plan van [X.] was voorzien, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van Van Lanschot in haar kredietverlening. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien, zoals in het onderhavige geval, Van Lanschot, zoals zij zelf stelt (par. 6 memorie van grieven) uitsluitend betrokken is geweest bij de [X.] -constructie als verstrekker van financieringen, zij geen bemoeienis heeft gehad met het aan die financieringen ten grondslag liggende financieel plan en evenmin met de beleggingen die van dit plan deel uitmaakten. 
        
      
      
        3.10.7
        Het vorenstaande betekent dat toen zeven van de tien cliënten de [X.] -constructie in de periode 2001-2003 beëindigden en, naar het hof begrijpt, met de nadelige gevolgen van de constructie zijn geconfronteerd, zij niet van een mogelijk tekortschieten van Van Lanschot in de zorgplicht ten aanzien van de kredietverlening op de hoogte behoefden te zijn. Zij mochten immers in beginsel ervan uitgaan dat Van Lanschot, die op basis van dit financieel plan en de daarin geprognosticeerde rendementen de financiering heeft verstrekt, dit op verantwoorde wijze heeft gedaan. Dit betekent dat de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeksplicht niet reeds is aangevangen op het moment dat de cliënten de [X.] -constructie in 2001-2003 beëindigden en de daarmee verband houdende financieringen aflosten. Het betekent dus ook dat de klachttermijn, zoals Van Lanschot stelt, niet reeds uiterlijk 2003 is aangevangen.
        
      
      
        3.10.8
        
          Vaststaat dat de Stichting op 21 januari 2004 is opgericht. Aannemende dat de tien cliënten zich reeds in de loop van 2004 bij de Stichting hebben aangesloten en zij alsdan moeten worden geacht op de hoogte te zijn geweest van een mogelijk tekortschieten van Van Lanschot in haar zorgplicht, is de klachttermijn als bedoeld in artikel 6:89 BW in elk geval op enig tijdstip in 2004 gaan lopen. Anders dan Van Lanschot stelt, is het hof van oordeel dat de Stichting bij brieven van 20 augustus 2005 en 20 oktober 2005 bij Van Lanschot namens de tien cliënten heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. In deze brieven (zie rov. 3.1. sub (vi) en (vii)) heeft de Stichting immers nadrukkelijk de beweerde tekortkoming van Van Lanschot aan de orde gesteld en aangekondigd dat jegens Van Lanschot rechtsmaatregelen zullen worden getroffen. Aannemende dat de tien cliënten op tijdstippen in de loop van 2004 de beweerde tekortkoming van Van Lanschot hebben ontdekt of redelijkerwijze hadden moeten ontdekken, is het hof, mede gelet op de aard van de dienstverlening, van oordeel dat de Stichting door middel van haar brieven van 20 augustus 2005 en 20 oktober 2005 tijdig ter zake bij Van Lanschot heeft geprotesteerd. 
          Het door Van Lanschot gedane beroep op rechtsverwerking faalt aldus.
        
        
        
          
            de grieven
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      De Stichting heeft geen grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat Van Lanschot alleen als kredietinstelling is opgetreden en niet als effectenbemiddelaar of effecteninstelling en dat op Van Lanschot in het onderhavige geval niet de plicht rustte om te onderzoeken of [X.] over een vergunning beschikte in de zin van de Wte 1995. Deze in hoger beroep niet bestreden oordelen van de rechtbank strekken derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt.
      
      
        
          de zorgplicht 
        
      
      
    
    
      3.12.
      De Stichting heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Van Lanschot bij de verstrekking van de financiering aan de betreffende tien cliënten in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld, waardoor deze cliënten schade hebben geleden. Volgens de Stichting heeft Van Lanschot geen (adequaat) onderzoek gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van deze cliënten met het oog op het voorkomen van overkreditering. Uit dit onderzoek zou, aldus de Stichting, zijn gebleken dat de door Van Lanschot aan de betreffende cliënten verstrekte financiering niet verantwoord was. Van Lanschot heeft de cliënten bovendien niet gewaarschuwd voor de risico’s die aan de financieringsconstructie waren verbonden.
      
    
    
      3.13.
      Met de grieven is deze beweerde schending van de zorgplicht aan het hof ter beoordeling voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.14.
      Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich brengt. De omvang en reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, waaronder de aard van de door de bank verleende dienst.
      
    
    
      3.15.
      
        In een geval als het onderhavige, waarin Van Lanschot als kredietaanbieder (een) (hypothecaire) geldlening(en) aanbiedt, brengt deze zorgplicht met zich dat 1. Van Lanschot de cliënt voldoende informatie dient te geven over de te verstrekken (hypothecaire) geldlening(en); en 2. zij een onderzoek doet naar de financiële positie van de cliënt met het oog op voorkoming van overkreditering en dat deze aldus hogere financiële lasten op zich zou nemen dan gelet op zijn draagkracht verantwoord zou zijn. Handelen in strijd met het verbod tot overkreditering resulteert in een schending van de zorgplicht ten opzichte van de betreffende cliënt.
        Dat Van Lanschot de betreffende cliënten onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de aflossingsvrije (hypothecaire) geldleningen zelf (los van de constructie), heeft de Stichting niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld.
      
      
    
    
      3.16.
      In artikel 4:34 lid 2 Wft (dat eerst in 2007 in werking is getreden) is bepaald dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet (of een belangrijke kredietververhoging) aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. Indien daarvan sprake is, dient de geldlening dus geweigerd te worden. Uit de stellingen van Van Lanschot blijkt dat zij kennelijk van mening is dat deze regel ook al gold in de periode 1997-2001 toen zij met genoemde cliënten de betreffende geldleningen is aangegaan. Van Lanschot stelt immers zelf (par. 20 pleitnota) dat op haar te allen tijde de verplichting rust zich te onthouden van het verstrekken van een financiering waarvan vaststaat dat deze tot overkreditering zal leiden en dat zij zich niet van de verplichting kan verschonen door het geven van een waarschuwing, waarna het haar vrij zou staan om toch die ontoelaatbare financiering te verstrekken. Dit betekent, gelijk Van Lanschot ook heeft betoogd, dat de vraag naar schending van de door de Stichting gestelde waarschuwingplicht voor onverantwoord hoge financieringlasten geen zelfstandige rol van betekenis heeft.
      
    
    
      3.17.
      
        Tussen partijen staat vast dat de betreffende cliënten ervoor hebben gekozen om bij de financieringsaanvraag gebruik te maken van bemiddeling door [X.] , als onderdeel van een meer omvattend door [X.] geadviseerd financieel plan. Van Lanschot had geen bemoeienis met (de  inhoud van) dit financieel plan van [X.] en evenmin met de belegging van de geleende gelden in diverse beleggingsfondsen. De beleggingen werden ook niet gedaan vanuit een bij Van Lanschot aangehouden bankrekening of in door Van Lanschot beheerde beleggingsfondsen. Van enige betrokkenheid van Van Lanschot bij de advisering voor en de uitvoering van de effectentransacties is ook niet gebleken. De Stichting stelt, naar het hof begrijpt, ook zelf dat Van Lanschot als financier niet verantwoordelijk was voor de door [X.] ontwikkelde plannen en gegeven adviezen of gerealiseerde resultaten (par. 17 memorie van grieven).
        De op Van Lanschot rustende zorgplicht in het kader van de verstrekte financiering voor de uitvoering van dit plan gaat naar het oordeel van het hof dan ook niet zover dat Van Lanschot de betreffende cliënten diende te waarschuwen voor de wijze waarop zij door tussenkomst van [X.] de geleende gelden zouden besteden en (bij andere instellingen) beleggen, of dat Van Lanschot de cliënten zelfs de door [X.] geadviseerde constructie had moeten ontraden. Dat Van Lanschot in de offerte voor de (hypothecaire) geldlening(en) melding heeft gemaakt van het onderliggende financieel plan van [X.] en dat (onder meer) het/de beleggingsdepot(s) aan Van Lanschot is/zijn verpand, maakt dat niet anders. 
        Zoals hierna in 3.21. aan de orde zal komen, was het geprognosticeerde rendement van het financieel plan van [X.] wel relevant in het kader van de beoordeling van de gestelde overkreditering.
      
      
    
    
      3.18.
      Van Lanschot heeft gesteld dat zij de door [X.] namens de cliënten ingediende financieringsaanvragen heeft beoordeeld aan de hand van door [X.] aangeleverde gegevens (par. 24, 25 en 30 memorie van antwoord). Het ging daarbij, aldus Van Lanschot, om 1. een gestandaardiseerd aanvraagformulier, waarop onder meer inkomens- en vermogensgegevens, de woonsituatie, eventuele hypotheekgegevens, persoonlijke verplichtingen en buitengewone lasten en overige bijzonderheden (zoals bestaande (kapitaal)verzekeringen en pensioenbaten/lasten) waren vermeld; 2. een beknopte uiteenzetting van de op te zetten [X.] -constructie; en 3. een uitgebreider financieel overzicht met een (door) berekening van de constructie door [X.] (prod. 1 en 2 memorie van antwoord); en 4. financiële prognoses op basis van de door [X.] gehanteerde rekenrendementen (par. 114 en 133 conclusie van repliek). 
      
    
    
      3.19.
      Het hof is van oordeel dat Van Lanschot in het kader van de op haar rustende onderzoeksplicht naar de kredietwaardigheid van de betreffende cliënten en bij de beoordeling van de door [X.] ingediende financieringsaanvraag mocht afgaan op de door (de betreffende cliënt via) [X.] verstrekte informatie. Het gaat hier dan om de door [X.] verstrekte informatie over de persoonlijke omstandigheden van de betreffende cliënt, de inkomens- en vermogensgegevens, de vaste woonlasten en overige financiële verplichtingen of lasten. Door de Stichting is niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat Van Lanschot had moeten twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de aan haar verstrekte informatie. Op Van Lanschot rustte dan ook geen verplichting, buiten [X.] om, aan de betreffende cliënten zelf (aanvullende) informatie te verzoeken.
      
    
    
      3.20.
      
        Tussen partijen is niet in het geschil dat onderdeel van de [X.] -constructie was dat jaarlijks aanzienlijke bedragen uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) moesten worden onttrokken voor de betaling van de aan de constructie verbonden lasten. Het ging hierbij om de maandelijkse rentelasten van de (hypothecaire) leningen en de maandelijkse of jaarlijkse terugkerende stortingen op de kapitaalverzekering(en). Tussen partijen is evenmin in geschil dat deze lasten niet volledig uit het arbeidsinkomen van de betreffende cliënt konden worden betaald, maar dat daartoe ook een beroep moest worden gedaan op het beleggingsdepot (en op termijn ook op de kapitaalverzekering(en)) om het inkomen aan te vullen. Van Lanschot heeft ter zake gesteld dat het feit dat de cliënten in het kader van de [X.] -constructie een beroep dienden te doen op de gelden uit het beleggingsdepot om hun inkomen aan te vullen juist het wezenskenmerk van de [X.] -constructie was (par. 27 memorie van antwoord).
        Van Lanschot stelt dat zij bij de berekening van de financiële draagkracht van de betreffende cliënt ook rekening heeft gehouden met het jaarlijks beschikbare bedrag dat aan het beleggingsdepot kon worden onttrokken en - zo volgt uit de door Van Lanschot gemaakte scenario-analyse van [cliënt 5] c.s. (prod. 3 memorie van antwoord) - bij de berekening van het besteedbare inkomen het jaarlijks te onttrekken bedrag volledig heeft meegenomen als ‘andere netto-inkomsten’ (par. 27 en 28 memorie van antwoord). 
      
      
    
    
      3.21.
      Of de aan de [X.] -constructie verbonden lasten (deels) konden worden bekostigd door onttrekkingen uit het beleggingsdepot (en op termijn uit de kapitaalverzekering(en)) was in een aantal gevallen geheel en in andere gevallen mede afhankelijk van de te behalen rendementen op het belegde vermogen. Van Lanschot was van ‘het wezenskenmerk’ van de constructie op de hoogte en zij heeft de gevraagde en verstrekte financiering daarop afgestemd. Bij haar beoordeling of de betreffende cliënt de lasten van die gevraagde financiering zou kunnen dragen, heeft Van Lanschot naar eigen zeggen scenario-analyses opgesteld, met gebruikmaking van de in de [X.] -constructie voor die cliënt berekende onttrekkingen (par. 28 en 29 memorie van antwoord). Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Van Lanschot bij de beoordeling van de financieringsaanvrage ter voorkoming van overkreditering zelfstandig een onderzoek moest doen naar het realiteitsgehalte van de door [X.] geprognosticeerde of gehanteerde rekenrendementen van de beleggingen en dat zij dus niet zonder meer mocht afgegaan op de door [X.] genoemde percentages van 8%  tot 9% (hierna ook aan te duiden als: circa 8%) per jaar. Immers, indien lagere rendementen zouden worden behaald dan waarop de constructie was gebaseerd, zou het jaarlijkse bedrag dat uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) kon worden onttrokken lager zijn, althans dan zou het beleggingsdepot eerder zijn opgedroogd dan voorzien. 
      
    
    
      3.22.
      De Stichting heeft gesteld dat Van Lanschot niet had mogen uitgaan van de uitgangspunten in de financiële plannen van [X.] , maar dat Van Lanschot met een fictief gemiddeld jaarrendement van 4% had moeten rekenen. De Stichting heeft daartoe verwezen naar de opinie van dr. [deskundige] van 2 september 2014 (prod. 6 akte Stichting d.d. 22 september 2014). In de plannen is echter uitgegaan van een rekenrendement van 9% op aandelen en 8% op mixfondsen en vastgoedfondsen (blz. 6 inleidende dagvaarding), aldus de Stichting. De Stichting heeft gesteld dat het rendement dat de cliënten behaalden op hun beleggingen in mixfondsen bovendien nog lager was dan vermeld omdat bij iedere aan- en verkoop van aandelen mutatiekosten in rekening werden gebracht en de (hypotheek-)rente maar beperkt aftrekbaar was (blz. 9 en 10 inleidende dagvaarding). 
      
    
    
      3.23.
      Van Lanschot is daarentegen van mening dat zij destijds de door [X.] gehanteerde rekenrendementen van circa 8% niet als onredelijk hoefde te beschouwen. Deze rekenrendementen vielen in 1999 binnen de norm van hetgeen toen in de bedrijfssector gebruikelijk was (par. 54 conclusie van antwoord, par. 114 conclusie van repliek). Van Lanschot heeft in hoger beroep gesteld dat in de jaren negentig en het toenmalige beursklimaat het destijds door [X.] gehanteerde gemiddelde rekenrendement van circa 8% niet onrealistisch was. Van Lanschot heeft daartoe verwezen naar het in oktober 2002 gepubliceerde rapport van de AFM (prod. 17 memorie van antwoord), waarin de AFM volgens Van Lanschot concludeerde dat een rendement voor aandelen op de lange termijn van 8% realistisch was. Daar komt nog bij dat de beleggingshorizon van de [X.] -constructie 30 jaar bedroeg, aldus Van Lanschot (par. 129 conclusie van dupliek). Van Lanschot heeft voorts gesteld dat het, gezien het beursklimaat destijds, de verwachting was dat met de opbrengsten uit de effectenportefeuille zowel de rentelasten van de (hypothecaire) leningen voldaan zouden kunnen worden als vermogensgroei gerealiseerd zou kunnen worden (par. 127 conclusie van repliek). Het fiscale regime (de aftrekbaarheid van de op een woningfinanciering te betalen rente) en de toenmalige (lage) rentestand speelden daarbij tevens een rol (par. 128 conclusie van repliek).
      
    
    
      3.24.
      
        Het hof overweegt als volgt. De [X.] -constructie was erop gebaseerd dat het rendement over het in effecten belegde vermogen zodanig zou zijn, dat reeds vanaf het jaar waarin de respectieve leningen zijn gesloten, aanzienlijke bedragen konden worden onttrokken uit het beleggingsdepot voor het betalen van de maandelijkse aan de [X.] -constructie verbonden lasten en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en). Tevens was de constructie erop gebaseerd dat er daarnaast vermogen zou worden opgebouwd in de kapitaalverzekering(en) (zodat op termijn de geldlening en een deel van de hypothecaire geldlening zou kunnen worden afgelost). Het beschikbare bedrag dat volgens de constructie reeds van aanvang af uit het beleggingsdepot kon worden onttrokken, was in veel gevallen zelfs hoger dan het door [X.] geprognosticeerde of gehanteerde rekenrendement van de beleggingen. Dit was, naar het hof begrijpt, omdat deze bron kennelijk niet in stand behoefde te blijven en omdat, nadat deze bron (deels of grotendeels) zou zijn opgedroogd, jaarlijks (aanzienlijke) bedragen zouden worden onttrokken aan het belegde vermogen in de kapitaalverzekering(en). Uit de respectieve gegevens van de cliënten blijkt dat bij een aantal cliënten reeds vijf/zes jaren na het sluiten van de geldleningen (zie onder meer [cliënt 2] c.s., [cliënt 3] c.s., [cliënt 6] c.s., [cliënt 7] c.s., [cliënt 8] c.s. en [cliënt 9] c.s.) aanzienlijke bedragen aan de kapitaalverzekering zouden kunnen worden onttrokken met als doel, naar het hof begrijpt, het betalen, althans het mede betalen van de aan de constructie verbonden lasten.
        Dit betekent dat, anders dan Van Lanschot stelt, de beleggingshorizon voor (een aanzienlijk deel van) het belegde vermogen in het depot en in een aantal kapitaalverzekering(en) van korte(re) duur was. Het is dan ook de vraag of ook destijds, gezien de aanzienlijke onttrekkingen, een rekenrendement voor effecten van circa 8% realistisch was.
      
      
    
    
      3.25.
      Uit de door partijen overgelegde hypotheekoffertes (behoudens uit de offertes van de cliënten [cliënt 1] c.s. en [cliënt 10] c.s.) blijkt dat het beleggingsdepot gedurende een periode variërend van 11 jaar tot 35 jaar in stand moest blijven en dat gedurende die periode de mogelijkheid bestond de in de respectieve offertes vermelde bedragen te onttrekken. Het hof begrijpt dat jaarlijks een rendement van circa 8% moest worden behaald om de in de hypotheekoffertes genoemde bedragen ook daadwerkelijk gedurende “de looptijd” van het beleggingsdepot te kunnen onttrekken. De Stichting heeft niet betwist dat, indien wordt uitgegaan van het destijds door [X.] gehanteerde gemiddelde rekenrendement van circa 8% per jaar, geen sprake zou zijn geweest van overkreditering. 
      
    
    
      3.26.
      Het hof begrijpt uit de door Van Lanschot gemaakte berekeningen van de bestedingsruimte van de betreffende cliënten (prod. 19-35 memorie van antwoord) dat, gezien de hoogte van het jaarinkomen, het niet, althans niet in alle gevallen, noodzakelijk was jaarlijks het gehele in de hypotheekoffertes vermelde bedrag aan het beleggingsdepot (en op termijn ook aan de kapitaalverzekering(en)) te onttrekken. Dit zou betekenen dat de onttrekkingsmogelijkheid niet gelijk is aan de onttrekkingsnoodzaak. Dat zou dan tevens betekenen dat ook bij een lager rendement dan circa 8% op het belegde vermogen, de bestedingsruimte op een verantwoord niveau zou blijven. 
      
    
    
      3.27.
      De vragen die zich vervolgens aandienen zijn: 1. welke norm moet worden gehanteerd bij de beoordeling van de gestelde overkreditering; 2. welk bedrag diende jaarlijks ten minste aan het beleggingsdepot (en op termijn ook aan de kapitaalverzekering(en)) te worden onttrokken, teneinde het benodigde besteedbare inkomen te halen; 3. welk rendement zou jaarlijks moeten worden behaald om de noodzakelijke onttrekkingen te kunnen doen; en 4. van welk rendement op het belegde vermogen in het beleggingsdepot en de kapitaalverzekering(en) had ten tijde van het verstrekken van de financieringen, gegeven de onttrekingsnoodzaak, redelijkerwijs mogen worden uitgegaan.
      
      
        
          1. de norm
        
      
      
    
    
      3.28.
      
        De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Lanschot ook destijds rekening diende te houden met de maximaal toegestane financieringslastpercentages, zoals die jaarlijks worden vastgesteld door het Nibud, en de normen die zijn opgenomen in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (par. 26 en 57 memorie van grieven). De Stichting heeft voorts gesteld dat nu Van Lanschot naast de hypothecaire geldlening ook nog een gewone geldlening heeft verstrekt met als onderpand de daarmee gekochte effecten, zij ook de normen die golden bij effectenkredietverlening in acht had moeten nemen (par. 63-66 memorie van grieven).
        Van Lanschot heeft betwist dat deze normen in het onderhavige geval van toepassing zijn. De door het Nibud jaarlijks vastgestelde woonlastpercentages zijn uitsluitend als norm bedoeld in het geval van een eenvoudige hypothecaire financiering. De Nibud-norm gaat ervan uit dat de financieringslast verbonden aan een zekere hypothecaire financiering afgezet tegen het bruto-inkomen van een zekere cliënt een bepaald financieringslastpercentage niet mag overtreffen. In een dergelijke berekening zijn, stelt Van Lanschot, de financieringslasten verbonden aan de [X.] -constructie (zoals de rentelasten verbonden aan de extra geldlening en de periodieke stortingen in de kapitaalverzekeringen) niet meegenomen en evenmin de financieringsbaten verbonden aan de [X.] -constructie (zoals het behaalde rendement op het beleggingsdepot en op de in de kapitaalverzekering gestorte bedragen, de fiscale voordelen en de periodieke onttrekkingen aan het beleggingsdepot en op termijn aan de kapitaalverzekering(en)) (par. 58-60 memorie van antwoord).
        In het onderhavige geval is, volgens Van Lanschot, dus geen sprake van een eenvoudige hypothecaire financiering en evenmin van het verlenen van effectenkrediet (par. 7 memorie van antwoord). Effectenkrediet betreft het beleggen bij Van Lanschot met (deels) geleend geld, waarbij de mate waarin krediet genoten kan worden afhankelijk is van de waarde van het onderpand, zijnde de bij Van Lanschot geadministreerde effecten. Hiervan is geen sprake zodat de bevoorschottingsnorm geen relevantie heeft voor de onderhavige zaak en al helemaal niet als norm bij de vaststelling of sprake is van overkreditering. Daarop ziet die bevoorschottingsnorm helemaal niet (par. 52-57 memorie van antwoord), aldus Van Lanschot.	
      
      
    
    
      3.29.
      
        Het hof deelt het standpunt van Van Lanschot dat, gezien de aard van de onderhavige constructie (met als onderdelen een hypothecaire geldlening, een gewone geldlening, stortingen in kapitaalverzekeringen en een beleggingsdepot met jaarlijkse onttrekkingen) de door de Stichting bedoelde normen niet de juiste zijn aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of al dan niet sprake was van overkreditering. 
        Het hof is van oordeel dat moet worden aangeknoopt bij de door hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) ontwikkelde rekenmodel (en gesanctioneerd door de Hoge Raad in zijn arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2009:BP4003 en BP4012). Dit rekenmodel kan ook in de onderhavige zaken worden gehanteerd om te berekenen of de uit de financieringsovereenkomsten voortvloeiende lasten destijds naar redelijke verwachting op de cliënt een onaanvaardbaar zware financiële last legden. Indien dat het geval is, is sprake van onverantwoorde financiering. Daarbij dient enerzijds te worden gelet op de concrete financiële positie van de cliënt en anderzijds op de normbedragen die zijn vastgesteld door het Nibud. Naar het oordeel van het hof dient ook in de onderhavige zaken de Nibud-basisnorm te worden vermeerderd met een inkomensafhankelijke norm en wel op de wijze zoals in de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 is bepaald. Toepassing van deze verzwaarde Nibud-toets houdt er immers rekening mee dat huishoudens met hogere inkomens aan uitgaven meer besteden dan de Nibud-basisnorm. 
      
      
    
    
      3.30.
      
        Het hof Amsterdam  heeft in deze arresten van 1 december 2009 als volgt geoordeeld:
        
          “() “het Nibud”, heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). 
        
        
          Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen.
        
        
          “de Nibud-basisnorm” geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. 
        
        
          Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de betreffende cliënten legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken relatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, 
        
        
          die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. 
        
        
          De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). 
        
        
          Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) van de wederpartij van Dexia beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, zal in de regel ervan kunnen worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de wederpartij legden, dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken.” 
        
      
      
    
    
      3.31.
      Aangezien de [X.] -constructie, anders dan in effectenleasezaken, uitgaat van een jaarlijkse onttrekkingsmogelijkheid en een maandelijkse of jaarlijkse premiestorting in de kapitaalverzekeringen zal in de onderhavige zaken bij de te maken vergelijkingen worden uitgegaan van het jaarlijkse besteedbare inkomen en de jaarlijkse bestedingsnorm. 
      
    
    
      3.32.
      Onder het netto-jaarinkomen (X) dient dus te worden verstaan de som van de netto-salarissen, inclusief vakantie- en eindejaarsuitkeringen. Onder het besteedbare inkomen dient  naar het oordeel van het hof ook te worden begrepen eventuele kinderbijslag en kindalimentatie. De eventuele kinderbijslag en kindalimentatie dient in de formule te worden opgenomen onder (K).
      
    
    
      3.33.
      Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de lasten uit de financieringsovereenkomsten - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal jaren waarvoor de constructie is aangegaan (doorgaans 30 jaar) en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de verhypothekeerde woning van de cliënt en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 - afhankelijk van de datum waarop de betreffende overeenkomsten zijn aangegaan - niet tot het vermogen van de cliënt werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de betreffende cliënt tot een bedrag van € 5.000, dan wel tot een bedrag van € 10.000 als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. De (over)waarde van de eigen woning, de waarde van de bedoelde andere eigendommen en (ander) vermogen dat de hiervoor genoemde bedragen niet overstijgt, laten immers onverlet dat de uit de financieringsovereenkomsten voortvloeiende lasten destijds naar redelijke verwachting op de cliënt een onaanvaardbaar zware financiële last legden (en er aldus sprake is van onverantwoorde financiering).
      
    
    
      3.34.
      Naar het oordeel van het hof dienen ook de bedragen die jaarlijks uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en) konden worden onttrokken (O) tot het besteedbare inkomen te worden gerekend. Dit bedrag kan niet zondermeer worden gesteld op het bedrag dat volgens de offerte jaarlijks aan het beleggingsdepot (en op termijn aan de kapitaalverzekering(en)) kon worden onttrokken of op het bedrag van het geprognosticeerde of gehanteerde rendement circa 8% van het belegde vermogen. Het maximale bedrag dat jaarlijks aan het beleggingsdepot mocht worden onttrokken, dient te worden berekend aan de hand van het destijds naar redelijke verwachtingen te behalen rendement op het belegde vermogen in het depot. Daarbij dient rekening te worden gehouden enerzijds met het feit dat op het beleggingsdepot mocht worden ingeteerd en anderzijds met het feit dat dit depot gedurende een bepaalde periode in stand moest worden gehouden. Het maximale bedrag dat op termijn aan de kapitaalverzekering(en) mocht worden onttrokken dient te worden berekend aan de hand van het destijds naar redelijke verwachtingen te behalen rendement op het belegde vermogen in die kapitaalverzekering(en). Daarbij dient rekening te worden gehouden enerzijds met het feit dat bij een aantal kapitaalverzekeringen reeds na vijf/zes jaren bedragen mochten worden onttrokken en anderzijds met het feit dat het belegde vermogen in die verzekering(en) in stand moest blijft blijven (want deze diende op termijn voor (gedeeltelijke) aflossing van de leningen). 
      
    
    
      3.35.
      
        De jaarlijkse netto hypotheeklasten voor de eigen woning, voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen (W) zullen evenals in bovenvermelde vergelijking in mindering dienen te worden gebracht op het besteedbaar inkomen. 
        De jaarlijkse financiële verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening (A) en de som van de jaarlijkse stortingen in de kapitaalverzekering(en) (B) worden in de vergelijking eveneens meegenomen door deze op het besteedbare inkomen in mindering te brengen, aangezien ook deze verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De fiscale aftrek van de rente over deze gewone (niet hypothecaire) geldlening dient buiten beschouwing te worden gelaten. De renteaftrek op beleggingsleningen is in de jaren 2000-2002 immers (geheel) afgeschaft. Van Lanschot geeft overigens ook zelf aan dat zij destijds geen rekening heeft gehouden met de aftrek van de rente over de geldlening voor de inkomstenbelasting (hoewel de aftrek in de jaren 2000 en 2001 nog wel (deels) mogelijk was)(par. 85. sub (b) memorie van antwoord).
        
          (Y) is de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm.
      
      
      
    
    
      3.36.
      
        De te hanteren regel luidt dan: 
        
          X + K + V + O  – W – A – B  < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
        
        Dit betekent dat indien het besteedbare inkomen (linkerzijde van de vergelijking) lager is dan de bestedingsnorm (rechterzijde van de vergelijking) de verplichtingen uit de [X.] -constructie een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de betreffende cliënt legden, dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken. In dat geval is er aldus geen sprake (geweest) van verantwoorde kredietverstrekking door Van Lanschot. 
      
      
      
        
          2. het te onttrekken bedrag
        
      
      
    
    
      3.37.
      
        Het hof heeft hiervoor in 3.26. reeds vastgesteld dat er een verschil bestaat tussen onttrekkingsmogelijkheid (volgens de constructie, zoals ook blijkt uit de respectieve hypotheekoffertes) en onttrekkingsnoodzaak. Thans zal moeten worden vastgesteld welk bedrag (O) jaarlijks aan het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) moest worden onttrokken teneinde, volgens de in 3.36. gegeven regel, het benodigde besteedbare inkomen te halen. 
        Het ligt op de weg van de Stichting per cliënt een, door bescheiden onderbouwde, berekening te maken. Onderdeel van deze berekeningen zal ook moeten zijn een opgave van de respectieve kapitaalverzekeringen en het/de beleggingsdepot(s), de looptijd van de constructie en de respectieve onderdelen daarvan, en de onttrekkingsmogelijkheden (de te onttrekken bedragen en het tijdstip van onttrekking), zoals vermeld in de respectieve hypotheekoffertes en de overzichten van [X.] .
        Het hof merkt daarbij op dat, zoals het in 3.19 heeft geoordeeld, de Stichting daarbij in beginsel dient uit te gaan van de informatie (betreffende het inkomen etc.) die destijds (door de betreffende cliënt via) [X.] aan Van Lanschot is verstrekt. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overkreditering zal dienen te worden uitgegaan van de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt, de samenstelling van het huishouden etcetera op het tijdstip waarop Van Lanschot de hypotheekofferte en de offerte van geldlening heeft gedaan. 
        
          Tevens dient te worden uitgegaan van de fictie dat deze (inkomens-)gegevens en de samenstelling van het huishouden na het tijdstip waarop Van Lanschot de offertes uitbracht niet meer zijn gewijzigd. De Stichting zal hiertoe een nadere memorie mogen nemen. 
        Het hof geeft de Stichting in overweging om deze berekeningen reeds op voorhand aan Van Lanschot te verstrekken. Het hof geeft partijen voorts in overweging, indien er over en weer onduidelijkheden zijn, op voorhand met elkaar in overleg te treden. Het verdient immers de voorkeur dat berekeningen worden overgelegd, waarover partijen het gezamenlijk eens zijn.
      
      
    
    
      3.38.
      
        De door de Stichting in het geding gebrachte informatie is echter niet volledig. 
        Zo ontbreekt de hypotheekofferte betreffende  [cliënt 1] c.s. met een beschrijving van de zekerheden, de verplichte premiestortingen in de verzekeringen en de onttrekkingen. Uit een door de Stichting overgelegde polis van  Aegon Levensverzekering N.V. (prod. 3 memorie van grieven) blijkt wel van een verzekering met een maandelijks te storten premie in de jaren 1999 t/m 2009 van f 1.849 (f 22.188 per jaar) en de jaren in 2009 t/m 2019 van f 193 (f 2.316 per jaar). Uit de door de Stichting gegeven beschrijving van de casus [cliënt 1] c.s. (prod 0 memorie van grieven) blijkt verder van een te sluiten verzekering bij Hooge Huys Verzekeringen N.V. tegen een éénmalige storting van f 230.994 en van een beleggingsdepot met een waarde van f  225.000. Of en in hoeverre en welke bedragen aan dit beleggingsdepot en aan het belegde vermogen in de verzekering(en) zouden kunnen worden onttrokken, en op welke termijn, is echter niet duidelijk. 
        Het hof heeft verder geconstateerd dat de zekerheden die zijn vermeld in de hypotheekofferte betreffende [cliënt 10] c.s. niet overeenstemmen met de door de Stichting gegeven beschrijving van de casus [cliënt 10] c.s. (prod. 0 memorie van grieven) en de overgelegde polissen (prod. 3 memorie van grieven). Uit de overgelegde polissen en de beschrijving van de casus [cliënt 10] c.s. blijkt, anders dan in de hypotheekofferte is vermeld, niet van twee (gemengde) verzekeringen bij Hooge Huys Verzekeringen N.V. van f 65.000 respectievelijk f 247.620 en ook niet van één levensverzekering, maar van twee lijfrenteverzekeringen bij Aegon Levensverzekering N.V., met een maandelijkse premiebetaling in de jaren 1997 t/m 2007 van f 696 (f 8.352 per jaar) en in de jaren 2007 t/m 2017 van f 73,50 (f 882 per jaar) respectievelijk een maandelijkse premiebetaling in de jaren 1997 t/m 2007 van f 836,67 (f 10.040 per jaar) en van een beleggingsdepot van f 246.751. Of en in hoeverre en welke bedragen aan dit beleggingsdepot en aan het belegde vermogen in de verzekering(en) zouden kunnen worden onttrokken, en op welke termijn, is echter niet duidelijk. 
        De Stichting zal deze informatie alsnog dienen te verstrekken in de door haar te nemen nadere memorie. Ook hier geldt dat deze informatie op voorhand aan Van Lanschot dient te worden verstrekt.
      
      
      
        3. het vereiste rendement
      
      
    
    
      3.39.
      
        Indien de onttrekkingsnoodzaak, zoals bedoeld in 3.26. en 3.37, vaststaat, dient vervolgens te worden vastgesteld welk rendement op het belegde vermogen in het beleggingsdepot en in de kapitaalverzekering(en) diende te worden behaald om de noodzakelijke onttrekkingen te kunnen doen, voor zover die onttrekkingen afhankelijk waren van de realisatie van het geprognosticeerde rendement. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het hier uiteraard alleen gaat om de kapitaalverzekering(en) waaraan zou mogen worden onttrokken teneinde het benodigde besteedbare inkomen te halen. De kapitaalverzekering(en) waaraan niet zou worden of behoefde te worden onttrokken, blijven buiten beschouwing.
        Ook hier geldt dat het op de weg van de Stichting ligt om per cliënt de betreffende berekening te maken. Zij zal deze bij de te nemen nadere memorie in het geding dienen te brengen. Het hof geeft de Stichting wederom in overweging deze berekeningen reeds op voorhand aan Van Lanschot te verstrekken en hierover, zo nodig, met elkaar in overleg te treden. Het verdient immers de voorkeur dat partijen ook op dit punt tot consensus komen en dat aldus berekeningen worden overgelegd, waarover partijen het eens zijn.
      
      
      
        4. het redelijkerwijs te verwachten en te hanteren rendement
      
      
    
    
      3.40.
      
        De laatste vraag die beantwoord dient te worden, is welk (netto-)rendement destijds (ten tijde van het aangaan van de (hypothecaire) leningen in de periode van 1997 tot en met 2001) op het belegde vermogen in het depot en in de kapitaalverzekering(en) redelijkerwijs was te verwachten en mocht worden gehanteerd, gezien de noodzaak tot het doen van aanzienlijke onttrekkingen (zoals bedoeld in 3.37.) aan het beleggingsdepot (van meet af aan) en de kapitaalverkering(en) (op termijn). 
        Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat enerzijds op het beleggingsdepot mocht worden ingeteerd en anderzijds dat het beleggingsdepot gedurende een bepaalde periode in stand moest worden gehouden. Bij de kapitaalverzekering(en) dient ermee rekening te worden gehouden enerzijds dat bij een aantal kapitaalverzekeringen reeds na vijf/zes jaren bedragen konden worden onttrokken en anderzijds dat het belegde vermogen in die verzekering(en) in stand moest  blijven (want deze diende op termijn voor (gedeeltelijke) aflossing van de leningen). 
      
      
    
    
      3.41.
      
        Het hof acht op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
        Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van de Stichting te brengen. 
      
      
    
    
      3.42.
      In afwachting van de door partijen te nemen nadere memorie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van (6 weken na tussenarrest) voor memorie aan de zijde van de Stichting met de hiervoor in 3.37., 3.38., 3.39. en 3.41. vermelde doeleinden, waarna Van Lanschot in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;
    
    
    
      houdt verdere elke beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, P.M. Arnoldus-Smit en A. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.