ECLI:NL:RBSGR:2007:BC9314, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-12-2007, KG 07-1250
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding schoonmaakdiensten. Beoordelingsmethodiek naar rato of staffel zijn subgunningscriteria die vooraf kenbaar gemaakt moeten worden. In casu is voldaan aan het criterium in ATI-EAC-arrest van het HvJEG: Bevat gehanteerd criterium elementen die de voorbereiding van de offertes hadden kunnen beïnvloeden indien zij bij de voorbereiding bekend waren geweest?

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 5 december 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1250 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Asito B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres,
      procureur mr. L.P.J. van Utenhove,
      advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht Universiteit Leiden,
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde,
      procureur mr. W. Heemskerk,
      advocaat mr. I.J. van de Berge te Zwolle.
    
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 november 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eiseres is een onderneming die actief is in de schoonmaakbranche.
    
    1.2. Op 20 juli 2007 heeft gedaagde de aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het schoonmaken van haar kantoren (hierna: de opdracht). Het betreft een openbare aanbesteding ingevolge het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2000 van het bestek "Schoonmaakonderhoud & Glasbewassing & Sanitaire Voorzieningen" ter zake diverse locaties van gedaagde in Leiden en Den Haag. 
    
    1.3. De opdracht is onderverdeeld in een viertal percelen: (1) schoonmaakonderhoud Noord/Biosciencepark; (2) schoonmaakonderhoud Zuid/Binnenstad; (3) glasbewassing; (4) sanitaire voorzieningen. Uitgangspunt voor gunning van deze aanbesteding is voor de percelen 1 en 2 de economisch meest voordelige aanbieding. Voor de percelen 3 en 4 is het gunningscriterium de laagste prijs.
    
    1.4. In paragraaf 8.15, op bladzijde 25, van het bestek zijn de gunningscriteria alsmede de daarbij behorende wegingsfactoren voor de percelen 1 en 2 als volgt vermeld:
    
    
    
      
        gunningscriteria bestek
        
          
        
      
    
    
    
    1.5. Naar aanleiding van het bestek en een bezichtiging van de betreffende locaties van gedaagde op 21 augustus 2007 hebben verschillende geïnteresseerde partijen vragen gesteld aan gedaagde. Gedaagde heeft deze vragen in vijf nota's van inlichtingen (hierna NvI) beantwoord. In de 1e NvI van 15 augustus 2007 heeft gedaagde 56, door inschrijvers naar aanleiding van het bestek, gestelde vragen beantwoord. De vragen 14 en 15 met bijbehorende antwoorden luiden als volgt:
    
    
       " Vraag 14
      Bladzijde 25 van 41 gunningcriteria:
      Inzet productie uren per jaar
      Hoe worden de punten toegekend? Wordt er beoordeeld op basis van een voorcalculatie? Of wordt het gemiddelde berekend en worden de punten, afhankelijk van de afwijking van dit gemiddelde, verdeeld over de aanbieders? Of krijgen de hoogste of laagste aantal uren de meeste punten?
    
    
    
      Antwoord
      Bij de beoordeling van de gunningcriteria wordt niet gewerkt met een voorcalculatie. In het geval van de productieuren per jaar krijgt het hoogste aantal uren het maximale aantal punten. De afwijking ten opzichte van het hoogste bepaalt de puntenaftrek.
    
    
    
      Vraag 15
      Bladzijde 25 van 41 gunningscriteria:
      Inzet toezichtsuren per jaar
      Hoe worden de punten toegekend? Wordt er beoordeeld op basis van een voorcalculatie? Of wordt het gemiddelde berekend en worden de punten, afhankelijk van de afwijking van dit gemiddelde, verdeeld over de aanbieders? Of krijgen de hoogste of laagste aantal uren de meeste punten?
    
    
    
      Antwoord
      De inzet toezichtsuren wordt gebruikt om de verhouding van het toezicht ten opzichte van de productieuren te berekenen. De uitkomst hiervan (uitgedrukt in een percentage) wordt beoordeeld. Een gemiddeld percentage met een vrijgestelde afwijking (marge) naar boven en beneden krijgt het maximale aantal punten. De afwijking ten opzichte van het gemiddelde bepaalt de puntenaftrek."
    
    
    
    1.6. In NvI IV heeft gedaagde de gunningscriteria voor de percelen 1 en 2 aangepast. Dit omdat zij bij de subcriteria van het subgunningscriterium "Kwaliteit" elementen had gehanteerd die betrekking hadden op de prijs van de aangeboden schoonmaakdiensten. De gunningscriteria zijn vervolgens, naar aanleiding van binnengekomen vragen, in de NvI IV als volgt vermeld:
    
    
    
      
        gunningscriteria NVI IV
        
          
        
      
    
    
    
    
    1.7.  Om inschrijvende partijen gelegenheid te geven eventuele aanpassingen aan hun conceptoffertes door te voeren, heeft gedaagde de oorspronkelijke inschrijvingstermijn van 3 september 2007 met 15 dagen verlengd tot 18 september 2007. Daarnaast heeft gedaagde alle gegadigden extra tijd geboden (tot vrijdag 7 september 2007) om vragen te stellen naar aanleiding van NvI IV.
    
    1.8. Eiseres heeft op 17 september 2007 op de aanbesteding van de opdracht ter zake de vier percelen ingeschreven.
    
    1.9.  Bij brief van 8 oktober 2007 heeft gedaagde eiseres bericht dat haar offertes voor de vier percelen zijn afgewezen. Daarbij is onder meer meegedeeld dat gedaagde voornemens is de percelen 1 en 2 te gunnen aan CSU Total Care B.V. (hierna ook: CSU), perceel 3 aan GOM Schoonhouden B.V. (hierna ook: GOM) en perceel 4 aan Het Groene Team B.V.. In de brief heeft gedaagde vermeld hoe de score van eiseres, uitgedrukt in een %, ten opzichte van de winnende offerte was; daarbij heeft gedaagde ten aanzien van perceel 3 aangegeven dat de aanbieding van eiseres 30-40% hoger lag dan de laagst aangeboden prijs.
    
    1.10. Eiseres, die zich niet kon verenigen met de gunningsbeslisssing van gedaagde, heeft vervolgens telefonisch en schriftelijk aan gedaagde vragen gesteld over de uitgevoerde beoordeling. Bij e-mail van 17 oktober 2007 heeft gedaagde deze vragen beantwoord.
    
    1.11. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft gedaagde alle inschrijvers op perceel 3 bericht dat bij de berekening van de totaalprijs een vergissing was begaan omdat het invulformulier voor meerdere interpretaties vatbaar bleek te zijn. Daarbij heeft gedaagde meegedeeld dat een nieuwe berekening van de prijscomponenten niet heeft geresulteerd in een andere uitkomst en dat de gunningsbeslissing daarom hetzelfde is gebleven. In dat verband heeft gedaagde eiseres bericht dat het verschil tussen haar offerte en die van GOM nu berekend is op tussen de 15 en 20%.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert -zakelijk weergegeven-
      gedaagde te verbieden om de percelen 1 en 2 aan CSU te gunnen en perceel 3 aan GOM te gunnen en gedaagde te gebieden, voor zover de gunning van deze percelen reeds mocht hebben plaatsgevonden, deze overeenkomst op te zeggen, althans gedaagde te verbieden de percelen 1, 2 en 3 te gunnen anders dan na heraanbesteding daarvan, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. 
      Gunning van de percelen 1 en 2 aan CSU is onrechtmatig jegens eiseres omdat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is verlopen. Zo heeft gedaagde bij de 2e en 4e NvI de gunningsystematiek, in het bijzonder de (sub)gunningscriteria en de daartoe behorende wegingsfactoren, gewijzigd. Daarnaast heeft gedaagde de inschrijvers onvoldoende informatie verschaft over (de toepassing van) de gunningscriteria inzake "productie-uren" en "prijs". Het antwoord op vraag 14 in de 1e NvI laat slechts zien dat er een correlatie is tussen de afwijking en de puntenaftrek, maar niet welke correlatie er bestond. Gezien de formulering "De afwijking ten opzichte van het hoogste bepaalt de puntenaftrek" leek het eiseres op zichzelf wel voor de hand te liggen dat zou worden uitgegaan van een puntenbeoordeling naar rato. Zekerheid had eiseres echter niet, gedaagde had ook kunnen kiezen -en heeft dat inderdaad ook gedaan- voor een andere methode. Achteraf heeft eiseres vernomen dat gedaagde de hantering van een staffel heeft toegepast: voor elke afwijking van x eenheden ten opzichte van de hoogste volgt 1 punt aftrek. Dit was van tevoren niet bekend gemaakt. Had eiseres geweten dat de staffelmethode gehanteerd zou worden, dan had zij zeker anders ingeschreven. Op dit punt is evident niet voldaan aan het transparantievereiste. Daarnaast heeft gedaagde de criteria ter zake "verhouding toezichturen - productie-uren" onjuist toegepast. Tenslotte is het gunningscriterium prijs in perceel 3 voor meerderlei uitleg vatbaar en is wat dat betreft ook sprake van strijd met het transparantiebeginsel.
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Een van de stellingen van eiseres betreft het niet vooraf bekendmaken door gedaagde van de scoremethodiek die zij heeft toegepast ten aanzien van de hiervoor onder 1.6 onder Kwaliteit opgenomen vier categorieën "inzet productie-uren" per jaar. 
    
    3.2. Partijen zijn het erover eens dat het binnen de schoonmaakbranche gebruikelijk is om ofwel de naar rato methode ofwel de staffelmethode te hanteren. De vraag die partijen verdeeld houdt ziet op de verplichting die al dan niet op gedaagde rust om de door haar daadwerkelijk gehanteerde methode van te voren kenbaar te maken. Gedaagde heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat er niet naar is gevraagd en dat ook, indien eiseres er wel naar had gevraagd, gedaagde niet verplicht was om de door haar gekozen methodiek vooraf kenbaar te maken. Beide partijen hebben zich wat dit betreft beroepen op het ATI/EAC-arrest van het Hof van Justitie EG (HvJEG) van 24 november 2005 (C-331/04). In die zaak heeft het HvJEG de aanbestedende dienst verplicht tot het bekend maken van het relatieve gewicht dat hij voornemens is toe te kennen aan subcriteria, onder meer indien deze elementen bevatten die de voorbereiding van de offertes hadden kunnen beïnvloeden indien zij bij de voorbereiding bekend waren geweest.
    
    3.3. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de (impliciete) stelling van gedaagde dat voormelde uitspraak van het HvJEG niet van toepassing is op gehanteerde scoremethodieken in zijn algemeenheid niet wordt gevolgd. Immers ook deze methodieken kunnen elementen bevatten die -indien bij de voorbereiding bekend- die voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. In dit verband heeft eiseres expliciet gesteld dat tussen een naar rato verdeling enerzijds en een staffel anderzijds een cruciaal onderscheid bestaat omdat bij de naar rato methode de inschrijver zo inschrijft dat gestreefd wordt naar een optimaal gemiddelde en bij de staffel methode de inschrijver inzet op de criteria die het meest van belang zijn, zo nodig door een veer te laten op andere criteria. Volgens eiseres had zij in dat geval bij de inschrijving veel scherper gekoerst op bijvoorbeeld het criterium "inzet productie-uren overige ruimten". 
    
    3.4. Het verweer dat eiseres het recht heeft verwerkt hier tegen op te komen wordt verworpen. Vast staat immers dat gedaagde, ook als daar van te voren naar was gevraagd, niet kenbaar had gemaakt welke methodiek zij op dit punt zou hanteren. Vragen stellen door eiseres had dan tot niets geleid. De vraag is voorts of gedaagde met het (bewust) vooraf niet kenbaar maken van de door haar specifiek gehanteerde scoremethodiek, voldaan heeft aan het beginsel van transparantie. Geconstateerd dient te worden dat beide partijen van mening zijn dat het kenbaar zijn van de door gedaagde gekozen methode de voorbereiding van de offertes had kunnen beïnvloeden. Gedaagde heeft in dit verband ter zitting immers desgevraagd verklaard dat zij met het vooraf niet kenbaar maken van de methodiek die zij voornemens was te hanteren, wilde voorkomen dat de inschrijvers strategisch gingen inschrijven. Zij wenste de marktwerking te bevorderen en commercieel concurrerende biedingen te ontvangen. Nog afgezien van het feit dat aangenomen moet worden dat inschrijvers, waaronder ook eiseres, veelal strategisch zullen inschrijven, valt uit deze zienswijze van gedaagde af te leiden dat ook zij ervan uitgaat dat het vooraf op de hoogte zijn van de gekozen methodiek eiseres had kunnen beïnvloeden bij de voorbereiding van haar offerte. Eiseres heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt  dat daarvan daadwerkelijk sprake is geweest.
    
    3.5. Het verweer van gedaagde dat eiseres ook bij hantering van de naar rato methode niet als eerste geëindigd zou zijn, is in het licht van het voorgaande niet relevant. Door het niet in acht nemen van voormeld beginsel heeft gedaagde in strijd gehandeld met een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en wel op zodanige wijze dat de enige conclusie kan zijn dat, indien gedaagde de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding ten aanzien van de percelen 1 en 2 dient plaats te vinden. Dit brengt met zich dat de overige stellingen van eiseres met betrekking tot de aanbesteding van de percelen 1 en 2 geen bespreking meer behoeven.
    
    3.6. Met betrekking tot de klacht van eiseres dat gedaagde bij de toepassing van het gunningscriterium prijs in perceel 3 niet zou hebben voldaan aan het transparantievereiste, wordt geoordeeld dat eiseres zulks niet aannemelijk heeft gemaakt. Het gunningscriterium was de laagste prijs. De door de inschrijvers in te vullen betreffende matrix voor de diverse soorten glazen per m2  (binnenglas, buitenglas en separatieglas -dubbel gemeten-) was helder en duidelijk. Het enkele feit dat gedaagde in haar brief van 19 oktober 2007 aan alle inschrijvers heeft bericht dat het invulformulier voor meerdere interpretaties vatbaar was, doet hier niet aan af. Ter zitting is door gedaagde onweersproken gesteld dat alleen de als eerste geëindigde inschrijver ten onrechte de kosten voor de bewassing van het separatieglas enkel in plaats van dubbel bemeten, heeft opgegeven. De vraag of gedaagde deze inschrijving als ongeldig terzijde had dienen te leggen, staat thans niet ter beoordeling nu dit er slechts toe zou kunnen leiden dat de als nummer twee geëindigde inschrijver voor gunning in aanmerking zou komen. Vast staat dat dit niet eiseres betrof. 
    
    3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Omdat er geen aanleiding is te twijfelen aan de stelling van gedaagde dat zij als publiek lichaam rechterlijke vonnissen altijd stipt en volledig pleegt na te komen, wordt de gevorderde dwangsom afgewezen. 
    
    3.8. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verbiedt gedaagde om de percelen 1 en 2 van de opdracht te gunnen aan CSU Total Care B.V. of aan een andere partij anders dan na heraanbesteding daarvan;
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 5 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    AB