ECLI:NL:GHDHA:2013:667
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak			: 13 februari 2013
Zaaknummer			: 200.120.294/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 12-8574
[de moeder],
wonende te[woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. H.P. Scheer te Utrecht,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats], België,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. H.A. Schipper te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 17 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van
3 januari 2013 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 31 januari 2013 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
op 23 januari 2013 een brief van 22 januari 2013 met bijlage;
op 1 februari 2013 een brief van 31 januari 2013 met bijlage;
op 4 februari 2013 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 5 februari 2013 mondeling behandeld. Ter zitting zijn verschenen: partijen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Partijen zijn begin 2008 een affectieve relatie aangegaan die in september 2012 is geëindigd.
Partijen woonden samen sinds maart 2009 in [woonplaats], België, en waren in die gemeente ingeschreven.
Uit de moeder zijn te [woonplaats], Nederland, geboren:
[minderjarige X], geboren [in] 2009, en
[minderjarige Y], geboren op [in] 2011,
(hierna gezamenlijk: de minderjarigen).
De vader heeft de minderjarigen, voorafgaand aan hun geboorte, bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te [woonplaats], België, erkend.
Partijen en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit.
De moeder is op 21 september 2012 met de minderjarigen vanuit België naar Nederland gereisd. Volgens afspraak van partijen zouden de minderjarigen op 24 september 2012 terugkeren naar België. De kinderen zijn alstoen niet teruggekeerd.
Bij beschikking van 18 oktober 2012 heeft de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, zitting houdende te [woonplaats], België, zetelende als rechter in kort geding, op verzoek van de vader en rechtdoende bij verstek tegen de moeder, voor recht verklaard dat de minderjarigen hoofdzakelijk bij de vader zullen verblijven en op zijn adres zullen worden ingeschreven als hebbende daar hun hoofdverblijfplaats. Deze beschikking is inmiddels onherroepelijk geworden.
Op 12 november 2012 heeft de vader de rechtbank Den Haag verzocht de terugkeer van de minderjarigen te gelasten naar het adres [adres] [woonplaats] te België, met onmiddellijke ingang, doch uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar België en te bevelen, voor het geval de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen naar België, dat de moeder de minderjarigen met [minderjarige X] paspoort aan de vader zal afgeven, onmiddellijk doch uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar België. Voorts heeft de vader verzocht de moeder te veroordelen in de door hem in verband met de ontvoering en teruggeleiding gemaakte kosten ter hoogte van een nog nader te specificeren bedrag.
Voorafgaand aan voormeld verzoek bij de rechtbank heeft de vader een verzoek tot teruggeleiding ingediend bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, Directoraat-generaal Jeugd en Sanctietoepassing, Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken te Den Haag (ook genoemd: de centrale autoriteit).
Partijen hebben op 1 december 2012 bij het Mediation Bureau, onderdeel van het Centrum Internationale Kinderontvoering, een deelovereenkomst ondertekend, waarbij zij hangende de lopende procedure, inclusief een eventueel hoger beroep, een omgangsregeling hebben afgesproken, inhoudende dat de minderjarigen in de even weekenden bij de moeder in Nederland verblijven en in de oneven weekenden bij de vader in België (met ingang van 7 december 2012), waarbij het weekend bij de vader loopt van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur. Hiertoe haalt de vader de minderjarigen op vrijdagavond om 18.00 uur op bij de moeder en haalt de moeder de minderjarigen op zondagavond om 18.00 uur op bij de vader, met de nadrukkelijke verplichting van de vader om de minderjarigen mee terug te geven aan de moeder.
Bij de bestreden beschikking is de terugkeer gelast van de minderjarigen naar België uiterlijk op 21 februari 2013, waartoe de moeder de minderjarigen uiterlijk op die datum met de benodigde reisdocumenten zal afgeven aan de vader, opdat hij hen mee terug zal nemen naar het adres [adres][woonplaats], België. Voorts is de moeder veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 667,04 aan de vader ter zake van de kosten die de vader in verband met de ontvoering en teruggeleiding heeft gemaakt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarigen naar België.
2. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader om de terugkeer van de minderjarigen te gelasten, af te wijzen.
3. De vader bestrijdt het beroep van de moeder en verzoekt het hof het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking, eventueel onder verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure, die tijdig voor de zitting worden begroot.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Haags
Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139,
(hierna: HKOV)
4. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen onmiddellijk voor hun achterhouding was gelegen in België. De moeder voert daartoe aan dat de intentie van partijen wel degelijk anders was dan samen met de minderjarigen gevestigd te zijn in België. Zij betoogt dat het de intentie van partijen was om in de omgeving van[woonplaats] en de omgeving van [woonplaats] hun sociale en familiale omgeving te hebben. Voorts stelt de moeder dat ook uit de omstandigheid dat de minderjarigen, op de drie doordeweekse dagen dat zij werkte, regelmatig bij haar ouders in Nederland verbleven, volgt dat de intentie van partijen was om in Nederland hun sociale en familiale omgeving te hebben. Bovendien hebben zij aan deze intentie uitvoering gegeven door slechts op enkele kilometers van de Nederlandse grens te gaan wonen, aldus de moeder. Dat hun woning gelegen was in België en dat zij aldaar ingeschreven stonden en dat de minderjarige [minderjarige Y] door een Belgisch consultatiebureau werd gevolgd, doet aan dit alles volgens de moeder niet af, nu dit alles uitsluitend het gevolg is van het feit dat woningen in België goedkoper zijn. Daarbij komt nog dat volgens de moeder niet gesteld kan worden dat, omdat de minderjarige [minderjarige X] in België naar school ging, dit betekent dat zij woonachtig is (het hof leest: haar gewone verblijfplaats heeft) in België. Daarnaast betoogt de moeder dat de minderjarigen de nauwste binding met Nederland hebben. Zij voert daartoe aan dat de minderjarigen zowel in Nederland als in België fysiek aanwezig waren. De duur van dit fysieke verblijf was steeds hetzelfde. De reden voor het verblijf in Nederland was volgens de moeder dat zij aldaar werkte en partijen ervoor kozen de kinderopvang te laten plaatsvinden door oma moederszijde, die als gastouder ook andere kinderen opvangt. Volgens de moeder dient ook belang te worden gehecht aan de plaats waar de kinderen werden opgevangen en niet alleen aan de plaats waar de oudste minderjarige naar school ging. De reden voor het verblijf in België was volgens de moeder uitsluitend de goedkope woning en de reden van de verhuizing naar België was derhalve uitsluitend daarin gelegen. Verder is het hele leven van partijen gericht op Nederland. Daarbij komt nog dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben. Tot slot voert de moeder nog aan dat de familiale en sociale banden van de minderjarige [minderjarige X] vrijwel uitsluitend in Nederland zijn gelegen. Zij verblijft drie, respectievelijk twee, dagen in de week bij haar grootouders moederszijde in Nederland, heeft aldaar vriendinnetjes en ook haar familie woont grotendeels in Nederland. Bovendien wordt, zo stelt de moeder, haar sociale en familiale omgeving voor een groot deel bepaald door haar verzorgers en in het bijzonder haar primaire verzorger. Volgens de moeder is zij de primaire verzorger van de minderjarigen. Daardoor geldt voor de minderjarige Duncan dat zijn familiale en sociale omgeving dezelfde is als die van de moeder. De moeder concludeert dat het leven van beide kinderen zich feitelijk in Nederland afspeelt. Zij zijn dan ook in de Nederlandse maatschappij geworteld.
5. De vader stelt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen wel degelijk in België is gelegen. Partijen hebben jaren in [woonplaats] gewoond en waren van plan daar nog jaren te wonen. Zij waren van plan om samen een toekomst op te bouwen in [woonplaats]. De minderjarigen woonden derhalve niet tijdelijk of toevallig in België, het was een duidelijke en weloverwogen keuze van partijen om in België te wonen. Dat ook de moeder haar toekomst in [woonplaats] zag liggen, blijkt bovendien uit haar oriëntatie op mogelijkheden om in de buurt van[woonplaats] te gaan werken, aldus de vader. Volgens de vader ligt het voor de hand dat, nu partijen in een grensstreek wonen en het leven zich in België en Nederland afspeelt, de gewone verblijfplaats wordt gekoppeld aan het adres waar partijen wonen en zich hebben ingeschreven. Indien en voor zover de moeder haar gewone verblijfplaats in Nederland zou hebben dan valt, zo betoogt de vader, niet in te zien waarom de gewone verblijfplaats van de minderjarigen die van de moeder en niet die van de vader zou volgen. Daarbij komt nog dat de minderjarigen vanaf hun geboorte het grootste deel van de week in België hebben verbleven en dat de minderjarige [minderjarige X] inmiddels naar een Belgische school gaat. De sociale en familiale banden hebben de minderjarigen, zo stelt de vader, kunnen opbouwen en onderhouden vanuit hun woonplaats [woonplaats].
6. Ingevolge artikel 3, eerste lid, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
7. Het hof overweegt als volgt. Het conflictrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 3 HKOV is een feitelijk begrip dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarigen) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijke verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. Daarnaast kunnen tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dit feitelijke verblijf niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
8. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen was gelegen in België. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat de intentie van de ouders gedurende de samenleving anders was dan samen met de minderjarigen definitief gevestigd te zijn in België. Niet is gebleken dat het wonen in België slechts van tijdelijke aard was. De vele door de moeder, ook in hoger beroep, aangevoerde omstandigheden kunnen er naar het oordeel van het hof niet aan afdoen dat partijen er bewust voor hebben gekozen om in België woonachtig te zijn en aldaar hun gewone verblijfplaats te hebben. Hier uit vloeit voort dat het gezagsrecht dient te worden beoordeeld naar Belgisch recht. Tussen partijen is niet in geschil dat zij naar Belgisch recht gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen.
9. Nu de achterhouding van de minderjarigen in Nederland is geschied in strijd met het (mede)gezagsrecht van de vader en dit recht gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, leidt dit tot de conclusie dat de minderjarigen ongeoorloofd in Nederland zijn achtergehouden in de zin van artikel 3 HKOV en dat, nu minder dan één jaar is verstreken sinds de achterhouding van de minderjarigen in Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar België dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV (lichamelijk of geestelijk gevaar)
10. De moeder stelt zich op het standpunt dat bij een terugkeer van de minderjarigen naar België wel degelijk sprake zal zijn van gevaar voor de minderjarigen als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV. De moeder voert daartoe aan dat het onberekenbare gedrag van de vader de reden is dat het ontoelaatbaar is om de minderjarigen thans naar België te laten gaan, omdat zij alsdan in een ondragelijke toestand zullen worden gebracht. Dat de vader onberekenbaar gedrag vertoont, blijkt volgens de moeder uit de omstandigheid dat de vader zich met de minderjarige [minderjarige X] heeft opgesloten op het toilet en uit het feit dat zij zelf uit vrees voor een agressieve reactie van de vader contact heeft opgenomen met de politie om te laten weten dat zij voornemens was te vertrekken. Daarbij komt nog dat zij, gelet op het gedrag van de vader, slechts in aanwezigheid van haar vader en broer durfde te vertellen dat zij voornemens was te vertrekken, aldus de moeder. Het onberekenbare gedrag van de vader komt volgens de moeder ook tot uiting in het incident dat heeft plaatsgevonden op de snelweg. De moeder stelt dat de vader handelt zonder daarbij na te denken, ook in het bijzijn van de minderjarigen, hetgeen ernstige gevolgen kan hebben. Voorts betoogt de moeder dat, indien de minderjarigen terug moeten keren naar België, sprake zal zijn van een scheiding van haar van de minderjarigen, nu zij niet in staat is om woonruimte in België te huren/kopen. Zolang de woning nog
mede-eigendom is van partijen, is zij gehouden de helft van de lasten van de hypothecaire lening te voldoen en is zij daardoor niet in staat andere woonlasten te betalen, aldus de moeder. Hierdoor zullen de minderjarigen in een ondragelijke toestand komen te verkeren. Tot slot stelt de moeder dat, indien de terugkeer wordt gelast, zij in een kort gedingprocedure toevertrouwing van de minderjarigen aan haar zal vorderen en voorts vervangende toestemming zal vragen om te mogen verhuizen naar Nederland.
11. De vader stelt dat de moeder niet heeft aangetoond dat de minderjarigen bij hem in een ondragelijke toestand terecht zouden komen. De door de moeder aangedragen voorbeelden, indien deze waar zouden zijn, zijn daartoe onvoldoende, aldus de vader. Voorts stelt de vader dat hij wel degelijk bereid is om op zeer korte termijn te streven naar een regeling waarbij de moeder ontlast zal zijn van haar financiële verplichtingen met betrekking tot de gezamenlijke woning. Derhalve kan volgens de vader niet worden tegengeworpen dat de moeder vanwege woonlasten ter zake de gemeenschappelijke woning geen woonruimte in de buurt kan betrekken. Daarnaast kan er een goede omgangsregeling worden afgesproken en zal contact via telefoon en skype worden gestimuleerd. Van een scheiding tussen de moeder en de minderjarigen zal derhalve geen sprake zijn, aldus de vader.
12. Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV de rechter van de aangezochte staat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het verdrag brengen met zich dat de weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is.
13. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit het door de moeder gestelde - indien dit al vast zou staan - niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een zodanige situatie, dat de minderjarigen bij terugkeer naar België zullen worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zullen worden gebracht. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de minderjarigen als gevolg van het door de moeder gestelde tweetal incidenten bij een terugkeer naar België zullen worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zullen worden gebracht. Dat het voor de moeder financieel of anderszins onmogelijk is zich opnieuw in België te vestigen, is in hoger beroep eveneens niet gebleken.
14. Nu geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen.
Artikel 8 EVRM
15.
Ook anderszins is het hof niet gebleken dat door een toewijzing van het verzoek afbreuk wordt gedaan aan het belang van de minderjarigen dat ook in zaken van internationale kinderontvoering voorop staat. Dit belang strekt enerzijds ertoe de banden van het kind met diens familie, derhalve beide ouders, te behouden en anderzijds te verzekeren dat diens ontwikkeling plaatsvindt in een veilige omgeving. Indien de moeder, in het geval het hof tot teruggeleiding van de minderjarigen zal beslissen, niet met de minderjarigen mee terug gaat naar België, dan ziet het hof dit als een eigen (vrijwillige) keuze van de moeder, nu er aan de zijde van de moeder geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die er aan in de weg staan dat de moeder met de minderjarigen naar België teruggaat. Dat de moeder thans geen huisvesting en inkomen in België zou hebben, betekent niet dat zij die niet in de toekomst kan verkrijgen. Nu de vader de minderjarigen bij een terugkeer naar België bij zich zal kunnen hebben, is aan het eerste aspect van het belang in ieder geval voldoende gewicht toegekend. Verder is niet gebleken dat de ontwikkeling van de minderjarigen niet zou plaatsvinden in een veilige omgeving. Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en de terugkeer van de minderjarigen naar België zal worden gelast.
Proceskostenveroordeling
16.
De  moeder kan ingevolge artikel 26 lid 4 HKOV en artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet worden veroordeeld tot betaling van de door de vader in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van de minderjarigen gemaakte kosten. De vader heeft zijn verzoek om de moeder te veroordelen in de door hem gemaakte kosten in hoger beroep, zijnde in totaal € 798,-, voldoende onderbouwd. De moeder heeft de hoogte van dit bedrag ook niet weersproken. Het hof zal de moeder veroordelen tot betaling van dit bedrag.
17.
Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten in hoger beroep ter hoogte van € 798,- (zevenhonderd acht en negentig euro);
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Van den Wildenberg en Stille, bijgestaan door mr. [NAAM]r Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2013.