ECLI:NL:RVS:2009:BH4010, Raad van State, 25-02-2009, 200803085/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 20 december 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zutphen (hierna: het college) het verzoek van [appellanten] (hierna: [appellant]) om handhavend op te treden tegen [café], gelegen aan de [locatie] te Zutphen (hierna: het café), afgewezen.

200803085/1.
      Datum uitspraak: 25 februari 2009.
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellanten], beiden wonend te Zutphen,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 10 maart 2008 in zaak nr. 07/1768 in het geding tussen:
    
    [appellant a]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Zutphen.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 december 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zutphen (hierna: het college) het verzoek van [appellanten] (hierna: [appellant]) om handhavend op te treden tegen [café], gelegen aan de [locatie] te Zutphen (hierna: het café), afgewezen.
    
    Bij besluit van 31 augustus 2007, voor zover thans van belang, heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 10 maart 2008, verzonden op 18 maart 2008, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 april 2008, hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 januari 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. M.H. Hogeman, advocaat te Zutphen, en het college, vertegenwoordigd door mr. A.J. van Zwieten de Blom, advocaat te Zutphen, N.C. van Buitenen, E. Langenbach en R. Benjamins, allen ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer (hierna: Wm), voor zover hier van belang, kan tegen een besluit op grond van deze wet of van een van de in het derde lid van dat artikel bedoelde wetten of wettelijke bepalingen beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    2.2. Ambtshalve wordt als volgt overwogen. [appellant] heeft bij brieven van 13 maart 2006 en 20 oktober 2006 verzocht om handhavend optreden tegen het café vanwege geluidoverlast, het bouwen zonder vergunning en het illegaal storten van afval. Bij het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007 heeft het college zijn besluit om niet over te gaan tot handhavend optreden gehandhaafd. Dit besluit op bezwaar is, voor zover thans van belang, gebaseerd op de Woningwet, het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen (hierna: het Besluit) en de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Zutphen (hierna: de APV). Voor zover het beroep zich richtte tegen het deel van het besluit op bezwaar dat is gebaseerd op het Besluit, was ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wm niet de rechtbank bevoegd hiervan kennis te nemen maar de Afdeling. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
    
    De bouwwerkzaamheden
    
    2.3. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.
    
    2.3.1. Op 15 februari 2006 is aan de [exploitant] van het café, een bouwvergunning verleend voor uitbreiding van het café aan de achterzijde. Deze vergunning is op 20 april 2007 door de rechtbank geschorst.
    
    2.3.2. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat niet in geschil is dat de exploitant, door het realiseren van een uitbouw aan de achterzijde van zijn café, heeft gebouwd in strijd met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet en dat het college om die reden een beginselplicht tot handhaving heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich echter terecht op het standpunt gesteld dat afbraak van de uitbouw zodanig veel overlast zou meebrengen, dat handhavend optreden onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
    
    2.3.3. [appellant] bestrijdt dit oordeel van de rechtbank met succes.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Nu de exploitant met de realisering van de uitbouw is begonnen voordat de hiervoor verleende bouwvergunning onherroepelijk was, heeft hij hiermee het risico genomen dat de vergunning alsnog niet zou worden gehandhaafd. Dit komt voor zijn rekening en kan niet worden beschouwd als een bijzondere omstandigheid. Evenmin kan de door de rechtbank veronderstelde overlast als gevolg van de afbraak als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Nu [appellant] heeft verzocht om handhaving, ligt het niet in de rede aan te nemen dat hij bezwaar heeft tegen eventuele tijdelijke overlast veroorzaakt door de afbraak. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, een afdichting van de achterzijde van het café noodzakelijk blijft, staat er niet aan in de weg dat dit op een wijze gebeurt die niet in strijd is met de Woningwet.
    
    2.3.4. Het college heeft in verweer in hoger beroep aangevoerd dat van handhavend optreden kon worden afgezien, omdat ten tijde van het besluit op bezwaar concreet zicht op legalisatie bestond. De Afdeling ziet evenwel geen grond voor dit oordeel. De bij het besluit van 5 februari 2006 aan de exploitant verleende bouwvergunning is op 20 april 2007 door de rechtbank geschorst. De Afdeling begrijpt hetgeen ter zitting door het college is aangevoerd aldus dat, alvorens na deze schorsing een voor de exploitant begunstigend nieuw besluit op bezwaar kon worden genomen waarbij de verleende bouwvergunning kon worden gehandhaafd, dan wel op een nieuwe aanvraag positief kon worden beschikt, het ter plaatse geldende bestemmingsplan diende te worden herzien. Voor concreet zicht op legalisatie is in dit geval echter ten minste vereist dat een ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Niet is gebleken dat dit ten tijde van het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007 het geval was.
    
    2.4. Het hoger beroep is ook om deze reden gegrond. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007 van het college in zoverre vernietigen.
    
    Niet inrichtingsgebonden overlast
    
    2.5. Ingevolge artikel 2.3.1.3 van de APV moet de exploitatie van een horecabedrijf zodanig geschieden dat daardoor de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
    
    2.5.1. De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank dat, gelet op controles door de politie waarbij geen overtredingen zijn geconstateerd, van een overtreding van bovengenoemd artikel niet is gebleken. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.
    
    3. De Afdeling zal voorts uitspraak doen op het door [appellant] ingestelde beroep dat is gericht tegen het deel van het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007 dat is gebaseerd op het Besluit.
    
    Inrichtingsgebonden geluidsoverlast
    
    3.1. In 2002 heeft een akoestisch onderzoek plaats gevonden ten behoeve van een melding op grond van het Besluit. Bij dit onderzoek is niet gemeten vanuit de woning van [appellant]. Op 16 maart 2006 en 7 april 2006 is door een medewerker van de gemeente geconstateerd dat uit het café geen muziekgeluid hoorbaar was, aldus het college. Naar aanleiding van klachten van [appellant] heeft het college aangeboden dat een medewerker van de gemeente op bepaalde tijdstippen op afroep beschikbaar is om metingen te verrichten. [appellant] heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt, aldus het college. Volgens het college was het aan [appellant] om de door hem gestelde inrichtingsgebonden geluidoverlast aannemelijk te maken.
    
    3.1.1. [appellant] betoogt dat het college onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de door hem gestelde geluidsoverlast. De door het college aangeboden mogelijkheid van een meting op afroep is volgens [appellant] onvoldoende om geluidsoverlast vast te kunnen stellen.
    
    3.1.2. Dit betoog faalt. Bij de meting op 7 april 2006 is door een medewerker van de gemeente vanuit de woning van [appellant] gemeten en geconstateerd dat de toepasselijke geluidsnormen niet werden overschreden. Voorts is niet gebleken van door de politie geconstateerde overtredingen. Niet valt in te zien dat de door het college aan [appellant] geboden mogelijkheid van een meting op afroep niet geschikt is om eventuele geluidsoverlast vast te stellen, nu hiermee een inzicht in eventuele geluidsoverlast kan worden geboden, op grond waarvan een vervolgonderzoek plaats kan vinden. Dat [appellant] van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt, dient dan ook voor zijn rekening te blijven. Gelet op het bovenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat het college onvoldoende onderzoek heeft verricht. De vraag of [appellant] in 2002 heeft geweigerd aan het toen verrichte akoestisch onderzoek medewerking te verlenen, is in dit verband niet van belang. [appellant] heeft voorts geen eigen onderzoek laten uitvoeren noch anderszins de door hem gestelde geluidsoverlast aannemelijk gemaakt. Dat hij het college heeft aangeboden zelf een onderzoek te laten doen, maakt dit niet anders. Gelet hierop bestond voor het college geen grond om handhavend op te treden.
    
    Afval
    
    3.2. Ingevolge paragraaf 1.3.1, aanhef en onder a, van de bij het Besluit horende Bijlage, zoals deze luidde ten tijde hier van belang, treft degene die de inrichting drijft maatregelen of voorzieningen die ertoe bijdragen dat binnen de inrichting het ontstaan van afvalstoffen wordt voorkomen of beperkt.
    
    Ingevolge paragraaf 1.3.4, zoals deze luidde ten tijde hier van belang, worden de binnen de inrichting aanwezige afvalstoffen zodanig opgeslagen dat nadelige gevolgen voor het milieu worden voorkomen.
    
    3.2.1. Het college heeft aan de bij het besluit van 31 augustus 2007 gehandhaafde weigering om handhavend op te treden ten grondslag gelegd dat het aan de exploitant van het café heeft verzocht het aanwezige afval te verwijderen en dat hieraan gehoor is gegeven. Voorts heeft het college in het verweerschrift bij de rechtbank gesteld dat op 26 september 2007 en 8 november 2007 controle heeft plaatsgevonden en is vastgesteld dat op het achterterrein enkel bouwmaterialen liggen die in de toekomst bij de bouw zullen worden aangewend.
    
    3.2.2. Volgens [appellant] tonen de door hem overgelegde foto's aan dat het gaat om afval en niet om bouwmateriaal. Hij betoogt dat het besluit op bezwaar onzorgvuldig is voorbereid. Het college is ten onrechte van verouderde informatie uitgegaan en heeft ten onrechte pas na herhaaldelijk klagen geïnspecteerd, aldus [appellant].
    
    3.2.3. Dit betoog faalt. De in het dossier aanwezige foto's van 10 oktober 2007 bevestigen naar het oordeel van de Afdeling het standpunt van het college dat het gaat om bouwmateriaal en niet om afval. Gelet hierop bestond voor het college ten tijde van het besluit op bezwaar geen grond om handhavend op te treden. Dat dit besluit onzorgvuldig is voorbereid, is door [appellant] niet aannemelijk gemaakt.
    
    3.3. Het beroep dat zich richt tegen het deel van het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007 dat is gebaseerd op het Besluit, is ongegrond
    
    4. Het college dient ten aanzien van [appellant] op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    5. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 10 maart 2008 in zaak nr. 07/1768, voor zover de rechtbank het beroep van [appellanten] tegen het deel van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zutphen van 31 augustus 2007 dat is gebaseerd op het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen, ongegrond heeft verklaard en voor zover de rechtbank het beroep tegen het deel van het besluit van het college van 31 augustus 2007 dat betrekking heeft op het illegaal bouwen, ongegrond heeft verklaard;
    
    III. bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen, voor het overige;
    
    IV. verklaart de rechtbank onbevoegd om kennis te nemen van het bij haar ingestelde beroep tegen het deel van het besluit van het college van 31 augustus 2007 dat is gebaseerd op het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen;
    
    V. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [appellanten] en gericht tegen het deel van het besluit van het college van 31 augustus 2007 dat betrekking heeft op het illegaal bouwen, gegrond;
    
    VI. vernietigt dit besluit in zoverre;
    
    VII. verklaart het beroep van [appellanten] gericht tegen het deel van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zutphen van 31 augustus 2007 dat is gebaseerd op het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen, ongegrond;
    
    VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zutphen tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Zutphen aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    IX. gelast dat de gemeente Zutphen aan [appellanten] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 359,00 (zegge: driehonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Dijk w.g. Klein
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2009.
    
    176-512.