ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ7230, Rechtbank Dordrecht, 16-09-2009, 71090 - HA ZA 07-2443
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: hypotheek art. 3:28 BW art. 3:29 BW royement

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 71090 / HA ZA 07-2443
    
    Vonnis van 16 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te Maleisië,
      eiseres,
      advocaat mr. L.P. Quist,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      2.	[gedaagde 2],
      gedaagden,
      wonende te Brazilië, 
      advocaat mr. C.F.W.A. Hamm.
    
    
    
    Eiseres zal de dochter worden genoemd, gedaagde 1 zal de moeder worden genoemd en gedaagde 2 de zoon. Moeder en zoon samen worden gedaagden genoemd. 
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de rolbeslissing van de rechtbank van 23 juli 2008 
      -	het herstelexploot
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De moeder was eigenaar van een woning in Hendrik-Ido-Ambacht aan de [adres]. De moeder heeft met de dochter een overeenkomst gesloten die kort gezegd inhoudt dat de dochter eerst de economische eigendom verkrijgt van de woning en dat de moeder op eerste afroep van de dochter verplicht is tot juridische levering van de woning aan de dochter, alsdan vrij van hypotheek (overeenkomst van 13 november 1987, vastgelegd in een notariële akte). 
    
    
    2.2.	Op 5 mei 2004 heeft de moeder ten behoeve van de zoon de woning doen bezwaren met een hypotheek met een beloop van € 68.068,00 exclusief rente en kosten. 
    
    2.3.	Bij vonnis van deze rechtbank van 4 mei 2005 is de moeder veroordeeld, onder meer, om al hetgeen te doen dat nodig is om de hypotheek op de woning op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag, met een maximum van € 100.000. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. De zoon was geen partij in die procedure.
    
    2.4.	De woning is aan de dochter geleverd op 31 mei 2005, maar niet vrij van hypotheek.
    
    
      3.	De vordering, de weren en de beoordeling. 
      3.1.	De dochter vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de bij akte van 5 mei 2004 door de moeder ten behoeve van de zoon gevestigde hypotheek op de woning van de dochter nietig is alsmede voor recht te verklaren dat voornoemde hypothecaire inschrijving jegens haar waardeloos is, alsmede de hypothecaire inschrijving te vernietigen en op de voet van artikel 3: 29 lid 4 BW de bewaarder te machtigen tot doorhaling van deze hypotheek, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure. Zij stelt daartoe dat de moeder het eerdere vonnis van de rechtbank niet nakomt om de woning vrij van hypotheek te leveren, dit ondanks de opgelegde dwangsommen. Daarom wordt thans een vordering ingediend die niet afhankelijk is van de medewerking van gedaagden. Ook jegens de zoon kan het gevorderde worden toegewezen. De zoon handelt onrechtmatig door hypotheek te nemen terwijl hij wist dat de moeder daarmee wanprestatie pleegde jegens de dochter. De hypotheekverlening dient geen reëel economisch doel maar is slechts bedoeld om de rechten van de dochter te frustreren.
    
    
    3.2.	Volgens gedaagden is de dagvaarding nietig. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om terug te komen op haar beslissing dat de dochter het exploot alsnog mocht betekenen ten kantore van de advocaat van gedaagden, gelet op hun domiciliekeuze aldaar. Gedaagden zijn verschenen in dit geding en zij zijn niet onredelijk in hun belangen geschaad (art. 122 lid 1 Rv.). 
    
    
      3.3.	Het staat de dochter vrij om onderhavige procedure te entameren. Dit levert geen misbruik van procesrecht of niet-ontvankelijkheid op. Jegens de zoon niet omdat hij 
      in de vorige procedure geen partij was. Jegens de moeder niet omdat zij het eerdere vonnis niet volledig is nagekomen ondanks verbeurte van een dwangsom. Het staat de dochter vrij om te trachten de moeder alsnog tot nakoming te bewegen. De moeder, die in Brazilië woont, stelt geen feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat executie van verbeurde dwangsommen een effectief en efficiënt middel is ter bewerkstelliging van hetgeen de dochter voorstaat. 
    
    
    3.4.	Volgens gedaagden is de vordering van de dochter een actio pauliana ex art. 3:45 BW die is verjaard. Dit verjaringsverweer faalt. Dit artikel gaat over beperking in verhaalsmogelijkheden. De dochter stelt niet dat zij in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt. De vordering van de dochter strekt jegens de moeder tot nakoming van een overeenkomst. De vordering jegens de zoon kent als grondslag onrechtmatige daad. Nu het verjaringsverweer faalt zijn irrelevant de -aan het verjaringsverweer gekoppelde- opmerkingen van gedaagden omtrent het tijdstip waarop onderhavige procedure aanhangig is gemaakt. 
    
    3.5.	Als juist is de stelling van de dochter dat de zoon onrechtmatig handelt en dat de moeder wanprestatie pleegt -door een hypotheek te vestigen die niet dient als zekerheid voor een reële vordering maar slechts is bedoeld om de dochter dwars te zitten-, dan kan dat de dochter niet baten. Zulks kan immers niet tot toewijzing van de vordering leiden. De dochter dient een vordering ex artikel 3: 28 BW jo. 3: 29 BW in. Die artikelen zijn bedoeld voor situaties waarin niet ter discussie staat dat er geen vordering (meer) is. Het moet gaan om een inschrijving waarvan vast staat dat deze waardeloos is (geworden). In onderhavig geval staat de waardeloosheid juist ter discussie. Gedaagden betwisten dat sprake is van een schijntransactie en onderbouwen dit door aan te voeren dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor een zakelijke schuldbekentenis van de moeder uit 1987. De parlementaire geschiedenis van art. 3: 28 BW vermeldt daarover (MvA II, Parl. Gesch., p. 149, tweede alinea): “In de vraag of er nog een reëel economisch belang bij de inschrijving is betrokken, begeeft het artikel zich uiteraard niet.” Nietigheid kan wel een grond zijn voor toepasselijkheid van art. 3: 28 en 3:29 BW. Onrechtmatigheid of wanprestatie leiden echter niet tot nietigheid van de betreffende rechtshandeling. Een geslaagd beroep op paulianeus handelen ex art. 3:45 BW kan wel leiden tot vernietiging. Dat artikel mist echter, zoals geoordeeld, toepassing nu geen sprake is van onttrekking aan verhaalsmogelijkheden. 
    
    
      3.6.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal de dochter worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van gedaagden. Deze kosten worden begroot op: 
      - vast recht		€  254,00
      - salaris advocaat		   904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00) 
      totaal			€ 1.158,00.
    
    
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    4.1.	wijst de vordering af;
    
    4.2.	veroordeelt de dochter, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.158,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande de achtste dag na betekening van dit vonnis.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.?