ECLI:NL:RBZUT:2003:AF9103, Rechtbank Zutphen, 01-05-2003, 181208 VV 03-6
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2003-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK ZUTPHEN
      Sector kanton
      Locatie Zutphen.
      Loonvordering in kort geding; verplichtingen van werkgever en werknemer bij reintegratie werknemer na ommekomst van het eerste ziektejaar en na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO.
    
    
    
      zaaknummer: 181208 VV 03-6
      vonnis d.d. 1 mei 2003
      grosse aan gedaagde partij en afschrift aan eisende partij d.d.
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter  te Zutphen in de zaak van:
    
    
      [eiser]]
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. R.T. Kurvers, jurist bij FNV Ledenservice te 3970 AE Driebergen, postbus 234,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Baak Metaal Industrie B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Baak,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.E. Stefels, advocaat te 3508 SB Utrecht, postbus 14028.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Baak Metaal.
    
    1.	HET PROCESVERLOOP
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      -	de dagvaarding in kort geding van 11 april 2003;
      -	de conclusie van antwoord; 
      -	het proces-verbaal van de zitting van17 april 2003.
    
    
    2.	DE FEITEN
    
    2.1	[eiser] is sedert 1 april 1998 in dienst van Baak Metaal, laatstelijk als werkvoorbereider/planner. In januari 2000 is [eiser] uitgevallen met rugklachten, terzake waarvan aan hem een volledige Wao-uitkering is verstrekt. 
    
    2.2	Bij besluit van 2 september 2002 heeft het Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen (UWV) de Wao-uitkering van [eiser] per 2 november daaraanvolgend verlaagd naar een arbeids-ongeschikt-heidspercentage van 35-45%, zulks op basis van een afschatting op gangbare arbeid. Uit het aan die afschatting mede ten grondslag liggende arbeidskundig rapport van 30 augustus 2002 blijkt dat de arbeidsdeskundige van oordeel was dat [eiser] zich ten onrechte volledig arbeidsongeschikt achtte en dat deze niet alleen de geduide functies kon verrichten, maar ook een deel van zijn restcapaciteit zou kunnen benutten in zijn eigen functie, mits met regelmatige afwisseling in zitten, staan en lopen. 
    
    2.3	Vervolgens heeft [eiser] zich op 4 november 2002 telefonisch en schriftelijk tot Baak Metaal gewend met de mededeling dat hij bereid was "aangepast werk te verrichten gelet op de arbeidsongeschiktheid van 35-45% per 2 november 2002. Dit alles onder de omstandigheden dat ik het niet eens ben met de beslissing van het UWV gak om mij arbeidsongeschikt te verklaren voor 35-45%, waar een bezwaarprocedure tegen is aangespannen."
    
    
      2.4	Op 8 november 2002 antwoordde Baak Metaal onder meer als volgt:
      	'"
      	Uw werkgever, cliënte, heeft mij verzocht te reageren op de door u verzonden brief dd. 4 november 2002, waarin u aangeeft dat u bereid bent passend werk te verrichten binnen het bedrijf van uw werkgever. Gelijktijdig geeft u aan, dat u het niet eens bent met de beslissing van het UWV Gak dd. 2/9/02, ingevolge welke beslissing u ongeschikt bevonden bent naar de klasse 35-45% in de zin van de WAO.
    
    
    
      	Cliënte vraagt zich ten eerste af waarom u pas op 4 november blijk geeft van uw bereidheid om passend werk te verrichten; u wist in elk geval reeds sedert de ontvangst van de beslissing dd. 2/9/02 van het UWV, dat u ingaande 2 september 2002 geschikt bevonden werd om passend werk te verrichten.
      	Mede gelet op uw opmerking dat u het niet eens bent met bedoelde beslissing en dat u daartegen bezwaar heeft ingediend, vraagt cliënte zich dan ook af, of en in hoeverre uw bereidheid reëel is. 
    
    
    
      	Los daarvan zal cliënte intern onderzoek doen naar mogelijkheden om u passend werk aan te bieden. Daartoe is uiteraard nodig, dat zij bekend is met uw beperkingen.
      	Cliënte zal dan ook in overleg met ArboNed nagaan welke uw mogelijkheden zijn en of er intern functies te vinden zijn, die voldoen aan uw belastbaarheidspatroon.
    
    
    	Op korte termijn zult u over de resultaten van dit onderzoek geïnformeerd worden.
    
    
      	Intussen gaat cliënte er vanuit, dat u ingaande 2 november 2002 een aanvullende WW-uitkering heeft aangevraagd.
      	…]"
      	[eiser] heeft niet op dit schrijven gereageerd.
    
    
    
      2.5	Op 19 november 2002 is [eiser] gezien door de bedrijfsarts. Volgens deze verklaarde [eiser] wel te willen maar niet te kunnen werken. Op 30 januari 2003 berichtte de bedrijfsarts aan Baak Metaal onder meer als volgt:
      	"…]
      	Op basis van mijn eigen bevindingen en vertrouwelijke stukken van betrokkene gelezen hebbend, ben ik het eens met het oordeel van verzekeringsarts aangaande de inschatting van de belastbaarheid.
      	Het UWV is van mening dat betrokkene voor een deel zijn restcapaciteit zou kunnen benutten in eigen werkzaamheden indien rekening wordt gehouden met afwisselend zitten staan en lopen en dat werkgever en werknemer verder dienen te bezien of er passend werk is.
    
    
    
      	Gezien de werkzaamheden die werknemer me beschreef moet het wel mogelijk zijn dat hij taken binnen het bedrijf kan verrichten.
      	"…]
      	Om goed inzicht te verkrijgen in de taken die werknemer binnen zijn mogelijkheden (zoals door verzekeringsarts aangegeven) kan verrichten is arbeidskundig onderzoek wenselijk. Het advies is dan ook om een arbeidsdeskundige in te schakelen via ArboNed.)
      	]"
      	Overigens wijs ik u erop dat werknemer zich nog steeds tot geen enkele arbeid in staat acht, waar dan ook.
      	…]"
    
    
    
      2.6	Het arbeidsdeskundig rapport van 10 maart 2003 concludeerde het volgende: 
      	"…]
      	Uitgaande van de belastbaarheid zoals weergegeven in het FML van d.d. 6-8-2002, zijn er mogelijkheden voor reïntegratie bij de eigen werkgever. Het eigen werk is gedeeltelijk passend te maken, echter dit is bedrijfsmatig moeilijk te realiseren. De conventionele bewerking van producten is rekening houdend met enkele voorwaarden (zie reïntegratievisie) passend voor cliënt.
      	Cliënt geeft echter aan niet in staat te zijn te werken. Mogelijkheden voor cliënt elders op de arbeidsmarkt zijn niet nader onderzocht.
      	]"
      2.7	Op 25 maart 2003 deelde [eiser] aan Baak Metaal onder meer het volgende mee:
      	"…]
      	De arbeidsdeskundige heeft de heer [eiser] op 10 maart jl. gebeld om door te geven dat het rapport hem zou worden toegestuurd. Er is inhoudelijk niet gesproken over het rapport. Wel heeft mijn cliënt aangegeven dat hij zich toegenomen arbeidsongeschikt heeft gemeld bij het UWV gak.
    
    
    	Vervolgens heeft mijn cliënt donderdag 13 maart jl. een brief van uw cliënte ontvangen met het voorstel om het rapport te bespreken op vrijdag 14 maart 2003. Omdat de situatie voor cliënt dermate onduidelijk is heeft hij vrijdag mevrouw [naam] van Baak Metaal gesproken en haar verzocht om een afspraak te maken met zijn gemachtigde. Dit zou zij doorgeven aan de heer Huisman. Vervolgens heeft cliënt op 17 maart jl. van uw cliënte een brief ontvangen waarin bevestigd werd dat er contact zou worden opgenomen met zijn juridisch adviseur. Het is dan ook juist dat mijn cliënt niets van zich heeft laten horen.
    
    	Mijn cliënt kan zich niet vinden in het arbeidskundig rapport van 10 maart jl. Hij heeft dan ook bij het UWV gak een second opinion aangevraagd. Mijn cliënt blijft wel bereid aangepaste werkzaamheden te verrichten. Ook ondanks het feit dat hij zich op 28 maart 2003 toegenomen arbeidsongeschikt heeft gemeld bij het UWV gak. Hierbij merk ik op dat het mogelijk is dat mijn cliënt wel toegenomen arbeidsongeschikt wordt bevonden maar niet volledig. Voor zijn eventuele restverdiencapaciteit stelt mijn cliënt zich dan ook beschikbaar om aangepast werk bij uw cliënte te verrichten. […]"
    
    2.8	Op 3 april 2003 deelde [eiser] aan Baak Metaal mee dat hij wegens toegenomen klachten niet langer beschikbaar was voor aangepaste werkzaamheden.
    
    2.9	Inmiddels had het UWV negatief beslist op [eiser]s op 12 november 2002 ingediende aanvraag voor een (gedeeltelijke) WW-uitkering, zulks op de grond dat hij niet werkloos was nu hij aangepast werk bij zijn werkgever kon verrichten. Op het door [eiser] tegen dat besluit ingediende bezwaarschrift is nog niet beslist. [eiser]s tegen het afschattingsbesluit ingediende bezwaarschrift werd ongegrond verklaard, terwijl op diens beroep tegen laatstgenoemd besluit nog niet is beslist. 
    
    3.	DE BEOORDELING
    
    
      3.1	[eiser] vordert veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Baak Metaal om aan hem te betalen bedragen aan salaris, vakantietoelage en wettelijke verhoging over de periode van 2 november 2002 tot en met 27 maart 2003, zulks met nevenvorderingen, een en ander als nader in de dagvaarding omschreven. [eiser] legt daaraan, onder verwijzing naar het arbeidskundig rapport van 30 augustus 2002 en met name zijn schrijven van 4 november 2002,, ten grondslag (samengevat) dat hij in die periode zich beschikbaar heeft gesteld voor aangepast c.q. passend werk bij Baak Metaal; dat op Baak Metaal een reïntegratieverplichting rust waaraan zij niet, althans veel te laat, heeft voldaan; dat Baak Metaal zich (dan ook) niet als goed werkgever heeft gedragen en dat Baak Metaal desondanks niet bereid is gebleken het loon door te betalen, waardoor [eiser] thans in financiële problemen komt.
      	Op het verweer van Baak Metaal wordt zo nodig in het navolgende ingegaan.
    
    
    3.2	Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is vereist dat de vordering voldoende aannemelijk is, terwijl er voorts feiten of omstandigheden moeten zijn die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, een en ander mede bezien tegen de achtergrond van het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. 
    
    3.3	Het spoedeisend belang van [eiser] is met de aard van de vordering en zijn niet betwiste geldgebrek gegeven. De keerzijde van dit spoedeisend belang is dat het restitutierisico groot is. Dat brengt met zich mee dat voor toewijzing van de vordering thans alleen dan plaats is, wanneer op basis van de thans voorhanden gegevens in hoge mate waarschijnlijk is dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen. 
    
    3.4	Voorop moet worden gesteld dat niet in geschil is dat [eiser] tijdens de in geding zijnde  periode niet voor Baak Metaal heeft gewerkt, zodat hij in beginsel geen recht heeft op loon, tenzij en voor zover dat niet-werken het gevolg is van een voor risico van Baak Metaal komende omstandigheid. 
    
    3.5 	De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij zich op het standpunt stelt dat hij weliswaar niet zonder meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten, maar wel in staat en bereid was om zijn eigen arbeid in aan zijn beperkingen aangepaste vorm te verrichten. Voorzover [eiser] het oog heeft gehad op anderszins passende arbeid heeft hij te weinig gesteld, nog daargelaten of het dan niet op zijn weg had gelegen om de andere arbeid die hij dan op het oog had min of meer te specificeren. Bijgevolg is beslissend of [eiser] geen aangepaste arbeid heeft verricht door een voor risico van Baak Metaal komende omstandigheid.  
    
    
       3.6 	Uitgangspunt is, op grond van de artikelen 7:658a en 7:611 BW en artikel 71a Wao, dat op de werkgever - ook na het eerste ziektejaar - in beginsel de verplichting rust om (kort gezegd) aan een arbeidsongeschikte werknemer voorhanden of te realiseren aangepaste eigen arbeid aan te bieden. 
      	Anderzijds mag naar voorlopig oordeel van een werknemer die, na ommekomst van het eerste ziektejaar, een periode volledig arbeidsongeschikt in de zin van de Wao is geweest, die daarna deels wordt afgeschat op elders bestaande functies waartegen hij vervolgens een bezwaarschrift indient en die dan loon van zijn werkgever vordert, in beginsel worden verlangd dat hij tegenover zijn werkgever expliciet verklaart dat hij in staat en bereid is zijn eigen arbeid te verrichten, daarbij globaal aangevend (eventueel onder verwijzing naar een rapport van het UWV) met welke van zijn medische beperkingen rekening moet worden gehouden, of hij zijn arbeid geheel of gedeeltelijk kan en wil verrichten en welke aanpassing overigens gewenst is. Voorts moet dan sprake zijn van daadwerkelijke en (binnen voornoemd kader) onvoorwaardelijke bereidheid, terzake waarvan, in geval van gemotiveerde betwisting, op de werknemer de bewijslast rust. 
    
    
    
      3.7	Baak Metaal heeft (primair) met name aangevoerd (samengevat) dat [eiser] niet daadwerkelijk bereid was om aangepaste arbeid te verrichten, onder meer hierin tot uiting komend 
      	-	dat hij nimmer (tijdens de in geding zijnde  periode) heeft gepreciseerd welke geobjectiveerde medische beperkingen hij had en voor welke arbeid hij zich beschikbaar stelde;
      	-	dat hij een- en andermaal tegenover zowel Baak Metaal als tegenover de bedrijfsarts heeft 
      		verklaard dat hij niet tot werken in staat was;
      	-	en dat hij de conclusie van het arbeidskundig onderzoek van 10 maart 2003 heeft verworpen. 
    
    
    3.8	[eiser] heeft in dit verband de weergave van de bedrijfsarts deels betwist en voorts aangevoerd dat het duidelijk was dat hij doelde op zijn eigen werk in aangepaste vorm, ook gelet op het arbeidskundig rapport van 30 augustus 2002. Baak Metaal heeft, op haar beurt, betwist dat zij destijds op de hoogte was van dat arbeidskundig rapport, terwijl door de arbeidsdeskundige ook niet met haar gesproken zou zijn over aanpassing van het eigen werk, zodat zij in november 2002 niet méér wist dan dat [eiser] ongeschikt was voor eigen werk en slechts was afgeschat op elders bestaande functies. 
    
    3.9	De kantonrechter stelt vast dat daarmee vragen worden opgeworpen die het bestek van een spoedprocedure als de onderhavige te buiten gaan. Voorts moet op grond van de thans voorhanden gegevens worden geoordeeld dat van een reële en daadwerkelijke bereidverklaring van [eiser] vooralsnog onvoldoende gebleken is. Met name behelst [eiser]s brief van 4 november 2002 geen enkele weergave van medische beperkingen, noch zelfs maar een indicatie aan welke arbeid wordt gedacht. Zulks klemt uiteraard te meer nu [eiser] in bezwaar en beroep is gegaan tegen de afschattingsbeslissing met het argument dat zijn medische beperkingen door het UWV zijn onderschat  (al hoeft zodanig bezwaar en beroep op zichzelf aan beschikbaarheid niet in de weg te staan). Nadat Baak Metaal echter - in het licht van het vorenoverwogene niet geheel onbegrijpelijk - bij brief van 8 november 2002 een vraagteken had geplaatst bij [eiser]s daadwerkelijke beschikbaarstelling heeft [eiser] er het zwijgen toe gedaan. Voorts moet het er voorshands voor worden gehouden dat [eiser] een- en andermaal tegenover de arbeidsdeskundige van het UWV en tegenover de bedrijfsarts te kennen heeft gegeven niet tot arbeid (bij Baak Metaal) in staat te zijn. 
    
    3.10	Aldus resteert zodanige twijfel omtrent de uitkomst van de bodemprocedure dat er geen termen zijn om thans in kort geding het gevorderde geheel of gedeeltelijk toe te wijzen, waarmee de subsidiaire weren van Baak Metaal geen bespreking meer behoeven. 
    
    3.11	Gelet op - enerzijds - de verhouding tussen partijen en - anderzijds - de uitkomst van de procedure zijn er termen [eiser] te veroordelen in een deel van de proceskosten van Baak Metaal. 
    
    4.	DE BESLISSING
    
    De kantonrechter, recht doende in kort geding:
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    veroordeelt [eiser] in de helft van de kosten van het geding, aan de zijde van Baak Metaal tot op heden begroot op EURO 180,--.
    
    Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.