ECLI:NL:RBUTR:2006:AY6048, Rechtbank Utrecht, 03-08-2006, SBR 05-3371
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Uitoefening horeca-activiteiten. Last onder dwangsom te strikt geformuleerd.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: SBR 05/3371
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 3 augustus 2005
    
    inzake
    
    
      Albert Heijn B.V.,
      gevestigd te Zaandam, 
      eiseres,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht,
      verweerder.
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1 Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 29 september 2005, waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 26 februari 2005 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder aan eiseres twee lastgevingen onder dwangsom opgelegd inzake de supermarkt "AH To Go", aan de Oudegracht 85 te Utrecht, hoek Viestraat/Oudegracht (hierna: AH To Go Oudegracht).
    
    
    
      1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 3 mei 2006, waar namens eiseres zijn verschenen mr. C.N.J. Kortmann, advocaat te Amsterdam, en P. Burgering, werkzaam bij eiseres.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.A.G. de Werker en B. Wijburg, werkzaam bij de gemeente Utrecht.
    
    
    
      Overwegingen
      2.1 Naar aanleiding van klachten heeft C.J.M. Schuurmans, inspecteur van de afdeling bouwbeheer van de gemeente Utrecht, een controlebezoek gebracht aan AH To Go Oudegracht. Hij heeft hierbij geconstateerd dat ter plaatse een soort horecacorner is ingericht.
      Daarop heeft verweerder bij brief van 25 oktober 2004 aan eiseres een zogenoemde vooraankondiging van bestuursdwang of een lastgeving onder dwangsom doen toekomen. Verweerder heeft daarbij aangegeven niet bereid te zijn voormeld gebruik te legaliseren en eiseres verzocht binnen een termijn van veertien dagen de illegale horeca-activiteiten te beëindigen en beëindigd te houden.
    
    
    
      2.2 In haar zienswijze over deze vooraankondiging heeft eiseres de zogenoemde convenienceformule "Albert Heijn To Go" nader toegelicht en aangegeven dat het daarbij beslist niet om een horecaformule gaat.
      Op 4 februari 2005 heeft inspecteur Schuurmans opnieuw een controlebezoek gebracht aan AH To Go Oudegracht en ondermeer geconstateerd dat zich tussen de toegang van het filiaal aan de Oudegracht en de toegang aan de Viestraat een tweetal "leuntafels" bevinden voorzien van een bak servetten en een bordje met de tekst "eet u smakelijk".
    
    
    
      2.3 Bij besluit van 26 februari 2005 heeft verweerder, ten eerste, eiseres gelast tenminste twee bordjes of waarschuwingsstickers met de tekst "consumptie niet toegestaan" op goed zichtbare plaatsen boven de inpaktafels aan te brengen onder oplegging van een dwangsom van ? 5.000,- ineens en, ten tweede, eiseres gelast dat zijzelf c.q. haar personeel klanten nadrukkelijk aanspreekt dat consumeren ter plaatse niet is toegestaan en hen verzoekt om de winkel te verlaten, onder oplegging van een dwangsom van ? 1.000,- voor elke geconstateerde overtreding met een maximum van ? 20.000,- . Verweerder heeft de uiterste datum voor het voldoen aan deze lastgeving gesteld op 1 april 2005.
      Ter zitting is vastgesteld dat eiseres voor deze datum, onder protest, op de twee glazen tafelbladen heeft vermeld dat consumptie niet is toegestaan.
    
    
    
      2.4 Op 15 april 2005 heeft eiseres tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Op 18 april 2005 is het bezwaar nader aangevuld. Eiseres heeft er daarbij op gewezen dat voor 1 april 2005 in het filiaal stickers zijn aangebracht met de tekst "consumptie  niet toegestaan", dat de bak met servetten van de inpaktafels verwijderd is en dat ook de borden met de tekst "Eet wat je wilt waar je wilt. Eet smakelijk " inmiddels niet meer aanwezig zijn.
      Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar bezwaarschrift mondeling tot te lichten maar heeft daar geen gebruik van gemaakt.
    
    
    2.5 Bij het thans bestreden besluit van 29 september 2005 heeft verweerder zijn primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat de tweede lastgeving aldus moet worden gelezen dat het niet de bedoeling is dat het personeel van eiseres alle binnenkomende klanten nadrukkelijk aanspreekt met de mededeling dat consumeren ter plaatse niet is toegestaan en hen verzoekt de winkel te verlaten. Bedoeld is dat het personeel die consumenten die ter plaatse de reeds gekochte waar nuttigen of daartoe aanstalten maken, laat weten dat consumeren ter plaatse niet is toegestaan  en dat die consumenten wordt verzocht om de winkel te verlaten.
      
    2.6 In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de constateringen van Schuurmans tijdens zijn bezoek van 4 februari 2005 aan AH To Go Oudegracht, ter plaatse sprake is van een horecafunctie die daar, gelet op de geldende planvoorschriften, niet is toegestaan. Dat de tafels uitsluitend zijn bedoeld als inpaktafels neemt volgens verweerder niet weg dat een redelijk denkende en handelende klant die tafels ook kan aanmerken en gebruiken als tafels waaraan de gekochte waar kan worden genuttigd. Hij wijst er op dat de tafels ook daadwerkelijk zijn gebruikt om de gekochte etenswaar te nuttigen.
    
    2.7 In geschil is of verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden heeft aangenomen dat eiseres handelt in strijd met de ter plaatse geldende voorschriften en dus bevoegd was om handhavend op te treden.
    
    Eiseres heeft aangevoerd dat het gewraakt gebruik niet in strijd is met de vigerende bestemming detailhandel zodat een grondslag om handhavend op te treden ontbreekt. Zij stelt verder dat het ter plaatse nuttigen van drink- en etenswaren gezien de aard, omvang en intensiteit van dat gebruik dermate beperkt is dat geen sprake is van een ruimtelijke uitstraling van dien aard dat deze niet meer te rijmen valt met de detailhandelsfunctie van AH To Go. Ter zitting heeft eiseres nog aangevoerd dat voor zover het gebruik van de twee tafeltjes al als horeca-activiteit gekwalificeerd moet worden, sprake is van de toegestane categorie D.
    
    Verweerder heeft hier tegenin gebracht dat eiseres de definitie van detailhandel in het ter plaatse geldende bestemmingsplan onjuist heeft geïnterpreteerd. Voorts is bij de besluitvorming wel degelijk stil gestaan bij de uitstraling die het ter plaatse nuttigen van drink- en etenswaren op de omgeving heeft. Volgens verweerder kan niet worden volgehouden dat voormeld gebruik, gezien de aard, omvang en intensiteit daarvan, dermate beperkt is dat dit geen ruimtelijke uitstraling heeft op de omgeving. Volgens verweerder dient de horecacorner van eiseres te worden aangemerkt als een horeca-inrichting categorie C, die ter plaatse in ieder geval niet is toegestaan.
    
    
      2.8 Gelet op het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Noordelijke Oude Stad" van8 december 1994, partieel herzien op 6 november 1997, (hierna: het bestemmingsplan) en de bijbehorende plankaart rust op het perceel AH To Go Oudegracht de bestemming "Gemengde Doeleinden Bouwblok 03-02" en valt het perceel binnen "Bebouwingsvlak B".
      Ingevolge artikel 31, B, derde lid, van de planvoorschriften zijn op gronden binnen Bebouwingsvlak B met de bestemming Gemengde Doeleinden Bouwblok 03-02 onder voorwaarden zowel een detailhandelsfunctie als een horecafunctie toegelaten. Aan deze bepaling is bij genoemde partiële planherziening bij de functie horeca toegevoegd : "begane grond tot een maximum vloeroppervlak van 160 m2  alsmede de kelder van Vredenburg 14".
    
    
    In artikel 1, onder m, van de planvoorschriften is detailhandel omschreven als: het bedrijfsmatig verkopen of ten verkoop aanbieden van goederen bestemd of gereed voor direct gebruik of verbruik anders dan ter plaatse. In artikel 1, onder n, van de planvoorschriften is horecabedrijf omschreven als: een ruimte waarin bedrijfsmatig drank en/of etenswaren worden verstrekt bestemd en gereed voor direct gebruik ter plaatse.
    
    Ter plaatse is eveneens van kracht het facet-bestemmingsplan "Horeca Binnenstad 1999" van 23 maart 2000 (hierna: het facetplan). Ingevolge artikel 2 van de facetplanvoorschriften is aan artikel 31, B, derde lid, van de planvoorschriften bij de functie horeca toegevoegd dat alleen horeca-inrichtingen van categorie A (maximaal 1 vestiging aan de Oude Gracht nr. 97) en van categorie D zijn toegestaan. In de bij het facetplan behorende lijst is de indeling in categorieën van verschillende horeca-inrichtingen neergelegd.
    
    
      Bij type categorie C zijn de volgende inrichtingen vermeld: cafetaria, snackbar, grill-room, fastfood restaurant, automatiek en snelbuffet. Onder activiteiten is het volgende aangegeven: "Een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van (al dan niet voor consumptie ter plaatse) bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholvrije dranken. Het accent ligt op de verstrekking van al dan niet voor consumptie ter plaatse bereide kleine etenswaren".
      Bij type categorie D zijn de volgende inrichtingen vermeld: restaurant, bistro, crêperie, lunchroom, konditorei. Onder activiteiten is het volgende aangegeven: "Een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken. Het accent ligt op de verstrekking van etenswaren voor consumptie ter plaatse". 
    
    
    Uit de geldende voorschriften volgt dat ter plaatse uitsluitend detailhandel en, nu niet vast is komen te staan of het toegestane maximale vloeroppervlak al is bereikt, horeca-activiteiten categorie D zijn toegestaan.
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de omschrijving van het begrip detailhandel in de planvoorschriften niet dat het is toegestaan om drink- en/of etenswaren aan te bieden die direct ter plaatse kunnen worden geconsumeerd. De rechtbank is evenals verweerder van mening dat alleen direct gebruik anders dan ter plaatse, alsmede verbruik anders dan ter plaatse, bij de bestemming detailhandel zijn toegestaan. Dit komt ook overeen met de definitie in het bestemmingsplan van het begrip horecabedrijf: een ruimte waarin bedrijfsmatig drank en/of etenswaren worden verstrekt bestemd en gereed voor direct gebruik ter plaatse. Gelet op de plaatsing van de tafels op stahoogte aan de straatzijde bij de glazen wand en op enige afstand van de kassa, is bij AH To Go Oudegracht sprake van het bieden van de mogelijkheid tot consumptie ter plaatse en dus van een horeca-activiteit. 
      De filosofie van eiseres dat consumenten die willen eten of drinken bij AH To Go de gewenste waren kunnen kopen en vervolgens zelf kunnen bepalen waar zij (anders dan ter plaatse) die waren nuttigen, zonder naar huis of naar een restaurant te hoeven gaan, leidt er op zichzelf niet toe dat het gebruik van de tafels in AH To Go Oudegracht onder het begrip detailhandel valt. Ook de stelling van eiseres dat de winkel aan de Oudegracht 85 niet op consumptie ter plaatse is berekend en daarvoor niet is ingericht maakt dit niet anders. Rond de tafels is immers voldoende ruimte om, indien men dat wenst, staande bij de tafels, de zojuist gekochte waren te consumeren. De ruime afstand van de tafels tot de kassa en ook de hoogte en de uitvoering van de - glazen - tafels wijzen eerder op een horecafunctie, te weten  de mogelijkheid om, staande aan die tafels, de gekochte etens- en drinkwaren te nuttigen, dan op een inpakfunctie van die tafels.
      Verder bevinden de desbetreffende tafels zich direct achter de glazen pui aan de hoek van de Oudegracht en de Viestraat, beide zeer drukke winkelstraten, en dus expliciet in het zicht van de vele voorbijgangers. De rechtbank kan zich dan ook vinden in de stelling van verweerder dat hiermee sprake is van een gebruik dat gezien zijn aard, omvang en intensiteit een dusdanige ruimtelijke uitwerking heeft dat deze niet meer te rijmen valt met de bestemming detailhandel.
      De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar betoog dat, zo al sprake zou zijn van horeca-activiteiten, deze zijn aan te merken als ter plaatse in beginsel toegestane horeca-activiteiten van categorie D. Gelet op de omschrijving van de verschillende categorieën in de lijst bij het facetplan, ligt het accent ter plaatse op de verstrekking van al dan niet voor consumptie ter plaatse bereide, kleine etenswaren en dus van horeca-activiteiten categorie C. De voormelde filosofie van eiseres dat consumenten, als zij willen eten of drinken, niet naar huis of een restaurant hoeven, maar bij de AH To Go kunnen langskomen om vervolgens zelf te bepalen waar zij de gekochte etenswaar of dranken nuttigen, vormt daar eveneens een aanwijzing voor. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het gebruik ter plaatse op goede gronden heeft kunnen aanmerken als horeca-activiteiten van het type categorie C. Dat horeca-activiteiten van categorie C ter plaatse niet zijn toegestaan is niet in geschil.
    
    
    2.9 De rechtbank concludeert dat verweerder bij het bestreden besluit terecht heeft aangenomen dat eiseres handelt in strijd met de ter plaatse geldende voorschriften. Gelet hierop is verweerder bevoegd ter plaatse handhavend op te treden. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag een bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.10 In geschil is voorts of de door verweerder opgelegde lastgevingen onder dwangsom in stand kunnen blijven. 
    
    Eiseres heeft verwezen naar de uitspraak van de ABRvS van 20 augustus 2003, JB 2003, 266 en aangevoerd dat verweerder middels voormelde lasten specifiek heeft opgelegd welke maatregelen zij dient te nemen om een einde te maken aan de vermeende overtreding. Zij stelt dat haar de keuze moet worden gelaten ten aanzien van de middelen die zij wenst in te zetten om aan de gestelde overtreding een einde te maken.
    
    Verweerder heeft aangevoerd dat in de toelichting bij artikel 5:24, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt gesteld dat het bestuursorgaan nauwkeurig dient te omschrijven welke maatregelen of werkzaamheden door de belanghebbende getroffen moeten worden teneinde te voorkomen dat van overheidswege zal worden opgetreden. Hij stelt dat de opgelegde lasten reëel en proportioneel zijn en logisch voortvloeien uit het te bereiken resultaat. Hij wijst er op dat eiseres zelf de optie van de verwijdering van de tafels van de hand heeft gewezen. 
    
    2.11 Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.  
    
    
      Artikel 5:32 van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
      Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
    
    
    
      Het betoog van eiseres dat de opgelegde lasten verder gaan dan op grond van artikel 5:32, tweede lid, van de Awb is toegestaan, slaagt.
      De rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom kan uitsluitend zijn gelegen in het feit dat sprake is van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens wettelijk voorschrift. In dit geval is dat het in de toepasselijke voorschriften neergelegde verbod om ter plaatse horeca-activiteiten van categorie C uit te oefenen. Dit betekent dat de last onder dwangsom derhalve uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.
    
    
    
      De lasten, zoals omschreven in de beslissing op bezwaar van 29 september 2005 laten eiseres geen andere keuze dan twee bordjes of waarschuwingsstickers met de tekst "consumptie niet toegestaan" op goed zichtbare plaatsen boven de inpaktafels aan te brengen en tevens klanten nadrukkelijk aan te spreken dat consumeren te plaatse niet is toegestaan met het verzoek om de winkel te verlaten. Het niet voldoen aan deze lasten zal leiden tot verbeurte van de opgelegde dwangsommen, ook in het geval de illegale horeca-activiteiten ter plaatse op een andere wijze worden beëindigd. Dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat eiseres ook een ander middel mag aanwenden om de overtreding ongedaan te maken maakt dit niet anders. 
      De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen verweerder heeft opgemerkt omtrent de toelichting bij artikel 5:24, vierde lid, van de Awb nu deze wettelijke bepaling geen betrekking heeft op de last onder dwangsom. 
    
    
    2.12 Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het besluit van 29 september 2005 wegens strijd met artikel 5:32 van de Awb niet in stand kan blijven. Voor bespreking van de overige door eiseres aangevoerde grieven ziet de rechtbank verder geen aanleiding.
    
    Het beroep dient, gelet op het voorgaande gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit dient vernietigd te worden. Nu het beroep gegrond wordt verklaard is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt de rechtbank deze kosten op ? 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt ? 322,-) voor verleende rechtsbijstand. 
    
    De rechtbank beslist als volgt.
    
    
      Beslissing
      De rechtbank Utrecht,
    
    
    recht doende,
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.3 draagt verweerder op binnen zes weken na deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 26 februari 2005 te nemen;
    
    
      3.4 bepaalt dat de gemeente Utrecht het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van
      ? 276,- aan haar vergoedt;
    
    
    3.5 veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres in dit geding ten bedrage van ? 644,-, te betalen door de gemeente Utrecht.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.P. Gerrits-Janssens, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2006.
    
    De griffier:					De rechter:
    
    
    
    
    mr. R.A. van Bruchem				mr. M.P. Gerrits-Janssens
     						 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.