ECLI:NL:RBOVE:2013:1207
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummers: in de hoofdzaak:          C/08/126603 ha za 12-54
in de vrijwaringszaak: C/08/130872 ha za 12-289
datum vonnis:  5 juni 2013
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaken van:
in de hoofdzaak:
1.
mr. [NAAM]q.q.,
kantoorhoudende te Almelo,
en
2.
mr. [NAAM]q.q.,
kantoorhoudende te Enschede,
beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bouwbeheer Nederland B.V.,
eisers,
verder aan te duiden als curatoren,
advocaat: mr. G. Beekman te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.M.A. Bakker te Enschede,
en in vrijwaring:
[eiser in vrijwaring],
wonende te [woonplaats],
eiser in vrijwaring,
verder te noemen [eiser in vrijwaring],
advocaat: mr. M.M.A. Bakker te Enschede,
tegen
1.
[gedaagde sub 1 in vrijwaring]
,
wonende te [woonplaats],
en
2.
[gedaagde sub 2 in vrijwaring],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in vrijwaring,
verder te noemen [gedaagden in vrijwaring],
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
1
Het procesverloop
in de hoofdzaak:
1.1.
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit de volgende stukken:
-  de dagvaarding,
-  de conclusie van antwoord,
-  de conclusie van repliek,
-  de conclusie van dupliek,
-  een akte uitlating producties.
in vrijwaring:
1.2.  Het verloop van de procedure in vrijwaring blijkt uit de volgende stukken:
-  het incidenteel vonnis d.d. 4 juli 2012, waarbij de rechtbank [gedaagde] heeft toegelaten om Wünsch en Mollink in vrijwaring te dagvaarden tegen 15 augustus 2012,
-  de dagvaarding in vrijwaring,
-  de conclusie van antwoord in vrijwaring,
-  de conclusie van repliek in vrijwaring, tevens conclusie tot vermeerdering van eis,
-  de conclusie van dupliek in vrijwaring.
in de hoofdzaak en in vrijwaring:
1.3.  De rechtbank heeft de datum van de uitspraak, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.
2
De feiten
in de hoofdzaak
2.1.
De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen. [gedaagde] was eigenaar van een horecacomplex aan de [adres] in [woonplaats]. Begin 1999 is dit gebouw door brand verwoest. [gedaagde] had voor het complex een opstalverzekering afgesloten bij Interpolis. Uit taxatie bleek dat de omvang van de schade als gevolg van de brand
fl. 1.052.633,00 bedroeg op basis van herbouwwaarde, en fl. 219.000,- op basis van verkoopwaarde.
2.2.
[gedaagde] en Bouwbeheer Nederland BV (verder: Bouwbeheer) hebben vervolgens een overeenkomst gesloten die er zakelijk toe strekte dat de verzekeraar de brandschade zou vergoeden op basis van herbouwwaarde, maar zonder dat [gedaagde] tot herbouw behoefde over te gaan. Een onderdeel van die transactie betrof betalingen door Bouwbeheer aan [gedaagde] uit hoofde van geldleningen en rentevergoedingen. Bestuurder van Bouwbeheer was [N].
2.3.
Op 10 april 2003 is Bouwbeheer failliet verklaard. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat voormelde transactie een frauduleuze strekking had en daarom nietig was wegens strijd met de goede zeden. Het gerechtshof te Arnhem heeft dit standpunt onderschreven bij arrest van 12 oktober 2012. Het hof overwoog daartoe onder meer, dat [gedaagde] en Bouwbeheer hebben beoogd om Interpolis ertoe te bewegen aan
een schadevergoeding uit te keren op basis van de herbouwwaarde van het horecacomplex, terwijl [gedaagde] feitelijk niet als opdrachtgever voor de herbouw zou fungeren.
2.4.
Immers, aldus het hof,
Bouwbeheer en [gedaagde] hebben jegens Interpolis ten onrechte de schijn gewekt dat [gedaagde] opdracht tot herbouw van het horecacomplex had gegeven aan aannemer [E]. Die opdracht aan [E] bracht in feite geen rechten en verplichtingen met zich en was klaarblijkelijk uitsluitend opgesteld om Interpolis te misleiden.
2.5.
Bij eindarrest van 19 april 2011 heeft het hof onder meer overwogen en beslist dat door Bouwbeheer aan [gedaagde] gedane betalingen onverschuldigd zijn gedaan, gezien de nietigheid van de overeenkomst, waarop die betalingen waren gebaseerd. [gedaagde] is bij dat arrest veroordeeld tot (terug-)betaling aan de curatoren van de door hem van Bouwbeheer ontvangen bedragen.
2.6.
Ferteco B.V. is een vennootschap van een zoon van [N]. Ferteco heeft op of omstreeks 5 juli 2002 een bedrag van € 75.000,- aan [gedaagde] betaald. Op
7 november 2002, 2 december 2002, 2 januari 2003, 3 februari 2003, 3 maart 2003 en op
1 april 2003 heeft East Estate, een vennootschap van [N], zes betalingen van telkens € 1.508,82 (in totaal € 9.052,92) aan [gedaagde] betaald.
2.7.
Ook de in de voorgaande rechtsoverweging genoemde bedragen hebben de curatoren van [gedaagde] (terug-)gevorderd. Het hof heeft die vorderingen bij genoemd eindarrest van 19 april 2011 afgewezen.
in vrijwaring
2.8.
[gedaagden in vrijwaring] hebben als notarissen medewerking verleend aan de totstandkoming van de hiervoor in rechtsoverweging 2.2. aangeduide overeenkomst.
3
De standpunten van partijen
in de hoofdzaak
3.1.
Het gerechtshof in Arnhem heeft bij arrest van 19 april 2011 geoordeeld dat de curatoren onvoldoende hebben onderbouwd dat voormelde betalingen door Ferteco en
East Estate aan [gedaagde] bewust zijn gedaan namens Bouwbeheer. Op grond van dat oordeel heeft het hof de desbetreffende vorderingen van de curatoren afgewezen. Curatoren stellen nu dat aan dit arrest geen kracht van gewijsde toekomt, en vorderen in dit geding alsnog de door het hof bij arrest van 19 april 2011 afgewezen bedragen.
3.2.
Curatoren handhaven hun standpunt, dat Ferteco en East Estate hun betalingen aan [gedaagde] bewust hebben gedaan namens Bouwbeheer. Immers, aldus curatoren, zowel Ferteco als East Estate en Bouwbeheer vielen onder de gezamenlijke leiding van [N], dan wel leden van diens familie. Curatoren bieden daarvan getuigenbewijs aan.
3.3.
Volgens curatoren komt aan het arrest van 19 april 2011 voor wat betreft deze afgewezen vorderingen, geen kracht van gewijsde toe, omdat het hier gaat om een geval, waarin de rechter het gevorderde niet heeft toegewezen op grond van zijn oordeel, dat de door de eisende partij aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen om aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven.
3.4.
Geen gezag van gewijsde komt toe, aldus curatoren, aan een beslissing die weliswaar het geding heeft beëindigd, maar die de rechtsbetrekking tussen de partijen als zodanig niet raakt, bijvoorbeeld als de eis wordt afgewezen omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de grondslag daarvan. De rechter is in dat geval niet in staat gesteld om de rechtsbetrekking inhoudelijk te beoordelen.
3.5.
[gedaagde] bestrijdt deze stellingname als volgt. Tegen het eindarrest van
19 april 2011 is door geen van de betrokken partijen een rechtsmiddel ingesteld. Deze uitspraak is daarom voor alle partijen onherroepelijk. Het hof heeft daarin uitdrukkelijk overwogen dat curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben gesteld dat de onderhavige betalingen zijn gedaan namens Bouwbeheer. De vordering van curatoren op dit punt is door het hof afgewezen als onvoldoende onderbouwd. Het arrest is vervolgens in kracht van gewijsde gegaan. Curatoren kunnen hun bij dat arrest afgewezen vorderingen niet opnieuw instellen.
in vrijwaring
3.6.
[eiser in vrijwaring] stelt, dat [gedaagden in vrijwaring] aansprakelijk zijn voor de door hen indertijd gegeven adviezen en verrichte werkzaamheden met betrekking tot de onderhavige transactie tussen Bouwbeheer en[eiser in vrijwaring], die heeft geleid tot het oordeel van het gerechtshof in Arnhem, dat deze transactie nietig was wegens strijd met de goede zeden.
3.7.
Door tot het afsluiten van die transactie te adviseren en/of door deze transactie uit te werken, en/of door aan de uitvoering van die transactie actief medewerking te verlenen, alsmede door aan [eiser in vrijwaring] te adviseren, althans aan hem te suggereren dat die transactie oorbaar was, hebben [gedaagden in vrijwaring] hun jegens [eiser in vrijwaring] in acht te nemen zorgplicht en/of informatieplicht en/of waarschuwingsplicht geschonden. Zij hadden hun medewerking aan deze transactie behoren te weigeren.
3.8.
Omdat [gedaagden in vrijwaring] deze verplichtingen jegens[eiser in vrijwaring] hebben geschonden, zijn zij uit hoofde van een of meer beroepsfouten jegens [eiser in vrijwaring] aansprakelijk voor de daaruit voor hem ontstane schade. Deze schade bedraagt blijkens het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 april 2011 tenminste € 303.172,00, te vermeerderen met rente en kosten. In deze vrijwaringszaak blijft de schadevordering beperkt tot het bedrag, tot betaling waarvan [eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak op vordering van curatoren wordt veroordeeld.
3.9.
[gedaagden in vrijwaring] hebben de eis in vrijwaring gemotiveerd betwist. Zij hebben ontkend enige beroepsfout jegens [eiser in vrijwaring] te hebben gemaakt en de jegens hem in acht te nemen zorgplicht en/of informatieplicht en/of waarschuwingsplicht te hebben geschonden.
3.10.
Met name hebben [gedaagden in vrijwaring] betwist ooit enige reden te hebben gehad om aan te nemen dat de door [eiser in vrijwaring] en Bouwbeheer gemaakt afspraken een frauduleuze strekking konden hebben. [N] (van Bouwbeheer) was zelf verzekeringsdeskundige, en hij heeft zelf alle onderhandelingen en correspondentie met de schadeverzekeraar (Interpolis) gevoerd. Later heeft ook de rechtbank in de daaruit resulterende transactie geen nietige schijnconstructie gezien, en was van oordeel dat de afspraken tussen [eiser in vrijwaring] en Bouwbeheer binnen de voorwaarden vielen, die Interpolis had gesteld.
3.11.
Aangezien aan [gedaagden in vrijwaring] geen beroepsfout(en) te verwijten valt/vallen, dient de vordering in vrijwaring te worden afgewezen.
4
De vorderingen
in de hoofdzaak:
4.1.
Curatoren vorderen veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 84.052,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van 18 oktober 2006 tot de dag der voldoening, en te vermeerderen met € 1.785,- aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
in vrijwaring
4.2.
[eiser in vrijwaring] vordert veroordeling van [gedaagden in vrijwaring] tot betaling van al datgene, waartoe [eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak jegens curatoren mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordelingen, waaronder de kosten van de procedure in vrijwaring, met nakosten.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak:
5.1.
De eis moet worden afgewezen als moet worden vastgesteld, dat het arrest van het gerechtshof in Arnhem van 19 april 2011 voor wat betreft de thans door curatoren opnieuw ingestelde geldvorderingen, kracht van gewijsde heeft gekregen. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, en overweegt daartoe als volgt.
5.2.
De achtergrond van de wettelijke regeling van het gezag van gewijsde is dat het ongewenst is dat een eenmaal beslecht geschilpunt (na het verstrijken van de termijn, waarbinnen daartegen een rechtsmiddel had kunnen worden ingesteld) opnieuw ter discussie wordt gesteld in een volgende procedure, bijvoorbeeld op grond van het argument dat nieuw bewijsmateriaal kan worden bijgebracht of dat de grondslag nader kan worden onderbouwd (vgl. Rechtbank Rotterdam, 1 december 2011, LJN: BO8205).
5.3.
Het antwoord op de vraag of aan een beslissing in een eerdere rechterlijke uitspraak gezag van gewijsde toekomt, hangt af van de inhoud en de strekking van die eerdere beslissing en van de beoordeling van de ingestelde vordering in de volgende procedure. Het gaat daarbij om uitleg van de eerdere beslissing en van de vordering, waarover is beslist
(vgl. HR 11 maart 2011, LJN: BO9549).
5.4.  Het hof heeft in het onderhavige arrest van 19 april 2011 overwogen dat de curatoren niet, of niet voldoende gemotiveerd, hebben gesteld dat, en zo ja op welke grond, de betaling van Ferteco aan [gedaagde] van € 75.000,- zou zijn toe te rekenen aan Bouwbeheer. Hetzelfde geldt voor de (rente-)betalingen door East Estate.
5.5.
Deze beslissing van het hof over de vorderingen van de curatoren in verband met de betalingen van Ferteco en East Estate, en de motivering van deze beslissing, zijn allerminst onduidelijk of onvolledig. Er is hier ook geen sprake van een situatie, waarin de rechter (het hof) niet in staat is geweest om de in geschil zijnde rechtsbetrekking inhoudelijk te beoordelen. Uit de motivering van het arrest, zoals hiervoor zakelijk weergegeven, blijkt voldoende dat het hof de vorderingen heeft onderzocht en daarover een uitdrukkelijke beslissing heeft gegeven.
5.6.
De rechtbank neemt bij dit oordeel mede in aanmerking, dat curatoren ook in deze nieuwe procedure in het geheel geen nieuwe concrete feiten hebben gesteld, op grond waarvan alsnog zou kunnen worden aangenomen dat de betalingen van Ferteco en/of
East Estate geacht moeten worden te zijn gedaan door of namens Bouwbeheer.
5.7.
Uit het voorgaande volgt dat de beslissingen van het hof met betrekking tot de betalingen van Ferteco en East Estate, in kracht van gewijsde zijn gegaan. Daarom kunnen curatoren niet meer worden ontvangen in hun onderhavige eis, waarin zij hun desbetreffende vorderingen opnieuw hebben ingesteld.
5.8.
De eis in de hoofdzaak is dus niet voor toewijzing vatbaar. Daarom dienen curatoren als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de proceskosten in de hoofdzaak.
in vrijwaring
5.9.
Omdat de in de hoofdzaak gevorderde bedragen worden afgewezen, is ook geen plaats voor toewijzing van enig bedrag in vrijwaring. De door partijen in de vrijwaringszaak over en weer ingenomen standpunten, kunnen daarom verder onbesproken blijven.
5.10.
Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (LJN: BQ6079) zal de rechtbank [eiser in vrijwaring] veroordelen in de kosten van de procedure in vrijwaring.
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak:
I.	Wijst de vorderingen af.
II.	Veroordeelt curatoren in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot deze uitspraak begroot op € 821,- voor verschotten (vast recht) en op € 1.786,-
(Tarief IV, twee punten) voor salaris van zijn advocaat.
III.	Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in vrijwaring:
IV.	Wijst de vorderingen af.
V.	Veroordeelt [eiser in vrijwaring] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van
[gedaagden in vrijwaring] tot deze uitspraak begroot op € 821,- voor verschotten (vast recht) en op 1.786,-   (Tarief IV, twee punten) voor salaris van hun advocaat.
VI.	Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM], en op woensdag 5 juni 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.