ECLI:NL:RBSHE:2005:AU4115, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11-10-2005, 131123 / KG ZA 05-586
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. Richtlijn Diensten. Mag de aanbestedende dienst van de inschrijver verlangen dat, indien er wordt ingeschreven als hoofdaannemer en de hoofdaannemer zonder inschakeling van onderaannemers niet zelf voldoet aan de in het bestek geformuleerde geschiktheidseisen, de in het bestek gevraagde bewijzen ter toetsing van die geschiktheidseisen per onderaannemer dienen te worden overgelegd?

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 131123 / KG ZA 05-586
      Datum uitspraak: 11 oktober 2005
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	NOVIO NET B.V.,
      	gevestigd te Nijmegen,
      	eiseres bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2005,
      	procureur mr. J.E. Benner,
      	advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
    
    
    	tegen:
    
    
      	de rechtspersoon naar publiek recht SAMENWERKINGSVERBAND KLEINSCHALIG COLLECTIEF VERVOER 	BRABANT-NOORDOOST,
      	zetelende te Uden,
      	gedaagde bij gemeld exploot,
      	procureur mr. J.P.F.W. van Eijck,
      	advocaat mr. M.G.J. van der Velden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "Novio Net" en "het Samenwerkingsverband" worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. Novio Net heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2. De advocaat van Novio Net heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. De advocaat van het Samenwerkingsverband heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1. De gemeenten Bernheze, Boekel, Boxmeer, Cuijk, Grave, Landerd, Lith, Maasdonk, Mill en Sint Hubert, Oss, Sint Anthonis, Sint-Oedenrode, Uden, Veghel en de provincie Noord Brabant participeren gezamenlijk in de Gemeenschappelijke Regeling Kleinschalig Collectief Vervoer Brabant Noord-Oost (hierna: de Gemeenschappelijke Regeling).
    
    2.2. Voornoemde gemeenten en de provincie Noord-Brabant hebben in het kader van deze Gemeenschappelijke Regeling besloten om het Collectief Vraagafhankelijk Vervoer (CVV/regiotaxi) opnieuw aan te besteden, waarbij is gekozen voor een openbare procedure conform de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten voor diensten nr. 92/50/EEG, zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 97/52EG.
    
    2.3. De aankondiging van voornoemde aanbesteding (hierna: "Taxihopper") is op 24 mei 2005 officieel gepubliceerd, waarna Novio Net op 15 juli 2005 een aanbieding heeft gedaan.
    
    2.4. Novio Net is een 100% dochteronderneming van Novio N.V. en richt zich op personenvervoer, niet zijnde regulier openbaar vervoer. Novio Net houdt alle aandelen in Novio Express B.V.. Laatstgenoemde vennootschap heeft zich sedert 1998 gespecialiseerd in het voeren van de regie voor kleinschalig personenvervoer (zoals leerlingenvervoer en CVV), hetgeen er kort gezegd op neer komt dat Novio Express onder andere een call center exploiteert waar reizigers ritten kunnen bestellen en een logistiek centrum heeft dat de ritten uitbesteedt aan aangesloten taxibedrijven.
    
    2.5. Novio Net beschikt niet over de voor het uitvoeren van Taxihopper-vervoer vereiste taxivergunning. Omdat Novio Net en Novio Express B.V. beiden niet beschikken over eigen voertuigen, worden voor het feitelijk vervoer lokale taxibedrijven ingeschakeld, waarmee een samenwerkingsovereenkomst is gesloten.
    
    2.6. Novio Net is thans houder van de opdracht Taxihopper, waarbij de Provincie Noord-Brabant als aanbestedende dienst is opgetreden. De overeenkomst die Novio Net inzake Taxihopper heeft gesloten expireert op 31 december 2005.
    
    2.7. In artikel 1.6. van het bestek Taxihopper is bepaald dat alle communicatie tussen de bestekhouders casu quo de aanbieders en opdrachtgever via Trafficon verloopt.
    
    2.8. In voornoemd bestek zijn - voor zover van belang - eveneens de navolgende bepalingen opgenomen:
    
    
      Artikel 1.8. Voorwaarden inschrijvingen
      (...)"Indien er wordt ingeschreven als hoofdaannemer en de hoofdaannemer zonder inschakeling van onderaannemers niet voldoet aan de in hoofdstuk 4.4. genoemde geschiktheidcriteria, dan dient per onderaannemer bij de inschrijving de in hoofdstuk 4.3. en 4.4. gevraagde bewijzen te worden overlegd" (...).
    
    
    
      Artikel 4.1. Algemeen
      "Voor alle aanbieders geldt dat niet voldoen aan de in paragraaf 1.8 genoemde voorwaarden alsmede de in hoofdstuk 4 genoemde selectiecriteria, uitsluiting tot deelname aan de aanbestedingsprocedure zal betekenen".
      Artikel 4.2. Combinaties en/of onderaannemers
      (...) "Indien door de aanbieder gebruik wordt gemaakt van onderaannemers:
      (...)Dienen, indien de hoofdaannemer zonder inschakeling van onderaannemers niet  voldoet aan de in paragraaf 4.4 genoemde geschiktheidcriteria, de onderaannemers met naam en onder opgaaf van adresgegevens genoemd te worden. Daarbij dient eveneens de verdeling van de werkzaamheden aangegeven te worden en de in paragraaf 4.3. en 4.4. gevraagde bewijzen per onderaannemer te worden overlegd (...).
    
    
    
      Artikel 4.4. Geschiktheidcriteria
      (...) De aanbieder dient aan te tonen dat hij:
      Voldoende ervaring heeft met de gevraagde dienstverlening;
      Voldoende financiële en economische draagkracht heeft mede gelet op de door de opdrachtgever geëiste continuïteit van het vervoer, mogelijke investeringen, informatietechnologie en capaciteit.
    
    
    
      Ten bewijze hiervan moet de aanbieder:
      (..) Aantonen aan alle op dat tijdstip geldende wettelijke eisen of bepalingen vereist voor het verrichten van personenvervoer tegen betaling t/m 8 personen (taxivervoer) te voldoen. Hiertoe dient een kopie overlegd te worden van de vergunningen voor het verrichten van taxivervoer of een bewijs dat voor de start van de exploitatie over een dergelijke vergunning beschikt zal worden; (...)
    
    
    
      2.9. In de Nota van Inlichtingen d.d. 8 juli 2005 is onder meer de navolgende bepaling opgenomen:
      "De opdrachtgever wenst de in het bestek genoemde selectiecriteria te handhaven. Indien de hoofdaannemer niet voldoet aan de in het bestek genoemde criteria en hij daardoor genoodzaakt is om één of meerdere onderaannemers in te schakelen, dienen deze onderaannemers te voldoen aan de eisen zoals die in het bestek en de Nota van Inlichtingen zijn gesteld. Indien gebruik wordt gemaakt van onderaannemers mogen wel omzetten van de diverse partijen bij elkaar worden opgeteld"
    
    
    2.10. Bij brief d.d. 2 augustus 2005 heeft Trafficon Novio Net medegedeeld dat de aanbieding van Novio Net niet op alle onderdelen voldoet aan de in het bestek opgenomen selectiecriteria en dat zij om die reden van verdere deelname aan het aanbestedingsproces zal worden uitgesloten.
    
    2.11. In afwachting van de uitkomst van dit kort geding is de aanbestedingsprocedure opgeschort en is nog niet tot gunning overgegaan.
    
    3. Het geschil 
    
    
      3.1. Novio Net vordert in dit kort geding, kort weergegeven:
      primair: de aanbestedingsprocedure voor Taxihopper (Europese openbare aanbesteding nummer EG 2005/ S 98-097700) d.d. 24 mei 2005 te schorsen en te bepalen dat tot heraanbesteding van Taxihopper dient te worden overgegaan;
      subsidiair: Het Samenwerkingsverband te gebieden om Novio Net toe te laten tot deelname aan het aanbestedingsproces inzake de aanbestedingsprocedure voor Taxihopper d.d. 24 mei 2005 en de aanbieding van Novio Net d.d. 15 juli 2005 inhoudelijk te beoordelen;
      meer subsidiair: Novio Net in de gelegenheid te stellen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de ontbrekende gegevens aan te vullen en het Samenwerkingsverband te gebieden na ontvangst van de aanvullende gegevens Novio Net toe te laten tot deelname aan het aanbestedingsproces inzake de aanbestedingsprocedure voor Taxihopper d.d. 24 mei 2005 en de aanbieding van Novio Net d.d.15 juli 2005 inhoudelijk te beoordelen. 
      Een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,--, met veroordeling van het Samenwerkingsverband in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2. Novio Net legt daaraan - zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag:
      1. Aan de aanbestedingsprocedure ligt geen rechtsgeldig besluit ten grondslag, zodat een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te worden gevolgd, althans is het besluit om Novio Net uit te sluiten onrechtmatig. Immers:
      a. uit de door het Samenwerkingsverband aan Novio Net toegezonden stukken blijkt niet dat de Gemeenschappelijke Regeling is ingesteld;
      b. de Gemeenschappelijke Regeling is niet bevoegd om als aanbestedende dienst op te treden;
      c. de tussen Novio Net en de provincie Noord-Brabant als aanbestedende dienst d.d. 22 september 2001 gesloten vervoersovereenkomst eindigt pas op 31 december 2005, zodat het Samenwerkingsverband nog niet bevoegd is om tot aanbesteding over te gaan;
      d. Uit de brief van Trafficon d.d. 2 augustus 2005 blijkt niet dat het Samenwerkingsverband het besluit heeft genomen om Novio Net uit te sluiten van verdere deelname aan het aanbestedingsproces, zodat deze brief het beoogde rechtsgevolg ontbeert;
      2. Novio Net voldoet ruimschoots aan de in het bestek geformuleerde geschiktheidseisen zodat haar aanbieding ten onrechte door het Samenwerkingsverband terzijde is gelegd;
      3. De in het bestek gestelde geschiktheidseisen zijn in strijd met het aanbestedingsrecht;
      4. Novio Net had in de gelegenheid gesteld moeten worden om de ontbrekende gegevens aan te vullen.
    
    
    
      3.3. Het verweer van het Samenwerkingsverband tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
      1. De gemeenschappelijke regeling is rechtsgeldig ingesteld en de aanbestedende dienst is bevoegd om als aanbestedende dienst op te treden;
      2. Voor zover het openbaar lichaam en niet de gemeenschappelijke regeling als aanbestedende dienst vermeld had moeten worden, is dit geen gebrek dat heraanbesteding rechtvaardigt, aangezien voor alle inschrijvers duidelijk was wat de opdracht inhoudt, welke criteria worden gehanteerd en met wie de overeenkomst gesloten zal worden;
      3. Uit het bestek blijkt dat Trafficon de communicatie met de inschrijvers zou doen en Trafficon heeft niet meer gedaan dan meedelen dat Novio Net was uitgesloten en waarom;
      4. De gestelde geschiktheidscriteria zijn niet disproportioneel. Aanbestedende diensten mogen eisen stellen aan onderaannemers en moeten in staat gesteld worden te controleren of die onderaannemers voldoen aan de geschiktheidseisen; het is gerechtvaardigd om onderscheid te maken tussen onderaannemers van een hoofdaannemer die zelf aan de geschiktheidseisen voldoet en onderaannemers van een hoofdaannemer die niet zelf aan de geschiktheidseisen voldoet;
      5. Novio Net beschikt niet over een taxivergunning en had dus een aantal documenten ten aanzien van haar onderaannemers, waaronder Novio Express, moeten overleggen. Nu zij dit heeft nagelaten, voldoet zij niet aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen;
      6. Het later aanvullen van ontbrekende documenten is met het oog op het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet toegestaan.
    
    
    3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Uit de door het Samenwerkingsverband overgelegde brief van Gedeputeerde Staten  Noord-Brabant aan projectbureau Taxihopper d.d. 13 augustus 2004 is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de Gemeenschappelijke Regeling is ingesteld. Op grond van die brief moet het er immers voor worden gehouden dat de besluiten van provinciale en gedeputeerde staten van Noord-Brabant, alsmede van de bevoegde bestuursorganen van de participerende gemeenten tot het aangaan van de Gemeenschappelijke Regeling, op eventuele omissies zijn gecontroleerd alvorens de Gemeenschappelijke Regeling op te nemen in het register als bedoeld in artikel 27 lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Immers, ingevolge lid 3 sub b, c en e van dat artikel moeten in voornoemd register in ieder geval worden vermeld: de wettelijke voorschriften waardoor de bevoegdheden van het samenwerkingsverband worden beheerst, de bevoegdheden die bij de regeling dan wel, met toepassing van artikel 10, tweede lid tweede volzin, krachtens de regeling zijn overgedragen, alsmede het gegeven of een gemeenschappelijk orgaan is ingesteld.
      Daarbij komt dat Novio Net eerst nadat zij was uitgesloten van de aanbestedingsprocedure een (niet onderbouwd) beroep heeft gedaan op een mogelijk gebrekkige totstandkoming van de Gemeenschappelijke Regeling en voordien nimmer vragen dienaangaande heeft gesteld. Bovendien geldt dat de registers voor een ieder kosteloos ter inzage liggen en Novio Net had voorts Gedeputeerde Staten om een afschrift van of uittreksels uit hetgeen in de registers is ingeschreven kunnen verzoeken. Gezien de beschikbaarheid van deze gegevens had het op de weg van Novio Net gelegen om haar beroep op dit punt te onderbouwen.
      De rechter deelt voorts de stelling van het Samenwerkingsverband dat het voor Novio Net duidelijk moet zijn geweest dat met de vermelding "gemeenschappelijke regeling" in de aanbestedingsaankondiging het openbaar lichaam werd bedoeld dat bij die gemeenschappelijke regeling is ingesteld en dat dit openbaar lichaam ook bevoegd is om als aanbestedende dienst op te treden waar het een opdracht betreft die ziet op een periode gelegen na 31 december 2005. Als algemeen bekend mag immers worden verondersteld dat, ingeval men het in een context al de onderhavige heeft over de gemeenschappelijke Regeling, men bedoeld heeft het openbaar lichaam dat bij de gemeenschappelijke Regeling is ingesteld aan te duiden. Vervolgens volgt uit de tekst van de Gemeenschappelijke Regeling dat de partijen die eertijds de vervoersovereenkomst van 22 september 2001 hebben gesloten nadien zijn overeengekomen het openbaar lichaam aan te wijzen als aanbestedende dienst
      De stelling van Novio Net, dat Trafficon niet bevoegd zou zijn om Novio Net uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, gaat evenmin op, nu uit de brief van 2 augustus 2005, alsmede uit artikel 1.6. van het bestek genoegzaam blijkt dat alle communicatie tussen de bestekhouders casu quo de aanbieders en opdrachtgever via Trafficon verloopt. Daarbij komt dat de onderhavige uitsluiting direct voortvloeit uit de besteksbepalingen (met inbegrip van de Nota van Inlichtingen) en geen nadere beleids- of belangenafweging vergt.
      De onder 3.3. sub 1 tot en met 3 genoemde verweren slagen derhalve. 
    
    
    
      4.2. Ten aanzien van de stelling van Novio Net dat zij zou voldoen aan de in het bestek "Taxihopper" gestelde geschiktheideisen oordeelt de rechter als volgt:
      In voormeld bestek is in artikel 1.8. in duidelijke, niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen aangegeven dat, indien er (zoals in het onderhavige geval) wordt ingeschreven als hoofdaannemer en de hoofdaannemer zonder inschakeling van onderaannemers niet voldoet aan de in paragraaf 4.4. genoemde geschiktheidscriteria, de in paragraaf 4.4 gevraagde bewijzen per onderaannemer dienen te worden overgelegd. Nu Novio Net zelf niet beschikt over een taxivergunning en daarvoor derhalve onderaannemers dient in te inschakelen die wel over een dergelijke vergunning beschikken, is dit artikel op haar van toepassing. De vraag of Novio Express als onderaannemer kan worden aangemerkt kan in het midden blijven, nu reeds ten aanzien van de door Novio Net in het voorwoord van haar offerte genoemde onderaannemers, te weten Dortmans Taxi B.V. te Schijndel, Taxi Van Dijk te Cuijk, Taxicentrale Van Gennip B.V. te Uden en Vervoerservice Van Driel B.V. te Oss, door Novio Net is nagelaten de in paragraaf 4.4. van het bestek en de Nota's van Inlichtingen gevraagde bescheiden te overleggen. 
      Daarbij komt dat het op de weg van Novio Net had gelegen om bij eventuele onduidelijkheden op dit punt, hierover vragen te stellen op de door het Samenwerkingsverband georganiseerde informatiebijeenkomst. Bovendien had Novio Net uit de aan alle inschrijvers toegestuurde Nota van Inlichtingen (productie 2, het Samenwerkingsverband)  kunnen opmaken dat in geval de hoofdaannemer niet voldoet aan de in het bestek opgenomen criteria en hij daardoor genoodzaakt is om één of meerdere onderaannemers in te schakelen, deze onderaannemers ieder afzonderlijk dienen te voldoen aan de eisen zoals die in het bestek en de Nota van Inlichtingen zijn gesteld. 
    
    
    4.3. De rechter deelt evenmin de stelling van Novio Net, dat het Samenwerkingsverband niet zou mogen verlangen dat de door Novio Net in te schakelen onderaannemers aan de in paragraaf 4.4. van de in het bestek gestelde eisen dienen te voldoen. Zoals Novio Net terecht opmerkt, is het doel van de beoordeling van de financiële en economische draagkracht immers dat de aanbestedende dienst bepaalde zekerheid wil hebben of de aanbieder ook daadwerkelijk in staat is de opdracht tot een goed einde te brengen. Nu Novio Net zelf niet over de vereiste taxivergunning beschikt is het niet onredelijk om de in paragraaf 4.4. van het bestek gestelde eisen ook van toepassing te verklaren op de door Novio Net in te schakelen onderaannemers. Een en ander kan ook worden afgeleid uit het Siemens/Östereich-arrest (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 18-03-2004, zaaknummer: C-314/01), waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst de inschakeling van onderaannemers niet kan verbieden of beperken, mits hij in de gelegenheid is geweest bij de selectie van de beste inschrijver de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan. Op grond hiervan is de rechter van oordeel dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de in het bestek geformuleerde geschiktheidseisen niet in strijd zijn met het aanbestedingsrecht.
    
    4.4. De rechter kan Novio Net evenmin volgen in haar stelling dat zij in de gelegenheid gesteld had moeten worden om de ontbrekende gegevens aan te vullen. Vooropgesteld zij dat na indiening van de inschrijving de gegadigde zijn aanbieding in beginsel niet meer mag aanpassen. Een uitzondering die hierop wordt aanvaard is weliswaar dat de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid kan stellen om geringe onvolkomenheden in zijn aanvraag tot deelneming te herstellen, maar gelet op hetgeen hiervoor in 4.2. reeds is overwogen is de rechter van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van onvolkomenheden van geringe aard. Het verweer onder 6 slaagt derhalve.
    
    4.5. Op grond van het vorenoverwogene zullen de vorderingen van Novio Net worden afgewezen.
    
    4.6. Novio Net zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst de vorderingen af;  
    
    veroordeelt Novio Net in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op€ 1.060,00, waarvan € 816,00 salaris procureur en € 244,00 verschotten;
           
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    	- 2 -