ECLI:NL:GHDHA:2025:2361, Gerechtshof Den Haag, 11-11-2025, 200.343.004/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Renteswap. Procedure na cassatie en verwijzing. Is de bank tekortgeschoten in haar contractuele verbintenissen en/of zorgplichten bij het aangaan, verlengen en beëindigen van renteswapovereenkomsten met een klant? Hof: de bank heeft ten onrechte een marge ingehouden bij beëindiging van een renteswap, en zij is  bij de verlenging van een andere renteswap niet haar toezegging nagekomen dat de marktwaarde gelijkbleef (op het moment van verlenging). De schade die de klant hierdoor heeft geleden, moet de bank vergoeden.

GERECHTSHOF DEN HAAG                     
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer	: 200.343.004/01
    
    
    
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/13/625412 / HA ZA 17-282 (ECLI:NL:RBAMS:2019:265)
      Zaaknummer hof Amsterdam	: 200.258.943/01 (ECLI:NL:GHAMS:2021:4041)
      Zaaknummer Hoge Raad	: 22/00999 (ECLI:NL:HR:2024:18)
    
    
    
      
        Arrest van 11 november 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        BOMO III B.V.,
      gevestigd in Noordwijk ,
      appellante,
      advocaat: mr. R.H. Kroes, kantoorhoudend in Haarlem
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DEUTSCHE BANK A.G.,
      gevestigd in Frankfurt am Main, Duitsland,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. Haasjes, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna Bomo en de bank .
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    Het gaat in deze zaak om renteswaptransacties die Bomo en haar rechtsvoorgangers hebben gesloten met de bank en haar rechtsvoorgangers. Bomo klaagt dat zij bij deze transacties verkeerd zijn voorgelicht en ten onrechte niet zijn gewaarschuwd voor verschillende risico’s.
  
  
    
      2Procesverloop na cassatie en verwijzing
    
      2.1
      Het verloop van de procedure na cassatie en verwijzing blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de memorie na verwijzing van Bomo , met productie 49
        
        
          de memorie na verwijzing van de bank .
        
      
    
    
      2.2
      Op 18 maart 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Aan de zijde van de bank is de zaak mede toegelicht door mr. A. Werts, advocaat te Amsterdam. 
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [eigenaar 1] en [eigenaar 2] zijn (indirect) eigenaars van verschillende hotels en horecagelegenheden in [locatie] . Zij zijn bestuurders van Bomo en zij houden ieder 50% van de aandelen in Bomo .
    
    
      3.2
      Van 1992 tot april 2016 heeft tussen [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk Bomo enerzijds en de bank en haar rechtsvoorgangers (hierna alle ook: de bank ) anderzijds een kredietrelatie bestaan.
    
    
      3.3
      In 2002 hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten behoeve van hun onderneming een kredietfaciliteit van € 33.300.000,- bij de bank . De kredietfaciliteit bestond uit een zogenaamde roll over-lening van € 26.300.000,-, die was aangegaan ter financiering van de overname van een hotel, en een rekening-courantkrediet van € 7.000.000,-. Daarnaast hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in juli 2005 een twintigjarige roll over-lening van € 7.000.000,- (waarop al was afgelost) en een rekening-courant krediet van € 6.000.000,-. De totale omvang van de kredietfaciliteit van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] per juli 2005 was daarmee € 39.300.000,-.
    
    
      3.4
      
        [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hadden hun roll over-leningen afgesloten tegen een variabele rente, verhoogd met een opslag van 0,6%. Ter afdekking van het renterisico op hun leningen hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] op 22 november 2005 twee renteswaps met de bank gesloten, waarvan er één inging op 1 februari 2006, met een looptijd van tien jaar, met een hoofdsom van € 26.300.000,- (hierna: renteswap 2005).
    
    
      3.5
      In januari 2008 hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de renteswap 2005 beëindigd. De door de bank berekende positieve waarde van € 765.000 is in februari 2008 uitgekeerd.
    
    
      3.6
      
        [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hebben in de tweede helft van juni 2008 een nieuwe renteswap met de bank (hierna: renteswap 2008) gesloten met een hoofdsom van € 26.300.000 en met een looptijd van tien jaar, ingaande 1 juli 2008.
    
    
      3.7
      In oktober 2009 is de kredietfaciliteit van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij de bank verhoogd naar ruim € 50.000.000,- in totaal. Daarbij werd de aflossingstermijn van de lening van € 26.300.000,- verlengd en de opslag op de rente verhoogd naar 1,55%.
    
    
      3.8
      In december 2010 heeft Bomo de schuld uit hoofde van onder meer de lening van € 26.300.000,- van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] overgenomen. Bij akte van 16 februari 2011 heeft Bomo alle rechten en plichten uit hoofde van de renteswap 2008 van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] overgenomen.
    
    
      3.9
      Op 3 maart 2011 heeft Bomo een zogenaamde MMI-swap gesloten met de bank , weer met een hoofdsom van € 26.300.000,-, die zij op 26 oktober 2011 met een positief resultaat heeft beëindigd.
    
    
      3.10
      De looptijd van de renteswap 2008 is op 12 januari 2012 met 3,5 jaar verlengd tot 1 februari 2022 (hierna: verlenging 2012). De roll over-lening van € 26.300.000,- is op 29 april 2013 opgegaan in een nieuwe kredietfaciliteit van totaal € 39.600.000,-. De rente-opslag werd daarbij per 1 januari 2013 verhoogd naar 2,5%.
    
    
      3.11
      Op verzoek van Bomo zijn de kredietrelatie en de lopende renteswap per eind april 2016 beëindigd. De renteswap had toen een door de bank berekende negatieve waarde van € 7.380.000,-, die Bomo aan de bank heeft betaald.
    
    
      3.12
      Bij brief van 20 december 2016 heeft de toenmalige advocaat van Bomo en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de bank aansprakelijk gesteld voor de schade die Bomo en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geleden zouden hebben als gevolg van – kort gezegd – (de advisering over) het afsluiten van de renteswap 2008 en de verlenging 2012. De bank heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
  
  
    
      4Procedure bij rechtbank Amsterdam, hof Amsterdam en Hoge Raad
    
      4.1
      Bomo heeft de bank gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht(en) tegenover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk Bomo en dat de bank schadeplichtig is voor de hierdoor geleden schade, en veroordeling van de bank tot betaling van € 16.268.516,-, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Bomo in de kosten.
    
    
      4.3
      In hoger beroep heeft Bomo haar eis gewijzigd en gevorderd, samengevat, (i) de renteswap 2008 en de verlenging 2012 te vernietigen wegens dwaling, (ii) voor recht te verklaren dat de bank tegenover Bomo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig althans onzorgvuldig tegenover Bomo heeft gehandeld, en (iii) de bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.473.963,50 ter vergoeding van de door Bomo geleden en te lijden schade dan wel ter terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast heeft Bomo een incidentele inzagevordering (artikel 843a Rv (oud)) ingesteld. De bank heeft op haar beurt voorwaardelijk een eigen inzagevordering ingesteld.
    
    
      4.4
      Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en, naar is te verstaan, het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen, met veroordeling van Bomo in de kosten van het hoger beroep. Aan deze beslissing legde het hof Amsterdam samengevat het oordeel ten grondslag dat (i) Bomo de gestelde aanspraken van oorspronkelijk [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in verband met de renteswap 2005 niet geldend kan maken, gegeven het verweer van de bank dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] haar daartoe niet hebben gemachtigd, en (ii) de vorderingen zijn verjaard.
    
    
      4.5
      In cassatie heeft Bomo geklaagd over beide hiervoor genoemde oordelen van het hof Amsterdam. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd, op beide onderdelen, met verwijzing naar dit hof.
    
    
      4.6
      Na verwijzing heeft de bank haar verweer dat Bomo niet gemachtigd is om de aanspraken van oorspronkelijk [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in verband met de renteswap 2005 geldend te maken, laten varen.
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
      5.1
      Het hof oordeelt de stellingen en de daarop gebaseerde vorderingen van Bomo op twee punten gegrond:
      
        
          Ten onrechte heeft de bank bij de beëindiging van de renteswap 2005 een bedrag ingehouden van € 81.857,-;
        
        
          De bank heeft verzuimd Bomo erover in te lichten dat de (negatieve) waarde van de renteswap 2008 door de verlenging 2012 met een bedrag van € 630.232,- (verder) afnam en zij heeft haar toezegging geschonden dat de waarde van de renteswap 2008 (de “marktwaarde”) door de verlenging 2012 (als zodanig) niet zou veranderen.
        
      
      
        De bank moet deze bedragen daarom als schadevergoeding aan Bomo betalen, vermeerderd met rente en kosten. De overige vorderingen van Bomo wijst het hof af. Het hof licht dit als volgt toe.
        
          Renteswap 2005
        
        
          Hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] schade geleden door het aangaan of het beëindigen van de renteswap 2005? Nee
        
      
    
    
      5.2
      Bomo heeft als tekortkoming van de bank geformuleerd dat zij [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij het aangaan van de renteswap 2005, die een looptijd had van tien jaar, niet heeft geadviseerd om in plaats daarvan een renteswap af te sluiten die in looptijd overeenkwam met de resterende looptijd van de uitstaande leningen, te weten ongeveer drie jaar, waarvoor volgens Bomo bovendien een lagere swaprente zou hebben gegolden. Dit verwijt kan het hof verder onbesproken laten, omdat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] door deze gestelde nalatigheid geen nadeel hebben geleden. Bomo heeft althans niet gesteld dat op het moment dat zij de renteswap 2005 beëindigden, of nadien, een (hypothetische) renteswap met een oorspronkelijke looptijd van drie jaar voor hen voordeliger zou zijn geweest. Bomo formuleert bij dit verwijt ook geen concrete schadepost.
    
    
      5.3
      
        Bomo heeft in haar memorie van grieven verder als tekortkoming van de bank geformuleerd dat zij [eigenaar 1] en [eigenaar 2] begin 2008 heeft geadviseerd om de renteswap 2005 te beëindigen – wat [eigenaar 1] een [eigenaar 2] ook hebben gedaan –, omdat de bank volgens haar daarbij het vooropgezet plan had om hen daarna weer een nieuwe renteswap verkopen en daaraan weer te verdienen. Bomo stelt echter geen concrete schadepost in relatie tot het beëindigen van de renteswap 2005 als zodanig. Op de mondelinge behandeling in het hoger beroep (gerechtshof Amsterdam) heeft Bomo ook doen bepleiten (pleitnota mr. Bos en mr. Kroes, 5.4) dat zij de bank niet verantwoordelijk houdt voor de keuze de renteswap 2005 te beëindigen.
        
          Heeft Bomo aanspraken in verband met provisie of marge die de bank bij het aangaan van de renteswap 2005 heeft ontvangen of gerealiseerd? Nee
        
      
    
    
      5.4
      Bomo maakt de bank verwijten in relatie tot de marge dan wel provisie die zij volgens Bomo op de renteswap 2005 heeft gerealiseerd. De schade die Bomo in relatie tot de renteswap 2005 vordert bestaat ook uitsluitend uit deze door Bomo gestelde marge en/of provisie.
    
    
      5.5
      Bomo verwijt de bank in de eerste plaats dat zij bij het afsluiten van de renteswap 2005 geen inzicht heeft verschaft in haar belangenconflict in relatie tot de door haar te realiseren marge, en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 4:88 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 167b van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). Deze wetgeving dateert van na het afsluiten van de renteswap 2005, zodat de bank toen niet in strijd daarmee kan hebben gehandeld.
    
    
      5.6
      Bomo wijst ook op een uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof ( BGH ) van 28 april 2015 ( BGH XI ZR 378/13), volgens welke, kort gezegd, een (adviserende) bank die zelf als wederpartij optreedt bij een af te sluiten renteswap (die niet aansluit bij de looptijd en hoogte van een tevens door die bank verschaft krediet), daarbij inzicht moet verschaffen in de negatieve aanvangsmarktwaarde van de swap. Deze uitspraak van het BGH betreft volgens Bomo een interpretatie van Europees recht, dat ook voor Nederland geldt, en welke interpretatie volgens haar dus ook naar Nederlands recht opgaat. Naar het hof begrijpt bedoelt Bomo dat de door het BGH bedoelde negatieve aanvangsmarktwaarde gelijkstaat aan de door de bank bij aanvang van de swap gerealiseerde marge. Volgens Bomo verdiende de bank bij aanvang van de renteswap 2005 een marge van € 287.720,- (memorie van grieven, 2.4.32) dan wel € 184.100,- (memorie van grieven, 2.4.37) dan wel – zo begrijpt het hof Bomo met haar verwijzing naar de Net Present Value bij aanvang – € 211.641,69 (memorie na verwijzing, 2.14), en heeft de bank in die verdiensten ten onrechte geen inzicht gegeven bij het aangaan van de renteswap 2005. 
    
    
      5.7
      Als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de bank haar informatieverplichting op dit punt heeft geschonden bij aanvang van de renteswap 2005, dan is daaruit echter geen schade voortgevloeid voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] . Bomo stelt niet dat zij in het hypothetische geval van naleving van deze door haar gestelde informatieverplichting door de bank , een voor hen financieel gunstiger product zouden hebben kunnen afsluiten en zouden hebben afgesloten, of dat zij helemaal geen renteswap zouden hebben afgesloten en dat dit per saldo voor hen financieel gunstiger zou hebben uitgepakt. Het hof acht dit ook niet aannemelijk. De stelling van Bomo dat de door de bank in rekening gebrachte marges excessief waren mist feitelijke grondslag omdat Bomo niet heeft gesteld of althans niet heeft onderbouwd, tegenover de betwisting van de bank , dat andere aanbieders van dergelijke producten of relevante substituten daarvoor, die voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] toegankelijk waren, noemenswaardig lagere marges in rekening brachten. Het gestelde ten onrechte niet mededelen van de negatieve aanvangsmarktwaarde van de swap geeft als zodanig geen grondslag voor de gestelde vordering tot (terug)betaling van die marge. [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hadden geen aanleiding om te veronderstellen dat de bank geen marge zou maken op de door haar aan hen te verkopen renteswap (vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.7.5).
    
    
      5.8
      Verder verwijt Bomo de bank dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 168a BGfo door provisie aan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in rekening te brengen. Deze wetgeving was, als gezegd, bij het aangaan van de renteswap 2005 niet van toepassing. Maar ook binnen het begrippenkader van deze wetgeving betreft de marge die de bank op de renteswap heeft gerealiseerd geen provisie, dat wil zeggen van of voor een derde, althans dat heeft Bomo niet gesteld. In haar memorie na verwijzing heeft Bomo ook nog gesteld dat de bank in strijd met de destijds geldende artikelen 58a en 58e BGfo heeft gehandeld, maar zij heeft die stelling verder niet toegelicht. Daarbij komt, als gezegd, dat deze wetgeving niet van kracht was ten tijde van het afsluiten van de renteswap 2005.
    
    
      5.9
      
        Ook heeft Bomo in haar memorie na verwijzing nog gesteld dat de positie van de bank in zekere zin is te vergelijken met die van lasthebber, te weten – zo begrijpt het hof Bomo – lasthebber van haar wederpartijen [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in relatie tot de tegentransactie die de bank volgens Bomo heeft gesloten voor de renteswap 2005. Vanwege de tegenstrijdige belangen die de bank daarbij had, heeft zij daarom volgens Bomo op grond van artikel 7:417 BW geen recht op loon c.q marge. Het hof volgt Bomo niet in dit betoog omdat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] helemaal niets met die gestelde tegentransactie te maken hadden en daarbij ook geen belang hadden. De bank is daarbij dus niet als hun lasthebber opgetreden, ook niet ‘in zekere zin’.
        
          Heeft Bomo aanspraak op het bedrag van de marge die de bank bij het beëindigen van de renteswap 2005 heeft gerealiseerd? Ja
        
      
    
    
      5.10
      Bomo heeft in haar memorie van grieven verder gesteld dat ten tijde van de beëindiging van de renteswap 2005 de werkelijke marktwaarde daarvan € 846.857,- bedroeg, terwijl de bank slechts € 765.000,- aan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] heeft uitgekeerd. De bank heeft dus niet alleen bij het afsluiten van de renteswap 2005, maar ook bij de beëindiging ervan een marge gerealiseerd, die laatste ten bedrage van € 846.857,- -/- € 765.000,- = € 81.857,-. Volgens Bomo had de bank hierop geen recht. Volgens Bomo had de bank destijds op de werkelijke marktwaarde van de renteswap 2005 moeten wijzen (memorie van grieven, 5.7). Als de bank dat zou hebben gedaan, dan zou Bomo (lees: zouden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ) geen genoegen hebben genomen met een bedrag van € 765.000,-, aldus Bomo (memorie van grieven, 5.8). In haar memorie na verwijzing heeft Bomo verder nog aangevoerd dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ook op basis van de voorwaarden van de bank ervan mochten uitgaan dat geen kosten in rekening zouden worden gebracht en dat zij de daadwerkelijke positieve waarde van de renteswap 2005 ontvingen. In dit verband heeft zij verwezen naar de destijds aan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] verstrekte brochure OTC Derivatentransacties (productie 9 conclusie van antwoord), die voor zover hier van belang het volgende inhoudt: “Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd […] Ook kunnen de kosten van [ de bank ] in verband met beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.”
    
    
      5.11
      Volgens de bank heeft Bomo in haar memorie na verwijzing een nieuwe en daarmee – gelet op de tweeconclusieregel – tardieve grondslag aangevoerd met haar stelling dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ook op basis van de voorwaarden van de bank ervan mochten uitgaan dat geen kosten in rekening zouden worden gebracht en dat zij de daadwerkelijke positieve waarde van de renteswap 2005 ontvingen. Deze nieuwe grondslag moet volgens de bank dus buiten beschouwing worden gelaten. Voor het geval dat hierover anders mocht worden geoordeeld, voert de bank aan dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] helemaal geen aanspraak hadden op de (door hen berekende) marktwaarde bij beëindiging van de renteswap 2005, en dat de bank geen verantwoording verschuldigd was of is over de door haar bij beëindiging gerealiseerde marge. Op de mondelinge behandeling na verwijzing heeft de bank , desgevraagd, concreet doen bepleiten dat het haar volledig vrijstond om op het moment van beëindiging geheel naar eigen inzicht en believen een beëindigingsmarge te bepalen.
    
    
      5.12
      Het hof oordeelt hierover als volgt. De stellingen van Bomo in haar memorie van grieven houden onder meer in dat de bank bij de beëindiging van de renteswap 2005 geen recht had op een (extra) marge, dat wil zeggen een inhouding op de werkelijke of marktwaarde van de swap. Deze stelling kan niet anders worden begrepen dan dat de bank op grond van haar rechtsverhouding met [eigenaar 1] en [eigenaar 2], hierop geen aanspraak had. Deze stelling moet worden gezien tegen de achtergrond van een kenmerk van de renteswaps die [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk Bomo in de loop der tijd met de bank hebben afgesloten (waarover in deze procedure is geprocedeerd), dat de klant steeds het recht heeft om de swap tussentijds te beëindigen, en daartegenover de verplichting respectievelijk het recht heeft om de negatieve marktwaarde daarvan te betalen respectievelijk, in voorkomend geval, de positieve marktwaarde daarvan te ontvangen. In de onderhavige procedure is dit kenmerk juist ook voorwerp van debat geweest, bij de vraag of de bank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij het aangaan van de diverse swaps voldoende over dit kenmerk had geïnformeerd, in het bijzonder de mogelijke verplichting om bij tussentijdse beëindiging de negatieve marktwaarde te betalen.
    
    
      5.13
      Op grond van hun rechtsverhouding met de bank hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij de beëindiging van de renteswap 2005 dus aanspraak op vergoeding van de marktwaarde. In haar memorie van grieven heeft Bomo een berekening van die marktwaarde gegeven, door met behulp van een daarvoor bestemd programma (superderivatives) de ‘Market Price’ te berekenen van een renteswap met de kenmerken van de renteswap 2005, voor de resterende looptijd vanaf 31 januari 2008 (productie 35, p. 1 en 3): deze kwam uit op het hiervoor genoemde bedrag van € 846.857,-. Dit is, naar het hof begrijpt, de prijs die volgens dat programma destijds tot stand zou zijn gekomen voor een dergelijke swap op de (voor de bank toegankelijke) markt voor rentederivaten. Deze berekeningsmethodiek kan in overeenstemming worden gezien met de door Bomo in haar memorie na verwijzing aangehaalde brochure OTC-Derivatentransacties, voor zover die inhoudt dat voor de bepaling van de marktwaarde wordt berekend “welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd.” Dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hierop aanspraak hadden is dus niet pas in de memorie na verwijzing van Bomo aangevoerd, maar lag al in haar stellingen in haar memorie van grieven besloten. 
    
    
      5.14
      Zoals de bank terecht heeft bepleit (zie hiervoor, 5.7 (slot)) moesten [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er bij het aangaan van de renteswap 2005 op rekenen dat de door de bank vastgestelde vaste rente hoger was dan de vaste rente die de bank zelf zou moeten betalen als zij een tegenswap zou aangaan, zodat zij daarop een marge maakte. Volgens Bomo maakte de bank die marge ineens, door tegelijkertijd met het aangaan van de renteswap 2005 met [eigenaar 1] en [eigenaar 2] , een tegentransactie te sluiten tegen een voor haar gunstiger rente. [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hoefden er echter geen rekening mee te houden dat wanneer zij op grond van de aldus gesloten overeenkomst hun contractuele recht tot tussentijdse beëindiging zouden uitoefenen, de bank (bovendien) bovenop haar aanspraak op de negatieve marktwaarde van de swap dan wel, al naar gelang, haar verplichting tot uitkering van de positieve marktwaarde ervan, een – op dat moment geheel naar eigen inzicht en believen te bepalen – nieuwe/extra marge in rekening zou mogen brengen. Een dergelijk eenzijdig ongeclausuleerd opslagrecht zou de waarde van de swap voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet alleen afhankelijk maken van marktontwikkelingen, maar ook van onberekenbare wensen van de bank . Dit is niet overeengekomen.
    
    
      5.15
      De berekening van het margebedrag van € 81.857,-. heeft de bank niet specifiek betwist. Ook heeft de bank niet gesteld dat in dit bedrag kosten zijn verdisconteerd waarop zij op grond van de overeenkomst wél aanspraak heeft. Bomo heeft in haar memorie na verwijzing een nieuw – hoger – margebedrag genoemd en, zo begrijpt het hof, vergoeding daarvan gevorderd. Deze eisvermeerdering is echter op grond van de tweeconclusieregel tardief. Bovendien heeft de bank de juistheid van deze berekening wel betwist, en Bomo heeft daartegenover geen (nadere) toelichting gegeven, zodat het hof niet van deze berekening kan uitgaan. Dit alles betekent, in beginsel, dat voor de bank nog een nabetalingsverplichting resteert ten bedrage van in hoofdsom € 81.857,-.
    
    
      5.16
      In haar memorie na verwijzing heeft de bank zich erop beroepen dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] afstand hebben gedaan van deze aanspraak, door met de betaling van € 765.000,- akkoord te gaan. Het hof passeert dit verweer omdat het tardief is (de eerdergenoemde tweeconclusieregel). Ook inhoudelijk is het verweer ongegrond. Bomo heeft in haar memorie van grieven (2.4.36 en 5.8) gesteld dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld door [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet over haar marges te informeren, en dat wanneer de bank dat wel zou hebben gedaan, Bomo nooit genoegen zou hebben genomen (lees: [eigenaar 1] en [eigenaar 2] nooit genoegen zouden hebben genomen) met het ontvangen bedrag van € 765.000,-. Deze stellingname kan niet anders worden begrepen dan dat de bank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] op onrechtmatige wijze in dwaling heeft doen verkeren omtrent de afrekening van de renteswap 2005, door onder meer niet te vermelden dat het aangeboden bedrag niet de marktwaarde van die swap op dat moment betrof (waarop [eigenaar 1] en [eigenaar 2] aanspraak hadden), maar de marktwaarde onder inhouding van een marge. Als het ervoor zou moeten worden gehouden dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] afstand hebben gedaan, dan is dit gebeurd onder invloed van onrechtmatige verzwijging door de bank , en kwalificeert de aanspraak waarvan dan afstand is gedaan als schade die door die onrechtmatige verzwijging is veroorzaakt. Er is geen aanknopingspunt om deze schade geheel of voor een deel voor rekening van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] c.q. Bomo te laten.
    
    
      5.17
      De bank heeft zich in haar processtukken beroepen op verval (artikel 6:89 BW) en verjaring, maar heeft dit beroep niet specifiek betrokken op de hier aan de orde zijnde claim. Volledigheidshalve overweegt het hof het volgende. In haar memorie van grieven (2.4.34) heeft Bomo gesteld dat zij ‘recentelijk’ op de hoogte was geraakt van de marktwaarde van de renteswap 2005 op het moment van beëindiging ervan, en dit heeft de bank niet weersproken. Zoals hiervoor (5.14) overwogen hoefden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er bij het afsluiten van de renteswap 2005 geen rekening mee te houden dat de bank bij verrekening van de marktwaarde bij tussentijdse beëindiging, nog een extra marge in rekening zou brengen; dit was immers niet overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en/of Bomo meer dan vijf jaar voorafgaand aan de roldatum van de memorie van grieven (waarmee de onderhavige vordering werd ingesteld) bekend waren met zowel deze schadepost als de voor deze schade aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 BW (vlg. de door de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest gegeven maatstaven), zodat de vordering niet is verjaard. Ook is niet gesteld of gebleken dat de memorie van grieven niet is genomen binnen bekwame tijd nadat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en/of Bomo bekend waren, of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, met de inhouding van (extra) marge bij de beëindiging van de renteswap 2005, zodat de vordering ook niet op grond van artikel 6:89 BW is vervallen. In het bijzonder verdient hierbij aantekening dat de bank niet heeft gesteld dat zij door het tijdverloop enig relevant nadeel heeft geleden.
    
    
      5.18
      Zoals hiervoor (4.6) vermeld heeft de bank haar verweer dat Bomo niet gemachtigd is om de aanspraken van oorspronkelijk [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in verband met de renteswap 2005 geldend te maken, laten varen.
    
    
      5.19
      Het voorgaande betekent dat de vordering van Bomo in verband met de renteswap 2005 toewijsbaar is tot het bedrag van € 81.857,- in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008.
      
      
      
        
          Renteswap 2008
        
        
          Hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] gedwaald, dan wel schade geleden door zorgplichtschendingen door de bank , bij het aangaan van de renteswap 2008? Nee
        
      
    
    
      5.20
      Bomo stelt dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hebben gedwaald bij het aangaan van de renteswap 2008, en dat zorgplichtschendingen van de bank schade hebben veroorzaakt. Bomo voert hiervoor samengevat het volgende aan:
      
        
          
            [eigenaar 1] en [eigenaar 2] waren niet-professionele cliënten;
        
        
          De renteswap 2008 is op advies en initiatief van de bank aangegaan;
        
        
          De bank heeft [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten onrechte niet medegedeeld dat zij een rentedaling verwachtte of dat een rentedaling viel te verwachten, maar in tegendeel – ten onrechte – dat zij een rentestijging voorzag;
        
        
          De bank heeft [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet gewaarschuwd voor (de risico’s van) haar belangenconflict, de negatieve marktwaarde bij aanvang van de renteswap 2008, de mismatch in looptijd met de onderliggende financiering, en haar bevoegdheid om kredietopslagen te verhogen en dat de renteswap 2008 dat risico niet afdekte.
        
      
    
    
      5.21
      
        Ad a (niet-professionele cliënten). Tussen partijen is niet in geschil dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet-professionele belegger waren in de zin van artikel 1:1 Wft. Met haar stelling dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ‘niet-professionele cliënten’ waren, bedoelt Bomo dat zij – ook ten tijde van het aangaan van de renteswap 2008 – feitelijk geen of slechts beperkte kennis over en ervaring met rentederivaten hadden.
    
    
      5.22
      Feitelijk staat tussen partijen vast (zie ook rov. 2.6 van het bestreden vonnis) dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] op 21 januari 2008 een formulier cliëntenprofiel treasury hebben ingevuld en aan de bank hebben opgestuurd. Daarin is vermeld, voor zover van belang: “De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.”. Bij de vraag of hun onderneming bereid is de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden, hebben [eigenaar 1] een [eigenaar 2] “ja” aangekruist. Zij hebben bij “kennis en ervaring” op het gebied van derivaten, meer specifiek renteswaps, “0-2 jaar” aangekruist. Op de vraag hoeveel kennis zij bezitten van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten, is geantwoord: geen tot enige kennis. Verder hebben zij ingevuld dat zij derivaten aangaan ter beheersing van renterisico’s. Bij de hierna te geven verdere beoordeling van het beroep van Bomo op dwaling en zorgplichtschending, zal met dit een en ander rekening worden gehouden.
    
    
      5.23
      
        Ad b (advies en initiatief van de bank ). Tussen partijen is niet in geschil dat de bank in haar verhouding tot [eigenaar 1] en [eigenaar 2] een adviesrol had. Hoe de communicatie tussen [eigenaar 1] en [eigenaar 2] enerzijds en de bank anderzijds precies is verlopen in de aanloop naar het afsluiten van de renteswap 2008, afgezien van de hierna nog te bespreken e-mail van de bank aan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] van 19 juni 2008, is niet duidelijk; de (telefoon)gesprekken die hierover hebben plaatsgevonden zijn niet gedocumenteerd (memorie van antwoord, 296 d en f). Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de renteswap 2008 op advies en initiatief van de bank hebben afgesloten. Dit schept echter geen aansprakelijkheid voor de bank . Zij kon het zich tot haar taak rekenen, als belangrijkste financier van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] , om het thema renterisico en de mogelijkheid van – weer – afdekking daarvan ter sprake te brengen. Bomo heeft onvoldoende onderbouwd dat het met de kennis van destijds op zichzelf een verkeerd advies was, gegeven de verwachte duur en omvang van de kredietbehoefte van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] , om de renteswap 2008 aan te gaan. 
    
    
      5.24
      Bomo heeft ook nog gesteld en te bewijzen aangeboden dat de bank erop heeft aangedrongen de renteswap 2008 aan te gaan. Bomo heeft die stelling niet verder feitelijk ingevuld: hoe dat aandringen volgens haar dan is gegaan. Bomo heeft in elk geval niet of althans onvoldoende specifiek gesteld dat de bank een druk heeft aangewend waaraan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] als ondernemers redelijkerwijs geen weerstand konden bieden, of die hen überhaupt in hun beoordeling heeft beperkt. Aan bewijslevering over het door Bomo kaal gestelde ‘aandringen’ wordt daarom niet toegekomen.
    
    
      5.25
      
        Ad c (renteverwachting). Bomo verwijt de bank in de eerste plaats dat zij [eigenaar 1] en [eigenaar 2] voorafgaande aan het aangaan van de renteswap 2008 er niet over heeft geïnformeerd dat zij een rentedaling verwachtte of althans dat die viel te verwachten. Bomo verwijst naar de omgekeerde rentecurve ten tijde van het aangaan van de renteswap 2008 (korte/geldmarktrente > lange/kapitaalmarktrente), die volgens haar doorgaans een economische crisis en rentedaling voorspelt, en tal van economische ontwikkelingen in de periode september 2007-mei 2008 die volgens haar duidelijk maken dat toen al sprake was van een financiële crisis en die aldus, zo begrijpt het hof Bomo , ook een rentedaling voorspelden. Ook verwijst Bomo naar eigen rentevisies van het economisch bureau van de bank (gedateerd 2 februari, 3 maart, 2 april, 2 juni en 16 juni 2008) in de aanloop naar de renteswap 2008, die volgens Bomo ook een rentedaling voorzagen. Van al deze bijzonderheden waren [eigenaar 1] en [eigenaar 2] volgens Bomo destijds niet op de hoogte.
    
    
      5.26
      Naar het oordeel van het hof behoefden de door Bomo bedoelde rentecurve en economische ontwikkelingen, en de renteverwachtingen van het economisch bureau van de bank , de bank er niet toe te brengen om [eigenaar 1] en [eigenaar 2] te adviseren om de renteswap 2008 niet aan te gaan, of hen (anderszins) te informeren over of waarschuwen voor dalende rente.
    
    
      5.27
      Bomo heeft niet gesteld dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de renteswap 2008 wilden aangaan met speculatieve bedoelingen, en zoals hierna zal blijken had de bank in haar e-mailbericht van 19 juni 2008 een speculatief gebruik van de renteswap 2008 zelfs uitdrukkelijk uitgesloten. De renteswap 2008 mocht slechts worden gebruikt voor het afdekken van een renterisico op (variabele) financiering, en dat was blijkens het cliëntprofiel treasury juist ook de doelstelling van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] voor door hen af te sluiten renteswaps (hiervoor, 5.22).
    
    
      5.28
      De renteswap 2008 zou gelden voor een periode van tien jaar. Rente-ontwikkelingen voor zo’n lange periode zijn niet te voorspellen, hooguit – met toenemende mate van onzekerheid – te verwachten. De verwachtingen die de markt heeft, komen juist tot uitdrukking in de swaprentetarieven voor swaps met een dergelijke looptijd. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in dit geval echter zijn gesteld noch gebleken, zal er voor een bank dan ook geen verplichting zijn om eventuele eigen renteverwachtingen te delen met een klant aan wie zij een rentederivaat aanbiedt.
    
    
      5.29
      Het voorgaande neemt niet weg dat een kredietnemer (of speculant) eigen renteverwachtingen kan hebben, en dat een goed advies wel mede betrekking kan hebben op de vraag of een bepaald renteproduct beantwoordt aan die verwachting. Bomo stelt echter dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geen eigen renteverwachting hadden, zodat in deze zin – een niet matchen van een product met de rentevisie van de klant – van een verkeerd advies geen sprake kan zijn geweest.
    
    
      5.30
      Bomo heeft een aantal rentevisies van het economisch bureau van de bank aangehaald die er volgens haar op duiden dat de bank in de periode februari-juni 2008 verwachtte dat de rente zou gaan dalen. Zoals hiervoor overwogen had de bank niet een verplichting om haar eigen renteverwachtingen met [eigenaar 1] en [eigenaar 2] te delen, en dat geldt ook voor deze door Bomo genoemde rentevisies. Deze rentevisies reppen inderdaad, al dan niet geclausuleerd, van mogelijke/verwachte rentedalingen. Deze visies kwamen echter op de korte termijn niet uit: waar (ook) op korte termijn een daling van de korte rente werd verwacht, steeg deze.
    
    
      5.31
      
        Bomo beroept zich verder op de ‘visie op rente en euro – een update’ van het economisch bureau van de bank van 16 juni 2008. Op dat moment vertoonde de korte rente dus een stijgende trend, tegen de eerdere verwachting van het economisch bureau in (hiervoor,5.30). Het bericht heeft als kop: “Inflatievrees alom - ECB gaat rente verhogen” en heeft onder meer de volgende inhoud:
        
          “We gaan ervan uit dat de Fed de rente dit jaar niet zal verlagen (onze visie tot begin deze maand) maar ook niet zal verhogen. De kans blijft echter groot dat zij er begin 2009 - gezien de kwakkelende economie - toch toe over zal gaan de rente weer te verlagen. We veronderstellen daarbij dat de inflatie tegen die tijd wezenlijk is afgenomen. Berekeningen laten zien dat een duidelijke inflatiedaling in de VS en ook in de eurozone in het laatste deel van het jaar waarschijnlijk is, mits de olieprijs niet hard blijft stijgen. Ook in de eurozone blijft daarom een renteverlaging goed mogelijk, maar niet eerder dan ruwweg rond de jaarwisseling.
        
      
      
      
        
          De lange rente, die de laatste weken fors is opgelopen, zal in het hierboven beschreven scenario niet blijven stijgen, maar tijdelijk wat gaan dalen. In 2009 zal de beweging echter weer omhoog zijn.”
        
      
    
    
      5.32
      Wat meteen opvalt is dat deze update een bijstelling van de visie van het economisch bureau van de bank van twee weken eerder (renteverlaging door de FED) inhoudt, wat de betrekkelijke waarde van renteverwachtingen als deze laat zien. Bomo beroept zich erop dat uit dit bericht blijkt dat het economisch bureau van de bank een renteverlaging eind 2008 “goed mogelijk” acht. Uit het bericht volgt dat deze verwachting is gebaseerd op een verwachte inflatiedaling, maar dan weer onder de voorwaarde dat de olieprijs niet te hard blijft stijgen (waaromtrent het bericht op zichzelf geen verwachting uitspreekt). Bomo beroept zich er verder op dat het economisch bureau verwachtte dat de lange rente tot 2009 zou gaan dalen. Dat klopt in zoverre, dat in het bericht staat dat “in het hierboven beschreven scenario” (verwachte renteverlaging op basis van inflatieverwachting onder voorwaarde van een niet te hard stijgende olieprijs), “tijdelijk wat [zal] gaan dalen” en dat de beweging in 2009 weer omhoog zal zijn. Deze subtiele en geclausuleerde verwachtingen van het economisch bureau van de bank voor de korte termijn (mede met betrekking tot de langetermijnrentes) zijn onvoldoende zeker en daarom onvoldoende relevant voor het al dan niet eind juni aangaan van een renteswap voor tien jaar ter afdekking van het variabele renterisico op de onderliggende financiering (en toekomstige behoefte daaraan).
    
    
      5.33
      Bomo beroept zich er tot slot nog op dat de bank in de aanloop naar de renteswap 2008 tegenover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] heeft uitgesproken dat zij verwachtte dat “de rente” zou gaan stijgen. Wie dat heeft gezegd en hoe, stelt Bomo niet, en de bank betwist dat het is gezegd. Anders dan Bomo stelt, is uit de conclusie van antwoord van de bank (35) of uit latere uitingen van de bank tegenover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] of uit andere uitingen van de bank tegenover derden, niet af te leiden dat (een medewerker van) de bank dit destijds tegenover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] heeft uitgesproken.
    
    
      5.34
      De stelling van Bomo is überhaupt echter onvoldoende specifiek om te kunnen bijdragen aan aansprakelijkheid van de bank , zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Duidelijk is dat “de” rente niet bestaat, men kan immers onderscheiden al naar gelang de looptijd (kort-lang), en dat moesten [eigenaar 1] een [eigenaar 2] als ervaren ondernemers natuurlijk ook weten. Verder is duidelijk dat de korte rente in de desbetreffende periode aan het stijgen was en sterker, dat – volgens de update van het economisch bureau van de bank van 16 juni 2008 – de markten een (verdere) verhoging van de korte rente verwachtten. In die zin zou een uitgesproken verwachting dat de rente zou gaan stijgen helemaal niet in strijd zijn met het genoemde bericht van het economisch bureau. Dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de gestelde mededeling destijds anders begrepen, én dat zij (mede) op dat andere begrip hun transactiebeslissing hebben gebaseerd, heeft Bomo niet of onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      5.35
      
        Ad d (waarschuwingsplichten). Zoals hiervoor overwogen heeft de bank , volgens Bomo , [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet gewaarschuwd voor (de risico’s van) haar belangenconflict, de voor hen negatieve marktwaarde bij aanvang van de renteswap 2008, de mismatch in looptijd met de onderliggende financiering, haar bevoegdheid om kredietopslagen te verhogen en dat de renteswap 2008 dat risico niet afdekte.
    
    
      5.36
      
        Juridisch kader. Een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan een waarschuwingsplicht hebben tegenover een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. / Dexia), rov. 4.4.5 en 4.8.4 en vgl. onder meer HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, rov. 3.3.3 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 (Hypinvest), rov. 3.4.2. (vlg. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.5.5).
    
    
      5.37
      
        De informatie waarover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] (en de bank ) beschikten. Voorafgaand aan het sluiten van de renteswap 2008 beschikten [eigenaar 1] en [eigenaar 2] (en de bank ) over tenminste de volgende informatie:
      
        
          Zoals hiervoor (5.22) overwogen hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] voorafgaand aan de renteswap 2008 op het formulier cliëntenprofiel treasury vermeld dat zij, kort gezegd, bereid waren de in dat formulier vermelde risico’s van marktwaardefluctuaties van derivaten te aanvaarden;
        
        
          Ook hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de hiervoor in 5.10 aangehaalde brochure OTC Derivatentransacties ontvangen, waarin het risico van een negatieve marktwaarde en de verplichting om deze bij tussentijdse beëindiging te voldoen, is benoemd;
        
        
          Op 24 september 2007 heeft de bank een presentatie aan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] gegeven over de werking van renteswaps, aan de hand van de details van de renteswap 2005 en de andere op diezelfde datum afgesloten renteswap (hiervoor, 3.4), met (onder meer) de volgende afbeelding:
        
      
      
        
          
        
      
      - Op 19 juni 2008 heeft de bank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] het volgende geschreven:
      
        “De renteswap tarieven zijn momenteel als volgt.
      
      
      
        
          Hoofdsom : EUR 26.300.000
          
          Aflossing : ineens op einddatum
          
          Rente : 3-maands Euribor
          
          Startdatum : 1 juli 2008
          
          Einddatum : 1 juli 2018|
          
          Swaptarief : 
          4,93
          % (exclusief kredietopslag) (…)
        
      
      
      
        
          De lening van EUR 26.3 mio heeft een looptijd van tot 1-8-2008. Verlenging van deze lening zal terzijnertijd worden voorgelegd aan onze kredietcommissie. Indien de lening niet (geheel) verlengd wordt, dan gaan we over tot het (deels) unwinden van de renteswap. De eventuele positieve of negatieve waarde van de swap wordt dan met jullie verrekend. Deze clausule wordt expliciet vermeld, omdat de rensteswaps uitsluitend voor het indekken van het renterisico mogen worden gebruikt en niet speculatief. Indien de hoofdsom in de renteswap hoger is dan de hoofdsom van de onderliggende financiering ontstaat er juist een ongewenst renterisico, vandaar dat we daarom de renteswap zullen aanpassen en de waardes worden verrekend.”
        
      
    
    
      5.38
      
        De verwijten van Bomo . Met haar stelling dat de bank een belangenconflict had doelt Bomo onder meer op de omstandigheid dat de bank enerzijds optrad als adviseur voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] , en anderzijds een eigen commercieel belang had om (zoveel mogelijk) marge te maken op door haar met [eigenaar 1] en [eigenaar 2] af te sluiten transacties. Bomo verwijst in het bijzonder naar het feit dát de bank marge maakte op de door haar met [eigenaar 1] en [eigenaar 2] afgesloten renteswaps, waaronder de renteswap 2008, welke marges volgens Bomo excessief waren. De negatieve marktwaarde van de renteswap 2008 was volgens de stellingen van Bomo in eerste aanleg en in hoger beroep € 392.592,-; dit stond volgens Bomo gelijk aan de door de bank bij het afsluiten van die swap gerealiseerde marge. In haar memorie na verwijzing heeft Bomo haar stellingen op dit punt bijgesteld; het ging volgens haar niet om € 391.592,-, maar € 209.279,28.
    
    
      5.39
      In de hiervoor al aangehaalde prejudiciële beslissing van 28 juni 2019 oordeelde de Hoge Raad over het beroep op dwaling in relatie tot de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, als volgt. Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd.
    
    
      5.40
      Naar het oordeel van het hof geldt wat de Hoge Raad in deze prejudiciële beslissing op dit punt heeft overwogen over dwaling, op gelijke voet voor de causaliteitsvraag bij een vordering tot schadevergoeding.
    
    
      5.41
      Naar het oordeel van het hof heeft Bomo geen (bijzondere) omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij bekendheid met de in de renteswap 2008 volgens haar stellingen verdisconteerde bankmarge, de transactie niet (onder dezelfde voorwaarden) zouden hebben gesloten. De stelling van Bomo dat de door de bank in rekening gebrachte marges excessief waren mist feitelijke grondslag omdat Bomo niet heeft gesteld of althans niet heeft onderbouwd, tegenover de betwisting van de bank , dat andere aanbieders van dergelijke producten of relevante substituten daarvoor, die voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] toegankelijk waren, noemenswaardig lagere marges in rekening brachten (vlg. hiervoor, 5.7). Andere redenen waarom [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de renteswap 2008 (nog) niet zouden hebben gesloten als hen (de omvang van) de gestelde bankmarge zou zijn medegedeeld, zijn niet komen vast te staan.
    
    
      5.42
      Bomo stelt dat er ook een belangenconflict was in relatie tot de eerdere beëindiging van de renteswap 2005: de bank had bij die beëindiging een eigen (maar verzwegen) belang, omdat die beëindiging het mogelijk maakte om daarna weer een nieuwe renteswap (de renteswap 2008) aan te bieden, met daarop weer te behalen nieuwe marge. Dit gestelde belangenconflict kan echter niet bijdragen aan aansprakelijkheid van de bank in relatie tot de renteswap 2008. Zoals hiervoor overwogen rust op de bank geen aansprakelijkheid in relatie tot de tussentijdse beëindiging van de renteswap 2005 (anders dan voor de daarbij extra ingehouden marge); Bomo heeft ook met zoveel woorden erkend dat de bank geen verantwoordelijkheid draagt voor de keuze om de renteswap 2005 te beëindigen (hiervoor, 5.3). Het belangenconflict dat daarmee is afgekaart, kan dan niet meer terugkomen bij de beoordeling van de vraag of de bank aansprakelijk is in relatie tot het afsluiten van de renteswap 2008.
    
    
      5.43
      Bomo stelt dat de bank haar ten onrechte niet, of althans onvoldoende, heeft gewaarschuwd voor de mismatch tussen de looptijd van de renteswap 2008 (tien jaar) en de nog resterende looptijd van de onderliggende variabele financiering (ongeveer een maand). Dit verwijt heeft Bomo onvoldoende onderbouwd. Bomo stelt dat de bank in haar e-mail van 19 juni 2019, te weten in de laatste hiervoor geciteerde zin daarvan (hiervoor,5.37 (slot)), slechts heeft gewezen op het risico van een mismatch met de omvang van de financiering. Daarmee miskent Bomo dat een mismatch in omvang ook steeds een mismatch in looptijd is, te weten voor zover de hoofdsom van de financiering voor de resterende looptijd van de swap afwijkt van de hoofdsom van de swap. Bomo miskent ook dat de bank in de e-mail juist uitdrukkelijk heeft uitgesproken dat de swap (deels) zou moeten worden beëindigd (unwind) als de financiering niet (geheel) zou worden verlengd. Die formulering – met de woorden deels en geheel tussen haakjes – betekent vanzelfsprekend dat algehele niet-verlenging van de financiering ook algehele beëindiging van de swap zou moeten meebrengen: precies het risico waarover Bomo – ten onrechte – klaagt en waarvoor de bank dus [eigenaar 1] en [eigenaar 2] heeft gewaarschuwd.
    
    
      5.44
      Een mismatch in looptijd kan het de kredietnemer praktisch moeilijker maken om gedurende de looptijd van de swap over te stappen naar een nieuwe financier, als zich in de tussentijd een negatieve waarde heeft ontwikkeld, en dit zou de onderhandelingspositie van de bank voor nieuw krediet kunnen versterken. Dit is echter inherent aan de swap c.q. de potentiële neerwaartse waardeontwikkeling ervan, en daarvoor zijn [eigenaar 1] en [eigenaar 2] met (onder meer) de e-mail van 19 juni 2008 genoegzaam gewaarschuwd. Bomo heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] moesten voorzien dat zij gedurende de looptijd van de swap niet in staat zouden zijn om desgewenst over te stappen naar een andere financier (met afkoop van de swap) en dat de hiervoor bedoelde potentiële onderhandelingspositie van de bank voor een nieuw krediet (of opslagverhoging, vlg. hierna, 5.45) daarom een reële bedreiging was (of dat een dergelijke situatie zich in werkelijkheid heeft voorgedaan).
    
    
      5.45
      Volgens Bomo heeft de bank er verder ten onrechte niet voor gewaarschuwd dat de – volgens Bomo : te – lange looptijd kon zorgen (en in feite heeft gezorgd) voor hoge negatieve waarde, die op haar beurt aanleiding kon geven (en in feite heeft gegeven) tot weer aanzienlijke opslagverhogingen. Daarvoor behoefde de bank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] echter niet extra te waarschuwen. Dat de swap de opslagen niet afdekte bleek in elk geval uit de op 24 september 2007 aan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] gegeven presentatie, waarin de kredietopslag als niet door de swap afgedekte verplichting is weergegeven (hiervoor, 5.37). [eigenaar 1] en [eigenaar 2] moesten ermee bekend zijn dat de bank de kredietopslagen kon verhogen. Dit was opgenomen in de transactiedocumentatie (inleidende dagvaarding, 3.3.2). Bomo heeft op de mondelinge behandeling in eerste aanleg erkend dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er in 2009 mee bekend waren dat de bank de opslagen kon verhogen; onder meer tegen die achtergrond gaat het hof ervan uit, bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, dat zij zich daarvan ook bewust waren bij het sluiten van de renteswap 2008. Dat de swap de opslag niet afdekte betekende dan ook dat de swap eventueel verhoogde opslagen niet afdekte. De bank hoefde [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hiervoor niet te waarschuwen. Verder is onaannemelijk dat wanneer de bank hen hiervoor wel had gewaarschuwd, zij niet tot het afsluiten van de renteswap 2008 zouden hebben besloten. De bevoegdheid tot het (eenzijdig) aanpassen van de kredietopslag had slechts betrekking op de op dat moment lopende onderliggende financiering, die nog maar ongeveer een maand doorliep. Het moest voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geheel duidelijk zijn dat zij niet bij de gratie van de swap aanspraak zouden hebben op verlenging van het krediet onder effectief gelijkluidende voorwaarden, dat wil zeggen: als zou de swap dekking bieden voor eventueel ongunstiger kredietopslagen van nieuw af te sluiten kredietovereenkomsten. Verder moesten [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ook begrijpen – en behoefden zij hiervoor niet verder te worden gewaarschuwd – dat een (grote) negatieve waardeontwikkeling het kredietrisico voor de bank zou vergroten, en dat dit zou kunnen leiden tot hogere (aangeboden) kredietopslagen. Deze verhoogde kredietopslagen kunnen dan ook niet worden aangemerkt als schade die voor vergoeding in aanmerking komt.
    
    
      5.46
      
        Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft Bomo onvoldoende onderbouwd dat een renteswap met een looptijd van tien jaar op zichzelf een ongeschikt of niet passend product was voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] . Bomo heeft niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken dat verwacht mocht worden dat hun financieringsbehoefte – die met een variabel rentearrangement kon worden ingevuld – nog minimaal in omvang en looptijd gelijk zou zijn aan die van de aangeboden swap.
        
          Verlenging 2012
        
        
          Heeft de bank haar toezegging geschonden dat de marktwaarde van de renteswap 2008 door de verlenging (als zodanig) niet zou veranderen en/of heeft zij verzuimd Bomo erover in te lichten dat de marktwaarde wel veranderde? Ja
        
      
    
    
      5.47
      
        Over de verlenging 2012 formuleert Bomo als verwijt aan de bank dat zij haar toezegging dat de negatieve marktwaarde van de renteswap 2008 van op dat moment circa € 5.500.000,- onder de verlenging 2012 gelijk zou blijven, niet is nagekomen. In strijd met die toezegging heeft de bank zich volgens Bomo een marge toegeëigend van € 630.232,-, aldus Bomo : het bedrag waarmee de negatieve marktwaarde van de swap door de verlenging 2012 werd verlaagd. Ter onderbouwing van de door haar gestelde toezegging van de bank , beroept Bomo zich op de e-mail van de bank van 11 januari 2012 en een daarbij behorende term sheet, die onder meer vermeldt:
        
          “De transactie heeft ook na de herstructurering een voor u negatieve marktwaarde van circa EUR 5.500.000,-”
        
      
    
    
      5.48
      Ter onderbouwing van de verlaging van het bedrag van de marktwaarde van de swap door de verlenging 2012 (de genoemde € 630.232,-) beroept Bomo zich op een rapportage van [bedrijf] ( [naam] ), die dit bedrag onderbouwt met een screenprint van het hiervoor (5.13) al genoemde programma superderivatives en een toelichting daarbij.
    
    
      5.49
      De bank heeft hierop het volgende verweer gevoerd. De opmerking in de aan Bomo verstrekte informatie dat de marktwaarde van de renteswap door de herstructurering in eerste instantie ongeveer gelijk zou blijven was correct. De marktwaarde nam door de herstructurering boekhoudkundig wel toe met ongeveer € 590.000,- – en dus niet met ongeveer € 630.000,- zoals [bedrijf] / [naam] stelt – maar los van een klein deel aan bankmarge bestond deze toename uit het moeten treffen van een voorziening als gevolg van het veranderde risicoprofiel van de renteswap. Die voorziening zou echter vrijvallen indien Bomo kort na de herstructurering de renteswap zou hebben beëindigd, waardoor rechtens de te betalen negatieve marktwaarde € 5,5 miljoen zou bedragen. Effectief bedroeg de door Bomo voor en na de herstructurering te vergoeden negatieve marktwaarde bij voortijdige beëindiging circa € 5,5 miljoen en de mededelingen van de bank dienaangaande waren dus correct. Bomo heeft hierdoor geen nadeel geleden, zodat zij belang mist bij haar klachten dienaangaande, aldus – steeds – de bank (pleitaantekeningen mr. Haasjes en mr. Ubels eerste aanleg, 45; zie in gelijke zin ook memorie van antwoord, 242).
    
    
      5.50
      Bomo heeft dit betoog weersproken: zij betwist de stelling van de bank dat de negatieve waarde mede zou zijn toegenomen doordat vanwege het gewijzigde risicoprofiel van Bomo een voorziening moest worden getroffen. De waarde van een renteswap wordt volgens Bomo immers bepaald aan de hand van vergelijking van het afgesloten swaptarief met het op dat moment in de markt geldende rentetarief voor de resterende looptijd, over de onderliggende hoofdsom, vermenigvuldigd met het aantal jaren van de resterende looptijd. Naar het hof begrijpt bedoelt Bomo hiermee dat de marktwaarde slechts door deze parameters wordt bepaald.  
    
    
      5.51
      Dit betoog van Bomo heeft de bank op haar beurt naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof verwijst ook naar wat het hiervoor in 5.13 over dit onderwerp – het berekenen van de ‘marktwaarde’ van een swap – heeft overwogen. De bank heeft niet of onvoldoende duidelijk gemaakt wat zij bedoelt met de door haar gestelde voorziening, en hoe die de marktwaarde van de swap – zoals hiervoor bedoeld – zou hebben beïnvloed. En als het al zo zou zijn dat deze ‘voorziening’ bij tussentijdse beëindiging kort na de herstructurering zou zijn vrijgevallen – ten gunste van Bomo , zo begrijpt het hof de bank – dan is niet duidelijk dat en hoe dit aan Bomo is gecommuniceerd, en wat zij hieraan nog had als zij niet tussentijds zou beëindigen kort na de herstructurering (en zo’n tussentijdse beëindiging kort na de herstructurering zal allicht niet de bedoeling zijn geweest). De betwisting door de bank van het door Bomo gestelde marktwaardeverschil van € 630.232,-, met de stelling dat het verschil € 590.000,- zou zijn, is onvoldoende gemotiveerd, gegeven de onderbouwing van het door Bomo genoemde bedrag met de rapportage van [bedrijf] / [naam] .
    
    
      5.52
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de bank Bomo niet heeft ingelicht over het verschil in marktwaardes in de hiervoor bedoelde zin. Met de mededeling en toezegging die niet anders konden worden begrepen dan dat de herstructurering als zodanig de marktwaarde van dat moment niet zou doen veranderen, heeft de bank Bomo onjuist voorgelicht, respectievelijk is zij haar toezegging niet nagekomen. Dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] eventueel met deskundige hulp hadden kunnen uitrekenen dat de in de verlenging 2012 vermelde rente niet zou leiden tot een gelijkblijvende marktwaarde, komt in dit geval niet voor hun risico.
        
          Heeft Bomo schade geleden door de onjuiste voorlichting/niet nagekomen toezegging? Ja, ter hoogte van het verschil in marktwaardes per verlengingsdatum (€ 630.232,-).
        
      
    
    
      5.53
      Bomo heeft geen vernietigingsvordering wegens dwaling ingesteld in relatie tot de door haar gestelde onjuiste voorlichting met betrekking tot de verlenging 2012. Weliswaar heeft zij het erover dat zij de verlenging 2012 niet zou zijn aangegaan als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd (memorie van grieven, 5.39), maar het hof begrijpt deze stelling niet als vernietigingsgrondslag, maar als onderbouwing van gestelde schade (memorie van grieven, 5.34) c.q. het causaal verband. In haar memorie van grieven (7.4) betrekt Bomo haar vordering tot vernietiging (of het gestelde vernietigd zijn) van de verlenging 2012 ook uitsluitend op de door haar gestelde dwaling omtrent het aangaan, in 2008, van de renteswap 2008 en de – vergeefs, vlg. hiervoor, 5.20 e.v. – gevorderde vernietiging daarvan.
    
    
      5.54
      Bomo heeft in het hoger beroep nog aangestipt dat de verlenging 2012 voor haar (ook) nadelig was vanwege het overeengekomen recht voor de bank om de swap per 1 juli 2018 te beëindigen (de MTC, mutual termination clause) en het toegenomen marktwaarderisico dat aan de verlenging 2012 was verbonden, maar daarbij niet (meer) gesteld, anders dan in eerste aanleg, dat zij hierover bij het sluiten van de transactie onvoldoende was geïnformeerd en/of onvoldoende voor de risico’s hiervan was gewaarschuwd. Het hof begrijpt de stellingen van Bomo in het hoger beroep op dit punt aldus dat het hiervoor besproken marktwaardeverschil, gegeven de volgens haar ongunstige eigenschappen van de MTC en het door de verlenging 2012 toegenomen marktwaarderisico (dit laatste dus los van/bovenop de toegenomen negatieve marktwaarde door de verlenging als zodanig), haar van de transactie zou hebben weerhouden. Uit haar enkele stelling in het kader van haar twaalfde grief dat zij schade heeft geleden doordat de bank haar niet indringend heeft gewezen op “de risico’s” van de verlenging 2012 (memorie van grieven, 5.34) is niet af te leiden dat haar verwijt ook betrekking heeft op die bedoelde risico’s (anders dan het marktwaardeverschil, ook al presenteert Bomo dat in dit verband niet echt als risico maar als misleiding of onrechtmatige toe-eigening door de bank ). Overigens geldt dat Bomo onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet bekend was met die risico’s (of het risico dat was verbonden aan de bevoegdheid van de bank om de kredietopslag te verhogen) of hiervoor onvoldoende is gewaarschuwd, gegeven de gemotiveerde betwisting (ook in eerste aanleg) door de bank .
    
    
      5.55
      
        Het hof acht niet aannemelijk dat Bomo bij bekendheid met het marktwaardeverschil, de verlenging 2012 in het geheel niet zou zijn aangegaan. Wel acht het hof aannemelijk dat wanneer de bank haar ten tijde van de transactie op het marktwaardeverschil zou hebben gewezen, Bomo met succes zou hebben aangedrongen op vergoeding van dat marktwaardeverschil, gegeven de eerdere mededeling en toezegging van de bank in de term sheet dat de verlenging 2012 geen marktwaardeverschil zou meebrengen. Anders beredeneerd is dit dezelfde schade die Bomo heeft geleden doordat de bank , met de transactie, haar toezegging omtrent gelijkblijvende marktwaarde niet is nagekomen. Bomo presenteert geen ander schadebedrag dan het genoemde marktwaardeverschil van € 630.242,-. Het hof begroot de schade daarom in hoofdsom op dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de transactie, 12 januari 2012. Als zou worden aangenomen dat de schade feitelijk is geleden in de vorm van teveel betaalde rente (het verschil tussen de in de verlenging 2012 vermelde en vanaf 1 februari 2012 ook betaalde rente enerzijds en de hypothetische rente die zou horen bij een swap met gelijkblijvende marktwaarde anderzijds) tot aan de beëindiging in april 2016 (hiervoor, 3.11), vermeerderd met steeds de wettelijke rente, plus het verschil tussen de in april 2016 afgerekende marktwaarde en de marktwaarde die de verlenging 2012 in april 2016 zou hebben gehad bij de hiervoor bedoelde hypothetische rente, weer vermeerderd met de wettelijke rente vanaf dat moment, dan is het evengoed redelijk om deze schade te schatten op het bedrag van het hiervoor bedoelde marktwaardeverschil van € 630.242,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2012. Steeds gaat het immers om (de waarde van) het verschil tussen de in de verlenging 2012 vermelde rente en de bedoelde hypothetische rente over de gehele (bij de verlenging 2012 resterende) looptijd en hoofdsom.
        
          Is de vordering van Bomo op dit punt verjaard of vervallen? Nee
        
      
    
    
      5.56
      De bank heeft haar verjarings- en vervalverweer niet toegespitst op de hiervoor besproken specifieke schadepost wegens het onjuist voorlichten over het marktwaardeverschil/niet nakomen van haar toezegging omtrent het gelijk blijven van de marktwaarde bij de verlenging 2012. Met haar schade (en de daarvoor aansprakelijk persoon) kan Bomo niet eerder bekend zijn geraakt dan bij bekendwording met het feit dát de marktwaarde is afgenomen door de verlenging 2012. De bank heeft niet concreet gesteld dat dit vijf jaar of meer voorafgaand aan de inleidende dagvaarding (of de stuitingsbrief van 20 december 2016) is geweest, dan wel dat de inleidende dagvaarding (of de stuitingsbrief van 20 december 2016) niet binnen bekwame tijd na dat moment aan haar is uitgebracht. Hierbij verdient aantekening dat niet is gebleken van enig relevant nadeel voor de bank in verband met het tijdsverloop sedert het moment van ontdekking door Bomo .
    
    
      5.57
      
        Het hiervoor in 5.55 (slot) genoemde schadebedrag is daarom toewijsbaar.
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      5.58
      
        Bomo stelt kosten te hebben gemaakt mede ter vaststelling van aansprakelijkheid en ter begroting van haar schade. Zij maakt aanspraak op vergoeding van deze kosten op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Deze kosten betreffen facturen van [bedrijf] / [naam] (€ 8.321,95 ex btw) en van haar toenmalige advocaat [advocaat] (€ 15.980,40 ex btw), totaal € 24.302,35 ex btw. Het hof acht aannemelijk dat de deze kosten inderdaad zien op buitengerechtelijke werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW, en niet vallen onder de werking van artikel 241 Rv. De vorderingen van Bomo , voor zover in eerste aanleg ingesteld (op nadien ingestelde vorderingen hebben de gemaakte kosten klaarblijkelijk geen betrekking) worden echter voor een belangrijk deel niet toegewezen. De aan die niet toewijsbare vorderingen toe te rekenen kosten, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Schattenderwijs zal het hof de kosten die toerekenbaar zijn aan de vordering die in eerste aanleg is ingesteld voor zover die wél wordt toegewezen, begroten naar rato van het breukdeel toewijsbaar/totaal (eerste aanleg). De btw komt daarbij niet voor vergoeding in aanmerking omdat Bomo ondernemer is. Dit komt uit op € 24.302,35 (totale kosten) x € 630.232,- (toewijsbare vordering eerste aanleg)/€ 16.268.516,- (totale vordering eerste aanleg) = € 941,-.
        
          Incidentele inzagevordering van Bomo
        
      
    
    
      5.59
      
        Bomo heeft inzake of afschrift gevorderd van diverse schriftelijke stukken en bandopnames (zie memorie van grieven 4.1). De bank heeft zich verweerd met de stelling dat zij een groot deel van de specifiek gevraagde stukken/bandopnames niet heeft. Bomo heeft dit niet of niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het verweer van de bank op dit punt. Voor het overige heeft Bomo bij haar vordering geen belang.
        
          Voorwaardelijke incidentele inzagevordering van de bank
        
      
    
    
      5.60
      Onder voorwaarde dat een of meer grieven van Bomo slagen, welke voorwaarde met dit arrest wordt vervuld, heeft de bank inzage in door haar genoemde stukken van Bomo gevraagd, ter onderbouwing van de volgende stellingen:
      
        
          
            [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hadden de wens om geen renterisico te lopen, zij hadden kennis van en ervaring met rentederivaten en zij waren bekend met de daaraan verbonden risico’s.
        
        
          Bomo had een langlopende financieringsbehoefte van tenminste € 26,3 miljoen; de verlenging 2012 sloot daarop aan. Bomo heeft haar renterisico bij de ING voor een langere periode afgedekt met een vastrentende lening en zij heeft door haar overstap naar ING geen nadeel geleden.
        
        
          Adviseur [adviseur] was aan de zijde van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk Bomo steeds betrokken bij de bij de bank en bij andere banken betrokken financieringen en derivaten en zij hebben hierin steeds bewuste en geïnformeerde keuzes gemaakt.
        
      
    
    
      5.61
      
        Het hof zal deze voorwaardelijke incidentele vordering afwijzen. Het hof gaat in dit arrest, al dan niet veronderstellenderwijs, uit van de juistheid van de genoemde stellingen, dan wel de stellingen zijn niet relevant voor het verweer tegen de vorderingen die het hof met dit arrest toewijsbaar oordeelt. 
        
          Uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring; zekerheidstelling
        
      
    
    
      5.62
      
        Bomo heeft gevorderd de door haar gevorderde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De bank heeft in eerste aanleg tegen de – ook toen – gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring verweer gevoerd met de stelling dat zij ten aanzien van Bomo een aanzienlijk restitutierisico loopt. Zij heeft daarom gevraagd om een veroordeling, in voorkomend geval, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat Bomo zekerheid stelt door middel van een bankgarantie. Dit restitutierisico heeft Bomo niet weersproken. Het hof overweegt dat het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordeling in dit geval een te ver strekkende maatregel is; het hof acht het belang van de bank in genoegzame mate gediend door de subsidiair door haar gevorderde zekerheidstelling. Het hof zal daarom aan de door Bomo gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring de voorwaarde verbinden dat zij zekerheid stelt.
        
          Overige stellingen van partijen
        
      
    
    
      5.63
      
        De overige grieven, grondslagen en verweren behoeven geen bespreking. Geen van partijen heeft specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden.
        
          Slotsom, proceskosten
        
      
    
    
      5.64
      De incidentele vorderingen zijn niet toewijsbaar. De gevorderde vernietiging van de renteswap 2008 en de verlenging 2012 is niet toewijsbaar. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht. Bomo heeft hierbij geen belang voor zover het hof de schadevergoedingsvorderingen die Bomo hieraan relateert, toewijst. Voor het overige is de vordering ongegrond.
    
    
      5.65
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de bank veroordelen tot betaling van € 81.857,- (hiervoor, 5.19) + € 630.232,- (hiervoor, 5.55) + € 941,- (hiervoor, 5.58) = € 713.030,-, vermeerderd met de wettelijke rente zoals vermeld, uitvoerbaar bij voorraad onder de voorwaarde dat Bomo zekerheid stelt (hiervoor, 5.62), met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
    
      5.66
      Het hof merkt elk van partijen aan als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal de proceskosten van beide instanties daarom compenseren aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
      6.1
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2019;
    
    
      6.2
      veroordeelt de bank tot betaling aan Bomo van € 713.030,-, vermeerderd met de wettelijke rente over € 81.857,- vanaf 31 januari 2008 en over € 630.232,- vanaf 12 januari 2012;
    
    
      6.3
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad onder de voorwaarde dat Bomo zekerheid stelt voor het bedrag van de veroordeling door middel van een garantie van een bank die onder toezicht staat van de Nederlandsche Bank of de Europese Centrale Bank;
    
    
      6.4
      compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
      6.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, P. Volker en J.B. Backhuijs en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2025 in aanwezigheid van de griffier.