ECLI:NL:RBROT:2023:7844, Rechtbank Rotterdam, 06-09-2023, C/10/642626 / HA ZA 22-623
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aansprakelijkheid bank wegens schending bijzondere zorgplicht en Wft. Overkreditering onder GHF 2007. Klachtplicht. Verjaring.  ECLI:NL:HR:2017:1107. Schadestaatprocedure.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/642626 / HA ZA 22-623
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 6 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1. 
      [eiser 1],
    
      2.	[eiser 2],
      beiden wonende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
      eisers,
      gedaagden in het verzet,
      advocaat mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. D.J. Posthuma te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] en Nationale Nederlanden genoemd worden. Afzonderlijk zullen eisers [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. Waar gaat de procedure over?
    
      [eisers] hebben een hypothecaire geldlening afgesloten bij Nationale Nederlanden. Met dat geld hebben zij een woning voor eigen gebruik gekocht. Er zijn betalingsachterstanden ontstaan en uiteindelijk is de woning via een openbare executieveiling verkocht. Daarna resteerde een restschuld van bijna € 220.000. [eisers] verwijten aan Nationale Nederlanden dat zij meer geld mochten lenen dan zij konden aflossen (overkreditering) en dat Nationale Nederlanden dat wist of behoorde te weten. 
    
  
  
    
      2. De procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verstekvonnis van 15 juni 2022 en de daarin genoemde processtukken,
        
        
          de betekening van het verstekvonnis aan Nationale Nederlanden op 23 juni 2022,
        
        
          de verzetdagvaarding van 18 juli 2022, met producties 1 tot en met 13,
        
        
          de mondelinge behandeling van 12 januari 2023.
        
        
          de spreekaantekeningen van [eisers],
        
        
          de spreekaantekeningen van Nationale Nederlanden,
        
        
          de aanhouding van de zaak in afwachting van het resultaat van tussen partijen te voeren schikkingsonderhandelingen,
        
        
          het bericht van partijen dat geen schikking is bereikt. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3. De feiten
    
      3.1.
      In 2007 is de kredietcrisis uitgebroken. In 2008 bereikte die crisis zijn hoogtepunt.
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] hebben in 2008 bij Nationale Nederlanden een offerte aangevraagd voor een hypothecaire geldlening, bestemd voor de aanschaf van een woning voor eigen gebruik. Dat liep via een door [eisers] ingeschakelde tussenpersoon genaamd Qua Rendum B.V.
      
    
    
      3.3.
      Nationale Nederlanden heeft op 7 augustus 2008 ten behoeve van [eisers] een offerte voor een hypothecaire geldlening naar Qua Rendum B.V. gestuurd. In de offerte wordt uitgegaan van geldlening van € 405.000 een looptijd van 30 jaar, een rentevaste periode van 10 jaar en een rentevoet van 5,85%. In de offerte staat voorts onder meer dat dat aan de hypothecaire geldlening een beleggingsrekening is gekoppeld met een looptijd van 30 jaar waarvan de rendementsprognose 6,71% per jaar bedraagt, dat de beoogde waarde na één jaar € 17.245,05 zal zijn en na 30 jaar € 113.400. De tekst van de offerte luidt, voor zover van belang:
      
      
        “[…]
      
      
      
        Voor de leningdelen waarvoor dat is aangegeven in de Bijlage(n) Specificatie Leningdeel gelden in de eerste rentevast periode de Basisvariant voorwaarden met het Basisvariant rentetarief. (…)
        Het leningsbedrag van deze Fondsen hypotheek is e 405.000,00. In de Bijlage treft u een specificatie aan van de lening en een opgave van de kosten.
      
      
      
        U verleent de financier het recht van 1e hypotheek op het woonhuis (…) te (…).
      
      
      
        De bankgarantie van e 34.700,00 wordt afgegeven nadat:
        (...)
        In de financieringsopzet word(t)(en) aan de lening één of meer levensverzekering (en) gekoppeld. Hierop wordt meestal voor de financier een eerste pandrecht gevestigd. (…)
        In de financieringsopzet worden aan de lening één of meer Spaar-, Effecten en/ of Geldrekeningen gekoppeld waarop voor de financier een eerste pandrecht wordt gevestigd. De specificatie geeft aan in welke relatie de rekeningen staan tot de lening of een leningdeel: Het pandrecht geldt voor het totaal aan de financier verschuldigde.
      
      
      
        Voor de verbouwing van uw woning wordt e 20.000,00 in depot gehouden. Dit bedrag wordt in termijnen uitbetaald naarmate de verbouwing vordert. (…)
        Op deze aanbieding zijn de brochure 'Toelichting op de hypotheekofferte' en de brochure 'Kies de hypotheek die bij u past' van toepassing welke bij deze offerte zijn bijgevoegd.
      
      
      
        Opmerkingen:
      
      
      
        De executiewaarde hebben wij bepaald op e. 324.000,00. Als gevolg hiervan bedraagt de eerste inleg bij profiel 5 ( rendement 6,71%) e. 16.160,67. Het minimaal benodigd kapitaal bij overlijden is e. 97.250,00.
      
      
      
        (…)
        Bij het beoordelen van uw aanvraag voor een hypothecaire financiering en het uitbrengen van deze aanbieding, zijn wij uitgegaan van de door u verstrekte gegevens waaronder, voorzover van toepassing , de verwachte opbrengst van uw oude woning en de resterende schuld daarop , waarvan de rente fiscaal aftrekbaar is in box 1. (…)
      
      
      
        Bij de aanbieding van deze financiering is sprake van overschrijding van de standaard verstrekkingsnormen, die uitgaan van een volledige aflossing van uw hypotheek op basis van annuïteiten. De annuïtair berekende lasten die verbonden zijn aan deze financiering zijn hoger dan is toegestaan volgens de standaard normen. Dit betekent dat u in de toekomst voor betalingsproblemen kunt komen te staan, wat eventueel kan leiden tot een (gedwongen) verkoop van uw woning. Het kan zijn dat de werkelijke lasten van uw financiering lager zijn dan de annuïtaire lasten, bijvoorbeeld indien wordt uitgegaan van een gedeeltelijke aflossing in plaats van een volledige aflossing van uw hypotheek. Dit kan betekenen dat er aan het einde van uw looptijd een restschuld over blijft. Tenzij de overeenkomst van geldlening wordt verlengd, dient u de restschuld op andere wijze af te lossen. Beide risico 's kunnen zich voordoen . Door deze offerte te tekenen verklaart u tegenover de financier dat u deze risico 's begrijpt, accepteert en aanvaardbaar acht. Uw adviseur kan u hier desgewenst toelichting op geven.
      
      
      
        Als de in deze offerte aangeboden financiering hoger is dan de huidige executiewaarde van de woning waar de financiering betrekking op heeft, bestaat het risico dat u bij een eventuele (gedwongen ) verkoop van de
        woning een restschuld overhoudt. Voor deze eventuele restschuld na verkoop van de woning blijft u aansprakelijk tegenover de financier. Uw adviseur heeft u gewezen op dit risico. U verklaart jegens de financier dat u dit risico begrijpt en aanvaardbaar acht.
        […]”
      
      
    
    
      3.4.
      
        [eisers] hebben de offerte van Nationale Nederlanden aanvaard. 
      
    
    
      3.5.
      
        De financiering bedroeg 125% van de getaxeerde executiewaarde van de woning 
        (€ 405.000/€ 324.000).
      
      
    
    
      3.6.
      Ten tijde van het sluiten van de hypothecaire geldleningsovereenkomst waren zowel [eiser 1] als [eiser 2] volgens hun eigen opgave in loondienst. [eiser 1] was toen werkzaam als salesmanager en [eiser 2] als makelaar. 
      
    
    
      3.7.
      Nationale Nederlanden heeft de inkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] geverifieerd aan de hand van werkgeversverklaringen. In de werkgeversverklaring van [eiser 1] staat dat zijn loon destijds € 51.840 per jaar bedroeg (exclusief omzetafhankelijke bonus). In de werkgeversverklaring van [eiser 2] staat dat haar loon destijds € 28.600 bedroeg inclusief vakantietoeslag. Volgens de opgave van de werkgever ging het in beide gevallen om een tijdelijke arbeidsovereenkomst die zou aflopen in 2009.
      
    
    
      3.8.
      Nationale Nederlanden heeft de woonlasten van [eisers] berekend met behulp van een rekentool. In deze rekentool wordt uitgegaan van de navolgende gegevens:
      - lening fondshypotheek € 405.000, met een niet-aftrekbaar deel van € 15.836, 
      - rentepercentage 6%,
      - het gezamenlijk inkomen van [eisers] bedraagt € 80.362 per jaar (€ 51.840 per jaar + 
      € 28.512 per jaar), 
      - de toegestane totale woonlast is € 27.892,53 per jaar,
      - de werkelijke woonlast van [eisers] is € 25.492 per jaar,
      - de maximaal toegestane lening is € 446.009,33, berekend aan de hand van een gemiddelde toetsrente van 6%. 
      
    
    
      3.9.
      
        [eiser 1] heeft zijn werkzaamheden in dienstbetrekking beëindigd en hij heeft in 2010 een eenmanszaak opgericht, genaamd [naam eenmanszaak]. Deze onderneming is onsuccesvol gebleken en is in 2012 opgeheven. 
      
    
    
      3.10.
      
        [eisers] hebben in 2011 een betalingsregeling getroffen met Nationale Nederlanden voor inmiddels ontstane achterstanden in de aflossing. Nationale Nederlanden heeft deze regeling bevestigd in een brief van 24 november 2011, waarin staat:
      
      
        “In aanvulling op het telefoongesprek van vanmorgen bevestigen wij het volgende:
      
      
      
        Bij uitzondering zijn wij bereid een betalingsregeling met u aan te gaan. Uiterlijk over 2 weken dient er 
        e 2.500,00 te zijn voldaan. Het restant van de achterstand mag vervolgens in drie maandelijkse termijnen worden
        voldaan.
      
      
      
        De vergoeding wegens te late betaling zal gedurende de betalingsregeling doorlopen. Deze wordt u achteraf in rekening gebracht. 
      
      
      
        De lopende verplichtingen moeten stipt op tijd worden voldaan.
      
      
      
        Indien de regeling niet wordt nagekomen, zullen wij de incassoprocedure vervolgen.”
      
      
    
    
      3.11.
      De betalingsachterstand van [eisers] bedroeg eind 2011 € 3.675, € 6.249,48 in november 2012, € 16.633,67 op 20 juni 2013 en € 39.175,60 in april 2014.
      
    
    
      3.12.
      
        [eisers] hebben in april 2014 een onherroepelijke volmacht verstrekt aan Nationale Nederlanden tot onderhandse verkoop van de woning. Deze heeft niet geleid tot daadwerkelijke verkoop van de woning.
      
    
    
      3.13.
      
        [eisers] hebben bij brief van 8 juni 2015 een klacht tegen Nationale Nederlanden ingediend bij het Kifid. De klacht had geen betrekking op overkreditering. In de klachtbrief van [eisers] staat onder meer: 
      
      
        “Wegens een achterstand in de hypotheek wegens onmacht, stond in januari ons huis in de openbare verkoop. Na veel personen gesproken te hebben en uitleg van onze zijde betreft het ontstaan van de achterstand bij NN, hebben zij hiertoe besloten. Zie de vordering die wij hebben uitstaan na het voeren van een rechtszaak binnen onze BV. Het betreft hier een vordering van ruim 40000 euro. Door het langdurige verloop van de rechtszaak, ruim 2 jaar, zijn er gedurende lange tijd geen inkomsten geweest. De rechtszaak is afgesloten met een positieve uitspraak onzerzijds wat resulteert in de vordering die nu nog openstaat richting de tegenpartij. NN is al die tijd op de hoogte gehouden van het verloop van de rechtszaak. Ook heeft gedurende deze periode ons huis via een
        makelaar in de verkoop gestaan, helaas zonder resultaat.
      
      
      
        Wij hebben naar NN toen 2 voorstellen gedaan om de situatie op te lossen.”
      
      
    
    
      3.14.
      Het Kifid heeft op 10 december 2015 de klacht afgewezen, in de vorm van een niet-bindend advies.
      
    
    
      3.15.
      Nationale Nederlanden heeft meermaals de executieverkoop van de woning aangezegd. De woning is uiteindelijk executoriaal geveild op 10 oktober 2016. De opbrengst was € 287.500. Daarna resteerde voor [eisers] een schuld van € 219.617,22. 
      
    
    
      3.16.
      Nationale Nederlanden heeft haar vordering op enig moment overgedragen aan Vesting Finance. Vesting Finance heeft met [eisers] een betalingsregeling getroffen van € 366 per maand. 
      
    
    
      3.17.
      Vesting Finance heeft niet ingestemd met voorstellen van relaties van [eisers] om de restschuld in één keer af te kopen (in 2017 was het voorstel gedaan om de schuld af te kopen voor € 10.000 en in 2020 voor € 22.000). 
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil 
    
      4.1.
      
        [eisers] hebben in de oorspronkelijke dagvaarding gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      1. te verklaren voor recht dat Nationale Nederlanden tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst van hypothecair krediet, althans dat zij in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht, althans dat zij onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, althans dat zij in strijd heeft gehandeld met enige andere rechtsplicht;
      
      2. Nationale Nederlanden te veroordelen tot vergoeding van de door [eisers] 
      
        geleden en nog te lijden schade, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat
        en te worden vereffend volgens de wet;
      
      
      3. Nationale Nederlanden te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten.
      
      
        Deze vordering is bij verstekvonnis van 15 juni 2022 toegewezen, waarbij Nationale Nederlanden is veroordeeld in de kosten begroot op  € 445,18 aan verschotten en € 563,00 aan salaris voor de advocaat en de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Nationale Nederlanden (de “opposante”) vordert in haar verzetdagvaarding om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        1 opposante te ontheffen van de veroordeling, tegen haar uitgesproken bij vonnis door de
        rechtbank Rotterdam, op 15 juni 2022 tussen opposante als gedaagde en geopposeerden als
        eisers bij verstek gewezen onder zaaknummer C/101637641 /H A ZA 22-365, met dien
        verstande dat de door geopposeerden gemaakte (executie)kosten voor haar rekening blijven;
      
      
      
        II geopposeerden in hun oorspronkelijke vorderingen niet ontvankelijk te verklaring, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van geopposeerden in de kosten van het geding, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van geopposeerden in de nakosten ad € 163, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 248.
      
      
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
      5.1.
      Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Nationale Nederlanden in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen. Het geschil zal opnieuw inhoudelijk worden beoordeeld.
      
    
    
      5.2.
      
        Het standpunt van [eisers] komt erop neer dat zij van Nationale Nederlanden meer geld hebben mogen lenen dan verantwoord was, en dat Nationale Nederlanden dat wist of behoorde te weten. Nationale Nederlanden heeft dus haar zorgplicht geschonden door dat bedrag toch uit te lenen en is voor de daaruit voortgevloeide schade aansprakelijk.
        Het verweer van Nationale Nederlanden laat zich als volgt samenvatten:
      
      - de klachtplicht is geschonden. 
      - de vordering is verjaard.
      - Nationale Nederlanden betwist dat zij haar zorgplicht tegenover [eisers] heeft geschonden. 
      - Nationale Nederlanden betwist de hoogte van de schade. 
      
    
    
      5.3.
      De verweren van Nationale Nederlanden inzake schending van de klachtplicht en verjaring falen. Daartoe wordt nader als volgt overwogen.
      
      
        
          schending klachtplicht
        
      
      
    
    
      5.4.
      Volgens Nationale Nederlanden hebben [eisers] te laat geklaagd. Het moment waarop geklaagd had moeten worden is volgens Nationale Nederlanden primair het moment na het afsluiten van de hypothecaire geldlening in 2008 en subsidiair het moment dat in 2010 de betalingsproblemen ontstonden. Nationale Nederlanden wijst erop dat inmiddels 14 dan wel 12 jaren zijn verstreken.
      
    
    
      5.5.
      
        [eisers] betwisten dat zij te laat geklaagd zouden hebben.
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd (“ de klachtplicht”). Het verweer dat niet tijdig is geklaagd is een bevrijdend verweer. Stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 BW kunnen dragen, rusten daarom op Nationale Nederlanden (ECLI:NL:HR:2014:3593). De vraag of tijdig is geklaagd moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder 
      - het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, 
      - de waarneembaarheid van de afwijking, 
      - de deskundigheid van partijen, 
      - de onderlinge verhouding van partijen, 
      - de aanwezige juridische kennis, 
      - de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. 
      De Hoge Raad heeft beslist dat geen algemene termijn kan worden bepaald waarbinnen geklaagd had moeten moet worden, ook niet als uitgangspunt. 
      
    
    
      5.7.
      
        	De rechtbank is van oordeel dat het beroep op schending van de klachtplicht faalt. Enkel tijdsverloop maakt niet dat reeds daarom de klachtplicht is geschonden. 
        Nationale Nederlanden lijdt geen nadeel door het gesteld te late klagen. Nationale Nederlanden blijkt ook thans nog goed op de hoogte van de inhoud van de zaak en beschikt kennelijk nog over al haar bewijsmateriaal. Nationale Nederlanden wordt dus niet geschaad in haar (verdedigings)belang. Dat ligt ook wel voor de hand, want op Nationale Nederlanden rust de rechtsplicht om een boekhouding te voeren waaruit te allen tijde haar rechten en plichten gekend kunnen worden. Verder gaat het hier om een lening die bedoeld was om 30 jaar te lopen.
        Los daarvan is op geen van de door Nationale Nederlanden ingeroepen momenten een klachtplicht ontstaan. De klachtplicht ving in ieder geval niet al aan toen [eisers] de hypothecaire geldlening afsloten. Niet valt in te zien waarom [eisers] toen al wisten dat zij de woonlasten niet zouden kunnen dragen en niettemin het afsluiten van de lening hebben willen doorzetten. Ook het ontstaan van betalingsproblemen met de maandelijkse aflossingen rechtvaardigt niet - zonder meer - het oordeel dat [eisers] wisten of behoorden te weten dat sprake was van (de gestelde) overkreditering. Daarbij is van belang dat de financiële omstandigheden (inkomsten) van [eisers] in de relevante periode zijn verslechterd. [eiser 1] was begonnen als zelfstandig ondernemer maar dat bleek al na korte tijd onsuccesvol. Dat gegeven kan op zichzelf de betalingsproblemen verklaren. Voorts geldt, dat voor leken zoals [eisers] de overkreditering niet eenvoudig kenbaar was. Zij hadden in redelijkheid deskundig advies nodig.  Nationale Nederlanden heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat de gestelde overkreditering in 2008 dan wel 2010 duidelijk was, mede in aanmerking genomen het gebrek aan (juridische en financiële) deskundigheid van [eisers]; dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst werden bijgestaan door een tussenpersoon doet daaraan niet af.
      
      
      
        
          verjaring
        
      
      
    
    
      5.8.
      Nationale Nederlanden beroept zich op verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW. Daartoe stelt zij: de betalingsproblemen van [eisers] zijn naar eigen zeggen ontstaan medio 2010. In 2012 was de achterstand al opgelopen tot een bedrag van € 6.249,48. [eisers] waren in ieder geval in november 2012 bekend met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke partij. De verjaringstermijn is dus in ieder geval aangevangen op 1 december 2012 en geëindigd op 30 november 2017. Van tussentijdse stuiting van de verjaring is geen sprake geweest. [eisers] hebben zich pas in 2022 bij Nationale Nederlanden gemeld met de stelling dat sprake was van overkreditering.
      
    
    
      5.9.
      
        [eisers] betwisten dat de vordering is verjaard. [eisers] beroepen zich hierbij op rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, r.o. 3.3.2).
      
    
    
      5.10.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. Een beroep op verjaring is een bevrijdend verweer. Stelplicht en eventuele bewijslast van de feiten die aan het verjaringsverweer ten grondslag liggen rusten daarom op Nationale Nederlanden. 
        Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de vijfjarige verjaringstermijn start hangt af van alle ter zake dienende omstandigheden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat de vijfjarige verjaringstermijn pas lopen op de dag na de dag dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (zie bijvoorbeeld de uitspraken ECLI:NL:HR:2001:AB0900 en ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Het bekendheidsvereiste is niet objectief maar subjectief: het gaat er niet om of [eisers] redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn met de schade en de dader. Het gaat om of [eisers] daadwerkelijk bekend waren met de schade en de dader. 
      
      
    
    
      5.11.
      De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Nationale Nederlanden op verjaring faalt. In de door [eisers] aangehaalde uitspraak ECLI:NL:HR:2020:1603 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld: 
      
      
        “Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen, kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverleners. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen (…) kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.”
      
      
      
        De stellingen van het Nationale Nederlanden zijn niet voldoende voor het oordeel dat [eisers] al in 2012 de juiste kennis en het juiste inzicht hadden dat Nationale Nederlanden haar zorgplicht tot voorkoming van overkreditering had geschonden. Dat er toen betalingsproblemen waren ontstaan is niet voldoende, op in de kern dezelfde grond als hiervoor onder 5.7 genoemd.  
      
      
      
        
          schending zorgplicht 
        
      
      
    
    
      5.12.
      Volgens [eisers] is op grond van het navolgende sprake van een ongeoorloofde overkreditering:
      - de hoogte van de financiering overschreed de destijds geldende verstrekkingsnormen, hetgeen heeft geleid tot verwezenlijking van het risico waartegen artikel 4:34 lid 2 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) beoogt te beschermen. Deze overschrijding blijkt uit de tekst van de hypotheekofferte. Nationale Nederlanden had moeten weigeren om met [eisers] een leningsovereenkomst te sluiten.
      - Nationale Nederlanden was op grond van artikel 4:24a van de Wft (en ook op grond van artikel 2 van de Algemene Bank Voorwaarden), gehouden om de gerechtvaardigde belangen van [eisers] in acht te nemen. Deze plicht is geschonden, door een onverantwoorde financiering te verstrekken.
      - hierbij weegt mee dat de financiering € 405.000 bedroeg en de executiewaarde van de woning € 324.000. Dat is 125%, hetgeen volgens jurisprudentie de maximale financieringsgrens is.
      - ook weegt mee dat in 2007 de kredietcrisis was uitgebroken en dat die in het najaar van 2008 een hoogtepunt bereikte. De Nederlandse Bank had in maart 2008 al gewaarschuwd voor de gevolgen van de kredietcrisis.
      - Nationale Nederlanden had moeten onderkennen dat [eiser 1], die destijds een beginnend bedrijf aan het exploiteren was, bij de geringste tegenslag zijn betalingsverplichtingen al niet meer zou kunnen voldoen. 
      - de instorting van de huizenmarkt was destijds al aangevangen.
      
    
    
      5.13.
      Nationale Nederlanden betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. De onderbouwing van dat standpunt laat zich als volgt samenvatten:
      - Nationale Nederlanden erkent dat de financiering uitkomt op 125% van de executiewaarde. Dat was echter toegestaan op grond van de toentertijd geldende verstrekkingsregels (en volgt dus niet uit jurisprudentie, zoals [eisers] betogen).
      - de handelwijze van Nationale Nederlanden is niet in strijd met de destijds geldende Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007 (hierna: GHF 2007). De GHF 2007 gaat er van uit dat de woonlasten (in beginsel) moeten worden berekend op basis van een annuïtaire toets. [eisers] hebben echter geen annuïteitenhypotheek afgesloten. Hun werkelijke woonlasten vielen lager uit dan bij een annuïteitenhypotheek. De maximaal toegestane jaar last was € 27.892,53 terwijl de werkelijke lasten van [eisers] € 25.492 (of, als uitgegaan wordt van de rekentool, € 26.492) per jaar bedroegen. Nationale Nederlanden beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op haar rekentool in haar productie 12. (waarin overigens, als gevolg van een kennelijke fout, een bedrag staat dat € 1.000 hoger ligt).
      - Nationale Nederlanden heeft de inkomstengegevens van [eisers] geverifieerd en die bleken toen te kloppen (de gegevens van [eisers] matchten met hun werkgeversverklaringen). Van het beginnen van een eigen bedrijf was Nationale Nederlanden niets bekend.
      
    
    
      5.14.
      De rechtbank plaatst het volgende voorop. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich brengt, die onder meer inhoudt dat zij consumenten moet beschermen tegen hun eigen ondeskundigheid en moet  voorkomen dat een consument lichtvaardig handelt bij het aangaan van een kredietovereenkomst. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank hangt af van de aard van de overeenkomst en van de overige omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 en HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107). Tot die omstandigheden behoren de complexiteit van het financiële product, de kennis en ervaring van de cliënt en diens financiële positie. 
    
    
      5.15.
      
        De rechtbank is van oordeel dat Nationale Nederlanden haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
        Het wettelijk kader hield destijds in (artikel 4:34 Wft): 
      
      
      
        “1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.
      
      2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.
      3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.”
      
    
    
      5.16.
      In Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19 staat over artikel 4:34 Wft:
      
      
        “Naast de verplichting tot het verstrekken van informatie zoals vastgelegd in artikel 4:20 heeft de aanbieder waar het krediet betreft ook een verplichting tot het inwinnen van informatie en het aan de hand van die informatie beoordelen of de kredietverlening verantwoord is voor de consument in verband met het risico van overkreditering. Deze verplichting wordt overgenomen uit artikel 51 van de Wfd en zal in lagere regelgeving worden uitgewerkt. In bepaalde gevallen zal de verplichting er toe leiden dat voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst inzake krediet de databank van een stelsel van kredietregistratie moet worden geraadpleegd. In de toelichting op artikel 51 van de Wfd is aangegeven dat de aanbieder van krediet om tot een goede beoordeling van de financiële positie van de consument te komen, inzicht moet hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, zoals de huur dan wel de hypotheeklasten, alimentatie en ziektekostenverzekering. Een zwakke of onzekere positie, bijvoorbeeld van jongeren met een laag inkomen, zal er eerder toe leiden dat het aangaan van een overeenkomst inzake krediet onverantwoord is in het kader van het voorkomen van overkreditering van de betrokken consument.”
      
      
    
    
      5.17.
      
        De Wft bevat weliswaar regels van publiekrechtelijke aard die zien op de verhouding tussen financiële dienstverleners en toezichthouders, maar deze regels strekken ook tot bescherming van de belangen van individuele consumenten. In de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel van de Wft is dit als volgt tot uitdrukking gebracht (in Kamerstuk 29708, nr. 19): “Bij overtreding van dit voorstel zal veelal een beroep op onrechtmatige daad het meest in de rede liggen. Voor dit beroep is vereist dat de consument aantoont dat er schade is geleden en dat deze schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de financiële onderneming. Daar waar de consument schade leidt als gevolg van een overtreding van dit voorstel zal ook worden voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 van het BW. Dit voorstel heeft immers mede tot doel consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen.”). 
        
          [eisers] kunnen zich dus rechtstreeks op artikel 4:34 Wft beroepen en dat hebben zij ook gedaan. 
      
      
    
    
      5.18.
      Verder was er sprake van zelfregulering, in de vorm van de GHF 2007. Deze omvatte een artikel 6. De relevante onderdelen van dit artikel 6 luiden:
      
      
        “6. Leencapaciteit
      
      
      
        […]
      
      
      3 De hypothecair financier zal het maximale bedrag van de bruto lasten verbonden aan een hypothecaire financiering vaststellen op basis van actuele door het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD) te Utrecht vastgestelde woonlastpercentages. Als de hypothecaire financiering wordt verstrekt aan meer consumenten zal het woonlastpercentage worden gebaseerd op de consument met de hoogste inkomsten.
      
      4 […] 
      
        De hypothecair financier zal de leencapaciteit van een consument voor een hypothecaire financiering met een rentevastperiode van tien jaar of langer berekenen op basis van het rentepercentage dat de hypothecair financier gedurende die rentevastperiode daadwerkelijk in rekening brengt.
        Bij de bepaling van de leencapaciteit wordt - ongeacht de aflossingsvorm of de rentevastperiode van de hypothecaire financiering - uitgegaan van ten minste de lasten behorende bij een 30-jarige annuïtaire lening.
      
      
      5 Als een hypothecaire financiering hoger is dan de marktwaarde bij onderhandse verkoop van het hypothecair te verbinden of verbonden registergoed. zal de hypothecair financier tijdig de consument daarop en op het daaraan verbonden risico van een restschuld wijzen en hem informeren over de gevolgen van een restschuld. 
      
      6 Een hypothecair financier mag in bijzondere gevallen bij het verstrekken van een hypothecaire financiering de hiervoor onder 2, 3 en 4 bedoelde normen overschrijden indien hij de consument tijdig in kennis heeft gesteld van die overschrijding en de consument jegens de hypothecair financier schriftelijk heeft verklaard dat de hypothecair financier hem heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat hij die risico’s begrijpt en accepteert. De hypothecair financier legt de overschrijding met de daaraan ten grondslag liggende motivering vast in het financieringsdossier van de consument.”
      
      
        Nationale Nederlanden neemt kennelijk het standpunt in dat bij de kredietaanvraag van [eisers] sprake was van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6.6. Zij heeft echter niet behoorlijk onderbouwd  wat die omstandigheden dan waren. Daartoe is niet voldoende dat er in feite geen annuïtaire lening werd afgesloten, want die mogelijkheid is reeds verdisconteerd in art. 6.4. De rekentool waarop zij zich beroept gaat voorts uit van twee inkomens, terwijl art. 6.3 uitgaat van (alleen) het hoogste inkomen.
      
      
    
    
      5.19.
      De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietverstrekker kan bovendien verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd. Die regels zijn weliswaar relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht om te waken tegen overkreditering, maar zij bepalen niet de inhoud ervan. Het onderzoek dat een kredietverstrekker moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument is geen zelfstandige verplichting, maar een middel om eventuele overkreditering te kunnen vaststellen. Het gaat erom of (feitelijk) sprake is geweest van overkreditering. (ECLI:NL:GHAMS 2020:3466).
      
      
        Dit onderzoek, om overkreditering te voorkomen, is in dit geval onvoldoende geweest. Er is niet kenbaar naar de situatie en de lasten van [eisers] gevraagd. [eisers] vormden een gezin met vier kinderen, van wie één gehandicapt. Hoe groter het gezin, hoe meer kosten van levensonderhoud en dan blijft er navenant minder geld over om de woonlasten te kunnen betalen. Uit de werkgeversverklaringen van [eiser 1] en [naam] blijkt dat zij destijds allebei een arbeidsovereenkomst hadden voor (niet meer dan) bepaalde tijd, tot in 2009. Ter terechtzitting is gebleken dat het hun eerste koophuis was en dat zij uit een sociale huurwoning kwamen. Bovendien was de financiering 125% van de executiewaarde, hetgeen hoog is en stond het voorstel op gespannen voet met de GFH 2007, zoals hiervoor onder 5.18 toegelicht. 
        Daar weegt onvoldoende tegen op dat: 
      
      - er wel een taxatierapport opgemaakt was;
      - de werkelijke woonlasten van [eisers] iets lager waren (zij het niet veel) dan berekend op basis van het uitgangspunt in de GHF 2007 dat de woonlasten moeten worden berekend op basis van een annuïteitenhypotheek van 30 jaar; 
      - Nationale Nederlanden de onder rov. 3.3 geciteerde waarschuwingen heeft opgenomen in haar offerte. 
      De rechtbank volgt [eisers] overigens niet in hun stelling dat Nationale Nederlanden had moeten meewegen dat [eiser 1] in de relevante periode is overgestapt van een dienstbetrekking naar het zelfstandig ondernemerschap. [eiser 1] heeft deze overstap pas gemaakt enige tijd na het sluiten van de overeenkomst. Nergens blijkt uit dat Nationale Nederlanden bij het sluiten van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat [eiser 1] deze overstap ging maken.
      
    
    
      5.20.
      Als Nationale Nederlanden een gedegen onderzoek had verricht, overeenkomstig haar bijzondere zorgplicht, had zij onderkend dat het verstrekken van deze lening tot overkreditering zou leiden. Daarbij is nog meegewogen dat de lening deel uitmaakte van een pakket. Aan de geldlening was immers een beleggingsproduct verbonden, hetgeen een risicovolle vorm van aflossing van een geldlening is, met een groter risico op een restschuld. Ook weegt in enige mate mee dat in de relevante periode de kredietcrisis was uitgebroken, hetgeen tot meer voorzichtigheid noopte bij het verstrekken van kredieten. 
      
    
    
      5.21.
      In het oordeel dat sprake was van overkreditering, ligt tevens besloten dat Nationale Nederlanden de kredietaanvraag had moeten weigeren. Op [eisers] is niet van toepassing het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest ECLI:NL:HR:2017:1107. Daarin is onder meer geoordeeld dat de bank bij het sluiten van de hypothecaire geldleningsovereenkomst een consument (wel) moet waarschuwen dat de te sluiten overeenkomst mogelijk niet verantwoord is, maar dat de bank geen weigeringsplicht heeft als de consument de lening toch wil aangaan. Dat arrest heeft betrekking op de periode 1999-2003. De geldleningsovereenkomst met [eisers] is later aangegaan, in 2008. Toen  was de Wft al ingevoerd en het gaat om de regels die golden op het moment van het sluiten van de overeenkomst. In dit geval is dat 28 augustus 2008. De waarschuwing volstond dus niet.
      
    
    
      5.22.
      De door [eisers] in de verstekprocedure gevorderde verklaring voor recht aangaande de zorgplichtschending is dus toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de door hen gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. De mogelijkheid dat zij schade hebben geleden als gevolg van deze schending van de zorgplicht is immers aannemelijk. Het verstekvonnis zal derhalve worden bekrachtigd, met inachtneming van het volgende.
      
    
    
      5.23.
      De restschuld is niet zonder meer schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Het inkomen van [eiser 1] is weggevallen na zijn overstap van een dienstbetrekking naar het ondernemerschap. De eerste twee jaren, voordat de overstap werd gemaakt, zijn de aflossingen wel volledig voldaan, ook al was dat dan volgens [eisers] met moeite. De betalingsproblemen zijn pas ontstaan nadat [eiser 1] de overstap had gemaakt, waarna uiteindelijk de executieverkoop volgde omdat de betalingsregeling niet kon worden nagekomen. Het wegvallen van het inkomen van [eiser 1] is een omstandigheid die aan [eisers] toerekenbaar is, niet aan Nationale Nederlanden. In de schadestaatprocedure zal nog kunnen worden gedebatteerd  over de vraag of tegen die achtergrond voldoende causaal verband bestaat tussen de fout van Nationale Nederlanden en het ontstaan van de restschuld.
      
    
    
      5.24.
      Het verstekvonnis zal dus worden bekrachtigd, met dien verstande dat de oorspronkelijke vordering onder i zal worden toegewezen als hierna vermeld. Voor de duidelijkheid zal het dictum hierna opnieuw worden geformuleerd. Nu de vordering onder i toewijsbaar is omdat Nationale Nederlanden niet aan haar zorgplicht heeft voldaan behoeven de andere varianten van de gevorderde verklaring voor recht (en bijbehorende grondslagen) geen bespreking, bij gebrek aan belang. 
      
      
        
          proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.25.
      Nationale Nederlanden zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers] in de verzetprocedure. Deze kosten worden begroot op € 598 aan salaris advocaat (1 punt voor het verschijnen ter zitting, tarief II ad € 598 per punt voor een vordering van onbepaalde waarde). De proceskostenveroordeling in verzet zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Nakosten worden met betrekking tot de verzetprocedure niet toegewezen. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat Nationale Nederlanden in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht en veroordeelt Nationale Nederlanden tot vergoeding van de schade van [eisers] als gevolg van die zorgplichtschending, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      6.2.
      bekrachtigt het verstekvonnis wat betreft de veroordeling in de proceskosten;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Nationale Nederlanden in de proceskosten van [eisers] in de verzetprocedure, tot op heden begroot op € 598 en verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad: 
      
    
    
      6.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023. [2517/638]