ECLI:NL:GHARN:2004:AR4579, Gerechtshof Arnhem, 01-06-2004, 03/1260
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De ouders hebben bij exploot van 12 december 2003 de school aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de school voor dit hof.
        In dit exploot hebben de ouders negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en hebben zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal bepalen dat de school [N.] en [L.]  (hierna gezamenlijk te noemen: [N.] en [L.]) als leerling moet toelaten tot haar onderwijsinstelling binnen twee dagen na de datum van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per kind per dag dat zij niet worden toegelaten en dientengevolge geen onderwijs genieten, met veroordeling van de school in de kosten van beide instanties.

1 juni 2004
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2003/1260 KG
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellanten],
      in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van
      [N.] en [L.] ,
      allen wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      Vereniging Christelijk Voortgezet Onderwijs te Zutphen,
      gevestigd te Zutphen,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. R.Ph. Elzas.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 17 november 2003 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen, uitgesproken in het kort geding tussen appellanten (hierna ook te noemen: de ouders) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de school) als gedaagde; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	De ouders hebben bij exploot van 12 december 2003 de school aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de school voor dit hof.
      In dit exploot hebben de ouders negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en hebben zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal bepalen dat de school [N.] en [L.]  (hierna gezamenlijk te noemen: [N.] en [L.]) als leerling moet toelaten tot haar onderwijsinstelling binnen twee dagen na de datum van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per kind per dag dat zij niet worden toegelaten en dientengevolge geen onderwijs genieten, met veroordeling van de school in de kosten van beide instanties.
    
              
    2.2	Bij memorie van antwoord heeft de school de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. De school heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van de ouders zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met bij voorraad uitvoerbaar te verklaren veroordeling van de ouders in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).
    
    2.3	De ouders hebben akte verzocht van het overleggen van een machtiging d.d. 11 december 2003 van de kantonrechter te Zutphen, waarbij aan hen op grond van artikel 1:349 Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:253k BW machtiging is verleend om in hoger beroep op te treden als wettelijk vertegenwoordigers van [N.] en [L.]. 
    
    2.4	Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.5	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De ouders zijn ontvankelijk in hun hoger beroep, nu de machtiging van de kantonrechter om voor de minderjarigen [N.] en [L.] in rechte op te treden, is verleend.
    
    
      3.2	Met het eerste onderdeel van grief 1 betogen de ouders dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis melding had moeten maken van het horen als getuige ter zitting van 24 september 2003 van [inspecteur], inspecteur van het onderwijs (hierna te noemen [inspecteur]). Daarnaast had de voorzieningenrechter deze getuigenverklaring volgens de ouders in zijn oordeelsvorming moeten betrekken.
      Het hof overweegt als volgt. Uit de inhoud van het bestreden vonnis en uit de inhoud van de pleitaantekeningen (blz. 6) voor de zitting bij de voorzieningenrechter op 3 november 2003 van mr. S.M.M. Teklenburg (advocaat voor de ouders) concludeert het hof dat [inspecteur] ter zitting van de voorzieningenrechter van 3 november 2003 aanwezig was. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Het verloop van de procedure” vermeld dat tijdens deze zitting twee “informanten” zijn gehoord. In overweging 4.8 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de inhoud en strekking van alle overgelegde informatie en adviezen van zodanige gelijke aard is, dat de school in redelijkheid heeft kunnen beslissen als in het bestreden vonnis onder 4.7 overwogen en dat de verklaring van [inspecteur] hieraan niet afdoet. 
      Het onderdeel faalt, nu [inspecteur] slechts als “informant” een verklaring heeft afgelegd. Hiervan is, anders dan de ouders menen, wel melding gemaakt in het vonnis. Ook heeft de voorzieningenrechter deze verklaring meegewogen in zijn oordeel, gelet op de hiervoor genoemde overweging 4.8. Daarnaast geldt dat aan de motivering van het voorlopig oordeel van de rechter in kort geding minder zware eisen kunnen worden gesteld dan aan de motivering van de rechter in de bodemprocedure.
      Het hof concludeert dat het eerste onderdeel van grief 1 feitelijke grondslag mist en derhalve faalt.
      De door de ouders in de appèldagvaarding toegezegde processen-verbaal van de behandelingen ter zitting in eerste aanleg zijn niet in het geding gebracht, zodat de verklaring van [inspecteur] niet inhoudelijk kan worden beoordeeld. Hiermee faalt ook grief 8.
    
    
    
      3.3	Het tweede onderdeel van grief 1 komt op tegen een volgens de ouders onjuiste weergave van de feiten onder 2.1 van het bestreden vonnis. Volgens de ouders hebben zij [N.] en [L.] niet op de VSO/ZMOK-school voor speciaal onderwijs Klein Borculo (hierna te noemen: Klein Borculo) aangemeld vanwege ernstige problemen op de reguliere basisschool.
      In de (door althans - zie dagvaarding onder 2 - kennelijk namens de ouders ingevulde) formulieren voor Aanmelding voor speciaal onderwijs of leerlinggebonden financiering (producties 2a en 2b bij dagvaarding eerste aanleg) wordt onder 4 ten aanzien van zowel [N.] als [L.] vermeld dat zij door de ouders zijn aangemeld bij Klein Borculo vanwege ernstige problemen op de reguliere basisschool. 
      Naar het oordeel van het hof is er derhalve geen sprake van een onjuiste weergave van de feiten.
      Voor het overige zijn tegen de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis onder 2 geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.4	Met hun tweede grief betogen de ouders dat zij zich in eerste aanleg, anders dan de voorzieningenrechter onder 4.1 van het vonnis heeft overwogen, niet op het standpunt hebben gesteld dat er een verplichting bestaat voor de school om [N.] en [L.] als leerlingen te accepteren indien de Commissie voor Indicatiestelling positieve beschikkingen heeft gegeven. Uit de inhoud van de dagvaarding in eerste aanleg en de pleitaantekeningen van mr. Teklenburg concludeert het hof dat de ouders zich bij aanvang van de procedure in eerste aanleg wel op dit standpunt hebben gesteld, maar dat zij dit standpunt later hebben bijgesteld in die zin dat een school met zwaarwegende argumenten moet komen wil zij een geïndiceerde leerling kunnen weigeren (pleitaantekeningen 3 november 2003 onder “motivering”). Daarnaast staat het de ouders in beginsel vrij om hun standpunt in hoger beroep bij te stellen. In zoverre slaagt grief 2. 
    
    3.5	De grieven 3 tot en met 7 en grief 9 zullen hierna, gelet op de onderlinge samenhang, gezamenlijk worden besproken. Deze grieven strekken, kort samengevat, ten betoge dat [N.] en [L.] op korte termijn dienen te worden toegelaten tot de school.
    
    
      3.6	Ingevolge artikel 27 van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO) kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorwaarden worden vastgesteld voor de toelating (…) voor elke soort van scholen of voor afdelingen van die scholen. Deze voorwaarden zijn vastgesteld in het Inrichtingsbesluit W.V.O. In artikel 2, eerste lid, van dit besluit is bepaald dat het bevoegd gezag beslist over de toelating van leerlingen. De toelatingsvoorwaarden voor het eerste leerjaar zijn uitgewerkt in artikel 3 en volgende. In artikel 3 is onder meer bepaald dat een leerling die afkomstig is van een school voor speciaal onderwijs  slechts kan worden toegelaten als naar het oordeel van de directeur van die school de grondslag voor het volgen van aansluitend voortgezet onderwijs in voldoende mate is gelegd. Voor zover de ouders hebben betoogd dat toelating tot de school niet afhankelijk mag worden gesteld van een positief verwijzingsadvies van de school waarvan de leerling afkomstig was, faalt dit betoog derhalve. [L.] is immers afkomstig van een school voor speciaal onderwijs (Klein Borculo) en verzoekt te worden toegelaten tot het eerste leerjaar. Voor [N.] geldt dit zelfs in versterkte mate, nu hij afkomstig is van dezelfde school als [L.] maar door de ouders is aangemeld voor het tweede leerjaar.
      De toelatingsvoorwaarden voor hogere leerjaren zijn vastgelegd in artikel 10 en volgende van voornoemd besluit. In artikel 10 wordt - kort gezegd - bepaald dat een leerling niet tot een hoger leerjaar dan het eerste wordt toegelaten dan nadat uit een door het bevoegd gezag ingesteld onderzoek is gebleken dat de leerling het onderwijs in het leerjaar waarvoor toelating wordt gevraagd, naar verwachting met voldoende resultaat zal kunnen volgen. Dat de school zich bij dit onderzoek (mede) baseert op informatie afkomstig van de school waarvan [N.] afkomstig was (Klein Borculo), is daarom des te meer aangewezen. Onder 4.3 van de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet op de expertisecentra, de Wet op het primair onderwijs en de Wet op het voortgezet onderwijs in verband met de invoering van een leerlinggebonden financiering en de vorming van regionale expertisecentra [Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27728, nr. 3] wordt vermeld dat integratie van gehandicapte leerlingen binnen de schoolsoorten van het voortgezet onderwijs alleen mogelijk is voor zover deze leerlingen voldoen aan de wettelijke toelatingsvoorwaarden, waaronder de geschiktheid voor het volgen van het onderwijs aan de school waarvoor toelating wordt gevraagd. 
      Het hof is, gelet op de waarde die in het Inrichtingsbesluit W.V.O. blijkens artikel 3 wordt toegekend aan het advies van de directeur van een school voor speciaal onderwijs, indien een daarvan afkomstige leerling wil worden toegelaten tot het reguliere onderwijs, van oordeel dat te dezer zake aan de (kennelijk door de directeur van die school onderschreven) adviezen van drs. L.M.Th. Dronkert, als GZ-psycholoog verbonden aan Klein Borculo, veel gewicht moet worden toegekend.
    
    
    
      3.7	De omstandigheid dat de Commissie voor Indicatiestelling heeft besloten dat [N.] en [L.] in aanmerking komen voor leerlinggebonden financiering, brengt niet mee dat een reguliere school deze leerlingen zonder meer moet toelaten.
      Door de invoering van de leerlinggebonden financiering wordt tegemoetgekomen aan de wens van veel ouders om hun gehandicapte kind of kind met een stoornis zoveel mogelijk te laten opgroeien in een normale omgeving en in het verlengde daarvan ook in de thuisomgeving naar de gewone school voor basisonderwijs of voortgezet onderwijs te kunnen laten gaan. Met de invoering van de leerlinggebonden financiering hebben ouders een reële keuzemogelijkheid gekregen tussen regulier onderwijs of speciaal onderwijs. Deze keuzevrijheid is het centrale uitgangspunt in het nieuwe stelsel (Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet op de expertisecentra, de Wet op het primair onderwijs en de Wet op het voortgezet onderwijs in verband met de invoering van een leerlinggebonden financiering en de vorming van regionale expertisecentra, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27728, nr. 3, pag. 9). In de Memorie van Toelichting wordt echter vermeld dat deze keuzevrijheid van de ouders geen absolute is. Er is geen sprake van een toelatingsrecht tot de reguliere school. De keuzevrijheid van ouders kan worden beperkt door de aard en zwaarte van de handicap en de feitelijke (on)mogelijkheden van de reguliere scholen om gehandicapte leerlingen op te nemen. Om te voorkomen dat de toelating voor de reguliere scholen een vrijblijvende aangelegenheid zou worden, is een aantal voorzieningen getroffen. Artikel 24a WVO bepaalt onder meer dat de schoolgids in elk geval informatie moet bevatten over de wijze waarop aan de zorg voor leerlingen met specifieke onderwijsbehoeften en voor leerlingen voor wie een leerlinggebonden budget beschikbaar is, wordt vormgegeven. In het schoolplan moeten bij de beschrijving van het onderwijskundig beleid tevens betrokken worden de voorzieningen die zijn getroffen voor leerlingen met specifieke onderwijsbehoeften en voor leerlingen voor wie een leerlinggebonden budget beschikbaar is (artikel 24 lid 2 WVO).
      Een school is daarmee gehouden in positieve zin een beleid te formuleren gericht op toelating tot de school van leerlingen met een handicap. 
    
    
    
      3.8	Uit de wettekst en de wetgeschiedenis wordt duidelijk dat uitgangspunt bij de leerlinggebonden financiering is de keuzevrijheid van de ouders, maar dat integratie van gehandicapte kinderen in het reguliere onderwijs niet een voor een reguliere school onwerkbare situatie moet doen ontstaan. Daarom ligt de beslissingsbevoegdheid over de toelating bij het bevoegd gezag. 
      De school heeft het beleid ten aanzien van toelating van gehandicapte kinderen (nog) niet schriftelijk vastgelegd. De school heeft gesteld (memorie van antwoord ad grief 3) dat zij sinds oktober 2003 haar toelatingsbeleid in conceptvorm schriftelijk heeft vastgelegd, dat de definitieve vastlegging wacht op goedkeuring van de MR en de definitieve besluitvorming van het bevoegd gezag. Het hof is voorshands van oordeel dat de school daarmee binnen redelijke termijn - de wettelijke regeling terzake is op 1 augustus 2003 in werking getreden - aan de wettelijke vereisten op dit punt voldoet.
      De school heeft, met name in haar beide op de verzoeken van de ouders tot toelating van [N.] en [L.] genomen besluiten van 29 oktober 2003, gesteld feitelijk wel een (ongeschreven) beleid te hebben op dit punt, waarbij als inhoudelijke afwegingsaspecten onder meer wordt gelet op de mate waarin de leerling kan functioneren in reguliere klassen (28 leerlingen), de mate waarin de leerling zelfstandig alsook in samenwerking met andere kinderen kan werken, de zwaarte van de handicap en de grenzen in de zorg waarmede de school te maken heeft. Het hof is van oordeel dat deze criteria ten dele overeenstemmen met en ten dele aansluiten bij de criteria die blijkens het onder 3.7 overwogene in de wetsgeschiedenis voor toelating zijn genoemd.
      Bij het beoordelen van de vraag of de school [N.] en [L.] als leerlingen kon toelaten, heeft de school met de ouders gesproken. De school heeft vervolgens in overleg met de ouders het onderwijskundige rapport en de CBCL-vragenlijsten laten bestuderen door drs. D.J. Bartels, GZ-psycholoog bij AOB Compaz te Deventer en vanuit het REC F. Meijer, directeur Rentray-Suringarschool (VSO-ZMOK) te Eefde, die advies hebben uitgebracht. De school heeft voorts contact gehad met voornoemde drs. L.M.Th. Dronkert, verbonden aan scholengemeenschap Klein Borculo. 
      De school heeft vervolgens besloten [N.] en [L.] niet toe te laten tot de school, omdat 
      “de zorgstructuur van de school en het daarbij passende pedagogische klimaat, onvoldoende basis bieden om [N.] en [L.] adequaat op te vangen, c.q. ontwikkeling te bieden. De eventuele inzet van extra financiële middelen en ambulante begeleiding (“de rugzak”) zijn in het specifieke geval van [N.] en [L.] niet voldoende om hen díe hulp te bieden die zij nodig hebben. Zoals ook aangegeven in de diverse rapportages zijn [N.] en [L.] vooral gebaat bij het krijgen van onderwijs in een kleine groep waarbij zij veel persoonlijke aandacht krijgen. Gelet op de adviezen en de zorg die de school kan bieden, acht het bestuur voorwaardelijke toelating van [N.] evenmin een reële mogelijkheid.” 
    
    
    3.9	Nu aan de adviezen van de kant van Klein Borculo volgens het hof groot gewicht toekomt, de beide andere adviseurs met instemming van de ouders hun oordeel hebben gegeven en de criteria die de school heeft gehanteerd overeenstemmen met dan wel aansluiten bij de wettelijke regeling op dit punt, moet, gelet op de inhoud van deze drie adviezen, voorshands worden geconcludeerd dat de school aan de hand van de door haar gehanteerde criteria in redelijkheid tot haar besluiten van 29 oktober 2003 heeft kunnen komen en dat deze besluiten ook voldoende zijn gemotiveerd.
    
    3.10	De ouders hebben in hoger beroep nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op het verweer van de ouders dat de school (nog) niet beschikt over ervaring met geïndiceerde leerlingen. Dit verweer wordt verworpen op de grond dat zulks aan de conclusie als hiervoor vermeld onder 3.9 niet afdoet.
    
    3.11	Voorts hebben de ouders in hoger beroep nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte (doorslaggevende) waarde heeft toegekend aan de rapportages van de deskundigen Bartels en Meijer voornoemd en hebben zij de deskundigheid en onafhankelijkheid van deze deskundigen in twijfel getrokken. De ouders hebben daarbij tevens aangegeven dat deze deskundigen zich slechts hebben gebaseerd op schriftelijke stukken, zonder met [N.] en [L.] zelf te hebben gesproken. Het hof kan de ouders hierin reeds hierom niet volgen omdat zij blijkens de inhoud van de besluiten van 29 oktober 2003 zelf ermee hebben ingestemd dat het onderwijskundige rapport en de CBCL-vragenlijsten door Bartels en Meijer voornoemd zouden worden bestudeerd en deze vervolgens advies zouden uitbrengen. Bovendien zijn de stellingen van de ouders op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
    
    
    4	Slotsom
    
    4.1	Een deel van de grieven is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    4.2	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen de ouders in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 17 november 2003;
    
    	veroordeelt de ouders in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de school begroot op € 771,- voor salaris van de procureur en op € 245,-  voor griffierecht;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2004.