ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0036, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-12-2007, 07/1240 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding nieuwe generatie reisdocumenten.

Uitspraak: 13 december 2007 
      Rolnummer: 07/1240 KG
      Rolnummer rechtbank: KG 07/935
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      De Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Agentschap Basisadministratie Persoonsgegevens en Reisdocumenten),
      zetelende te Den Haag, gemeente ’s-Gravenhage,
      appellant,
      hierna: de Staat,
      procureur: mr. L.R. Kiers, 
    
    
    alsmede
    
    
      Sdu-Identification B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      gevoegde partij aan de zijde van de Staat,
      hierna: Sdu,
      procureur: mr. G.W. van der Bend,
    
    
    tegen:
    
    
      Getronics PinkRoccade Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: Getronics,
      procureur: mr. J.P. van Ginkel.
    
    
    
    
    Het geding
    
    
      a. Bij exploot van 15 oktober 2007 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 september 2007 door de voorzieningenrechter van de 
      rechtbank ’s-Gravenhage (de rechtbank) tussen partijen gewezen. In dit exploot heeft de Staat vier grieven tegen het vonnis opgeworpen, die Getronics bij memorie van antwoord heeft bestreden. 
    
    
    b. Vervolgens heeft Sdu zich in de procedure tussen de Staat en Getronics gesteld en gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van de Staat in het geding te worden toegelaten. De Staat en Getronics hebben hierop te kennen gegeven geen bezwaar tegen toewijzing van de vordering tot deze voeging te hebben. 
    
    c. Hierna hebben partijen hun zaak ter zitting van 26 november 2007 doen bepleiten, de Staat door mr. H.M. Fahner, advocaat te Den Haag, Sdu door haar procureur en Getronics door mr. M.O. Meulenbelt, advocaat te Amsterdam. Hierbij hebben de Staat en Getronics ieder nog twee producties in het geding gebracht. Na afloop van de pleidooien hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het incident tot voeging
    
    1. Sdu heeft gesteld dat de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen en de door Getronics in de procedure tussen de Staat en Getronics ingenomen standpunten, de bestaande reisdocumentenopdracht aan Sdu raken en dat Sdu daarom rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Sdu vordert als gevoegde partij aan de zijde van de Staat in de procedure tussen de Staat en Getronics te worden toegelaten.
    
    2. De Staat en Getronics hebben verklaard tegen de door Sdu gevorderde voeging geen bezwaar te hebben.
    
    3. Op grond van de voorgaande overwegingen kan ervan worden uitgegaan dat Sdu een rechtsreeks belang bij de uitkomst van de procedure tussen de Staat en Getronics heeft. De vordering tot voeging is overeenkomstig artikel 217 Rv toewijsbaar. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    4. In hoger beroep kan van de onder 2 van het vonnis vermelde omschrijving van de betrokken begrippen en afkortingen, en van de onder 3 van het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan, nu hiertegen geen grieven zijn gericht. 
    
    5. De rechtbank heeft de vorderingen van Getronics in het bestreden vonnis toegewezen en de Staat in de proceskosten veroordeeld. De grieven zijn tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen gericht, met uitzondering van de veroordeling ten aanzien van diensten of leveringen voor het project eNIK.
    
    6. In de toelichting op de eerste grief heeft de Staat, kort weergegeven, de volgende stellingen betrokken:
    
    a. De rechtbank heeft haar beslissing, waarbij de Staat wordt verboden om enige overeenkomst zonder Europese aanbestedingsprocedure (aanbesteding) met een derde te sluiten ten aanzien van diensten en leveringen voor de frontofficesystemen en de vervanging van het RAAS-systeem (RAAS), ten onrechte niet gemotiveerd. Dit is in strijd met artikel 30 Rv. Deze bepaling geldt ook in kort geding.
    
    b. Hetzelfde geldt voor haar beslissing dat de Staat ervoor dient te zorgen dat Sdu bij een eventuele aanbesteding geen enkele informatievoorsprong ten aanzien van haar concurrenten zal genieten.
    
    7. Tegenover de eerste grief heeft Getronics, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
    
    a. De rechtbank heeft haar vonnis afdoende gemotiveerd, in het bijzonder onder 5.2 en 5.5, in samenhang met de onder 2 vermelde definities en de onder 4 vermelde vorderingen.
    
    b. Uit het vonnis blijkt duidelijk dat de rechtbank van oordeel is dat realisering van de e-funcionaliteit en de bijbehorende ICT-systemen in de tweede overeenkomst als een aanmerkelijke en wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de in de eerste overeenkomst onderhands aan Sdu gegunde opdracht dient te worden aangemerkt. Dit brengt mee dat de Staat in beginsel is gehouden om de tweede opdracht via een aanbesteding te laten verlopen.
    
    c. Ook het oordeel dat de Staat is gehouden om de concurrentievoorsprong van Sdu te neutraliseren, is in het vonnis op een afdoende wijze gemotiveerd. 
    
    8. De grief is gegrond voor zover die betrekking op het door de rechtbank uitgesproken gebod heeft dat de Staat is gehouden om de concurrentievoorsprong van Sdu bij een eventuele aanbesteding te neutraliseren. 
    
    9. De grief is, gelet op het verweer, ongegrond voor zover het betrekking op de door de rechtbank uitgesproken verboden heeft aangaande de noodzakelijke of gewenste diensten en leveringen ten aanzien van de ICT-systemen, teneinde de e-NIK bij de invoering ervan operationeel te kunnen maken en de dienstverlening erbij uit te breiden. Tot de door de rechtbank onder 5.2 vermelde met de realisering van de eNIK bijbehorende ICT-systemen, zoals deze in de tweede overeenkomst staat beschreven, en samenhangende diensten, dienen mede de diensten en leveringen voor de frontofficesystemen en de vervanging van RAAS te worden gerekend. Het hof verwijst hiervoor naar de bepalingen die onder 3.19 en 3.20 van de vaststaande feiten door de rechtbank zijn geciteerd.
    
    10. In hun toelichting op de tweede grief hebben de Staat en Sdu, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van Getronics toegewezen dat het de Staat wordt verboden om enige overeenkomst zonder aanbesteding met een derde te sluiten ten aanzien van de vervanging van RAAS.
    
    b. RAAS is in 1999 mede aanbesteed. Dit volgt uit het offerte-aanvraagdocument, in het bijzonder uit de paragrafen 1.2, 5.3 en 6.4, en uit de in hoofstuk 11 aan de betrokken ICT-architectuur gestelde eisen.
    
    c. Bij de invoering van de nieuwe reisdocumenten in 2001 heeft Sdu onder de noemer RAAS op ruim 700 locaties van de uitgevende instanties de apparatuur en software geleverd die aan de eisen voldeed. De door Sdu in 2001 geleverde aanvraagstations waren in 2006 aan vervanging toe. Deze vervanging, waaronder de levering van de daaruit voortvloeiende aangepaste software, is in artikel 23.5 en artikel 36.2 van de overeenkomst uit 2001 geregeld. Dit is in feite ook door Getronics onder 49 van haar inleidende dagvaarding erkend. Hieruit volgt dat de optieregeling voor de verlenging van deze overeenkomst ook op de vervanging van toepassing is en niet Europees behoeft te worden aanbesteed.
    
    d. Bovendien was de in de overeenkomsten uit 2001 en 2006 (de eerste en tweede overeenkomst) voorziene vervanging ten tijde van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg al voltooid. Deze operatie valt niet meer terug te draaien nu de oude apparatuur niet meer beschikbaar is. Getronics heeft daarom geen belang bij dit onderdeel van haar vordering. 
    
    e. Uit dit een en ander volgt dat de rechtbank dit onderdeel van de vorderingen van Getronics had moeten afwijzen.
    
    11. Tegenover de tweede grief heeft Getronics, eveneens kort weergegeven, het volgende aangevoerd:
    
    a. De eerste overeenkomst was van beperkte omvang. Dit heeft tot gevolg dat de nieuwe opdracht die in de tweede overeenkomst aan Sdu is gegund in beginsel volgens een aanbesteding had moeten verlopen.
    
    b. In de eerste overeenkomst zijn slechts twee onderdelen van de aanbestedingsverplichting bij een nieuwe opdracht uitgezonderd: de ICT-dienstverlening ingevolge artikel 23.5 en de vervanging van de bestaande aanvraagstations (hardware) ingevolge artikel 36.2.
    
    c. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de overige onderdelen van de tweede overeenkomst slechts via een aanbesteding kunnen worden gegund. De Staat probeert het begrip aanvraagstation ten onrechte tot een compleet NGR-systeem onder de noemer van RAAS op te rekken, zodat volgens hem in beginsel alle opdrachten en leveringen van componenten onderhands aan Sdu kunnen worden gegund.
    
    12. Getronics heeft de stelling van de Staat dat de vervanging van RAAS ten tijde van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg al was voltooid, gemotiveerd weersproken. De Staat heeft zijn stelling niet nader ondersteund met bijvoorbeeld stukken waaruit blijkt dat alle RAAS op 700 locaties is vervangen. Dit betekent dat deze stelling in het kader van dit geding niet is komen vast te staan en dat vooralsnog ervan dient te worden uitgegaan dat de vervanging van RAAS nog niet of niet volledig heeft plaatsgevonden.
    
    13. Partijen verschillen niet van mening dat de vervanging van RAAS onder de optieregeling ingevolge artikel 36 van de eerste overeenkomst valt. Zij verschillen wel van mening wat precies onder RAAS dient te worden verstaan en in het bijzonder of deze term alleen de hardware omvat of ook de daarbij behorende programmatuur (software). Als dit laatste het geval is verschillen zij voorts van mening welke onderdelen van deze software onder het begrip vervanging vallen en welke als een uitbreiding met nieuwe functionaliteiten of diensten (diensten) dienen te worden aangemerkt.
    
    14. Onder de vervanging van de decentraal opgestelde apparatuur als vermeld in de optieregeling, kan redelijkerwijs niet anders dan de hardware en de daarbij passende software zijn bedoeld, zoals de Staat en Sdu gemotiveerd hebben gesteld en in het kader van dit geding aannemelijk hebben gemaakt. De Staat en Sdu hebben deze stelling nader toegelicht door erop te wijzen dat de nieuwe hardware alleen in combinatie met een nieuwere versie van het besturingssysteem en applicatiesoftware kan worden gebruikt.
    
    15. Onder deze vervanging kan echter geen software worden verstaan die nodig is voor en betrekking heeft op nieuwe diensten, zoals de digitalisering van vingerafdrukken, of de voor deze diensten benodigde en daarop betrekking hebbende nieuwe randapparatuur.
    
    16. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat de rechtbank onder de door haar uitgesproken veroordelingen ten onrechte tevens de vervanging van RAAS heeft begrepen.
    
    17. In haar toelichting op de derde grief hebben de Staat en Sdu, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van Getronics toegewezen dat het de Staat wordt verboden om enige overeenkomst zonder aanbesteding met een derde te sluiten ten aanzien van diensten en leveringen voor de frontofficesystemen.
    
    b. De term “frontofficesystemen” is een verwarrend begrip. Hiermee zijn de voorzieningen aan de balie (frontoffice) van de uitgevende instanties bedoeld die nodig zijn voor onder meer het opnemen van de persoonsgegevens van de aanvrager. Deze voorzieningen hebben niets van doen met de toevoeging van de e-functionaliteit aan de NIK.
    
    c. De levering, installatie en het onderhoud van de apparatuur voor het digitaliseren van “variabele gegevens” op de aanvraaglocaties (RAAS), maken onderdeel uit van de in 1999 aan Sdu gegunde opdracht. Dit volgt uit paragraaf 5.3 van het offerteaanvraagformulier. Volgens de betrokken begrippenlijst omvatten de “variabele gegevens” de persoonsgegevens van de houder en andere gegevens die ingevolge de Nederlandse wet- en regelgeving in het reisdocument moeten worden vermeld. Op grond van Europese regelgeving dienen uiterlijk 28 juni 2009 twee vingerafdrukken in de reisdocumenten te worden opgenomen. Hiervoor dient een nieuwe voorziening aan de balie van de uitgevende instanties te komen.
    
    d. Met de invoering van de vingerafdrukken en het voornemen aan de balie een gezichtsopname te maken, zullen tevens een aantal bestaande functionaliteiten, zoals het opnemen van een handtekening en het scannen van de foto, die thans in de backoffice van de uitgevende instanties worden afgehandeld, aan de frontoffice worden afgehandeld. Al deze functionaliteiten of diensten vallen echter reeds onder de aanbesteding uit 1999.
    
    e. Uit het voorgaande vloeit volgens Sdu voort dat de optieregeling op voormelde diensten en leveringen van toepassing is. De Staat acht zich in dit geval vrij om deze deelopdrachten via een aanbesteding te gunnen. Sdu heeft zich bij dit standpunt neergelegd. In dat geval is Sdu wel verantwoordelijk voor de integratie en installatie van door derden in dit kader te leveren hard- en software.
    
    18. Tegenover de derde grief heeft Getronics, kort weergegeven, het volgende aangevoerd:
    
    Ook de opdracht tot de levering van de frontofficesystemen dienen volgens de Europese en nationale aanbestedingsregels plaats te vinden, voor zover deze levering meer omvat dan de vervanging van de bestaande aanvraagstations (RAAS). Uit de tweede overeenkomst blijkt dat de daarin vermelde frontofficesystemen veel meer omvatten dan de vervanging van apparatuur voor de bestaande aanvraagstations. Het gaat hierbij om onder meer nieuwe functionaliteiten en om een uitbreiding van de kring van gebruikers. Hiervoor is een Europese aanbestedingsprocedure verplicht.
    
    19. Voor zover de voorzieningen aan de balie van de uitgevende instanties (frontofficesystemen) meer toepassingen omvatten dan de voorzieningen die onder de werking van de eerste overeenkomst waren getroffen, vallen de leveringen en diensten die op die toepassingen zien buiten de optieregeling en kunnen deze slechts via een aanbesteding worden gegund. Terecht heeft de rechtbank in gelijke zin beslist. Het maakt hierbij geen verschil of deze voorzieningen betrekking hebben op of samenhangen met de invoering van de eNIK, op nieuwe diensten of op een uitbreiding van de kring van gebruikers.
    
    20. Onder nieuwe diensten moet in dit verband tevens de digitalisering van vingerafdrukken worden begrepen. Weliswaar is in de eerste overeenkomst melding gemaakt van mogelijke aanpassingen in de productie en personalisatie van nieuwe reisdocumenten, doch tijdens de duur van deze overeenkomst is digitalisering van vingerafdrukken niet ingevoerd, zodat een invoering ervan onder de werking van de tweede overeenkomst als een nieuwe dienst ten opzichte van de eerste overeenkomst moet worden aangemerkt.
    
    21. Terecht heeft Sdu in dit verband erop gewezen dat zij verantwoordelijk voor het gehele proces van aanvraag, productie, personalisering, distributie en uitgifte van een paspoort of identiteitskaart is en dat zij daarom zorg dient te kunnen (blijven) dragen voor de koppeling en integratie van door derden te leveren nieuwe apparatuur en programmatuur.
    
    22. In haar toelichting op de vierde grief hebben de Staat en Sdu, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van Getronics toegewezen dat de Staat ervoor dient te zorgen dat Sdu bij een eventuele aanbestedingprocedure geen enkele informatievoorsprong ten aanzien van haar concurrenten zal genieten.
    
    b. Het gebod van de rechtbank is te algemeen geformuleerd en te verstrekkend en in strijd met Europese en nationale jurisprudentie. Uit deze jurisprudentie volgt dat slechts aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval moet worden beoordeeld of een partij over zodanige kennis beschikt dat hierdoor de mededinging op een ongeoorloofde wijze kan worden vervalst. 
    
    c. Het aanbestedingsrecht verplicht de aanbesteder slechts om bij de aanbesteding zodanige informatie over de opdracht te verschaffen dat concurrentievervalsing zoveel mogelijk wordt tegengegaan. Het is echter geen bijzonderheid en het behoeft niet belemmerend voor deelname aan een aanbesteding te zijn dat een zittende partij een bepaalde informatievoorsprong heeft. Het aanbestedingsrecht is niet bedoeld om Getronics te bevoordelen door iedere concurrentievoorsprong van haar concurrenten ongedaan te maken.
    
    d. Bovendien zal ook Getronics met haar ervaring bij verschillende PKI-projecten (waaronder de defensiepas) over meer kennis dan haar concurrenten beschikken en haar een betere startpositie geven.
    
    e. Sdu is niet bij het opstellen van specificaties voor de invoering van de e-NIK betrokken geweest. Sdu bezit geen ongeoorloofde informatievoorsprong.
    
    
    
    23. Tegenover de vierde grief heeft Getronics, eveneens kort weergegeven, het volgende aangevoerd:
    
    a. Het beginsel van gelijke behandeling is een fundamenteel kenmerk van de aanbestedingsprocedure. Als uitvloeisel hiervan geldt als hoofdregel dat een partij die leveringen of diensten heeft verricht in het kader van een opdracht die later wordt aanbesteed, van deze aanbesteding dient te worden uitgesloten, tenzij hij aantoont dat de door hem in het kader van de eerdere opdracht opgedane kennis en ervaring de mededinging niet kan vervalsen.
    
    b. Sdu heeft een zodanige informatievoorsprong op grond van haar geschiedenis als vroeger staatsbedrijf, die sinds mensenheugenis beveiligde documenten voor de overheid drukt en die de specificaties die voor de onderhavige opdracht gelden samen met de Staat heeft ontwikkeld en die reeds intensieve onderhandelingen met de Staat heeft gevoerd over de verlenging van de eerste overeenkomst, dat Sdu van de aanbesteding dient te worden uitgesloten, tenzij de hieruit voortvloeiende informatie- en concurrentievoorsprong ongedaan wordt gemaakt. 
    
    24. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Staat en Sdu, heeft Getronics in het kader van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat Sdu een zodanige informatie- of concurrentievoorsprong heeft dat zij van een aanbesteding dient te worden uitgesloten of dat de Staat dient aan te tonen dat de door Sdu in het kader van de eerste of tweede opdracht opgedane kennis en ervaring de mededinging niet kan vervalsen.
    
    25. Hierbij is van belang dat uit de eigen stellingen van Getronics blijkt dat Getronics eveneens het standpunt huldigt dat Sdu in het kader van deze opdracht een partij is zonder relevante ervaring en die hiervoor niet is gekwalificeerd en voorts dat zijzelf het experimentele leerproces dat Sdu nu doormaakt al jaren achter zich heeft en dat zijzelf inmiddels ruime ervaring op het gebied van chiptechnologie en PKI-projecten heeft opgedaan, ook in overheidsverband.
    
    26. Wel volgt uit de juiste stelling van de Staat dat zij als aanbesteder is verplicht om bij de aanbesteding zodanige informatie omtrent de opdracht te verschaffen dat concurrentievervalsing zoveel mogelijk wordt tegengegaan, dat voor de aanbesteding relevante informatie die in het kader van de onderhandelingen met Sdu over de verlenging van de eerste opdracht is verstrekt, bij een aanbesteding ook aan andere belanghebbenden bekend dient te worden gemaakt.
    
    Slotsom
    
    27. De voorgaande overwegingen en oordelen brengen het hof tot de volgende slotsom. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover het de zaak met rolnummer KG 07/935 betreft en voor zover daarbij de Staat wordt verboden om enige overeenkomst over de vervanging van RAAS te sluiten of te laten uitvoeren zonder een aanbesteding te hebben doorlopen en voor zover de Staat ervoor dient te zorgen dat Sdu geen enkele informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten zal genieten voor het geval zij wegens een informatievoorsprong niet van een aanbesteding moet worden uitgesloten.
    
    28. Nu alle partijen voor een deel in het gelijk en ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van de procedure in de beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal hebben te dragen.
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis voor zover het de zaak met het rolnummer KG 07/935 betreft en voor zover daarbij de Staat wordt verboden om enige overeenkomst over de vervanging van RAAS te sluiten of te laten uitvoeren zonder een aanbesteding te hebben doorlopen en voor zover de Staat ervoor dient te zorgen dat Sdu geen enkele informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten zal genieten voor het geval zij wegens een informatievoorsprong niet van een aanbesteding moet worden uitgesloten, en voor zover daarbij de Staat in de kosten van het geding is veroordeeld;
    
    - compenseert de kosten van het geding in de beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, G. Dulek-Schermers en J.P. Heering, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2007 in het bijzijn van de griffier.