ECLI:NL:RBSGR:2002:AF5471, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-04-2002, KG 02/376
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 19 april 2002,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 02/376 van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap Dutchtone N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. M.O. Meulenbelt te Brussel,
    
    
    tegen:
    
    
      de Gemeente 's-Gravenhage,
      waarvan de zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. M. van Rijn.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 april 2002 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      a. Op 30 november 1998 is in het publicatieblad van de Europese Gemeenschap (EG) de door Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) georganiseerde aanbesteding van telefoniediensten (hierna: OT2000) aangekondigd. Deelnemer aan OT2000 is onder meer gedaagde. OT2000 vindt plaats op grond van Richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992 (hierna: richtlijn diensten). OT2000 omvat onder meer mobiele telecommunicatie (hierna: perceel 2). OT2000 is technisch begeleid door het adviesbureau [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau]).
      b. Op 15 maart 1999 is het bestek OT2000 (hierna: het bestek) vastgesteld. In het bestek is bepaald dat voor perceel 2 twee aanbieders worden gekozen, waarmee een mantelovereenkomst dienstverlening (hierna: MOD) wordt aangegaan. Onder perceel 2 wordt verstaan: basisdienst, voicemail, MVPN, FMVPN, en SMS, fax en informatiediensten.
      c. In het bestek is onder meer als volgt bepaald: 
      " (...) 5.3 Toetsing aan gunningscriteria
    
    
    
      Zodra is vastgesteld dat de aanbieding aan de formele vereisten en de 
      minimumeisen voldoet, wordt de aanbieding beoordeeld op de mate c.q. de 
      wijze waarop voldaan wordt aan de gunningscriteria. Hierbij gelden de 
      navolgende gunningscriteria:
      Prijs (financiële voorwaarden op basis van uitgebrachte offerte (...))
      Prestatie (inhoud van de aanbieding)
      Juridische voorwaarden (...)
    
    
    Bij de toepassing van de gunningscriteria is het aspect prijs dominant. (...)
    
    5.4 Voorwaardelijke selectie economisch voordeligste aanbiedingen.
    
    
      Op basis van de in vorige paragrafen beschreven evaluatie zullen in eerste
      instantie per perceel de twee gunstigste inschrijvers worden geselecteerd.(...)
    
    
    5.7 Totstandkoming [Individuele Overeenkomst Dienstverlening]IOD.
    
    
      In deze paragraaf wordt beschreven op welke wijze elke dienstafnemer [in casu 
      de gemeente] per perceel een keuze maakt tussen de twee aanbieders waarmee 
      een MOD voor dat perceel is afgesloten. (...)
    
    
    
      Omdat de omstandigheden en de behoefte aan diensten per dienstafnemer 
      verschillen, selecteert elke dienstafnemer afzonderlijk per perceel de voor zijn 
      specifieke situatie meest aantrekkelijke aanbieding.
      Deze selectie zal als volgt verlopen:
      (...)
      De dienstafnemers (...) verplichten zich om per perceel een offerte aan te vragen bij beide aanbieders met wie een MOD is afgesloten. Beide aanbieders zijn verplicht om de dienstafnemer op basis van de aanvraag een offerte uit te brengen overeenkomstig hetgeen in de MOD's is overeengekomen (...). Op basis van de offerte sluit de dienstafnemer een IOD voor het perceel af met één van beide aanbieders. De daarbij te hanteren criteria zijn afgeleid van de bij de gunning van de MOD gehanteerde criteria, te weten prestatie, prijs en juridische voorwaarden (...) In afwijking van de gunningscriteria op MOD niveau kan bij de selectie op IOD-niveau door de dienstafnemer tevens in aanmerking worden genomen:
      (...)
      Het door de aanbieder geboden groeimodel ten aanzien van de geografische  dekking en functionaliteit, met dien verstande dat de waardering hiervan in de offerte-aanvraag moet worden vermeld. (...)"
      d. Het contract voor perceel 2 is gegund aan eiseres en Vodafone (voorheen: Libertel). Op 26 juni 2000 heeft de Staat met eiseres een MOD voor perceel 2 (hierna: MOD juni) gesloten.
      e. de MOD juni is in artikel 4.3 onder meer als volgt bepaald: "De Staat zal bevorderen dat Dienstafnemers voorafgaand aan het sluiten van een Individuele Overeenkomst Dienstverlening zowel bij Leverancier, als bij de tweede leverancier, waarmee een Mantelovereenkomst is afgesloten, offerte aanvragen en hierbij de in het Bestek OT2000 beschreven procedure volgen. (...)" 
      f. Op 10 september 2001 heeft gedaagde een offerte-aanvraag (hierna: de aanvraag) aan eiseres en Vodafone gestuurd voor de levering van perceel 2 diensten. In de aanvraag is onder 6 als volgt bepaald: 
      "Gunningscriteria
      Overeenkomstig artikel 36, lid 2 van de Richtlijn Diensten, 92/50/EEG, van
      de Raad der Europese Gemeenschappen worden in deze paragraaf de te
      hanteren gunningscriteria opgesomd (in afnemend belang). Uit economisch
      oogpunt de meest voordelige aanbieding, gelet op:
      Prijs;
      Kwaliteit;
      Juridische voorwaarden."
      g. In de aanvraag heeft gedaagde in totaal 68 eisen, wensen en vragen geformuleerd. Van dat aantal zijn er 22 eisen, wensen en vragen die betrekking hebben op de procedure en de financiën en voorwaarden (hoofdstuk 2 en 3). De overige 48 eisen en wensen hebben betrekking op het programma van eisen perceel 2 en kostenoverzicht, levering en acceptatie (hoofdstuk 4 en 5).
      h. Op 10 oktober 2001 heeft eiseres haar offerte OTB020.186 Perceel 2 (hierna: de offerte) bij gedaagde ingediend. Op diezelfde datum heeft eiseres gedaagde, conform haar aanvraag, 5 mobiele telefoons aangeboden om daarmee een test te kunnen uitvoeren. Vodafone heeft ook aan gedaagde geoffreerd.
      i. Bij e-mail bericht van 22 oktober 2001 heeft [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]), namens gedaagde, eiseres een overzicht gestuurd van de eisen, wensen en vragen in hoofdstuk 3, 4 en 5 (in totaal 24) waarop eiseres niet volmondig 'ja' heeft geantwoord. [betrokkene1] heeft tevens meegedeeld: "Ik verzoek u nadrukkelijk te bezien of u bij dit standpunt blijft." en "U zult begrijpen dat alle punten waarbij u niet kunt voldoen aan onze eisen en wensen meespelen bij de keuze."
      j. Bij e-mail bericht van 9 november 2001 heeft [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2]) namens eiseres aan [betrokkene1] de herziene antwoorden gestuurd op de 24 vragen zoals in het overzicht van 22 oktober 2001 opgenomen. 
      k. Bij brief van 6 februari 2002 heeft [betrokkene3], namens gedaagde, eiseres onder meer als volgt meegedeeld: "(...) Tot mijn spijt moet ik U meedelen dat de keuze voor perceel 2 mobiele telefonie niet op uw aanbieding is gevallen.
      De afweging van de prijs- prestatieverhouding is niet in uw voordeel gevallen.
      Gezien het grote belang van een zeer goede mobiele telefonie heeft de betere 
      kwaliteit van Libertel de doorslag gegeven.
      Indien u behoefte heeft aan een persoonlijke toelichting op de keuze, dan kunt
      u hiertoe een afspraak maken (...)"
      l. Tijdens een gesprek op 12 februari 2002 heeft gedaagde haar besluit van 6 februari 2002 mondeling toegelicht aan eiseres. Van dit gesprek heeft eiseres een schriftelijk verslag (hierna: het verslag) gemaakt.
      In het verslag staat onder meer als volgt vermeld: "(...)Op 24/1/02 ontvangt de
       Gemeente een rapport van [adviesbureau] (adviesbureau [adviesbureau]) waarin staat
       dat als men voor prijs kiest, men Dutchtone moet nemen, maar als GSM een bedrijfskritische
       applicatie is, men voor Libertel moet kiezen, omdat dat kwaliteit betekent."
      m. Bij brief van 14 maart 2002 heeft de raadsman van eiseres (voor de tweede maal) met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om toezending van het rapport van [adviesbureau], alsmede de (andere) synthese(s) van de puntenevaluatie(s).
      n. Bij brief van diezelfde datum heeft gedaagde de raadsman van eiseres gemotiveerd meegedeeld dat zij niet aan het verzoek om toezending van die documenten kan voldoen. 
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- 
      primair:
      - gedaagde te bevelen om de opdracht voor perceel 2 alsnog te gunnen aan eiseres;
      - gedaagde te verbieden een overeenkomst te sluiten met Vodafone voor perceel 2, dan wel op andere wijze uitvoering te (doen) geven aan het gunningsbesluit van 6 februari 2002, dan wel uitvoering te geven aan een eventueel reeds met Vodafone gesloten overeenkomst;
      subsidiar:
      - gedaagde te gebieden binnen twee weken na betekening van dit vonnis de door Vodafone en eiseres ingediende offertes opnieuw te beoordelen met inachtneming van de criteria als vastgelegd in onder meer het bestek en op basis daarvan een gunningsbesluit te nemen;
      - gedaagde te verbieden totdat het hiervoor genoemde gunningsbesluit is genomen een overeenkomst met Vodafone te sluiten voor perceel 2, dan wel op andere wijze uitvoering te (doen) geven aan het gunningsbesluit van 6 februari 2002, dan wel uitvoering te geven aan de eventueel reeds met Vodafone gesloten overeenkomst;
      meer subsidiair:
      in goede justitie een voorziening te treffen.
    
     
    
      Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      Eiseres heeft aan gedaagde de economisch meest voordelige aanbieding gedaan. Desondanks heeft gedaagde besloten de opdracht aan Vodafone, de huidige leverancier van gedaagde, te gunnen. Gedaagde is bij deze gunningsbeslissing afgeweken van de vooraf overeengekomen criteria. Voorts heeft gedaagde gehandeld in strijd met Europese en Nederlandse aanbestedingsregels, waaronder met name beginselen van gelijke behandeling, transparantie, objectiviteit en verifieerbaarheid. De handelwijze van gedaagde is onrechtmatig jegens eiseres. De opdracht dient derhalve (opnieuw) te worden verstrekt in overeenstemming met de toepasselijke aanbestedingsregels. Voorkomen moet worden dat gedaagde uitvoering geeft aan haar onrechtmatige gunningsbesluit. 
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op de aanvraag de richtlijn diensten (ten dele) van toepassing is. In artikel 36 van de richtlijn diensten is als volgt bepaald: "1. Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
      a) hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naar gelang de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs
      b) hetzij alleen de laagste prijs.
      2. Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund,
      vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht."
    
    
    3.2. In het onderhavige geval is er sprake van een aanbesteding met voorafgaande selectie. Vodafone en eiseres zijn vervolgens als de twee gunstigste inschrijvers voor perceel 2 gekwalificeerd. Bij de beoordeling door gedaagde van de door eiseres (en Vodafone) uitgebrachte offertes heeft de gemeente de criteria prijs, prestatie en kwaliteit gehanteerd om de economisch voordeligste aanbieding te kunnen bepalen. Gedaagde heeft derhalve niet alleen de laagste prijs (artikel 36 lid 1 onder b richtlijn diensten) als gunningscriterium gehanteerd. De bij de gunning van perceel 2 door eiseres gehanteerde criteria zijn vooraf uitputtend in het bestek onder 5.3, 5.4 en 5.7 en in de aanvraag onder 6 (zie hiervoor onder respectievelijk 1.c en 1.f) vermeld. Gedaagde heeft ook aangegeven in welke mate zij aan die criteria belang hecht. Er wordt vanuit gegaan, mede omdat partijen daarover geen andersluidende mening hebben gegeven, dat aan het in de aanvraag gehanteerde criterium 'kwaliteit' dezelfde uitleg moet worden gegeven als aan het in het bestek gehanteerde criterium 'prestatie'. Daarbij komt nog dat in het bestek staat vermeld dat de door de dienstafnemer (gedaagde) te hanteren criteria moeten zijn afgeleid van de in het bestek gehanteerde criteria. Gesteld noch gebleken is dat kwaliteit niet als afgeleide van prestatie kan worden opgevat. Bovendien zijn beide begrippen vatbaar voor subjectieve beoordeling. 
    
    3.3. In de literatuur en jurisprudentie wordt bevestigd dat, indien een aanbesteder opteert voor het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding, die aanbesteder een discretionaire bevoegdheid heeft in de beoordeling van de ingediende offertes. Dit brengt tevens mee dat er slechts plaats is voor een marginale rechterlijke toetsing van die beoordeling. Vaststaat dat gedaagde die bevoegdheid heeft.  Dit laat onverlet dat gedaagde, hetgeen zij ook heeft gedaan, de door haar te hanteren criteria vooraf limitatief in het bestek dan wel de offerte moet hebben aangekondigd. Gedaagde mag achteraf geen nieuwe gunningscriteria hanteren. Daarnaast is gedaagde gehouden haar keuze jegens de afgewezen inschrijver (eiseres) te motiveren. Dit alles is gegrond op het algemene beginsel, zoals eiseres ook stelt, dat een aanbestedingsprocedure transparant, verifieerbaar en zoveel mogelijk geobjectiveerd dient te zijn.
    
    3.4. Door eiseres is erkend dat zij niet (volledig) kan voldoen aan de factureringswensen van gedaagde. Eiseres heeft ook erkend dat een discussie over het door gedaagde geëiste dekkingsbereik legitiem is. Vaststaat dat gedaagde 'kwaliteit', na 'prijs' als tweede toetsingscriterium heeft aangekondigd. Bij een beoordelingsmaatstaf zoals kwaliteit dient eiseres rekening te houden met het subjectieve oordeel van gedaagde. In dat oordeel dient gedaagde te worden gevolgd, tenzij dit oordeel duidelijk ongefundeerd of kennelijk gezocht moet worden geacht. Gedaagde heeft haar oordeel dat de dekkingskwaliteit (zowel landelijk als in het gebouw van gedaagde) van eiseres te wensen overlaat in verregaande mate gebaseerd op diverse openbare vergelijkende onderzoeksrapportages naar onder meer die kwaliteit. Eiseres heeft niet betwist dat uit die overgelegde rapportages blijkt dat zij daar niet als beste uit naar voren komt. Dat die rapporten niet betrouwbaar zouden zijn heeft eiseres op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Gedaagde heeft erkend dat zij met de haar door eiseres op 10 oktober 2001 ter beschikking gestelde mobiele telefoons niet veel heeft gebeld. Wat daarvan ook zij, volgens gedaagde waren die testresultaten in ieder geval ronduit slecht. Door eiseres is dat laatste niet weersproken. Hieruit volgt dat niet kan worden geconcludeerd dat het oordeel over de (dekkings)kwaliteit van gedaagde duidelijk ongefundeerd of kennelijk gezocht moet worden geacht. Gedaagde kon alleen al hierom op grond van de haar toekomende beoordelingsvrijheid in redelijkheid tot de beslissing komen de opdracht voor perceel 2 niet aan eiseres te gunnen. De stelling van eiseres dat gedaagde in haar beoordeling van de door haar aangekondigde gunningscriteria is afgeweken is derhalve niet juist. Datzelfde gaat op voor het standpunt van eiseres dat de haar aangeboden lagere prijs de doorslag had moeten geven. In ieder geval is het niet aan eiseres om te bepalen hoe  gedaagde bij haar besluitvorming de gunningscriteria moet hanteren en tegen elkaar moet afwegen. Dat eiseres nagenoeg alle eisen, wensen en vragen in de aanvraag met 'ja' heeft beantwoord leidt in ieder geval niet vanzelfsprekend tot de conclusie dat gedaagde in redelijkheid niet voor Vodafone had kunnen kiezen. 
     
    3.5. Ten slotte wordt geoordeeld dat gedaagde heeft voldaan aan haar verplichting haar afwijzing van eiseres aan eiseres te motiveren. In haar gunningsbesluit van 6 februari 2002 heeft gedaagde aangegeven dat voor het product van Vodafone was gekozen. In de mondelinge toelichting op haar besluit op 12 februari 2002 heeft gedaagde een overzicht gegeven van de kwalitatieve punten, waaronder de facturering en de dekking, waarop eiseres door gedaagde minder goed is beoordeeld. Van gedaagde kan bovendien niet worden verlangd dat zij vertrouwelijke stukken., waaronder het [adviesbureau] advies en de door eiseres aanwezig veronderstelde puntensynthese(s), aan eiseres overhandigt. Dat die stukken, voorzover daadwerkelijk aanwezig, mogelijk ook hebben bijgedragen tot het gunningsbesluit van 6 februari 2002 doet daaraan niet af. Temeer nu daartoe ook in de richtlijn diensten geen enkele verplichting is opgenomen.  
    
    3.6. Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af; 
    
    veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op euro 896,-, waarvan euro 193,- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Holtrop en uitgesproken ter openbare zitting van 19 april 2002 in tegenwoordigheid van de griffier. AH