ECLI:NL:RBGEL:2024:657, Rechtbank Gelderland, 02-02-2024, 10414976 \ CV EXPL 23-922 \ 398
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid hypotheekadviseur. Overgangsrecht aftrekbaarheid rente bij aflossingsvrije hypotheek. Verjaring. Klachtplicht. Schadebeperkingsplicht.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	10414976 \ CV EXPL 23-922 \ 398
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis   
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser 1]
         en
      
        
          [eiser 2]
        
      
      beiden wonende te [plaats] , gemeente [plaats]
      
        eisende partijen
      
      gemachtigde: mr. P.A.C. van Buul
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde]
      gevestigd te [plaats]
      
        gedaagde partij
      
      gemachtigde: voorheen mr. S.M. van der Meer, thans mr. A. Duldar
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eisers] (afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] ) en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 26 mei 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
      - de op 8 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, bij welke gelegenheid mr. Van Buul de producties 18 t/m 22 en mr. Duldar de producties 4 en 5 in het geding hebben gebracht en zich beiden van spreekaantekeningen hebben bediend, van welke mondelinge behandeling een verkort proces-verbaal is opgemaakt
      - de akte uitlating na mondelinge behandeling van [eisers] van 13 oktober 2023
      - de antwoordakte van [gedaagde] van 24 november 2023.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser 1] heeft zijn oude woning in 2012 verkocht. Zijn aflossingsvrije hypotheek werd toen afgelost. Omdat [eisers] een nieuwe woning wilden kopen hebben zij zich tot [gedaagde] gewend, met wie op 29 juni 2012 een intakegesprek heeft plaatsgevonden. Een tweede gesprek heeft plaatsgevonden op 14 januari 2013. 
      
    
    
      2.2
      Op 6 november 2013 is tussen partijen een opdracht tot dienstverlening tot stand gekomen voor de advisering bij de aan te kopen woning aan de [adres+plaats] (hierna: de woning). 
      
    
    
      2.3
      Op 15 november 2013 hebben [eisers] de koopakte betreffende de woning getekend. De levering ervan was voorzien op 28 februari 2014.
      
    
    
      2.4
      Op 10 januari 2014 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen tot bemiddeling inzake een bancaire geldlening ten behoeve van de aankoop van de woning.
      
    
    
      2.5
      Op 13 februari 2014 heeft [gedaagde] haar adviesrapport (“Persoonlijk Financieel Plan”) naar [eisers] gestuurd. In dat rapport staat onder meer:
      
      
        Vermoedelijke transportdatum:	01-03-2014 [Doorgestreept; met de hand bijgeschreven: 28-02-2014]
      
      
      
        
          Aankoopkosten			€ 405.000
        (..)
        Totaal financieringskosten		€     4.823
        				________
        Totaal				€ 420.628
        Gewenst hypotheekbedrag		€ 371.275
        				________
        Eigen middelen			€   49.353
      
      
      
        (..)
      
      
      
        
          Besteding eigen middelen
        
        U heeft aangegeven dat u een lening heeft gesloten bij uw ouders. Dit betreft een ingewikkelde constructie. Laat u goed voorlichten door de notaris.
      
      
    
    
      2.6
      In reactie hierop hebben [eisers] aan [gedaagde] op 16 februari 2014 onder meer het volgende geschreven:
      
      
        Wel hebben we nog een vraag. Het plan houdt bij onze bruto en netto maandlasten geen rekening met de geldlening die we afsluiten bij mijn vader (tweede geldlening t.b.v. financiering woning). Ons inziens zou de rente die we maandelijks voor deze geldlening betalen, bij onze bruto maandlasten geteld moeten worden. Is het maandbedrag van de voorlopige teruggave van de belastingdienst dan ook niet hoger (rente toch aftrekbaar)?
      
      
    
    
      2.7
      
        [gedaagde] heeft hierop op 16 februari 2014 het volgende geantwoord:
      
      
        Het klopt dat de financiering van je vader niet is opgenomen in het document. Dit komt omdat deze financiering niet middels onze bemiddeling is voltooid.
      
      
      
        De rente over deze financiering is fiscaal aftrekbaar indien deze gebruikt wordt voor de aanschaf of verbouwing van jullie woning, en als er tenminste een annuiteiten aflossing gebaseerd op een looptijd van maximaal 30 jaar plaats vindt (..)
      
      
    
    
      2.8
      Daarop hebben [eisers] op 17 februari 2014 weer geschreven:
      
      
        We lossen niet af op de geldlening van mijn vader, omdat deze lening onder het overgangsrecht valt. Jij hebt ons hierover geadviseerd. Graag even een bevestiging ter geruststelling s.v.p.
      
      
    
    
      2.9
      
        [gedaagde] reageerde daarop dezelfde dag:
      
      
        Klopt helemaal! Excuses, even niet aan het overgangsrecht gedacht.
        Er hoeft niet afgelost te worden om in aanmerking te komen voor rente aftrek inzake de lening welke je hebt bij je vader (..)
      
      
    
    
      2.10
      De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 28 februari 2014. Op dezelfde dag zijn twee hypotheken gevestigd: een voor de bancaire lening, een annuïteitenhypotheek met een looptijd van 30 jaar en tegen een rente van 4,7% per jaar, en een voor de zgn. familielening (€ 50.000,-, verstrekt door de ouders van [eiser 1] ), eveneens met een rente van 4,7% per jaar, zijnde een aflossingsvrije hypotheek met een looptijd van 15 jaar (met verlengingsmogelijkheid). [eisers] hebben vervolgens alle verschuldigde rente, dus ook die op de familielening, steeds in aftrek gebracht.
      
    
    
      2.11
      
        [eisers] hebben in 2020 hun hypotheek bij de bank – waarvoor [gedaagde] had bemiddeld – willen oversluiten maar dit uiteindelijk op advies van [gedaagde] niet gedaan. In dat advies, van 2 maart 2020, is onder het kopje “Samenstelling hypotheek” ook de familielening opgenomen. De rente daarvan wordt over de hele toen nog resterende periode van de bancaire lening als aftrekbaar benoemd.
      
    
    
      2.12
      De rente over de familielening is niet (geheel) aftrekbaar gebleken. Bij brieven van 22 februari 2022 heeft de Belastingdienst met betrekking tot de belastingjaren 2017 t/m 2019 navorderingsaanslagen aangekondigd. In die brieven staat onder meer:
      
      
        Op basis van de beoordeling van de aangifte inkomstenbelasting van 2020 ben ik tot de conclusie gekomen dat een deel van de aangegeven rente niet aftrekbaar is (..) Deze rente heeft betrekking op de aflossingsvrije familielening ad. € 50.000 die in 2014 is afgesloten. De rente van een dergelijke na 31 december 2012 afgesloten lening is alleen in aftrek te brengen als de geldlening voldoet aan de aflossingseis. De aflossingseis houdt in dat de lening in maximaal 360 maanden en ten minste annuïtair wordt afgelost.
      
      
    
    
      2.13
      Op 2 april 2022 zijn door de Belastingdienst aan [eiser 2] en [eiser 1] navorderingsaanslagen opgelegd over de jaren 2017 t/m 2019.
      
    
    
      2.14
      Omstreeks dezelfde tijd heeft mr. Van Buul een deskundige (Financial Consult Nederland, hierna: FCN) ingeschakeld om het oordeel van de Belastingdienst en het handelen van [gedaagde] te toetsen, alsmede de schade te begroten die [eisers] als gevolg van het niet aftrekbaar zijn van de rente van de familielening hebben geleden en zullen lijden. Op 17 oktober 2022 heeft FCN gerapporteerd.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 15 november 2022 heeft mr. Van Buul [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] als gevolg van de niet aftrekbaar gebleken rente van de familielening geleden schade.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de vordering
    
    
      3.1
      
        Volgens [eisers] heeft [gedaagde] hen onjuist geadviseerd door hen een onjuiste weergave/toepassing van het overgangsrecht voor te houden. Vanaf 1 januari 2013 was de rente op nieuwe aflossingsvrije hypotheken niet meer aftrekbaar maar dit was volgens [gedaagde] voor de familielening van [eisers] anders omdat het overgangsrecht zulks meebracht. Die opvatting bleek achteraf echter onjuist. [gedaagde] heeft daarom volgens [eisers] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had mogen worden verwacht en is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de adviesovereenkomst. [eisers] hebben hierdoor schade geleden. Volgens [eisers] bestaat de schade uit de contante waarde van het verschil tussen de som van de netto maandlasten in de huidige situatie nadat men alsnog begint met aflossen en de som van de netto maandlasten in de situatie wanneer de rente wel aftrekbaar zou zijn geweest. Blijkens een bij de dagvaarding overgelegde berekening beloopt dit schadebedrag € 11.437,34. Bij akte uitlating na mondelinge behandeling hebben [eisers] dit bedrag bijgesteld naar 
        € 9.924,65.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [eisers] vorderen de veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan hen van dit laatstgenoemde bedrag, alsmede een bedrag van € 2.306,13 aan deskundigenkosten en 
        € 1.076,90 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagde] voert verweer, dat hierna aan de orde zal komen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Opdracht; tekortkoming
      
    
    
    
      4.1
      Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] op 17 februari 2014 ten onrechte aan [eisers] heeft geschreven dat de aflossingsvrije familielening onder het overgangsrecht viel en dat er op die lening niet afgelost hoefde te worden om in aanmerking te komen voor renteaftrek. Dat zou namelijk alleen het geval zijn geweest als de schuld uit die lening in 2013 zou zijn ontstaan. Die regel wordt tot uitdrukking gebracht in artikel 10bis.1 lid 2 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, waarin onder meer staat dat onder de bestaande eigenwoningschuld mede wordt verstaan de tot de eigenwoningschuld behorende schuld die de belastingplichtige, die op 31 december 2012 niet een zodanige eigenwoningschuld had, in 2012 had op het moment direct voorafgaand aan de vervreemding van een eigen woning, voor zover de belastingplichtige in 2013 weer een zodanige eigenwoningschuld heeft. Nu de hypotheek betreffende de familielening op 17 februari 2014 nog niet was gevestigd kon dus toen al geen sprake meer zijn van een eigenwoningschuld die aan de vereisten van artikel 10bis.1 lid 2 onder a voldeed.
      
    
    
      4.2
      Kennelijk berustte die onjuiste opmerking op 14 februari 2014 op een eerder advies hieromtrent (“Jij hebt ons hierover geadviseerd”). Onduidelijk is of bij dit eerdere advies al bekend was dat in 2014 zou worden gepasseerd. In ieder geval was dat op 14 februari 2014 wel het geval. Van dezelfde onjuiste rechtsopvatting ging [gedaagde] ook nog in 2020 uit (zie hiervóór, onder 2.11).
      
    
    
      4.3
      Volgens [gedaagde] behoorde een advies over de familielening niet tot de opdracht van [gedaagde] (spreekaantekeningen, onder 7). Dit verweer wordt verworpen. Blijkens de conclusie van antwoord (onder 2) is er al in het eerste gesprek op 29 juni 2012 gesproken over de mogelijkheden van een familielening en de fiscale aftrekbaarheid daarvan. Op 6 november 2013 is tussen partijen een opdracht tot dienstverlening tot stand gekomen voor de advisering bij de aan te kopen woning. Het adviesrapport van 13 februari 2014 – dat zowel aspecten van advies als van bemiddeling behelst – houdt rekening met de familielening. De mededeling op 14 februari 2014 ligt in het verlengde daarvan. Dat die mededeling vrijblijvend was en niet binnen de adviesopdracht viel, zoals [gedaagde] aanvoert, is in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk. Zij ligt ook nog besloten in het latere rapport uit 2020. Advisering houdt ook in correctie van foutieve aannames. Hier heeft [gedaagde] een steek laten vallen, ook al was zij wellicht door [eisers] op het verkeerde been gezet. Er is daarom sprake van een tekortkoming in de uitvoering van de adviesovereenkomst. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag immers worden verwacht dat deze een juist advies kan geven omtrent de vorm (in relatie tot de fiscale gevolgen) van een familielening, hetgeen [gedaagde] heeft nagelaten. Dat de bemiddelingsovereenkomst enkel de bancaire hypotheek betrof doet aan het bovenstaande niet af.
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      4.4
      
        [gedaagde] is daarom verplicht tot vergoeding van de schade die [eisers] door het onjuist advies hebben geleden. [gedaagde] beroept zich echter op verjaring van de desbetreffende vordering van [eisers]  hadden reeds bij het doen van de aangifte IB in over 2014 kunnen/moeten zien dat het advies van [gedaagde] niet juist was, aldus [gedaagde] . In de toelichting bij de aangifte staat immers dat de hypotheek of lening minimaal lineair of annuïtair moet worden afgelost in 30 jaar, wil de rente daarop fiscaal aftrekbaar zijn.
      
    
    
      4.5
      De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Uit niets blijkt dat [eisers] die zekerheid hadden vóór 2022. De genoemde toelichting bij de aangifte over 2014, die niet op hun persoon is toegesneden, verschafte hen die zekerheid ook niet, immers daarin staat niets over het overgangsrecht. Dat sinds 2013 alleen lineaire en annuïtaire hypotheken voor renteaftrek in aanmerking kwamen was wel duidelijk. De vraag was nu juist of de aflossingsvrije familielening op grond van het overgangsrecht onderdeel kon uitmaken van de fiscale eigenwoningschuld. Daar zegt die toelichting niets over. Dat in de aangifte ook een vraag over de aflossingswijze was opgenomen, zoals [gedaagde] aanvoert, maakt het bovenstaande niet anders.
      
    
    
      4.6
      Ten overvloede – want in het kader van het beroep op verjaring niet relevant – wordt overwogen dat [eisers] ook niet hoefden te weten dat het anders was dan volgens het advies van [gedaagde] . De formuleringen in artikel 10bis.1 Wet Inkomstenbelasting 2001 zijn dusdanig ingewikkeld dat van een niet fiscalist niet hoeft te worden verwacht dat deze, ondanks een tegengesteld fiscaal advies, zelfstandig aan de hand van de wet tot de conclusie moet komen dat het advies onjuist is. Ook hadden [eisers] , zoals in de conclusie van antwoord onder 39 wordt aangevoerd, niet aan [gedaagde] hoeven te vragen of zij zeker was van de juistheid van haar advies.
      
    
    
      4.7
      Het beroep op verjaring wordt verworpen.
      
      
        
          Klachtplicht en schadebeperkingsplicht (I)
        
      
      
    
    
      4.8
      Mede gelet op hetgeen zojuist is overwogen hadden de alarmbellen, zoals [gedaagde] het noemt, niet eerder bij [eisers] moeten afgaan dan vanaf het moment dat de Belastingdienst vragen ging stellen over de hoogte van de eigenwoningschuld, te weten in februari 2022. De kantonrechter wijst hierbij ook nog op het voortgezette onjuiste advies in 2020 (zie onder 2.11, hiervóór). Aldus kan niet worden geoordeeld, zoals [gedaagde] aanvoert, dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Uit de correspondentie met de Belastingdienst uit 2022 vloeit voort dat het [eisers] – naar buiten toe niet onoprecht voorkomend – verbaasde dat zij de hypotheekrente van de familielening niet op hun inkomen in aftrek mochten brengen. Het stond hun daarom ook in dit verband rechtens vrij om het voor hen onverwachte standpunt van de Belastingdienst door een deskundige te laten toetsen. Door kort na het rapport van FCN [gedaagde] aansprakelijk te stellen hebben zij binnen bekwame tijd geklaagd.
    
    
      4.9
      Om dezelfde redenen had van [eisers] niet hoeven te worden verwacht dat zij ter beperking van hun schade eerder tot aflossing van de familielening overgingen dan nadat zij voldoende zekerheid hadden verkregen omtrent hun rechtspositie tegenover de Belastingdienst en [gedaagde] , namelijk op 17 oktober 2022, toen het rapport van FCN beschikbaar kwam.
      
      
        
          De gevolgen van een eventuele vordering van [eisers] tegen de notaris; schadebeperkingsplicht (II)?
        
      
      
    
    
      4.10
      FCN merkt in haar rapport op dat de notaris, voor wie beide hypotheekakten zijn verleden, had moeten signaleren dat de familielening geen eigenwoningschuld is vanwege het aflossingsvrije karakter. [gedaagde] grijpt dit aan om te concluderen dat de notaris ook aangesproken kan worden door [eisers] en dat zij dat ook hadden moeten doen op grond van hun schadebeperkingsplicht.
      
    
    
      4.11
      Dit verweer wordt verworpen. Het argument van de schadebeperkingsplicht is niet aan de orde. De schade – het gestelde financiële nadeel als gevolg van het onjuiste advies van [gedaagde] – wordt immers niet mede veroorzaakt door een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (art. 6:101 BW). Wel kan een vordering tegen [gedaagde] dezelfde schade tot voorwerp hebben als een eventuele vordering tegen de notaris. Het is uiteraard niet de bedoeling dat de benadeelde twee maal dezelfde schade vergoed krijgt, maar dat dat in het onderhavige geval dreigt te gaan gebeuren is niet gesteld of gebleken. Ten slotte: als het argument van [gedaagde] wel zou opgaan, zou het ook kunnen worden gevoerd in een procedure tegen de notaris, zodat [eisers] hun schade nooit vergoed zouden krijgen.
      
      
        
          De omvang van de schade; schadebeperkingsplicht (III)
        
      
      
    
    
      4.12
      In de door [eisers] overgelegde schadeberekening door FCN is al rekening gehouden met de omstandigheid dat [eisers] vanaf december 2022 ook op de aflossingsvrije familielening (zijn) gaan aflossen. Kennelijk hebben zij die extra aflossingsruimte, zodat ook de kantonrechter ervan uit zal gaan dat zij dat ter beperking van hun schade redelijkerwijs dien(d)en te doen. Zij hoefden dat niet eerder te doen, zoals [gedaagde] aanvoert. Het rapport van FCN van 17 oktober 2022 gaf hen immers pas voldoende zekerheid omtrent hun rechtspositie.
      
    
    
      4.13
      De vraag rijst of zij nog verder hadden moeten gaan, zoals [gedaagde] aanvoert. Zo hadden zij hun hypotheek kunnen oversluiten tegen een lagere rente dan 4,7%, te weten ongeveer 1%. [gedaagde] gaat hierbij (wél) uit van 1 december 2022 (conclusie van antwoord, onder 46). Daarnaast hadden zij de aflossingsvrije familielening, na ontdekking dat deze niet onder het overgangsrecht viel, moeten omzetten in een annuïtaire lening (spreekaantekeningen, onder 12).
      
    
    
      4.14
      Beide verdergaande opties veronderstellen de wil van de ouders van [eiser 1] om daaraan mee te werken. Dat daarvan sprake zou zijn is echter gesteld noch gebleken. Om die reden zal er geen verdergaande betekenis aan worden toegekend dan in het laatste rapport van FCN namens [eisers] zelf is gedaan (omzetten naar annuïtair vanaf 24 augustus 2023).
      
    
    
      4.15
      De familielening heeft een looptijd van 15 jaar. Zij loopt dus tot en met februari 2029. Gesteld noch gebleken is dat de lening verlengd zal gaan worden. De schadevergoeding wegens niet-aftrekbaarheid van de familielening beperkt zich dus hoogstens tot dat tijdvak. Nu de Belastingdienst geen navorderingsaanslagen kon opleggen over het tijdvak tot 2017 is er geen schade geleden over de periode van 2014 tot 2017. Samenvattend gaat het dus over schade in de periode februari 2017 – februari 2029.
      
    
    
      4.16
      Over de genoemde periode wordt de schade door FCN in haar laatste rapport begroot op € 6.435,33. De berekeningswijze werd al onderbouwd in het rapport van 17 oktober 2022 maar nog eens nader in het laatste rapport (prod. 23). [gedaagde] voert aan dat de berekening onnodig complex is en komt in haar productie 4 met een andere berekening, die over de periode 2017 – 2029 uitkomt op € 5.087,--. In haar antwoordakte van 24 november 2023 werkt zij de argumenten tegen de volgens haar onnodig complexe berekening verder uit op de punten ‘netto maandlasten’, ‘fiscaal voordeel’, ‘eigenwoningforfait’ en ‘afbouw Wet Hillen’.
      
    
    
      4.17
      Zonder een onafhankelijk advies door een deskundige kan de kantonrechter de implicaties van de door [gedaagde] gestelde berekeningsverschillen niet beoordelen. Dat zou daarom de volgende stap moeten zijn in deze procedure. Aan de andere kant is al op aantal geschilpunten onherroepelijk en zonder voorbehoud beslist. Het met inachtneming daarvan nog te overbruggen verschil in hoofdsom bedraagt ‘slechts’ € 1.348,33. Partijen mogen zich er daarom over uitlaten of zij kunnen instemmen met een tussen hen naar billijkheid in onderling overleg te bepalen schadebedrag dan wel of zij voortzetting van de procedure wensen, waarbij de kantonrechter overweegt een deskundige te benoemen. In het laatste geval mogen zij zich uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1
      verwijst de zaak naar rol van vrijdag 1 maart 2024 voor gelijktijdige uitlating bij akte door partijen omtrent hetgeen hierboven onder 4.17 is overwogen;
      
    
    
      5.2
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op