ECLI:NL:GHARL:2013:5156
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.359/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 514982 CV EXPL 10-12048)
arrest van de eerste kamer van 16 juli 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. A.J. de Gier, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Stichting IJsselmeerziekenhuizen,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
de stichting
,
advocaat: mr. N. van den Burg, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 januari 2012 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 2 maart 2012 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen schikking bereikt. Nadien zijn de volgende processtukken gewisseld:
-	een memorie van grieven (met producties);
-	een memorie van antwoord (met producties);
-	een akte uitlating producties;
-	een antwoordakte.
1.2
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2
De verdere beoordeling
Vaststaande feiten
4.1
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 (1.1.1 tot en met 1.1.21) van het vonnis van 6 juli 2011 zijn geen grieven gericht, met uitzondering van onderdelen van de rechtsoverwegingen 1.1.13 en 1.1.21. Verder is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken. In hoger beroep kan dan ook van de door de kantonrechter vastgestelde feiten (met uitzondering van de feiten waartegen de grieven zich richten) worden uitgegaan. Deze feiten komen, aangevuld met enkele andere feiten ,op het volgende neer.
4.1.1
De stichting exploiteert vanaf het begin van de jaren 80 van de 20ste eeuw het Zuiderzeeziekenhuis te Lelystad (hierna: het ziekenhuis).
4.1.2
De [appellante] groep, waartoe [appellante] behoort, legt zich toe op de exploitatie van horeca- en retailvoorzieningen in ziekenhuizen, instellingen en befrijven.
4.1.3
In de centrale hal van het Zuiderzee-ziekenhuis bevindt zich een bedrijfsruimte waarin een winkel en een Petit-restaurant/koffiebar (hierna: het bezoekersrestaurant) is gevestigd ten behoeve van bezoekers en patiënten van het ziekenhuis.
4.1.4
Naast de centrale hal bevindt zich een voor patiënten en bezoekers niet toegankelijk personeelsrestaurant. Dit restaurant is tot 1 oktober 2007 geëxploiteerd door Asito.
4.1.5
Het bezoekersrestaurant is tot januari 1993 door de stichting zelf geëxploiteerd. Die exploitatie was verlieslijdend.
4.1.6
De stichting heeft het bezoekersrestaurant met ingang van 26 januari 1993 aan [appellante] verhuurd. [appellante] is het bezoekersrestaurant vanaf die datum gaan exploiteren.
4.1.7
De huurovereenkomst is schriftelijk vastgelegd. De artikel 1 en 2 van de huurovereenkomst luiden als volgt:
“
Artikel 1
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
Opzegging is mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar.
2. Verhuurder verbindt zich jegens huurder om tijdens de duur van deze overeenkomst aan geen ander toestemming te geven om op het terrein of in het gebouw van verhuurder artikelen te verkopen, gelijk of gelijksoortig aan de artikelen van het assortiment van huurder, ook niet via automaten. Hiervan kan worden uitgesloten de automaten in eigen beheer bij verhuurder zonder concurrentie bedoelingen en U.V.V. artikelen.
Voorts zal verhuurder zonder overleg met huurder geen andere bestemming geven aan de ruimte, welke huurder in gebruik heeft, zolang de overeenkomst van kracht is.
Artikel 2
Huurder betaalt tot 1 november 1997 geen huur.
Na 1 november 1997 wordt aan huurder een huurprijs van fl. 200,-- per m2 in rekening gebracht (prijspeil 1992), tenzij de exploitatieresultaten van dien aard zijn dat genoemd bedrag in overleg met verhuurder overwogen dient te worden.
Wel wordt door verhuurder aan huurder een bedrag in rekening gebracht voor het gebruik van gas, water, electra en telefoon.”
4.1.8
[appellante] heeft nooit een huurprijs (in geld) betaald aan de stichting.
4.1.9
Vanaf 2005 heeft de stichting plannen gehad om de centrale hal te veranderen en opnieuw in te richten. Een onderdeel van de herinrichting betrof de samenvoeging van het personeelsrestaurant met de restauratieve voorziening voor bezoekers en patiënten en de winkel. [appellante] is, overeenkomstig haar verzoek, door de stichting bij de ontwikkeling van deze plannen betrokken.
4.1.10
In een brief van 15 juni 2007 heeft [appellante] een intentieovereenkomst en een dienstverleningsovereenkomst naar de stichting gestuurd. Over de tekst van beide overeenkomsten hebben partijen (onder meer per e-mail) overleg gevoerd. De stichting heeft de intentieovereenkomst niet ondertekend. De reden daarvan was dat de intentieovereenkomst zag op de ontwikkeling van plannen uitgaande van nieuwbouw, terwijl nieuwbouw in verband met de inmiddels ontstane financiële problemen van de stichting niet meer aan de orde was.
4.1.11
De stichting heeft de dienstverleningsovereenkomst wel ondertekend. Op grond van deze overeenkomst verzorgt [appellante] vanaf 1 oktober 2007 de exploitatie van het personeelsrestaurant van het ziekenhuis. In de overeenkomst is bepaald dat deze geldt vanaf 1 oktober 2007 “tot de datum van oplevering van de nieuwbouw van de centrale hal” van het ziekenhuis en dat indien de oplevering van de nieuwbouw niet vóór 1 maart 2009 is gerealiseerd, partijen een passende oplossing zullen vinden. De overeenkomst kent een opzegtermijn van minimaal drie maanden.
4.1.12
Partijen hebben in 2007 en 2008 dooronderhandeld over een plan waarbij [appellante] zowel de personeels- als publieksvoorziening zou inrichten en exploiteren. [appellante] heeft de stichting in dat verband bij brief van 14 april 2008 een uitgebreid voorstel met een uitgewerkt concept en een financiële onderbouwing doen toekomen. Dat plan is besproken en op onderdelen aangepast. Bij de laatste bespreking, op 8 september 2008, was ook de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van de stichting, de heer [X] (hierna: [X]), aanwezig. De door [appellante] opgestelde notulen van die bijeenkomst vermelden het volgende:
“-	[Q] (medewerker van de stichting – toevoeging hof) licht het ontwerp toe en de status van het proces.
-	Dhr. [X] geeft aan dat het van belang is dat het proces snel wordt doorgevoerd.
-	[appellante] kan zich vinden in het conceptvoorstel.
-	Er is nog een opmerking inzake automatenvoorziening op het moment dat de horeca gesloten is. Dit is teruggekoppeld naar [Q]. Hij ontwerpt een separaat afsluitbaar meubel binnen de centrale hal. [appellante] gaat dit voor het ziekenhuis exploiteren.
-	De heer [X] geeft zijn goedkeuring (groen licht) over het ontwerp.
-	[Q] gaat nu de materialen, kleur en uitstraling bepalen zodat het geheel past in de ontwikkeling van het ziekenhuis.
-	Separaat zal er een afspraak gemaakt worden met dhr. [X], dhr. [Y], [Z] en [appellante] inzake de financiering van het geheel (tot een maximum bedrag) door [appellante] en zal een voorzet gedaan worden voor een nieuwe huurovereenkomst op basis van 10 + 5 jaar.”
4.1.13
In september 2008 heeft de Inspectie voor de gezondheidszorg de operatiekamers van het ziekenhuis gesloten. Dat heeft de reeds bestaande financiële problemen van het ziekenhuis vergroot.
4.1.14
[X] is kort na de bespreking van 8 september 2008 afgetreden.
4.1.15
De stichting is in een ernstige (financiële) crisis geraakt. Van september 2008 tot en met februari 2009 is een faillissement van de stichting met diverse tijdelijke leningen voorkomen. Per 1 januari 2009 was het eigen vermogen van de stichting € 27,6 miljoen negatief.
4.1.16
In 2009 heeft de stichting een doorstart gemaakt, waarbij onder meer balanssteun is verstrekt en een nieuwe Raad van Bestuur is aangetreden. Een voorwaarde voor Balanssteun is dat het eigen vermogen van de stichting in 2013 positief is en dat de stichting jaarlijks winst maakt.
4.1.17
De onderhandelingen tussen de stichting en [appellante] zijn na september 2008 niet voortgezet.
4.1.18
De nieuwe Raad van Bestuur heeft in 2009 alle contracten tegen het licht gehouden.
4.1.19
De stichting heeft bij brief van 14 mei 2009 aan [appellante] de in rechtsoverweging 2.1.11 bedoelde dienstverleningsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2010. In deze brief is onder meer vermeld:
“Reden voor deze beëindiging is onze oriëntatie op nieuwe mogelijkheden met betrekking tot de exploitatie van onze horeca voorzieningen.
De mogelijkheden die [appellante] te bieden heeft zullen worden betrokken in onze oriëntatie”
4.1.20
In een brief van 20 juli 2009 aan [appellante] heeft de stichting laten weten de huurovereenkomst betreffende het restaurant opgezegd te willen beëindigen per 1 januari 2010. In deze brief heeft de stichting onder meer geschreven:
“Reden voor deze beëindiging is onze oriëntatie op nieuwe mogelijkheden met betrekking tot de exploitatie van onze horeca voorzieningen.
In deze oriëntatie zullen we ook de mogelijkheden die [appellante] te bieden heeft nader verkennen.”
4.1.21
Nadat [appellante] schriftelijk had geprotesteerd tegen de voorgenomen beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de stichting de huurovereenkomst in een brief van 27 november 2009 opgezegd tegen 31 december 2010. In deze brief schreef zij onder meer:
“.(…)
Zoals wij u mondeling reeds hebben aangegeven hebben wij besloten om de indeling van de centrale hal van het Zuiderzeeziekenhuis te renoveren en te herinrichten, zodat wij in staat zijn om meer en betere services te bieden aan ons personeel en onze cliënten. De herinrichting alsmede het nieuwe aanbod heeft tot gevolg dat de thans door u geëxploiteerde bedrijfsruimte zal komen te vervallen.
Verplaatsing van uw bedrijf binnen het ziekenhuis is evenmin mogelijk. Na de renovatie zullen wij in zee gaan met een aanbieder die alle services kan bieden. U heeft reeds te kennen gegeven hiertoe niet in staat te zijn.
Omdat wij het gehuurde met andere woorden dringend nodig hebben voor persoonlijk gebruik, zeggen wij hierbij de huurovereenkomst conform artikel 1 lid 1 van het huurcontract op tegen 31 december 2010. Graag vernemen wij of u met de beëindiging van de huurovereenkomst per die datum instemt. Wij zullen dan voorts afspraken met u maken over de ontruiming van het gehuurde. (…)”
4.1.22
[appellante] heeft niet met een beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2010 ingestemd.
4.1.23
In 2009 en 2010 zijn gesprekken gevoerd en brieven gewisseld tussen partijen. In die gesprekken heeft [appellante] er aanspraak op gemaakt dat zij na de renovatie de exclusieve partner van het ziekenhuis is voor retail en horeca, dat de huur zal worden gecontinueerd en dat [appellante] het bredere pakker diensten zal gaan leveren op basis van de afspraken van onder meer september 2008.
4.1.24
[appellante] heeft de exploitatie van het personeelsrestaurant per 1 januari 2010 gestaakt.
4.1.25
[appellante] heeft tot aan het eindvonnis van de kantonrechter niet meegedaan aan een door de stichting uitgeschreven tender ten aanzien van de horeca- en retailvoorzieningen in het ziekenhuis. Aan deelname door [appellante] heeft het ziekenhuis (in elk geval tot aan dat eindvonnis) de voorwaarde gesteld dat [appellante] instemde met beëindiging van de huurovereenkomst. Ook na het eindvonnis van de kantonrechter heeft [appellante] niet deelgenomen aan een door het ziekenhuis uitgeschreven tender.
4.1.26
[appellante] heeft na het eindvonnis van de kantonrechter het gehuurde per 31 oktober 2011 ontruimd.
Procedure in eerste aanleg
4.2
De stichting heeft [appellante] gedagvaard en vaststelling van het tijdstip van het einde van de huurovereenkomst ten aanzien van het restaurant en de veroordeling van [appellante] tot ontruiming van het gehuurde gevorderd. Zij heeft deze vordering primair gebaseerd op dringend eigen gebruik en subsidiair op de belangenafweging van artikel 7: 296 lid 3 BW.
4.3
[appellante] heeft verweer gevoerd. Ook heeft zij in reconventie gevorderd dat de stichting wordt bevolen de in de visie van [appellante] op 8 september 2008 tot stand gekomen huurovereenkomst na te komen, subsidiair de onderhandelingen tussen partijen te hervatten, meer subsidiair dat de stichting wordt veroordeeld (een voorschot op) de door [appellante] gemaakte kosten te betalen. Ook heeft zij gevorderd dat wordt bepaald dat het de stichting niet is toegestaan om zolang de huurovereenkomst loopt binnen de gebouwen of op het terrein van het ziekenhuis artikelen te (doen) verkopen die gelijksoortig zijn aan het door [appellante] gevoerde assortiment en te bepalen dat de stichting de exploitatie van het personeelsrestaurant door derden dient te staken en aan [appellante] dient over te dragen. Ten slotte heeft [appellante] voorwaardelijk, voor het geval de vordering tot ontruiming wordt toegewezen, aanspraak gemaakt op een vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten en op een vergoeding voor goodwill. De stichting heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
4.4
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis, kort gezegd, de vorderingen van de stichting toegewezen – volgens de kantonrechter is sprake van dringend eigen gebruik - en die van [appellante] afgewezen. Hij heeft zijn vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bespreking van de grieven
4.7
Met de grieven keert [appellante] zich tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie en afwijzing van de vorderingen in reconventie. Het hof stelt bij de bespreking van deze grieven het volgende voorop. Partijen verschillen van mening over tal van onderwerpen. Hun geschil is terug te voeren op twee vragen:
-	de vraag of de stichting ten aanzien van de realisering van haar plannen betreffende de horeca- en retailvoorzieningen in het ziekenhuis gebonden is aan [appellante] (ofwel doordat een overeenkomst tot stand is gekomen die de stichting dient na te komen, ofwel doordat zij de onderhandelingen niet mocht afbreken);
-	de vraag of de stichting gerechtigd was de huurovereenkomst betreffende het restaurant op te zeggen (doordat sprake is van dringend eigen gebruik danwel een belangenafweging in het voordeel van de stichting).
Beide vragen hangen met elkaar samen. De stichting heeft aan haar stelling dat zij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen ten grondslag gelegd dat zij de centrale hal, waarin het restaurant zich bevindt, wil renoveren en herinrichten en dat zij de restaurantvoorzieningen voor personeel en bezoekers/patiënten wel integreren. Van dringend eigen gebruik is slechts sprake wanneer het voortbestaan van de huurovereenkomst aan de realisering van deze bedoeling in de weg staat. Uit de tussen partijen gevoerde onderhandelingen volgt dat dit niet per definitie het geval is. Alleen wanneer de stichting haar plannen niet met [appellante] maar met een andere partner uitwerkt, staat de huurovereenkomst betreffende het restaurant aan de realisering van de plannen in de weg. Wanneer de stichting haar plannen wel met [appellante] uitwerkt, vormt de huurovereenkomst geen blokkade voor de realisering van die plannen. Dat betekent dat zolang de stichting aan [appellante] gebonden is (vanwege contractuele of precontractuele verplichtingen) van een dringend eigen gebruik geen sprake kan zijn. Het staat de stichting dan niet vrij haar plannen, die ook gevolgen hebben voor het door [appellante] gehuurde restaurant, zonder [appellante] te realiseren. In die situatie heeft de stichting ook geen redelijk belang bij de beëindiging van de huurovereenkomst.
4.8
De conclusie is dat de vorderingen tot beëindiging en ontruiming van de huur niet toewijsbaar zijn, indien komt vast te staan dat de stichting voor de realisering van haar plannen (contractueel dan wel precontactueel) gebonden is aan [appellante]. Het hof zal dan ook eerst nagaan of van een dergelijke gebondenheid sprake is. Met
de grieven 1 tot en met 6
komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat van een dergelijke gebondenheid geen sprake is. Deze grieven, die met elkaar samenhangen, leggen het oordeel van de rechtbank in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal ze tezamen behandelen.
4.9
[appellante] stelt allereerst dat in september 2008 overeenstemming was bereikt over een langdurige samenwerking tussen partijen. Volgens [appellante] stond in september 2008 vast dat:
a. 	de voorzieningen in de centrale hal geïntegreerd en vernieuwd zouden worden;
b.	een en ander met [appellante], en niet met een derde, zou plaatsvinden;
c.	[appellante] na de verbouwing voor 10 jaren en 5 optiejaren de locatie zou blijven huren;
d.	de wijze waarop de verbouwing en integratie vorm zou krijgen, was vastgelegd in de zomer van 2008, met als sluitstuk de vergadering van 8 september 2008;
e.	bij de stichting in september 2008 besluitvorming heeft plaatsgevonden op het niveau van de Raad van Bestuur;
f.	de kosten geen issue meer waren (er was nog een verschil van € 16.000,- dat gemakkelijk kon worden opgelost);
g.	de situatie per september 2008 het resultaat was van langdurige onderhandelingen.
onderbouwt haar stellingen onder meer met de in rechtsoverweging 2.1.12 aangehaalde notulen en met een schriftelijke verklaring van [X].
4.10
De stichting heeft gemotiveerd betwist dat in september 2008 overeenstemming is bereikt. Volgens haar was [appellante] in een brief van juni 2008 al duidelijk gemaakt dat het project inzake de herinrichting van de centrale hal stop moest worden gezet vanwege de verslechterde financiële situatie. De notulen, die door [appellante] zelf zijn opgesteld en die geen goede weergave bieden van het besprokene, bieden evenmin steun aan de opvatting van [appellante] dat overeenstemming was bereikt, aldus de stichting, die meent dat voor de schriftelijke verklaring van [X] hetzelfde geldt. Volgens de stichting bestond geen overeenstemming over de herinrichtingsplannen (die moesten nog worden uitgewerkt), moest nog worden gesproken over de financiering, waarbij geen sprake was van een verschil van slechts € 16.000,- (bij dat bedrag is geen rekening gehouden met de  door de stichting beoogde synergievoordelen, waarvan zij wilde profiteren) en bestond evenmin overeenstemming over een huurcontract van 10 jaren (met 5 optiejaren). Ook daarover zou moeten worden doorgesproken, meent de stichting.
4.11
Het hof stelt voorop dat het bij het antwoord op de vraag of partijen in september 2008 overeenstemming hebben bereikt geen rekening houdt met de brief van juni 2008 waarop de stichting zich nu beroept. [appellante] heeft gemotiveerd betwist de brief te hebben ontvangen. Volgens haar is de brief, die ook pas in appel in het geding is gebracht, nooit verzonden. Volgens [appellante] is het, gelet op het feit dat er tot in september 2008 (zelfs door de heer [X]) is gesproken over de wijze waarop de herinrichting van de centrale hal zou moeten worden vormgegeven, onwaarschijnlijk dat de stichting in juni 2008 een brief zou hebben geschreven waarin zij aangeeft dat het project inzake de herinrichting van de centrale hal wordt stopgezet. Wat daar ook van zij, het hof stelt vast dat de stichting, op wie terzake stelplicht en bewijslast rusten, niet heeft aangeboden te bewijzen dat de brief van juni 2008 [appellante] heeft bereikt. Het hof ziet ook geen reden [appellante] ambtshalve toe te laten tot dit bewijs.
4.12
[appellante] heeft zich op de door haar opgestelde notulen van de bespreking van 8 september 2008 beroepen. Volgens de stichting geven deze notulen een eenzijdig en onvolledig beeld. Het hof gaat voorbij aan deze stelling van de stichting, nu de stichting niet heeft aangegeven op welke onderdelen de notulen onjuist en/of onvolledig zouden zijn. De inhoud van de notulen wordt bovendien op hoofdlijnen ondersteund door de schriftelijke verklaring van [X], welke verklaring door [appellante] in het geding is gebracht.
4.13
Anders dan [appellante] meent, volgt uit de door haar aangehaalde feiten en omstandigheden, weergegeven in rechtsoverweging 2.7, nog niet dat partijen in september 2008 definitief overeenstemming hebben bereikt over een overeenkomst, inhoudende dat [appellante] betrokken zou worden bij de renovatie van de centrale hal en dat zij na die renovatie op basis van een huurcontract voor 10 jaren (met een optie van 5 jaren) het restaurant (ten behoeve van het personeel, de patiënten en de bezoekers) zou gaan huren. Het hof stelt vast dat uit de notulen en de schriftelijke verklaring van [X] volg dat de plannen waarover partijen met elkaar in gesprek waren op een aantal onderdelen uitwerking behoefden:
- Allereerst diende het door de heer [Q] op 8 september 2008 gepresenteerde ontwerp, waarin was aangegeven hoe de centrale hal er zou komen uit te zien, nog te worden uitgewerkt.
- Vervolgens dienden partijen nog door te spreken over de financiële onderbouwing. [appellante] stelt weliswaar dat nog slechts sprake van een verschil van € 16.000,-- en dat dit verschil gemakkelijk te overbruggen zou zijn, maar zij gaat daarbij uit van continuering van de bestaande situatie waarin de stichting jaarlijks een bedrag van ruim € 250.000,-- toelegt op de exploitatie van het personeelsrestaurant. In vergelijking met die situatie zouden de plannen de stichting volgens [appellante] € 16.000,-- extra kosten. De stichting heeft echter aangevoerd dat het nu juist de bedoeling was om, mede vanwege de slechts financiële situatie, te bezuinigen op de kosten van het personeelsrestaurant, zodat het door [appellante] gehanteerde uitgangspunt - de stichting blijft een substantieel bijdragen aan het personeelsrestaurant - ter discussie stond. Aldus heeft de stichting het betoog van [appellante] gemotiveerd weersproken. [appellante] heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan ten aanzien van haar stelling dat partijen het eens waren over het uitgangspunt dat de stichting ook in de nieuwe situatie het personeelsrestaurant (met eenzelfde bedrag) zou blijven subsidiëren. Het hof ziet geen reden [appellante] ambtshalve tot dit bewijs toe te laten.
- Ten slotte waren ook de plannen voor een huurovereenkomst niet uitgewerkt. Uit de notulen volgt juist dat daarover nog moest worden gesproken. Er diende zelfs nog een “voorzet” te worden gedaan voor een huurcontract.
De slotsom is dat [appellante] haar stelling dat partijen in september al overeenstemming hadden bereikt over een langdurige samenwerking 2008 in het licht van het door de stichting gevoerde verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat daaraan derhalve voorbij.
4.14
[appellante] heeft subsidiair betoogd dat het de stichting niet vrijstond de onderhandelingen tussen partijen af te breken. Volgens haar mocht zij er op vertrouwen dat een overeenkomst met de stichting tot stand zou komen en was geen sprake van andere omstandigheden waardoor het de stichting vrijstond de onderhandelingen af te breken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Bij de beoordeling van dit betoog heeft, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad  (vgl. Hoge Raad 12 augustus 2005,
LJN
: AT7337) als uitgangspunt te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van die partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe hieromtrent moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
4.15
Voor het antwoord op de vraag of het de stichting vrijstond de onderhandelingen (zonder meer) te beëindigen, is van belang dat eerst wordt vastgesteld wanneer het ziekenhuis de onderhandelingen heeft beëindigd. Het gaat er immers om of [appellante] op dat moment nog mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen dan wel of er op dat moment sprake was van andere omstandigheden die het afbreken onaanvaardbaar maakten. Gesteld noch gebleken is dat de stichting uitdrukkelijk heeft aangegeven de onderhandelingen af te breken, zodat de vraag rijst wanneer uit het handelen of nalaten van de stichting moet worden afgeleid dat zij, voor [appellante] kenbaar, de onderhandelingen de facto heeft afgebroken. Naar het oordeel van het hof volgt uit de in rechtsoverweging 2.1.19 aangehaalde brief van 14 mei 2009 van de stichting aan [appellante], waarin de dienstverleningsovereenkomst wordt opgezegd, dat de stichting zich ten aanzien van de ontwikkeling en realisering van plannen van plannen rond de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis niet gebonden acht aan [appellante]. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de stichting in mei 2009 de onderhandelingen heeft afgebroken.
4.16
Bij het antwoord op de vraag of [appellante] er in mei 2009 nog op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tussen haar en de stichting tot stand zou komen betreffende de exploitatie van de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis, dienen in ieder geval de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen:
-	allereerst hebben de onderhandelingen na september 2008 stilgelegen. Aan de toen gemaakte afspraken, die er op neerkwamen dat het ontwerp zou worden uitgewerkt, dat partijen verder zouden spreken over de financiële onderbouwing en over een huurcontract, was in mei 2009 – 8 maanden later – nog geen gevolg gegeven;
-	vervolgens hadden zich in de sfeer van de stichting vanaf september 2008 tot mei 2009 ingrijpende ontwikkelingen voorgedaan. De bestuurder was opgestapt en opgevolgd door een nieuwe Raad van bestuur, de operatiekamers waren gesloten, de stichting was ternauwernood aan een faillissement ontkomen, had met hulp van derden een doorstart kunnen maken en diende te voldoen aan strikte financiële kaders.
In het licht van deze feiten en omstandigheden, die (ook) [appellante] in mei 2009 bekend waren, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat zij ook toen nog erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tussen haar en de stichting tot stand zou komen betreffende de exploitatie van de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis. In dit verband wijst het hof erop dat de door [appellante] in haar memorie van grieven aangevoerde omstandigheden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat bij haar het vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomst tot stand zou komen, alle betrekking hebben op de situatie tot (begin) september 2008. De onderhandelingen zijn echter, zoals hiervoor is overwogen, niet in september 2008, maar in mei 2009 (de facto) afgebroken.  Indien [appellante] aan de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat een overeenkomst tot stand zou komen, betekent dat nog niet, en zeker niet zonder meer, dat zij dat vertrouwen in mei 2009 nog steeds mocht hebben.
4.17
Het hof gaar voorbij aan het betoog van [appellante] dat de gebeurtenissen na september 2008 niet onvoorzien waren voor de stichting. Waar het in het kader van het beroep van [appellante] op totstandkomingsvertrouwen om gaat, is of de na september 2008 ontstane situatie in september 2008 voor [appellante] voorzien was. Alleen in dat geval kan er van worden uitgegaan dat [appellante] deze situatie ook in september 2008 al heeft verdisconteerd in haar vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. [appellante] heeft echter niet gesteld dat zij al in september 2008 heeft voorzien dat de bestuurder van de stichting het veld zou ruimen, dat de stichting ternauwernood aan een faillissement zou ontkomen en met behulp van derden een doorstart zou moeten maken en dat zij toen desalniettemin op grond van de gevoerde onderhandelingen tot op dat moment het vertrouwen had dat een overeenkomst tussen haar en de stichting tot stand zou komen.
4.18
De slotsom is dat het beroep van [appellante] op totstandkomingsvertrouwen faalt. Dat betekent echter nog niet dat het de stichting vrijstond de onderhandelingen met [appellante] af te breken. Uit de stellingen van [appellante] volgt dat (ook) sprake is van andere omstandigheden op grond waarvan de stichting de onderhandelingen met [appellante] niet mocht afbreken. [appellante] heeft er op gewezen dat de door haar en de stichting destijds ontwikkelde plannen, bestaande in een aanpassing van de hal en een langdurige exploitatie van de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis, in mei 2009 niet van de baan waren en dat de stichting die plannen nog steeds wil realiseren, zij het dat de stichting die plannen mogelijk in soberder vorm en/of in voor haar financieel voordeliger zin wil uitvoeren. De stichting heeft de onderhandelingen met [appellante] slechts afgebroken om de handen vrij te hebben, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante].
4.19
Het hof stelt vast dat de stichting niet heeft betwist dat zij ook na mei 2009 nog de bedoeling had om de centrale hal aan te passen en om de exploitatie van de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis (langdurig) uit te besteden. Dat volgt ook wel uit het feit dat de stichting terzake (enkele malen) een tender heeft uitgeschreven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de ten opzichte van september 2008 gewijzigde omstandigheden er niet toe hebben geleid dat de stichting de (met [appellante] ontwikkelde) plannen niet meer wilde realiseren, maar tot gevolg hebben gehad dat de stichting bij de realisering van die plannen niet meer gebonden wilde zijn aan [appellante] en aan de in de onderhandelingen met [appellante] besproken, maar nog niet uitgewerkte, financiële contouren. Het hof is, met [appellante], van oordeel dat het de stichting niet vrij stond om in mei 2009 de onderhandelingen met [appellante] zonder meer af te breken, zoals de stichting wel heeft gedaan. Daartoe is het volgende redengevend:
-	[appellante] was jarenlang de vaste contractspartner van de stichting op het punt van de restauratieve voorzieningen. Zij was bovendien huurster van het restaurant;
-	[appellante] en de stichting hebben langdurig onderhandeld over de plannen van het ziekenhuis ten aanzien van de centrale hal en de horeca- en winkelvoorziening;
-	[appellante] was bij deze onderhandelingen de enige onderhandelingspartner van de gemeente. Zij heeft diverse voorstellen gedaan en plannen uitgewerkt;
-	de in september 2008 besproken plannen zijn, gelet op wat hiervoor is overwogen, mede het resultaat van de inspanningen van [appellante];
-	de stichting wilde ook in mei 2009  deze plannen, die (mede) het stempel dragen van [appellante], nog uitvoeren en
-	de stichting heeft alvorens de onderhandelingen af te breken niet met [appellante] besproken of [appellante] bereid was om, gelet op de gewijzigde (financiële) omstandigheden, mee te werken aan een soberder uitvoering van het plan en/of een voor de stichting financieel aanmerkelijk voordeliger uitvoering ervan. De stichting heeft zich er dan ook niet van tevoren van vergewist of en in hoeverre [appellante] bereid was haar, vanwege de inmiddels ontstane situatie, tegemoet te komen.
4.20
Onder deze omstandigheden stond het de stichting in mei 2009 niet vrij om de onderhandelingen met [appellante] zonder meer af te breken. Door de onderhandelingen, zonder voorafgaand overleg over de bereidheid van [appellante] om mee te werken aan aanpassingen van het plan, af te breken, heeft de stichting haar gedrag ten onrechte niet ook laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [appellante], haar contractspartner en langdurige onderhandelingspartner die zich de nodige inspanningen had getroost om een positie bij de stichting op te bouwen. Gesteld noch gebleken is dat dit overleg bezwaarlijk zou zijn geweest voor de stichting, zodat niet valt in te zien dat de stichting er belang bij had om het overleg achterwege te laten. Daar komt nog bij dat de stichting ook na mei 2009 geen rekening heeft gehouden met de positie van [appellante]. [appellante] kreeg, net als andere gegadigden, de gelegenheid om mee te doen met een tender ten aanzien van de (mede door [appellante] zelf ontwikkelde) plannen, maar diende dan haar huuraanspraken prijs te geven (ook indien de stichting met een concurrent van [appellante] in zee zou gaan).
4.21
De slotsom is dat [appellante] zich terecht heeft beroepen op het bestaan van andere omstandigheden op grond waarvan het de stichting niet vrijstond om de onderhandelingen met [appellante] in mei 2009 zonder meer af te breken. Voor zover
de grieven 1 tot en met 6
opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het de stichting vrijstond de onderhandelingen met [appellante] (zonder meer) af te breken, zijn ze terecht voorgedragen.
4.22
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de primaire vordering van [appellante] in (oorspronkelijke) reconventie, strekkende tot nakoming van de overeenkomst die in september 2008 tot stand zou zijn gekomen, niet slaagt. [appellante] heeft subsidiair voortzetting van de onderhandelingen gevoerd. Uit wat partijen hebben aangevoerd over de situatie die na mei 2009 (het afbreken van de onderhandelingen) en na 31 oktober 2011 (de ontruiming van het restaurant) is ontstaan, kan worden afgeleid dat de stichting nog geen overeenkomst met een derde heeft gesloten over de renovatie van de centrale hal en de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis. Dat betekent dat [appellante] nog belang heeft bij toewijzing van haar subsidiaire vordering. Het hof zal deze vordering dan ook alsnog toewijzen op de wijze als in het dictum omschreven. Het hof zal, anders dan gevorderd, de stichting niet veroordelen om met [appellante] te onderhandelen op basis van de door [appellante] in par. 3.10 van de inleidende dagvaarding geformuleerde uitgangspunten. Het hof heeft vastgesteld dat over deze uitgangspunten geen overeenstemming is bereikt en dat de situatie sinds september 2008 ingrijpend is veranderd, zodat de stichting niet aan deze uitgangspunten is gebonden.  Bovendien hebben de onderhandelingen niet alleen betrekking op de huurovereenkomst, maar op de herinrichting van de centrale hal en op de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis. Het hof zal de stichting ook niet veroordelen om de onderhandelingen “met een positieve insteek” te voeren. Of de “insteek” van de stichting, wat dat ook moge zijn, positief is, valt niet vast te stellen zonder een gewetensonderzoek te verrichten bij de betrokken medewerkers van de stichting. De uitkomst van dat onderzoek zal bovendien vatbaar zijn voor discussie, hetgeen zich niet verdraagt met de aan de veroordeling tot dooronderhandeling verbonden dwangsomveroordeling.
4.23
Gelet op wat in rechtsoverweging 2.5 en 2.6 is overwogen, zijn de vorderingen van de stichting tot vaststelling van het tijdstip van het einde van de huur en ontruiming niet toewijsbaar. De stichting was ten tijde van de opzegging van de huurovereenkomst (en is nog steeds) gebonden aan [appellante]. De kantonrechter heeft deze vorderingen dan ook ten onrechte toegewezen. Reeds om die reden slagen de
grieven 7 en 8
, die zich keren tegen de toewijzing van deze vorderingen. Bij de bespreking van
grief 9
, die zich keert tegen de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het vonnis in conventie, heeft [appellante] geen belang meer.
4.24
Grief 10
keert zich tegen de afwijzing van de meer subsidiaire vordering in reconventie, inhoudende de veroordeling van de stichting tot betaling aan [appellante] van de door [appellante] gemaakte kosten in verband met de onderhandelingen. Nu het hof de subsidiaire vordering toewijsbaar heeft geoordeeld, komt het aan de bespreking van de meer subsidiaire vordering niet toe. De grief faalt om die reden. Overigens is ook de andere meer subsidiaire vordering van [appellante], te weten dat bepaald wordt dat de stichting de huurovereenkomst gedurende een periode van vijf jaren niet mag opzeggen, gelet op het meer subsidiaire karakter ervan, niet toewijsbaar, nog daargelaten dat geen grief is gericht tegen het niet toewijzen van deze vordering door de kantonrechter.
4.25
Ook de
grieven 11, 12 en 13
falen. Deze grieven keren zich tegen afwijzing van de door [appellante] ingestelde voorwaardelijke vorderingen tot vergoeding van verhuis- en inrichtingskosten en goodwill. Nu de voorwaarde waaronder deze vorderingen zijn ingesteld, te weten dat het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt wordt vastgesteld, niet in vervulling is gegaan, komen deze vorderingen alleen daarom al niet voor vergoeding in aanmerking. Bij de bespreking van
grief 15
, die zich keert tegen het niet toelaten van [appellante] tot bewijslevering, heeft [appellante]  gelet op wat hiervoor is overwogen geen belang.
4.26
Het hof stelt vast dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellante] ingestelde vorderingen “wegens non-concurrente”. Dat betekent dat deze vorderingen in appel niet kunnen worden toegewezen.
4.27
In appel heeft [appellante] nog veroordeling gevorderd van de stichting tot ongedaanmaking van het op grond van het vernietigde vonnis gepresteerde, in die zin dat de stichting [appellante] toelaat in het gehuurde op een zodanige wijze dat de tot 31 oktober 2011 gevoerde exploitatie van het gehuurde kan worden hervat. De stichting heeft geen verweer gevoerd tegen deze vordering. Het hof acht de vordering toewijsbaar. Het staat niet ter discussie dat [appellante] het gehuurde (het bezoekersrestaurant) heeft ontruimd ingevolge het door de kantonrechter gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in conventie. Nu dit vonnis niet in stand kan blijven, komt aan de ontruiming de grondslag te ontvallen en dient deze ontruiming ongedaan te worden gemaakt, nu gesteld noch gebleken is dat dit onmogelijk is. Het hof zal aan de vordering tot ongedaanmaking, zoals gevorderd, een dwangsomveroordeling verbinden. Het hof merkt op dat de veroordeling tot ongedaanmaking slechts ziet op het bezoekersrestaurant en niet op de op 14 mei 2009 door de stichting per 1 januari 2010 opgezegde dienstverleningsovereenkomst.
4.28
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de stichting afwijzen en de vordering van [appellante] tot dooronderhandelen en tot ongedaanmaking van de ontruiming toewijzen. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg voor zover in conventie gevallen. De kosten van de procedure in reconventie zullen, nu beide partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd. In appel zal de stichting, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II).
5
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de stichting af;
veroordeelt de stichting om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de onderhandelingen over een tussen partijen te sluiten overeenkomst betreffende de herinrichting van de centrale hal en daaraan verbonden de horeca- en winkelvoorzieningen in het ziekenhuis en de huur door [appellante] van de daarvoor nodige ruimtes, zoals die laatst zijn gevoerd in september 2008 en door de stichting zijn afgebroken in mei 2009 te hervatten en in een voortvarend  voort te zetten en verbiedt de stichting om gedurende de looptijd van de onderhandelingen met andere gegadigden te onderhandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,--  met een maximum van € 75.000,--, voor iedere werkdag (of gedeelte van een werkdag) dat de stichting veertien dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en van een dwangsom van € 25.000,--, met een maximum van € 75.000,--, voor iedere keer dat zij dit verbod overtreedt;
veroordeelt de stichting om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de door haar bewerkstelligde ontruiming van het door [appellante] gehuurde bezoekersrestaurant ongedaan te maken, door [appellante] toe te laten in dat bezoekersrestaurant en haar in de gelegenheid te stellen de tot 31 oktober 2011 gevoerde exploitatie onbelemmerd te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,--  met een maximum van € 75.000,--, voor iedere dag (of gedeelte van een dag) dat de stichting veertien dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
veroordeelt de stichting in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, voor zover betrekking hebbend op de vorderingen in conventie en van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen op:
- nihil aan verschotten en op € 2.400,-- voor salaris van de gemachtigde voor het geding in eerste aanleg in conventie;
-  € 725,31 aan verschotten en op € 2.235,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM],
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf zeven dagen na betekening van dit arrest tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, H. de Hek en L. Groefsema en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 juli 2013.