ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ0662, Rechtbank Utrecht, 24-06-2009, 266904 / KG ZA 09-451
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij aanbesteding door een stichting voor geestelijke gezondheidszorg gaat goedkoopste aanbieder failliet. De stichting gaat in zee met een bouwbedrijf dat een gedeelte van de failliete onderneming heeft doorgezet. Een andere deelnemer aan de aanbesteding wilde ook graag in aanmerking genomen worden voor de hernieuwde opdracht.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 266904 / KG ZA 09-451
    
    Vonnis in kort geding van 24 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LOKHORST BV,
      gevestigd te Beverwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING SYMFORA GROEP,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. van Wijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Lokhorst en Symfora genoemd worden.
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Lokhorst
      - de pleitnota van Symfora.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Symfora is een zorginstelling voor geestelijke gezondheidszorg. 
    
    
      2.2. In 2008 heeft Symfora een aanbesteding gehouden voor de vervangende nieuwbouw van psychiatrisch ce[naam]]. De aanbesteding werd uitgevoerd door het door Symfora ingeschakelde architectenbureau [X] Architecten.
      Gunningscriterium was de laagste prijs.
    
    
    2.3. Lokhorst is bij brief van 11 februari 2008 uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding. In de brief staat onder meer:
    
    
      Namens onze opdrachtgever (…) doen wij u hierbij toekomen de bestekken en tekeningen van [X] architecten voor de nieuwbouw van de nieuwbouw van de [naam] (…).
      De bouwkundige aanbesteding zal worden gehouden op 27 maart 2008 (…).
      Eventuele vragen over bestek en tekeningen kunt u uitsluitend per e-mail stellen aan ons bureau tot uiterlijk 29 februari 2008, waarna u de nota van inlichtingen met bijbehorend inschrijfbiljet zal worden toegezonden.
      (…)
      Indien het resultaat van de aanbesteding de beschikbare bedragen met 10% of meer overschrijdt kan de aanbesteder de aanbesteding als mislukt aanmerken. De aanbesteder is dan vrij om verdere activiteiten te ondernemen om tot de realisatie van het project te komen.
    
    
    2.4. Lokhorst heeft op de aanbesteding ingeschreven. 
    
    
      2.5. Symfora heeft op 18 december 2008 een aannemingsovereenkomst voor de bouw van de [naam] ondertekend met de laagste inschrijver,Van Hoogevest Woning- en Utiliteitsbouw (hierna Van Hoogevest). 
      In artikel 4 van die aannemingsovereenkomst staat: “Overeenkomstig het bestek wordt deze opdracht eerst officieel van kracht nadat de aannemer een bankgarantie van 5% van de aanneemsom aan de opdrachtgever heeft verstrekt.”
    
    
    2.6. Van Hoogevest is op 4 februari 2009 failliet verklaard.
    
    2.7. Nadat het faillissement van Van Hoogevest bekend werd, heeft Lokhorst contact opgenomen met het architectenbureau [X] en kenbaar gemaakt dat zij bereid was om het werk alsnog uit te voeren.
    
    
      2.8. Op 9 maart 2009 heeft Symfora een aannemingsovereenkomst voor de bouw van de [naam] ondertekend met Videta West B.V. (hierna: Videta), thans handelend onder de naam [Y] Amersfoort.
      In de overwegingen van die aannemingsovereenkomst staat dat voor de beoogde nieuwbouw een inschrijfprocedure is gevoerd op basis waarvan is gegund aan Van Hoogevest voor het bouwkundig deel, dat Van Hoogevest failliet is verklaard en dat Symfora zich vrij acht om het bouwkundig deel van het werk door een ander dan door Van Hoogevest te laten verrichten. Vervolgens is in de overeenkomst opgenomen dat Videta als opdracht aanvaardt het uitvoeren van de in hoofdzaak bouwkundige werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst met Van Hoogevest, als ware Videta Van Hoogevest.
    
    
    2.9. Videta is met de bouw begonnen.
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Lokhorst vordert – nadat zij haar eis heeft gewijzigd – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      A) Symfora te gebieden de opdracht(en) terzake de nieuwbouw van psychiatrisch centrum [naam] te Amersfoort te beëindigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      B) Symfora te gebieden indien zij de opdracht(en) tot het uitvoeren van de bouw van de nieuwbouw van psychiatrisch centrum [naam] wenst te laten uitvoeren de opdracht te gunnen op basis van het aanbestedingsresultaat, dan wel op basis van een nieuwe aanbesteding, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    
    Subsidiair: een voorziening te treffen die aan de redelijke belangen van Lokhorst tegemoet komt. 
    
    3.2. Lokhorst legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Symfora onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan Videta. Zij voert daartoe primair aan dat Symfora een aanbestedende dienst is in de zin van het BAO en Richtlijn 2004/18 EG, waardoor zij verplicht is een opdracht als de nieuwbouw van de [naam] aan te besteden en – zonodig – opnieuw aan te besteden. Ook indien Symfora niet als aanbestedende dienst heeft te gelden, meent Lokhorst dat Symfora niet met voorbijgaan aan het aanbestedingsresultaat een overeenkomst had mogen sluiten met een derde, niet bij de aanbesteding betrokken partij. Symfora had volgens Lokhorst rekening moeten houden met de belangen van de inschrijvers en zij wijst daarbij op de kosten die zij heeft moeten maken om aan de aanbesteding deel te nemen, het feit dat Van Hoogevest reeds vóór de uitvoeringsfase van de aannemingsovereenkomst failliet ging en haar pogingen om alsnog met Symfora in overleg te treden over de uitvoering van het werk. 
    
    
      3.3. Symfora voert verweer. Symfora stelt onder meer dat de aanbesteding is mislukt omdat alle inschrijvingen meer dan 10% boven het beschikbare budget lagen, zodat zij vervolgens vrij de realisatie van de [naam] door een derde uit te laten voeren. Zij meent voorts dat zij niet kan worden aangemerkt als aanbestedende dienst, zodat de aanbesteding van de [naam] een vrijwillige aanbesteding was en dat de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat zij na het gunnen van de opdracht aan Van Hoogevest en het faillissement nog gebonden was aan het aanbestedingsresultaat of zou moeten heraanbesteden. 
      Ook als Symfora wel als een aanbestedende dienst heeft te gelden, meent zij dat zij zich aan de regels van het aanbestedingsrecht heeft gehouden. Zij heeft de opdracht immers aan de laagste inschrijver gegund en Videta is niet een andere contractspartij dan Van Hoogevest omdat het bedrijfsonderdeel van Van Hoogevest waarmee zij heeft onderhandeld en dat de overeenkomst zou nakomen, in Videta is voortgegaan. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Symfora beroept zich voor wat betreft haar stelling dat de aanbesteding is mislukt en zij vrij was om de bouw op een andere wijze te realiseren, op de in de hiervoor onder 2.3. weergegeven brief opgenomen passage (“Indien het resultaat van de aanbesteding de beschikbare bedragen met 10% of meer overschrijdt kan de aanbesteder de aanbesteding als mislukt aanmerken. De aanbesteder is dan vrij om verdere activiteiten te ondernemen om tot de realisatie van het project te komen”). Symfora stelt dat ook de laagste inschrijving 17% boven het beschikbare budget lag, zodat de situatie waarop het in die brief opgenomen voorbehoud zag zich voordeed. Zij stelt voorts dat Lokhorst bij haar inschrijving hiermee akkoord is gegaan en geen bezwaren heeft aangevoerd tegen dit voorbehoud en de wijze waarop de aanbesteding was ingericht zodat zij haar rechten om op te komen tegen eventuele gebreken die daaraan kleefden heeft verwerkt. 
    
    4.2. Tussen partijen staat vast dat Symfora de inschrijvers niet heeft bericht dat zij de aanbesteding als mislukt aanmerkte. Hooguit zou, op 28 april 2008 toen de inschrijvingen bekend werden, gezegd zijn dat alle bedragen meer dan 10% boven het budget lagen, maar Lokhorst heeft dat betwist. Daarbij komt dat de bewoording en de inhoud van de overeenkomst met zowel Van Hoogevest als Videta er op duiden dat Symfora op basis van het aanbestedingsresultaat de opdracht heeft gegund aan Van Hoogevest. Dat Symfora destijds de aanbesteding als mislukt heeft aangemerkt is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden, zodat reeds hierom dit verweer faalt. Daarbij is nog van belang dat in de betreffende passage van de brief van 11 februari 2008 staat dat Symfora in geval de daar bedoelde situatie zich voor zou doen, de aanbesteding als mislukt kan aanmerken. In het geval zij op deze bepaling een beroep wilde doen, diende zij dat dan ook ondubbelzinnig en liefst schriftelijk te doen. Nu dat niet is gebeurd, moet het er voor gehouden worden dat Symfora de aanbesteding niet als mislukt heeft aangemerkt en de opdracht overeenkomstig het aanbestedingsresultaat aan Van Hoogevest heeft gegund. 
    
    4.3. Ter beoordeling ligt voor of Symfora vervolgens, na het faillissement van Van Hoogevest, een overeenkomst met Videta heeft mogen sluiten. Lokhorst meent immers dat de regels van het aanbestedingsrecht – hetzij rechtstreeks, hetzij als invulling van de precontractuele redelijkheid en billijkheid – hierdoor zijn geschonden. Om dat te kunnen beoordelen is niet alleen van belang of Symfora aanbestedingsplichtig is, maar ook of de overeenkomst met Van Hoogevest ‘officieel van kracht is geworden’ in de zin van artikel 4 van die overeenkomst (weergegeven onder 2.5.), door het stellen van de daar bedoelde bankgarantie, voorts of die overeenkomst inmiddels is ontbonden en of de overeenkomst met Videta kan worden gezien als een voortzetting van de overeenkomst met Van Hoogevest. Immers indien, zoals Lokhorst kennelijk aanneemt, Van Hoogevest de vereiste bankgarantie niet (tijdig) heeft gesteld, dan is de aannemingsovereenkomst niet definitief geworden. In dat geval zou Symfora, aanbestedende dienst of niet, niet zonder meer met voorbijgaan aan het aanbestedingsresultaat de opdracht aan Videta mogen gunnen. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken valt hierover onvoldoende duidelijkheid te putten; het feit dat Van Hoogevest niet lang na het tekenen van de overeenkomst failliet is verklaard, is daartoe op zich onvoldoende. Dit punt vergt nader onderzoek en eventueel bewijslevering, waar deze procedure zich niet voor leent. 
    
    4.4. Datzelfde geldt voor de vraag of, en zo ja op welke grond en wanneer, de aannemingsovereenkomst met Van Hoogevest – als die definitief is geworden – is ontbonden. Hetgeen in deze procedure door partijen is aangevoerd geeft daarover geen uitsluitsel, terwijl dit punt, in samenhang met de vraag of Videta kan worden aangemerkt als in feite dezelfde contractspartij als Van Hoogevest, evenzeer van belang is bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een situatie waarin Symfora gebonden is aan het aanbestedingsresultaat of zou moeten heraanbesteden. Het is niet duidelijk of Symfora reeds door het faillissement van Van Hoogevest in een positie raakte waarin zij opnieuw een overeenkomst diende te sluiten om de beoogde nieuwbouw te realiseren. Hierbij klemt dat niet naar voren is gekomen wat het standpunt is van de curator in het faillissement van Van Hoogevest over zowel de beëindiging van de overeenkomst met Van Hoogevest als het aangaan van vrijwel dezelfde overeenkomst met Videta en over de vraag of die overeenkomst met Videta moet worden gezien als aangegaan in het kader van een ‘doorstart’ van Van Hoogevest, zoals Symfora meent. Ook hierover kan op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de overgelegde stukken dan ook voorshands geen voldoende gewogen oordeel worden gegeven. 
    
    
      4.5. Dat de opdracht die op basis van de inschrijvingen aan Van Hoogevest was gegund zo kort daarna – nog voordat met de bouw was aangevangen – aan een andere, niet bij de inschrijving betrokken partij werd gegeven, roept mede gelet op hetgeen in 4.4. is overwogen, vragen op. Die vragen kunnen echter in dit kort geding niet met voldoende zekerheid beantwoord worden om op het mogelijke oordeel van de bodemrechter vooruit te lopen. Voor het treffen van voorzieningen als Lokhorst nu vordert bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook onvoldoende grond. 
      Daartoe wordt voorts overwogen dat de door Lokhorst nu gevorderde voorzieningen ingrijpend van aard zijn en dat bij de beoordeling daarvan niet alleen gewicht toekomt aan de belangen van Lokhorst als inschrijver en Symfora als partij die de opdracht heeft aanbesteed, maar ook aan de belangen van Videta – en mogelijk ook van Van Hoogevest – bij uitvoering van de inmiddels gesloten aannemingsovereenkomst en aan het meer algemene belang bij de voortgang van de bouw van het beoogde psychiatrisch centrum. Indien de bodemrechter een schending van de aanbestedingsregels zal vaststellen, zal dat er in beginsel nog niet toe leiden dat de met Videta gesloten overeenkomst kan worden aangetast. Voor Lokhorst resteert in dat geval de schadevergoedingsvordering. 
    
    
    4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Lokhorst moeten worden afgewezen. 
    
    
      4.7. Lokhorst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Symfora worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt Lokhorst in de proceskosten, aan de zijde van Symfora tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009.
    
    w.g. griffier						w.g. rechter?