ECLI:NL:GHSGR:2010:BK9808, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-01-2010, 200.045.970/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; laagste prijs; gewicht subcriteria in relatie tot omvang betreffende onderdel opdracht; kennelijke verschrijving?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.045.970/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KG ZA 09/936
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 19 januari 2010
    
    inzake
    
    
      KING NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      appellante,
      hierna te noemen: King,
      advocaat: mr. F. Koster te Malden (gemeente Heumen),
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. C. Wiggers te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 9 oktober 2009 is King in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 september 2009, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij appeldagvaarding (met productie) heeft King vier grieven tegen het vonnis aangevoerd; zij heeft blijkens de roladministratie voorts een schriftelijke conclusie van eis genomen. De grieven zijn door de Staat bij memorie van antwoord bestreden. Op 22 december 2009 hebben partijen de zaak voor het hof door hun advocaten doen bepleiten, de advocaat van King aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    1.1	Op 7 april 2009 heeft de Staat een Europese aanbesteding aangekondigd voor de levering van hygiënische artikelen aan alle onder de Dienst Justitiële Inrichtingen (verder: DJI) ressorterende inrichtingen en/of diensten. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (verder: BAO) van toepassing.
    
    1.2	Het gunningscriterium is de laagste prijs. Het criterium is onderverdeeld in twee subcriteria, te weten: de geoffreerde prijs van de hygiënische artikelen, waarvoor maximaal 95 punten kunnen worden behaald, en de kosten van spoedbestellingen met maximaal 5 punten. Binnen het subcriterium hygiënische artikelen is een onderverdeling gemaakt naar artikelen voor persoonlijke hygiëne, artikelen voor persoonlijke verzorging, pakketten en afvalzakken. Bij de spoedbestellingen moet een prijsopgave worden gedaan van de kosten per rit. Het puntenaantal wordt per subcriterium of onderdeel telkens door prijsvergelijking bepaald, waarbij de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal punten scoort en het puntenaantal van de overige inschrijvers wordt bepaald door het maximale aantal punten te vermenigvuldigen met de laagste prijs en te delen door de prijs van de door de betreffende inschrijver gedane aanbieding.
    
    1.3	King behoort tot de inschrijvers op de onderhavige aanbesteding. 
    
    
      1.4	Bij brief van 5 juni 2009 heeft de Staat aan King onder meer gevraagd:
      	“Wij hebben geconstateerd dat er een aanzienlijk verschil zit tussen het tarief voor een verzorgingspakket en de totaalprijs indien wij de tarieven van de afzonderlijke artikelen uit het verzorgingspakket bij elkaar optellen. Hebben wij dit juist geconstateerd? Kunt u nader toelichten waardoor dit verschil veroorzaakt wordt? Wij wijzen u erop dat het aanpassen van uw inschrijving niet tot de mogelijkheden behoord.”
      Bij brief van 9 juni 2009 heeft King geantwoord dat voormelde constatering van de Staat correct is en dat de prijsstelling van het verzorgingspakket een kennelijke verschrijving/vergissing is, veroorzaakt door een verkeerde doorberekening van de verpakkingseenheid voor verfrissingsdoekjes. King heeft de Staat verzocht rekening te houden met de door haar gecorrigeerde prijs van € 3,61 per verzorgingspakket in plaats van de door haar geoffreerde prijs van € 16,45.
    
    
    1.5	Bij brief van 25 juni 2009 heeft de Staat aan King medegedeeld dat een andere inschrijving als de inschrijving met de laagste prijs is beoordeeld en dat hij voornemens is de opdracht aan die andere inschrijver te gunnen. Daarbij heeft de Staat aangegeven dat King 95 punten heeft gescoord voor de hygiënische artikelen en 0 punten voor kosten spoedrit (in totaal 95 punten), terwijl de andere inschrijver 93,01 punten heeft gescoord voor de hygiënische artikelen en 5 punten voor kosten spoedrit (in totaal 98,01 punten).
    
    2.	King heeft bij de rechtbank in de eerste plaats gevorderd dat deze (kort en zakelijk weergegeven) primair de Staat zal verbieden de opdracht aan de andere inschrijver te gunnen en de Staat zal bevelen de opdracht aan King te gunnen, subsidiair de Staat zal gebieden haar gunningsvoornemen in te trekken, althans zal verbieden haar voornemen uit te voeren en de Staat zal bevelen de inschrijving van King te herbeoordeling met inachtneming van bovengenoemde gecorrigeerde prijs, en meer subsidiair de Staat zal verbieden de eventueel met de andere inschrijver gesloten overeenkomst uit te voeren en de Staat zal bevelen de gesloten overeenkomst op te zeggen, de lopende aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden. Voorts heeft King gevorderd dat de rechtbank de Staat zal gebieden elke voorlopige voorziening na te komen die de rechtbank passend acht, alsmede een proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3.	De eerste en tweede grief van King komen erop neer dat de rechtbank de stellingen van King ter zake van het door de Staat gehanteerde subcriterium voor kosten spoedbestelling ten onrechte heeft afgewezen. King betoogt dat het door de Staat gekozen systeem van puntentoekenning kan leiden tot een winnende inschrijving waarvan naar objectieve maatstaven kan woorden vastgesteld dat deze zeker niet de laagste prijs betreft. King voert daartoe aan dat zij onder het lopende leveringscontract 90% van de locaties van DJI belevert en dat daarbij per jaar hoogstens 10 spoedbestellingen worden geplaatst, wat de Staat niet heeft betwist. Uit de door de Staat verstrekte gegevens leidt King af dat de andere inschrijver, berekend naar de geraamde waarde van de opdracht, voor het onderdeel “prijs hygiënische artikelen”een bedrag van € 24.073,- per jaar hoger geoffreerd moet hebben, en dat deze op het onderdeel “kosten spoedbestelling”dus meer dan € 24.073,- per jaar goedkoper moet zijn, hetgeen objectief onmogelijk is gelet op het feit dat per jaar hoogstens 10 spoedbestellingen worden gepleegd. King stelt dat door de gehanteerde wijze van puntentoekenning de Staat het gunnen aan degene met de laagste prijs geheel heeft losgelaten; er wordt niet meer gegund aan degene die feitelijk en objectief bezien de laagste prijs heeft ingediend. Daarbij keert King zich tevens tegen de gegeven berekeningsmethodiek, aangezien die ertoe zou leiden dat, indien twee inschrijvers beide met een prijs van € 0 voor kosten spoedbestelling zouden inleveren, de formule tot een oneindige uitkomst zou leiden, waardoor de overige inschrijvers niet meer aan de laagste prijs kunnen worden gerelateerd, en daarenboven de formule ertoe leidt dat bij een inschrijving voor € 0 de overige inschrijvers altijd nul punten krijgen. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
    
    4.	Het hof stelt voorop dat de Staat gehouden is voor de beoordeling van de inschrijvingen een objectieve en transparante beoordelingsmethode te hanteren. De Staat heeft in deze aanbesteding gekozen voor het criterium “laagste prijs.” Daarbij heeft hij in de Nota van Inlichtingen 1 (onder wijziging van de eerder opgegeven subcriteria) bepaald welke puntenaantallen voor de aangegeven onderdelen van de inschrijvingen konden worden gescoord en volgens welke formule die puntenaantallen zouden worden berekend. In de aangegeven formule wordt uitsluitend gebruik gemaakt van een prijsvergelijking; daarbij bestaat voor de Staat geen beoordelingsruimte. Aangezien de subcriteria en de te hanteren formule tevoren aan potentiële inschrijvers zijn bekend gemaakt en uitsluitend gebruik maken van een eenduidige wijze van prijsvergelijking, voldoet de gekozen beoordelingsmethode naar het voorlopig oordeel van het hof aan die eisen van objectiviteit en transparantie.
    
    5.	Het hof stelt voorts voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de Staat het onderhavige gunningscriterium, alsmede de subcriteria en een onderverdeling daarin mag hanteren. King gaat er echter vanuit dat de hantering daarvan niet tot een andere uitkomst mag leiden dan indien daarvan zou worden afgezien (volgens King “feitelijk en objectief bezien de laagste prijs”). Dit uitgangspunt vindt geen steun in het recht. Indien de Staat een bijzonder gewicht wil toekennen aan de prijsstelling voor bepaalde onderdelen van de aanbestede opdracht die niet (volledig) overeenstemt met de omvang van die onderdelen (in het verleden en eventueel in de toekomst), heeft hij daartoe binnen redelijke grenzen de vrijheid. In de onderhavige zaak heeft de Staat naar voren gebracht dat het geven van een gewicht aan het subcriterium “kosten spoedbestelling” overeenkomstig de historische omvang van de spoedbestellingen zo minimaal zou zijn dat die niet zou leiden tot een scherpe inschrijving op dit onderdeel, en dat een puntenaantal van 5 daarvoor minimaal noodzakelijk is. Deze stelling heeft King onvoldoende weersproken. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat de Staat redelijkerwijs aan dit subcriterium 5 (van de 100 maximaal toe te kennen) punten kon toekennen. 
    
    6.	Ook de bezwaren van King tegen de formule houden naar het voorlopig oordeel van het hof geen stand. De door de Staat gehanteerde puntentoedelingsmethode kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat eerst wordt bepaald welke inschrijver de laagste prijs heeft geoffreerd. Indien dat twee inschrijvers zijn, dient aan hen allebei het maximale aantal punten te worden toegekend (in dit geval 5). Vervolgens wordt de formule gehanteerd voor de puntenbepaling voor de overige inschrijvers. Aldus kan voor alle inschrijvers een eenduidig puntenaantal worden bepaald. De omstandigheid dat bij een laagste inschrijving van € 0 voor het subcriterium “kosten spoedbestelling”, zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, de overige inschrijvers voor dit subcriterium allemaal nul punten krijgen, betekent niet dat de inschrijvingen niet meer aan elkaar worden gerelateerd, maar dat de relatie getalsmatig slechts tot twee puntenaantallen kan leiden. Zeker nu het hier slechts om vijf punten gaat en er slechts twee inschrijvingen in de beoordeling zijn betroken, acht het hof deze uitkomst niet onaanvaardbaar.
    
    7.	De conclusie is dat de eerste twee grieven falen.
    
    8.	Met haar derde grief klaagt King erover dat de rechtbank heeft miskend dat haar inschrijving voor het onderdeel “verzorgingspakket” ter hoogte van € 16,45 als een voor een ieder kenbare omissie moet worden beschouwd en dat de Staat heeft gehandeld in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht en met het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel door niet in plaats van dat bedrag, het naderhand door King aangegeven bedrag van € 3,61 als grondslag voor de puntentoekenning te hanteren.
    
    9.	King heeft bij haar inschrijving niet vermeld hoe zij tot de prijsopgave van € 16,45 is gekomen. Dat leidde ertoe dat voor de Staat de prijsopgave op dit punt wel tot een vraag aanleiding gaf, maar dat hij niet uit de inschrijving zelf kon afleiden welk bedrag daarvoor in de plaats moest worden gesteld. De Staat heeft daarom naar het voorlopig oordeel van het hof terecht de later door King aangegeven prijs beschouwd als een wijziging van de inschrijving; bij acceptatie daarvan zou Staat in strijd handelen met een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht. Gelet hierop valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de weigering van de Staat om met de gewijzigde prijs te rekenen in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel en waarom King door deze weigering anders is behandeld dan andere inschrijvers. Ook de derde grief leidt niet tot resultaat.
    
    10. 	King heeft ten pleidooie nog doen aanvoeren dat uit vaste rechtspraak blijkt dat de omvang van het werk bepaald moet worden voordat het werk kan worden uitgezet, en dat dat niet is gebeurd. Kennelijk doelt King hiermee op de omstandigheid dat de Staat niet tevoren heeft aangegeven hoeveel spoedbestellingen in de toekomst te verwachten zouden zijn. Dit is evenwel een nieuwe grief tegen het vonnis van de rechtbank; hetgeen ten pleidooie niet is toegestaan. Het hof passeert daarom dit betoog.
    
    11.	De vierde grief van King richt zich zonder eigen onderbouwing tegen alle overige overwegingen en beslissingen van de rechtbank en mist daarmee zelfstandige betekenis. Zij moet daarom het lot van de eerdere grieven delen. 
    
    12.	Aangezien alle grieven falen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van King.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2009;
    
    -	veroordeelt King in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.