ECLI:NL:GHSHE:2013:6014, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-12-2013, 13-00264
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is door de Inspecteur terecht aangeslagen voor resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in art. 3.90 Wet IB 2001 ter zake van van zijn werkgever verduisterde gelden.
        Schadevergoeding wegens overschrijding van redelijke termijn in de bezwaarfase met 2,5 jaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 13/00264
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de heer [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda, thans Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 27 december 2012, nummer AWB 11/6486, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende 
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen aanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van€ 837.341, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 47.407, welke aanslag en beschikking heffingsrente, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift verenigde uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van de beroepen met de kenmerken 13/00262, 13/00263 en 13/00264 heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht van éénmaal € 118 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 31 oktober 2013 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, de heer [A], advocaat te [B], alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] en [D].
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was omstreeks 1999 financieel directeur van een groot buitenlands concern. Hij heeft bij dat bedrijf ongeveer fl. 2.500.000 verduisterd. Dit geld heeft hij toen belegd en verloren. In november 1999 is hij in staat van faillissement verklaard, welk faillissement geëindigd is in mei 2005 door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst in het kader van een vereenvoudigde afwikkeling. Belanghebbende had bij het einde van het faillissement nog zeer aanzienlijke schulden. In die tijd heeft hij met de Belastingdienst een schikking getroffen. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende was van 1 januari 2005 tot medio juni 2006 als statutair bestuurder in dienstbetrekking werkzaam bij [E] B.V., gevestigd te [F] (hierna: de werkgever). Een van de activiteiten van de werkgever bestond uit het beleggen van gelden ten behoeve van een aantal stichtingen (hierna: de stichtingen) in vastgoed. Belanghebbende was bij de werkgever verantwoordelijk voor het betalingsverkeer.
      
    
    
      2.3.
      De werkgever heeft bij brief van 8 juni 2006 aan de Inspecteur melding gemaakt dat er vermoeden bestond van valsheid in geschrifte inzake de aangiften omzetbelasting van enkele stichtingen en dat er op dat moment een nader onderzoek liep. Op 20 juni 2006 heeft de werkgever in aanvulling op voormelde brief bij de Inspecteur gemeld dat belanghebbende op 12 juni 2006 is ontslagen.
      
    
    
      2.4.
      De werkgever heeft aangifte gedaan van een strafbaar feit gepleegd door belanghebbende. De werkgever heeft tevens een civiele procedure tegen belanghebbende aangespannen. Bij vonnis van de Rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 heeft de civiele kamer van die rechtbank belanghebbende onder meer veroordeeld tot terugbetaling van € 1.819.771,46 aan de werkgever. In het vonnis staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
          
          Op 7 juni 2006 heeft de mede-bestuurder van (belanghebbende) strafrechtelijk aangifte gedaan. Op 12 juni 2006 is aan (belanghebbende) namens (de werkgever) ontslag op staande voet verleend. In de algemene vergadering van aandeelhouders van (de werkgever) van 17 augustus 2006 is het ontslagbesluit voorzover vereist bekrachtigd. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch dd. 12 maart 2007 is (belanghebbende) veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk wegens verduistering. In dat vonnis is bewezen verklaard, dat (belanghebbende) in de periode van 7 april 2005 tot 22 mei 2006 opzettelijk een bedrag van ong. € 1.819.771,00 toebehorend aan (de werkgever) althans een ander dan (belanghebbende), welk bedrag hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer van (de werkgever) (financieel directeur) onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Tegen het vonnis van de rechtbank 
          
          ’s-Hertogenbosch is door (belanghebbende) hoger beroep ingesteld.
        
        
          (…)
        
        
          Ten aanzien van de omvang van de schade geeft (belanghebbende) bij conclusie van antwoord aan, dat hij zich kan verenigen met de door (de werkgever) gemaakte berekening van de onttrekkingen ten bedrage van ruim 1,8 miljoen euro. De nadere stelling van (belanghebbende) bij conclusie van dupliek, dat niet (de werkgever) de schade heeft geleden maar de achterliggende stichtingen, moet als niet serieus worden gepasseerd. Zoals (belanghebbende) zelf toelicht zijn de gelden door belanghebbende) van de stichtingen overgeboekt naar (de werkgever) en vervolgens naar rekeningen van (belanghebbende). In de onderliggende verhouding tussen (de werkgever) en de stichtingen zal (de werkgever) de stichtingen schadeloos moeten houden voor de onrechtmatige overboekingen tussen de stichtingen en (de werkgever). Het gedrag van (belanghebbende) heeft derhalve wel degelijk geleid tot schade bij (de werkgever).
          
          (…)”
        
      
    
    
      
        2.5. De civiele kamer van de Rechtbank Maastricht heeft belanghebbende veroordeeld tot betaling aan de werkgever van een bedrag van € 1.819.771,46 te verhogen met wettelijke rente vanaf de dag van iedere opname tot aan de dag van terugbetaling. Belanghebbende is niet in hoger beroep gegaan tegen het vonnis. De werkgever heeft nimmer pogingen ondernomen om de vordering op belanghebbende te innen.
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende is inmiddels (in hoger beroep) strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld tot een taakstraf van 240 uur wegens verduistering. 
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende heeft het onder 2.5 genoemde bedrag van ruim € 1,8 miljoen op de beurs belegd en verloren.
    
    
      2.8.
      
        Belanghebbende heeft over het onderhavige jaar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de aangifte) gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, voor persoonsgebonden aftrek, van € 34.747.De Inspecteur is bij het opleggen van de onderhavige aanslag afgeweken van de aangifte en heeft het belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd met € 807.244 ter zake van:
                                                                                                                       €- Loon [G]					    7.244- Verduisterde gelden werkgever				800.000
      
      
      
        Het belastbare inkomen uit werk en woning over het jaar 2005 heeft de Inspecteur gecorrigeerd met een bedrag van € 1.000.000, zijnde het overig deel van het in het vonnis van de civiele kamer van de Rechtbank Maastricht genoemde bedrag van ruim € 1,8 miljoen.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      1. Dient het onder 2.8 genoemde bedrag van € 800.000 bij belanghebbende te worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: het ROW) als bedoeld in art. 3.90 van de Wet IB 2001?
      
      2. Indien de eerste vraag bevestigend dient te worden beantwoord: Mag belanghebbende enig bedrag ten laste van zijn belastbare inkomen 2006 brengen inzake verliezen, geleden met beleggingen van die gelden, respectievelijk inzake de verplichting tot terugbetaling van het bedrag aan de werkgever?
      
      3. Heeft de Inspecteur een toezegging gedaan dat hij de aanslag zal vernietigen?
      
      4. Heeft belanghebbende recht op schadevergoeding wegens vertraging in behandeling van het bezwaarschrift door de Inspecteur?
      Belanghebbende is van mening dat deze eerste in geschil zijnde vraag ontkennend en de overige vragen bevestigend dienen te worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot het in de aangifte aangegeven bedrag, alsmede tot de overeenkomstige verlaging van de heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De Rechtbank heeft overwogen:
      
      
        
          “ 2.6. In geschil is of die € 800.000 bij belanghebbende in de heffing moeten worden betrokken als resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 
          
          
        
      
    
    
      2.7.
      
        
          In de nota van toelichting bij de Invoeringswet Wet IB 2001 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 62) is het volgende, voor zover hier van belang, opgemerkt: 
        
        
          'De leden van de fractie van het CDA stellen een vraag over de fiscale gevolgen als de werknemer goederen van de werkgever verduistert. Deze vraag is aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1992, nr. 28 156, BNB 1993/19. Beslist werd dat geen sprake is loon uit dienstbetrekking, maar dat het genoten voordeel behoort tot de in artikel 22, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bedoelde voordelen. Deze beslissing blijft van belang, met dien verstande dat onder de Wet inkomstenbelasting 2001 in een dergelijk geval sprake is van belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.'
          
          
        
      
    
    
      2.8.
      
        
          De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 juni 1992, zaaknr. 28 156, BNB 1993/19, LJN: ZC5026, voor zover hier van belang, overwogen:
        
        
          “3.3. Naar de bewoordingen van artikel 22 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1985) is loon uit dienstbetrekking loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 alsmede fooien en dergelijke prestaties van derden. In het licht van het stelsel van laatstvermelde wet moet worden aangenomen dat - afgezien van fooien en dergelijke prestaties van derden - loon uit dienstbetrekking zijn de voordelen die de werkgever aan de werknemer als zodanig in welke vorm of onder welke benaming ook verstrekt, zulks - daargelaten gevallen als die waarop het arrest van de Hoge Raad van 21 december 1988, BNB 1989/120, betrekking heeft - ongeacht of de werknemer daarop recht kon doen gelden. Tot het loon uit dienstbetrekking als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 behoren, afgezien van het bepaalde in artikel 12 van die wet, niet voordelen die niet door de werkgever zijn verstrekt maar die de werknemer kon behalen omdat zijn dienstbetrekking hem daartoe in staat stelde. Het is immers niet aannemelijk dat de wetgever zou hebben bedoeld ook tot het loon te rekenen voordelen waarover de werkgever geen loonbelasting kan inhouden omdat hij met die voordelen niet bekend is. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        Hieruit volgt dat het voordeel dat de werknemer geniet doordat hij enig goed van de werkgever dat hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeeigent, niet als loon uit dienstbetrekking kan worden aangemerkt. Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het. 
      
    
    
      3.5.
      
        Nu evenwel het geheel van handelingen dat het misdrijf van verduistering oplevert, voor de toepassing van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een onder bereik van die bepaling vallende, in het economische verkeer verrichte werkzaamheid vormt, behoort het daaruit genoten voordeel tot de in artikel 22, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bedoelde voordelen. 
      
    
    
      3.6.
      
        De omstandigheid dat belanghebbende in beginsel verplicht is tot vergoeding van de verduisterde gelden aan zijn werkgeefster neemt niet weg dat hij dit voordeel heeft genoten toen hij het geld verduisterde.”
      
      
      
        
          Leningsovereenkomst
        
      
    
    
      2.9.
      
        
          Vaststaat dat belanghebbende in de periode 1 januari 2005 tot medio juni 2006 ruim 
          
          € 1,8 miljoen vanaf de bankrekeningen van de stichtingen naar de bankrekening van 
          
            [E] heeft overgemaakt en vervolgens naar zijn eigen bankrekening. Belanghebbende heeft gesteld dat hij voor opname van dat bedrag met [E] een leningsovereenkomst heeft gesloten en dat het nooit zijn intentie is geweest om bedragen van zijn werkgever te ontvreemden. Tevens heeft belanghebbende gesteld dat hij als statutair bestuurder van 
          
            [E] de leningsovereenkomst mocht opstellen en namens [E] mocht tekenen. Zo al sprake is van het bestaan van een leningsovereenkomst in voormelde zin, overweegt de rechtbank als volgt. Belanghebbende heeft zelf de leningsovereenkomst opgesteld en bij het sluiten daarvan is hij als schuldeiser (namens [E]) én schuldenaar (privé) opgetreden. Hoewel het in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is dat een natuurlijk persoon met een door hem beheerste rechtspersoon een overeenkomst van lening sluit, kan aan een dergelijke overeenkomst, in de omstandigheden van het geval, geen enkele waarde worden gehecht. Gelet op het ontslag op staande voet van belanghebbende op 12 juni 2006, de aangifte van een strafbaar feit door [E], de strafrechtelijke veroordeling voor verduistering van gelden van [E], de civiele vordering door [E] ingesteld en de toewijzing door de rechtbank van deze civiele vordering, ontbeert de overeenkomst enige rechtskracht. De leningsovereenkomst is aan te merken als een door belanghebbende zelf gecreëerde werkelijkheid en dient te worden genegeerd. 
        
      
      
      
        
          Resultaat uit overige werkzaamheid
        
      
    
    
      2.10.
      
        Zoals onder 2.2 is vermeld belegde en beheerde [E] onder andere gelden van stichtingen (participanten) in vastgoed. Belanghebbende heeft in zijn functie van statutair bestuurder van [E] over die gelden kunnen beschikken en zoals hiervoor is overwogen, die gelden tot een bedrag van ruim € 1,8 miljoen, wederrechtelijk toegeëigend. Het geheel van de op de voormelde toe-eigening gerichte handelingen die belanghebbende in zijn positie als directeur heeft verricht, te weten - kort gezegd - het overmaken van gelden van de stichtingen naar de bankrekening van [E] om deze vervolgens weer over te maken naar zijn eigen bankrekening, vormt, naar het oordeel van de rechtbank, een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001. Het daaruit genoten voordeel van ruim € 1.800.000 dient in het belastbare inkomen uit werk en woning te worden begrepen. De inspecteur heeft, rekening houdend met het feit dat belanghebbende van 1 januari 2005 tot medio juni 2006 als statutair directeur, heeft gefunctioneerd, een tijdsevenredig berekend deel groot 
        
        € 1.000.000 aan het jaar 2005 en een deel groot € 800.000 aan het jaar 2006 toegerekend. Het had op de weg gelegen van belanghebbende – die de voormelde verdeling over de jaren bestrijdt en bestempelt als willekeurig – een andere verdeling aannemelijk te maken. De inspecteur heeft, naar het oordeel van de rechtbank, binnen de grenzen der redelijkheid gehandeld door het genoten voordeel op bovenvermelde wijze toe te rekenen aan de jaren 2005 en 2006. Van willekeur is geen sprake. 
      
      
      
        
          Verliezen
        
      
    
    
      2.11.
      
        Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij de onttrokken gelden in beursopties heeft belegd en op al die beleggingen verliezen heeft gemaakt doordat de ingelegde gelden geheel verloren zijn gegaan. Volgens belanghebbende zijn deze verliezen aftrekbaar van het hiervoor vermelde genoten voordeel uit een werkzaamheid. Deze grief snijdt geen hout. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende deze gelden binnen de privésfeer belegd, waardoor de hiermee samenhangende geleden beleggingsverliezen ook alleen de privésfeer raken. Deze verliezen zijn niet aftrekbaar.
      
      
      
        
          Gewekt vertrouwen
        
      
    
    
      2.12.
      
        
          Naar aanleiding van het bezwaar heeft er op 25 april 2008 een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de inspecteur en belanghebbende. Van dit hoorgesprek is een verslag opgemaakt, waarin het volgende, voor zover hier van belang, staat vermeld:
        
        
          “Wij hebben de heer [belanghebbende] er op gewezen, dat de door hem verduisterde gelden fiscaal gezien inkomen vormen. Hij kan volgens hem te zijner tijd de ontvanger overtuigen van het feit, dat hij alles met beleggingen heeft verloren. De ontvanger zal de aanslagen dan wel in stand houden, doch niet invorderen. 
        
      
      
      
        
          Afsluitende opmerkingen en afspraken
        
        
          Er is afgesproken dat wij het bezwaar tegen de voorlopige aanslag 2005 afwijzen en de definitieve aanslagen 2005 en 2006 met correcties opleggen.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        De rechtbank begrijpt dat belanghebbende het gestelde in het verslag van het hoorgesprek, zoals hiervoor vermeld onder 2.12, heeft opgevat als een toezegging dat niet over zal worden gegaan tot het handhaven van de aanslag. Hij werd hierin, naar zijn zeggen, gesterkt door de lange tijdsduur tussen de datum van het hoorgesprek en de datum van de uitspraken op het bezwaar tegen de voorlopige aanslag 2005. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst, faalt de grief. De passage in het hoorverslag kan niet worden geduid als een overeenkomst ter beëindiging van het tussen belanghebbende en de inspecteur bestaande geschil. Evenmin kan dit worden gekwalificeerd als een toezegging dat de aanslag zal worden vernietigd. De passage in het hoorverslag kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet anders worden begrepen dan als een verwijzing door de inspecteur naar het invorderingsbeleid van de Ontvanger der rijksbelastingen. Van enig in rechte te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel is in de onderhavige procedure derhalve geen sprake. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond verklaard.”
      
      
    
    
      4.2.
      De in hoger beroep tegen dit oordeel gerichte grieven houden in wezen hetzelfde in als hetgeen belanghebbende in zijn beroep in eerste aanleg heeft aangevoerd. 
      
    
    
      4.3.
      Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat de Inspecteur in het onderhavige jaar terecht het bedrag van € 800.000 bij belanghebbende als het ROW in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001 heeft aangemerkt. In hoger beroep is de toerekening van het in totaal verduisterde bedrag van ruim € 1,8 miljoen aan de jaren 2005 en 2006 niet meer in geschil.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep, laatstelijk ter zitting van het Hof, zijn bij de Rechtbank gedane aanbod herhaald om een afschrift van de leningsovereenkomst over te leggen, die hij zou hebben gesloten met de werkgever ter zake van de onderhavige gelden. Het Hof passeert dat aanbod, nu belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad - bij de Rechtbank en in hoger beroep bij het Hof - die leningsovereenkomst in te brengen doch dit tot en met de zitting van het Hof niet heeft gedaan.Overigens is het Hof met de Rechtbank van oordeel dat, zo al sprake is van het bestaan van een leningsovereenkomst in voormelde zin, aan die overeenkomst geen reële betekenis kan worden toegekend. Het Hof verwijst daartoe naar rechtsoverweging 2.9 van de uitspraak van de Rechtbank en maakt die tot de zijne. 
    
    
      4.5.
      Voor zover belanghebbende, onder verwijzing naar hetgeen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk zou zijn bij de door een natuurlijk persoon beheerste rechtspersoon, stelt dat hij die leningsovereenkomst namens de werkgever rechtsgeldig zou hebben getekend, omdat hij daartoe bevoegd zou zijn gelet op zijn “ruime bevoegdheid”, verwerpt het Hof die stelling. De rechtspersoon, waarin de onderneming van de werkgever werd gedreven, is immers niet een door belanghebbende beheerste rechtspersoon zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.9 van de Rechtbank. Belanghebbende was gelet op de gang van zaken (het ontslag op staande voet, de strafrechtelijke veroordeling voor verduistering van de gelden en de civiele veroordeling) niet bevoegd om een dergelijke leningsovereenkomst met de werkgever te sluiten. Gelet op dit oordeel van het Hof is er ook geen plaats voor aftrek van enige rente over de vermeende lening.
    
    
      4.6.
      De eerste in geschil zijnde vraag dient bevestigend te worden beantwoord. 
      
    
    
      4.7.
      Belanghebbende stelt voorts dat hij de verliezen, geleden met beleggingen van de onderhavige gelden, ten laste van zijn belastbare inkomen 2006 mag brengen.Het Hof verwerpt die stelling, omdat de Inspecteur niet het beleggen van de gelden als zodanig als bron van inkomen bij belanghebbende heeft aangemerkt, doch het verduisteren van de gelden bij de werkgever (vergelijk de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van de uitspraak van de Rechtbank). Het verduisteren van die gelden wordt als ROW in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001 belast en niet het - met verlies - beleggen van die gelden.Overigens is het enkel risicovol beleggen niet aan te merken als een bron van inkomen. Hiervan is alleen sprake als de belegger bijzondere kennis ter zake bezit. Daarvan is in dit geval niet gebleken. 
    
    
      4.8.
      Vervolgens stelt belanghebbende, dat hij de verplichting tot terugbetaling aan de werkgever van het onder 2.5 genoemde bedrag van zijn belastbare inkomen 2006 mag aftrekken. De Inspecteur stelt dat de aftrek pas mogelijk is op het moment van de daadwerkelijke betaling (vgl. Hoge Raad 23 september 2011, nr. 11/00473, BNB 2011/288). Het Hof overweegt dat in dit geval geen sprake is van het vormen van een voorziening als bedoeld in het arrest BNB 2011/288, doch van een reeds vaststaande, door de civiele rechter uitgesproken, verplichting tot terugbetaling. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting van het Hof verklaard, dat het er niet naar uitziet dat hij ooit enig bedrag zal terugbetalen. Gesteld noch gebleken is dat hij tot nu toe enig bedrag heeft terugbetaald. De verplichting tot terugbetaling van het onder 2.5 genoemde bedrag dient dan ook op nihil te worden gewaardeerd, zodat van enige aftrek in het onderhavige jaar geen sprake is. 
      
    
    
      4.9.
      Hetgeen hierboven onder 4.7 tot en met 4.8 is overwogen betekent dat de tweede in geschil zijnde vraag ontkennend dient te worden beantwoord.
      
    
    
      4.10.
      Belanghebbende heeft zich, evenals bij de Rechtbank, beroepen op het door de Inspecteur tijdens het hoorgesprek op 25 april 2008 bij belanghebbende gewekte vertrouwen, dat de aanslag zou worden vernietigd. Het Hof verwerpt dit beroep. De woorden, opgenomen in het verslag van het hoorgesprek:“De ontvanger zal de aanslagen dan wel in stand houden, doch niet invorderen.“ 
      
      
        kunnen objectief gezien bij belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk hebben gewekt, dat de aanslagen worden vernietigd, nu die woorden juist aangeven, dat de aanslagen in stand blijven. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de woorden niet anders kunnen worden begrepen dan als een verwijzing door de Inspecteur naar het invorderingsbeleid van de Ontvanger. Van een rechtens te honoreren vertrouwen, dat de onderhavige aanslag wordt vernietigd, is naar het oordeel van het Hof geen sprake. Hieraan doet niet af dat belanghebbende na het hoorgesprek zeer lange tijd niets meer van de Inspecteur vernam.
      
      
    
    
      4.11.
      De derde in geschil zijnde vraag dient ontkennend te worden beantwoord.
      
    
    
      4.12.
      Belanghebbende heeft geen zelfstandige grieven tegen de heffingsrente ingebracht en het Hof is ook ambtshalve niet gebleken van een onjuiste berekening van de heffingsrente.Het Hof ziet voorts ook geen reden de zaak terug te wijzen naar de Rechtbank.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat de eerste drie in geschil zijnde vragen in de door de Inspecteur voorgestane zin dienen te worden beantwoord. Op grond van hetgeen het Hof hierna zal overwegen onder 4.15 en 4.16 is het hoger beroep van belanghebbende echter gegrond en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding
        
      
    
    
      
        
        4.14. Het Hof ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd met betrekking tot de lange tijd, die verstreken is tussen de hoorzitting op 25 april 2008 en de uitspraak op bezwaar, aanleiding om te beoordelen of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding geleden door de duur van de bezwaarprocedure als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/05112, LJN BO5046, BNB 2011/233. De Rechtbank heeft belanghebbendes verzoek om schadevergoeding afgewezen, omdat belanghebbende zijn verzoek onder de voorwaarde heeft gedaan van al dan niet gehele gegrondheid van het beroep. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012, nr. 11/03462, LJN BX4029, BNB 2013/167, staat echter de omstandigheid dat het beroep ongegrond is er niet aan in de weg dat een zodanige schadevergoeding wordt toegekend.  4.15. Het bezwaarschrift is ingediend op 18 december 2008. De uitspraak is verzonden op 17 november 2011, derhalve twee jaren en 11 maanden (afgerond drie jaren) na de indiening van het bezwaarschrift. In de bezwaarfase is blijkens de stukken van het geding geen correspondentie gevoerd met belanghebbende. De in de jurisprudentie vastgestelde redelijke termijn van 6 maanden voor een bezwaarprocedure is zonder aanwijsbare reden overschreden met 2,5 jaar.Het beroepschrift is bij de Rechtbank ingekomen op 23 december 2011 en de Rechtbank heeft op 27 december 2012, derhalve binnen de door de jurisprudentie toegekende termijn van 1,5 jaar, uitspraak gedaan.Het hoger beroepschrift is ingekomen op 15 februari 2013 en het Hof doet heden uitspraak. Van overschrijding van de redelijke termijn is zijdens de Rechtbank noch het Hof sprake.Het Hof ziet in de overschrijding van de bezwaarfase met 2,5 jaar redenen de Inspecteur te veroordelen tot een schadevergoeding van 5 x € 500, dat is in totaal € 2.500. 
      
    
    
      4.16.
      Van overige voor vergoeding in aanmerking komende schade is niet gebleken.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.17.
       Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 41 respectievelijk € 118 te vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
      4.19.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 1.092,50, voor de behandeling van het beroep bij de Rechtbank; en op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 874, voor de behandeling van het beroep bij het Hof, dat is in totaal op € 1.966,50.
      
    
    
      4.20.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, doch enkel voor wat betreft de beslissing omtrent de schadevergoeding;
      
      
        verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Inspecteur;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 2.500;
      
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 159 vergoedt;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.966,50.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 12 december 2013 door J. Swinkels, voorzitter, P.A.G.M. Cools en H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.