ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0377, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2013, 11-00781
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 1. Uitleg 8:38 Awb. Uitnodiging ter zitting, meer dan drie weken voorafgaande aan de zitting verzonden aan het kantoor van gemachtigde, wordt door curator van gemachtigde teruggezonden aan de griffie met de mededeling dat het kantoor is failliet verklaard. De griffier verzendt daarop de uitnodiging per aangetekende post aan belanghebbendes prive-adres. Het Hof oordeelt dat belanghebbende hiermee op de juiste wijze is uitgenodigd. 
        2. Omkering van de bewijslast. Vereiste aangifte. Bewijskracht te ontlenen aan strafrechtelijke veroordeling wegens handel in verdovende middelen. De rechter kan weliswaar bewijs ontlenen aan de strafrechtelijke veroordeling, maar dient ook zelfstandig een oordeel te vormen over de feiten (vgl. HR 19 juni 1996, nr. 31079, LJN AA1946). Naar het oordeel van het Hof zijn de bij huiszoekingen aangetroffen bedragen van zodanige omvang, dat aannemelijk is dat belanghebbende aanzienlijke inkomsten heeft verzwegen. Gezien het geringe overige inkomen van belanghebbende is daarmee tevens aannemelijk dat als gevolg van het niet-aangeven van de illegale inkomsten een relatief en absoluut omvangrijk bedrag aan belasting niet is geheven. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende zich hiervan bewust was. Omkering van de bewijslast terecht. 
        3. Geen kostenaftrek voor inbeslaggenomen gelden. Evenmin passiefpost: aftrek voor ontnomen wederrechtelijk verkregen voordeel kan pas plaatsvinden in het jaar waarin de gelden definitief het vermogen van belanghebbende verlaten (Hoge Raad 23 september 2011, LJN BT2299). Anders dan belanghebbende betoogt, is dat niet het moment van inbeslagname, omdat een inbeslagname niet per definitie tot een verbeurdverklaring behoeft te leiden. De definitieve verbeurdverklaring is pas het moment dat de gelden het vermogen van belanghebbende hebben verlaten. Aanslag gehandhaafd. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Meervoudige Belastingkamer
    
      
    Kenmerk: 11/00781     
     
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X, 
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de  Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 2 december 2011, nummer AWB 10/3988, in het geding tussen
    
    belanghebbende,
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Limburg,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 116.426, en een verzamelinkomen van € 119.798, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 28 november 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende noch zijn  gemachtigde zijn verschenen.
    
    1.5. De griffier heeft verklaard dat zij op 5 november 2012 de uitnodiging voor de mondelinge behandeling heeft gezonden aan A NV, t.a.v. B, Postbus 000, 0000 XX C. Mr. B is de gemachtigde van belanghebbende. De uitnodiging is aangetekend verzonden onder nummer ----. De oproepingen zijn op 8 november 2012 retour gekomen met de mededeling dat deze zijn geweigerd door de geadresseerde. 
    
    1.6. De griffier heeft daarop een onderzoek ingesteld. Daaruit bleek dat A op 12 september 2012 failliet was verklaard. De griffier heeft vervolgens het adres geverifieerd, waarop belanghebbende stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en op 13 november 2012 aan belanghebbende op dit adres onder nummer ---- aangetekend een brief gezonden, waarin het volgende is vermeld:
    
    "Op 5 november 2012 heb ik uw gemachtigde uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van uw bovenvermelde beroepen op woensdag 28 november 2012 om 10.00 uur. Op 8 november 2012 heb ik de uitnodigingen via Post NL retour ontvangen met de mededeling dat de zending door geadresseerde geweigerd is.
    
    
      Uit nader onderzoek is mij gebleken dat uw gemachtigde op 12 september 2012 door de rechtbank in 
      's-Hertogenbosch is failliet verklaard. Om deze reden zend ik de hiervoor bedoelde uitnodigingen voor de mondelinge behandeling op 28 november 2012 rechtstreeks aan u toe. Voor de inhoud verwijs ik u naar de bijlagen."
    
    
    1.7. De griffier heeft verklaard dat blijkens het 'Track en Trace' systeem van PostNL, de uitnodiging niet bij belanghebbende kon worden bezorgd en op de dag van de zitting nog niet door belanghebbende was afgehaald.
    
    1.8. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze feiten zijn door partijen in hoger beroep niet bestreden, zodat het Hof van de juistheid daarvan uitgaat. 
    
    2.1.  Belanghebbende heeft voor het jaar 2006 aangifte gedaan. Belanghebbende heeft € 16.426 als inkomsten uit arbeid aangegeven en als bezittingen per 1 januari 2006 en 31 december 2006 € 104.000 aan contant geld. Naar aanleiding van de informatie verkregen van de Politie D heeft inspecteur het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd met een bedrag van € 100.000 aan geschat inkomen uit illegale activiteiten. 
    
    2.2.   Tijdens een huiszoeking bij belanghebbende op 30 juni 2006 is door de Politie D een bedrag van € 105.450 in verschillende coupures en 26.380 gram hennep aangetroffen en in beslag genomen. Belanghebbende is bij arrest van 30 mei 2008 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch in hoger beroep veroordeeld voor het witwassen van het aangetroffen geldbedrag van € 105.450 en voor het voorhanden hebben van hennep. Het geldbedrag en de hennep zijn verbeurd verklaard. 
    
    2.3.   Tijdens een huiszoeking bij belanghebbende op 7 maart 2008 is door de Politie D onder meer een bedrag van € 181.000 in verschillende coupures en 9.444 gram hennep aangetroffen en in beslag genomen. Belanghebbende is bij arrest van 19 augustus 2009 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch in hoger beroep veroordeeld voor het witwassen van het aangetroffen geldbedrag van € 181.000 en voor het bewerken van hennep. Het geldbedrag en de hennep zijn verbeurd verklaard.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      I. Heeft belanghebbende in 2006 inkomsten uit illegale activiteiten genoten? Zo ja, tot welk bedrag?
      II. Kan belanghebbende de inbeslaggenomen gelden ten laste van zijn inkomen 2006 brengen?
      III. Heeft de Inspecteur in strijd gehandeld met het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 31 oktober 2001, nr. DGB2001/602M? 
    
    
    3.2. Belanghebbende is van mening dat vraag I ontkennend moet worden beantwoord; de Inspecteur beantwoordt de vraag bevestigend en bepleit een bedrag van € 100.000. Belanghebbende beantwoordt de vragen II en III bevestigend; de Inspecteur beantwoordt deze vragen ontkennend. 
    
    3.3. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting heeft de Inspecteur hieraan niets toegevoegd.
    
    3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en tot vernietiging, althans vermindering van de aanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    Vooraf 
    
    4.1. Volgens artikel 8:56 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), in verbinding met artikel 27j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), moet een uitnodiging voor de zitting bij het Hof ten minste drie weken tevoren aan partijen worden verzonden. Artikel 8:37, lid 1, van de Awb schrijft voor, dat de uitnodiging wordt verzonden per aangetekende brief of per brief met ontvangstbevestiging (beide vormen van verzending worden hierna tezamen aangeduid als: "aangetekend").
    
    4.2. De op 5 november 2012 aan de gemachtigde verzonden brief (de uitnodiging voor de zitting) voldoet aan de zojuist genoemde voorwaarden: de brief is meer dan drie weken voorafgaande aan de zittingsdatum aangetekend verzonden.
    
    4.3. Een - niet met zoveel woorden uit de wet blijkende - nadere voorwaarde die aan een uitnodiging ter zitting moet worden gesteld, is dat deze aan de juiste persoon en aan het juiste adres wordt gezonden. Naar het oordeel van het Hof is ook aan deze voorwaarde voldaan. Belanghebbende heeft mr. B gemachtigd tot het voeren van de onderhavige procedure en mr. B is degene die het hoger beroep heeft ingediend. Mr. B noch belanghebbende, hebben de griffie mededeling gedaan van een adreswijziging van mr. B of van het vervallen van diens volmacht. Het Hof is van oordeel, dat het niet gehouden is ambtshalve - bijvoorbeeld door raadpleging van het zogenoemde faillissementsregister - voorafgaande aan het verzenden van een uitnodiging ter zitting, te onderzoeken of de gemachtigde, dan wel het kantoor waaraan hij verbonden mocht zijn, failliet zijn verklaard. Hierbij is van belang, dat een faillissement niet per definitie meebrengt dat een gemachtigde niet langer in een belastingzaak zou kunnen optreden. 
    
    4.4. Het Hof komt daarom tot het oordeel, dat de uitnodiging voor de zitting door middel van de brief van 5 november 2012 op regelmatige wijze heeft plaatsgevonden; het risico dat deze brief noch mr. B noch belanghebbende heeft bereikt komt voor risico van belanghebbende. 
    
    4.5. Vervolgens rijst de vraag of de griffier artikel 8:38 van de Awb op juiste wijze heeft toegepast. Dat artikel schrijft voor dat de griffier, na terugontvangst van een verzonden stuk, controleert of "de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk een week daarna in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens stond ingeschreven op het op het stuk vermelde adres". Bij een bevestigend antwoord, zendt de griffier het stuk (c.q. de uitnodiging) andermaal naar hetzelfde adres, maar dit keer per gewone post (artikel 8:38, lid 1, van de Awb). Bij een ontkennend antwoord verbetert hij, zo mogelijk, het adres en zendt hij de uitnodiging nogmaals per aangetekende brief (artikel 8:38, lid 2, van de Awb). 
    
    4.6. Artikel 8:38 van de Awb gaat, blijkens zijn bewoordingen, uit van de veronderstelling dat de tweede verzending plaats vindt naar dezelfde geadresseerde als de eerste verzending, zij het wellicht met verbetering van adres. In het onderhavige geval zijn de geadresseerden niet dezelfde personen: de brief van 5 november 2012 werd geadresseerd aan de gemachtigde, de brief van 13 november 2012 werd geadresseerd aan belanghebbende. Deze laatste verzending vond met bericht van ontvangst plaats op grond van het tweede lid van artikel 8:38 Awb. Naar het oordeel van het Hof heeft de griffier aldus een juiste toepassing gegeven aan artikel 8:38 van de Awb. De strekking van dat artikel is, dat indien de (terugontvangen) uitnodiging geen correctie behoeft, de uitnodiging opnieuw, ongewijzigd, zij het per gewone post, verzonden kan worden, terwijl in gevallen waarin wel een correctie nodig is, de correctie wordt aangebracht en de uitnodiging opnieuw, wederom aangetekend of met bericht van ontvangst, ter post wordt bezorgd.
    
    4.7. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.8. De Rechtbank heeft de zogenoemde "omkering van de bewijslast" van artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de AWR toegepast. Deze bepaling is op grond van artikel 27j van de AWR van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Zij schrijft voor, dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, de rechter het (hoger) beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. De bewijslast ligt hierbij op de belastingplichtige. Belanghebbende moet dus doen blijken (dat betekent: overtuigend aantonen) dat, en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. 
    
    
      4.9. De Rechtbank is tot haar oordeel, dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, gekomen met de volgende motivering:
      (1) het is aannemelijk dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit illegale activiteiten, welke inkomsten hij niet heeft aangegeven en 
      (2) door die inkomsten niet aan te geven heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan. 
    
    
    
      4.10. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit illegale activiteiten. Zij heeft daarbij de volgende feiten en omstandigheden meegewogen: 
      de in de uitspraak van de Rechtbank onder 2 genoemde strafrechtelijke veroordelingen, het feit dat belanghebbende in het onderhavige jaar uitgaven voor levensonderhoud moet hebben gehad, dat hij over geringe aanwijsbare bronnen van inkomen beschikte (vier weken loondienst in 2004, geen bron van inkomen in 2005, pas op 1 juni 2006 weer in loondienst) en het feit dat, ondanks het ontbreken van toereikende zichtbare bronnen van inkomen, niettemin zeer aanzienlijke bedragen aan contant geld bij hem zijn aangetroffen bij huiszoekingen in 2006 en 2008. Uit deze overweging blijkt dat de Rechtbank weliswaar bewijs heeft ontleend aan de strafrechtelijke veroordeling, maar ook zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de feiten (vgl. HR 19 juni 1996, nr. 31079, LJN AA1946). Het Hof verenigt zich met dit oordeel. Het Hof acht tevens van belang dat de strafrechtelijke veroordelingen mede betroffen, kort gezegd, het voorhanden hebben van verdovende middelen, het bewerken van verdovende middelen alsmede het voorhanden hebben van gelden afkomstig uit de handel in verdovende middelen en dat bij genoemde huiszoekingen 26.380 gram respectievelijk 9.444 gram hennep zijn aangetroffen. 
    
    
    4.11. Belanghebbende heeft de illegale inkomsten niet aangegeven. De vraag rijst of dat automatisch betekent dat hij niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De vereiste aangifte is niet gedaan indien het bedrag aan belasting dat daardoor niet zou worden geheven, relatief en absoluut omvangrijk is en de belastingplichtige dat wist of zich ervan bewust moet zijn. Naar het oordeel van het Hof zijn de bij de huiszoeking aangetroffen bedragen van zodanige omvang, dat aannemelijk is dat die inkomsten aanzienlijk waren. Gezien het geringe overige inkomen van belanghebbende is daarmee tevens aannemelijk dat als gevolg van het niet-aangeven van de illegale inkomsten een relatief en absoluut omvangrijk bedrag aan belasting niet is geheven. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende zich hiervan bewust was. De Rechtbank is dus terecht tot de conclusie gekomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, en heeft terecht de 'omkering van de bewijslast' toegepast.
    
    4.12. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur de hoogte van de illegale inkomsten redelijk, dat wil zeggen niet naar willekeur, heeft geschat. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering. 
    
    4.13. Belanghebbende bestrijdt in hoger beroep bovengenoemde oordelen van de Rechtbank met stellingen, die in essentie blote ontkenningen vormen. Na eerder te hebben gesteld, dat hij de bij de huiszoekingen aangetroffen gelden voor een derde hield, stelt hij nu dat ze in box 3 belastbaar zijn, en dat de Inspecteur niet heeft aangetoond dat de gelden verdiend zijn met illegale activiteiten. Hij stelt voorts dat de gelden verdiend zijn in een eerder jaar, te weten 2005, zodat ze niet in het onderhavige jaar belast kunnen worden. Met deze stellingen heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.
    
    4.14. Belanghebbende stelt voorts dat hij het inbeslaggenomen geld ten laste van zijn inkomen mag brengen, hetzij als kosten, hetzij als passiefpost (voorziening) op grond van goedkoopmansgebruik. 
    
    4.15. De mogelijkheid van kostenaftrek stuit af op het bepaalde in artikel 3.14, lid 1, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001). Voor wat betreft de vorming van een passiefpost geldt, dat de Rechtbank terecht, onder verwijzing naar het arrest Hoge Raad 23 september 2011, LJN BT2299, de aftrek heeft geweigerd. De Hoge Raad overwoog:
    
    
      "...
      3.2.2. ... Het bepaalde in artikel 8a, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in dat - voor zover hier van belang - de niet-aftrekbaarheid van kosten en lasten ingevolge het bepaalde in het eerste lid, letters d en e, van dat artikel wordt teruggenomen indien het gaat om de voldoening van een geldbedrag ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen, waarmee - mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - tot uitdrukking is gebracht dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Het in een eerder jaar dan het jaar waarin het bedrag wordt voldaan vormen van een voorziening ter zake van die voldoening is hiermee niet verenigbaar.
      ..." 
    
    
    4.16. De overwegingen van dit, voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gewezen, arrest, zijn zonder twijfel van toepassing op de overeenkomstige bepalingen (te weten artikel 3.14, lid 1 en artikel 3.14,  lid 4) van de Wet IB 2001. Dat betekent dat - in afwijking van de 'gewone' regels van goedkoopmansgebruik - de ontnomen gelden pas ten laste van het inkomen kunnen worden gebracht op het moment dat zij het vermogen van belanghebbende verlaten. Anders dan belanghebbende in hoger beroep betoogt, is dat niet het moment van inbeslagname, omdat een inbeslagname niet per definitie tot een verbeurdverklaring behoeft te leiden. De definitieve verbeurdverklaring is pas het moment dat de gelden het vermogen van belanghebbende hebben verlaten. Dat moment ligt niet in 2006.
    
    4.17. Belanghebbende herhaalt ten slotte in hoger beroep zijn klacht, geuit in eerste aanleg, dat gelet op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 31 oktober 2001, nr. DGB2001/602M, ten onrechte zowel het strafrechtelijke als het fiscale traject zijn gevolgd. De Rechtbank heeft deze klacht verworpen. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel en de motivering van de Rechtbank (vgl. ook de uitspraak van het Hof van 23 december 2011, nr. 10/00251, LJN BV8228).
    
    
    Slotsom
    
    4.18. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.19.  Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.20. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      - verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan op 10 januari 2013 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, G.J. van Muijen en J. Swinkels, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.