ECLI:NL:GHSHE:2013:5549, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2013, 12-00498
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een VOF aangegaan met haar zus. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbendes activiteiten in het onderhavige jaar een bron van inkomen vormen. 
        De Inspecteur heeft de activiteiten als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt. Het Hof volgt belanghebbende in haar standpunt dat sprake is van winst uit onderneming.
        Belanghebbende heeft met de overgelegde urenstaten niet aannemelijk gemaakt dat zij meer dan 1225 uren heeft besteed aan haar onderneming. Geen recht op zelfstandigenaftrek.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    
    
      Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
      Kenmerk: 12/00498
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        mevrouw [belanghebbende], 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de  Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 juli 2012, nummer AWB 10/3532 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor [plaats],
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te vermelden aanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.997, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 115.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      De zitting heeft plaatsgehad op 9 oktober 2013 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A], belastingadviseur te [B], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] en de heer [D].
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende, geboren 9 februari 1955, en haar zus, mevrouw [E] (hierna samen belanghebbenden), geboren op 9 december 1956, zijn op 1 januari 2006 een vennootschap onder firma aangegaan met de naam [F] vof (hierna: [F]). [F] heeft ten doel het exploiteren van een projectontwikkelingsbedrijf. [F] is gevestigd op het adres [G-straat] 16 te [H] (adres [E]). Beide vennoten hebben volgens de akte het volgende ingebracht:
      
      
        “Artikel 4: Inbreng
        
          Lid 1: 	Door ieder van de vennoten wordt ingebracht zijn kennis, arbeid en vlijt, relaties en vergunningen voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben.
        
        
          Lid 2:	Door vennoot sub 1 worden de volgende activa ingebracht: een geldbedrag dat kan oplopen tot maximaal twee honderd vijfentwintig duizend euro (€ 225.000,-).
        
        
          	Door vennoot sub 2 worden de volgende activa ingebracht: een geldbedrag dat kan oplopen tot maximaal twee honderd vijfentwintig duizend euro (€ 225.000,-).
        
        
          	Tot het bedrijf worden geen onroerende zaken ingebracht.”
      
      
      
        In het ondernemingsplan van [F] staat onder andere het volgende:
      
      
      
        “Strategie [F] 2006-2010
        
          (...) 
        
        
          1.	De activiteiten van [F] richten zich op:
        
        
          	a) de aankoop van bouwpercelen,
        
        
          	b) de ontwikkeling van bouwprojecten,
        
        
          	c) de realisatie van deze projecten en ten slotte,
        
        
          	d) de verkoop van de projecten.
        
        
          (…)
        
        
          8.	Aanschaf bouwpercelen gebeurt in eigen beheer.
        
        
          9. 	Ontwikkeling bouwprojecten gebeurt in samenwerking met een betrouwbare en bekwame architect met een redelijke prijs/kwaliteit verhouding.
        
        
          10. 	Realisatie bouwobject is in samenwerking met een betrouwbare en bekwame aannemer met een redelijke prijs/kwaliteit verhouding.
        
        
          11.	Verkoop van objecten in samenwerking met een betrouwbare en bekwame makelaar met een redelijke prijs/kwaliteit verhouding, op termijn mogelijk in eigen beheer.”
      
      
      
        2.2.1.
        Belanghebbenden hebben op 15 november 2004 in privé een stuk bouwgrond gekocht aan de [J-straat] te [K] voor een bedrag, inclusief kosten, van € 141.020. Deze grond is, in dezelfde staat, in februari 2008 door [F] verkocht voor een bedrag van € 170.000. 
        
      
      
        2.2.2.
        Belanghebbenden hebben in 2006 in privé een stuk bouwgrond gekocht aan de [L-straat] 49 te [K] voor een bedrag van € 94.420. [F] heeft voor dit stuk grond door een architect een tekening van een huis laten maken. Hierna heeft [F] een aannemer dit huis laten bouwen. De grond en het huis zijn samen in december 2008 verkocht en in april 2009 geleverd.
        
      
      
        2.2.3.
        
          
            [F] heeft in 2007 een stuk bouwgrond van 678 m2 gekocht te [M] ([N]) voor een bedrag, inclusief kosten, van € 103.260. Deze grond is niet verkocht.
          
            [F] heeft in 2007 een stuk bouwgrond van 896 m2 in [O] gekocht voor een bedrag, inclusief kosten, van € 112.218,66. Deze grond is niet verkocht.
          
            [F] heeft in 2008 een stuk bouwgrond gekocht aan de [P-straat] te [Q] voor een bedrag van € 135.000. Deze grond is niet verkocht.
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          [F] heeft voor de verkoop van alle onder 2.2 genoemde onroerende zaken een exclusieve opdracht verleend aan [R] BVBA, een makelaar uit [S].
        
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende werkt in het onderhavige jaar in dienstbetrekking, bij [T] in [V] voor 26 uur per week. 
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft over 2006 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 6.806. Hierin heeft zij winst uit onderneming voor een bedrag van nihil opgenomen. Tevens heeft belanghebbende aanspraak gemaakt op de zelfstandigenaftrek. De belastbare winst uit onderneming bedroeg daardoor -/- € 8.885. 
      
    
    
      2.5.
      Op 13 maart 2009 heeft de belastingdienst een startersbezoek gebracht aan [F]. Dit onderzoek is uitgemond in een boekenonderzoek. Het rapport van dit onderzoek draagt als datum 30 november 2009 en is aan belanghebbende gezonden. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een onderneming. Met dagtekening 18 december 2009 heeft de Inspecteur de definitieve aanslag voor het onderhavige jaar opgelegd. De Inspecteur heeft hierbij, naar aanleiding van de door de gemachtigde van belanghebbende gemaakt aangepaste jaarrekeningen, resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen voor een bedrag van -/- € 4.694 en de zelfstandigenaftrek gecorrigeerd. Het belastbare inkomen uit werk en woning is door de Inspecteur vastgesteld op een bedrag van € 10.997.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        1. Vormen de in 2.1 en 2.2 bedoelde activiteiten (hierna: de activiteiten) winst uit onderneming?2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: voldoet belanghebbende aan het urencriterium om in aanmerking te komen voor de zelfstandigenaftrek?
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Inspecteur en, naar het Hof verstaat, tot vermindering van de aanslag onder toepassing van de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbendes activiteiten een bron van inkomen vormen in het onderhavige jaar. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of de activiteiten winst uit onderneming vormen, hetgeen belanghebbende verdedigt, dan wel resultaat uit overige werkzaamheden, hetgeen de Inspecteur stelt.Bij het onderscheid tussen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden wordt gelet op de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de omvang van de investeringen, het debiteurenrisico, het ondernemersrisico, de beschikbare tijd, de bekendheid, die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers, de omvang van de omzet, de winstverwachting en dergelijke. 
      
    
    
      4.2.
      Het Hof is van oordeel dat gelet op hetgeen partijen in de stukken en ter zitting van het Hof naar voren hebben gebracht, de activiteiten in het onderhavige jaar als onderneming kunnen worden aangemerkt. Voor dat oordeel wijst het Hof op de rechtsvorm van de onderneming (vennootschap onder firma), op de aard van de activiteiten, het feit dat belanghebbenden voor de start van de activiteiten een ondernemersplan hebben opgesteld, het feit dat zij voor de activiteiten vreemd vermogen aantrokken en financiële risico’s liepen, zich naar buiten toe als onderneming presenteerden onder meer door middel van briefpapier met logo, visitekaartjes en met een reclamebord op de bouwplaats, ingeschreven stonden in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, bankrekeningen aanhielden zowel in Nederland als in België en als zodanig vermeld waren in de telefoongids. Het Hof is van oordeel dat gelet op alle feiten en omstandigheden aannemelijk is dat belanghebbenden de activiteiten duurzaam wilden ontplooien. Daarbij is niet van belang dat de activiteiten uiteindelijk in 2008 stil zijn gelegd respectievelijk opgeschort. Dat belanghebbenden derden inschakelden voor veel werkzaamheden maakt het oordeel van het Hof niet anders. De eerste in geschil zijnde vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord.
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt onder urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van tenminste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft urenstaten overgelegd, waaruit zou volgen dat zij in het onderhavige jaar, naast haar dienstbetrekking, meer dan 1225 uren heeft besteed aan haar onderneming. De Inspecteur heeft de juistheid en betrouwbaarheid van de urenstaten betwist. Op belanghebbende rust - bij betwisting door de Inspecteur - de last aannemelijk te maken dat zij gedurende het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor haar onderneming. Het Hof acht de door belanghebbende in het geding gebrachte urenstaten, welke gelet op de afrondingen op hele uren naar het oordeel van het Hof op schattingen berusten, te globaal van opzet om daaraan voldoende bewijskracht toe te kennen. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende een relatief fors aantal uren heeft geboekt inzake overleg met haar mede-firmant, naast de veelheid van uren geboekt ter zake van bezoek aan naburige plaatsen en regio’s. Voorts geven de urenstaten onvoldoende dan wel geen inzicht in de feitelijke tijdsbesteding, nu het overgrote deel van de activiteiten niet gespecificeerd is. Tenslotte acht het Hof de opgevoerde aantallen uren niet aannemelijk gelet op de omvang van de activiteiten. Het Hof onderschrijft derhalve de stelling van de Inspecteur dat aan de urenstaten onvoldoende bewijskracht kan worden toegekend.
      
    
    
      4.5.
      Gelet op hetgeen hierboven onder 4.4 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het onderhavige jaar meer dan 1225 uren heeft besteed aan haar onderneming. De tweede in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord. 
      
      
        
          Slotsom
          
          
          4.6. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd, daargelaten de door de Rechtbank gebezigde gronden.
      
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 21 november 2013 door J. Swinkels, voorzitter, T.A. Gladpootjes en H.J. Cosijn, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.