ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1271, Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2007, 06/821
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijke strekking om betaling van ‘tweede vergoeding’ onzichtbaar te maken voor de belastingdienst brengt mee dat aanvullende overeenkomst in strijd is met de goede zeden en de openbare orde. Geheimhoudingsclausule betekent dat pachter zich niet behoorlijk kan verdedigen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE DE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Appellant],
      wonende te Heerhugowaard,
      APPELLANT,
      procureur: mr I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen
    
    
      [Geïntimeerde],
      wonende te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr M. Dickhoff.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep.
    
    1.1 Appellant – [appellant] – is bij dagvaarding van 28 april 2006 bij dit hof in hoger beroep gekomen van de vonnissen onder rolnummer 04-2821 op 1 februari 2005,  17 mei 2005 en 31 januari 2006, met verbetering dd. 11 april 2006, tussen hem als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (locatie Amsterdam), gewezen.
    
    1.2 [Appellant] heeft bij memorie een grief voorgesteld, een bewijsstuk overgelegd, bewijs aaangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie neergelegd. 
    
    1.3 [Geïntimeerde] heeft bij memorie de grief bestreden en geconcludeerd als in zijn memorie neergelegd.
    
    1.4 Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd op de gedingstukken arrest te wijzen.
    
    2. De feiten.
    
    Voor de feiten wordt verwezen naar de feiten die als zodanig op pagina 2 worden aangeduid in het vonnis van 1 februari 2005. Deze zijn niet in geschil, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    3. De grieven.
    
    Voor de grief verwijst het hof naar de bovengenoemde memorie.
    
    4. Beoordeling.
    
    
      4.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 31 januari 2006, met verbetering van 11 april 2006, als volgt geoordeeld:
      - In conventie werd een vordering van [appellant] op [geïntimeerde] tot een bedrag van € 3330,50 voor huur en kosten en energie, met rente vanaf 28 augustus 2003 toegewezen.
      - In reconventie werd een vordering van [geïntimeerde] op [appellant] tot een bedrag van € 15.000,00 voor teveel betaalde huur en restitutie borgsom, met rente vanaf 24 maart 2004 toegewezen.
    
    
    4.2 Naar het hof de memorie van grieven begrijpt, beperkt [appellant] het hoger beroep tot de in reconventie te zijnen laste uitgesproken veroordeling tot betaling van € 12.000,- met rente, een en ander op grond van de door de kantonrechter nietig geoordeelde overeenkomst. Daarnaast wenst hij veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten in beide instanties.
    
    4.3 Bij de beoordeling van het geschil dat partijen nog verdeeld houdt moet uitgegaan worden van een schriftelijke op 20/6/2002 gedateerde overeenkomst – hof: Overeenkomst 1 - krachtens welke [geïntimeerde] pachter werd van de tot dan toe door [appellant] geëxploiteerde Stomerij [S] aan het [adres] te [plaats], hierna: “de stomerij”.  Overeenkomst 1 werd aangegaan voor de periode 1 augustus 2002 tot en met 31 december 2003. Gedateerd 20/6/2002 ondertekenden partijen ook een “Tweede overeenkomst tot pacht van Stomerij [S] te [plaats]”, – Overeenkomst 2 -.  Daarvan is de strekking in hoofdzaak dat bepaalde tussen partijen in het kader van de pacht overeengekomen vergoedingen, contant, zonder factuur, betaald worden en buiten de boeken van de stomerij en tegenover derden geheim zullen worden gehouden. Bij overeenkomst 2 werd de pachtsom, met een “tweede vergoeding” groot € 1000 verhoogd, dan wel bepaald op € 2.000 per maand.
    
    
      4.4 De aldus door partijen overeengekomen betalingsverplichting is op zichzelf beschouwd niet in strijd met de openbare orde of goede zeden, als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW). Het gaat erom vast te stellen of de kennelijke strekking van de overeenkomst om de overeengekomen betaling onzichtbaar te maken voor de belastingdienst meebrengt dat deze in strijd met de goede zeden of de openbare orde moet worden geoordeeld.
      De kantonrechter heeft dit in zijn vonnis van 1 februari 2005 aanvaard [Appellant] is daartegen opgekomen. Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      4.5 De grief wil ingang doen vinden dat de kantonrechter iedere afzonderlijke bepaling van Overeenkomst 2 had moeten onderzoeken op strijd met de goede zeden of de openbare orde.
      Dat standpunt is niet juist.
      De kantonrechter heeft Overeenkomst 2 immers nietig geoordeeld, omdat haar strekking in strijd is met de goede zeden en de openbare orde. Dat betekent dat de kantonrechter niet gehouden was om de verschillende in de overeenkomst bedongen prestaties te onderzoeken op strijd met de goede zeden en de openbare orde.
      Dat de strekking van Overeenkomst 2 verenigbaar is met de goede zeden en de openbare orde heeft [appellant] verder niet toegelicht.
    
    
    
      4.6 Het streven van [appellant] en [geïntimeerde] om een deel van hun financiële verkeer aan het zicht te onttrekken, kan niet worden aanvaard. Nog daargelaten dat deze handelwijze strijd oplevert met fiscale verplichtingen, betekent dit streven dat [geïntimeerde] gehouden zou zijn om in geval van een geschil met [appellant] over de nakoming van zijn betalingsverplichting geheimhouding te betrachten en bovendien dat hij op voorhand in een nadelige bewijspositie wordt gemanoeuvreerd.
      Artikel 5 van Overeenkomst 2 bevat immers een algemene geheimhoudingsclausule. Dat nu betekent dat [geïntimeerde] zich niet behoorlijk kan verdedigen, en stelt iedere eerlijke geschiloplossing in de waagschaal. Daarmee is strijd met de openbare orde gegeven.
    
    
    4.7 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een overeenkomst waarbij partijen, hier handelend als ondernemers in het kader van een zakelijke transaktie, afspreken zoals hiervoor onder 4.3 overwogen, naar haar strekking strijdig is met de openbare orde. Hetgeen [geïntimeerde] heeft betaald ter voldoening aan de in het geding zijnde (nietige) overeenkomst kan hij in beginsel terugvorderen.
    
    
      4.8 Voor conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW is verder geen plaats. Bij gebreke van enige stelling of onderbouwing van [appellant] in de gedingstukken in hoger beroep, waarom het door hem terug te betalen bedrag desalniettemin door [geïntimeerde] aan hem verschuldigd zou zijn, zal het hof de kantonrechter hierin volgen. 
      De stellingen van [appellant] zijn in het bijzonder ontoereikend om tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] aan te nemen dat [geïntimeerde] bereid zou zijn geweest om “wit” een pachtsom groot € 2000,- per maand te betalen voor de Stomerij c.a. Er is geen enkel aanknopingspunt door [appellant] aangereikt voor de veronderstelling dat € 2000,- per maand, ook commercieel gezien, een redelijke pachtsom voor de stomerij zou zijn geweest.
    
    
    5. Slotsom.
    
    De grief faalt, de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen.
    
    6. Beslissing.
    
    
      Het hof:
      - bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    - veroordeelt [appellant] tot vergoeding van de kosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot deze op € 248,00 voor verschotten en € 894,00 voor salaris procureur;
    
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C. Uriot en C.Ch. Mout en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2007.