ECLI:NL:GHDHA:2013:4797, Gerechtshof Den Haag, 20-12-2013,  BK-13/00408
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. In geschil is of de inspecteur belanghebbende met de navorderingsaanslag terecht heeft aangeslagen voor inkomsten genoten uit de Stichting voor een bedrag van € 50.000. Meer in het bijzonder is in geschil of het bedrag van € 50.000 berust op een redelijke schatting. Niet in geschil is dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-13/00408
  
  
    Uitspraak d.d. 20 december  2013
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst/Rijnmond, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2013, nummer SGR 12/10748, betreffende na te vermelden aanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Navorderingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 12 november 2010 voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (ib/pvv) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 94.627 en is bij afzonderlijke beschikking een vergrijpboete van € 6.148 opgelegd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende heeft op 15 november 2010 (op dezelfde datum door de Inspecteur ontvangen) bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de opgelegde vergrijpboete. Bij twee in een geschrift van 11 oktober 2012 vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag verminderd en berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.609 en de vergrijpboete (impliciet) gehandhaafd.
    
    
    
      1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.609, de vergrijpboete dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.414 en de Inspecteur gelast het betaalde griffierecht van € 42 aan belanghebbende te vergoeden. 
    
    
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 oktober 2013, gehouden te Den Haag. De Inspecteur is verschenen en belanghebbende is niet verschenen. Belanghebbende heeft het Hof schriftelijk bericht niet ter zitting aanwezig te zullen zijn en heeft daarbij niet om uitstel van de behandeling verzocht. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.
      Op grond van de stukken van het geding is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan:
      
      
        3.1.
        Belanghebbende is gehuwd met [Y] (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot is bestuurder van de Stichting [A] (hierna: de Stichting).
        
      
      
        3.2.
        Belanghebbende exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een circusschool. Daarnaast is zij in loondienst werkzaam bij [B]. 
        
      
      
        3.3.
        Belanghebbende heeft voor het jaar 2008 aangifte ib/pvv gedaan zonder vermelding van resultaat uit overige werkzaamheden. De definitieve aanslag ib/pvv over dit jaar is conform de ingediende aangifte opgelegd.
        
      
      
        3.4.
        De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte ib/pvv voor het jaar 2008. In het rapport (controlerapport belanghebbende) van 8 november 2010 dat naar aanleiding van het onderzoek is opgesteld, is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
        
      
    
  
  
    “6.6. Vermogensvergelijking
    
    
      Ik heb een vermogensvergelijking gemaakt. In deze vergelijking zijn verwerkt:
      - de banksaldi op 1 januari en 31 december van ieder jaar;
      - het loon;
      - de winst uit onderneming en het resultaat overige werkzaamheden;
      - schenking / erfenis in 2007 en 2008;
      - de in 2008 verstrekte lening (€ 50.000 op 31 december 2008);
      - het doorlopend krediet van de belastingplichtige.
    
    
    
      De uitkomst van de privé-vermogensvergelijking leidt tot een negatief netto-privé in 2008.
    
    
    
      
        
        
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              
                2008
              
            
            
              
                2007
              
            
            
              
                2006
              
            
            
              
                2005
              
            
          
          
            
              Beginvermogen (A)
            
            
              - 8.924
            
            
              3.339
            
            
              2.552
            
            
              4.463
            
          
          
            
              Onbelast vermogensresultaat (B)
            
            
              0
            
            
              0
            
            
              0
            
            
              0
            
          
          
            
              Totaal verteerbaar inkomen (C)
            
            
              104.534
            
            
              120.913
            
            
              34.339
            
            
              31.165
            
          
          
            
              Theoretisch eindvermogen (D = A + B + C)
            
            
              95.534
            
            
              124.252
            
            
              36.891
            
            
              36.628
            
          
          
            
              Eindvermogen (E)
            
            
              100.440
            
            
              - 8.924
            
            
              3.339
            
            
              2.552
            
          
          
            
              Bruto privé (F = D - E)
            
            
              - 4.830
            
            
              133.176
            
            
              33.552
            
            
              33.076
            
          
          
            
              Benoemde posten (G)
            
            
              12.400
            
            
              50.702
            
            
              11.467
            
            
              16.835
            
          
          
            
              Netto privé (H = F - G)
            
            
              
                - 17.230
              
            
            
              
                82.474
              
            
            
              
                22.085
              
            
            
              
                16.241
              
            
          
        
      
    
    
    
      Het netto-privé in 2009 is acceptabel.
      Er was dus volgens de vermogensvergelijking onvoldoende ruimte om in 2008 een lening te verstrekken van € 50.000. Mijn verklaring is dat de belastingplichtige vergoedingen van Stichting [A] moet hebben ontvangen om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien.
    
    
    
      Correctie resultaat overige werkzaamheden in 2008: € 50.000. (…)”
    
    
    
      3.5.	De Inspecteur had ook een boekenonderzoek ingesteld bij de Stichting. In het rapport van 23 november 2010 dat naar aanleiding van het onderzoek is opgesteld, is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
    
    
  
  
    “7.4 Inkomstenbelasting
    
    
      Tijdens de beoordeling van de boekhouding van Stichting [A] is naar voren gekomen dat de (theoretische) kassaldi enorm oplopen. Per 31 januari 2009 bedraagt volgens de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2008 het theoretische kassaldo € 291.670. Zoals in punt 2.1.2.1 reeds is gemeld dient dit kassaldo nog met € 11.794 te worden verhoogd, dient de kasomzet over 2003 van popcorn/ suikerspinnen en kaartverkoop met € 5.424 (punt 2.1.3.1) en € 3.500 (punt 3.1.3) te worden verhoogd, zodat het theoretische kassaldo € 312.388 bedraagt. Tijdens eerdere gesprekken met de bestuurders, de kasopnames tijdens de waarnemingen ter plaatse en de 5 gesprekken die wij met de bestuurders en adviseur hebben gehad, blijkt dat dit geld niet in kas is. Men heeft geen concrete verklaring voor het enorme kassaldo. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat de 2 bestuurders van de stichting hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het “verdwijnen” van het overtollig kasgeld. Verder constateren wij dat in de afgelopen periode 2003-2008 nooit aangifte is gedaan wegens diefstal van kasgeld. In tegenstelling tot het conceptrapport stellen wij ons naar aanleiding van het laatste gesprek d.d. 9 september 2010 op het standpunt dat de correctie zal plaatsvinden in het jaar van constateren dat het kasgeld niet meer aanwezig kon zijn en dat is bij het kerstcircus in 2008. Vandaar dat wij de correctie over 2008 zullen opleggen.
    
    
    
      Het overtollige kasgeld boven de € 5.000, zijnde € 307.388, in de jaren 2003 tot 2009 zullen wij beschouwen als zijnde de stichting te hebben verlaten. De bestuurders van de stichting zullen ieder voor 50%, zijnde € 153.694, worden belast als zijnde box 1-inkomen (resultaat overige werkzaamheden).”
    
    
    
      3.6.	Bij het opleggen van de navorderingsaanslag ib/pvv over het jaar 2008 heeft de Inspecteur € 83.949 aan resultaat uit overige werkzaamheden in het inkomen van belanghebbende begrepen. Van dat bedrag is € 50.000 als door belanghebbende uit de Stichting genoten inkomsten aangemerkt. Tevens heeft de Inspecteur een vergrijpboete opgelegd van € 6.148. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag ib/pvv deels verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.609 en de vergrijpboete gehandhaafd.
    
    
    
      3.7. De Stichting [A] (hierna: de Stichting) heeft in de in geschil zijnde periode twee bestuurders, te weten de echtgenoot van belanghebbende en de heer [C]. Bij ieder van de bestuurders is voor het jaar 2008 het belastbaar inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met een bedrag van € 153.694 wegens onttrekkingen van kasgelden aan de Stichting. [C] betwist in een nog lopende beroepsprocedure over het jaar 2008 dat hij kasgeld aan de Stichting heeft onttrokken.
    
    
    
      3.8. Belanghebbende heeft bij het door de Stichting geëxploiteerde [D] achter de kassa gezeten en toegangsbewijzen verkocht. 
    
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur belanghebbende met de navorderingsaanslag terecht heeft aangeslagen voor inkomsten genoten uit de Stichting voor een bedrag van € 50.000. Meer in het bijzonder is in geschil of het bedrag van € 50.000 berust op een redelijke schatting. Niet in geschil is dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
    
    
    
      4.2. De Inspecteur stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door de Inspecteur vastgestelde bedrag van de navorderingsaanslag niet berust op een redelijke schatting. Anders dan de rechtbank overweegt, is – zo stelt hij – in de aan de schatting ten grondslag liggende vermogensvergelijking wel rekening gehouden met het geldbedrag dat belanghebbende uit een erfenis beschikbaar had. Voorts meent de Inspecteur dat, anders dan het in rechtsoverweging 12 besloten liggende oordeel van de rechtbank, in de vermogensvergelijking terecht geen rekening is gehouden met het feit dat de echtgenoot van belanghebbende in het jaar 2008 een inkomen had genoten uit de Stichting van € 153.964. Zo heeft de echtgenoot van belanghebbende meermaals verklaard te leven van het inkomen van belanghebbende en zelf geen salaris te hebben genoten van de Stichting. Gelet op de betwisting door [C] dat hij kasgeld aan de Stichting heeft onttrokken, is het niet uitgesloten dat belanghebbende het bij [C] in aanmerking genomen bedrag van € 153.964 aan de Stichting heeft onttrokken.
    
    
    
      4.3. Belanghebbende stelt dat de redenen die de Inspecteur in hoger beroep aanvoert om de bijtelling alsnog te rechtvaardigen triviaal zijn en berusten op waarnemingen bij derden, “van horen zeggen” en waarnemingen van televisie-uitzendingen op momenten die buiten het aanslagjaar vallen. 
    
    
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar.
    
    
    
      5.2. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      6.
      De rechtbank heeft het volgende overwogen:
      
      
        “10. 	De rechtbank overweegt in dit verband dat nu van het door [de Inspecteur] in aanmerking genomen resultaat uit overige werkzaamheden een bedrag van € 23.931 niet in geschil is, de daarop betrekking hebbende belasting zowel relatief als absoluut zodanig in omvang is dat [de Inspecteur] terecht heeft gesteld dat niet de vereiste aangifte is gedaan. 
        Dit leidt ertoe dat de rechtbank het beroep ongegrond dient te verklaren, tenzij [belanghebbende] doet blijken – dat wil zeggen overtuigend aantoont – dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).
      
      
    
    
      11.
      Tegen de bijtelling van de € 50.000 door [de Inspecteur] heeft [belanghebbende] aangevoerd, dat zij een dergelijk bedrag niet aan de Stichting kon onttrekken, nu voor het totale bedrag van de onttrokken kasgelden haar echtgenoot en de andere bestuurder van de Stichting beide voor de helft zijn aangeslagen. In dat verband heeft [belanghebbende] tevens aangevoerd dat de vermogensvergelijking waar [de Inspecteur] zich op beroept ondeugdelijk is, nu deze geen verband houdt met het gezinsinkomen waarbij rekening moet worden gehouden met het bij haar echtgenoot in aanmerking genomen aan de Stichting onttrokken kasgeld. 
      
    
    
      12.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet overtuigend aangetoond dat de navorderingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De rechtbank is echter van oordeel dat het door [de Inspecteur] vastgestelde bedrag niet berust op een redelijke schatting. De rechtbank overweegt in dat verband dat aan de door [de Inspecteur] opgestelde vermogensvergelijking dusdanige gebreken kleven, dat deze niet als basis kan dienen voor de bijtelling van de € 50.000. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het gezinsinkomen van [belanghebbende] niet is begrepen in de vermogensvergelijking terwijl [de Inspecteur] bekend was met het feit dat de echtgenoot als bestuurder van de Stichting in het jaar 2008 een inkomen had genoten van € 153.694 wegens het onttrekken van kasgelden (zie onder 5). Bovendien heeft [de Inspecteur] desgevraagd ter zitting verklaard dat met de onttrekkingen zoals die bij de echtgenoot en de andere bestuurder van de stichting in aanmerking zijn genomen, er voor het overige geen ruimte was op de balans van de Stichting voor additionele onttrekkingen van kasgeld. Voorts heeft [belanghebbende] onweersproken gesteld dat zij een bedrag beschikbaar had uit een erfenis dat evenmin in de vermogensvergelijking is betrokken. 
        Mitsdien ontvalt naar het oordeel van de rechtbank elke door [de Inspecteur] gegeven onderbouwing aan de genoemde bijtelling. Dat de echtgenoot in het verleden had verklaard door [belanghebbende] te worden onderhouden doet niet af aan dit oordeel, nu aan deze verklaring geen duidelijk verband ten grondslag ligt met het onderhavige jaar. 
      
      
    
    
      13.
      Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank het belastbare inkomen uit werk en woning in het jaar 2008 verminderd tot € 34.609 (€ 84.609 - € 50.000). 
      
    
    
      14.
      Het beroep tegen de vergrijpboete heeft [belanghebbende] niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de navorderingsaanslag ib/pvv echter doel treffen, is het beroep tegen de vergrijpboete eveneens gegrond verklaard en is de vergrijpboete dienovereenkomstig verminderd. De rechtbank acht met [de Inspecteur] sprake van grove schuld en in dit geval een boete van 25% onder de gegeven omstandigheden, waaronder de omkering van de bewijslast, passend en geboden.” 
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1. Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat, indien niet de vereiste aangifte is gedaan, ingevolge artikel 27e, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Aangezien vaststaat dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, dient zij overtuigend aan te tonen dat de bestreden uitspraak op bezwaar tegen de aanslag onjuist is. Daarbij dient wel in acht te worden genomen dat de aanslag niet naar willekeur mag zijn vastgesteld, doch moet berusten op een redelijke schatting (vgl. HR 28 maart 2003, nr. 38.039, LJN AF6486, BNB 2003, 203 en HR 27 januari 2006, nr. 39.872, LJN AV0401, BNB 2006, 134). 
    
    
    
      7.2. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de bijtelling van € 50.000 berust op een redelijke schatting van de Inspecteur.
    
    
    
      7.3. Op grond van de vorenvermelde feiten en omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de feitelijke macht had kasgelden aan de Stichting te onttrekken en dat het aan de echtgenoot van belanghebbende toegerekende inkomen van bruto € 153.694 niet door hem is besteed aan het levensonderhoud van hem en belanghebbende. In de tot de gedingstukken behorende vermogensvergelijking, welke ziet op belanghebbende, heeft de Inspecteur derhalve terecht geen rekening gehouden met dit inkomen van de echtgenoot. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft de Inspecteur in de vermogensvergelijking wel rekening gehouden met de door belanghebbende ontvangen erfenis. 
    
    
    
      7.4. Uit het onder 7.3 overwogene leidt het Hof af dat zonder nader bewijs van de zijde van belanghebbende, welk nader bewijs ontbreekt, niet duidelijk is hoe belanghebbende in het jaar 2008 een bedrag van € 50.000 in de kas van de Stichting heeft kunnen storten. Gelet hierop acht het Hof de in geschil zijnde schatting van de Inspecteur redelijk. Daarbij neemt het Hof mede de stelling van de Inspecteur, welke stelling op zichzelf aannemelijk is, in aanmerking dat [C] betwist dat hij kasgelden aan de Stichting heeft onttrokken en dat [C] heeft gesteld dat belanghebbende de feitelijke macht had over de kasgelden van de Stichting. 
    
    
    
      7.5. Aangezien belanghebbende in beroep, noch in hoger beroep overtuigend heeft aangetoond dat de uitspraak op het bezwaar ter zake van de aanslag onjuist is, is het hoger beroep gegrond en dient te worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    
      7.6. De Inspecteur heeft gelijktijdig met de navorderingsaanslag een vergrijpboete opgelegd van 25 percent. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze vergrijpboete passend en geboden is. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet in geschil om reden dat belanghebbende geen (incidenteel) hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank heeft ingesteld en in antwoord op het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep, zo begrijpt het Hof, heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      7.7. Aangezien het hoger beroep van de Inspecteur slaagt, de grondslag voor de vergrijpboete in het nadeel van belanghebbende wijzigt en deze grondslag is vastgesteld met omkering van de bewijslast, dient het Hof nog te beoordelen of de boete gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de omkering van de bewijslast, een passende en geboden sanctie is voor het gepleegde vergrijp (HR 18 januari 2008, BNB 2008/165, ECLI: NL:HR:2008:BC1962). Gelet op alle omstandigheden van het geval, meer in het bijzonder de ernst van het vergrijp, acht het Hof de opgelegde vergrijpboete in dit geval passend en geboden.  
    
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      8.
      Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; 
    - verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, Chr.Th.P.M. Zandhuis en W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 20 december 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      -     - de naam en het adres van de indiener;
      -     - de dagtekening;
      -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      -     - de gronden van het beroep in cassatie.
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.