ECLI:NL:GHAMS:2023:2708, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2023, 200.302.551/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdelijke hypothecaire geldlening. Relatie schuldenaren beëindigd. Diverse verweren van appellante dat zij niet aansprakelijk is voor de hele restschuld. Verweren falen. Voortzetting oorspronkelijke hypotheekvorm niet mogelijk. Art. 4:34 Wft.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	     : 200.302.551/01
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/303348 / HA ZA 20-334
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr.  S.N. Peijnenburg te Purmerend,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.S. Volleberg te Leiden.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Deze zaak betreft de afwikkeling van een hypothecaire geldlening na beëindiging van de relatie tussen de hypotheekgevers. [appellant] meent op diverse gronden dat Rabobank de restschuld na verkoop van de verhypothekeerde woning niet op haar kan verhalen. De rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen van [appellant] afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 mei 2021 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiseres en Rabobank als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 2 juni 2023 laten toelichten door hun advocaten, mr. Peijnenburg aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Rabobank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft in grief III rov. 2.4 deels bestreden, waarmee hierna rekening zal worden gehouden. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten voor het overige juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] en haar toenmalige partner [naam] (hierna: [naam] ) hebben in 2007 een woning te [plaats] gekocht voor een bedrag van € 192.500 (hierna: de woning). Voor de financiering van de woning hebben zij hoofdelijk een overeenkomst van hypothecaire geldlening gesloten met Rabobank (hierna: de geldleningsovereenkomst). Het geleende bedrag bedraagt € 220.000, bestaande uit drie leningdelen ((i) € 165.060 aflossingsvrije hypotheek, 
        (ii) € 11.340 aflossingsvrije hypotheek en (iii) € 43.600 SpaarZeker hypotheek). Tot zekerheid voor de betaling van hetgeen zij aan Rabobank verschuldigd zijn, is ten gunste van Rabobank een recht van eerste hypotheek gevestigd op (het recht van erfpacht met daarop) de woning. Daarnaast heeft Rabobank een pandrecht op de rechten en vorderingen van [appellant] en [naam] op Interpolis. Op de geldleningsovereenkomst zijn de Algemene bankvoorwaarden en de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen Rabobank 2005 van toepassing.
      
      
    
    
      3.2.
      De relatie tussen [naam] en [appellant] is in januari 2010 beëindigd, waarna [appellant] de woning verlaten heeft.
      
    
    
      3.3.
      Bij brief van 4 januari 2010 heeft Interpolis aan Rabobank geschreven dat de aan de  SpaarZeker hypotheek gekoppelde verzekering in het verleden premievrij is gemaakt, waarna de maandelijkse kosten en premie voor de aanvullende risicodekkingen aan het bestaande tegoed zijn onttrokken. Omdat daar nu geen geld meer voor is, zo staat in de brief, wordt de polis zonder waarde geroyeerd.
      
    
    
      3.4.
      
        In 2011 zijn betalingsachterstanden ontstaan in de verplichtingen voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst. Nadat Rabobank aan zowel [naam] als [appellant] bij brieven van 
        20 december 2011 heeft aangekondigd dat de woning zal worden geveild als de achterstanden niet worden betaald, zijn de achterstanden door [naam] aangezuiverd.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Bij brief van 14 februari 2018 heeft Rabobank aan [appellant] meegedeeld dat op 
        1 maart 2018 sprake is van een betalingsachterstand van drie maanden en dat als deze niet vóór 1 maart 2018 wordt ingelopen, een melding bij het BKR zal worden gedaan. Rabobank heeft [appellant] verzocht om contact op te nemen.
      
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 4 juni 2018 heeft Rabobank aan [appellant] meegedeeld dat de achterstand      € 11.891,55 bedraagt. [appellant] is verzocht de achterstand te betalen en contact op te nemen. Verder is in de brief uitgelegd dat de woning verkocht wordt als de achterstand niet tijdig wordt betaald, of geen contact wordt opgenomen.
      
    
    
      3.7.
      Een brief van 9 augustus 2018 van Rabobank aan [appellant] , waarin als achterstand een bedrag van € 12.940,00 wordt genoemd, houdt onder andere in dat [appellant] geen contact met Rabobank heeft opgenomen, zodat er twee mogelijkheden resteren: (i) verkoop van de woning door [appellant] , of (ii) afbetaling van alle schulden aan Rabobank (eventueel met een lening bij een andere bank). In beide gevallen dient [appellant] voor 23 augustus 2018 contact op te nemen met Rabobank. Bovendien is vermeld dat als Rabobank niet akkoord gaat met de door [appellant] voorgestelde oplossing Rabobank de veiling van de woning zal starten en dat als er een restschuld overblijft [appellant] deze restschuld moet terugbetalen. Op dezelfde datum heeft Rabobank aan [appellant] bij brief meegedeeld dat zij een taxateur heeft ingeschakeld om de waarde van de woning te laten bepalen.
      
    
    
      3.8.
      
        Bij brief van 30 augustus 2018 heeft Rabobank aan [appellant] laten weten onder welke voorwaarden zij bereid is [appellant] en [naam] in de gelegenheid te stellen te komen tot onderhandse verkoop van de woning. Een van de voorwaarden is  een verkooptermijn van drie maanden.
        Voorts is vermeld:
      
      
      
        “Wat zijn de risico’s?
        De verkoop hangt onder andere af van de situatie op de woningmarkt. Daalt de waarde van de woning? Dat kunt u een (grotere) restschuld krijgen. Deze restschuld moet u terugbetalen.” 
      
      
    
    
      3.9.
      
        In het taxatierapport van 7 september 2018 staat dat de marktwaarde van de woning 
        € 205.000 is en de executiewaarde € 182.000.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Bij e-mailbericht van 11 oktober 2018 heeft Rabobank het verzoek van [appellant] om “de hypotheek en de woning alleen op [haar] naam voort te zetten”, afgewezen.
        Het e-mailbericht houdt, voor zover van belang, in:
      
      
      
        “(…)
        Ik heb n.a.v. de gegevens die ik van u heb ontvangen een berekening gemaakt of het mogelijk zou zijn om de hypotheek alleen op uw naam voort te zetten. Ik heb gerekend met het inkomen van uw jaaropgave 2017.
      
      
      
        Allereerst zal de hypotheek omgezet moeten worden in een andere vorm. De hypotheek is nu aflossingsvrij, dat betekent dat er niet wordt afgelost en dat mag niet meer. Tevens zal de hypotheek verhoogd moeten worden met de achterstand. De hypotheek zou u dan per maand bruto circa € 970 en netto € 815 gaan kosten. Volgens onze normen passen deze lasten helaas niet bij uw inkomen. (…)”
      
      
    
    
      3.11.
      Op 13 december 2018 is de woning te koop gezet. De woning is door [appellant] en [naam] op 13 maart 2019 verkocht voor € 185.000,00 kosten koper, en is op 29 april 2019 geleverd.
      
    
    
      3.12.
      
        De opbrengst van de verkoop was onvoldoende om de schuld uit de geldlenings-overeenkomst te voldoen, zodat een restschuld is ontstaan. Rabobank heeft bij brief van 
        7 november 2019 [appellant] meegedeeld dat de restschuld € 56.822,39 bedraagt, dat zij dit bedrag binnen veertien dagen dient te betalen en als zij dat niet kan zij een voorstel tot een betalingsregeling kan doen. In de bijlage bij deze brief is de restschuld gespecificeerd. Daarin is vermeld dat rente tot 1 mei 2019 is berekend. 
      
      
    
    
      3.13.
      Blijkens een brief van 5 februari 2020 is Rabobank een “Tijdelijke betalingsregeling restschuld” met [appellant] overeengekomen voor de duur van zes maanden op basis waarvan [appellant] € 125,67 per maand aan Rabobank betaalt. In deze brief is voorts vermeld dat partijen op 1 augustus 2020 samen de mogelijkheden voor een definitieve betalingsregeling voor het terugbetalen van de restschuld bepalen. Deze regeling is niet tot stand gekomen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat van [appellant] geen nakoming van de geldleningsovereenkomst mag worden verlangd, Rabobank veroordeelt tot het restitueren van de betalingen die [appellant] vanaf januari 2020 heeft verricht en tot betaling van schadevergoeding van € 47.000, althans € 20.762,50. 
      
        [appellant] legt hieraan ten grondslag dat Rabobank ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomst, althans in de op haar rustende zorgplichten en dat  het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] tot nakoming van de geldleningsovereenkomst kan worden gehouden. 
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Ze concludeert in hoger beroep  tot het vernietigen van het bestreden vonnis en vordert, na wijziging van eis en kort samengevat, − voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – dat het hof voor recht zal verklaren dat Rabobank op verschillende wijzen de jegens [appellant] in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden heeft geschonden, dat van haar geen betaling kan worden verlangd, dat van haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de geldlenings-overeenkomst kan worden gevergd, althans dat Rabobank gehouden is haar schadeloos te stellen voor de schending van de zorgplichten met bepaling dat haar schade gelijk is aan de door Rabobank gevorderde restschuld, althans dat haar schade opgemaakt dient te worden bij staat, met veroordeling van Rabobank tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen zij vanaf 2018 heeft betaald en in de proceskosten van de eerste en tweede aanleg. 
        Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met 
        – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        Het hof zal de grieven, met uitzondering van grief III die onder 3 aan de orde is gekomen, gezamenlijk bespreken.
        
          [appellant] stelt (vgl. toelichting op grief VII) dat eerst moet worden vastgesteld of zij aansprakelijk is voor het gedeelte van de geldlening waarbij sprake is van overkreditering, vervolgens voor welk deel van de achterstand zij aansprakelijk is en daarna of zij al dan niet het recht heeft het oude product voor te zetten. 
      
      
    
    
      5.3.
      
        
          [appellant] doelt met “overkreditering” op de situatie dat de woning ten tijde van de hypotheekverlening minder waard was dan het geleende bedrag. Rabobank bestrijdt gemotiveerd dat sprake is van overkreditering in de hier bedoelde zin. Rabobank verwijst daartoe naar het Aanvraagformulier Particuliere Financieringen (hierna: AFP) met als toetsdatum 27 augustus 2007 en de door [appellant] op 28 augustus 2007 getekende offerte. In de AFP is vermeld dat de verstrekkingsnorm 125% is, dat de belastinggraad van de geoffreerde financiering 124,7% is en dat de verstrekkingsnorm akkoord is. Het had op de weg van [appellant] gelegen om gemotiveerd aan te voeren dat hiermee, naar de ten tijde van het verstrekken van de financiering geldende normen, niet de juiste maar een te hoge verstrekkingsnorm is toegepast. 
        Anders dan [appellant] meent, heeft Rabobank haar in de door haar getekende offerte gewezen op het risico van een restschuld. In de offerte is namelijk vermeld: “De financiering is hoger dan de huidige waarde van de woning. Hierdoor loopt u het risico dat bij verkoop van de woning er een schuld resteert. De adviseur heeft u gewezen op dit risico en op de risico’s en gevolgen van een restschuld. U heeft jegens de bank verklaard deze risico’s en gevolgen te begrijpen en te aanvaarden.” 
        De gestelde overkreditering in strijd met de toenmalig geldende verstrekkingsnorm wordt dan ook als niet (voldoende) gemotiveerd gepasseerd.
      
      
    
    
      5.5.
      
        
          [appellant] betoogt verder dat zij niet aansprakelijk is voor de achterstand die is ontstaan doordat Rabobank in één keer een aantal automatische afschrijvingen van maandtermijnen van de geldlening van de bankrekening van [naam] heeft gestorneerd. Zij stelt dat uit de brief van 14 februari 2018 volgt dat de achterstand per 1 maart 2018 drie termijnen betreft, waarna plots in de brief van 4 juni 2018 een achterstand van € 11.891,55 wordt vermeld. 
        Volgens Rabobank heeft [naam] elf betalingen gedaan met een roodstand tot gevolg, terwijl hij niet beschikte over een dergelijke faciliteit.
        Dit verweer van [appellant] wordt gepasseerd, omdat Rabobank het voldoende gemotiveerd betwist heeft.  
      
      
    
    
      5.6.
      
        Verder zijn geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Rabobank niet tot het invorderingstraject, waarvan vrijwillige of executieverkoop van de woning deel uitmaakte, had mogen overgaan. Niet aangevoerd is immers dat [naam] de achterstand van € 12.940,00, waarvoor hij aansprakelijk is, bestrijdt. [appellant] betoogt dat zij het recht had om de aflossingsvrije hypotheek alleen voort te zetten. Zij stelt in dit verband dat Rabobank geen belang had bij instandhouding van de verbondenheid van [naam] omdat hij geen verhaal bood en bij verkoop van de woning omdat het geen goed moment was voor verkoop waardoor een forse restschuld zou resteren. 
        Dit betoog van [appellant] gaat niet op, waartoe het hof als volgt overweegt. Het verzoek tot voortzetting van de aflossingsvrije hypotheek omvat ook het bedrag van de door [naam] opgebouwde achterstand bij aflossing van de geldlening, waartoe de woning tot zekerheid strekte. Het door [appellant] gewenste ontslag van [naam] uit de hoofdelijke verbondenheid leidt tot een nieuwe situatie en dus, gelet op artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht, tot een nieuwe toets, want voor Rabobank zou de aflossing van de geldlening dan nog maar uit enkel het inkomen van [appellant] plaatsvinden. Dat ten tijde van deze toetsing Rabobank geen aflossingsvrije hypothecaire geldlening meer mocht  aanbieden, heeft [appellant] niet weer-sproken. [appellant] heeft verder niet gemotiveerd gesteld, onderbouwd met gegevens over haar inkomen en vermogen, dat zij ten tijde van haar verzoek aan de bank omstreeks oktober 2018 in staat was om de maandelijkse rentelasten van en de inlossing van de achterstand van 
        € 12.940,00 te vermeerderen met rente, in aanmerking genomen de fiscale hypotheekrente-aftrek, alsmede de maandelijkse aflossingen op de geldlening, waarvoor geen fiscale aftrek geldt, te dragen. 
        De conclusie is dat geen sprake is van het vermeende recht van [appellant] en haar verzoek terecht is afgewezen door Rabobank bij e-mail van 11 oktober 2018. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Uit het voorgaande volgt dat Rabobank de uitwinning van de verhypothekeerde woning bij brief van 9 augustus 2018 mocht aanzeggen en doorzetten. De woning is vervolgens door [appellant] en [naam] verkocht, waarna een restschuld aan Rabobank resteerde van € 56.822,39 (inclusief vervallen rente) per 1 mei 2019. 
        Anders dan [appellant] stelt, rustte op Rabobank rechtens geen waarschuwingsplicht dat zij hoofdelijk verbonden bleef voor de hypothecaire geldlening, nadat Rabobank haar adres-wijziging en de opzegging van de en/of-rekening had ontvangen, terwijl zij geen verzoek tot ontslag uit de hoofdelijkheid had gedaan. De hoofdelijke verbondenheid van [appellant] brengt voorts mee dat, anders dan zij meent, Rabobank niet is gehouden “eerst de pijlen op [naam] te richten”. De stelling van [appellant] dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat meewerken met de verkoop van de woning schadebeperkend zou werken, gaat ook niet op. In de brief van 30 augustus 2018 aan [appellant] betreffende de voorwaarden van Rabobank voor de verkoop van de woning door [appellant] en [naam] is meegedeeld dat [appellant] de restschuld na verkoop moet terugbetalen. 
      
      
    
    
      5.8.
      De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering voor zover in hoger beroep gewijzigd zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger worden veroordeeld. 
      
      
        Het hof stelt de kosten van het hoger beroep als volgt vast:
      
      
      - griffierecht		€ 2.106,00
      - salaris advocaat		€ 3.549,00 (tarief II, 3 punten)
      totaal				             € 5.655,00
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.655,00 en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten van de eerste aanleg, indien niet binnen veertien dagen na het bestreden vonnis dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en 
        L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.