ECLI:NL:CBB:2005:AT7251, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-06-2005, AWB 03/1501, 04/4, 04/5
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2005-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet tarieven gezondheidszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 03/1501, 04/4, 04/5				2 juni 2005
      13700 Wet tarieven gezondheidszorg
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      1. de Sint Anna Zorggroep, te Geldrop
      gemachtigde: mr. J.G. Sijmons, advocaat te Zwolle,
      2. het Zorgkantoor Zuidoost-Brabant, te Tilburg
      3. de Stichting Centrale Zorgverzekeraars groep Ziekenfonds, de O.W.M. Centrale Zorgverzekeraars groep Ziektekosten U.A. en de O.W.M. Centrale Zorgverzekeraars groep Aanvullende Verzekering Ziekenfonds U.A. (gezamenlijk aangeduid als: CZ Actief in Gezondheid), te Sittard,
      appellanten,
      tegen
      het College tarieven gezondheidszorg, verweerder,
      gemachtigde: mr. C. Velink, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Appellanten hebben bij brieven van 29 december 2003 en 5 januari 2004 bij het College binnengekomen op dezelfde data, bij afzonderlijke beroepschriften beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 25 november 2003.
      Bij dit besluit heeft verweerder opnieuw beslist op de bezwaren van appellanten tegen zijn besluit van 26 juni 2001 nadat het College bij uitspraak van 15 mei 2003, nrs. AWB 02/280, 02/281 en 02/282, te vinden op www.rechtspraak.nl LJN AG1647, verweerders eerdere beslissing op bezwaar van 21 december 2001 had vernietigd.
      Bij brieven van 2 februari en 2 maart 2004 hebben appellanten de gronden van de beroepen ingediend.
      Op 7 april 2004 heeft verweerder de verweerschriften ingediend.
      Op 22 maart 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante sub 1 is ter zitting tevens verschenen E.O.N. Smolders. Appellante sub 2 en 3 werden vertegenwoordigd door drs. J.C.M.G. Hendrikx. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen C.F.C. Steennis en mr. K. Schroten, beiden werkzaam bij verweerder. 
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten en de grondslag van het geschil 
      Voor de vaststaande feiten en de voorwaarden van het door verweerder toegepaste beleid voor instellingen in financiële problemen, wordt allereerst verwezen naar de aan partijen bekende, hiervoor in rubriek 1 genoemde uitspraak van 15 mei 2003. 
      - Bij brief van brief van 13 augustus 2003 heeft de controller van appellante sub 1 haar Raad van Bestuur als volgt bericht.
    
    
    
      "Ter ondersteuning van het verzoek (…) tot financiële steunverlening voor de divisie V&V bied ik u hierbij een overzicht aan van de ontwikkeling van de resultaten en het eigen vermogen van de divisie over de jaren 1999 t/m 2002.
      De bron van de gepresenteerde cijfers is de goedgekeurde jaarrekeningen. De verdeling van het eigen vermogen ultimo 1998 is in de jaarrekening niet uitgesplitst over de verschillende huizen. Het totale vermogen ultimo 1998 is voor het deel dat niet toerekenbaar is aan de individuele huizen evenredig verdeeld.
      Uit het overzicht blijkt dat de negatieve resultaten 1999 t/m 2001 geleid hebben tot een negatief eigen vermogen ultimo 2001 van €1.459.516. Uitgedrukt in het totaal van de Aanvaardbare Kosten 2001 bedraagt het eigen vermogen dan -/-15,2%. Het Waarborgfonds Zorg hanteert een normwaarde van 5 à 8 %. 
      De financierende bank stelt als eis dat het eigen vermogen minimaal 3 % van het budget aanvaardbare kosten minus kapitaallasten dient te zijn. Zodra het eigen vermogen beneden die grens komt is de verstrekte lening opeisbaar door de bank en is de continuïteit acuut in gevaar.
      Herstel van het eigen vermogen met minimaal € 1.800.000 is derhalve noodzakelijk voor de continuïteit van de divisie. Op eigen kracht is dat niet haalbaar zodat de aanvraag voor verliescompensatie bij het Ctg gerechtvaardigd is.
      De in 2001 ingezette saneringsoperatie heeft geleid tot een substantieel lager verlies in 2001 en een positief resultaat in 2002."
    
    
    
      - Bij brief van 4 september 2003 heeft appellante sub 1 haar op 31 januari 2001 bij verweerder ingediende verzoek om steun nader gemotiveerd. Appellanten sub 2 en 3 hebben zich hierbij aangesloten.
      - Op 6 oktober 2003 heeft verweerder appellanten opnieuw naar aanleiding van hun bezwaren gehoord. 
      - Naar aanleiding van de hoorzitting heeft appellante sub 1 op 15 oktober 2003 haar jaarrekeningen 2001 en 2002 aan verweerder opgestuurd, de volgende prognose voor het resultaat 2003 gegeven en de omvang van het steunverzoek als volgt nader omlijnd:
    
    
    "Ad 2 Prognose resultaat 2003
    
    Voor een prognose van het jaarresultaat zijn de volgende punten van belang:
    
    
      1. De divisie Verpleging & Verzorging onderschrijdt t/m augustus het intern vastgestelde budget met ruim € 60.000. Op jaarbasis leidt dit tot een verwacht positief resultaat van € 90.000.
      2. Het externe budget zal naar verwachting lager uitkomen dan begroot. Door met name het niet volledig realiseren van de begrote productie in extramurale zorg en de in de loop van het jaar opgelegde efficiencykorting zal het extren budget op jaarbasis € 230.000 lager uitvallen.
      3. Per 1-7-2003 wordt de nieuwe CAO van kracht. Deze is echter nog niet vastgesteld. T.o.v. de intern begrote kosten is te verwachten dat hier een positief ontstaat van € 80.000.
    
    
    Op basis van het bovenstaande wordt voor 2003 een negatief resultaat verwacht van ongeveer € 60.000.
    
    
      Ad 3. Omvang steunverzoek
      Het verzoek tot steun aan het CTG is bedoeld om de continuïteit van de zorgverlening te waarborgen. Voor de financiering van deze activiteiten is een positief eigen vermogen nodig. De divisie V&V is niet in staat om deze aanzuivering van het eigen vermogen op eigen kracht te realiseren. 
      Aan het CTG wordt gevraagd om € 1.459.516 steun te verlenen waarmee het eigen vermogen ultimo 2001 kan worden aangezuiverd tot € 0.
      Vanaf 2002 kan de divisie V&V op eigen kracht toewerken naar een gewenst vermogen van +/- € 500.000. In 2002 is hier een begin mee gemaakt.
    
    
    - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten opnieuw ongegrond verklaard en daartoe 
      - samengevat - het volgende overwogen.
      Ingevolge het beleid dat verweerder hanteert komt een instelling voor financiële steun in aanmerking indien is voldaan aan een aantal voorwaarden. Na de uitspraak van het College van 15 mei 2003 inzake de vermogenstoets moest verweerder beoordelen of door appellante sub 1 aan de overige voorwaarden van het beleid inzake financiële steun wordt voldaan. Verweerder is tot de slotsom gekomen dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat de continuïteit van de instelling in het geding is. 
      Bij de beoordeling van de vraag of de continuïteit van de divisie V&V van appellante sub 1 in gevaar is, wordt betekenis gehecht aan de fusie tussen de betrokken instellingen, ook als sprake is van een fusie tussen instellingen die in verschillende compartimenten gefinancierd worden. Verweerder kan en wil na een fusie niet afgaan op de door een gefuseerde instelling verstrekte informatie met betrekking tot de onderlinge kostentoerekening, aangezien de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden vastgesteld. 
      Dat de zorggroep stelt de onderlinge geldstromen strikt gescheiden te houden, leidt verweerder niet tot een ander oordeel. Verweerder maakt in dit verband onderscheid tussen kosten en opbrengsten. Voor de declaratie- en opbrengstenkant geldt inderdaad dat de geldstromen tussen gefuseerde instellingen strikt gescheiden moeten blijven. Die lijn kan echter niet zomaar worden doorgetrokken naar de kostenkant, aldus verweerder.
      Als bij een fusie niet naar de positie van de daardoor tot stand gekomen entiteit zou mogen worden gekeken, zouden fusies erg lucratief worden. Als verweerder bij een tekort van één der gefuseerde partijen alleen het instellingsniveau in aanmerking zou mogen nemen, is dat niet bevorderlijk voor de zorgvuldigheid waarmee een fusietraject wordt doorlopen, terwijl aan de andere kant wel in de hand wordt gewerkt dat de entiteit het tekort van een bepaalde instelling zoveel mogelijk opdrijft. De kosten van de zorg zouden op die wijze onaanvaardbaar toenemen. Verweerder hanteert daarom als lijn dat hij alleen kijkt naar de vermogenspositie van de instelling zelf, zolang geen sprake is van een fusie. Is dat wel het geval en blijkt daarbij dat de entiteit de continuïteit van de instelling kan garanderen, ziet verweerder geen aanleiding steun te verlenen aan de betreffende (in de rode cijfers verkerende) instelling. In dit geval blijkt dat de vermogenspositie van de zorggroep als geheel per ultimo 2002 € 3.536.748 positief is, terwijl die van de divisie V&V een negatief saldo laat zien van € 128.406. De continuïteit van de divisie V&V is derhalve niet in gevaar. 
      In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder het volgende toegevoegd.
      Uit de jaarrekening 2002 blijkt niet eenduidig of de aanloopverliezen van de divisie V&V via afschrijvingen uitsluitend ten laste zijn gebracht van de divisie. Voor zover dat het geval is, volgt daaruit dat de instelling de aanloopverliezen zonder geldelijke steun van verweerder kan dragen. Voor zover dat niet het geval is, is het argument van appellanten dat de geldstromen binnen de fusie strikt gescheiden moeten blijven, ongegrond.
      Overigens laat de jaarrekening van de divisie V&V, in tegenstelling tot hetgeen de controller van appellante sub 1 naar voren heeft gebracht, over 2003 een positief resulltaat zien. 
      Tenslotte zijn tot op heden geen gegevens verstrekt waaruit blijkt dat appellante sub 1 niet zal kunnen beschikken over het voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten noodzakelijke krediet. De zorggroep als geheel is bovendien - eveneens zonder geldelijke steun van verweerder - in september 2004 toegetreden tot het Waarborgfonds.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellante sub 1 heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende aangevoerd.
      Verweerder legt wel aan zijn nadere beoordeling het beginsel ten grondslag dat bij de beoordeling van het steunverzoek het eigen vermogen van het ziekenhuis van de zorggroep buiten beschouwing blijft, maar schuift dit uitgangspunt in zijn nadere motivering weer terzijde. Daarmee treedt verweerder buiten het kader dat hem bij de uitspraak van het College van 15 mei 2003 is opgelegd.
      Verweerder heeft ingevolge artikel 30 Wtg de bevoegdheid om de gegevens te verlangen die hij nodig heeft voor vaststelling van de tarieven en de instellingen zijn verplicht verweerder naar waarheid te informeren. Aangezien verweerder van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt en ook niet heeft willen maken, kan hij zich niet op voorhand op het standpunt stellen dat bij een fusie geen betrouwbare gegevens over de onderlinge kostentoerekening door de instellingen worden aangeleverd.
      Meer fundamenteel acht appellante sub 1 echter dat de wettelijke bekostigingsstructuur (AWBZ bij de divisie V&V en Ziekenfondswet- en andere premiegelden bij het ziekenhuis) en de op de Wtg gebaseerde beleidsregelsystematiek een instellingsbenadering kennen, waarbij opbrengsten en kosten niet eenvoudigweg in elkaar kunnen overvloeien. Voor het vaststellen van de Reserve Aanvaardbare Kosten (RAK) is immers een individuele kostentoedeling naar de instellingen vereist. Ook de Regeling jaarverslaggeving zorginstellingen (Stcrt. 1999, nr. 246) vereist een zelfstandige jaarrekening voor iedere zorginstelling.
      Toerekening van kosten tussen verschillende instellingen moet niet worden verward met substitutievrijheid die binnen de besteding van het budget van een instelling bestaat. Substitutievrijheid impliceert geen vrijheid van kostentoedeling. Alleen als sprake zou zijn van gelijksoortige instellingen, zou één budget aanvaardbare kosten kunnen ontstaan, maar dat is hier niet aan de orde.
      Uit de omstandigheid dat het negatieve saldo van de divisie V&V thans - in verweerders bewoordingen - "nog slechts" € 128.406 bedraagt, heeft verweerder niet kunnen concluderen dat de continuïteit van de instelling geen gevaar loopt. De financiële nood van de instelling is niet gelenigd door de activering van de aanloopverliezen op de balans van de jaarrekening 2002. De afschrijvingen over een periode van vijf jaren blijven op de exploitatie van de divisie drukken. Hiervoor is dan ook nog steeds compensatie in het tarief nodig. Er bestaat geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de afschrijving uit het reguliere tarief kan worden opgebracht.
      Er wordt niet meer gevraagd dan het oplossen van het probleem van het negatieve vermogen van de divisie V&V. Voor het realiseren van verdere vermogensopbouw neemt appellante sub 1 haar verantwoordelijkheid. Het negatieve vermogen van de divisie V&V is de belangrijkste aanwijzing dat haar continuïteit wordt bedreigd. Nu uit de exploitatiesaldi van de divisie blijkt dat het tekort niet binnen een redelijke termijn kan worden weggewerkt, is de grondslag voor de gevraagde steunverlening gegeven.
      Al met al is het bestreden besluit in strijd met de uitspraak van het College van 15 mei 2003, met verweerders beleid inzake steunverlening, alsmede met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder het motiveringsbeginsel. 
      In verband hiermee wordt het College verzocht het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat de steun in de gevraagde omvang van € 1.459.516 alsnog wordt verleend.
      Appellanten sub 2 en 3 hebben zich bij voormeld betoog aangesloten en daaraan toegevoegd dat de ziekenfondsen ongetwijfeld bezwaar zullen maken als bijfinanciering van de divisie V&V zal geschieden uit de premiegelden van het ziekenhuis. Voorts stellen zij dat het in aanmerking nemen van - de totale financiële situatie na - een fusie geen deel uitmaakt van het kenbare beleid van verweerder. Zij achten het bestreden besluit in strijd met de zorgvuldigheid en het verbod van willekeur.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 In het geschil dat heeft geleid tot de uitspraak van het College van 15 mei 2003 stond de vraag centraal of verweerder bij de afwijzing van het door appellante sub 1 op 31 januari 2001 ingediende verzoek om financiële steun, terecht het totale eigen vermogen van de zorggroep als rechtspersoon (verder ook: de entiteit) in aanmerking heeft genomen. Die vraag heeft het College ontkennend beantwoord.
      5.2 Aan het thans bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat geen aanleiding bestaat tot steunverlening aan appellante, omdat is gebleken dat de entiteit de continuïteit van de instelling kan garanderen. Verweerder meent dat bij de beoordeling of al dan niet aan de voorwaarden van het steunbeleid met betrekking tot de continuïteit van de instelling en van de door deze te verlenen zorg is voldaan, de vermogenspositie van de door de fusie ontstane entiteit in aanmerking kan en behoort te worden genomen, ook wanneer het een fusie betreft tussen zorginstellingen die in verschillende compartimenten worden gefinancierd. Hierbij onderscheidt verweerder tussen de kostenkant en de declaratie- of opbrengstenkant. Aan de kostenkant zou - ook bij instellingen die gefinancierd worden in verschillende compartimenten - onderlinge toerekening mogelijk zijn, aldus verweerder. Ter zitting heeft verweerder daaraan toegevoegd dat er geen wettelijke regel - in het bijzonder niet artikel 21 Ziekenfondswet - is die zich hiertegen verzet. 
      Wanneer de budgetten van de gefuseerde instellingen eenmaal zijn vastgesteld, kan vrij worden geschoven met de toegekende gelden en doet daaraan niet af dat op de balans van de instellingen aan de ene kant een negatief vermogen en aan de andere kant een positief vermogen blijft staan, aldus verweerders gemachtigde ter zitting.
      5.3 In verweerders huidige visie verzet de wet zich - ook in een geval als het onderhavige - niet tegen een toerekening tussen de instellingen onderling aan de kostenkant. 
      Het College is van oordeel dat verweerder daarmee onvoldoende heeft onderbouwd dat de mogelijkheid voor de zorggroep als geheel om de divisie V&V financieel bij te staan, in het onderhavige geval een reële kan worden genoemd, zoals bedoeld in de uitspraak van 15 mei 2003. Daarbij komt nog dat verweerder zich thans kennelijk distantieert van het standpunt dat hij heeft ingenomen in de procedure die tot evengenoemde uitspraak heeft geleid. Blijkens die uitspraak achtte verweerder destijds onjuist dat een deel van de reserve van het ziekenhuis naar het verpleeghuis (de divisie V&V), waar de tekorten in het bijzonder zijn geleden, zou worden overgeheveld, omdat de reserves alsdan geen juist beeld meer zouden geven van de budgetresultaten van de onderscheiden instellingen. 
      5.4 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering, zodat het niet in stand kan blijven. De beroepen zijn derhalve gegrond.
      5.5 Na vernietiging van het bestreden besluit zal de vraag of de continuïteit van de divisie V&V, alsmede de continuïteit van de door deze instelling te verlenen zorg zodanig in gevaar is dat toekenning van de gevraagde steun gerechtvaardigd is, wederom ter beoordeling voorliggen. Appellante sub 1 heeft financiële steun gevraagd voor een bedrag dat gelijk is aan het negatieve vermogen van de divisie V&V aan het einde van 2001. 
      5.6 Voorop moet worden gesteld dat het beleid waarop appellante sub 1 zich heeft beroepen een beleid betreft op grond waarvan slechts tot steunverlening wordt overgegaan indien de continuïteit van de instelling en van de door de instelling te verlenen zorg daadwerkelijk in gevaar komt. Het is dan ook aan appellante sub 1 om aannemelijk te maken dat zij zich in een zodanige uitzonderingssituatie bevindt. De argumenten die naar voren zijn gebracht betreffen in wezen slechts de omstandigheid dat de divisie V&V te kampen heeft (gehad) met aanloopverliezen en een negatief eigen vermogen, waarvoor geen compensatie kan worden gevonden in het positieve eigen vermogen van appellante sub 1. Niet is beargumenteerd dat de continuïteit van divisie V&V en de te verlenen zorg daadwerkelijk in gevaar zijn, terwijl uit paragraaf 5.6 van de uitspraak van 15 mei 2003 wel degelijk duidelijk had kunnen zijn dat bij de nieuwe beslissing op bezwaar aan de orde zou komen of die continuïteit in het geding is. 
      Uit de verklaring van appellante sub 1 ter zitting van 22 maart 2005 is juist naar voren gekomen dat de zorg weliswaar door reeds getroffen en nog te treffen bezuinigings-maatregelen onder druk is komen te staan, doch niet dat deze als gevolg van de financiële situatie beneden een aanvaardbaar niveau is komen te liggen dan wel daar op korte termijn beneden dreigt te geraken. 
      Dat ook ten tijde van de indiening van het steunverleningsverzoek niet kon worden gesproken van een uitzonderingssituatie als vorenbedoeld is overigens bevestigd door de gang van zaken nadien. Het College wijst er in dit verband op dat de balans van de zorggroep, die in het eerste jaar van de fusie nog een negatief resultaat voor de divisie V&V liet zien, sedertdien een opgaande lijn vertoont. 
      Een zorgvuldig beleid van de zorggroep heeft kennelijk kunnen leiden tot een positief resultaat van de divisie V&V in 2002 en ook, hoewel aanvankelijk nog rekening werd gehouden met een negatief vermogensresultaat voor de divisie in dat jaar, tot een positief resultaat in 2003. Tenslotte is niet gebleken dat de bank waarbij de divisie V&V is aangesloten, enig krediet aan de divisie heeft opgezegd dan wel deze instelling anderszins de wacht heeft aangezegd. Ook is de toetreding tot het Waarborgfonds van appellante sub 1 als geheel, derhalve met inbegrip van haar divisie V&V, inmiddels aanvaard.
      5.7 Gelet op het vorenstaande kan reeds thans worden geconcludeerd dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor steunverlening. Mitsdien zal verweerder bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar tot geen andere beslissing kunnen komen dan tot een ongegrond verklaring van de bezwaren. Het College ziet hierin aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
      5.8 Het door appellanten betaalde griffierecht zal aan hen moeten worden vergoed. Het College acht tenslotte termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten gevallen aan de zijde van appellanten.
      Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante sub 1, vastgesteld op € 644,-- (zegge zeshonderd
        vierenveertig euro);
      - bepaalt dat verweerder het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van elk € 232,-- (zegge tweehonderd
        tweeëndertig euro) aan hen vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J. C. de Moor -van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 juni 2005.
    
    M.A. van der Ham					A. Bruining