ECLI:NL:GHSHE:2013:4264
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.093.259/02
arrest van 17 september 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats  ],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna: “[appellant]”,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats  ],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats  ],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aangeduid als “[geïntimeerden]”,
advocaat: mr. [NAAM]. van Dyck te Valkenburg LB,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 oktober 2011in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 120438/HA ZA 07-557 gewezen vonnis van 27 april 2011.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 18 oktober 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2011;
- de memorie van grieven met één productie en een eiswijziging;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte uitlating in het principaal appel met twee producties;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
7
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 19 maart 2008 onder 2.1 tot en met 2.4 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Daarnaast acht het hof nog enkele andere feiten van belang.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
Begin maart 2007 kocht [appellant] van [geïntimeerden] een tussengelegen woonhuis met ingangsportaal, ondergrond en tuin plaatselijk bekend [straatnaam 1][huisnummer A], [postcode] [woonplaats ], kadastraal bekend gemeente [woonplaats ] sectie [sectieletter], nummer [sectienummer] gedeeltelijk, groot 92 centiaren (hierna: “de woning”), een en ander zoals schematisch en gearceerd is aangegeven op de situatieschets die is gehecht aan de door partijen op 5 respectievelijk 7 maart 2007 getekende koopovereenkomst (hierna: “de koopovereenkomst”). De koopprijs bedroeg € 85.000,--.
In een pand naast de woning exploiteert (althans exploiteerde in ieder geval toen) [appellant] met zijn partner een horeca-onderneming.
7.1.2.
Aan de zijde van [geïntimeerden] trad als makelaar op de heer [makelaar] (hierna: “[makelaar]”).
7.1.3.
In artikel 1 van de koopovereenkomst is bepaald dat de voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden gepasseerd op 29 maart 2007, of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen.
7.1.4.
In artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst is bepaald dat [appellant] verplicht is uiterlijk op 15 maart 2007 bij de notaris als waarborgsom te storten een bedrag van € 8.500,-.
7.1.5.
De eerste drie leden van artikel 12 van de koopovereenkomst luiden:
“1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade, die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden. De wederpartij kan alsdan de overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst, ontbinden.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. (…)
Gelet op de koopprijs van € 85.000,-- bedraagt de boete op grond van het hiervoor aangehaalde boetebeding (art. 12 lid 3) € 8.500,--.
7.1.6.
In artikel 20, derde alinea van de koopovereenkomst staat onder het kopje “
Bijzondere bepalingen
” vermeld:
“
Er zal een erfdienstbaarheid van weg worden gevestigd om te komen en te gaan vanaf de [straatnaam 1] op de minst bezwaarlijke wijze.
”
7.1.7.
Bij (fax)brief van 23 maart 2007 heeft [appellant] het volgende aan [makelaar] geschreven:
“
Vooruitlopend op de notariële overdracht verzoeken wij u nadere activiteiten in gang te zetten, zodat de erfdienstbaarheid van weg ook per de geplande datum van passeren van de notariële akte benut kan worden. Voor ons is dit zeker van belang in verband met bereikbaarheid per auto van de “achterom” voor o.a. verbouwing, renovatie, verhuizing e.d.
Wilt u ons laten weten hoe dit alles in zijn werk zal gaan.”
7.1.8.
In een ongedateerde brief aan [geïntimeerden] heeft [appellant] geschreven:
“
(…) faxte wij afgelopen vrijdag 23 maart jl. bijgevoegde brief maar kort daarop stond [makelaar] op mijn stoep met allerlei dwingende mededelingen, waarvan een deel niet overeen stemt met de mondelinge afspraken. (…)
Overigens blijft onze bovengenoemde brief van kracht, alsook dat wij – in overleg met U – dezer dagen de nieuwe eigendomsgrens van ons toekomstig eigendom afgepaald willen zien. (…)
Voor het geval deze zaken niet op orde zijn voor de datum notariële akte, dan stellen wij U reeds nu – voor alsdan – in gebreke conform artikel 12 van onze geldende koopakte. (…)”
7.1.9.
Op 29 maart 2007 heeft het transport van de woning niet plaatsgevonden. Op diezelfde dag heeft de notaris voor wie het transport zou plaatsvinden per faxbrief aan [makelaar] verzocht partijen voor uitstel voor akkoord te laten tekenen. [geïntimeerden] hebben voor akkoord getekend. Daarbij is handgeschreven vermeld “
uiterlijke passeerdatum 5 april 2007 anders volgt ingebrekestelling en zal de boete opge-eist worden.
7.1.10.
Bij brief van 2 april 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerden] geschreven:
“
Ons allen is bekend dat de oplevering van het door mij gekochte woonhuis (…) niet in orde was. (…) de gebreken als volgt samen te vatten zijn:
lijmresten, spanlatten, egaliseermiddel e.d. in diverse kamers en trappenhuis, slecht, slordig of niet verwijderd;
novylon in keuken nog kompleet aanwezig;
het hele huis was niet “bezemschoon”;
de erfdienstbaarheid van weg is door de aanwezigheid van het stalletje terplaatse voorlopig niet te gebruiken (…)
(…)
Met het door u voorgestelde uitstel (…) ga ik niet accoord (…)
Mocht mijn eerder aan u gedane ingebrekestelling niet juist zijn, dan stel ik u hierbij nogmaals – ingaande datum ontvangst van deze aangetekende brief – nu voor alsdan conform artikel 12 van onze overeenkomst in gebreke. (…)
”
7.1.11.
Bij brief van 5 april 2007 heeft de raadsman van [geïntimeerden] [appellant] ingebreke gesteld en gesommeerd om alsnog, binnen acht dagen, mee te werken aan levering van de woning. In deze brief maakten [geïntimeerden] tevens aanspraak op de in artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst genoemde boete.
Ten aanzien van de eerste drie in de brief van [appellant] van 2 april 2007 genoemde punten (r.o. 7.1.10) verwees de raadsman van [geïntimeerden] naar artikel 5.1 van de koopovereenkomst. Ingevolge die bepaling had [appellant] de woning gekocht in de staat waarin die zich bevond bij het tot stand komen van de koopovereenkomst en waren [geïntimeerden] niet gehouden lijmresten, spanlatten, egaliseermiddel en novylon te verwijderen noch het huis bezemschoon te maken, aldus de raadsman.
Voor wat betreft het vierde punt in genoemde brief van [appellant] (erfdienstbaarheid) schreef de raadsman van [geïntimeerden]:
“
Vóór het sluiten van de koopovereenkomst was U bekend met de situatie ter plekke en de aanwezigheid van een stalletje. Nergens in de koopovereenkomst staat dat het stalletje zou worden gesloopt. Nu er dienaangaande geen afspraken gemaakt zijn tussen partijen, geldt dan ook dat er slechts een erfdienstbaarheid verkregen kan worden voor zover de situatie ter plekke het toelaat. (…)
”
7.1.12.
[appellant] heeft niet aan de in r.o. 7.1.11 genoemde sommatie voldaan.
7.1.13.
Partijen hebben nader overleg gevoerd. Dat heeft niet geresulteerd in een minnelijke regeling. Bij brief van 25 april 2007 heeft de raadsman van [geïntimeerden] [appellant] een laatste termijn van acht dagen gesteld en medegedeeld dat bij gebreke van tijdige nakoming, de koopovereenkomst buitengerechtelijk zou zijn ontbonden en aanspraak gemaakt zou worden op de boete en vergoeding van schade. Ook aan deze sommatie heeft [appellant] niet voldaan.
7.2.1.
[geïntimeerden] hebben vervolgens [appellant] gedagvaard en – na wijziging van eis - gevorderd, kort samengevat,:
- primair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 25 april 2007 buitengerechtelijk is ontbonden, subsidiair ontbinding van de koopovereenkomst;
- primair tot en met subsidiair veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] van de door [geïntimeerden] geleden schade ad € 23.176,92 (verschil verkoopprijs, renteverlies, verwijderen vloerbedekking, novilon en huur aanhanger, energiekosten, extra makelaarskosten, contractuele boete van € 8.500,--, deurwaarderskosten i.v.m. beslag, griffierechten en kosten i.v.m. opvraag uittreksel kadaster, aanslag waterschapsheffingen, WOZ waardebeschikking en aanslag gemeentelijke belasting, buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
7.2.2.
[appellant] vorderde in reconventie – na vermindering van eis (conclusie van antwoord na gehouden getuigenverhoren randnummer 35) – hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot, kort samengevat,:
- betaling van de contractuele boete van € 8.500,--, met wettelijke rente vanaf 2 april 2007;
- vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met wettelijke rente vanaf het instellen van de eis in reconventie;
- betaling van de proceskosten.
7.2.3.
Op 13 februari 2008 is de rechtbank naar de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer A] te [woonplaats ] gegaan en heeft zij aansluitend een comparitie van partijen gehouden. In het terzake opgemaakte proces-verbaal is gerelateerd:
“
Ter plaatse wordt door de rechter waargenomen dat de inrit naar de achterzijde van het perceel gelegen aan de [straatnaam 1][huisnummer A] in [woonplaats ] met een kleine personenwagen toegankelijk is, maar met een grote personenwagen niet, of althans ik elk geval niet op een normale wijze door een vloeiende beweging. Voorts wordt waargenomen dat ter plaatse een schuurtje is gelegen, waardoor de toegang tot het perceel in enige mate wordt belemmerd. Deze belemmering bestaat daarin dat de rijwegbreedte door het schuurtje wordt beperkt, waardoor de indraai naar de haaks op de rijweg gelegen tuin van het perceel [straatnaam 1][huisnummer A] niet in één beweging van het voertuig mogelijk is.
Desgevraagd verklaart de heer [appellant] dat de huidige situatie niet afwijkt van de situatie ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. Voorts verklaart de heer [appellant] dat hij met deze bestaande situatie bekend was voordat de koopovereenkomst werd gesloten.
”
7.2.4.
Bij tussenvonnis van 19 maart 2008 heeft de rechtbank aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat:
makelaar [makelaar] namens [geïntimeerden] voorafgaand aan de koop aan [appellant] heeft meegedeeld dat hij door de erfdienstbaarheid met zijn auto zonder enig probleem de achtertuin van het woonhuis zou kunnen bereiken, omdat het schuurtje zou worden afgebroken
.
7.2.5.
Vervolgens zijn als getuigen gehoord: (op 21 oktober 2008) [appellant] en zijn levenspartner [levenspartner appellant] (hierna: [levenspartner appellant]), (op 17 februari 2009) [makelaar] en [geïntimeerde 1], (op 26 mei 2009) een neef van [appellant], [neef appellant], (op 8 december 2009) nogmaals [appellant] en [levenspartner appellant] en (op 17 maart 2010) de toenmalige advocaat [NAAM][appellant], mr. F.G.F.M. Tripels.
7.2.6.
Bij het bestreden eindvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [geïntimeerden] grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank oordeelde daartoe, kort samengevat, dat [appellant] niet was geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Verder was volgens de rechtbank evenmin sprake van dwaling aan de zijde van [appellant]. De rechtbank oordeelde vervolgens dat [appellant]  toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank verklaarde voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 25 april 2007 buitengerechtelijk is ontbonden.
Daarnaast veroordeelde de rechtbank [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 10.009,21, met wettelijke rente over € 8.500,-- vanaf 25 april 2007. De rechtbank oordeelde dat alleen de schade die het boetebedrag van € 8.500,-- overschrijdt voor toewijzing vatbaar is. Van de gevorderde schadeposten achtte de rechtbank in beginsel toewijsbaar: het verschil in verkoopprijs, het renteverlies en de extra makelaarskosten. Deze posten tezamen bedragen volgens de rechtbank € 10.009,21, zodat naast de boete van
€ 8.500,-- een bedrag van € 1.509,21 aan schade toewijsbaar is. De wettelijke rente over deze drie schadeposten wees de rechtbank af, omdat volgens haar (terzake van deze posten) niet van een ingebrekestelling was gebleken en [appellant] ook anderszins niet in verzuim is geraakt.
De in verband met het beslag gemaakte deurwaarderskosten, griffierechten en kosten kadaster zijn volgens de rechtbank toewijsbaar als proceskosten. De kosten van verwijdering van vloerbedekking en novilon, van de huur van de aanhangwagen, kosten milieupark, energiekosten, kosten waterschapsheffingen, WOZ-waardebeschikking en gemeentelijke belastingen werden afgewezen. Volgens de rechtbank staan die kosten niet in zodanig verband met de toerekenbare tekortkoming van [appellant] dat zij aan hem kunnen worden toegerekend. De buitenrechtelijke kosten wees de rechtbank af, omdat volgens haar onvoldoende was gebleken dat de gestelde kosten niet als proceskosten kunnen worden aangemerkt.
[appellant] werd zowel in conventie als in reconventie in de aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen proceskosten veroordeeld. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In principaal appel
7.3.1.
[appellant] heeft tijdig tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft hij vernietiging gevorderd van dit vonnis, zijn reconventionele vordering vermeerderd en een ongedaanmakingsvordering ingesteld. Aldus vordert [appellant]:
- afwijzing van de vorderingen in conventie van [geïntimeerden];
- toewijzing alsnog van zijn reconventionele vorderingen;
- toewijzing van zijn vermeerderde reconventionele eis, inhoudende ontbinding van de koopovereenkomst en verklaring voor recht dat het nog immer onder de notaris rustende depot van € 8.500,-- met inbegrip van de daarop gekweekte rente aan hem toevalt;
- veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van het bedrag van € 15.257,40 dat [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 mei 2011;
- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties;
- uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het te wijzen arrest.
7.3.2.
De eerste vijf grieven komen in de kern genomen op tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis gegeven bewijswaardering. De zesde en de zevende grief zijn opgeworpen voor het geval de andere grieven niet zouden slagen en houden bezwaren in tegen de door de rechtbank toegewezen schadeposten renteverlies en extra makelaarskosten.
Is [appellant] geslaagd in het hem opgedragen bewijs (r.o. 7.2.4)? Grieven 1 tot en met 5.
7.4.1.
[appellant] heeft – kort samengevat – het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geen acht geslagen op de verklaring van mr. [NAAM], op de brief van mr. [NAAM][neef appellant] d.d. 15 oktober 2008, op de brieven van [appellant] van 23 maart en 2 april 2007, op de aangifte van meineed tegen [neef appellant] en op de onderhandse verklaringen van [appellant] en [levenspartner appellant]. Op laatstgenoemde verklaringen is de in artikel 164 lid 2 Rv vervatte beperking niet van toepassing. Verder is [levenspartner appellant] geen partij-getuige en er is geen reden haar verklaring met terughoudendheid te beoordelen. Aan de verklaring van [makelaar] kan geen waarde worden gehecht, nu hij voorafgaande aan zijn verhoor de processtukken heeft gelezen, zodat het twijfelachtig is of hij wel uit eigen wetenschap heeft verklaard. De verklaringen van Tripels en van [levenspartner appellant] leveren tezamen met het schriftelijk bewijs en met de verklaring van [appellant] voldoende bewijs op, althans in ieder geval voorshands, van de stelling dat [makelaar] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst tegen [appellant] heeft gezegd dat het schuurtje zou worden afgebroken, aldus [appellant].
7.4.2.
[geïntimeerden] hebben – kort samengevat – het volgende betoogd. Niet staat centraal  of [makelaar] eerderbedoelde toezegging heeft gedaan, maar of zij de koopovereenkomst terecht hebben ontbonden. Volgens [geïntimeerden] legt [appellant] ten onrechte zoveel nadruk op de bewijswaardering door de rechtbank, omdat zelfs indien [makelaar] die toezegging zou hebben gedaan, [appellant] daarop niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen, maar die toezegging had moeten verifiëren.
Voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst is wel gesproken over het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid, maar niet over het afbreken van het schuurtje. Dat is niet toegezegd en niet overeengekomen. Als dat zo’n halszaak voor [appellant] was, had het toch voor de hand gelegen dat vast te leggen, aldus [geïntimeerden]
Verder blijkt uit de gang van zaken rond de getuige [neef appellant] alleen maar dat op deze getuige ten onrechte druk is uitgeoefend en dat deze getuige, toen hij door de rechtbank is gehoord, de waarheid vertelde. Overigens heeft de aangifte van meineed geen strafrechtelijk gevolg gekregen. Verder kunnen de getuige [neef appellant] noch mr. [NAAM], omdat zij geen wetenschap hebben van wat zich tussen [makelaar] en [appellant] heeft voorgedaan.
De rechtbank vond de verklaring van [levenspartner appellant] kennelijk van onvoldoende gewicht. Dan mag zij ook de buitengerechtelijke verklaring van [levenspartner appellant] buiten beschouwing laten.
De rechtbank heeft een juridische afweging gemaakt, geen wiskundige in die zin dat verklaringen (getalsmatig) tegen elkaar weggestreept zouden zijn.
De rechter is vrij in zijn bewijswaardering.
7.4.3.
Bij gelegenheid van zijn antwoord in het door [geïntimeerden] ingestelde incidentele appel, heeft [appellant] nog in het principale appel aangevoerd dat vaststaat dat de gestelde toezegging van [makelaar] [geïntimeerden] bindt. [appellant] heeft hierbij verwezen naar r.o. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 19 maart 2008, waarin de rechtbank, kort gezegd, overwoog dat de vraag of [makelaar] bedoelde mededeling (hof: dat het schuurtje zou worden afgebroken) heeft gedaan, van betekenis is voor de uitleg van de in de koopovereenkomst opgenomen bepaling over de erfdienstbaarheid. Nu tegen dit tussenvonnis geen hoger beroep is ingesteld, staat vast dat mededelingen van [makelaar] aan [geïntimeerden] moeten worden toegerekend, aldus [appellant].
7.4.4.
[geïntimeerden] hebben op dit laatste nog niet kunnen reageren. Om praktische redenen zal het hof echter reeds nu op dit punt ingaan. Anders dan [appellant] betoogt kan het in r.o. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 19 maart 2008 gegeven oordeel nog onderwerp van debat worden in dit hoger beroep. Het hof dient immers alle in eerste aanleg door [geïntimeerden] geponeerde, maar buiten beschouwing gelaten of verworpen stellingen of weren (alsnog) ambtshalve te beoordelen voor zover deze door de gegrondbevinding van een grief van [appellant] relevant worden. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat ook als [makelaar] zou hebben toegezegd dat het schuurtje zou worden afgebroken, zij door die toezegging niet gebonden zouden zijn, omdat [makelaar] geen vertegenwoordiger van hen was, maar optrad als makelaar. Indien een tegen de bewijswaardering gerichte principale grief slaagt en het hof zou oordelen dat [appellant] wel in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, zal genoemd verweer van [geïntimeerden] dus in de verdere beoordeling van het hof aan bod komen. Daaraan staat niet in de weg dat tegen het tussenvonnis van 19 maart 2008 niet (incidenteel) geappelleerd is. Voor [geïntimeerden] bestond geen noodzaak om incidenteel te appelleren tegen andere oordelen dan die welke een voor hen ongunstig dictum opleverden (zoals bijvoorbeeld de afwijzing van een deel van hun vorderingen, tegen welke afwijzing zij dan ook incidenteel geappelleerd hebben).
Een appellant dient op deze toepassing van het appelrecht bedacht te zijn. In beginsel bestaat daarom geen recht op een nadere reactie op die eerder ingenomen stellingen en weren van geïntimeerde (vgl. bv. Hoge Raad 12-11-04 NJ 2005, 24).
7.5.
Voor wat betreft de bewijswaardering door de rechtbank oordeelt het hof als volgt.
7.5.1.
Terecht heeft de rechtbank overwogen dat alleen [appellant], [levenspartner appellant] en [makelaar] uit eigen wetenschap kunnen verklaren omtrent hetgeen [makelaar] aan [appellant] en [levenspartner appellant] heeft medegedeeld voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst.
7.5.2.
[makelaar] heeft ten aanzien van de afspraak met betrekking tot de erfdienstbaarheid onder meer verklaard:
“
Bij de bezichtiging (…) van de woning door [appellant] is ook ter sprake gekomen de toegang aan de achterzijde van de woning. Er is door mij aan [appellant] medegedeeld dat er een erfdienstbaarheid zou worden gevestigd, terzelfdertijd van de levering van de woning, inhoudende het recht voor de eigenaar van de te verkopen woning om vanaf de [straatnaam 1] te gaan naar het achtererf van de woning. (…)
(…) heb ik met de heer [appellant] gesproken over het feit dat de ruimte ter plaatse voldoende was om met een personenauto op het erf aan de achterzijde van de woning te komen. (…)
Ik heb voorts aan de heer [appellant] bekend gemaakt dat in verband met de horecabedrijvigheid en de verkoop van de andere woningen en appartementen wellicht zou worden besloten tot de aanleg van parkeerplaatsen achter de bebouwing aan de [straatnaam 2].
(…)
Aangezien het een ‘rijwoning’ is, zal deze bereikbaarheid daarin moeten bestaan dat wordt gebruik gemaakt van de meer besproken weg achter de bebouwing. Bij de bezichtiging heb ik deze weg getoond aan de heer [appellant] en ik heb hem gezegd dat hij van deze weg gebruik kan maken. (…) om dat recht in de toekomst ook zeker te stellen, is aan [appellant] toegezegd daar een erfdienstbaarheid te vestigen.
Op de vraag of door mij aan de heer [appellant] is toegezegd dat het meer besproken schuurtje ten behoeve van een verbetering van de toegang zal worden afgebroken, antwoord ik zeer uitdrukkelijk dat ik geen enkele toezegging heb gedaan met betrekking tot de afbraak van het schuurtje. Een dergelijke toezegging is mij niet gevraagd en kan ik ook niet doen als bemiddelaar bij de verkoop van het onroerend goed. (…)
Op de vraag of bij de bezichtigingen in de richting van [appellant] en of [levenspartner appellant] bij de beschrijving van de te vestigen erfdienstbaarheid de woorden ‘op de minst bezwaarlijke wijze’ zijn gebruikt, moet ik negatief antwoorden. Deze bewoordingen in de koopakte zijn niet mijn eigen woorden, maar zijn woorden overgeschreven uit de wettelijke bepalingen met betrekking tot erfdienstbaarheden. Ik heb bij gelegenheid van de bezichtigingen aan de heer [appellant] en mevrouw [levenspartner appellant] uitgelegd dat het recht van weg zodanig moet worden gebruikt dat daarvan zo mijn mogelijk last wordt ondervonden door de eigenaar van het lijdend erf. (…)
7.5.3.
[appellant] heeft ten aanzien van de afspraak met betrekking tot de erfdienstbaarheid onder meer verklaard:
“
(…) De makelaar heeft mij uitgelegd dat het de bedoeling was dat men met een personenauto vanaf de [straatnaam 1] toegang zou hebben tot de achterzijde van de woning. Mij leek dat het daar te smal was om met een auto op een normale wijze in te draaien. (…) De makelaar heeft mij daarop uitgelegd dat men bij de verkoop van andere onroerende objecten in hetzelfde geschakelde gebouwde daar het voornemen had de toegang aan de achterzijde te verbeteren. Het ter plaatse aanwezige grasveld zou worden bestraat zodat daar parkeerplaatsen zouden ontstaan. Ook zou het meerbesproken schuurtje worden afgebroken, zodanig dat de toerit kon worden verbreed.
(…) ben ik het te koop staande object opnieuw gaan bezichtigen (…) in gezelschap van mevrouw [levenspartner appellant] (…) mijn levenspartner. (…) Ook [levenspartner appellant] merkte op dat de toerit naar de achterzijde van de woning veel te smal zou zijn voor een personenauto. Deze opmerking is door makelaar [makelaar] wederom weggewuifd. Het ter plaatse aanwezige schuurtje zou worden afgebroken (…)
”
7.5.4.
[levenspartner appellant] heeft ten aanzien van de afspraak met betrekking tot de erfdienstbaarheid onder meer verklaard:
“
(…) Makelaar [makelaar] heeft ons verteld dat er een toerit was vanaf de [straatnaam 1] waar alle gebruikers van de bebouwing ter plaatse gebruik kunnen maken. Ik heb tegen de makelaar gezegd dat mij deze toerit wel heel erg smal leek, vooral als men zou moeten indraaien naar de achtertuin van het perceel met nummer [huisnummer A]. De makelaar heeft daarop gezegd dat de verharding van de uitrit zou worden uitgebreid tot aan de achterzijde van het cafë. Ter plaatse van het gras zouden parkeerplaatsen worden aangelegd voor de bewoners van de appartementen. Het schuurtje zou worden weggehaald waardoor meer ruimte zou ontstaan voor de indraai naar de achtertuin van perceel [huisnummer A]. (…)”
7.6.1.
[appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
7.6.2.
Naar het oordeel van het hof levert de verklaring van [levenspartner appellant] niet zodanig aanvullend bewijs op. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [levenspartner appellant] de levenspartner is van [appellant]. Dat maakt haar weliswaar geen partijgetuige, maar evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat bij het aan de verklaring van [levenspartner appellant] toe te kennen gewicht enige terughoudendheid op zijn plaats is. Daarmee is niet gezegd dat [levenspartner appellant] geen geloofwaardige getuige zou zijn in die zin dat zij bewust in strijd met de waarheid zou hebben verklaard. Waar het om gaat is het risico dat [levenspartner appellant]’ verklaring sterk gekleurd is door de visie van [appellant]; als partners zullen zij verschillende malen gesproken hebben over hetgeen volgens hen door [makelaar] is gezegd. Daarnaast is aannemelijk dat [levenspartner appellant], hoewel zij geen partij was bij de koopovereenkomst, een zelfde belang als [appellant] heeft, althans ervaart, bij de uitkomst van deze procedure. Deze aspecten maken dat haar verklaring naar het oordeel van het hof niet van zodanige sterkte en gewicht is dat zij te kwalificeren is als voldoende sterk aanvullend bewijsmateriaal in de zin van art. 164 lid 2 Rv.
7.6.3.
Dat genoemd artikel niet van toepassing is op buitengerechtelijke verklaringen en dat [appellant] en [levenspartner appellant] ook buiten rechte verklaringen hebben afgelegd, welke als schriftelijk bewijs zijn overgelegd, maakt het voorgaande niet anders. Het aan zowel in als buiten rechte afgelegde verklaringen toe te kennen gewicht wordt immers in grote mate bepaald door persoon  en hoedanigheid van degene die de verklaring aflegt, van de positie die die persoon in een procedure inneemt en van de inhoud van die verklaringen. Dat betekent ook dat de buiten rechte door [appellant] en [levenspartner appellant] afgelegde verklaringen ten opzichte van hun in rechte afgelegde verklaringen naar het oordeel van het hof geen toegevoegde waarde hebben.
7.6.4.
Het in art. 164 lid 2 Rv. bedoelde aanvullend bewijs wordt evenmin verkregen, ook niet “opgeteld” bij de verklaring van [levenspartner appellant], door de verklaring van mr. [NAAM], diens brief aan de getuige [neef appellant] van 15 oktober 2008 en de aangifte tegen [neef appellant] van meineed. Geen van deze stukken en verklaringen heeft immers rechtstreeks betrekking op hetgeen zich tussen [makelaar] en [appellant] en [levenspartner appellant] heeft afgespeeld en bovendien staat in het geheel niet vast dat [neef appellant] bij de rechtbank in strijd met de waarheid heeft verklaard.
7.6.5.
Ten slotte maakt het enkele feit dat [makelaar] als voorbereiding op zijn getuigenverhoor zijn eerder opgestelde schriftelijke verklaringen nog eens heeft doorgenomen, zijn agenda heeft geraadpleegd en de beschikking heeft over kopieën van processtukken, niet dat hij niet uit eigen wetenschap heeft verklaard. Daarvoor bestaan geen aanwijzingen. Onder omstandigheden zou dit anders kunnen zijn, maar dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
7.6.6.
Bij het voorgaande dient te worden bedacht dat de rechter in aanzienlijke mate vrij is in de waardering van het bewijs. De waardering die het hof aan het bijeengebrachte bewijs geeft leidt uiteindelijk tot dezelfde conclusie als die van de rechtbank met betrekking tot de door haar gegeven bewijsopdracht, namelijk dat [appellant] er niet in is geslaagd dat bewijs te leveren.  Het hof ziet evenmin grond om, zoals [appellant] subsidiair heeft betoogd, dat bewijs dan in ieder geval voorshands geleverd te achten.
De eerste vijf grieven slagen niet.
7.7.1.
De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet is nagekomen en jegens [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten en dat [geïntimeerden] de koopovereenkomst terecht bij brief van 25 april 2007 buitengerechtelijk hebben ontbonden. De (bij wege van vermeerdering van de reconventionele eis ingestelde) vordering van [appellant] tot ontbinding van de koopovereenkomst wordt afgewezen. Het is immers [appellant] die is tekortgeschoten en niet [geïntimeerden]
Renteverlies. Grief 6.
7.8.1.
Volgens [appellant] heeft de rechtbank deze post ten onrechte toegewezen, omdat niet valt in te zien waarom het feit dat een woning te koop staat, tot schade leidt. [appellant] acht de vordering onvoldoende onderbouwd.
7.8.2.
[geïntimeerden] hebben betoogd dat indien [appellant] niet toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, zij vanaf datum levering rente zouden hebben genoten over de in dat geval betaalde koopsom van € 85.000,--. Zij hebben dat renteverlies becijferd op 4% over genoemd bedrag gedurende een periode van zes en een halve maand, omdat het die periode heeft geduurd voordat de woning aan een derde werd verkocht en geleverd.
7.8.3.
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] deze schadepost voldoende onderbouwd. Het gaat hierbij overigens – anders dan [appellant] betoogt - niet zozeer om het enkele feit “
dat een woning te koop staat
”, maar om het feit dat [geïntimeerden] over de overeengekomen koopsom vanaf de afgesproken datum van levering rente zouden hebben genoten, indien [appellant] zijn uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen was nagekomen. Het gaat om vergelijking van de situatie waarin [geïntimeerden] zouden hebben verkeerd wanneer [appellant] de overeenkomst was nagekomen met de situatie waarin zij hebben verkeerd nu dat niet het geval was.
Het door [geïntimeerden] ten aanzien van deze schadepost genoemde rentepercentage en de periode zijn niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd door [appellant] betwist.
Grief 6 slaagt niet.
Extra makelaarskosten. Grief 7
7.9.1.
[appellant] heeft betwist dat [geïntimeerden] extra makelaarskosten heeft moeten maken. Volgens [appellant] is het over het algemeen gebruikelijk dat pas courtage wordt betaald, wanneer de juridische levering heeft plaatsgevonden. [appellant] betwist verder de door [geïntimeerden] gestelde afspraak met [makelaar], volgens welke [makelaar] geen kosten in rekening zou brengen voor zijn werkzaamheden met betrekking tot de verkoop aan [appellant], maar wel voor de tweede verkoop aan de derde.
7.9.2.
Ter onderbouwing van die afspraak hebben [geïntimeerden] een brief van [makelaar] aan hen overgelegd (prod. 4 bij akte d.d. [huisnummer A] maart 2010). Zij hebben verder betoogd dat het door [appellant] gestelde gebruik in de branche (pas betaling courtage bij juridische levering) andere afspraken niet uitsluit en dat in dit geval zo’n andere afspraak was gemaakt. De achtergrond van die andere afspraak hebben zij uiteengezet.
7.9.3.
Het hof leest in de hiervoor genoemde brief van [makelaar] een bevestiging van de stelling van [geïntimeerden], dat indien [appellant] zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zou zijn nagekomen, zij geen courtage aan [makelaar] zouden hebben hoeven betalen, omdat die dienstverlening van [makelaar] nog onder een op 24 december 2004 gefactureerde dienstverlening viel. Voorts valt uit deze brief op te maken dat [geïntimeerden] terzake van de latere verkoop aan de derde wel courtage van € 2000,-- hebben moeten betalen aan [makelaar].
Deze onderbouwing is naar het oordeel van het hof voldoende en de tussen [geïntimeerden] en [makelaar] kennelijk gemaakte afspraken bevreemden niet. In ieder geval zijn zij – gelet op die onderbouwing – door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenmin valt in te zien dat deze afspraken zozeer buiten de lijn der verwachtingen liggen, dat deze schade niet aan [appellant] zou zijn toe te rekenen.
Grief 7 slaagt niet.
Terugbetaling bij notaris gestorte waarborgsom met rente
7.10.
Het hof houdt zijn beslissing ten aanzien van deze bij wijze van vermeerdering van reconventionele eis ingestelde vordering aan tot na de behandeling van het incidentele appel.
In incidenteel appel
8.1.
[geïntimeerden] hebben incidenteel appel ingesteld, daarbij twee grieven aangevoerd en hun eis vermeerderd in die zin dat zij ook opheffing van een door [appellant] gelegd beslag vorderen.
Uitleg artikel 12 koopovereenkomst
.
Slechts aanvullende schadevergoeding of volledige schadevergoeding naast de boete? Incidentele grief 1.
8.2.1.
Partijen verschillen van mening omtrent de uitleg van artikel 12 van de koopovereenkomst. Kort gezegd betogen [geïntimeerden] dat uit de bewoordingen van dat artikel moet worden afgeleid, dat zij naast de hoe dan ook door [appellant] verschuldigde boete, recht hebben op volledige schadevergoeding.
[appellant] heeft aangevoerd dat uit de bewoordingen van dit artikel juist blijkt dat naast de boete slechts aanspraak kan worden gemaakt op aanvullende (het bedrag van de boete te boven gaande) schadevergoeding.
8.2.2.
Het hof oordeelt als volgt. Weliswaar kan het woord “daarnaast” in de eerste volzin van lid 3 van artikel 12 van de koopovereenkomst op zichzelf genomen een aanwijzing zijn voor de juistheid van de door [geïntimeerden] voorgestane uitleg, maar de derde volzin van dit artikellid is helder: alleen indien de wederpartij van de in verzuim verkerende partij meer schade lijdt dan het bedrag van de (gefixeerde) boete, heeft zij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. Uit de bewoordingen van deze derde volzin blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de door [appellant] voorgestane uitleg de juiste is, óók in samenhang met de overige tekst van artikel 12. Daarbij komt dat een taalkundige uitleg voor de hand ligt, aangezien gesteld noch gebleken is dat partijen omtrent dit boetebeding hebben onderhandeld. Het hof neemt ten slotte hierbij ook in aanmerking dat blijkens artikel 6:92 BW een cumulatief bedoeld beding (naast gefixeerde boete tevens volledige schadevergoeding) een uitzondering is. Dan ligt het des te meer voor de hand dat partijen daaromtrent uitdrukkelijk zouden hebben onderhandeld en dat is, zoals overwogen, niet gesteld of gebleken.
De eerste incidentele grief slaagt niet.
Afgewezen schadeposten. Incidentele grief 2.
Kosten verwijdering vloerbedekking
8.3.1.
[appellant] heeft terecht aangevoerd dat [geïntimeerden] deze kosten ook zouden hebben gehad, indien hij wel aan levering van de woning had meegewerkt. Dat betekent dat het causaal verband tussen deze gestelde schade en de toerekenbare tekortkoming van [appellant] ontbreekt. De rechtbank heeft deze schadepost terecht afgewezen.
Energiekosten
8.3.2.
Ook hier slaagt het verweer van [appellant]. De periode waarom het gaat is maart tot oktober. Het betreft dus niet de wintermaanden waarin wellicht ter voorkoming van vorstschade moet worden gestookt. Verder hebben [geïntimeerden] inderdaad enkel voorschotnota’s overgelegd. Daaruit blijken niet de daadwerkelijke kosten. De vordering is onvoldoende onderbouwd en terecht afgewezen.
Waterschapsbelasting (€ 27,05) en WOZ/gemeentelijke belastingen
8.3.3.
In het licht van het verweer van [appellant] tegen deze schadeposten is de vordering naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en terecht afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
8.3.4.
Deze kosten waren wegens gebrek aan onderbouwing door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep hebben [geïntimeerden] deze kosten evenmin onderbouwd. De vordering is dus terecht afgewezen.
8.3.5.
De incidentele grieven stranden dus.
Opheffing beslag
8.4.
Dat [geïntimeerden] deze vordering niet eerder hebben gedaan, staat er niet aan in de weg dat zij dat alsnog in hoger beroep doen bij memorie van grieven. Dat daarbij niet een uitdrukkelijk kopje “vermeerdering van eis” is gebruikt, maakt dat niet anders, nu deze vermeerderde eis ook voor [appellant] (blijkens zijn reactie) voldoende kenbaar was. De vordering is echter niet toewijsbaar, nu [geïntimeerden] – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] - onvoldoende concreet hebben gesteld dat er nog immer een door [appellant] gelegd beslag ligt.
Slotsom, zowel in principaal als in incidenteel appel
8.5.1.
Geen van de (principale en incidentele) grieven slaagt en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Dit betekent ook dat de ongedaanmakingsvordering van [appellant]  zal worden afgewezen en dat de door hem gevorderde verklaring voor recht (depot onder notaris) zal worden toegewezen. Tussen partijen staat immers vast dat [appellant] reeds aan het bestreden vonnis heeft voldaan en de verwerping van de incidentele grieven betekent dat [geïntimeerden] geen aanspraak kunnen maken op een aanvullend bedrag.
8.5.2.
In het principale appel zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen proceskosten moeten dragen. De comparitie na aanbrengen zal het hof toerekenen aan het principaal appel. In het incidentele appel zullen [geïntimeerden] de kosten van [appellant] moeten dragen.
9
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart voor recht dat de door [appellant] onder notariskantoor [notariskantoor] gestorte waarborgsom van € 8.500,-- vermeerderd met de daarop gekweekte rente, toevalt aan [appellant];
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principale hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 284,-- aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van het incidentele hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.