ECLI:NL:GHAMS:2012:2387
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 11 september 2012 in de zaak met zaaknummer 200.085.028/01 van:
[de man],
wonende te [woonplaats 1],
APPELLANT,
advocaat: mr. M. Heere-Helmink te Rotterdam,
t e g e n
[de vrouw],
[dochter]
beiden wonende te [woonplaats 2],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. A.R. Kolthof te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerden worden hierna respectievelijk de man, de vrouw en [dochter] genoemd.
1.2.
De man is op 5 april 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 januari 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 4570444 / FA RK 10-3185 (JK/HH).
1.3.
De man heeft op 12 augustus 2011 nadere stukken ingediend.
1.4.
Geïntimeerden hebben op 15 augustus 2011 stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 25 augustus 2011 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
-de man, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]. A.H.C. Heere, advocaat [NAAM];
-de vrouw;
-de advocaat [NAAM][dochter].
1.7.
De hierna te noemen minderjarige [zoon 3] heeft zijn mening per brief aan het hof kenbaar gemaakt.
2
De feiten
2.1.
De man en de vrouw zijn [in] 1978 gehuwd. Hun huwelijk is op 14 februari 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2002 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn, naast hun oudere zonen [zoon 1] en [zoon 2], geboren [dochter] [in] 1992 en [naam zoon 3] (hierna: [zoon 3]) [in] 1994 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen).[zoon 1] is [in] 2002 overleden.
2.2.
Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking is - voor zover thans van belang - een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] en [zoon 3] bepaald van € 680,67 per kind per maand.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1946. Hij vormt met zijn partner, [naam] (hierna: [partner]) een gezin. [partner] voorziet in eigen levensonderhoud.
In juli 2004 is de man met [partner] naar Shanghai, China verhuisd. Bij vonnis van 19 oktober 2004 van de rechtbank Amsterdam is de man in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 3 mei 2010 opgeheven. In 2010 is de man met [partner] verhuisd naar een woning in [woonplaats 1]
De man ontvangt vanaf juli 2011 een pensioen ingevolge de Algemene ouderdomswet van € 1.216,- inclusief een toeslag van € 587,-, blijkens de uitkeringspecificatie van de Sociale Verzekeringsbank.
De rente en aflossing in verband met drie hypothecaire leningen gevestigd op de door de man en zijn partner in [woonplaats 1] bewoonde woning bedraagt € 912,- per maand. Deze leningen staan op naam van [partner].
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn afgewezen het verzoek van de man de beschikking van 18 december 2002 aldus te wijzigen dat de door hem te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 3] en de kosten van van verzorging en opvoeding respectievelijk levensonderhoud en studie van [dochter] op nihil worden gesteld met ingang van 19 november 2004 en het verzoek te bepalen dat aan zijn betalingsverplichting is voldaan met hetgeen hij tot op heden in feite heeft betaald of op hem is verhaald.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de beschikking van 18 december 2002 aldus te wijzigen dat - naar het hof begrijpt - zijn inleidend verzoek alsnog zal worden toegewezen.
3.3.
De vrouw en [dochter] verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan een rechterlijke uitspraak of overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
Bijdrage ten behoeve van [zoon 3]
4.2.
De man stelt dat [zoon 3] niet langer bij de vrouw verblijft, maar wordt opgevangen door een zus van de vrouw. Volgens de man zal [zoon 3] tot het moment dat hij op kamers gaat daar verblijven. De vrouw voldoet sindsdien geen kosten van opvoeding en verzorging van [zoon 3] meer. De rechtbank is er dan ook ten onrechte van uitgegaan dat dit een tijdelijke situatie betreft. Volgens de man ontvangt de vrouw nog steeds de kinderbijslag voor [zoon 3] en weigert zij die af te dragen aan haar zus.
4.3.
De vrouw heeft in dit verband aangevoerd dat het om een tijdelijk verblijf van [zoon 3] gaat en dat daaruit niet voortvloeit dat de vrouw geen kosten meer voldoet ten behoeve van [zoon 3] opvoeding en verzorging.
4.4.
Bij de stukken van het dossier bevindt zich een schriftelijke verklaring van [zoon 3] van 24 augustus 2011, waarvan het hof de inhoud ter zitting in hoger beroep aan partijen heeft voorgehouden. Daarin verklaart [zoon 3], voor zover hier relevant, dat hij sinds het begin van het schooljaar 2010/2011 bij een tante en oom woont.
4.5.
Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat geen sprake is van een slechts tijdelijke wijziging van [zoon 3] verblijfplaats, zodat dit verweer van de vrouw wordt gepasseerd. De vrouw heeft aangevoerd dat deze wijziging van verblijfplaats niet meebrengt dat zij geen kosten meer maakt voor [zoon 3]. Het had echter onder deze omstandigheden op haar weg gelegen inzichtelijk te maken welke kosten zij vanaf het schooljaar 2010/2011 nog voor [zoon 3] maakte. Zij heeft daarover niets gesteld. Evenmin heeft zij de stelling van de man weersproken dat zij nog steeds de kinderbijslag voor [zoon 3] ontvangt en behoudt. In het licht van dit alles moet het ervoor worden gehouden dat de vrouw vanaf 1 september 2010 geen behoefte meer had aan een bijdrage van de man in kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 3].
Draagkracht van de man
4.6.
Vast staat dat de man op 19 oktober 2004 failliet is gegaan. Ingeval van een faillissement van de onderhoudsplichtige geldt dat op zijn verzoek de alimentatie voor de duur van het faillissement in beginsel op nihil wordt gesteld, tenzij de rechter-commissaris op de voet van artikel 21, aanhef en onder 2o van de Faillissementswet heeft bepaald dat het inkomen van de failliet ten behoeve van de lopende alimentatieverplichting in zoverre buiten het faillissement blijft. Behoudens bijzondere omstandigheden wordt dan aangenomen dat de failliet onvoldoende draagkracht heeft om een onderhoudsbijdrage te voldoen. De rechtbank is er in de bestreden beschikking van uitgegaan dat bij het buiten het faillissement te laten inkomen geen rekening is gehouden met de kinderalimentatieverplichting van de man. Nu daartegen geen grief is gericht, zal het hof in hoger beroep ook daarvan uitgaan. De rechtbank was echter van oordeel dat van bijzondere omstandigheden sprake is, omdat de man onvoldoende inzicht had gegeven in zijn financiële omstandigheden in China en Duitsland. In hoger beroep keert de man zich daartegen.
4.7.
De man voert aan dat hij in de periode van zijn faillissement en in China niet beschikte over enig persoonlijk inkomen, maar geheel werd onderhouden door [partner] en ondersteund door vrienden. Ter staving hiervan heeft hij een schriftelijke verklaring van [partner] in het geding gebracht, waarin zij verklaart dat zij in China de woon- en leefkosten droeg, en dat zij in China het bedrijf [naam bedrijf] (hierna: [het bedrijf]) heeft uitgeoefend. Dat bedrijf startte met het uitgeven in China van haar boek “Beurzen, een vak apart”, maar heeft later training en beurzen georganiseerd en zich bezig gehouden met in- en verkoop van in China gemaakte goederen. Zij beschikt niet over Chinese documenten, omdat die in China worden bewaard in het districtskantoor van het district waar men kantoor houdt. Voorts wijst de man erop dat hij door het overlijden van [zoon 1] [in] 2002 lange tijd uit het veld geslagen is geweest. In de zomer van 2008 is hij gediagnosticeerd met Non-Hodgkin Lymfeklierkanker, waarvoor hij een ingrijpende behandeling heeft moeten ondergaan. Ook om medische redenen was hij dus niet in staat zich een inkomen te verwerven. Om gezondheidsreden is hij met [partner] uiteindelijk verhuisd van Shanghai naar Duitsland. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een verklaring overgelegd d.d. 18 december 2008 van drs. A.H. Postmus, forensisch geneeskundige te Naarden, een Medical Certificate d.d. 30 september 2009 van het Huashan World Wide Medical Center te Shanghai en een Ärztliches Attest van 8 februari 2011 van zijn Duitse huisarts. Tot slot wijst de man op de door hem overgelegde stukken uit zijn faillissement en correspondentie van de faillissementscurator met de Belastingdienst, waaruit volgens hem ook blijkt dat hij niet over middelen beschikte om de kinderalimentatie te voldoen.
4.8.
Volgens de vrouw en [dochter] heeft de man echter, in weerwil van zijn faillissement, in China inkomsten verworven. Het in Nederland uitgesproken persoonlijke faillissement beperkte hem daar niet in zijn mogelijkheden. De door de man overgelegde stukken van zijn faillissement en van de Belastingdienst zijn irrelevant, omdat zij geen betrekking hebben op zijn activiteiten in China. De man heeft zijn bedrijfsactiviteiten voortgezet in de door [partner] opgezette onderneming [het bedrijf]. Hij heeft zich zijn inkomsten niet op eigen naam laten uitkeren om deze buiten bereik van de curator en de vrouw te houden. Indien de man naar Nederland overkwam, verkeerde hij in goede doen en was hij in het gezelschap van zakenrelaties. Hij verbleef dan in dure hotels en trakteerde de kinderen op uitgebreide lunches en diners. Hij heeft bovendien aan de kinderen meegedeeld over voldoende fondsen te beschikken om hen te laten studeren, aldus de vrouw en [dochter]. De vrouw wijst erop dat de man geen enkel stuk in het geding heeft gebracht ter staving van zijn stelling dat hij in de periode van zijn faillissement niet over persoonlijk inkomen in China beschikte. Uit de overgelegde medische informatie blijkt niet dat de man arbeidsongeschikt was en verdiencapaciteit ontbeerde, aldus de vrouw.
4.9.
In zijn hiervoor vermelde schriftelijke verklaring verklaart [zoon 3], voor zover hier relevant, dat hij twee maal bij de man in China is geweest en bij hem heeft gelogeerd, dat hij weet dat zijn vader daar dagelijks naar zijn werk ging en dat hij zelf op diens kantoor is geweest. Voorts verklaart hij dat de man een aantal keren aan hem heeft gezegd dat hij een potje met geld heeft voor [dochter] en hem en dat de man [dochter] en hem zal gaan betalen.
De man heeft in reactie hierop ter zitting in hoger beroep betwist tegen [zoon 3] te hebben gezegd dat hij een potje geld heeft. Voorts heeft hij verklaard dat hij [partner] heeft geadviseerd en daarom ook naar het bedrijf ging.
4.10.
Het hof overweegt als volgt. Nu de man nihilstelling van de vastgestelde kinderalimentatie verzoekt, ligt het op zijn weg om te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat hij niet over draagkracht beschikte om de vastgestelde bijdragen te (blijven) voldoen. Tegenover zijn hiervoor onder 4.7. weergegeven stellingen staat de betwisting van de vrouw en [dochter], weergegeven onder 4.8. Het hof is van oordeel dat de vrouw en [dochter] daarmee, ondanks het faillissement van de man, de stelling dat hij sinds het faillissement geen draagkracht meer heeft voldoende hebben weersproken, zodat niet kan worden uitgegaan van het vermoeden dat de man als gevolg van zijn faillissement geen draagkracht heeft. Daartoe is het volgende redengevend.
De man heeft niet weersproken dat hij werkzaamheden heeft verricht voor [het bedrijf], zij het volgens hem onbetaalde advieswerkzaamheden. Zijn stelling dat hij in China werd onderhouden door [partner] en ook werd ondersteund door vrienden is met geen enkel verifieerbaar stuk onderbouwd. Ieder inzicht in zijn financiële handel en wandel aldaar ontbreekt. Het hof is het met de vrouw eens dat de overgelegde stukken van de Belastingdienst en aangaande zijn faillissement daarin geen inzicht verschaffen. Dat de man en [partner], zoals [partner] verklaart, niet over Chinese documenten beschikken wordt gelogenstraft door een van de bijlagen bij haar schriftelijke verklaring, zijnde een Invoice van [het bedrijf] van 9 juli 2008. Andere stukken, waaruit zou kunnen blijken dat alleen [partner] belanghebbende was in [het bedrijf] en wat de financiële positie van [het bedrijf] was ontbreken evenwel, evenals Chinese en Duitse bankafschriften en/of andere financiële bescheiden van de man over de periode van zijn faillissement en daarna.
Aannemelijk is geworden dat de man vanaf juli 2008 te kampen heeft met ernstige medische problemen. Uit de door hem overgelegde medische verklaringen blijkt onder meer dat de man sinds 25 december 2008 13 weken in een ziekenhuis is opgenomen geweest en dat hij nog steeds kampt met de gevolgen van kanker. Of en in hoeverre de man als gevolg van zijn ziektes structureel arbeidsongeschikt is geraakt maken die verklaringen echter niet duidelijk.
Sinds het bereiken van de 65-jarige leeftijd ontvangt de man AOW alsmede, blijkens de bestreden beschikking, een aanvullend pensioen van naar zijn zeggen € 900,- per maand. Aan de man kan worden toegegeven dat dat inkomen, op zichzelf bezien, te gering is om de opgelegde kinderalimentatie te blijven voldoen. Echter, ook met betrekking tot de periode dat de man met [partner] in Duitsland woont geldt dat hij te weinig inzicht heeft gegeven in de samenstelling van zijn vermogen. Weliswaar staat vast dat de concurrente crediteuren uit zijn faillissement slechts een gering percentage (2,53%) van hun aanzienlijke vorderingen hebben ontvangen, maar elk inzicht in de actiefkant van zijn vermogen ontbreekt.
4.11.
Hoewel de bewijslast op de man rust, heeft hij geen aanbod gedaan om nader bewijs bij te brengen. De conclusie is daarom dat, ondanks het faillissement, niet is komen vast te staan dat de man gedurende het faillissement en daarna niet over geldmiddelen in de vorm van inkomen of vermogen heeft beschikt om de nog lopende alimentatieverplichtingen te blijven voldoen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dat wel het geval is geweest en dat hij steeds over draagkracht heeft beschikt om de bijdragen te voldoen.
Slotsom
4.12.
Van de door de man voorgestelde grieven slaagt de grief met betrekking tot de bijdrage ten behoeve van [zoon 3]. Om deze reden kan de bestreden beschikking ten dele niet in stand blijven. De overige grieven falen. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover het de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 3] vanaf 1 september 2010 betreft, en opnieuw rechtdoende:
stelt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2002, de aan de vrouw te betalen bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 3] met ingang van 1 september 2010 op nihil;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, R.G. Kemmers en J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. M.L. Vries als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012.