ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6120, Gerechtshof Leeuwarden, 19-07-2011, 200.069.123/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7:19 BW bij schade, ontstaan na veiling en vóór gunning.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    sector handelsrecht
    
    zaaknummer: 200.069.123/01
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer d.d. 19 juli 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. E.Tj. van Dalen te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      AEGON LEVENSVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.C.A. Stevens te Den Haag.
    
    
    Partijen zullen hierna [appellant] en Aegon worden genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1.	Bij dagvaarding van 7 mei 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het in deze zaak onder zaak-/rolnummer 80143\HA ZA 06-1063 op 19 maart 2008 uitgesproken vonnis van de rechtbank Leeuwarden, gewezen tussen hem als eiser en Aegon als gedaagde.
    
    1.2.	[appellant] heeft  bij memorie twee grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en Aegon alsnog zal veroordelen tot betaling van € 22.750,- met wettelijke rente en met veroordeling van Aegon in de kosten van beide instanties.
    
    1.3.	Bij memorie van antwoord heeft Aegon de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    1.4.	Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen.
    
    
    2. De feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. De juistheid van deze feiten is niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Aegon heeft op 30 mei 2006 een executieveiling gehouden waarop zij als hypotheekhoudster een woonboerderij te [plaats] (hierna: de woning) in het openbaar heeft doen verkopen. De woning was de gezamenlijke eigendom van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In de veiling heeft [appellant] de woning op € 325.000,- afgemijnd. De volgende dag, 31 mei 2006, om 11.00 uur heeft Aegon de woning aan [appellant] gegund. Bij brief van 1 juni 2006 heeft [appellant] Aegon meegedeeld dat in de periode tussen het uitbrengen van zijn bod bij afmijning (op 30 mei 2006 ’s middags) en de gunning (31 mei 2006 om 11.00 uur) door derden in de woning was ingebroken, dat daarbij de volledige keuken alsmede de glazen deuren voorzien van thermopane met glas in lood uit de woning waren weggehaald en dat de garagedeur was vernield c.q. ontzet. Daardoor was volgens [appellant] een totale schade ontstaan van zeker € 22.500,-. In zijn brief verzoekt hij Aegon met hem hierover in overleg te treden omdat hij van mening was dat Aegon hem in die schade tegemoet moest komen. Aegon is hier niet op ingegaan. [appellant] heeft vervolgens Aegon gedagvaard. [appellant] vordert dat Aegon wordt veroordeeld tot betaling van € 22.750,- (de genoemde schade ten bedrage van € 22.500,- met - kennelijk - € 250,- voor buitengerechtelijke kosten), met rente. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Tegen die afwijzing en de gronden die de rechtbank daarvoor bezigt, komt [appellant] in hoger beroep op.
    
    3.2.	De rechtbank heeft met betrekking tot de stellingen die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag had gelegd het volgende overwogen. (i) (in r.o. 3.6) De stelling dat Aegon onzorgvuldig heeft gehandeld door er niet goed op toe te zien dat derden vóór het moment van gunning toegang konden krijgen tot de woning, wordt verworpen. Het enkele feit dat Aegon gebruikmaakt van haar recht van parate executie op grond van artikel 3:268 BW brengt niet mee dat zij hierdoor eigenaar is geworden dan wel dat de woning vanwege dat uitoefening van dat recht binnen haar risicosfeer is gekomen. Op Aegon rust derhalve niet de plicht toezicht te houden op de woning. Van een onrechtmatige daad van Aegon jegens [appellant] kan daarom niet worden gesproken. (ii) (in r.o. 3.7) In de stellingen van [appellant] ligt tevens besloten dat hij zich erop beroept dat hij er als koper van de woning recht op heeft van Aegon als verkoper datgene geleverd te krijgen wat hij heeft gekocht en waarop hij de hoogte van zijn bod heeft afgestemd, namelijk op de aanwezigheid van de keuken, de glazen deuren en het in orde zijn van de garagedeur. Aangezien het hier een executoriale verkoop betreft, kan het beroep van [appellant] op non-conformiteit op grond van artikel 7:19 lid 1 BW alleen slagen wanneer komt vast te staan dat Aegon als verkoper wist dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dit laatste is door Aegon niet erkend en [appellant] stelt niet dat Aegon deze wetenschap had, zodat [appellant] niet tot het bewijs daarvan kan worden toegelaten. Ook deze grondslag is ontoereikend om de vordering van [appellant] te dragen, aldus de rechtbank.
    
    3.3.	Voor zover [appellant] aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een onrechtmatige daad van Aegon jegens [appellant] geen sprake is (het hiervoor onder (i) weergegeven oordeel van de rechtbank), verwerpt het hof het standpunt van [appellant]. Onafhankelijk van haar eventuele contractuele verplichtingen, zoals nader bepaald door de door de notaris vastgestelde veilingvoorwaarden, was Aegon niet gehouden ervoor zorg te dragen dat de woning, nadat deze door [appellant] was afgemijnd, tot het moment dat de zaak zou worden gegund niet door derden zou worden beschadigd. Voor zover [appellant] zijn vordering op een door Aegon begane onrechtmatige daad heeft gebaseerd, heeft de rechtbank deze terecht afgewezen.
    
    3.4.	De vordering van [appellant] heeft kennelijk tevens een contractuele grondslag. In dit verband dient het volgende te worden opgemerkt. Blijkens een in het geding gebrachte op 6 juni 2006 gedateerde ‘akte de command’ (een notariële akte waarin de bieder verklaart dat hij het bod uitbracht namens één of meer anderen en de vertegenwoordigde(n) dit bevestig(t)(en)) heeft [appellant] - op de voet van artikel 5 van de door de notaris van toepassing verklaarde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 - een derde, te weten: [naam bedrijf], aangewezen als de partij namens wie hij bij de veiling was opgetreden. Aegon heeft niet tot haar verweer aangevoerd dat de vordering van [appellant] reeds op die grond moet stranden. Het hof zal het er derhalve voor houden dat [appellant], hetzij rechtstreeks, hetzij doordat hij in de rechten is getreden van [naam bedrijf]. (door wie hij, zoals moet worden afgeleid uit zijn onweersproken stellingen omtrent de houding van [naam bedrijf]. op 30 mei 2006,  kennelijk aansprakelijk is gesteld voor het ontbreken van een keuken in de gekochte woning, de genoemde glazen deuren en de beschadiging van de garagedeur) in beginsel jegens Aegon kan ageren op grond van de bepalingen van koop en de ter zake van de veilingkoop geldende voorwaarden.
    
    3.5.	De rechtbank heeft op goede gronden het verweer van Aegon verworpen dat [appellant] niet-ontvankelijk is omdat hij (nog) geen eigenaar is of was van de woning. Niet ter zake doet dat de levering van de woning (ten tijde van de dagvaarding) nog niet had plaatsgevonden (en mogelijk nog steeds niet; het hof is hierover niet nader door partijen geïnformeerd). De door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding is immers niet afhankelijk van het zijn van eigenaar.
    
    3.6.	[appellant] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank (hiervoor weergegeven onder 2.2 onder (ii)) dat artikel 7:19 lid 1 BW eraan in de weg staat dat [appellant] Aegon aanspreekt op het feit dat de gekochte woning niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat niet is gesteld en niet is komen vast te staan dat Aegon dit wist. Het hof oordeelt hierover als volgt. 
    
    3.7.	Artikel 7:19 BW geeft een risicoverdeling voor het geval de zaak executoriaal wordt verkocht. In het onderhavige geval is een grotendeels gelijkluidende bepaling opgenomen in artikel 15 van de hiervoor reeds genoemde veilingvoorwaarden (AVVE 2006). De achtergrond van de bepaling is dat de executerende verkoper in de regel minder bekend is met het verkochte dan de verkoper bij een reguliere verkoop en dat de executerende verkoper daarom minder spoedig door de (veiling)koper moet kunnen worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen waarvan hij mocht veronderstellen dat het verkochte die zou hebben. De veilingkoper wordt met andere woorden belast met het risico dat de te verkopen zaak feitelijke gebreken blijkt te hebben die de verkopende hypotheekhouder niet, evenmin als de koper, behoefde te verwachten. (Nog weer anders gezegd: de veilingkoper koopt in beginsel ‘ten eigen bate en schade’ en de executerende verkoper hoeft niet in te staan voor de afwezigheid van genoemde feitelijke gebreken.) 
    
    3.8.	Het gaat in deze echter om een bijzonder geval. Hier doet zich niet voor de situatie dat het verkochte object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Het hof is van oordeel dat artikel 7:19 BW voor een dergelijk geval niet geschreven is. Terecht memoreert [appellant] in dit verband dat artikel 18 eerste lid van de genoemde algemene veilingvoorwaarden bepaalt dat het registergoed “voor risico” is van de koper “vanaf de gunning”. Zie in dit verband ook artikel 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge artikel 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in artikel 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in artikel 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van artikel 7:19 BW zou kunnen inroepen. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] terecht bezwaar maakt tegen de toepassing door de rechtbank van artikel 7:19 BW in het onderhavige geval. Grief 1 treft in zoverre doel. De stelling van [appellant] dat uit artikel 7:19 lid 2 BW volgt dat beoordeeld zou moeten worden of Aegon ‘had moeten weten’ dat de woning niet langer aan de overeenkomst beantwoordde, met welke stelling [appellant] overigens lijkt te miskennen dat die bepaling ziet op wat de koper met betrekking tot de aard van de verkoop had moeten weten, behoeft geen verdere bespreking.
    
    3.9.	Dit leidt ertoe dat de overige weren van Aegon zullen moeten worden besproken. 
    
    3.10.	Het verweer van Aegon dat het risico van de verkochte onroerende zaak niet op haar maar op de eigenaren, de heer en mevrouw [betrokkene 1 en 2], rust, is vruchteloos voorgesteld. Dit brengt niet mee dat [appellant] zich ter zake van de onderhavige schade niet tot Aegon als verkoper van het pand kan wenden. Overigens neemt dat niet weg dat de genoemde (voormalige) eigenaren uiteindelijk het nadeel dragen van de omstandigheid dat de woning minder opbrengt doordat deze beschadigd is geraakt. De vordering van Aegon op hen blijft immers in zoverre onvoldaan. In zoverre ook blijft het risico van tenietgaan of beschadiging van de te verkopen zaak vóór de gunning bij die eigenaren liggen en draagt Aegon dat risico dus niet.
    
    3.11.	Het verweer van Aegon dat niet van haar gevergd kan worden dat zij voor de bewaking van de door haar als hypotheekhoudster verkochte woningen zorg draagt, behoeft geen nadere bespreking. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen volgt dat het hof niet uitgaat van het bestaan van een dergelijke zorgplicht. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat Aegon door het hiervoor gegeven oordeel er in de praktijk mogelijk voor zal zorgdragen dat de door haar te verkopen objecten ter voorkoming van beschadiging zullen worden bewaakt, niet meebrengt dat van een andere risicoverdeling moet worden uitgegaan. Geen doel treft het verweer van Aegon dat iedere koper op een veiling weet dat hij risico’s loopt. Uit hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen volgt dat tot die risico’s niet behoort het risico dat in de onderhavige zaak aan de orde is.
    
    3.12.	Het verweer van Aegon dat [appellant] haar in gebreke had moeten stellen, wordt verworpen. [appellant] heeft Aegon, door haar niet weersproken, reeds op 1 juni 2006 schriftelijk bericht dat de woning na het uitbrengen van het bod op de veiling door een inbraak door derden was beschadigd en [appellant] heeft Aegon in die brief in de gelegenheid gesteld zelf de woning in de staat terug te brengen waarin [appellant] haar had gekocht. Een nadere ingebrekestelling was onder die omstandigheden niet meer nodig.
    
    3.13.	Door Aegon is in hoger beroep betoogd dat voordat [appellant] op de veiling bood, hij ervan op de hoogte was dat de litigieuze keuken uit de woning was verdwenen en dat hij dus heel goed wist dat hij bood voor een huis waarin in ieder geval die kostbare keuken heeft ontbroken (het hof veronderstelt dat voor het woord “geboden” in de memorie van antwoord onder 4 het woord “ontbroken” moet worden gelezen). Aegon heeft dit verband tevens opgemerkt dat, indien daaraan in hoger beroep wordt toegekomen, waar het om deze stelling van Aegon gaat, onder meer de heer [notaris] van het veilende notariskantoor als getuige kan worden gehoord. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. In het licht van de bewijsopdracht zoals die aan [appellant] zal worden verstrekt (zie hierna onder 3.14) is dit niet meer relevant. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] uit de enkele mededeling tijdens de veiling (ook als dat luid en duidelijk zou zijn gedaan) voordat hij het pand afmijnde “dat er zaken uit het pand waren verwijderd” (stelling van Aegon, conclusie van antwoord onder 13) niet behoefde te begrijpen dat de gehele keuken uit de woning was verwijderd en dat nog enkele andere zaken waren verdwenen en waren beschadigd. Het hof leest in de stellingen van Aegon niet dat aan [appellant] wel met zo veel woorden gezegd is dat de keuken was verwijderd. Het bewijsaanbod is daarom niet ter zake dienende.
    
    3.14.	Aegon heeft ten slotte aangevoerd dat [appellant] zijn schade niet heeft onderbouwd, betwijfeld dat uit de woning de keuken en de glazen deuren zijn gesloopt en de garagedeur beschadigd is geraakt en betwist dat deze sloop en beschadiging heeft plaatsgevonden nádat de woning door [appellant] in de veiling was afgemijnd en nog vóórdat de woning op 31 mei 2006 aan hem werd gegund. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen het bewijs van zijn stellingen op dit punt te leveren. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen: (i) dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning, verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van de garagedeur en (ii) dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden ná de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006. 
    
    3.15.	 Indien hij getuigen ter zake wil doen horen, zal hij daartoe opgave kunnen doen van de verhinderdata van getuigen en partijen. Met het oog daarop zal de zaak naar de rol worden verwezen. 
    
    3.16.	Indien [appellant] schriftelijke bescheiden wil overleggen zal hij die, voorafgaande aan het getuigenverhoor, bij akte in het geding kunnen brengen.
    
    3.17.	Het hof wijst partijen erop dat deze zaak wordt behandeld door raadsheren van het hof te Amsterdam in hun hoedanigheid van raadsheer-plaatsvervanger in het hof te Leeuwarden. Het eventuele getuigenverhoor zal daarom worden gehouden in het Paleis van Justitie te Amsterdam, tenzij partijen daartegen bezwaar maken.
    
    3.18.	Ten slotte overweegt het hof het volgende. Aangezien het procesbelang nog beperkt is en in het bovenstaande al de nodige beslissingen zijn gegeven, geeft het hof partijen in overweging te bezien of de zaak wellicht in een minnelijke regeling tot een einde kan worden gebracht. 
    
    3.19.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
     
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stellingen:
      i) dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning en verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van garagedeur en 
      (ii) dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden na de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006;
    
     
    beveelt, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor dat zal plaatshebben voor mr. J.E. Molenaar, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 30 augustus 2011 voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen (aan weerszijden) in de periode oktober t/m december 2011;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.F. Thiessen en M.M.M. Tillema en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 juli 2011.