ECLI:NL:HR:2001:AD4011, Hoge Raad, 09-11-2001, R01/022HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

9 november 2001 
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R01/022HR
      AP
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    [De man], wonende te [woonplaats],
    
    VERZOEKER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. W.B. Teunis,
    
    t e g e n
    
    [De vrouw], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een verzoekschrift gedateerd 11 augustus 1999 heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en verzocht tussen hem en verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - echtscheiding uit te spreken.
      De vrouw heeft het verzoek bestreden.
      De Rechtbank heeft na mondelinge behandeling op 12 oktober 1999 bij beschikking van 15 december 1999 het verzoek van de man afgewezen.
      Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
      Na mondelinge behandeling op 1 november 2000 heeft het Hof bij beschikking van 14 december 2000 de uitspraak van de Rechtbank bekrachtigd. 
      De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De man en de vrouw zijn op 25 oktober 1953 te [...], Marokko, met elkaar gehuwd. Zij hebben de Marokkaanse nationaliteit.
      (ii) De man woont sinds 1965 in Nederland; de vrouw sinds 1985.  Partijen wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben geen contact meer met elkaar. Partijen spreken geen van beiden Nederlands en zijn nauwelijks geworteld in de Nederlandse samenleving.
      (iii) De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Deze vrouw woont in Marokko en heeft een kind van hem. De man verblijft eenmaal per anderhalf jaar tijdens vakanties bij haar. De man wil niet repatriëren; hij streeft niet ernaar Nederlander te worden.
      (iv) De man heeft voor de aanvang van de onderhavige procedure al eerder een verzoek tot echtscheiding gedaan. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met vernietiging van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de vordering tot echtscheiding werd afgewezen; zulks op de grond - kort gezegd - dat Marokkaans recht van toepassing is en dat naar dit recht het aan de vordering ten grondslag gelegde (duurzame ontwrichting van het huwelijk) de vordering niet kan dragen.
    
    
    
      3.2 In de onderhavige procedure verzoekt de man opnieuw echtscheiding; primair onder toepassing van Nederlands recht, op de grond dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, subsidiair onder toepassing van Marokkaans recht op grond van het feit "dat verzoeker echtscheiding wenst (hij verstoot zijn echtgenote)".
      De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het Hof heeft deze uitspraak bekrachtigd. Het oordeelde op grond van het bepaalde in art. 1, aanhef en onder a, van de Wet conflictenrecht echtscheiding (hierna: WCE), op het onderhavige verzoek Marokkaans recht, als de personele wet van partijen, van toepassing. Het uitspreken van echtscheiding op grond van dat recht oordeelde het Hof, omdat het dan om een verstoting zou gaan, niet mogelijk, wegens strijd met de openbare orde.  
    
    
    3.3.1 In de procedure voor het Hof heeft de vrouw aangevoerd dat het uitspreken, van de echtscheiding naar Marokkaans recht, zoals door de man subsidiair verzocht, in strijd is met de openbare orde, nu het hier gaat om een verstoting door de man, die indruist tegen de grondbeginselen van Nederlands recht. Het Hof heeft hieromtrent geoordeeld:
    
    "4.3 Dit betoog van de vrouw slaagt. Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse echtscheidingsrecht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen, althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in art. 66 der Muddawwanah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de rechter, die - zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen - enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo'n "echtscheiding" kan bewerkstelligen." 
    
    Het Hof heeft vervolgens overwogen:
    
    "4.4 Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat - erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar Nederlands, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen - enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding."
    
    
      3.3.2 De middelen richten zich tegen de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof. Zij strekken ten betoge dat het beroep op strijd met de openbare orde in het onderhavige geval niet opgaat, en dat overigens de rechter naar een bevredigend resultaat had dienen te zoeken. 
      Zij voeren daartoe aan: - dat de verschillen tussen Nederlands en Marokkaans echtscheidingsrecht, zeker sinds de wijzigingen van de Marokkaanse wet in 1993 niet zo groot zijn als het Hof aanneemt; - dat ook in het Marokkaanse recht mogelijkheden bestaan voor de vrouw tot huwelijksontbinding te komen; - dat in totaal al vier comparities hebben plaatsgehad, en dat de vrouw zich daar slechts op het formele standpunt heeft gesteld dat een verstoting in strijd is met het Nederlandse recht; - dat er geen sprake van is dat de vrouw buiten haar medeweten wordt verstoten; - dat het ongewenst is dat een naar Nederlandse maatstaven met de openbare orde strijdige situatie (polygamie) blijft bestaan; - dat naar Marokkaans recht voor de man geen andere mogelijkheid bestaat tot beëindiging van het huwelijk te komen dan door verstoting; - dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van de wetgever bij de totstandkoming van de WCE elke mogelijkheid tot het bereiken van een echtscheiding blokkeert.
    
    
    3.3.3 De klachten falen voorzover zij de juistheid bestrijden van het door het Hof gegeven oordeel omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht. Gezien het bepaalde in art. 99 lid 1, onder 2, RO kan dat oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 
    
    
      3.3.4 Voorzover de klachten aanvoeren dat gezien de omstandigheden van het geval het Hof niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot afwijzing van het verzoek had mogen komen, slagen zij. 
      Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de regeling van de verstoting (talâq) in strijd is met de openbare orde, en op die grond het verzoek afgewezen. 
      De omstandigheid dat het ingevolge de regel van art. 1, aanhef en onder a, WCE toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht in strijd is met de openbare orde, behoeft echter, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet zonder meer te leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding. Deze door de werking van de openbare orde veroorzaakte lacune dient te worden opgevuld. Het Hof had dan ook dienen te onderzoeken of het verzoek van de man op de daaraan ten grondslag gelegde stellingen niettemin had kunnen worden toegewezen. 
      Nu de Nederlandse rechter niet op grond van de naar Marokkaans recht mogelijke verstoting echtscheiding kan uitspreken omdat naar dit recht, zoals het Hof heeft vastgesteld, de bevoegdheid tot verstoting alleen toekomt aan de man en dus wordt uitgegaan van een naar Nederlands recht niet te aanvaarden ongelijkheid tussen de man en de vrouw, dient het bepaalde bij art. 1, aanhef en onder a, WCE buiten toepassing te blijven. Zulks leidt tot de gevolgtrekking dat Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, dient te worden toegepast. Het Hof heeft dit miskend. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.
    
    
    3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De man heeft gemotiveerd en onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. De door hem verzochte echtscheiding kan derhalve worden uitgesproken.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2000;
      vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Utrecht van 15 december 1999;
      spreekt echtscheiding uit tussen partijen die op 25 oktober 1953 te [...] (Marokko) zijn gehuwd.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 november 2001.