ECLI:NL:RBSGR:2007:BA3297, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-04-2007, KG 07/120
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding vrije ruimte extramurale zorg AWBZ. Algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (objectiviteit, non-discriminatie en transparantie) van toepassing. Ter beoordeling ligt voor of het Zorgkantoor terecht SABO niet heeft behandeld als een zelfstandige aanbieder van AWBZ-zorg en haar offerte niet afzonderlijk heeft beoordeeld maar als zodanig terzijde heeft gelegd. De NZa (Nederlandse Zorgautoriteit) heeft in december 2006 tegenover het Zorgkantoor aangegeven dat zij SABO niet beschouwde als een zorgaanbieder met wie het Zorgkantoor zelfstandig produktieafspraken kon maken. Daarom was op dat moment voor het Zorgkantoor op zijn minst genomen twijfelachtig of SABO aan de geschiktheidseisen voldeed. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht staan eraan in de weg dat het Zorgkantoor een inkooptraject met een aanbieder voortzet terwijl op dat moment niet zeker is of die aanbieder (uiteindelijk) voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en die zekerheid pas verkregen kan worden (ver) na het moment van gunning. Het beginsel van gelijke behandeling brengt immers met zich dat het Zorgkantoor de door haar geformuleerde eisen strikt dient te handhaven. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het Zorgkantoor terecht de offerte van SABO als zelfstandig inschrijver op de vrije ruimte buiten beschouwing heeft gelaten.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 6 april 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/120 van:
    
    
    
    
      de stichting Stichting Algemene Bejaardenoorden,
      gevestigd te Katwijk,
      eiseres,
      procureur mr. W. Heemskerk,
      advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
    
    
    tegen:
    
    
      de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A.,
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde,
      procureur mr. L.M.M.C. Boon.
    
    
    Partijen worden hierna ook 'SABO' en 'het Zorgkantoor' genoemd.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 en 26 maart 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) regelt de niet op genezing gerichte zorg. Ter zake van deze kosten is sprake van een verplichte verzekering die loopt via de zorgverzekeraars. De zorgverzekeraars hebben de uitvoering van de AWBZ overgedragen aan regionale zorgkantoren. Het Zorgkantoor is in haar hoedanigheid van concessiehouder van de betreffende zorgkantoren verantwoordelijk voor de uitvoering van de AWBZ-zorg in de regio's Zuid-Holland Noord, Amstelland en de Meerlanden. 
    
    1.2. De Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: 'NZa') houdt toezicht op de uitvoering van de AWBZ. Op grond van artikel 35 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) mag de zorgaanbieder slechts een tarief in rekening brengen aan de zorgverzekeraar indien het tarief is vastgesteld met in achtneming van de Wmg. De vaststelling geschiedt door de NZa nadat de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder het tussen hen overeengekomen tarief (hierna:  'produktieafspraken') daartoe aan de NZa hebben voorgelegd.
    
    
      1.3. Bij inkoop van AWBZ-zorg wordt door het Zorgkantoor onderscheid gemaakt tussen intramurale en extramurale zorg. Onder extramurale zorg valt onder meer de thuiszorg. Met de zorgaanbieders die extramurale zorg aanbieden heeft het Zorgkantoor geen contracteerverplichting. Het budget dat het Zorgkantoor te besteden heeft voor extramurale zorg is onderverdeeld in een garantiebudget en een budget voor de 'vrije ruimte'. Organisaties die in 2006 een extramurale produktieafspraak hebben met het Zorgkantoor komen in aanmerking voor het garantiebudget. Dit bedraagt 95% van het totaal voor 2007 beschikbare budget. De resterende 5% komt beschikbaar in de vrije ruimte. Voor dit budget kan elke aanbieder van extramurale AWBZ-zorg meedingen, ongeacht zij in 2006 al een contract met het Zorgkantoor had of niet.
      1.4. Het Zorgkantoor stelt jaarlijks een inkoop- en contracteerbeleid op voor het contracteren van zorgaanbieders. Het beleid voor 2007 is neergelegd in het document "Zorginkoop- en contracteerbeleid 2007 Zorgkantoren Zuid-Holland Noord Amstelland en de Meerlanden" (verder te noemen: 'het aanbestedingsdocument'). Tot uiterlijk 1 december 2006 konden zorgaanbieders op de vrije ruimte inschrijven. In het aanbestedingsdocument is in dit verband vermeld:  
    
    
    
      "(...)
      2 Contracteer- en inkoopbeleid
    
    
    
      Zorgkantoren moeten voldoen aan geldende wet- en regelgeving. Voor de inkoop van AWBZ Zorg betekent die dat de principes van aanbesteding  worden gevolgd. Deze principes berusten op de fundamentele regels van het EG-verdrag, te weten:
      	-objectiviteit;
      	-non-discriminatie;
      	-transparantie.
      (...)
      2.2. Extramurale Zorg 
    
    
    
      Op hoofdlijnen bestaat het proces van contractering en inkoop voor de extramurale zorg AWBZ zorg uit een drietal stappen. Dit zijn:
      * contracteren;
      * gunnen;
      * onderhandelen;
      * beoordelen.
      (...)
      2.2.2 Contracteren op basis van de geschiktheideisen
      Het Zorgkantoor heeft geen contracteerverplichting met extramurale organisaties.
      Organisaties worden op basis van de door hen in de offerte aangeleverde informatie getoetst aan landelijke uniforme eisen, de zogenaamde geschiktheideisen (bijlage 1). Dit bepaalt of organisaties in aanmerking komen voor een contract. 
      (...)
      Wanneer een organisatie aan alle geschiktheideisen voldoet wordt overgegaan tot contractering.
      (...)
      5  Bijlagen
      (...)
      Bijlage 1 Gechiktheidseisen
    
    
    
      Technische en beroepsbekwaamheid
      (...)
      b)	De instelling beschikt over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg. 
      (...)." 
    
    
    1.5. SABO biedt extramurale AWBZ-zorg aan. Zij is in 1998 bestuurlijk gefuseerd met Stichting Rijn- Duin, en Bollenstreek. Per 2002 is die stichting gefuseerd met Stichting Zorggroep Valent, waarbij Stichting Valent RDB (verder te noemen: 'Valent') werd opgericht. SABO maakt sedertdien onderdeel uit van het  Valentconcern. 
    
    1.6. Tot en met 2004 heeft SABO ter zake van de AWBZ-zorg zelf produktieafspraken gemaakt met de zorgverzekeraar. Met ingang van het jaar 2005 is binnen het concern van Valent de zogenaamde stichtingsbudgettering ingevoerd. Dit had tot gevolg dat in 2005 en 2006 door het Zorgkantoor alleen met Valent produktieafspraken zijn gemaakt ten behoeve van het gehele concern, waaronder SABO.
    
    1.7. Het Zorgkantoor heeft onder begeleidend schrijven van 11 oktober 2006, het aanbestedingsdocument aan Valent toegestuurd. 
    
    
      1.8. SABO heeft op 30  november 2006 aan het Zorgkantoor geoffreerd voor de vrije ruimte in de percelen extramurale zorg binnen de Verpleging en Verzorging (V&V)-sector in de zorgkantoorregio Zuid-Holland Noord. In de begeleidende brief deelt zij hierbij mede, voorzover van belang:
      "(...) Zoals u weet heeft de Stichting Sabo een innige verbondenheid met de Stichting Valent RDB, waaraan ze in het verleden vele van haar activiteiten heeft uitbesteed. Inmiddels heeft de stichting Sabo, gelet op het veranderende speelveld besloten haar activiteiten weer op te pakken en mee te doen in het offertetraject.
    
    
    De Sabo zal de uitvoering van haar activiteiten uitbesteden aan Valent RDB (...) 
    
    
      Alle kwaliteitsstandaarden van Valent RDB en alle overige zaken zijn onverkort van toepassing op de Sabo. Kortheidshalve wordt daarom naar de offerte van Valent RDB verwezen. 
      (...)."
    
    
    1.9. Valent heeft bij brief van 30 november 2006 aan het Zorgkantoor eveneens een offerte doen toekomen voor het budget intramuraal en het garantiebudget extramuraal.
     
    
      1.10. Bij brief van 15 januari 2007 heeft het Zorgkantoor aan Valent bericht, voorzover van belang:
      "(...)
      Uw organisatie voldoet aan de gunningscriteria. Hiermee komt Uw organistatie in aanmerking voor het garantiebudget intramuraal van 100% en garantiebudget extramuraal van 95%.
      (...)
      Uw organisatie heeft zich niet correct ingeschreven voor de vrije ruimte. De NZa geeft daar de volgende reden voor: "Er kunnen voor St. Algemene Bejaardenoorden (SABO), ctgnr. 145-889 geen aparte produktieafspraken 2007 worden gemaakt. De produktieafspraken die betrekking hebben op SABO vormen immers vanaf 1-1-2005 (de datum waarop de instellingen zijn gefuseerd) een integraal onderdeel van de produktieafspraken 2007 van Stichting Valent RDB (650-8186). Vanaf dat moment staat dan ook alleen Stichting Valent RDB bij ons te boek als zorginstelling waarvoor produktieafspraken en nacalculatieafspraken gemaakt kunnen worden. (...)."
    
    
    1.11. Bij brief van 19 maart 2007 van de NZa aan SABO geeft de NZa, naar aanleiding van het verzoek van SABO d.d. 26 februari 2007 om met ingang van 2007 als zelfstandig zorgaanbieder behandeld te worden, onder andere het volgende aan:
    
    
      "(...)Om hiervoor in aanmerking te komen is een rechtsgeldige toelating op naam van de Sabo vereist. In het overzicht van toegelaten zorgaanbieders op de website van het Ministerie van VWS is de Sabo niet vermeld."
      (...)
      Nadat de Sabo aan de NZa heeft aangetoond over een rechtsgeldige toelating te beschikken zal de NZa hierover de Sabo schriftelijk informeren. Hierin zal tevens, voor de administratieve verwerking van budgetten en nacalculaties, het NZa-registratienummer aan de Sabo worden meegedeeld. 
      Gelijktijdig zal het door u eenzijdig ingediende verzoek, zoals ook op 14 maart 2007 reeds telefonisch aan de heer Disseldorp is meegedeeld, pas op dat moment in behandeling kunnen worden genomen.(...)."
    
    
    1.12.  Bij brief van 21 maart 2007 van SABO aan de NZa, geeft zij aan dat zij in haar visie nog steeds over een rechtsgeldige toelating beschikt en dat er met haar produktieafspraken voor 2007 kunnen worden gemaakt.
    
    1.13. De NZa reageert per brief van 23 maart 2007 onder meer als volgt:
    
    
      "(...)Uw schrijven geeft echter onvoldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen of de Stichting Algemene Bejaardenoorden (SABO) op dit moment over een zelfstandige toelating beschikt.(...)"
      (...)
      Voor het al dan niet nog van kracht zijn van de zelfstandige toelating van SABO als zorgaanbieder is doorslaggevend hoe VWS, voor wat betreft het verstrekken van AWBZ-toelatingen als opvolger van het College voor Zorgverzekeringen (CVZ), de stukken en uw redenering beoordeelt.
      Nu de NZa op dit moment geen duidelijkheid heeft over de aanwezigheid van een zelfstandige toelating van SABO zal de NZa niet overgaan tot het verder verwerken van de ingediende budgetaanvraag.
      (...)
      Derhalve zal de NZa SABO als zelfstandige zorgaanbieder beschouwen als  VWS heeft vastgesteld dat SABO beschikt over een nu geldende toelating als zorgaanbieder.(...)."
    
    
    1.14. Het Zorgkantoor heeft het budget beschikbaar in de vrije ruimte inmiddels definitief aan de door haar geselecteerde zorgaanbieders gegund.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      SABO vordert, na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - op straffe van een dwangsom het Zorgkantoor:
      primair
      a. te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan;
      b. te gebieden de offerte van SABO inhoudelijk te beoordelen en te rangschikken en om SABO mede (een deel van) de opdracht te gunnen indien dit volgt uit de beoordeling en rangschikking van de ingediende offertes;
      subsidiair (voor het geval vast komt te staan dat de in de aanbestedingsprocedure aanbestede percelen extramurale AWBZ-zorg in de V& V-sector in de Zorgkantoorregio Zuid-Holland Noord inmiddels definitief zijn gegund):
      c. te gebieden de offerte van SABO inhoudelijk te beoordelen en te rangschikken en om SABO mede (een deel van) de opdracht te gunnen indien dit volgt uit de beoordeling en rangschikking van de ingediende offertes;
      d. te verbieden gevolg te geven aan de overeenkomst(en) met degene(n) aan wie ter zake definitief is gegund gedurende de beoordeling en rangschikking van de offerte van SABO, voor zover de uitvoering van deze overeenkomst(en) gunning van (een deel van) de opdracht aan SABO onmogelijk maakt;
      e. te gebieden de overeenkomst(en) met degene(n) aan wie ter zake is gegund op te zeggen, indien uit de boordeling en rangschikking volgt dat (een deel van) de opdracht aan SABO moet worden gegund en voor zover de uitvoering van deze overeenkomst een gunning van (een deel van) de opdracht aan SABO onmogelijk maakt. 
      Dit alles met veroordeling van het Zorgkantoor in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      Daartoe voert SABO - zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      Het Zorgkantoor heeft de inschrijving van SABO ten onrechte buiten beschouwing gelaten. SABO is een zelfstandige zorginstelling die het vrijstaat om op eigen titel in te schrijven op deze aanbesteding.  SABO beschikt, ondanks de invoering van de stichtingsbudgettering in 2005 (zie hiervoor onder 1.6), nog steeds over een zelfstandige toelating als bedoeld in de AWBZ. Op grond van het aanbestedingsdocument is het Zorgkantoor verplicht over te gaan tot contractering indien een organisatie voldoet aan de geformuleerde geschiktheidseisen. De stichtingsbudgettering die vanaf 2005 binnen het Valentconcern is ingevoerd, is slechts een administratieve handeling die het voor zorgkantoren en zorginstellingen makkelijker maakt om produktieafspraken te maken. SABO kan zich daaraan onttrekken en heeft dat ook gedaan. Immers doordat SABO zelfstandig naast Valent heeft ingeschreven, is duidelijk dat zij voor 2007 aparte produktieafspraken wenste te maken met het Zorgkantoor. Ter beantwoording van de vraag of SABO een partij is waarmee het Zorgkantoor kan contracteren, dient slechts te worden bezien of SABO een instelling is in de zin van de Wet Toelating Zorginstellingen (Wtzi). Vast staat dat SABO in december 2000 van het College van Zorgverzekeringen een toelating kreeg als verzorgingshuis. De omzetting van de oude toelatingen naar het vanaf 1 april 2003 geldende nieuwe systeem is door het College Zorgverzekeringen met behulp van een collectief afgegeven beschikking geregeld. Op grond van deze beschikking kan worden geconcludeerd dat SABO de vereiste toelating bezit ook voor de AWBZ-zorg waarvoor zij zich thans heeft ingeschreven. Met de inwerkingtreding van de Wtzi per 1 januari 2006 werden alle toelatingen die in het verleden zijn afgegeven, gelijkgesteld met een toelating op grond van artikel 5 Wtzi. Sindsdien zijn er geen wijzigingen aangebracht in de toelatingen van de SABO. Daarmee voldoet SABO aan de voorwaarde die artikel 15 AWBZ stelt om gecontracteerd te kunnen worden voor AWBZ-zorg.
    
    
    Het Zorgkantoor voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Ter beoordeling ligt voor of het Zorgkantoor terecht SABO niet heeft behandeld als een zelfstandige aanbieder van AWBZ-zorg en haar offerte niet afzonderlijk (los van de offerte van Valent) heeft beoordeeld maar als zodanig terzijde heeft gelegd. 
    
    3.2. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat, zoals ook wordt aangegeven in het aanbestedingsdocument, op het onderhavige proces van contractering met betrekking tot de beschikbaar gestelde vrije ruimte voor de  extramurale zorg de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (objectiviteit, non-discriminatie en transparantie) van toepassing zijn. Uit het aanbestedingsdocument volgt verder dat voormeld proces bestaat uit vier stappen. De zorgaanbieders die hebben ingeschreven worden eerst op basis van de in de offerte aangeleverde informatie getoetst aan de zogenaamde geschiktheidseisen. De uitkomst hiervan bepaalt, aldus nog steeds het aanbestedingsdocument, of de organisatie in aanmerking komt voor een contract. Wanneer een organisatie aan alle geschiktheidseisen voldoet, wordt overgegaan tot contractering. Eerst nadat een contract is gesloten, wordt onderzocht of de aanbieder voldoet aan de gunningscriteria en mitsdien in aanmerking komt voor een budget. Vervolgens volgt gunning van (een deel van) de vrije ruimte en daarna volgen de onderhandelingen over de produktieafspraken. Uiteindelijk vindt de definitieve vastelling van het budget 2007 plaats.  
    
    3.3. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het proces van contractering ten aanzien van SABO is afgebroken tijdens de beoordeling in het kader van de eerste stap. Volgens het Zorgkantoor kwam SABO niet als zelfstandige aanbieder van AWBZ-zorg voor gunning in aanmerking omdat de NZa op 18 december 2006 desgevraagd aan het Zorgkantoor aangaf dat met SABO geen aparte produktieafspraken voor het jaar 2007 gemaakt konden worden.  In dit verband is evenmin in geschil dat SABO sedert 2005 niet (meer) beschikt over een eigen (instellings-)nummer bij de NZa. SABO opereert sedertdien onder het instellingsnummer van Valent en heeft in 2005 en 2006 naar eigen zeggen ook vele van haar activiteiten uitbesteed aan Valent. Dit is onder meer het gevolg van de omstandigheid dat binnen het Valentconcern is gekozen voor het invoeren van stichtingsbudgettering. Hieruit vloeit voort dat de produktieafspraken, ook voorzover ze betrekking hadden op de AWBZ-zorg die door SABO zou worden geleverd, steeds tussen de zorgverzekeraar en Valent werden gemaakt en niet (meer) met SABO zelf. Vooralsnog is de stelling van SABO dat voormelde keuze voor stichtingsbudgettering slechts een administratieve handeling betreft die (eenzijdig) door haar kan worden opgeheven - en met het zelfstandig indienen van de offerte op de vrije ruimte ook daadwerkelijk is opgeheven - niet aannemelijk gemaakt. Alleen al de discussie die SABO in dit verband sedert januari 2007 met de NZa voert, maakt duidelijk dat op dit standpunt nog wel het een en ander valt af te dingen. 
    
    3.4. Verder heeft is van belang dat, zoals door het Zorgkantoor terecht is aangevoerd, uit het aanbestedingsdocument (zie hiervoor onder 1.4.) voortvloeit dat bij gelegenheid van het toetsen van de ingediende offertes aan de geformuleerde geschiktheidseisen, duidelijk moet zijn dat daaraan wordt voldaan. Een van die eisen betreft het als instelling beschikken over een formele toelating die kwalificeert voor de geoffreerde AWBZ-zorg. Wanneer een zorgaanbieder niet over een dergelijke toelating beschikt, kunnen met deze aanbieder geen produktieafspraken gemaakt worden. De NZa zal de produktieafspraken immers niet  vaststellen zodat de verstrekte zorg niet in rekening gebracht mag worden en daarmee niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. 
    
    3.5. Zoals reeds overwogen heeft de NZa in december 2006 tegenover het Zorgkantoor desgevraagd aangegeven dat zij SABO niet beschouwde als een zorgaanbieder met wie het Zorgkantoor zelfstandig produktieafspraken kon maken. Gelet op de wijze waarop SABO had ingeschreven (zie hiervoor onder 1.8.) was er voldoende aanleiding voor het Zorgkantoor om de NZa terzake te benaderen. Vooralsnog zijn verder geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan  het Zorgkantoor toen niet op de mededeling van de NZa had mogen afgaan. Gegeven het standpunt van de NZa was op dat moment voor het Zorgkantoor op zijn minst genomen twijfelachtig of SABO aan voormelde geschiktheidseisen voldeed. Dat dit in de komende tijd mogelijk anders komt te liggen en dat zal blijken dat de visie van de NZa onjuist is, zoals SABO heeft betoogd, is in dit verband niet van belang. In de gegeven omstandigheden staan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht eraan in de weg dat het Zorgkantoor een inkooptraject met een aanbieder voortzet terwijl op dat moment niet zeker is of die aanbieder (uiteindelijk) voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en die zekerheid pas verkregen kan worden (ver) na het moment van gunning. Het beginsel van gelijke behandeling brengt immers met zich dat het Zorgkantoor de door haar geformuleerde eisen strikt dient te handhaven. Dit heeft zoveel te meer te gelden nu de onduidelijkheid in dit verband te wijten is aan SABO zelf, die immers heeft nagelaten te onderzoeken of de gewenste ontvlechting met het Valentconcern inderdaad op de door haar voorgestane eenzijdige en eenvoudige wijze kon worden bereikt. Dat zij de thans lopende discussie met de NZa niet op een eerder moment heeft gevoerd, dient in het licht van het voorgaande voor haar risico te komen. 
    
    3.6. Bovenstaande brengt met zich dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat het Zorgkantoor terecht de offerte van SABO als zelfstandig inschrijver op de vrije ruimte buiten beschouwing heeft gelaten. De vorderingen van SABO komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    3.7. SABO zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt SABO in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het Zorgkantoor begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 6 april 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    nb