ECLI:NL:RVS:2010:BN5720, Raad van State, 01-09-2010, 200910120/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 juli 2008 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, van de gemeente Amsterdam, met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, aan [appellante sub 3 A] vrijstelling verleend ten behoeve van de bestemming horeca III in het pand [locatie] te [plaats] met terras.

200910120/1/H1.
      Datum uitspraak: 1 september 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pompstation B.V., gevestigd te Amsterdam,
      2. het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, van de gemeente Amsterdam,
      3. [appellanten sub 3], wonend te [woonplaats],
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 15 december 2009 in zaken nrs. 08/3076 en 08/3137 in het geding tussen:
    
    
      1. [wederpartijen sub 1]
      2. [wederpartij sub 2]
    
    
    en
    
    het dagelijks bestuur.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 juli 2008 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, van de gemeente Amsterdam, met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, aan [appellante sub 3 A] vrijstelling verleend ten behoeve van de bestemming horeca III in het pand [locatie] te [plaats] met terras.
    
    Bij uitspraak van 15 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [wederpartijen sub 1], en [wederpartij sub 2] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben Pompstation bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 december 2009, het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 januari 2010, en [appellanten sub 3] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 januari 2010, hoger beroep ingesteld. Pompstation heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 25 januari 2010. [appellanten sub 3] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 25 januari 2010.
    
    [wederpartijen sub 1] en [wederpartij sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
    
    Pompstation heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2010, waar Pompstation, vertegenwoordigd door mr. M.I. Houben en mr. R.G. Meester, beiden advocaat te Amsterdam, ing. L. Duivesteijn, E. van Zomeren, N. Disbergen en L. Stegge, het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M.L.M. Lohman, gemachtigde, en J. Vermeulen, werkzaam bij de gemeente, [appellanten sub 3] in persoon en bijgestaan door mr. L.P.W. Mensink, advocaat te Amsterdam, [wederpartij sub 1 B] in persoon en bijgestaan door mr. C.M. Delstra en ing. F.P. van Dorresteijn, en [wederpartij sub 2] in persoon en eveneens bijgestaan door mr. C.M. Delstra, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. [appellante sub 3 A] heeft het door haar gedreven restaurant op de desbetreffende locatie verkocht aan Pompstation. Ter zitting heeft de gemachtigde van [appellante sub 3 A] en haar echtgenoot [appellant sub 3 B] toegelicht dat in de verkoopovereenkomst een boeteclausule is opgenomen, indien geen terras kan worden geëxploiteerd. [appellanten sub 3] houden derhalve procesbelang.
    
    [wederpartijen sub 1] betogen dat niet binnen de daarvoor gestelde termijn hoger beroep door het dagelijks bestuur is ingesteld. Volgens hen blijkt uit de overgelegde machtiging door het dagelijks bestuur van 22 januari 2008 niet, dat Lohman gemachtigd is tot het instellen van hoger beroep.
    
    In bedoelde machtiging is vermeld dat het dagelijks bestuur Lohman machtigt om verweerschriften, pleitaantekeningen en andere noodzakelijke stukken in te dienen en te ondertekenen ter zake van de bestuursrechtelijke procedures met betrekking tot alle gevraagde voorlopige voorzieningen en ingestelde beroepen. Uit deze formulering kan niet worden afgeleid dat de machtiging zover strekt dat Lohman na een ingesteld beroep hoger beroep kan instellen. Het betoog van [wederpartijen sub 1] leidt echter niet tot het daarmee beoogde resultaat, omdat het dagelijks bestuur bij machtiging, ontvangen op 7 juli 2010, het door Lohman ingestelde hoger beroep alsnog heeft bekrachtigd.
    
    2.2. Op de gronden waarop de vrijstelling betrekking heeft rusten ingevolge het bestemmingsplan "De Oude Indische Buurt 1997" de bestemmingen "Maatschappelijke voorzieningen, kantoren en bedrijven" en "Tuinen en erven". Het beoogde gebruik is daarmee in strijd. Het dagelijks bestuur heeft krachtens artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vrijstelling van het bestemmingsplan verleend.
    
    2.3. Pompstation, het dagelijks bestuur en [appellanten sub 3] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur niet bevoegd was om met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling voor het project te verlenen. Pompstation en het dagelijks bestuur voeren hiertoe in de eerste plaats aan dat het project geen speerpunt van provinciaal ruimtelijk beleid is als bedoeld in het Beleid inzake de toepassing van artikel 19 van de WRO (hierna: de beleidsnotitie), vastgesteld door gedeputeerde staten van Noord-Holland op 19 juli 2005. In de tweede plaats voeren Pompstation, het dagelijks bestuur en [appellanten sub 3] hiertoe aan dat paragraaf 1.2, aanhef en onder 1 van de beleidsnotitie, evenmin aan de toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO in de weg staat.
    
    2.3.1. In paragraaf 1.1 van de beleidsnotitie is vermeld dat een verklaring van geen bezwaar ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO is vereist, zodra een speerpunt van provinciaal ruimtelijk beleid aan de orde is. Voorts worden in die paragraaf 19 speerpunten van beleid vermeld. Speerpunt 18 ziet op projecten die het vestigen van bedrijven van milieu-categorie 3 of hoger mogelijk maken.
    
    In paragraaf 1.2 van de beleidsnotitie is vermeld dat in relatie tot de speerpunten en de te volgen procedure de volgende situaties worden onderscheiden:
    
    1. de beoogde functie is niet aanwezig en het geldende bestemmingsplan voorziet niet in het project;
    
    2. de beoogde functie is niet aanwezig en het geldende bestemmingsplan voorziet wel in het project;
    
    3. het project voorziet in de uitbreiding van de reeds bestaande functie.
    
    Voorts wordt in die paragraaf beschreven of in die situaties artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO van toepassing is.
    
    In paragraaf 2 van de beleidsnotitie is vermeld wanneer een verklaring van geen bezwaar ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO nodig is.
    
    In paragraaf 3, onder b, van de beleidsnotitie is vermeld dat een college zonder verklaring van geen bezwaar vrijstelling kan verlenen voor projecten die niet afwijken van vastgesteld provinciaal ruimtelijk beleid (bijvoorbeeld streekplan) of van vastgesteld ruimtelijk rijksbeleid (zoals een planologische kernbeslissing) en die geen speerpunt van beleid betreffen (zie hoofdstuk 1.1 van deze notitie).
    
    2.3.2. Voor de vraag of sprake is van een bedrijf van milieucategorie 3 of hoger als bedoeld in speerpunt 18 van de beleidsnotitie, dient te worden aangesloten bij de categorieën als vermeld in de brochure "Bedrijven en milieuzonering" van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: de VNG-brochure). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals eveneens is vermeld in de door het dagelijks bestuur overgelegde brief van gedeputeerde staten van 7 januari 2010 waarin een toelichting wordt gegeven op de door gedeputeerde staten gehanteerde uitleg van speerpunt 18 in de beleidsnotitie, de categorie-indeling in de VNG-brochure een aanduiding is van een oplopende mate van gevolgen voor het milieu, terwijl de indeling in categorieën van inrichtingen, zoals vermeld in bijlage I bij het Inrichtingen- en Vergunningenbesluit Milieubeheer, een willekeurige is. De rechtbank heeft, voor de vraag of sprake is van een bedrijf van milieucategorie 3 als bedoeld in speerpunt 18 van de beleidsnotitie, dan ook ten onrechte getoetst aan de categorieën van inrichtingen zoals vermeld in die bijlage.
    
    Ten tijde van het besluit van 1 juli 2008 gold de VNG-brochure van 16 april 2007. [wederpartijen sub 1] kunnen niet worden gevolgd in hun betoog dat moet worden uitgegaan van de categorie-indeling zoals opgenomen in de versie van de VNG-brochure die gold ten tijde van de vaststelling van de beleidsnotitie, nu dat niet is vermeld in de tekst van speerpunt 18 noch elders in de beleidsnotitie. In de brochure van 16 april 2007 is zowel aan restaurants als aan cafés en bars categorie 1 toegekend, zodat dergelijke bedrijven niet kunnen worden aangemerkt als een speerpunt van beleid als bedoeld onder punt 18 van de beleidsnotitie.
    
    Voorts staat paragraaf 1.2, aanhef en onder 1, van de beleidsnotitie evenmin in de weg aan de toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO, omdat deze paragraaf, blijkens de aanhef, slechts van toepassing is, als sprake is van een speerpunt van beleid en daarvan in dit geval geen sprake is.
    
    De conclusie is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het project ziet op een speerpunt van beleid als bedoeld in de beleidsnotitie en ten onrechte heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur niet bevoegd was krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling te verlenen, zonder voorafgaande verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten.
    
    2.4. Pompstation, het dagelijks bestuur en [appellanten sub 3] betogen dat de rechtbank eveneens ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is gemotiveerd dat de belangen van omwonenden bij een relatief rustige achtergevel dienen te wijken voor een nieuw restaurant met terras. Zij wijzen in dit verband op het akoestische rapport uitgevoerd door LBP van 9 januari 2009, het rapport van IJmeer adviesbureau van 8 mei 2009 dat dient ter nadere onderbouwing daarvan, en op de e-mail van 28 oktober 2009 van de Dienst Milieu en Bouwtoezicht (DMB) waarin wordt ingestemd met de in beide rapporten geformuleerde conclusie dat het geluidniveau van het terras overeen zal komen met het referentieniveau van het omgevingsgeluid en derhalve geen belemmering vormt voor de verlening van vrijstelling.
    
    2.4.1. In de aanvraag om vrijstelling van 19 april 2007 heeft [appellante sub 3 A] vermeld dat, naast het reeds toegestane gebruik van de locatie voor besloten feesten, zij deze wenst te gebruiken voor een restaurant dat zes dagen per week vanaf 17.00 uur is geopend, met een terras dat tot uiterlijk 22.00 uur zal worden gebruikt. Voorts heeft zij in de bij de aanvraag behorende ruimtelijke onderbouwing vermeld dat gedurende de opening van het restaurant er geen muziek zal zijn, maar dat dit beperkt zal blijven tot de besloten feesten.
    
    De vrijstelling van 1 juli 2008 is verleend ten behoeve van de bestemming horeca III met terras. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 16, van het bestemmingsplan wordt onder horeca III verstaan: café, bar, restaurant. Het dagelijks bestuur heeft ter zitting medegedeeld dat is bedoeld vrijstelling te verlenen voor café, bar, restaurant met terras en dat de aanvraag slechts illustratief is opgevat. Het dagelijks bestuur heeft voorts toegelicht dat het gebruik van de locatie als discotheek of voor dansfeesten, al dan niet met een diskjockey, niet onder de verleende vrijstelling valt. Het dagelijks bestuur heeft in het besluit van 1 juli 2008 vermeld dat de openingstijden van het restaurant en het terras in de horeca-exploitatievergunning zullen worden geregeld. Ter zitting heeft het Pompstation onweersproken gesteld dat tot de schorsing van het besluit van 1 juli 2008 door de voorzitter van de Afdeling bij uitspraak van 3 februari 2010 in zaak nr. 200910120/2/H1 een exploitatievergunning gold voor de opening van het terras tot 23.00 uur door de week en tot 00.00 uur in het weekend.
    
    Gelet op de formulering van het besluit van 1 juli 2008 en het verhandelde ter zitting is bij dit besluit een algemene vrijstelling verleend voor een café, bar of restaurant met terras, zonder de in de aanvraag vervatte beperkingen.
    
    2.4.2. In het besluit van 1 juli 2008 heeft het dagelijks bestuur zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van geluidsoverlast een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor de omwonenden kan worden gegarandeerd. Het heeft vermeld dat aansluiting is gezocht bij artikel 2.18 van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (activiteitenbesluit) dat bepaalt dat stemgeluid op een terras dat geen binnenterrein is, buiten beschouwing kan blijven. Het dagelijks bestuur heeft zijn standpunt onderbouwd met het als bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing opgenomen akoestisch rapport van LBP van 9 januari 2009. In dit rapport is uitgegaan van openingstijden van het terras van 17.00 tot 22.00 uur. De conclusie van het rapport is dat het geluid van het terras, waarvan het tijdgemiddelde niveau bij 50 tot 100 couverts tussen de 51 en 54 dB(A) zal bedragen, zal opgaan in het omgevingsgeluid waarvan het tijdgemiddelde niveau in de avond 58 dB(A) is. Deze conclusie wordt bevestigd door het rapport van IJmeer adviesbureau van 8 mei 2009. In dit rapport wordt uitgegaan van een terras voor 100 personen en openingstijden van 17.00 tot 23.00 uur. Ook in de e-mail van 28 oktober 2009 van DMB wordt geconcludeerd dat het terras een geluidsniveau van om en nabij het referentieniveau zal veroorzaken.
    
    In het kader van de vrijstelling zal moeten worden beoordeeld of een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor de omwonenden kan worden gegarandeerd. Hiervan uitgaande en gelet op de omvang van het terras tot honderd personen en de voorziene openingstijden tot middernacht, zoals die ter zitting aan de orde zijn geweest, ligt echter niet zonder meer voor de hand dat in het besluit van 1 juli 2008 bij het activiteitenbesluit is aangesloten en het stemgeluid in de belangenafweging buiten beschouwing is gebleven. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vrijstelling de mogelijkheid biedt dat het terras ook in de nachtperiode wordt gebruikt en dat niet is onderzocht of ook in die periode sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor omwonenden.
    
    2.4.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen is in hetgeen Pompstation, het dagelijks bestuur en [appellanten sub 3] hebben aangevoerd geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de belangen van omwonenden dienen te wijken voor een restaurant met terras.
    
    2.5. Pompstation en het dagelijks bestuur betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien.
    
    2.5.1. Dit betoog slaagt. De rechtbank heeft, zoals hiervoor onder 2.3.2 is overwogen, ten onrechte geoordeeld dat het dagelijks bestuur in dit geval niet bevoegd was krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling te verlenen. De rechtbank heeft voorts weliswaar terecht geoordeeld dat het besluit van 1 juli 2008 in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht een deugdelijke motivering ontbeert, maar niet onderkend dat het dagelijks bestuur de mogelijkheid heeft om dit gebrek in een nieuw besluit op de aanvraag te herstellen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte zelf in de zaak voorzien.
    
    2.6. De hoger beroepen zijn gegrond. Gelet op hetgeen onder 2.5.1 is overwogen, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen en gelet op hetgeen onder 2.4.3 is overwogen, de beroepen van [wederpartijen sub 1] en [wederpartij sub 2], tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 1 juli 2008 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen.
    
    2.7. Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van Pompstation en [appellanten sub 3] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2009 in zaken nrs. 08/3076 en 08/3137;
    
    III. verklaart de door [wederpartijen sub 1] en [wederpartij sub 2] bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg van 1 juli 2008, kenmerk G09/0106BWT2007;
    
    V. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pompstation B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VI. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, tot vergoeding van bij [appellanten sub 3] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pompstation B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
    
    VIII. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost aan P.M. van [appellanten sub 3] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 223,00 (zegge: tweehonderddrieëntwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
    
    IX. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, aan [wederpartijen sub 1] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,00 (zegge: honderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt;
    
    X. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans het stadsdeel Oost, aan [wederpartij sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,00 (zegge: honderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. J. Hoekstra, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. van Goeverden-Clarenbeek, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Altena w.g. Van Goeverden-Clarenbeek
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 september 2010
    
    488.