ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6735, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2005, C0300354-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van art. 6: 94, lid 1 BW kan een overeengekomen boete door de rechter worden gematigd, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Gelet moet daarbij worden op de concrete omstandigheden van het geval, met name die waaronder de tekortkoming tot stand kwam.
        Het hof is van oordeel dat het boetebedrag dient te worden gematigd tot een bedrag van F 350.000,-. Voor een verdergaande matiging op grond van de billijkheid acht het hof geen gronden aanwezig.

typ. JP
      rolnr. C0300354/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 1 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      DE GEMEENTE OSS,
      zetelend te Oss,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2003,
      procureur: mr. Y.A.W.M. Molkenboer,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 31 juli 2002 en 18 december 2002 tussen appellante - de gemeente - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 38077/HA ZA 99-890) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente onder overlegging van producties acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot volledige toewijzing van haar vorderingen in conventie en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreken de producties bij conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van de gemeente strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van de gemeente in conventie ten onrechte slechts voor een deel heeft toegewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie ten onrechte niet geheel heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Ingevolge de koopovereenkomst, gedateerd 26 mei 1997, heeft [geïntimeerde] van de gemeente gekocht de voormalige boerderij-woning met schuur en grond, gelegen aan [adres], groot circa 2350 m2 tegen een prijs van F 417.500,- (prod. 20 conclusie van dupliek in conventie). Deze overeenkomst is totstandgekomen op basis van een schriftelijke bieding van [geïntimeerde] van 25 oktober 1996 (prod. 9 conclusie van dupliek in conventie). Het pand is geleverd op 11 september 1997 (prod. 6 conclusie van dupliek in conventie).
      b. In art. 18, lid 1 van de koopovereenkomst is bepaald:
      " Koper verplicht zich jegens de gemeente Oss om het pand [adres], hetwelk op grond van de Monumentenverordening van de gemeente Oss is opgenomen op de gemeentelijke monumentenlijst, overeenkomstig het in die verordening bepaalde te restaureren en in stand te houden, zulks op straffe van een aan de gemeente Oss te verbeuren boete gelijk aan de koopsom van het perceel."
      c. Ingevolge de terzake door de gemeente afgegeven sloopvergunning (prod. 10 conclusie van dupliek in conventie) dienden van het voorhuis vrijwel alle gevels behouden te blijven alsmede drie van de vier gevels van de schuur (zie ook conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie pag. 6 en de daarbij gevoegde prod. L.a.,b. en c.)
      d. In maart 1998 zijn de gevels van het voorhuis grotendeels ingestort en eind oktober 1998 de drie gevels van de schuur.
      Bedoelde muren zijn vervolgens door [geïntimeerde] geheel verwijderd. [geïntimeerde] heeft ter plaatse een nieuwe boerderijwoning en schuur gebouwd.
      e. In de koopovereenkomst is tevens het volgende bepaald:
      "5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis voor eigen gebruik na noodzakelijke verbouwing/renovatie.
      (.....)
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze koopovereenkomst.
      5.4.1. Aan verkoper is niet bekend, dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van maatregelen - zie artikel 17 -.
      (......)
      5.4.3. Aan verkoper is niet bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt"."
      (zie ook art. 6 van de akte van levering, waarin dezelfde bepalingen zijn opgenomen)
      f. [geïntimeerde] heeft in maart/april 1999 grond (de bovenlaag) op zijn perceel laten afgraven (conclusie van dupliek in conventie punt 30 en productie 19; zie ook het proces-verbaal, als productie O overgelegd bij akte d.d. 16 maart 2001, dossier-paragraaf 2.1.5.) en illegaal laten storten op een aan de gemeente in eigendom toebehorend perceel aan [adres].
      g. De gestorte grond blijkt verontreinigd te zijn met asbesthoudende materialen en puin e.d.(conclusie van eis in reconventie punt 28).
      h. Op een deel van de opstallen op het verkochte perceel waren ten tijde van de verkoop en levering aan [geïntimeerde] asbesthoudende golfplaten aanwezig (conclusie van repliek in reconventie punt 36). Het betreft hier golfplaten op twee bouwsels, waarvan het ene tegen het achterhuis van de boerderij-woning en het andere tegen de achterzijde van de schuur was aangebouwd (conclusie van dupliek in reconventie pag. 2 jo de foto's onder productie C bij conclusie van antwoord in reconventie).
    
    
    
      4.2. In conventie vordert de gemeente - kort gezegd -
      a. betaling van de verbeurde boete van F 417.500,-, nu [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan de restauratie- en instandhoudingsverplichting voortvloeiende uit art. 18 van de koopovereenkomst;
      b. betaling van F 15.732,48, nu [geïntimeerde] illegaal vervuilde grond heeft gestort op het hierboven onder 4.1. sub f vermelde perceel van de gemeente. Bedoeld bedrag betreft de kosten van afdekken en beveiligen van de gestorte grond (zie akte in conventie d.d. 24 november 2000, pag. 8 en prod. M).
    
    
    
      4.3. In reconventie vordert van [geïntimeerde] - kort gezegd -
      betaling van de schade die hij lijdt als gevolg van het tekortschieten van de gemeente in de nakoming van de koopovereenkomst door een verontreinigd perceel aan [geïntimeerde] te leveren. De schade wordt door [geïntimeerde] begroot op in totaal F 75.860,06 (conclusie van repliek in reconventie punt 43 en productie 23 tot en met 27).
    
    
    
      4.4. Bij tussenvonnis d.d. 31 juli 2002 heeft de rechtbank  in conventie geconcludeerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn restauratieplicht, de verbeurde boete gematigd tot een bedrag van F 100.000,- en de beslissing voor het overige aangehouden.
      In reconventie heeft de rechtbank bij genoemd vonnis aan de gemeente een bewijsopdracht verstrekt, bestaande uit twee onderdelen.
    
    
    
      4.5. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 18 december 2002 in conventie de door haar tot F 100.000,- gematigde boetevordering van de gemeente in Euro's toegewezen en de vordering van de gemeente voor het overige afgewezen.
      In reconventie heeft de rechtbank bij dit vonnis de vordering van [geïntimeerde] in Euro's toegewezen tot een bedrag van E. 17.798,64 ( = F 39.223,04).
    
    
    4.6. Het hof zal de vorderingen van partijen over en weer achtereenvolgens bespreken. Waar nodig, zal het hof aangeven in hoeverre de grieven gegrond zijn, dan wel falen.
    
    
      4.7. Wat betreft de vordering van de gemeente tot betaling van de boete van F 417.500,- vormt voor het hof uitgangspunt het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis d.d. 31 juli 2002, rechtsoverweging 4.4. tot en met 4.8.) dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn in art. 18 van de koopovereenkomst opgenomen verplichtingen tot restaureren en instandhouden van het door hem gekochte pand.
      4.7.1. Voorts vormt voor het hof uitgangspunt dat het boetebeding van art. 18 van de koopovereenkomst geen onaanvaardbare doorkruising op van de Monumentenwet en Monumentenverordening oplevert en het vorderen van nakoming daarvan geen misbruik van bevoegdheid, een en ander zoals de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 31 juli 2002 rechtsoverweging 4.1. en 4.2. heeft overwogen.
    
    
    
      4.8. [geïntimeerde] stelt dat de boete moet worden gematigd op de navolgende gronden:
      a. het boetebedrag staat geenszins in verhouding tot het belang van de gemeente bij nakoming van de overeenkomst:  
      - het pand diende immers grotendeels te worden gesloopt en slechts een zeer klein gedeelte zou in stand moeten blijven;
      - het boetebedrag is voorts gelijk aan de koopprijs en daarmee hoger dan de boerderij-woning op zichzelf waard is en staat reeds daarom in geen enkele verhouding tot de schade die de gemeente meent te lijden;
      b. de maximum geldboete die ex art. 23 Monumentenverordening kan worden opgelegd is F 5.000,-, zodat het boetebedrag tot maximaal dat bedrag moet worden gematigd;
      c. het onroerend goed verkeerde in een dermate slechte staat dat het risico dat de muren zouden instorten reëel was (conclusie van dupliek in conventie punt 26);
      d. indien [geïntimeerde] de zeer slechte staat van het onroerend goed zou hebben gekend, zou hij ook niet akkoord zijn gegaan met de opname van een (dermate hoge) boetebepaling (conclusie van dupliek in conventie punt 26);
      e. [geïntimeerde] heeft de boerderij-woning exact teruggebouwd zoals de gemeente haar wilde hebben, zodat de gemeente geen enkel belang heeft bij invordering van de boete (conclusie van dupliek in conventie punt 28);
      f. terzake van het omvallen van de muren van de boerderij-woning in maart 1998 heeft de gemeente in juni 1998 een schikking met [geïntimeerde] getroffen, inhoudende dat de gemeente geen actie (in of buiten rechte) meer zou ondernemen met betrekking tot feiten daterend van voor 18 juni 1998 (conclusie van antwoord in conventie punt 21 en akte d.d. 18 mei 2001, pag. 3, punt 3);
    
    
    4.9. De gemeente heeft zich verzet tegen matiging.
    
    
      4.10. Op grond van art. 6: 94, lid 1 BW kan een overeengekomen boete door de rechter worden gematigd, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Gelet moet daarbij worden op de concrete omstandigheden van het geval, met name die waaronder de tekortkoming tot stand kwam.
      4.10.1. Het hof is van oordeel dat het boetebedrag dient te worden gematigd tot een bedrag van F 350.000,-. Voor een verdergaande matiging op grond van de billijkheid acht het hof geen gronden aanwezig. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    
    
      4.11. Het gaat in casu om een boerderij, bouwjaar ca 1860 en een schuur, bouwjaar 1896, die van algemeen belang waren wegens hun architectonische en cultuurhistorische waarde: een voorbeeld van een agrarisch bedrijfspand uit de tweede helft van de negentiende eeuw dat belangrijk was voor het straatbeeld (productie B conclusie van repliek in conventie). De gemeente heeft in verband hiermee het pand reeds vóór de verkoop op de gemeentelijke monumentenlijst geplaatst en "een stringent geformuleerde bepaling met boeteclausule" in de koopovereenkomst opgenomen teneinde de restauratie overeenkomstig de voorschriften veilig te stellen. Op die basis heeft de raad van de gemeente besloten tot verkoop aan [geïntimeerde] (productie 8 en 9 conclusie van dupliek in conventie).
      4.11.1. Blijkens de brief van de (hoofd)aannemer [aannemer] d.d. 2 maart 1998 is reeds op die datum een deel van de voorgevel ingestort tijdens een hevige rukwind (prod. 15 conclusie van dupliek in conventie). Uit foto's, gemaakt op 4 en 10 maart 1998, derhalve ná 2 maart en vóór de nacht van 12 op 13 maart 1998 waarin volgens [geïntimeerde] (conclusie van antwoord in conventie punt 16) van de restanten van de boerderij de rechterzijgevel en een groot gedeelte van voorgevel van het voorhuis zouden zijn omgewaaid, blijkt op welke wijze [geïntimeerde] de in de stand te laten muren had gestut. Blijkens de rapporten van [naam] (architect BNA) d.d. 11 juni 1998 en 16 februari 1999 (prod. A conclusie van repliek in conventie) was het stutwerk dat te zien is op de foto's van 4 maart 1998 "beslist onvoldoende" en het stutwerk op de foto's van 10 maart 1998 nog steeds "onvoldoende". Uit foto's gemaakt op 12 maart 1998 blijkt dat de rechterzijgevel reeds helemaal is verdwenen. Het metselwerk was bovendien aan de binnenzijde helemaal niet afgestut. Volgens [architect] is niet anders denkbaar dan dat de rechterzijgevel en een gedeelte van de voorgevel is ingestort door machinale bouwactiviteiten aan de binnenzijde van het gebouw, kortom door onzorgvuldig en ondeskundig slopen.
      Het hof concludeert op grond hiervan dat [geïntimeerde] een ernstig verwijt treft doordat hij heeft nagelaten zorg te dragen voor deugdelijke maatregelen tot behoud van de muren en voor naleving van de stringent geformuleerde verplichtingen van art. 18 van de koopovereenkomst. Het hof verwijst in dit verband ook naar de brief d.d. 19 mei 1998 van de gemeente, waarin de gemeente de redenen beschrijft waarom zij [geïntimeerde] heeft gesommeerd de bouwactiviteiten te stoppen, te weten het afvoeren van de restanten van de gedeeltelijk omgevallen muur en het zonder overleg slopen van de resterende muur met fundering. (prod. 17 conclusie van dupliek in conventie). Dit gedrag van [geïntimeerde] betreft geen incident. Dat [geïntimeerde] het niet zo nauw neemt met naleving van voorschriften blijkt ook uit het feit dat hij in strijd met de hem verleende bouwvergunning acht dakkapellen op het achterhuis heeft laten bouwen (zie productie 1 conclusie van repliek in conventie) en illegaal grond heeft laten storten op een perceel van de gemeente (zie 4.1. onder f).
      4.11.2. De gemeente heeft genoegzaam aangetoond dat de onderhavige onroerende zaak tegen een lagere prijs aan [geïntimeerde] is verkocht dan het geval zou zijn geweest indien er geen restauratie- en instandhoudingsplicht op de zaak zou hebben gerust. Bij de taxatie door [taxateur] op 26 februari 1996 is daar uitdrukkelijk rekening mee gehouden (conclusie van repliek in conventie productie C, blad 3 onder D) en is de waarde bepaald op F 350.000,-. In de toelichting op grief I van de memorie van grieven heeft de gemeente een en ander nader toegelicht, geadstrueerd met een brief d.d. 10 november 2003 van [taxateur] waaruit blijkt dat niet alleen de waardebepaling door de taxateur, maar ook de biedingen bepaald hoger zouden zijn uitgevallen indien er geen restauratie- en instandhoudingsplicht zou hebben gegolden. 
      [geïntimeerde] heeft het perceel daarmee relatief goedkoop in eigendom kunnen verkrijgen. [geïntimeerde] is echter met de gemeente een hogere koopsom overeengekomen (F 417.500,-) dan de taxatiewaarde (F 350.000,-). Het boetebedrag is gelijkgesteld met de koopsom. Het is niet billijk om [geïntimeerde], enkel omdat hij een hogere koopsom met de gemeente is overeengekomen, een hogere boete te laten betalen dan het bedrag van de taxatiewaarde, te meer niet nu daardoor het profijt van de koper bij de verwerving van de grond dienovereenkomstig minder is geworden. Het hof zal daarom de boete matigen tot F 350.000,-. 
      4.11.3. Ook als wordt aangenomen dat [geïntimeerde] er in juni 1998 op grond van een met de gemeente getroffen schikking vanuit mocht gaan dat de gemeente de verbeurde boete niet zou vorderen terzake van de instorting van de muren van het voorhuis, mocht [geïntimeerde] er niet vanuit gaan dat de gemeente het vorderen van de volledige boete ook achterwege zou laten, indien [geïntimeerde] vervolgens ook de muren van de schuur niet in stand zou houden. Het instorten van de muren van het voorhuis had voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn de uiterste maatregelen te nemen om te voorkomen dat ook de muren van de schuur zouden instorten, te meer nu dat volgens [aannemer] minder problemen zou opleveren (prod. 15 conclusie van dupliek in conventie). Die maatregelen heeft [geïntimeerde] niet genomen. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat van hem redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij met betrekking tot de muren van de schuur verdergaande maatregelen nam dan hij genomen heeft. [geïntimeerde] heeft ook op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de muren van de schuur zo slecht waren dat het niet mogelijk was deze met behoorlijk stutwerk in stand te houden. Voor matiging op grond van deze factor is dan ook geen reden.
      e. Het feit dat [geïntimeerde] uiteindelijk een nieuwe boerderij-woning heeft gebouwd zoals de gemeente het wilde hebben, vormt geen reden de boete te matigen, nu die nieuwbouw het verlies van het monument niet, ook niet deels, kan goedmaken.
      f. Ook het feit dat de maximum geldboete die ex art. 23 Monumentenverordening kan worden opgelegd is F 5.000,- beloopt, vormt geen reden de boete te matigen. Het valt niet in te zien waarom deze boete (mede) maatgevend zou behoren te zijn voor de tussen [geïntimeerde] en de gemeente overeengekomen boete. Die geldboete staat in geen verhouding tot de waarde van de onroerende zaak die [geïntimeerde] in eigendom heeft verkregen en bovendien is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] een dergelijke geldboete heeft betaald.
      g. De slechte staat waarin het onroerend goed verkeerde was aan [geïntimeerde] bekend. Niettemin heeft hij de zaak desbewust gekocht met de daarop rustende restauratieplicht en boetebepaling. Er is dan ook geen grond om vanwege die slechte staat de boete te matigen, te meer niet, nu [geïntimeerde], zoals gezegd, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de muren zo slecht waren dat het niet mogelijk was deze met behoorlijk stutwerk in stand te houden.
      h. Tenslotte merkt het hof op dat niet gesteld, noch gebleken is dat in verband met de financiële situatie van [geïntimeerde] verdergaande matiging van de geldboete geboden is.
    
    
    4.12. Grief I van de gemeente treft dus doel. De boetevordering moet worden toegewezen tot een bedrag van F 350.000,- (= E. 158.823,07).
    
    4.13. Wat betreft de vordering van de gemeente in conventie tot betaling van F 15.732,48, nu [geïntimeerde] illegaal vervuilde grond heeft laten storten op het hierboven onder 4.1. sub f vermelde perceel van de gemeente, overweegt het hof het volgende.
    
    
      4.14. Uitgangspunt voor het hof vormt de vaststelling van de rechtbank dat [geïntimeerde] bedoelde grond illegaal heeft laten storten op voormeld perceel van de gemeente en dat de gemeente kosten heeft moeten maken om die grond af te dekken en te beveiligen.
      4.14.1. [geïntimeerde] stelt dat die kosten uitsluitend zijn veroorzaakt door het feit dat bedoelde grond, die afkomstig was van het perceel dat hij van de gemeente had gekocht en geleverd gekregen, vervuild was. 
      4.14.2. Dit verweer kan [geïntimeerde] evenwel niet baten. 
      Voorzover de gemeente in strijd met haar verplichtingen uit de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] een perceel heeft geleverd met asbest in de grond, zijn de hierbedoelde kosten niet als een gevolg van dat tekortschieten aan te merken.
    
    
    
      4.15. Anders dan de rechtbank oordeelt in rov. 4.12. van het tussenvonnis van 31 juli 2002 acht het hof de toewijsbaarheid van deze vordering dan ook niet afhankelijk van de uitkomst van het geschil in reconventie. 
      4.15.1. Zelfs indien zou worden aangenomen dat het tekortschieten van de gemeente (zie daarover hierna rov. 4.19. tot en met 4.24.) indirekt tot de onderhavige schade heeft bijgedragen, is het hof van oordeel dat de billijkheid eist dat een eventuele bijdrageplicht van de gemeente in deze schade geheel vervalt, nu [geïntimeerde] ten tijde van de storting wist dat zich astbesthoudend materiaal in de grond bevond (zoals blijkt uit de hierna onder 4.21.1. onder a. genoemde verklaring van [naam] als getuige), terwijl dat aan de gemeente ten tijde van de levering van het perceel aan [geïntimeerde] niet bekend was.
      4.15.2. Er is dus geen reden deze schade over partijen te verdelen, zoals de rechtbank in rov. 2.12. van het eindvonnis heeft gedaan. Grief II is daarom gegrond en inzoverre ook grief VIII.
    
    
    
      4.16. [geïntimeerde] heeft het door de gemeente overgelegde kostenoverzicht van 27 augustus 1999 (prod. M akte in conventie d.d. 24 november 2000) betwist.
      4.16.1. Het kostenoverzicht is door de gemeente onderbouwd met facturen van Van de Broek, NIPA Milieutechniek BV en een kostenstaat van de gemeente zelf.
      4.16.2. [geïntimeerde] heeft zijn betwisting niet gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      4.16.3. Het verweer van [geïntimeerde] dat de gemeente de onderhavige kosten ook zou hebben moeten maken als de vervuilde grond op [geïntimeerde]s eigen erf zou zijn blijven liggen, is door [geïntimeerde] niet toegelicht, noch onderbouwd, zodat het hof dat verweer verwerpt.
      Deze vordering van de gemeente moet daarom geheel worden toegewezen.
    
    
    4.17. In conventie is derhalve toewijsbaar een bedrag van F 350.000,- + F 15.732,48 = F 365.732,48 (= E. 165.962,16).
    
    4.18. Wat betreft de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot betaling van de schade die hij lijdt als gevolg van het tekortschieten van de gemeente in de nakoming van de koopovereenkomst door een verontreinigd perceel aan [geïntimeerde] te leveren, overweegt het hof het volgende.
    
    
      4.19. Indien de grond van het aan [geïntimeerde] verkochte perceel ten tijde van de verkoop en levering was vervuild met - voor [geïntimeerde] niet kenbare - asbesthoudend materiaal, zodanig dat een normaal gebruik van het perceel (bewoning) daardoor zou worden belemmerd, is de gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Hetzelfde geldt indien die verontreiniging zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak dan wel het nemen van andere maatregelen. Immers in beide gevallen mist de geleverde zaak dan de eigenschappen die de gemeente in art. 5.3. van de koopovereenkomst heeft toegezegd. Daaraan doet niet af dat de gemeente in art. 5.4.1. heeft laten opnemen dat zij niet bekend is met enige verontreiniging die ten nadele strekt van het beoogde gebruik en in art. 5.4.3. dat haar niet bekend is dat asbest in de onroerende zaak is verwerkt.
      4.19.1. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de grond die [geïntimeerde] in maart/april 1999 op het perceel van de gemeente heeft laten storten en die van het verkochte perceel afkomstig was, met asbest was verontreinigd. Uit het rapport Oriënterend onderzoek "Asbest in de grond" d.d. 4 mei 1999 van ing. M.B.A. Baars van Search Milieu BV (prod. 5 cve in reconventie) blijkt dat asbesthoudende materialen zijn aangetroffen in die grond.
    
    
    
      4.20. Vastgesteld zal moeten worden of die verontreiniging er ook al (in die mate) was voordat de grond door de gemeente aan [geïntimeerde] werd verkocht (mei 1997) en geleverd (september 1997) en of die verontreiniging zodanig was dat van een tekortschieten van de gemeente als onder 4.18. kan worden geconcludeerd.
      4.20.1. De bewijslast terzake van dit tekortschieten rust op [geïntimeerde], nu deze zijn schadevordering daarop baseert. De rechtbank paste op dit punt in rov. 4.14. van het tussenvonnis ten onrechte de omkeringsregel toe, nu de geschonden norm niet specifiek strekt ter voorkoming van de in reconventie gevorderde schade.
    
    
    
      4.21. Het hof neemt niet over het uitgangspunt van de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 31 juli 2002 in rechtsoverweging 4.13 en 4.14 dat de bodem van het perceel van [geïntimeerde] in februari 1995 (nog) niet vervuild was.
      In een notitie bij het rapport van NIPO Milieutechniek BV van februari/maart 1995 wordt weliswaar geconcludeerd dat er geen milieutechnische bezwaren bestaan tegen het in gebruik nemen van de locatie [adres] voor welk gebruik dan ook (productie E, pag. 1, bij conclusie van dupliek in reconventie) en in een later rapport van NIPA Milieutechniek BV van 6 juli 1999 (prod. 6 conclusie van repliek in conventie) is weliswaar vermeld (blad 3) dat bij het verkennend onderzoek in 1995 op het perceel geen asbesthoudende materialen werden aangetroffen, maar uit eerstgenoemd rapport blijkt niet dat de door NIPA Milieutechniek BV in 1995 genomen grondmonsters zijn onderzocht op asbest, zodat het hof ervan uitgaat dat dit niet het geval is geweest. [naam] (gemeenteambtenaar) heeft bovendien als getuige verklaard dat hij denkt dat in 1995 door NIPA niet is gekeken naar asbest bij het bodemonderzoek. Het is dus niet verantwoord ervan uit te gaan dat er in februari 1995 geen asbest in de grond aanwezig is geweest.
    
    
    
      4.22. Voorshands acht het hof bewezen dat (een gedeelte van de bovenlaag van de grond van) het aan [geïntimeerde] verkochte perceel reeds met asbest verontreinigd was, toen de gemeente dat in september 1997 leverde aan [geïntimeerde].
      4.22.1. Het hof baseert dit oordeel op de navolgende bevindingen.
      a. Vaststaat dat de in mei 1999 geconstateerde asbestverontreiniging van de grond die gestort is op het perceel van de gemeente, grond betrof die afkomstig was van de bovenlaag van (gedeelten van) het perceel van [geïntimeerde] aan de [adres]. Het gaat om een bovenlaag van circa 50 tot 60 cm diep, op enkele plaatsen dieper. [getuige 1], kraanmachinist, heeft gezien dat er stukken asbest in die bovenlaag aanwezig waren (achter op het perceel)(zie proces-verbaal van verhoor bij akte d.d. 16 maart 2001, par. 2.1.1. en zie diens verklaring als getuige). [getuige 2], chauffeur, heeft dat ook gezien (zie genoemd p.v. par. 2.1.2. en diens verklaring als getuige). Naast stukken asbest maken betrokkenen ook melding van puin, buizen, plastic e.d. Er kan voorshands niet van worden uitgegaan dat deze verontreiniging in de bovenlaag van het perceel van [geïntimeerde] geheel of grotendeels door [geïntimeerde] zelf is veroorzaakt nadat deze het perceel in eigendom had verworven. Het hof concludeert dan ook dat de voormalige eigenaren van de grond waarvan het perceel van [geïntimeerde] deel uitmaakte, Van den Heuvel, en mogelijk ook hun rechtsvoorgangers, afval, waaronder ook asbest, in de grond hebben gestopt of in de grond hebben laten zitten.
      b. [getuige 3] heeft in december 1997 (prod. 35 bij akte d.d. 18 mei 2001) in opdracht van de gemeente een deel van het aan de gemeente in eigendom toebehorende terrein dat grenst aan het perceel van [geïntimeerde] schoongemaakt (zie de verklaring van [getuige 3] als getuige). [getuige 3] verklaart dat hij toen alleen asbest heeft aangetroffen onder de mestvaalt. Deze mestvaalt dateert, blijkens de verklaring van de getuige [getuige 4], van 1973 en lag niet op perceel van [geïntimeerde], maar enkele meters erbuiten. Dit vormt een bevestiging van de conclusie onder a. Nu op het aan [geïntimeerde] geleverde perceel bouwsels voorkwamen met asbest golfplaten erop, versterkt de verklaring van [getuige 3] het vermoeden dat er ook in gedeelten van het perceel van [geïntimeerde] asbest in de grond zat ten tijde van de levering aan [geïntimeerde].
      c. In 1996 heeft de gemeente voorafgaande aan de verkoop en levering aan [geïntimeerde] een direct naast en mogelijk deels op het perceel van [geïntimeerde] gelegen veldschuur met een dak van asbestgolfplaten door de voormalige eigenaren van de grond, [getuige 4], laten afbreken.
      Gelet op de bevindingen onder a. en b. kan er niet van worden uitgegaan dat [getuige 4] zo zorgvuldig heeft gewerkt dat er daarbij geen asbestdeeltjes of stukken asbest in de grond op het perceel van [geïntimeerde] zijn terecht gekomen. Het feit dat de bewuste veldschuur geheel of grotendeels niet op het perceel van [geïntimeerde] lag, maar daarnaast, maakt dat niet anders. Er heeft immers geen controle plaatsgevonden op werkwijze van [getuige 4] en de wijze van afvoer van bedoelde golfplaten.
    
    
    
      4.23. Tegenover de hierboven vermelde bevindingen heeft de gemeente onvoldoende tegenbewijs geleverd; het hof volgt hetgeen de rechtbank dienaangaande overweegt in rechtsoverweging 2.3. en 2.4. van het eindvonnis.
      De verklaringen van de getuigen [getuige 5], [getuige 4] en [gemeenteambtenaar] dat na de sloop van de veldschuur in 1996 het perceel netjes is opgeleverd, ontzenuwen niet het vermoeden dat er in de bovenlaag van de grond op het perceel van [geïntimeerde], toen dit door de gemeente aan [geïntimeerde] werd geleverd, asbest aanwezig was. Dat spreekt te meer, nu voormeld vermoeden slechts voor een deel is gebaseerd op de in 1996 gerealiseerde afbraak van de veldschuur. Ook de verklaring van de getuige [getuige 3] ontzenuwt dit vermoeden niet, alleen al niet omdat [getuige 3] niet de grond van het perceel van [geïntimeerde] heeft gesaneerd. Grief V faalt dus, voorzover deze betrekking heeft op asbestverontreiniging.
      De gemeente heeft verder geen bewijs aangeboden.
    
    
    4.24. Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de gemeente in september 1997 aan [geïntimeerde] een perceel heeft geleverd waarvan (gedeelten van) de bovenlaag verontreinigd waren met asbest, zodanig dat dit perceel zonder schoning niet voor bewoning geschikt was.
    
    
      4.25. Vaststaat dat het perceel van [geïntimeerde] ook met puin en andere rommel was verontreinigd.
      4.25.1. Niet gebleken is echter dat in de grond van het perceel van [geïntimeerde] zoveel puin en andere rommel zat dat een normaal gebruik van het perceel daardoor werd belemmerd of tot een verplichting tot schoning van de grond kan leiden. Dat heeft [geïntimeerde] ook niet gesteld. Bovendien diende [geïntimeerde] er als koper rekening mee te houden dat er bij een oud boerderijpand als het onderhavige her en der puin e.d. in de grond zit, zodat hij dus als koper van een dergelijk pand niet mocht verwachten dat het perceel (nagenoeg) puinvrij zou worden geleverd, zeker niet puinvrij in de directe omgeving van de boerderij en de schuur. Op dit punt is er van een tekortkoming van de gemeente geen sprake en komen de kosten verband houdende met de puinverontreiniging geheel voor rekening van [geïntimeerde]. In het midden kan dan ook blijven of en in welke mate [geïntimeerde] zelf heeft bijgedragen aan die puinverontreiniging.
      Grief VI behoeft daarom geen bespreking, voorzover deze ertoe strekt te betogen dat de rechtbank ook met betrekking tot de puinverontreiniging had moeten oordelen dat de gemeente geslaagd is in het bewijs dat deze verontreiniging voor een deel door [geïntimeerde] is veroorzaakt. Ook grief V behoeft geen bespreking, voorzover deze grief op puinverontreiniging betrekking heeft.
    
    
    
      4.26. De schadeposten in reconventie zijn door [geïntimeerde] opgesomd onder punt 43 conclusie van repliek in reconventie.
      4.26.1. De schadepost ad F 5.400,- in reconventie (prod. 27 conclusie van repliek in reconventie) heeft de gemeente bij grief III bestreden. Het hof acht die schadepost echter redelijk en door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek in reconventie punt 43, sub e voldoende toegelicht. Grief III faalt dus.
    
    
    4.27. Het hof begrijpt dat de grieven IV, V, VI en VIII de strekking hebben te betogen dat de rechtbank de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde schade ten onrechte over partijen heeft verdeeld en dat die schadevordering geheel moet worden afgewezen.
    
    4.28. Uit hetgeen onder 4.24. is overwogen, volgt dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en uit dien hoofde schadeplichtig. Daarom is er geen grond de schadevordering van [geïntimeerde] geheel af te wijzen en falen voormelde grieven in zoverre.
    
    
      4.29. Er is wel grond de door [geïntimeerde] gevorderde schade niet geheel toe te wijzen.
      4.29.1. In de eerste plaats is daarvoor grond omdat de schade, voorzover die verband houdt met de puinverontreiniging, niet ten laste van de gemeente dient te worden gebracht (rov. 4.24.1.). In zoverre slagen voormelde grieven V, VI en VIII.
      4.29.2. In de tweede plaats is daarvoor grond omdat moet worden aangenomen dat ook een aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid tot de schade heeft bijgedragen (art. 6: 101, lid 1 BW). Ten aanzien hiervan overweegt het hof het volgende.
    
     
    
      4.30. Tussen partijen staat vast dat tot het geleverde twee bouwsels met astbesthoudende golfplaten behoorden die  door [geïntimeerde] zouden worden afgebroken en verwijderd.
      [geïntimeerde] betwijfelt weliswaar dat die platen asbesthoudend waren (akte d.d. 22 december 2000, punt 2), maar daaraan gaat het hof voorbij aangezien de (hoofd)aannemer [aannemer] wel melding maakt van asbest golfplaten (prod. H conclusie van dupliek in reconventie) en ook de bouwkundig projectleider [projectleider] als getuige heeft verklaard dat die golfplaten naar alle waarschijnlijkheid astbesthoudend waren.
      4.30.1. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] op het tijdstip van de koop wist dat bedoelde golfplaten asbesthoudend waren. Een dergelijke verontreiniging bracht derhalve voor [geïntimeerde] mee dat hij bij de verbouwing/renovatie, waarbij [geïntimeerde] derden, zoals voormelde Bouwmaatschappij, heeft ingeschakeld, zou worden geconfronteerd met extra kosten die hij op grond van de koopovereenkomst niet behoefde te verwachten. Voormelde Bouwmaatschappij realiseerde zich immers dat het om asbesthoudende golfplaten ging. Inzoverre is de gemeente ook op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
      Niet gesteld of gebleken is echter dat [geïntimeerde] extra kosten wegens verwijdering en afvoer van bedoelde platen heeft gemaakt. De onderhavige tekortkoming kan dan ook geen grond vormen om een deel van de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde schade ten laste van de gemeente te brengen. De door [geïntimeerde] in reconventie opgevoerde schadeposten hebben ook geen betrekking op extra kosten verband houdende met verwijdering en afvoer van deze asbesthoudende platen.
      4.30.2. Niet gesteld of gebleken is dat degenen die in opdracht van [geïntimeerde] bedoelde golfplaten hebben verwijderd en afgevoerd daartoe gecertificeerd waren (zie akte d.d. 22 december 2000 pagina 3 onderaan en productie 30 bij die akte).
      Op grond van deze ongecontroleerde verwijdering van de golfplaten en de hoeveelheid troep die na de sloop en de nieuwbouw op het perceel van [geïntimeerde] aanwezig was (zie de verklaring van de getuige [getuige 1]) moet worden aangenomen dat van de nadien op en in de grond aangetroffen asbestdelen ook een deel afkomstig is van bedoelde golfplaten, ook al is slechts schattenderwijs te bepalen welk deel. Het feit dat slechts schattenderwijs is te bepalen welk deel van de asbestverontreiniging al ten tijde van de levering in september 1997 aanwezig was en welk deel er nadien is bijgekomen, is aan [geïntimeerde] toe te rekenen, nu hij geen gecertificeerd bedrijf heeft ingeschakeld om die golfplaten te verwijderen en vervolgens op ongecontroleerde wijze grond heeft laten afvoeren van zijn perceel.
    
    
    4.31. De kosten verband houdende met de puinverontreiniging vormen slechts een klein deel van de totale door [geïntimeerde] gevorderde schade. Die schade betreft grotendeels de asbestverontreiniging en is dan ook grotendeels toe te rekenen aan de gemeente. Mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] echter ook heeft bijgedragen aan de asbestverontreiniging, komt het hof schattenderwijs tot de slotsom de door [geïntimeerde] gevorderde schade aldus over partijen moet worden verdeeld dat 75% ten laste komt van de gemeente en 25% ten laste van [geïntimeerde], waaronder begrepen de kosten verband houdende met de puinverontreiniging.
    
    4.32. In reconventie zou dan toewijsbaar zijn een bedrag van 75% van F 75.860,06 = F 56.895,04 = E. 25.817,84. 
    
    
      4.33. De rechtbank heeft de vordering van de gemeente in conventie tot betaling van F 15.732,48 en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot betaling van F 75.860,06 als een totaalschadepost (= F 91.592,54) beoordeeld en daarvan 60% (= F 54.955,52) ten laste van de gemeente gebracht. Indien de gemeente door het hof tot betaling van het onder 4.32. genoemde bedrag veroordeeld zou worden, zou dat een hoger bedrag zijn dan de rechtbank ten laste van de gemeente heeft gebracht. De veroordeling zou dan in strijd zijn met het verbod dat een door een appellant (in casu de gemeente) ingesteld in hoger beroep niet tot verslechtering van zijn positie mag leiden. 
      4.33.1. Daarom zal het het hof de veroordeling van de gemeente in reconventie beperken tot het bedrag van F 54.955,52 (= E. 24.937,73). Een veroordeling tot betaling van dit bedrag houdt weliswaar een veroordeling in tot betaling van een hoger bedrag dan het bedrag tot betaling waarvan de rechtbank de gemeente in reconventie heeft veroordeeld, maar een dergelijke veroordeling acht het hof niet in strijd met voormeld verbod. Op het in reconventie door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag van F 45.516,03 (= 60 % van F 75.860,06) is door de rechtbank immers in mindering gebracht het in conventie aan de gemeente toewijsbare bedrag van F 6.292,99 (40 % van F 15.732,48) en de gemeente is in reconventie tot betaling van het saldo (F 39.223,04 = E. 17.798,64) veroordeeld. De hoogte van dit laatste bedrag is niet maatgevend voor de beantwoording van de vraag of de veroordeling in hoger beroep al dan niet in strijd is met onder 4.33. vermelde verbod nu het hof immers het bedrag van F 15.732,48 in conventie heeft toegewezen.
    
    
    4.34. De wettelijke rente over het toewijsbare bedrag zal het hof doen ingaan op dezelfde dag als de rechtbank deed. Grief VIII faalt dus, voorzover deze is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie.
    
    4.35. Grief VII slaagt. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van geding in eerste aanleg in conventie en de gemeente als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie. 
    
    4.36. Nu de grieven grotendeels slagen, dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen d.d. 31 juli 2002 en 18 december 2002, in conventie en in reconventie gewezen;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    in conventie:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente te betalen een bedrag van 
      E. 165.962,16 (= F 365.732,48), te vermeerderen met de wettelijke rente over E. 158.823,07 (= F 350.000,-) vanaf de dag der inleidende dagvaarding, 10 mei 1999, tot die der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, welke kosten, voorzover aan de zijde van de gemeente gevallen, worden begroot op E. 41,43 wegens de dagvaarding, E. 3.396,54 wegens griffierecht en 
      E. 5.172,- wegens salaris van de procureur;
    
    
    in reconventie:
    
    
      veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van 
      E. 24.937,73 (= F 54.955,52), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie, 7 oktober 1999, tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en in reconventie, welke kosten, voorzover aan de zijde van de gemeente gevallen, worden begroot op 
      E. 150,- wegens getuigentaxen en E. 2.495,- wegens salaris van de procureur;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep welke kosten, voorzover aan de zijde van de gemeente gevallen, worden begroot op E. 68,20 wegens de dagvaarding in hoger beroep, E. 4.824,-- wegens griffierecht en E. 3.263,- wegens salaris van de procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2005.