ECLI:NL:RBSHE:2010:BN9603, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 06-10-2010, AWB 10-3150
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering door b&w om bij gedeputeerde staten van Noord-Brabant een aanvraag in te dienen om ontheffing van het verbod, neergelegd in de Verordening ruimte Noord-Brabant, om een bestemmingsplan vast te stellen dat de vestiging van een intensieve veehouderij mogelijk maakt. Niet b&w maar de gemeenteraad is in dit geval bevoegd tot het doen van die aanvraag. Verzoekster heeft er belang bij dat op zeer korte termijn tot indiening van de aanvraag wordt overgegaan, nu vanaf 1 januari 2011 geen ontheffingen meer kunnen worden verleend. Zonder ontheffing zou de beroepszaak van verzoekster tegen de weigering van de gemeenteraad om het bestemmingsplan vast te stellen dat de bedrijfsvestiging mogelijk maakt, zinloos worden. Het belang van verzoekster bij het verkrijgen van ontheffing is dus groot. Verlening van de ontheffing verplicht de gemeenteraad verder niet tot planologische medewerking. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om de gemeenteraad op te dragen om uiterlijk 13 oktober 2010 bij gedeputeerde staten een aanvraag om ontheffing in te dienen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 10/3150
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 oktober 2010
    
    inzake
    
    
      [naam] Landbouw V.O.F.,
      te De Mortel,
      verzoekster,
      gemachtigde mr. J. van Groningen, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gemert-Bakel,
      verweerder,
      gemachtigden E.L.A. Kramer, P. Bieleveld en F. Hoppezak.
    
    
    
      Aan het geding hebben als partij deelgenomen gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant (hierna aan te duiden als: gs),
      gemachtigde H.A.J. van Hout, 
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 31 augustus 2010, ondertekend door het hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ontwikkeling van verweerders gemeente, is aan verzoekster het volgende medegedeeld.
    
    
    ‘Het schriftelijke verzoek van Drieweg advies namens Verbakel van 16 augustus 2010 om de locatie Handelsesteeg 25 te melden als lopende zaak en het aanvragen van de ontheffing voor de verordening ruimte nemen wij niet verder in behandeling.
    
    Middels deze brief melden wij dat de locatie Handelsesteeg 25 te Gemert geen lopende zaak is in het kader van de Verordening Ruimte, als gevolg van het raadsbesluit van 23 juni 2010. De gemeenteraad heeft besloten geen planologische medewerking te verlenen aan het gevraagde initiatief. Daarmee is de aanvraag afgesloten.’
    
    Tegen deze brief heeft verzoekster bij verweerder bezwaar gemaakt.
     
    Bij brief van 22 september 2010 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 29 september 2010, waar namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde alsmede [naam 1] en [naam 2]. Namens verweerder zijn verschenen de hiervoor genoemde gemachtigden. Verschenen is voorts de gemachtigde van gs.
     
    
      Overwegingen 
      1.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
      Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
    
      Relevant juridisch kader
      2.	Ingevolge artikel 4.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kunnen, indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens provinciale verordening regels worden gesteld omtrent de inhoud van bestemmingsplannen, daaraan voorafgaande projectbesluiten daaronder begrepen, omtrent de daarbij behorende toelichting of onderbouwing, alsmede omtrent de inhoud van beheersverordeningen. 
    
    
    3.	Bij besluit van 23 april 2010 hebben provinciale staten van de provincie Noord-Brabant op grond van artikel 4.1. van de Wro de Verordening ruimte Noord-Brabant (hierna aan te duiden als: de Verordering ruimte) vastgesteld. Deze verordening is op 1 juni 2010 in werking getreden.
    
    
      4.	Ingevolge artikel 3.3.4 (met als opschrift ‘Regels voor verwevingsgebieden’), eerste lid, van de Verordening ruimte bepaalt een bestemmingsplan dat is gelegen in een verwevingsgebied dat:
      a.	nieuwvestiging van een intensieve veehouderij niet is toegestaan;
      b.	hervestiging van en omschakeling naar intensieve veehouderij binnen een bestaand bouwblok toegestaan zijn op een duurzame locatie;
      c.	binnen gebouwen ten hoogste één bouwlaag gebruikt mag worden voor het houden van dieren;
      d.	uitbreiding van bouwblokken voor intensieve veehouderij is toegestaan tot ten hoogste 1,5 hectare op een duurzame locatie;
      e.	ingeval van uitbreiding op grond van d ten minste 10% van het bouwblok wordt aangewend voor een goede landschappelijke inpassing.
    
    
    
      5.	Ingevolge 3.3.6 (met als opschrift ‘Tijdelijke regels voor lopende zaken’), eerste lid, van de Verordening ruimte kunnen gs in het geval van een lopende zaak tot verplaatsing van een intensieve veehouderij tot uiterlijk 1 januari 2011 ontheffing verlenen van onder meer het bepaalde in artikel 3.3.4, eerste lid, onder d, voor een bestemmingsplan dat voorziet in:
      a.	uitbreiding van een bouwblok tot ten hoogste 2,5 hectare in een verwevingsgebied;
      b.	(…);
      c.	(…).
    
    
    6.	Ingevolge artikel 5.2.1 (met als opschrift ‘Aanvraag om ontheffing’), eerste lid, van de Verordening ruimte kan een ontheffing uitsluitend worden aangevraagd door de gemeenteraad dan wel door het college van burgemeester en wethouders.
    
    
      Relevante feiten en omstandigheden
      7.	Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
      8.	Verzoekster wenst op het perceel Handelsesteeg 25 te Gemert een intensieve veehouderij te vestigen, een en ander in het kader van een hervestiging van twee bestaande bedrijven. 
      Ten behoeve hiervan is door verweerder aan de raad van de gemeente Gemert-Bakel het voorstel gedaan om het daarvoor noodzakelijke bestemmingsplan ‘Handelsesteeg 25, Gemert’ vast te stellen. Om de beoogde vestiging van de intensieve veehouderij mogelijk te maken is in het ontwerp voor dit bestemmingsplan op het perceel voorzien in een bouwblok van 2,2 hectare. Op 23 juni 2010 heeft de gemeenteraad besloten niet over te gaan tot vaststelling van dit bestemmingsplan. Tegen dit raadsbesluit heeft verzoekster beroep ingesteld bij de rechtbank. Met dit beroep beoogt verzoekster te bereiken dat het bestemmingsplan alsnog wordt vastgesteld.
      Het perceel is gelegen in een zogeheten verwevingsgebied. Dientengevolge verzet artikel 3.3.4, eerste lid, aanhef en onder d, van de Verordening ruimte zich tegen vaststelling van het bestemmingsplan, nu het bouwblok groter is dan het daarin gestelde maximum van 1,5 hectare. Niet in geschil is overigens dat sprake is van een zogenaamde duurzame locatie. 
      Om niettemin de vaststelling van het bestemmingplan mogelijk te maken heeft verzoekster zich door tussenkomst van Drieweg Advies bij brief van 11 augustus 2010 tot verweerder gewend met het verzoek om bij gs ontheffing te vragen als bedoeld in artikel 3.3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening ruimte.
    
    
    
      Het rechtskarakter van de brief van 31 augustus 2010
      9.	De brief van 31 augustus 2010, afkomstig van het hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ontwikkeling behelst onmiskenbaar de reactie op voormeld verzoek van 11 augustus 2010. Ter zitting is door verweerder voorts te kennen gegeven dat deze brief, hoewel de ondertekening daar niet op wijst, de mededeling behelst van de van verweerder afkomstige beslissing om niet over te gaan tot het doen van een aanvraag om ontheffing. Nu het doen van een dergelijke aanvraag ingevolge artikel 5.2.1 van de Verordening ruimte is voorbehouden aan de gemeenteraad dan wel het college van burgemeester en wethouders, en het doen van die aanvraag in de systematiek van de Verordening ruimte kennelijk een noodzakelijke voorwaarde is om tot verlening van de ontheffing over te kunnen gaan, is de indiening van de aanvraag een op publiekrechtelijk rechtsgevolg gerichte handeling en daarmee een besluit in de zin van de Awb. De afwijzende beslissing op het verzoek tot het doen van een aanvraag, zoals neergelegd in de brief van 31 augustus 2010, deelt in dit rechtskarakter. Nu de aan te vragen ontheffing er toe dient te strekken het mogelijk te maken dat de door verzoekster beoogde hervestiging doorgang vindt, is verzoeksters belang rechtstreeks bij het besluit, vervat in de brief van 31augustus 2010, betrokken. Zij kan dan ook in haar bezwaar tegen dit besluit en haar verzoek om een voorlopige voorziening worden ontvangen.
    
    
    
      De bevoegdheid van verweerder tot het nemen van het bestreden besluit
      10.	Gelet op artikel 5.2.1, eerste lid, van de Verordening ruimte heeft de voorzieningenrechter zich – ambtshalve – de vraag gesteld of aan verweerder in het onderhavige geval de bevoegdheid toekomt tot het doen van een aanvraag om ontheffing als hier aan de orde. In dit artikellid zijn immers geen criteria geformuleerd om te bepalen in welk geval het college van burgemeester en wethouders bevoegd is een aanvraag om ontheffing in te dienen en in welk geval de gemeenteraad. Ook elders in de Verordening ruimte is hieromtrent geen regeling gegeven. De toelichting vermeldt op dit punt slechts dat de Verordening ruimte het open laat of de ontheffing door het college van burgemeester en wethouder dan wel door gemeenteraad wordt gedaan. De voorzieningenrechter gaat er echter van uit dat met dit artikellid niet kan zijn beoogd een bevoegdheid tot het nemen van een besluit (het doen van een aanvraag om ontheffing) aan twee verschillenden bestuursorganen toe te delen die alsdan tegelijkertijd – en mogelijk niet op gelijke wijze – aan die bevoegdheid uitvoering zouden kunnen geven. Een zodanige bevoegdheidstoedeling zou in strijd komen met de eisen van rechtszekerheid en voorts op gespannen voet staan met de in de Gemeentewet geregelde verhouding tussen de gemeenteraad en burgemeester en wethouders. Gelet hierop neemt de voorzieningenrechter aan dat de toedeling aan de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders van de bevoegdheid tot het doen van een aanvraag is gekoppeld aan de bevoegdheid tot het uitoefenen waarvan de aan te vragen ontheffing strekt. In artikel 1.1.2, eerste lid, van de Verordening ruimte is immers bepaald – voor zover hier van belang – dat voor de toepassing van deze verordening onder bestemmingsplan – onder meer – worden begrepen een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onderdelen a of b, van de Wro en een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 van de Wro. De bevoegdheid tot het nemen van dergelijke besluiten komt, respectievelijk kan toekomen aan burgemeester en wethouders. Een redelijke uitleg van artikel 5.2.1, eerste lid, van de Verordening ruimte brengt daarom mee dat, voor zover het de toepassing van aan het college van burgemeester en wethouders toekomende bevoegdheden tot het nemen van planologische besluiten betreft, dit college bevoegd is tot het aanvragen van de daarvoor benodigde ontheffing. Voor zover het gaat om bevoegdheden die aan de gemeenteraad toekomen, zoals het vaststellen van een bestemmingsplan, is derhalve de gemeenteraad het tot aanvragen van de ontheffing bevoegde orgaan. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het afwijzen van een verzoek tot het doen van een daartoe strekkende aanvraag.
    
    
    11.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was te beslissen tot het al dan niet aanvragen van de ontheffing, nodig voor het vaststellen van het bestemmingsplan ‘Handelsesteeg 25, Gemert’. Die vaststelling is immers een bevoegdheid die aan de gemeenteraad toekomt, zodat ook uitsluitend dit orgaan bevoegd is te besluiten tot het al dan niet doen van een daarvoor benodigde aanvraag om ontheffing. Het bestreden besluit van 31 augustus 2010 is derhalve onbevoegdelijk genomen. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de gemeenteraad zijn bevoegdheid in dezen aan verweerder heeft gedelegeerd. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting te kennen gegeven dat de reden waarom niet de gemeenteraad maar verweerder op het verzoek van verzoekster heeft beslist, slechts de omstandigheid is geweest dat dit verzoek aan verweerder was gericht.
    
    12.	Het gevolg van een en ander is dat het bestreden besluit reeds vanwege dit bevoegdheidsgebrek in de bezwaarprocedure niet in stand kan blijven. Dit bevoegdheidsgebrek kan in de bezwaarprocedure evenwel worden hersteld. Daartoe dient de besluitvorming in de bezwaarprocedure te worden verricht door het in casu wel bevoegde orgaan, te weten de raad van de gemeente Gemert-Bakel. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat verweerder het bezwaarschrift, gelijk hij dat ook met het initiële verzoek van 11 augustus 2010 had moeten doen, ter verdere behandeling zal doorgeleiden naar de gemeenteraad. In verband hiermee gaat de voorzieningenrechter er in de navolgende overwegingen voorts vanuit dat het verzoek om een voorlopige voorziening samenhangt met een bij de gemeenteraad aanhangig bezwaar.
    
    
      De inhoudelijke beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening
      13.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij hem twijfel is gerezen over de verbindendheid van de Verordening ruimte, voor zover het betreft de in de artikelen 3.3.6 en 5.2.1 neergelegde mogelijkheid tot het aanvragen van een ontheffing. Deze voorschriften hebben het karakter van een overgangsregeling. De categorie van gevallen waar deze overgangsregeling betrekking op heeft, is beperkt tot 'lopende zaken'. Dit begrip is – zoals in de toelichting bij de Verordening ruimte is vermeld – echter bewust niet nader omschreven, en biedt de mogelijkheid dit op verschillende manieren in te vullen. Voorts is degene die onder de werking van deze overgangsregeling wenst te vallen, daarvoor afhankelijk van de medewerking van het gemeentebestuur. Ten slotte biedt de Verordening ruimte geen mogelijkheid om na 31 december 2010 nog een ontheffing te verlenen, ook niet indien als gevolg van het aanwenden van een rechtsmiddel na die datum zou komen vast te staan dat de weigering om ontheffing te verlenen onrechtmatig was.
      De vraag dringt zich op, of de onderhavige overgangsregeling onder deze omstandigheden  voldoende rechtszekerheid biedt. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat deze vraag – inclusief die naar de mogelijke consequenties van onverbindendheid – zich niet leent voor beantwoording in de onderhavige procedure. Derhalve wordt in de hierna volgende overwegingen van de verbindendheid van de deze regeling uitgegaan.
    
    
    14.	Met het verzoek om een voorlopige voorziening beoogt verzoekster te voorkomen dat de door haar geëntameerde beroepsprocedure, gericht tegen de weigering van de gemeenteraad om het bestemmingsplan ‘Handelsesteeg 25, Gemert’ vast te stellen, bij voorbaat illusoir wordt. Verzoekster heeft er daartoe op gewezen dat, om het bestemmingsplan alsnog vast te kunnen stellen, de gemeenteraad noodzakelijkerwijs dient te beschikking over een ontheffing van het bepaalde in artikel 3.3.4, eerste lid, aanhef en onder d, van de Verordening ruimte. Nu een dergelijke ontheffing op grond van artikel 3.3.6, eerste lid, van de Verordening ten laatste op 31 december 2010 door gs kan worden verleend, dient de aanvraag daartoe ten spoedigste te worden ingediend. Verzoekster heeft er daarbij op gewezen dat besluit tot het verlenen van een ontheffing ingevolge artikel 5.2.3 van de Verordening ruimte moet worden voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb. Tegenover het grote belang dat verzoekster aldus heeft bij indiening van de aanvraag staat een relatief gering belang aan de zijde van de gemeenteraad om het doen van die aanvraag na te laten. Verzoekster heeft er in dit verband op gewezen dat de verlening van de ontheffing voor de gemeenteraad geenszins de verplichting meebrengt om van die ontheffing ook gebruik te maken. 
    
    15.	De voorzieningenrechter is met verzoekster van mening dat haar belang bij een spoedige indiening van een aanvraag om ontheffing groot is. Indien die ontheffing niet vóór 1 januari 2011 zal zijn verleend, moet op grond van de Verordening ruimte immers worden aangenomen dat planologische medewerking van gemeentewege aan verzoeksters voornemen tot vestiging van een intensieve veehouderij op het onderhavige perceel niet meer mogelijk is. De beroepsprocedure, gericht tegen de weigering van de gemeenteraad om het bestemmingsplan ‘Handelsesteeg 25, Gemert’ vast te stellen, kan dan niet meer tot het door verzoekster gewenste resultaat leiden. De voorzieningenrechter deelt voorts verzoeksters opvatting dat, indien de gevraagde ontheffing daadwerkelijk wordt verleend, dit voor de gemeenteraad op geen enkele wijze de verplichting meebrengt om daarvan gebruik van te maken. Gelet op de in het raadsbesluit van 23 juni 2010 tot uiting komende opvatting van de gemeenteraad over de planologische aanvaardbaarheid van verzoeksters voornemen, kan verzoekster aan de indiening door de gemeenteraad van een aanvraag om ontheffing evenmin het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gemeenteraad op de door haar gewenste wijze van een te verlenen ontheffing gebruik zal maken. Kortom, ook indien gs op aanvraag van de gemeenteraad ontheffing verlenen, blijven alle opties voor de gemeenteraad open.
    
    
      16.	De belangen, zowel aan de zijde van verzoeksters als aan de zijde van de gemeenteraad afwegend, ziet de voorzieningenrechter in het vorenstaande aanleiding om, ter voorkoming van onevenredig nadeel aan de zijde van verzoekster, de gemeenteraad op te dragen om binnen de hierna te melden termijn overeenkomstig artikel 5.2.1 van de Verordening ruimte bij gs een aanvraag in te dienen om ontheffing van het bepaalde in artikel 3.3.4, eerste lid, aanhef en onder d, van deze verordening, ten einde het mogelijk te maken dat het bestemmingsplan ‘Handelsesteeg 25, Gemert’ alsnog wordt vastgesteld. 
      De voorzieningenrechter overweegt in dit verband nog dat, voor zover de gemeenteraad zou menen dat de aanvraag om ontheffing niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat deze niet zou zijn aan te merken als een ‘lopende zaak’ in de zin van artikel 3.3.6 van de Verordening ruimte, in die opvatting geen zwaarwegend argument kan zijn gelegen om geen ontheffing aan te vragen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het primair op de weg van gs zich daarover in het kader van de beoordeling van de aanvraag uit te laten. Daarbij is in aanmerking genomen dat het begrip ‘lopende zaak’ in de Verordening ruimte niet nader is gedefinieerd. Gelet hierop ligt het voor de hand de praktische invulling van dit begrip primair bij gs te leggen.
    
    
    17.	Ter zitting heeft verzoekster de voorzieningenrechter nog in overweging gegeven de opdracht aan de gemeenteraad kracht bij te zetten door middel van het opleggen van een dwangsom die aan verzoekster zal worden verbeurd bij niet-naleving van de uitspraak. De voorzieningenrechter heeft evenwel geen concrete aanwijzingen dat de gemeenteraad zich niet aan de hem bij rechterlijke uitspraak gegeven opdracht zal houden. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat dan ook geen aanleiding.
    
    18.	Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen.
    
    
      19.	De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift; 
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting; 
      • waarde per punt € 437,00
      • wegingsfactor 1. 
    
     
    20.	Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 298,00 dient te vergoeden. 
    
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
     
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege, dat de raad van de gemeente Gemert-Bakel wordt opgedragen om uiterlijk op 13 oktober 2010 overeenkomstig artikel 5.2.1 van de Verordening ruimte bij gedeputeerde staten van Noord-Brabant een aanvraag in te dienen om ontheffing van het bepaalde in artikel 3.3.4, eerste lid, aanhef en onder d, van deze verordening, ten einde het mogelijk te maken dat het bestemmingsplan ‘Handelsesteeg 25, Gemert’ alsnog wordt vastgesteld;
      -	bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 298,00; 
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00. 
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010.