ECLI:NL:GHSHE:2013:891
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.069.698/01
arrest van 5 maart 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: voorheen mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, thans mr. M.H. van Roekel te Heerlen,
tegen
Automobielbedrijf [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
apellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.W. van Ochten te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 augustus 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder zaaknummer 331567 en rolnummer 09-2912 gewezen vonnissen van 14 oktober 2009 en 7 april 2010.
5 Het tussenarrest van 17 augustus 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6 Het verdere verloop van de procedure
6.1.
De comparitie heeft op 20 oktober 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, en tot hetgeen verder aan het slot van de memorie van grieven staat omschreven.
6.3.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 7 april 2010, naar het hof begrijpt voor zover in reconventie gewezen, en toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] betreffende de gefixeerde schadevergoeding ad € 3.718,87.
6.4.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel met één productie heeft [appellant] de grieven in incidenteel appel bestreden.
6.5.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [appellant] heeft daartoe de gedingstukken in hoger beroep overgelegd met uitzondering van de appeldagvaarding. Van de gedingstukken van de eerste aanleg heeft hij de dagvaarding en de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie overgelegd. [geïntimeerde] heeft de gedingstukken van de eerste aanleg overgelegd, alsmede het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep. Geen van partijen heeft de appeldagvaarding overgelegd. Het hof heeft van de appeldagvaarding kennis genomen uit het griffiedossier.
[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het fourneren van de gedingstukken tevens de processtukken van de procedure tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen overgelegd. Deze maken, met uitzondering van het verzoekschrift tot ontbinding, dat [appellant] als productie 4 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft overgelegd, geen deel uit van de processtukken in de onderhavige procedure, aangezien deze niet eerder in het geding zijn gebracht.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
8
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] exploiteert een autobedrijf. [appellant] is op 9 juni 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [geïntimeerde] als automonteur. Daarvoor was hij sinds 6 september 1999 werkzaam bij [geïntimeerde] op basis van een detacheringsovereenkomst. [appellant] heeft zich ontwikkeld tot een vakbekwaam en kundig 1e automonteur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 1.857,28 bruto per maand exclusief emolumenten.
8.2.
In overweging 2 van het tussenvonnis van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Op 5 februari 2009 verrichtte [appellant] werkzaamheden aan het portierslot van de auto van een klant. Toen hem tussen 16:30 en 16:45 uur de vraag werd gesteld of de auto om 17:00 uur klaar zou zijn, antwoordde [appellant] dat dat wel zou lukken. Daarop heeft de receptionist de klant gebeld dat de auto kon worden gehaald. Rond 17:00 uur maakte [appellant] aanstalten om naar huis te gaan. Toen bleek dat de reparatie nog niet af was, vroeg de chef werkplaats, de heer [chef werkplaats], aan [appellant] de reparatie af te maken. Dat weigerde [appellant]. [chef werkplaats] heeft daarop de heer [directeur autobedrijf], directeur van [geïntimeerde], erbij gehaald, die [appellant] heeft opgedragen de reparatie af te maken. [appellant] wilde dat niet. Vervolgens kreeg hij van de heer [geïntimeerde] een waarschuwing voor werkweigering. Daarop viel [appellant] tegen hem uit, waarna hij door de heer [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen.
8.3.
Het ontslag is bij brief van 6 februari 2009 (productie 5 CvA c.a) aan [appellant] bevestigd. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant:
“
Door middel van deze brief bevestig ik de gebeurtenissen van donderdag 5 februari 2009:
U wist dat de auto waaraan u werkte deze dag klaar moest zijn; de klant was al onderweg. U stopte niettemin met werken om 17:00 uur, terwijl de auto (waaraan u werkte) nog niet klaar was.
Ik heb u gevraagd om de auto af te maken, en ik heb nogmaals benadrukt dat de auto deze dag klaar moest zijn. U weigerde dat (“ik doe dat niet”) en maakte aanstalten om naar huis te gaan. U gaf geen enkele verklaring voor uw gedrag.
Ik heb u toen een waarschuwing gegeven en gezegd dat ik uw weigering om de auto af te maken opvat als werkweigering.
Daarop bedreigde u mij, zei tegen mij “ik maak je kapot, godverdomme” en wilde mij te lijf gaan. De chef werkplaats heeft u tegengehouden, en alleen daardoor werd voorkomen dat u mij aanviel.
Het is volkomen duidelijk dat uw handelwijze op geen enkele wijze getolereerd kan worden. Niet alleen is er sprake van een werkweigering, ook is er sprake van bedreiging. Ieder van deze feiten rechtvaardigt een ontslag op staande voet.
Dat ontslag op staande voet werd u dan ook door mij onmiddellijk gegeven.
Deze brief dient enkel ter bevestiging van het u gegeven ontslag.”
8.4.
De advocaat [NAAM][appellant] heeft bij brief van 11 februari 2009 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) de nietigheid van de opzegging ingeroepen.
8.5.
De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 6 oktober 2009 (voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst na 5 februari 2009 is blijven voortduren) ontbonden tegen 15 oktober 2009.
8.6.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de dienstbetrekking met ingang van 5 februari 2009 nietig is en de arbeidsovereenkomst voortduurt en heeft hij gevorderd dat [geïntimeerde] hem na herstel van zijn ziekte weer toelaat tot het werk. Voorts heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen vanaf 5 februari 2009 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd het bruto salaris, te vermeerderden met 8% vakantietoeslag en met de wettelijke verhoging ex artikel 6:119 BW jo. 6:120 BW over alle gevorderde bedragen.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en in voorwaardelijke reconventie, voor zover de arbeidsovereenkomst op 5 februari 2009 is geëindigd, gevorderd [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 3.718,87 te voldoen ter zake van gefixeerde schadevergoeding en een bedrag van € 1.414,98 in verband met studiekosten.
8.7.
In het tussenvonnis van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat het niet na werktijd blijven doorwerken om de reparatie te voltooien niet als werkweigering kan worden aangemerkt. Voorts heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [appellant] de directeur van [geïntimeerde] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af” en “ik maak je kapot”.
8.8.
In het eindvonnis van 7 april 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] in de bewijslevering is geslaagd en het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.
8.9.
[appellant] kan zich met beide vonnissen niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De grieven van [appellant] zijn kort gezegd gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt.
[appellant] heeft in de memorie van grieven zijn eis in conventie gewijzigd en vordert thans:
- te oordelen dat de opzegging van de dienstbetrekking met ingang van februari 2009
nietig is dan wel is vernietigd en de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot en
met 15 oktober 2009;
veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen vanaf 5 februari 2009 tot en
met 15 oktober 2009 het bruto salaris, 8% vakantietoeslag over voormeld salaris en
de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW jo. 6:120 BW over alle gevorderde bedragen,
alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente en in ieder geval bedragende
€ 16.046,90, dan wel een bedrag dat het hof redelijk oordeelt;
veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen vanaf 5 februari 2009 tot en
met 15 oktober 2009 de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, in ieder geval
bedragende € 8.023,45, dan wel een bedrag dat het hof redelijk oordeelt.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof acht de eiswijziging toelaatbaar en zal verder uitgaan van de gewijzigde eis.
8.10.
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis van 7 april 2010. De grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel appel zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van gefixeerde schadevergoeding. Tegen de afwijzing van de vordering ter zake vergoeding van studiekosten zijn geen grieven gericht, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.
in principaal appel
9.1.
Het hof stelt voorop dat tegen de in het vonnis van 14 oktober 2009 aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht geen grieven zijn gericht. Die bewijsopdracht luidt aldus: laat [geïntimeerde] toe om door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door middel van getuigen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] de heer [geïntimeerde] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af”en “ik maak je kapot”. De vierde tot en met de zesde grief en de achtste grief van [appellant] richten zich tegen de bewijswaardering door de kantonrechter.
[appellant] heeft in eerste aanleg afgezien van contra-enquête. [appellant] heeft in hoger beroep alsnog aangeboden zichzelf te doen horen als getuige. Het hof begrijpt dat [appellant] alsnog gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van contra-enquête. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.
9.2.
Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.
in incidenteel appel
10.1.
Ontvankelijkheid
[appellant] voert in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aan dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn incidenteel appel. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zich neergelegd bij het vonnis en heeft [geïntimeerde] het incidenteel beroep te laat ingesteld door te wachten tot de memorie van antwoord.
Dit verweer faalt. De enkele voldoening aan een uitspraak door [geïntimeerde], in dit geval klaarblijkelijk betaling van de proceskosten in reconventie, levert geen berusting op als bedoeld in artikel 334 Rv, nu uit het enkele feit dat een procespartij zonder sommatie of uitnodiging en zonder het kenbaar maken van een voorbehoud heeft voldaan aan de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, niet de conclusie rechtvaardigt dat hij na de uitspraak ondubbelzinnig heeft doen blijken dat hij zich bij de uitspraak heeft neergelegd (vergelijk HR 8 februari 1991, LJN: ZC0146).
Artikel 339 lid 3 Rv bepaalt voorts dat de geïntimeerde incidenteel beroep kan instellen, zelfs na afloop van de in lid 1 vermelde beroepstermijn van drie maanden en na berusting – waarvan in deze geen sprake is - in het vonnis. Voorts blijkt uit artikel 339 lid 3 Rv dat het incidenteel appel (in beginsel) bij memorie van antwoord wordt ingesteld.
Gezien het voorgaande is het bewijsaanbod van [appellant] in punt 2.1. van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel niet ter zake dienend.
10.2.
De kantonrechter heeft de werkweigering onvoldoende gevonden om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Daartegen is grief 1 in het incidenteel appel gericht. Indien in het principaal appel hetgeen bewezen dient te worden, niet komt vast te staan, dan is alsnog van belang of de werkweigering op zichzelf een dringende reden vormt voor het ontslag op staande voet. Ook grief 2, die is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding, is afhankelijk van de uitkomst van het principaal appel. Het hof houdt de behandeling van de incidentele grieven aan in afwachting van de bewijslevering in principaal appel.
11
De uitspraak
Het hof:
in principaal appel
bepaalt dat [appellant] alsnog in de gelegenheid wordt gesteld tot het houden van contra-enquête met betrekking tot de bewijsopdracht die de kantonrechter bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 aan [geïntimeerde] heeft gegeven;
bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden april, mei en juni 2013;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
in principaal en incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.