ECLI:NL:GHARL:2013:9138, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2013, 13/00479
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. 
        Onzakelijke lening. Bewijs. Afwaarderingsverlies niet aftrekbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer 13/00479
      uitspraakdatum: 3 december 2013 
    
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 februari 2013, nummer AWB 12/3944, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/[P] (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 10.844 negatief.
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en (impliciet) de verliesbeschikking gehandhaafd.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [.] de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [.] de Inspecteur.
    
    
      1.7
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        [A] is enig certificaathouder van de Stichting Administratiekantoor [B]. Deze Stichting bezit alle aandelen in belanghebbende.
    
    
      2.2
      Op 2 september 2004 wordt het eerder door [A] gekochte woonhuis met ondergrond, schuren, bouwland, weiland en verder aanbehoren gelegen aan de [a-straat 1] te [Z], aan hem geleverd. Het woonhuis wordt overgedragen tegen een koopsom van € 350.000.
    
    
      2.3
      Het woonhuis is vervolgens gesloopt waarna op het perceel een nieuwe woning is gebouwd voor ongeveer € 1.500.000.
    
    
      2.4
      
        [A] heeft de aankoop van het woonhuis en de aanvang van de nieuwbouw van de woning gefinancierd met gelden verstrekt door belanghebbende. De bouw van de nieuwe woning is in de loop van 2005 gestart en is tot een totaalbedrag van € 851.987 (mede-) gefinancierd door leningen bij de [a-bank].
    
    
      2.5
      
        
          [A] heeft ter zekerheid voor de aflossing van geldleningen, op de woning de volgende hypotheken verleend:
        i) op 22 maart 2005 is aan de [a-bank] hypotheek verleend voor een bedrag tot € 450.000, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten gezamenlijk worden begroot op een bedrag van € 157.500;
        ii) op 24 mei 2006 is aan de [a-bank] een tweede hypotheek verleend voor een bedrag tot € 250.000, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten gezamenlijk worden begroot op een bedrag van € 87.500;
        iii) op 5 mei 2008 is aan de [a-bank] een derde hypotheek verleend voor een bedrag tot € 200.000, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten gezamenlijk worden begroot op een bedrag van € 70.000;
        iv) op 24 december 2008 is aan [C] BV een vierde hypotheek verleend voor een bedrag tot € 60.000, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten gezamenlijk worden begroot op een bedrag van € 24.000;
        v) op 14 april 2009 is aan de [a-bank] een vijfde hypotheek verleend voor een bedrag tot € 250.000, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten gezamenlijk worden begroot op een bedrag van € 87.500;
        vi) op 28 december 2009 is aan de Ontvanger van de Belastingdienst [.] wegens een belastingschuld van belanghebbende hypotheek verleend voor een bedrag tot € 113.636, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten gezamenlijk worden begroot op een bedrag van € 68.181,60.
      
      
    
    
      2.6
      
        Belanghebbende heeft per 1 januari 2006 een leningsovereenkomst met [A] gesloten. Deze leningsovereenkomst is op 26 november 2006 schriftelijk vastgelegd en luidt voor zover van belang als volgt: 
        
          ” De ondergetekenden:
        
      
      1. [A], (…) verder te noemen schuldenaar,
      
        en
      
      2. [X] BV, (…) verder te noemen schuldeiser
      
        
          in aanmerking nemend dat schuldenaar een woonhuis heeft laten bouwen waarin schuldeiser kantoor kan houden.
        
        
          zijn het volgende overeengekomen.
        
        
          Artikel 1. Aanvang en looptijd
        
        
          Deze overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2006 en is aangegaan voor een duur van tien jaren.
        
        
          Artikel 2. Bedrag
        
        
          De vordering of schuld in hypothecair krediet bedraagt momenteel € 476.754. De vordering in rekening courant van schuldenaar op schuldeiser bedraagt momenteel € 25.811.
        
        
          Artikel 3. Rente
        
      
      
        
          
            Schuldenaar is verplicht over de geleende hoofdsom casu quo over het telkens resterende gedeelte van de hoofdsom een rente te betalen gerekend tegen 5% per jaar. De rentetermijnen vervallen jaarlijks.
          
        
        
          
            De verschuldigde rente wordt aan het eind van het jaar rentedragend bij- of afgeschreven in rekening courant
          
        
      
      
        Artikel 4. Beëindiging
      
      1. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege en alle verschuldigde bedragen zijn met onmiddellijke ingang en zonder ingebrekestelling of opzegging opeisbaar in de volgende gevallen:
      
         tekortkoming door een van de partijen in de nakoming van enige verplichting op grond van deze overeenkomst;
         verkoop van de woning”
      
    
    
      2.7
      De woning is in juli 2007 te koop aangeboden voor € 1.695.000. Omstreeks 2008 is de prijs verlaagd naar € 1.465.000. Op dit moment staat de woning te koop voor € 1.050.000 en is deze nog niet verkocht.
    
    
      2.8
      Belanghebbende heeft voor de vennootschapsbelasting met betrekking tot het jaar 2010 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 10.844 negatief. De Inspecteur heeft de aanslag en de verliesbeschikking conform de ingediende aangifte vastgesteld.
    
    
      2.9
      In het tegen de aanslag en, naar het Hof begrijpt, ook tegen de verliesbeschikking ingediende bezwaarschrift stelt belanghebbende dat het verlies met € 300.000 dient te worden verhoogd omdat de in 2.6 bedoelde vordering op [A] voor dat bedrag dient te worden afgewaardeerd.
    
    
      2.10
      De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. Hiertegen is belanghebbende bij de Rechtbank in beroep gekomen. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de door belanghebbende aan [A] verstrekte lening voor een bedrag van € 300.000 ten laste van het resultaat gebracht kan worden.
    
    
      3.2
      Belanghebbende is van mening dat dit bedrag per ultimo 2010 oninbaar is en derhalve ten laste van het resultaat gebracht kan worden.
    
    
      3.3
      De Inspecteur acht dit bedrag niet aftrekbaar omdat de lening onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen.
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.5
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en van de verliesvaststellingsbeschikking en tot het vaststellen van een verliesvaststellingsbeschikking tot een bedrag van € 310.844.
    
    
      3.6
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2.6 bedoelde lening niet is aan te merken als een schijnlening, een deelnemerschapslening danwel een bodemloze-putlening. Het Hof zal dit eensluidende standpunt van partijen volgen.
    
    
      4.2
      Met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht hebben de volgende uitgangspunten te gelden. 
    
    
      4.3
      Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191).
    
    
      4.4
      
        Ingeval bij een geldlening tussen een vennootschap en haar aandeelhouder de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 
        Indien met inachtneming van het hiervoor overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442, BNB 2012/37).
      
    
    
      4.5
       De bewijslast dat met het verstrekken van de onderwerpelijke lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, rust op de Inspecteur.
    
    
      4.6
      Het Hof gaat ervan uit dat het in 4.3 bedoelde beoordelingsmoment 1 januari 2006 is. Weliswaar stelt de Inspecteur dat op het moment van geldverstrekking in september 2004 getoetst dient te worden, echter relevant is het moment van het aangaan van de lening. Feitelijk beoordeelt de Inspecteur overigens ook de in 2.6 opgenomen geldleningsovereenkomst die op 1 januari 2006 is aangegaan. 
    
    
      4.7
      Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de Inspecteur in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Terecht is door hem gewezen op het (onzakelijke) feit dat in de geldleningsovereenkomst geen enkele zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag is opgenomen. Dit terwijl op 1 januari 2006 op de woning reeds een hypotheek ten behoeve van de [a-bank] tot een bedrag van € 450.000, vermeerderd met een geschat bedrag aan renten en kosten van € 157.500, was verleend. De stelling van belanghebbende dat het niet bedingen van zekerheden niet als onzakelijk kan worden beschouwd omdat op 1 januari 2006 er sprake was van een fikse overwaarde op de woning wordt verworpen. Weliswaar heeft belanghebbende er op gewezen dat de woning in juli 2007 te koop is aangeboden voor € 1.695.000, echter na weerspreking door de Inspecteur is niet aannemelijk geworden dat de (in aanbouw zijnde) woning op 1 januari 2006 reeds een waarde had die, althans vanuit het perspectief van  belanghebbende in zijn hoedanigheid van zakelijk handelend crediteur, het niet bedingen van een hypothecaire zekerheid of enige andere zekerheid zou rechtvaardigen. Overigens blijkt uit hetgeen in 2.5 is opgenomen dat [A] in derdenverhoudingen voor een aan hem verstrekte geldlening in 2006 wel degelijk hypothecaire zekerheden diende te verstrekken. Nu belanghebbende bij het verstrekken van de lening geen (hypothecaire) zekerheid heeft bedongen, geen aflossing heeft geëist, anders dan na afloop van de duur van de geldleningsovereenkomst (van tien jaren) en bovendien de rente in rekening-courant wordt bijgeschreven, is het Hof van oordeel dat de onderwerpelijke lening onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen. 
    
    
      4.8
      De Inspecteur heeft – onweersproken – onder verwijzing naar bijlage B bij het verweerschrift in hoger beroep, er op gewezen dat omstreeks januari 2006 bij [D] een aflossingsvrije hypothecaire lening voor 10 jaar zou kunnen worden verkregen tegen een rente van 4,1% onder de voorwaarde dat het geleende bedrag werd gedekt door de Nationale Hypotheek Garantie dan wel dat maximaal 60% van de executiewaarde kon worden geleend. Daarnaast heeft [A] er, blijkens hetgeen de gemachtigde van belanghebbende ter zitting bij het Hof heeft verklaard, voor gekozen om geen inzicht te verschaffen in de ten aanzien van de [a-bank] verschuldigde rente met betrekking tot de leningen waarvoor [A] de in 2.5 genoemde hypotheken heeft verleend. Dit alles brengt met zich dat gelet op de onzakelijke voorwaarden in onderhavige lening een overeengekomen rente van 5% derhalve niet “at arm’s length” is vastgesteld. Weliswaar is er een verschil met de [D] hypotheek van 0,9% echter dit acht het Hof onvoldoende om de onzakelijke elementen van de lening te compenseren.
    
    
      4.9
      De Inspecteur heeft derhalve aannemelijk gemaakt dat in dit geval geen rente kan worden bepaald, waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden. Dit betekent, bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden, dat belanghebbende het in 4.3 bedoelde debiteurenrisico heeft gelopen en dat het afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar is.
    
    
      4.10
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Bezemer als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 3 december 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (N.G.U. Bezemer)
            
            
              (A.J. Kromhout)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 3 december 2013
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.