ECLI:NL:RBSGR:2008:BD2998, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-05-2008, KG 08/373
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Zekere mate van beoordelingsvrijheid aanbestedende dienst bij economisch meest voordelige aanbieding, zeker bij open vragen. Relatieve beoordeling niet in strijd met aanbestedingsrecht. In dit geval niet aannemelijk dat aanbestedende dienst niet tot beoordeling heeft kunnen komen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 14 mei 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/373 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap Havor Holding Nederland B.V.,
      2. de besloten vennootschap AIO II B.V.,	
      3. de besloten vennootschap Warmenhoven Apotheken B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam,
      eiseressen,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, Agentschap Dienst Justitiële Inrichtingen),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. N.A. Goldberg.
    
    
    
    Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Combinatie, en gedaagde als DJI. 
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. DJI heeft een openbare aanbesteding gehouden voor de opdracht het leveren van medicatie en farmaceutische zorg ten behoeve van justitieel ingeslotenen in penitentiaire inrichtingen (hierna: de opdracht). De opdracht is verdeeld in vijf percelen, waaronder de percelen Zuid-Oost en Zuid-West. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. De inschrijvers konden voor de onderdelen 'commercieel', 'implementatie', 'kwaliteit' en 'service' in totaal 100 punten behalen. 
    
    
      1.2. Onder 6.3.2 van het toepasselijke Beschrijvend Document is onder meer het volgende vermeld:
      '(...)
      Wensen met betrekking tot implementatie
    
    
    
      i-w-1 Max. te behalen punten: 35
      Onderdeel van de offerte is een implementatieplan (maximaal vier A4) waarin inschrijver aangeeft hoe deze, in geval van gunning, denkt de opdracht binnen GW en DBV en op den duur wellicht ook voor JJI en TBS te vervullen. Aandachtspunten binnen dit implementatieplan (per perceel) zijn minimaal:
      (...)
      - De benodigde communicatie tijdens de implementatie;
      (...)
      Wensen met betrekking tot kwaliteit	
    
    
    
      k-w-1 Max. te behalen punten: 25
      De inschrijver gaat in op de zorgvuldigheid van medicatieverstrekking in deze specifieke situatie. Besteed hierbij aandacht aan Farmaceutische zorg- en dienstverlening inclusief evaluatie en nazorg.
    
    	
    
      k-w-2 Max. te behalen punten: 10
      Hoe zorgt u er voor dat de gedetineerde de juiste medicatie, in de juiste hoeveelheid, op de juiste tijdstippen verstrekt krijgt, in geval van afwijkingen van uw normale bedrijfsvoering. Maximaal 3 A4. (...)'
    
    
    
      1.3. In de tweede nota van inlichtingen is op bladzijde 4 het volgende vermeld:
      '(...)
      Implementatie
      (...)
      De in het Beschrijvend document genoemde aspecten moeten in ieder geval in het implementatieplan beschreven zijn. Het niet uitwerken van een aspect leidt tot geen score voor dat aspect. Het volledig SMART uitwerken van alle genoemde aspecten leidt tot de maximale score. 
    
    
    
      Kwaliteit
      K-w-1
      Ten behoeve van het subgunningscriterium Kwaliteit dient u in te gaan op de zorgvuldigheid van medicatieverstrekking in de specifieke DJI-situatie en hierbij aandacht te besteden aan farmaceutische zorg- en dienstverlening inclusief evaluatie en nazorg. U dient hier in ieder geval in te gaan op medicatiebewaking, begeleiding van de patiënt, controlestappen, klachtenafhandeling. Het niet uitwerken van een aspect leidt tot geen score voor dat aspect. Het volledig SMART uitwerken van alle genoemde aspecten leidt tot de maximale score. 
    
    	
    
      K-w-2
      Daarnaast dient u aan te geven op welke wijze u er voor zorgt dat de dienstverlening doorgang vindt in geval van afwijkingen van uw normale bedrijfsvoering. U dient hier in ieder geval aandacht te besteden aan back-up en achterwacht gedurende het gehele proces. Het niet uitwerken van een aspect leidt tot geen score voor dat aspect. Het volledig SMART uitwerken van alle genoemde aspecten leidt tot de maximale score. 
    
    
    
      1.4. In de vierde nota van inlichtingen is op bladzijde 4 het volgende vermeld:
      '(...)
      In het kader van k-w-1 dient u in te gaan op de vijf genoemde aspecten waar voor ieder aspect afzonderlijk 5 punten te verdienen zijn. 
      (...)
      In het kader van k-w-2 dient u in te gaan op:
      - back-up ten aanzien van de systemen = 5 punten
      - achterwacht in geval van vakanties en ziekte. = 5 punten
      (...)
      N.B. Met betrekking tot 'Implementatie' (i-w-1) zijn in totaal 35 punten te verdienen. U dient in te gaan op de vijf genoemde aspecten waar voor ieder aspect afzonderlijk 7 punten te verdienen zijn. (...)'
    
    
    
      1.5. In de vierde nota van inlichtingen is op bladzijde 5 het volgende vermeld: 
      '(...)
      SMART staat in het algemeen voor Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdsgebonden. De beoordelaars zullen met inachtneming van deze elementen uw antwoorden op de gestelde wensen gaan beoordelen. 
    
    
    
      Specifiek
      Omschrijf het doel duidelijk en concreet. Het moet een waarneembare actie, gedrag of resultaat beschrijven waaraan een getal, bedrag, percentage of ander kwantitatief gegeven verbonden is. 
      (...)'
    
    
    1.6. Op 4 februari 2008 vond de aanbesteding plaats. Vijf partijen hebben zich ingeschreven. De Combinatie heeft ingeschreven op de percelen Zuid-Oost en Zuid-West. 
    
    1.7. Begin maart 2008 heeft de Combinatie, op verzoek van DJI, aanvullende stukken met betrekking tot de omzet van de Combinatie aan DJI verstrekt.
    
    1.8. Bij brief van 10 maart 2008 heeft DJI de Combinatie meegedeeld dat zij voornemens is de verschillende percelen aan andere inschrijvers dan de Combinatie te gunnen. Het verschil in punten ten opzichte van de winnaar bedraagt voor het perceel Zuid-Oost 17,75 punten (90,71 tegenover 72,96) en voor het perceel Zuid-West 16,38 punten (89,88 tegenover 73,5). De brief van 10 maart 2008 bevat ook een toelichting op de beoordeling. 
    
    1.9. Op 19 maart 2008 heeft, op verzoek van de Combinatie, een gesprek plaatsgevonden waarin DJI de beoordeling nader heeft toegelicht. Hierbij zijn slechts inhoudelijke aspecten aan de orde gekomen. Bij brief van 20 maart 2008 heeft DJI aan de Combinatie een verslag van dit gesprek verstuurd. 
    
    1.10. Bij brief van 22 april 2008 (derhalve na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding op 25 maart 2008) heeft DJI aan de Combinatie bericht dat aan haar inschrijving naast inhoudelijke ook formele bezwaren kleven. Deze bezwaren betreffen de omzet van de Combinatie en het voornemen van de Combinatie om de opdracht te doen uitvoeren door een nieuw op te richten besloten vennootschap.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - DJI te verbieden de percelen Zuid-Oost en Zuid-West te gunnen aan een ander dan de Combinatie. 
    
    
      2.2. Hiertoe voert de Combinatie - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende aan. 
      De door DJI recent opgeworpen formele bezwaren moeten alleen al worden verworpen omdat DJI eerder heeft verklaard dat de inschrijving van de Combinatie slechts op inhoudelijke punten tekortschiet. 
      Wat de inhoud betreft, heeft DJI aan de aanbieding van de Combinatie 21,5 punten te weinig toegekend. Het gaat om 10 punten voor 'service', 1,5 punten voor 'rol DJI locatie bij implementatie', 3 punten voor 'communicatie tijdens implementatie', 2,5 punten voor 'projectplanning', 2,5 punten voor 'controlestappen' en 2 punten voor 'achterwacht ingeval van vakantie en ziekte'. 
      Hierbij is van belang dat in beginsel het adequaat behandelen van een onderdeel moet leiden tot de maximale score op dit onderdeel. DJI hanteert namelijk ja/nee-criteria (het SMART-model), waarop geen onderling vergelijk mogelijk is. 
      Nu de achterstand op de winnaar slechts (ongeveer) 17 punten bedraagt, moet de opdracht aan de Combinatie gegund worden.
    
    
    2.3. DJI voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1. Volgens DJI heeft de puntenaftrek van 21,5 punten terecht plaatsgevonden. Ook gelet op de andere inschrijvingen is de beantwoording van de verschillende vragen door de Combinatie onvoldoende specifiek en/of onvoldoende uitgewerkt, aldus DJI. 
      3.2. Bij de beoordeling van dit geschil is van belang dat een aanbestedende dienst bij de toetsing van inschrijvingen aan het criterium 'de economisch meest voordelige aanbieding' een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Die vrijheid heeft in het bijzonder betekenis als er vragen zijn gesteld die niet met een eenvoudig ja of nee kunnen worden beantwoord. Onder meer het gebruik van het SMART-model wijst erop dat dit ook in de onderhavige aanbesteding het geval is. Een bepaald antwoord kan immers in meer of mindere mate 'specifiek', 'duidelijk' en 'concreet' zijn (zie onder 1.5). In zoverre is de voorzieningenrechter het niet eens met de Combinatie. Het voorgaande brengt ook mee dat de Combinatie niet zonder meer het maximaal aantal punten verdient op grond van het feit dat zij alle vragen heeft beantwoord en op alle aspecten daarvan is ingegaan. Voor zover de Combinatie dit heeft willen betogen wordt zij ook hierin niet gevolgd. Voorts is het op zichzelf niet in strijd met het aanbestedingsrecht dat DJI de toekenning van de punten mede heeft gebaseerd op een onderlinge vergelijking van de verschillende inschrijvingen. Uiteraard dient DJI haar beoordeling, zoals elke aanbestedende dienst, wel afdoende te kunnen motiveren. Daar hoort ook bij dat zij duidelijk kan maken waarom andere inschrijvers volgens haar meer punten verdienen.  
    
    
    3.3. In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat ten aanzien van ten minste 7,5 van de onder 3.1 genoemde 21,5 punten onvoldoende aannemelijk is dat DJI in redelijkheid niet tot de desbetreffende puntenscore heeft kunnen komen. DJI heeft haar beoordeling op deze onderdelen naar voorlopig oordeel voldoende gemotiveerd, ook omdat zij duidelijk heeft gemaakt wat volgens haar schortte aan de inschrijving van de Combinatie. Het betreft de onderdelen 'communicatie tijdens implementatie' (3 punten), 'controlestappen' (2,5 punten) en 'achterwacht ingeval van vakantie en ziekte' (2 punten). Het volgende wordt hierover overwogen. 
    
    3.4. Ten aanzien van het onderdeel 'communicatie tijdens implementatie' heeft DJI ter zitting verklaard dat andere inschrijvers de organisatie van het contact met de diverse medewerkers (microniveau) in de DJI-locaties meer hebben uitgewerkt en geconcretiseerd, bijvoorbeeld doordat zij voornemens zijn hiertoe een projectgroep op te starten en voorts doordat er wekelijks contact zal zijn. Daarnaast heeft de Combinatie volgens DJI onder meer onvoldoende duidelijk gemaakt over welke onderwerpen met de door de Combinatie genoemde personen tijdens de implementatieperiode gecommuniceerd zal worden. Deze toelichting kan redelijkerwijs worden beschouwd als een uitwerking van de in de brief van 20 maart 2008 gegeven toelichting, namelijk dat de communicatie op microniveau ontbreekt. In lijn hiermee is immers dat de communicatie op microniveau onvoldoende is uitgewerkt. 
    
    3.5.  Ten aanzien van het onderdeel 'controlestappen' heeft DJI ter zitting onder meer verklaard dat de Combinatie, anders dan andere inschrijvers, niet heeft uitgewerkt hoe de controle plaatsvindt van mutaties nadat de CEV (Cliënten Eenheids Verpakking) is geproduceerd. Deze controle is volgens DJI cruciaal, omdat hierbij veel pleegt mis te gaan. Deze verklaring is in lijn met hetgeen DJI in haar brief van 20 maart 2008 heeft gesteld. 
    
    3.6. Voorts heeft DJI ter zitting verklaard dat de inschrijving van de Combinatie ten aanzien van het onderdeel 'achterwacht ingeval van vakantie en ziekte' te globaal is. De Combinatie heeft weliswaar geschreven dat direct in vervanging kan worden voorzien in geval van afwezigheid van een functionaris, maar niet op welke wijze dit dan zal gebeuren. Ook is volgens DJI onduidelijk of de 'diverse ondernemingen' die in het plan van de Combinatie op dit punt betrokken zijn, hierover concrete afspraken hebben gemaakt, en zo ja, wat die afspraken inhouden. Ook deze toelichting kan redelijkerwijs worden beschouwd als een uitwerking van de in de brief van 20 maart 2008 gegeven toelichting, namelijk dat de Combinatie niet ingaat op de eventuele achterwacht van personeel in geval van vakanties en ziekte. In lijn hiermee is immers dat de Combinatie op dit punt onvoldoende specifiek is geweest. 
    
    3.7. Opgemerkt wordt nog dat het feit dat DJI het aantal voor de beantwoording van de verschillende vragen te gebruiken pagina's heeft ingeperkt (zie onder 1.2) niet tot een ander oordeel leidt. Het is immers goed mogelijk dat andere inschrijvers bepaalde onderdelen (bijvoorbeeld) beter hebben uitgewerkt en aldus hoger hebben gescoord, én toch binnen de gestelde grenzen zijn gebleven. 
    
    3.8. Gelet op het voorgaande kan het verschil van 17 punten niet worden overbrugd. De stellingen van de Combinatie kunnen reeds hierom niet tot toewijzing van de vordering leiden. Deze zal daarom worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen, waaronder die met betrekking tot de vraag of de door DJI tegen de inschrijving aangevoerde formele bezwaren tijdig en/of terecht zijn opgeworpen, kunnen dus buiten beschouwing blijven.
    
    3.9. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van DJI begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht, aan DJI te betalen, met bepaling dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 14 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV