ECLI:NL:RBROT:2005:AT7586, Rechtbank Rotterdam, 27-05-2005, 05/1701
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: disciplinair strafontslag
        cameratoezicht als onderzoeksmethode niet toegestaan

RECHTBANK TE ROTTERDAM
      	Voorzieningenrechter
    
    
    Reg.nr.: AWB 05/1701 AW 
    
    Uitspraak
    
    in het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
    
    
      A., wonende te B, verzoeker,
      gemachtigden mr. M.R. Hoendermis en S. van Loenhout te ’s-Gravenhage
    
    
    en
    
    
      College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder, 
      gemachtigden drs. E.J. Overgaauw en mr. R. Konijnendijk.
    
    
    Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 6 december 2004 is aan verzoeker medegedeeld dat de directeur van de Rotterdamse Elektrische Tram (RET) voornemens is een disciplinaire straf aan verzoeker op te leggen.
    
    In een gesprek op 16 december 2004 is verzoeker in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dit voornemen naar voren te brengen. Op 29 december 2004 is verzoeker per brief medegedeeld dat de directeur P&O van de RET aan verweerder zal voorstellen verzoeker disciplinair te straffen met ontslag. 
    
    Op 28 januari 2005 stuurt verweerder aan verzoeker het voorstel van de RET om verzoeker disciplinair te ontslaan. In een gesprek met wethouder Hulman op 17 februari 2005 is verzoeker in de gelegenheid gesteld hierop zijn zienswijze te geven. 
    
    Bij besluit (hierna: het bestreden besluit) van 31 maart 2005 heeft verweerder verzoeker wegens zeer ernstig plichtsverzuim met onmiddellijke ingang op grond van artikel 79, eerste lid, onder j, artikel 83 en artikel 97, tweede lid, van het Ambtenarenreglement (AR) ontslagen zonder toevoeging van het woord “eervol”. Daarbij heeft verweerder bepaald dat deze straf onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd. 
    
    
      Bij brief van 22 april 2005 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 
      31 maart 2005. 
    
    
    Verzoeker heeft bij brief van 21 april 2005 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. Op 27 april 2005 heeft verzoeker nadere gronden van het verzoekschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2005. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens waren voor verweerder aanwezig mr. I.H.M. van den Berg-Buijsse, J.G.H. Lening en J. Vermeer.
    
     Overwegingen
    
    1.1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    1.2.Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
    
    
      2.1. In het bestreden besluit is overwogen om aan verzoeker op grond van de artikelen 79, eerste lid onder j, 83 en 97, tweede lid van het AR wegens zeer ernstig plichtsverzuim bij wijze van straf ontslag te verlenen met onmiddellijke ingang wegens het overtreden van enig voorschrift tot het doen of nalaten van hetgeen een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort te doen of na te laten. Het ontslag is verleend zonder toevoeging van het woord "eervol". Een opzegtermijn behoeft niet in acht te worden genomen. Verweerder heeft aan zijn besluit onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Naar aanleiding van enkele klachten van passagiers in juli 2002 dat zij na betaling geen kaartjes hadden gekregen, heeft verweerder tussen 15 en 22 oktober 2002 een dienstmededeling doen uitgaan waarin de buschauffeurs van het nachtnet zijn gewezen op de geldende regels met betrekking tot kaartverkoop en kaartafhandeling bij het nachtnet. Medio 2004 is opnieuw een aantal klachten van passagiers binnengekomen waaruit kon worden afgeleid dat chauffeurs op het nachtnet regelmatig geen vervoersbewijzen aan betalende passagiers overhandigen. Hierop heeft verweerder door Interseco B.V. met behulp van een onopvallende camera in de bussen afkomstig van de remise Kleiweg (het technisch onderzoek) en via observatie door medewerkers van het onderzoeksbureau (het dynamisch onderzoek) onderzoek onder alle nachtbuschauffeurs verricht die dienst hadden in de onderzoeksperiode van 
      25 september 2004 tot en met 21 november 2004. 
    
    
    2.2. Verweerder is op basis van bovengenoemd onderzoek van mening dat verzoeker zich, ten nadele van de RET, heeft schuldig gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim. Verzoeker heeft door zijn gedrag het vertrouwen van de dienst in verzoeker als ambtenaar zeer ernstig geschaad, terwijl aan de integriteit van verzoeker - gelet op de aard van zijn functie die een dagelijkse omgang met geld met zich meebrengt - hoge eisen mogen worden gesteld. Niet is gebleken dat het plichtsverzuim niet aan verzoeker kan worden toegerekend. Voorts is het aanzien van de dienst ernstig geschaad door het feit dat verzoeker een publieksfunctie bekleedt. Het betreft herhaalde gedragingen van zodanige ernst dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig moet worden geacht. Het lange dienstverband van 24 jaar van verzoeker weegt niet op tegen de ernst en frequentie van het plichtsverzuim. Verzoeker had de consequenties van zijn gedragingen dienen te beseffen. Temeer, nu uit verzoekers personeelsdossier blijkt dat verzoeker in 2002 en 2004 is aangesproken op onbehoorlijk gedrag richting passagiers.
    
    3.1. Verzoeker stelt zich onder meer op het standpunt dat hij de stukken met betrekking tot de onderzoeksresultaten te laat tot zijn beschikking heeft gekregen, zodat hij zich onvoldoende in rust heeft kunnen voorbereiden om een reactie aan verweerder te geven.
    
    3.2. Verzoeker is verder de mening toegedaan dat hij buiten zijn schuld niet op de hoogte was van de door verweerder opgestelde dienstmededeling uit 2002 over kaartafhandeling. Voorts is hij nimmer aangesproken op de wijze waarop omgegaan moest worden met kaartverkoop en kaartafhandeling. Evenmin is verzoeker bekend met voorschriften met betrekking tot de afhandeling van kaartverkoop. Het is verweerder derhalve niet toegestaan verzoeker daarop “af te rekenen.”
    
    3.3. Verweerder had op grond van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) de ondernemingsraad moeten verzoeken instemming te verlenen aan het besluit gebruik te maken van een personeelsvolgsysteem. Hiervan is niet gebleken. De stelling van verweerder dat het onderzoek vooraf is medegedeeld aan het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad is daartoe onvoldoende.
    
    3.4. Voorts stelt verzoeker zich op het standpunt dat de door verweerder gebruikte onderzoeksmethode van cameratoezicht ongeoorloofd is wegens strijd met de op 1 januari 2004 in werking getreden Wet heimelijk cameratoezicht (artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht). Het gebruik is alleen onder bepaalde voorwaarden toegestaan, waaraan in dit geval niet is voldaan. Het ingezette middel was immers niet gericht op één specifieke persoon. 
    
    3.5. Verzoeker stelt ten aanzien van de dynamische observatie op 17 oktober 2004 voorts dat als gevolg van de hoeveelheid instappende passagiers en de daaruit voor verzoeker voortvloeiende drukke werkzaamheden niet blijkt dat verzoeker opzettelijk enig voorschrift overtreedt of nalaat hetgeen van een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Van plichtsverzuim is derhalve geen sprake. 
    
    3.6. Subsidiair heeft verzoeker aangevoerd dat het disciplinair ontslag onevenredig is. Van een concrete belangenafweging is in het bestreden besluit geen sprake. Verzuimd is een belangenafweging te maken overeenkomstig de andere mogelijkheden tot disciplinair straffen. Verweerder heeft de zwaarwegende belangen van verzoeker onvoldoende meegewogen.
    
    4.1. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De stukken en het beeldmateriaal met betrekking tot de onderzoeksresultaten zijn in elk geval voor het zienswijzegesprek met de wethouder aan verzoeker bekend gemaakt, zodat verzoeker niet in zijn belangen is geschaad.
    
    4.2. Ten aanzien van het (gewezen zijn op) voorschriften omtrent de afhandeling van kaartverkoop stelt de voorzieningenrechter voorop dat het een feit van algemene bekendheid is dat een betalende buspassagier in het bezit dient te zijn van een vervoersbewijs en dat de chauffeur na betaling een vervoersbewijs dient af te geven. De stellingen van verzoeker omtrent het niet op de hoogte zijn van voorschriften op dit vlak, de dienstmededeling uit 2002 en het nimmer hierop aangesproken zijn, kunnen hem derhalve niet baten.  
    
    4.3. Met betrekking tot de stelling van verzoeker dat de ondernemingsraad haar instemming had moeten verlenen en voor zover daarin tevens gelezen moet worden dat bij gebreke daarvan het vergaarde bewijsmateriaal niet in de beoordeling mag worden betrokken, is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat dit verzoeker niet kan baten. Weliswaar is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een regeling als bedoeld in artikel 27, eerste lid en onder l van de WOR nu verweerder heeft besloten tot een breed opgezet onderzoek onder alle buschauffeurs van het nachtnet in de betreffende onderzoeksperiode. De voorzieningenrechter verwijst voorts naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 oktober 2003 (TAR 2004/73), waarin in rechtsoverweging 2.2. is opgenomen dat “het incidenteel en op basis van concrete aanwijzingen voor plichtsverzuim doen instellen van een gericht onderzoek naar … een bepaalde werknemer …, kan naar het oordeel van de Raad niet worden aangemerkt als een regeling…” Echter, ingevolge artikel 27, vijfde lid, van de WOR is een dergelijke regeling nietig, indien de ondernemingsraad tegenover de onderneming schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan binnen een maand na mededeling door de onderneming. Gesteld noch gebleken is dat dit is geschied, terwijl de termijn daarvoor inmiddels is verstreken gelet op de mededeling van verweerder aan het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad voor aanvang van het onderzoek, zodat van een nietige regeling als bedoeld in de WOR geen sprake is.
    
    4.4. De voorzieningenrechter is met verzoeker voorlopig van oordeel dat de inzet van cameratoezicht niet geoorloofd was en overweegt daartoe het volgende. Ingevolge de Memorie van Toelichting bij artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht (TK 2000-2001 27 732 nr. 3 blz. 6) is opgenomen dat met de opname van het woord “wederrechtelijk” is beoogd een belangenafweging mogelijk te maken in geval van conflicterende grondrechten. Daarbij spelen de maatstaven van subsidiariteit en proportionaliteit een grote rol. In dit kader staat het verweerder in zijn algemeenheid vrij om hangende een disciplinair onderzoek van bepaalde onderzoeksmethoden, zoals camera-observatie, gebruik te maken mits er duidelijke aanwijzingen zijn van betrokkenheid bij onregelmatigheden door de in het onderzoek betrokken personeelsleden. Hiervoor verwijst de voorzieningenrechter naar de in de vorige rechtsoverweging aangehaalde rechtsoverweging uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 oktober 2003 (TAR 2004/73). Blijkens het door verweerder ingezonden dossier en het bestreden besluit is door verweerder naar aanleiding van 2 klachten in 2002, welke blijkens de dienstmededeling uit 2002 met nummer 02-431 “geen directe aanleiding is om te veronderstellen dat de voorschriften m.b.t. de kaartafhandeling op grote schaal worden overtreden” en 3 klachten in 2004 besloten tot het eerder genoemde onderzoek door Interseco B.V. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leveren deze klachten geen duidelijke aanwijzingen op van betrokkenheid van alle buschaufeurs van het nachtnet bij onregelmatigheden en is niet voldaan aan de criteria op grond waarvan het in beginsel in artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht verboden cameratoezicht alsnog rechtmatig kan worden beoordeeld. Immers, de uitzondering op de strafbaarheid voor de overheid in het kader van opsporing van strafbare feiten geldt niet voor verweerder in zijn rol als exploitant van een vervoersonderneming. Dit brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het verweerder in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit ingevolge artikel 3:2 van de Awb niet vrijstond ten aanzien van alle dienstdoende buschauffeurs van het nachtnet een observatieonderzoek in te stellen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter echter op dat deze klachten wel dergelijke duidelijke aanwijzingen vormen ten aanzien van individuele chauffeurs naar wie de klachten herleid hadden kunnen worden en die derhalve wel aan een nader (observatie)onderzoek onderworpen konden worden. Voor de voorzieningenrechter wordt noch uit het bestreden besluit noch uit het dossier duidelijk om welke individuele buschauffeurs het in de gedocumenteerde klachten gaat, zodat het er in de onderhavige toetsing voor moet worden gehouden dat bovenstaande op alle buschauffeurs van toepassing is, bij gebreke van voldoende informatie. Nu echter geen sprake is van een grief van verzoeker noch van een situatie op grond waarvan de voorzieningenrechter gehouden is de rechtsgronden aan te vullen die gericht zijn op het dynamische observatieonderzoek, zal de voorzieningenrechter de resultaten van het dynamische observatieonderzoek betrekken bij de beoordeling. 
    
    4.5. In het bestreden besluit is aangegeven dat bij verzoeker blijkens de observaties de nodige onrechtmatigheden zijn geconstateerd. Verweerder heeft daarin geen onderscheid aangebracht tussen de technische en dynamische observaties. Gelet op voorgaande rechtsoverweging en het feit dat de overwegingen in het bestreden besluit met betrekking tot de observaties blijkens het bestreden besluit volledig zijn gebaseerd op het onderzoeksrapport van Interseco, ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor de beoordeling van de dynamische onderzoeken het onderzoeksrapport te raadplegen, nu de inhoud daarvan ten aanzien van de observaties geacht moeten worden geïncorporeerd te zijn in het bestreden besluit. Blijkens het onderzoeksrapport zijn ten aanzien van verzoeker drie dynamische observaties uitgevoerd, te weten op 17 oktober 2004 en tweemaal op 14 november 2004. Blijkens de observatie op 17 oktober 2004 heeft verzoeker bij twee betalingshandelingen, die drie passagiers betroffen, geen vervoersbewijs afgegeven. Tijdens de eerste rit op 14 november 2004 zijn geen bijzonderheden vastgesteld. Tijdens de tweede rit van 14 november 2004 wordt vastgesteld dat verzoeker het vervoersbewijs dat door een passagier wordt achtergelaten in de prullenbak deponeert. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende. De voorzieningenrechter constateert dat niet bestreden is dat verzoeker het bovenstaande als zodanig niet heeft betwist. Hij heeft slechts aangevoerd dat het hem niet te verwijten valt, gelet op de drukte als gevolg van het grote aantal passagiers dat is ingestapt. Los van de vraag of deze gedragingen verzoeker kunnen worden verweten, levert dit niet naleven door verzoeker van een voorschrift dat bij verzoeker bekend was dan wel bekend hoorde te zijn, namelijk de gedraging om geen vervoersbewijzen aan betalende passagiers af te geven, naar het oordeel van de voorzieningenrechter plichtsverzuim op. Ook als wordt aanvaard dat in sommige gevallen passagiers na betaling doorlopen en hun vervoersbewijs niet in ontvangst nemen dan wel willen nemen, is sprake van overtreding van een voorschrift, namelijk dat het depot moet kloppen met het aantal verkochte vervoersbewijzen. In een dergelijke situatie zou het depot een overschot dienen te bevatten. Verzoekers stelling dat hij altijd beschikte over een kloppend depot, zou slechts opgaan indien zou vaststaan dat hij in alle gevallen waarin passagiers na betaling zijn doorgelopen zonder hun vervoersbewijs in ontvangst te nemen, wel een vervoersbewijs heeft afgestempeld en dit vervolgens heeft vernietigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert het gedrag van verzoeker plichtsverzuim op. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen verzoeker een disciplinaire straf op te leggen. 
    
    4.6. Vervolgens dient in het kader van de evenredigheid van de opgelegde disciplinaire straf beoordeeld te worden of het disciplinair strafontslag met onmiddellijke ingang zonder toevoeging van het woord eervol evenredig is aan het overtreden voorschrift, namelijk het meermalen, ten nadele van de RET, niet afgeven van vervoersbewijzen aan passagiers. Verweerder heeft het plichtsverzuim, namelijk het overtreden van administratieve voorschriften inzake de verkoop en afgifte van vervoersbewijzen en de verantwoording van de opbrengsten gekwalificeerd als zeer ernstig. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is bij de beoordeling van de ernst van het plichtsverzuim en de op te leggen disciplinaire straf doorslaggevend of aannemelijk is geworden dat verzoeker geld dat ontvangen is uit de verkoop van vervoersbewijzen en derhalve toekomt aan verweerder, niet heeft afgedragen. De voorzieningenrechter constateert discrepantie tussen de teksten van het schorsingsbesluit van 6 december 2004 en het persbericht dat verweerder heeft doen uitgaan enerzijds en de tekst van het bestreden besluit anderzijds, dat niet rept over het niet afdragen van geld dat aan verweerder toebehoorde. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegelicht dat impliciet in het bestreden besluit moet worden gelezen dat verzoeker ook het niet afdragen van geld uit de verkoop van vervoersbewijzen ten laste wordt gelegd en dat de door verweerder gekozen disciplinaire straf mede tegen die achtergrond moet worden bezien. De voorzieningenrechter overweegt dat het bestreden besluit hierdoor niet voldoet aan de eis dat het verweten gedrag zo nauwkeurig mogelijk moet worden omschreven en dat een element daaruit dat bepalend is voor de zwaarte van de disciplinaire straf, niet impliciet kan worden verondersteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geldt dit ook voor de terloopse opmerkingen in het bestreden besluit over het onbehoorlijk gedrag richting passagiers in 2002 en 2004. Immers, deze gedragingen kunnen op zichzelf naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding vormen voor een onvoorwaardelijk disciplinaire strafontslag. De opmerking van verweerder in het bestreden besluit hieromtrent, is ontoereikend om een straf te onderbouwen die met name is gebaseerd op frauduleus handelen. In die zin ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord welke consequenties hieraan moeten worden verbonden in deze voorlopige voorzieningenprocedure.
    
    De voorzieningenrechter acht voorts relevant dat het aan verzoeker verweten plichtsverzuim van niet afgeven van een vervoersbewijs na betaling zich slechts bij twee betalingshandelingen heeft voorgedaan. In dit kader acht de voorzieningenrechter relevant dat bij de eerste betalingshandeling blijkens het onderzoeksrapport acht passagiers zijn ingestapt en bij de tweede betalingshandeling zeventien passagiers zijn ingestapt. Verzoekers stelling dat het plichtsverzuim hem niet toegerekend kan worden vanwege de drukte is gelet op deze aantallen instappende passagiers niet onaannemelijk. In die zin ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering waar het de kwalificatie “zeer ernstig plichtsverzuim” betreft. Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim. Indien verweerder het gestelde onbehoorlijke gedrag richting passagiers zou willen betrekken bij de zwaarte van de op te leggen disciplinaire straf, ook dan kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het disciplinair strafontslag niet in stand blijven. Het ligt in de rede verzoeker zonodig een voorwaardelijke straf op te leggen, teneinde verzoekers gedrag te corrigeren. Gelet op het bovenstaande acht de voorzieningenrechter thans de door verweerder opgelegde disciplinaire straf onevenredig. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4 van de Awb.
    
    4.7. De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht van  € 138,- door verweerder wordt vergoed.
    
    
      4.8. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
      Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    recht doende:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van 31 maart 2005 wordt geschorst tot 6 weken nadat een beslissing op verzoekers bezwaar van 22 april 2005 is genomen;
    
    bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 138,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-  en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van ’t Laar als voorzieningenrechter. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J. van Dort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2005.
    
    
    De griffier:                     				De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: