ECLI:NL:RBZWB:2013:5815, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 04-07-2013, AWB-12_2960
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De rechtbank oordeelt dat belanghebbende met de verkoop van appartementsrechten winst uit onderneming heeft gerealiseerd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur op grond van de in de aangifte verwerkte kapitaalstorting van € 1.046.279, de afname van de schuld in box 3 met meer dan € 100.000, de gelijkblijvende bezitting in box 3, en het aangegeven verlies uit onderneming van ruim € 60.000, in redelijkheid had moeten twijfelen aan de juistheid van de aangifte. Door de aanslag desondanks, zonder nader onderzoek op dit punt, conform aangifte op te leggen heeft de inspecteur een ambtelijk verzuim begaan. Naar het oordeel van de rechtbank was geen sprake van kwade trouw bij belanghebbende en zijn adviseur. Derhalve mocht de inspecteur niet navorderen op grond van artikel 16, lid 1, van de AWR en is het beroep gegrond.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Procedurenummer AWB 12/2960
      uitspraak van 4 juli 2013
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats],
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Goes,
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer].H.67) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 809.199 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.172. Daarbij is bij beschikking heffingsrente vastgesteld van € 80.696.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 659.199 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.172 en de bij beschikking vastgestelde heffingsrente verminderd tot € 65.343.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 juni 2012, ontvangen bij de rechtbank op 2 juli 2012, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
      
    
    
      1.5.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013 te Breda. 
        Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan DRV Accountants en Adviseurs te Roosendaal, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
      
      
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft ter zitting exemplaren van een brief gericht aan de rechtbank overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De rechtbank heeft een leespauze ingelast. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijkertijd met deze uitspraak aan partijen zal worden verzonden. 
      
    
    
      1.7.
      De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      
        Bij notariële akte van [datum] 1999 heeft belanghebbende voor een koopprijs van fl. 855.000 (+ fl. 175.000 voor inventaris) geleverd gekregen:
        
          “het recht van ondererfpacht (…) van een perceel grond met de rechten van de daarop staande opstallen zijnde het restaurant met aangebouwde bungalow en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] [plaats], (…);
        
        
          (…), door koper te gebruiken als restaurant, met de daarbij behorende zaken.” 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft in het geleverde als ondernemer voor de inkomstenbelasting een restaurant geëxploiteerd. Hij heeft in 1999 het geleverde als geheel tot zijn ondernemingsvermogen gerekend en de volledige koopsom op de balans van zijn onderneming geactiveerd.
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft op 27 november 2003 een aanvraag gedaan voor een bouwvergunning om op het perceel op te richten een ‘apartementengebouw, hotelkamers, nevenruimten’ en om het bestaande restaurant te vergroten. In de aanvraag omschreef belanghebbende het huidige gebruik als ‘restaurant, woning en terras (p-terrein)’ en het gebruik na uitvoering van de werkzaamheden als ‘restaurant, hotel, apartem. gebouw, terras’. In 2004 is een bouwvergunning afgegeven en heeft belanghebbende toestemming gekregen om het perceel te splitsen in appartementsrechten.
      
    
    
      2.4.
      In het jaar 2003 zijn aan belanghebbende in verband met de geplande bouw voorbereidingskosten in rekening gebracht. In het jaar 2004 heeft belanghebbende ten behoeve van de nieuwbouw het ondererfpachtrecht gekocht van een aangrenzende strook grond. De adviseur van belanghebbende heeft de hiermee samenhangende (gecumuleerde) kosten in de aangiften IB/PVV 2003 en 2004 opgenomen als waarde in box 3 van ‘[appartement] (in aanbouw)’. Ultimo 2004 is een waarde van € 121.290 aangegeven. De samenhangende ‘lening ivm [appartement]’ is als schuld in box 3 verwerkt.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij overeenkomst van [datum] 2006 heeft belanghebbende voor € 1.100.000 exclusief omzetbelasting aan [A BV] verkocht 31 appartementsrechten aan de [adres] te [plaats]. De omschrijving per appartementsrecht is als volgt:
        
          “het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de (…), plaatselijk bekend [adres] te [plaats], kadastraal bekend (…) 
        
      
      
      
        
          uitmakende het (…)/drieduizend tweehonderdzesenzeventigste aandeel in het recht van ondererfpachtrecht op voormelde percelen grond met de daarop staande opstallen;”
        
      
      
      
        In deze overeenkomst staat voorts:
        “Welke percelen in opdracht en voor rekening van verkoper – vóór de hierna genoemde datum van juridische levering – worden gesplitst in appartementsrechten en waarvan een deel van de zich daarop bevindende opstallen –  vóór de hierna genoemde datum van juridische levering – zullen worden gesloopt;
        
          (…)
        
        
          Koper is voornemens het registergoed – na splitsing in appartementsrechten en sloop en nieuwbouw – als volgt te gebruiken: 
          als 16 appartementen, met bijbehorende parkeerplaatsen voor recreatief gebruik.”
      
      
      
        Onder de bijzondere bepalingen is in de overeenkomst opgenomen:
        
          “Overdracht project
        
        1.  	Verkoper draagt het verkochte als project over aan koper, derhalve inclusief alle rechten en verplichtingen ter zake de bouw van het appartementencomplex, waaronder begrepen de bouwvergunning, gedateerd 3 februari 2004 (2002/12191), de bouwtekeningen, de bodemrapporten en alles wat verder in de ruimste zin hiertoe gerekend kan worden. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de notariële leveringsakte van [datum] 2006 staat onder meer:
        
          “(…) Vervolgens zijn gemelde kadastrale percelen bij akte, op heden voor mij, notaris verleden, gesplitst in appartementsrechten (…).”
      
      
      
        De levering van de appartementsrechten heeft plaatsgevonden conform het in punt 2.5 vermelde.
      
      
    
    
      2.7.
      De adviseur van belanghebbende heeft de aangifte IB/PVV 2006 voor hem verzorgd en ingediend in maart 2008. Het aangegeven belastbaar bedrag uit werk en woning bedraagt -/- € 69.476, bestaande uit winst uit onderneming (-/- € 60.639) verminderd met zelfstandigenaftrek (€ 8.885). In de aangifte is opgenomen ‘stortingen van kapitaal, vermogenssprong in boekjaar’ tot een bedrag  van € 1.046.279. Verder is in deze aangifte onder meer vermeld:
      
      
        	1 januari 2006	31 december 2006
      
      
        
          ondernemingsvermogen	-/-	€	532.526	€	258.420
        
        
          bedrijfsgebouwen		€	248.728	€	339.291
        
        
          banktegoeden		€	1.818	€	251.609
        
        
          schulden aan kredietinstellingen		€	734.249	€	292.667
        
      
      
      
        Onder belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is in de aangifte IB/PVV 2006 opgenomen:
      
      
      
        	1 januari 2006	31 december 2006
        Bezittingen
      
      - [appartement](in aanbouw)	€	121.290	€	121.290
      
      
        Schulden
      
      - Lening ivm [appartement] (619) afgelost	€	110.570	€	0
      
    
    
      2.8.
      De aangifte is individueel afgedaan. De aanslag is opgelegd conform aangifte.
      
    
    
      2.9.
      Nadien, bij brief van 21 oktober 2009 aan de adviseur van belanghebbende, heeft de inspecteur enkele vragen gesteld over de aangifte IB/PVV 2006. 
      
    
    
      2.10.
      
        In zijn brief van 20 april 2011 heeft de ‘contactambtenaar AWR’ aan belanghebbende geschreven:
        
          “Tegen u en – na verloop van tijd – [A] is, onder leiding van het Functioneel Parket, strafrechtelijk onderzoek ingesteld en door de FIOD-ECD (kantoor Roosendaal) procesverbaal opgemaakt wegens de verdenking van het vermoedelijk opzettelijk onjuist/onvolledig doen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2006 t.n.v. [belanghebbende] (…).
        
        
          Op grond van het FIOD-onderzoek én de besprekingen met de advocaten van [A] ben ik tot de conclusie gekomen dat u – in strafrechtelijke zin – geen verwijt te maken is m.b.t. de hiervóór genoemde onjuist gedane aangifte over het jaar 2006.
        
        
          Zoals u bekend is, heb ik [A] – voor haar betrokkenheid in deze zaak – een zgn. transactievoorstel gedaan ter voorkoming van verdere strafrechtelijke vervolging. Inmiddels is zij op dit voorstel ingegaan, waardoor ook zij niet (verder) door justitie vervolgd wordt.
        
        
          (…)
        
        
          De Belastingdienst/Zuidwest zal de zaak in de administratiefrechtelijke sfeer afwikkelen.”
      
      
    
    
      2.11.
      Met dagtekening 23 juli 2011 is aan belanghebbende de litigieuze navorderingsaanslag IB/PVV 2006 opgelegd. In de bezwaarfase hebben diverse (hoor)gesprekken plaatsgevonden tussen (de adviseurs van) belanghebbende en de inspecteur.
      
    
    
      2.12.
      
        Met dagtekening 14 mei 2012 heeft de inspecteur de gemachtigde van belanghebbende een brief gestuurd betreffende ‘Motivering bij uitspraak op bezwaar’. In deze brief staat onder meer:
        “Op 29 juli 2011 ontving ik uw brief waarin u namens (…) [belanghebbende] bezwaar maakt tegen de navorderingaanslag inkomstenbelasting 2006. (…) Ik ontving uw bezwaar op tijd. (…)
        
          Beoordeling van uw bezwaar
        
        
          Ik kom gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. (…) ik (…) verminder het vastgestelde inkomen uit werk en woning ad € 973.271 met € 150.000 tot € 823.271.
        
        
          Uitspraak
        
        
          Ik wijs uw bezwaar gedeeltelijk toe. Ik stel het inkomen uit werk en woning vast op € 823.271.
        
        
          (…)
        
        
          Als u het niet eens bent met deze beslissing
        
        
          Bent u het niet eens met deze beslissing? Dan kunt u in beroep gaan bij de rechtbank. In de bijgevoegde toelichting kunt u lezen bij welke rechtbank en binnen welke termijn u in beroep kunt gaan.
        
        
          (…)”
      
      
      
        In de brief is niets vermeld over een nog toe te zenden cijfermatige uitwerking of uitspraak op bezwaar.
      
      
    
    
      2.13.
      
        Met dagtekening 22 juni 2012 heeft de inspecteur een kennisgeving met aanhef ‘Uitspraak op bezwaar 2006’ aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd, waarin staat:
        “Bedrag van de navordering		€	332.657
        
          Heffingsrente	bij	€	65.343
        
        
          Eerder vastgestelde navordering	af	
          €	491.353
        
        
          Terug te ontvangen		€	93.353	”
      
      
      
        Voorts is vermeld:
        “U heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen 2006, nummer [nummer].H.67. De inspecteur heeft het bezwaarschrift niet binnen de wettelijke termijn ontvangen. Hij verklaart het bezwaarschrift daarom niet-ontvankelijk. Dit betekent dat u niet in beroep kunt gaan tegen de beslissing die hierna volgt. U kunt wel in beroep gaan tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaarschrift. De inspecteur heeft besloten aan uw bezwaar tegemoet te komen. Als gevolg hiervan is de aanslag verminderd met € 93.353,-.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        
          Is het voordeel dat belanghebbende heeft behaald met de verkoop van de appartementsrechten in het jaar 2006 belastbaar als winst uit onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden, dan wel is de waarde in box 3 tot een te laag bedrag aangegeven?
        
        
          Indien één van de vragen sub 1 met ja wordt beantwoord, mocht worden nagevorderd op grond van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)? 
        
        
          Heeft belanghebbende recht op vergoeding van zijn werkelijke proceskosten?
        
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslag en toekenning van de vergoeding van zijn werkelijke proceskosten. De inspecteur concludeert primair en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep en meer subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de navorderingsaanslag.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
    
    
      4.1.
      Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift, en de inspecteur heeft in zijn verweerschrift, de in punt 2.13 genoemde kennisgeving met dagtekening 22 juni 2012 (hierna ook: de kennisgeving) aangemerkt als de uitspraak op bezwaar. Ter zitting heeft de rechtbank partijen voorgehouden dat het bezwaar van belanghebbende in de kennisgeving niet-ontvankelijk is verklaard. In reactie daarop heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat niet de kennisgeving, maar zijn in punt 2.12 genoemde brief van 14 mei 2012 (hierna ook: de brief) de uitspraak op bezwaar is. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in zijn brief van 14 mei 2012 onmiskenbaar aangeeft dat hij beslist op het bezwaarschrift van belanghebbende. Daarnaast staat in de brief precies welk element van de navorderingsaanslag op welke wijze wordt gewijzigd. Nu de brief een rechtsmiddelverwijzing bevat en een vermelding over een nog toe te zenden cijfermatige uitwerking of uitspraak op bezwaar ontbreekt, kan de brief naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden opgevat dan als een afschrift van de uitspraak op bezwaar. Dat in de kop van de brief is vermeld dat het gaat om een motivering bij uitspraak op bezwaar en dat het bedrag van de gewijzigde navorderingsaanslag niet is vermeld, doet aan die kwalificatie niet af. Gelet hierop merkt de rechtbank op dat, anders dan de kennisgeving van 22 juni 2012 veronderstelt, het bezwaar in de uitspraak op bezwaar wel ontvankelijk is verklaard.
      
    
    
      4.3.
      De termijn voor het instellen van beroep is op grond van artikel 22j, onder a, van de AWR aangevangen op de dag na die van dagtekening van de brief. De beroepstermijn van zes weken is derhalve geëindigd op 25 juni 2012. Het op 29 juni 2012 gedagtekende beroepschrift van belanghebbende is door de rechtbank ontvangen op 2 juli 2012, zodat het beroep niet binnen bovengenoemde termijn van zes weken is ingediend. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank begrijpt de stelling van partijen ter zitting dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is aldus, dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest. Bij brief van 22 juni 2012 wordt immers weer een “Uitspraak op bezwaar” verzonden met een volledige cijfermatige verwerking van de eerdere uitspraak op bezwaar en een nieuwe beroepstermijn. Nu belanghebbende de brief van 22 juni 2012 binnen de in de brief van 14 mei 2012 genoemde beroepstermijn heeft ontvangen en binnen twee weken na dagtekening van de kennisgeving van 22 juni 2012 in beroep is gekomen zijn partijen van mening dat belanghebbende niet in verzuim is. De rechtbank volgt partijen in deze stelling en oordeelt dat belanghebbendes beroep ontvankelijk is.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      
        Winst uit onderneming?
      
      
      
        5.1.1.
        De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende het geleverde in 1999, gezien de bedrijfsmatige exploitatie, terecht in zijn geheel tot zijn ondernemingsvermogen heeft gerekend. Tot dat vermogen behoorde onder meer de (toekomstige) mogelijkheid om op de in ondererfpacht verkregen grond appartementen te bouwen. Nu tussen 1999 en 2006 geen onttrekking uit het ondernemingsvermogen heeft plaatsgevonden, en de appartementsrechten niet los kunnen worden gezien van de grond, behoorden zowel het ondererfpachtrecht als de appartementsrechten in 2006 tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende. Het verkoopresultaat in 2006 behoort dan ook tot de winst uit onderneming van belanghebbende, aldus nog steeds de inspecteur.
        
      
      
        5.1.2.
        Belanghebbende stelt zich daarentegen op het standpunt dat in 1999 nog geen plannen bestonden voor het ontwikkelen van de appartementen, zodat die plannen geen onderdeel uitmaakten van zijn ondernemingsvermogen. Toen de plannen in 2003 ontstonden, zijn de ontwikkelingsrechten en -kosten als privévermogen aangemerkt. Bij verkoop van de appartementsrechten in 2006 was volgens belanghebbende sprake van een onbelaste vermogenssprong.
        
      
      
        5.1.3.
        De rechtbank oordeelt dat belanghebbende bij de verkoop in 2006 winst uit onderneming heeft gerealiseerd. Het geleverde behoort vanaf het moment van verwerving tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende. Niet gebleken is dat nadien een onttrekking uit dat ondernemingsvermogen heeft plaatsgehad of dat in het kader van het plan tot ontwikkeling van appartementsrechten ten behoeve van privé een gebruiksrecht of opstalrecht is gevestigd. Bijgevolg behoorden de (plannen tot ontwikkeling van de) appartementsrechten bij aanvang van 2006 tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende en heeft belanghebbende bij de verkoop in 2006 winst uit onderneming gerealiseerd. 
        
      
    
    
      5.2.
      Het subsidiaire standpunt van de inspecteur, dat sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden, en zijn meer subsidiaire standpunt, dat – indien de appartementsrechten onderdeel zijn van het inkomen uit sparen en beleggen – een te lage waarde in box 3 is aangegeven, behoeven geen behandeling.
      
    
    
      5.3.
      
        Navordering op grond van artikel 16 van de AWR mogelijk?
      
      
      
        5.3.1.
        Op grond van artikel 16, lid 1, van de AWR mag de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Echter, een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
        
      
      
        5.3.2.
        Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een dergelijk voor navordering vereist ‘nieuw’ feit. Belanghebbende betoogt in dit kader dat de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door bij het opleggen van de primitieve aanslag voor het jaar 2006 geen nader onderzoek in te stellen naar de voor dat jaar ingediende aangifte.
        
        
          5.3.2.1.	Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan, komt het er op aan of de inspecteur, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn. (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, LJN BX7184).
        
        
        
          5.3.2.2.	De inspecteur heeft in zijn verweerschrift betoogd dat in casu sprake is van een dergelijke niet onwaarschijnlijke mogelijkheid, aangezien het ‘in theorie (…) mogelijk [zou] zijn dat in privé een vermogensbestanddeel wordt aangehouden dat een enorme vermogenssprong heeft gekregen’. Ter zitting noemde hij de mogelijkheid van een verkregen erfenis of een loterijwinst.
        
        
        
          5.3.2.3.	De rechtbank oordeelt dat het, gelet op de uit de aangifte blijkende privé vermogenspositie van belanghebbende, onwaarschijnlijk is dat de in de aangifte IB/PVV verwerkte kapitaalstorting van € 1.046.279 het gevolg zou kunnen zijn van een vermogenssprong van een privé vermogensbestanddeel. Immers, volgens de aangifte was de 
        
        
        
          enige privé-bezitting zowel per 1 januari 2006 als per 31 december 2006 het [appartement] (in aanbouw) met een aangegeven waarde op beide tijdstippen van € 121.290. De inspecteur heeft ter zitting nog aangegeven dat de vermogenssprong theoretisch gezien het gevolg had kunnen zijn van een verkregen erfenis of van een gewonnen prijs in een loterij, maar de rechtbank acht dergelijke gebeurtenissen dermate zeldzaam dat de inspecteur daarop redelijkerwijs niet had mogen vertrouwen. Naar het oordeel van de rechtbank had de inspecteur dan ook dienen te beseffen dat, gelet op de in de aangifte gepresenteerde feiten, het onwaarschijnlijk was dat de enorme toename van het ondernemingsvermogen anders verklaard zou kunnen worden dan door de realisatie van een ondernemingswinst. De rechtbank oordeelt dan ook dat de inspecteur, op grond van de in de aangifte verwerkte kapitaalstorting van € 1.046.279, de afname van de schuld in box 3 met meer dan € 100.000, de gelijkblijvende bezitting in box 3, en het aangegeven verlies uit onderneming van ruim € 60.000, in redelijkheid had moeten twijfelen aan de juistheid van de aangifte. Door de aanslag desondanks, zonder nader onderzoek op dit punt, conform aangifte op te leggen heeft de inspecteur een ambtelijk verzuim begaan.
        
        
      
      
        5.3.3.
        De inspecteur heeft zich, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat geen sprake is van een nieuw feit, op het standpunt gesteld dat zowel belanghebbende als zijn adviseur ten aanzien van het feit waarop de navordering ziet te kwader trouw zijn, zodat ook in dat geval mocht worden nagevorderd. 
        
        
          5.3.4.1.	Een belastingplichtige is te kwader trouw indien hij ten aanzien van dat feit opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk de onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. (vgl. HR 11 juni 1997, nr. 32299, LJN AA2160). De rechtbank oordeelt dat belanghebbende in casu te kwader trouw is, indien hij ten tijde van het doen van aangifte wist dat, indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden opgelegd. (vgl. HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, LJN BN3830). 
        
        
        
          5.3.4.2.	De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. De inspecteur stelt in dit kader dat er geen reële plannen waren voor verhuur van de appartementen, althans dat ieder bewijs hiervan ontbreekt. Hij acht bewezen dat belanghebbende de appartementsrechten wilde verkopen, dat hij zijn verkoopplannen met zijn adviseur heeft besproken en dat hij desondanks fingeerde dat sprake was van vermogen in box 3. Als belanghebbende de verkoopplannen niet met zijn adviseur heeft besproken, heeft belanghebbende informatie achtergehouden voor zijn adviseur. 
        
        
        
          5.3.4.3.	Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het zijn droom was om een succes te maken van het restaurant. Hij had een sterke voorkeur voor verhuur, maar hij werd uiteindelijk door de bank gedwongen tot verkoop om het restaurant te kunnen blijven exploiteren. Hij wijst op de in punt 2.10 geciteerde brief waarin de contactambtenaar AWR tot de conclusie komt dat belanghebbende – in strafrechtelijke zin – geen verwijt te maken is met betrekking tot de onjuiste aangifte IB/PVV 2006 en stelt dat dezelfde conclusie heeft te gelden ten aanzien van kwade trouw.
        
        
        
          5.3.4.4.	De door de inspecteur gestelde feiten en omstandigheden brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte IB/PVV 2006 te kwader trouw was. De rechtbank heeft geoordeeld dat de (plannen tot ontwikkeling van de) appartementsrechten bij aanvang van 2006 nog tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoorden. Voor de belastbaarheid in 2006 is dan niet relevant of 
        
        
        
          belanghebbende een voornemen had om te verhuren of om te verkopen en of hij zijn adviseur daarvan afdoende op de hoogte heeft gesteld. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een fiscaal-juridische problematiek die voor een leek als belanghebbende, ook al wordt die bijgestaan door een adviseur, niet te overzien is. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet aannemelijk dat belanghebbende wist dat de aangifte onjuist was. De stelling van de inspecteur wordt verworpen. 
        
        
        
          5.3.5.1.	In de context van artikel 16 AWR dient kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige te worden toegerekend. (HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN BD3566). Op de inspecteur rust de last te bewijzen dat de adviseur bij het indienen van de aangifte IB/PVV 2006 bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van belanghebbende als gevolg van die aangifte te weinig belasting zou worden geheven. (vgl. HR 30 september 2011, nr. 10/01297, LJN BT5846). De omstandigheid dat een adviseur heeft nagelaten nadere informatie en bescheiden op te vragen en zich in de toepasselijke wettelijke bepalingen te verdiepen, ook indien de adviseur dit wel behoorde te doen, brengt nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven (vgl. HR 31 mei 2013, nr. 12/01060, LJN BY7673).
        
        
        
          5.3.5.2.	De inspecteur heeft in dit kader gesteld dat de adviseur willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de ingediende aangifte onjuist is. De adviseur was ten tijde van het indienen van de aangifte IB/PVV 2006 op de hoogte van de verkoop van de appartementsrechten en van een intentieovereenkomst uit 2005. Door desondanks nog steeds uit te gaan van een plan voor verhuur en box 3 vermogen, is willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken gegeven en een onjuiste aangifte gedaan. Ook als de verhuurplannen wel bestonden is volgens de inspecteur sprake van kwade trouw. De adviseur heeft verklaard dat zij niet op de hoogte was van de feitelijke situatie, hoewel zij moet hebben geweten dat de feitelijke situatie van groot belang is. In casu is volgens de Inspecteur duidelijk dat de adviseur wist dat zij over onvoldoende informatie beschikte en dat dit kon leiden tot een onjuiste aangifte. 
        
        
        
          5.3.5.3.	De door de inspecteur gestelde feiten en omstandigheden leiden de rechtbank niet tot het oordeel dat de adviseur ten tijde van het indienen van de aangifte IB/PVV 2006 te kwader trouw was. Zoals uit het vorenstaande reeds blijkt, is voor de belastbaarheid in 2006 niet relevant of belanghebbende een voornemen had om te verhuren of om te verkopen. Uit het in 5.3.5.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2013 volgt dat de enkele stellingen dat de adviseur moet hebben geweten dat de feitelijke situatie van belang was en zij over onvoldoende informatie beschikte, niet voldoende zijn om de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding aanwezig te achten van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven. De stelling van de inspecteur wordt verworpen.
        
        
      
      
        5.3.6.
        Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de inspecteur niet mocht navorderen op grond van artikel 16, lid 1, van de AWR.
        
      
    
    
      5.4.
      Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
      
      
      
    
  
  
    
      6Proceskosten
    
    
      6.1.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat in casu sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, welke omstandigheden moeten leiden tot vergoeding van zijn werkelijke proceskosten. Die bijzondere omstandigheden zijn volgens belanghebbende gelegen in het feit dat de inspecteur zich onbehoorlijk heeft gedragen door te lichtvaardig en tegen beter weten in het standpunt in te nemen dat belanghebbende te kwader trouw zou zijn en dat belanghebbende en zijn adviseurs bewust een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven.
      
    
    
      6.2.
      Voor zover het verzoek van belanghebbende ziet op het vergoeden van kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, wijst de rechtbank dit verzoek af, reeds omdat belanghebbende dit verzoek niet heeft gedaan voordat de inspecteur op het bezwaar heeft beslist (vgl. artikel 7:15, lid 2, van de Awb). 
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank vindt wel aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).  De rechtbank begrijpt dat belanghebbende is geraakt door de opstelling en de handelswijze van de inspecteur met betrekking tot zijn stelling dat belanghebbende te kwader trouw is. Deze opstelling en de handelswijze vormen echter geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot vergoeding van de werkelijke proceskosten. Niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur het verwijt treft dat hij een uitspraak op bezwaar heeft gedaan, waarvan op dat moment al duidelijk was dat die uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975). 
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        vernietigt de navorderingsaanslag;
      
      
        vernietigt de beschikking heffingsrente;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 944; en
      
      
        gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan deze vergoedt.
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 4 juli 2013 door mr.drs. M.M. Breij, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr.drs. M.M. de Werd, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L. Arts, griffier.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 10 juli 2013
    
    
    
      Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.