ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ8151, Rechtbank Utrecht, 22-09-2009, SBR 09-2399
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Last onder dwangsom. Gebruik van pand in strijd met bestemmingsplan? De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de kwalificatie horeca van het gebruik dat verzoekster van het pand maakt thans onvoldoende wordt gedragen door de bekende feiten. Het gebruik van de kelder van het pand als clubhuis/ontmoetingsruimte in strijd is met het  bestemmingsplan. Het feitelijke gebruik door verzoekster valt immers – naar ter zitting ook door verzoekster is erkend – niet te kwalificeren als één van de in het bestemmingsplan genoemde toegestane functies. Er bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: SBR 09/2399
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      Stichting Confederates MC,
      zetelend te Utrecht,
      verzoekster,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, 
      verweerder.
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1	Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 25 augustus 2009, waarbij
      verzoekster is aangeschreven het uitoefenen van een horecabedrijf en het strijdig gebruik als clubhuis in de kelder van het pand aan de [adres] te Utrecht te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. Het horecabedrijf moet gesloten blijven voor publiek (waaronder de leden) en er mogen geen activiteiten in het kader van de Stichting Confederates MC plaatsvinden, waaronder in ieder geval bijeenkomsten. Verzoekster dient per 31 augustus 2009 aan de aanschrijving te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag tot een maximum van € 10.000,-.
    
    
    1.2 Bij faxbericht aan de rechtbank van 28 augustus 2009 heeft verweerder laten weten dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot na de openbare behandeling door de voorzieningenrechter.  
    
    1.3 Het verzoek is op 8 september 2009 ter zitting behandeld, waar verzoekster is verschenen in de personen van [voorzitter] (voorzitter) en [penningmeester] (penningmeester) en alwaar zij werd vertegenwoordigd door mr. Th.F. Roest, advocaat te Haarlem. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. van der Bilt en mr. B. Kock, beiden werkzaam bij de gemeente Utrecht. 
    
    
      Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
    
    2.3 In het bestreden besluit is een begunstigingstermijn gegeven tot 31 augustus 2009. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang gegeven. Ter zitting heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot het moment waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
    
    2.4 Het bestreden besluit berust – kort gezegd – op verweerders overweging dat het gebruik van de werfkelder door de Stichting gekwalificeerd moet worden als horeca, dat het vigerende bestemmingsplan geen verdere horeca ter plaatste toelaat en dat de Stichting bovendien niet beschikt over de vereiste exploitatie-, drank- en horecavergunning, voorts dat gelet op de functiewijziging van woonruimte in horeca bovendien een vergunning op grond van de Algemene Leefmilieuverordening 2005 is vereist en die ontbreekt en tot slot dat ook indien het gebruik gekwalificeerd moet worden als clubhuis of ontmoetingsruimte sprake is van met de bestemming strijdig gebruik, op grond waarvan handhavend moet worden opgetreden. Gelet op het inmiddels ter inzage gelegde ontwerpbestemmingsplan “Binnenstad”, op grond waarvan beide vormen van gebruik ter plaatse evenmin zijn toegestaan, bestaat bij verweerder geen bereidheid tot het meewerken aan legalisatie van het strijdige gebruik.
    
    2.5 Verzoekster betwist primair de kwalificatie “horeca”, waardoor de door verweerder genoemde vergunningen niet zijn vereist. Zij stelt zich subsidiair op het standpunt dat er, zo sprake zou zijn van horeca, geen sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan, en legalisatie wel degelijk tot de mogelijkheden behoort. Voorts heeft zij er op gewezen dat zij inmiddels geen huurster meer is van de werfkelder onder [adres], dat recentelijk een onderhuurovereenkomst is gesloten met een derde die de ruimte binnen de vigerende bestemming zal gaan bewonen en die verzoekster in de gelegenheid zal stellen aldaar wekelijks bij elkaar te komen. Daarmee is geen sprake meer van overtreding van enig wettelijk voorschrift volgens verzoekster, zodat de verwachting gerechtvaardigd is dat het besluit na heroverweging niet in stand zal blijven.
    
    2.6 Ingevolge het bestemmingsplan “Oude stad, deelplan ‘Oudegracht-Zuid’” (en gewijzigd door artikel 9 van de Horeca Differentiatie Binnenstad 1999) rust op het onderhavige perceel de bestemming “Gemengde bebouwing 2 (GB2)”. 
    
    
      Op grond van artikel 15, tweede lid, van de planvoorschriften mag de kelderlaag van de gronden bestemd voor gemengde bebouwing uitsluitend worden gebruikt voor de in dit artikel toegelaten functie.
      Voor zover voor de onderhavige zaak relevant bepaalt het derde lid van dat artikel dat de begane grond van deze gebouwen uitsluitend gebruikt mag worden als winkel, als ruimte ten behoeve van dienstverlening, als horecabedrijf in de categorie B (maximaal 2 vestigingen), […] van de bij dit plan behorende lijst van horeca-inrichtingen of als bedrijfsruimte.
      Blijkens het vierde lid van dit artikel mag de maximum vloeroppervlakte binnen deze bestemmingen van 
      a. de in lid 3 bedoelde horecabedrijven niet meer bedragen dan 500 m²;
      b. de in lid 3 bedoelde bedrijfsruimte niet meer bedragen dan 150 m².
    
    
    In artikel 64, tweede lid, van de planvoorschriften is het verboden bouwwerken en gronden te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of voor een doel strijdig met die bestemming.
    
    Krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
    
    Artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bepaalt dat voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
    
    
      Artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2004, bepaalt, voor zover relevant:
      1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester
      (exploitatievergunning).
    
    
    
      Blijkens artikel 1, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2004 wordt in deze verordening verstaan onder horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of anders dan om niet of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, logies wordt verstrekt, of dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan, een hotel, restaurant, pension, café,
      cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis.
    
    
    Op grond van artikel 6 van de Algemene Leefmilieuverordening 2005 (ALMV 2005) is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders het gebruik van gebouwen en gronden te wijzigen ten behoeve van – onder meer – horecabedrijven.
    
    
      2.7 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de kwalificatie horeca van het gebruik dat verzoekster van het pand maakt thans onvoldoende wordt gedragen door de bekende feiten. Volgens verweerder is sprake van het anders dan om niet schenken van dranken nu van de leden van verzoekster contributie wordt geheven waaruit de gezamenlijke drankvoorziening wordt betaald. Van het heffen van een contributie als in geval van een vereniging is de voorzieningenrechter echter niet gebleken. Verzoekster heeft haar gebruik van de term contributie ter zitting toegelicht met de – onweersproken gebleven – stelling dat dit er op neerkomt dat in feite voor de wekelijkse bijeenkomsten door iedereen geld in een gezamenlijke pot wordt gedaan, waarmee in een nabij gelegen winkel in de eigen drankbehoefte wordt voorzien. Het moet er daarmee voor worden gehouden dat iedere deelnemer aldus grotendeels in zijn eigen drank voorziet en dat daarbij ieder winstoogmerk voor verzoekster, bijvoorbeeld om de clubkas te spekken, ontbreekt. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat sprake is van het bedrijfsmatig of anders dan om niet of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, schenken van dranken, in welk geval niet is voldaan aan de in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 1, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2004 gestelde criteria. 
      Derhalve heeft te gelden dat het besluit voor zover het berust op de grond dat het gebruik door verzoekster van de werfkelder aan de [adres] in strijd is met de vigerende bestemming omdat op dit perceel geen verdere horeca is toegestaan, niet wordt gedragen door de bekende feiten, zodat het in strijd komt met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
      Hetzelfde geldt voor zover het besluit aan verzoekster tegenwerpt het gemis aan de voor de exploitatie van een horecabedrijf benodigde vergunningen en de vergunning op grond van de ALMV 2005.
    
    
    
      2.8 Gelet op het voorgaande kan thans in het midden blijven het antwoord op de vraag of legalisatie van gebruik als horeca binnen het huidige of toekomstige bestemmingsplan al dan niet tot de mogelijkheden behoort.
      2.9 Verweerder heeft echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden besluit terecht overwogen dat het gebruik van de kelder van het pand als clubhuis/ontmoetingsruimte in strijd is met artikel 15 van het vigerende bestemmingsplan.
      Het feitelijke gebruik door verzoekster valt immers – naar ter zitting ook door verzoekster is erkend – niet te kwalificeren als één van de in artikel 15 van het bestemmingsplan genoemde toegestane functies. Derhalve is sprake van met de bestemming strijdig gebruik en dus van overtreding van artikel 64, tweede lid, van de planvoorschriften. 
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    
    2.10 Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft toegelicht dat er geen bereidheid bestaat om mee te werken aan ruimtelijke ontwikkelingen die niet passen in het toekomstige bestemmingsplan. Het ontwerpbestemmingsplan “Binnenstad” heeft de locatie bestemd als “Centrum 3” en blijkens de bijbehorende planvoorschriften voorziet het daarmee niet in het in de kelder vestigen van een ontmoetingsclub/-ruimte. In ieder geval is het niet bestemd voor maatschappelijke voorzieningen met additionele horeca en voor cultuur en ontspanning met daaraan ondergeschikte horeca en valt ook – zo is ter zitting gebleken – geen ander doel aan te wijzen waaronder het huidige gebruik kan worden geschaard. Onder deze omstandigheden is de weigering van verweerder om mee te werken aan het legaliseren van het thans strijdige gebruik niet onredelijk te achten. Door verzoekster zijn ook geen argumenten aangedragen waaruit het tegendeel volgt.
    
    2.11 Het door verzoekster ter zitting ingenomen standpunt dat vanwege gewijzigde feitelijke omstandigheden aangaande de huur en het gebruik van het pand valt te verwachten dat het besluit na heroverweging geen stand zal houden, wordt door de voorzieningenrechter gepasseerd. Van deze stelling is door verzoekster geen enkele onderbouwing gepresenteerd, zodat voorshands geen aanleiding bestaat deze stelling voor juist te houden.  Thans is hierin geen aanleiding te vinden voor het treffen van een voorziening. Verweerder zal dit standpunt van verzoekster bij de heroverweging in bezwaar dienen te betrekken.
    
    
      2.12 De voorzieningenrechter ziet thans onvoldoende aanknopingspunten op grond waarvan moet worden aangenomen dat verweerder na heroverweging in bezwaar van het handhaven van de last onder dwangsom zoals in het bestreden besluit is opgelegd, zal afzien of dat behoort te doen. 
      Er bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
      De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2009.
    
    De griffier:					De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    mr. J.J. van Doorn				mr. J.M. Willems
     						 
    
    Afschrift verzonden op: