ECLI:NL:CBB:2010:BO5764, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-11-2010, AWB 10/61
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies
        Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE)

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/61				18 november 2010
      27301 Kaderwet EZ-subsidies
                  Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE)
    
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      V.o.f. A&B, te C, appellante,
      gemachtigde: ing. W.J.C. Opgenoort MSc, werkzaam bij het adviesbureau Hollands Tuinbouwadvies,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
      gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders dienst Agentschap NL.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 14 januari 2010, bij het College binnengekomen op 15 januari 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 december 2009.
      Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 5 september 2009, waarbij de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie is afgewezen, ongegrond verklaard.
      Bij brief van 3 maart 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Bij brief van 30 september 2010 heeft appellante een nader stuk ingediend. 
      Bij brief van 4 oktober 2010 heeft verweerder een nader stuk ingediend. 
      Op 15 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: het Besluit) is, voor zover hier en ten tijde van belang, het volgende bepaald:
    
     
    
      "Artikel 10
      1. Bij ministeriële regeling wordt, na overleg met Onze Minister van Financiën, per categorie productie-installaties een afzonderlijk subsidieplafond of voor meerdere categorieën tezamen één subsidieplafond vastgesteld voor het verlenen van subsidies voor de productie van hernieuwbare elektriciteit.
      2. Bij ministeriële regeling kunnen perioden worden vastgesteld waarbinnen aanvragen ontvangen moeten zijn.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 56
      1. Een aanvraag om subsidieverlening wordt ingediend met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig het model dat bij ministeriële regeling is vastgesteld. Bij ministeriële regeling kan een categorie productie-installaties worden aangewezen waarvoor een gebundelde aanvraag kan worden ingediend.
      2. Indien dit op het formulier is vermeld, gaat een aanvraag vergezeld van:
      (…)
      c. indien voor de productie-installatie één of meer vergunningen op grond van de Woningwet, de Wet milieubeheer, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken of de Wet op de Ruimtelijke ordening zijn vereist, de door het bevoegd gezag verleende vergunningen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 58
      1. Ingeval van verdeling op volgorde van binnenkomst, verdeelt Onze Minister het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt.
      2. Indien honorering van alle aanvragen die op één dag zijn ontvangen ertoe zou leiden dat het beschikbare subsidieplafond zou worden overschreden, stelt Onze Minister de volgorde van ontvangst van deze aanvragen vast door middel van loting.
      (…)"
    
    
    In de nota van toelichting op het Besluit (Stb 2007, 410) staat ten aanzien van artikel 58, voor zover hier van belang, het volgende: 
    
    
      "Dit artikel geeft een voorschrift over de wijze van verdeling van het subsidiebudget. Dit komt neer op “wie het eerst komt, wie het eerst maalt”. Dit betekent dat de Minister van Economische Zaken, beginnend met de eerste aanvraag, subsidies verleent totdat het subsidieplafond is bereikt en dat hij de aanvragen afwijst voor zover het plafond door het totaal van de verleende subsidies zou worden overschreden. Daarbij is het moment van indiening van een aanvraag, die aan alle wettelijke voorschriften voldoet, bepalend. Het betreft hier niet een regel over de volgorde van het nemen van besluiten. Het is zeer wel mogelijk om op een latere aanvraag eerder te besluiten dan op een eerdere, als toewijzing van de aanvraag maar niet tot gevolg heeft, dat op de eerdere aanvraag afwijzend moet worden beschikt, omdat door subsidieverlening op latere aanvragen het subsidieplafond is bereikt.
      (…)" 
    
    
    2.1.1	In de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2009 (hierna: de Regeling) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
    
      "Artikel 29
      1. De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan producenten van hernieuwbare elektricteit geproduceerd door een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit door:
      a. verbranding van het biogas uit vergisting en co-vergisting van dierlijke mest of de inzet van warmte verkregen uit thermische conversie van vaste of vloeibare biomassa met een nominaal elektrisch vermogen kleiner dan of gelijk aan 10 MW;
      (…)
      2. Aanvragen om subsidie als bedoeld in het eerste lid, worden ontvangen in de periode van 6 april 2009 tot 30 oktober 2009, 17:00 uur.
      (…)
    
    
    
      Artikel 30
      1. Het subsidieplafond voor het verlenen van subsidie die is aangevraagd in de in artikel 29, tweede lid, bedoelde periode bedraagt € 625.000.000,-.
      2. De minister verdeelt het bedrag, genoemd in het eerste lid, op volgorde van binnenkomst van de aanvragen."
    
    
    2.1.2	In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
    
      "Artikel 4:25
      1. Een subsidieplafond kan slechts bij of krachtens wettelijk voorschrift worden vastgesteld.
      2. Een subsidie wordt geweigerd voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden.
      3. Indien niet tijdig, dan wel in bezwaar of beroep of ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak omtrent de verstrekking wordt beslist, geldt de verplichting van het tweede lid slechts voor zover zij ook gold op het tijdstip, waarop de beslissing in eerste aanleg werd genomen of had moeten worden genomen.
    
    
    
      Artikel 4:26
      1. Bij of krachtens wettelijk voorschrift wordt bepaald hoe het beschikbare bedrag wordt verdeeld.
      2. Bij de bekendmaking van het subsidieplafond wordt de wijze van verdeling vermeld."
    
      	 
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante heeft in C een bloemkwekerij met een glasoppervlakte van 26.490 m². 
      - Op 6 april 2009 is bij verweerder de aanvraag van appellante voor subsidie op grond van de stimuleringsregeling duurzame energieproductie (hierna: SDE-regeling) binnengekomen. Appellante heeft subsidie aangevraagd voor een productie-installatie ten behoeve van de productie van hernieuwbare elektriciteit uit biomassa. Deze elektriciteit zal appellante gebruiken voor de verwarming van haar kas en voor de stroomvoorziening van de kas.
      - Bij brief van 15 mei 2009 heeft verweerder meegedeeld dat de aanvraag van appellante volledig is per 6 april 2009.   
      - Bij besluit van 5 september 2009 is de aanvraag afgewezen wegens budgetuitputting. 
      - Tegen voormeld besluit heeft appellante bij brief van 22 september 2009 tijdig bezwaar gemaakt.
      - Op 26 november 2009 heeft appellante op grond van de Wet openbaarheid bestuur een verzoek om informatie gedaan en heeft zij verzocht om overlegging van de lotingslijst.
      - Op 27 november 2009 heeft verweerder desgevraagd de lotingslijst aan appellante per mailbericht toegezonden. Op deze lotingslijst zijn meer dan 100 aanvragen vermeld. Per aanvraag is in beginsel de indieningsdatum, de ontvankelijkheidsdatum en het lotingsnummer aangegeven. Bij de aanvragen die subsidie hebben gekregen is een bedrag vermeld onder de kopjes “totaal bedrag committering” of “voorlopig bedrag committering”. Dit betreft alleen aanvragen met 6 april 2009 als indieningsdatum en ontvankelijkheidsdatum. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerder
      In het bestreden besluit staat dat verweerder op 6 april 2009 de aanvraag van appellante in ontvangst heeft genomen en volledig heeft bevonden. Omdat de volledig bevonden aanvragen op 6 april 2009 hebben geleid tot een overschrijding van het beschikbare budget is conform artikel 58, tweede lid, van het Besluit besloten om voor de op deze dag volledig bevonden aanvragen over te gaan tot loting. Deze loting is verricht door een notaris. Er is geloot met 105 aanvragen en de aanvraag van appellante is terecht gekomen op plaats 103. Dit betekent dat voor haar project geen subsidie meer beschikbaar is. Derhalve heeft verweerder bij besluit van 5 september 2009 de aanvraag van appellante om subsidie op grond van artikel 4:25, tweede lid, Awb wegens budgetuitputting afgewezen. 
      Naar aanleiding van het bezwaar heeft verweerder overwogen dat zijn onderzoeksplicht niet zover strekt dat hij overgaat tot toetsing van de rechtmatigheid van de milieuvergunning, in die zin of de milieuvergunning door het bevoegde gezag is afgegeven. Verweerder voert slechts een marginale toets uit, in de zin dat hij onder meer controleert of de milieuvergunning door een Nederlands bestuursorgaan is afgegeven, of de juiste stempels en handtekeningen op de vergunning staan vermeld en of hetgeen in de vergunning staat aangegeven bijvoorbeeld overeenkomt met de capaciteit van de 
      productie-installatie. Desalniettemin heeft verweerder naar aanleiding van de bezwaren over het bevoegde gezag bij verbranding van afval buiten de inrichting onderzocht bij wie de bevoegdheid ligt om een milieuvergunning af te geven, de provincie dan wel de gemeente. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat er geen duidelijke richtlijn is te geven wanneer een stof, die buiten de inrichting wordt verbrand, een afvalstof is te noemen.
      In het verweerschrift heeft verweerder er op gewezen dat, hoewel hij van mening is dat hetgeen hij in zijn besluit van 5 september 2009 heeft opgenomen de indruk kan wekken dat hij slechts met de aanvragen die op 6 april 2009 volledig waren ontvangen heeft geloot, dit niet de wijze is waarop de loting heeft plaatsgevonden. Verweerder is van mening dat dit ook niet de wijze is waarop de loting volgens artikel 58, tweede lid, van het Besluit had dienen plaats te vinden. Vanuit praktisch oogpunt heeft verweerder bij de loting zowel de volledige als de onvolledige aanvragen die vanaf 6 april 2009 tot aan 17 april 2009 waren ontvangen laten meeloten. Op deze wijze heeft elke aanvraag die in die periode is ontvangen een lotnummer toegekend gekregen. Daarmee heeft verweerder beoogd rekening te houden met de mogelijkheid dat er zich omstandigheden zouden kunnen voordoen, die er toe zouden leiden dat aanvragen die op een latere datum dan 6 april 2009 waren ontvangen alsnog gehonoreerd konden worden. Indien deze situatie zich zou voordoen, zou er niet nogmaals een loting hoeven plaats te vinden. Voorts is er tevens geloot met de aanvragen die op 6 april 2009 onvolledig waren ontvangen. Door deze aanvragen mee te laten loten heeft verweerder rekening willen houden met de eventuele omstandigheid dat een aanvraag die in eerste instantie als onvolledig op 6 april 2009 was aangemerkt, op een later moment alsnog volledig zou worden bevonden op 6 april 2009. Indien deze situatie zich zou voordoen zou de betreffende aanvraag reeds een lotnummer hebben voor de datum van 6 april 2009. Dit is overigens ook de reden dat de aanvragen, die op een latere datum dan 6 april 2009 onvolledig zijn ontvangen, hebben meegeloot.
      Bij brief van 4 oktober 2010 heeft verweerder het procesbelang van appellante aan de orde gesteld, nu verweerder bij besluit van 21 juli 2010 alsnog subsidie heeft verleend voor het project van appellante. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante voert, samengevat weergegeven, het volgende aan. Bij de aanvragen die hebben meegeloot zitten projecten die beschikken over een onbevoegd verleende milieuvergunning. Appellante wijst op een aantal projecten waarvoor op grond van de milieuregelgeving niet de gemeente, maar de provincie het bevoegde gezag is voor het verlenen van de milieuvergunning. Deze projecten hadden niet mee mogen loten. Verweerder heeft in dit verband ten onrechte een marginale toets verricht en hij had moeten toetsen of de vergunningen door het bevoegde gezag zijn verleend. De procedure voor een gemeentelijke vergunning is korter dan voor een provinciale vergunning. Vanaf het moment van publicatie van de SDE-regeling is het mogelijk om op korte termijn een vergunning van de gemeente te krijgen en die tijdig aan te brengen voor de openstelling van de regeling. Projecten die in een lang vergunningstraject zitten bij de provincie worden derhalve benadeeld. 
      De gevolgde procedure volgens de lotingslijst is onjuist. De loting had onder slechts 59 aanvragen moeten plaatsvinden en niet onder 105 aanvragen. Ten onrechte hebben aanvragen die niet op 6 april 2009 zijn ontvangen en aanvragen die op 6 april 2009 zijn ontvangen, maar niet volledig waren, meegeloot. De conclusie is dat de loting niet conform de regeling is uitgevoerd en daarom ongeldig is. Appellante had op basis van een correct uitgevoerde procedure een positieve beschikking dienen te ontvangen.
      Naar aanleiding van het betoog van verweerder stelt appellante dat haar procesbelang is gelegen in de geleden schade als gevolg van het afwijzen van haar aanvraag voor het jaar 2009. In dit verband wijst appellante er op dat de tariefstelling van 2009 hoger was dan die van 2010, dat zij is geconfronteerd met een latere start van haar investering, dat zij kosten heeft moeten maken voor het opnieuw aanvragen van subsidie en dat zij kosten heeft gemaakt in het kader van het bezwaar en het beroep.                  
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ten aanzien van het procesbelang van appellante overweegt het College dat het feit dat voor het project van appellante in 2010 alsnog subsidie is verleend niet reeds met zich brengt dat appellante geen belang meer heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit. Dat besluit heeft immers betrekking op de afwijzing van de subsidieaanvraag uit het jaar 2009 en appellante heeft tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de afwijzing van haar aanvraag.  
      5.2	Het College stelt vast dat, gelet op vraag 4f van het aanvraagformulier en artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit, bij een aanvraag voor subsidie een door het bevoegd gezag verleende milieuvergunning dient te worden overgelegd, indien de betreffende productie-installatie, al dan niet zelfstandig, milieuvergunningplichtig is. Indien een milieuvergunning niet door het daartoe bevoegde bestuursorgaan is verleend, heeft dit, anders dan appellante lijkt te veronderstellen, echter niet reeds tot gevolg dat bedoelde productie-installatie niet op grond van die vergunning in werking zou mogen zijn. Slechts indien tegen bedoelde vergunning rechtsmiddelen worden aangewend en deze vergunning bij wijze van voorlopige voorziening wordt geschorst dan wel in de bodemprocedure wordt vernietigd, mag van de vergunning geen gebruik worden gemaakt. Een onbevoegd verleende milieuvergunning is immers niet nietig, maar vernietigbaar. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder in deze procedure in het kader van de subsidieverlening voor duurzame energieproductie geen verdergaande toets ten aanzien van de overgelegde milieuvergunningen hoeft te verrichten dan hij thans heeft gedaan. Daarbij merkt het College nog op dat in het kader van de subsidieverlening voor productie-installaties, die beschikken over een milieuvergunning, met name van belang is of de opgegeven energieproductie, gelet op de capaciteit van de installatie, op grond van die vergunning mogelijk is en dat verweerder dit heeft bezien. Het betoog van appellante over de mogelijk onbevoegd verleende milieuvergunningen en de toets van verweerder op dit punt in deze procedure faalt.   
      5.3	Voor zover appellante betoogt dat de procedure ten aanzien van een milieuvergunning waarbij het college van burgemeester en wethouders het bevoegd gezag is korter is dan in het geval van verlening van een milieuvergunning door het college van gedeputeerde staten, en dat dit in deze procedure een nadeel oplevert voor inrichtingen die een provinciale milieuvergunning nodig hebben, overweegt het College als volgt. De Wet milieubeheer, zoals ten tijde van belang, gelezen in samenhang met de Awb, bepaalt de procedure voor de verlening van een milieuvergunning en daarbij wordt wat termijnen betreft geen onderscheid gemaakt tussen de verlening van een vergunning door het college van burgemeester en wethouders of het college van gedeputeerde staten. Voorts is in dit verband van belang dat voor het verkrijgen van een subsidie voor duurzame energieproductie op grond van de SDE-regeling een aanvrager, voor zover vereist, dient te beschikken over een milieuvergunning en dat het zijn eigen verantwoordelijkheid is om deze vergunning tijdig aan te vragen, zodat hij deze bij zijn aanvraag kan voegen. Daarbij is niet van belang of betreffende milieuvergunning door het college van burgemeester en wethouders of door het college van gedeputeerde staten is verleend. Gelet op het voorgaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat verlening van een milieuvergunning door het college van gedeputeerde staten in plaats van het college van burgemeester en wethouders een beletsel dan wel een onevenredig nadeel zou zijn bij het doen van een aanvraag voor subsidie op grond van de SDE-regeling.
      5.4	Het betoog dat verweerder een onjuiste procedure ter verdeling van het beschikbare subsidiebedrag heeft gevolgd, slaagt. Uit artikel 58, eerste en tweede lid, van het Besluit, gelezen in samenhang met artikel 29, tweede lid, van de Regeling en de bij artikel 58 van het Besluit behorende toelichting volgt dat in dit geval een loting had dienen plaats te vinden tussen alle volledige aanvragen die op 6 april 2009 zijn ontvangen, nu vast is komen te staan dat bij honorering van al deze aanvragen het beschikbare subsidieplafond zou worden overschreden. Op de door verweerder gebruikte lotingslijst staat een aantal aanvragen met een latere ontvangstdatum dan 6 april 2009. Voorts is door verweerder erkend dat ook enkele aanvragen die op 6 april 2009 onvolledig waren, hebben meegeloot. Deze handelwijze is in strijd met artikel 58, eerste en tweede lid, van het Besluit, gelezen in samenhang met de artikelen 29 en 30 van de Regeling. Het bestreden besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.
      5.5	Het College ziet evenwel aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Daartoe overweegt het College het volgende. Uit de lotingslijst blijkt dat een aantal onvolledige aanvragen van 6 april 2009 en een aantal volledige aanvragen die een ontvangstdatum hebben van na 
      6 april 2009 ten onrechte hebben meegeloot. Uit deze lijst valt echter ook af te leiden dat uitsluitend volledige aanvragen met een ontvangstdatum van 6 april 2009 in aanmerking zijn gekomen voor subsidie. Verweerder heeft blijkens deze lijst immers het beschikbare subsidiebudget op volgorde van lotingsnummer verdeeld over de volledige aanvragen met een ontvangstdatum en ontvankelijkheidsdatum van 6 april 2009 en andere aanvragen zijn niet in aanmerking gekomen voor subsidie. De kans dat de aanvraag van appellante in het geval dat de loting alleen met volledige aanvragen had plaatsgevonden, in aanmerking zou komen voor toewijzing is echter, anders dan appellante heeft betoogd, niet anders dan in de situatie waarin, zoals nu is gebeurd, ook onvolledige aanvragen hebben meegeloot, maar deze aanvragen vervolgens niet bij de verdeling van het budget zijn betrokken. Dat de aanvraag van appellante niet in aanmerking is gekomen voor subsidie is naar het oordeel van het College niet een gevolg van het ten onrechte toelaten van onvolledige aanvragen en aanvragen van na 6 april 2009 in de loting, maar is het gevolg van het feit dat er zodanig veel volledige aanvragen met een ontvangstdatum van 6 april 2009 waren dat deze niet allemaal voor subsidieverlening in aanmerking konden komen zonder dat het subsidieplafond zou worden overschreden.                      
      5.6	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van appellante gegrond is en dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 58, eerste en tweede lid, van het Besluit dient te worden vernietigd, maar dat de rechtsgevolgen hiervan in stand blijven.   
      5.7	Het College acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze worden op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 437,-- per punt).
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen hiervan in stand blijven;
      - veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 874,-- (zegge:
        achthonderdvierenzeventig euro);  
      - bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,-- (zegge:
        tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M. Munsterman, mr. C.J. Waterbolk en mr. dr. S.A.C.M. Lavrijssen, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2010.
    
    w.g. M. Munsterman				w.g. R. Kegge