ECLI:NL:RBGEL:2013:787
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team bestuursrecht
Zittingsplaats Arnhem
registratienummers: AWB 11/4706 en 12/4831
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van
inzake
Heyen Vastgoed Beleggingen B.V.
, eiseres,
gevestigd te Naarden, vertegenwoordigd door mr. T.A. Phijffer,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ede,
verweerder,
alsmede
Kinderdagverblijf Eigen Wijs B.V.
,
partij ex artikel 8:26 van de Awb (hierna: vergunninghoudster),
gevestigd te Ede, vertegenwoordigd door mr. [NAAM]. P. Grünbauer.
1
Aanduiding bestreden besluiten
Besluit van verweerder van 27 september 2011.
Besluit van verweerder van 1 augustus 2012.
2
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2011 met kenmerk 2011W0349 heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een kinderdagverblijf op het perceel Van Heutszlaan 60A in Ede (hierna: het perceel).
Bij besluit van 23 juni 2011 met kenmerk 2011W0490 heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het aanleggen van een uitweg op het perceel.
Bij besluit van 23 juni 2011 met kenmerk 2011W0040 heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 13 bomen op het perceel.
Tegen deze besluiten heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 27 september 2011 heeft verweerder deze besluiten gehandhaafd.
Bij besluit van 26 april 2012 heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een hekwerk en het gebruik van gronden of bouwwerken op het perceel in strijd met een bestemmingsplan.
Bij besluit van dezelfde datum heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor parkeren op het perceel in strijd met de bestemming ”openbaar en gemeenschappelijk groen”.
Eiseres heeft ook tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 1 augustus 2012 heeft verweerder deze besluiten gehandhaafd.
Tegen de bestreden besluiten is beroep ingesteld en door verweerder zijn verweerschriften ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Vergunninghoudster heeft zich gesteld als partij in beide gedingen.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de rechtbank van 28 februari 2013. Namens eiseres zijn aldaar [namen 1] verschenen, bijgestaan door mr. T.A. Phijffer, advocaat [NAAM]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door
mr. R. Doorakkers, werkzaam bij de gemeente Ede. Namens vergunninghoudster zijn mevrouw[namen 2], verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM].P. Grünbauer, advocaat [NAAM].
3
Overwegingen
1. Verweerder heeft getoetst aan het bestemmingsplan ”Kern Ede”.
Op 8 februari 2012 is het bestemmingsplan ”Arnhemseweg e.o.” vastgesteld. Dit bestemmingsplan is na afloop van de beroepstermijn in werking getreden.
Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 januari 2013, LJN: BY8548) heeft als uitgangspunt te gelden dat de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning ex nunc geschiedt, hetgeen betekent dat het recht moet worden toegepast zoals dat op het moment van de beslissing op de aanvraag geldt. Het moment waarop de aanvraag is gedaan, is derhalve niet bepalend. Aan een ten tijde van de indiening bij de gemeente van een bouwaanvraag nog wel, maar ten tijde van de beslissing daarop, dan wel ten tijde van de heroverweging in bezwaar daarvan, niet meer geldend bestemmingsplan mag, bij wijze van uitzondering op dat uitgangspunt, slechts worden getoetst indien ten tijde van de indiening van de bouwaanvraag het daarin vervatte bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en op dat moment geen voorbereidingsbesluit voor een nieuw bestemmingsplan van kracht was dan wel een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan in strijd was. De eventuele omstandigheid dat het voorheen geldende plan een bepaling bevat krachtens welke vrijstelling verleend kan worden, daargelaten of deze bepaling van toepassing is op het bouwplan, doet daaraan niet af.
2. Eiseres heeft betoogd dat het bouwen van een kinderdagverblijf op het perceel in strijd is met het bestemmingsplan ”Kern Ede”.
Dit betoog faalt op grond van het volgende.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo kent een limitatieve opsomming van gronden tot verplichte weigering van een aanvraag om omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Wabo, voor zover hier van belang, wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening en de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
De rechtbank stelt voorop dat zowel ten tijde van de aanvraag als ten tijde van de primaire besluiten van 23 juni 2011 en het bestreden besluit van 27 september 2011 het bestemmingsplan “Kern Ede” gold. Verweerder heeft dan ook terecht aan dit bestemmingsplan getoetst. Op de plankaart was het perceel aangewezen voor “bijzondere bebouwing”.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de bestemmingplanvoorschriften zijn de op de kaarten als bijzondere bebouwing (BB) aangewezen gronden bestemd voor bebouwing met gebouwen van algemeen nut zoals kerken en scholen, met de daarbij behorende andere bouwwerken, andere werken en tuinen.
De rechtbank is van oordeel dat een kinderdagverblijf een gebouw van algemeen nut is en daarom past binnen de beschreven bestemming “bijzondere bebouwing”. Nu artikel 16, eerste lid, van de planvoorschriften geen limitatieve opsomming geeft van gebouwen van algemeen nut en in de planvoorschriften ter zake geen definitie is gegeven, moet voor de betekenis van het begrip “algemeen nut” worden aangesloten bij hetgeen daaronder naar thans gangbare opvatting wordt verstaan. Vast staat dat een school een gebouw is van algemeen nut. In een kinderdagverblijf wordt, zoals is overwogen in de uitspraak van de voormalige rechtbank Utrecht van 8 september 2000, LJN: AA9534 - welke uitspraak door de Afdeling bij uitspraak van 18 juli 2001 (LJN: AE3512) is bevestigd -, vergelijkbaar met een peuter- of kleuterschool, ook in zekere mate bewust gewerkt aan de opvoeding van de daar verblijvende kinderen. Voorts verschilt, zoals de Afdeling ook in de uitspraak van
8 december 2010 (LJN: BO6629) heeft overwogen, de ruimtelijke uitstraling van een kinderdagverblijf niet wezenlijk van die van een school, aangezien het halen en brengen van kinderen per auto ook bij scholen verschillende malen per dag voorkomt en het niet ongebruikelijk is dat door kinderen op het bij het gebouw behorende terrein wordt gespeeld, al dan niet in de aanwezigheid van onderwijzend personeel. Verder doen zich kenmerken van een sociale instelling voor, nu een belangrijk aspect van de functie van een kinderdagverblijf de opvang van kinderen betreft. Dat kinderdagverblijven een belangrijke maatschappelijke functie hebben blijkt uit de omstandigheid dat zij door de overheid op verschillende manieren, waaronder fiscaal, worden gestimuleerd. De omstandigheid dat de exploitatie van het kinderdagverblijf op commerciële basis plaatsvindt, doet aan de aard van de instelling niet af.
Daarom is het bouwen van een kinderdagverblijf op het perceel niet in strijd met het bestemmingsplan ”Kern Ede”.
3. Eiseres heeft voorts, onder verwijzing naar de brochure Bedrijven en milieuzonering van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: de brochure), betoogd dat in beginsel een afstand van 30 meter moet bestaan tussen het gebouw van het kinderdagverblijf en omliggende woningen en dat niet aan deze norm is voldaan.
Dit betoog faalt, omdat dit aspect geen zelfstandige weigeringsgrond vormt. Overigens zijn de in de brochure opgenomen afstanden indicatief en kan daarvan gemotiveerd worden afgeweken. Voorts is de brochure bedoeld voor nieuwe situaties en niet voor de toetsing van bestaande situaties. In dit geval is sprake van een bestaande situatie, aangezien het bestemmingsplan “Kern Ede” op 27 juni 1974 door verweerder is vastgesteld; daarin is de bestemming “bijzondere bebouwing” aan het perceel toegekend.
4. Eiseres heeft voorts betoogd dat niet aan de parkeernorm is voldaan en verweerder zijn standpunt, dat de situatie ter plaatse voldoende alternatieven biedt, onvoldoende heeft onderbouwd.
Artikel 2.5.30, eerste lid, van de gemeentelijke bouwverordening (Parkeergelegenheid en laad- en losmogelijkheden bij of in gebouwen), 13e serie, luidde ten tijde van het bestreden besluit van 27 september 2011 als volgt:
“Indien de omvang of de bestemming van een gebouw daartoe aanleiding geeft, moet ten behoeve van het parkeren of stallen van auto's in voldoende mate ruimte zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort. Deze ruimte mag niet overbemeten zijn, gelet op het gebruik of de bewoning van het gebouw, waarbij rekening moet worden gehouden met de eventuele bereikbaarheid per openbaar vervoer”.
Het vierde lid van dit artikel luidde:
“Het bevoegd gezag kan de omgevingsvergunning verlenen in afwijking
kunnen ontheffing verlenen
(cursief: rechtbank) van het bepaalde in het eerste en het derde lid:
. indien het voldoen aan die bepalingen door bijzondere omstandigheden op overwegende bezwaren stuit; of
. voor zover op andere wijze in de nodige parkeer- of stallingruimte, dan wel laad- of losruimte wordt voorzien.”
De rechtbank stelt aan de hand van de tekst van de gemeentelijke bouwverordening, 14e serie, zoals die met ingang van 14 juni 2012 luidt, vast dat artikel 2.5.30, vierde lid, van de gemeentelijke bouwverordening, 13e serie, een kennelijke misslag bevat. De hiervoor cursief weergegeven woorden ontbreken in de 14e serie van de gemeentelijke bouwverordening. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat bij toepassing van dit artikelonderdeel een aparte ontheffing niet is vereist. Verweerder kan de omgevingsvergunning in afwijking van het bepaalde in het eerste lid verlenen, voor zover op andere wijze in de nodige parkeerruimte wordt voorzien.
Niet in geschil is dat er ter plaatse van het bouwplan op grond van door verweerder gehanteerde parkeernormen 18 parkeerplaatsen moeten worden aangelegd. Het bouwplan voorziet in 14 parkeerplaatsen op eigen terrein. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in de behoefte aan de overige 4 parkeerplaatsen wordt voorzien, omdat op de Van Heutzlaan kan worden geparkeerd. Aangezien eiseres geen feiten of omstandigheden heeft aangedragen die hieraan doen twijfelen, gaat de rechtbank uit van de juistheid van dat standpunt. Verweerder heeft de omgevingsvergunning dan ook in redelijkheid in afwijking van artikel 2.5.30, eerste lid, van de gemeentelijke bouwverordening kunnen verlenen. Daarbij is tevens het navolgende in aanmerking genomen.
5. Vast staat dat de aanvraag voor het bouwplan, waarvan het parkeren deel uitmaakt, is ingediend op 25 maart 2011 en dat hierop is beslist bij besluit van 26 april 2012 en, na bezwaar, bij het bestreden besluit van 1 augustus 2012.
Ten tijde van de aanvraag was het parkeren in strijd met het geldende bestemmingsplan ”Kern Ede”. Gelet op de hierboven onder 1. genoemde vaste jurisprudentie diende dan ook ten tijde van zowel het primaire besluit van 26 april 2012 als het bestreden besluit van 1 augustus 2012 de aanvraag voor het parkeren aan het bestemmingsplan ”Arnhemseweg e.o.” te worden getoetst. Verweerder heeft dan ook bij beide besluiten de aanvraag voor het parkeren ten onrechte aan het bestemmingsplan ”Kern Ede” getoetst. Daarom is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit van 1 augustus 2012, voor zover daarbij ten behoeve van het parkeren een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik is verleend, te worden vernietigd.
6. De rechtbank ziet aanleiding om te bezien of de rechtgevolgen van het te vernietigen gedeelte van het bestreden besluit van 1 augustus 2012 in stand kunnen worden gelaten.
Parkeren op het perceel voor zover dat ingevolge het bestemmingsplan ”Arnhemseweg e.o.”  is bestemd tot ”Groen” is illegaal.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor zover thans van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor zover hier van belang, wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt, in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3°. indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
De rechtbank stelt vast dat het parkeren niet valt te scharen onder 2°. Evenmin is de situatie onder 3° van toepassing, aangezien het bestemmingsplan ”Arnhemseweg e.o.” geen regels inzake afwijkend gebruik kent. Daarom is, ingevolge artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, op de aanvraag voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb, van toepassing. Vast staat dat verweerder deze procedure niet heeft gevolgd.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres hierdoor niet in haar belangen is geschaad, omdat zij haar belangen in de door verweerder gevolgde bezwarenprocedure naar voren heeft kunnen brengen en daarvan ook gebruik heeft gemaakt. Voorts is niet aannemelijk dat anderen dan eiseres hierdoor wel zijn benadeeld. Daarbij is in aanmerking genomen dat de aanvraag is gepubliceerd en omwonenden hiertegen zienswijzen hebben ingediend. Aangezien deze omwonenden vervolgens hebben afgezien van het indienen van een bezwaarschrift, is niet aannemelijk dat zij wel zienswijzen zouden hebben ingediend, indien verweerder een uniforme openbare voorbereidingsprocedure zou hebben geëntameerd.
Daar komt bij dat voor de vraag of aan artikel 2.5.30 van de Bouwverordening is voldaan het van belang is of verweerder voor het parkeren een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik kan verlenen.
Gelet op een en ander ziet de rechtbank aanleiding om verweerder niet op te dragen om alsnog een uniforme openbare voorbereidingsprocedure te volgen, maar zelf in de zaak te voorzien en te beoordelen of, gelet op artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo, het parkeren strijdig met de bestemming ”Groen” in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
De rechtbank is van oordeel dat ter zake geen sprake is van strijd met een goede ruimtelijke ordening. Daarbij wordt verwezen naar de motivering die verweerder in het kader van de afwijking van het bestemmingsplan ”Kern Ede” heeft gegeven. Het parkeren leidt niet tot een ingrijpende en/of onomkeerbare wijziging van en inbreuk op de bestemming. Daarnaast wordt het groen niet onevenredig aangetast, aangezien er geen vergunningplichtige bomen hoeven te worden gekapt. Ten slotte is van belang dat de ligging van de parkeerplaatsen in de stedenbouwkundige opzet van het perceel past en tot een optimale bereikbaarheid leidt.
Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 1 augustus 2012, voor zover daarbij ten behoeve van het parkeren een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik is verleend, geheel in stand te laten.
7. Het betoog van eiseres dat het aanleggen van de parkeerplaatsen is aan te merken als bouwen en dat daarmee het maximaal toegestane bebouwingspercentage van 75% wordt overschreden, dient buiten beschouwing te blijven, reeds omdat er geen parkeerplaatsen worden aangelegd.
8. Met inachtneming van de hierboven onder 1. genoemde vaste Afdelingsjurisprudentie is op de op 15 februari 2012 ingediende aanvraag voor het plaatsen van een hekwerk het bestemmingsplan ”Arnhemseweg e.o.” van toepassing, omdat ten tijde van de aanvraag het plaatsen van een hekwerk in strijd met het bestemmingsplan ”Kern Ede” was.
Aangezien verweerder de aanvraag voor het plaatsen van een hekwerk aan het bestemmingsplan ”Kern Ede” heeft getoetst, dient het bestreden besluit van 1 augustus 2012 in zoverre wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd.
De rechtbank zal bezien of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen gedeelte van het bestreden besluit van 1 augustus 2012 in stand te laten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Het hekwerk is voor een deel gesitueerd op gronden met de bestemming ”Maatschappelijk” en voor een ander deel op gronden met de bestemming ”Groen”.
Voor zover het hekwerk is gesitueerd op gronden met de bestemming ”Maatschappelijk” is de rechtbank van oordeel dat het plaatsen van een hekwerk ten behoeve van het op het perceel aanwezige kinderdagverblijf is toegestaan.
Voor zover het hekwerk is gesitueerd op gronden met de bestemming ”Groen” is de rechtbank van oordeel dat het hekwerk met die bestemming in strijd is.
Ingevolge artikel 4, derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking: een bouwwerk, geen gebouw zijnde, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
niet hoger dan 10 m, en
de oppervlakte niet meer dan 50 m2.
Het onderhavige hekwerk voldoet aan deze eisen, aangezien het 1,5 m hoog is en de oppervlakte niet meer dan 50 m2 bedraagt. Verweerder is dan ook bevoegd om voor het hekwerk een omgevingsvergunning te verlenen. Niet kan worden gezegd dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het verlenen van de omgevingsvergunning voor het plaatsen van het hekwerk en het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan heeft kunnen beslissen. Daarbij is in aanmerking genomen dat met het plaatsen van het hekwerk het bebouwingspercentage niet wordt overschreden.
9. Van strijd met het in artikel 3:3 van de Awb neergelegde verbod van détournement de pouvoir is niet gebleken.
1. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep tegen het bestreden besluit van
27 september 2011 ongegrond moet worden verklaard en het beroep tegen het bestreden besluit van 1 augustus 2012 gegrond. Het besluit van 1 augustus 2012 dient in zijn geheel te worden vernietigd. Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zullen de rechtsgevolgen daarvan geheel in stand worden gelaten.
1. De kosten die eiseres in verband met de behandeling van haar bezwaren heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat eiseres niet tijdens de bezwaarprocedures om vergoeding van deze kosten heeft verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in het beroep tegen het besluit van 27 september 2011.
De rechtbank ziet wel aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in het beroep tegen het besluit van 1 augustus 2012, welke zijn begroot op € 944,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep tegen het besluit van 27 september 2011 ongegrond;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 1 augustus 2012 gegrond;
- vernietigt het besluit van 1 augustus 2012 en bepaalt dat de rechtsgevolgen daarvan geheel in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ad € 944,-;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres inzake het beroep tegen het besluit van 1 augustus 2012 betaalde griffierecht ad € 310,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. van Gijn, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier.
De griffier,	De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
Verzonden op: