ECLI:NL:RBZUT:2006:AX9254, Rechtbank Zutphen, 26-04-2006, 55758 / HA ZA 03-845 en 57815 / HA ZA 03-1171
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2006-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid jegens de Staat voor bodemvervuiling na 1 januari 1975?  Hoewel de gemeente en de inspectie van de volksgezondheid bekend waren met de bedrijfsvoering van de vervuiler en de daarbij vrijkomende gassen, hebben zij niet verlangd dat er maatregelen getroffen werden. Geen onzorgvuldige bedrijfsvoering. De vordering van de Staat wordt afgewezen.

Rechtbank Zutphen
      Sector Civiel
      Afdeling Handel 
    
    
    Uitspraak: 26 april 2006
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met rolnummer 55758 / HA ZA 03-845 van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE STAAT DER NEDERLANDEN
      (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      eiser,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. A.J. van Poortvliet te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SMIT EN CO METAALWARENFABRIEK B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat mr. F.J.M. Kobossen te Deventer,
    
    
    en 
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE APELDOORN,
      zetelende te Apeldoorn,
      aan de zijde van gedaagde gevoegde partij,
      procureur mr. A.B. Lever.
    
    
    
    en in de zaak met rolnummer 57815 / HA ZA 03-1171 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SMIT & CO METAALWARENFABRIEK B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseres,
      procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat mr. F.J.M. Kobossen te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE APELDOORN,
      zetelende te Apeldoorn,
      gedaagde,
      procureur mr. A.B. Lever.
    
    
    Partijen zullen hierna de Staat, Smit en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure in de hoofdzaak
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het vonnis van 14 januari 2004
      - de conclusie van antwoord van de zijde van de Gemeente
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek van de zijde van Smit
      - de conclusie van dupliek van de zijde van de Gemeente
      - de akte uitlating productie van de zijde van de Staat.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3. De feiten
      3.1. Op het perceel aan de voormalige Alexandrinalaan 4 (thans geheten: Tenderlaan) te Apeldoorn werd gedurende de periode 1912 tot eind 1985 dan wel tot 1 september 1986 door (de rechtsvoorganger(s) van) Smit een kopergieterij geëxploiteerd, onder vigeur van een reeds in 1912 afgegeven hinderwetvergunning die nadien enige malen is gewijzigd. De belangrijkste activiteiten van Smit bestonden uit het produceren van messing en bronzen onderdelen voor brandweeruitrustingen. Op de locatie was onder meer een vormenmakerij, een gieterij en een vertinnerij aanwezig. Voor de stook van de oven werd gebruik gemaakt van huisbrandolie, die lag opgeslagen in twee ondergrondse tanks. In 1985 heeft Smit haar bedrijfsterrein verkocht aan de Gemeente. Smit heeft haar bedrijf elders op een industrieterrein in Apeldoorn voortgezet.
    
    
    3.2. De Gemeente heeft -met het oog op voorgenomen woningbouw- in 1985 en 1987 een bodemonderzoek laten uitvoeren op een locatie te Apeldoorn, welke destijds werd begrenst door de Spoorlaan aan de noordwest zijde, de Stoomwezenstraat aan de noordoost zijde en de Alexandrinalaan aan de zuidwest zijde. Op bedoelde locatie waren naast Smit tot het einde van de jaren 70 de NV Plaatijzerindustrie en Kolenhandel Buitenhuis gevestigd. Destijds zijn de gebouwen van laatstbedoelde twee bedrijven gedeeltelijk gesloopt. In 1986 zijn de restanten van die bebouwing alsmede de op het terrein van Smit aanwezige opstallen gesloopt. In 1986 heeft op verzoek van de Provincie Gelderland een vervolgonderzoek plaatsgevonden. Uit de betreffende onderzoeksrapporten bleek dat de vaste bodem ter plaatse van de (voormalige) kopergieterij van Smit matig tot plaatselijk sterk verhoogde gehalten aan polycyclische aromatische koolwaterstoffen en zware metalen (met name koper, zink en lood) bevatte. Daarnaast werden plaatselijk verhoogde gehalten aan minerale olie gemeten. Het grondwater bleek met name verontreinigd met koper, cadmium, zink, minerale olie, benzeen, nikkel en ethylbenzeen. Er was sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging als bedoeld in de (inmiddels vervallen) Interimwet bodemsanering.    
    
    
      3.3. In de periode van augustus 1992 tot en met juli 1993 is de vaste bodem op en in de omgeving van het voormalige bedrijfsterrein van Smit gesaneerd. Vervolgens is  ter plaatse het grondwater gesaneerd. In 2001 is de sanering van het totale gebied  
      voltooid.
    
    
    3.4. Met het onderzoek en de sanering van de vaste bodem en het grondwater is een bedrag van € 5.945.844,70 gemoeid geweest, waarvan € 5.836.417,70 voor sanering van de vaste bodem en € 109.427,-- voor de grondwatersanering. Deze kosten zijn ten laste van de Staat gekomen. 
    
    3.5. De Staat heeft Smit bij brief van 31 juli 2002 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 371.242,60, met aanzegging van de wettelijke rente met ingang van 1 september 2002.
    
    
      4. De vordering in de hoofdzaak
      4.1. De Staat vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Smit zal veroordelen om aan hem tegen kwijting te betalen een bedrag van 
      € 371.242,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 3.448,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Smit in de kosten van het geding; 
    
    
    4.2. De Staat legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    
      De Staat is krachtens artikel 75 lid 1 Wet bodembescherming (Wbb) gerechtigd om de kosten van onderzoek en sanering van gevallen van ernstige verontreiniging te verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging van de bodem is veroorzaakt en die deswege of anderszins buiten overeenkomst jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan.
      Gezien de aard, de locatie en het concentratieverloop van de geconstateerde verontreiniging in combinatie met de stoffen die Smit in haar bedrijfsvoering gebruikte is evident dat een belangrijk deel van de aangetroffen verontreiniging van Smit afkomstig is. 
      Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud) is in haar op verzoek van de provincie Gelderland in december 1998 uitgebrachte rapport “Evaluatie van saneringskosten veroorzaakt door de aanwezigheid van de firma Smit en Co. aan de voormalige Alexandrinalaan te Apeldoorn” tot de conclusie gekomen, dat ten minste 30,4% van de onderzoeks- en saneringskosten van de vaste bodem is toe te rekenen aan de voormalige bedrijfsactiviteiten van Smit. Daarbij heeft Oranjewoud de hoeveelheid ontgraven verontreinigde grond binnen de perceelsgrenzen van het voormalige bedrijfsterrein van Smit afgezet tegen de totale hoeveelheid op de saneringslocatie ontgraven verontreinigde grond. De onderzoeks- en de saneringskosten met betrekking tot de vaste bodem zijn voor een bedrag van 
      € 1.774.271,-- te relateren aan Smit. De Staat acht het daarnaast reëel om uit te gaan van een bijdrage van Smit in de onderzoeks- en saneringskosten van de verontreinigde terreindelen buiten het voormalige bedrijfsterrein welke verontreiniging, gelet op de ongereinigde emissie van afgassen door Smit, aan Smit kan worden toegerekend. Dit komt neer op een bedrag van € 405.631,--. Voor wat betreft de verontreiniging in het grondwater heeft Oranjewoud berekend dat de daarmee verband houdende onderzoeks- en saneringskosten volledig aan de voormalige bedrijfsactiviteiten van Smit zijn toe te rekenen. De kosten van de sanering van het grondwater zijn na het verschijnen van het rapport van Oranjewoud opgelopen tot een bedrag van € 109.427,10. Een en ander resulteert in een bedrag van € 2.289.329,10.  
      Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad kan de Staat van Smit verlangen dat zij de onderzoeks- en saneringskosten verband houdend met verontreiniging ontstaan na 1 januari 1975 aan hem voldoet. De door Smit veroorzaakte verontreiniging met hoofdzakelijk zware metalen is het gevolg van handelen in strijd met de wet en/of anderszins onzorgvuldig handelen. Smit heeft haar (onder meer zinkoxyde, koper en lood bevattende) afgassen tot aan haar vertrek van de locatie in 1986 ongereinigd geëmitteerd, waardoor verontreiniging op het bedrijfsterrein en in de directe omgeving ervan heeft kunnen neerslaan. Afvoer van deze afgassen vond plaats door natuurlijke ventilatie (via de schoorsteen, via ventilatoren in het dak en door na het gieten de buitendeur open te zetten). Er ontbrak een (deugdelijke) filterinstallatie. De verontreiniging heeft voorts onder andere kunnen ontstaan door het onvoldoende zorgvuldig omgaan met slakken en vormzand, waarin zich metaalresten bevonden, en met metaalafval van bewerkte producten. Smit wist, althans behoorde te weten, dat haar afgassen en afvalproducten giftig waren en tot ernstige bodemverontreiniging zouden leiden.
      De onderhavige verontreiniging is ontstaan in de periode van 74 jaar (1912-1986), waarvan 12 jaar na 1 januari 1975. De verontreiniging is een voortdurend proces geweest. Daar waar het niet mogelijk is exact vast te stellen welk deel van de verontreiniging vóór en welk deel ná 1 januari 1975 is ontstaan, dient de schade te worden toegerekend evenredig aan de relevante periode van veroorzaking. Aldus komt een bedrag van € 371.242,60 (12/74 x € 2.289.329,10) voor toewijzing in aanmerking. 
      De Staat maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW tevens aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 3.448,-- (2 punten van het toepasselijke liquidatietarief).
    
    
    
      5. Het verweer in de hoofdzaak van de zijde van Smit
      5.1. Smit concludeert dat de rechtbank de Staat niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    5.2. Smit voert de navolgende verweren aan.
    
    
      De Staat kan haar niet meer op grond van artikel 75 Wbb aanspreken, omdat de Gemeente een eventuele aansprakelijkheid jegens de Staat van Smit heeft overgenomen.
      De vordering van de Staat is verjaard. 
      Het was voor Smit niet vanaf 1 januari 1975 (maar eerst op 1 januari 1985, althans 1 januari 1980) voldoende duidelijk, althans behoorde het haar niet voldoende duidelijk te zijn, dat de overheid zich het belang van een schone bodem aantrok en door de Staat gemaakte onderzoeks- en saneringskosten ter zake van ernstige bodemverontreiniging op veroorzakers daarvan ging verhalen.
      Smit stelt voorts dat zij tot 1986 en niet tot en met 1986 ter plaatse actief is geweest.
      Op haar nieuwe locatie heeft zij haar productieproces niet aangepast. Smit heeft  aldaar geen verontreiniging veroorzaakt, zodat het schier onmogelijk is dat Smit in de paar jaar daarvoor (ten hoogste teruggerekend tot 1975) op de oude locatie wel een bepaalde mate van verontreiniging heeft veroorzaakt en zelfs in die mate dat dat vergelijkbaar zou zijn met de verontreiniging in de eerdere decennia voorafgaande aan 1980 dan wel aan 1975. 
      De rapportage van Oranjewoud geeft geen onderbouwing voor de stelling dat de verontreiniging is ontstaan ten gevolge van de stoffen die Smit gebruikte.
      Smit heeft op de oude locatie zorgvuldig gehandeld. Er was geen aanleiding om in de bewuste periode anders te handelen dan zij heeft gedaan. Smit treft geen verwijt. Indien de Staat destijds de wetenschap zou hebben gehad dat de bedrijfsvoering van Smit het risico van ernstige bodemverontreiniging in zich droeg, dan had de Staat Smit daarop moeten wijzen.   
      Smit is niet aansprakelijk voor de verontreiniging buiten haar terreinen. Daarvoor biedt het rapport van Oranjewoud geen steun.
      De sanering had veel goedkoper kunnen worden uitgevoerd.
      De Gemeente heeft de grond goedkoop van Smit gekocht en de winst verbonden aan de woningbouwprojecten opgestreken. Voor het geval dat Smit gehouden is te participeren in de saneringskosten doet zij een beroep op matiging.
      De Staat heeft geen incassokosten gemaakt. 
    
     
     
    
    6. Het verweer in de hoofdzaak van de zijde van de Gemeente
    
    6.1. De Gemeente concludeert dat de rechtbank de Staat in zijn vordering jegens Smit niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen met  veroordeling van de Staat in de kosten.
    
    6.2. De Gemeente voert de navolgende verweren aan.
    
    
      Toepassing van artikel 75 lid 1 Wbb vereist dat er na 1 januari 1975 ernstige bodemverontreiniging is veroorzaakt. Het onderzoek van Oranjewoud is niet gericht geweest om een onderscheid te maken tussen de periode vóór en de periode ná 1 januari 1975. De onderzoeksgegevens wijzen er veeleer op dat vanaf 1 januari 1975 geen ernstige verontreiniging meer is toegevoegd. Zowel de verontreiniging in de bodem als in het grondwater zitten dusdanig diep dat deze vóór 1975 zal zijn veroorzaakt. Bovendien worden in het onderhavige gebied in het grondwater van nature (zonder aanwijsbare bron/oorzaak) hoge concentraties zink, PAK en zware metalen (tot boven de C-waarde) aangetroffen. Voorts komen ter plaatse van nature PAK en zware metalen in lagere concentraties in de vaste bodem voor. Dit ondergraaft het verwijt van de Staat dat Smit ook aansprakelijk zou zijn voor verontreiniging van de bodem buiten haar perceel omdat Smit ongefilterd zou afgassen.  
      Indien Smit al verontreiniging na 1 januari 1975 zou hebben veroorzaakt, valt haar dit niet te verwijten. In die periode heeft de Inspecteur van de volksgezondheid veelvuldig het bedrijf van Smit bezocht. De Inspecteur heeft nimmer, aan Smit noch aan de Gemeente, aangegeven dat in het kader van de bedrijfsvoering ernstige verontreiniging van de bodem werd veroorzaakt, of dat daartoe het risico bestond. Ook niet desgevraagd. De Inspecteur gaf in 1985 nog aan dat het vrijkomen van koper-, zink- en loodhoudende stoffen dermate gering en incidenteel was in het kader van de bij de Inspecteur bekende bedrijfsvoering van Smit, dat daarvoor geen reiniging van afgassen behoefde te worden gepleegd. Smit had alle benodigde vergunningen. Het door de Staat naar voren gebrachte onzorgvuldig omgaan met afvalproducten door Smit wordt, nu enige nadere adstructie daarvan door de Staat ontbreekt, betwist. De geconstateerde bodemverontreiniging kan evengoed worden verklaard door de natuurlijke achtergrondwaarden die in het hele gebied gelden.
      De Staat benadert de aansprakelijkheidsvestiging volgens een proportionele methode, hetgeen rechtens onaanvaardbaar is. Niet aangetoond is dat aan de verontreiniging elk jaar dezelfde hoeveelheid is toegevoegd. Dat ligt ook niet voor de hand omdat voor de daadwerkelijke veroorzaking van de verontreiniging niet de lengte van de periode maar de wijze waarop de bedrijfsvoering ter plaatse is gevoerd bepalend is. Daarbij komt dat de bewustheid van het risico van bodemverontreiniging in de periode vanaf 1975 substantieel groter was dan vóór 1975, zodat vóór 1975 de kans op veroorzaking van bodemverontreiniging meer voor de hand lag. 
      Smit, de NV Plaatijzerindustrie en Kolenhandel Buitenhuis gebruikten dezelfde stoffen. Duidelijke perceelsgrenzen hebben er niet bestaan tussen deze 3 bedrijven. Bovendien zijn op of in de omgeving van de locatie kwekerijen en een verffabriek (met alle soortgelijke verontreinigde aspecten van dien) aanwezig geweest en is ter plaatse ook eind jaren 70 grondverzet verricht waardoor tot grotere diepte verontreiniging is veroorzaakt, waarvoor Smit niet aansprakelijk is. De Staat gaat uit van proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband ter zake mogelijke medeveroorzaking, hetgeen rechtens niet toelaatbaar is.
      Het rapport van Oranjewoud is in meerdere opzichten niet deugdelijk. Zo is geen rekening gehouden met het feit dat onderzoek en sanering van diepere bodemgedeelten (ten aanzien waarvan de verontreiniging vóór 1975 is ontstaan en waarvoor Smit zonder meer niet aansprakelijk is) hogere kosten meebrengen dan de sanering van -lichtere- oppervlakkige verontreiniging. Uit het rapport van Oranjewoud volgt dat niet alle verontreiniging, voor zover gelokaliseerd binnen de perceelsgrenzen van Smit, door Smit is veroorzaakt. Daarenboven heeft Oranjewoud geen rekening gehouden met de ter plaatse van nature voorkomende bodem- en grondwaterverontreiniging. Mede om die reden is de door Oranjewoud toegepaste verdeelsleutel, resulterend in 30,4 % niet deugdelijk.
      Het rapport van Oranjewoud biedt geen steun voor de stelling dat Smit voor 10% aansprakelijk is voor de buiten haar perceelsgrenzen geconstateerde bodemverontreiniging.  
      Zij betwist de schade van de Staat bij gebrek aan inzicht.  
    
      
    
      7. De vordering in de vrijwaring	
      7.1. Smit vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, gelijk bij het in het rechtsgeding onder rolnummer 55758 HA ZA 03-845 uit te spreken vonnis, de Gemeente zal veroordelen om aan Smit in vrijwaring al datgene te betalen waartoe Smit als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van de Staat mocht worden veroordeeld, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in deze vrijwaring.
      7.2. Op de grondslag van de vordering en het daartegen gevoerde verweer zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
    
    
    
      8. De beoordeling
      in de hoofdzaak
      8.1. Aangezien de vordering van de Staat is gebaseerd op onrechtmatig handelen dat vóór 1 januari 1992 zou hebben plaatsgevonden, dient de vordering, voor zover het gemene recht toepasselijk is, gelet op het bepaalde in artikel 173 Overgangswet Nieuw Burgerlijke Wetboek (Ow), te worden beoordeeld naar het voor 1 januari 1992 geldende burgerlijk recht. Tevens is, gelet op artikel VI van de Wet van 10 mei 1994, Stb. 1994,331, het bepaalde in de Wet bodembescherming (Wbb) van toepassing.
    
    
    
      8.2. In het huidige Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de verjaringstermijnen in het algemeen korter dan onder het vóór 1 januari 1992 geldende BW. Naar huidig recht geldt in het onderhavige geval een verjaringstermijn van 5 jaar. De Ow bevat voor het geval dat een onder het oude recht ingegane verjaring niet is voltooid vóór 1 januari 1992 een regeling, art. 119a lid 1 Ow, die inhoudt dat ter zake van de rechtsvordering tot vergoeding van schade die een gevolg is van verontreiniging van lucht, water of bodem, de termijn van vijf jaren bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW niet eindigt vóór 1 januari 1997.  Die regeling strekt er in ieder geval toe om de 5-jarige verjaringstermijn te verlengen voor een vordering als de onderhavige die is gebaseerd op art. 75 lid 1 Wbb. 
      Dit betekent dat de verjaring tot 1 januari 1997 kan worden gestuit. Het verweer van Smit dat de stuiting per 31 december 1992 had dienen plaats te hebben, treft dan ook geen doel.
    
    
    
      8.3. De Staat heeft gesteld dat hij de verjaring bij brief van 28 november 1996 (akte overlegging producties d.d. 16 juli 2003, productie 11) heeft gestuit alsmede dat de verjaring opnieuw is gestuit bij brief van 19 november 2001 (idem, productie 12).
      De brief van 28 november 1996 bevat als opschrift:
      “MET BERICHT VAN ONTVANGST
      Smit en Co. Metaalwarenfabriek B.V. en de met deze B.V. in een groep verbonden vennootschappen en rechtspersonen
      Lange Amerikaweg 76
      7332 BR Apeldoorn”.
      Het opschrift van de brief van 19 november 2001 is nagenoeg identiek aan dat van eerstvermelde brief, met dien verstande dat voorafgaande aan “MET BERICHT VAN ONTVANGST” het woord “AANTEKENEN” staat vermeld.
      Smit heeft bij conclusie van dupliek niet méér gesteld dan dat er, voor zover zij heeft kunnen nagaan, ook geen tijdige, rechtsgeldige stuiting heeft plaatsgehad bij correspondentie uit 1996. Nu Smit kennis heeft kunnen nemen van voormelde productie 11 had Smit niet met dit ongemotiveerde verweer mogen volstaan, temeer niet nu zij de ontvangst van voormelde brief van 19 november 2001 niet heeft betwist en haar bedrijf -naar de Staat onweersproken heeft gesteld- vanaf 1986 is gevestigd op voormeld adres.
      Uit het vorenstaande volgt dat de Staat de verjaring tijdig tot twee maal toe heeft gestuit. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.
    
    
    8.4. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, te beginnen met Hoge Raad 9 februari 1990, NJ 1991, 462, wordt als uitgangspunt genomen dat de veroorzaker van bodemverontreiniging slechts onzorgvuldig jegens de overheid kan hebben gehandeld als voor hem duidelijk was dan wel duidelijk behoorde te zijn dat de overheid zich het belang van bodemsanering zou gaan aantrekken. Vanaf dat moment kon degene die bodemvervuilende activiteiten verrichtte beseffen dat hij de overheid in haar belang zou treffen door de bodem ernstig te verontreiniging en bestond er voor hem een zorgplicht jegens de overheid om aantasting van dat belang te voorkomen. In twee op 24 april 1992 gewezen arresten (NJ 1993, 642 en 643) alsmede drie op 30 september 1994 gewezen arresten (NJ 1996, 196-198) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor degenen die waren belast met de leiding van ondernemingsactiviteiten waaraan het kenbare gevaar van bodemverontreiniging was verbonden, eerst vanaf 1 januari 1975 voldoende duidelijk moet zijn geweest dat de overheid naar aanleiding van ernstige bodemverontreiniging metterdaad tot actie zou overgaan en voor onderzoeks- en saneringskosten zou komen te staan, zodat ook eerst vanaf dat tijdstip voldoende duidelijk behoorde te zijn dat een onrechtmatig handelen dat verontreiniging veroorzaakte, vermogensnadeel voor de overheid zou meebrengen. Weliswaar laat deze rechtspraak uitzonderingen toe op dit uitgangspunt doch die zijn in dit geval niet aan de orde gesteld, zodat daaraan voorbij kan worden gegaan. Ook de door de wetgever naar aanleiding van genoemde rechtspraak ontwikkelde uitzondering, neergelegd in artikel 75 lid 6 Wbb, is in deze procedure niet aan de orde. De Staat baseert zijn vordering tot verhaal van onderzoeks- en saneringskosten op artikel 75 lid 1 Wbb. In geschil is derhalve, zoals de Staat ook onder verwijzing naar genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad stelt, de aansprakelijkheid van Smit voor bodemvervuiling veroorzaakt in de periode na 1 januari 1975. De Staat heeft zijn vordering ook nadrukkelijk tot die periode beperkt. Smit heeft weliswaar gesteld dat bedoelde jurisprudentie, voor zover haar bekend, is verlaten, maar dit blijkt nergens uit, zodat aan dit ongemotiveerde betoog van Smit verder voorbij wordt gegaan. 
    
    8.5. Anders dan de Staat in deze procedure tot uitgangspunt lijkt te nemen is voor de aansprakelijkheid van Smit op grond van artikel 75 lid 1 Wbb vereist dat komt vast te staan dat de bodem en het grondwater van en rondom het voormalige bedrijfsterrein door toedoen van Smit in de periode vanaf 1 januari 1975 in zo ernstige mate is verontreinigd dat de in 1986 geconstateerde bodemverontreiniging (mede) daaraan moet worden toegerekend en de getroffen saneringsmaatregelen (mede) daardoor noodzakelijk waren geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat niet voldoende onderbouwd gesteld dat daarvan in dit geval sprake is geweest. Weliswaar stelt de Staat dat reeds een eerste blik op de onderzoeksresultaten in diverse rapporten die hij in het geding heeft gebracht duidelijk maakt dat ook na 1 januari 1975 nog een dusdanige hoeveelheid verontreiniging is toegevoegd dat ook daardoor alleen een geval van ernstige verontreiniging zou zijn ontstaan, doch terecht is door Smit en de Gemeente daar tegen in gebracht dat dit nu juist niet uit die rapporten is af te leiden. De Staat onderkent dit ook met zoveel woorden want hij stelt tevens dat het onmogelijk is om vast te stellen welk deel van de vervuiling toe te schrijven is aan de bedrijfsmatige activiteiten ter plekke van Smit in de periode vanaf 1 januari 1975. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Smit en de Gemeente had het op de weg van de Staat gelegen om zijn stellingen op dit punt van meer feitelijke onderbouwing te voorzien dan hij heeft gedaan en is er ook geen reden om de Staat op dit punt nog toe te laten tot nadere bewijslevering.
    
    8.6. Ook overigens is niet vast komen te staan dat de bedrijfsvoering door Smit in de periode vanaf 1 januari 1975 onzorgvuldig is geweest in verband met het ontstaan van ernstige bodem- en grondwaterverontreiniging. De Staat beschouwt de ongereinigde emissie van koper-, zink en loodhoudende afgassen als een zeer belangrijke oorzaak van de verontreiniging op en in de directe omgeving van het voormalige bedrijfsterrein van Smit. De Staat wijst in dit verband onder meer op een rapport uit 1972 van het hoofd Bouw- en Woningtoezicht aan de directeur Gemeentewerken. In dat rapport wordt, naar aanleiding van een klacht over rookverspreiding door het bedrijf van Smit, opgemerkt dat de rookontwikkeling en verspreiding in de omgeving erg mee vielen. Voorts schrijft de rapporteur dat de “eventuele giftigheid van de rook” zal worden besproken met de arbeidsinspectie en de Inspectie volksgezondheid. Uit niets blijkt dat Smit van dit rapport op de hoogte is gebracht of dat het rapport aanleiding vormde om nadere eisen aan de bedrijfsvoering van Smit te stellen. Uit het rapport blijkt dat de giftigheid van de van het bedrijf van Smit afkomstige rook niet vaststond. Uit het rapport blijkt niet dat een en ander aanleiding was voor een nader onderzoek door de arbeidsinspectie en de Inspectie Volksgezondheid.
    
    
      8.7. Uit de inhoud van de door de Staat als productie 26 overgelegde interne notitie van de Gemeente (afdeling Hinderwet en Milieuzaken), welke notitie op zijn vroegst stamt van oktober 1980, kan niet méér worden afgeleid dan dat de Gemeente ervan uitgaat dat de vrijkomende zinkoxyde dampen waarschijnlijk giftig zijn en dat met Smit is afgesproken dat zij voor haar bedrijf een nieuwe hinderwetvergunning aanvraagt. 
      Bij brief van 16 juni 1981 (door de Staat overgelegd als productie 27) verzoekt de directeur der gemeentewerken aan de Inspecteur van de volksgezondheid advies over de vraag of het bedrijf van Smit past in een gebied waar op korte afstand daarvan woningen worden gebouwd alsmede of het mogelijk is om de af te voeren zinkoxyde-dampen door het verhogen van de afvoerleiding zodanig te verdunnen dat de emissie op leefniveau aanvaardbaar is.
      De Inspecteur van de volksgezondheid heeft bij brief van 27 augustus 1981 (productie 28 van de Staat) geantwoord: “Het betreft hier een metaalverwerkend bedrijf, waarvan de metaalgieterij tot milieuhygiënische problemen aanleiding kan geven; bij het gietproces wordt een aanzienlijke hoeveelheid zinkoxyde uitgestoten en wordt veel geluid geproduceerd. De procesvoering en de constructie van het gebouw zijn zodanig dat zowel de zinkoxyde-uitworp als de geluidsproductie op het braakliggend terrein dat voor eventuele woningbouw in aanmerking zou komen tot overschrijding van grenswaarden kan leiden. Aan bovengenoemde problemen kan naar mijn mening slechts door het treffen van vergaande voorzieningen tegemoet worden gekomen. Te denken valt hierbij aan een volledige ombouw van het ventilatiesysteem, het aanbrengen van een stoffilter, alsmede ingrijpende akoestische voorzieningen (...) Het is overigens ook niet reëel bovengenoemde voorzieningen te laten treffen voor een metaalgieterij van een beperkte omvang als de onderhavige (...) Indien men in het gebied waar de inrichting is gelegen woningen wil bouwen lijkt mij een gedeeltelijke of gehele overplaatsing van het bedrijf noodzakelijk.” 
    
    
    Uit deze brief kan niet worden afgeleid dat bij de risico’s van de bedrijfsvoering van Smit in de eerste plaats aan mogelijke bodemverontreiniging is gedacht. De uitstoot van zinkoxyde wordt in de brief in verband gebracht het bouwen van woningen in de directe omgeving en een mogelijke sanerings-uitkering in het kader van artikel 63 van de Wet inzake de luchtverontreiniging. Voorts is niet gebleken dat de inhoud van deze brief ter kennis van Smit is gebracht of dat naar aanleiding van deze brief Smit verzocht is maatregelen te treffen om de zinkoxide-uitworp tegen te gaan.
    
    8.8. Eerst in 1985 wordt een onderzoek ingesteld naar de blootstelling van werknemers van Smit aan koper-, lood en zinkoxyderook, die vrijkomt bij het gieten van messing en brons in de gieterij. In een bij productie 30 van de Staat gevoegd persbericht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt in dit verband gesproken van een MAC-waarde, wat staat voor Maximaal Aanvaarde Concentratie van stoffen. In het persbericht wordt aangekondigd dat het Ministerie in de toekomst wil toestaan dat werknemers voor korte perioden van niet meer dan 15 minuten, worden blootgesteld aan hogere concentraties van stoffen dan de MAC waarde aangeeft. “Het toegestane gemiddelde over acht uur mag echter niet worden overschreden” aldus het Ministerie in het persbericht. Uit een rapport d.d. 10 mei 1985 (productie 30 van de Staat) blijkt dat in de gieterij van Smit de werknemers niet worden blootgesteld aan MAC-overschrijdende concentraties koper-, lood en zinkoxyderook wanneer de blootstelling wordt gemeten als gemiddelde over een periode van 8 uur. Wel is er tijdens het gieten sprake van kortdurend overschrijding van de MAC-waarden voor lood- en zinkoxyderook. Het valt dan ook niet in te zien dat dit rapport bijdraagt aan de stelling van de staat dat de bedrijfsvoering van Smit onzorgvuldig was in verband met het risico van het ontstaan van ernstige bodem- en grondwaterverontreiniging. 
    
    
      8.9. De Staat heeft als productie 29 een interne notitie van de Gemeente d.d. 24 oktober 1984 in het geding gebracht waarin als mogelijkheden om de zinkoxyde-dampen bij Smit op een acceptabele wijze af te voeren genoemd worden het gebruik van een doekfilter of multicycloon met schoorsteen. Dit is volgens de opsteller van die notitie met Smit besproken. Bij brief van 7 augustus 1985 heeft de regionale Inspecteur van de volksgezondheid voor de milieuhygiëne aan de Gemeente het volgende medegedeeld:
      “Bij het gieten van messing en brons komt koper-, zink- en loodhoudende stof vrij. In principe moeten deze afgassen worden gereinigd. In het onderhavige geval gaat het echter naar verwachting om incidentele geringe emissies. Verder zal het bedrijf op het industrieterrein worden gevestigd. Het voorschrijven van een kostbare doekfilterinstallatie lijkt mij dan ook te vergaand. Ik merk hierbij op dat bovengenoemde schatting van de emissie is gebaseerd op ervaringsfeiten 
      elders (...). ”
      Ook uit deze stukken blijkt derhalve niet dat de bedrijfsvoering van Smit op dat moment (augustus 1985) dusdanig was dat ingrijpen op milieuhygiënische gronden noodzakelijk werd gevonden. Nog in 1985 is de opvatting van  overheidswege dat de bedrijfsvoering bij Smit weliswaar beter kon, doch dat daar geen ernstige milieuproblemen van werden verwacht terwijl over mogelijk gevaar voor het ontstaan van ernstige bodem- en grondwaterverontreiniging in het geheel niet wordt gesproken.
    
    
    8.10 Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat in de periode tot en met 1985 met enige regelmaat de bedrijfsvoering bij Smit door verschillende overheidsinstanties op verschillende punten is onderzocht, doch dat dit geen aanleiding vormde om concrete maatregelen van Smit te eisen. Bovendien blijkt dat in de periode vóór 1980 door de plaatselijke overheid werd betwijfeld of de door de bedrijfsvoering van Smit vrijkomende rookgassen schadelijk zijn om in te ademen door de toekomstige bewoners van de in de nabijheid van het bedrijf van Smit beoogde woningen. Zekerheid dat bedoelde gassen giftig waren bestond toen kennelijk nog niet; zelfs een zekere directe blootstelling aan de vrijkomende stoffen, voor zover die van korte duur was, werd niet als zorgelijk gezien, laat staan dat Smit in verband daarmee is opgedragen zijn bedrijfsvoering aan te passen. Verplaatsing van het bedrijf van Smit werd wenselijk geacht in verband met de mogelijke nadelige effecten van de bedrijfsvoering van Smit op de luchtkwaliteit en de geplande woningbouw. Voornoemde controles en onderzoekingen waren in ieder geval voor de Gemeente in de periode tot en met 1985 geen aanleiding om het risico van bodemverontreiniging op de locatie van Smit te onderzoeken. 
    
    8.11. Vast staat dat de Gemeente, ondanks haar bekendheid met de bedrijfsvoering van   Smit en de daarbij vrijkomende gassen, van Smit niet heeft verlangd om maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van milieuschade als gevolg van haar bedrijfsvoering. Ook de Inspectie van de volksgezondheid heeft daar niet op aangedrongen, terwijl het voorts naar zijn verwachting slechts ging om incidentele en geringe emissies. Smit mocht zonder meer doorgaan met haar bedrijf. Eerst op 24 oktober 1984 is met Smit de mogelijkheid van het aanbrengen van een doekfilter besproken. Onder deze omstandigheden valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de bedrijfsvoering van Smit onzorgvuldig kan worden genoemd in verband met het (mogelijkerwijs) daaraan verbonden risico van ernstige bodemvervuiling. In het licht van die omstandigheden kan Smit ook niet een rechtens relevant verwijt worden gemaakt van het doen afvoeren van ongereinigde gassen. 
    
    8.12. Zoals eerder overwogen beschouwt de Staat de ongereinigde emissie van koper-, zink en loodhoudende afgassen als een zeer belangrijke oorzaak van de verontreiniging op en in de directe omgeving van het voormalige bedrijfsterrein van Smit. Daarnaast heeft de Staat gewezen op het onvoldoende zorgvuldig omgaan met slakken en vormzand, waarin zich metaalresten bevonden, en met metaalafval van bewerkte producten. Ook op dit punt is het door de Staat naar voren gebrachte onzorgvuldig omgaan met afvalproducten door Smit niet nader feitelijk geadstrueerd en kan, bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing door de Staat, niet worden geconcludeerd dat Smit in de periode na 1 januari 1975 in dat opzicht jegens de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Het door Oranjewoud opgemaakte rapport, waar de Staat zijn vordering in hoge mate op doet steunen, is in zoverre niet méér dan een reconstructie achteraf, op basis van de door Oranjewoud ter plaatse aangetroffen verontreiniging, waarbij de conclusies van Oranjewoud ten aanzien van  het aandeel van Smit in de aangetroffen verontreiniging op aannames zijn gebaseerd.
     
    
      8.13. Het voorgaande brengt met zich dat, zonder dat nog op de overige stellingen en weren behoeft te worden ingegaan, de vordering van de Staat wegens ondeugdelijke grondslag dient te worden afgewezen.
      De Staat dient als in het ongelijk gesteld te worden veroordeeld in de aan de zijde van Smit gevallen kosten in de hoofdzaak. Er bestaat daarnaast in deze geen goede grond om de Staat tevens te veroordelen in de aan de zijde van de Gemeente als gevoegde partij gevallen kosten. 
      Daar waar Smit heeft gesteld dat de Gemeente, wetende van de ter plaatse aanwezige verontreiniging, bij de aankoop van de oude locatie schriftelijk heeft aangegeven dat de Gemeente het risico met betrekking tot de verontreiniging van de te verkrijgen percelen voor haar rekening neemt alsmede dat dit aspect zich ook -zo begrijpt de rechtbank- in de prijs heeft vertaald, had Smit voldoende belang om de Gemeente in vrijwaring op te roepen. Van een duidelijk kansloze vrijwaring is geen sprake. De aan de zijde van Smit gevallen kosten van het vrijwaringsincident komen dan ook voor rekening van de Staat. Daar waar -gelet op de uitslag in de hoofdzaak en zoals hierna zal worden overwogen - de vordering in vrijwaring zal worden afgewezen, waarbij Smit als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden - zullen voor wat Smit betreft de aan zijn zijde gevallen proceskosten van de vrijwaringszaak (daaronder mede begrepen haar eigen kosten in de vrijwaring) worden aangemerkt als aan haar zijde gevallen proceskosten van de hoofdzaak (Hoge Raad 26 maart 1993, NJ 1993/613).   
    
    
    8.14. De kosten aan de zijde van Smit in de hoofdzaak worden begroot op:
    
    
      -vast recht	    € 3.863,--
      -salaris procureur € 4.452,-- (1 punt x tarief € 452,-- en 2 punt x tarief € 2.000,--)   
      totaal                        € 8.315,--
    
    
     
    
      in de vrijwaringszaak
      8.15. Nu de vordering in de hoofdzaak is afgewezen dient de vordering in de vrijwaring eveneens te worden afgewezen. Mede gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad heeft Smit in deze te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Om die reden dient hij in de aan de zijde van de Gemeente gevallen kosten in de vrijwaring te worden veroordeeld. 
    
    
    
      8.16. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	             € 3.863,--
      - salaris procureur        €     904,--  (2 punt x tarief € 452,--)
      Totaal	              € 4.767,--
    
     
    
      8.17. De kosten aan de zijde van Smit worden begroot op:
      -explootkosten           €   68,20
      -salaris procureur     € 904,--  (2 punt x tarief € 452,--) - 
      Totaal                           € 972,20	
    
     
    
      9. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
      9.1. wijst het gevorderde af,
    
    
    9.2. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van Smit tot op heden begroot op € 8.315,--,
    
    9.3. veroordeelt de Staat in de voor rekening van Smit komende kosten van de zaak in vrijwaring ten bedrage van € 972,20 voor Smit en  € 4.767,-- voor de Gemeente,
    
    
      in de zaak in vrijwaring
      9.4. wijst het gevorderde af,
    
    
    9.5. veroordeelt Smit in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 4.767,--.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2006.