ECLI:NL:GHARL:2013:2714
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.113.815
(zaaknummer rechtbank Almelo 125008)
beschikking van de familiekamer van 18 april 2013
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. G.B. Meijer te Enschede,
en
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.A.A.M. Rupert te Haaksbergen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Almelo van 28 maart 2012 en 4 juli 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift, ingekomen op 25 september 2012;
het verweerschrift, ingekomen op 4 december 2012;
een brief van mr. [NAAM]13 februari 2013 met bijlagen, ingekomen op 14 februari 2013.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 5 maart 2013 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.3
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de man en de vrouw is op [datum] 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Almelo van 31 oktober 2007.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
[kind 1], geboren op [geboortedag] 1998, en
[kind 2], geboren op [geboortedag] 2004,
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
De man, geboren op [geboortedag] 1966,  is alleenstaand. De man is tot 1 mei 2012 werkzaam geweest bij [A] Exploitatie B.V. Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2011 € 25.426,- en volgens de jaargave 2012 € 9.037,-.
De man ontvangt met ingang van 1 mei 2012 een WW-uitkering, die volgens de jaaropgave 2012 € 11.529,- bedraagt. De op het loon en de uitkering ingehouden bijdrage Zorgverzekeringswet in 2012 bedraagt € 1.345. De WW-uitkering van de man bedraagt volgens de uitkeringsspecificatie van 22 januari 2013 € 1.257,72 bruto per vier weken, te vermeerderen met vakantietoeslag.
3.4
De lasten van de man bedragen per maand:
aan hypotheekrente;
aan overige eigenaarslasten;
aan ziektekosten in 2012:
- € 139,-  premie basis- en aanvullende verzekering ZVW,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
van € 49,- per maand en de zorgtoeslag van € 67,-;
- € 106,- aan kosten omgangsregeling;
Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.199,- per jaar.
3.5
De vrouw, geboren op [geboortedag] 1964, vormt met de kinderen van partijen een gezin.
Het belastbare loon van de vrouw bedraagt volgens de jaaropgave 2011 in dat jaar
€ 24.808,-.
3.6
De lasten van de vrouw bedragen per maand:
- € 376,31 aan huur waarop een bedrag van € 73,- per maand aan huurtoeslag in mindering
strekt;
- €  71,85 aan ziektekosten in 2012:
- €  172,85 premie basis- en aanvullende verzekering ZVW,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
van € 49,- per maand en de zorgtoeslag van € 52,-;
- € 138,88 aan rente en aflossing ter zake een schuld aan Fidis Nederland B.V.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 4 juli 2012 die bijdrage met ingang van 1 december 2011 tot 1 mei 2012 op € 162,- per maand per kind en met ingang van 1 mei 2012 op nihil vastgesteld.
4.2
De vrouw is met één grief in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 4 juli 2012.  Deze grief ziet op de draagkracht van de man.
5
De motivering van de beslissing
5.1
In de eerste plaats zal het hof beoordelen of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Omdat gebleken is dat de woonlasten van de man gewijzigd zijn en hij zijn baan heeft verloren, is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht rechtvaardigt.
5.2	De vrouw stelt dat de man voldoende draagkracht heeft om de door gevraagde bijdrage van € 200,- per kind per maand te voldoen. Zij komt in haar enige grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen rekening wordt gehouden met (fictief) rendement uit vermogen. De vrouw stelt zich op het standpunt dat bij de vaststelling van de draagkracht  niet alleen moet worden gekeken naar middelen waarover de man beschikt maar ook waarover hij redelijkerwijs kon beschikken en heeft daarbij verwezen naar  HR 9 juli 2010, LJN BM 5703. De man had de overwaarde ten bedrage van € 153.000,- na de verkoop van de voormalige echtelijke woning niet mogen aanwenden voor de aankoop van een nieuwe woning, maar hij had het vermogen kunnen beleggen om daaruit vervolgens een redelijk rendement te verkrijgen. Als tweede mogelijkheid had de man een woning kunnen huren en vervolgens kunnen interen op het ontstane vermogen, aldus de vrouw.
5.3
De man betwist de stellingen van de vrouw. Hij stelt dat hij zijn woonlasten wilde verlagen, dichter bij de kinderen wilde wonen en dat hij bij aankoop van een nieuwe woning verplicht was (het grootste gedeelte van) de overwaarde te gebruiken. Het gebrek aan draagkracht is het gevolg van het verlies van zijn baan, hetgeen de man, ten tijde van de aankoop van de nieuwe woning, niet kon voorzien. Een woning huren was geen optie, nu de man aangewezen zou zijn geweest op de vrije sector, waardoor zijn woonlasten veel hoger zouden zijn geweest dan nu het geval is.
5.4	Het hof gaat uit van de navolgende feiten. De man was na het huwelijk nog woonachtig in de voormalige echtelijke woning te [plaats]. De hypotheeklasten voor die woning bedroegen € 752,- per maand. De man heeft uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning een bedrag aan overwaarde ontvangen van € 153.000,-. Van deze overwaarde is op 28 oktober 2011 een bedrag van € 132.088,41 aangewend voor de aankoop van zijn huidige woning te Enschede waarvan de koopprijs € 220.000,- bedroeg. Het restant van de overwaarde heeft de man gebruikt om schulden die onder meer in verband met de scheiding waren ontstaan, af te lossen. De hypotheeklasten van de nieuwe woning bedragen € 383,- per maand. In december 2011 heeft de man van zijn werkgever te horen gekregen dat hij zijn baan met ingang van 1 mei 2012 zou kwijtraken.
5.5
De vraag is of de man zich uit hoofde van zijn verhouding tot de kinderen en met het oog op hun belangen had behoren te onthouden van aanwending van de overwaarde voor de aankoop van een nieuwe woning. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat de man in het licht van zijn alimentatieverplichting bezien geen keuze heeft gemaakt die hij met het oog op de belangen van de kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig is achterwege had moeten laten dan wel in redelijkheid niet heeft mogen maken.
5.6
In dit verband speelt de door de man genoemde fiscale regelgeving een rol, ingevolge welke (artikel 3.119 in verbinding met artikel 3.120 Wet inkomstenbelasting 2001, tekst 2011) alleen recht bestaat op aftrek van kosten voor de schuld die is aangegaan ten behoeve van de verwerving van de eigen woning. Daarbij wordt een eventuele overwaarde (de eigenwoningreserve) geacht te zijn aangewend ten behoeve van de verwerving van de eigen woning, zodat over een schuld tot de omvang van dat bedrag geen recht op aftrek van kosten bestaat.
Zou de man in dit geval de overwaarde niet hebben aangewend, dan was bij aankoop van een vergelijkbare woning een deel van de hypotheekrente niet aftrekbaar geweest, hetgeen zou hebben geleid tot een hogere woonlast dan de aan de voormalige echtelijke woning verbonden last. Bij aankoop van een goedkopere woning had de man evenmin recht op aftrek van hypotheekrente gehad voor zover hij de gerealiseerde overwaarde zou hebben kunnen aanwenden. Voor zover de man de overwaarde niet had aangewend, dan zou hij derhalve ook in dat geval de hogere woonlast hebben gehad, nog daargelaten dat de door de man betaalde prijs voor de woning het hof niet onredelijk hoog voorkomt, gelet op het inkomen van de man ten tijde van de beslissing tot aankoop.
De keuze voor het huren van een woning, zou voor de man, zo is onweersproken gesteld, gelet op zijn toen genoten inkomen, ook tot een hogere woonlast ten opzichte van de voormalige echtelijke woning hebben geleid, omdat hij zou zijn aangewezen geweest op een woning in de vrije sector.
Gelet op het voorgaande heeft de vrouw haar stelling dat de man, vanwege de mogelijke rendementen over de opbrengst uit de gerealiseerde overwaarde en ondanks de hogere woonlast, financieel in een gunstiger positie zou hebben kunnen komen te verkeren, niet althans onvoldoende onderbouwd. Gelet op de halvering van de woonlasten na aanwending van de overwaarde en de onzekerheid over enig rendement en de aan beleggen verbonden risico’s, is dan ook niet aannemelijk geworden dat de man ten tijde van de aankoop in de situatie dat hij de overwaarde niet zou hebben aangewend een hogere draagkracht zou hebben gehad. Het hof houdt dan ook geen rekening met een rendement uit fictief vermogen in verband met de gerealiseerde overwaarde zoals de vrouw heeft verzocht.
5.6
Het hof passeert ook de stelling van de vrouw over de mogelijkheden voor de man om ten behoeve van zijn onderhoudsplicht in te teren op zijn fictieve vermogen. Ten tijde van de aankoop werd door de aanwending van het vermogen de draagkracht van de man juist verhoogd en was het niet noodzakelijk om in te teren op het vermogen om een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Van het niet te herstellen verlies van de mogelijkheid om het vermogen te gebruiken om aan de onderhoudsverplichting voor de kinderen te voldoen, treft de man, gelet op zijn financiële positie ten tijde van de beslissing tot aankoop, geen verwijt.
5.7
De vrouw heeft nog opgemerkt dat onduidelijk is wat er met een deel van de overwaarde van € 153.000 - € 120.000 = € 33.000 is gebeurd en dat bij de vaststelling van de bijdrage rekening moet worden gehouden met een fictief vermogen. Gelet op de stukken is komen vast te staan dat de man € 132.088 heeft moeten voldoen voor de verwerving en kosten voor de nieuwe woning. Het surplus was derhalve niet € 33.000 maar € 21.000. Als onvoldoende gemotiveerd betwist is verder komen vast te staan dat van het surplus niets meer resteert, omdat de man met dit surplus de kosten van de oude woning en een restant huwelijkse schulden heeft afgelost, hetgeen eveneens een gunstig effect heeft gehad op de draagkracht van de man.
5.8
Onder de gegeven omstandigheden, waarbij het verlies aan draagkracht van de man volledig is toe te rekenen aan het niet verwijtbare verlies van zijn baan, is het eerdere besluit tot aanwending van de gerealiseerde overwaarde voor de aankoop van de woning - waardoor zijn woonlasten nagenoeg zijn gehalveerd en de praktische uitvoerbaarheid van de omgangsregeling werd vergroot - geen keuze die de man met het oog op de belangen van de kinderen achterwege had moeten laten of in redelijkheid niet heeft kunnen maken.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 4 juli 2012,
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.H. Schulten, A. Roelvink-Verhoeff en A.L.H. Ernes, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, en is op 18 april 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.