ECLI:NL:RBZLY:2008:BD9498, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-07-2008, 145855 - KG ZA 08-253
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Geen sprake van oneerlijke mededinging vanwege voorkennis omdat in het bestek wordt gevraagd om een prijs per werkzaamheid (stuksprijs) te geven, terwijl de opgenomen eenheden fictief zijn.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 145855 / KG ZA 08-253
    
    Vonnis in kort geding van 11 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KRINKELS B.V.,
      gevestigd te Wouw,
      eiseres,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE OVERIJSSEL,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      procureur mr. M.J. Mutsaers,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      QUERCUS BOOMVERZORGING B.V.
      gevestigd te Wouw,
      tussenkomende partij,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
      advocaat mr. W.B. van den Berg te Meppel.
    
    
    Partijen zullen hierna Krinkels, de Provincie en Quercus genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Quercus 
      - de mondelinge behandeling, alwaar de voorzieningenrechter Quercus heeft toegestaan om tussen te komen, nu voldoende is gebleken dat zij hierbij een rechtens relevant belang heeft en zowel Krinkels als de Provincie zich hiertegen niet heeft verzet
      - de pleitnota van Krinkels
      - de pleitnota van de Provincie
      -	de pleitnota van Quercus, met daarin de wijziging van eis
      -	de wijziging van eis van Krinkels.
      Tegen de wijziging van eis van Krinkels is door de Provincie bezwaar gemaakt, terwijl tegen die van Quercus door zowel de Provincie als Krinkels bezwaar is gemaakt. De voorzieningenrechter heeft deze bezwaren ter mondelinge behandeling gegrond geacht, omdat de wijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zodat deze daarom buiten beschouwing zullen worden gelaten.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 23 april 2008 heeft de Provincie aankondiging gedaan van een aanbestedingsprocedure van “bestek WK-2008-12 ONDERHOUD AAN BEPLANTINGEN voor het planmatig snoeionderhoud aan bomen en beplantingen aan provinciale wegen en fietspaden, evenals het rooien en aanbrengen van beplanting en bomen”. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
    
    
    
      2.2.	Hieraan voorafgaand heeft de Provincie bij brief van 12 oktober 2007 opdracht gegeven aan “Alles over Groenbeheer” (hierna: AOG) voor de inventarisatie van de (onderhouds)toestand van 13.500 bomen en 1.300 beplantingsvakken (inclusief de te nemen maatregelen) langs de provinciale wegen in Twente, alsmede voor het opstellen van een overeenkomst met open posten (OMOP)-bestek.
      De bomen en beplantingen in Twente vormen ongeveer 1/3 deel van het totale aantal bomen en beplantingen dat de Provincie in beheer en onderhoud heeft.
    
    
    2.3.	AOG heeft, na daartoe verkregen toestemming van de Provincie, vanwege capaciteitsproblemen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quercus Advies B.V. (hierna: Quercus Advies) voor de werkzaamheden ingeschakeld. Quercus Advies heeft 8.400 bomen en AOG 5.100 bomen en 1.300 beplantingsvakken geïnventariseerd.
    
    2.4.	AOG heeft de gegevens verwerkt door middel van het computerprogramma “GB PLANtsoen”, waarvoor zij, evenals de Provincie, een licentie heeft. Quercus Advies is geen licentiehouder van deze software, maar heeft deze tijdelijk op een laptop geïnstalleerd gekregen.
    
    2.5.	Er zijn drie inschrijvingen op het bestek gedaan, waaronder die van Krinkels en Quercus. Quercus heeft de laagste inschrijving gedaan, voor een bedrag van EUR 1.810.935,59. De inschrijving van Krinkels was de op één na laagste, voor een bedrag van EUR 1.825.000,=.
    
    2.6.	De Provincie is voornemens de opdracht aan Quercus te gunnen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Krinkels vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      - primair: de Provincie te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een derde;
      - subsidiair: de Provincie te gelasten het werk opnieuw aan te besteden en daarbij het volledige inventarisatierapport te verstrekken,
      beide op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 500.000,= in geval van overtreding van het verbod.
    
    
    Krinkels stelt zich op het standpunt dat er strijd is met het beginsel van gelijke behandeling omdat de door Quercus Advies uitgevoerde inventarisatie voordeel aan Quercus heeft opgeleverd ten opzichte van de overige inschrijvers. De Provincie had ofwel bij de aanbesteding de resultaten van de inventarisatie ter beschikking moeten stellen aan alle inschrijvers, of de inschrijving van Quercus ongeldig moeten verklaren. Nu dit niet is gebeurd had de Provincie de opdracht niet aan Quercus mogen gunnen.
    
    
      3.2.	Quercus vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      I.	de vorderingen van Krinkels af te wijzen door niet-ontvankelijkverklaring dan wel ongegrondverklaring;
      II.	de Provincie te gelasten conform het voornemen tot gunning d.d. 20 mei 2008 de aanbesteding definitief aan Quercus te gunnen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;
      subsidiair:
      III.	voorzover (een deel van) de primaire vordering van Krinkels wordt toegewezen, de Provincie te verbieden om het werk waarop het bestek betrekking heeft binnen de looptijd van het bestek:
      -	opnieuw aan te besteden en/of
      -	aan een derde te gunnen;
      voorzover (een deel van) de subsidiaire vordering van Krinkels wordt toegewezen, de Provincie te verbieden:
      -	de aanbesteding aan een derde te gunnen;
      -	de werkzaamheden waarop het bestek betrekking heeft aan een derde op te dragen,
      totdat in dit kort geding in hoogste instantie onherroepelijk zal zijn beslist.
      IV.	een door de Provincie aan Quercus te verbeuren dwangsom op te leggen op overtreding van elk sub III bedoeld verbod van EUR 500.000,= per overtreding, althans een gelijke dwangsom als zal worden verbonden aan overtreding van de aan Krinkels toe te wijzen vordering in geval van overtreding van het door Krinkels primair geëiste verbod c.q. de subsidiair door Krinkels geëiste last;
      V.	kosten rechtens.
    
    
    
      Zij stelt zich op het standpunt dat het een misvatting is dat Quercus de beschikking zou hebben over inventarisatiegegevens, waarover Krinkels niet zou beschikken, en waarbij Quercus voordeel heeft gehad. Dit geldt te meer daar in het bestek geen resultaatsverplichting is opgenomen, maar slechts indicatieve aantallen zijn genoemd.
      Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is gelijkheid van informatievoorziening, maar niet gelijkheid van deskundigheid, die Quercus onder andere opdoet door het verrichten van inventarisaties.
      Dat er slechts een verschil van EUR 14.065,= bestaat tussen de bieding van Quercus en die van Krinkels wil juist zeggen dat beide partijen – ieder op eigen merites en op verschillende onderdelen – zo scherp mogelijk hebben geboden.
    
    
    
      3.3.	De conclusie van de Provincie strekt ertoe Krinkels niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans dat die vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van Krinkels in de proceskosten.
      Zij stelt zich op het standpunt dat Krinkels niet heeft aangetoond dat Quercus door de betrokkenheid van Quercus Advies bij het voortraject een zodanige kennisvoorsprong op haar concurrenten heeft gekregen, dat daardoor de mededinging is uitgeschakeld.
      De door AOG in Twente uitgevoerde inventarisatie en de in de andere regio’s nog uit te voeren inventarisaties maken geen deel uit van bestek WK-2008-12. Het bestek betreft alleen onderhouds- en snoeiwerkzaamheden.
      De eventuele kennis van Quercus Advies van de VTA-kenmerken (Visual Tree Assessment) van de door haar geïnventariseerde bomen zijn niet relevant voor de aanbestede opdracht omdat die gegevens niet nodig zijn om een offerte op te kunnen stellen.
      Ten aanzien van de vorderingen van Quercus concludeert de Provincie tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. Zij stelt hiertoe dat zij contractsvrijheid dient te behouden. Haar kan niet worden verplicht te contracteren met Quercus. Zij dient de vrijheid te hebben aan wie zij definitief zal gunnen danwel of zij tot herbesteding overgaat.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang van Krinkels en Quercus bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    
      4.2.	Tussen partijen is in geschil of de Provincie de aanbestedingsopdracht aan Quercus mocht gunnen nu Quercus Advies bepaalde voorbereidende werkzaamheden voor bestek WK-2008-12 heeft verricht.
      De vraag die daartoe moet worden beantwoord is of er door de betrokkenheid van Quercus Advies bij het voortraject sprake is van een verboden oneerlijke mededinging.
    
    
    4.3.	Bij de beoordeling staat voorop dat de Provincie als aanbestedende dienst zich dient te houden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in dit geval meer in het bijzonder het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel, en dat hieruit volgt dat zij de gestelde criteria en de regelgeving strikt dient te hanteren.
    
    4.4.	De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de Provincie zich aan die algemene beginselen heeft gehouden en dat er dus geen sprake is van oneerlijke mededinging omdat het ter beschikking hebben van de gegevens uit het voortraject – de in rechtsoverweging 2.2 en 2.3 bedoelde inventarisatie van bomen en beplantingsvakken – geen voorsprong betekent bij het opstellen van een offerte. In het bestek wordt immers geabstraheerd van een bepaalde boom op een bepaalde locatie en wordt van inschrijvers gevraagd een prijs aan te bieden voor een bepaalde, specifieke snoei- en onderhoudswerkzaamheid aan een bepaalde categorie bomen, terwijl de terzake opgenomen eenheden fictief zijn. Het betreft daardoor een bestek met open posten, waarbij wordt afgerekend op basis van de vooraf opgegeven eenheidsprijs.
    
    4.5.	Vooralsnog valt met de gehanteerde aanbestedingssystematiek niet in te zien welk belang er is bij kennis van de gegevens van 8.400 individuele bomen zoals geïnventariseerd door Quercus Advies in Twente. Voor zover die kennis al bij Quercus Advies aanwezig/behouden zou zijn, wat zowel de Provincie als Quercus gemotiveerd heeft betwist, gaat deze overigens op in de totale hoeveelheid van ongeveer 43.500 bomen in de provincie Overijssel.
    
    4.6.	Krinkels heeft zich op het standpunt gesteld, zo begrijpt de voorzieningenrechter haar, dat Quercus en de Provincie door de inventarisatie beschikken over een verfijndere inschaling, waaruit bijvoorbeeld zou blijken dat van de bomen die in een bepaalde categorie zitten, een substantieel deel onderin die categorie zou zitten, zodat Quercus daarvoor met een lagere prijs kon inschrijven. Deze stelling moet worden gepasseerd. Krinkels heeft niet kunnen aantonen dat hiervan sprake is en ook overigens is hiervan niet gebleken. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de relevante indeling in categorieën bij alle inschrijvers bekend was en ook voor iedereen gelijk was. De Provincie behoefde dan ook niet meer informatie te verstrekken (voorzover deze al op papier stond) omdat er in het bestek geen verdere specificatie van de categorieën was opgenomen. Daarbij ziet deze stelling er aan voorbij dat uit dit bestek volgt dat het aan de Provincie was om te bepalen welke bomen daadwerkelijk gesnoeid en onderhouden zouden worden, zodat dat veronderstelde kennisvoordeel zich geenszins behoefde te verwezenlijken, zoals alle inschrijvers zich konden realiseren.
    
    4.7.	Verder heeft Krinkels gesteld dat pas bij de Nota van Inlichtingen de indicatieve hoeveelheden van het bestek voor haar beschikbaar waren, aangezien de bij het bestek behorende RSU-bestanden niet door haar konden worden geopend. Nog daargelaten dat ter zitting door Krinkels is erkend dat zij zich daarover niet bij de Provincie heeft beklaagd, geldt dat niet gebleken is dat Krinkels is benadeeld bij het opstellen van haar inschrijving door de tijdspanne die zat tussen de Nota van Inlichtingen en het moment van indiening van die inschrijving.
    
    4.8.	Tot slot dient ook het verwijt van Krinkels dat alleen Quercus op de hoogte was van de locatie van de onderhavige bomen te worden verworpen. Zowel op pagina 31 en 32 van het bestek (door Krinkels overgelegd als productie 2) als op pagina 43 en 44 van het gewijzigde bestek (door Krinkels overgelegd als productie 4) is immers een overzicht van die locaties opgenomen.
    
    4.9.	Aangezien de conclusie luidt dat er geen sprake is van oneerlijke mededinging kan aan de vraag of informatie die bij Quercus Advies was opgedaan toegerekend dient te worden aan Quercus, voorbij worden gegaan.
    
    4.10.	De vorderingen van Krinkels zullen worden afgewezen. 
    
    4.11.	Gezien het voorgaande heeft Quercus geen belang meer bij haar vordering strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Krinkels. De primaire vordering sub II van Quercus zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. De Provincie heeft niet het voornemen geuit de gunning aan Quercus niet gestand te willen doen. 
    
    
      4.12.	Krinkels zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Provincie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.158,00
    
    
    4.13.	Voor het overige zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te oordelen.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    5.1.	wijst de vorderingen van Krinkels af,
    
    5.2.	wijst de vorderingen van Quercus af,
    
    5.3.	veroordeelt Krinkels in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.158,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2008.