ECLI:NL:RBAMS:2007:BC1783, Rechtbank Amsterdam, 20-12-2007, 384015 / KG ZA 07-2191 OdC/RV
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een proefopstelling van de inschrijving, gemaakt naar de eisen van het Bestek, is in dit geval een redelijk en proportioneel vereiste in een aanbestedingsprocedure. De aanbesteder mag op het niet voldoen van de proefopstelling de inschrijving uitsluiten van verdere deelname zoals bepaald in het Bestek.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 384015 / KG ZA 07-2191 OdC/RV
    
    Vonnis in kort geding van 20 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VCONSYST B.V.,
      gevestigd te Genemuiden, gemeente Zwartewaterland,
      eiseres bij dagvaarding van 14 november 2007,
      procureur mr. P.N. van Regteren Altena,
      advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      het openbaar lichaam GEWEST GOOI EN VECHTSTREEK,
      zetelend te Bussum,
      gedaagde,
      procureur mr. S. Könemann.
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      W.T.L. EUROPE B.V.,
      gevestigd te Westzaan, gemeente Zaanstad,
      als gevoegde partij bij verzoek tot voeging van 30 november 2007,
      procureur mr. A. van Hees,
      advocaat mr. J.R. Beversluis te Deventer.
    
    
    Eiseres zal VConsyst worden genoemd, gedaagde Gewest Gooi en Vechtstreek en de gevoegde partij WTL.
    
    
      1.	De procedure
      Bij brief van 30 november 2007 heeft WTL verzocht zich aan de zijde van Gewest Gooi en Vechtstreek te mogen voegen. Ter terechtzitting van 5 december 2007 hebben VConsyst en Gewest Gooi en Vechtstreek te kennen gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben.
      Daarop heeft VConsyst gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gewest Gooi en Vechtstreek heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. WTL heeft ook verweer gevoerd met dezelfde conclusie. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Gewest Gooi en Vechtstreek heeft op 8 augustus 2007 een aankondiging aan het Bureau voor Officiële Publicaties van de Europese Gemeenschappen verzonden voor een Europese aanbesteding van een opdracht voor het leveren van ondergrondse verzamelcontainers (verder: de Aanbesteding). De opdracht is onderverdeeld in vijf percelen. Het gunningcriterium is de ‘economisch voordeligste aanbieding’.
    
    
    
      2.2.	In het Bestek is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
      “(…) Hoofdstuk 1 Algemene informatie
      Perceel 1: Levering van 300 tot 500 ondergrondse verzamelcontainers ten behoeve van inzameling van restafval, glas, papier en textiel. (…)
      Perceel 3: Levering van benodigde elektronica ten behoeve van de ondergrondse verzamelcontainers. (…)
      Uitsluitingscriteria
      (…) Het niet overleggen van de gevraagde stukken, dan wel niet in staat zijn de stukken te overleggen kan tot uitsluiting leiden van verdere deelname in de procedure. De opdrachtgever heeft het recht om inschrijvingen die niet voldoen aan de uitsluitingscriteria van verdere deelname aan de procedure uit te sluiten. 
      Kwalitatieve selectiecriteria
      Vervolgens zullen de eisen ten aanzien van de inschrijver aan de orde worden gesteld. Naast de benodigde bewijsstukken / verklaringen zullen de (…) technische bekwaamheid van de inschrijver worden beoordeeld. (…) Het niet kunnen aantonen van het voldoen aan de minimumeisen leidt tot uitsluiting van verdere deelname in de procedure. (…)
      1.6 Aandachtspunten inschrijving
      (…) De inschrijving dient minimaal de volgende informatie te bevatten: (…) ingevulde en ondertekende formulier Aansluiting van de aanbieding op de eisen (Bijlage 6.6) (…)
      Hoofdstuk 3 Gunningcriteria Inschrijvers die voldoen aan de Kwalitatieve selectiecriteria  worden beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria. Uitgangspunt voor de gunning van de opdracht is de economisch meest voordelige aanbieding in relatie tot de kwaliteit van het product. 
      Gunningcriteria met uitsluitend karakter 
      Offertes worden eerst beoordeeld op het voldoen van het Gunningcriterium met een uitsluitend karakter, het volledig akkoord gaan met het programma van eisen, de algemene commerciële en logistieke eisen en de juridische eisen. Het niet voldoen aan dit gunningcriterium met uitsluitend karakter betekent uitsluiting van verdere beoordeling van de offerte. (…) 
      Het Programma van Eisen wordt beschreven in het volgende hoofdstuk (…)
      Hoofdstuk 4 (…)
      4.2 Algemene-, Commerciële- en Logistieke eisen (…)
      13 Bij de inschrijving voor de percelen 1 tot en met 3 dient een functionerende proefopstelling, van hetgeen aangeboden wordt, zonder kosten voor de GAD (Gewest Gooi en Vechtstreek, vzr) te worden verstrekt op de locatie van de GAD (…)
      4.6.4 Functionele en technische eisen besturingselektronica en modem
      7 Het back-up geheugen moet geplaatst zijn op een verwisselbaar medium zodat deze over gezet kan worden in de vervangende elektronica. ”
      In Bijlage 6.6 wordt het bepaalde in eis 13 van hoofdstuk 4.2 (4.2-13) herhaald.
    
    
    
      2.3.	Inschrijvers hebben tot 7 september 2007 de tijd gehad om vragen te stellen over het Bestek. De vragen zijn mondeling beantwoord op een ‘Prebid’ bijeenkomst, gehouden op 14 september 2007. Een schriftelijk verslag is verstuurd op 20 september 2007, aan allen die aanwezig waren op de ‘Prebid’-bijeenkomst. In dit verslag is, onder meer, opgenomen: “VRAGENLIJST 1 (…) 10. Hoofdstuk 4.6.4 kent tegenstrijdigheden over de wel / niet levering van een modem. Is het juist dat in de prijsvorming deze niet meegenomen dient te worden (…) Antwoord: Uitgegaan moet worden van de levering inclusief modem. (…)
      18. (…) Is de proefopstelling bedoeld om een algemene kwaliteitsindruk en technische mogelijkheden van de inschrijvers te toetsen (geschiktheid criterium ?). Dat wil zeggen dat de proefopstelling niet geheel aan het PvE (Programma van Eisen, vzr) dient te voldoen, maar dat een standaard product geshowd kan worden. Uiteraard dienen de te aan te leveren tekeningen wel aan te geven hoe exact aan het bestek voldaan gaat worden. Of: dient de proefopstelling exact te voldoen aan het PvE, waarmee wel gesteld wordt dat inschrijvers op absurd hoge kosten worden gejaagd om een klantspecifiek product exact te produceren. (…) Antwoord: Eis blijft gehandhaafd. 
      (…) VRAGENLIJST 2 (…) Vraag 9, Op welke punten wordt de container getest en volgens welke matrix wordt dit beoordeeld?
      Antwoord: De proefopstelling (=veldtest) dient ervoor om te kijken of deze aan de technische eisen en de gevraagde kwaliteit voldoet. De eisen staan vernoemd in hoofdstuk 4 van het bestek. (…)”
    
    
    2.4.	VConsyst heeft tijdig ingeschreven op de percelen 1 en 3 van de Aanbesteding.
    
    2.5.	Bij brief van 30 oktober 2007 heeft Gewest Gooi en Vechtstreek aan VConsyst geschreven: “(…) U heeft ingeschreven op de percelen 1 en 3. Ten aanzien van perceel 1 geldt voor u, dat uw aanbieding bij de beoordeling van de inhoudelijke eisen niet voldoet aan de eis nummer 13 van hoofdstuk 4.2 van het bestek (…) ondanks hetgeen u heeft aangegeven in de bijlage 6.6 (…) Derhalve is besloten uw offerte ter zijde te leggen en niet mee te nemen bij de verdere beoordeling van de gunningcriteria. Ten aanzien van perceel 3 geldt voor u, dat uw aanbieding bij de beoordeling van de inhoudelijke eisen niet voldoet aan eis nummer 13 van hoofdstuk 4.2 (…)”.
    
    
      2.6.	Bij e-mail van (maandag) 5 november 2007 heeft Gewest Gooi en Vechtstreek aan VConsyst geschreven: “(…) Hierbij ontvangt u de antwoorden op uw vragen die u afgelopen vrijdag heeft toegezonden. (…) Vraag 1: Op welke bestekseisen voldoet de proto van VConsyst niet en wat is dan de afwijking
      Antwoord: Eis 13 van hoofdstuk 4.2 wordt niet aan voldaan. Perceel 1 voldeed de proefopstelling niet op 5 punten, te weten (4.4.1-16) stelrand niet thermisch verzinkt, (4.4.2A-8) niet gladde onderkant van de onderkleppen, (4.4.2A-16) geen centreervoorzieningen t.b.v. het terugplaatsen van de container, (4.4.6-26) niet vrijelijk kunnen storten van een plastic zak huisvuil door het inspectieluik en (4.4.6-32) een verkeerde plaats voor de paslezer. Perceel 3 voldeed niet op 14 punten, waaronder het ontbreken van een modem en een verwisselbaar geheugen. De afwijkingen zijn geconstateerd op basis van de betreffende eisen (hoofdstuk 4.4. voor perceel 1 en 4.6 voor perceel 3). (…)”.
    
    
    2.7.	Gewest Gooi en Vechtstreek heeft de opdracht voor perceel 1 gegund aan WTL en de opdracht voor perceel 3 aan WSS Infocard Systems.
    
    
      2.8.	Bij brief van 3 december 2007 heeft Gewest Gooi en Vechtstreek aan VConsyst geschreven: “(…) Naar aanleiding van bovengenoemde aanbesteding hebben wij u in eerdere emailcorrespondentie aangegeven dat de proefopstelling die is ingediend door VConsyst op een vijftal punten niet voldoet aan het Programma van Eisen. Voor de goede orde wijzen wij u erop dat dit geen uitputtende opsomming van de afwijkingen van de proefopstellingen betreft. Ook op de navolgende punten voldoet de proefopstelling niet aan het programma van eisen. 1. Inhoud container (4.4.2a-1). De inhoud van de container dient 5 m3 te zijn. Eigen opgave: containerinhoud 4,75 m3. Gemeten 1,34 x 1,34 x 2,52 = 4,52 m3.
      2. Opnamesysteem niet los van de inworpzuil (4.4.6-34) (…)
      3. Onvoldoende ruimte tussen veiligheidsvoorziening en container (4.4.5-14) (…)
      4. Ingraafdiepte meer dan 290 cm (4.4.1-18) (…) Totale hoogte is derhalve 299 cm. (…) 
      5. Bovenrand veiligheidsvoorziening niet demontabel (4.4.5-11) (…)
      6. Montagerand inworpzuil niet vloeistofdicht afgelast (4.4.4-7) (…)
      Ook deze opsomming is overigens niet uitputtend. (…)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	VConsyst vordert   samengevat - primair Gewest Gooi en Vechtstreek te gebieden haar inschrijving op de percelen 1 en 3 te herevalueren en te verbieden om tot definitieve gunning over te gaan alvorens die herevaluatie heeft plaatsgevonden, subsidiair Gewest Gooi en Vechtstreek te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de percelen 1 en 3 en indien dit laatste wordt toegewezen (bedoeld zal zijn afgewezen, vzr) Gewest Gooi en Vechtstreek te verbieden de percelen 1 en 3 definitief te gunnen aan de huidige kandidaten onder wie WTL. Dit alles op straffe van een dwangsom, en met veroordeling van Gewest Gooi en Vechtstreek in de proceskosten.
    
    3.2.	VConsyst legt aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving onterecht is uitgesloten van verdere beoordeling. Zij heeft niet begrepen dat de op te leveren proefopstelling volledig werkend volgens het Programma van Eisen diende te zijn. Met betrekking tot de inschrijving op perceel 3 heeft zij niet begrepen dat een modem moest worden meegeleverd in de proefopstelling. Subsidiair stelt VConsyst dat als zij al verplicht was om een werkende proefopstelling op te leveren bij de inschrijving dit een onredelijk en disproportioneel vereiste is omdat het maken van een proefopstelling hoge investeringen vereist van de inschrijver. Verder stelt zij dat de eisen zijn toegeschreven naar een bepaalde leverancier, te weten WTL, die al zaken doet met Gewest Gooi en Vechtstreek en daarom lagere investeringen hoefde te doen om een proefopstelling te maken. Tot slot heeft VConsyst gesteld dat de proefopstelling van WTL ook niet voldoet aan de vereisten van het Programma van Eisen en dus evenzeer uitgesloten had moeten worden.
    
    3.3.	Gewest Gooi en Vechtstreek voert verweer. 
    
    3.4.	WTL sluit zich hoofdzakelijk aan bij het verweer van Gewest Gooi en Vechtstreek. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, dient als uitgangspunt te worden genomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat inzicht verschaft moet worden in de gehele procedure van aanbesteding. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden -en die van de concurrentie- om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. 
      Bij het hanteren van selectiecriteria en minimumeisen heeft de aanbesteder de vrijheid om deze te ontwikkelen, maar als hij dergelijke eisen en/of criteria gebruikt, is hij gehouden deze ook daadwerkelijk toe te passen. De eisen/criteria dienen voorts de toets van de algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, te doorstaan, dat wil zeggen dat ze objectief moeten zijn en in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht.
    
    
    4.2.	De stelling van VConsyst dat zij niet heeft begrepen dat de proefopstellingen volledig moesten werken naar de criteria van het Programma van Eisen (Hoofdstuk 4 van het Bestek) wordt niet gevolgd. Zowel het Bestek als de in te leveren Bijlage 6.6 maakt melding van de benodigde functionerende (cursief vzr) proefopstelling bij de inschrijving op de percelen 1 en 3. Uit de aard van een dergelijke proefopstelling volgt dat dit slechts kan indien de proefopstelling voldoet aan het Programma van Eisen en aldus haar werking feitelijk kan worden getest aan het Programma van Eisen, zoals Gewest Gooi en Vechtstreek ook terecht heeft aangevoerd. Daarnaast is de proefopstelling ook uitgebreid aan de orde geweest in de ‘Prebid’-bijeenkomst. Uit het opgemaakte verslag van die bijeenkomst blijkt dat Gewest Gooi en Vechtstreek de inschrijving wilde testen en aldus wilde beoordelen of deze voldeed aan de technische eisen en dat daarom de proefopstelling moet voldoen aan de eisen zoals opgenomen in het Programma van Eisen. Tot slot is het verslag niet onduidelijk over de benodigde levering van een modem bij de proefopstelling voor perceel 3.
    
    
      4.3.	Ook de stelling van VConsyst dat een functionerende proefopstelling die voldoet aan het Programma van Eisen een onredelijk en disproportioneel vereiste is, wordt verworpen. Niet gesteld of gebleken is welke kosten VConsyst zou hebben moeten maken om een dergelijke proefopstelling op te leveren en dat dit een onredelijke investering van haar zou hebben gevergd. Daarnaast is een functionerende proefopstelling bij de inschrijving geen disproportionele eis gezien de grootte van de opdracht en de technische complicaties van de opdracht. Gewest Gooi en Vechtstreek heeft terecht aangevoerd dat zij uit de inschrijving moet kunnen opmaken of die inschrijving werkbaar is voor haar werknemers en wat de eventuele onderhoudskosten van de verzamelcontainers zullen zijn. Een proefopstelling, functionerend naar de technische eisen van het Bestek, is daarom een gerechtvaardigde vereiste.
      Gewest Gooi en Vechtstreek heeft voorts in de brief van 5 november 2007 terecht aangevoerd dat de aangeleverde container geen glad afgewerkte onderzijde heeft (4.4-2A-8). Op de getoonde foto’s is immers te zien dat tegen de onderzijde stalen platen zijn bevestigd, waardoor tussen de bodem van de container en die plaat een ruimte ontstaat waarin vuil kan blijven hangen. Anders dan VConsyst beweert is dit bij de container van WTL niet het geval. Daaraan zijn wel met schroeven en moeren kettingen bevestigd, maar deze zitten niet aan de bodem. In elk geval op dit wezenlijke punt voldeed VConsyst dus niet aan het Programma van Eisen. Hetzelfde geldt voor de (afwezige) centreervoorzieningen (4.4.2A-16).
    
    
    
      4.4.	In het kader van deze procedure heeft Gewest Gooi en Vechtstreek op 3 december 2007 nog meer punten waarop de proefopstelling voor perceel 1 van VConsyst niet voldoet aan het Bestek naar voren gebracht. VConsyst is van mening dat die brief te laat aan haar is verstuurd en dat hieruit blijkt dat Gewest Gooi en Vechtstreek alsnog verder onderzoek heeft verricht naar de proefopstelling van VConsyst. De uitsluiting van verdere deelname, zoals bekend gemaakt in de brief van 30 oktober 2007, is dus niet gebaseerd op een volledig onderzoek en daarom onterecht, aldus VConsyst. Dit standpunt gaat echter voorbij aan het bepaalde in het Bestek dat iedere non-conformiteit met het Programma van Eisen leidt tot uitsluiting in de verdere aanbestedingsprocedure (Hoofdstuk 3 Gunningcriteria met uitsluitend karakter van het Bestek). Ter zitting heeft Gewest Gooi en Vechtstreek weliswaar een aantal punten waarop niet is voldaan aan het Bestek, zoals vermeld in de e-mail van 5 november 2007, ingetrokken, zij heeft echter ook twee in die e-mail genoemde punten, te weten de niet gladde onderkleppen en de benodigde centreervoorziening, gehandhaafd. Bovendien stond het Gewest Gooi en Vechtstreek vrij om op een later tijdstip andere divergenties met betrekking tot de inschrijving naar voren te brengen, mits VConsyst zich daartegen kon verweren. Dat is hier het geval, aangezien VConsyst de brief van 3 december 2007 tijdig voor de zitting heeft ontvangen en deze ook ter zitting heeft besproken. De inhoud van die brief is op zichzelf niet bestreden door VConsyst, zodat wordt aangenomen dat de in die brief gemelde punten van non-conformiteit correct zijn weergegeven door Gewest Gooi en Vechtstreek. Ook hier gaat het om wezenlijke aan de container te stellen en gestelde eisen.
      Hoewel het de voorkeur had verdiend dat Gewest Gooi en Vechtstreek terstond bij de niet-gunning een compleet overzicht van non-conformiteit van de proefopstelling van VConsyst aan haar kenbaar had gemaakt, is de gevolgde handelswijze van Gewest Gooi en Vechtstreek in de gegeven omstandigheden niet in strijd met hetgeen onder 4.1 is overwogen.
    
    
    4.5.	Met betrekking tot de inschrijving voor perceel 3 heeft VConsyst betoogd dat de geheugenchip die zij wil leveren - anders dan Gewest Gooi en Vechtstreek heeft aangevoerd - wel verwisselbaar is, aangezien de chip kan worden los gesoldeerd waarna zowel de printplaat als de chip ter plekke kunnen worden vervangen. Het Programma van Eisen kent geen voorwaarden betreffende de wijze waarop de chip verwisselbaar dient te zijn zodat haar inschrijving daarom op die grond niet kan worden uitgesloten, aldus VConsyst. Deze stelling gaat niet op. Een verwisseling van chip, waaraan een soldeerbout te pas moet komen, kan niet worden aangemerkt als verwisselbaarheid in de zin als hier bedoeld. Daarnaast geldt dat VConsyst voorbij gaat aan de - niet door VConsyst bestreden - 13 andere punten, waaronder het gemis aan een modem, waarop haar proefopstelling voor perceel 3 niet voldoet aan het Programma van Eisen. Nog afgezien van de verwisselbaarheid van de geheugenchip is aannemelijk dat de proefopstelling van VConsyst niet kon worden getest door Gewest Gooi en Vechtstreek vanwege die 13 problemen. De uitsluiting van de inschrijving op perceel 3 van VConsyst van de verdere procedure kan dan ook niet als onterecht worden gezien.
    
    4.6.	Verder heeft Gewest Gooi en Vechtstreek uitvoerig betwist dat de proefopstelling van WTL ook niet zou voldoen aan het Bestek en dit door middel van foto’s ondersteund. Uit die foto’s blijkt in elk geval dat WTL wel de verlangde proefopstelling heeft gemaakt en daarmee - anders dan VConsyst - in elk geval op dat punt wel voldeed aan het Programma van Eisen. Er kan dus niet worden geconcludeerd dat Gewest Gooi en Vechtstreek in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel bij het uitsluiten van VConsyst voor verdere beoordeling op grond van de door haar opgestelde proefopstelling.
    
    4.7.	VConsyst heeft haar stelling dat de eisen in hoofdstuk 4 van het Bestek zijn toegeschreven naar een vaste leverancier van Gewest Gooi en Vechtstreek niet concreet kunnen maken. Dat de eisen voor de afmetingen van de paslezer zijn aangepast op verzoek van WTL - die de opdracht is gegund - is daartoe onvoldoende. Bovendien hebben WTL en Gewest Gooi en Vechtstreek – onweersproken door VConsyst - aangevoerd dat zij tot deze opdracht geen leverancier respectievelijk klant van elkaar waren.
    
    4.8.	Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen van VConsyst zullen worden afgewezen.
    
    
      4.9.	VConsyst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gewest Gooi en Vechtstreek worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
      De kosten aan de zijde van WTL worden begroot op hetzelfde bedrag.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorziening, 
    
    5.2.	veroordeelt VConsyst in de proceskosten, aan de zijde van Gewest Gooi en Vechtstreek tot op heden begroot op EUR 1.067,00 en aan de zijde van WTL tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R. Orobio de Castro, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2007.?