ECLI:NL:GHLEE:2009:BK3587, Gerechtshof Leeuwarden, 17-11-2009, 107.002.373/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Offerte-aanvraag bij diverse onderaannemers. Aanbesteding? Is vermelding "Jazo HS-50 of gelijkwaardig" op bestekstukken een nadere selectie eis? Hof: neen, gelet op de vormgeving van het bestek, de toepasselijke objectieve uitlegmaatstaf en de bepaling in diverse EU-richtlijnen dat gelijkwaardigheidsbepalingen slechts in beperkt aantal gevallen zijn toegestaan.

Arrest d.d. 17 november 2009
      Zaaknummer 107.002.373/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Jazo Zevenaar B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Jazo,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. I.J. van den Berge, advocaat te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Combinatie Bouygues Koop V.O.F.,
      	gevestigd te Leiderdorp,
      2.	Bouygues Travaux Publics SA,
      	gevestigd te Leiderdorp,
      3.	Koop Tjuchem B.V., sinds 1 januari 2007 genaamd MNO Vervat B.V,
      	gevestigd te Groningen,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: de Combinatie
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. B.D. Roelink , advocaat te Hoofddorp.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 oktober 2007 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 januari 2008, hersteld bij exploot van 29 januari 2008, is door Jazo hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de Combinatie tegen de zitting van 6 februari 2008.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    Het vonnis van 17 oktober 2007 van de rechtbank te Groningen tussen partijen gewezen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen als vermeld in de appèldagvaarding d.d. 14 januari 2008 en het herstelexploit d.d. 29 januari 2008 toe te wijzen."
    
    Bij memorie van antwoord is door de Combinatie verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de rechtbank Haarlem op 17 oktober 2007 onder zaak-/rolnummer 91194 / HA ZA 07-9 zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden te bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de kosten van beide instanties."
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
      De Combinatie heeft ter gelegenheid van het pleidooi bij akte nog een productie in het geding willen brengen. Deze is evenwel na protest van Jazo geweigerd als zijnde buiten de termijn ingediend.
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Jazo heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 17 oktober 2007, dat aan dit arrest is gehecht, zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan. 
      Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.
      1.1. De Staat heeft, na een openbare Europese aanbesteding, de aanleg van een boortunnel onder het Groene Hart ten behoeve van de Hoge Snelheidslijn gegund aan de Combinatie.
      1.2. De Combinatie heeft ten behoeve van de levering en installatie van roosterpuien en staalconstructies voor de bedieningsgebouwen en vluchtschachten van de boortunnel op 27 januari 2003 offerte gevraagd aan 5 ondernemingen, waaronder Jazo. De Combinatie heeft de opdracht niet aan Jazo gegund, doch aan Colt vanwege de door haar geoffreerde lagere prijs. 
      1.3. Volgens Jazo heeft Colt een ongeldige aanbieding gedaan, omdat het door haar aangeboden rooster niet aan de bestekeisen zou voldoen. Met name zou dit rooster niet aan de volgens Jazo gesteld bestekseis voldoen dat het rooster van het type Jazo HS-50 moest zijn, dan wel daaraan gelijkwaardig. Door desondanks de order aan Colt te gunnen, heeft de Combinatie jegens Jazo onrechtmatig gehandeld, aldus Jazo.
      1.4. De Combinatie heeft betwist dat de eis "Jazo HS-50 of gelijkwaardig" in het bestek is gesteld. Zij heeft voorts aangevoerd dat ook als daarover anders geoordeeld zou moeten worden, het haar vrijstond om op de aanbieding van Colt in te gaan.
      1.5. De rechtbank heeft de vraag in hoeverre beginselen van aanbestedingsrecht op de offerteaanvraag van de Combinatie van toepassing waren, in het midden gelaten en onderzocht of in het bestek de eis "Jazo HS-50 of gelijkwaardig" als selectiecriterium is gesteld. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord en de vorderingen van Jazo afgewezen.
    
    
    
      De beoordeling van de grieven
      2. Het hof zal in navolging van de rechtbank nagaan of "Jazo HS-50 of gelijkwaardig" als selectiecriterium in het bestek is opgenomen. Vervolgens zal het hof ingaan op de vraag of de aanbieding van Colt besteksconform was. De vraag in hoeverre een particuliere aanbesteder aan door hem aangekondigde selectiecriteria gebonden is, zal zonodig daarna, afhankelijk van de uitkomst van de twee eerdere vragen, door het hof aan de orde worden gesteld.
    
    
    3. De eerste grief die Jazo heeft opgeworpen, is een algemene klacht en een verwijzing naar het devolutieve karakter van het hoger beroep. Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis, en zal dan ook niet verder worden besproken. 
    
    4. De grieven II, III, V, VI en VII hebben alle betrekking op de vraag of "Jazo HS-50 of gelijkwaardig" als selectie-eis in het bestek is opgenomen ten aanzien van de te offreren roosters. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    5. In eerste aanleg is gedebatteerd over de beantwoording van de vraag welke stukken met de offerteaanvraag zijn meegezonden en tot het bestek gerekend kunnen worden. De rechtbank heeft het verweer van de Combinatie dat diverse tekeningen daartoe niet behoorden, terzijde gesteld. In appel heeft de Combinatie dit verweer gehandhaafd. Ten pleidooie heeft de Combinatie dit verweer in zoverre laten varen, dat zij heeft erkend dat alle tekeningen en stukken waarop Jazo uitdrukkelijk ten pleidooie een beroep heeft gedaan, bij de offerteaanvraag waren gevoegd. Daarvan zal het hof dan ook uitgaan.
    
    6. In de tweede grief klaagt Jazo erover dat de rechtbank ten onrechte de Haviltex-maatstaf heeft toegepast. Volgens Jazo had de uitlegmaatstaf moeten zijn wat een normaal zorgvuldige en redelijk geïnformeerde inschrijver uit de aanbestedingstukken mocht afleiden. 
    
    7. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het een aanbestedingsprocedure betreft, geldt bij de uitleg van het bestek dat dit naar objectieve normen moet geschieden en niet naar de gesubjectiveerde Haviltex-norm, gelijk dit hof reeds meermalen heeft uitgesproken (laatstelijk op 12 mei 2009, LJN BI5096). Hieronder zal echter blijken dat dit Jazo niet kan baten.
    
    
      8. Het toepasselijke bestek wordt in de eerste plaats gevormd door het document TECH 850 85500, zoals gevoegd bij de brief d.d. 27 januari 2003. 
      Hoofdstuk 5 van dit in het Engels gesteld document bevat de Technical Specifications, onderverdeeld in References en Requirements.
      De references zijn diverse bouwtekeningen waarnaar wordt verwezen, de requirements zijn onderverdeeld in algemene (general requirements), bestaand uit ondermeer het bouwbesluit, de HSL guidelines en een negental als zodanig aangeduide NEN-normen.
      Voorts zijn nog bijzondere eisen (specific requirements) opgenomen, bestaande uit een verwijzing naar de GP 140003 NPV Afwerkstaat en een viertal bijzondere eisen, aangeduid als durability, earthing, fire restistance en escape doors.
    
    
    
      9. In dit hoofdstuk komt de eis "Jazo H50 of gelijkwaardig" niet voor.
      Deze tekst staat wel ingetekend op diverse bouwtekeningen waarnaar onder de references wordt verwezen. Jazo heeft er op gewezen dat dit ook het geval is bij de bouwtekening die in hoofdstuk 2 (purpose) in document TECH 850 85500 is ingekopieerd, en welke tekst (in letters van minder dan een halve millimeter groot) moet worden opgevat als een technische eis.
    
    
    10. Het hof kan Jazo hierin niet volgen. Niet alleen staat de tekening niet in het hoofdstuk dat de technische eisen bevat, maar een normaal zorgvuldige en redelijk geïnformeerde inschrijver behoefde er ook niet op bedacht te zijn dat in minuscule letters, slechts met vergrotingshulpstukken leesbaar te maken, in een illustratie bij het hoofdstuk Purpose, dat het doel van de offerteaanvraag omschrijft, aanvullende technische eisen staan vermeld. 
    
    11. Het hof oordeelt dat ook de aanduiding "Jazo H50 of gelijkwaardig" op de bouwtekeningen, die als reference bij het bestek waren gevoegd, niet als een extra technische eis behoefde te worden geïnterpreteerd door een normaal zorgvuldige en redelijk geïnformeerde inschrijver. Zoals de rechtbank ook reeds heeft overwogen, bevatte het technisch document, hiervoor onder 8 omschreven, reeds een groot aantal specifieke eisen waaraan het te leveren rooster moest voldoen. Niet valt in te zien waarom deze eisen zouden zijn opgenomen, indien feitelijk had kunnen worden volstaan met "Jazo HS-50 o.g." waarin al die eisen volgens Jazo belichaamd werden, terwijl Jazo HS-50 ook over een aantal andere producteigenschappen beschikt die niet in die technische eisen tot uitdrukking komen, zoals een luchtdoorlatendheid van 50% en bescherming tegen het binnendringen van muizen en vogels.
    
    
      12. Daarbij komt dat in de toepasselijke richtlijnen van de Europese Unie (destijds de richtlijn van 14 juni 1993, C93/37/EEG, PB L/199, artikel 10, zesde lid, thans de Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004, PB L 134, artikel 23, achtste lid) een bepaling is opgenomen waarbij het is verboden technische specificaties op te nemen die een bepaald product voorschrijven. Een dergelijke aanduiding, vergezeld van de vermelding "of daarmee overeenstemmend" is slechts toegestaan wanneer het de aanbestedende diensten niet mogelijk is door middel van voldoende nauwkeurige en voor alle betrokkenen begrijpelijke technische specificaties het voorwerp van de opdracht te omschrijven.
      Indachtig deze bepaling, waarvan verwacht mag worden dat de normaal zorgvuldige en redelijk geïnformeerde inschrijver ermee bekend was, zal deze inschrijver een tekst op een bouwtekening waarin naar een bepaald product wordt verwezen, niet snel interpreteren als een nadere technische specificatie.
    
    
    13. Het hof beantwoordt de vraag of naar objectieve maatstaven de tekst op de bouwtekeningen door een normaal zorgvuldige en redelijk geïnformeerde inschrijver als een extra technische eis had moeten worden begrepen, dan ook ontkennend. De grieven II, III V, VI en VII, missen het beoogde doel.
    
    
      14. Ten overvloede overweegt het hof nog dat indien het meer subjectieve Haviltex-criterium al toepasselijk zou zijn, voldoende duidelijk is geworden dat de tussen Jazo en de betrokken architect, in de fase dat de bouwtekeningen moesten worden opgesteld, overleg is geweest. Op dat moment waren de bestekseisen nog niet bekend. De rechtbank heeft daaraan in 4.4 tot en met 4 6 enige beschouwingen gewijd en ten pleidooie heeft de heer [persoonsnaam], die namens Jazo heeft onderhandeld, erkend dat zondanige gesprekken in dat stadium hebben plaatsgevonden met de architect. Voor Jazo had het dan ook zeker duidelijk moeten zijn dat de vermelding van haar product op de bouwtekening nog niet impliceerde dat "Jazo HS-50 of gelijkwaardig" een geschiktheidseis inhield. 
      15. Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vermelding "Jazo HS-50 o.g."' louter een architectonische eis betreft.
      Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat genoemde vermelding geen geschiktheidseis is. Of het een architectonische eis is, dan wel slechts een nadere andersoortige omschrijving, is voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Dit kan in het midden blijven. De grief kan niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.
    
    
    
      16. Grief VIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het rooster van Colt ook anderszins niet aan de door de combinatie gestelde bestekseisen voldoet. De rechtbank had deze stelling als te onvoldoend feitelijk ingekleed, van de hand gewezen.
      Jazo heeft aangevoerd dat uit het door haar overgelegde rapport van [persoonsnaam] van Kema Power Generation & Sustainables d.d. 11 oktober 2005 (verder: het Kema-rapport) afdoende zou blijken dat de Colt-ventielatieroosters niet aan de bestekseisen voldeden. De Combinatie heeft dit betwist en heeft betoogd dat de opdrachtgever de roosters van Colt besteksconform heeft beoordeeld.
    
    
    
      17. Het onderzoek van Kema - door de opsteller zelf aangeduid als een onderzoekje - is uitgevoerd als een vergelijking van het product van Jazo met tekeningen van het product van Colt en - naar ten pleidooie is gebleken - een door Jazo nagebouwd product van Colt, waarbij Jazo heeft geïnterpreteerd hoe het Colt-rooster geconstrueerd zou kunnen zijn. Het hof acht de waarde van dit onderzoek onder deze omstandigheden gering, nu de Combinatie heef ontkend dat het Colt-rooster als door Jazo nagebouwd, overeenkomt met de werkelijkheid.
      17.1. Het hof stelt voorts vast dat in het Kema-rapport een vergelijking wordt gemaakt op een aantal criteria die niet in de technische specificaties voorkomen, zoals de bestandheid tegen vandalisme, de doorsteekveiligheid, de bescherming tegen binnendringen van muizen en vogels en de luchtdoorlatendheid.
      17.2. Voorts wordt een aantal specificaties in dit onderzoekje aan andere criteria getoetst dan in het technisch document TECH 850 85500 zijn opgenomen, zo staat bij aarding dat alle delen van het ventilatierooster met de aardnokken één volledig metallisch geheel dienen te vormen om de aarding te kunnen garanderen. 
      De eis in het technisch document onder 5.2.2.12 is evenwel:
      "The louvers and steel Construction have to be connected together so that the connection to the earth could be easily made by means of normal copper litz. One connection plate has to be installed per area".
      Daaruit volgt naar 's hofs oordeel niet de eis dat het rooster één metallisch geheel dient te vormen. De aanname van Jazo dat de roosters van Colt bestaan uit losse profielen die eerst volledig gecoat zijn alvorens met bouten te zijn verbonden waardoor de onderlinge profielen geen contact met elkaar maken en strikt genomen elk afzonderlijk geaard hadden moeten worden, is door de Combinatie bestreden. Volgens de Combinatie maken de profielen in de Colt-rooster wel degelijk onderling contact met elkaar doordat ter plaatse van de verbinding geen coating is aangebracht.
    
    
    
      18. Het hof is dan ook van oordeelt dat Jazo met het Kema-rapport onvoldoend haar stelling heeft onderbouwd dat de Colt-roosters niet aan de bestekeisen voldeden. Derhalve gaat het hof verder aan die stelling voorbij.
      18.1. Grief VIII deelt het lot van de overige grieven.
    
    
    
      19. Het hof beantwoordt in dit licht ook de tweede vraag, of moet worden aangenomen dat de aanbieding van Colt niet besteksconform was, evenals de rechtbank ontkennend.
      Aan de beantwoording van de derde vraag, genoemd in rechtsoverweging 2, of het de Combinatie vrijstond om in weerwil van de gehanteerde selectiecriteria de opdracht aan een ander dan de beste aanbieder te gunnen, komt het hof dan ook niet meer toe.
    
    
    
      De slotsom
      20. De grieven missen het beoogde doel. Het aangevochten vonnis komt, met aanvulling van de motivering, voor bekrachtiging in aanmerking. Het hof zal Jazo, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat in hoger beroep aangaat te begroten op 3 punten naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Jazo in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de Combinatie tot aan deze uitspraak op € 300,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Janse en Overtoom, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 november 2009 in bijzijn van de griffier.