ECLI:NL:HR:2000:AA4872, Hoge Raad, 18-02-2000, c98/212
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

18 februari 2000
      Eerste Kamer
      Nr. C98/212HR
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr H.A. Groen,
    
    
    t e g e n
    
    DE BOER UNIGRO N.V., voorheen DE BOER WINKELBEDRIJVEN N.V.,
    
    
      gevestigd te Hoogeveen,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr J.K. Franx.
    
    
    
      1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 16 oktober 1991 verweerster in cassatie - verder te noemen: De Boer - gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en gevorderd:
      A.	De Boer te gebieden met onmiddellijke ingang, althans met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, elke vorm van openbaarmaking en/of verveelvoudiging van het in het lichaam van deze dagvaarding omschreven Shoppingspel te staken en gestaakt te houden, op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat, of elk exemplaar, waarmede, zulks ter keuze van [eiser], De Boer geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
      B.	De Boer te veroordelen om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    
    
      	De Boer heeft een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van Score Promotions B.V., gevestigd te IJsselstein, ingesteld.
      	Na conclusie tot referte zijdens [eiser], heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 januari 1992 in het incident de vordering tot oproeping in vrijwaring toegewezen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen in de hoofdzaak.
      	Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en gevorderd De Boer te veroordelen om:
      a)	aan [eiser] het bedrag van ƒ 150.000,--, althans een door de Rechtbank ex aequo et bono vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 1 januari 1992, althans vanaf 23 juni 1992, ten titel van gedeeltelijke schadevergoeding te betalen;
      b)	binnen één maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [eiser] een verklaring van een registeraccountant ter hand te stellen, waaruit het aantal door of vanwege De Boer openbaar gemaakte en het aantal nog bij De Boer in voorraad zijnde “sjopspellen” blijken.
    
    
    
      	De Boer heeft de vorderingen bestreden.
      	De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 maart 1993 De Boer bewijslevering opgedragen. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 26 juli 1994 de vorderingen afgewezen.
      	Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij memorie van grieven heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en vermeerderd. De Boer heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      	Bij tussenarrest van 9 oktober 1996 heeft het Hof De Boer tot bewijslevering toegelaten.
      	Na enquête heeft [eiser] wederom zijn eis gewijzigd en vermeerderd en gevorderd:
      A.	De Boer te gebieden met onmiddellijke ingang, althans met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen arrest, elke vorm van openbaarmaking en/of verveelvoudiging van het in het lichaam van deze dagvaarding omschreven Shoppingspel te staken en gestaakt te houden, op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat, of elk exemplaar, waarmede, zulks ter keuze van [eiser], De Boer geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
      B.	De Boer te veroordelen om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      C.	De Boer te veroordelen om aan [eiser] het bedrag van ƒ 238.824,--, te vermeerderen met compensatoire interessen over ƒ 79.688,-- vanaf 3 januari 1989, over    ƒ 79.688,-- vanaf 17 mei 1989 en over ƒ 79.688,-- vanaf 31 oktober 1989, ten titel van gedeeltelijke schadevergoeding te betalen;
      D.	De Boer te veroordelen de door deze ten gevolge van de inbreuk genoten winst aan [eiser] af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen;
      E.	De Boer te veroordelen om binnen een maand na betekening van het te dezen te wijzen arrest aan [eiser] een verklaring van de registeraccountant ter hand te stellen, waaruit het aantal of vanwege De Boer openbaar gemaakte en het aantal nog bij De Boer aanwezige “Sjopspellen” blijken.
    
    
    
      	De Boer heeft zich verzet tegen de wijziging van de eis vervat in de vordering sub C en de vermeerdering van eis vervat in de vordering sub D.
      	Het Hof heeft dit verzet bij arrest van 25 maart 1998 ongegrond verklaard. Voorts heeft het Hof in het principaal hoger beroep het bestreden eindvonnis bekrachtigd en in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het meer of anders gevorderde afgewezen.
      	Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen het eindarrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Boer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1	In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)  [eiser] heeft in oktober en november 1986 tezamen met [de betrokkene] het zogenoemde Shoppingspel ontwikkeld. [De betrokkene] heeft zijn auteursrechten op dit spel overgedragen aan [eiser]. 
      (ii) Het spel is in het voorjaar van 1987 op verzoek van [eiser] door [getuige 5] getoond aan De Boer, die dit spel gedurende enige tijd in haar kantoor te Beilen onder zich heeft gehouden en vervolgens heeft laten weten voor dit spel geen belangstelling te hebben. De Boer heeft het spel in september 1989 op verzoek van [eiser] aan hem geretourneerd. 
      (iii) De Boer heeft in 1989, en ook nog wel nadien, in haar winkels via een spaaractie het “Sjopspel” aan haar klanten ter beschikking gesteld. Dit spel is in opdracht van De Boer door Score Promotions ontworpen.
    
    
    3.2	[eiser] heeft tegen De Boer de vorderingen ingesteld als hiervoor onder 1 weergegeven. De Rechtbank heeft aan De Boer te bewijzen opgedragen dat het hiervoor in 3.1 (iii) bedoelde Sjopspel een oorspronkelijk werk is en bewust noch onbewust aan het door [eiser] ontwikkelde Shoppingspel is ontleend. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank De Boer in dat bewijs geslaagd geacht en heeft zij de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het Hof heeft in zijn tussenarrest vastgesteld dat er, kort gezegd, voorafgaand aan de aanbieding van het Shoppingspel geen soortgelijke spellen in de handel waren. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat er, naast duidelijke verschillen, zo veel punten van overeenstemming tussen beide spellen zijn aan te wijzen dat bijzonder onwaarschijnlijk is dat die overeenstemming op louter toeval berust en dat het Sjopspel als een nieuw oorspronkelijk werk zou zijn ontworpen. Op grond daarvan heeft het Hof, in het incidenteel appel van De Boer, geoordeeld dat de Rechtbank aan De Boer terecht het voormelde bewijs heeft opgedragen. Anders dan de Rechtbank was het Hof vervolgens, in het principale appel, van oordeel dat De Boer in het leveren van dat bewijs (vooralsnog) niet is geslaagd. Daartoe heeft het Hof, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De verklaringen van een aantal getuigen dat zij het Shoppingspel niet aan [getuige 2] en [getuige 3] (die samenwerken in Score Promotions) hebben getoond, sluiten niet uit dat dit spel door andere personen te hunner kennis is gebracht, zodat op grond van de voormelde onwaarschijnlijkheid meer nodig is dan dat een aantal bij De Boer werkzame personen dit spel niet kende c.q. daarover niet had gesproken. De verklaringen van [getuige 2] en   [getuige 3] dat zij het Sjopspel hebben ontworpen zonder kennis van het Shoppingspel en dat zij hun Sjopspel reeds in 1987 aan andere supermarktbedrijven hebben getoond of aangeboden, zijn wegens hun betrokkenheid bij Score Promotions ongenoegzaam, nu zij niet worden ondersteund door ander bewijsmateriaal, waarbij het Hof met name het oog heeft op bewijsmateriaal (a) dat bevestigt dat dit spel aan andere bedrijven is voorgelegd en (b) dat inzicht verschaft met betrekking tot de vorm waarin het zich toen (telkens) bevond. Het Hof heeft De Boer toegelaten tot het leveren van dat bewijs.  
    
    
      3.3	In zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld (rov. 6 en 7) dat De Boer geslaagd is in het bewijs als hiervoor in 3.2 onder (a) bedoeld. Voorts heeft het Hof overwogen (rov. 8) dat de door de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen voldoende door ander materiaal worden bevestigd om  De Boer geslaagd te achten in het haar door de Rechtbank opgedragen bewijs. Daaraan doet volgens het Hof (rov. 9) niet af dat De Boer er niet in geslaagd is enig gegeven te verschaffen omtrent bewijsthema (b), waarbij het Hof het volgende heeft overwogen. 
      "Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat [getuige 2] en [getuige 3] daadwerkelijk in die periode aan anderen een winkelspel hebben aangeboden dat ook toen al de aan het engelse (werk)woord ‘(to) shop’ ontleende naam ‘Sjop-sjop’ droeg, inderdaad op toeval berust, oordeelt het hof - mede gelet op de reeds gesignaleerde verschillen tussen beide spelen - de toevalligheid van de auteursrechtelijke relevante punten van overeenstemming ongenoegzaam om het aan de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] te ontlenen bewijs te ontkrachten."
    
    
    Daaraan heeft het Hof (rov. 10) toegevoegd dat het betoog van [eiser] dat [getuige 2] en [getuige 3] ook al in 1987, toen zij uit anderen hoofde met De Boer in contact waren, kennis hebben kunnen nemen van het Shoppingspel, weerlegd wordt door de stelling van De Boer dat dan zeer onwaarschijnlijk zou zijn dat [getuige 2] dan pas in 1988 met een spelconcept naar Albert Heijn zou zijn gegaan om vervolgens - na het te hebben aangeboden aan drie andere bedrijven - weer bij De Boer terug te komen. Onderdeel   3 - de onderdelen 1 en 2 bevatten een inleiding op dit onderdeel - bestrijdt deze overwegingen met een aantal rechts- en motiveringsklachten.  
    
    3.4	Het middel neemt, in onderdeel 1, terecht tot uitgangspunt: (i) dat het Shoppingspel een auteursrechtelijk beschermd werk is, en (ii) dat De Boer bijzondere omstandigheden moet bewijzen waaruit kan volgen dat ondanks de door het Hof aangenomen overeenstemming tussen beide spellen het Sjopspel een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van (onbewuste) ontlening.
    
    3.5	Voorts dient uitgangspunt te zijn - zoals het Hof in zijn tussenarrest heeft overwogen - dat de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] dat zij het Sjopspel hebben ontworpen zonder kennis van het Shoppingspel, niet voldoende zijn om De Boer in vorenbedoeld bewijs geslaagd te achten, omdat de beoogde effectieve auteursrechtelijke bescherming vereist dat de weerlegging van de hiervoor bedoelde onwaarschijnlijkheid berust op méér dan de verklaringen van de ontwerpers van het spel waarvan gesteld wordt dat het inbreuk maakt op het beschermde werk. Het Hof heeft in zijn tussenarrest daarom aanvullend bewijs nodig geoordeeld, waaronder met name bewijs dat het ontwerp van (het Sjop-sjopspel dat voorafging aan) het Sjopspel reeds bestond voordat het spel van [eiser] aan De Boer werd aangeboden. Anders dan subonderdeel 3.1 betoogt, is dit een bijzondere omstandigheid waarmee het uit de punten van overeenstemming voortvloeiende vermoeden van ontlening kan worden weerlegd.
    
    3.6	Subonderdeel 3.2 klaagt terecht erover dat het Hof in rov. 9 van zijn eindarrest heeft miskend dat, gelet op voormelde uitgangspunten, slechts van een voldoende gebleken toevalligheid sprake kan zijn, indien door vergelijking van de ontwerpen voor de onderhavige spellen komt vast te staan dat het Sjopspel (in een eerdere uitvoering) al ontworpen was vóórdat het Shoppingspel van [eiser] aan anderen bekend kon zijn. Nu die, door het Hof in zijn tussenarrest blijkbaar nodig geachte, vergelijking achterwege is gebleven, is het oordeel van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Deze onbegrijpelijkheid wordt niet weggenomen door hetgeen het Hof in rov. 10 overweegt. De verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] leggen pas dan gewicht in de schaal als zij door voldoende ander bewijsmateriaal, als vorenbedoeld, ondersteund worden. De door het Hof aanvaarde stelling van De Boer omtrent de hiervoor in 3.3 vermelde onwaarschijnlijkheid sluit de gestelde en niet afdoende weerlegde mogelijkheid van (bewuste of onbewuste) ontlening geenszins uit.
    
    3.7	Nu subonderdeel 3.2 van het middel slaagt, behoeven subonderdeel 3.3 en onderdeel 4 geen behandeling. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of De Boer in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.
    
    
      4.	Beslissing
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt het arrest van het Gerechtshof te    Leeuwarden van 25 maart 1998;
      	verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt De Boer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 9.497,05 in totaal, waarvan ƒ 9.307,05 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier, en ƒ 190,-- te voldoen aan [eiser].
    
    
    	Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 18 februari 2000.