ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585, Gerechtshof Amsterdam, 17-08-2010, 200.063.972
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kan een inschrijver op een aanbestedingsopdracht zich beroepen op certificaten van een derde, terwijl hij zelf niet over deze certificaten beschikt? Behelst de wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) een limitatief stelsel van vernietigingsgronden?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.063.972
      (zaaknummer rechtbank 282778/ KG ZA 10-152)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 17 augustus 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Wallaard Groen B.V.,
      gevestigd te Noordeloos,
      appellante, 
      advocaat: mr. E.W.J. van Dijk,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Prorail B.V.,
      gevestigd te Utrecht, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B. van Zelst,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.K.C. B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 maart 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Wallaard) als eiseres en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: ProRail ) als gedaagde en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: BKC) als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Wallaard heeft bij exploot van 23 april 2010 ProRail en BKC aangezegd van voornoemd vonnis van 31 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ProRail en BKC voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij voornoemd exploot heeft Wallaard vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Wallaard heeft aangegeven haar eis in eerste aanleg aldus te willen wijzigen dat zij thans (onder meer) ook vordert dat het ProRail wordt verboden verder uitvoering te geven aan de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst tussen ProRail en BKC met betrekking tot het werk met projectnummer L-002209. Aldus heeft Wallaard aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, ten titel voorgeschreven en uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, door:
      I	ProRail te verbieden verder uitvoering te geven aan de tussen ProRail en BKC tot stand gekomen overeenkomst inzake het onderhavige werk met projectnummer L-002209;
      II	ProRail te gebieden binnen zeven (7) dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest gebruik te maken van het haar toekomende recht BKC op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen overeenkomstig § 14-7 UAV 1989, althans de voormelde overeenkomst op grond van artikel 7:764 lid 1 BW op te zeggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag, in geval ProRail na betekening van dit arrest het voorgaande gebod niet opvolgt:
      III	ProRail te gebieden de inschrijving van BKC alsnog uit te sluiten, nu deze niet voldoet aan de gestelde eisen en dus ongeldig is;
      IV	ProRail te verbieden het onderhavige werk met projectnummer L-002209 te gunnen aan een andere inschrijver dan Wallaard, een en ander voor zover ProRail nog steeds voornemens is het werk op te dragen;
      V	Een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Wallaard;
      VI	ProRail en BKC te veroordelen in de kosten van eerste aanleg alsmede in de kosten van dit appel, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd;
      VII	BKC te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 527,- (zegge: vijfhonderdzevenentwintig euro) zijnde de proceskostenveroordeling die door Wallaard ten onrechte werd voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag onverschuldigd werd betaald, althans vanaf de dag der dagvaarding in appel tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    2.3	Op de rol van 4 mei 2010 heeft Wallaard  schriftelijk geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals opgenomen in voornoemd exploot.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft ProRail verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen aan de zijde van Wallaard, met veroordeling van Wallaard, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure. 
    
    2.5	Ook BKC heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat de grieven van Wallaard tegen het bestreden vonnis geen doel treffen. Zij verzoekt het hof dienovereenkomstig het vonnis te handhaven, al dan niet met verbetering van gronden, en de vorderingen van Wallaard af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, een en ander waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Wallaard in de kosten van beide instanties daaronder uitdrukkelijk verstaan ook een veroordeling van Wallaard in de werkelijke proceskosten aan de kant van BKC.
    
    
      2.6	Ter zitting van 24 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Wallaard door mr. S. Schuurman, advocaat te Tiel, ProRail door mr. B. van Zelst, advocaat te Amsterdam  en BKC door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam. Genoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Van Nouhuys voornoemd heeft bij brief van 18 juni 2010 - derhalve tijdig voor de zitting - aan mrs. Schuurman en Van Zelst voornoemd en het hof een productie gezonden. Aan hem is akte verleend van het in het geding brengen van deze productie. 
    
    
    2.7	Vervolgens heeft het hof, met instemming van alle partijen, arrest bepaald op het eerder in het geding gebrachte procesdossier van de zijde van Wallaard. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.13 opgenomen feiten. Aan deze feiten kan thans worden toegevoegd dat ProRail inmiddels een overeenkomst met BKC heeft gesloten met betrekking tot de onderhavige opdracht (“Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: prioriteit 1, spoorlijn Amersfoort-Weesp (projectnummer L-002209”)). 
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    4.1	In deze aanbestedingszaak gaat het, in de kern genomen, om de vraag of BKC zich als  inschrijver op een aanbestedingsopdracht kan beroepen op certificaten van een derde, terwijl zij zelf niet over deze certificaten beschikt. Wallaard stelt zich op het standpunt dat voor het geval selectie-eisen met betrekking tot kwaliteits-en veiligheidsnormen worden gesteld - zoals de in deze zaak aan de orde zijnde certificeringseisen - er geen mogelijkheid bestaat een dergelijk beroep op (een) derde(n) te doen. Volgens ProRail en BKC is dit nu juist wel toegestaan. 
    
    4.2	Alvorens tot beoordeling van - onder meer - deze vraag over te gaan, zal het hof eerst een oordeel geven over het verweer van ProRail en BKC over de toewijsbaarheid van de vorderingen van Wallaard in het licht van de Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, Stb 2010, 38 (hierna te noemen: de Wira). Deze wet is in werking getreden op 19 februari 2010. Volgens ProRail en BKC is bij de invoering van de Wira gekozen voor een limitatief stelsel van vernietigingsgronden. Nu deze - in artikel 8 lid 1 Wira - vermelde vernietigingsgronden zich in deze zaak niet voordoen, kunnen de vorderingen zoals door Wallaard ingesteld in deze kortgeding procedure niet worden toegewezen. Het staat Wallaard, aldus ProRail en BKC, vrij om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen, maar het staat haar sinds de inwerkingtreding van de Wira in dit geval niet meer vrij via de constructie van het bevel tot opzegging een rechtsgevolg te bereiken dat de wetgever nu juist heeft willen uitsluiten. Bovendien verzet een belangenafweging zich tegen toewijzing van de vorderingen van Wallaard. Immers, van ProRail kan in verband met mogelijke schadeplichtigheid niet worden gevergd dat zij een rechtmatig gesloten overeenkomst met BKC beëindigt, terwijl de vorderingen van Wallaard in dit kort geding reeds in verband met strijdigheid met de Wira niet kunnen worden toegewezen. 
    
    4.3	Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan ProRail en BKC betogen volgt uit artikel 8 van de Wira noch uit de wetsgeschiedenis bij de Wira, mede in het licht van artikel 2 quinquies van Richtlijn 2006/66 (hierna: de Richtlijn), die met de Wira is omgezet in nationale wetgeving, dat de in voornoemd artikel 8 lid 1 sub a tot en met c vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde Alcateltermijn en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van de Richtlijn (waarvan artikel 8 Wira de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook de nationale rechter -  opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op een wettelijke of contractuele grond, als dat noodzakelijk is om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305) is in dit verband niet van belang omdat in dit arrest alleen is bepaald dat het enkele feit dat in strijd met het aanbestedingsrecht is gehandeld, nog geen nietigheid van de reeds gesloten overeenkomst oplevert en het overigens geen schending als hierboven bedoeld onder a-c betrof.
    
    
      4.4	Met grief I betoogt Wallaard dat certificeringseisen, die volgens Wallaard betrekking hebben op kwaliteits-en veiligheidsnormen, bedrijfsgebonden zijn, zodat de contractant van de aanbestedende dienst zelf over de verlangde certificaten dient te beschikken. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao) noch het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna te noemen: Bass) en evenmin het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (hierna te noemen: ARN) voorzien volgens Wallaard in de mogelijkheid dat een inschrijver ter zake van deze certificaten een beroep op een derde doet. Nu BKC zelf niet in het bezit was van de vereiste certificaten VGM Checklist Aannemers (hierna te noemen: VCA**) en Branche gerichte Toelichting Railinfra (hierna te noemen: BTR) diende haar inschrijving ongeldig te worden verklaard.
      Het hof oordeelt hierover als volgt. Vaststaat dat BKC ten tijde van haar inschrijving zelf niet over genoemde certificaten beschikte (en evenmin over het Groenkeurcertificaat waarover nader 4.9 en 4.10). Tevens staat als onvoldoende door Wallaard weersproken vast dat BKC een aan haar gerichte verklaring - zoals in de Selectieleidraad ten behoeve van de aanbesteding van perceel 1 van 3 - spoorlijn Weesp-Amersfoort: Beheersing begroeiing (hierna te noemen: de selectieleidraad) is vereist - van Hollandspoorveiligheid B.V. (hierna te noemen: HV) bij de inschrijving heeft overgelegd, waarin HV onder meer verklaart dat zij de werkzaamheden met betrekking tot perceel 1 voor BKC gaat uitvoeren en dat zij in het bezit is van de vereiste VCA** en BTR- certificaten. 
      Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HvJEU) (onder meer HvJEU23 september 1999 zaak C-176/98 (Holst Italia) en HvJEU 18 maart 2004, zaak C-314/01((Siemens Österreich) is een beroep op de kennis en ervaring van derden toegestaan indien de inschrijver kan aantonen voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de bekwaamheden van die derden te kunnen beschikken. BKC heeft door middel van overlegging van de brieven van BKC aan ProRail van 8 februari 2010 (producties 2 en 3 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en door middel van de brief van HV aan BKC van 9 februari 2010 (productie 4 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat zij over de bekwaamheden van HV kan beschikken. 
    
    
    
      4.5	Vervolgens rijst de vraag of bovengenoemde mogelijkheid om een beroep op een derde te doen ook geldt voor de in deze zaak aan de orde zijnde kwaliteits-en veiligheidsnormen. Volgens Wallaard dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord omdat certificaten in haar visie “bedrijfsgebonden” zijn, waarmee zij kennelijk bedoelt dat anderen er geen gebruik van mogen maken. Noch uit genoemde jurisprudentie noch uit het Bao, Bass of ARN volgt naar het oordeel van het hof echter dat onder “technische of organisatorische bekwaamheid ” van een derde niet ook certificeringseisen zouden vallen. Als enige voorwaarde wordt in de wet en in de rechtspraak genoemd dat bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk van de technische en organisatorische kennis en ervaring van een derde gebruik wordt gemaakt. Een onderscheid tussen al of niet bedrijfsgebonden technische en organisatorische bekwaamheden wordt hierin niet gemaakt. Daarbij komt dat de certificeringseisen in de selectieleidraad nu juist zijn opgenomen onder het kopje “Technische en organisatorische bekwaamheid” (geciteerd in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis), hetgeen er ook op duidt dat bedoeld is de certificeringseisen onder de technische en organisatorische bekwaamheden te scharen. 
      Uit het bovenstaande volgt dat grief I faalt.
    
    
    4.6	Met grief II brengt Wallaard, mede onder verwijzing naar de door haar ingebrachte  adviezen van Van Mun Advies van 11 maart 2010 (productie 20 inleidende dagvaarding) en van 20 april 2010 (productie A appeldagvaarding), het volgende naar voren. HV is een werkbeveiligingsbedrijf hetgeen tot gevolg heeft dat de reikwijdte (“scope”) van haar VCA** en BTR- certificaten (dus) beperkt is tot werkbeveiligingswerkzaamheden. Nu de onderhavige opdracht ziet op groenwerkzaamheden en niet op werkbeveiligingswerkzaamheden dient de reikwijdte van de gestelde certificeringseisen zich uit te strekken over deze uit te voeren werkzaamheden en niet slechts over de werkbeveiliging. Dit is ook de reden waarom HV niet op één lijn kan worden gesteld met Wallaard wier VCA**certificaat nu juist is toegespitst op de werkzaamheden die daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, te weten het aanleggen en onderhouden van bosbouwkundige en cultuurtechnische werken alsmede het werken in risicogebieden zoals railinfrastructuur. Door thans in te stemmen met slechts de inzet van een werkbeveiligingsbedrijf, heeft ProRail minder strenge eisen aan BKC gesteld dan aan de andere inschrijvers, aldus Wallaard. Hiermee heeft ProRail zich niet alleen schuldig gemaakt aan discriminatie, maar heeft zij ook door de spelregels hangende de aanbestedingsprocedure aan te passen, de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijkheid geschonden. 
    
    4.7	Ook deze grief faalt. Vooropstaat dat in de aanbestedingsstukken geen specifieke eisen aan de reikwijdte (“scope”) van de VCA** en BTR-certificaten zijn gesteld. De adviezen van Van Mun Advies brengen hierin geen verandering. Volgens Van Mun Advies betreft de “scope”van een VCA** en BTR- gecertificeerd bedrijf alleen die werkzaamheden die uitdrukkelijk op het certificaat staan vermeld. Nu op het certificaat van HV het “uitvoeren van (groen)werkzaamheden niet naar voren komt” heeft dit certificaat volgens van Mun Advies alleen maar waarde voor de “randwerkzaamheden”, namelijk het beveiligen van een werkplek. Met dit rapport - daargelaten de juistheid van bovengenoemde opvatting - wordt echter geen afbreuk gedaan aan bovenvermeld uitgangspunt, te weten dat in de aanbestedingsstukken zelf (bijvoorbeeld bladzijde 5 van de selectieleidraad) geen specifieke eisen over de reikwijdte van de certificaten worden gesteld. ProRail heeft als eis gesteld dat een inschrijver dient te beschikken over, kort gezegd, een verklaring waarin wordt vermeld dat voldaan wordt aan de certificaten VCA** en BTR. Een verdere “scope” beperking is niet opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en kan er naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs niet in worden gelezen. 
    
    4.8	De stelling van Wallaard, ten slotte, dat ProRail de in 4.6 vermelde beginselen van het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden, faalt, reeds omdat deze stelling is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat een beroep op certificaten van een derde niet zou zijn toegestaan. Nu BKC zoals in 4.4 reeds is aangegeven - en desgevraagd ook nog ter zitting is gebleken - voldoende heeft aangetoond daadwerkelijk van de bekwaamheden van HV gebruik te maken, voldoet zij aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Van wijziging van spelregels is geen sprake, omdat het van aanvang van de aanbestedingsprocedure af niet noodzakelijk was dat de inschrijver zelf over de benodigde certificaten beschikte, als zij maar kon aantonen dat een door haar inschakelde derde daar wel over beschikt alsmede dat deze derde de werkzaamheden ook daadwerkelijk zou gaan uitvoeren. Tot slot is evenmin gebleken van schending van de andere door Wallaard aangevoerde beginselen van aanbestedingsrecht. De tweede grief slaagt dus niet.
    
    
      4.9	 Grief III heeft betrekking op het tot de aanbestedingsprocedure behorende “Bestek en Voorwaarden L-002209: Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: Prioriteit 1, Spoorlijn Amersfoort-Weesp (hierna te noemen: het bestek), waarvan de thans relevante bepalingen in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis zijn opgenomen. 
      Wallaard stelt zich op het standpunt dat BKC niet aan de vereisten van het bestek voldoet, waar het gaat om de certificaten Groenkeur en Treeworker. In de eerste plaats hadden deze certificaten op het moment van inschrijving voorhanden moeten zijn. Nu dat niet het geval is, leidt dit tot de conclusie dat BKC niet voor gunning in aanmerking komt.
      In de tweede plaats, zo begrijpt het hof de stellingen van Wallaard, voldoet BKC niet aan de gestelde eisen omdat BKC noch de derde die BKC terzake heeft ingeschakeld - Liemers Hendriks Groenvoorziening B.V. (hierna te noemen: Liemers) - over de vereiste certificaten beschikt. 
    
    
    
      4.10	Grief III treft geen doel. Vooropstaat dat partijen het er over eens zijn dat de in het bestek in artikel 01 01 13 lid 1 opgenomen eisen dat voor de uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het verwijderen van beplanting en het vellen van bomen een - kort samengevat - Groenkeur-certificaat (of gelijkwaardig) is vereist en ten behoeve van het snoeien van bomen een Treeworker-certificaat (of gelijkwaardig) geen selectie-eisen zijn. Dit betekent dat dit geen eisen zijn waaraan BKC dient te voldoen om een aanbieding te mogen doen. Op grond van lid 2 van voornoemd artikel 01 01 13 behoeft BKC pas vóór de aanvang van de werkzaamheden een kopie van het op haar naam of op naam van de in te schakelen onderaannemer gestelde certificaten aan ProRail te verstrekken. Anders dan Wallaard stelt is dat dus niet reeds het moment van inschrijving. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat de inschrijving van BKC niet besteksconform is en ongeldig had moeten worden verklaard. Ook de andere door Wallaard aangevoerde reden kan niet tot het door haar beoogde gevolg - te weten ongeldige inschrijving van BKC - leiden. BKC heeft immers aangetoond dat zij zelf over het Treeworker-certificaat beschikt (productie 11 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en dat zij voor het Groenkeur-certificaat een beroep kan doen op Liemers (productie 10 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties). Hiervoor heeft het hof uiteengezet dat een beroep op een derde ter zake is toegestaan. 
      Tot slot stelt Wallaard zich op het standpunt dat Liemers niet beschikt over het door ProRail vereiste certificaat, nu zij enkel beschikt over een Groenkeurcertificaat Groenvoorziening en niet over het volgens Wallaard vereiste Groenkeurcertificaat Boomverzorging. 
      Van een dergelijke verplichting is naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake nu het volgens het bestek voldoende is dat wordt overgelegd “een geldig Groenkeurcertificaat (zie www.groenkeur.nl) op basis van BRL Groenvoorziening tuinaanleg en onderhoud, boomverzorging of (cursivering hof) gelijkwaardig”. Van een verplichting om een Groenkeur-certificaat Boomverzorging over te leggen, is dus geen sprake.
    
    
    
      4.11	Grief IV - ten aanzien van de proceskosten - gaat niet op nu gelet op het bovenstaande Wallaard’s hoger beroep faalt. In dit verband heeft BKC het hof verzocht Wallaard in de werkelijke kosten, die zij nader heeft gespecificeerd in de bijlage bij haar brief van 18 juni 2010, te veroordelen in plaats van het liquidatietarief toe te passen.  Wallaard heeft immers volgens BKC, kort samengevat, om een voorziening gevraagd die in verband met de Wira niet (meer) in een kort geding als het onderhavige kan worden verzocht. Wallaard maakt zich hiermee schuldig aan misbruik van recht en de kosten die BKC heeft moeten maken zijn onnodig geweest.
      Het hof ziet geen reden aan dit verzoek tegemoet te komen.Volgens vaste rechtspraak is een dergelijk verzoek alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de - in dit geval voor Wallaard voorzienbare - evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij (in dit geval BKC) achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien Wallaard feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd, waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit geval is daarvan, gelet op het in 4.3 overwogene, geen sprake. Sterker nog, het in 4.2 vermelde verweer dat ProRail en BKC op dat punt hebben gevoerd, is door het hof afgewezen. 
    
    
    4.12	Het hof passeert het bewijsaanbod van Wallaard, reeds omdat in een kort geding procedure als de onderhavige geen plaats is voor nadere bewijslevering. 
    
    5.	Slotsom 
    
    De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wallaard in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 31 maart 2010; 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt Wallaard in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail begroot op € 2.682,-  voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-  voor griffierecht en aan de zijde van BKC eveneens begroot op € 2.682,-  voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-  voor griffierecht; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.B. Boorsma en A.M.C Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010.