ECLI:NL:GHARN:2006:AY7535, Gerechtshof Arnhem, 29-08-2006, 04/1050
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen Min. van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en de NVV (Nederlands Vakverbond van Varkenshouders). Behandeling na verwijzing door de Hoge Raad.
        De NVV c.s. stellen zich op het standpunt dat de Whv, meer in het bijzonder de daarbij gehanteerde mechanismen om het aantal varkensrechten te verminderen (namelijk het vervallen van de latente ruimte, de generieke korting van 10% en de voorgenomen generieke korting van 15%), jegens hen onrechtmatig is. Zij vorderen daarom - kort gezegd - dat die wet buiten werking moet worden gesteld en dat de Staat de door hen in verband met de vermindering van de varkensrechten geleden schade dient te vergoeden.

29 augustus 2006
      tweede civiele kamer
      rolnummer 04/1050      
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
      zetelend te Den Haag,
      appellant in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vereniging Nederlandse Vakbond Varkenshouders,
      gevestigd te Barneveld,
      2. [geïntimeerde sub 2], 
      wonende te [woonplaats],
      3. [geïntimeerde sub 3],
      wonende [woonplaats],
      4. [geïntimeerde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5a. [geïntimeerde sub 5a],
      wonende te [woonplaats],
      5b. [geïntimeerde sub 5b],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal appèl,
      appellanten in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
    
    
    1	Het verloop van de procedure
    
    
      1.1	Bij dagvaarding van 26 juni 1998 hebben principaal geïntimeerden (hierna gezamenlijk ook te noemen: NVV c.s.) tezamen met enkele anderen principaal appellant (verder te noemen: de Staat) gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag met de vordering - verkort weer-gegeven -:
      I: primair: voor recht te verklaren dat de Wet herstructurering varkenshouderij (hierna: Whv) onverbindend is, althans dat deze wet buiten werking wordt gesteld;
         subsidiair: te bepalen dat de Whv, althans de hoofdstukken II t/m V, buiten toepassing dienen te blijven,
         meer subsidiair: te bepalen dat de Whv, althans de hoofdstukken II t/m V, buiten toepassing dienen te blijven voor gevallen als die van eisers 2 t/m 8,
      II: voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig handelt en dientengevolge jegens eisers 2 t/m 8 aansprakelijk is voor alle schade, nader op te maken bij staat,
      III: de Staat te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    1.2	De rechtbank te Den Haag heeft op 23 december 1998 een tussenvonnis gewezen, waartegen de Staat hoger beroep heeft ingesteld. NVV c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 20 januari 2000 heeft het gerechtshof te Den Haag dat vonnis vernietigd en bepaald dat artikel 31 Whv (en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet) ten aanzien van eisers 2 t/m 8 buiten toepassing moet blijven met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Tegen dit arrest is door NVV c.s. principaal cassatieberoep en door de Staat incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 16 november 2001 (NJ 2002, 469) heeft de Hoge Raad het bestreden arrest in het principaal en in het incidenteel beroep vernietigd en de zaak verwezen naar dit gerechtshof.
    
    1.3	Bij exploit van 8 november 2004 hebben NVV c.s. de Staat opgeroepen te verschijnen voor dit hof teneinde voort te procederen.
    
    
      1.4	De Staat heeft een memorie na verwijzing genomen, producties overgelegd en gevorderd dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 
      - in het principaal appèl: NVV c.s. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hen de vordering zal ontzeggen en 
      - in het incidenteel appèl: de grieven van NVV c.s. zal passeren en het tussenvonnis in zoverre, zonodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen en de (in het incidenteel appèl vermeerderde) vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van NVV c.s. in de kosten van de procedure vóór en na verwijzing, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl, met de bepaling dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
    
    
    
      1.5	NVV c.s. hebben eveneens een memorie na cassatie en verwijzing genomen, waarbij producties zijn overgelegd en de vordering is gewijzigd (in die zin dat een nieuwe grondslag voor het gestelde onrechtmatig handelen door de Staat is toegevoegd). Zij vorderen thans dat het hof:
      - in het principaal appèl: de Staat niet-ontvankelijk, althans het beroep ongegrond zal verklaren met bekrachtiging (zonodig met verbetering van gronden) van het bestreden tussenvonnis, met [bedoeld zal zijn:] veroordeling van de Staat in de kosten van het principaal appèl;
      - in het voorwaardelijk incidenteel appèl: het bestreden tussenvonnis zal vernietigen voorzover NVV c.s. daarbij in het ongelijk zijn gesteld en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      I: primair: de Whv onverbindend zal verklaren, althans deze buiten werking zal stellen wegens strijdigheid met hogere regelgeving;
         subsidiair: zal bepalen dat de bestreden maatregelen van de Whv buiten toepassing moeten worden gelaten zolang niet is voorzien in een volledige, althans adequate schadevergoeding voor individuele gevallen voor alle normadressanten, althans dat de bestreden maatregelen van de Whv voor [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 5a], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 2] buiten toepassing moeten worden gelaten zolang niet is voorzien in een volledige, althans adequate financiële compensatie;
      II: voor recht zal verklaren dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad jegens de NVV, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5a] en dientengevolge jegens hen aansprakelijk is voor alle door hen geleden en nog te lijden schade (waaronder gevolgschade), nader op te maken bij staat,
      met veroordeling van de Staat in de kosten van beide instanties voor en na verwijzing, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl, met de bepaling dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest, welke proceskostenveroordeling ook in het principaal appèl uitvoerbaar bij voorraad is te verklaren.
    
    
    1.6	De Staat heeft hierop gereageerd bij antwoordakte, tevens houdende verzet tegen de eiswijziging. Deze akte is ontoelaatbaar geoordeeld, behoudens voorzover zij betrekking had op het verzet tegen de wijziging van eis. Daarop is weer gereageerd door NVV c.s. bij akte. Het hof heeft bij rolbeschikking van 20 december 2005 het verzet tegen de wijziging van eis gegrond geoordeeld. 
    
    1.7	Ter terechtzitting van het hof van 18 april 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens de Staat het woord is gevoerd door mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat te Den Haag, en namens NVV c.s. door mr. A.B. Lever, advocaat te Zutphen, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties, voorafgaande aan het pleidooi aan het hof toegezonden bij brief van 7 april 2006 (NVV c.s.) respectievelijk 3 april 2006 (de Staat).
    
    1.8	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Verwezen wordt naar het overzicht van de relevante feiten in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. 
    
    
    3	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    3.1	Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Staat bezwaar gemaakt tegen de door NVV c.s. bij pleidooi ingebrachte stukken omdat deze te laat aan de advocaat van de Staat zouden zijn toegezonden zodat er onvoldoende voorbereidingstijd resteerde. Volgens NVV c.s. zijn de nieuwe stukken grotendeels afkomstig van (een orgaan van) de Staat zelf en snijdt dit bezwaar dus geen hout. Hoewel de producties op zichzelf tijdig, dat wil zeggen in overeenstemming met het rolreglement, zijn toegezonden, zal de Staat, indachtig het beginsel van hoor en wederhoor, in de gelegenheid worden gesteld nader te reageren indien het hof voornemens is beslissingen mede op deze nieuwe stukken te baseren.
    
    Inleiding 
    
    3.2	Begin jaren negentig van de vorige eeuw heeft de wetgever een aantal maatregelen genomen om, mede vanuit het oogpunt van milieubescherming, de productie van mest in de landbouwsector terug te dringen. Dit resulteerde in invoering van onder meer de Wet verplaatsing mestproductie in 1994, een wijziging van de Meststoffenwet in 1998 waarbij het zogeheten Mineralen Aangifte Systeem (MINAS) is ingevoerd, en de Wet herstructurering varkenshouderij in 1998. De Whv voorziet, voortbordurend op het systeem van mestproductierechten onder de Wet verplaatsing mestproductie, in de toekenning van varkensrechten aan een agrarisch bedrijf; de omvang van deze varkensrechten bepaalt hoeveel varkens een bedrijf mag houden. Daarbij is voorzien in een afbouw van de hoeveelheid varkensrechten per bedrijf. Het hof verwijst voor een nadere uiteenzetting naar rov. 3.1, (ii) t/m (xvii) van het arrest van de Hoge Raad. 
    
    3.3	De NVV c.s. stellen zich op het standpunt dat de Whv, meer in het bijzonder de daarbij gehanteerde mechanismen om het aantal varkensrechten te verminderen (namelijk het vervallen van de latente ruimte, de generieke korting van 10% en de voorgenomen generieke korting van 15%), jegens hen onrechtmatig is. Zij vorderen daarom - kort gezegd - dat die wet buiten werking moet worden gesteld en dat de Staat de door hen in verband met de vermindering van de varkensrechten geleden schade dient te vergoeden.
    
    3.4	De omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing
    
    
      3.4.1	De vordering van NVV c.s. was aanvankelijk gestoeld op drie grondslagen:
      a) de Whv en het daarbij behorende Besluit hardheidsgevallen zijn in strijd met de Grondwet en met algemene rechtsbeginselen;
      b) de Whv is in strijd met het Europese gemeenschapsrecht;
      c) de Whv is in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
    
    
    3.4.2	Ad a. Ten aanzien van de eerste grond heeft het gerechtshof te Den Haag beslist dat artikel 120 Grondwet de rechter verbiedt om de Whv (en het Besluit hardheidsgevallen) te toetsen aan de Grondwet en aan algemene rechtsbeginselen. 
    
    3.4.3	Ad b. Ten aanzien van de tweede grondslag heeft het hof geoordeeld dat de Whv leidt tot een verlegging van de handelsstromen en een distorsie van de concurrentievoorwaarden die op gespannen voet staat met het beginsel van een open markt, zoals vastgelegd in de Verordening (EEG) nr. 2759/75. Deze afwijking van het open marktbeginsel kan echter gerechtvaardigd zijn door dwingende eisen van nationaal belang, waaronder het belang van een duurzaam milieu. De strekking van de Whv is het voorkomen van milieubelasting door niet-plaatsbare mestoverschotten. De inbreuk op de communautaire ordening van de markt voor varkensvlees, die werd veroorzaakt door de kortingsmaatregelen van de Whv, was gerechtvaardigd, proportioneel (ook wanneer de Whv niet voldeed aan de eisen van de Nitraatrichtlijn) en geschikt voor het bereiken van het beoogde doel van de Whv (het voorkomen van milieubelasting door niet-plaatsbare mestoverschotten), maar alleen voor zover zij betrekking hadden op het terstond vervallen van de latente ruimte en de eerste generieke korting van 10%. Dat is anders ten aanzien van de tweede generieke korting van 15%, die zou plaatsvinden in 2000, omdat de noodzaak daarvan bij de totstandkoming van de Whv nog niet vast stond. In zoverre was niet voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium om de inbreuk op de communautaire marktordening te rechtvaardigen. 
    
    3.4.4	Ad c. Ten aanzien van de derde grondslag heeft het hof overwogen dat de kortingsmaatregelen van de Whv een inbreuk op het door artikel 1 EP EVRM gegarandeerde recht op het ongestoord genot van eigendom opleverden, zij het niet in de vorm van ontneming van eigendom, maar van een beperking van het gebruik van eigendom als bedoeld in het tweede lid. Deze regulering werd gerechtvaardigd door het algemeen belang. Om dezelfde redenen als hiervoor ad b. vermeld, waren het vervallen van de latente ruimte en de eerste korting wel, maar was de tweede korting niet proportioneel. 
    
    3.4.5	Op deze twee grondslagen heeft het Haagse hof de vordering deels toegewezen en geoordeeld dat artikel 31 Whv en de daarbij behorende voorschriften ten aanzien van eisers 2 t/m 8 buiten toepassing dienen te blijven. De vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is afgewezen omdat aan de voorgenomen - onrechtmatig geachte - tweede generieke korting (nog) geen uitvoering was gegeven. 
    
    3.4.6	Het oordeel van het hof inzake de eerste grondslag is onderschreven door de Hoge Raad, daarbij het door NVV c.s. aangevoerde cassatiemiddel verwerpend (rov. 4.2). Dat betekent dat deze grondslag niet meer ter beoordeling voorligt. Partijen zijn hierop in het debat na verwijzing dan ook - terecht - niet meer teruggekomen, afgezien van hetgeen hierna onder 3.4.13 aan de orde is.
    
    
      3.4.7	Met betrekking tot de tweede grondslag heeft de Hoge Raad overwogen, daarbij cassatiemiddel I van de Staat volgend, dat de gemeenschappelijke ordening van landbouwmarkten niet tot gevolg heeft dat lidstaten niet langer regels kunnen stellen die invloed hebben op de productievoorwaarden, ook voor zover die nationale regeling gevolgen heeft voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt, indien met die nationale regeling andere doeleinden worden nagestreefd dan met de gemeenschappelijke ordening en dat in concreto de Whv niet reeds vanwege de gevolgen voor de gemeenschappelijke markt voor varkensvlees ontoelaatbaar is (rov. 5.3.3 en 5.3.4). Dát de nationale regeling, in casu de Whv, een ander doeleinde heeft (namelijk het tegengaan van milieubelasting door overmatige mestproductie), heeft de Hoge Raad vastgesteld in rov. 4.3.1 en 4.3.2. Evenmin is er sprake van een verboden invoerbeperking of van een verboden beperking van de vrijheid van vestiging (rov. 5.3.4 en 5.4). Hieruit volgt dat de tweede grondslag van de vordering is afgedaan. 
      3.4.8	In hun memorie na cassatie en verwijzing (p. 28 e.v.) betogen NVV c.s. echter dat de Hoge Raad de toelaatbaarheid van de beperkende maatregelen van de Whv in het licht van het Europees recht onjuist heeft beoordeeld en ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen. Volgens NVV c.s. is er geen sprake van een "acte clair", noch van een "acte éclairé" zodat de Hoge Raad verplicht was geweest prejudiciële vragen te stellen. Door dit niet te doen is artikel 234 EG geschonden. Dit heeft volgens NVV c.s. twee gevolgen. Ten eerste heeft de Staat (aan wie het hier bedoelde verzuim van de Hoge Raad moet worden toegerekend) daarmee onrechtmatig gehandeld, hetgeen een nieuwe grondslag voor de vordering onder II oplevert, en ten tweede impliceert een en ander dat dit hof in de procedure na verwijzing opnieuw de verenigbaarheid van de Whv met het Europees recht moet onderzoeken en in dat kader prejudiciële vragen moet stellen aan het Hof van Justitie EG. 
    
    
    3.4.9	De aanvulling van de grondslag met de stelling dat de Staat aansprakelijk is wegens schending van artikel 234 EG door de Hoge Raad, is ontoelaatbaar geacht in de rolbeschikking van 20 december 2005 en behoeft derhalve geen bespreking. Ten aanzien van de tweede door de NVV c.s. gemaakte gevolgtrekking, overweegt het hof als volgt. 
    
    3.4.10	Ingevolge artikel 424 Rv zet de rechter na verwijzing de behandeling van het geding voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uitgangspunt is derhalve dat het hof niet kan afwijken van uitdrukkelijke beslissingen en overwegingen van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest.  De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 1995, NJ 1997, 118 (Vierkant Beheer BV/KVB, rov. 3.16) overwogen dat, gezien de volgens communautair recht aan de nationale rechter toekomende taak, de uit regels van nationaal procesrecht voortvloeiende beperkingen ten aanzien van de bemoeiingen van de rechter met de feiten en ten aanzien van de vrijheid van partijen om na verwijzing hun feitelijke stellingen aan te vullen of te wijzigen, niet in de weg mogen staan aan de volledigheid van het onderzoek na verwijzing. In de procedure na verwijzing is op zichzelf het stellen van prejudiciële vragen niet uitgesloten (vgl. voormeld arrest, NJ 1997, 118, rov. 3.17). Ook het Hof van Justitie EG heeft geoordeeld dat de rechter na verwijzing de bevoegdheid behoudt prejudiciële vragen te stellen, indien hij meent dat gebondenheid aan rechtsoordelen van het hoogste rechtscollege hem tot een met het gemeenschapsrecht strijdig oordeel zou kunnen brengen (HvJ EG 16 januari 1974, 166/73, NJ 1974, 497: Rheinmühlen). 
    
    3.4.11	NVV c.s. hebben ter ondersteuning van hun stelling dat het hof zich moet losmaken van de beslissingen van de Hoge Raad, onder meer gewezen op het (na het verwijzingsarrest gewezen) arrest van het Hof van Justitie inzake de omzetting van de Nitraatrichtlijn (HvJ EG 2 oktober 2003, C-322/00, NJ 2004, 474: Commissie/Nederland). In dit arrest heeft het Hof van Justitie onder meer geoordeeld - kort weergegeven - dat het MINAS-systeem geen adequate omzetting van de Nitraatrichtlijn behelst. Nu de bestaansreden voor de Whv was het ondersteunen van het MINAS-systeem, is met het failliet van MINAS ook de onrechtmatigheid van de Whv aangetoond, aldus NVV c.s.. Dat betoog kan op zichzelf niet tot het door NVV c.s. gewenste resultaat leiden. Hoewel de Hoge Raad uiteraard geen kennis heeft kunnen nemen van het arrest van het Hof van Justitie, heeft hij bij zijn overwegingen wel de opvattingen van de Commissie betrokken (rov. 3.1 onder (xvii)). Deze bezwaren van de Commissie tegen de wijze waarop Nederland uitvoering heeft gegeven aan de Nitraatrichtlijn, zijn nagenoeg geheel overgenomen door het Hof van Justitie. In zoverre is deze uitspraak niet een nieuw gegeven dat een geheel nieuw zicht geeft op de beoordeling van de zaak. Bovendien wordt eraan voorbij gezien dat de Whv mede tot strekking had het voorkomen van bovenmatige mestproductie en aldus beoogde het milieu niet verder daarmee te belasten (rov. 4.3.2 verwijzingsarrest). 
    
    
      3.4.12	Een tweede argument dat door de NVV c.s. naar voren is gebracht, is het arrest van het Hof van Justitie in de (Engelse) zaak Standley (HvJ EG 29 april 1999, C-293/97). Hieruit zou volgen dat de Nitraatrichtlijn voor lidstaten geen "excuus" vormt om landbouwers lasten te laten dragen voor het wegwerken van een verontreiniging waaraan zij niet hebben bijgedragen en dat de richtlijn ruimte laat om bij de omzetting in nationale regelgeving rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel. Beide aspecten zouden door de wetgever onvoldoende in acht zijn genomen bij het totstandkomen van de Whv, aldus NVV c.s. (memorie na verwijzing, p. 41).
      Het hof merkt dienaangaande op dat het Hof van Justitie in deze uitspraak zich niet uitlaat over de Nederlandse omzettingsmaatregelen. Op een stelling van één van partijen bij de Engelse procedure, in het kader waarvan prejudiciële vragen zijn gesteld, antwoordde het Hof dat de richtlijn voldoende soepel is om de lidstaten in staat te stellen bij de omzettingsmaatregelen het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen en dat het aan de lidstaten (in casu: aan de nationale rechterlijke instanties) is om de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel te verzekeren (rov. 50) en voorts dat de richtlijn evenmin inhoudt dat landbouwers lasten moeten dragen voor het wegwerken van een verontreiniging waaraan zij niet hebben bijgedragen (rov. 51).
    
    
    
      3.4.13	Waar de NVV c.s. betogen dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden doordat alleen varkenshouders worden getroffen door de in de Whv vervatte maatregelen tot beperking van de mestproductie terwijl de Nitraatrichtlijn alle producenten van dierlijke mest en kunstmest aangaat, is dit in feite dezelfde stelling als welke zij hebben geponeerd in het kader van de eerste grondslag: schending van de Grondwet en van algemene rechtsbeginselen. Zoals hiervoor onder 3.4.6 is overwogen, ligt deze grondslag thans niet meer ter beoordeling voor. Het hof merkt op dat het evenredigheidsbeginsel wel een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of de gewraakte maatregelen voor individuele varkenshouders een "individual and excessive burden" vormen, hetgeen hierna aan de orde zal komen. 
      Ten aanzien van de stelling dat de Nitraatrichtlijn geen "excuus" vormt om landbouwers lasten te laten dragen voor een niet door hen veroorzaakte verontreiniging, zien NVV c.s. over het hoofd dat, naar het Haagse hof en de Hoge Raad hebben vastgesteld, de Whv niet uitsluitend beoogde uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn, maar mede als zelfstandig doel had om milieubelasting door overmatige mestproductie tegen te gaan (rov. 4.3.2).
    
    
    3.4.14	NVV c.s. hebben zich ter staving van hun conclusie dat de strijdigheid van de Whv met de martktordening niet gerechtvaardigd kan worden, daarnaast nog beroepen op feitelijke ontwikkelingen, die deels de eerder door hen ingenomen stellingen bevestigen. Het gaat daarbij in het bijzonder om de ontwikkeling van het niet-plaatsbare landelijk mestoverschot en de groei van de pluimveesector (memorie na verwijzing, p. 41 e.v.). De vermindering van het fosfaatoverschot van de varkenssector is voor ten minste 2/3 deel teniet gedaan door de groei van de pluimveesector. Bovendien is inmiddels gebleken dat bij de invoering van de Whv werd uitgegaan van onjuiste gegevens betreffende de opname van fosfaten en stikstoffen in varkens (die dus niet worden uitgescheiden). Deze tegenwerpingen overtuigen evenmin, alleen al omdat het hier gaat om feitelijke ontwikkelingen die dateren van na de totstandkoming van de wet en die derhalve geen gewicht in de schaal kunnen werpen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de (totstandkoming van de) Whv. NVV c.s. zien er bovendien aan voorbij dat het in beginsel aan de wetgever is om te beoordelen of er voldoende feitelijke basis is voor het invoeren van een voorgenomen wettelijke maatregel en, in voorkomende gevallen, of prognoses voor toekomstige ontwikkelingen voldoende onderbouwd zijn. 
    
    3.4.15	Uit het voorgaande volgt dat er naar het oordeel van het hof geen omstandigheden zijn die meebrengen dat een dreigende schending van rechtstreeks werkende bepalingen van communautair recht het onaanvaardbaar maakt om vast te houden aan de door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest gegeven rechtsoordelen inzake de verenigbaarheid van de Whv met het communautaire recht. Het hof ziet derhalve geen termen om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EG.
    
    3.4.16	Met betrekking tot de derde grondslag heeft de Hoge Raad de cassatiemiddelen van NVV c.s. dat de beperkingsmaatregelen van de Whv hebben te gelden als ontneming van eigendom als bedoeld in artikel 1 lid 1 EP EVRM, verworpen (rov. 6.1.1 t/m 6.1.3). Ter zake van de beoordeling van de vordering in het licht van artikel 1 lid 2 EP EVRM (beperking van het gebruik van eigendom) heeft de Hoge Raad overwogen dat het Haagse hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een 'fair balance' tussen het algemeen belang en de belangen van de varkenshouders, door niet te onderzoeken of de bestreden maatregelen een individuele en buitensporige last voor de betrokken varkenshouders opleveren. 
    
    
      3.4.17	Ook hier betogen NVV c.s. dat het oordeel van de Hoge Raad onjuist is (memorie na verwijzing, p. 51). Meer in het bijzonder betogen zij dat de mestproductierechten (met inbegrip van de latente ruimte) moeten worden aangemerkt als "possessions" als bedoeld in artikel 1 lid 1 EP EVRM en dat de beperkende maatregelen van de Whv dienen te worden beschouwd als ontneming van eigendom, zodat de geoorloofdheid van deze maatregelen moet worden onderzocht aan de hand van de maatstaf van de tweede zin van lid 1. De Hoge Raad zou hebben verzuimd om in ieder afzonderlijk geval (in casu van de eisende partijen die een veehouderij hebben c.q. hadden) te beoordelen of er sprake is van ontneming van eigendom (memorie na verwijzing, p. 59).
      Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat er sprake is van een recente (na het verwijzingsarrest ingetreden) koerswijziging in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ten aanzien van artikel 1 EP EVRM (memorie na verwijzing, p. 60). Het zou niet langer noodzakelijk zijn vast te stellen of er sprake is van ontneming van eigendom (lid 1) dan wel van regulering van het gebruik van eigendom (lid 2). In beide gevallen moet worden gekeken naar de zwaarte van de eigendomsinbreuk. 
    
    
    3.4.18	Voor zover NVV c.s. betogen dat de mestproductierechten c.q. varkensrechten moeten worden beschouwd als een zelfstandig vermogensbestanddeel en dat om die reden sprake is van vermogensontneming, stuit dat af op het gegeven dat zowel het Haagse hof (rov. 19.1 t/m 19.6) als de Hoge Raad (rov. 6.1.3) reeds hebben geoordeeld dat zulks onjuist is. Aan deze oordelen is het hof gebonden. Dat daarbij geen "acceptable assessment of facts" heeft plaatsgevonden en dat er "errors of fact and law" zijn begaan (memorie na verwijzing, p. 51), vermag het hof niet in te zien, nu NVV c.s. hun standpunt reeds in twee feitelijke instanties (rechtbank en gerechtshof te Den Haag) met "full jurisdiction" over de vaststelling van de feiten en de toepassing van het recht naar voren hebben kunnen brengen, gevolgd door een beoordeling door de cassatierechter. 
    
    
      3.4.19	De stelling dat sprake is van een koerswijziging in de rechtspraak van het EHRM inzake de toepassing van artikel 1 EP EVRM die gebondenheid aan het oordeel van de Hoge Raad onaanvaardbaar zou maken, moet van de hand worden gewezen. In rov. 46 van het arrest van het EHRM inzake Pye/Verenigd Koninkrijk van 15 november 2005, nr. 44302/02, LJN: AU 9990 overweegt het Europese Hof in het algemeen: 
      "An interference with the peaceful enjoyment of possessions must nevertheless strike a "fair balance" between the demands of the public or general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, which is to be read in the light of the general principle enunciated in the first sentence. In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions or controlling their use. Compensation terms under the relevant legislation are material to the assessment of whether the contested measure respects the requisite fair balance, and notably, whether it does not impose a disproportionate burden on the applicant." 
    
    
    In beide gevallen, zowel wanneer er sprake is van ontneming van eigendom, als wanneer er sprake is van de regulering van het gebruik van eigendom, moet worden onderzocht of er een redelijke verhouding is tussen - kort gezegd - het algemeen belang en het particuliere belang en in beide gevallen speelt (het ontbreken van) een schadeloosstelling daarbij een rol, met dien verstande dat in het geval van eigendomsontneming er als uitgangspunt geen fair balance bestaat zonder (enige vorm van) schadeloosstelling (rov. 47). Het hof vermag niet in te zien waarom de recente jurisprudentie van het EHRM (waarbij niet - langer - een strikt onderscheid wordt gemaakt tussen de tweede zin en de derde zin van artikel 1 EP EVRM) ertoe zou moeten leiden dat het hof niet gebonden is aan de beslissingen van de Hoge Raad. Bovendien, zo constateert het hof, hebben NVV c.s. zelf bij gelegenheid van het pleidooi doen betogen dat het in wezen niet - meer - gaat om de vraag of er sprake is van ontneming dan wel van regulering van eigendom, maar dat doorslaggevend is de zwaarte van de ingreep en de concrete gevolgen daarvan (pleitnota, p. 4). Dat is juist.
    
    3.4.20	Meer subsidiair hebben NVV c.s. betoogd dat de nationale rechter bij de toetsing van een overheidsmaatregel aan artikel 1 EP EVRM niet een "margin of appreciation" kan aanhouden, zoals het EHRM dat wel doet ten aanzien van de beoordeling of een lidstaat heeft gehandeld in strijd met deze verdragsbepaling. In zoverre zou de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad niet juist geformuleerd zijn en mag het hof zich na verwijzing niet op grond van die opdracht beperken tot een marginale toets (memorie na verwijzing, p. 61). Deze stelling berust op een onjuiste lezing van het verwijzingsarrest. De Hoge Raad heeft geoordeeld (rov. 6.2.2) dat de vraag of en, zo ja, welke overheidsmaatregelen nodig zijn om het algemeen belang (in casu: milieubescherming) te behartigen primair aan de wetgever is, die daarbij een "wide margin of appreciation" heeft (vgl. ook rov. 148-149 van het arrest van het EHRM inzake Hutten-Czapska/Polen van 22 februari 2005, nr. 35014/97 en rov. 43-44 van het arrest van het EHRM inzake Pye/Verenigd Koninkrijk van 15 november 2005, nr. 44302/02, LJN: AU 9990). De aard en wijze van compensatie voor de ontneming of regulering van eigendom in het algemeen belang speelt een rol bij de beoordeling van de fair balance tussen het algemeen belang en de belangen van de betrokken eigenaar. Ook bij deze beoordeling dient echter, anders dan NVV c.s. (memorie na verwijzing, p. 62 bovenaan onder ten derde) betogen, terughoudendheid te worden betracht, gezien de "wide margin of appreciation" die aan de wetgever toekomt (rov. 54 van het arrest van het EHRM inzake James and others/Verenigd Koninkrijk van 21 februari 1986, nr. 8793/79). Niet valt in te zien waarom de nationale rechter hier een andere maatstaf zou dienen aan te leggen dan het EHRM, in aanmerking genomen dat ook hier moet worden getoetst aan artikel 1 EP EVRM. Daarbij verdient opmerking dat de vordering van NVV c.s. niet strekt tot het vaststellen van een concreet bedrag aan schadevergoeding, maar tot het buiten toepassing laten van de bestreden maatregelen van de Whv indien en zolang niet is voorzien in volledige, althans adequate schadevergoeding voor individuele gevallen.
    
    3.5	De beoordeling van de individuele gevallen
    
    3.5.1	Het hof zal thans overgaan tot een beoordeling van de individuele omstandigheden van eisers 2 t/m 5 met het oog op de beantwoording van de vraag of ten aanzien van ieder van hen sprake is van een "excessive burden". Voorop gesteld wordt dat het daarbij gaat om alle omstandigheden van het individuele geval, inclusief de omstandigheden die meer in het algemeen ook voor (alle) andere varkenshouders gelden, zij het dat die laatstgenoemde, algemene omstandigheden op zichzelf onvoldoende zijn om die conclusie te kunnen dragen. 
    
    [geïntimeerde sub 5a]
    
    3.5.2	[geïntimeerde sub 5a] is in 1974 begonnen met de exploitatie van een varkenshouderij; blijkens de milieuvergunning mocht hij 600 vleesvarkens houden. De mestproductierechten heeft hij - om niet - op grond van de historische referentie verkregen. In 1990 is [geïntimeerde sub 5a] ziek geworden (er was sprake van een verminderde nierfunctie), in verband waarmee hij in de zomermaanden geen werkzaamheden op het bedrijf kon verrichten en er in de zomermaanden feitelijk geen varkens op het bedrijf waren. Na een renovatie van de varkensschuren in 1993 (die f 60.000,- kostte) was zulks wel weer mogelijk, zodat vanaf 1994 het aantal varkens weer toenam (in 1994: 327, in 1995: 378, in 1996: 408 en in 1997: 413 vleesvarkens). 
    
    
      3.5.3	Partijen twisten over de vraag hoe groot de latente ruimte was die voor [geïntimeerde sub 5a] verloren is gegaan bij de inwerkingtreding van de Whv. Volgens [geïntimeerde sub 5a] was dat 34%, volgens de Staat was het niet meer dan 8%. De Staat stelt zich op het standpunt dat voor deze berekening moet worden uitgegaan van de hoeveelheid mestproductierechten ná de generieke korting van 30% per 31 december 1994. [geïntimeerde sub 5a] had toen slechts 3.310 kg fosfaat aan grond- en niet-grond-gebonden mestproductierechten. Dat betekent dat hij (3.310 : 7,4 =) 447 vleesvarkens mocht houden. Nu hij in het referentiejaar 1996 feitelijk 408 varkens hield (volgens de Staat overeenkomend met een fosfaatproductie van 3.028 kg, (waarschijnlijk is bedoeld 3.019 kg, hof), komt de latente ruimte op 8% (antwoordakte Staat, p. 13). 
      [geïntimeerde sub 5a] daarentegen is van mening dat de korting uit 1994 geen rol speelt. Immers, zoals namens hem bij pleidooi (pleitnotities, p. 8) is betoogd onder verwijzing naar de bijlage bij een brief van Bureau Heffingen aan [geïntimeerde sub 5a] d.d. 19 juni 2002, alle varkenshouderijen in Nederland hebben bovenbedoelde korting van 30% op 1 januari 1998 teruggekregen. Die korting (bestaande uit 1.325 kg) weggedacht, had [geïntimeerde sub 5a] 4.570 kg mestproductierechten (recht gevend op 618 varkens). Nu hij in het referentiejaar 1996 408 varkens hield, kreeg hij 3.019 kg mestproductierechten toebedeeld. De latente ruimte bedroeg derhalve 1.551 kg (corresponderend met 210 varkens). Het verlies van latente ruimte is dan 34%. Tezamen met de korting van 10%, werd [geïntimeerde sub 5a] bijna de helft van zijn productiemiddelen ontnomen, aldus NVV c.s. (pleitnota, p. 9).
    
    
    3.5.4	Voorshands is het hof van oordeel dat de berekeningswijze van [geïntimeerde sub 5a] de juiste is. Waar het gaat om de vaststelling of er sprake is van een "fair balance" in het geval van [geïntimeerde sub 5a], moet zoveel mogelijk worden uitgegaan van de feitelijke situatie en de gevolgen die de onderhavige overheidsmaatregelen uiteindelijk voor [geïntimeerde sub 5a] hebben gehad. Dat betekent dat de generieke korting van 30% - in ieder geval achteraf gezien - geen rol speelt, nu deze korting op 1 januari 1998 weer ongedaan is gemaakt, en dus buiten beschouwing moet worden gelaten. 
    
    3.5.5	De situatie van [geïntimeerde sub 5a] wordt mede hierdoor gekenmerkt dat hij in 1993 investeringen heeft gedaan teneinde op die wijze ondanks zijn ziekte toch hetzelfde aantal varkens te kunnen houden. Door de ontneming van een substantieel deel van zijn mestproductierechten heeft hij dit voornemen de facto niet kunnen realiseren waardoor deze investeringen goeddeels nutteloos zijn gebleken.
    
    
      3.5.6	De Staat heeft erop gewezen dat [geïntimeerde sub 5a], indien de maatregelen van de Whv hem onevenredig zouden treffen, een beroep kon doen op het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (Bhv). Feitelijk heeft hij dat ook gedaan, namelijk op 1 augustus 2000. Naar uit de overgelegde producties volgt, heeft hij voordien met Bureau Heffingen, het uitvoeringsorgaan van deze regeling, gecorrespondeerd over de vraag of hij viel onder één van de (erkende) categorieën van hardheidsgevallen. Aanvankelijk zou [geïntimeerde sub 5a] niet in aanmerking komen voor toepassing van deze regeling, zo werd hem bericht door Bureau Heffingen, maar er waren plannen deze hardheidsregeling uit te breiden. Daarover zou hij nader bericht krijgen. Ten tijde van de pleidooien bij het Haagse hof op 25 oktober 1999 was er nog steeds geen duidelijkheid over de vraag of [geïntimeerde sub 5a] in aanmerking zou komen voor de hardheidsregeling, maar op 24 februari 2000 ontving hij dan toch bericht van Bureau Heffingen dat hem ingevolge de Whv slechts 368 varkensrechten (in die brief verhandelbare niet-fokzeugen rechten genoemd) toekwamen (productie 10 bij akte bij pleidooi). 
      Op 22 maart 2000 heeft [geïntimeerde sub 5a] uiteindelijk een aanvraag ingediend voor subsidie ingevolge de Regeling beëindiging veehouderijtakken in verband met de voorgenomen beëindiging van het bedrijf (productie 21.d-2 bij memorie na verwijzing). De regeling zou nog gelden tot uiterlijk 19 mei 2000 (brief van Laser aan [geïntimeerde sub 5a] d.d. 2 mei 2000, productie 21.d-3 bij memorie na verwijzing). 
      Nadat het Besluit hardheidsgevallen op 1 juli 2000 was uitgebreid met een aantal categorieën, ontving hij alsnog een aanvraagformulier voor categorie 11 van de hardheidsregeling, dat hij heeft ingevuld en geretourneerd op 1 augustus 2000 (producties 21.d-4 en 5 bij memorie na verwijzing). Dat verzoek om in aanmerking te komen voor toepassing van de hardheidsregeling is echter door het Bureau Heffingen op 9 februari 2001 afgewezen, althans niet in behandeling genomen (productie 21.d-7 bij memorie na verwijzing), in verband met de eerder ingediende aanvraag voor een beëindigingsbijdrage. Laatstbedoelde aanvraag is overigens toegewezen bij beslissing van 18 januari 2001 (productie 21.d-6), waarbij [geïntimeerde sub 5a] een subsidie van f 35.320,-  voor de sloop van de bedrijfsgebouwen is toegekend. 
    
    
    3.5.7	De Staat stelt zich op het standpunt dat, voor zover [geïntimeerde sub 5a] ter onderbouwing van zijn stellingen argumenten wil ontlenen aan deze gang van zaken, zulks afstuit op het gegeven dat hij geen bezwaar heeft ingediend en beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek tot toepassing van de hardheidsregeling (antwoordakte bij pleidooi, p. 13-14). Kennelijk heeft de Staat daarbij het oog op het leerstuk van de formele rechtskracht. 
    
    3.5.8	Blijkens vaste jurisprudentie van het College van beroep voor het bedrijfsleven, is een mededeling van het Bureau Heffingen omtrent de omvang van aan een veehouder toekomende mestproductierechten niet te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, omdat de hoeveelheid mestproductierechten rechtstreeks voortvloeit uit de wet en geen nadere besluitvorming door de minister behoeft (Cbb 1 juni 1999, AB 1999, 315; Cbb 30 januari 2003, LJN: AF4080; HR 21 april 2006, LJN: AV0625,  C04/282). Dat is anders ten aanzien van de vraag of een veehouder al dan niet in aanmerking komt voor toepassing van het Bhv; deze beoordeling door de minister is wel onderworpen aan een toetsing door het Cbb (vgl. bijv. Cbb 19 juni 2001, LJN: AB2221). Ook dan volgt de berekening van de hoeveelheid varkensrechten echter rechtstreeks uit de wet c.q. het Bhv.
    
    3.5.9	In zoverre is het standpunt van de Staat juist: [geïntimeerde sub 5a] had bezwaar kunnen indienen en vervolgens beroep kunnen instellen tegen het niet in behandeling nemen van zijn verzoek om toepassing van de hardheidsregeling. De Staat kan echter niet worden gevolgd in de daaraan door hem verbonden conclusie dat [geïntimeerde sub 5a] zich niet meer op deze argumenten kan beroepen bij de beoordeling of er sprake is van een "individual and excessive burden". 
    
    
      3.5.10	In dit verband is van belang hetgeen het Cbb heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 december 2002, LJN: AF2170, bij de beoordeling van de vraag of de minister een pluimveehouder terecht niet in aanmerking heeft laten komen voor toepassing van de hardheidsregeling van artikel 58k Meststoffenwet terzake de vaststelling van pluimveerechten, neergelegd in de artikelen 58a t/m 58j Meststoffenwet:
      "Het stelsel van pluimveerechten, zoals dat door de wetgever in de Meststoffenwet is opgenomen, kent (...) een beperkt en nauwkeurig omschreven aantal uitzonderingen op de algemene regels voor de berekening van het pluimveerecht, namelijk de regels neergelegd in artikel 58k van de wet. Het bestreden besluit heeft uitsluitend betrekking - en kan, gelet op verweerders bevoegdheden terzake, slechts betrekking hebben - op de vraag of in appellants geval toepassing aan artikel 58k Meststoffenwet [de hardheidsregeling, toev. hof] moet worden gegeven. Indien de hiervoor bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, blijven de algemene regels inzake (de berekening van de hoogte van) het pluimveerecht, neergelegd in met name de artikelen 58a tot en met 58j Meststoffenwet, van toepassing. Die toepasselijkheid volgt, gelet op de aard van de uitzonderingsregels van artikel 58k, niet uit een besluit van verweerder, dat is genomen in het kader van artikel 58k van die wet, maar rechtstreeks uit de Meststoffenwet zelf. Het is aldus het rechtstreeks gevolg - niet van een besluit van het bestuursorgaan maar - van een daad van wetgeving. Of dit voor appellant een individuele en buitensporige last vormt, is derhalve geen vraag die bij verweerder, in het kader van zijn uitvoerende taken met betrekking tot artikel 58k van de Meststoffenwet, ter toetsing voorligt. Verweerder heeft dan ook op goede grond kunnen oordelen dat een onderzoek naar de vraag of wegens strijd met meergenoemd Eerste Protocol die algemene regels buiten toepassing moeten worden gelaten niet tot zijn taak valt te rekenen. 
      Derhalve kan het College in het kader van het beroep tegen dit besluit evenmin in aanmerking nemen of en in hoeverre de toepassing van het stelsel van pluimveerechten als voorzien in de Meststoffenwet voor appellant een individuele en buitensporige last vormt nu de beoordeling door het College uitsluitend kan betreffen hetgeen het bestuursorgaan heeft besloten dan wel in overeenstemming met de Meststoffenwet had behoren te besluiten. Het bestreden besluit is, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, naar het oordeel van het College, in overeenstemming met de in dit geval toepasselijke bepalingen van de Meststoffenwet genomen. Ook het onderzoek naar de vraag of aanleiding bestaat de algemene op het pluimveerechtenstelsel betrekking hebbende bepalingen van de Meststoffenwet buiten toepassing te laten wegens strijd met artikel 1, tweede lid, van het Eerste Protocol, heeft verweerder, zoals hiervoor is overwogen, achterwege mogen laten, zodat de beantwoording van deze vraag voor het College in een geschil als het onderhavige evenmin aan de orde is. Een andere opvatting, waarbij het College zich in het kader van een toetsing van een besluit ex artikel 58k Meststoffenwet wel bevoegd - en dus ook verweerder verplicht - zou achten over deze vraag te oordelen, zou in de context van het onderhavige wettelijke systeem neerkomen op een doorkruising van het stelsel van rechtsbescherming, dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan voor deze gevallen. Het College wijst er in dit verband op dat verweerder tijdens de behandeling van het wetsontwerp van de Wijzigingswet in de Eerste Kamer heeft opgemerkt "dat veehouders die vinden dat hun situatie ten onrechte niet als hardheidsgeval is bestempeld, hun zaak altijd kunnen voorleggen aan een civiele rechter" (handelingen Eerste Kamer 2000/2001, 10-388)."
    
    
    3.5.11	In zijn uitspraak van 16 december 2003, LJN: A01920, heeft het Cbb deze redenering ook van toepassing geacht ten aanzien van het stelsel van varkensrechten uit de Whv en het Bhv. 
    
    3.5.12	Daaruit volgt dat [geïntimeerde sub 5a] het niet volgen van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het niet in behandeling nemen van zijn verzoek om toepassing van het Bhv in dit opzicht niet kan worden tegengeworpen, nu de vraag of er sprake is van een "excessive burden" bij die toetsing door de bevoegde bestuursrechter niet aan de orde kan komen. 
    
    3.5.13	Voorshands is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 5a] door de maatregelen van de Whv, die een verlies van 34% van de latente ruimte hebben teweeggebracht en die een in 1993 gedane investering van f 60.000 nutteloos hebben gemaakt, onevenredig is getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een  "excessive and disproportionate burden" rustte.
    
    [geïntimeerde sub 4]
    
    3.5.14	[geïntimeerde sub 4] heeft het bedrijf in 1994 gekocht met inbegrip van de bij het bedrijf behorende mestproductierechten (6.075 kg fosfaat varkens/kippen) voor f 541.000 (productie 13 bij akte bij pleidooi). In de koopovereenkomst is geen nadere specificatie opgenomen van de kosten, toe te rekenen aan het bedrijf met aanhorigheden en de kosten, toe te rekenen aan de mestproductierechten. [geïntimeerde sub 4] dient hierover nadere inlichtingen te verschaffen. In dat verband dient hij in ieder geval het taxatierapport, dat volgens de tekst van de koopakte aan die akte is gehecht, over te leggen.
    
    
      3.5.15	Blijkens een opgave mestproductierechten van Bureau Heffingen d.d. 20 januari 1995 (productie 17 bij akte bij pleidooi) waren voor 1995 voor [geïntimeerde sub 4] 1.456 grondgebonden en 3.234 niet-grondgebonden mestproductierechten geregistreerd, in totaal 4.690 kg fosfaat. 
      [geïntimeerde sub 4] heeft overgelegd (productie 16 bij akte bij pleidooi) een ontwerpkoopovereenkomst van 31 mei 1995, waarbij hij 573 kg productierechten fosfaat (varkens/kippen) heeft verkocht tegen een bedrag van f 20.855. De generieke korting van 10% varkensrechten bij inwerkingtreding van de Whv op 1 september 1998 heeft [geïntimeerde sub 4] gecompenseerd door aankoop van 13 zeugeneenheden ter waarde van f 53.300 incl. BTW op 3 juni 1998 (productie 15 bij akte bij pleidooi). 
      Een opgave van het Bureau Heffingen d.d. 5 juni 1998 (productie 4 bij conclusie van eis) vermeldt dat [geïntimeerde sub 4] in 1998 1.456 grondgebonden mestproductierechten had en 3.801 kg niet-grondgebonden mestproductierechten, in totaal 5.257 kg fosfaat. Blijkens een opgave van Bureau Heffingen d.d. 20 juni 2000 (productie 14 bij akte bij pleidooi) had hij in 2000 uitsluitend nog 1.456 grondgebonden mestproductierechten. 
      Schematisch weergegeven, komt dit neer op het volgende.
    
    
    
    
      Mestproductie-rechten:	1994	1995	1998	2000
      -grondgebonden		1.456 kg	1.456 kg	1.456 kg
      -verplaatsbaar			3.234 kg	3.801 kg	
      -totaal		6.075 kg	4.690 kg	5.257 kg	1.456 kg
      varkensrechten in varkenseenheden			480,6 fokzeugen
      					35 niet-fokzeugen
    
    
    
    3.5.16	In de referentiejaren 1995 en 1996 had [geïntimeerde sub 4] geen representatieve bezetting van de stallen in verband met verbouw en nieuwbouw. Zijn latente ruimte was volgens zijn eigen stelling 74 fokzeugrechten, het verlies van latente ruimte is 30% (memorie na verwijzing, p. 89). In 2000 waren hem 480 varkenseenheden voor fokzeugen toegekend, op grond waarvan hij (480,6 : 2,74 =) 175,40 varkens mocht houden. Zijn beroep op de hardheidsregeling is afgewezen bij besluit van 11 juli 2003. Ook ten aanzien van hem geldt echter dat een eventuele formele rechtskracht van dat besluit hem niet kan worden tegengeworpen. [geïntimeerde sub 4] dient dit besluit in het geding te brengen.
    
    
      3.5.17	De namens [geïntimeerde sub 4] bij pleidooi gepresenteerde berekening is echter niet inzichtelijk. Zo is niet duidelijk waarom het corrigeren van de 30%-korting met 885 kg niet-verplaatsbare rechten en 500 kg verplaatsbare rechten niet leidt tot een toevoeging van (885+500=) 1.385 kg, maar tot een toevoeging van 1.140 kg, ook wanneer rekening wordt gehouden met de verkoop van 573 kg. Logischerwijze zou het totaal moeten uitkomen op:
      4.690 + 1.385 - 573 = 5.502 en niet 5.257 kg, zoals vermeld in de pleitnota, p. 13 (overigens in het voetspoor van de vermelding in het overzicht van Bureau Heffingen d.d. 5 juni 1998). 
    
    
    
      3.5.18	Opmerking verdient in dit verband overigens dat inzet van de onderhavige procedure niet is een concreet bedrag aan schadevergoeding, gebaseerd op de exacte cijfers, maar de vraag of er sprake is een "excessive burden" door het verlies aan mestproductierechten, hetgeen van invloed is op de vraag hoeveel varkens [geïntimeerde sub 4] uiteindelijk nog mocht houden. 
      De Staat is niet concreet ingegaan op de berekeningen van de zijde van [geïntimeerde sub 4], wellicht in verband met het hiervoor onder 3.1 overwogene. De Staat dient in ieder geval nader toe te lichten waarom het verval van latente ruimte volgens hem slechts 5% bedraagt.
    
    
    
    [geïntimeerde sub 2]
    
    3.5.19	[geïntimeerde sub 2] heeft het volgende aangevoerd (memorie na verwijzing p. 86). Hij heeft de varkenshouderij van zijn vader overgenomen op 1 mei 1996, inclusief de mestproductierechten, zijnde 1.188 grondgebonden en 2.229 niet-grondgebonden rechten, in totaal 3.417. Hij wilde het bedrijf omzetten naar een fokzeugenbedrijf. Nadat de benodigde vergunningen waren verleend, bleek een extra financiering noodzakelijk in verband met de herstructureringsmaatregelen van de Whv en de daardoor veroorzaakte onzekerheid. Die financiën werden verkregen door verkoop van 9 ha. grond in 1999, maar daarmee gingen ook 55 grondgebonden rechten verloren (het hof merkt op dat de transportakte d.d. 9 april 1999 (productie 22 bij akte bij pleidooi) vermeldt dat geen 9, maar 4 ha zijn verkocht tegen een prijs van f 320.000). Op 28 december 1999 heeft [geïntimeerde sub 2] in totaal 356,1 varkensrechten (netto) gekocht voor een bedrag van in totaal f 133.161,62 inclusief BTW (producties 23 en 24).
    
    3.5.20	Het hof merkt dienaangaande het volgende op. [geïntimeerde sub 2] en diens vader exploiteerden gezamenlijk het varkensbedrijf in maatschapsverband. Per 1 mei 1996 is [geïntimeerde sub 2]'s vader uit de maatschap getreden en heeft [geïntimeerde sub 2] het bedrijf voor eigen rekening overgenomen (zie de notariële akte van 26 november 1996, productie 21 bij akte bij pleidooi). Hij heeft niet nader geadstrueerd welk bedrag bij de overname van het bedrijf is betaald voor de mestproductierechten; een brief van GIBO Accountants d.d. 12 november 2004 (productie 27 bij akte pleidooi) vermeldt dat de prijs in de betreffende periode op ca. f 30 per kg fosfaat lag.
    
    3.5.21	Voor [geïntimeerde sub 2] zijn de maatregelen van de Whv ingevoerd op een voor hem ongelukkig moment, omdat hij mede daardoor bij de financiering van zijn plannen tot wijziging van het bedrijf in problemen is gekomen door de onduidelijkheid en onzekerheid over de (uitvoering van de) herstructureringsmaatregelen. Deze onduidelijkheid en onzekerheid hebben echter alle varkenshouders parten gespeeld. Niet aannemelijk is dat de inperkende maatregelen van de Whv als een donderslag bij heldere hemel kwamen en dat daarmee geen rekening had kunnen worden gehouden (in ieder geval was vanaf 10 juli 1997 bekend dat de regering streefde naar een inkrimping van de varkensstapel bij elk bedrijf met 25%; vgl. de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Whv, 25 746, nr. 192c, p. 22). Het mestbeleid was reeds vele jaren onderwerp van debat en het was voor alle betrokkenen duidelijk dat in de toekomst het beleid niet ruimhartiger, maar alleen maar strenger zou worden. Volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde sub 2] is hij een latente ruimte van 5% kwijtgeraakt. Een en ander, ook in onderling verband gezien, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat hij onevenredig, "excessively", is getroffen door de maatregelen. [geïntimeerde sub 2]s vordering moet daarom worden afgewezen.
    
    [geïntimeerde sub 3]
    
    3.5.22	[geïntimeerde sub 3] heeft in 1994 een pluimveebedrijf met bijbehorende mestrechten gekocht voor een bedrag van f 725.000 waarvan f 284.900 betrekking had op de mestproductierechten (zie notariële akte d.d. 9 augustus 1994, productie 29 bij akte bij pleidooi). Een deel van de eerder in 1990 gekochte mestproductierechten (namelijk 36) zijn ingebracht in het bedrijf. In 1995 is het bedrijf gewijzigd in een varkensbedrijf. Vóór de inwerkingtreding van de kortingsregeling van de Whv had [geïntimeerde sub 3] 1136 mestproductierechten, uiteindelijk heeft hij (na toepassing van de hardheidsregeling) daarvan 1081 mestproductierechten overgehouden, een verlies derhalve van 55 rechten (memorie na verwijzing p. 88) ter waarde van in totaal f 14.245 (pleitnota p. 17). De Staat heeft deze door [geïntimeerde sub 3] verstrekte gegevens niet betwist.
    
    3.5.23	Daarvan uitgaande, is de conclusie dat [geïntimeerde sub 3] door de maatregelen van de Whv 4,84% van zijn mestproductie is kwijtgeraakt. Naar het oordeel van het hof kan zulks, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet de conclusie dragen dat [geïntimeerde sub 3] is belast met een "excessive and disproportionate burden" in de onder 3.5.1 bedoelde zin. Ook ten aanzien van hem moet de vordering worden afgewezen.
    
    3.6	Afsluitende beschouwingen
    
    3.6.1	De overwegingen betreffende de positie van [geïntimeerde sub 5a] en [geïntimeerde sub 4] dragen een voorlopig karakter. [geïntimeerde sub 4] dient nadere gegevens te verschaffen als verzocht en vervolgens kan de Staat daarop (zie ook rov. 3.5.18 slot) en op de voorlopige beschouwingen van het hof reageren. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5a] tenslotte kunnen op de reactie van de Staat op die voorlopige beschouwingen reageren.
    
    3.6.2	Nu het in de procedure na verwijzing enkel nog gaat om de vraag of ten aanzien van de bij deze procedure betrokken veehouders sprake is van een individuele en buitensporige last en of dit leidt tot de conclusie dat de Whv jegens hen buiten werking moet blijven totdat is voorzien in een adequate schadevergoeding, moet de vordering van NVV in ieder geval worden afgewezen. Het eerste gedeelte van de subsidiaire vordering (buiten toepassing laten van de Whv ten aanzien van alle normadressaten) is evenmin toewijsbaar, nu ten aanzien van iedere veehouder afzonderlijk moet worden vastgesteld of er sprake is van een individuele en buitensporige last.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2006 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] als bedoeld in rov. 3.6.1, waarna de Staat bij akte kan reageren;
    
    	houdt alle andere beslissingen aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Van der Beek en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2006.