ECLI:NL:HR:2014:1385, Hoge Raad, 13-06-2014, 13/04341
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Prejudiciële vraag; art. 392 Rv. Consumentenrecht. Telefoonabonnement met ‘gratis’ mobiele telefoon. Koop op afbetaling (art. 7A:1576 BW)? Goederenkrediet (art. 1, aanhef en onder a en e, Wck (oud))? Kredietovereenkomst (art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW)? Strekking overeenkomst. HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8457, NJ 2014/22. Perspectief en belangen van consument. Stelplicht en bewijslast telecomaanbieder. Zacht krediet (art. 7:58 lid 2, onder e, BW). Dient art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) tussen 11 juni 2010 en 25 mei 2011 te worden geïnterpreteerd conform Richtlijn 2008/48/EG (Richtlijn consumentenkrediet)? Richtlijnconforme interpretatie contra legem? Gedeeltelijke nietigheid overeenkomst? HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123. Rechtsvormende taak van de rechter.

13 juni 2014
    Eerste Kamer
    nr. 13/04341
    TT/EE
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Prejudiciële beslissing
    
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiseres],gevestigd te [vestigingsplaats],
      EISERES in eerste aanleg,
      advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerster],wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in eerste aanleg,
      advocaat in de prejudiciële procedure: mr. K. Aantjes.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 12-1324 van de kantonrechter te Delft van 13 juni 2013.
      	Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan deze beslissing gehecht.
    
    
  
  
    
      2De prejudiciële procedure
    
      	Bij voormeld tussenvonnis heeft de kantonrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het tussenvonnis onder 4.11 omschreven vraag wordt gesteld. 
      	Namens [verweerster] heeft mr. Aantjes, advocaat bij de Hoge Raad, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Namens [eiseres] hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.
    
    
      Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. E.M. Tjon-En-Fa, advocaat bij de Hoge Raad, namens CAIW Diensten B.V., Tele2 Nederland B.V., T-Mobile Netherlands B.V., UPC Nederland B.V., Vodafone Libertel B.V. en Ziggo B.V. op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.
      Namens [verweerster] heeft mr. Aantjes gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Meijer en van mr. Tjon-En-Fa. Namens [eiseres] hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Meijer gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van mr. Aantjes.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot een bevestigende beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag zoals in de conclusie onder 4.61 is aangegeven.
      Namens [eiseres] heeft mr. De Bie Leuveling Tjeenk bij brief van 14 maart 2014 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beantwoording van de prejudiciële vraag
    
      3.1
      Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:
      (i)	[verweerster] heeft op 10 december 2010 in een belwinkel twee overeenkomsten (telefoonabonnementen) gesloten met KPN. Bij de eerste overeenkomst bedroegen de abonnementskosten € 54,50 per maand, plus eventuele extra verbruikskosten buiten de vooraf overeengekomen telecommunicatiediensten (de ‘bundel’). Voor de eerste twaalf maanden van het abonnement gold een korting van 50%. [verweerster] ontving bij het aangaan van dit abonnement een mobiele telefoon met een verkoopwaarde van ongeveer € 475,--. Ter zake van dit abonnement is een schriftelijk contract opgemaakt.
      
        (ii)	Van het tweede telefoonabonnement is geen schriftelijk contract opgemaakt. [verweerster] heeft ook bij het afsluiten van dit abonnement een mobiele telefoon ontvangen met een waarde van ongeveer € 475,--.
        (iii) [verweerster] heeft de facturen ter zake van beide abonnementen gedeeltelijk onbetaald gelaten.
        (iv)	Bij brief van 12 april 2011 aan KPN heeft de gemachtigde van [verweerster] onder meer de vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen omdat deze niet voldoen aan de eisen die de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) aan deze overeenkomsten stelt.
      
      (v)	KPN heeft haar vordering op [verweerster] aan [eiseres] overgedragen.
      
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft als prejudiciële vraag gesteld 
        “of telefoonabonnementen, waarbij een ("gratis") telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW”.
      
      
      
        	Uit het vonnis van de kantonrechter volgt dat de vraag in het bijzonder betrekking heeft op overeenkomsten
      
      (a)	die gesloten zijn tussen enerzijds een in het kader van zijn beroep of bedrijf handelende (rechts)persoon (hierna: de aanbieder) en anderzijds een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten vallen (hierna: de consument),
      (b)	en waarbij een abonnement wordt afgesloten voor mobiele telefonie met eventuele daarmee verbonden diensten, met een bepaalde (minimum)looptijd van meer dan drie maanden,
      (c)	en waarbij gekoppeld aan het abonnement een mobiele telefoon ‘gratis’ (dat wil zeggen zonder dat daarvoor een bepaald bedrag als vergoeding tot uitdrukking is gebracht) ter beschikking van de consument wordt gesteld, welke telefoon eigendom van de consument wordt of (onder de opschortende voorwaarde van betaling van de overeengekomen termijnen) kan worden.
      	Een dergelijke overeenkomst wordt hierna kortheidshalve ook aangeduid als een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’.
      
    
    
      3.3
      
        De prejudiciële vraag stelt aan de orde of een telefoonabonnement inclusief toestel, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, moet worden aangemerkt: 
        (i)	als koop en verkoop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 e.v. BW, 
        (ii)	indien de overeenkomst is gesloten voor 25 mei 2011: als krediettransactie (in het bijzonder als goederenkrediet) in de zin van de Wck (oud) (zie art. 1, aanhef en onder a en e, Wck (oud)), en 
        (iii) indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011: als kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW (zie art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW).
        Deze rechtsfiguren worden hierna aangeduid als respectievelijk koop op afbetaling (i), krediettransactie (ii), en kredietovereenkomst (iii). 
        De wettelijke regelingen van de krediettransactie en de kredietovereenkomst berusten op Europese richtlijnen (de regeling van de krediettransactie op Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986, zoals gewijzigd door Richtlijn 90/88/EEG van 22 december 1990 en Richtlijn 98/7/EG van 16 februari 1998; en de regeling van de kredietovereenkomst op Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008). De Hoge Raad stelt voorop dat omtrent de betekenis van deze richtlijnen voor de beantwoording van de prejudiciële vraag door de Hoge Raad redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan. De Hoge Raad ziet dan ook geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.
      
      
      
        3.4.1
        
          Voor het aanmerken van een telefoonabonnement inclusief toestel als koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon is nodig dat sprake is van een koopprijs die wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de mobiele telefoon aan de koper is afgeleverd (vgl. art. 7A:1576 lid 1 BW). 
          Voor het aanmerken van een telefoonabonnement inclusief toestel als een krediettransactie (goederenkrediet) ter zake van de mobiele telefoon is blijkens art. 1, aanhef en onder a, sub 2e en slotalinea, Wck (oud) vereist dat de aanbieder aan de consument (kredietnemer) het genot van een mobiele telefoon verschaft en de consument aan de aanbieder een of meer betalingen doet (waarbij ten minste een van die betalingen later plaatsvindt dan drie maanden nadat een aanvang is gemaakt met het verschaffen van het genot van de telefoon).
          Een telefoonabonnement inclusief toestel kan aangemerkt worden als een kredietovereenkomst ter zake van de mobiele telefoon, indien sprake is van krediet in de vorm van uitstel van betaling (vgl. art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW). 
        
        
      
      
        3.4.2
        
          Voor een bevestigende beantwoording van de prejudiciële vraag is dus telkens vereist dat de overeengekomen maandelijkse betalingen van de consument mede aangemerkt kunnen worden als (deel)betalingen ter zake van een koopsom voor de mobiele telefoon. De prejudiciële vraagstelling is kennelijk ingegeven door de omstandigheid dat, volgens de letterlijke tekst van de desbetreffende overeenkomst, de telefoon om niet ter beschikking wordt gesteld en de maandelijkse betalingen slechts betrekking hebben op het gebruik door de consument van de telecommunicatiediensten van de aanbieder. 
          	De vraag of een telefoonabonnement inclusief toestel aangemerkt kan worden als koop op afbetaling, krediettransactie of kredietovereenkomst ter zake van de mobiele telefoon, moet evenwel mede beoordeeld worden aan de hand van de strekking van de overeenkomst (of het samenstel van overeenkomsten).
          (i)	Wat betreft de koop op afbetaling vloeit dit voort uit art. 7A:1576 lid 3 BW, op grond waarvan alle overeenkomsten die de strekking van koop op afbetaling hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, worden aangemerkt als koop op afbetaling. Aldus wordt voorkomen dat de in de wettelijke regeling van koop op afbetaling beoogde bescherming van de koper wordt ontgaan doordat de overeenkomst in een bepaalde vorm wordt gegoten. Bij de vaststelling van de strekking komt het erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken. (vgl. HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8457, NJ 2014/22)
          (ii)	Ook bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een krediettransactie is de strekking van de overeenkomst beslissend. Dat volgt uit de omschrijving van het begrip krediettransactie in art. 1, onder a, Wck (oud) (“iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat…”), alsmede uit de memorie van toelichting bij deze bepaling: 
          “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren. (…) [W]anneer uit bepaalde omstandigheden duidelijk valt af te leiden dat de strekking een andere is dan de inhoud doet vermoeden, zal de strekking bepalend zijn voor de al of niet toepasselijkheid van de definitie, en daarmee van de overige bepalingen van de wet.” 
          (Kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 68-69)
        
        
        
          (iii) De strekking van de overeenkomst is eveneens beslissend bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst. Dit volgt uit art. 7:73 lid 2 BW waarmee wordt beoogd te voorkomen dat het dwingendrechtelijke karakter van Titel 2A van Boek 7 BW wordt omzeild door een overeenkomst die naar haar aard of doel valt onder deze titel een andere vorm te geven, waardoor deze buiten het toepassingsbereik van de titel zou kunnen komen te vallen (Kamerstukken II 2009-2010, 32 339, nr. 3, p. 28).
        
        
      
      
        3.4.3
        Nu het bij de hier bedoelde wettelijke regelingen gaat om bepalingen die ten doel hebben consumenten te beschermen, met name tegen overkreditering, komt bij het vaststellen van de strekking van de desbetreffende overeenkomsten bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de belangen van de consument. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kunnen de gebezigde vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten – die door de aanbieder worden bepaald en niet door de consument – niet beslissend zijn, omdat anders de beoogde bescherming van de consument zou kunnen worden ontgaan.
        
      
      
        3.5.1
        
          Voor een consument vertegenwoordigt een nieuwe mobiele telefoon in het algemeen, zowel in absolute zin als in verhouding tot de voor het gebruik van telecommunicatiediensten maandelijks te betalen kosten, een aanzienlijke waarde (in het onderhavige geval hadden de telefoons elk een verkoopwaarde van € 475,--). 
          Daarom moet worden aangenomen dat een consument doorgaans tot het afsluiten van een nieuw telefoonabonnement inclusief toestel (zoals hiervoor in 3.2 omschreven) overgaat mede met het oog op het in eigendom verkrijgen van een dergelijke mobiele telefoon. In het algemeen zal hij, gelet op de waarde van de telefoon, niet (mogen) verwachten dat hij deze daadwerkelijk geheel kosteloos verkrijgt, maar ermee rekening (moeten) houden dat in de overeengekomen maandelijkse betalingen een vergoeding voor de mobiele telefoon is verwerkt.
          Omgekeerd geldt ook voor de aanbieder dat de door hem gemaakte inkoopkosten voor de mobiele telefoon in het algemeen geheel of voor een (aanzienlijk) gedeelte terugverdiend zullen (moeten) worden uit de door de consument te betalen maandelijkse abonnementskosten. 
        
        
      
      
        3.5.2
        Gelet op het voorgaande is het het meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de hiervoor bedoelde wettelijke regelingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de door deze af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Dat brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling, en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst.
        
      
      
        3.5.3
        Het ligt op de weg van de aanbieder om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de maandelijkse betalingen van de consument ter zake van een bepaald telefoonabonnement inclusief toestel niet (mede) strekken tot vergoeding van de door de consument in eigendom te verkrijgen mobiele telefoon. Daartoe zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat door de consument daadwerkelijk niet betaald behoeft te worden voor het verkrijgen van de mobiele telefoon. 
        
      
      
        3.5.4
        
          Ter zake van een telefoonabonnement inclusief toestel, gesloten op of na 25 mei 2011, zal de aanbieder bovendien kunnen stellen en aannemelijk maken dat het gaat om een kredietovereenkomst (goederenkrediet) met een zogenoemd ‘zacht krediet’ als omschreven in art. 7:58 lid 2, onder e, eerste gedeelte, BW (een krediet zonder rente en andere kosten). Blijkens de aanhef van lid 2 is in dat geval Titel 2A van Boek 7 niet van toepassing; dat laat onverlet dat de overeenkomst dan nog wel onder de regeling van koop op afbetaling valt (art. 7A:1576 e.v. BW) en dat de Wet op het financieel toezicht (Wft) van toepassing blijft (art. 1:20 Wft bevat voor dit geval geen uitzondering; vgl. Kamerstukken II 2010-2011, 32 339, nr. 3, p. 31).
          	Het zojuist overwogene met betrekking tot een ‘zacht krediet’ geldt niet voor een telefoonabonnement inclusief toestel, gesloten voor 25 mei 2011. Art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) bevatte weliswaar een uitzondering voor de daar omschreven kredieten met een kredietvergoedingspercentage dat niet meer bedraagt dan de wettelijke rente, maar voor die uitzondering is tevens vereist dat geen openbaar aanbod wordt gedaan tot het deelnemen aan de krediettransactie; daaraan is bij een telefoonabonnement inclusief toestel niet voldaan, nu van algemene bekendheid is dat aanbieders deze abonnementen aan het algemene publiek aanbieden. Ook in de periode tussen 11 juni 2010 (de uiterste datum waarop Richtlijn 2008/48/EG geïmplementeerd moest worden) en 25 mei 2011 (de datum waarop deze richtlijn werd geïmplementeerd door de inwerkingtreding van Titel 2A van Boek 7 BW) kan art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) niet op grond van een richtlijnconforme uitleg toegepast worden als ware art. 7:58 lid 2, aanhef en onder e, BW reeds van kracht, nu die uitleg ingaat tegen de duidelijke tekst van art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) en de nationale rechter niet gehouden is tot richtlijnconforme uitleg contra legem.
        
        
      
    
    
      3.6
      In voorkomend geval zal de consument een overeenkomst die aangemerkt kan worden als een telefoonabonnement inclusief toestel (zoals hiervoor in 3.2 omschreven), kunnen vernietigen wegens strijd met de in verband met koop op afbetaling, krediettransactie dan wel kredietovereenkomst geldende wettelijke bepalingen. Opmerking verdient dat de overeenkomst in zodanig geval, indien aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, rov. 3.7.3), in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. Dat laatste geldt ook voor zover een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald; deze wetsbepaling ziet immers niet op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten.
      
    
    
      3.7
      
        Van de kant van [eiseres] is nog aangevoerd dat toepasselijkheid van (met name) de wettelijke regelingen inzake krediettransactie dan wel kredietovereenkomst, en daarmee ook van de Wft, ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor aanbieders van telefoonabonnementen. 
        Dit betoog kan niet tot een ander oordeel leiden. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om op grond van die gestelde gevolgen generieke uitzonderingen op deze wettelijke regelingen te aanvaarden, zodanig dat de hiervoor in 3.2 bedoelde telefoonabonnementen niet (volledig) onder deze regelingen zouden vallen voor zover het de verkrijging van de mobiele telefoon betreft. Voor zover de minister niet bij algemene maatregel van bestuur afwijkt van bepaalde regels van de Wft of nadere regels stelt (zie bijv. art. 4:32-34 Wft), is het aan de (Europese dan wel Nederlandse) wetgever om te beoordelen of moet worden voorzien in generieke uitzonderingen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad: 
      - beantwoordt de prejudiciële vraag aldus dat een telefoonabonnement inclusief toestel zoals hiervoor in 3.2 omschreven, ter zake van de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als 
    
    a.	een koop en verkoop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW;
    b.	een krediettransactie als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a, sub 2e, Wck (oud) indien de overeenkomst is gesloten voor 25 mei 2011; 
    c.	een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW,
    een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon;
    - begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van [verweerster] en op € 1.800,-- aan de zijde van [eiseres].
    
    
      	Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 juni 2014.