ECLI:NL:RBSGR:2010:BP2354, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-12-2010, 379571 - KG ZA 10-1376
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De in het Bestek gestelde eis, waartegen eiseres in kort geding bezwaar maakt, is reeds vanaf het begin in de aanbestedingsdocumenten opgenomen en voor alle inschrijvers kenbaar. Inschrijvers hebben de mogelijkheid gekregen om vragen te stellen, maar eiseres heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Uit het Bestek volgt dat een inschrijver uitdrukkelijk de verplichting op zich heeft genomen om eventuele onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten vóór inschrijving te melden. Hetgeen eiseres in kort geding aan de orde stelt heeft betrekking op zo'n onvolkomenheid. Onder al deze omstandigheden heeft eiseres haar recht om te klagen verwerkt.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 379571 / KG ZA 10-1376 
    
    Vonnis in kort geding van 20 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VOC Detachering B.V.,
      statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. F-N. Grooss te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Gouda,
      zetelend te Gouda,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.P. van Leeuwen te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'VOC' en 'de gemeente'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    1.1. Op 17 augustus 2010 heeft de gemeente een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven ten behoeve van - samengevat - de levering van schuldhulpverleningsdiensten aan de gemeente, hierna ook te noemen 'de opdracht'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
    
    
      1.2. Het voorwerp van de onder 1.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het 'Bestek voor het leveren van Schuldhulpverlening voor de gemeente Gouda - versie: Gouda-SHV 2010, hierna te noemen 'het Bestek'. In het Bestek is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
      "(...)
      3.3 Gelegenheid tot het stellen van vragen
      Het Bestek, met alle bijbehorende documenten, is met grote zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen of vragen hebben naar aanleiding van het Bestek, dient u deze vragen tot uiterlijk 8 september 2010 12.00 uur uitsluitend per e-mail onder vermelding van "aanbesteding schuldhulpverlening", in te dienen (via het bovenstaande              e-mailadres).
      (...)
      3.4 Voorwaarden vooraf
      (...)
      p. De Inschrijver stemt door Inschrijving in met de toepasselijkheid van alle voorwaarden die in het Bestek worden genoemd. Onduidelijkheden in het Bestek en overige met aanbesteding verwante documenten dienen tijdig ter discussie te zijn gesteld. Na de Nota('s) van Inlichtingen wordt verondersteld dat alle documenten helder en eenduidig zijn.
      (...)
      3.8 Wijze van beoordelen van de offertes; algemeen
      Na binnenkomst van de offertes worden deze gecontroleerd op:
      1 De vormvereisten van de Inschrijving;
      2 Geschiktheidscriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria);
      3 Gunningseisen
      4 Gunningscriteria.
    
    
    
      De Aanbestedende Dienst zal voor de presentatie alleen de Inschrijvers uitnodigen die op basis van de beoordeling op de overige gunningscriteria nog kans maken de aanbesteding gegund te krijgen.
      (...)
      Hoofdstuk 4	Geschiktheidscriteria
    
    
    
      De geschiktheidscriteria vallen uiteen in uitsluitingsgronden en minimumeisen.
      (...)
      4.1 Uitsluitingsgronden (artikel 45 lid 3 Bao)
      (...)
      4.2 Geschiktheidcriteria
      (...)
      Hoofdstuk 5	Gunningscriteria
    
    
    5.1 Gunningeisen
    
    
      a) Lidmaatschap NVVK
      De Inschrijver is (aspirant) lid van de Nederlandse Vereniging van Volkskrediet (NVVK) en werkt volgens de gedragsregels van de NVVK. Kopie van het lidmaatschap van de Nederlandse Vereniging van Volkskrediet (NVVK) is toegevoegd.
      (...)
      Inschrijvers dienen de invulformulieren zoals opgenomen in bijlage E in te vullen en ten aanzien van de eisen aan te geven of eraan voldaan wordt. De genoemde eisen zijn minimumeisen, met andere woorden, als aan één van de eisen niet wordt voldaan en Nee is geantwoord zal de Inschrijver worden uitgesloten van gunning in deze aanbesteding.
    
    
    
      5.2 Gunningsmatrix
      Het uitgangspunt in deze aanbestedingsprocedure is dat de Aanbestedende Dienst zal gunnen aan één Inschrijver op basis van het gunningcriterium de economisch meest voordelige Inschrijving gelet op de navolgende criteria:
    
    
    
      
        
          Gunningsmatrix
          
            
          
        
      
      (…)”.
    
    
    
      CriteriaSubcriteriaMaximaal aantal te behalen punten:
      Kwaliteit 60%K 1. Plan van aanpak
      Visie op kwaliteit en resultaat dienstverlening160Visie op invulling dienstverlening240K 2. PresentatiePresentatie150Professionaliteit medewerkers  (tijdens de presentatie en bij beantwoording vragen).50Maximaal te behalen       punten kwaliteit600Prijs 40%Maximaal te behalen       punten Prijs400Totaal maximaal te        behalen punten 100%1000(...)".
    
    
    1.3.  	Ter zake van de Opdracht is op 22 september 2010 een Nota van Inlichtingen verstrekt, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsdocumenten. Uit deze Nota van Inlichtingen blijkt dat geen van de inschrijvers vragen heeft gesteld over de gestelde eis met betrekking tot het lidmaatschap van de NVVK.
    
    1.4.  	VOC heeft haar inschrijving voor de Opdracht tijdig ingediend. Daarbij heeft zij als bijlage onder meer het aanvraagformulier voor het aspirant lidmaatschap van de NVVK d.d. 1 oktober 2010 overgelegd. Op verzoek van de gemeente heeft VOC op 12 oktober 2010 nog aanvullend een 'verklaring inzake onderaannemers' overgelegd.
    
    1.5.  	Bij e-mailbericht van 14 oktober 2010 heeft de gemeente aan VOC meegedeeld dat VOC niet wordt uitgenodigd voor het geven van een presentatie als bedoeld in paragraaf 3.8 van het Bestek.
    
    
      1.6. 	In een brief van 27 oktober 2010 heeft de gemeente - voor zover hier van belang - het volgende aan VOC meegedeeld:
      "(...)
      Tot onze spijt moet ik u berichten dat uw offerte inhoudelijk niet in behandeling is genomen vanwege het feit dat bij het indienen van de offerte niet is aangetoond dat u lid of aspirant lid bent van de NVVK, zoals dit is voorgeschreven in paragraaf 5.1 a van het bestek gouda-SHV-2010. In uw offerte heeft u slechts een aanvraagformulier aspirant lidmaatschap NVVK overgelegd, wat niet kwalificeert als aspirant lidmaatschap. Om die reden heeft de gemeente besloten uw inschrijving terzijde te leggen en verder niet inhoudelijk te beoordelen.
      (...)".
    
    
    
    
    
    
    2. Het geschil
    
    2.1. VOC vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure betreffende de levering van schuldhulpverlening aan de gemeente te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, alsmede de gemeente te gebieden - indien zij de opdracht nog wenst te verstrekken - een nieuwe openbare Europese aanbestedingsprocedure te voeren, een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    2.2. Daartoe stelt VOC het volgende. In een Europese aanbestedingsprocedure dient een strikt onderscheid gemaakt te worden tussen gunningscriteria en geschiktheidseisen. In het Bestek is in paragraaf 5.1 onder a onder het kopje 'gunningscriteria' als voorwaarde gesteld dat de inschrijver (aspirant-)lid dient te zijn van de NVVK. Deze voorwaarde betreft niet één van de in het Bao opgenomen limitatieve geschiktheidseisen, die uitsluitend betrekking mogen hebben op de economische en financiële draagkracht van de inschrijver, danwel op diens technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid. De voorwaarde kan evenmin worden aangemerkt als gunningscriterium. Een gunningscriterium mag immers slechts betrekking hebben op het voorwerp van de overheidsopdracht, waarbij op grond van artikel 54 Bao gekozen dient te worden tussen 'de economisch meest voordelige inschrijving' en 'de laagste prijs'. Tenslotte heeft VOC gesteld dat het (aspirant-)lidmaatschap van de NVVK geen rechtens afdwingbare kwaliteitsnorm is en dat nu NVVK weigert om een detacheringsbureau zoals VOC toe te laten als lid, de gestelde voorwaarde tot een ontoelaatbare mededingingsrechtelijke beperking leidt, waardoor de voorwaarde disproportioneel en strijdig met het Bao is.
    
    2.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Als meest verstrekkende verweer heeft de gemeente aangevoerd dat VOC haar recht om te klagen over de gestelde eis met betrekking tot het lidmaatschap van de NVVK heeft verwerkt. In de visie van de gemeente had VOC in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) vóór de inschrijfdatum moeten klagen.
    
    3.2. Vooropgesteld wordt dat, waar VOC er over klaagt dat het (aspirant-)lidmaatschap door de gemeente is gebruikt als gunningscriterium, deze klacht moet worden verworpen. Uit de hiervoor onder 1.2. geciteerde gunningsmatrix volgt immers ondubbelzinnig dat het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' is en ook welke aspecten bij het bepalen daarvan in aanmerking worden genomen. Dat had voor VOC kenbaar moeten zijn, ondanks het feit dat de eis inzake het lidmaatschap van de NVVK, wat ongelukkig, in een hoofdstuk met het kopje 'Gunningscriteria' en een subparagraaf 'Gunningseisen' is opgenomen. Blijft ter beoordeling over de stelling van VOC dat de gemeente de eis - (aspirant-)lidmaatschap van de NVVK - niet had mogen stellen. Onderzocht zal worden of het meest verstrekkende verweer van de gemeente slaagt.
    
    
    
    
    3.3. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (VOC) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (de gemeente) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van VOC redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of de gemeente voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
    
    3.4. Van een adequaat handelende inschrijver mag verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zonodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, zou immers handelen in strijd met het Grossmann-arrest. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is van belang dat onweersproken is gebleven dat de gestelde eis met betrekking tot het lidmaatschap van de NVVK, waartegen VOC thans bezwaar maakt, reeds vanaf het begin in de aanbestedingsdocumenten was opgenomen en voor alle inschrijvers kenbaar was. Voorts is van belang dat inschrijvers de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen, maar dat VOC hiervan in ieder geval op dit punt geen gebruik heeft gemaakt. Daarnaast volgt uit het bepaalde in paragraaf 3.4 onder p. van het Bestek dat een inschrijver uitdrukkelijk de verplichting op zich heeft genomen om eventuele onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten vóór inschrijving te melden. Hetgeen VOC in deze procedure aan de orde stelt heeft betrekking op een door VOC gestelde onvolkomenheid. Onder al deze omstandigheden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat VOC haar recht om te klagen heeft verwerkt.
    
    3.5. In het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (LJN: B10467) is geoordeeld dat de aanbestedende dienst - kort gezegd - met het verweer dat de inschrijver heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat de opdracht niet aan haar gegund was en dat de gevorderde maatregelen verstrekkende gevolgen hebben - onvoldoende heeft aangevoerd voor een beroep op rechtsverwerking. Zoals hiervoor reeds is overwogen is in het onderhavige geval naar voorlopig oordeel wel sprake van voldoende feiten en omstandigheden die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen, zodat het oordeel van de Hoge Raad aan hetgeen onder 3.3. is overwogen niet afdoet.
    
    3.6. Reeds op grond van het voorgaande worden de vorderingen van VOC afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen bespreking meer.
    
    
    
    3.7. VOC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    
      - veroordeelt VOC in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.376,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2010.
    
    mvt