ECLI:NL:HR:2000:AA4768, Hoge Raad, 11-02-2000, R98/104HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

11 februari 2000
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R98/104HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      RESORT OF THE WORLD ST. MAARTEN N.V.,
      gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse     Antillen,
    
    
    
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek,
    
    
    t e g e n
    
    
      CIVIL CONSTRUCTION N.V.,
      gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse      Antillen,
    
    
    
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
      1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Met een op 14 januari 1991 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats St. Maarten, ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: Civil Construction - zich gewend tot dat Gerecht en gevorderd eiseres tot cassatie - verder te noemen: Resort - te veroordelen om aan Civil Construction te betalen een bedrag van US$ 203.049,42, vermeerderd met rente. Bij conclusie van repliek heeft Civil Construction haar eis vermeerderd met een bedrag van US$ 102.000,--, vermeerderd met rente.
      	Resort heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Civil Construction te veroordelen tot betaling aan Resort van een bedrag van US$ 102.742,62 alsmede een ex aequo et bono vast te stellen bedrag wegens verbeurde boetes.
      	Civil Construction heeft in reconventie de vordering van Resort bestreden.
      	Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij tussenvonnis van 1 december 1992 in conventie Resort en in reconventie Civil Construction tot bewijslevering toegelaten, en bij tussenvonnis van 8 maart 1994 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Civil Construction. Bij eindvonnis van 24 oktober 1995 heeft het Gerecht in eerste aanleg in conventie Resort veroordeeld om aan Civil Construction te betalen een bedrag van US$ 235.049,42, vermeerderd met de wettelijke rente over US$ 203.049,42 vanaf 14 januari 1991 en over US$ 32.000,-- vanaf 12 september 1991, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft het Gerecht Civil Construction veroordeeld om aan Resort te betalen een bedrag van US$ 144.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 april 1991, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      	Tegen het eindvonnis heeft Resort hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij memorie van grieven heeft Resort gevorderd het in conventie gewezen eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Civil Construction in conventie slechts toe te wijzen tot een bedrag van US$ 35.049,42. Civil Construction heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      	Bij tussenvonnis van 4 oktober 1996 heeft het Hof in het principaal appèl Resort tot bewijslevering toegelaten en in het incidenteel appèl de zaak naar de rol verwezen teneinde Civil Construction in de gelegenheid te stellen bij akte opgave te doen van de woon- of verblijfplaats van twee getuigen. Bij tussenvonnis van 10 januari 1997 heeft het Hof Civil Construction tot bewijslevering toegelaten. Tenslotte heeft het Hof bij eindvonnis van  24 april 1998, in het principale en in het incidentele hoger beroep, in conventie het bestreden vonnis bevestigd en in reconventie het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen.
      	Het eindvonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen het eindvonnis van het Hof heeft Resort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Civil Construction heeft geen verweerschrift ingediend.
      	Resort heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, met veroordeling van Civil Construction in de proceskosten.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1 	In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) 	Tussen Resort en Civil Construction is op 4 juni 1988 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw door Civil Construction van acht appartementen op St. Maarten, zulks voor een aanneemsom van US$ 590.000,--. Voorts is tussen partijen meerwerk tot een bedrag van  US$ 18.180,-- overeengekomen.
      (ii) 	Volgens art. 7 van de bij de overeenkomst behorende “Specifications of agreements and conditions for the execution of the work” moest het werk uiterlijk op 15 november 1988 geheel zijn opgeleverd, op straffe van een boete van US$ 1.000,-- per dag.  
      (iii) Art. 8 van die “Specifications” bevatte een betalingsregime, erop neerkomende dat betalingen door Resort verschuldigd zijn al naar gelang de vorderingen van het werk. Enige aanbetaling is daarin niet voorzien.
      (iv) 	Het werk is opgeleverd op 23 juni 1989.
      (v) 	Resort heeft aan Civil Construction in elk geval voldaan een bedrag van US$ 405.130,58. Daarnaast heeft Resort op 22 augustus 1988 een bedrag van US$ 200.000,-- betaald aan [getuige 1].
    
    
    
      3.2.1 Civil Construction maakt jegens Resort aanspraak, voor zover in cassatie nog van belang, op betaling van een bedrag van US$ 203.049,42, stellende dat haar ter   zake van de aanneemsom en het overeengekomen meerwerk een bedrag van US$ 608.180,-- toekomt en dat Resort daarop slechts US$ 405.130,58 heeft voldaan. 
          	Resort stelt zich op het standpunt dat het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde bedrag van US$ 200.000,-- als aanbetaling op de aanneemsom is voldaan en dat [getuige 1] dit bedrag namens Civil Construction in ontvangst heeft genomen.
          	In dit geding heeft Civil Construction in conventie onder meer betaling van voormeld bedrag van US$ 203.049,42 gevorderd. Resort heeft in reconventie onder meer betaling van boete in verband met de vertraagde oplevering van het werk gevorderd. 
          	Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij zijn tussenvonnis van 1 december 1992 in conventie Resort toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het op 22 augustus 1988 aan [getuige 1] voldane bedrag van US$ 200.000,-- voor hem kenbaar strekte tot voldoening aan Civil Construction van een deel van de aanneemsom. In reconventie heeft het Gerecht Civil Construction toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen een nadere opleveringsdatum zijn overeengekomen dan wel dat de latere oplevering geheel buiten haar schuld plaatsvond dan wel Resort niet te goeder trouw handelt door Civil Construction aan de oorspronkelijk overeengekomen datum te houden.
         	Geen van partijen heeft in eerste aanleg getuigen voorgebracht. Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 8 maart 1994 en bij eindvonnis van 24 oktober 1995 geoordeeld dat geen van beide partijen in haar bewijsopdracht was geslaagd. Bij dit eindvonnis heeft het Gerecht in conventie onder meer voormelde vordering van Civil Construction toegewezen, en in reconventie Civil Construction veroordeeld tot betaling aan Resort van boetes ten bedrage van US$ 144.000,--.
    
    
    
      3.2.2 In hoger beroep heeft het Hof in conventie aan Resort dezelfde bewijsopdracht gegeven als in eerste aanleg aan haar was gegeven. In reconventie heeft het Hof ook Civil Construction toegelaten te bewijzen hetgeen haar in eerste aanleg te bewijzen was opgedragen.  	Vervolgens zijn aan de zijde van Resort als getuigen gehoord: [getuige 2] (managing director van Resort), [getuige 4] (deputy general manager van Maho Beach Hotel), [getuige 5] (architect en projectleider van het werk) en [getuige 6] (destijds accountant in dienst van Resort). Aan de zijde van Civil Construction zijn als getuigen gehoord: de hiervoor genoemde [getuige 1], die verklaarde dat hij via een andere vennootschap “100% owner” was van [getuige 1] SpA en dat deze laatste “50% owner” was van Civil Construction; en [getuige 3], die naar ’s Hofs vaststelling (eindvonnis, rov. 3.3) opgaf “voormalig directeur” van Civil Construction te zijn.
          	Bij zijn eindvonnis heeft het Hof het in eerste aanleg gewezen vonnis in conventie bekrachtigd, dat vonnis in reconventie vernietigd, en de reconventionele vordering van Resort alsnog afgewezen. 
    
    
    
      3.3 	Het Hof heeft in zijn eindvonnis, zowel in conventie (rov. 2.2) als in reconventie (rov. 3.2), geoordeeld dat de door de getuige [getuige 2] afgelegde verklaringen buiten beschouwing worden gelaten. Het heeft dit oordeel gegrond op de volgende overwegingen (rov. 2.2):
      “Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft Resort of the World de getuige Rosario [getuige 2], managing director van Resort of the World, tweemaal voorgebracht. Zoals uit de aanvulling op het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 november 1996 blijkt is aan de orde geweest de vraag of [getuige 2] bevoegd is om een verklaring als getuige af te leggen, gelet op zijn functie van statutair directeur van Resort of the World, waardoor hij met deze procespartij moet worden vereenzelvigd. Dit geldt, zoals blijkt uit het desbetreffende proces-verbaal, ook voor het verhoor van [getuige 2] op 30 mei 1997.
    
    
    Met Resort of the World is afgesproken dat zij zich zou uitlaten over die bevoegdheid waarbij feiten en omstandigheden zouden worden aangevoerd waaruit blijkt dat het niet toelaten van [getuige 2] om te getuigen strijdig zou zijn met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde beginsel van een “fair hearing”. In dit beginsel ligt namelijk besloten dat iedere partij een redelijke mogelijkheid moet krijgen om zijn stellingen en bewijzen naar voren te brengen onder omstandigheden die hem niet in een substantieel slechtere positie brengen dan de wederpartij. Van de zijde van Resort of the World zijn echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die leiden tot deze conclusie. Ook overigens is niet van een met het beginsel van “equality of arms” strijdige situatie gebleken. De verklaring van [getuige 2], die hij als (statutair) directeur van Resort of the World heeft afgelegd, wordt derhalve buiten beschouwing gelaten.”
    
    3.4	Onderdeel I van het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de verklaring van [getuige 2] buiten beschouwing heeft gelaten, en specificeert deze klacht in subonderdeel I.3 aldus dat ’s Hofs oordeel in strijd is met het in art. 6 EVRM neergelegde beginsel van “equality of arms”, nu het Hof de verklaring van de getuige [getuige 3], aan de zijde van Civil Construction, wèl heeft laten meewegen, terwijl [getuige 2] enerzijds en [getuige 3] anderzijds in de voor de bewijsvoering relevante periode bij partijen op vergelijkbaar niveau stonden en ten aanzien van het geschil in kwestie een vergelijkbare positie innamen.
    
    
      De aldus uitgewerkte klacht is gegrond. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [getuige 2] en [getuige 3] ten tijde van de betaling van het bedrag van US$ 200.000,-- aan [getuige 1] bij Resort respectievelijk Civil Construction bevoegdheden hadden die niet wezenlijk verschilden, en ook met betrekking tot de uitvoering van de onderhavige aannemingsovereenkomst een vergelijkbare positie innamen. In het licht van het arrest van het EHRM van 27 oktober 1993, Serie A nr. 274 (Dombo/Nederland), NJ 1994, 534, in het bijzonder van de paragrafen 33-35 van dat arrest, moet daarom worden aangenomen dat ’s Hofs ongelijke behandeling van de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] in strijd is met art. 6 EVRM.
          	De gegrondheid van subonderdeel I.3 brengt mee dat de overige klachten van onderdeel I geen behandeling behoeven.
    
    
    
      3.5 	De onderdelen II en III betreffen ’s Hofs waardering van het bewijs. De subonderdelen II.1 en III.1 betogen met juistheid dat, nu de verklaringen van [getuige 2] door het Hof ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten, ’s Hofs oordelen dat Resort niet is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht en dat Civil Construction wel is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht, niet in stand kunnen blijven.
          	De gegrondheid van deze subonderdelen brengt mee dat de overige klachten van de onderdelen II en III geen behandeling behoeven. 
    
    
    3.6	Onderdeel IV is gericht tegen ’s Hofs rov. 3.5. 
    
        	De subonderdelen IV.1 - IV.3 treffen doel op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels onder 2.34 - 2.37. Uit de grondheid van deze subonderdelen volgt dat ook subonderdeel IV.4 doel treft. 
    
    3.7 	Uit het in 3.4, 3.5 en 3.6 overwogene volgt dat ’s Hofs eindvonnis niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.  
    
    
      4.  	Beslissing
          	De Hoge Raad:
          	vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 24 april 1998;
          	verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
          	veroordeelt Civil Construction in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Resort begroot op ƒ 8.800,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 11 februari 2000.