ECLI:NL:CRVB:2003:AF3473, Centrale Raad van Beroep, 23-01-2003, 96/10513 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2003-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: -

96/10513 AW
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    [appellant], wonende te [woonplaats], appellant
    
    en
    
    de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, gedaagde.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Appellant heeft op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 oktober 1996, nr. AWB 96/3670 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Bij brief van 29 januari 1997 heeft appellant de gronden waarop het hoger beroep berust nader aangevuld.
    
    Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het geding is behandeld ter zitting op 2 april 1998, waar appellant in persoon is verschenen en gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. F.A. Veldt, werkzaam bij het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij.
    
    Na de behandeling van het geding ter zitting is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
    
    
      De Raad heeft vervolgens onder dagtekening van 8 december 1999 op grond van artikel 234 EG aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een prejudiciële vraag gesteld.
      Deze vraag heeft geleid tot het arrest van dat Hof van 19 maart 2002 (zaak C-476/99).
    
    
    Desgevraagd hebben partijen vervolgens hun standpunten waartoe zij op grond van genoemd arrest van het Hof zijn gekomen kenbaar gemaakt en toestemming gegeven de behandeling van het geding ter zitting van de Raad achterwege te laten.
    
    II. MOTIVERING
    
    1.1. Appellant, werkzaam bij gedaagdes Ministerie, heeft bij brief van 5 december 1995 verzocht om ten behoeve van zijn nog ongeboren kind in aanmerking te komen voor een plaats in het kinderdagverblijf van het Ministerie. Het Ministerie van gedaagde kent een kinderopvangregeling met als uitgangspunt dat kinderopvangplaatsen in principe uitsluitend ter beschikking staan van vrouwelijke werknemers, tenzij sprake is van een noodgeval, dit ter beoordeling van de directeur. 
    
    1.2. Bij besluit van 20 december 1995 heeft gedaagde het verzoek van appellant afgewezen, omdat plaatsing van kinderen van mannelijke ambtenaren alleen mogelijk is, indien sprake is van een noodsituatie. Appellant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en zich tegelijkertijd tot de Commissie Gelijke Behandeling gewend met het verzoek om een oordeel te geven over de vraag of gedaagde onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving inzake gelijke behandeling. 
    
    1.3. Op 25 juni 1996 heeft de Commissie Gelijke Behandeling als haar oordeel uitgesproken dat gedaagde ten opzichte van appellant geen onderscheid naar geslacht in strijd met artikel 1a, lid 1, juncto artikel 5 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen heeft gemaakt.
    
    1.4. Bij het bestreden besluit van 11 september 1996 heeft gedaagde het door appellant tegen het besluit van 20 december 1995 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het door appellant ingestelde beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard, waarbij zij geen aanknopingspunten heeft gezien om het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling voor onjuist te houden. Voorts heeft de rechtbank het beroep van appellant op schending van het gelijkheidsbeginsel en schending van artikel 6 van de Aanbeveling van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 1992 betreffende kinderopvang (Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 8 mei 1992 L 123, blz. 16, hierna: Aanbeveling), verworpen.
    
    3.1. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat gedaagde niet heeft aangetoond, dat door de kinderopvangregeling daadwerkelijk meer vrouwen na hun zwangerschapsverlof bij het Ministerie in dienst zijn gebleven, dat bij het overgrote deel van de Ministeries in Nederland mannelijke werknemers wel op gelijke wijze als vrouwelijke werknemers kunnen profiteren van kinderopvangregelingen en dat de omvang van de middelen die ter beschikking staan geen argument kan zijn om mannen uit te sluiten. Voorts heeft appellant zijn beroep op schending van artikel 6 van de Aanbeveling gehandhaafd en tevens aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 2, lid 4, van de richtlijn van de Raad van de EG van 9 februari 1976 nr. 76/207/EEG, betreffende de tenuitvoer-legging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna: richtlijn 76/207).
    
    3.2. Gedaagde heeft zijn standpunt in hoger beroep gehandhaafd en aangegeven uit de tekst van artikel 2, lid 4, van de richtlijn 76/207 niet de conclusie te kunnen trekken dat dit artikel is geschonden.
    
    4. In geschil is de weigering van gedaagde om appellant in aanmerking te brengen voor een kindplaats voor zijn zoon, op de grond dat hij een mannelijke werknemer is, wiens geval niet als noodgeval kan worden aangemerkt. Daarbij spitst het geding zich toe op de vraag of dit besluit in overeenstemming is met bepalingen van nationaal, internationaal of supranationaal recht, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 2, leden 1 en 4 van richtlijn 76/207.
    
    
      4.1. In richtlijn 76/207 is voorzover in casu van belang bepaald:
      Artikel 2
      1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.
      4. Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen, welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden.
      Artikel 5
      1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden zonder discriminatie op grond van geslacht.
    
    
    4.1.1. Ter uitvoering van de richtlijn 76/207 is op 15 maart 1980 in werking getreden de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Voorts is van belang de Algemene wet gelijke behandeling, wet van 2 maart 1994, Stb. 230, in werking getreden op 1 september 1994. Voornoemde wetgeving dient naar vaste rechtspraak uitgelegd te worden overeenkomstig richtlijn 76/207. Om deze reden zal de Raad zich primair richten op de betekenis van genoemde richtlijn 76/207.
    
    
      4.2. De Raad heeft, zoals in rubriek I is vermeld, in het kader van dit geding de volgende prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen:
      "Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden zich tegen een regeling van een werkgever op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen uitsluitend ter beschikking staan aan vrouwelijke medewerksters, tenzij zich ten aanzien van een mannelijke werknemer een door zijn werkgever te beoordelen noodgeval voordoet."
    
    
    
      4.3. Het Hof heeft in zijn in rubriek I genoemde arrest naar aanleiding van deze vraag voor recht verklaard: 
      "Artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzet zich niet tegen een regeling die door het ministerie is ingevoerd ter bestrijding van een situatie van zware ondervertegenwoordiging van vrouwen binnen dat ministerie en die, in een context die wordt gekenmerkt door een tekort aan geschikte en betaalbare kinderopvang, de in aantal beperkte gesubsidieerde kinderopvangplaatsen die het ministerie ter beschikking van zijn personeel stelt, uitsluitend voorbehoudt aan vrouwelijke werknemers, terwijl mannelijke werknemers slechts toegang tot die plaatsen kunnen krijgen in door de werkgever te beoordelen noodgevallen. Dit geldt echter alleen mits deze uitzondering ten behoeve van mannelijke werknemers in het bijzonder aldus wordt uitgelegd, dat degenen onder hen die alleenstaand ouder zijn onder dezelfde voorwaarden als vrouwelijke werknemers toegang tot dit stelsel van kinderopvang kunnen krijgen."
    
    
    4.4. Het Hof heeft zijn oordeel - verkort weergegeven - doen steunen op de volgende overwegingen.
    
    4.4.1. De beschikbaarstelling door de werkgever aan zijn werknemers van kinderopvangplaatsen op of buiten de werkplek dient te worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde in de zin van richtlijn 76/207.
     
    4.4.2. Een regeling waarmee een werkgever de kinderopvangplaatsen die hij ter beschikking van zijn personeel stelt, uitsluitend voorbehoudt aan vrouwelijke werknemers, tenzij sprake is van een door hem als zodanig aan te merken noodgeval, leidt tot een verschil in behandeling op grond van geslacht als bedoeld in artikel 2, lid 1, en artikel 5, lid 1 van richtlijn 76/207. De situaties van een mannelijke en een vrouwelijke werknemer, vader respectievelijk moeder van jonge kinderen, zijn immers in die zin vergelijkbaar dat beide werknemers gedwongen kunnen zijn gebruik te maken van kinderopvang omdat zij een beroep uitoefenen. Derhalve dient te worden nagegaan of de onderhavige kinderopvangregeling niettemin toelaatbaar is op grond van artikel 2, vierde lid, van richtlijn 76/207, waarin is bepaald dat genoemde richtlijn geen belemmering vormt voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, eerste lid, bedoelde gebieden (o.a. toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen en de arbeidsvoorwaarden) nadelig beïnvloeden. 
    
    4.4.3. Indien ten tijde van de vaststelling van de desbetreffende circulaire en de feiten in geding de situatie binnen het Ministerie van LNV werd gekenmerkt door een zware ondervertegenwoordiging van vrouwen, zowel qua aantal als wat de bezetting van posten in de hogere rangen betreft, indien er een onvoldoende capaciteit aan geschikte en betaalbare kinderopvang was en indien juist die onvoldoende capaciteit in het bijzonder voor vrouwelijke werknemers een reden vormt om hun werk op te geven, acht het Hof een maatregel als in dit geding aan de orde - als onderdeel van een beperkt plan ter verwezenlijking van gelijke kansen, voorzover aan vrouwen geen arbeidsplaatsen worden voorbehouden, maar vrouwen de voortzetting en ontwikkeling van hun beroepsloopbaan wordt vergemakkelijkt door bepaalde arbeidsvoorwaarden - in beginsel te behoren tot de maatregelen die de oorzaken van de geringere kansen van toegang van vrouwen tot de arbeidsmarkt en tot een loopbaan wegnemen en die hun mogelijkheden om op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen, verbeteren. 
    
    4.5. Het Hof heeft de Raad ten behoeve van zijn uitspraak opgedragen na te gaan of de omstandigheden waarvan het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan - en die aan de discriminerende maatregel haar ongeoorloofde karakter kunnen ontnemen - zich ten tijde van de vaststelling van de circulaire en ten tijde van het nemen van het bestreden besluit inderdaad binnen gedaagdes Ministerie voordeden en of er (i) inderdaad sprake was van een zware ondervertegenwoordiging van vrouwen zowel qua aantal als qua bezetting van de hogere rangen, (ii) of er inderdaad een tekort was aan geschikte en betaalbare kinderopvang en voorts (iii) of het ontbreken van voldoende geschikte en betaalbare kinderopvang in het bijzonder voor vrouwelijke werknemers een reden vormt om hun werk op te geven. Na beantwoording van die vragen dient de Raad nog, aan de hand van de daartoe door het Hof in zijn arrest gegeven aanwijzingen, na te gaan of (iv) de onderhavige regeling niet onevenredig is aan het daarmee beoogde doel. 
    
    5.1. De Raad overweegt met betrekking tot (i) de positie van vrouwen op gedaagdes Ministerie als volgt.
    
    
      5.1.1. Op grond van de door gedaagde in geding gebrachte gegevens, waaruit blijkt dat in 1994 ongeveer 25% van het totaal aantal werknemers bij gedaagdes Ministerie vrouw was, is voor de Raad voldoende aannemelijk dat sprake was van een getalsmatig zware ondervertegenwoordiging van vrouwen binnen dit Ministerie. Van de werknemers ingedeeld in schaal 12 en hoger was zelfs minder dan 11 % vrouw. De Raad heeft geen aanleiding om aan te nemen dat deze percentages ten tijde van het opstellen van de regeling kinderopvang of ten tijde van het nemen van het bestreden besluit significant anders waren. Appellant heeft die gegevens van gedaagde ook niet betwist.
      5.2. Met betrekking tot (ii) de capaciteit aan geschikte en betaalbare kinderopvang is niet in geding dat gedaagdes Ministerie in 1995/1996 financiële ruimte had voor 128 kindplaatsen (één plaats per 20 vrouwelijke werknemers) en dat er een wachtlijst voor kinderen van vrouwelijke werknemers was. De Raad acht daarmee voldoende aangetoond dat sprake was van een tekort aan kinderopvang bij gedaagdes Ministerie. 
    
    
    5.3. Met betrekking tot de vraag (iii) of het gebrek aan kinderopvangplaatsen vrouwen vaker dan mannen in verband met de verzorging van kinderen doet afzien van (de voortzetting van) een dienstverband is de Raad met de Commissie Gelijke Behandeling van oordeel dat dit een feit van algemene bekendheid is. De Raad acht zich in dat oordeel voorts gesteund door de considerans van de Aanbeveling van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 8 mei 1992, L 123/16) waarin die Raad heeft overwogen dat het gebrek aan voor ouders betaalbare kinderopvangvoorzieningen een enorm obstakel vormt voor vrouwen om toegang te krijgen tot en doelmatiger deel te nemen aan de arbeidsmarkt. Appellants stelling in zijn reactie op het arrest van het Hof dat ouders dezelfde verantwoordelijkheid voor de zorgtaken met betrekking tot kinderen dragen is niet onjuist, de praktijk leert echter dat het met name vrouwen zijn die bij gebrek aan betaalbare kinderopvang hun beroepsloopbaan onderbreken en zorgtaken op zich nemen. 
    
    5.4. Onder overneming van het oordeel van het Hof dat de onderhavige kinderopvang-regeling onder de door het Hof genoemde omstandigheden een geoorloofde maatregel kan zijn ter bestrijding van een situatie van zware ondervertegenwoordiging van vrouwen in gedaagdes Ministerie, als bedoeld in artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207, concludeert de Raad, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 5.1., 5.2. en 5.3. is overwogen, dat ook aan de feitelijke omstandigheden is voldaan om de onderhavige regeling als een geoorloofde maatregel aan te merken. 
    
    5.5. Met betrekking tot de vraag of (iv)de onderhavige regeling niet verder gaat dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het doel om de voortzetting en de ontwikkeling van de beroepsloopbaan van vrouwen te vergemakkelijken en daarmee een feitelijke ongelijkheid op te heffen - de vraag naar de evenredigheid met het daarmee beoogde doel - overweegt de Raad het volgende.
    
    5.6. Evenals het Hof onderkent de Raad dat een specifiek op de positie van de vrouwelijke werknemer toegesneden regeling als de regeling kinderopvang van gedaagdes Ministerie het gevaar kan inhouden dat de traditionele rolverdeling tussen mannen en vrouwen wordt bestendigd. Daar staat echter tegenover dat een regeling zoals appellant voorstaat, waarin mannen in gelijke mate als vrouwen toegang hebben tot de kinderopvangplaatsen, in een situatie met aanzienlijk meer mannelijke dan vrouwelijke werknemers en een schaarste aan opvangplaatsen zoals hier aan de orde, tot gevolg heeft dat nog minder vrouwelijke werknemers de mogelijkheid hebben hun kind(eren) onder te brengen, waardoor de kans bestaat dat zij zullen afzien van hun dienstverband, zoals overwogen in 5.3.
    
    5.7. Voorts heeft een maatregel als hier aan de orde niet tot gevolg dat de betrokken mannelijke werknemers elke toegang tot opvangplaatsen voor hun kinderen wordt ontnomen,  nu zij evenals de vrouwelijke werknemers die geen opvangplaats van gedaagde hebben kunnen krijgen in beginsel toegang hebben tot door de dienstenmarkt aangeboden opvangplaatsen. 
    
    5.8. Bovendien sluit de onderhavige maatregel mannelijke werknemers niet volledig van de werkingssfeer van de onderhavige regeling uit, nu gedaagde aanvragen van mannelijke werknemers in door hem te beoordelen noodgevallen toe kan wijzen. 
    
    5.9. De Raad is op grond van het voorgaande van oordeel dat de gekozen maatregel passend is en niet verder gaat dan noodzakelijk is ter verwezenlijking van het gestelde doel, te weten het opheffen van feitelijke belemmeringen ter bevordering dat vrouwen en mannen gelijke kansen krijgen. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat gedaagde reeds naar aanleiding van het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling heeft toegezegd dat mannelijke werknemers die alleenstaand ouder zijn in gelijke mate toegang hebben tot de opvangplaatsen als hun vrouwelijke collega's. Die situatie deed en doet zich ten aanzien van appellant niet voor.
    
    5.10. Ten slotte overweegt de Raad dat het argument van appellant dat andere Ministers de ondervertegenwoordiging van vrouwelijke werknemers binnen hun Ministerie wel door geslachtsneutrale maatregelen zoals flexibilisering van de arbeid en verlofregelingen trachten op te lossen, in dit geding geen rol kan spelen, nu dergelijke regelingen de aanvullende arbeidsvoorwaarden betreffen, die gelet op de aan de Ministers ter zake toekomende beleidsvrijheid per Ministerie kunnen verschillen. 
    
    6. Gezien het vorenstaande beantwoordt de Raad de in 4. opgeworpen vraag bevestigend. De regeling waarop gedaagde het bestreden besluit heeft gebaseerd komt niet in strijd met bepalingen van nationaal, internationaal of supranationaal recht, appellant is geen alleenstaande ouder en van een noodsituatie was ook overigens geen sprake. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 
    
    7. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.  
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    Bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers  als voorzitter en mr. K. Zeilemaker en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2003.
    
    (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
    
    (get.) P.J.W. Loots.