ECLI:NL:GHAMS:2024:1296, Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2024, 23/179
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Giften aan buiten Nederland gevestigde instellingen die geen verzoek hebben gedaan als bedoeld in artikel 5b, zesde lid, AWR. Niet kan worden geoordeeld dat zich ten aanzien van deze instellingen een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer voordoet, noch in juridische noch in feitelijke zin. Door de instellingen is niet voldaan aan de in Nederland gestelde voorwaarden voor de toekenning aan belanghebbende van giftenaftrek en het EU-rechtelijke evenredigheids- en doeltreffendheidsbeginsel zijn in dit geval niet geschonden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 23/179
    
    
      28 maart 2024
    
    
    
      
        uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats] , belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van 7 december 2022 in de zaak met kenmerk AWB 21/5004 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2020 opgelegd, gedagtekend 28 mei 2021 (de aanslag). 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bij brief van 1 oktober 2021 beroep ingesteld tegen het uitblijven van een uitspraak op het door hem ingediende bezwaar tegen de aanslag.
      
    
    
      1.3.
      Bij uitspraak op bezwaar van 5 oktober 2021 heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd. Daarop heeft belanghebbende bij brief van 8 oktober de gronden van het beroep aangevuld. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij bovengenoemde uitspraak van 7 december 2022 ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam (het Hof). 
      
    
    
      1.6.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 29 maart 2023 een nader stuk ingediend.
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      1.7.
      Bij schrijven van 21 maart 2023 heeft de inspecteur ingestemd met het achterwege laten van een onderzoek ter zitting. Bij brief van het Hof van 21 maart 2023 is belanghebbende geïnformeerd over het voornemen van het Hof om een zitting achterwege te laten. Het Hof heeft van belanghebbende geen reactie op deze brief ontvangen. 
      
    
    
      1.8.
      Hierop heeft het Hof bepaald het onderzoek ter zitting achterwege te laten, het onderzoek te sluiten en schriftelijk uitspraak te doen. Partijen zijn hiervan op de hoogte gesteld bij brief van het Hof van 14 december 2023.
      
    
    
      1.9.
      Hierop is van belanghebbende op 16 december 2023 een reactie ontvangen. In deze reactie heeft het Hof aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen en partijen op te roepen voor een zitting.
      
    
    
      1.10.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De aanslag is opgelegd conform de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 2020.
      
      
        2.2.1.
        Belanghebbende heeft op 26 mei 2021 bezwaar gemaakt. Het bezwaar betreft onder meer de aftrek van giften aan buitenlandse instellingen. Deze giften zijn door belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV nog niet in aftrek gebracht. 
        
      
      
        2.2.2.
        Daarnaast heeft het bezwaar betrekking op de vermogensrendementsheffing. Dit onderdeel van het bezwaar is door de inspecteur als een afzonderlijk bezwaarschrift aangemerkt.
        
      
      
        2.2.3.
        In zijn bezwaarschrift tegen de aanslag heeft belanghebbende aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de aftrek van een bedrag van in totaal € 1.089 ter zake van giften aan buiten Nederland gevestigde instellingen (de instellingen). Het gaat om de volgende giften:
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  
                    Instelling
                  
                
                
                  
                    Land van vestiging
                  
                
                
                  
                    Omvang gift
                  
                
              
              
                
                  
                    [buitenlandse instelling 1]
                  
                
                
                  Duitsland
                
                
                  € 500
                
              
              
                
                  
                    [buitenlandse instelling 2]
                  
                
                
                  Duitsland
                
                
                  € 110
                
              
              
                
                  
                    [buitenlandse instelling 3]
                  
                
                
                  Zwitserland
                
                
                  € 479
                
              
            
          
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Tot de stukken behoort een brief van 26 maart 2019 van het Finanzamt München aan [naam] waarin onder meer het volgende is vermeld:
          
            “Bescheid nach § 60a Abs. 1 AO über die gesonderte Feststellung der Einhaltung der satzungsmässigen Voraussetzungen nach den §§51, 59, 60 und 61 AOFeststellung
        
        
        
        
        
          Die Satzung der Körperschaft[buitenlandse instelling 1] (…) Münchenin der Fassung vom 30.11.2017 mit Nachtrag vom 12.02.2018 erfüllt die satzungsmässigen Voraussetzungen nach den §§ 51, 59, 60 und 61 AO.”
        
      
      
        2.2.5.
        
          Par 51, 59, 60 en 61 van de (Duitse) Abgabenordnung luiden als volgt:
          “§ 51 Allgemeines
        
        
        
          Gewärt das Gesetz eine Steuervergünstigung, weil eine Körperschaft ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke (steuerbegünstigte Zwecke) verfolgt, so gelten die folgenden Vorschriften. Unter Körperschaften sind die Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes zu verstehen. Funktionale Untergliederungen (Abteilungen) von Körperschaften gelten nicht als selbständige Steuersubjekte.
        
        
        
          (…)
        
        
        
          § 59 Voraussetzung der Steuervergünstigung
        
        
        
          Die Steuervergünstigung wird gewährt, wenn sich aus der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung (Satzung im Sinne dieser Vorschriften) ergibt, welchen Zweck die Körperschaft verfolgt, dass dieser Zweck den Anforderungen der §§ 52 bis 55 entspricht und dass er ausschließlich und unmittelbar verfolgt wird; die tatsächliche Geschäftsführung muss diesen Satzungsbestimmungen entsprechen.
        
        
        
          § 60 Anforderungen an die Satzung
        
        
        
          (1) Die Satzungszwecke und die Art ihrer Verwirklichung müssen so genau bestimmt sein, dass auf Grund der Satzung geprüft werden kann, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für Steuervergünstigungen gegeben sind.
          (2) Die Satzung muss den vorgeschriebenen Erfordernissen bei der Körperschaftsteuer und bei der Gewerbesteuer während des ganzen Veranlagungs- oder Bemessungszeitraums, bei den anderen Steuern im Zeitpunkt der Entstehung Steuer entsprechen.
        
        
        
          § 61 Satzungsmäßige Vermögensbindung
        
        
        
          (1) Eine steuerlich ausreichende Vermögensbindung (§ 55 Abs. 1 Nr. 4) liegt vor, wenn der Zweck, für den das Vermögen bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft oder bei Wegfall ihres bisherigen Zwecks verwendet werden soll, in der Satzung so genau bestimmt ist, dass auf Grund der Satzung geprüft werden kann, ob der Verwendungszweck steuerbegünstigt ist.
          (2) Kann aus zwingenden Gründen der künftige Verwendungszweck des Vermögens bei der Aufstellung der Satzung nach Absatz 1 noch nicht genau angegeben werden, so genügt es, wenn in der Satzung bestimmt wird, dass das Vermögen bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft oder bei Wegfall ihres bisherigen Zwecks zu steuerbegünstigten Zwecken zu verwenden ist und dass der künftige Beschluss der Körperschaft über die Verwendung erst nach Einwilligung des Finanzamts ausgeführt werden darf. Das Finanzamt hat die Einwilligung zu erteilen, wenn der beschlossene Verwendungszweck steuerbegünstigt ist.
        
        
        
        
        
        
          (3) Wird die Bestimmung über die Vermögensbindung nachträglich so geändert, dass sie den Anforderungen des § 55 Abs. 1 Nr. 4 nicht mehr entspricht, so gilt sie von Anfang an als steuerlich nicht ausreichend. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Steuerbescheide erlassen, aufgehoben oder geändert werden können, soweit sie Steuern betreffen, die innerhalb der letzten zehn Kalenderjahre vor der Änderung der Bestimmung über die Vermögensbindung entstanden sind.”
        
      
    
    
      2.3.
      Op 9 juni 2021 heeft belanghebbende een gewijzigde aangifte ingediend, waarin is gecorrigeerd dat een gift van € 750 aan de [binnenlandse instelling 1] en een gift van € 80 aan de [binnenlandse instelling 2] in de aangifte twee keer in aftrek zijn gebracht.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep 
    
    
      Evenals voor de rechtbank is in geschil of de giften aan buitenlandse instellingen (als vermeld onder 2.2.3) in aftrek van het inkomen kunnen komen. 
    
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen (in onderstaand citaat zijn de voetnoten niet weergegeven): 
    
    
    
      “Beoordeling van het geschil
    
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    4. Giften aan algemeen nut beogende instellingen (hierna: ANBI’s) zijn aftrekbare giften. (…)
    
    5. Een instelling wordt op verzoek als een ANBI aangemerkt, (…) mits zij voldoet aan de wettelijke voorwaarden. (…)
    
    
      
        Aftrekbaarheid giften
      
    
    6. Niet in geschil is dat de instellingen in 2020 geen ANBI-status hadden, noch dat die was aangevraagd, door de instellingen waaraan eiser de giften heeft gedaan.
    
    7. Eiser voert aan dat de buitenlandse instellingen waaraan hij de giften heeft gedaan door de bevoegde buitenlandse belastingautoriteiten naar buitenlandse maatstaven zijn erkend als algemeen nut beogend. Verder voldoen die buitenlandse instellingen ook aan de Nederlandse materiële voorwaarden om een ANBI-status te verkrijgen. Dat zij geen ANBI- status hebben (aangevraagd), kan geen grond zijn om de aftrek te weigeren. Van buitenlandse instellingen kan, vanwege de bewerkelijkheid van het traject, namelijk niet in redelijkheid worden verlangd dat zij in Nederland een ANBI-status aanvragen. Volgens eiser is daarom sprake van strijdigheid met de vrijheid van kapitaal. Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest Persche [Hof: HvJ EU (Grote kamer) 27 januari 2009, C-318/07, ECLI:EU:C:2009:33, NJ 2009, 265; hierna: het arrest Persche]. (…)
    
    
    
    8. Verweerder stelt dat de giften niet aftrekbaar zijn, omdat de buitenlandse instellingen geen ANBI-status hebben. Van strijdigheid met het vrije verkeer van kapitaal is zijns inziens geen sprake, omdat de Nederlandse wetgeving geen onderscheid maakt tussen giften aan binnenlandse en buitenlandse instellingen met een ANBI-status. Het arrest Persche is niet van toepassing, omdat dat arrest handelde over een geval waarin een lidstaat de giftenaftrek had geweigerd op de grond dat de betrokken instelling in een ander land was gevestigd. Dat is hier anders: de giften komen niet voor aftrek in aanmerking, omdat de instellingen geen ANBI-status hebben. Zij kunnen deze status wel verkrijgen, mits zij een aanvraag doen en als zij dan aannemelijk maken dat zij aan de voorwaarden voldoen.
    
    9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de giftenaftrek terecht heeft geweigerd. De instellingen, waaraan eiser een gift heeft gedaan, hebben namelijk geen ANBI-status en voldoen daarom niet aan de voorwaarde voor giftenaftrek. Het antwoord op de vraag of de instellingen voldoen aan de materiële voorwaarden voor een ANBI-status, kan in het midden blijven, aangezien de aftrek geweigerd is op de grond dat de instellingen geen ANBI-status hebben en de instellingen de ANBI-status hadden kunnen aanvragen. De verwijzing naar het arrest Persche leidt niet tot een ander oordeel. De Nederlandse giftenaftrek maakt, anders dan in het arrest Persche aan de orde was, geen onderscheid tussen giften aan binnenlandse en buitenlandse instellingen. In beide gevallen is vereist dat de instelling volgens de Nederlandse wetgeving als een ANBI wordt aangemerkt. Elke instelling kan een verzoek indienen om als zodanig te worden aangemerkt, ongeacht haar vestigingsplaats. In zoverre worden giften aan binnenlandse en buitenlandse instellingen gelijk behandeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat geen sprake is van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer.
    
    10. Voor zover eiser stelt dat het voor een buitenlandse instelling moeilijker is om de ANBI-status te krijgen, heeft eiser zijn stelling niet onderbouwd. Eiser heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de ANBI-eis bij een grensoverschrijdende gift de facto de vrijheid van kapitaalverkeer belemmerd.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    11. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
    
  
  
    
      5
      5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Standpunten van partijen
        5.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de onder 2.2.3 vermelde giften (de giften) niet aftrekbaar zijn, omdat de begunstigden niet op de voet van artikel 5b, zesde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) door de inspecteur zijn aangemerkt als algemeen nut beogende instelling (ANBI) als bedoeld in artikel 5b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWR. 
    
    
    
      5.2.
      Als gevolg hiervan is de rechtbank – volgens belanghebbende: ten onrechte – niet toegekomen aan een oordeel over de vraag of een weigering de giften in aftrek toe te staan in strijd komt met het Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel als bedoeld in onderdeel 49 van het arrest Persche. Tevens is de rechtbank volgens belanghebbende voorbijgegaan aan onderdeel 60 en volgende van het arrest Persche. De rechtbank heeft belanghebbende volgens hem ten onrechte niet toegelaten tot het bewijs dat de instellingen – naar de maatstaven van artikel 5b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWR in samenhang met de artikelen 1a en 1b Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1964 (Uitv.reg. AWR) – een (culturele) ANBI zijn. 
      
    
    
      5.3.
      Voorts is de rechtbank volgens belanghebbende ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of een niet in aftrek toestaan van de giften in overeenstemming is met het Unierechtelijke evenredigheids- en doeltreffendheidsbeginsel. De toepassing van het recht van de Europese Unie mag immers, zo betoogt belanghebbende, niet door nationale regels van formeel belastingrecht praktisch onmogelijk worden gemaakt. Dit laatste doet zich volgens belanghebbende voor indien van een instelling die naar het nationale recht van een EU-lidstaat als een instelling van algemeen (cultureel) nut is erkend en die om niet wordt begunstigd door belastingplichtigen uit andere EU-lidstaten, wordt verlangd dat zij zich door de bevoegde autoriteit van die andere EU-lidstaten (naar de maatstaven van die andere EUlidstaten) laat erkennen als een algemeen nut beogende instelling. Deze eis werkt volgens belanghebbende onredelijk bezwarend uit voor “local-global” werkende instellingen, die veelal – over verschillende landen verspreid – slechts weinig buitenlandse begunstigers hebben, zoals bij voorbeeld het geval is met de [buitenlandse instelling 2]
      
    
    
      5.4.
      De hiervoor vermelde Unierechtelijke beginselen brengen volgens belanghebbende mee dat moet worden beoordeeld of de onder 2.2.4 vermelde erkenning van de “ [buitenlandse instelling 1] ” als ‘gemeinnützig’ inhoudelijk voldoet aan de voorwaarden die naar Nederlands fiscaal recht aan de kwalificatie als ANBI worden gesteld.
      
    
    
      5.5.
      In dit verband geldt volgens belanghebbende voor de Nederlandse rechter een onderzoeksplicht, als bedoeld in de onderdelen 49 en 63 (laatste volzin) van het arrest Persche.
    
    
      5.6.
      De inspecteur neemt als uitgangspunt dat de Nederlandse regels voor de aftrek van giften aan een ANBI geen onderscheid maken tussen een gift aan een in Nederland gevestigde ANBI dan wel aan een niet in Nederland gevestigde ANBI. In beide gevallen is voor de aftrekbaarheid van de gift vereist dat de begunstigde instelling op de voet van artikel 5b, zesde lid, AWR als ANBI is aangemerkt. In dit opzicht wordt in de Nederlandse regelgeving geen onderscheid gemaakt naar vestigingsplaats; Giften aan een in Nederland gevestigde ANBI en aan een niet in Nederland gevestigde ANBI worden in de visie van de inspecteur ‘gelijk’ behandeld. 
      
    
    
      5.7.
      Voorts stelt de inspecteur dat de handhaafbaarheid van de giftenregeling een voldoende rechtvaardiging vormt om ook van in het buitenland gevestigde instellingen die voor de toepassing van de Nederlandse giftenaftrek als ANBI willen kwalificeren, te verlangen dat zij voldoen aan de in artikel 5b, zesde lid, AWR gestelde (formele) voorwaarde.
      
    
    
      5.8.
      Volgens de inspecteur gaat het arrest Persche niet over de vraag of de naar Nederlands belastingrecht geldende voorwaarde dat de begunstigde instelling een ANBI-status moet hebben een inbreuk oplevert op de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer. Daarvan is volgens de inspecteur voorts geen sprake, omdat een buitenlandse instelling, zoals dat geldt voor een binnenlandse instelling, op de voet van artikel 5b, zesde lid, AWR bij de inspecteur een verzoek (aanvraag) kan doen voor kwalificatie als ANBI. Een schending van het EU-rechtelijke evenredigheids- en doeltreffendheidsbeginsel doet zich volgens de inspecteur niet voor. 
      
      
      
    
    
      5.9.
      Voor het geval het Hof aftrek van de giften toestaat, doet de inspecteur, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.3, voor een bedrag groot € 830 een beroep op interne compensatie.Oordeel Hof5.10. Ingevolge artikel 6.32 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in verbinding met artikel 6.35 Wet IB 2001 zijn giften aan instellingen aftrekbaar. Instellingen zijn in artikel 6.33, onderdeel b, Wet IB 2001 gedefinieerd als: algemeen nut beogende instellingen.
      
      
        5.11.1.
        Het begrip algemeen nut beogende instelling (ANBI) is sedert 1 januari 2012 gedefinieerd in artikel 5b, eerste lid, AWR en in de daarop gebaseerde bepalingen van de Uitv.reg. AWR (Wet van 22 december 2011 (Geefwet), Stb. 2011, 641). Een onderdeel van deze definitie houdt in dat de instelling door de inspecteur als ANBI dient te worden aangemerkt (artikel 5b, eerste lid, onderdeel a, aanhef en ten vijfde, AWR; tekst 2020). Blijkens artikel 5b, zesde lid, AWR geschiedt het aanmerken als een ANBI op verzoek van de instelling bij een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. 
        
      
      
        5.11.2.
        Vaststaat dat een verzoek als bedoeld in artikel 5b, zesde lid, AWR door de onder 2.2.3 vermelde instellingen niet is gedaan en dat die instellingen op deze wijze niet als ANBI zijn aangemerkt. 
        
      
      
        5.11.3.
        In artikel 5b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWR wordt geen onderscheid gemaakt tussen een in Nederland dan wel buiten Nederland  gevestigde instelling. Deze bepaling is wat dat betreft gelijkluidend aan het op 11 april 2007 in werking getreden  en tot 1 januari 2012 geldende artikel 6.33 Wet IB 2001 (Belastingplan 2006, Stb. 2005, 683). 
        
      
      
        5.11.4.
        
          Bij de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2006 is over artikel 6.33 Wet IB 2001 het volgende opgemerkt:
          
            “EU-aspectenDeze nota van wijziging bevat één EU-aspect. Het huidige onderscheid tussen de fiscale behandeling van giften aan buiten Nederland gevestigde algemeen nut beogende instellingen en giften aan Nederlandse algemeen nut beogende instellingen wordt weggenomen. Hiertoe wordt voorgesteld de giftenaftrek in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan te passen. (…) Het bedoelde onderscheid in fiscale behandeling tussen binnen en buiten Nederland gevestigde algemeen nut beogende instellingen kan immers zeer wel spanning oproepen met het Europese recht. De voorgestelde maatregelen vinden hun oorzaak in de wens eventuele discussies over de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het voornoemde onderscheid in de Successiewetgeving en in de inkomsten- en vennootschapsbelastingwetgeving hoe dan ook te voorkomen. De inwerkingtreding van de voorgestelde maatregelen is vanwege controle- en handhaafbaarheidsoverwegingen voorzien bij Koninklijk Besluit, waardoor de inwerkingtredingsdatum na 1 januari 2006 zal liggen.”, Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 16, p. 7;
          
            en
        
        
          
        
        
        
        
        
          
            “II ONDERDEELSGEWIJS(…) Artikel 6.37 Wet IB 2001, bepaalt dat giften aan niet in Nederland gevestigde algemeen nut beogende instellingen worden aangemerkt als aftrekbare giften voorzover de instellingen daartoe zijn aangewezen. In de praktijk vindt de aanwijzing van buitenlandse instellingen door de Inspecteur Belastingdienst Limburg/kantoor Buitenland te Heerlen plaats (aanwijzingsbesluit van 29 januari 2003, nr. CPP2003/133M, V-N 2003/10.9, blz. 23). Dit besluit beperkt de aanwijzing tot drie categorieën buitenlandse instellingen. Het gaat om giften aan buitenlandse instellingen waarvan de invloedssfeer of het werkterrein zich tot ons land uitstrekt, aan buitenlandse organisaties die zich op mondiaal niveau inzetten voor milieu en natuurbescherming, en aan buitenlandse instellingen die een speciale betekenis hebben voor belastingplichtigen die onder de woonplaatsfictie van artikel 2.2 Wet IB 2001 vallen. 
        
        
        
          Vanuit diverse kanten is reeds vaker aandacht gevraagd voor het verschil in behandeling van enerzijds binnen Nederland gevestigde en anderzijds buitenlandse algemeen nut beogende instellingen. In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij dit Belastingplan heb ik al aangekondigd dat hier nader naar gekeken zou worden. Na bestudering van deze geopperde ongelijke behandeling ben ik van oordeel dat het thans gemaakte onderscheid niet in stand kan blijven. 
        
        
        
          De wijziging van artikel 6.33 Wet IB 2001 komt er op neer dat naast giften aan in Nederland gevestigde algemeen nut beogende instellingen ook giften aan een in een lidstaat van de Europese Unie en bij ministeriële regeling aangewezen andere Mogendheden gevestigde instellingen voor de giftenaftrek in aanmerking kunnen komen. Hierdoor wordt invulling gegeven aan de wens iedere gift aan een algemeen nut beogende instelling gelijk te behandelen, ongeacht de vestigingsplaats van de instelling. De voorgestelde vormgeving van artikel 6.33, die uitgaat van een aanwijzing bij voor bezwaar vatbare beschikking, heeft tot gevolg dat de handhaafbaarheid van de controle op buitenlandse instellingen zo goed mogelijk wordt gewaarborgd. 
        
        
        
          Verder wordt in navolging van het rapport van de werkgroep Moltmaker in artikel 6.33 voorgesteld dat de beslissing om voor fiscale faciliteiten in aanmerking te komen, wordt gelegd bij de inspecteur die hierover beslist met een voor bezwaar vatbare beschikking. (…) Artikel 6.37 kan vervallen, omdat de behandeling van buitenlandse algemeen nut beogende instellingen nu in artikel 6.33 is geregeld.”, Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 16, p. 8-9.
        
        
      
      
        5.11.5.
        Voor zover in het verleden de in artikel 1a, eerste lid, onderdeel h, Uitv.reg. AWR opgenomen voorwaarde dat uit de regelgeving van een ANBI moet blijken dat bij opheffing van de instelling van een batig liquidatiesaldo wordt besteed ten behoeve van een andere ANBI met een gelijksoortige doelstelling een belemmering inhield van de vrijheid van kapitaalverkeer, is deze (mogelijke) belemmering ondervangen door middel van de in Artikel XV, onderdeel a, van het besluit van de Staatssecretaris van 21 december 2012, Stcrt. 2012, nr. 26349, opgenomen wijziging van de desbetreffende bepaling. Bij de parlementaire behandeling van de wet Overige fiscale maatregelen 2013 is hierover het volgende opgemerkt:
        
        
        
        
        
        
        
          
            “De NOB ziet in de bepaling dat een ANBI bij opheffing haar liquidatiesaldo ten behoeve van een andere ANBI met een gelijksoortige doelstelling dient te besteden, een belemmering voor niet in Nederland gevestigde ANBI’s. Hoewel deze eis voor in Nederland en niet in Nederland gevestigde ANBI’s gelijkluidend is en van een verschillende behandeling daarmee feitelijk geen sprake is, erkent het kabinet dat het bij niet in Nederland gevestigde ANBI’s minder voor de hand ligt dat zij een in Nederland geregistreerde ANBI hebben aangewezen als begunstigde van een eventueel liquidatiesaldo. Daarom zal deze voorwaarde zo worden aangepast dat een batig liquidatiesaldo ook mag worden besteed ten behoeve van een instelling met een met de ANBI-status vergelijkbare status in het buitenland. Hiertoe zal een wijziging worden aangebracht in de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994.”, Kamerstukken II 2012/13, 33 403, nr. 8, blz. 21. 
        
      
    
    
      5.12.
      Anders dan aan de orde was in de Duitse wetgeving waarop het arrest Persche (mede) betrekking heeft, maakt de Nederlandse wet, de AWR en de Uitv.reg AWR, voor de aftrekbaarheid van giften aan een algemeen nut beogende instelling niet een onderscheid tussen giften aan een in Nederland en een buiten Nederland gevestigde algemeen nut beogende instelling. Voorwaarde is wel dat die instelling verzoekt om, op de voet van artikel 5b, zesde lid, AWR, door de inspecteur als ANBI te worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.13.
      Belanghebbende heeft de vraag opgeworpen of de Nederlandse regeling van de aftrek van giften aan algemeen nut beogende instellingen een ongelijke fiscale behandeling oplevert van de onder de vrijheid van kapitaalverkeer vallende mogelijkheid van een gift van een ingezetene van een EU-lidstaat aan een in een andere EU-lidstaat gevestigde algemeen nut beogende instelling. Dat een dergelijke transactie onder de vrijheid van kapitaalverkeer valt volgt overigens uit het arrest Persche (het arrest Persche, pt. 30). 
      
    
    
      5.14.
      Nu – zonder onderscheid – zowel in Nederland als in andere EU-lidstaten gevestigde algemeen nut beogende instellingen, zoals die welke zijn vermeld onder 2.2.3, aan de inspecteur kunnen vragen om op de voet van artikel 5b, zesde lid, AWR als ANBI te worden aangemerkt, doet zich in dat – juridische – opzicht niet een belemmering voor van artikel 63, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (vrijheid van kapitaalverkeer). In dit verband acht het Hof, bij gebrek aan bewijs, ook het bestaan van een – de facto – belemmering niet aannemelijk. 
      
    
    
      5.15.
      
        Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat het in aanmerking komen voor giftenaftrek ter zake van de onder 2.2.3 vermelde instellingen praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt, acht het Hof deze stelling – in feitelijke zin – niet voldoende onderbouwd. Ook in hoger beroep zijn op dit punt geen nadere (feitelijke) gronden aangevoerd. 
        Naar het oordeel van het Hof is het derhalve niet aannemelijk geworden dat het voldoen aan de op grond van de AWR en de Uitv. reg. AWR geldende voorwaarden voor kwalificatie als een ANBI, voor een in een andere EU-lidstaat gevestigde instelling op zodanige praktische bezwaren stuit, dat het daarom voor belanghebbende dé facto onmogelijk is om ter zake van de onder 2.3.3 vermelde instellingen voor de giftenaftrek in aanmerking te komen, ook al gaat het om instellingen – naar belanghebbende niet weersproken heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht – met weinig en in verschillende landen woonachtige/gevestigde buitenlandse begunstigers. 
      
      
      
    
    
      5.16.
      De wetgever heeft de voorwaarde van aanwijzing bij beschikking op verzoek van de instelling, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, gesteld om de handhaafbaarheid van de controle op instellingen zo goed mogelijk te waarborgen. Dat de wetgever – naast instellingen – ook belastingplichtigen die giften willen aftrekken niet eveneens toelaat tot feitelijke bewijsvoering dat een begunstigde instelling als ANBI zou kwalificeren, acht het Hof een keuze die de wetgever op grond van het hiervoor vermelde motief in redelijkheid heeft kunnen maken. Dat motief vormt voor de door de wetgever gemaakte keuze een voldoende rechtvaardiging. Voorts kan – anders dan in de zaak Persche het geval was – niet worden geoordeeld dat zich ten aanzien van deze instellingen een belemmering voordoet; niet in feitelijke zin en ook niet in juridische zin. 
      
    
    
      5.17.
      Hiervan uitgaande heeft de rechtbank net zo min als het Hof belanghebbende moeten toestaan om – in materiële zin, buiten de in artikel 5b, zesde lid, AWR voorziene regeling om  – bewijs te leveren dat de onder 2.2.3 vermelde instellingen voldoen aan de in Nederland gestelde voorwaarden voor de toekenning van giftenaftrek (vgl. arrest Persche pt. 63).
    
    
      5.18.
      
        Het hiervoor overwogene houdt in dat door de onder 2.3.3 vermelde instellingen naar het oordeel van het Hof niet is voldaan aan de in Nederland gestelde voorwaarden voor de toekenning aan belanghebbende van giftenaftrek en dat het EU-rechtelijke evenredigheids- en doeltreffendheidsbeginsel in dit geval niet zijn geschonden.            
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.19.
      Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. 
    
  
  
    
      6
      6. Kosten
    
    
      Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
  
  
    
      7
      7. Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, M.J. Leijdekker en M. Ferrier, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. W. de Gelder, als griffier. De beslissing is op 28 maart 2024 in het openbaar uitgesproken.  
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                    d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: