ECLI:NL:GHARL:2023:267, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2023, 200.295.860/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering afnemer wordt afgewezen. Onvoldoende gesteld dat Aegon heeft geadviseerd. Tweeconclusieregel. Geen aansprakelijkheid op grond van het doorgeven van een order. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.860/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8012165
    
    
    
    
      
        arrest van 10 januari 2023		
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser,
      hierna [appellant] te noemen, 
      vertegenwoordigd door mr. G.A.M. Sieben uit Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Aegon Bank N.V.,
      gevestigd in Den Haag,
      die bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
      hierna Aegon te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. G.A. van Essen uit Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 1 maart 2022 heeft op 18 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] door [naam1] Sparen is geadviseerd om een aandelenleaseovereenkomst af te sluiten bij (een rechtsvoorgangster van) Aegon, terwijl Aegon zou hebben geweten of moest weten dat [naam1] Sparen daartoe niet bevoegd was. 
      
    
    
      2.2
       [appellant] heeft bij de kantonrechter gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Aegon in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 en Aegon te veroordelen tot betaling van de maandelijkse rentebetalingen, een bedrag van € 9.529,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot op de dag van de uitvoering van het vonnis. Daarnaast is gevorderd om Aegon te veroordelen in de juridische kosten en de proceskosten van [appellant] .
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten. In hoger beroep vordert [appellant] voor recht te verklaren dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] , op grond waarvan Aegon aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door hem geleden en nog te lijden schade. [appellant] vordert daarnaast Aegon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.529,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot op de dag van betaling en Aegon te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op basis van het vonnis aan Aegon heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      Het hof zal beslissen dat de vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen waar deze beslissing op gebaseerd is. Daarvoor zijn de volgende feiten van belang. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft in november 2000 een of meerdere gesprekken gevoerd met de heer [de medewerker van [naam1]] namens [naam1] Sparen. Daarbij is gesproken over het afsluiten van een aandelenleaseproduct. [de medewerker van [naam1]] heeft op 21 november 2000 een opdrachtbevestiging gestuurd aan [appellant] , waarin [de medewerker van [naam1]] schrijft: 
      
      
        
          “Geachte heer [appellant] ,
        
      
      
      
        
          Onze hartelijke dank dat wij voor u het SprintPlan mogen verzorgen.
        
      
      
      
        
          Het aanvraagformulier wordt deze week verzonden naar Spaarbeleg. Uw Sprintplan zal ingaan op 1 januari 2001 met een inleg van f 350,- per maand. (…)”
        
      
      
    
    
      3.3
      Op 24 november 2000 is namens [appellant] een inschrijfformulier ingevuld, waarbij [de medewerker van [naam1]] als adviseur staat vermeld. [de medewerker van [naam1]] beschikte niet over een vergunning als effectenbemiddelaar in de zin van de Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte). 
      
    
    
      3.4
      
        
          [appellant] heeft vervolgens op of omstreeks 24 november 2000 het aandelenleaseproduct “Sprintplan Overeenkomst” gesloten met Spaarbeleg, een handelsnaam van Aegon. De overeenkomst had een looptijd van 2 januari 2001 tot 2 januari 2006. [appellant] diende elke maand een bedrag van € 158,82 te betalen voor een totaalbedrag van 
        € 9.529,20. [appellant] heeft deze bedragen ook voldaan. Er is geen restschuld ontstaan.
      
      
    
    
      3.5
      Op 8 juli 2005 heeft [appellant] aan Aegon het volgende geschreven: 
      
      
        
          “Geachte heer/mevrouw, 
        
      
      
      
        
          Graag wil ik een protest aantekenen tegen mijn SprintPlan-overeenkomst. Toen ik geinformeerd ben, alvorens ik in zee ging met deze overeenkomst is mij verteld dat het met garantie van inleg was, dus dat ik alles wat ik betaalde -al zou het geen rendement opbrengen- weer terug zou krijgen. 
        
        
          Nu blijkt dat ik verkeerd ingelicht ben en dat hiermee bedoeld is dat ik geen restschuld zal over houden. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Alle gedane en nog te verrichten betalingen doe ik onder protest, of hebben inmiddels onder protest plaatsgevonden. 
        
      
      
      
        
          Ik behoud mij alle rechten voor met betrekking tot alle rechtshandelingen verricht door Spaarbeleg/ Aegon Bank N.V. en door een door Spaarbeleg aangestelde tussenpersoon (bemiddelaar) terzake van mijn SprintPlan-overeenkomst. (…)”
        
      
      
    
    
      3.6
      
         Op 6 oktober 2016 heeft [appellant] nogmaals Aegon aangeschreven waarin hij aanspraak maakt op schadevergoeding. Aegon heeft daarop gereageerd bij brief van 
        7 december 2016: 
      
      
      
        
          “Geachte heer [appellant] , 
        
      
      
      
        
          U heeft ons een brief gestuurd over de uitspraak van de Hoge Raad op 2 september 2016. Deze uitspraak gaat over Dexia. Maar volgens u geldt deze uitspraak ook voor uw SprintPlan van Aegon. We hebben uw dossier daarom bekeken. In deze brief leest u er meer over. 
        
      
      
      
        
          De Hoge Raad heeft op 2 september 2016 uitspraak gedaan
        
        
          Heeft een tussenpersoon een klant advies gegeven bij het afsluiten van een effectenleaseproduct van Dexia? En had deze tussenpersoon geen vergunning om dit advies te geven? En wist Dexia dat? Dan hadden zij die klant moeten weigeren. De Hoge Raad heeft daarom besloten dat deze klanten een compensatie krijgen. Daarvoor moeten deze klanten kunnen aantonen dat ze advies hebben gekregen van een tussenpersoon zonder vergunning. En dat Dexia daarvan wist. Mogelijk geldt deze uitspraak ook voor Aegon. 
        
      
      
      
        
          U moet ons wel een brief hebben gestuurd
        
        
          U moet wel kunnen aantonen dat u advies kreeg van een tussenpersoon zonder vergunning en dat Aegon daarvan wist. (…)”
        
      
      
    
    
      3.7
       Partijen hebben nadien nog gecorrespondeerd over vergoeding van de door [appellant] gestelde schade. Aegon heeft aansprakelijkheid afgewezen.
      
      
        
          Verjaring
        
      
    
    
      3.8
      Bij de kantonrechter heeft Aegon gesteld dat de vorderingen van [appellant] zijn verjaard. In hoger beroep heeft Aegon geen beroep gedaan op verjaring en heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of sprake is geweest van wetenschap van verboden advisering. Het hof zal daarom eerst beoordelen of [appellant] een gepersonaliseerd beleggingsadvies van [de medewerker van [naam1]] heeft gekregen en of Aegon dat wist. 
      
      
        
          Uitgangspunt hofmodel
        
      
    
    
      3.9
      Uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat een aanbieder van financiële producten onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar precontractuele zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Daardoor is de effecteninstelling in beginsel verplicht om een deel van de restschuld (2/3) te vergoeden. Een deel van de schade (1/3) blijft voor rekening van de afnemer, omdat deze mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald. Als op de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last zou komen te rusten, dan is de effecteninstelling in beginsel ook volgens dezelfde verdelingsmaatstaf van 2/3e deel aansprakelijk voor de schade die is ontstaan door het betalen van de inleg en rentebetalingen. Dit wordt het hofmodel genoemd. 
      
      
        
          Beroep op billijkheidscorrectie – advisering
        
      
    
    
      3.10
      In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het hofmodel in de situatie dat een tussenpersoon voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en de effecteninstelling hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. 
      
    
    
      3.11
      In het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022862, rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
      
        
          een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
        
        
          het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
        
        
          het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
        
        
          geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
        
        
          uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
        
      
      
    
    
      3.12
      	In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad verder overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had omdat dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
      
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
        
      
      
    
    
      3.13
      
        [appellant] stelt te zijn geadviseerd door [de medewerker van [naam1]] en voert daartoe het volgende aan. [de medewerker van [naam1]] is bij hem thuis geweest en heeft hem eerder, tijdens een bezoek aan een vriendin van [appellant] , een brochure overhandigd van het Spaarplan. Tijdens het gesprek bij [appellant] thuis, heeft [de medewerker van [naam1]] aangegeven dat de inleg in de overeenkomst terugbetaald zou worden en dat [appellant] geen restschuld zou krijgen. [de medewerker van [naam1]] heeft zich gepresenteerd als deskundig adviseur op het gebied van financiële advisering. Tijdens het gesprek heeft [de medewerker van [naam1]] ook financiële berekeningen gemaakt om aan te geven waar het afsluiten van de overeenkomst tot zou kunnen leiden. Daarnaast is [de medewerker van [naam1]] speciaal opgericht met het doel om uitsluitend Aegon Spaarbeleg Sprintplan te adviseren. [de medewerker van [naam1]] staat ook op het aanvraagformulier als adviseur vermeld. 
      
    
    
      3.14
      Aegon betwist dat [de medewerker van [naam1]] [appellant] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof oordeelt als volgt. 
      
    
    
      3.15
      
        Op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 3.10 tot en met 3.12 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad is om te beginnen vereist dat [de medewerker van [naam1]] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan aan [appellant] voordat Aegon volledig aansprakelijk kan worden gesteld voor de geleden schade. Voor die beoordeling is relevant of [de medewerker van [naam1]] heeft geïnformeerd naar de financiële situatie van [appellant] , of [de medewerker van [naam1]] ook andere effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken en of [de medewerker van [naam1]] een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. [appellant] heeft op zitting nog verklaard dat hij wel degelijk is geadviseerd, dat [de medewerker van [naam1]] hem thuis heeft bezocht en dat het product niet zomaar uit de lucht is komen te vallen. Voor de beoordeling of een gepersonaliseerd beleggingsadvies is gegeven is echter meer nodig dan het afleggen van een bezoek en het aanprijzen van een financieel product. Met andere woorden, ook als aangenomen wordt dat [de medewerker van [naam1]] bij [appellant] thuis is geweest en heeft gesproken over Sprintplan, wat het hof wel wil aannemen, dan leidt dat niet noodzakelijkerwijze tot het oordeel dat [appellant] een gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft ontvangen.  
        
          [appellant] heeft ten aanzien van het geven van gepersonaliseerd beleggingsadvies volstaan met de blote stelling dat [de medewerker van [naam1]] heeft geïnformeerd naar de financiële situatie van [appellant] . Hij heeft dit standpunt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat [de medewerker van [naam1]] inzage heeft gevraagd of heeft gekregen in het inkomen van [appellant] , dat [de medewerker van [naam1]] heeft gevraagd naar de waarde van de woning of naar de financiële wensen van [appellant] . De stellingen dat [de medewerker van [naam1]] berekeningen heeft gemaakt tijdens het gesprek en dat [de medewerker van [naam1]] Sparen speciaal zou zijn opgericht om het product Aegon Spaarbeleg SprintPlan te adviseren zijn ook onvoldoende onderbouwd. Dat [de medewerker van [naam1]] andere producten heeft genoemd of een hypothecaire lening heeft aanbevolen is niet door [appellant] gesteld. Dit betekent dat geen omstandigheden zijn gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat [appellant] een gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft gekregen, althans zijn deze omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Omdat [appellant] onvoldoende specifieke stellingen heeft ingenomen zal het hof hem niet in staat stellen om nader bewijs te leveren door het horen van [de medewerker van [naam1]] .
        Wat (de raadsman van) [appellant] tijdens de mondelinge behandeling verder naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet betrokken bij zijn oordeel. Op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusie-regel moeten alle bezwaren tegen het vonnis bij de eerste gelegenheid aangevoerd worden, oftewel in de memorie van grieven. Het is te laat om die stellingen op de mondelinge behandeling naar voren te brengen. Door [appellant] zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die een uitzondering op deze strikt te hanteren tweeconclusie-regel rechtvaardigen.
      
      
      
        
          Bijzondere zorgplicht
        
      
    
    
      3.16
       [appellant] heeft daarnaast een grief gericht tegen het vonnis, omdat hij van oordeel is dat hij in ieder geval gedeeltelijk recht heeft op schadevergoeding conform het hofmodel, omdat Aegon haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.
      
    
    
      3.17
      Deze grief faalt. Als de financiële aanbieder haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, dan komt – op grond van het hofmodel – de schade die de afnemer heeft geleden in de vorm van een aan de effectenleaseovereenkomst overgehouden restschuld voor 2/3e deel voor rekening van de aanbieder van het financiële product en 1/3e deel voor rekening van de afnemer zelf. In dit geval heeft [appellant] geen restschuld aan het product overgehouden. Als op de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last zou komen te rusten bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, dan zou de schade van de aflossingen en betaalde rente ook volgens eerdergenoemde verdeling voor 2/3e deel door Aegon moeten worden vergoed. Ten aanzien van het bestaan van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last rusten de stelplicht en bewijslast op [appellant] , die dit niet heeft gesteld noch onderbouwd. De berekening die de raadsman van [appellant] heeft opgenomen in zijn spreekaantekeningen is op grond van de tweeconclusie-regel te laat in het geding gebracht. Daarom komt [appellant] geen beroep toe op een verdeling van de geleden schade op basis van het hofmodel en hoeft niet te worden onderzocht of Aegon haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.
      
      
        
          Order
        
      
    
    
      3.18
      
        [appellant] heeft in hoger beroep ook aangevoerd dat [de medewerker van [naam1]] is opgetreden als orderremisier door het aanvraagformulier toe te sturen aan Aegon. Daarmee is een opdracht verstrekt aan Aegon die te kwalificeren valt als een order, waarvoor [de medewerker van [naam1]] evenmin een vergunning had, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.19
      In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 2.11.6.) dat de omstandigheid dat een tussenpersoon is opgetreden als orderremisier zonder toereikende vergunning niet leidt tot afwijking van het hofmodel. Zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 3.17 heeft [appellant] geen aanspraak op schadevergoeding op grond van het hofmodel. Ook als aangenomen wordt dat [de medewerker van [naam1]] als orderremisier is opgetreden, bestaat dus geen verplichting tot schadevergoeding van de door [appellant] geleden schade. Dit betekent dat het hof niet hoeft te onderzoeken of het aanvraagformulier te kwalificeren valt als een order. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      3.20
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
      
      
      
      
      
      
    
    
      3.21
      Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure aan de zijde van Aegon zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 772,-
      - salaris advocaat	€ 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-)
      Totaal			€ 3.000,- 
      
    
    
      3.22
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 10 november 2020; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, J.H. Kuiper en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
      10 januari 2023.