ECLI:NL:RBGEL:2025:10515, Rechtbank Gelderland, 03-12-2025, C/05/432794
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2025-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen van een onderneming die een fitnesscenter exploiteert tot nietigverklaring/vernietiging van een huur- en exploitatieovereenkomst tussen gemeente en exploitant van een sportcentrum (met zwembad en fitness), tevens tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Artikel 3:40 BW, artikel 25i Mw, aanbestedingsrecht.”

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/432794 / HA ZA 24-117
    
    
    
      
        Vonnis van 3 december 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SPORTCENTER LIERDAL BV, 
      te Molenhoek,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Lierdal,
      advocaat: mr. H. Krans,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1GEMEENTE HEUMEN, 
    
      te Malden,
      advocaat: mr. S. van der Heul,2. SPORTFONDSEN MALDEN B.V. (voorheen geheten LACO MALDEN B.V.), 
      te Malden,
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,3. SPORTFONDSEN SCO B.V. (voorheen geheten LACO RECREATIE B.V.), 
      te Oirschot,
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,4. SPORTFONDSEN GROEP 2 B.V. (voorheen geheten LACO INTERNATIONAL B.V.), 
      te Oirschot,
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: gedaagden. 
    
    
    
      Gedaagden sub 1, 2 en 3, van wie de statutaire namen na het aanhangig maken van deze procedure zijn gewijzigd, zullen in dit vonnis afzonderlijk (nog bij hun voormalige namen) worden aangeduid als respectievelijk Laco Malden, Laco Recreatie en Laco International en gezamenlijk als Laco c.s. Gemeente Heumen zal worden aangeduid als de gemeente.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Deze zaak gaat over het Sportcentrum Malden, dat op grond van een Huur- en Exploitatieovereenkomst (de zogenoemde HEX) door één van de gedaagden, Laco Malden, wordt gehuurd van één van de andere gedaagden, de gemeente Heumen, en door Laco Malden wordt geëxploiteerd. Daarbij wordt onder meer fitness aangeboden. In het sportcentrum zijn ook een zwembad en sportzalen en Laco Malden ontvangt van de gemeente een exploitatiebijdrage voor het mogelijk maken van maatschappelijke activiteiten in (onder meer) het zwembad. 
    
    
    
      Lierdal, ook een aanbieder van fitness, stelt zich op het standpunt dat de tussen de gemeente en Laco Malden gesloten overeenkomst in strijd is met de wet, de openbare orde en goede zeden en dat het aangaan daarvan (dus ook) onrechtmatig is. Zij vordert de nietigverklaring, althans vernietiging van die overeenkomst en verklaringen voor recht dat het aangaan van de overeenkomst jegens haar onrechtmatig is (op verschillende gronden) en dat gedaagden de schade die zij daardoor heeft geleden moeten vergoeden. Ook vordert zij een verklaring voor recht dat het aanbieden van zogenoemde combikaartjes fitness-zwemmen door Laco Malden onrechtmatig is jegens haar, dat gedaagden daarvoor aansprakelijk zijn en dat de rechtbank het aanbieden van die combikaartjes verbiedt. Lierdal legt aan haar vorderingen onder meer ten grondslag dat gedaagden hebben gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en met artikel 25i Mededingingswet.
    
    
    
      De rechtbank verklaart Lierdal voor een deel niet-ontvankelijk in haar vorderingen (wegens gebrek aan belang) en wijst de vorderingen voor het overige allemaal af. Lierdal wordt veroordeeld in de proceskosten. Deze beslissingen worden hierna verder toegelicht.
    
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 19 juni 2024
      - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 november 2024- de akte uitbreiding grondslag tevens overlegging productie 29 van Lierdal- de antwoordakte uitbreiding grondslag, tevens reactie op productie 29 van Laco c.s.
      - de akte (tot afwijzing van) uitgebreide vordering sportcenter Lierdal van de gemeente.
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Lierdal exploiteert onder meer een fitnesscentrum in Molenhoek (gemeente Mook en Middelaar). Zij richtte zich aanvankelijk alleen op het aanbieden van tennis en squash en is op enig moment in 2007 begonnen met het aanbieden van fitness. Lierdal beschikt niet over een zwembad.
      
    
    
      3.2.
      Laco Malden exploiteert, in een van de gemeente gehuurde multifunctionele sportaccommodatie, een sportcentrum dat tegenwoordig wordt aangeduid als “Feel Fit Centre” en voorheen als Sportcentrum Malden (hierna: het sportcentrum of Sportcentrum Malden). Sportcentrum Malden omvat een zwembad en sportzalen, die onder meer worden gebruikt voor recreatief zwemmen en door lokale (sport)verenigingen. Daarnaast bevat het onder meer een fitnesscentrum. 
      
    
    
      3.3.
      Naast het fitnesscentrum van Laco Malden zijn er in de gemeente Heumen nog ten minste twee andere sportscholen met een fitnessaanbod.
      
    
    
      3.4.
      Laco Malden is, via Laco Nederland B.V., een (indirecte) dochtervennootschap van Laco International. Laco Recreatie is eveneens een dochtervennootschap van Laco International. 
      
    
    
      3.5.
      De gemeente exploiteerde vanaf 1979 een gemeentelijk sportcentrum in Malden in een multifunctionele sportaccommodatie genaamd De Veldschuur, waarin onder meer sportzalen en het gemeentelijke zwembad waren gevestigd. Tot 1992 heeft de gemeente De Veldschuur zelf geëxploiteerd. 
      
    
    
      3.6.
      In 1992 heeft de gemeente het perceel waarop de opstal De Veldschuur stond (hierna “het Veldschuurperceel”) voor de duur van 20 jaar in erfpacht gegeven aan (een rechtsvoorganger van) Laco Malden. Tevens heeft de gemeente toen een privatiseringsovereenkomst met Laco Malden gesloten (hierna: de privatiseringsovereenkomst). Sindsdien heeft Laco Malden de Veldschuur voor eigen rekening en risico geëxploiteerd, met dien verstande dat de gemeente aan haar steeds een (conform de privatiseringsovereenkomst stapsgewijs verlaagde en jaarlijks geïndexeerde) exploitatiebijdrage betaalde, aflopend van fl. 330.000,00 tot fl. 180.000,00 per jaar. Daarnaast betaalde de gemeente conform de privatiseringsovereenkomst “ter compensatie van het beneden de kostprijs liggende tarief voor schoolzwemmen, voor gebruik van het zwembad door Maldense zwemverenigingen en het gebruik van de sporthal door Maldense verenigingen” nog een aparte jaarlijkse bijdrage van fl. 80.000,00.
      
    
    
      3.7.
      Gedurende de looptijd van de privatiseringsovereenkomst is Laco Malden begonnen met het aanbieden van fitness-faciliteiten. Daarbij bood zij zogenoemde combikaartjes voor zwemmen inclusief fitness aan.
      
    
    
      3.8.
      In 1997 is Lierdal opgericht.
      
    
    
      3.9.
      
        In de hiervoor onder 3.6. genoemde erfpachtakte is ten gunste van Laco Malden het recht opgenomen om het Veldschuurperceel van de gemeente te kopen voor 
        € 500.000,00. Gebruikmakend van dit recht van koop heeft Laco Malden het Veldschuurperceel in 2012 gekocht en door de gemeente geleverd gekregen. 
        De Veldschuur was op dat moment verouderd en volledig afgeschreven.
      
      
    
    
      3.10.
      
        De gemeente had uit hoofde van de erfpachtakte het recht om Laco Malden te verplichten de exploitatie van de Veldschuur gedurende een periode van ten hoogste tien jaar voort te zetten tegen een nader overeen te komen exploitatievergoeding. 
        De gemeente heeft, gebruikmakend van dat recht en aangespoord door een burgerinitiatief “Red de Veldschuur”, op 23 juli 2012 met Laco Malden een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst voortgezet gebruik). 
        In deze overeenkomst, met een looptijd van vijf jaren, is onder meer overeengekomen dat Laco Malden sportcentrum De Veldschuur voor algemeen publiek gebruik moet blijven openstellen (inclusief gebruik van sporthal en zwembad door scholen en sportverenigingen) en dat de gemeente voor de duur van de overeenkomst een verevenings- en exploitatiebijdrage zal blijven betalen van in totaal € 150.000,00 per jaar. Verder staat in de Overeenkomst voortgezet gebruik dat partijen bereid zijn een gezamenlijk onderzoek te starten naar de mogelijkheden van een sportvoorziening nieuwe stijl en dat, indien uit dit gezamenlijke onderzoek blijkt dat deze mogelijkheden er niet zijn, het aan Laco Malden is om alternatieve ontwikkelingen op het terrein van de Veldschuur te (laten) onderzoeken, waarbij de gemeente zich positief zal opstellen. Ten slotte bepaalt de Overeenkomst voortgezet gebruik dat de gemeente en Laco Malden na ommekomst van de looptijd van vijf jaren (en aflossing van een tweetal leningen door Laco Malden) geen enkele verplichting meer hebben jegens elkaar. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        De tekst van de Overeenkomst voortgezet gebruik is (mede) opgesteld door 
        Laco Recreatie. Laco Recreatie was evenwel geen partij bij deze overeenkomst.  
      
      
    
    
      3.12.
      Na het sluiten van de Overeenkomst voortgezet gebruik heeft de gemeente onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot ofwel ontwikkeling van een multifunctioneel sportcentrum op een alternatieve locatie, ofwel ontwikkeling van een dergelijk sportcentrum op het Veldschuurperceel in combinatie met woningbouw. Dat onderzoek wees uit dat er geen geschikte alternatieve locatie beschikbaar was voor een nieuw sportcentrum, en dat op het Veldschuurperceel een sportcentrum nieuwe stijl (door verminderd ruimtegebruik) zou kunnen worden gecombineerd met woningbouw. Omdat de gemeente geen eigenaar (meer) was van het Veldschuurperceel zou herontwikkeling door de gemeente op die locatie ofwel de onteigening van dat perceel vereisen, ofwel een minnelijke regeling/overeenkomst tussen de gemeente en Laco Malden tot verwerving/ontwikkeling van het Veldschuurperceel.
      
    
    
      3.13.
      Op 22 mei 2014 hebben de gemeente en Laco Malden een intentieovereenkomst gesloten (hierna: de intentieovereenkomst) om de mogelijkheden en haalbaarheid van herontwikkeling van het Veldschuurperceel (woningbouwprogramma en/of sporthal, al dan niet met zwembad) te onderzoeken. In deze overeenkomst is als uitgangspunt vastgelegd dat bij voortzetting van de exploitatie van een nieuwe of gerenoveerde Veldschuur, Laco Malden daarvan de exploitant blijft. 
      
    
    
      3.14.
      Nadat een in opdracht van de gemeente en Laco uitgevoerde haalbaarheidsstudie (met inbreng van belanghebbenden via een klankbordgroep) uitwees dat de optie van een woningbouwprogramma in combinatie met de realisatie van een nieuw sportcentrum op het Veldschuurperceel mogelijk was, is de gemeente met Laco Malden in onderhandeling getreden over vrijwillige overdracht door Laco Malden van het Veldschuurperceel aan de gemeente ten behoeve van de herontwikkeling. 
      
    
    
      3.15.
      Op 5 januari 2016 heeft de gemeente op het aanbestedingsplatform Tenderned een zogenoemde Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf (hierna: de Aankondiging vrijwillige transparantie) gepubliceerd. De daarin opgenomen “motivering voor de gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het publicatieblad van de Europese Unie” luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        
          “De concessieovereenkomst betreft de voorgenomen exploitatie van een nog te realiseren sportcomplex met als werktitel Veldschuur Nieuwe Stijl (VNS) […]. Dit sportcomplex zal (met inachtneming van een eventueel op haar rustende aanbestedingsplicht) voor rekening en risico van de gemeente worden ontwikkeld en gerealiseerd op het perceel waarop een bestaand (verouderd) sportcomplex De Veldschuur is gelegen dat wordt geëxploiteerd door Laco Malden BV. Dit perceel (en de opstal het bestaande verouderde sportcomplex) zijn eigendom van de bestaande exploitant Laco. Voordat de gemeente tot ontwikkeling van de VNS kan overgaan dient zij aldus de eigendom van het perceel te verwerven van Laco. 
        
        
          De overdracht, de ontwikkeling en de exploitatie van het terrein (en de daarop te ontwikkelen VNS) zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, in die zin dat Laco de eigendom van het terrein overdraagt onder de voorwaarde dat zij de VNS mag exploiteren.
        
        
          De gemeente is voornemens een concessieovereenkomst voor diensten te verlenen zonder grensoverschrijdend belang. Het betreft een II B dienst en er zijn geen buitenlandse exploitanten actief in Nederland en/of geïnteresseerd gebleken in de door de gemeente te verlenen concessie.”
        
      
      
      
        Verder is in de Aankondiging vrijwillige transparantie vermeld dat de opdracht ziet op de exploitatie van een nieuw te bouwen sportcomplex te Malden voor een periode van 40 jaar en dat de totale waarde van de opdracht € 850.000,00 bedraagt. 
      
      
    
    
      3.16.
      Naar aanleiding van de Aankondiging vrijwillige transparantie hebben zich bij de gemeente geen ondernemingen gemeld met bezwaren tegen de daarin beschreven voorgenomen transactie.
      
    
    
      3.17.
      Op 16 maart 2016 heeft Laco Recreatie aan de gemeente een offerte uitgebracht voor “werkzaamheden voor advies, ondersteuning en begeleiding ten behoeve van de voorbereiding, ontwikkeling, bouw en oplevering VNS”. 
      
    
    
      3.18.
      Op 12 april 2016 is tussen de gemeente en Laco Malden een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de SOK). Daarin zijn zij onder meer overeengekomen:
      
        
          de verkoop en levering van het Veldschuurperceel door Laco Malden aan de gemeente voor een koopsom van € 1.500.000,00 kosten koper;
        
        
          de terbeschikkingstelling (bruikleen) van de Veldschuur door de gemeente aan Laco Malden ten behoeve van de voortgezette exploitatie daarvan door Laco Malden en betaling van een exploitatiebijdrage door de gemeente totdat een nieuw Sportcentrum Malden (in de SOK aangeduid als VNS) is gerealiseerd;
        
        
          de realisatie van Sportcentrum Malden door en voor rekening van de gemeente gedurende de periode van voortgezette exploitatie;
        
        
          de verhuur aan en exploitatie door Laco Malden van het nieuw te realiseren Sportcentrum Malden krachtens een eveneens te sluiten huur- beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX);
        
        
          de mogelijkheid tot ontwikkeling van woningbouw door de gemeente op het deel van het Veldschuurperceel dat vrijkomt door sloop van de Veldschuur;
        
        
          het 50/50 delen door partijen van de (advocaat)kosten in verband met de contractsvorming (SOK en HEX);
        
        
          de mogelijkheid voor Laco Malden om historische plankosten (in verband met het haalbaarheidsonderzoek) in rekening te brengen bij de gemeente.
        
      
      
      
        In de SOK is ook bepaald dat deze onlosmakelijk samenhangt met de HEX. Uit een bijlage bij de SOK blijkt dat fitness, na het zwembad, de grootste bijdrage aan de omzet van het sportcentrum levert.
      
      
    
    
      3.19.
      
        Op 3 oktober 2017 hebben de gemeente en Laco Malden een Huur-, Beheer- en Exploitatieovereenkomst Sportcentrum Malden gesloten (hierna: de HEX of de oorspronkelijke HEX). 
        De HEX, die een looptijd kent van 40 jaren, regelt de verhuur van Sportcentrum Malden door de gemeente en de huur en exploitatie daarvan door Laco Malden. In de overwegingen van de HEX staat onder meer dat uitgangspunt is dat de gemeente en haar inwoners blijven beschikken over een sporthal, een fitnessaccommodatie en een zwembad. De HEX maakt onderscheid tussen commerciële en maatschappelijke activiteiten. De maatschappelijke activiteiten vinden plaats in de sportzalen en het zwembad; de commerciële activiteiten zijn horeca, fitness en fysiotherapie. 
        In de HEX zijn de gemeente en Laco Malden onder meer overeengekomen dat:
      
      
        
          Laco Malden het sportcentrum van de gemeente huurt (artikel 1 lid 1) voor een (initiële, jaarlijks te indexeren) huurprijs van € 266.677,00 per jaar inclusief energie, waarvan € 207.864,00 voor de maatschappelijke ruimten en € 58.813,00 voor de commerciële ruimten (artikel 8 lid 4); 
        
        
          de gemeente Laco Malden het recht verleent om gedurende de looptijd van de HEX het sportcentrum voor eigen rekening en risico te beheren en exploiteren conform de voorwaarden van de HEX (artikel 1 lid 2);
        
        
          de huur enerzijds en het beheer en de exploitatie anderzijds onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, in die zin dat de huur wordt beoogd te eindigen op het moment dat het beheer en de exploitatie door Laco Malden eindigen (artikel 1 lid 3);
        
        
          de gemeente Laco Malden in het kader van het beheer en de exploitatie van het  sportcentrum vanaf de dag van oplevering en gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst een (jaarlijks te indexeren) algemene exploitatiebijdrage betaalt van 
        
      
      € 284.500,00 per (boek)jaar (artikel 10);
      
        
          Laco Malden verantwoordelijk is voor dagelijks en groot onderhoud en daarin de noodzakelijke handelingsvrijheid heeft. Groot onderhoud vindt plaats op basis van een meerjarenonderhoudsplan (MJOP). De kosten voor de uitvoering van groot onderhoud conform het MJOP worden door de gemeente vergoed aan Laco Malden (artikel 9);
        
        
          Laco Malden zelf dient te investeren in de losse inventaris van de commerciële ruimten (artikel 7 lid 2);
        
        
          Laco Malden de vrijheid heeft om in het sportcentrum commerciële activiteiten te ontplooien en het sportcentrum marktgericht te exploiteren, hetgeen niet ten koste mag gaan van de publieke functie van de basisvoorzieningen (artikel 11 lid 1);
        
        
          Laco Malden verplicht is om voor de maatschappelijke voorzieningen bepaalde openingstijden in acht te nemen en lokale basisscholen en verenigingen een bepaalde mate van (geprioriteerd) gebruik van zwembad en sportzalen toe te staan (artikel 11 lid 4 en 5) en voor gebruik door scholen en verenigingen bepaalde (maximum)tarieven te hanteren (artikel 13);
        
        
          Laco Malden de bestemming van en verhouding tussen commerciële en maatschappelijke ruimten niet zonder toestemming van de gemeente mag wijzigen (artikel 1 lid 5).
        
      
      
      
        In de als bijlage 8 bij de HEX gevoegde exploitatiebegroting d.d. 31 augustus 2017, die ten grondslag ligt aan het bedrag van de exploitatiebijdrage, is begroot dat de fitness en fysiotherapie tezamen voor € 190.000,00 aan baten opleveren op een totale omzet van 
        € 690.200,00. In de toelichting van Laco Malden op die begroting staat onder meer dat “De inkomsten uit het Fitnesscentrum en de verhuur aan de Fysiotherapiepraktijk […] fors [bijdragen] om de exploitatie op lange termijn in stand te kunnen houden.” 
      
      
    
    
      3.20.
      
        De (oude) Veldschuur is conform de SOK aan de gemeente overgedragen op 
        8 januari 2018 en is (voortgezet) geëxploiteerd door Laco Malden tot 7 juli 2019. 
        Laco Malden hoefde daarvoor aan de gemeente geen huur te betalen. 
      
      
    
    
      3.21.
      De opdracht tot de bouw van Sportcentrum Malden is door de gemeente Europees aanbesteed. De winnende inschrijver heeft het sportcentrum gebouwd voor een aanneemsom van € 9.165.000,00. Sportcentrum Malden is op 8 juli 2019 opgeleverd en door Laco Malden in gebruik genomen.
      
    
    
      3.22.
      Bij de voorbereiding en realisatie van Sportcentrum Malden heeft Laco Recreatie (advies)werkzaamheden verricht in opdracht van de gemeente.
      
    
    
      3.23.
      Op enig moment medio 2018 heeft Lierdal aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een signaal gegeven dat de gemeente met betrekking tot Sportcentrum Malden in strijd zou handelen met de staatssteunregels. De ACM heeft Lierdal ten aanzien van de staatssteunregels verwezen naar de Europese Commissie en is naar aanleiding van het signaal zelf een onderzoek begonnen naar mogelijke overtreding door de gemeente van artikel 25i Mededingingswet (Mw, door de ACM in verband met de wetsgeschiedenis van deze bepaling ook wel aangeduid als de Wet Markt en Overheid). 
      
    
    
      3.24.
      In 2019 heeft de gemeente naar aanleiding van het onderzoek door de ACM het onderzoeksbureau KplusV verzocht onderzoek te doen naar de marktpositie van Sportcentrum Malden. Onderdeel van dit onderzoek was de beoordeling van het risico dat Laco Malden een deel van de exploitatiebijdrage zou aanwenden ter financiering van haar commerciële activiteiten. KplusV heeft in dat kader berekend welke omzet werd behaald met de maatschappelijke activiteiten van Sportcentrum Malden, alsmede de kosten die nodig waren om die omzet te behalen. In het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport van 8 juli 2019 staat in het hoofdstuk “Exploitatie” onder meer het volgende: 
      
      
        
          “Conclusies:
        
        
          - De commerciële activiteiten resulteren in een positief resultaat van € 100.948. 
        
        
          Van dit resultaat valt een dekkingsbijdrage van € 95.925 ten gunste vrij aan het exploitatieresultaat van de maatschappelijke activiteiten.
        
        
          - Zonder de dekkingsbijdrage uit commerciële activiteiten zou de gemeente een exploitatiebijdrage verschuldigd zijn van € 380.425 (= € 284.500 + € 95.925). De huidige overeengekomen exploitatiebijdrage is aanzienlijk lager. Vaststaat dat de commerciële exploitatie een gunstig effect heeft op de maatschappelijke exploitatie van Sportcentrum Malden.
        
        
          - Vastgesteld is dat de exploitant geen huurvergoeding betaalt voor de commerciële activiteiten die plaats vinden in de maatschappelijke ruimten. Deze huur wordt echter impliciet door exploitant betaald via de commerciële dekkingsbijdrage. Indien deze compensatie administratief wordt gecompenseerd in de huur door de exploitant, dan nog bedraagt de commerciële dekkingsbijdrage € 32.723. Zonder deze bijdrage zou de gemeente dan een exploitatiebijdrage verschuldigd zijn van 
        
        
          € 317.223 (= € 284.500 + € 32.723).”
        
        Aan het einde van het betreffende hoofdstuk concludeert KplusV dat het duidelijk is dat zonder een substantiële exploitatiebijdrage voor de dienstverlening van de exploitant geen enkel zicht is op een sluitende exploitatie, en dat op basis van de geobjectiveerde kostenverdeelsleutels kan worden gesteld dat sprake is van een ruime dekkingsbijdrage van de commerciële activiteiten ten gunste van de maatschappelijke activiteiten.
      
      
    
    
      3.25.
      Bij besluit van 16 augustus 2019 (hierna: het inbreukbesluit ACM) heeft de ACM vastgesteld dat de gemeente handelde in strijd met artikel 25i lid 1 Mw, door aan Laco Malden niet de integrale kosten door te berekenen voor (onder meer) de verhuur van Sportcentrum Malden. Aan dat oordeel legde de ACM (kort gezegd) ten grondslag dat de gemeente door het verhuren van Sportcentrum Malden (onder de HEX) een economische activiteit verricht waarmee zij (potentieel) in concurrentie treedt met particuliere ondernemingen die dergelijke (sport)accommodaties verhuren en daardoor op grond van artikel 25i Mw de integrale kosten van de sportaccommodatie aan Laco Malden moest doorberekenen. Dit deed de gemeente gelet op het bepaalde in de HEX volgens de ACM niet, omdat de totale kosten (zowel inclusief als exclusief de exploitatiebijdrage) hoger waren dan de aan Laco Malden in rekening gebrachte huur. 
      
    
    
      3.26.
      
        Op 18 juni 2020 heeft Lierdal een klacht ingediend bij de Europese Commissie (hierna: de Commissie) met betrekking tot vermeende verboden staatssteun (in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU)) door de gemeente en de Provincie Gelderland aan Laco Malden voor fitnessactiviteiten in Sportcentrum Malden. De staatssteun zou volgens deze klacht van Lierdal bestaan uit een te lage verkoopprijs voor het Veldschuurperceel (op grond van de erfpachtovereenkomst), de door de gemeente betaalde koopprijs bij het (terug)kopen van het Veldschuurperceel (op grond van de SOK), de (te lage) huurprijs van Sportcentrum Malden en de exploitatiebijdrage uit hoofde van de HEX. 
        Na beantwoording van vragen van de Commissie door de gemeente heeft het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie bij voorlopig oordeel van 10 juni 2021 als volgt geconcludeerd: 
      
      
      
        
          “Op basis van de beschikbare informatie hebben de bevoegde diensten van directoraat-generaal Concurrentie voorlopig geconcludeerd dat de gewraakte maatregelen niet voldoen aan de cumulatieve criteria voor staatssteun, aangezien de maatregelen het handelsverkeer binnen de EU niet meer dan marginaal kunnen beïnvloeden. Daarnaast kan uit de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie worden geconcludeerd dat het fitnesscenter van Sportcentrum Malden geen kruissubsidies ontvangt en dat het Sportcentrum Malden/Laco zelf zelfs niet wordt bevoordeeld door de maatregelen van de Nederlandse autoriteiten”. 
        
      
      
      
        Specifiek met betrekking tot de exploitatiebijdrage staat in genoemd voorlopig oordeel onder meer het volgende:
      
      
      
        
          “Voorts noteren de sociale activiteiten van Sportcentrum Malden volgens een externe studie
          
          een jaarlijks verlies van 380.000 EUR, zodat de exploitatiebijdrage van 284.500 EUR de jaarlijkse verliezen van deze sociale activiteiten niet dekt, en deze activiteiten ook na de exploitatiebijdrage verlieslatend blijven (verlies van 96.000 EUR). De commerciële activiteiten daarentegen zijn winstgevend (101.000 EUR). Volgens de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte cijfers wordt het grootste deel van de winst uit de commerciële activiteiten (waaronder het fitnesscenter) gebruikt om de verliezen van de sociale activiteiten te dekken en lijkt hier dus geen sprake te zijn van kruissubsidiëring (eerder omgekeerd) van de sociale activiteiten naar de commerciële activiteiten zoals het fitnesscenter.”
        
      
      
      
        Met betrekking tot de jaarlijkse huurprijs staat in het voorlopig oordeel het volgende:
      
      
      
        
          “De totale door de exploitant aan de gemeente betaalde huurprijs bedraagt 266 677 EUR per jaar [….]. 
        
        
          Volgens een externe studie
          
           ligt de huurprijs per m2 van het Sportcentrum Malden iets boven het gemiddelde van de referentiegroep […]. Wij zijn dan ook van mening dat het fitnesscenter geen onrechtmatig voordeel geniet in dit opzicht. Voorts beschikken wij niet over concrete gegevens waaruit blijkt dat de huurprijs niet marktconform is.”  
        
      
      
      
        Verder staat nog in het voorlopig oordeel:
      
      
      
        
          “De diensten van de Commissie merken ook op dat de door het fitnesscenter van het Sportcenter Malden in rekening gebrachte prijs in overeenstemming lijkt te zijn met de prijzen van concurrerende sportcentra, waaronder Lierdal Sportcentrum. Een aantal sportcentra lijkt zelfs veel lagere prijzen aan te bieden.
          
           Het vermeende concurrentievoordeel voor Sportcentrum Malden lijkt dus ook niet te worden weerspiegeld in lagere prijzen.” 
        
      
      
      
        Het voorlopig oordeel eindigt met de mededeling dat het daarin vervatte standpunt geen definitief standpunt is van de Commissie zelf maar een voorlopig oordeel van het directoraat-generaal Concurrentie op basis van de op dat moment beschikbare informatie, dat Lierdal binnen een maand na ontvangst van de betreffende brief de conclusies kan betwisten of nadere informatie kan verschaffen, bij gebreke waarvan de klacht als ingetrokken zal worden beschouwd. Lierdal heeft naar aanleiding van dit voorlopig oordeel geen nadere informatie verschaft aan, of opmerkingen gemaakt richting, de Commissie.
      
      
    
    
      3.27.
      De gemeente heeft tegen het inbreukbesluit ACM bezwaar en (hoger) beroep ingesteld. Bij uitspraak van 9 augustus 2022 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoogste instantie de beoordeling door de ACM in grote lijnen bevestigd en het beroep van de gemeente verworpen. Met betrekking tot de op grond van de HEX door de gemeente betaalde exploitatiebijdrage heeft het CBb (voor zover van belang) het volgende overwogen: 
      
      
        
          “Het College is van oordeel dat ACM in dit geval, voor zover nodig, de exploitatiebijdrage als kostenpost mocht betrekken bij de beoordeling van de vaststelling van de integrale kosten van de verhuur van het sportcentrum […]. […] In […] de HEX is uitdrukkelijk overeengekomen dat de huur enerzijds en het beheer en de exploitatie anderzijds onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De exploitatiebijdrage is dus direct gekoppeld aan de verhuur van sportcentrum […]. Verder acht het College van belang dat in […] de HEX staat vermeld dat de exploitatiebijdrage een algemene bijdrage is. Uit de HEX volgt dus niet dat de exploitatiebijdrage enkel bestemd is voor de maatschappelijke activiteiten in het sportcentrum […]. Ook is niet gebleken dat [Lierdal, Rb] een gescheiden boekhouding heeft, noch dat dit van [haar] door de gemeente wordt verlangd, waaruit had kunnen volgen dat de exploitatiebijdrage enkel dient als bijdrage voor de maatschappelijke activiteiten.”
      
      
    
    
      3.28.
      De gemeente heeft geprobeerd om door middel van een zogenoemd “algemeen belangbesluit” (besluit als bedoeld in artikel 25h lid 6 Mw), de verhuur van Sportcentrum Malden te onttrekken aan de uit artikel 25i lid 1 Mw voortvloeiende verplichting tot het doorberekenen van de integrale kosten. Nadat die poging door vernietiging van het betreffende besluit door de bestuursrechter was gestrand, is de gemeente met Laco Malden in overleg getreden om de HEX in overeenstemming met de hiervoor onder 3.27. geciteerde rechtsoverweging van het CBb zodanig aan te passen dat de gemeente de integrale kosten met betrekking tot de verhuur van het sportcentrum aan Laco Malden volledig zou doorberekenen en de exploitatiebijdrage niet langer als integrale kostenpost in het kader van de verhuur zou hebben te gelden. Na de vernietiging van het algemeen belangbesluit door de rechtbank Rotterdam hebben de gemeente en Laco Malden ook de ACM bij dit overleg betrokken.
      
    
    
      3.29.
      Als uitkomst van bovengenoemd overleg zijn de gemeente en Laco Malden twee addenda bij de HEX overeengekomen, het Addendum Huur van 17 mei 2022 en het Addendum Beheer en Exploitatie van 29 augustus 2023 (hierna samen ook wel aangeduid als de addenda). In beide addenda wordt overwogen dat partijen de prestaties binnen de HEX wensen te scheiden omdat sprake is van twee afzonderlijke rechtsbetrekkingen, te weten de huurprestatie aan de ene kant en de beheer- en exploitatieprestatie aan de andere kant. 
      
    
    
      3.30.
      Verder bepaalt het Addendum Huur voor zover relevant onder meer het volgende:
      
      
        
          “[…]
        
      
      1. De jaarlijkse huurprijs […] voor het Sportcentrum Malden, wordt met ingang van 
      
        
          1 januari 2019 aangepast naar een kostendekkende huurprijs van EUR 496.660,- (prijspeil 2016, index september 2015 = 100). Per 1 januari 2019 is de geïndexeerde kostendekkende huurprijs EUR 513.695,44 –te vermeerderen met de toepasselijke btw.
        
        
          […] 
        
      
      
        5.    Voor het overeenkomen van een met omzetbelasting belaste verhuur is vereist dat de Verhuurder de huurprijs van het gehuurde ten minste vaststelt op de integrale kostprijs, berekend conform artikel 25i van de Mededingingswet. De Verhuurder draagt hier zorg voor en verklaart aan Huurder dat de huurprijs zoals opgenomen in artikel 1 ten minste de integrale kostprijs bedraagt, zoals nader gespecificeerd in 
        Bijlage 2.
         […]”
      
      
    
    
      3.31.
      In het Addendum Beheer en Exploitatie is in de overwegingen onder meer vermeld dat:
      
      
        
          ”[…]
        
      
       De Gemeente en Exploitant de HEX willen verduidelijken, in die zin dat de Gemeente uitsluitend de verplichte openstelling door de Exploitant van het zwembad, de grote sporthal en de kleine sportzaal als maatschappelijke activiteiten aanmerkt. De exploitatie van de fitnessruimte, de horeca en de ruimte voor fysiotherapie is daarentegen een commerciële activiteit. […]”.
      
      
        Verder bepaalt het Addendum Beheer en Exploitatie onder meer het volgende:
      
      
      
        
          “[…]
        
      
      1. Daar waar in de HEX wordt gesproken over ‘exploitatiebijdrage’ of ‘algemene bijdrage’ wordt bedoeld ‘vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten’.
      
        […]
      
      3.  3.    Exploitant zal de vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten uitsluitend aanwenden voor maatschappelijke activiteiten. De vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten die de Gemeente Exploitant betaalt, staat in direct verband met de eisen en voorwaarden die de Gemeente ter zake van de maatschappelijke activiteiten stelt in […] de HEX en hetgeen hierboven in artikel 2 van dit Addendum is aangevuld en verduidelijkt. (…)Deze bepalingen hebben betrekking op de eisen en voorwaarden die de Gemeente stelt aan de (verplichte openstelling voor) maatschappelijke activiteiten, de bestemming en het gebruik, het bevoegde personeel en de gehanteerde tarieven. De gestelde eisen en voorwaarden zijn daarmee van directe invloed op de hoogte van de vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten.
      5. De vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten die de Gemeente aan Exploitant verschuldigd is, wordt met ingang van 1 januari 2019 aangepast naar een bedrag ad. EUR 514.483,-- (prijspeil 2016, index september 2015 = 100). Per 1 januari 2019 is de geïndexeerde vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten EUR 532.129,77 te vermeerderen met de toepasselijke btw. […]”.
      
      
        Bovendien is in het Addendum Beheer en Exploitatie een verplichting opgenomen voor Laco Malden om voor maatschappelijke en commerciële activiteiten gescheiden boekhoudingen bij te houden.
      
      
    
    
      3.32.
      In beide addenda is bepaald dat zij (met terugwerkende kracht) ingaan op het moment van ingebruikname van Sportcentrum Malden (8 juli 2019). Verder bepaalt elk van de Addenda dat verhoging van de huur respectievelijk de verhoging van de vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten met terugwerkende kracht vanaf bovengenoemde datum door de gemeente respectievelijk door Laco Malden zullen worden gefactureerd en over en weer door hen zullen worden voldaan.
      
    
    
      3.33.
      Concepten van de beide addenda zijn voorgelegd aan de ACM, die aan de gemeente en Laco Malden heeft bevestigd dat (concepten overeenstemmend met de ondertekende versies van) de addenda in overeenstemming zijn met artikel 25i Mw als nader uitgelegd door het CBb in zijn uitspraak van 9 augustus 2022. Op 3 oktober 2023 heeft de ACM een bericht (“Update”) in de zaak van Sportcentrum Malden op haar website geplaatst waarin staat dat, na aanpassing van de overeenkomst tussen de gemeente en de exploitant waarbij de ACM betrokken is geweest, de integrale kosten worden doorberekend en de situatie volgens de ACM in overeenstemming is gebracht met de Wet Markt en Overheid.
      
    
    
      3.34.
      Bij brief van 28 september 2023 van haar advocaat heeft Lierdal de gemeente en Laco c.s. geschreven dat zij wordt geconfronteerd met onrechtmatige concurrentie door Laco Malden, aangezien Laco Malden onrechtmatig wordt bevoordeeld door de gemeente. Zij stelt dat de gemeente en Laco c.s. daardoor onrechtmatig handelen jegens haar en stelt hen aansprakelijk voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Ook stelt zij dat de HEX nietig dan wel vernietigbaar is.
      
    
    
      3.35.
      De gemeente en Laco c.s. hebben in correspondentie van hun advocaten met de advocaat van Lierdal betwist dat zij onrechtmatig handelen of hebben gehandeld jegens Lierdal en dat de HEX nietig of vernietigbaar is. Zij hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
    
    
      3.36.
      Laco Malden biedt de gebruikers van Sportcentrum Malden (nog steeds) zogenoemde combikaartjes fitness-zwemmen en zwemmen-fitness aan, waarmee houders van een zwemabonnement voor € 2,50 per week gebruik kunnen maken van fitness en vice versa. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Lierdal vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, 
      
      
        I.	de HEX nietig zal verklaren dan wel zal vernietigen;
      
      
      
        II. 	primair zal verklaren voor recht
      
      
        
          dat het aangaan van de HEX door gedaagden jegens Lierdal onrechtmatig is voor zover daarmee de aanbieding van fitness-activiteiten mogelijk werd gemaakt;
        
        
          dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade de Lierdal lijdt als gevolg van die onrechtmatigheid;
        
      
      
      
        III.	subsidiair zal verklaren voor recht
      
      
        
          dat het aangaan van de HEX door gedaagden jegens Lierdal onrechtmatig is voor zover daarin en daarbij door de gemeente niet de integrale kosten als bedoeld in artikel 25i Mw aan Laco Malden in rekening zijn gebracht;
        
        
          dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die Lierdal lijdt als gevolg van die onrechtmatigheid;
        
      
      
      
        IV.	subsidiair zal verklaren voor recht
      
      
        
          dat het door Laco Malden aanbieden van fitness-activiteiten in een commerciële combinatie met zwembadactiviteiten jegens Lierdal onrechtmatig is;
        
        
          dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die Lierdal lijdt als gevolg van die onrechtmatigheid;
        
      
      
      
        V.		Laco Malden zal verbieden vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis combikaartjes ‘fitness-zwembad’ of ‘zwembad-fitness’ aan te bieden, danwel anderszins aanbiedingen aan het publiek te doen waarbij het gebruikmaken van zwemfaciliteiten materiële voordelen oplevert voor het gebruikmaken van fitness-activiteiten of vice-versa, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      
      
      
        VI.	gedaagden zal veroordeling in de proceskosten.	
      
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft Lierdal, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, duidelijk gemaakt dat de vorderingen III en IV beide (nevengeschikt) subsidiair zijn aan vordering II. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Lierdal legt aan haar vorderingen, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
        De HEX is, zowel naar de wijze van totstandkoming als naar de inhoud daarvan, nietig dan wel vernietigbaar wegens strijd met openbare orde of goede zeden in de zin van artikel 3:40 BW. De HEX is namelijk aangegaan onder te grove veronachtzaming van de rechtmatige belangen van derden, waaronder Lierdal, en komt ook overigens dusdanig in strijd met wat in Nederland algemeen maatschappelijk betamelijk wordt gevonden dat hij nietig is. Bovendien is de Hex nietig dan wel vernietigbaar wegens strijd met artikel 25i Mw. 
        De Hex is ook nietig dan wel vernietigbaar wegens strijd met aanbestedingsrecht, omdat de opdracht tot exploitatie van Sportcentrum Lierdal had moeten worden aanbesteed, ook indien die heeft te gelden als een (diensten)concessie. 
        Op grond van grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden waaruit de nietigheid voortvloeit, is de HEX onrechtmatig jegens Lierdal voor zover daarmee het aanbieden van fitness-activiteiten mogelijk wordt gemaakt. Het is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid dat de gemeente door het aangaan van de HEX, en alles wat in de voorgeschiedenis van de HEX tussen de gemeente en Laco c.s. is voorgevallen, een fitness-concurrent van Lierdal in het zadel heeft geholpen. Subsidiair geldt dat, voor zover met de HEX niet de integrale kosten als bedoeld in artikel 25i Mw aan Laco Malden in rekening worden gebracht, de HEX op die grond onrechtmatig is jegens Lierdal. De HEX is namelijk ook na aanpassing daarvan door de addenda nog steeds in strijd met artikel 25i Mw. 
        Ook het aanbieden van fitness-activiteiten in combinatie met zwemmen door Laco Malden is onrechtmatig jegens Lierdal, want Laco Malden gebruikt daarmee een oneerlijk concurrentievoordeel op Lierdal, dat zij alleen heeft als gevolg van de overeenkomst met de gemeente waardoor zij beschikt over een zwembad. Er is sprake van ontoelaatbare kruisbestuiving tussen zwembad en fitnessactiviteiten, koppelverkoop, roofprijzen en misbruik van een economische machtspositie. 
        Voor het gestelde onrechtmatig handelen zijn behalve Laco Malden ook Laco Recreatie en Laco International aansprakelijk. Laco Recreatie is aansprakelijk omdat zij de gemeente en Laco Malden heeft geadviseerd, onder meer over de inhoud en reikwijdte van de HEX. 
        Laco International is aansprakelijk omdat zij bestuurder is van Laco Recreatie en omdat de wijze van opereren zoals dat bij Laco Malden onder advisering van Laco Recreatie is gebeurd, kennelijk bij het bedrijfsmodel van Laco International hoort. 
        Dat Lierdal door de aanwezigheid van Sportcentrum Malden met bijbehorende fitnessactiviteiten schade lijdt behoeft geen betoog. Zij heeft daardoor immers minder fitnessklanten.
      
      
    
    
      4.3.
      De gemeente en Laco Malden hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vorderingen en beiden geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Lierdal, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Lierdal in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente indien deze niet tijdig worden voldaan. 
      
    
    
      4.4.
      
        De door Laco Malden en de gemeente gevoerde verweren komen inhoudelijk voor een groot deel overeen. Zij voeren beiden, samengevat, het volgende aan.
        Lierdal heeft geen belang bij de vordering tot nietigverklaring of vernietiging van de HEX, omdat toewijzing daarvan er niet toe zal leiden dat vanuit Sportcentrum Malden geen fitness meer zal worden aangeboden. 
        De HEX is noch naar zijn inhoud, noch naar zijn strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. De HEX maakt namelijk geen inbreuk op fundamentele beginselen van de rechtsorde of maatschappelijk behoren. Ook is het verrichten van de rechtshandeling tot het aangaan van de HEX als zodanig niet in strijd met een dwingende wetsbepaling, als bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW, en voor zover dat toch het geval zou zijn wat betreft artikel 25i Mw, geldt dat dit wetsartikel niet strekt tot bescherming van de belangen van Lierdal als partij bij de HEX, alleen al omdat Lierdal geen partij is bij de HEX. Daarnaast heeft artikel 25i Mw niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, zodat handelen in strijd met die bepaling niet tot nietigheid of vernietigbaarheid leidt (artikel 3:40 lid 3 BW). Overigens is de HEX, in ieder geval na de aanpassing daarvan door de addenda, niet (meer) in strijd met 
        artikel 25i Mw. Die aanpassing moet voor zover nodig worden beschouwd als een - door de gemeente en Laco Malden zelf reeds uitgevoerde - conversie als bedoeld in 3:42 BW. De (gestelde) vordering tot vernietiging van de HEX op grond van artikel 3:40 lid 2 BW is bovendien verjaard op grond van artikel 3:52 BW.
        Wat betreft de gestelde strijdigheid met het aanbestedingsrecht geldt primair dat Lierdal niet ontvankelijk is in haar vordering wegens het ontbreken van een procesbelang, aangezien zij (zoals zij aanvankelijk ook heeft erkend) zelf geen interesse had en heeft in de exploitatie van Sportcentrum Malden en de gemeente in geval van vernietiging van de HEX sowieso niet verplicht is die exploitatie opnieuw aan te besteden. 
        Voor zover de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling geldt dat de HEX niet in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen. De HEX is een concessieopdracht voor diensten in de zin van artikel 1.1 onder c Aanbestedingswet 2012. Daarop was destijds geen (Europese) aanbestedingsplicht van toepassing en de gemeente handelde dus niet in strijd met het aanbestedingsrecht door de HEX na onderhandelingen met Laco Malden te sluiten. Er is met betrekking tot de voorgenomen HEX passende transparantie betracht, die voor Lierdal destijds geen aanleiding is geweest om bezwaar te maken tegen de totstandkoming van de HEX. Het addendum Beheer en Exploitatie heeft niet geleid tot een wezenlijke wijziging van de opdracht in aanbestedingsrechtelijke zin. Bovendien kent de Aanbestedingswet 2012 (in artikel 4.15) een van de artikelen 3:40 en 3:41 BW afwijkend bijzonder regime met betrekking tot de aantastbaarheid van in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten rechtshandelingen. Daaruit vloeit voort dat aantasting van de geldigheid van de HEX wegens strijd met het aanbestedingsrecht niet meer mogelijk is, aangezien Lierdal de vordering daartoe niet binnen zes maanden na het sluiten van de HEX heeft ingesteld. Ook voor het aanbestedingsrecht geldt overigens dat het niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, zodat zelfs indien het aangaan van de HEX in strijd met het aanbestedingsrecht zou hebben plaatsgevonden, dit niet tot nietigheid of vernietigbaarheid leidt.
        Dat de HEX het aanbieden van fitness door Laco Malden mogelijk maakt is (daargelaten dat Laco Malden ook daarvoor al fitness kon aanbieden vanaf dezelfde locatie) niet in strijd met enige rechtsregel of maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, en reeds daarom niet onrechtmatig. De voorgeschiedenis van de HEX doet daarbij niet ter zake en Lierdal legt ook niet uit waarom uit die voorgeschiedenis onrechtmatigheid van de HEX voortvloeit. 
        Van kruissubsidiëring vanuit de maatschappelijke functies richting de commerciële activiteiten is geen sprake; het is juist andersom, zoals ook de Commissie heeft geconstateerd, en dat is niet onrechtmatig. Laco Malden exploiteert Sportcentrum Malden voor eigen rekening en risico met ontvangst van een (niet eens kostendekkende) bijdrage voor alleen de onrendabele top van de maatschappelijke activiteiten, en wordt dus niet onrechtmatig bevoordeeld. Voor zover de HEX aanvankelijk al in strijd was met 
        artikel 25i Mw, is dat na aanpassing door de addenda (met terugwerkende kracht) niet meer het geval, zodat het aangaan van de HEX ook niet op die grond onrechtmatig is. Daarbij komt dat wat betreft artikel 25i Mw niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. 
        Ten aanzien van vordering II tot en met V geldt bovendien dat Lierdal niet heeft onderbouwd dat zij als gevolg van het gestelde onrechtmatig gedrag schade heeft geleden, hetgeen wordt betwist. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Laco Malden daarnaast nog de volgende afzonderlijke verweren gevoerd.
        Laco Recreatie en Laco International zijn door Lierdal ten onrechte in rechte betrokken. 
        Zij zijn geen van beide partij bij de HEX en evenmin exploiteren zij Sportcentrum Malden. 
        De door Lierdal gestelde feiten zijn bovendien onvoldoende om (mede)aansprakelijkheid van één van deze beide vennootschappen aan te nemen.
        Alle eventuele vorderingen op grond van onrechtmatige daad zijn verjaard, want Lierdal was uiterlijk ten tijde van de klacht bij de ACM in maart 2018 reeds op de hoogte van de (beweerdelijk) aansprakelijke partijen en haar (gestelde) schade, terwijl zij gedaagden pas in september 2023 aansprakelijk heeft gesteld. 
        Het aanbieden van fitness in combinatie met zwemmen is niet onrechtmatig, ook niet als daarbij combikaartjes worden gehanteerd. Lierdal biedt zelf ook combikaartjes aan, voor fitness met tennis/padel.
        Bij recente aanbestedingen van exploitatie van multifunctionele gemeentelijke sportcentra is gebruikelijk dat dergelijke centra ook de beschikking hebben over een fitnessvoorziening; dat is dus niet onrechtmatig. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        De gemeente heeft verder nog de volgende afzonderlijke verweren gevoerd.
        Lierdal heeft zich niet gehouden aan de substantiëringsplicht van artikel 111 Rv door het bij haar wel bekende verweer van de gemeente niet op te nemen in de dagvaarding. 
        De vorderingen IV en V zien op handelen van Laco Malden, niet van de gemeente.
        Voor zover de gemeente al onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de belangen van Lierdal (hetgeen zij betwist) waren die belangen voor haar niet kenbaar (gemaakt), zodat zij daar geen rekening mee kon houden. Van onzorgvuldig handelen is dan geen sprake. 
      
      
    
    
      4.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        In de dagvaarding, en ook daarna, heeft Lierdal niet ten aanzien van alle vorderingen toegelicht of en waarom zij zijn ingesteld jegens de gemeente en/of de Laco vennootschappen (en tegen welke Laco vennootschappen). De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat alle vorderingen gericht zijn tot alle gedaagden, behalve waar dit evident niet het geval is (namelijk bij vordering V, die duidelijk alleen is gericht tot Laco Malden). 
        De vorderingen tegen de gemeente en tegen Laco c.s. zullen bovendien zoveel mogelijk gezamenlijk worden beoordeeld.
      
      
      
        
          Voorvraag: wat is “de Hex” waarop de vorderingen zien?
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        Voordat aan de rechtbank kan toekomen aan de ontvankelijkheid van Lierdal en - eventueel - de inhoudelijke beoordeling van haar vorderingen, moet worden vastgesteld wat “de Hex” is waarop (de meeste van) de vorderingen betrekking hebben, aangezien de stellingen van Lierdal daarover niet steeds eenduidig zijn geweest. 
        In de dagvaarding en de conclusies van antwoord van gedaagden is de hiervoor onder 3.19. genoemde overeenkomst van 3 oktober 2017 aangeduid als “de Hex”. Nadat gedaagden van antwoord hadden gediend heeft Lierdal, bij akte overlegging producties van 
        19 november 2024, een niet ondertekend concept van een “Huur, beheer- en exploitatieovereenkomst Sportcentrum Veldschuur Nieuwe Stijl” d.d. 12 april 2016 overgelegd, die door haar (pas) in die akte en in het kader van de mondelinge behandeling is aangeduid als “HEX 1”. De oorspronkelijk door haar als “de HEX” aangeduide overeenkomst (de HEX van 3 oktober 2017) is door Lierdal op de mondelinge behandeling soms, maar niet altijd, aangeduid als “HEX 2”. 
        Met betrekking tot “HEX 1” heeft Lierdal in haar akte gesteld dat deze “zou zijn ondertekend” op 16 april 2016, en op de mondelinge behandeling heeft zij de rechtbank gevraagd de gemeente en Laco c.s. te bevelen een ondertekende versie van deze overeenkomst in het geding te brengen. Zij heeft daarbij de vraag opgeworpen (maar niet beantwoord) wat er gebeurt met “HEX 1” als de HEX (“HEX 2”) wordt vernietigd, en of “HEX 1” dan herleeft. De gemeente en Laco c.s. hebben toen desgevraagd verklaard dat zij de vorderingen van Lierdal zo hebben begrepen dat die betrekking hebben op de bij dagvaarding overgelegde, ondertekende HEX (door Lierdal ook wel aangeduid als “HEX 2”) uit 2017. Volgens de gemeente en Laco c.s. is er geen andere HEX tot stand gekomen dan de bij dagvaarding overgelegde HEX uit 2017.
        Lierdal heeft vervolgens niet ontkend dat haar vorderingen (alleen) betrekking hadden op die HEX (of “HEX 2”), zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Aangezien Lierdal bovendien geen stellingen heeft ingenomen met betrekking tot de inhoud van “HEX 1”, en ook niet met betrekking tot de betekenis daarvan voor de beoordeling van de vorderingen, acht de rechtbank deze (eventuele) overeenkomst voor de beoordeling niet relevant. Daarom kan in het midden blijven of er (al dan niet tegelijk met de SOK) een “HEX 1” tot stand is gekomen of dat het door Lierdal overgelegde stuk slechts een vroeg concept betreft voor de (latere) HEX en wordt het - niet nader gemotiveerde - verzoek van Lierdal om de gemeente en Laco c.s. te bevelen een ondertekende versie van “HEX 1” in het geding te brengen reeds daarom gepasseerd.
      
      
      
      
      
      
        
          De vordering tot nietigverklaring/vernietiging van de HEX (vordering I)
        
      
      
    
    
      5.3.
      Lierdal vordert dat de rechtbank de HEX nietig zal verklaren, dan wel zal vernietigen. Voor zover deze vordering is gericht tot Laco International en Laco Recreatie is Lierdal daarin naar het oordeel van de rechtbank niet ontvankelijk. Voor zover de vordering is gericht tot Laco Malden en de gemeente zal deze worden afgewezen. De gevorderde nietigverklaring wordt afgewezen omdat Lierdal niet rechtstreeks betrokken is bij de door de HEX geregelde rechtsverhouding. De gevorderde vernietiging wordt afgewezen omdat daarvoor geen grondslag bestaat; noch in artikel 3:40 BW, noch in het aanbestedingsrecht. De rechtbank komt tot deze oordelen op grond van het volgende.
      
      
        
          Voldoende belang jegens gemeente en Laco Malden; niet jegens overige gedaagden
        
      
      
    
    
      5.4.
      Gedaagden hebben onder meer het verweer gevoerd dat Lierdal geen belang heeft (als bedoeld in artikel 3:303 BW) bij nietigheid dan wel vernietiging van de HEX. 
      
    
    
      5.5.
      Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Ontbreekt dit belang en wordt daarop een beroep gedaan, dan leidt dit tot niet-ontvankelijkheid. Het belang bij de vordering moet voldoende zijn om een procedure te rechtvaardigen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt bovendien dat de rechter er in beginsel van moet uitgaan dat de eiser (in dit geval Lierdal) voldoende belang heeft bij zijn vordering. Slechts bij uitzondering zal de eiser dit moeten bewijzen.
      
    
    
      5.6.
      Voor zover de vordering tot nietigverklaring dan wel vernietiging van de HEX is gericht tot Laco International en Laco Recreatie is aan het vereiste van voldoende belang niet voldaan. Gegeven het feit dat Laco International en Laco Recreatie geen van beiden partij zijn bij de HEX, en dat gesteld noch gebleken is dat voor hen (niettemin) rechten of verplichtingen voortvloeien uit de HEX, heeft Lierdal namelijk niet duidelijk gemaakt welk belang zij heeft bij vernietiging van de HEX ten opzichte van Laco Recreatie en Laco International. Dat betekent dat Lierdal in zoverre niet ontvankelijk is in haar vordering I. 
      
    
    
      5.7.
      
        Voor zover vordering I is gericht tegen de gemeente en Laco Malden overweegt de rechtbank als volgt. 
        Gedaagden hebben, ter betwisting van een voldoende belang bij Lierdal, aangevoerd dat nietigheid of vernietiging van de HEX niet zal leiden tot het door Lierdal kennelijk beoogde resultaat dat er vanuit Sportcentrum Malden geen fitness meer zal worden aangeboden, omdat er geen rechtsregel is die eraan in de weg staat dat de gemeente (eventueel na heraanbesteding van de concessie of in eigen beheer) de exploitatie van het sportcentrum opnieuw met aanbieding van fitness laat plaatsvinden. Zij wijzen er in dat verband ook op dat Lierdal heeft erkend zelf niet in aanmerking te kunnen of willen komen voor een eventuele hernieuwde aanbesteding van Sportcentrum Malden. 
        Lierdal heeft aanvankelijk erkend dat zij zelf niet kan of wil meedingen naar de exploitatie van Sportcentrum Malden maar, in reactie op de betwisting van haar voldoende belang, gesteld dat zij in geval van nietigverklaring of vernietiging van de HEX ten minste haar zienswijze over een heraanbesteding naar voren kan brengen. Daarbij wil zij dan  benadrukken dat het niet mogelijk zou mogen zijn dat er combikaartjes fitness-zwemmen worden aangeboden en dat bij een eventuele nieuwe aanbesteding de duur van de exploitatieovereenkomst aanmerkelijk korter dient te zijn (40 jaar is naar haar mening onaanvaardbaar lang). Bij akte uitbreiding grondslag heeft zij zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij samen met andere ondernemers (in het bijzonder een zwembadexploitant) alsnog zou kunnen inschrijven bij een eventuele nieuwe aanbesteding van de exploitatie van het sportcentrum. Ook meent zij in dat geval nog een kans te hebben om te bewerkstelligen dat er een harde splitsing wordt aangebracht tussen het commerciële gedeelte (in het bijzonder fitness) en het maatschappelijke gedeelte van het sportcentrum. 
      
      
    
    
      5.8.
      
        Daargelaten of Lierdal een specifiek door het aanbestedingsrecht beschermd belang heeft bij aantasting van de HEX (hetgeen in het midden kan blijven gelet op hetgeen hierna inzake haar beroep op het aanbestedingsrecht zal worden overwogen) kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat Lierdal onvoldoende (proces)belang heeft bij haar vordering I. Lierdal stelt zich namelijk onder meer op het standpunt dat aantasting van de HEX voor haar kansen zou creëren om het beleid van de gemeente met betrekking tot de toekomstige exploitatie van het sportcentrum te (proberen te) beïnvloeden en gedaagden hebben niet voldoende weersproken dat Lierdal dit inderdaad zou kunnen proberen en dat zij daarbij (wel) belang zou kunnen hebben. 
        Dat betekent dat het bestaan van een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW aan de zijde van Lierdal niet kan worden uitgesloten. In zoverre is Lierdal dus wel ontvankelijk in haar vordering. 
      
      
    
    
      5.9.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank (alleen) toekomt aan de inhoudelijke behandeling van vordering I voor zover die is gericht tegen de gemeente en tegen Laco Malden.
      
      
        
          Lierdal kan niet met succes de nietigverklaring van de HEX vorderen
        
      
      
    
    
      5.10.
      Voor zover de vordering ertoe strekt dat de rechtbank de HEX nietig zal verklaren, is het een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht. Daarvoor geldt, naast het hiervoor besproken vereiste van voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW, het vereiste van art. 3:302 BW, waarin is bepaald dat de verklaring (slechts) wordt gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. 
      
    
    
      5.11.
      Aan dat vereiste is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet voldaan. Lierdal is immers geen partij bij de HEX en zij heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat daaruit voor haar (niettemin) rechten of verplichtingen voortvloeien. Dat Lierdal op enige manier rechtstreeks betrokken is bij de door de HEX geregelde rechtsverhouding ziet de rechtbank dan ook niet in. Dit betekent dat Lierdal geen verklaring voor recht kan vorderen met betrekking tot (de rechtsgeldigheid van) de HEX. Dat zij bij de gevraagde verklaring voor recht mogelijk wel (in de zin van artikel 3:303 BW) belang heeft, doet daar niet aan af.
      
    
    
      5.12.
      Voor zover vordering I strekt tot het nietig verklaren van de HEX zal deze reeds daarom worden afgewezen. 
      
      
      
      
        
          Geen grond voor vernietiging wegens strijd met een dwingende wetsbepaling
        
      
      
    
    
      5.13.
      Lierdal vordert behalve de nietigverklaring ook de vernietiging van de HEX. Zij heeft desgevraagd bevestigd dat zij (ook) haar vordering tot vernietiging baseert op zowel lid 1 als lid 2 van artikel 3:40 BW, maar heeft de stellingen ter onderbouwing van haar vordering niet systematisch in het kader geplaatst van artikel 3:40 lid 1 respectievelijk lid 2 BW.
      
    
    
      5.14.
      
        Rechtshandelingen die naar hun inhoud of strekking in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden, zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Daarvan moet worden onderscheiden het geval dat (reeds) het (enkele) verrichten van een rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling; dat leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, of tot vernietigbaarheid indien de door het verrichten van de rechtshandeling overtreden wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van één van de daarbij betrokken partijen (artikel 3:40 lid 2 BW). Als de door het verrichten van de rechtshandeling overtreden dwingende wetsbepaling echter niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, zijn de uit artikel 3:40 lid 2 BW voortvloeiende nietigheid dan wel vernietigbaarheid niet van toepassing 
        (artikel 3:40 lid 3 BW).
      
      
    
    
      5.15.
      Uit het voorgaande volgt dat, voor zover de vordering van Lierdal strekt tot vernietiging van de HEX, artikel 3:40 lid 1 daarvoor geen grondslag biedt. Als de HEX naar haar inhoud of strekking in strijd zou zijn met de openbare orde of goede zeden zou dat immers de nietigheid (en niet de vernietigbaarheid) daarvan tot gevolg hebben, en zoals hiervoor reeds is overwogen kan Lierdal niet met succes de nietigverklaring vorderen van de HEX. Dat betekent dat de vraag of de HEX naar haar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden (zoals Lierdal stelt en gedaagden gemotiveerd betwisten) door de rechtbank niet hoeft te worden beantwoord. 
      
    
    
      5.16.
      Voor vernietiging van de HEX zou artikel 3:40 lid 2 alleen een grondslag bieden indien het aangaan van de HEX in strijd zou zijn met een dwingende wetsbepaling die strekt tot bescherming van het belang van de partij (bij de HEX) die de vernietiging vordert. Lierdal is echter geen partij bij de HEX. Dat betekent dat, zelfs indien de HEX zou zijn aangegaan in strijd met een dwingende wetsbepaling (hetgeen door Lierdal is gesteld met een beroep op artikel 25i Mw en op het aanbestedingsrecht en door gedaagden wordt betwist), en zelfs indien de geschonden wetsbepaling zou strekken tot bescherming van enig belang van Lierdal én ertoe zou strekken om de rechtsgeldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (hetgeen eveneens in geschil is), artikel 3:40 lid 2 BW geen grondslag biedt voor vernietiging van de HEX op vordering van Lierdal. 
      
    
    
      5.17.
      Omdat voor vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 2 BW gelet op het voorgaande geen grondslag bestaat, hoeft het door gedaagden met betrekking tot vernietiging op die grond gevoerde verjaringsverweer niet te worden beoordeeld. 
      
      
        
          De HEX is niet (meer) aantastbaar wegens strijd met het aanbestedingsrecht
        
      
      
    
    
      5.18.
      Aan haar vordering tot vernietiging van de HEX heeft Lierdal ook ten grondslag gelegd dat de HEX is gesloten in strijd met het (Europese) aanbestedingsrecht. Zij stelt daartoe, onder verwijzing naar een door haar overgelegde opinie van Infense advocaten (productie 29 van Lierdal; hierna: de Opinie) dat de HEX kwalificeert als (primair) een overheidsopdracht voor diensten, althans als een dienstenconcessie, die ten onrechte is gegund aan Laco Malden zonder voorafgaande bekendmaking van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dat betekent volgens Lierdal dat de HEX op één van de in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden kan worden vernietigd.
      
    
    
      5.19.
      Gedaagden hebben hiertegen onder meer aangevoerd dat aantasting van de rechtsgeldigheid van de HEX wegens de gestelde totstandkoming in strijd met het aanbestedingsrecht niet meer mogelijk is, omdat dit alleen kan op de gronden die zijn voorzien in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en de in artikel 4.15 lid 2 van die wet gestelde vervaltermijn van zes maanden na het sluiten van de overeenkomst op het moment van het instellen van de vordering tot vernietiging door Lierdal al (ruimschoots) was verstreken. Dit verweer slaagt, op grond van het volgende.
      
    
    
      5.20.
      Het is juist dat een als resultaat van een in strijd met het aanbestedingsrecht genomen gunningsbeslissing gesloten overeenkomst op grond van strijdigheid met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt volgens de Hoge Raad met het (blijkens de parlementaire geschiedenis) nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en ook met het door de Europese aanbestedingsrichtlijnen voorgeschreven stelsel. Het is dus niet mogelijk  om een overeenkomst terzake van een ten onrechte niet aanbestede opdracht te vernietigen  op grond van artikel 3:40 lid 2 BW wegens strijdigheid met een dwingende bepaling van aanbestedingsrecht, voor zover het feit dat Lierdal geen partij is bij de HEX daar al niet aan in de weg zou staan zoals hiervoor onder 5.16. is overwogen. 
      
    
    
      5.21.
      In artikel 4.15 lid 1 onder a Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is indien de aanbestedende dienst, in strijd met deel 2 of deel 3 van die wet, de overeenkomst heeft gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. Gelet op onder meer het bepaalde in artikel 46 van Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten ligt in de rede dat dit ook geldt voor gevallen waarin is gehandeld in strijd met deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 inzake concessieopdrachten. Of de HEX moet worden aangemerkt als overheidsopdracht voor diensten of als dienstenconcessie kan met het oog op de rechtsgevolgen van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 dus in het midden blijven.
      
    
    
      5.22.
      Op grond van artikel 4.15 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 kan een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht een vordering tot vernietiging als bedoeld in het eerste lid instellen binnen een termijn van zes maanden.
      
    
    
      5.23.
      Lierdal heeft haar vordering tot vernietiging van de HEX tegen de gemeente en Laco c.s. volgens haar ingesteld bij dagvaardingen van 22 respectievelijk 27 februari 2024. Zij stelt zich op het standpunt dat haar vordering daarmee is ingesteld binnen de termijn van artikel 4.15 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 (hierna kortheidshalve ook aangeduid als de vervaltermijn), omdat de op 3 oktober 2017 gesloten HEX (laatstelijk) bij het addendum Beheer en Exploitatie van 29 augustus 2023 wezenlijk is gewijzigd als bedoeld in artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012, waardoor de met de HEX verleende opdracht opnieuw aanbestedingsplichtig werd.
      
    
    
      5.24.
      De rechtbank is, nog daargelaten dat Lierdal de gestelde schending van het aanbestedingsrecht pas voor het eerst op de mondelinge behandeling van 19 november 2024 en dus ruimschoots meer dan zes maanden na 29 augustus 2023 (mede) aan haar vernietigingsvordering ten grondslag heeft gelegd, van oordeel dat uit de door Lierdal aangevoerde feiten en omstandigheden niet volgt dat het addendum Beheer en Exploitatie een wezenlijke wijziging van de HEX als bedoeld in artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012 heeft teweeggebracht. Het volgende is daartoe van belang.
      
    
    
      5.25.
      
        Artikel 2.163g lid 1 Aanbestedingswet 2012 (dat ingevolge artikel 2a.53 van die wet overeenkomstige toepassing is in geval van een concessieovereenkomst) bepaalt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 (dan wel deel 2a) van die wet mag worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. 
        Een wijziging is wezenlijk indien de overheidsopdracht daardoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012). 
        Het derde lid van artikel 2.163g noemt (niet limitatief) een aantal gevallen waarin een wijziging in ieder geval wezenlijk is, namelijk indien:
      
      a.	de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,
      b.	de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,
      c.	de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of
      d.	een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.
      
    
    
      5.26.
      De hiervoor genoemde bepalingen van artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 zijn een implementatie van artikel 72 lid 1 onderdeel e en artikel 72 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG. Die bepalingen vormen (deels) weer een codificatie van de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU), waaronder het arrest Pressetext, geformuleerde rechtsregels met betrekking tot wijziging van een reeds gegunde overheidsopdracht. Uit (onder meer) genoemd arrest Pressetext volgt dat het er bij het identificeren van een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht als hier bedoeld om gaat om vast te stellen of de wezenlijke voorwaarden van de overheidsopdracht zodanig worden gewijzigd dat in feite sprake is van een nieuwe overheidsopdracht. In dat arrest is bovendien met betrekking tot een tussentijdse prijsaanpassing overwogen dat die, gelet op het geringe bedrag en het feit dat die in het nadeel was van de opdrachtnemer, de opdracht niet zodanig wezenlijk wijzigde dat sprake was van een nieuwe opdracht.
      
    
    
      5.27.
      Volgens Lierdal heeft het addendum Beheer en Exploitatie geleid tot een wezenlijke wijziging in de hiervoor bedoelde zin omdat (samengevat):
      
        
          daarmee is gepoogd de onrechtmatige toestand terzake van de Wet Markt & Overheid op te heffen;
        
        
          er aparte rechtsbetrekkingen worden gecreëerd met betrekking tot enerzijds huur en anderzijds beheer en exploitatie;
        
        
          er een harde splitsing wordt aangebracht tussen maatschappelijke en commerciële activiteiten (terwijl de commerciële activiteiten in de oorspronkelijke HEX integraal onderdeel waren van de exploitatie);
        
        
          de vergoeding voor beheer en exploitatie bijna wordt verdubbeld, waardoor het economisch evenwicht van de overeenkomst ten voordele van Laco wijzigt;
        
        
          de boekhouding voor maatschappelijke en commerciële activiteiten wordt gescheiden;
        
        
          de integrale kosten met terugwerkende kracht in rekening worden gebracht waardoor de samenwerking materieel verschilt van die vóór het addendum.
        
      
      
    
    
      5.28.
      Gedaagden hebben gemotiveerd betwist dat het addendum Beheer en Exploitatie heeft geleid tot een wezenlijke wijziging van de (gestelde) overheidsopdracht, of concessie, in aanbestedingsrechtelijke zin. Op hun argumenten wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. 
      
    
    
      5.29.
      Dat met de beide addenda is geprobeerd de (volgens Lierdal en destijds ook de ACM bestaande) strijdigheid van de HEX met artikel 25i Mw op te heffen is niet in geschil, en volgens gedaagden zijn zij daarin ook geslaagd. Daaruit volgt echter nog niet dat sprake is van een wezenlijke wijziging, in aanbestedingsrechtelijke zin, van de (eventuele) opdracht waarop de HEX betrekking heeft. Het is namelijk niet aannemelijk dat de opheffing van de gestelde strijdigheid met artikel 25i Mw als zodanig de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zou hebben gemaakt, of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken. Evenmin is aannemelijk dat door die enkele opheffing het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de Laco Malden is veranderd, noch heeft die opheffing tot verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht geleid. Ook overigens ziet de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in waarom de enkele (poging tot) opheffing van strijdigheid met een tot de gemeente gerichte gedragsregel een wezenlijke wijziging zou hebben teweeggebracht. 
      
    
    
      5.30.
      Hetzelfde geldt voor het creëren van aparte rechtsbetrekkingen inzake enerzijds huur en anderzijds beheer en exploitatie. Dat de in de HEX over en weer overeengekomen prestaties door dit enkele splitsen materieel zijn gewijzigd is door Lierdal niet gesteld en blijkt ook nergens uit. Dit geldt ook voor de door het addendum aangebrachte splitsing tussen commerciële en maatschappelijke activiteiten en de daarmee verbonden boekhoudkundige scheiding. Lierdal noemt deze wel in haar opsomming van gestelde wezenlijke wijzigingen, maar legt niet uit waarom deze splitsing en scheiding tot een aanbestedingsrechtelijk relevant materieel verschil zouden leiden met de oorspronkelijke HEX. Ook de Opinie waarnaar Lierdal verwijst maakt dit niet duidelijk. Het betreft hier, voor zover de rechtbank aan de hand van de tekst van het addendum in het licht van de stellingen van partijen kan nagaan, met name een administratieve en boekhoudkundige splitsing die de totale feitelijke omvang en aard van de (door de beide addenda bestreken) overeengekomen prestaties niet zonder meer verandert, laat staan op een manier die de kring van gegadigden zou hebben vergroot dan wel de gunning aan een andere ondernemer dan Lierdal mogelijk zou hebben gemaakt. In dit verband is ook relevant dat het (vanwege de voor Laco Malden als “opdrachtnemer” toegenomen administratieve last) niet bepaald voor de hand ligt dat het hier een voor de opdrachtnemer gunstige wijziging betreft en (dus) ook niet dat de kring van potentiële gegadigden, indien de HEX van meet af aan deze afspraken had bevat, groter of anders zou zijn dan ten tijde van het sluiten daarvan het geval was.
      
    
    
      5.31.
      Met betrekking tot de gestelde (bijna) verdubbeling van de vergoeding voor beheer en exploitatie overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      5.32.
      
        Lierdal stelt (door verwijzing naar de Opinie) dat de vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten (voorheen de exploitatievergoeding) door het addendum Beheer en Exploitatie met terugwerkende kracht wordt verhoogd naar meer dan 
        € 500.000,00, volgens Lierdal bijna een verdubbeling ten opzichte van de exploitatievergoeding uit de oorspronkelijke HEX. Volgens de Opinie is niet duidelijk hoe dit bedrag zich verhoudt tot de totale baten en lasten van het beheer en de exploitatie, waardoor denkbaar is dat de bijna-verdubbeling bij het aangaan van de HEX niet voorzien was en het economisch evenwicht van de overeenkomst in het kader van de te verrichten maatschappelijke activiteiten wijzigt in het voordeel van Laco (artikel 2.163g lid 3 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012). 
      
      
    
    
      5.33.
      De gemeente en Laco c.s. betwisten gemotiveerd dat de verhoging van de vergoeding beheer en exploitatie in het addendum Beheer en Exploitatie het economisch evenwicht ten opzichte van de oorspronkelijke HEX heeft gewijzigd. Zij benadrukken dat tegenover de verhoging van de exploitatiebijdrage een bijna even grote verhoging staat van de door Laco Malden te betalen huursom. De gemeente ontvangt op grond van het Addendum Huur (exclusief indexering) een bedrag van € 496.660,00 (de integrale kosten) in plaats van € 267.667,00 op grond van artikel 8 lid 4 van de oorspronkelijke HEX. Laco Malden ontvangt op grond van artikel 5 addendum Beheer en Exploitatie (exclusief indexering) een vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten van € 514.483,00 in plaats van € 284.500,00 op grond van artikel 10 lid 3 van de oorspronkelijke HEX. Als gevolg van de totstandkoming van de addenda is de vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten dus verhoogd met € 229.983,00 en de huur met € 228.993,00. Per saldo is de vergoeding voor beheer- en exploitatiekosten per jaar aldus met € 990,00 meer verhoogd dan de huursom per jaar. Dit verschil (dat een gevolg is van de wijziging in de indexering in de addenda) is verwaarloosbaar in het licht van de totale vergoedingen en kan bovendien profiteren van de in artikel 2.163b jo 2a.53 Aanbestedingswet 2012 opgenomen bagatelregeling, aldus gedaagden.
      
    
    
      5.34.
      
        De rechtbank stelt bij de beoordeling op dit punt voorop dat niet in geschil is dat de beide addenda onderdeel uitmaken van één initiatief tot aanpassing van de HEX in verband met de eisen van artikel 25i Mw. In de slotbepaling van ieder van de addenda staat dat het addendum in werking treedt zodra zowel het addendum Huur als het addendum Beheer en Exploitatie zijn ondertekend; bovendien strekken beide addenda tot aanpassing van de HEX met terugwerkende kracht tot aan de datum waarop de oorspronkelijke HEX is overeengekomen. Daarnaast hebben gedaagden erop gewezen dat enerzijds de huurverplichtingen en anderzijds de beheer- en exploitatieverplichtingen (met het oog op het inzichtelijk maken van de integrale kostendoorberekening als vereist door artikel 25i Mw) weliswaar door de addenda apart zijn geregeld, maar dat beide addenda ook uitdrukkelijk bepalen dat de huurrelatie tussen partijen wordt beëindigd op het moment dat de exploitatierelatie eindigt en vice versa (artikel 12 addendum Huur en artikel 10 addendum Beheer en Exploitatie), zoals ook het uitgangspunt was onder de oorspronkelijke HEX. 
        Op grond hiervan volgt de rechtbank gedaagden in hun standpunt dat de addenda (onder meer wat betreft de aanpassing van exploitatievergoeding en huur) niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat voor de beantwoording van de vraag of door de aanpassing van de bedragen van huur en exploitatievergoeding het economisch evenwicht van de HEX is veranderd moet worden gekeken naar (het saldo van) beide verhogingen. 
      
      
    
    
      5.35.
      Bij bestudering van de addenda (en de conclusies van antwoord van de gemeente en Laco c.s.) had voor Lierdal duidelijk moeten zijn dat de aanpassing van de exploitatiebijdrage niet los kan worden gezien van de aanpassing van de huur. Niettemin is zij op de aanpassing van de huur in het geheel niet ingegaan bij de onderbouwing van haar stelling dat door de verhoging van de exploitatiebijdrage het economisch evenwicht van de overeenkomst wordt gewijzigd. Door dit niet te doen heeft zij, gelet op het uit de tekst van de addenda en de HEX zelf duidelijk blijkende (zeer) kleine verschil tussen het saldo van de huur en de exploitatievergoeding onder de HEX en onder de addenda, waarin die bedragen kennelijk (met instemming van de ACM) als communicerende vaten zijn aangepast, haar stelling dat de verhoging van de exploitatievergoeding het economisch evenwicht van de HEX heeft gewijzigd onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer gelet op het hiervoor genoemde oordeel van het HvJEU in Pressetext met betrekking tot kleine prijswijzigingen.
      
    
    
      5.36.
      Daarbij komt dat krachtens de zogenoemde bagatelbepaling van artikel 2.163b jo 2a.53 Aanbestedingswet 2012 een overheidsopdracht voor diensten of een concessieovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd indien:
      a. het toepasselijke drempelbedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:
      
        1°.het toepasselijke bedrag voor aanbesteding (€ 5.538.000,00 voor concessieopdrachten en € 221.000,00 voor dienstenopdrachten van decentrale overheden), en
        2°.10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht, en
      
      de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.
      
      
        Voor zover het (per saldo) verschil van € 990,00 per jaar tussen de som van huur en exploitatievergoeding in de oorspronkelijke HEX en de door de addenda gewijzigde HEX al zou leiden tot een wijziging van het economisch evenwicht van de HEX, hetgeen dus niet is komen vast te staan, zou de wijziging naar het oordeel van de rechtbank binnen de reikwijdte van de bovengenoemde bagatelbepaling vallen. Aangenomen mag immers worden dat de voor de toets aan het drempelbedrag relevante waarde van de opdracht door het addendum Beheer en Exploitatie niet met meer dan het bedrag van € 990,00 is verhoogd. Bovendien wijzigt dat addendum niet de algemene aard van de HEX als overeenkomst ziende op de huur en exploitatie van het sportcentrum met een vergoeding voor niet rendabele maatschappelijke activiteiten.
      
      
    
    
      5.37.
      Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het per saldo (zeer geringe) verschil in de door Laco Malden te betalen huur afgezet tegen de door haar te ontvangen exploitatievergoeding valt zonder nadere toelichting, die door Lierdal niet is gegeven, niet in te zien waarom het enkele feit dat met de addenda de integrale kosten met terugwerkende kracht in rekening worden gebracht ertoe leidt dat de samenwerking (in aanbestedingsrechtelijk relevante zin) materieel verschilt van die vóór het addendum Beheer en Exploitatie. Lierdal heeft haar stelling dat dit zo is ook niet met feiten onderbouwd. Aan deze stelling gaat de rechtbank daarom voorbij.
      
    
    
      5.38.
      Voordat de rechtbank toekomt aan het definitief beantwoorden van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging moet nog worden beslist op het door Lierdal (voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling) gedane verzoek om gedaagden op de voet van artikel 22 Rv te bevelen de bijlagen bij het addendum Beheer en Exploitatie in het geding te brengen. Aan dit verzoek legt Lierdal ten grondslag dat zij die bijlagen wil inzien omdat daaruit mogelijk blijkt van een wezenlijke wijziging en zij haar stellingen op dat punt aan de hand van de bijlagen zou kunnen aanvullen. Gedaagden verzetten zich tegen toewijzing van dit verzoek, enerzijds omdat dit volgens hen te laat (en dus in strijd met de goede procesorde) is gedaan en anderzijds omdat de bijlagen bewust niet zijn overgelegd, omdat die bedrijfsgevoelige informatie van Laco Malden bevatten. Dat de bijlagen bedrijfsgevoelige informatie van Laco Malden bevatten is door Lierdal niet betwist. 
      
    
    
      5.39.
      
        De rechtbank ziet geen aanleiding om gedaagden te bevelen de bijlagen bij het addendum in het geding te brengen, omdat het verzoek daartoe, mede in het licht van het daartegen gevoerde verweer, onvoldoende is onderbouwd. 
        Blijkens de tekst van het addendum Beheer en Exploitatie horen daarbij de volgende drie bijlagen:
      
      
        
          Financiële onderbouwing vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten
        
        
          Criteria maatschappelijke activiteiten in het Sportcentrum
        
        
          Berekeningswijze indexering vergoeding voor beheer- en exploitatiediensten.
        
      
      
        Lierdal heeft op geen enkele manier toegelicht dat en op grond waarvan kan worden aangenomen dat uit deze bijlagen nadere wezenlijke wijzigingen (in aanbestedingsrechtelijke zin) zouden kunnen blijken of dat deze bijlagen de hiervoor reeds besproken gestelde wijzigingen in een ander daglicht zouden kunnen plaatsen, terwijl dat – gelet op de titels van de bijlagen en hetgeen hiervoor met betrekking tot de gestelde wezenlijke wijzigingen is overwogen – niet zonder meer voor de hand ligt. 
        Zeker gelet op het onbetwist bedrijfsgevoelige karakter van de informatie in de bijlagen had een dergelijke nadere toelichting van het verzoek wel van Lierdal mogen worden verwacht. 
        Ook voor zover het verzoek van Lierdal (mede) moet worden beschouwd als een verzoek in de zin van artikel 195 lid 1 Rv zal de rechtbank dit niet toewijzen, omdat uit het voorgaande volgt dat Lierdal niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft, althans omdat een gewichtige reden (namelijk het niet nodeloos hoeven openbaren van bedrijfsvertrouwelijke informatie van Laco Malden) zich daartegen verzet. 
      
      
    
    
      5.40.
      Dat de HEX door het addendum Beheer en Exploitatie in aanbestedingsrechtelijke zin materieel verschilt van de oorspronkelijke HEX is kortom niet komen vast te staan. Van een wezenlijke wijziging die een (her)aanbestedingsplicht in het leven heeft geroepen is daarom geen sprake. 
      
    
    
      5.41.
      Daaruit volgt dat door aanpassing van de HEX door de addenda geen nieuwe vervaltermijn is gaan lopen en dat Lierdal haar op de HEX gerichte vernietigingsvordering dus niet binnen de (met het sluiten van de oorspronkelijke HEX aangevangen) vervaltermijn van zes maanden heeft ingesteld. Reeds daarom moet die vordering van Lierdal, (ook) voor zover die is gebaseerd op schending van het aanbestedingsrecht, worden afgewezen.
      
    
    
      5.42.
      Dit betekent dat in het kader van de vernietigingsvordering onder meer in het midden kan blijven of de gemeente door het sluiten van de HEX heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht, en eveneens of Lierdal bij vernietiging op (specifiek) die grond wel een rechtens te respecteren belang heeft.
      
      
        
          Conclusie met betrekking tot de gemeente en Laco Malden
        
      
      
    
    
      5.43.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vordering I, voor zover gericht tegen de gemeente en Laco Malden, integraal zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Vordering II: Mogelijk maken van het aanbieden van fitness door aangaan HEX onrechtmatig?
        
      
      
    
    
      5.44.
      Lierdals tweede vordering strekt ertoe dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat gedaagden (waaronder dus ook Laco International en Laco Recreatie) door het aangaan van de HEX onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lierdal voor zover daarmee de aanbieding van fitnessactiviteiten mogelijk werd gemaakt, en dat zij aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Lierdal geleden schade. 
      
    
    
      5.45.
      Voor zover deze vordering is gericht tot Laco Recreatie en Laco International zal die worden afgewezen, alleen al omdat zij de HEX niet zijn aangegaan (zij zijn daarbij immers geen partij) en dus niet onrechtmatig (kunnen) hebben gehandeld door het aangaan van de HEX.  
      
    
    
      5.46.
      Voor zover de vordering is gericht tot de gemeente en Laco Malden zal die eveneens worden afgewezen, omdat de gemeente en Laco Malden niet onrechtmatig hebben gehandeld door de aanbieding van fitnessactiviteiten vanuit het sportcentrum door middel van de HEX mogelijk te maken. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende.
      
    
    
      5.47.
      
        Ter onderbouwing van (de nietigheid/vernietigbaarheid van de HEX en) haar standpunt “dat onrechtmatig is gehandeld jegens Lierdal” stelt Lierdal (samengevat en voor zover na de beoordeling van vordering I nog relevant) het volgende.
        De gemeente en Laco Malden hadden de HEX niet mogen aangaan omdat daarmee commerciële concurrentie door Laco met andere aanbieders van fitnessactiviteiten mogelijk werd gemaakt. Tegen een “sportpaleis” als dat van Sportcentrum Malden, met een zwembad en aantrekkelijke horeca-faciliteiten, valt voor (andere) fitness-aanbieders bovendien nauwelijks te concurreren. Laco heeft doelbewust toegewerkt naar een situatie waarbij haar fitness-activiteiten plaats zouden vinden in die commercieel zeer stimulerende setting en is door de gemeente te enthousiast in staat gesteld een concurrerend fitnesscenter te exploiteren vanuit het sportcentrum. Gelet op de overige aanbieders van fitness had de gemeente dat voor haar inwoners niet hoeven doen; het aanbieden van fitness vanuit het sportcentrum is door de gemeente ten onrechte als algemeen belang gepresenteerd. 
        Fitness wordt bovendien ingezet als subsidie voor de maatschappelijke activiteiten van Sportcentrum Malden, ten koste van andere fitnessaanbieders als Lierdal.
        Met de HEX werd en wordt beoogd om in een door de gemeente bekostigd en onderhouden gebouw fitnessactiviteiten te laten plaatsvinden, zonder dat er beperkingen gelden van de wijze waarop commerciële kruisbestuiving kan plaatsvinden tussen de fitnessactiviteiten en de overige activiteiten, zoals bijvoorbeeld door de combikaartjes zwemmen-fitness en door een koffie-abonnement voor € 3,00 per week. 
        De HEX geeft Laco Malden een extreem concurrentievoordeel in de vorm van een over een periode van 40 jaar gegarandeerde exploitatiebijdrage, zonder risico met betrekking tot de kosten van onderhoud. Daarbij draagt de gemeente ook de energielasten zonder dat daar een korting op de exploitatiebijdrage tegenover staat.
        Ook de voorgeschiedenis van de HEX maakt dat die nietig is (en onderstreept de onrechtmatigheid jegens Lierdal). Zo heeft Laco Malden met goedvinden van de gemeente in 1992 een exclusieve positie bedongen, met een kooprecht na 20 jaar, en daarbij misbruik gemaakt van de ondeskundigheid van de gemeente doordat het kooprecht niet geïndexeerd was. In 2012 heeft Laco Malden met goedvinden van de gemeente een nog exclusievere positie bedongen (door eigenaar én exploitant te zijn) door gezamenlijk met de gemeente onderzoek te doen naar een sportvoorziening nieuwe stijl met vrijheid voor Laco Malden als het niets zou worden. Vervolgens heeft Laco de gemeente gedwongen het perceel terug te kopen op voorwaarden van Laco, waaronder de eerder genoemde 40 jaar exclusieve exploitatie door Laco waarbij de gemeente de kosten van onderhoud, energie en een dekkende exploitatie draagt. 
        Bij de vrijwillige transparantie heeft de gemeente met medeweten en medewerking van Laco een totale waarde opgegeven van € 850.000,00, terwijl de werkelijke waarde van de opdracht een veelvoud daarvan was. Daarmee hebben zij zich jegens Lierdal onbehoorlijk gedragen, weliswaar niet waar het gaat om de mogelijkheid voor Lierdal zelf om gegadigde te zijn voor het sportcentrum, maar wel omdat het bijdraagt aan de onrechtmatigheid van de fitness-concurrentie door Laco. 
        De HEX is jegens Lierdal bovendien specifiek onrechtmatig wegens de nog steeds voortdurende strijdigheid met artikel 25i Mw. 
      
      
    
    
      5.48.
      
        Lierdal maakt bij het feitelijk onderbouwen van haar op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen II, III en IV in de dagvaarding geen onderscheid met haar stellingen ter onderbouwing van haar vordering tot nietigheid/nietigverklaring van de HEX, en spitst haar stellingen evenmin toe op de verschillende (primair en subsidiair) gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot onrechtmatig handelen. Door de gestelde feiten aldus als een soort “keuzemenu” aan de rechtbank, en aan gedaagden, aan te reiken ter onderbouwing van haar verschillende vorderingen, maakt zij het moeilijk om in te schatten welke feiten en stellingen zij daadwerkelijk aan welk onderdeel van haar vordering ten grondslag bedoelt te leggen. Dat Lierdal klaarblijkelijk van mening is dat (een deel van) de door haar gestelde feiten relevant zijn voor meer dan één van haar vorderingen, ontslaat haar niet van haar mede uit artikel 111 lid 2 sub d Rv voortvloeiende verplichting om elk van haar vorderingen van een concrete feitelijke grondslag te voorzien en de daarvoor relevante feitelijke stellingen te identificeren. Gelet op de inhoud van de gevoerde verweren is voor gedaagden nog (net) wel begrijpelijk geweest waartegen zij zich hebben te verweren en van nietigheid van de dagvaarding wegens schending van artikel 111 lid 2 sub d Rv is daarom geen sprake. 
        De rechtbank ziet echter geen aanleiding om mee te gaan in de door Lierdal gekozen wijze van procederen door alle gestelde feiten en omstandigheden dan maar te beschouwen als ten grondslag gelegd aan ieder van de vorderingen II, III en IV, ook waar dat niet in de rede lijkt te liggen. De rechtbank zal bij de beoordeling van ieder van deze vorderingen dus slechts de (op zijn minst enigszins) relevant lijkende stellingen uit bovenstaande opsomming bespreken, voor zover dat nodig is.  
      
      
    
    
      5.49.
      De gemeente en Laco c.s. hebben van een aantal van de in de vorige rechtsoverweging genoemde stellingen van Lierdal de feitelijke juistheid gemotiveerd betwist en bovendien betwist dat uit al hetgeen door Lierdal is aangevoerd, voor zover al feitelijk juist, voortvloeit dat zij een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Op hun verweren wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
    
      5.50.
      
        Het standpunt van Lierdal houdt, als de rechtbank het goed begrijpt, in de eerste plaats in dat het enkele feit dat de HEX mede tot doel heeft om mogelijk te maken dat Laco Malden een fitnesscenter exploiteert vanuit een (aantrekkelijke) multifunctionele accommodatie die ook een zwembad en horeca omvat, onrechtmatig is jegens Lierdal, omdat dit Laco Malden jegens haar een concurrentievoordeel oplevert.	
        De rechtbank volgt Lierdal niet in dat standpunt, ook niet als er (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan (a) dat Lierdal inderdaad een concurrent is van Laco Malden op fitnessgebied en (b) dat het mogen aanbieden van fitness vanuit het sportcentrum Laco Malden in die concurrentiestrijd inderdaad een voordeel oplevert. Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat Lierdal deze (door de gemeente en Laco Malden betwiste) stellingen (a en b) slechts zeer beperkt heeft onderbouwd. 
      
      
    
    
      5.51.
      
        Voor het oordeel dat van onrechtmatig handelen geen sprake is, is in de eerste plaats van belang dat Lierdal geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de in de HEX gemaakte afspraken specifiek tot doel hebben om Laco Malden een concurrentievoordeel te verschaffen ten koste van (fitnessaanbieders als) Lierdal. 
        Van een intentie tot benadeling van Lierdal is kortom niet gebleken. 
      
      
    
    
      5.52.
      
        Bovendien geldt dat, zelfs als het zo zou zijn dat Laco Malden het gestelde concurrentievoordeel ten opzichte van Lierdal in de praktijk daadwerkelijk heeft, en dat dit het (onbedoelde) gevolg is van het feit dat de gemeente ervoor gekozen heeft om – via de HEX – het afdekken van de onrendabele top van de door haar gewenste maatschappelijke functies in het sportcentrum mede te laten bekostigen uit de inkomsten van commerciële fitness-activiteiten en (dus) het aanbieden van die activiteiten vanuit het sportcentrum mogelijk te maken en te bevorderen, dat nog niet maakt dat de gemeente of Laco Malden hiermee maatschappelijk onzorgvuldig handelt. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er namelijk geen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm waaruit voortvloeit dat een (lokale) overheid geen accommodatie tot stand zou mogen brengen of verhuren (hoe aantrekkelijk en multifunctioneel ook) van waaruit door een onderneming commerciële activiteiten kunnen worden ontplooid in concurrentie met andere ondernemingen, en/of waaruit voortvloeit dat een onderneming van een dergelijke accommodatie geen gebruik zou mogen maken. 
        Dat geldt ook indien in die accommodatie tevens maatschappelijke activiteiten worden aangeboden waarvoor de overheidsinstantie een (niet meer dan kostendekkende) exploitatiebijdrage betaalt. En ook indien de aanwezigheid van de daarvoor noodzakelijke faciliteiten het bezoek aan de betreffende accommodatie voor potentiële afnemers van de commerciële activiteiten extra aantrekkelijk maakt. 
        Het feit dat de HEX is aangegaan voor een periode van veertig jaar maakt dit niet anders. Ook de Mededingingswet/Wet markt en overheid verbiedt dit niet. 
      
      
    
    
      5.53.
      
        Er is bovendien geen rechtsregel of maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm die in algemene zin verbiedt dat door een onderneming ten behoeve van een overheidsorganisatie verrichte maatschappelijke diensten (deels) worden bekostigd uit de opbrengst van commerciële activiteiten van diezelfde onderneming. Dat de vanuit het sportcentrum aangeboden fitness wordt ingezet als subsidie voor de maatschappelijke activiteiten van het sportcentrum, ten koste van andere fitnessaanbieders als Lierdal, zoals zij stelt, is dus (daargelaten of dit laatste waar is) niet onrechtmatig.
        Het omgekeerde, kruissubsidiëring van een commerciële activiteit vanuit de opbrengsten van een van overheidswege gesubsidieerde of exclusief toegestane activiteit, kan weliswaar onder omstandigheden wel op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten, maar van een dergelijke kruissubsidiëring is (kennelijk ook volgens de Europese Commissie) in dit geval nu juist geen sprake op basis van de afspraken in de HEX. 
      
      
    
    
      5.54.
      Dat brengt de rechtbank bij het verwijt van Lierdal dat de HEX geen of onvoldoende waarborgen biedt tegen “commerciële kruisbestuiving” tussen maatschappelijke functies en commerciële functies (specifiek fitness) die vanuit het sportcentrum worden aangeboden. Voor zover daarmee wordt gedoeld op de stelling dat het fitnesscenter van Laco Malden (mee)profiteert van de uitstraling en voorzieningen van het sportcentrum geldt hetgeen hiervoor al is overwogen: (het mogelijk maken van) dat enkele profiteren is, voor zover daarvan al sprake is, op zich niet onrechtmatig. Voor zover Lierdal erop doelt dat de HEX niet specifiek verbiedt of anderszins onmogelijk maakt dat fitness-activiteiten in een commerciële combinatie met zwembadactiviteiten worden aangeboden, bijvoorbeeld door het aanbieden van combikaartjes zwemmen-fitness en vice versa, is de rechtbank van oordeel dat dit er evenmin toe leidt dat het aangaan van de HEX in strijd is met de door de gemeente en Laco Malden in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid of met enige wetsbepaling. Lierdal heeft, zeker in het licht van de beoordeling van de HEX en de addenda door de ACM die heeft plaatsgevonden en het oordeel van de Commissie met betrekking tot de (sindsdien nog verhoogde) huurprijs van het sportcentrum, niet voldoende onderbouwd gesteld dat de verhuur van het sportcentrum als zodanig een verboden staatssteunelement bevat. Dat zo zijnde valt niet in te zien waarom Laco Malden vanuit dit (tegen marktconforme voorwaarden aan haar ter beschikking gestelde) sportcentrum niet ook commerciële activiteiten zou mogen aanbieden, en dus ook niet dat de gemeente haar dit zou moeten verbieden. Wat betreft (specifiek) de combikaartjes wordt dat oordeel hierna, bij de beoordeling van vordering IV, nader uitgewerkt en toegelicht.
      
    
    
      5.55.
      Lierdal beroept zich ter onderbouwing van de onrechtmatigheid verder op gestelde feiten en omstandigheden die zij aanduidt als de voorgeschiedenis van de HEX. De rechtbank is van oordeel dat geen van de door Lierdal als voorgeschiedenis van de HEX aangeduide feiten en omstandigheden - voor zover die al (zouden komen) vast (te) staan en wat daarvan verder ook zij - de conclusie rechtvaardigen dat het aangaan van de HEX als zodanig onrechtmatig is jegens Lierdal. Daartoe is het volgende relevant.
      
    
    
      5.56.
      
        Het bedingen door Laco Malden van het in de erfpachtakte vastgelegde kooprecht en het daarbij (beweerdelijk) niet laten voorzien in indexatie van de koopprijs zijn geen omstandigheden die van invloed zijn op de inhoud en strekking van de HEX. Voor zover Lierdal heeft bedoeld dat dit een eerste stap is geweest in een proces dat ertoe geleid heeft dat de gemeente niet om een overeenkomst met Laco Malden heen kon indien zij (zonder een onteigeningsprocedure te doorlopen) een sportcentrum wilde realiseren op het Veldschuurperceel, overweegt de rechtbank dat ook dit nog niet maakt dat de HEX zelf in strijd is met de jegens Lierdal in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Hetzelfde geldt voor het gezamenlijke onderzoek van de ontwikkelmogelijkheden van het Veldschuurperceel door Laco Malden en de gemeente en het (beweerdelijke) afdwingen van de terugkoop door de gemeente op door Laco Malden gedicteerde voorwaarden. Wat dat laatste betreft merkt de rechtbank ten overvloede nog op dat uit de door Lierdal gestelde feiten geenszins volgt dat de gemeente door Laco Malden gedwongen is tot het maken van afspraken waar zij eigenlijk niet achter stond of die zij maatschappelijk onverantwoord achtte; indien dat het geval was geweest had de gemeente ervoor kunnen kiezen een onteigeningsprocedure te volgen, nu zij het Veldschuurperceel onmisbaar achtte voor de (her)ontwikkeling van het door haar gewenste multifunctionele sportcentrum. 
        De stelling van de gemeente en Laco c.s. dat de beslissing van de gemeente om de HEX te sluiten breed werd gedragen door het College van B&W en de gemeenteraad is door Lierdal bovendien niet (voldoende gemotiveerd) betwist. 
      
      
    
    
      5.57.
      Ook het (gestelde) vermelden van een te lage waarde van de opdracht/concessie in de Aankondiging vrijwillige transparantie zou er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat het aangaan van de HEX onrechtmatig is jegens Lierdal. Lierdal heeft immers erkend dat zij destijds niet in aanmerking had willen komen voor de exploitatie van het sportcentrum, zodat niet valt in te zien hoe zij door die eventuele verkeerde waardevermelding kan zijn benadeeld. Als een eventuele andere waardevermelding tot meer of andere (derden)gegadigden voor de opdracht/concessie had geleid (zoals Lierdal kennelijk bedoelt) volgt daaruit immers niet dat er geen commerciële fitnessactiviteiten in het sportcentrum zouden zijn ontplooid; dat had een andere exploitant net zo goed kunnen doen. Dit nog daargelaten dat het aanbestedingsrecht er naar het oordeel van de rechtbank niet toe strekt om een onderneming als Lierdal tegen dit soort (gestelde) concurrentie te beschermen, zodat aan het relativiteitsvereiste niet is voldaan. De stelling van Lierdal dat de gestelde verkeerde waardevermelding (niettemin) “bijdraagt aan de onrechtmatigheid van de fitness-concurrentie door Laco” is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te volgen en wordt dus gepasseerd.
      
    
    
      5.58.
      Vast staat dat Laco Recreatie de gemeente heeft geadviseerd in het traject dat voorafging aan de totstandkoming van de HEX. Wat daarvan (verder) ook zij maakt ook dit naar het oordeel van de rechtbank niet dat het aangaan van de HEX jegens Lierdal onrechtmatig is voor zover daarmee de aanbieding van fitness-activiteiten mogelijk werd gemaakt, reeds omdat het ook hier uitsluitend gaat om gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan bij de totstandkoming van de HEX en die de inhoud en strekking van de HEX niet kenbaar (mede) bepalen. 
      
    
    
      5.59.
      Lierdal heeft nog gesteld dat Laco Malden, door het aanbieden van fitness, handelt in strijd met een in de privatiseringsovereenkomst met de gemeente uit 1992 vastgelegd verbod om “anders dan incidenteel nevenactiviteiten uit te oefenen”. Laco Malden heeft betwist dat zij een dergelijke afspraak schendt. De rechtbank overweegt hierover dat, zelfs indien een dergelijke afspraak tussen de gemeente en Laco Malden (nog steeds) zou gelden, hetgeen gelet op de sindsdien gesloten overeenkomsten niet in de rede ligt, daaruit nog geen onrechtmatigheid jegens Lierdal zou voortvloeien, ook niet indien, zoals door Lierdal tijdens de mondelinge behandeling is geopperd maar niet is onderbouwd, die afspraak was bedoeld om andere aanbieders van fitness (dan Laco Malden) tegen concurrentie te beschermen. Dit nog daargelaten of een dergelijke (branchebeschermings)overeenkomst in dit geval mededingingsrechtelijk toelaatbaar zou zijn.
      
    
    
      5.60.
      
        Ten slotte legt Lierdal aan haar vordering nog de stellingen ten grondslag dat Laco Malden het sportcentrum mag exploiteren zonder risico met betrekking tot de kosten van onderhoud en dat de gemeente ook de energielasten draagt zonder dat daar een korting op de exploitatiebijdrage tegenover staat. Zij heeft die stellingen, ook naar aanleiding van het daartegen door (met name) Laco Malden gevoerde inhoudelijke verweer, niet nader onderbouwd of toegelicht. 
        Laco Malden wijst erop dat zij (ook onder de gewijzigde HEX) als huurder zelf de kosten van het “huurdersonderhoud” draagt en in opdracht van de gemeente het verhuurdersgedeelte van het onderhoud verricht op grond van het MJOP, dit laatste tegen een overeengekomen vergoeding.
      
      
    
    
      5.61.
      In het licht van deze betwisting door Laco Malden, en in het licht van artikel 9 HEX, had Lierdal haar stelling dat Laco Malden geen risico draagt met betrekking tot de kosten van onderhoud en dat dit onrechtmatig is, naar het oordeel van de rechtbank nader dienen te onderbouwen. Uit artikel 9 HEX lijkt namelijk inderdaad te volgen dat Laco Malden zelf de kosten van het dagelijks onderhoud (die gebruikelijk door een huurder worden gedragen) dient te betalen en dat de kosten van het groot onderhoud (die over het algemeen voor rekening van een verhuurder plegen te komen) aan Laco Malden worden vergoed op basis van een iedere vijf jaar door de gemeente te actualiseren MJOP.  
      
    
    
      5.62.
      Hetzelfde geldt voor de stelling van Lierdal met betrekking tot de energielasten. Volgens Laco Malden zijn die inbegrepen in de huursom, die voor de ACM is gecontroleerd en akkoord bevonden. De rechtbank constateert dat ingevolge artikel 8 lid 2 HEX de energielasten inderdaad zijn inbegrepen in de huurprijs. Bovendien is de huurprijs onderwerp geweest van een voorlopig oordeel door de Commissie waarin (onder meer op basis van het rapport van K+V) is geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat de huurprijs niet marktconform is. Weliswaar was dit vóór aanpassing van de HEX door de addenda, maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het communicerende vaten-karakter van die aanpassing, en het feit dat de huursom daarbij is verhoogd, kan ervan worden uitgegaan dat het oordeel op dit punt na aanpassing van de HEX niet materieel anders zou luiden. Bij dat oordeel van de Commissie zal ook onder ogen zijn gezien dat de huur voor een periode van veertig jaar (zij het onder voorbehoud van indexering) is overeengekomen. Lierdal heeft niet toegelicht waarom Laco Malden in weerwil van dit alles onrechtmatig wordt bevoordeeld met betrekking tot de energielasten. 
      
    
    
      5.63.
      Met betrekking tot het goedkope koffie-abonnement wordt nog overwogen dat Lierdal niet duidelijk heeft gemaakt dat en hoe dit door enig handelen van de gemeente mogelijk is gemaakt. Het lijkt er (mede) gelet op het aanvoeren van dit koffie-abonnement op dat Lierdal meent dat iedere aanbieding van Laco Malden aan haar klanten die Lierdal niet aan haar eigen klanten meent te kunnen bieden, wel moet voortvloeien uit onrechtmatig gedrag van de gemeente en/of Laco Malden jegens haar. Die redenering kan niet als juist worden aanvaard.
      
    
    
      5.64.
      Kortom, uit geen van de door Lierdal gestelde feiten en omstandigheden vloeit voort dat het aangaan van de HEX, voor zover daarmee de aanbieding van fitnessactiviteiten mogelijk werd gemaakt, onrechtmatig is jegens Lierdal. Dat betekent dat de overige verweren, waaronder het (alleen) door Laco c.s. gevoerde verjaringsverweer, geen beoordeling behoeven.
      
    
    
      5.65.
      Nu vordering II zal worden afgewezen komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen III en IV.
      
      
        
          Vordering III: aangaan HEX onrechtmatig wegens strijd met artikel 25i Mw?
        
      
      
    
    
      5.66.
      Vordering III strekt ertoe dat de rechtbank (onder meer) voor recht verklaart dat het aangaan van de HEX door gedaagden onrechtmatig is jegens Lierdal, voor zover daarbij door de gemeente niet de integrale kosten als bedoeld in artikel 25i Mw aan Laco Malden in rekening zijn gebracht. Lierdal beroept zich ter onderbouwing van deze vordering op de volgens haar nog steeds bestaande strijdigheid van de HEX met artikel 25i lid 1 Mw, dat voorschrijft dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten daarvan in rekening brengt. 
      
    
    
      5.67.
      Deze vordering zal worden afgewezen. De rechtbank is namelijk van oordeel dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat de HEX bij het aangaan daarvan wat betreft de integrale kostendoorberekening in strijd was met artikel 25i Mw, en daargelaten of dat na aanpassing met terugwerkende kracht door de addenda nog steeds zo is, dit geen grondslag biedt voor het oordeel dat het aangaan van de HEX (in zoverre) onrechtmatig was of is jegens Lierdal, omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste.
      
    
    
      5.68.
      Als het aangaan van de HEX al in strijd zou zijn met artikel 25i lid 1 Mw (de volgens Lierdal geschonden wettelijke norm), zou dat jegens Lierdal alleen onrechtmatig zijn indien zij zou behoren tot de kring van benadeelden die door die bepaling tegen inbreuken daarop worden beschermd (dit vloeit voort uit artikel 6:162 lid 1 en artikel 6:163 BW). En dat is niet het geval, aangezien artikel 25i lid 1 Mw er niet toe strekt om Lierdal te beschermen tegen concurrentie door Laco Malden op het gebied van fitness en Lierdal geen concurrent is van de gemeente op het gebied van verhuur van vastgoed zoals het sportcenter. Daartoe is het volgende van belang.   
      
    
    
      5.69.
      Artikel 25i lid 1 Mw is een gedragsregel voor overheden die, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet markt en overheid, ertoe strekt te voorkomen dat de overheid, wanneer zij optreedt als leverancier van goederen of diensten die ook door particuliere marktpartijen op een open markt (kunnen) worden geleverd, de mededinging verstoort door gebruik te maken van oneigenlijke concurrentievoordelen die zij als overheid heeft. Deze gedragsregel heeft alleen betrekking op de gedragingen van de overheidsinstantie op de relevante (product- en geografische) markt waarop zij met haar economische activiteiten actief is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook dat de ondernemers die de bepalingen van de Wet markt en overheid, waaronder de in artikel 25i lid 1 Mw gegeven gedragsregel, beogen te beschermen de concurrenten zijn van de overheidsinstantie op de markt waar de relevante economische activiteit plaatsvindt. In dit geval is (voor zover het de HEX betreft) de relevante economische activiteit, blijkens de uitspraak van het CBb, de verhuur van vastgoed met het oog op de sportbeoefening. Dit is niet een markt waarop Lierdal actief is en, belangrijker nog, ook niet de markt waarop zij stelt schade te hebben geleden door het aangaan van de HEX in strijd met artikel 25i lid 1 Mw. Haar gestelde schade ziet immers op haar activiteiten op het gebied van fitness. Dat de gemeente (zelf of via een overheidsbedrijf) actief is op enige relevante markt voor fitness, en dat zij zich door het aangaan van de HEX schuldig maakt aan het niet doorberekenen van de integrale kosten voor het leveren van diensten op die markt, is echter gesteld noch gebleken. De enige door Lierdal (gestelde) overtreding van artikel 25i lid 1 Mw betreft de door de ACM (en uiteindelijk het CBb) vastgestelde inbreuk die betrekking heeft op het verhuur van het sportcentrum aan Laco Malden. En die biedt dus geen grondslag voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de gemeente (laat staan Laco Malden) voor de schade die Lierdal als fitnessondernemer stelt te hebben geleden.
      
      
        
          Vordering IV: Aanbieden van fitness in combinatie met zwemmen onrechtmatig?
        
      
      
    
    
      5.70.
      De vierde vordering van Lierdal strekt ertoe dat de rechtbank (onder meer) zal verklaren voor recht dat het door Laco Malden aanbieden van fitnessactiviteiten in een commerciële combinatie met zwembadactiviteiten jegens Lierdal onrechtmatig is. Mede gelet op het subsidiaire karakter van deze vordering ten opzichte van vordering II, waarbij Lierdal ook al het aanbieden van fitness vanuit het sportcentrum aan de kaak stelde, doelt Lierdal hiermee kennelijk specifiek op het hanteren van combikaartjes zwemmen-fitness en vice versa (hierna ook: de combikaartjes). Enige andere specifieke combinatieaanbieding van fitness en zwemmen heeft Lierdal namelijk niet genoemd.
      
    
    
      5.71.
      De rechtbank overweegt met betrekking tot deze vordering om te beginnen dat, voor zover Lierdal heeft bedoeld die (mede) te richten tot de gemeente en/of tot Laco International en Laco Recreatie, de vordering in zoverre moet worden afgewezen, reeds omdat de gevraagde verklaring voor recht alleen betrekking heeft op handelen door Laco Malden.  
      
    
    
      5.72.
      Ook voor zover de vordering is gericht tegen Laco Malden zal deze worden afgewezen, omdat Lierdal geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het aanbieden van de combikaartjes door Laco Malden jegens haar onrechtmatig is. 
      
    
    
      5.73.
      Daartoe is in de eerst plaats van belang dat geen van de hiervoor in het kader van vordering II besproken feiten en omstandigheden een grondslag biedt voor het oordeel dat Laco Malden door het aanbieden van combikaartjes onrechtmatig handelt jegens Lierdal. Meer in het bijzonder maakt het enkele feit dat Laco Malden (slechts) de beschikking heeft over een zwembad omdat zij dit op grond van de met de gemeente gesloten HEX huurt en mag exploiteren, anders dan Lierdal lijkt te veronderstellen, niet dat het aanbieden van de combikaartjes maatschappelijk onbetamelijk is. In dat kader moet worden benadrukt dat het enkele feit dat Lierdal zelf van mening is dat dit (de bedoelde combinatie van activiteiten/combikaartjes) “niet zou moeten mogen”, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft geantwoord op de vraag van de rechtbank waarom het aanbieden van die combinatie onrechtmatig zou zijn, er niet toe leidt dat het niet verbieden van die combinatie door de HEX in strijd is met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Lierdal stelt in dit  verband verder dat er een breed aanvaarde maatschappelijke opvatting bestaat dat een door de overheid gesubsidieerde activiteit geen concurrentie aan anderen zou mogen aandoen. Voor zover zij daarmee doelt op het zwembad (als faciliteit) ziet zij over het hoofd dat die tegen een (gelet op het oordeel van de Commissie en de onvoldoende weersproken stellingen van gedaagden) kennelijk marktconforme huurprijs door de gemeente ter beschikking wordt gesteld en dus niet wordt gesubsidieerd. Voor zover zij doelt op de maatschappelijke diensten waarvoor de exploitatiebijdrage wordt betaald, geldt hetgeen hierna wordt overwogen.
      
    
    
      5.74.
      Lierdal lijkt zich ook op het standpunt te stellen dat, door het aanbieden van de combikaartjes, de exploitatiebijdrage die de gemeente betaalt voor de (onder meer met betrekking tot het zwembad) door Laco Malden te verlenen diensten, door Laco Malden indirect (mede) wordt aangewend voor haar commerciële activiteiten. In het licht van het feit dat Lierdal niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat de exploitatiebijdrage méér dekt dan alleen de kosten van het verlenen van die maatschappelijke diensten, hetgeen volgens het rapport van KplusV en het voorlopig oordeel van de Commissie juist niet het geval is en door gedaagden ook gemotiveerd is betwist, kan de rechtbank die redenering niet volgen. Als de exploitatiebijdrage wat betreft de maatschappelijke diensten niet eens kostendekkend is, valt moeilijk in te zien hoe die bijdrage dan ook nog het aanbieden van combikaartjes (financieel) mogelijk maakt. Laco Malden zal de inkomsten die zij vanwege het aanbieden van deze voordeligere kaartjes misloopt dan immers niet kunnen bijpassen vanuit de exploitatiebijdrage. Daarbij komt dat, zoals hiervoor al is overwogen, niet het beschikken door Laco Malden over een zwembad als zodanig wordt gesubsidieerd (de huur omvat integrale kosten en is marktconform, geen staatssteun) maar alleen de bijkomende verplichtingen met het oog op de maatschappelijke functies (openingstijden, maximumtarieven, gebruik door sportverenigingen e.d.). Van kruissubsidiëring van de fitnessactiviteiten vanuit de maatschappelijke activiteiten via de combikaartjes is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Het enkele feit dat Laco Malden als gevolg van haar beschikking over een zwembad die kaartjes kan aanbieden en daardoor wellicht extra fitnessklanten werft is daartoe niet voldoende.
      
    
    
      5.75.
      Lierdal heeft in het verband van de door haar bedoelde commerciële combinatie van fitness en zwembadactiviteiten ook nog de woorden economische machtspositie, koppelverkoop en roofprijzen genoemd, zonder daarbij echter enige verdere toelichting te geven. Daarmee lijkt Lierdal te impliceren dat Laco Malden (al dan niet door toedoen van de gemeente) beschikt over een economische machtspositie als bedoeld in artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw, want alleen in dat geval zouden koppelverkoop en roofprijzen eventueel verboden (en onrechtmatige) gedragingen kunnen opleveren. De rechtbank gaat aan deze stellingen voorbij, omdat Lierdal die volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft bijvoorbeeld zelfs geen indicatie gegeven van de relevante (geografische en product)markt waarop Laco Malden over een machtspositie zou beschikken, en evenmin duidelijk gemaakt waaruit het bestaan van die machtspositie dan blijkt, terwijl het wel aan Lierdal is om haar stellingen op dit punt te concretiseren en van een feitelijke onderbouwing te voorzien. De enkele opmerking van Lierdal (tijdens de mondelinge behandeling) dat Laco Malden vanwege het kunnen exploiteren van een zwembad op kosten van de gemeente beschikt over een economische machtspositie volstaat daartoe niet. Reeds daarom kan een (eventueel) beroep op het verbod op misbruik van een economische machtspositie niet slagen.
      
      
        
          Vordering V: verbod op combikaartjes?
        
      
      
    
    
      5.76.
      Uit het voorgaande volgt dat het aanbieden van combikaartjes zwemmen-fitness en fitness-zwemmen door Laco Malden niet onrechtmatig is. Daarmee ontbreekt een grondslag om dit te verbieden. Vordering V, strekkende tot het uitspreken van zo’n verbod, wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.77.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van Lierdal, voor zover zij daarin ontvankelijk is, zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.78.
      Lierdal is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van gemeente en Laco c.s. worden (voor ieder van hen) begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                688,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.535,00
              
              
                (2,5 punten × € 614,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.401,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.79.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      verklaart Lierdal niet-ontvankelijk in haar vordering I voor zover die is gericht tot Laco Recreatie en Laco International,
      
    
    
      6.2.
      wijst de vorderingen van Lierdal voor het overige af,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Lierdal in de proceskosten van de gemeente van € 2.401,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Lierdal niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Lierdal in de proceskosten van Laco c.s. van € 2.401,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Lierdal niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Lierdal tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van de gemeente en van Laco c.s. als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2025.
    
  
  
  
  
     Hier wordt bedoeld: de oorspronkelijke HEX, vóór aanpassing daarvan door de hierna te bespreken addenda.
  
  
     Besluit ACM d.d. 16 augustus 2019 in zaak 18/033701. Het besluit van de ACM had ook betrekking op het in bruikleen geven van de Veldschuur onder de SOK.
  
  
     De Commissie verwijst hier naar de analyse van KplusV uit 2019.
  
  
     Ook hier verwijst de Commissie naar de analyse van KplusV.
  
  
     Ook hier verwijst de Commissie naar de analyse van KplusV uit 2019.
  
  
     CBb 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:507, rov. 13.
  
  
     Het betreffende besluit van de gemeente is, naar aanleiding van een door Laco Malden daartegen ingesteld bezwaar en beroep door de rechtbank vernietigd bij uitspraak van 3 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:721. Deze vernietiging is door het CBb in hoogste instantie in stand gelaten bij uitspraak van 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506.
  
  
     Van het Addendum Beheer en Exploitatie is een eerdere versie overeengekomen op 17 mei 2022.
  
  
     Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 915 (nr. 8). 
  
  
     Vgl. o.m. Hof Amsterdam 14 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2014.
  
  
     Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, (Xafax-arrest).
  
  
     De tekst van deze bepaling is sinds de inwerkingtreding op 1 april 2013 ongewijzigd gebleven, zodat deze temporeel van toepassing is ongeacht (eventuele) wijzigingen van de HEX.
  
  
     Behoudens in de artikel 4.15 lid 2 onder a genoemde gevallen, waarin de termijn voor het instellen van een vordering nog korter is. Deze gevallen doen zich hier niet voor.
  
  
     Arrest van 19 juni 2008 in Zaak C-454/06 Pressetext, ECLI:EU:C:2008:351.
  
  
     Arrest Pressetext, genoemd in noot 13, rov. 62-63.
  
  
     Deze drempelbedragen staan in respectievelijk artikel 4, onderdeel b, van richtlijn 2014/24/EU voor dienstenopdrachten en in artikel 8 lid 1 Richtlijn 2014/23/EU voor concessieopdrachten.
  
  
     Zie bijvoorbeeld MvT Wet markt en overheid, Kamerstukken II 2007-2008, 31 354, nr. 3, p. 4.
  
  
     Idem, p. 13-14, p. 36.
  
  
     CBb 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:507, rov. 6.1.