ECLI:NL:RBROT:2018:8873, Rechtbank Rotterdam, 01-11-2018, ROT 17/2530 en ROT 18/2373
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Deze zaken gaan over herhaalde boeteoplegging aan eiseres wegens het op de markt brengen van sigaretten in bijzondere verpakkingen en het bij klanten daarvoor niet in rekening brengen van een hogere prijs dan voor een regulier pakje sigaretten. Volgens verweerder maakt eiseres zich daarbij telkens schuldig aan twee overtredingen, namelijk het maken van reclame voor de sigaretten en het “doen van een uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtreeks gevolg heeft” (gratis verstrekking). Eiseres is het daar niet mee eens en heeft vooral bezwaren tegen de hoogte van de boetebedragen. 
        De rechtbank ziet een zodanige samenhang tussen de beboeting voor het [kleur 1] en het [kleur 2] blik naar aanleiding van de inspectie op 1 september 2016, dat op grond van artikel 5:8 gelezen in samenhang met artikel 5:46, derde lid, van de Awb een matiging is geboden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het onderscheid tussen de blikken omhulsels voor twee varianten van het merk niet zodanig is dat daarvoor in redelijkheid tweemaal het volle bedrag van € 270.000 aan boetes kan worden opgelegd.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 1
    
    
    
      zaaknummers: ROT 17/2530 en ROT 18/2373 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 1 november 2018 in de zaken tussen
    
    
      
        
          [Naam vennootschap] h.o.d.n. Imperial Tobacco Nederland, te [Plaats], eiseres,
      gemachtigde: mr. C.E. Schillemans,
    
    
    
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
    gemachtigde: mr. J.S. Boer.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 10 maart 2017 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 21 oktober 2016 (primair besluit 1), dat strekt tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 180.000,- wegens overtredingen van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij besluit van 23 maart 2018 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 17 maart 2017 (primair besluit 2), dat strekt tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 540.000,- wegens overtredingen van de, inmiddels vernoemde, Tabaks- en rookwarenwet, ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [Naam], werkzaam bij eiseres.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. Deze zaken gaan over herhaalde boeteoplegging aan eiseres wegens het op de markt brengen van sigaretten – “[merknaam]” – in bijzondere verpakkingen en het bij klanten daarvoor niet in rekening brengen van een hogere prijs dan voor een regulier pakje sigaretten. Volgens verweerder maakt eiseres zich daarbij telkens schuldig aan twee overtredingen, namelijk het maken van reclame voor de sigaretten en het “doen van een uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtreeks gevolg heeft” (hierna ook: gratis verstrekking). Eiseres is het daar niet mee eens en heeft vooral bezwaren tegen de hoogte van de boetebedragen.
    Wettelijk kader, onderzoek en besluitvorming door verweerder
    
    2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daar deel van uitmaakt. 
    
    
      3.1.
      Een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft tijdens een inspectiebezoek op 13 mei 2016 aan de tabaksspeciaalzaak Primera Delflandplein te Amsterdam vastgesteld dat daar ter verkoop werd aangeboden “[merknaam]” in verschillende verpakkingen. Naast een [kleur 1] en [kleur 2] reguliere kartonnen verpakking waren er blikken verpakkingen in dezelfde twee kleuren. Van de [kleur 1] versie heeft de toezichthouder een pakje sigaretten in reguliere kartonnen verpakking en een pakje sigaretten in de blikken verpakking aangeschaft, ieder voor de prijs van € 5,70. De blikken verpakking bleek bij opening een regulier pakje sigaretten te bevatten, met dien verstande dat het accijnszegel op het blikje zat en niet op de kartonnen verpakking. 
      
    
    
      3.2.
      Verweerder is van oordeel dat met de verkoop van het [kleur 1] blik “[merknaam]” op 13 mei 2016 twee overtredingen door eiseres als fabrikant van dit tabaksproduct zijn begaan: overtreding van het in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet opgenomen reclameverbod en overtreding van het in artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet opgenomen verbod van gratis verstrekking. Verweerder heeft eiseres bij primair besluit 1 beboet tot een bedrag van € 180.000,-. Het boetebedrag – dat met bestreden besluit 1 is gehandhaafd – is als volgt samengesteld: 
      
         € 135.000,- € 135.000,- vanwege de verboden reclame door de [kleur 1] blikken verpakking, waarbij vanwege recidive een verhoging is toegepast, en 
         € 135.000,- € 45.000,- vanwege de verboden gratis verstrekking van de [kleur 1] blikken verpakking. 
      
      
    
    
      4.1.
      Een toezichthouder van NVWA heeft tijdens een inspectiebezoek op 1 september 2016 aan de tabaksspeciaalzaak Primera Woensel te Eindhoven vastgesteld dat daar ter verkoop werd aangeboden “[merknaam]” in verschillende verpakkingen. Naast een [kleur 1] en [kleur 2] reguliere kartonnen verpakking waren er blikken verpakkingen in dezelfde twee kleuren. Van de [kleur 1] versie heeft de toezichthouder een pakje sigaretten in reguliere kartonnen verpakking en een pakje sigaretten in de blikken verpakking aangeschaft, ieder voor de prijs van € 5,70. De blikken verpakking bleek bij opening een regulier pakje sigaretten te bevatten, met dien verstande dat het accijnszegel op het blikje zat en niet op de kartonnen verpakking. Vervolgens heeft de toezichthouder ook van de [kleur 2] versie een pakje sigaretten in reguliere kartonnen verpakking en een pakje sigaretten in de blikken verpakking aangeschaft, ieder voor de prijs van € 5,70. De blikken verpakking bleek bij opening een regulier pakje sigaretten te bevatten, met dien verstande dat ook bij de [kleur 2] variant het accijnszegel op het blikje zat en niet op de kartonnen verpakking. De [kleur 1] en [kleur 2] “[merknaam]” onderscheiden zich blijkens het rapport van bevindingen van de toezichthouder van 19 september 2016 door verschillende gehaltes aan teer (7 versus 10 mg), nicotine (0,6 versus 0,8 mg) en koolmonoxide (9 versus 10 mg).
      
    
    
      4.2.
      Volgens verweerder zijn met de verkoop van het [kleur 1] en het [kleur 2] blik “[merknaam]” op 1 september 2016 vier overtredingen door eiseres als fabrikant van dit tabaksproduct begaan: tweemaal overtreding van het in artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet opgenomen reclameverbod en tweemaal overtreding van het in artikel 5, vijfde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet opgenomen verbod van gratis verstrekking. Verweerder heeft eiseres bij primair besluit 2 beboet tot een bedrag van € 540.000,-. Het boetebedrag – dat met bestreden besluit 2 is gehandhaafd – is als volgt samengesteld: 
      
         € 225.000,- € 225.000,- vanwege de verboden reclame door de [kleur 1] blikken verpakking, waarbij vanwege recidive een verhoging is toegepast, en 
         € 225.000,- € 45.000,- vanwege de verboden gratis verstrekking van door de [kleur 1] blikken verpakking
         € 225.000,- € 225.000,- vanwege de verboden reclame door de [kleur 2] blikken verpakking, waarbij vanwege recidive een verhoging is toegepast, en 
         € 225.000,- € 45.000,- vanwege de verboden gratis verstrekking van de [kleur 2] blikken verpakking. 
      
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1.
      Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet en de Tabaks- en rookwarenwet. In dit verband voert zij aan dat het reclameverbod niet van toepassing is, omdat sprake is geweest van een reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in de verkooppunten van tabaksproducten. Zij wijst er in dit verband op dat andere fabrikanten ook in blikken verpakking sigaretten aanbieden. Voorts voert zij aan dat niet tegelijk sprake kan zijn van overtreding van het reclameverbod en het verbod van gratis verstrekking. Zij wijst er op dat, wanneer zij de gangbare prijs van de extra blikken omhulling had gevraagd – die verweerder stelt op € 2,50 –, sprake zou zijn geweest van een reguliere verpakking tegen een normale verkoopwaarde, zodat uitsluitend sprake is van gratis verstrekking en niet ook van overtreding van het reclameverbod. 
      
    
    
      5.2.
      Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 20 december 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BC2232) volgt dat slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten is toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (de verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van “reclame” valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. 
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank is met de verkoop van pakjes sigaretten “[merknaam]” in een [kleur 1] en [kleur 2] blikken verpakking geen sprake geweest van een reguliere presentatie als bedoeld in artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet respectievelijk artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Tabaks- en rookwarenwet. Verweerder heeft in dit verband terecht in aanmerking genomen dat het hier gaat om een zogenoemde “limited edition” blikken verpakking waarin zich de reguliere verpakking van sigaretten “[merknaam]” bevindt, namelijk een kartonnen doosje, en dat alleen al daarom de extra blikken omhulling geen reguliere presentatie is. In dit verband is mede bepalend dat de uitzondering op het reclameverbod, gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van het College, beperkt en niet ruim moet worden opgevat. Voorts heeft verweerder in aanmerking kunnen nemen dat de blikken verpakking een aanprijzend karakter heeft, omdat die een meer duurzaam karakter heeft dan een reguliere kartonnen verpakking.
      
    
    
      5.4.
      Ook heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in zijn verweerschrift terecht opgemerkt dat de betekenis van reguliere presentatie niet wordt ingevuld door de activiteiten van andere fabrikanten. Dat wil zeggen dat een presentatie niet van ongeoorloofd regulier wordt, zodra meerdere fabrikanten die presentatie toepassen. Bepalend is namelijk wat de reguliere verpakking is van de sigaretten “[merknaam]”.Verder kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar stelling dat de extra blikken omhulling niet een overtreding van het reclameverbod kan opleveren, omdat uitsluitend sprake is van gratis verstrekking van de extra omhulling. Indien eiseres voor de verkoop van de zogenoemde “limited edition” blikken verpakking, waarin zich op reguliere wijze verpakte sigaretten bevinden, € 2,50 in rekening had gebracht bovenop de gewone prijs van € 5,70, dan zou geen sprake meer zijn van gratis verstrekking, maar dan zou het naar het oordeel van de rechtbank nog steeds hebben ontbroken aan een reguliere presentatie die een uitzondering rechtvaardigt op het reclameverbod. 
      
    
    
      6.1.
      Eiseres betoogt dat er op 1 september 2016 geen sprake is geweest van enige nieuwe overtreding ten opzichte van die op 13 mei 2016. Eiseres heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De [kleur 1] en blikken [kleur 2] verpakkingen die op beide data zijn aangetroffen en gekocht door een toezichthouder van NVWA zijn afkomstig van dezelfde voorraad die vanaf 17 februari 2016 via de groothandel aan detailhandelaren is geleverd. Volgens eiseres kan er daarom ten aanzien van de blikken verpakkingen slechts sprake zijn van een enkele overtreding, omdat de productie was gestaakt voor de eerste geconstateerde overtreding en van haar niet kon worden verwacht dat zij na de kennisgeving van het rapport van bevindingen van 26 mei 2016, waarin is vermeld dat NVWA ervan uit gaat dat eiseres maatregelen neemt om herhaling te voorkomen, overgaat tot een recall van alle nog niet verkochte blikken verpakkingen met sigaretten.
      
    
    
      6.2.
      Dit betoog slaagt niet. Voor de vraag of de overtredingen zich hebben voorgedaan, zijn niet het produceren of in de handel brengen de bepalende factoren, maar de situatie zoals deze is aangetroffen tijdens de inspecties, namelijk de reclame en de uitreikingen zoals deze in het handelsverkeer voorkomen. Na de eerste inspectie van 13 mei 2016 is eiseres gewaarschuwd en kon zij maatregelen treffen om nieuwe overtredingen te voorkomen, maar dat heeft zij nagelaten. Ter zitting is weliswaar door eiseres gesteld dat zij een aantal verpakkingen met de sigaretten heeft teruggenomen van de groothandel, maar is onbetwist gebleven dat op retailniveau geen enkele poging door eiseres is ondernomen om de pakjes terug te halen. Dat dit lastig uitvoerbaar is valt te begrijpen, maar betekent niet dat eiseres niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verkoop op 1 september 2016 van de door haar in de handel gebrachte, in blikken omhulsels verkochte, pakjes sigaretten.
      
      7. Eiseres heeft niet betwist dat met de verkoop van sigaretten in de [kleur 1] en [kleur 2] blikken sprake is van gratis verstrekking van de [kleur 1] en [kleur 2] blikken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze uitreiking om niet voorts het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg. Daarmee staat vast dat eiseres op 13 mei 2016 overtredingen heeft begaan van artikel 5, eerste en vijfde lid, van de Tabakswet en op 1 september 2016 overtredingen heeft begaan van artikel 5, eerste en zesde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. De vervolgvraag is of, en zo ja, hoeveel bestuurlijke boetes en tot welk bedrag verweerder heeft kunnen opleggen.
      
      8. Ambtshalve stelt de rechtbank vast dat de tekst onder Categorie B van de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet ten tijde van de vastgestelde overtredingen op 1 september 2016 niet verwees naar artikel 5, zesde lid, van die wet, maar naar artikel 5, vijfde lid. Verwijzing in de bijlage bij de wet naar artikel 5, vijfde lid, was per 20 mei 2016 echter zonder betekenis, omdat dit artikellid door vernummering vanaf 20 mei 2016 geen verbodsnorm meer bevatte, maar een uitzondering op een verbodsnorm. Deze klaarblijkelijke vergissing is nadien – op 6 september 2016 (zie de bijlage bij deze uitspraak) – hersteld. Uit dit herstel volgt dat de wet- en regelgever gratis verstrekking beboetbaar heeft willen laten blijven. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet te lezen met verbetering van de misslag dat deze bepaling toen verwees naar artikel 5, vijfde lid, in plaats van naar artikel 5, zesde lid (vergelijk HR 30 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7546; ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3313 en CRvB 23 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1801).
      
    
    
      9.1.
      Eiseres betoogt dat uitsluitend voor een van de twee overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, althans dat het totaal aan boetebedragen onevenredig uitpakt. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat sprake is van eendaadse samenloop, omdat het gaat om één en dezelfde gedraging, namelijk het gebruik van een extra blikken verpakking zonder daar een meerprijs voor te rekenen. Door daar twee maal een boete voor op te leggen wordt volgens haar gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Voorts heeft eiseres in dit verband aangevoerd dat de boetes in verband met overtreding van het reclameverbod ten onrechte zijn verhoogd wegens recidive, omdat een eerdere boeteoplegging met de uitspraak van het College van 11 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:345) onredelijk laat onherroepelijk is geworden. Eiseres wijst er in dit verband op dat het College in die uitspraak zelf heeft vastgesteld dat sprake was van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele rechten (EVRM). 
      
    
    
      9.2.
      Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van eendaadse, maar van meerdaadse samenloop. Voor beide overtredingsdata geldt dat eiseres telkens wordt verweten dat zij reclame maakt door een blikken omhulling om de sigarettenverpakking ter verkoop te laten aanbieden en dat zij dit gratis doet door geen meerprijs te rekenen voor de blikken omhulling. Indien eiseres wel een meerprijs had gerekend zou geen sprake zijn van gratis verstrekking, maar uitsluitend van overtreding van het reclameverbod. 
      
    
    
      9.3.
      De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de bijlage bij destijds de Tabakswet en thans de Tabaks- en rookwarenwet voor wat betreft de boeteverhogingen bij Categorie B bij een tweede en derde overtreding binnen respectievelijk twee en drie jaar na het onherroepelijk worden van de uitspraak van het College van 11 september 2014. De keuze om het startpunt van twee respectievelijk drie jaar te leggen bij de onherroepelijkheid van een eerdere boete zal zijn gelegen in de zekerheid die er op dat tijdstip is dat een eerdere overtreding is begaan, wat met die wetenschap een herhaling van de overtreding nadien te meer verwijtbaar zal maken. Indien lange tijd wordt geprocedeerd over een eerdere boeteoplegging, dan heeft de overtreder het voordeel dat hij bij een of meer herhaalde overtredingen vóór het onherroepelijk worden van die eerdere boeteoplegging niet met enige verhoging wordt geconfronteerd. Het nadeel dat de overtreder heeft na het onherroepelijk worden van die eerdere boeteoplegging is dat hij dan bij een herhaling in de periode van twee jaar respectievelijk drie jaar vanaf die onherroepelijkheid te maken zal krijgen met oplopende verhogingen. Dit gevolg is inherent aan de door de wet- en regelgever gemaakte keuze, die de rechtbank niet in strijd acht met een hogere rechtsregel of enig rechtsbeginsel. Evenmin leidt toepassing daarvan naar het oordeel van de rechtbank in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst. Eiseres was immers een gewaarschuwd (rechts)persoon en heeft gelet op de voorhanden rechtspraak over de reikwijdte van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet en de Tabaks- en rookwarenwet meermaals opnieuw het reclameverbod overtreden.
    
    
      9.4.
      Het voorgaande laat onverlet dat bij een dergelijke samenloop de evenredigheid van het totale boetebedrag dient te worden bewaakt. Dit geldt ook indien – zoals in dit geval – sprake is van gefixeerde boetebedragen, waarbij de toetsingsmaatstaf is of, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb, matiging is geboden wegens bijzondere omstandigheden (zie CBb 21 december 2017, ECLI:NL:CBB:2017:492). 
      
    
    
      9.5.
      Voor wat betreft de samenhang tussen de overtreding van het reclameverbod en die van het verbod van gratis verstrekking acht de rechtbank de samenhang daartussen niet zodanig dat dit op zichzelf tot een matiging zou moeten leiden, omdat die overtredingen niet noodzakelijkerwijs met elkaar samenhangen. Eiseres heeft immers de keus gemaakt om een “limited edition” uit te brengen en voorts om daarvoor geen meerprijs te vragen. 
      
    
    
      9.6.
      Na de vaststelling van de eerste twee overtredingen op 13 mei 2016, heeft eiseres onvoldoende ondernomen om een herhaling te voorkomen. Daarom ziet de rechtbank ook geen aanleiding om vanwege de eenmalige productie van de “limited edition” een matiging toe te passen op het totaal aan boetebedragen. 
      
    
    
      9.7.
      Wel ziet de rechtbank een zodanige samenhang tussen de beboeting voor het [kleur 1] en het [kleur 2] blik naar aanleiding van de inspectie op 1 september 2016, dat op grond van artikel 5:8 gelezen in samenhang met artikel 5:46, derde lid, van de Awb een matiging is geboden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het onderscheid tussen een [kleur 1] en een [kleur 2] blikken omhulsel voor twee varianten van het merk “[merknaam]” niet zodanig is dat daarvoor in redelijkheid tweemaal het volle bedrag van € 270.000,- aan boetes kan worden opgelegd. De rechtbank ziet daarom aanleiding om ten aanzien van de [kleur 2] pakjes, waarvoor geen boete was opgelegd naar aanleiding van de inspectie op 13 mei 2016, het boetebedrag te matigen met 75% (vergelijk ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493 (Sprookjesboom)). Dit levert voor de overtredingen die op 1 september 2016 zijn geconstateerd een bestuurlijke boete op van totaal € 337.500,- (€ 270.000,- + € 67.500,). Opgeteld met de boete voor de eerste twee overtredingen levert dit een totaalbedrag aan bestuurlijke boetes op van € 517.500,-. De rechtbank acht dit boetebedrag voldoende afschrikwekkend voor de overtredingen die op 13 mei 2016 en op 1 september 2016 zijn geconstateerd.
      
      10. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is ongegrond. Het beroep tegen bestreden besluit 2 is gegrond. Dit laatste besluit komt voor wat betreft het in stand laten van de boetehoogte voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf met toepassing van artikel 8:72a van de Awb in die zaak voorzien door het boetebedrag vast te stellen op € 337.500,-. 
      
      11. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 2 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht in de tweede zaak vergoedt.
      
      12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres in beroep tegen bestreden besluit 2 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1). 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond;
      
      
        vernietigt bestreden besluit 2 voor zover daarbij het boetebedrag is gehandhaafd;
      
      
        herroept primair besluit 2 voor wat betreft het boetebedrag en bepaalt dat eiseres een bestuurlijke boete van € 337.500,- dient te voldoen ten aanzien van de op 1 september 2016 vastgestelde overtredingen;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van bestreden besluit 2; 
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eiseres het in zaak ROT 18/2373 betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en 
      mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 1 november 2018.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
    
  
  
    Bijlage
    
    
      In artikel 5:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd.
    
    
    
      Uit artikel 5:46, derde lid, van de Awb volgt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
    
    
    
      Op 1 januari 2016 luidde de Tabakswet – voor zover hier van belang – als volgt:
    
    
    
      “Artikel 5
      1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
      (…)
      4. Het eerste lid geldt evenmin voor:
      b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
      (…)
      5. Iedere uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, is verboden.
      	(…)
    
    
    
      Artikel 11b 
      1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5, (…).
      2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
      a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
      (…)”
    
    
    
      Op 20 mei 2016 is de naam van de Tabakswet gewijzigd in de Tabaks- en rookwarenwet.  Die wet luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
    
    
    
      “Artikel 5
      1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
      (…)
      5. Het eerste lid geldt evenmin voor: 
      (…)
      b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten (…) door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten (…), met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak;
      (…)
      6. Iedere uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct (…) ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, is verboden.
      (…)
    
    
    
      Artikel 11b 
      1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5, (…)
      2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
      a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten (…);
      (…)”
    
    
    
      De Bijlage bij de Tabakswet luidde – voor zover hier van belang – op 1 januari 2016 als volgt:
    
    
    
      “Categorie B
    
    
    
      Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van het bepaalde bij:
       Artikel 5, eerste lid;
       Artikel 5, vijfde lid;
       Artikel 5a, eerste lid;
       Artikel 5a, tweede lid.
    
    
    
      Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
      – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
      – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
      – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.”
    
    
    
      Het Besluit van 4 mei 2016, houdende wijziging van het Besluit uitvoering Tabakswet en de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet in verband met de implementatie van Richtlijn 2014/40/EU, inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten (Stb. 2016, 176) voorzag in vervanging van “Artikel 5, vijfde lid” onder categorie B van de Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet door “Artikel 5, zesde lid”. De nota van toelichting vermeld in dit verband het volgende:
    
    
    
      “In artikel II wordt de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet gewijzigd. In deze bijlage wordt de hoogte van de bestuurlijke boete geregeld. De bijlage wordt aangepast aan de vernummeringen en ingevoegde leden die het gevolg zijn van de Wet van 26 april 2016 houdende wijziging van de Tabakswet ter implementatie van Richtlijn 2014/40/EU, inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten (Stb. 2016, 175).”
    
    
    
      Op 6 september 2016 is de Bijlage aldus gewijzigd (Stb. 2016, 309).