ECLI:NL:GHARL:2024:5613, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2024, 200.326.727
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontwerp en realisatie aflaatconstructie. UAV-GC 2005 van toepassing. Verlengde onderhoudstermijn overeengekomen. Uitleg overeenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.326.727
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 403379 
    
    
    
      
        arrest van 3 september 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard
      
      die zetelt in Rotterdam  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eisende partij
      hierna: HHSK  
      advocaat: mr. W.A.J. Stregels 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Aannemingsbedrijf [geïntimeerde] B.V.
      
      die is gevestigd in [vestigingsplaats]
      die ook (voorwaardelijk) hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij
      hierna: [geïntimeerde] 
      advocaat: mr. L.C. van den Berg 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 23 januari 2024 heeft op 21 mei 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in opdracht van HHSK in de periode van 2010 tot (medio) 2012 een zogenoemde aflaatconstructie ontworpen en gerealiseerd. Deze aflaatconstructie is gelegen in Zevenhuizen, tussen de rivier de Rotte en de achtergelegen Eendragtspolder. De aflaatconstructie wordt de Aflaat Rotte-Eendragtspolder (ARE) genoemd. Op de tussen partijen op 19 februari 2010 gesloten overeenkomst van aanneming van werk zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. Aan de overeenkomst is een aanbestedingsprocedure voorafgegaan. HHSK stelt dat zij in 2018 een gebrek aan de ARE heeft geconstateerd en [geïntimeerde] heeft aangesproken om dat gebrek te herstellen. [geïntimeerde] stelt dat zij niet gehouden is om tot herstel over te gaan. 
        
          3.	De vorderingen van HHSK
        
      
      
    
    
      3.1.
      HHSK heeft bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om:
      
        
          binnen een jaar de geconstateerde gebreken te herstellen, primair op grond van § 27 UAV-GC 2005 en subsidiair op grond van § 28 UAV-GC 2005, op straffe van een dwangsom;
        
        
          een bedrag van € 31.572 exclusief btw te betalen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW;
        
        
          een bedrag van € 2.828 exclusief btw te betalen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW.
        
      
      Daarnaast heeft HHSK een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door HHSK niet als medeverzekerde op te nemen in de afgesloten verzekeringspolis.
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
        HHSK heeft haar vordering in hoger beroep aangepast en vordert nu:
        I. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 19 februari 2010;
        II. de veroordeling van [geïntimeerde] de gebreken aan de ARE binnen een jaar, althans een door het hof te bepalen termijn, te herstellen op zo’n manier dat aan de overeengekomen eisen wordt voldaan, op straffe van een dwangsom;
        III. de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 31.572 exclusief btw op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW;
        IV. de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 2.828 exclusief btw op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW;
        V. de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
        De bedoeling van het hoger beroep van HHSK is dat haar gewijzigde vordering alsnog wordt toegewezen. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft hoger beroep ingesteld voor het geval enig bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank (grief) van HHSK slaagt. In dat geval stelt [geïntimeerde] aan de orde dat HHSK in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. Primair op grond van de in § 28 lid 2 van de UAV-GC 2005 opgenomen vervaltermijn en subsidiair op grond van artikel 6:89 BW omdat HHSK niet tijdig heeft geklaagd.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        De conclusie
      
    
    
    
      4.1.
      Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] alsnog tot herstel van het gebrek over moet gaan. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
      
      
        
          De standpunten partijen
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        HHSK stelt dat de ARE niet aan de overeengekomen eisen voldoet, omdat de ARE het overeengekomen minimale debiet van 20m3/s niet haalt. HHSK baseert haar vorderingen op drie gronden. HHSK stelt allereerst dat de ARE niet is opgeleverd en door HHSK ook niet is aanvaard. Op grond van § 4 lid 4 in verbinding met lid 9 UAV-GC 2005 heeft HHSK recht op deugdelijke nakoming. 
        Subsidiair stelt HHSK dat partijen een verlengde onderhoudstermijn van 8 jaar zijn overeengekomen. In het geval er wel is opgeleverd, heeft HHSK op grond van § 27 lid 3 UAV-GC 2005 recht op herstel. Meer subsidiair stelt HHSK dat er sprake is van een verborgen gebrek in het werk als bedoeld in § 28 lid 1 UAV-GC 2005.
      
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerde] stelt dat het werk op 2 december 2011 is opgeleverd. [geïntimeerde] betwist dat partijen een verlengde onderhoudstermijn van 8 jaar zijn overeengekomen. [geïntimeerde] betwist in de stukken ook dat sprake is van een gebrek en zeker dat sprake is van een ernstig gebrek. Bovendien is HHSK te laat met haar vordering op grond van de in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gestelde gronden.
      
    
    
      4.4.
      Op deze standpunten van partijen en wat zij verder nog hebben aangevoerd komt het hof zo nodig terug in het vervolg van dit arrest.
      
      
        
          De oplevering
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof laat in het midden of het werk is opgeleverd en, zo ja, wanneer dat is gebeurd. Partijen hebben daarover uitgebreid hun standpunten toegelicht en die standpunten staan haaks op elkaar. Uit het vervolg van dit arrest blijkt dat het niet nodig is om hier een oordeel over te geven, omdat [geïntimeerde] het door HHSK gestelde gebrek moet herstellen, ook als wordt uitgegaan van de door [geïntimeerde] gestelde oplevering per 1 of 2 december 2011.
      
      
        
          De onderhoudstermijn
        
      
      
    
    
      4.6.
      Onderdeel van de geschilpunten tussen partijen is de vraag welke onderhoudstermijn is overeengekomen en naar welke onderhoudstermijn § 27 van de UAV-GC 2005 verwijst.
      
    
    
      4.7.
      Om te kunnen beslissen wat partijen zijn overeengekomen, hanteert het hof het zogenoemde Haviltexcriterium. Dat criterium stelt dat het bij de uitleg van contractsbepalingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit houdt in dat niet alleen de letterlijke tekst van de overeenkomst van belang is, maar ook de bedoelingen van de partijen en de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten. Ook kan de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van belang zijn. Bij de toepassing van het Haviltexcriterium kan ook rekening worden gehouden met de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden.
      
    
    
      4.8.
      
        [geïntimeerde] heeft in het kader van de door HHSK uitgeschreven nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure op 24 december 2009 een aanbieding gedaan. Op basis van deze inschrijving heeft HHSK het werk aan [geïntimeerde] gegund en hebben partijen op 19 februari 2010 de zogenoemde Basisovereenkomst gesloten. In artikel 3 van de Basisovereenkomst is opgesomd welke contractdocumenten de rechten en verplichtingen omschrijven die partijen naar elkaar op zich hebben genomen. Onderdeel van die opsomming zijn de vraagspecificatie en de aanbieding. In § 4.7.2.1 van de vraagspecificatie is opgenomen dat de onderhoudstermijn als bedoeld in § 27 lid 2 van de UAV-GC 2005 zes maanden bedraagt. Bij haar aanbieding heeft [geïntimeerde] een plan van aanpak van 24 december 2009 gevoegd. 
      
      
        In § 1.6 van dit plan van aanpak is het volgende opgenomen:
        “Dit plan van aanpak maakt deel uit van de aanbieding van [geïntimeerde] BV. In het plan van aanpak wordt in hoofdlijnen weergegeven hoe voldaan wordt aan de in de vraagspecificatie gestelde eisen en op welke punten [geïntimeerde] een meerwaarde wenst te bieden voor dit systeem.” In paragraaf 7 van het plan van aanpak heeft [geïntimeerde] opgenomen dat zij zich verplicht het systeem te ontwerpen met een 100% hogere ontwerplevensduur dan is opgenomen in de vraagspecificatie. Vervolgens is in paragraaf 7 opgenomen: “ verleent aanvullen de garantie in de vorm van een verlenging van de onderhoudstermijn te weten een verlenging van de onderhoudstermijn van 8 jaar.”
        In artikel 3 van de Basisovereenkomst is ook een rangorderegeling opgenomen. Onder de rangorde van de contractdocumenten is opgenomen:
        “Wanneer echter de kwaliteit van het aangebodene uitgaat boven de in de Vraagspecificatie geëiste kwaliteit of de Opdrachtnemer aanbiedt het Werk op een eerder tijdstip op te leveren dan door de Vraagspecificatie wordt geëist, prevaleert de Aanbieding boven alle andere contractdocumenten met uitzondering van de Basisovereenkomst.”
        In het eerste aanvaardingsdossier vermeldt [geïntimeerde] onder het kopje ‘garantieverklaringen’ dat zij aanvullende garantie in de vorm van een verlenging van de onderhoudstermijn verleent, te weten een verlenging van de onderhoudstermijn van 8 jaar.
      
      
    
    
      4.9.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] toegelicht wat zij heeft bedoeld met paragraaf 7 van het plan van aanpak. De heer [naam1] heeft toen uitdrukkelijk verklaard dat [geïntimeerde] heeft bedoeld de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn van zes maanden te verlengen tot een onderhoudstermijn van 8 jaar. Dat is ook hoe HHSK dit heeft begrepen. Het plan van aanpak maakt deel uit van de aanbieding en de aanbieding behoort tot de contractdocumenten die de verplichtingen van [geïntimeerde] bepalen, zodat het hof de overeenkomst tussen partijen zo uitlegt, dat partijen hebben afgesproken in plaats van de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn van 6 maanden, een onderhoudstermijn van 8 jaar af te spreken. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat zij niet heeft beoogd hiermee af te spreken dat de risico-overgang die de UAV-GC 2005 koppelt aan de onderhoudstermijn, ook met 8 jaar te verschuiven. HHSK heeft hiertegenover gesteld dat zij juist van de verschoven risico overgang uitging. Zij stelt ook dat dit tot toekenning van een hogere score van de aanbieding van [geïntimeerde] heeft geleid en dus een van de factoren was die leidde tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] . Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] tegenover deze gemotiveerde stellingen van HHSK onvoldoende heeft uitgelegd op grond waarvan zij mocht verwachten dat de verlengde onderhoudstermijn op de door haar bepleite – en beperktere manier – moet worden uitgelegd. Nergens uit blijkt dat ook HHSK van de beperktere uitleg uitging en dat HHSK niet kon verwachten dat de onderhoudstermijn onvoorwaardelijk werd verlengd tot 8 jaar.
      
    
    
      4.10.
      Het hof is met HHSK eens dat door de verlenging van de onderhoudstermijn sprake is van een betere kwaliteit van het aangebodene dan is vereist in de vraagspecificatie. Daardoor gaat de onderhoudstermijn van 8 jaar zoals opgenomen in de aanbieding voor op alle andere contractdocumenten – behalve de Basisovereenkomst – en staat deze in rang boven de UAV-GC 2005. Dat laatste brengt naar het oordeel van het hof mee dat de onderhoudstermijn als bedoeld in § 27 lid 2 UAV-GC 2005 en § 28 lid 4 UAV-GC 2005 niet moet worden gelezen als de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn, maar als de daarvoor in de plaats gekomen contractuele onderhoudstermijn. Die uitleg past ook bij het karakter van deze bepalingen, die vooral zijn bedoeld om het moment van ingaan van de onderhoudstermijn te bepalen. 
      
      
        Dit alles betekent dat, ook als juist is dat het werk is opgeleverd op 1 of 2 december 2011, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, de onderhoudstermijn doorliep tot december 2019. Niet betwist is dat HHSK in een e-mail van 16 augustus 2019 bij [geïntimeerde] heeft gemeld dat de overeengekomen capaciteit niet werd gehaald. Deze melding was binnen de onderhoudstermijn.
      
      
      
        
          Het gebrek
        
      
      
    
    
      4.11.
      In § 27 lid 3 van de UAV-GC 2005 is opgenomen dat de opdrachtnemer gehouden is gebreken die in de onderhoudsperiode aan de dag treden te herstellen, met uitzondering van gebreken waarvoor de opdrachtgever op grond van de overeenkomst verantwoordelijk of aansprakelijk is. In § 4 lid 1 van de UAV-GC is bepaald dat wanneer het werk bij de oplevering niet voldoet aan de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen, sprake is van een gebrek. In lid 3 van deze paragraaf is verder uitgelegd wat die eisen omvatten. Het gaat om de eisen die voortvloeien uit het normale gebruik waarvoor het werk bestemd is en de eisen die voortvloeien uit het bijzonder gebruik dat van het werk zal worden gemaakt, dit laatste echter alleen als de eisen die het bijzonder gebruik stellen in de vraagspecificatie zijn ogenomen.
      
    
    
      4.12.
      
        [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof expliciet erkend dat het overeengekomen en in de vraagspecificatie opgenomen minimale debiet van 20m3/s niet wordt gehaald. [geïntimeerde] betwist wel de uitkomsten van de systeemtest uit 2018 en het rapport dat Deltares daarna in opdracht van HHSK heeft opgesteld, maar zij bestrijdt niet dat de overeengekomen minimumcapaciteit niet wordt gehaald. De in de Basisovereenkomst opgenomen verplichting van [geïntimeerde] is het ontwerpen en uitvoeren van een geautomatiseerd aflaatsysteem dat voldoet aan de overeengekomen eisen. Omdat het tot de verplichtingen van [geïntimeerde] behoorde om een aflaatconstructie te ontwerpen en bouwen die aan die overeengekomen eis van 20m3/s voor het minimale debiet voldoet en [geïntimeerde] erkent dat daaraan niet wordt voldaan, is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeengekomen verplichtingen en geldt het niet halen van het minimale debiet bovendien als een gebrek volgens de definitie van § 4 UAV-GC 2005. Dat het ontwerp van [geïntimeerde] soortgelijk is aan het door Oranjewoud namens HHSK opgestelde schetsontwerp van 24 juni 2009 en in het bijzonder aan de zijde van de instroom feitelijk ongewijzigd is gebleven, maakt niet dat de verantwoordelijkheid voor het ontwerp niet meer op [geïntimeerde] rustte. Dat volgens [geïntimeerde] niet vast staat dat sprake is van een ontwerpfout maakt niet dat HHSK [geïntimeerde] niet meer op de voet van § 27 UAV-GC 2005 kan aanspreken om het gebrek te herstellen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan het hof zou kunnen oordelen dat HHSK op grond van de overeenkomst voor dit gebrek verantwoordelijk of aansprakelijk is. 
      
    
    
      4.13.
      Vervolgens moet het hof beoordelen of dit gebrek in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden. De ratio van de onderhoudstermijn van § 27 UAV-GC 2005 is gelegen in het feit dat de beoordeling van de kwaliteit van het werk op het moment van de oplevering slechts een momentopname is en er behoefte kan zijn om die kwaliteit over een langere tijd te beoordelen. Die ratio is naar het oordeel van het hof verwoord in § 27 lid 3 UAV-GC 2005, waar staat dat de onderhoudstermijn betrekking heeft op gebreken die in de onderhoudstermijn aan de dag treden. Met ‘aan de dag treden’ is een feitelijke constatering bedoeld die past bij de ratio van de onderhoudstermijn. Het gaat er niet om of de opdrachtgever het gebrek al voor de oplevering had kunnen ontdekken, zoals bij § 28 van de UAV-GC 2005 wel van belang is. Ook de vraag of dit gebrek is aan te merken als een ernstig gebrek in de zin § 28 lid 2 UAV-GC 2005 is niet van belang, nu dit geen rol speelt gedurende de onderhoudstermijn. Omdat niet ter discussie staat dat het capaciteitstekort voor het eerst bij HHSK bekend is geworden in februari 2018 en is gemeld op 16 augustus 2019, staat vast dat het gebrek tijdens de onderhoudsperiode aan de dag is getreden.
      
      
        
          De ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.14.
      Omdat [geïntimeerde] gehouden is het gebrek te herstellen op grond van § 27 UAV-GC 2005, komt het hof niet toe aan de vraag of de vervaltermijn van § 28 UAV-GC 2005 is overschreden. In lid 4 van § 28 UAV-GC staat dat voor de toepassing van die paragraaf de dag na het verstrijken van de onderhoudstermijn in de plaats treedt van de dag van de oplevering. Zoals het hof hiervoor in 4.10 heeft beslist, geldt ook ten aanzien van deze bepaling dat in dit geval, waar in de aanbieding is afgeweken van de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn, gelet op de rangorderegeling de contractueel vastgelegde onderhoudstermijn bepalend is en niet de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn.  
      
    
    
      4.15.
      Ook het beroep dat [geïntimeerde] doet op de klachtplicht van artikel 6:89 BW gaat niet op. HHSK heeft in februari 2018 de capaciteit van de ARE onder gecontroleerde omstandigheden getest. De uitkomst daarvan was dat de ARE een capaciteit had van 6,4 m3/s in plaats van de overeengekomen 20m3/s. Tussen partijen staat vast dat dit onderdeel was van een systeemtest en niet moet worden gezien als een SAT. Omdat de uitkomst van die test HHSK verbaasde en zij betwijfelde of die uitkomst juist was, heeft HHSK ter controle opdracht gegeven aan Deltares om een bureaustudie uit te voeren waarbij de capaciteit van de aflaatconstructie zou worden geanalyseerd. Het definitieve rapport van deze bureaustudie heeft HHSK ontvangen op 1 juli 2019. Uit dit rapport van Deltares blijkt dat Deltares de capaciteit op basis van de gegevens van de systeemtest uit 2018 heeft herberekend op een capaciteit van 7,4 m3/s. Deltares schat de capaciteit van de ARE bij hoog peil in de Rotte 11 á 12 m3/s. HHSK de uitkomsten van het rapport van Deltares op 16 augustus 2019 aan [geïntimeerde] medegedeeld. Uit deze gang van zaken leidt het hof af dat HHSK voor het eerst per 1 juli 2019 duidelijk is geworden in welke mate de capaciteit van de ARE niet aan de Basisovereenkomst voldeed. Dat de systeemtest uit 2018 hiervoor al aanwijzingen bevatte, betekent niet dat HHSK toen [geïntimeerde] al op de hoogte had moeten stellen. HHSK twijfelde zelf aan de uitkomst van de systeemtest met betrekking tot de ARE. Naar het oordeel van het hof mocht HHSK, voordat zij tot een ingrijpende stap als het melden van een gebrek bij [geïntimeerde] jaren na ingebruikname van de ARE over zou ga, onder die omstandigheden eerst nader onderzoek laten uitvoeren. Dat dit nader onderzoek vervolgens meer dan een jaar duurde is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de klachtplicht is geschonden. Dat [geïntimeerde] daardoor in zijn belangen is geschaad, is onvoldoende aannemelijk geworden. Nadat HHSK het rapport van Deltares had ontvangen, heeft zij voldoende voortvarend [geïntimeerde] van dat rapport op de hoogte gesteld en de te beperkte capaciteit van de ARE aangekaart in de e-mail van 16 augustus 2019.
      
      
        
          Overige punten
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        
          [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat herstel van het gebrek niet van haar kan worden gevraagd, omdat de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van HHSK bij herstel in plaats van schadevergoeding (artikel 7:759 lid 2 BW). Het hof passeert dat betoog. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toelicht waarom er sprake is van een wanverhouding tussen het belang van HHSK bij herstel en de kosten van dat herstel. 
        HHSK heeft aangevoerd dat de ARE deel uitmaakt van een groter systeem dat de waterhuishouding in de betrokken regio onder controle moet houden. Zij heeft toegelicht dat het te lage debiet (dat is de te lage capaciteit van de ARE) niet kan worden ondervangen door het eerder aan laten gaan van de ARE. Dit gebrek aan afvoercapaciteit is volgens de toelichting van HHSK te groot om op enige andere manier te kunnen worden ondervangen. [geïntimeerde] heeft daar onvoldoende weerwoord op gegeven. Het belang van HHSK ziet op een kernverplichting van [geïntimeerde] . Dat het herstel van het gebrek veel kost en zelfs in dezelfde orde van grootte kan liggen als de overeengekomen aanneemsom is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat HHSK genoegen moet nemen met de beperktere capaciteit van de ARE en de betaling van een schadevergoeding.
      
      
    
    
      4.17.
      Alle overige door [geïntimeerde] aangevoerde punten kunnen naar het oordeel van het hof niet tot een andere uitkomst leiden. Het hof bespreekt die punten daarom niet afzonderlijk. Ook het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat dit ziet op stellingen die niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Dat [geïntimeerde] de verschillende ontwerpstappen heeft laten beoordelen door HHSK ontslaat haar niet van haar ontwerpverantwoordelijkheid en haar contractuele verplichting om een aflaatconstructie op te leveren met een minimaal debiet van 20m3/s en kan ook niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde] niet gehouden is het gebrek te herstellen omdat sprake zou zijn van (kennelijk 100%) eigen schuld van HHSK. Eventuele verklaringen van de directeur van [geïntimeerde] over gesprekken die zijn gevoerd met HHSK over oplossingen, over de oplossingsbereidheid van [geïntimeerde] , de uitvoering van het project en de oplevering daarvan zijn voor het oordeel van het hof – wat daarvan overigens ook zij - zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, voor de beoordeling niet van belang.
      
    
    
      4.18.
      
        HHSK vordert vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Dit betreft enerzijds kosten van Deltares en anderzijds kosten van juridische bijstand.
        De kosten van Deltares hebben betrekking op de bureaustudie die heeft geleid tot het rapport van 1 juli 2019 en een variantenstudie capaciteitsvergroting Are, waarvan een conceptrapport van 20 januari 2020 is overgelegd. [geïntimeerde] stelt dat de bureaustudie is gedaan om de eigen bevindingen van HHSK te valideren en daarom niet nodig was voor het vaststellen van de aansprakelijkheid. Het hof oordeelt dat HHSK in redelijkheid de bevindingen van de systeemtest mocht laten toetsen door een externe partij om de omvang van de schade, te weten in hoeverre werd het overeengekomen debiet niet gehaald, nauwkeuriger te laten vaststellen. De kosten van het eerste rapport van Deltares zijn daarmee op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar. Met betrekking tot het tweede rapport van Deltares stelt [geïntimeerde] dat die niet toewijsbaar zijn, omdat zij niet aansprakelijk is voor het gebrek. Het hof heeft hiervoor al beslist dat [geïntimeerde] wel aansprakelijk is voor herstel van het gebrek. Omdat [geïntimeerde] geen ander verweer tegen dit onderdeel van de vordering voert, zijn ook de kosten van het tweede rapport van Deltares toewijsbaar. 
        De kosten van juridische bijstand zijn toewijsbaar overeenkomstig artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Het verweer van [geïntimeerde] is op dit onderdeel beperkt tot de stelling dat zij niet aansprakelijk is voor het gebrek en daarom ook niet deze kosten hoeft te vergoeden. Dat betoog gaat niet op, zodat de juridische kosten als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als onvoldoende weersproken worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.19.
      Het hoger beroep van HHSK slaagt grotendeels en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt niet. Het hof zal de vorderingen van HHSK toewijzen zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd, met dien verstande dat het hof de herstelverplichting van [geïntimeerde] zal beperken tot het realiseren van een minimaal debiet van 20m3/s en [geïntimeerde] gelet op de door haar in punt 98 van de conclusie van antwoord aangevoerde omstandigheden een termijn van twee jaar zal geven voor het uitvoeren van dat herstel. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      4.20.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 februari 2023 en beslist als volgt:
      
        
          verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens HHSK toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 19 februari 2010 doordat de ARE niet een minimaal debiet van 20m3/s kan realiseren;
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde] om het gebrek aan de ARE, bestaande uit het niet realiseren van een minimaal debiet van 20m3/s voor eigen rekening en risico binnen twee jaar na dit arrest te herstellen op zodanige wijze dat dit minimale debiet wel wordt gehaald en bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 5.000 voor ieder dag dat [geïntimeerde] – nadat dit arrest onder aanzegging van het verbeuren van deze dwangsom door HHSK aan [geïntimeerde] is betekend – in gebreke blijft met de nakoming van deze herstelverplichting, waarbij de dwangsom in totaal maximaal € 1.000.000 zal bedragen;
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan HHSK van een bedrag van € 31.572 exclusief btw, te vermeerderen de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (29 april 2022) tot aan de dag van gehele betaling;
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan HHSK van een bedrag van € 2.828 exclusief btw, te vermeerderen de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (29 april 2022) tot aan de dag van gehele betaling;
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van HHSK tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 2.837 aan griffierecht
        € 131,18 aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € 1.126 aan salaris van de advocaat van HHSK (2 procespunten x tarief € 563)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van HHSK in hoger beroep: 
      
      
      
        € 2.135 aan griffierecht
        € 109,44 aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € 3.035 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2½  procespunten x appeltarief € 1.214);
      
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      5.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af wat verder of anders is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, R.W.E van Leuken en M.F.J.N. van Osch, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.