ECLI:NL:GHARL:2019:3539, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-04-2019, 18/00620
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Wfsv. Verzekeringsplicht werknemersverzekeringen? Privaatrechtelijke dienstbetrekking?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 18/00620
    uitspraakdatum: 24 april 2019
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
        de Inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 juni 2018, nummer AWB 18/2164, ECLI:NL:RBGEL:2018:2779, in het geding tussen
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
      en de Inspecteur
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      Bij beschikking op grond van artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) heeft de Inspecteur beslist dat [A] op grond van de arbeidsverhouding tussen hem en belanghebbende is verzekerd op grond van de werknemersverzekeringen.
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het daartegen gerichte bezwaar afgewezen.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de beschikking gewijzigd, zodanig dat [A] vanaf 1 mei 2016 voor zijn werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende niet is verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft bij brief van 21 januari 2019 nadere stukken ingediend, de Inspecteur bij brief van 7 februari 2019.
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2019. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Belanghebbende is een allround mediabedrijf dat met haar televisiezenders marktleider is in de Nederlandse mediawereld. De doelstelling van belanghebbende is het optimaal bedienen van de kijkers en gebruikers van interactieve media en adverteerders door het aanbieden van hoogwaardige en onderscheidende programma’s en services. 	
    
    
      2.2.
      
        [A] is chef-kok en culinair en horecadeskundige. Vanuit die achtergrond verricht [A] vanaf 1 december 2004 werkzaamheden voor diverse televisieprogramma’s van belanghebbende. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. De commerciële activiteiten die [A] door tussenkomst van [B] B.V. over de periode van 1 januari 2016 tot en met heden verricht, bestaan uit:
      
         werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende, bestaande uit het meewerken aan de totstandkoming van diverse televisieprogramma’s en daarmee verband houdende activiteiten;
         het voeren van management over [C] B.V.;
         het onder de merknaam “ [A-1] ” verkopen van kookgerei via (web)winkels;
         het publiceren van culinaire boeken;
         het schrijven van redactionele culinaire artikelen;
         publiciteits- en marketingactiviteiten;
         het verhuren van volledig ingerichte cateringcontainers voor feesten en partijen;
         het verzorgen van een incentive-programma;
         het bereiden van stoofvleesrecepturen;
         het onder licentie van [A] ontwikkelen van foodproducten;
         het verzorgen van culinaire workshops aan bedrijven en groepen.
      
    
    
      2.3.
      De omzet die door [B] B.V. is behaald met de werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende bedroeg in 2016 26% van haar totale omzet.
    
    
      2.4.
      Tot 1 mei 2016 zijn de werkzaamheden van [A] met als omschrijving “als culinair- en horecadeskundige en chef-kok optreden in tv-programma’s” aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend worden verricht voor rekening en risico van [B] B.V. Voor deze werkzaamheden is door de Belastingdienst telkens een VAR-DGA afgegeven.
    
    
      2.5.
      
        Belanghebbende is (als “opdrachtgever”) met ingang van 1 januari 2017 een overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd aangegaan met (als “opdrachtnemer”) [B] B.V., vertegenwoordigd door [A] . De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een overeenkomst van 27 januari 2017, waarbij – voor zover hier van belang – in aanmerking is genomen dat:	
        
          “(…)
         Door opdrachtnemer en/of haar dochtermaatschappijen een onderneming wordt gedreven die onder meer gespecialiseerd is in de exploitatie van horeca projecten en/of horeca concepten in de meest ruime zin van het woord;
         Opdrachtnemer bereid is de opdracht in goed overleg voor opdrachtgever uit te voeren, waarbij opdrachtnemer naar eigen professionele en artistieke inzichten daaraan invulling zal geven (…);
         Opdrachtnemer bij aanvang van deze overeenkomst [A] heeft aangewezen als opdrachtuitvoerder om de prestaties, zoals omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst, verder te noemen: de “opdracht”, te verrichten;
         partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW en uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW; (…)”
      
    
    
      2.6.
      
        Verder zijn partijen het volgende overeengekomen:	
        
          “Artikel 1 – Aanvang en duur
      
    
    
      1.1
      
        Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie (3) jaar. De overeenkomst gaat in op 1 januari 2017 en eindigt van rechtswege op 31 december 2019, zonder dat voorafgaande opzegging nodig is.
        (…)
        Artikel 3 – Opdracht
      
    
    
      3.1
      
        Opdrachtnemer zal [A] gedurende de in artikel 1 genoemde periode ter beschikking stellen om de volgende opdrachten te vervullen:
         Als culinair en horeca deskundige ofwel als chefkok optreden in nader te bepalen televisieprogramma’s (…);
         het verzorgen van inspreekwerkzaamheden ten behoeve van de Programma’s;
         het verlenen van medewerking aan multimediale activiteiten – zoals maar niet beperkt tot SMS- en belapplicaties – ten behoeve van de Programma’s.
        Het aantal afleveringen en de Programma’s waarvoor [A] de voornoemde werkzaamheden zal verrichten zullen in goed overleg en naar redelijkheid tussen partijen worden bepaald. Opdrachtgever zal in dit verband gerechtigd zijn om gebruik te maken van de werkzaamheden van [A] ten behoeve van gemiddeld circa 16-22 afleveringen per contractjaar. (…)
      
    
    
      3.2
      Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen opdracht. Dit laat onverlet dat Opdrachtnemer gerechtigd is om [A] niet ter beschikking te stellen voor de Programma’s indien zulks de commerciële belangen en/of de artistieke en creatieve belangen van Opdrachtnemer en/of [A] zou schaden, zulks ter exclusieve discretie van Opdrachtnemer. In geval [A] ter beschik[k]ing wordt gesteld voor de Programma’s, stellen partijen vast dat [A] en Opdrachtgever bij benadering in gelijke mate invloed hebben op de redactionele inhoud en vormgeving van de Programma’s.
    
    
      3.3
      Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Bedoelde afstemming kan onder meer plaats vinden door middel van deelname aan bijeenkomsten waarin het vervaardigen van de Programma’s en de daarmee verband houdende uitvoering van de werkzaamheden op voet van gelijkwaardigheid tussen partijen besproken wordt. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij opdrachtgever.
    
    
      3.4
      
        Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht. Dit instructierecht is niet aanwezig ten aanzien van de wijze waarop [A] zal optreden in de Programma’s en de deskundigheid, ervaring en expertise van [A] op culinair terrein en op het terrein van leiding geven aan horecagelegenheden. Tussen partijen bestaat geen gezagsverhouding. 
        (…)
        Artikel 4 – Honorarium
      
    
    
      4.1
      Voor de overdracht en het gebruik van Opdrachtnemer’s en [A] ’s intellectuele eigendomsrechten, waaronder begrepen portretrechten (beeltenis van [A] ), merkrechten (naam [A] ), naburige rechten (uitvoering [A] ) en auteursrechten (voordrachten [A] ), in verband met het uitvoeren van de opdracht zoals bepaald in deze overeenkomst, zal Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een honorarium betalen van (…). Opdrachtgever zal het honorarium jaarlijks in maandelijks gelijke termijnen bij Opdrachtgever in rekening brengen door middel van facturen. (…)
    
    
      4.5
      
        Indien Opdrachtnemer als gevolg van ziekte, verlof van [A] of een andere oorzaak die voor haar risico komt is verhinderd en als gevolg waarvan Opdrachtnemer niet in staat is de opdracht zoals opgenomen in artikel 3.1 uit te voeren, is Opdrachtgever pro rata geen vergoeding verschuldigd. Dit is enkel van toepassing indien Opdrachtnemer de opdracht zoals opgenomen in artikel 3.1 niet gedurende een periode van 6 maanden vanaf het moment dat [A] weer ter beschikking is en/of gedurende het betreffende contractjaar alsnog op juiste wijze uitvoert. 
        (…)
        Artikel 11 – Andere opdrachten en activiteiten
      
    
    
      11.1
      Het is Opdrachtgever bekend dat opdrachtnemer andere opdrachtgevers heeft en zal hebben en dat opdrachtgever, behoudens het bepaalde in dit artikel 11, geen aanspraak kan maken op volledige exclusiviteit van opdrachtnemer of [A] . Het is opdrachtnemer/ [A] – hetzij direct hetzij indirect – niet toegestaan om zonder voorafgaande goedkeuring van opdrachtgever werkzaamheden of opdrachten in beeld te verrichten als presentator, chef-kok of culinair en horeca deskundige voor andere audiovisuele mediadiensten (waaronder omroeporganisaties). Alle overige off screen activiteiten van opdrachtnemer/ [A] leiden bij opdrachtgever niet tot enig bezwaar, tenzij hierdoor de uitvoering van de opdracht voor opdrachtgever of de performance van de Programma’s aantoonbaar in het gedrang komen.
    
    
      11.2
      Als goed opdrachtnemer zal opdrachtnemer er zorg voor dragen dat andere (ondernemings)activiteiten van hem en/of opdrachtuitvoerder in redelijkheid niet in strijd zijn met of afbreuk doen aan de gerechtvaardigde belangen van opdrachtgever (inclusief sponsors, adverteerders en overige betrokkenen) noch de goede naam en reputatie van (het programma van) opdrachtgever (inclusief sponsors, adverteerders en overige betrokkenen) aantasten. Indien een activiteit in strijd is met de voornoemde voorwaarden, zullen partijen met elkaar overleg voeren gericht op aanpassing of staking van de activiteit.
    
    
      11.3
      
        In geen geval zal opdrachtnemer voor zichzelf waardeerbaar voordeel van derden bedingen of aanvaarden, dat direct of indirect verband houdt met de uitvoering van de opdracht voor opdrachtgever. 
        (…)”
      
    
    
      2.7.
      De overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen belanghebbende en [B] B.V. voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is inhoudelijk grotendeels gelijk aan de overeenkomst van opdracht die is gesloten voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019.
    
  
  
    
      3Het geschil
    In geschil is of tussen belanghebbende en [A] een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat.
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      Bij de in geding zijnde beschikking heeft de Inspecteur beslist dat [A] op grond van zijn arbeidsverhouding tot belanghebbende vanaf 1 mei 2016 is verzekerd voor de werknemersverzekeringen (artikel 59, derde lid, van de Wfsv). Werknemersverzekeringen zijn in casu de verplichte verzekeringen op grond van de Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (artikel 2, onderdeel c, van de Wfsv). Op grond van die wettelijke regelingen is verzekerd de werknemer (artikel 4 van de Ziektewet (ZW), artikel 99 van de Werkloosheidswet (WW), artikel 7, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Werknemer is, voor zover hier van belang, de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat (artikel 3, eerste lid, van de ZW, artikel 3, eerste lid, van de WW, en artikel 8, eerste lid, Wet WIA). De privaatrechtelijke dienstbetrekking is de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk wetboek, dus de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
    
    
      4.2.
      Het is aan de Inspecteur, die stelt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting aannemelijk te maken.
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de tussen belanghebbende en [B] BV gesloten overeenkomst [A] verplicht is ten behoeve van belanghebbende arbeid te verrichten en dat belanghebbende voor die arbeid een beloning betaalt.
    
    
      4.4.
      De Inspecteur voert aan dat [A] zich jegens belanghebbende heeft verplicht om werkzaamheden te verrichten en om mee te werken aan ten minste zestien afleveringen per contractjaar. Hij wijst erop dat volgens haar algemene voorwaarden belanghebbende de inhoud van de programma’s vaststelt en dat de eindverantwoordelijkheid voor de programma’s bij belanghebbende berust. Ook komen de intellectuele-eigendomsrechten in verband met de programma’s toe aan belanghebbende. Bovendien liggen, aldus nog steeds de Inspecteur, de formats van de programma’s (veelal) vast en worden voorafgaand aan de opnamedata scripts gemaakt, waarin de gebruikte dialogen en acties staan uitgeschreven. Daaruit leidt de Inspecteur af dat belanghebbende werkgeversgezag over [A] uitoefent, althans kan uitoefenen.
    
    
      4.5.
      De Inspecteur wijst voorts erop dat [A] al dertien jaar exclusief voor belanghebbende werkt en een van haar boegbeelden is, dat hij zijn werkzaamheden verricht tegen een vooraf overeengekomen vergoeding en dat [A] jegens belanghebbende geen relevante investeringen heeft gedaan. Tot slot wijst de Inspecteur erop dat belanghebbende werknemers in dienst heeft die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Uit al het vorenoverwogene trekt de Inspecteur de conclusie dat [A] in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staat.
    
    
      4.6.
      Belanghebbende voert daartegenover aan dat [A] de werkzaamheden verricht vanuit zijn deskundigheid en dat hij daarbij mede invulling geeft aan de programma’s waaraan hij medewerking verleent. De programma’s komen mede door zijn inbreng tot stand. [A] is niet vervangbaar. Hij is vergelijkbaar met een artiest.
      
    
    
      4.7.
      
        Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat tussen belanghebbende en [A] een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat. Het Hof acht daarbij in het bijzonder de volgende omstandigheden van belang. Partijen hebben uitdrukkelijk niet een arbeidsovereenkomst willen sluiten (zie 2.5, vierde streepje). Het Hof acht aannemelijk dat [A] mede invulling geeft aan de inhoud van de programma’s waaraan hij meewerkt, onder meer door voorgelegde formats te beoordelen en daarover suggesties te doen, die veelal worden opgevolgd. Weliswaar is er een script, waarin het verloop van het programma staat beschreven, maar dat is, naar belanghebbende ter zitting geloofwaardig heeft verklaard, een ‘levend document’ waarin lopende de opnamen wijzigingen worden aangebracht, mede op grond van de inbreng van [A] . Het script bestaat voor een belangrijk gedeelte uit die inbreng en wordt gebruikt als handvat voor de volgende opnamen. Indien nodig wordt een programma omgegooid. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat sprake is van een lastige markt, waarin mensen als [A] moeilijk zijn te krijgen. Het is niet zo dat [A] afhankelijk is van belanghebbende. Het Hof acht evenals de Rechtbank aannemelijk dat belanghebbende en [A] min of meer op basis van gelijkwaardigheid samenwerken. Ook de aard van de programma’s (reality) maakt dat de inhoud van de programma’s tevoren niet volledig vastligt en medewerkers nog tijdens de opnamedagen (moeten) improviseren en zo invulling geven aan het script. Verder acht het Hof van belang dat [A] nog andere werkzaamheden verricht waarmee hij, althans zijn BV, aanzienlijke bedragen verdient.
        
          Slotsom
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
      Omdat het Hof het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaart, zal het bepalen dat van de Inspecteur € 508 griffierecht wordt geheven.
      Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.024 (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 512). Opmerking hierbij verdient nog dat de Rechtbank belanghebbende reeds een vergoeding van proceskosten heeft toegekend voor de beroepsfase.
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het Hof:
    
      – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.024, en
      – bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 508.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. A.E.F. Hillen en mr. R. den Ouden, in tegenwoordigheid van mr. A.W.M. van der Waerden als griffier.
      De beslissing is op 24 april 2019 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier,
            
            
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              (A.W.M. van der Waerden)
            
            
              (J. van de Merwe)
            
          
        
      
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 april 2019.
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      
      
        	Postbus 20303,
      
      
        	2500 EH  Den Haag.
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.