ECLI:NL:GHSHE:2022:2208, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2022, 20-002238-21
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onderzoek Alfa. Onderzoekswensen Encrochat.
      
      
        De verdediging heeft een viertal onderzoekswensen gedaan: 1) het toevoegen van de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland, 2) het horen van de LAP-officier van justitie, 3) het toevoegen van rechterlijke machtigingen uit Frankrijk t.a.v. de hack en 4) het opmaken van een nader proces-verbaal door de r-c.
        Het hof wijst alle verzoeken gemotiveerd af.

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 27 juni 2022.
  
  
  
    Tegenwoordig:
    mr. A.M.G. Smit, voorzitter,
    mr. G.J. Schiffers en mr. M.M. Koevoets, raadsheren,
    
      [advocaat-generaal 1] en [advocaat-generaal 2] , advocaten-generaal,
    mr. I. Kroes, griffier. 
  
  
  
    De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen.
  
  
  
    De verdachte, genaamd:
  
  
  
    [verdachte] , 
  
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979 ,
    wonende te [adres] ,
    thans verblijvende in P.I. Veenhuizen, gevangenis Esserheem te Veenhuizen,
  
  
  
    is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
  
  
  
    De voorzitter stelt vast dat de verdachte schriftelijk afstand heeft gedaan van zijn recht om ter terechtzitting van heden aanwezig te zijn.
  
  
  
    Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. T. Scheffer, advocaat te Amsterdam, die waarneemt voor raadsman mr. A.A. Boersma, eveneens advocaat te Amsterdam, en die verklaart uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het hof stemt daarmee in.
  
  
  
    De voorzitter deelt mede, dat de strafzaak tegen verdachte gelijktijdig, doch niet gevoegd, zal worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte strafzaken tegen [medeverdachte 2] (parketnummer 20-002245-21) en [medeverdachte 8] (parketnummer 20-002225-21).
  
  
  
    Het hof hervat het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 2 juni 2022.
  
  
  
    De voorzitter deelt het volgende mede.
  
  
  
    Zoals de advocaten-generaal, de verdachte en zijn raadsman tevoren bekend was, zal de zaak vandaag niet inhoudelijk worden behandeld. Deze zitting heeft het karakter van een voortgezette regiezitting, waarop de beslissingen op een aantal resterende onderzoekswensen zal worden meegedeeld. 
  
  
  
    Het hof komt met betrekking tot de gedane onderzoekswensen tot de volgende beslissingen. 
    De verdediging heeft 4 onderzoekswensen geformuleerd:
    1.	toevoegen JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland;
    2.	horen LAP-officier van justitie 0796;
    3.	toevoegen rechterlijke machtigingen uit Frankrijk ten aanzien van de hack;
    4.	opmaken nader proces-verbaal door rechter-commissaris Schols omtrent of, en zo ja wanneer, hij is geïnformeerd dat de wijze van interceptie zou vallen onder een militair staatsgeheim.
  
  
  
    Ter toelichting heeft de verdediging onder meer het volgende aangevoerd: 
    ‘De onder 1 t/m 4 opgenomen onderzoekswensen hebben betrekking op de bewijsmiddelen die zijn vergaard door middel van de zogenoemde Encrochat-hack. De bewijsmiddelen hebben betrekking op de aan cliënt onder feit 3 t/m 7 tenlastegelegde feiten, te weten de zaaksdossiers ZD08 (productie en voorbereidingshandelingen amfetamine) en ZD 19 (aanwezig hebben verdovende middelen, voorhanden hebben vuurwapen en voorbereidingshandelingen Opiumwet).
    
      (…)
    
    
      De onder 1 t/m 3 opgenomen onderzoekswensen hebben betrekking op het toetsen van de betrokkenheid van Nederland bij de hack, het duiden van de onderzoeksintentie van 26Lemont alsook ten aanzien van hetgeen hieromtrent door het Openbaar Ministerie kenbaar is gemaakt. Aan de hand van de Franse stukken zal kunnen blijken waarvoor de Franse rechter toestemming heeft gegeven, te weten in hoeverre is medegedeeld dat de hack ook zou betekenen dat onder buitenlandse gebruikers, waaronder Nederlanders, tevens informatie zou worden verzameld en gedeeld. Aan de LAP-Officier, die zowel het proces-verbaal kaders gebruik dataset 26Lemont als de nader aangekondigde toelichting daarop heeft ondertekend, zullen o.a. vragen worden gesteld wat de precieze samenwerking met Frankrijk is geweest en vanaf wanneer, welke handelingen Nederland heeft verricht, wat de onderzoeksintentie van 26Lemont was, wat de reden is geweest dat de processen-verbaal kaders gebruik dataset en de nader aangekondigde toelichting daarop onjuist althans onvolledig zijn, waarom verdedigingen en Rechtbank verkeerd zijn voorgelicht omtrent de onderzoeksintentie van 26Lemont, etc. 
    
    
      De onder 4 opgenomen onderzoekswens heeft betrekking op de 126uba Sv machtiging van rechter-commissaris Schols.(…) Uit de 149b Sv stukken volgt echter niet dat rechter-commissaris Schols is geïnformeerd dat de wijze van interceptie zou vallen onder een militair staatsgeheim, hetgeen ook logisch is daar hij anders niet de betreffende voorwaarden zou hebben opgenomen. (…) Nu niet volgt of en zo ja wanneer rechter-commissaris Schols is geïnformeerd betreffende de onder het militair staatsgeheim vallende wijze van interceptie, kan diens proportionaliteit- en subsidiariteitstoets niet juist worden getoetst.
    
    
      De verdediging acht het toewijzen van de onderzoekswensen in het belang van zowel de verdediging alsook in het kader van de volledigheid van het onderzoek. De verzoeken dienen ter onderbouwing voor het doen van een rechtmatigheidsverweer, (…).
    
    
      De bevindingen uit Encrochat zijn van bepalende invloed op de vervolging jegens cliënt, nu niet alleen zijn aanhouding een direct gevolg is van de bevindingen, maar ook dat ter zake de feiten 3, 4, 5, 6 en 7 Encrochat-chats bewijsrechtelijk een aanzienlijke rol spelen. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim, te weten schending van artikel 8 en 6 EVRM. Ter zake 8 EVRM heeft te gelden dat kennelijk met duizenden onverdachte burgers is meegelezen gedurende een zeer aanzienlijke procedure, terwijl daartoe geen deugdelijke grondslag bestond. Ter zake artikel 6 EVRM heeft te gelden dat de informatievoorziening van het Openbaar Ministerie onjuist althans in ieder geval onvolledig is geweest, terwijl de betreffende informatie toentertijd wel voorhanden was, zodat een en ander bewust lijkt te hebben plaatsgehad. Voor wat betreft het nadeel heeft te gelden dat niemand hoeft te dulden dat de overheid een dergelijke inbreuk maakt op de privacy en als daarover wordt gecommuniceerd moet dat juist en volledig gebeuren. Als rechtsgevolg komt zowel de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als bewijsuitsluiting in beeld, mede om een krachtig signaal te doen uitgaan aan de opsporingsinstanties, bijvoorbeeld inhoudende dat als zij bij onderzoeken voorop de bok zitten dit ook betekent dat zulks duidelijk, volledig en juist wordt gecommuniceerd. 
    
    
      (…)
    
    
      Voor wat betreft het vertrouwensbeginsel merkt de verdediging op dat gelet op de 149b Sv stukken de feitelijke interceptie op de telefoons van de gebruikers heeft plaatsgehad, hetgeen aldus betekent dat de opsporingshandelingen ter zake de Nederlandse gebruikers te Nederland hebben plaatsgehad, zodat het vertrouwensbeginsel reeds om die reden in casu niet opgaat. Bovendien volgt uit het reeds aangehaalde commissiedebat dat de Nederlandse opsporingsdiensten weldegelijk een grotere rol hebben gespeeld; het is immers niet voorstelbaar dat de Minister te kennen geeft dat de opsporingsdiensten heel duidelijk voorop de bok hebben gezeten indien er niet veel meer gedaan zou zijn dan het sluiten van een JIT-overeenkomst teneinde de bevindingen uit de Encrochat-hack te ontvangen, zoals dit uit de reeds aangehaalde processen-verbaal van het LP blijkt. Het vertrouwensbeginsel kan derhalve niet in de weg staan aan het toewijzen van de verzoeken.
    
  
  
  
    
      Beoordeling
    
  
  
  
    Vooropgesteld kan worden dat de onderzoekswensen van de verdediging blijkens de toelichting allemaal betrekking hebben op het onderzoek 26Lemont en allemaal dienen ter onderbouwing van een rechtmatigheidsverweer in het kader van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Het hof stelt bij de beoordeling van deze onderzoekswensen het volgende voorop.
    In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.
    Toepassing van art. 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.
  
  
  
    
      Voorbereidend onderzoek ‘tegen de verdachte’?
    
    De toepassing van art. 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Op grond van art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van art. 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
    Daarnaast heeft het voorbereidend onderzoek in art. 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)
    Ter beantwoording van de vraag of het onderzoek 26Lemont kan worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in bovenstaande zin is het volgende van belang. Op 10 februari 2020 is onder gezag van de officieren van justitie een onderzoek gestart door Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid onder de naam 26LeMont. Dit onderzoek richt zich op de verdachte(n) Encro c.s. (hierna: Encro), kort gezegd een leverancier van een encrypte communicatiedienst met bijbehorende resellers in binnen- en buitenland en de criminele NN-gebruikers die gebruik maken van deze (gesloten) communicatiedienst. Onderzoek 26LeMont vloeit voort uit het titel V onderzoek, 26Bismarck, naar het georganiseerde verband Encro dat op 25 september 2017 is gestart, als ook de onderzoeken 26McHenry en 26Oakmont die betrekking hebben op Nederlandse resellers van Encro c.s.
    In de brief van de Lemont-officieren d.d. 28 september 2020 wordt het onderzoek 26Lemont omschreven als een ander voorbereidend onderzoek dan de strafrechtelijke onderzoeken naar de specifieke gebruikers van de telefoons en de strafbare feiten waaraan die verdachten zich mogelijk schuldig maken. De stukken uit 26Lemont zijn dus stukken uit een ander strafrechtelijk voorbereidend onderzoek. De verwachting is volgens de Lemont-officieren dat door middel van het analyseren van de gegevens van de door Frankrijk binnen te dringen telefoons (beter) inzicht zal worden verkregen in de communicatie tussen de gebruikers, dat daarmee ook de georganiseerde verbanden tussen de gebruikers kunnen worden vastgesteld en dat de gebruikers kunnen worden geïdentificeerd. De onderschepte communicatie kan gebruikt worden in reeds lopende onderzoeken en in het onderhavige Titel V onderzoek.
    Onder meer uit deze stukken en de overige stukken zoals deze door de verdediging en het Openbaar Ministerie zijn overgelegd in het kader van deze onderzoekswensen, stelt het hof vast dat het onderzoek 26 Lemont zich niet richt op geïdentificeerde gebruikers van de Encrochat-telefoons, maar dat het onderzoek wel met zich brengt dat die gebruikers uiteindelijk kunnen worden geïdentificeerd. Daarmee staat wat het hof betreft vast dat het onderzoek 26Lemont niet kan worden aangemerkt als het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van de aan hem tenlastegelegde feiten. Dit blijkt tevens uit het feit dat de strafrechtelijke onderzoeken die hebben geleid tot de huidige tenlastelegging dateren van 31 januari 2018 (Calabrese) en 8 maart 2018 (Garborone). In zoverre komen de onderzoekswensen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
    Het voorgaande laat onverlet dat uit het onderzoek 26Lemont informatie is gekomen die mogelijk relevant is en gevoegd is in het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte. In hoeverre dat een mogelijke schending van art. 359a Sv oplevert en de onderzoekswensen alsnog voor toewijzing in aanmerking zouden komen, zal hierna worden besproken. Het hof plaatst hierbij op voorhand de kanttekening dat uit de overgelegde stukken van het onderzoek 26Lemont blijkt dat het zeer waarschijnlijk is dat het grootste deel van de NN-gebruikers deze Encrochat-telefoons gebruikt teneinde te voorkomen dat door hen te plegen of gepleegde strafbare feiten worden ontdekt. In dit verband verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
  
  
  
    
      Vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek
    
    De begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van art. 359a Sv ligt. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn indien de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv kunnen worden verbonden. Indien de onderzoekswensen zien op onrechtmatige handelingen die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit, kunnen ze derhalve mogelijk alsnog voor toewijzing in aanmerking komen.
  
  
  
    
      De gestelde vormverzuimen
    
    De verdediging stelt dat toewijzing van de onderzoekswensen relevant is ter onderbouwing voor het doen van een rechtmatigheidsverweer. Er zou sprake zijn van een onherstelbaar vormverzuim in de vorm van schending van art. 6 en 8 EVRM.
  
  
  
    Art. 6 en 8 EVRM en het vertrouwensbeginsel
    Met betrekking tot de al dan niet schending van art. 6 en art. 8 EVRM merkt het hof ten eerste het volgende op: 
    Met een Franse rechterlijke machtiging in een Frans onderzoek heeft een hack plaatsgevonden op Frans grondgebied. Het gaat om een onderzoek dat onder de Franse regelgeving heeft plaatsgevonden. Op grond van het vertrouwensbeginsel ligt dit onderzoek niet ter toetsing door de Nederlandse rechter voor. Wel is het aan de Nederlandse rechter om te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het hof verwijst hieromtrent naar het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629. Hierin is immers bepaald:
    
      ‘Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
    
    
      Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 ( Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.’
    
  
  
  
    Wat het hof wel kan onderzoeken is in hoeverre de Nederlandse autoriteiten handelingen hebben verricht in het kader van dit onderzoek 26Lemont die een schending van de art.en 6 en 8 EVRM met zich meebrengen. 
  
  
  
    Artikel 6 EVRM
    Artikel 6 EVRM zou zijn geschonden doordat de informatievoorziening van het Openbaar Ministerie onjuist althans onvolledig zou zijn geweest, terwijl de betreffende informatie toentertijd wel voorhanden was, zodat een en ander volgens de verdediging bewust lijkt te hebben plaatsgehad. Uit de overige toelichting van de verdediging op dit punt leidt het hof af dat het vermeende vormverzuim daaruit zou bestaan dat het Openbaar Ministerie informatie zou hebben achtergehouden dat het onderzoek 26Lemont zich ook uitstrekte tot de gebruikers en dat Nederland een prominentere rol zou hebben gespeeld bij de ‘hack’ dan door het Openbaar Ministerie wordt voorgesteld. Nog los van het antwoord op de vraag of de verdediging voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om het voorgaande aannemelijk te maken, en nog los van het feit dat niet valt in te zien hoe het voorgaande een schending van het in art. 6 EVRM neergelegde recht van verdachte op een eerlijk proces zou kunnen opleveren, komt in de toelichting van de verdediging niets naar voren over de wijze waarop deze vermeende vormverzuimen mogelijk van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de tenlastegelegde feiten. De verdediging stelt slechts dat ‘de bevindingen uit Encrochat’ van bepalende invloed zijn op de vervolging van verdachte, nu niet alleen zijn aanhouding een direct gevolg van de bevindingen zou zijn, maar ook ter zake van de feiten 3, 4, 5, 6 en 7 Encrochat-chats bewijsrechtelijk een aanzienlijke rol spelen. De verdediging miskent hiermee dat het gaat om de vraag of de door de verdediging gestelde vormverzuimen van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en dat ter beantwoording van die vraag in beginsel niet relevant is dat de bevindingen uit het Encrochat-onderzoek voor verdachte mogelijk belastend zijn. Hieromtrent heeft de verdediging echter niets gesteld, laat staan onderbouwd. Gelet op het voorgaande heeft de verdediging onvoldoende aangetoond dat toewijzing van de onderzoekswensen noodzakelijk is ter onderbouwing van het verweer dat sprake zou zijn van schending van art. 6 EVRM.
  
  
  
    Artikel 8 EVRM
    Wat betreft de mogelijke schending van art. 8 EVRM stelt de verdediging ter toelichting dat kennelijk met duizenden onverdachte burgers is meegelezen gedurende een zeer aanzienlijke ‘procedure’ (het hof gaat er vanuit dat de verdediging hier bedoelt ‘periode’), terwijl daarvoor geen grondslag bestond. Ter beoordeling van dit gestelde verzuim en de daarop gebaseerde onderzoekswensen overweegt het hof als volgt.
    Het hof leidt allereerst uit de in het kader van de beoordeling van deze onderzoekswensen voorliggende stukken af dat voor de ‘hack’ van de Encrochat-gebruikers zowel door een Franse rechter een machtiging is afgegeven (hetgeen zoals hierboven uiteengezet niet aan het hof ter beoordeling voorligt), als door een Nederlandse rechter-commissaris. Uit deze stukken blijkt dat het Openbaar Ministerie nu juist met het oog op mogelijke schending van art. 8 EVRM de Nederlandse rechter-commissaris een extra toets heeft laten uitvoeren. Uit de betreffende beschikking van de rechter-commissaris blijkt dat deze na een gedegen afweging tot de conclusie komt dat het Encrochat-onderzoek waarop de verleende machtiging ziet de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets kan doorstaan. De rechter-commissaris overwoog hiertoe onder meer:
    ‘Uit het voorgaande volgt dat ervan uit kan worden gegaan dat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van het gebruik van communicatie via de door Encro c.s. aangeboden diensten, communicatie is in verband met of ten behoeve van het beramen of plegen van ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband welke een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.
    
      Gelet op het voorgaande kan worden gesteld dat het op enige wijze kennisnemen van de communicatie via de door Encro aangeboden faciliteiten dienstbaar aan en noodzakelijk voor het onderzoek naar ernstige te plegen of gepleegde strafbare feiten is.
    
    
      (…)
    
    
      Tegenover die noodzaak tot het doen van onderzoek, staat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van deelnemers aan communicatie. Voorkomen moet worden dat er zonder gegronde reden kennis kan worden genomen van communicatie waarbij justitiabelen erop mogen vertrouwen dat deze niet door derden kan worden beluisterd of gelezen. Een inbreuk op die verwachting, gebaseerd op in de wet en internationale regelgeving vastgelegde rechten en waarborgen, kan slechts worden gerechtvaardigd indien er sprake is van meer dan een beginnend vermoeden ten aanzien van de relatie tussen communicatie en strafbare feiten en indien daarbij gewaarborgd wordt dat anderen dan bij die feiten betrokkenen gevrijwaard blijven van een dergelijke inbreuk. Voorts dient de toepassing van dwangmiddelen, in alle gevallen van het opnemen en kennisnemen van vertrouwelijke communicatie, te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.
    
    
      In dat kader overweegt de rechter-commissaris het volgende. Uit het hiervoor beschreven beeld van de groep gebruikers en de relatie tot ernstige, in georganiseerd verband gepleegde of te plegen strafbare feiten, blijkt reeds dat de gebruikers er veel, zo niet alles aan gelegen is (de inhoud van) de communicatie te verhullen. Op een andere wijze dan zoals gevorderd onderzoek doen daarnaar is dan ook bijzonder tijdrovend en bijzonder moeilijk. Daarmee is het een gegeven dat er geen of zeer weinig andere (effectieve) en minder ingrijpende methoden van opsporing en onderzoek ten dienste staan voor wat betreft de hiervoor omschreven strafbare feiten. Gelet op de aard en de ernst daarvan is de inzet van een middel tot het opnemen en het kennisnemen van de inhoud proportioneel en subsidiair.
    
    (…)
    
      Dat de informatie niet op andere effectieve en minder ingrijpende wijze te verkrijgen én te gebruiken is, is eveneens voldoende aannemelijk gemaakt. Teneinde kennis te kunnen nemen van de communicatie en die met dat doel op te slaan, dient, zoals hiervoor omschreven, te worden binnengedrongen.(…)
    
      Daarbij komt belang toe aan de vaststelling dat de Franse rechter machtigingen heeft gegeven tot het binnendringen van geautomatiseerde werken en het opnemen van informatie daaruit ten behoeve van onderzoeken naar strafbare feiten als die hiervoor beschreven zijn. Dit impliceert dat ook daar waar de aanbieder van de diensten is gevestigd, sprake is geweest van onafhankelijke rechterlijke controle op door het Openbaar Ministerie in te zetten (zeer ingrijpende) dwangmiddelen.’
    De rechter-commissaris heeft de machtiging vervolgens afgegeven onder een zevental voorwaarden waarvan de eerste twee voorwaarden zagen op (kort gezegd) technische aspecten van het binnendringen in de geautomatiseerde systemen van Encrochat. Bij het voldoen aan deze twee voorwaarden stuitte het Openbaar Ministerie op het feit dat de door de Franse autoriteiten ingezette interceptietool onder Frans staatsgeheim valt. Het Openbaar Ministerie heeft dit als volgt toegelicht:
    ‘Aan de voorwaarden onder 1 en 2 betreffende het geven van nadere Informatie over de werking van de Franse interceptietool kan geen invulling worden gegeven. Verbalisanten In Frankrijk hebben uitvoering gegeven aan de machtiging van de Franse rechter. Een (aantal) proces(sen)-verbaal daarvan zullen worden gevoegd ter verduidelijking. De interceptietool zelf is door de Franse autoriteiten aangemerkt als militair staatsgeheim. Daarom mogen er geen nadere details over de tool worden vrijgegeven. Er bestaat derhalve geen plicht in Frankrijk tot het geven van inzage in de werking van het technisch middel waarmee is binnengedrongen of tot het vrijgeven daarvan om te gebruiken bij een nabootsing of demonstratie.’
    Gelet op al het voorgaande en hetgeen uit de overgelegde stukken overigens blijkt, heeft de verdediging dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor het meelezen in de Encrochat-berichten van de (Nederlandse) gebruikers geen grondslag zou hebben bestaan. Dat om die reden van een mogelijke schending van art. 8 EVRM sprake zou kunnen zijn, heeft de verdediging daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat de aangevoerde onderzoekswensen in dit kader niet noodzakelijk worden geacht. 
    Voor zover de verdediging hier een beroep heeft willen doen op de ernst van de privacyschending en heeft willen aanvoeren dat bewijsuitsluiting in dat kader noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden, overweegt het hof nog het volgende. Uit de door de verdediging en het Openbaar Ministerie overgelegde stukken blijkt zonder meer dat Encrochat-communicatie in ieder geval voor een zeer groot deel plaatsvindt ter voorkoming van de ontdekking van ernstige strafbare feiten waarbij de gebruikers betrokken zijn. Het hof wijst wat dat betreft op de toets die de rechter-commissaris in dit kader reeds heeft uitgevoerd en zoals deze blijkt uit zijn beschikking van 27 maart 2020 en zijn overwegingen zoals deze hierboven deels zijn weergegeven. In aanvulling daarop overweegt het hof dat het belang van een verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dus geen nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. Wat dat betreft heeft de verdediging onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verdachte een rechtens te respecteren belang had in de vorm van bescherming van zijn recht op privacy bij het niet-doen van onderzoek naar de eventueel door hem gevoerde Encrochat-communicatie en dat in die zin een noodzaak zou bestaan dan wel een rechtens te respecteren belang van de verdediging tot het toewijzen van de onderzoekswensen.
    Wat betreft het beroep van de verdediging op schending van art. 8 EVRM doordat gedurende een zeer aanzienlijke periode met duizenden onverdachte burgers zou zijn meegelezen, overweegt het hof nog het volgende. Voor zover de verdediging hiermee een beroep doet op schending van privacybelangen van anderen dan verdachte zelf, zou een beroep op schending van art. 8 EVRM niet kunnen slagen, nu daarmee niet het belang van verdachte is geschonden. 
  
  
  
    
      De individuele onderzoekswensen 
    
  
  
  
    Voor de volledigheid worden de vier onderzoekswensen hier nog kort apart besproken. Om praktische redenen wordt begonnen met de bespreking van onderzoekswens 3.
  
  
  
    
      3. Toevoegen rechterlijke machtigingen uit Frankrijk ten aanzien van de hack
    
    Ter toelichting heeft de verdediging aangevoerd dat aan de hand van de Franse stukken zal kunnen blijken waarvoor de Franse rechter toestemming heeft gegeven, te weten in hoeverre is medegedeeld dat de hack ook zou betekenen dat over buitenlandse gebruikers, waaronder Nederlanders, tevens informatie zou worden verzameld en gedeeld. 
    Zoals hierboven uiteengezet, gaat het hierbij niet om het voorbereidende onderzoek van de strafzaak tegen verdachte maar om aan ander voorbereidend onderzoek waaruit informatie is verkregen. Het gaat hierbij om een onderzoek dat is uitgevoerd door de Franse autoriteiten. 
    Voor zover de verdediging hiermee verzoekt de machtiging van de Franse rechter, dan wel het door de Franse autoriteiten uitgevoerde onderzoek te toetsen aan de in Frankrijk geldende rechtsregels, miskent zij hiermee dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel hieraan in de weg staat. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels.
    Uit de overgelegde stukken blijkt dat in de periode tussen 1 april 2020 en 14 juni 2020 live informatie van Encrochat-telefoons door de daartoe bevoegde autoriteiten in Frankrijk is verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden en machtigingen, en met gebruikmaking van een Franse 'interceptietool', waarvan de technische aspecten en werking onder Frans staatsgeheim vallen. Het oogmerk van deze maatregel was het vastleggen van de uitgaande en inkomende communicatie door middel van de Encrochat-telefoons. Uit onderzoek bleek dat de infrastructuur van Encro in een datacentrum in Frankrijk staat. Al het dataverkeer van de Encrotelefoons verliep – geheel versleuteld – via deze servers. De gebruikers van deze telefoons bevonden zich over de hele wereld. In totaal ging het om ongeveer 55.000 gebruikers. Daaronder waren vermoedelijk ca. 12.000 Nederlandse gebruikers en ca. 3000 Franse gebruikers. Uit de stukken blijkt derhalve dat het feitelijk binnendringen in het geautomatiseerde werk waarmee inhoudelijk onderzoek kon worden gedaan naar de gesprekken die plaatsvonden via de Encrochat-telefoons in Frankrijk plaatsvond door de bevoegde Franse autoriteiten. Het feit dat de Encrochat-telefoons tijdens de fase waarin de Franse hack van deze telefoons plaatsvond ook in bezit waren van Nederlandse gebruikers en in Nederland werden gebruikt, maakt al het voorgaande niet anders. Het onderzoek vond plaats onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. Ook hetgeen hier door de verdediging verder tegen in is gebracht, een presentatie van een Nederlandse officier van justitie bij Eurojust of uitlatingen van de Minister van Justitie tijdens een commissiedebat in de Tweede Kamer, maken de bovenstaande bevindingen op basis van de relevante ter zake dienende documenten niet anders. 
    Het hof betrekt in zijn overwegingen dat de toegepaste bevoegdheden door de Franse rechter zijn getoetst bij de start van het onderzoek en ook periodiek en verwijst naar het hierboven besproken vertrouwensbeginsel. 
    Tot slot en ten overvloede wordt hierbij nog overwogen dat gelet op de reeds beschikbare Franse stukken de noodzaak tot het daaraan toevoegen van de Franse machtigingen verder niet uit de toelichting op de onderzoekswensen van de verdediging blijkt.
    Het hof verwijst voorts naar hetgeen hierboven reeds is overwogen met betrekking tot een eventuele schending van art. 6 en art. 8 EVRM. 
  
  
  
    
      1. Toevoegen JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland 
    
    Deze onderzoekswens heeft volgens de verdediging (ook) betrekking op het toetsen van de betrokkenheid van Nederland bij de hack, het duiden van de onderzoeksintentie van 26Lemont en hetgeen hierover door het Openbaar Ministerie kenbaar is gemaakt. Het hof merkt hierbij op dat een JIT-overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst is tussen de justitiële autoriteiten van twee of meer landen. Bij deze samenwerking worden handelingen die in het kader van het JIT worden verricht door landen uitgevoerd op basis van het eigen nationale recht. 
    Het hof verwijst hieromtrent naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en de Wet politieregisters en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met het oog op de uitvoering van de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig art. 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, Stb. 2004, 107:
    
      ‘De uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt niet meer gebaseerd op rechtshulpverzoeken, maar op het nationale recht van de lidstaat waar de bevoegdheden worden uitgeoefend. De achterliggende gedachte is dat het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam in feite een concentratie van nationale onderzoeken inhoudt.’ (Kamerstukken II 2001/02, 28351, nr. 3, p. 9.)De vraag wat in de JIT-overeenkomst staat, heeft geen enkel belang voor de vraag of er sprake is van eventuele vormverzuimen bij het verzamelen van gegevens in het kader van een hack die heeft plaatsgevonden door de Franse autoriteiten of de latere overdracht van deze gegevens aan de Nederlandse autoriteiten.Gelet op de stukken die reeds aan het dossier zijn toegevoegd, waaronder de Franse documenten, en hetgeen dienaangaande is overwogen onder onderzoekswens 3, mede gelet op hetgeen reeds is overwogen ten aanzien van een mogelijke schending van art. 6 en art. 8 EVRM, stelt het hof vast dat de verdediging verder niets heeft aangevoerd waaruit de noodzaak tot het voegen van de JIT-overeenkomst volgt. Het hof ziet dan ook geen noodzaak om deze JIT-overeenkomst aan het dossier toe te voegen. 
  
  
  
    
      2. Horen LAP-officier van justitie 0796
    
    Deze onderzoekswens heeft eveneens betrekking op het toetsen van de betrokkenheid van Nederland bij de hack, het duiden van de onderzoeksintentie van 26Lemont en hetgeen hierover door het OM kenbaar is gemaakt. 
    In de periode van juni 2019 tot en met 9 maart 2021 hebben de Franse autoriteiten in het kader van hun eigen strafrechtelijke onderzoek op bevel van de Franse onderzoeksrechter een interceptietool ingezet, waarmee het mogelijk was om berichten die met de dienst van Encro werden verzonden of ontvangen te onderscheppen. Het hof herhaalt dat op grond van het vertrouwensbeginsel deze handelingen niet aan het hof ter toetsing voorliggen.
    Gelet op de stukken die reeds aan het dossier zijn toegevoegd, waaronder de Franse documenten, en hetgeen dienaangaande is overwogen onder onderzoekswens 3, mede gelet op hetgeen reeds is overwogen ten aanzien van een mogelijke schending van art. 6 en art. 8 EVRM, stelt het hof vast dat de verdediging verder niets heeft aangevoerd waaruit de noodzaak tot horen van de LAP-officier volgt. Het hof neemt daarbij in overweging dat de mening of de eventuele mededeling of de intentie van de Nederlandse LAP-officier in het geheel niet ter zake doet bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de hack, hij speelt immers geen enkele rol in het strafvorderlijke kader waarin de beslissingen in het Franse onderzoek tot goedkeuring van de hack tot stand zijn gekomen. Deze hack en het daaropvolgende onderzoek aan de servers waren immers een Franse aangelegenheid. Het hof verwijst hierbij ook naar de beschikking van de Hoge Raad inzake de latere inbeslagneming van de servers, ECLI:NL:HR:2022:612. Het hof ziet dan ook geen noodzaak om deze officier van justitie te bevragen. 
  
  
  
    
      4. Opmaken nader proces-verbaal door rechter-commissaris Schols omtrent of, en zo ja wanneer, hij is geïnformeerd dat de wijze van interceptie zou vallen onder een militair staatsgeheim.
    
    Tot slot heeft de verdediging (onder onderzoekswens 4) verzocht rechter-commissaris Schols een nader proces-verbaal op te laten maken over of, en zo ja wanneer hij zou zijn geïnformeerd dat de wijze van interceptie onder militair staatsgeheim zou vallen. Zonder die informatie zou volgens de verdediging diens proportionaliteits- en subsidiariteitstoets niet juist kunnen worden getoetst. 
    Het gaat hier om een extra toets door de Nederlandse rechter-commissaris. Op zich zijn het de Franse autoriteiten die over de hack hebben beslist, waaruit de gegevens zijn voortgevloeid die een rol hebben gespeeld in het onderzoek van de verdachte. Met deze extra toets werd aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd of en onder welke omstandigheden de gegevens in het Nederlandse onderzoek konden worden gebruikt. 
    De Nederlandse rechter-commissaris heeft dat toegestaan onder bepaalde voorwaarden, zoals hierboven reeds uiteengezet. Naderhand bleek dat geen inzicht kon worden gegeven in de wijze waarop de Franse hack heeft plaatsgevonden omdat dit een Frans staatsgeheim was. Hierdoor kon aan een tweetal voorwaarden uit de beschikking niet worden voldaan. Uit de rechtspraak komt naar voren dat de toegang tot bewijsmateriaal en de gehanteerde onderzoeksmethode niet onbeperkt zijn. Beperkingen zijn mogelijk in het belang van onder meer de nationale veiligheid, het geheimhouden van onderzoeksmethodes van de politie en de bescherming van rechten van derden (onder meer EHRM 19 februari 2009, 3455/05, A. and others v. the United Kingdom, § 205). Er is derhalve een gelegitimeerde reden waarom aan de voorwaarden zoals door de rechter-commissaris gesteld niet is voldaan. 
    Het hof wijst het verzoek tot het nader opstellen van een proces-verbaal waarin is opgenomen op welk moment de rechter-commissaris heeft vernomen dat de wijze waarop de hack heeft plaatsgevonden een staatsgeheim is, af. Dit verzoek wordt afgewezen nu de beantwoording van deze vraag geen invloed heeft op de rechtmatigheid van de hack waarbij de gegevens zijn verkregen, en tevens niet op de verstrekking van die gegevens aan de Nederlandse autoriteiten. Of de rechter-commissaris dit nu eerder of later wist, doet aan het feit dat geen inzicht kan worden gegeven op welke wijze de hack heeft plaatsgevonden omdat dit een staatsgeheim is, niet toe of af.
    
      Volgende terechtzitting
    
  
  
  
    Het onderzoek zal worden geschorst tot de terechtzitting van 1 augustus a.s. te 15.00 uur, om de klemmende redenen dat niet te verwachten valt dat het door het hof bevolen onderzoek voordien gereed is en voorts de agenda van het hof hervatting van het onderzoek binnen een maand na heden niet toelaat. Dit betreft een pro forma-zitting, waarop geen inhoudelijke behandeling van de zaak zal plaatsvinden.
  
  
  
    Het hof, gehoord de advocaten-generaal en de raadsman:
  
  
   schorst het onderzoek voor een periode langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden, te weten tot de terechtzitting van het hof van 1 augustus te 15.00 uur (zijnde een terechtzitting van de 4e strafkamer (megakamer), verwachte behandelduur: 120 minuten), om de klemmende redenen dat niet te verwachten valt dat het door het hof bevolen onderzoek voordien gereed is en voorts de agenda van het hof hervatting van het onderzoek binnen een maand na heden niet toelaat;
  
   bepaalt dat genoemde zitting slechts een pro forma-zitting zal zijn, waarop geen inhoudelijke behandeling van de zaak zal plaatsvinden en dat het onderzoek op die terechtzitting andermaal zal worden geschorst tot een nader te bepalen terechtzitting;
  
   bepaalt dat de zaak op de dag en het tijdstip van de hierboven genoemde terechtzitting gelijktijdig, doch niet gevoegd moet worden aangebracht met de strafzaken tegen [medeverdachte 1] (parketnummer 20-002180-21), [medeverdachte 2] (parketnummer 20-002245-21), [medeverdachte 3] (parketnummer 20-002223-21), [medeverdachte 4] (parketnummer 20-002224-21), [medeverdachte 5] (parketnummer 20-002240-21), [medeverdachte 6] (parketnummer 20-002241-21), [medeverdachte 7] (1964, parketnummer 20-002244-21), [medeverdachte 8] (parketnummer 20-002225-21), [medeverdachte 9] (parketnummer 20-002239-21), [medeverdachte 10] (parketnummer 20-002246-21, [medeverdachte 11] (parketnummer 20-002243-21), [medeverdachte 12] (parketnummer 20-002257-21) en [medeverdachte 13] (parketnummer 20-002242-21);
  
   beveelt de oproeping van verdachte tegen datum en tijdstip voornoemd, met mededeling dat het slechts een pro forma-zitting zal zijn, waarop geen inhoudelijke behandeling van de zaak zal plaatsvinden
  
   beveelt de kennisgeving aan de raadsman van verdachte van de dag en het tijdstip van de hierboven genoemde terechtzitting;
  
   stelt de stukken in handen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, zijnde een lid van deze strafkamer, voor het horen van getuigen genoemd in de processen-verbaal van de terechtzitting van 27 januari jl., 11 maart jl. en 2 juni jl.
  
  
  
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
  
  
     HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.
  
  
     Begeleidend schrijven bij aanvraag art 126uba Sv in 26LeMont van de LAP-officieren aan de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 16 maart 2020.
  
  
     Brief Lemont-officieren ‘Nader aangekondigde toelichting’ d.d. 28 september 2020.
  
  
     HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.
  
  
     Brief Lemont-officieren ‘Nader aangekondigde toelichting’ d.d. 28 september 2020.
  
  
     HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673.
  
  
     HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629.
  
  
     Brief Lemont-officieren ‘Nader aangekondigde toelichting’ d.d. 28 september 2020 en de daarbij behorende bijlagen, waaronder de Franse documenten.
  
  
     Begeleidend schrijven bij aanvraag art 126uba Sv in 26LeMont van de LAP-officieren aan de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 16 maart 2020.