ECLI:NL:RBAMS:2022:8863, Rechtbank Amsterdam, 14-03-2022, 8375182 CV EXPL 20-4103
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: werkingssfeer cao voor de Bouwnijverheid/Bouw & Infra en aanverwante regelingen, isolatie-uitzondering, tussenvonnis

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8375182  CV EXPL 20-4103
      vonnis van:  14 maart 2022
      fno.: 245
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [eiseres] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      nader te noemen: [eiseres] , 
      gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de stichting 
    
      
        STICHTING BEDRIJSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID, 
      
      gevestigd te Amsterdam
    
    2. de stichting 
    STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
    3. de stichting 
    
      
        STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA, 
      
      beiden gevestigd te Harderwijk, 
      gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, 
      nader te noemen: Bpf Bouw, O&O en SABI (alle gezamenlijk ook: de Fondsen), 
      gemachtigde: mr. E. Lutjens. 
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    - de dagvaarding van 20 februari 2020, met producties;- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;- het instructievonnis, waarin een mondelinge behandeling van de zaak is gelast;
    - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;  
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 november 2020. Voor [eiseres] is 
      verschenen [naam] , vergezeld door de gemachtigde. Namens de Fondsen is de gemachtigde verschenen. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De zaak is vervolgens aangehouden teneinde partijen de mogelijkheid te bieden een minnelijke regeling te onderzoeken.
    
    
    
      Op 29 januari 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] bericht dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen. De Fondsen hebben een akte na comparitie genomen. [eiseres] heeft een antwoordakte met een productie genomen. De Fondsen hebben bij akte op de overgelegde productie gereageerd. 
    
    
    
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten in conventie en reconventie
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] is een onderneming die zich bezig houdt met het verrichten van onderhoudswerkzaamheden, het verwijderen van milieuonvriendelijke stoffen en materialen en tevens dienstverlening op dit gebied en het saneren en verwijderen van asbest. 
    
    
      1.2.
      De Fondsen zijn belast met de uitvoering van de bij besluit van de minister verplicht gestelde deelname in het pensioenfonds Bouwnijverheid (verder: de verplichtstellingsbeschikking), de cao voor de Bouwnijverheid/Bouw & Infra (de cao) en de cao Bedrijfstak Eigen Regelingen (cao BTER). Deze  cao’s zijn door de jaren heen, steeds algemeen verbindend verklaard. Deze regelingen worden verder tezamen ook aangeduid als de Bouwregelingen. 
    
    
      1.3.
      
        [eiseres] is niet aangesloten bij een van de partijen betrokken bij Bouwregelingen en is geen lid van de werkgeversvereniging in de bouw. [eiseres] heeft twee medewerkers in dienst (gehad), voor wie zij geen eigen pensioenvoorziening heeft ingesteld.   
    
    
      1.4.
      De verplichtstellingsbeschikking heeft tussen 2007 en 2016 de werkgever gedefinieerd als : Ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie voor derden op het gebied van […]: […] 17. asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen […](verder ook: de isolatie-uitzondering).
    
    
      1.5.
      Deze isolatie-uitzondering is in de cao’s in 2016 in deze vorm geschrapt. Daar is opgenomen als uitzondering: […]Isolatiebedrijf, waaronder wordt verstaan het door de onderneming zelf aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen – ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies, -tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie, bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke.[…]
    
    
      1.6.
      De Fondsen hebben in 2016 Technisch Bureau Bouwnijverheid (verder TBB), het bureau dat belast is met (onder meer) de uitvoering van de Bouwregelingen, verzocht een werkingssfeeronderzoek bij [eiseres] te laten verrichten. Het onderzoek is uitgevoerd door het aan TBB gelieerde onderzoeksbureau APG. TBB heeft bij brief van 9 december 2016 [eiseres] bericht dat op grond van het onderzoek en de daarop volgende vergadering van de Commissie Werkingssfeer op 1 december 2016, is vastgesteld dat de activiteiten van [eiseres] per 1 januari 2007 onder de Bouwregelingen vallen en dat [eiseres] per die datum bij APG zal worden ingeschreven. 
    
    
      1.7.
      
        [eiseres] heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend. Bij brief van 19 juli 2017 heeft TBB [eiseres] bericht dat de Commissie Werkingssfeer het beroep ongegrond had verklaard.  
    
    
      1.8.
      
        [eiseres] behoort tot een groep van (destijds) veertien asbestsaneerders die zich met een brief van 20 november 2017 hebben gewend tot de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). In deze brief hebben de asbestsaneerders onder meer bezwaar gemaakt tegen het standpunt van de Fondsen dat hun activiteiten zouden vallen onder de werkingssfeer van de regelingen in de bouw. Verder hebben zij een verzoek gedaan op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) dat betrekking heeft op openbaarmaking van (1) de gegevens die door de bonden/het bedrijfsleven zijn aangeleverd ter beoordeling van de mate van representativiteit, (2) de resultaten van de door de minister gehouden steekproeven ter controle op die gegevens en (3) de rapporten die zijn opgemaakt naar aanleiding van de op deze gegevens noodzakelijk gevonden accountantscontroles.  
    
    
      1.9.
      Nadat de asbestsaneerders de gevraagde gegevens hebben verkregen, hebben zij zich in een brief van 26 april 2019 opnieuw tot de minister van SZW gewend. In die brief is door de asbestsaneerders geconcludeerd dat de algemeen verbindendverklaring van de cao’s vanaf 2007 respectievelijk 2013 ten onrechte heeft plaatsgevonden en dat deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds ten onrechte verplicht is gesteld, omdat sprake zou zijn van onvoldoende representativiteit en er een overlap bestaat in de werkingssfeer met de cao Orsima. De asbestsaneerders verzoeken de minister de algemeen verbindendverklaring van de cao’s en het verplichtstellingsbeschikking met terugwerkende kracht in te trekken. 
    
    
      1.10.
      Bij brief van 13 juni 2019 is namens de minister kort gezegd gereageerd dat er geen aanleiding wordt gezien van de bevoegdheid tot intrekking gebruik te maken. 
    
    
      1.11.
      De asbestsaneerders hebben zich vervolgens gewend tot het bureau voor arbeidsmarktonderzoek Panteia te Zoetermeer om de representativiteitscijfers te toetsen. Panteia heeft op 18 november 2019 gerapporteerd. 
    
    
      1.12.
      Naar aanleiding van het onderzoek van Panteia hebben de asbestsaneerders zich bij brief van 18 november 2019 opnieuw tot de minister van SZW gewend en geschreven dat de minister ten onrechte heeft toegestaan dat onjuiste (onvol-ledige en ontoereikende) representativiteitsgegevens ten grondslag hebben gelegen aan de vaststelling van de verplichtstellingsbeschikking en aan de algemeen verbindendverklaring van de cao’s. De asbestsaneerders stellen dat de minister heeft gehandeld in strijd met de wet en de door hemzelf vastgestelde beleidsregels. De asbestsaneerders houden de minister aansprakelijk voor de schade die daaruit is voortgevloeid en nog zal voortvloeien en stellen de minister voor te bewerkstelligen dat de verplichtstellingsbeschikking en de cao’s ten opzichte van hen buiten toepassing blijven. Ook de Fondsen is bij brief van 10 december 2019 een dergelijke mededeling gedaan. 
    
    
      1.13.
      De minister heeft geantwoord bij brief van 23 december 2019 en kort gezegd gesteld dat de besluiten reeds rechtsgeldig zijn genomen en de regelingen vaststaan, nu de bezwaren niet tijdig zijn ingediend. 
      
    
  
  
    Vordering en verweer in conventie
    
    2. [eiseres] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis een verklaring voor recht dat de verplichtstellingsbeschikking en de cao’s in de periode vanaf 1 januari 2007 niet van toepassing zijn op [eiseres] , zodat de Fondsen daaraan geen vorderingen tot betaling van premies dan wel overige vorderingen ten opzichte van [eiseres] kunnen ontlenen, met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten. 
    
    3. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de verplichtstellingsbeschikking en de cao’s niet op haar van toepassing zijn en zij daarom niet is gehouden tot premiebetaling aan de Fondsen. [eiseres] vindt dat haar deelname aan Bpf Bouw ten onrechte verplicht is gesteld; zij valt niet onder de werkingssfeer. 
    
    4. Primair vindt [eiseres] dat de cao’s niet algemeen verbindend hadden mogen worden verklaard. Daartoe stelt [eiseres] dat de via TBB aangeleverde (representativiteits-) gegevens onjuist waren. Deze ontoereikende en onjuiste representativiteitgegevens hebben ten grondslag gelegen aan de vaststelling van de verplichtstellingsbeschikking en aan de algemeen verbindendverklaring van de cao’s. Bpf Bouw was hiermee bekend – althans had hiermee bekend moeten zijn – omdat zij (mede-)verantwoordelijk was voor het verzamelen, vastleggen, verwerken en verstrekken van de gegevens. De minister van SZW en de Fondsen hebben door het gebruik van deze onjuiste representativiteitsgegevens toe te staan, onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] . In elk geval hebben de Fondsen welbewust geprofiteerd van de onzorgvuldigheid van de minister bij het uitvoeren van de regelingen in de bouw. Daarmee maken de Fondsen misbruik van recht en is hun handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
    
    5. Bovendien kunnen de resultaten van het verrichte werkingssfeeronderzoek niet bijdragen aan de conclusie dat de activiteiten van [eiseres] vallen onder de regelingen in de bouw. Zo wordt in het werkingssfeeronderzoek ten onrechte geen rekening gehouden met in hoeverre werkzaamheden werden verricht door anderen dan de eigen werknemers, niet is nagegaan in hoeverre de activiteiten van [eiseres] (mede) vielen onder de werkingssfeer van de cao Orsima en ook niet is nagegaan in hoeverre [eiseres] activiteiten verrichtte die in het geheel niet vallen onder de werkingssfeer van de Bouwregelingen. Daar komt bij dat voor wat betreft de zogenaamde isolatie-uitzondering in het geheel geen onderzoek is verricht. Het werkingssfeeronderzoek kan daarom niet leiden tot de conclusie dat de activiteiten van [eiseres] vallen onder de regelingen in de bouw.  
    
    6. De Fondsen voeren verweer tegen de vordering van [eiseres] . Zij voeren in de eerste plaats aan dat de vraag welke gegevens aan de minister worden verstrekt en de beoordeling of deze gegevens juist zijn, helemaal niet ligt bij de Fondsen. De aanvraag voor verplichtstelling en voor algemeen verbindendverklaring geschiedt niet door de Fondsen, maar door de sociale partners. Het standpunt van [eiseres] dat de Fondsen zouden (hebben ge-)weten dat de aan de minister verstrekte gegevens onjuist zijn, klopt niet. De representativiteit is ook overigens zorgvuldig onderzocht door de minister en telkens deugdelijk onderbouwd door de sociale partners.
    
    7. Ook het standpunt van [eiseres] dat zij niet onder de werkingssfeer van de Bouwrege-lingen valt, is niet vol te houden. [eiseres] beperkt zich tot het uitsluitend saneren/ verwijderen van asbesthoudende materialen. Dat is een bouwactiviteit en dus valt [eiseres] onder de Bouwregelingen. De cao Orsima heeft betrekking op andere activiteiten dan die [eiseres] uitvoert en dat [eiseres] onder de (voorheen geldende) isolatie-uitzondering zou vallen, is niet juist. 
    
  
  
    Vordering en verweer in reconventie
    
    
      8. De Fondsen vorderen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
    
    
      een verklaring voor recht dat [eiseres] vanaf 1 januari 2007 valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, vanaf 1 januari 2007 gebonden is aan de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en vanaf 1 januari 2007 premie moet betalen aan Bpf Bouw conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw;
    
    
      een verklaring voor recht dat [eiseres] vanaf 1 januari 2007 gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao’s en vanaf 1 januari 2007 premie moet betalen aan het O&O en SABI conform de bepalingen van deze cao’s;
    
    
      
        [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 49.367,54 plus € 134.569,47 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het Uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening, dat wil zeggen rente vanaf 14 dagen na elke loonperiode en vanaf Uitvoeringsreglement 2020 vanaf de dag dat de premie volgens de factuur betaald had moeten zijn of vanaf de dag dat [eiseres] niet aan de verplichting tot het aanleveren van gegevens heeft voldaan, met dien verstande dat het rentebedrag over de premienota over 2012 t/m 2015 verminderd dient te worden met het al in de vordering opgenomen bedrag aan rente overeenkomstig productie 10;
    
    
      
        [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 6.897,55 plus € 16.699,62 aan O&O, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat het rentebedrag over de premienota over 2012 t/m 2015 verminderd dient te worden met het al in de vordering opgenomen bedrag aan rente overeenkomstig productie 10;
    
    
      
        [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 3.234,54 plus € 9.514,14 aan SABI, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat het rentebedrag over de premienota over 2012 t/m 2015 verminderd dient te worden met het al in de vordering opgenomen bedrag aan rente overeenkomstig productie 10;
    
    
      Een verklaring voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in de hierna te noemen vorderingen blijkt dat de door [eiseres] verschuldigde premie over de periode van 1 januari 2007 tot 1 mei 2020 en daarna hoger is dan de in de hiervoor genoemde bedragen, [eiseres] verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Bouw, het O&O respectievelijk SABI;
    
    
      
        
          [eiseres] te veroordelen om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan de Fondsen, op de wijze als omschreven op https://www.bpfbouw.nl/, omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 januari 2007 en de datum van het te wijzen vonnis bij [eiseres] in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
        € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiseres] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van 
        € 1.500.000,-;
      
    
    
      
        [eiseres] te gelasten om uiterlijk twee maanden na betekening van dit vonnis aan de Fondsen te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die [eiseres] heeft verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiseres] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.500.000,-;
      
      9. De Fondsen leggen aan hun vordering in reconventie ten grondslag hetgeen zij in conventie als verweer hebben gevoerd (zie onder 6. en 7.). 
      
      10. [eiseres] voert verweer dat voor zover van belang bij de beoordeling aan de orde komt. 
      
    
  
  
    
      Beoordeling
    
    11. De vorderingen in conventie en reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld en beoordeeld. 
    
    
      
        Kern van het geschil
      
    
    
      12. Kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of [eiseres] valt onder de werkingssfeer van de Bouwregelingen.   
      12. [eiseres] stelt voorop dat de Bouwregelingen niet algemeen verbindend verklaard hadden mogen worden, nu de werknemersverenigingen, partij bij de Bouwregelingen (verder: de bonden), onvoldoende representatief zijn voor de werknemers in de bouw. Kort gezegd hebben de bonden onvoldoende leden in de branche, zeker als de zelfstandigen in de bouw worden mee geteld, aldus [eiseres] .  
    
    
    
      14. Vervolgens is in geschil of de werkzaamheden van [eiseres] per 1 januari 2007 vallen onder de werkingssfeer van de cao bouw, cao BTER en de verplichtstellings-beschikking. Het gaat daarbij om de uitleg van de reikwijdte van de werkingssfeer van de Bouwregelingen ten aanzien van asbestverwijdering, om de vraag welke werkzaam-heden [eiseres] nu precies uitvoert en in welke verhouding. Volgens de Fondsen volgt uit het werkingssfeeronderzoek dat [eiseres] onder de werkingssfeer valt, hetgeen door [eiseres] wordt betwist. 
      14. Daarna komt aan de orde de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, [eiseres] premie aan de Fondsen verschuldigd is. De Fondsen vorderen afdracht sinds 2007. Naar de kantonrechter begrijpt zijn bij [eiseres] in de periode niet meer dan twee medewerkers in dienst (geweest).  
    
    Algemeen verbindend verklaring
    
      16. [eiseres] stelt dat de bonden niet representatief zijn voor de werknemers in de bouw. Zij heeft daartoe ingebracht een rapport van het bureau Arbeidsmarktonderzoek Panteia, dat in opdracht van Borg Advocaten (namens een vijftiental ondernemingen in de asbestverwijderingsbranche) is opgesteld. [eiseres] stelt dat uit dit rapport van Panteia volgt dat de bonden onvoldoende representatief zijn om een cao (of pensioenregeling) te kunnen afsluiten. Uit het rapport kan de kantonrechter echter niet afleiden dat de conclusie gewettigd is dat de bonden onvoldoende leden hebben binnen de branche om representatief te zijn. Daarbij lijkt Panteia uit te gaan van schattingen over ongeorganiseerde werknemers, terwijl die schattingen niet nader inhoudelijk worden onderbouwd. [eiseres] wordt derhalve niet gevolgd in dit verweer.
      16. Bovendien hebben de Fondsen terecht aangevoerd dat binnen de grenzen van het wettelijk systeem rond een algemeen verbindend verklaring [eiseres] haar bezwaren naar voren moet brengen en dat zij daar nu mee te laat is. Dat de minister - binnen zijn beleidsvrijheid - [eiseres] (en andere asbestsaneerders) niet heeft willen volgen in de bezwaren, maakt niet dat [eiseres] de algemeen verbindend verklaring niet tegen zich hoeft te laten werken. Dat is slechts anders indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 BW) om [eiseres] de gevolgen van de algemeen verbindend verklaring te laten ondergaan. Maar daarvoor heeft [eiseres] te weinig gesteld. 
      16. Tot slot geldt in dit verband dat [eiseres] – volgens eigen zeggen – een procedure voert tegen de beslissing van de minister van 23 december 2019 (vgl rov 1.13) bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam. Wat de stand van zaken is in die procedure (of de eventuele opvolgende civiele procedure) is de kantonrechter niet bekend. [eiseres] zal als meest gerede partij de kantonrechter daarover nader moeten informeren.  
    
    Werkingssfeer
    
      19. Vooropgesteld wordt dat werkingssfeerbepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm aangezien deze bepalingen mede de rechtspositie van derden beïnvloeden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van die bepalingen. Zij hebben dus geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering daarvan, en voor hen kunnen de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die bedrijfstakregelingen opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. 
      19. Aan de hand van de activiteiten van de onderneming en van de werkzaamheden van de medewerkers (dus via de verloonde bedragen en niet aan de hand van de omzet), dient te worden beoordeeld of die activiteiten vallen binnen de definitie gegeven in de Bouw-regelingen. Stelplicht en bewijslast daarvan berusten bij de Fondsen, maar [eiseres] heeft – nu zij de gegevens bezit – een verzwaarde stelplicht. 
      19. Een onderneming valt – volgens de getrapte en daardoor wat lastig leesbare definitie in de verplichtstellingsbeschikking - onder de werkingssfeer van Bpf Bouw indien zij een onderneming is op het gebied van het bouw- en infrabedrijf, waaronder wordt verstaan ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op de productie of dienstverlening op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken of bouwactiviteiten, als woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard, waarbij (in een van de sub-artikelen) is bepaald dat onder ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ verstaan of daarmee gelijkgesteld wordt ‘asbestverwijdering’ (vgl rov 1.4). De cao’s hebben soortgelijke definities. Werknemers in dienst van deze bedrijven vallen onder de werkingssfeer van de Bouwregelingen.
      19. Daarmee staat vast dat asbestverwijdering, als het saneren en verwijderen van asbest uit woningen of gebouwen, onder de werkingssfeer van de Bouwregelingen valt. Dat is alleen anders indien de asbestverwijdering onder (de in rov. 1.5 genoemde) isolatie-uitzondering valt. Die clausule heeft als doel overlap en leemte te voorkomen en hield tot 2016 in dat asbestverwijdering aan of op bouwwerken als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen, was uitgezonderd van de werkingssfeer in de cao’s en de verplichtstellingsbeschikking. In 2016 is de tekst aangepast (laatstelijk per 7 april 2020; Stc 2020, 11708) en sindsdien wordt expliciet bepaald dat de onderneming zelf de isolerende materialen dient aan te brengen.
      19. [eiseres] erkent asbest te saneren en te verwijderen, maar stelt daarbij ook andere activitei-ten te verrichten die niet(s) met asbestsanering en evenmin met andere bouwactiviteiten van doen hebben. Welke activiteiten dat zijn en hoeveel uren daar door haar medewer-kers aan besteed wordt, heeft [eiseres] niet toegelicht of onderbouwd, zodat dit verweer door de kantonrechter moet worden gepasseerd.     
    
    Isolatie uitzondering 
    
      24. [eiseres] heeft verder aangevoerd dat zij tot (in) 2016 valt onder de isolatie-uitzondering. Nu [eiseres] zich op de rechtsgevolgen van deze uitzonderingsbepaling beroept, zal zij moeten bewijzen dat haar activiteiten daaronder gerangschikt behoren te worden. De Fondsen hebben het betwist. 
      24. Partijen twisten daarbij ook over de uitleg van de isolatie-uitzondering in de Bouw-regelingen. Eerder heeft zowel de kantonrechter als het gerechtshof Amsterdam zich gebogen over de uitleg van deze bepaling in de Bouwregelingen. Het gerechtshof Amsterdam (onder meer in ECLI:NL:GHAMS: 2019:2666) heeft in 2019 geoordeeld dat uit de bewoordingen van de isolatie-uitzondering op zichzelf niet volgt dat hieronder uitsluitend ondernemingen vallen die asbest verwijderen en vervolgens zelf isolerende materialen aanbrengen. Uit de woorden ‘voorbehandeling’ en ‘ten behoeve van’ in de bewoordingen van de isolatie-uitzondering leidt het hof af dat tussen het verwijderen van asbest en het aanbrengen van isolerende materialen een zekere connexiteit moet bestaan. De term ‘voorbehandeling’ duidt op een functionele band tussen de asbestverwijdering en een specifiek doel, te weten het vervolgens (kunnen) aanbrengen van isolatie (vgl rov 3.14 van het arrest). Dat de asbestsanering en de isolerende werkzaamheden door hetzelfde bedrijf, in één hand, moeten zijn gedaan (tot 2016), is – anders dan de Fondsen lijken te betogen - niet vereist. Indien [eiseres] wordt ingeschakeld om het asbest te verwijderen, zodat – als doel - nieuwe of vervangende isolatie kan en zal worden aangebracht, is deze uitzondering van toepassing.  
      24. [eiseres] heeft in dit verband gesteld dat zij niet in de hoofden van haar opdrachtgevers kan kijken en dus niet weet of de door haar verrichte werkzaamheden al dan niet ten behoeve van isolatiewerkzaamheden worden uitgevoerd. Zij stelt dat dit doorgaans mede gelet op de eisen van brandwerendheid, zeker bij renovatieprojecten het geval zal zijn. Daarmee is echter de vereiste koppeling tussen de door [eiseres] uitgevoerde asbest-verwijdering en de door derden aangebrachte isolatie onvoldoende gebleken. Vast moet komen te staan dat het asbest is verwijderd als “voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen”. Derhalve niet uit hoofde van de eisen van brandwerendheid of vanwege de wens tot renoveren, of saneren van asbest vanwege de gezondheidsrisico’s die aan asbest verbonden zijn. 
      24. Wel wordt [eiseres] gevolgd in haar stelling dat tijdens het werkingssfeeronderzoek onvoldoende is onderzocht of de werkzaamheden van [eiseres] specifiek isolatie ten doel hadden, en of zij direct zijn opgevolgd door werkzaamheden met een isolerend doel en karakter, en wel voor dezelfde plek waar eerst het asbest zat. Volgens het rapport van APG/TBB (vgl rov 1.6) is daar geen onderzoek naar gedaan. Gesteld wordt wel dat de activiteiten “geenzins expliciet gericht zijn op…” maar hoe TBB/APG aan die wetenschap komt, wordt niet duidelijk. Zowel het rapport als het oordeel van de Commissie Werkingssfeer (vgl rov 1.7) geeft geen verdere toelichting. De facturen van [eiseres] uit 2015, die volgens het rapport door APG/TBB zijn bekeken, zullen over het doel van de werkzaamheden of de samenwerking met een isolatie-bedrijf geen uitsluitsel hebben gegeven en van een verder onderzoek (bijv. doorvragen) is door de Fondsen geen melding gemaakt. 
      24. [eiseres] heeft expliciet aangeboden te bewijzen dat zij onder de isolatie-uitzondering valt. Met partijen is besproken dat er nader onderzoek naar zou kunnen worden gedaan door TBB/APG, nu zij daartoe het beste in staat zijn. Na de wijzing van de werkingssfeer in de Bouwregelingen in 2016 is vereist dat de asbestverwijdering en de isolatie-werkzaamheden wel in één hand zijn. [eiseres] isoleert zelf niet. Naar de kantonrechter uit de stukken en stellingen van partijen begrijpt is tussen partijen niet in geschil dat [eiseres] per 2016 wel onder de werkingssfeer van de Bouwregelingen valt. Dat impliceert dat het onderzoek zich dient toe te spitsen op de periode 2007 tot 2016.      
    
    
      
      Cao Orsima 
    
    29. Voor de volledigheid merkt de kantonrechter nog het volgende op. Dat [eiseres] asbest verwijdert in het kader van milieuonderhoud, waardoor zij mogelijk onder de cao Orsima zou vallen, is niet gebleken; [eiseres] heeft dit verweer onvoldoende onderbouwd en zal worden gepasseerd. Vast staat overigens dat [eiseres] deze cao ook niet binnen haar onderneming toepast.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
      30. Er kan dus nog geen eindvonnis worden gewezen. Eerst zal het bovenbedoelde onderzoek dienen te worden uitgevoerd. Ter zitting is met partijen besproken dat als TBB/APG dit onderzoek uitvoert, de Fondsen dit– als meest gerede partij – in gang kunnen zetten. Aangezien echter tussen partijen ook de hoogte van de eventueel te betalen premie over alle jaren in geschil is, kan in het rapport daarbij meteen de feitelijk betaalde loonsom en premie van de medewerker(s) van [eiseres] over alle jaren worden vast gesteld.   
      30. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 4 juli 2022, zodat in de tussentijd door TBB/APG kan worden gerapporteerd over de activiteiten van [eiseres] in het kader van de isolatie-uitzondering; asbestverwijdering met het oog op en het doel van het aanbrengen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.   
      30. De Fondsen wordt opgedragen ervoor te zorgen dat het rapport in de procedure wordt gebracht. Mocht meer tijd nodig zijn voor het opstellen van het rapport, dan kunnen de Fondsen om een verdere aanhouding verzoeken. Mocht het rapport voor deze datum gereed zijn, kunnen de Fondsen de zaak eerder op de rol laten plaatsen. 
      30. Bij de (antwoord-)akte wenst de kantonrechter ook (door [eiseres] ) geïnformeerd te worden over de stand van zaken in de bestuursrechtelijke en/of civiele procedure over de algemeen verbindend verklaring van de Bouwregelingen bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam (vgl. rov 1.18). 
      30. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
  
  
    BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter : 
    
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van 4 juli 2022 voor akte aan de zijde van de Fondsen;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.