ECLI:NL:RVS:2025:4807, Raad van State, 08-10-2025, 202404441/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2025-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 14 maart 2023 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat vastgesteld dat het experiment als bedoeld in voorschrift 7 van de aan RWE verleende watervergunning van 20 september 2022 niet geslaagd is. RWE heeft op eigen initiatief, en voordat het besluit om de vergunning te verlenen was genomen, onderzoek gedaan naar de sterfte van zalmsmolts als gevolg van de WKC. In het rapport "Monitoring smoltmigratie bij WKC Linne, voorjaar 2021 en 2022" (hierna het vissterfteonderzoek 2021 - 2022), opgesteld door VisAdvies, zijn de resultaten van dat onderzoek neergelegd. Op dit rapport baseert RWE de conclusie dat sprake is van een geslaagd experiment als bedoeld in voorschrift 7, tweede lid, van de vergunning. De minister heeft in het besluit van 14 maart 2023 gesteld dat de sterfteproef uit 2022, waarop het vissterfteonderzoek 2021 - 2022 is gebaseerd, om diverse redenen niet representatief was. Hij heeft het experiment daarom niet als geslaagd aangemerkt. De minister heeft zich in zijn beslissing op het bezwaar mede gebaseerd op een op zijn verzoek uitgebracht advies van ATKB, gedateerd 16 maart 2023.

202404441/1/R1.
    Datum uitspraak: 8 oktober 2025
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland­-West­-Brabant van 28 mei 2024 in zaak nr. 23/10755 in het geding tussen:
    de minister
    en
    RWE Generation NL B.V.
    Procesverloop
    Bij besluit van 14 maart 2023 heeft de minister vastgesteld dat het experiment als bedoeld in voorschrift 7 van de aan RWE verleende watervergunning van 20 september 2022 niet geslaagd is.
    Bij besluit van 22 september 2023 heeft de minister het door RWE daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 28 mei 2024 heeft de rechtbank het door RWE daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 september 2023 vernietigd, het besluit van 14 maart 2023 herroepen en bepaald dat het experiment geslaagd is.
    Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
    RWE heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak heeft een deskundigenverslag uitgebracht. De minister en RWE hebben hierop gereageerd.
    De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 17 juli 2025, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.D. Reinders en mr. J.K.M. Buitenhuis, beiden advocaat in Den Haag, en RWE, vertegenwoordigd door mr. J.J. Peelen, mr. E.A.D. Hallo, mr. L. Brkic, allen advocaat in Amsterdam, en [gemachtigde A] en [gemachtigde B], zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van het hoger beroep blijft het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing.
    Inleiding
    2.       De relevante voorschriften van de vergunning zijn in een bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
    3.       Bij besluit van 20 september 2022 heeft de minister aan RWE een watervergunning verleend voor het onttrekken aan en het brengen van water in de Maas door de waterkrachtcentrale (hierna: WKC) Linne. Aan de vergunning zijn diverse voorschriften verbonden om vissterfte te beperken. In voorschrift 4 is bepaald dat in de jaren 2021 en 2022 een rapportage moet worden opgesteld over de monitoring van de migratie van zalmsmolts. Op grond van voorschrift 7 stelt de waterbeheerder - in dit geval de minister - aan de hand van de rapportage bedoeld in voorschrift 4, de eerdere onderzoeken naar turbinesterfte en het geoptimaliseerde Early Warning System (hierna: EWS) vast of sprake is van een geslaagd experiment voor zalmsmolts. Van een geslaagd experiment voor zalmsmolts is, op grond van het tweede lid van voorschrift 7, sprake als na afloop van de experimenteerfase op basis van statistisch relevante gegevens geconcludeerd wordt dat in elk vismigratieseizoen de waterkrachtcentrale ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou hebben stilgelegen gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwingssignaal werd afgegeven. Het al dan niet slagen van het experiment is van belang voor de beantwoording van de vraag of de waterkrachtcentrale in de periode van 1 april tot en met 31 mei op grond van voorschrift 10 van de watervergunning moet worden stilgelegd in de nachtelijke uren tussen 18:00 en 06:00 uur.
    De Afdeling heeft in haar uitspraak van 12 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:454, het beroep van RWE tegen enkele voorschriften van de watervergunning ongegrond verklaard.
    4.       RWE heeft op eigen initiatief, en voordat het besluit om de vergunning te verlenen was genomen, onderzoek gedaan naar de sterfte van zalmsmolts als gevolg van de WKC. In het rapport "Monitoring smoltmigratie bij WKC Linne, voorjaar 2021 en 2022" (hierna het vissterfteonderzoek 2021 - 2022), opgesteld door VisAdvies, zijn de resultaten van dat onderzoek neergelegd. Op dit rapport baseert RWE de conclusie dat sprake is van een geslaagd experiment als bedoeld in voorschrift 7, tweede lid, van de vergunning.
    De minister heeft in het besluit van 14 maart 2023 gesteld dat de sterfteproef uit 2022, waarop het vissterfteonderzoek 2021 - 2022 is gebaseerd, om diverse redenen niet representatief was. Hij heeft het experiment daarom niet als geslaagd aangemerkt. De minister heeft zich in zijn beslissing op het bezwaar mede gebaseerd op een op zijn verzoek uitgebracht advies van ATKB, gedateerd 16 maart 2023. ATKB concludeert, samengevat, dat de bepaling van de turbinesterfte van smolts, zoals door RWE is uitgevoerd in 2022, om diverse redenen niet voldoende betrouwbaar is. ATKB concludeert verder, dat uitgaande van een realistisch worst case scenario, de waterkrachtcentrale met toepassing van het door RWE voorgestelde EWS (Early Warning System) niet in elk vismigratieseizoen ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou hebben stilgelegen gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwingssignaal werd afgegeven. Met het door RWE voorgestelde EWS en de bijbehorende maatregel (protocol) wordt de sterfte van smolts niet betrouwbaar beneden de 5% gebracht, waarmee dus sprake is van een niet geslaagd experiment.
    5.       De rechtbank heeft - samengevat weergegeven - overwogen dat het vissterfteonderzoek overeenkomstig NEN 8775 is uitgevoerd en dat door de minister niet bestreden is dat VisAdvies een deskundig adviesbureau is. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de minister niet met objectieve of verifieerbare bewijsstukken heeft onderbouwd dat aan het vissterfteonderzoek zodanige gebreken kleefden, dat daarvan niet kon worden uitgaan. Om die reden heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister niet heeft kunnen concluderen dat het sterfteonderzoek niet representatief was en heeft zij bepaald dat het experiment geslaagd was.
    6.       De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij heeft onderbouwd waarom het vissterfteonderzoek niet representatief is. De rechtbank heeft volgens hem niet onderkend dat het uitvoeren van een vissterfteonderzoek overeenkomstig de NEN 8775 nog niet betekent dat de proef representatief is. Uitvoering van de proef overeenkomstig deze NEN-norm biedt ook mogelijkheden om af te wijken van de natuurlijke omstandigheden bij de WKC. Ook stelt de minister, onder verwijzing naar het advies van ATKB, dat de proef niet geheel overeenkomstig de NEN 8775 is uitgevoerd, dat de proef is uitgevoerd bij een te lage watertemperatuur en bij gedwongen doorvoer door de turbine, waardoor het vertoonde zwemgedrag afwijkt van dat van zalmsmolts onder natuurlijke omstandigheden. Verder zijn de smolts te dicht op de as van de turbine uitgezet en waren de vissen nog niet volledig gesmoltificeerd en daardoor minder kwetsbaar voor de rotorbladen van de turbines.
    Verder voert de minister aan dat de omstandigheid dat hij VisAdvies als deskundig adviesbureau beschouwt, niet met zich brengt dat het onderzoek ook onder representatieve omstandigheden is uitgevoerd.
    Tot slot voert de minister aan dat uit de sterfteproef van VisAdvies uit 2022 niet kan worden afgeleid dat in een worst-case-scenario de vissterfte aan smolts onder de 5% blijft.
    7.                Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat deze partij over het advies heeft aangevoerd.
    8.       Als de bestuursrechter twijfelt over de juistheid van de advisering die het bestuursorgaan aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, heeft hij de mogelijkheid om een deskundige te benoemen (artikel 8:47 van de Awb). De bestuursrechter mag in beginsel afgaan op de inhoud van het advies van de door hem benoemde deskundige. Dat is anders als dat advies niet zorgvuldig tot stand is gekomen of andere gebreken bevat.
    8.1.    In het deskundigenbericht van de Stab is vermeld dat NEN 8775 niet is bedoeld voor de bepaling van de omvang van vissterfte door een WKC. Voor een dergelijke bepaling zijn onderzoekstandaarden niet beschikbaar. De norm biedt wel enig houvast voor de uitvoering van een vissterfteonderzoek, waardoor aansluiting bij de NEN 8775 niet onlogisch is. Verder is vermeld dat in het onderzoek van VisAdvies is afgeweken van de NEN 8775 dan wel dat aan de ondergrens van de norm is gewerkt. Zo is voor de vereiste lengte van de vissen aansluiting gezocht bij de lengte van de vissen in de Maas, maar deze lengte is kleiner dan de lengte die in NEN 8775 is genoemd. Daarnaast voldoet het aantal ingebrachte vissen aan de voorwaarden van de NEN 8775, maar dat aantal is laag, wat de betrouwbaarheid van de uitkomsten van de vissterfteproef verkleint. De watertemperatuur waarbij de vissen zijn opgekweekt en ingebracht voldoet aan de NEN 8775, maar is erg laag ten opzichte van de temperatuur waarbij zalmsmolts gaan migreren. Verder is  vermeld dat NEN 8775 betrekking heeft op gesmoltificeerde vissen en dat er redenen zijn om te betwijfelen of alle gebruikte vissen gesmoltificeerd waren. Uitgaande van de door RWE gehanteerde rekenmethode voor turbinesterfte is in het Stab-verslag een berekening weergegeven van wat de netto vissterfte zou zijn, als wordt uitgegaan van een worst-case-scenario. De Stab heeft een netto vissterfte gedurende een vismigratieseizoen van meer dan 5% berekend.
    8.2.    Het deskundigenbericht van de Stab onderschrijft daarmee op hoofdlijnen de conclusies die in het advies van ATKB zijn getrokken en die er samengevat op neerkomen dat het vissterfteonderzoek van 2021/2022 niet representatief kan worden geacht. In wat RWE heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond om te twijfelen aan de conclusies in het deskundigenbericht van de Stab. De hiervoor bedoelde berekening van de Stab heeft RWE niet overtuigend bestreden. Voor zover RWE in haar nadere reactie heeft aangegeven dat ten onrechte van een worst-case-scenario is uitgegaan, overweegt de Afdeling dat zij in haar uitspraak van 12 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:454, onder 6, heeft overwogen dat de minister terecht is uitgegaan van een worst-case-benadering bij de berekening van de vissterfte. In wat RWE in deze zaak naar voren heeft gebracht ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel.
    8.3.    Gelet op de formulering van het tweede lid van voorschrift 7 van de vergunning, komt de minister ruimte toe om te bepalen of het uitgevoerde experiment geslaagd is. De Afdeling overweegt dat de omstandigheid dat de minister VisAdvies een deskundig adviesbureau acht, noch de omstandigheid dat de vissterfteproef is uitgevoerd overeenkomstig de eisen die de NEN 8775 minimaal stelt, maken dat het vissterfteonderzoek 2021 - 2022 representatief is en dat daarom het experiment geslaagd zou zijn.
    8.4.    Gelet op het voorgaande is de Afdeling - anders dan de rechtbank -, in aanmerking genomen het verslag van de Stab, van oordeel dat de minister zich, op grond van het advies van ATKB, op het standpunt heeft mogen stellen dat het door RWE uitgevoerde experiment voor zalmsmolts niet is geslaagd in de zin van voorschrift 7 van de vergunning. De rechtbank heeft dit niet onderkend door te oordelen dat de minister redelijkerwijs niet heeft kunnen concluderen dat het sterfteonderzoek 2021/2022 niet representatief kon worden geacht en dat de minister daarom ook niet heeft kunnen besluiten tot een niet geslaagd experiment.
    9.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van RWE tegen het besluit van de minister van 22 september 2023 ongegrond verklaren.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland­West­Brabant van 28 mei 2024 in zaak nr. 23/10755;
    III.      verklaart het beroep in die zaak ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.S. van Helvoort, griffier.
    w.g. Van Ravels
    lid van de enkelvoudige kamer
    w.g. Van Helvoort
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 8 oktober 2025
    361
     
    BIJLAGE
     
    Voorschrift 4 van de watervergunning luidt:
    "1. De rapportage van de monitoring van de migratie van smolts in de jaren 2021 en 2022 dient vóór 1 november 2022 schriftelijk aangeleverd te worden bij de waterbeheerder.
    2.  Deze rapportage dient ten minste te bevatten:
    a.  de resultaten van de migratiemonitoring in 2021 zoals beschreven in de tussenrapportage (Kemper, Jan H.  2021. Monitoring smoltmigratie bij WKC Linne, voorjaar 2021 VisAdvies BV, Nieuwegein. Projectnummer VA2021_01).
    b.  de resultaten van de migratiemonitoring van 2022, zoals die is uitgevoerd conform het rapport 'Early warning system en monitoringsplan smoltmigratie WKC Linne' (dat als bijlage 3 bij deze beschikking is gevoegd) en waarbij kuilnetten of fuiken zijn gebruikt die tot en met 15 juni 2022 geplaatst zijn en die visdicht waren aangesloten op de uitstroomopening van één of meerdere turbines en waarmee de passerende smolts continu zijn gevangen en geteld, dan wel continu geregistreerd zijn met een FishCounter;
    c.  een analyse van in hoeverre de migratiepieken in beide afzonderlijke seizoenen overeenkomen met de voorspelling van het EWS;
    d.  een analyse van in  hoeverre 's nachts en onder de meest troebele condities de vissen gezien worden en herkenbaar zijn als soort.
    e.  Een beschrijving van hoe het turbinebeheer tijdens de monitoring is uitgevoerd.
    3.  Bij de rapportage dient een digitaal bestand te worden geleverd met alle tijdens de monitoring gemaakte foto's."
    Voorschrift 7 van de watervergunning luidt:
    "1.  De waterbeheerder stelt aan de hand van onder meer de rapportage bedoeld in voorschrift 4, eerdere onderzoeken naar turbinesterfte en het geoptimaliseerde EWS, vast of sprake is van een geslaagd experiment of van een niet geslaagd experiment voor zalmsmolts. Als de rapportage niet tijdig is ingediend zoals bepaald in voorschrift 4 lid 1, is het experiment niet geslaagd.
    2.  Van een geslaagd experiment voor zalmsmolts is sprake als na afloop van de experimenteerfase op basis van statistisch relevante gegevens geconcludeerd wordt dat in elk vismigratieseizoen de waterkrachtcentrale ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou hebben stilgelegen gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwingssignaal werd afgegeven.
    3.  De sterfte van smolts wordt bepaald over het gehele vismigratieseizoen op basis van de gemonitorde aantallen migrerende smolts zoals beschreven in de rapportage bedoeld in voorschrift 4, het debiet door de waterkrachtcentrale, het debiet over de stuw, de turbinedebieten volgens visvriendelijk turbinebeheer als bedoeld in voorschrift 3, en de vastgestelde vissterfte per turbinedebiet. De sterfte (in aantal) wordt berekend op dagelijkse basis, opgeteld voor het hele vismigratieseizoen en uitgedrukt als percentage van de totale hoeveelheid smolts die de waterkrachtcentrale en de stuw passeert in het betreffende vismigratieseizoen. De periode dat de waterkrachtcentrale niet in werking is door te lage of te hoge Maasdebieten en er geen monitoring van smolts kan plaatsvinden, wordt in de berekening buiten beschouwing gelaten."