Wijziging boek 2 Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen; Nota naar aanleiding van het verslag
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 31763, nr. 6

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer
Datum indiening

24-02-2009

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2008-2009

31763 nr. 6

17-02-2009

 

 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 31763Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 79 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
31 763Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing
van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappennr. 6NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAGOntvangen 17 februari 2009Graag dank ik de leden van de fracties van het CDA, de PvdA, de VVD en
de SP voor hun belangstelling voor het wetsvoorstel. Deze leden hebben nog
enkele vragen over de gevolgen en de opzet van het wetsvoorstel, waarop ik
hierna graag inga. Met het wetsvoorstel wordt ondermeer een vergroting van
de rechtszekerheid beoogd. Zo worden de gevolgen van een taakverdeling door
bestuurders voor hun aansprakelijkheid verduidelijkt. Ik acht het daarom van
groot belang dat de onderhavige discussie over het wetsvoorstel kan bijdragen
aan de duidelijkheid en bruikbaarheid van de voorgestelde rechtsregels.1. InleidingDe leden van de PvdA-fractie stellen de vraag of de regering het Nederlandse
corporate governance stelsel en in het bijzonder de structuurregeling met
een zeker pragmatisme of zelfs onverschilligheid benadert.Ik kan deze leden verzekeren dat van onverschilligheid geen sprake is.
Goede corporate governance, dat wil zeggen een goed bestuur van NV’s
en BV’s met als onderdeel daarvan een goed toezicht op de bestuurders
die de dagelijkse gang van zaken op zich nemen en een behoorlijke verantwoording
van die bestuurders aan de toezichthouders en de aandeelhoudersvergadering
(goede checks and balances), is van groot belang. In een NV/BV komen de belangen
van kapitaalverschaffers, werknemers, crediteuren en andere contractspartijen
samen. Het bestuur en de raad van commissarissen van een NV/BV hebben op grond
van de wet de opdracht om zich te richten naar het belang van de vennootschap
en de daarmee verbonden onderneming. Zij moeten de hiervoor bedoelde verschillende
belangen behoorlijk afwegen bij de vervulling van hun taak. In de regel moeten
zij zich richten op de continuïteit van de onderneming voor de langere
termijn. Het voortbestaan van ondernemingen is van groot belang voor de werkgelegenheid
en het behoud van inkomen van de Nederlandse beroepsbevolking. In meer brede
zin is een goed en verantwoord bestuur van ondernemingen ook van groot belang
voor het welzijn van burgers en instellingen, bijvoorbeeld omdat zij in ondernemingen
beleggen of doordat ondernemingsactiviteiten invloed hebben op het leefmilieu.
Het voorgaande geldt voor beursvennootschappen maar evenzeer voor
vennootschappen zonder beursnotering. Het kabinet hecht derhalve grote waarde
aan een goede corporate governance bij NV’s en BV’s.Tegelijkertijd dwingt het streven naar een goede coporate governance niet
tot een bepaald bestuursmodel. In de westerse wereld hebben zowel het monistische
bestuursmodel als het dualistische model met een raad van commissarissen vorm
gekregen. Niet is aangetoond dat het ene model telkens leidt tot betere resultaten
dan het andere model. Naar de overtuiging van het kabinet kan een goede corporate
governance worden gerealiseerd binnen de beide genoemde bestuursmodellen;
een goed en onafhankelijk toezicht op het bestuur kan in beide varianten vorm
krijgen. Ten behoeve van een goede corporate governance wordt in dit wetsvoorstel
voorzien in belangrijke waarborgen, zoals het voorschrift dat de voorzitter
van een monistisch bestuur een niet uitvoerend bestuurder moet zijn en dat
een bestuurder niet deelneemt aan besluitvorming waarbij hij een persoonlijk
belang heeft dat tegengesteld is aan het belang van de vennootschap. De wetgever
kan niet garanderen dat een bestuurder zijn taak goed vervult, maar dat wel
aanmoedigen door regels voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van taakverzuim.
Ook die regels maken deel uit van het wetsvoorstel.De structuurregeling leidt in haar oorspronkelijke vorm telkens tot een
dualistisch bestuursmodel. Het hiervoor opgemerkte over goede corporate governance
geldt ook voor structuurvennootschappen. Het wetsvoorstel maakt het –
op verzoek van zowel werkgevers- als werknemersorganisaties – mogelijk
dat ook structuurvennootschappen kiezen voor een monistisch bestuursmodel.
Ik meen dat ook in dat geval wordt voorzien in een wettelijk systeem dat een
basis geeft voor een goede corporate governance.Indien met de vraag, of het kabinet in dit verband een pragmatische houding
aanneemt c.q. uitgaat van een zeker pragmatisme, wordt gedoeld op de waarde
die dit kabinet hecht aan praktische bruikbaarheid, dan beantwoord ik die
vraag positief. Met het wetsvoorstel wil ik bijdragen aan het vergroten van
de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de NV en de BV. Een en ander vereist
dat een bestuursmodel wordt aangeboden waaraan de praktijk behoefte heeft,
bijvoorbeeld omdat daarmee tegemoet kan worden gekomen aan de informatiebehoefte
van toezichthouders (die in een monistisch bestuursmodel onderdeel zijn van
het bestuursorgaan). De behoefte aan de invoering van een monistisch bestuursmodel
is bevestigd in de consultatieronde.2. Monistisch en dualistisch stelselDe leden van de CDA-fractie vragen of ik bereid ben om de mogelijkheid
om het monistische bestuursmodel «krachtens de statuten» in te
voeren te schrappen, zodat altijd een statutenwijziging nodig is waarover
een aandeelhoudersvergadering – die de op dat moment zittende aandeelhouders
vertegenwoordigt – beslist.Het wetsvoorstel heeft als uitgangspunt dat bij of krachtens de statuten
kan worden bepaald dat de bestuurstaken kunnen worden verdeeld over uitvoerende
en niet uitvoerende bestuurders. Dit betekent dat de keuze voor een monistisch
bestuurssysteem altijd een grondslag in de statuten moet hebben. De gedachte
achter de woorden «krachtens de statuten» is dat de uitwerking van een monistisch bestuurssysteem vorm kan krijgen in
een bestuursbesluit of bestuursreglement. De huidige formulering gaat echter
verder en heeft tot gevolg dat niet alleen de nadere uitwerking, maar ook
de keuze voor het monistisch systeem op zichzelf kan plaatsvinden via een
bestuursbesluit of reglement indien de statuten die mogelijkheid inhouden.
Een dergelijke verandering van bestuursmodel is echter zodanig ingrijpend –
de aandeelhouders zouden in theorie verrast kunnen worden door de invoering
van een nieuw bestuurssysteem – dat ik bij nader inzien
de voorkeur geef aan een regeling die inhoudt dat de invoering van een monistisch
bestuurssysteem uitsluitend «bij de statuten» plaatsvindt. In
de statuten moet dan melding worden gemaakt van het feit dat taken worden
verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Dat betekent voor
bestaande vennootschappen dat de statuten moeten worden aangepast aan de beoogde
nieuwe situatie. Het wetsvoorstel wordt bij nota van wijziging in deze zin
aangepast.Ook vragen de aan het woord zijnde leden of moet worden nagedacht over
een geheel nieuw bestuursmodel, mede gezien de omstandigheid dat het monistische
en het dualistische bestuursmodel in de praktijk naar elkaar toegroeien en
in een «anderhalf-tier model» de voordelen van beide systemen
worden verenigd.Het naar elkaar toegroeien van het monistische en het dualistische bestuurssysteem
komt vooral tot uitdrukking in de omstandigheid dat van commissarissen in
een dualistisch systeem een meer actieve houding wordt verwacht dan in het
verleden, terwijl van niet uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuurssysteem
wordt verwacht dat zij zich voldoende onafhankelijk opstellen ten opzichte
van de uitvoerende bestuurders. Samengevat wordt tegenwoordig van de toezichthouders
in beide systemen zowel actief optreden als onafhankelijkheid verwacht. Het
wetsvoorstel zorgt ervoor dat een ondernemer kan kiezen tussen twee goede
bestuursmodellen. Terecht merken de leden van de CDA-fractie op dat het monistische
bestuursmodel en het dualistische bestuursmodel in de loop van de tijd zijn
geëvolueerd en tot op zekere hoogte naar elkaar zijn toegegroeid. Het
onderhavige wetsvoorstel kan van die evolutie profiteren. Dat is bijvoorbeeld
zichtbaar waar de regeling verbiedt dat een uitvoerend bestuurder voorzitter
wordt van het monistische bestuur en voorts rekening houdt met een eventueel
tegenstrijdig belang (en dus onvoldoende onafhankelijkheid) in een monistisch
bestuursmodel. Ik zie in de genoemde ontwikkelingen een mogelijkheid om een «modern»
monistisch bestuursmodel in de wet te verankeren. Voor de ontwikkeling van
een geheel nieuw bestuursmodel zie ik geen aanleiding; bij mijn weten heeft
de praktijk daaraan ook geen behoefte.De leden van de CDA-fractie steunen het streven om Nederland aantrekkelijker
te maken voor ondernemingen, maar vragen of het wetsvoorstel daaraan voldoende
bijdraagt omdat ondernemingen ook kunnen kiezen voor een buitenlandse rechtsvorm
met een monistisch bestuurssysteem. Zij vragen of factoren als fiscaal klimaat
en politieke stabiliteit niet zwaarder wegen.Een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen is afhankelijk van verschillende
factoren. Veel ondernemingen zullen bij de beoordeling van een vestigingsplaats
kijken naar het fiscale klimaat en de politieke stabiliteit, maar ook naar
de juridische infrastructuur waaronder de betrouwbaarheid van de rechterlijke
macht, de aanwezigheid van geschoolde arbeidskrachten, logistieke faciliteiten
enzovoort. Welke factor of welk samenstel van factoren voor een specifieke
onderneming de doorslag geeft, kan van geval tot geval verschillen. Een uitspraak
in algemene zin is daarover niet goed te doen. Een onderneming die zich in
Nederland vestigt, kan – zoals ook de leden van de CDA-fractie opmerken –
gebruik maken van een Nederlandse of een buitenlandse rechtsvorm. Nederland
kan, mede vanwege de vestigingsvrijheid op grond van het Europese recht, niet
verbieden dat voor een buitenlandse rechtsvorm wordt gekozen. Wel kan Nederland
proberen rechtsvormen aan te bieden die voor in Nederland gevestigde of te
vestigen ondernemers aantrekkelijk zijn, doordat zij voldoende ingericht kunnen
worden overeenkomstig de wensen van die ondernemer en zij daarnaast voldoende
rechtszekerheid bieden. Wanneer de keuze voor een Nederlandse rechtsvorm wordt
gemaakt, is het voordeel daarvan dat gekozen wordt voor een rechtsvorm die
voldoet aan door de Nederlandse wetgever bepaalde voorwaarden terzake bijvoorbeeld
de inrichting van het toezicht op het bestuur, de vaststelling
van een bezoldigingsbeleid voor bestuurders en de aansprakelijkheid van bestuurders
indien sprake is van onbehoorlijk bestuur. Voor een aantrekkelijk vestigingsklimaat
moet overigens niet alleen worden gedacht aan de mogelijkheid dat buitenlandse
ondernemers zich in Nederland vestigen en daarbij kiezen voor een Nederlandse
rechtsvorm. Het gaat ook om Nederlandse ondernemers die in Nederland actief
zullen zijn, maar daarbij kunnen kiezen voor hetzij een Nederlandse hetzij
een buitenlandse rechtsvorm. Graag bied ik alle ondernemers die in Nederland
actief (willen) zijn een bruikbare rechtsvorm naar Nederlands recht, die ook
aantrekkelijk is in verhouding tot buitenlandse rechtsvormen. Het onderhavige
wetsvoorstel kan daaraan bijdragen.Deze leden vragen voorts of de kredietcrisis een heroverweging vraagt
van de wenselijkheid van de one-tier board.Zoals ook hiervoor is aangegeven, bieden zowel het monistische als het
dualistische bestuursmodel handvatten voor goed bestuur en toezicht. Naar
verwachting hebben sommige commissarissen – die thans werkzaam zijn
bij vennootschappen met een dualistisch bestuurssysteem – een voorkeur
voor een monistische bestuursstructuur. Niet uitvoerende bestuurders van de
vennootschap zijn onderdeel van het bestuur en krijgen meer en eerder informatie
over voorgenomen bestuursbesluiten. Niet uitvoerende bestuurders kunnen daardoor
invloed uitoefenen op hun medebestuurders en actief invulling geven aan hun
rol als toezichthouder. Mede in het licht van de kredietcrisis juich ik het
toe wanneer commissarissen en niet uitvoerende bestuurders hun toezichthoudende
taak serieus nemen en actief optreden. Het wetsvoorstel onderstreept het belang
van een goede taakvervulling door bestuurders en toezichthouders. Het geeft
geen enkele rechtvaardiging voor een vermindering van toezicht.In verband met de vraag van de leden van de CDA-fractie of een veranderd
takenpakket voor commissarissen leidt tot een verzwaring van hun aansprakelijkheidsrisico,
is een nuancering noodzakelijk. Het wetsvoorstel leidt niet tot een verandering
van het takenpakket van commissarissen in een dualistisch bestuursmodel. Dientengevolge
is er ook geen veranderd aansprakelijkheidsrisico voor commissarissen. Ik
veronderstel daarom dat de vraag betrekking heeft op het takenpakket van niet
uitvoerende bestuurders in verhouding tot het takenpakket van commissarissen.
De taken van de niet uitvoerende bestuurders zijn meeromvattend dan het houden
van toezicht en advisering in de tot op heden bekende zin. De niet uitvoerende
bestuurders dragen bestuursverantwoordelijkheid. Zij zijn meer dan commissarissen
actief betrokken bij het algemene beleid van de vennootschap; zij zijn betrokken
bij de besluitvorming van het bestuur over – en zijn verantwoordelijk
voor – de algemene beleidslijnen. Voor alle bestuurders en commissarissen
geldt dat zij moeten ingrijpen wanneer zij op de hoogte raken van onbehoorlijk
bestuur van een bestuurder, maar bestuurders in een monistisch bestuur zijn
ook collectief verantwoordelijk voor het bestuursbeleid. In het geval van
onbehoorlijk bestuur moet een bestuurder en commissaris zijn best doen om
maatregelen te treffen om de gevolgen daarvan af te wenden. Doet hij dat niet,
dan riskeert hij aansprakelijkheid (artikel 2:9 lid 2 BW jo. artikel 2:149/259
BW). Verondersteld mag worden dat de niet uitvoerende bestuurders vaak eerder
en meer informatie over (de consequenties) van het bestuursbeleid ontvangen
dan commissarissen. Vanuit de gedachte dat kennis over misstanden verplicht
tot ingrijpen, kan een uitvoerend bestuurder onder omstandigheden inderdaad
eerder aansprakelijk zijn dan de commissaris met een meer beperkte taak in
het dualistische bestuurssysteem. Of in een specifiek geval aansprakelijkheid
optreedt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Aansprakelijkheid
treedt niet op tenzij de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt,
aldus artikel 2:9 lid 2 BW in navolging van de jurisprudentie van de Hoge
Raad.Deze leden stellen de vraag of ik aanleiding zie de Nederlandse Corporate
Governance Code («Code Tabaksblat») aan te passen aan het monistische bestuursmodel omdat de geldende governance regels uitgaan van een duale
bestuursstructuur.De Nederlandse Corporate Governance Code is een product van zelfregulering.
De inhoud van de Code wordt niet bepaald door het kabinet. Wel is het aan
het kabinet om te bepalen of de Code wordt aangewezen als Code op basis waarvan
in het jaarverslag van beursvennootschappen moet worden aangegeven of toepassing
is gegeven aan de Code dan wel uit te leggen waarom daarvan is afgeweken (artikel
2:391 lid 5 BW). In verband met de aanwijzing van de Code voor dit doel geldt
een voorhangprocedure (artikel 2:391 lid 6 BW). De Code, die in 2003 tot stand
is gekomen onder voorzitterschap van de heer M. Tabaksblat, is inmiddels herzien.
De vernieuwde Code is op 10 december 2008 aangeboden aan het kabinet.
Het kabinet zal separaat reageren op de vernieuwde Code en de daarbij gevoegde
aanbevelingen aan de wetgever. Voor de volledigheid merk ik op dat de Code
reeds rekening houdt met de situatie dat een beursvennootschap kiest voor
een monistisch bestuursmodel. Ik verwijs in dat verband naar overweging 15
van de preambule en Hoofdstuk III.8 van de Code van 10 december 2008.
Voor zover behoefte bestaat aan specifieke bepalingen die rekening houden
met een monistisch bestuursmodel, wordt daarin voorzien door de Code.De leden van de CDA-fractie vragen of voorzien zal worden in overgangsrecht
en in het bijzonder of aandacht zal worden besteed aan statuten die overeenkomstig
het oude artikel 2:146/256 BW luiden.Op grond van het huidige recht kan een transactie, die verricht is door
een bestuurder met een tegenstrijdig belang, achteraf worden gerepareerd doordat
de algemene vergadering de desbetreffende bestuurder alsnog aanwijst als bijzondere
vertegenwoordiger van de vennootschap (artikel 2:146/256 BW). In de literatuur
is er terecht op gewezen dat met de invoering van een nieuw systeem terzake
tegenstrijdig belang behoefte bestaat aan een overgangsregeling die rekening
houdt met oude gevallen – transacties die voorafgaand aan de wetswijziging
hebben plaatsgevonden – ten aanzien waarvan de algemene vergadering
tot reparatie zou willen overgaan. Er is geen reden om de mogelijkheid van
reparatie van oude gevallen – overeenkomstig het oude recht –
uit te sluiten. Bij nota van wijziging wordt in een dergelijke overgangsregeling
voorzien.Wanneer het wetsvoorstel tot wet wordt verheven (en de aanwezigheid van
een tegenstrijdig belang bij een bestuurder of commissaris tot gevolg heeft
dat een besluit van het bestuur of de raad van commissarissen dientengevolge
vernietigbaar is), dan vervalt artikel 2:146/256 BW. De wet bevat dan niet
langer de hoofdregel dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door de commissarissen
in alle gevallen waarin een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft met
de NV of BV. In de praktijk zal zich echter de situatie voordoen dat de statuten
van NV’s en BV’s aansluiten bij de oude wettelijke regeling. In
de literatuur is opgemerkt dat een louter statutaire toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheid
(zonder wettelijke grondslag) door de rechter zal moeten worden uitgelegd
als een toekenning van algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van
de Eerste EEG-richtlijn. In die visie zou een statutaire regeling als hiervoor
bedoeld – ten gevolge van de aanpassing van de wet – een ruimer
effect krijgen dan door de desbetreffende vennootschappen zal zijn beoogd.
Indien vennootschappen het risico willen vermijden dat een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid
voor commissarissen wordt aangenomen, dan zouden zij hun statuten moeten aanpassen.
Vanzelfsprekend zijn daaraan kosten verbonden. Teneinde onzekerheid over de
rechtsgevolgen van de nieuwe regeling te voorkomen en om te voorkomen dat
vennootschappen worden gedwongen om hun statuten aan te passen aan de nieuwe
opzet van de regeling betreffend tegenstrijdig belang, wordt in een overgangsregeling
bepaald dat een statutaire regeling die uitsluitend voor het geval van een
tegenstrijdig belang bepaalt dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd
door een ander dan het bestuur of een bestuurder, geen rechtskracht heeft.De leden van de PvdA-fractie vragen naar de verschillen en overeenkomsten
tussen commissarissen en niet uitvoerende bestuurders. In dat verband vragen
zij of de beloning van de niet uitvoerende bestuurders hoger zal zijn dan
die van commissarissen en of zij vaker variabele beloningselementen zullen
bevatten.Commissarissen hebben tot taak toezicht te houden op het beleid van het
bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar
verbonden onderneming. De commissarissen staan het bestuur met raad ter zijde
(artikel 2:140/250 lid 2 BW). Commissarissen hebben derhalve geen bestuurstaak
c.q. bestuursverantwoordelijkheid. Niet uitvoerende bestuurders hebben in
elk geval de taak om toezicht te houden. In artikel 2:129a/239a lid 1 BW wordt
bij nota van wijziging verduidelijkt dat de taak om toezicht te houden niet
door een taakverdeling kan worden ontnomen aan de niet uitvoerende bestuurders.
Uitvoerende taken, zoals het aansturen van een bepaalde onderneming of het
financiële bestuur worden niet opgedragen aan een niet uitvoerende bestuurder.
Het bijzondere aan de positie van de niet uitvoerende bestuurder is echter
dat hij – in tegenstelling tot een commissaris – wel bestuursverantwoordelijkheid
draagt voor alle bestuurshandelingen, waaronder de handelingen van de uitvoerende
bestuurders. De verantwoordelijkheden van de niet uitvoerende bestuurders
strekken dan ook verder dan die van de commissarissen. Met de bestuursverantwoordelijkheid
hangt ook een aansprakelijkheidsrisico samen (artikel 2:9 BW).De bezoldiging van bestuurders van NV’s moet vorm krijgen binnen
de grenzen van het door de aandeelhoudersvergadering vastgestelde bezoldigingsbeleid
(artikel 2:135 BW). In de praktijk wordt het salaris van de individuele bestuurder
veelal vastgesteld door de raad van commissarissen indien sprake is van een
dualistisch bestuursmodel. Indien wordt gekozen voor een monistisch bestuursmodel,
dan kan de taak om de bezoldiging van uitvoerende bestuurders vast te stellen
niet worden toebedeeld aan een uitvoerend bestuurder (artikel 2:129a/239a
lid 1 BW). Bij een monistisch bestuursmodel ligt voor de hand dat de niet
uitvoerende bestuurders de taak krijgen om het salaris te bepalen van de uitvoerende
bestuurders. Welk salaris in een individueel geval gepast is, kan niet in
algemene zin worden bepaald. Dat hangt ook af van de omvang van de vennootschap
en de taken van de individuele bestuurder. Gezien de omstandigheid dat een
niet uitvoerende bestuurder vaak meeromvattende verantwoordelijkheden heeft
dan een commissaris in een dualistisch bestuursmodel, kan ik mij voorstellen
dat partijen alsdan op een hoger salaris uitkomen. Of daarmee de totale bezoldiging
van het bestuur in een monistisch model hoger komt te liggen dan de totale
bezoldiging van de bestuurders en commissarissen in een dualistisch model
hangt af van de omstandigheden van het geval. De hoogte van de (totale) bezoldiging
blijft in elk geval een keuze van de vennootschap.Terzake de bezoldiging van commissarissen bepaalt de wet uitsluitend dat
deze door de algemene vergadering kan worden toegekend (artikel 2:145/255
BW). De Nederlandse Corporate Governance Code voegt daar voor beursvennootschappen
aan toe dat de bezoldiging van commissarissen niet afhankelijk is van de resultaten
van de vennootschap (Principe III.7). Best practice bepaling III.7.1. werkt
dit nader uit: bij wijze van bezoldiging worden geen aandelen en/of rechten
op aandelen toegekend. Indien een beursvennootschap terzake de bezoldiging
van commissarissen van deze bepalingen afwijkt, dan dient dat in het jaarverslag
te worden toegelicht (Vgl. Stb. 2004, 747). Het is aan de vennootschap om,
met inachtneming van de wet en de Code, te beslissen over de vormgeving van
de beloning. Dat geldt ook wanneer de beloning van niet uitvoerende bestuurders
wordt vastgesteld. Ook ten aanzien van niet uitvoerende bestuurders
is van belang dat hun onafhankelijkheid niet in het geding komt doordat zij
een beloning ontvangen die afhankelijk is van de resultaten van de vennootschap.
In dat licht leid ik uit de Preambule en de Code in onderlinge samenhang af
dat een variabele beloningscomponent voor toezichthouders in een monistisch
bestuursmodel in algemene zin niet voor de hand ligt.De leden van de PvdA-fractie vragen of met de one-tier board een stukje
Nederlands cultuurhistorisch erfgoed verloren gaat, waarbij zij verwijzen
naar column in het Financieele Dagblad van 15 maart 2008 over de VOC.In het Financieele Dagblad van 14 maart 2008 is de column «One-tier
ambitie» verschenen. In die column is opgemerkt dat bij de VOC een raad
van commissarissen is ingesteld op verzoek van de aandeelhouders. De aandeelhouders
waren ontevreden over het bestuur en wensten meer toezicht op het bestuur.
De toezichthoudende taak is toegekend aan een raad van commissarissen. Voor
een dergelijke dualistische structuur kan ook in de toekomst worden gekozen.
Van verlies van erfgoed is dan ook geen sprake. Wel biedt het wetsvoorstel
de mogelijkheid aan de aandeelhouders van de vennootschap om desgewenst een
monistisch bestuursmodel te verankeren in de statuten; er wordt een alternatief
geboden voor het dualistische bestuursmodel. Ook dat leidt naar mijn mening
niet tot een verlies. Het gaat om een alternatief waarmee eveneens een goede
corporate governance kan worden gerealiseerd. De auteurs van «One-tier
ambitie» schrijven hierover: «Verschillen tussen het one- en two-tier
model zijn er, maar die zijn niet zo bepalend dat het ene of het andere model
superieure governance zou opleveren. Goede governance door grotere betrokkenheid
van non-executives/commissarissen (vaker vergaderen, dichter bij beslissingen
betrokken zijn, betere informatievoorziening, toegang tot de managers onder
de executives, inzicht in de bedrijfscultuur en een voorzitter die waakt over
het totale proces van bestuur en toezicht) is in beide modellen te organiseren
en slechte governance komt in beide voor.» Naar de mening van de auteurs
zullen vooral de toezichthouders die controle en invloed willen hebben warm
lopen voor een monistisch bestuurssysteem. Zij beschrijven die toezichthouders
als personen met passie en betrokkenheid.Deze leden vragen voorts of het logisch is te kiezen voor een monistisch
bestuursmodel, aangezien de afstand tussen bestuurders en commissarissen in
dat model zou worden verkleind. Zij vragen hoe de onafhankelijkheid in een
monistisch model gewaarborgd kan worden en hoe op andere manieren bevorderd
kan worden dat er meer diversiteit komt in de kring van bestuurders en commissarissen.Goed toezicht krijgt vorm wanneer een toezichthouder zich onafhankelijk
opstelt ten opzichte van degene waarop hij toezicht houdt. Een toezichthouder
moet zelfstandig beoordelen of (uitvoerende) bestuurders een goed beleid uitzetten
en de vennootschap goed besturen. Het gaat bij onafhankelijkheid derhalve
primair om onafhankelijkheid van geest. In dat opzicht is er geen wezenlijk
verschil tussen de toezichthouder die is aangesteld als commissaris en de
toezichthouder die is aangesteld als niet uitvoerende bestuurder. Omdat sprake
is van een opdracht die sterk persoonsgebonden is, moet de commissaris en
de niet uitvoerende bestuurder een natuurlijke persoon zijn (artikel 2:140/250
lid 1 en 129a/239a lid 1 BW). Ten behoeve van zijn toezichthoudende rol dient
de toezichthouder in elk geval over voldoende informatie te beschikken om
de (uitvoerende) bestuurder goed te controleren. Veelal wordt aangenomen dat
de informatiepositie van een niet uitvoerende bestuurder sterker is dan die
van een commissaris, omdat de eerste vanwege zijn rol als bestuurder van de
vennootschap eerder en wellicht ook over meer informatie beschikt.Artikel 2:129a/239a lid 1 BW bepaalt dat de taak om toezicht te houden
op de taakuitoefening van bestuurders niet door een taakverdeling kan worden
ontnomen aan de niet uitvoerende bestuurders. Ook is bepaald dat
het voorzitterschap van het bestuur niet kan worden opgedragen aan een uitvoerende
bestuurder. Beide voorschriften zijn van belang voor het toezicht op en het
behouden van voldoende afstand (onafhankelijkheid) van de niet uitvoerende
bestuurders ten opzichte van de uitvoerende bestuurders. De voorzitter (niet
uitvoerende bestuurder) van de vennootschap is namens het bestuur het belangrijkste
aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere externe contacten. Ten behoeve
van de diversiteit in de raad van commissarissen van beursvennootschappen
schrijft de Nederlandse Corporate Governance Code van december 2008 voor dat
naar een gemengde samenstelling, onder meer met betrekking tot geslacht en
leeftijd, moet worden gestreefd (principe III.3). Hetzelfde geldt op grond
van de Preambule en de Code in onderlinge samenhang beschouwd voor de niet
uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuurssysteem. Hierover dienen
de beursvennootschappen verantwoording af te leggen in het jaarverslag. Een
en ander laat onverlet dat elke commissaris geschikt moet zijn om de hoofdlijnen
van het totale beleid te beoordelen. Hij moet beschikken over de specifieke
deskundigheid die noodzakelijk is voor de vervulling van zijn taak binnen
zijn rol in het kader van de profielschets van de raad (principe III.3).De leden van de PvdA-fractie vragen of met het monistische bestuursmodel
wordt getracht de informatieachterstand van de raad van commissarissen ten
opzichte van het bestuur te adresseren alsmede of er een andere manier is
om die informatieachterstand op te lossen. Zij vragen of denkbaar is dat in
de wet wordt vastgelegd dat de raad van commissarissen recht heeft op alle
relevante informatie. Ook vragen zij of denkbaar is dat er een verzwaarde
aansprakelijkheid geldt indien bestuursleden niet alle relevante informatie
hebben verstrekt danwel commissarissen niet kunnen aantonen dat zij zich tot
het uiterste hebben ingespannen om alle relevante informatie boven tafel te
krijgen.Het wetsvoorstel heeft niet tot doel om een informatieachterstand bij
de raad van commissarissen te redresseren. Anders gezegd, het wetsvoorstel
is niet opgesteld omdat een gebrek in het dualistische bestuurssysteem zou
zijn vastgesteld. Het bestuur van een NV of BV met een dualistisch bestuurssysteem
heeft reeds de plicht om de raad van commissarissen tijdig alle gegevens te
verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de taak van de raad
van commissarissen (artikel 2:141/251 BW). Die taak bestaat onder meer uit
het houden van toezicht op het bestuur. Bestuurders die relevante informatie
achterhouden, riskeren aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur (artikel
2:9 BW). Voor een verzwaarde aansprakelijkheid zie ik geen aanleiding. Er
is geen reden om onderscheid te maken tussen onbehoorlijk bestuur omdat informatie
niet is verschaft en andere fouten in de uitoefening van de bestuurstaak.
Ook commissarissen moeten zich voldoende inspannen om hun taak naar behoren
te vervullen. Doen zij dat niet, dan kunnen zij daarvoor aansprakelijk worden
gesteld (artikel 2:149/259 jo. 9 BW). Van commissarissen mag worden verwacht
dat zij vragen naar de voor hen relevante informatie en – indien de
omstandigheden daartoe aanleiding geven – daarover ook nadere vragen
stellen. Of een commissaris zich in een concreet geval voldoende heeft ingespannen
om relevante informatie boven tafel te krijgen, kan slechts door de rechter
worden beoordeeld. Ik zie, overeenkomstig mijn opmerkingen over de aansprakelijkheid
van bestuurders, geen aanleiding voor een bijzondere aansprakelijkheid in
dit verband. De aansprakelijkheidsregels moeten toepasbaar zijn op elke variant
onbehoorlijke taakvervulling door een commissaris.De leden van de PvdA-fractie vragen of het kabinet de opvatting van de
heer Kalff deelt dat de commissarissen «hebben gefaald en hebben zitten
pitten» in verband met de huidige kredietcrisis.Ik begrijp dat de heer Kalff zijn standpunt heeft geformuleerd ten aanzien
van een specifieke groep commissarissen, te weten de commissarissen van banken.
Het gaat naar mijn mening te ver om daarbij alle commissarissen
van alle banken over één kam te scheren. Het is aan de rechter
om te beoordelen of een individuele commissaris zijn taak onvoldoende heeft
vervuld.Voorts vragen deze leden om in te gaan op de bevindingen van de heer Kalff
en zijn boek «Onafhankelijkheid van Europa». In het bijzonder
wordt gevraagd of zijn mening wordt gedeeld over de afschaffing van variabele
beloning, of de Internationale Financial Reporting Standards de deur hebben
opengezet voor meer manipulatie en welk effect de one-tier board kan hebben
op de hoogte en samenstelling van de beloning.De heer Kalff pleit voor het Rijnlandse model in tegenstelling tot het
Angelsaksische model. Hij meent dat het aandeelhoudersbelang niet voor alles
mag gaan. Dit uitgangspunt sluit aan bij het Nederlandse wettelijke systeem.
De bestuurders en commissarissen van Nederlandse NV’s en BV’s
hebben de uitdrukkelijke taak om zich te richten naar het belang van de vennootschap
en de daarmee verbonden onderneming. Dat betekent dat de bestuurders en commissarissen
onder meer de belangen van kapitaalverschaffers, werknemers, crediteuren en
andere contractspartijen moeten afwegen. Het belang van de aandeelhouders
mag derhalve niet automatisch voorop worden gesteld.De heer Kalff meent dat bestuurders niet met aandelen moeten worden beloond;
hij is een tegenstander van variabele beloning. De wijze waarop bestuurders
worden beloond verschilt in de praktijk per vennootschap, mede afhankelijk
van de grootte van de vennootschap en de vraag of sprake is van een beursnotering.
Welke vorm van beloning gepast is, kan het beste door de vennootschap worden
bepaald, ondermeer omdat zij deze bekostigt. Gepast is een beloning die aansluit
bij Principe II.2 van de Nederlandse Corporate Governance Code van 10 december
2008: «De bezoldigingsstructuur, met inbegrip van ontslagvergoeding,
is eenvoudig en inzichtelijk. Zij bevordert de belangen van de vennootschap
op middellange en lange termijn, zet niet aan tot gedrag van bestuurders in
hun eigen belang noch tot het nemen van risico’s die niet passen binnen
de vastgestelde strategie en beloont falende bestuurders niet bij ontslag.
De raad van commissarissen is hiervoor verantwoordelijk. Bij de vaststelling
van de hoogte en de structuur van de bezoldiging worden onder meer in overweging
genomen de resultatenontwikkeling, de ontwikkeling van de beurskoers van de
aandelen en niet-financiële indicatoren die relevant zijn voor de lange
termijn waardecreatie van de vennootschap. Het aandelenbezit van een bestuurder
in de vennootschap waarvan hij bestuurder is, is ter belegging op de lange
termijn.» Ook bepaalt het principe dat het variabele deel van de bezoldiging
passend moet zijn ten opzichte van het vaste deel van de bezoldiging. De Code
laat afwijkingen toe, waardoor vennootschappen kunnen inspelen op de omstandigheden
van het geval. Ik zie geen aanleiding om die flexibiliteit weg te nemen met
een wettelijke regeling.Het belang van financiële verslaggeving is in de loop van de tijd
sterk toegenomen. Dat is ondermeer het gevolg van het toegenomen belang van
aandelen- en andere financiële markten. Omdat deze markten internationaal
en complex van karakter zijn, zijn internationale jaarrekeningstandaarden
(International Financial Reporting Standards, IFRS) ontwikkeld door gespecialiseerde
en onafhankelijke regelgevers (FASB en IASB). Voor de Europese Unie geldt
dat nieuwe regels van de IASB rechtstreeks van kracht zijn voor de geconsolideerde
jaarrekening van beursvennootschappen, zodra de Europese Commissie en de lidstaten
die regels – na raadpleging van het Europese Parlement – onderschrijven.
De IFRS hebben als uitgangspunt dat de prestaties van de onderneming worden
gebaseerd op de toename van het eigen vermogen over een bepaalde periode (jaar,
kwartaal) als gevolg van de activiteiten van de onderneming. Het gevolg hiervan
is dat de hoogte van de waardering van de activa en passiva in beginsel onmiddellijk
invloed heeft op de hoogte van de winsten en verliezen. Activa worden binnen
de IFRS gedefinieerd als hulpbronnen voor de toekomstige inkomensvorming
en passiva worden gedefinieerd als verplichtingen. De activa en passiva moeten
in beginsel zijn gewaardeerd op hun economische waarde, tenzij deze economische
waarde niet voldoende nauwkeurig te berekenen is. Indien er geen betrouwbare
actuele marktwaarderingen voorhanden zijn, wordt de waarde gebaseerd op waarde-
en opbrengst schattingen. Voorbeelden van activa en passiva die gewaardeerd
worden tegen actuele economische waarde (fair value) zijn beleggingen in vastgoed,
aandelen en ter beurze genoteerde obligaties, pensioenverplichtingen en goodwill
betaald bij de overname van een deelneming. De IFRS laten niet toe dat winsten
of verliezen in de tijd worden gespreid, bijvoorbeeld doordat voorzieningen
worden getroffen. Waardering tegen de actuele economische waarde leidt in
het algemeen echter tot meer transparantie. Indien de waarde van de activa
daalt, vertaalt zich dat in de winsten en verliezen van ondernemingen. Dat
reflecteert echter de economische realiteit. Ik kan niet bevestigen dat het
internationaal breed geaccepteerde stelsel van IFRS de deur open zou zetten
voor meer manipulatie. De IFRS-jaarrekening van middelgrote, grote en beursvennootschappen
wordt ook gecontroleerd door de accountant. Daarenboven houdt de AFM toezicht
op de accountants en op de financiële verslaggeving van beursvennootschappen,
die in alle EU-lidstaten hun geconsolideerde jaarrekening op basis van IFRS
moeten opstellen.Op het effect van de one-tier board op de hoogte en samenstelling van
de beloning ben ik hiervoor al ingegaan naar aanleiding van een eerdere vraag
van deze leden. Graag verwijs ik naar het desbetreffende antwoord.De leden van de PvdA-fractie vragen voorts in te gaan op het voorstel
van Eumedion bij brief van 4 december 2008 te bepalen dat de invoering
van de one-tier board uitsluitend «bij de statuten» (en niet ook «krachtens
de statuten») moet kunnen plaatsvinden zodat de invoering altijd wordt
voorgelegd aan een geactualiseerde aandeelhoudersvergadering.Ik verwijs naar het antwoord op een gelijke vraag van de leden van de
CDA-fractie. Bij nota van wijziging worden de woorden «of krachtens»
geschrapt.Deze leden vragen ook waarom de oorspronkelijke aanbeveling van de Commissie
Tabaksblat om de arbeidsbetrekking van bestuurders te verbieden, niet is opgenomen
in het wetsvoorstel. Ook vragen zij waarom de aanbeveling om bestuurders voor
maximaal vier jaar te benoemen, evenmin is opgenomen.De Commissie Tabaksblat heeft in 2003 geadviseerd om het arbeidsrecht
aan te passen teneinde te bewerkstelligen dat de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming
niet van toepassing is op bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen.
In het voorontwerp dat ter consultatie openbaar is gemaakt (maart 2008) was
opgenomen dat de relatie van de statutaire bestuurder met de NV (al dan niet
beursgenoteerd) en BV niet wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. In
de consultatieronde hebben echter vrijwel alle respondenten aangevoerd dat
zij wel behoefte hebben aan de uitwerking van het monistische bestuurssysteem,
maar dat er geen noodzaak is voor de uitsluiting van een arbeidsovereenkomst
tussen de vennootschap en haar bestuurders. Velen voerden aan dat aan het
voorstel negatieve gevolgen zouden zijn verbonden voor de bestuurders, zoals
het vervallen van de ontslagbescherming bij ziekte of zwangerschap. De wet
staat er overigens niet aan in de weg dat de vennootschap haar relatie met
de bestuurder anders vorm geeft dan in een arbeidsovereenkomst. Het voorstel
van de Commissie Tabaksblat uit 2003 had tevens tot doel te bewerkstelligen
dat bestuurders van beursvennootschappen voor bepaalde tijd kunnen worden
benoemd c.q. herbenoemd. In het consultatiedocument is daarom opgenomen dat
bestuurders worden benoemd voor een periode van ten hoogste vier jaren met
de mogelijkheid om in de statuten een langere termijn te bepalen. De reacties
op dit voorstel waren verdeeld. Daarbij moet worden bedacht dat bestuurders ook op grond van het huidige recht benoemd kunnen worden voor een
bepaalde termijn, bijvoorbeeld vier jaren; de wet staat daaraan niet in de
weg. Voor beursvennootschappen geldt voorts de Nederlandse Corporate Governance
Code die in paragraaf II.1.1 voorschrijft dat benoeming (en herbenoeming)
telkens voor maximaal vier jaar plaatsvindt. Met die Code-bepaling kan worden
volstaan. Voor niet beursvennootschappen zou een wettelijke regeling die periodiek
dwingt tot (her)benoemingsbesluiten ook onnodig belastend kunnen zijn. Zo’n
regeling zou bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat ook de 100% aandeelhouder
van een pensioen-BV die tevens bestuurder wil zijn, zichzelf periodiek moet
herbenoemen. Op grond van het voorgaande is het wetsvoorstel toegespitst op
de uitwerking van het monistische bestuursmodel en de daarmee direct verband
houdende vraagstukken zoals de regeling van tegenstrijdig belang bij bestuurders.De leden van de PvdA-fractie vragen in te gaan op het artikel van Bartjens
in het Financieele Dagblad van 14 november 2007, waarin is gesteld dat
de 21 AEX-bedrijven met een duale bestuursstructuur aanmerkelijk beter presteren
dat de 4 one-tier bedrijven. Voorts vragen deze leden of het juist is dat
de one-tier «commissarissen« het tienvoudige kosten van de commissarissen
in een duaal stelsel.In het artikel «One tier, two tears» (Financieel Dagblad van
14 november 2007) van Bartjens is opgemerkt dat een vergelijking van
de koersbeweging van vier ondernemingen met een monistische bestuursstructuur
met de andere ondernemingen in de Amsterdamse hoofdindex niet leidt tot het
bewijs dat de one-tierstructuur superieur zou zijn. Hij stelt dat de resultaten
van de vier bedrijven achterblijven over een periode van twee respectievelijk
een jaar. Hij concludeert dat de bestuursstructuur niets zegt over het te
verwachten aandelenrendement. Daarvoor acht hij het zorgvuldig uitvoeren van
een adequate strategie van meer belang.Het wetsvoorstel heeft uitsluitend tot gevolg dat NV’s en BV’s
kunnen kiezen voor verschillende bestuursmodellen waarmee een goede corporate
governance kan worden gerealiseerd. Het ene model is daarbij inderdaad niet
per definitie superieur aan het andere. Er is echter ook geen reden om een
monistisch bestuursmodel aan de vennootschappen te onthouden, terwijl daarmee
de basis voor een goede corporate governance kan worden gelegd en de herkenbaarheid
van het bestuursmodel voor beleggers kan worden vergroot. Een goede corporate
governance garandeert echter geen winstgevendheid of rendement. Voor dat laatste
zijn ook vele andere factoren van belang, waaronder de marges die in de verschillende
bedrijfstakken kunnen worden behaald, de aanwezigheid van grote concurrenten,
de al dan niet stijgende vraag naar bepaalde producten, loonkosten etc. De
recente berichten over tegenvallende resultaten van vele Nederlandse (en overigens
ook buitenlandse) bedrijven betreffen ook zowel vennootschappen met een dualistische
als een monistische bestuursstructuur.Bartjens refereert in zijn artikel aan het toenmalige salaris van de president-commissaris
van ABN AMRO en stelt dat deze als «chairman» na de fusie met
Barclays veel meer zou zijn gaan verdienen. In dat verband merk ik allereerst
op dat de aandeelhouders – via het bezoldigingsbeleid – bepalen
binnen welke grenzen bestuurders worden vergoed voor hun werkzaamheden (artikel
2:135 BW). De beloning kan dan ook per vennootschap en desgewenst per bestuurder
verschillen. In algemene termen kan geen uitspraak worden gedaan over de gepastheid
van een eventuele specifieke verhoging in een concreet geval. De beoordeling
daarvan moet worden overgelaten aan de aandeelhouders, die overigens ook beslissen
over het al dan niet aanvaarden van een monistisch bestuurssysteem.De leden van de PvdA-fractie vragen hoe het one-tier model uiteindelijk
bij Fortis heeft uitgepakt en of de ontwikkelingen bij Fortis wellicht anders
zouden hebben gelopen met een meer kritische blik van een onafhankelijke raad
van commissarissen. Zij vragen voorts of het in tijden van kredietcrisis
en recessie, met een oorsprong in het nemen van onverantwoorde risico’s
en onvoldoende toezicht, voor de hand ligt om het Angelsaksische concept van
de one-tier board te omarmen. Daarnaast wordt gevraagd wat de wetenschappelijke
literatuur zegt over de prestaties van one-tier boards en two-tier boards
in vergelijking tot elkaar en daarbij het commentaar van Eumedion van 4 december
te betrekken.Voor de corporate governance van elke NV en BV is goed toezicht op het
bestuur van groot belang. Indien het aandelenbezit sterk gespreid is, ligt
voor de hand dat het toezicht op het bestuur wordt geprofessionaliseerd en
opgedragen aan een raad van commissarissen dan wel toezichthoudende bestuurders.
Zoals ik ook hiervoor naar aanleiding van andere vragen van deze leden heb
opgemerkt, is van belang dat de desbetreffende toezichthouders zich onafhankelijk
opstellen ten opzichte van de personen die met het dagelijkse bestuur zijn
belast. In zoverre zie ik geen verschil tussen een persoon die is aangesteld
als commissaris of als niet uitvoerend bestuurder. In beide systemen vervult
de commissaris respectievelijk niet uitvoerend bestuurder zijn taak niet goed
wanneer hij onvoldoende onafhankelijk optreedt. Het is aan de rechter om te
beoordelen of de toezichthouders bij Fortis hun taak naar behoren hebben vervuld.
Omdat de top van het Fortis concern een vennootschap naar Belgisch recht is,
is op die vraag overigens Belgisch recht van toepassing. Gelijk de brief van
Eumedion, is mij geen wetenschappelijke literatuur bekend waarmee het bewijs
wordt geleverd dat vennootschappen met een dualistisch bestuursmodel beter
worden bestuurd dan vennootschappen met een monistisch bestuursmodel of omgekeerd.
Ik zie in die uitkomst dan ook geen belemmering voor het wetsvoorstel. Naar
mijn mening bieden beide systemen een structuur voor goed bestuur en toezicht.
Met het oog daarop stelt het wetsvoorstel ook zekere grenzen aan de mogelijkheid
van een taakverdeling binnen een monistisch bestuursmodel en schrijft het
voor dat de voorzitter van het bestuur moet kwalificeren als een niet uitvoerende
bestuurder.De leden van de PvdA-fractie vragen naar de effecten van het wetsvoorstel
in verband met het vestigingsklimaat c.q. de concurrentie omdat buitenlandse
rechtsvormen mogen worden «meegenomen» naar Nederland. Zij vragen
of het vennootschapsrecht kan voorkomen dat buitenlandse rechtsvormen zich
in Nederland kunnen vestigen, of het wetsvoorstel tot gevolg zal hebben dat
vaker voor een NV of BV zal worden gekozen en welke voordelen daaraan zijn
verbonden voor Nederland. Ook vragen zij of er andere redenen zijn om het
Nederlandse corporate governance systeem te behouden dan wetshistorische tradities.Zoals ook hiervoor is opgemerkt naar aanleiding van vergelijkbare vragen
van de leden van de CDA-fractie, heeft de vestigingsvrijheid op grond van
het Europese recht tot gevolg dat vennootschappen die in andere Europese lidstaten
zijn opgericht niet de toegang tot Nederland kunnen worden geweigerd. Ondernemers
kunnen kiezen uit de rechtsvormen die in de verschillende lidstaten worden
aangeboden. De lidstaten trachten daarom een aantrekkelijk vestigingsklimaat
te bieden, waaronder aantrekkelijke rechtsvormen. Wanneer de keuze voor een
Nederlandse rechtsvorm wordt gemaakt, is het voordeel daarvan dat gekozen
wordt voor een rechtsvorm die voldoet aan door de Nederlandse wetgever bepaalde
voorwaarden terzake bijvoorbeeld de inrichting van het toezicht op het bestuur.
Het belang dat ik hecht aan een modern vennootschapsrecht met aantrekkelijke
rechtsvormen gaat dan ook veel verder dan wetshistorische traditie. Indien
de ondernemer kiest voor een buitenlandse rechtsvorm, dan ontbeert Nederland
invloed op de interne verhoudingen binnen de vennootschap. Het is daarom ook
van belang dat het Nederlandse vennootschapsrecht de concurrentie met het
buitenland aangaat. Of daardoor meer van de Nederlandse NV of BV gebruik zal
worden gemaakt is moeilijk te zeggen, omdat ook andere factoren van belang
zijn voor de keuze van een bepaalde rechtsvorm.De leden van de SP-fractie gaan in op de mogelijkheid dat er een zodanige
taakverdeling plaatsvindt, dat een bestuurder rechtsgeldig besluiten kan nemen
op zijn desbetreffende taakgebied. Zij informeren of het wenselijk is dat
deze taakverdeling gepubliceerd wordt ten behoeve van de rechtszekerheid.De desbetreffende regeling is opgenomen in artikel 2:129a/239a lid 3 BW
en houdt in dat bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of
meer bestuurders kunnen besluiten omtrent zaken die tot hun taak behoren.
De taakverdeling wordt opgenomen in de statuten danwel in een ander geschrift
(vgl. de laatste zin van lid 3). Indien een desbetreffend besluit wordt genomen,
wordt dit toegerekend aan het bestuur. De bestuurders blijven – zoals
dat geldt voor elk bestuursbesluit – collectief verantwoordelijk voor
de besluiten die door een of meer bestuurders zijn genomen. Vanwege de collectieve
verantwoordelijkheid hebben alle bestuurders er belang bij dat zij vernemen
of een besluit op de voet van artikel 2:129a/239a lid 3 BW is genomen. Ik
meen dat de bestuurder die een dergelijke bevoegdheid heeft gekregen, zijn
medebestuurders binnen een redelijke termijn moet informeren over aldus genomen
besluiten (vgl. artikel 2:8 BW). Een wettelijk te bepalen informatieplicht
is naar mijn mening niet noodzakelijk. Overigens ligt het ook op de weg van
de medebestuurders dat zij periodiek informeren of besluiten zijn genomen
op grond van artikel 2:129a/239a lid 3 BW. Een verplichte publicatie c.q.
openbaarmaking van de taakverdeling acht ik evenmin nodig; de taakverdeling
is primair van belang voor de bestuurders (die voor de eventuele besluiten
verantwoordelijk zijn). Zij zijn van het bestaan van de taakverdeling voldoende
op de hoogte. Uiteraard staat er niets aan in de weg om de taakverdeling desgewenst,
bijvoorbeeld via de website van de vennootschap, openbaar te maken.De leden van de SP-fractie vragen of het kabinet bekend is met ondernemingen
die vanwege Nederlandse rechtsvormen hebben besloten zich niet in Nederland
te vestigen, danwel besloten hebben de onderneming te verplaatsen naar het
buitenland. Ook vragen zij of kan worden aangegeven welk deel van de vennootschappen
die overwegend in Nederland actief zijn, gebruik maakt van een monistische
bestuursstructuur.Mij zijn geen namen bekend van ondernemingen die uitsluitend vanwege de
inrichting van Nederlandse rechtsvormen hebben afgezien van vestiging in Nederland
of tot vertrek uit Nederland zijn overgegaan. Een bestuursstructuur, met een
zodanige verdeling van werkzaamheden tussen bestuursleden dat een monistisch
bestuurssysteem wordt benaderd, wordt thans slechts bij een minderheid van
de Nederlandse vennootschappen aangetroffen. Het gaat dan bijvoorbeeld om
enkele Nederlandse vennootschappen die aan het hoofd staan van een internationaal
concern. In de literatuur en de praktijk bestaat op basis van het bestaande
recht echter nog teveel onzekerheid over de inrichting van het monistische
systeem en de verenigbaarheid van een vergaande taakverdeling met de wet,
om tot een veelvuldig gebruik aanleiding te geven. Daar kan het wetsvoorstel
verandering in brengen.Deze leden vragen voorts naar de toegevoegde waarde van de invoering van
het monistische bestuursmodel naar Nederlands recht, omdat ondernemingen ook
kunnen kiezen voor een Engelse rechtsvorm met een monistisch bestuursmodel.
Zij vragen of het origineel dan aantrekkelijker is voor Nederlandse ondernemingen
die overwegen een monistisch model in te voeren.De leden van de CDA-fractie en de PvdA-fractie hebben vergelijkbare vragen
gesteld. Naar de desbetreffende antwoorden wordt verwezen. Ingeval ondernemers
een Engelse rechtspersoon met een monistisch bestuursmodel veel aantrekkelijker
zouden vinden dan een Nederlandse en derhalve kiezen voor een Engelse rechtsvorm,
is de consequentie daarvan dat de Nederlandse wetgever geen invloed heeft
op de verhouding tussen bestuurders en toezichthouders in die rechtsvorm.
Ik vind het dan ook van groot belang om aantrekkelijke Nederlandse
rechtspersonen aan te bieden. Dit wetsvoorstel kan daaraan bijdragen.De leden van de SP-fractie vragen of het een idee is om uit te gaan van
de werkelijke zetelleer in plaats van de incorporatieleer indien concurrentie
op rechtsvormen tot gevolg heeft dat Nederlandse rechtsvormen worden weggedrukt
en Nederland de inrichting van een groot deel van de in Nederland actieve
ondernemingen niet meer kan reguleren.De incorporatieleer (leer van de statutaire zetel) houdt in dat het recht
van het land van de statutaire zetel van een rechtspersoon bepalend is voor
de inrichting van de rechtspersoon. Een rechtspersoon naar Nederlands recht
heeft zijn statutaire zetel in Nederland. Wanneer een rechtspersoon zijn statutaire
zetel in het Verenigd Koninkrijk heeft, wordt aangenomen dat die rechtspersoon
is onderworpen aan Engels recht. Een Engelse rechtspersoon kan in Nederland
een bijkantoor of nevenvestiging hebben. Vennootschapsrechtelijk blijft de
rechtspersoon dan onderworpen aan Engels recht. Wanneer het desbetreffende
bijkantoor of de desbetreffende nevenvestiging valt onder de criteria van
de Wet op de ondernemingsraden, is sprake van medezeggenschap op grond van
die wet. Dat betekent ondermeer dat wanneer er meer dan 50 werknemers werkzaam
zijn, een ondernemingsraad dient te worden ingesteld. De Wet op de ondernemingsraden
geldt voor alle vestigingen van ondernemingen in Nederland, ongeacht de rechtsvorm.
In een land dat de werkelijke zetelleer aanhangt, geldt als uitgangspunt dat
het recht van het land waar zich de werkelijke zetel bevindt, bepalend is
voor het ontstaan, het voortbestaan en het einde van de rechtspersoon. De
werkelijke zetel is een feitelijk begrip en heeft daarmee tot gevolg dat het
niet altijd eenvoudig is te achterhalen waar de werkelijke zetel zich bevindt.
Normaliter wordt daarmee geduid op de plaats van waaruit de vennootschap daadwerkelijk
wordt bestuurd. Vindt het bestuur plaats vanuit Spanje, dan zou de rechtspersoon
aan Spaans recht onderworpen moeten zijn. Een en ander laat onverlet dat bijkantoren
en nevenvestigingen van buitenlandse rechtspersonen zich ook in een land met
de werkelijke zetelleer moeten kunnen vestigen.Voor de beantwoording van de vraag van de leden van de SP-fractie is vooral
van belang dat een vennootschap niet kan worden gedwongen om zich in Nederland
te vestigen. Wanneer wordt getracht ondernemers te overtuigen van de bruikbaarheid
van Nederlandse rechtsvormen, dan zullen die rechtsvormen – ook in internationaal
perspectief – voldoende aantrekkelijk moeten zijn. Is de aangeboden
rechtsvorm dat niet en zou de keuze voor hetzij de leer van de statutaire
zetel, hetzij de leer van de werkelijke zetel, tot gevolg hebben dat een ondernemer
wordt verplicht om gebruik te maken van een in zijn ogen onaantrekkelijke
rechtsvorm, dan bestaat het risico dat wordt uitgeweken naar een ander land.
Voor internationaal opererende concerns betekent dat wellicht dat zij hun
concernleiding niet langer in Nederland vestigen. De inkomsten die zij genereren
voor Nederland verdwijnen dan ook. Voor bedrijven in de grensstreek is het
vaak relatief eenvoudig om zich net over de grens te vestigen. Voor bedrijven
die zich vooral van het internet bedienen is het evenmin moeilijk om hun werkelijke
zetel buiten Nederland te situeren. Een keuze voor de leer van de werkelijke
zetel is derhalve geen oplossing voor de concurrentie tussen rechtsvormen
(en daarmee de concurrentie tussen landen die rechtsvormen aanbieden).De leden van de VVD-fractie hebben gevraagd op welke wijze aandeelhouders
inspraak hebben of betrokken zijn bij het overgaan naar een monistisch bestuursmodel.
Daarbij is de vraag of bestuurders zonder raadpleging van de aandeelhouders
van de desbetreffende vennootschap kunnen overgaan tot de invoering van het
model.Graag verwijs ik in dit verband naar het antwoord op een vergelijkbare
vraag van de leden van de CDA-fractie en PvdA-fractie alsmede de nota van
wijziging waarmee de woorden «of krachtens» worden geschrapt.De leden van de VVD-fractie vragen aan te geven of en zo ja op welke punten
het toezicht van de niet uitvoerende bestuurder verschilt van de toezichttaak
van de raad van commissarissen. In dat verband vragen zij ook welke taken
kunnen worden toebedeeld aan de uitvoerende bestuurder, welke taken altijd
vallen onder de dagelijkse gang van zaken en of in beginsel alle taken gedelegeerd
kunnen worden. Ook vragen zij een toelichting op de gevolgen van een taakverdeling
voor de aansprakelijkheid van bestuurders indien de vennootschap niet wordt
ingeschreven of geen jaarrekening publiceert en de mogelijkheid van disculpatie
voor de niet uitvoerende bestuurders.Zowel de niet uitvoerende bestuurders als de leden van de raad van commissarissen
hebben een toezichthoudende taak (artikel 2:129a/239a lid 1 en 140/250 lid
2 BW). Met het wetsvoorstel wordt niet beoogd om onderscheid te maken tussen
het toezicht door niet uitvoerende bestuurders en leden van de raad van commissarissen.
Aan de niet uitvoerende bestuurders wordt niet een andere opdracht gegeven.
Het toezicht door de één is niet beter dan dat door de ander.
Wel kan er een verschil optreden in het tijdstip waarop toezicht wordt gehouden.
De niet uitvoerende bestuurder is onderdeel van het bestuur. Hij ontvangt
als bestuurder informatie over kwesties waarover het bestuur een besluit moet
gaan nemen. De informatie die de niet uitvoerende bestuurder aldus verkrijgt,
kan hem in staat stellen om vroegtijdig in het besluitvormingsproces van het
bestuur toezicht te houden en invloed uit te oefenen. Aan de raad van commissarissen
legt het bestuur veelal pas achteraf verantwoording af.NV’s en BV’s hebben een grote vrijheid bij het verdelen van
bestuurstaken over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Het wetsvoorstel
(in combinatie met de eerdergenoemde nota van wijziging) noodzaakt tot een
statutaire bepaling waaruit naar voren komt dat de bestuurstaken worden verdeeld
over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Tenzij de statuten anders
bepalen, worden de taken verdeeld door de bestuurders. Aan de uitvoerende
bestuurders worden specifieke uitvoerende taken van het bestuur opgedragen.
Dat kan bijvoorbeeld het financiële beheer, de inkoop, verkoop, het aansturen
van een bepaald bedrijfsonderdeel of het personeelsbeleid betreffen. In het
spraakgebruik wordt vaak aangegeven dat de uitvoerende bestuurder de dagelijkse
gang van zaken op zich neemt. Dat is echter geen wettelijke omschrijving.
Wat de dagelijkse gang van zaken is, verschilt per vennootschap. In de regel
zal worden bedoeld dat de desbetreffende uitvoerende bestuurder de onderneming
feitelijk en dagelijks aanstuurt in tegenstelling tot de niet uitvoerende
bestuurder die een meer toezichthoudende rol vervult. Taken die niet specifiek
aan een bestuurder zijn toebedeeld, vallen toe aan het bestuur als geheel.Het wetsvoorstel begrenst de mogelijkheid om taken te verdelen in artikel
2:129a/239a lid 1 BW. Ervan uitgaand dat niet uitvoerende bestuurders in elk
geval toezicht dienen te houden op de uitvoerende bestuurders, is expliciet
bepaald dat de taak om toezicht te houden niet door een taakverdeling kan
worden ontnomen aan de niet uitvoerende bestuurders. Aldus is uitgesloten
dat een uitvoerende bestuurder – met uitsluiting van de niet uitvoerende
bestuurders – de taak krijgt om toezicht te houden op zichzelf. Voorts
is bepaald dat het voorzitterschap van het bestuur niet aan een uitvoerende
bestuurder kan worden toebedeeld. Ook dit bevordert de aanwezigheid van onafhankelijk
toezicht op de uitvoerende bestuurders. Daarnaast is bepaald dat de vaststelling
van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders niet aan een uitvoerende bestuurder
kan worden toebedeeld, aangezien het risico op belangenverstrengeling te groot
is.De taak om de vennootschap in te schrijven bij het handelsregister (artikel
2:69/180 BW) en de taak om de jaarrekening openbaar te maken (artikel 2:394
BW) kan op grond van het voorgaande worden toebedeeld aan een uitvoerende
bestuurder. Uiteraard hebben ook de andere uitvoerende en niet uitvoerende
bestuurders er belang bij dat deze taken worden vervuld. Indien
zij niet worden vervuld, zijn de bestuurders daarvoor collectief verantwoordelijk.
Indien zij aansprakelijk worden gesteld op de voet van artikel 2:9 BW, moet
worden bezien of hun mede gelet op de taakverdeling een ernstig verwijt kan
worden gemaakt en of zij nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen
om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Zowel de niet uitvoerende
bestuurders als de uitvoerende bestuurders die de bedoelde taak niet hebben
gekregen kunnen bewijs aanvoeren ten behoeve van hun disculpatie. De rechtsgevolgen
van de niet naleving van artikel 2:69/180 BW zijn van andere aard. De bestuurders
zijn naast de vennootschap aansprakelijkheid voor
tijdens hun bestuur verrichte rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt
verbonden voordat bijvoorbeeld de inschrijving in het handelsregister heeft
plaatsgevonden. Op grond van het voorgaande doen bestuurders er verstandig
aan om te controleren of de medebestuurder die de taak toebedeeld heeft gekregen
om de vennootschap in te schrijven c.q. de jaarrekening te publiceren, ook
overgaat tot uitvoering.Voorts vragen deze leden om een reactie op het voorstel van de Gecombineerde
commissie vennootschapsrecht om een overgangsregeling op te nemen.Graag verwijs ik in dit verband naar het antwoord op een gelijke vraag
van de leden van de CDA-fractie (paragraaf «Monistisch en dualistisch
stelsel») alsmede naar de nota van wijziging.3. StructuurregelingDe leden van de PvdA-fractie hebben de vraag gesteld waarom het voorontwerp
van het wetsvoorstel het monistische bestuurssysteem niet openstelde voor
structuurvennootschappen en het wetsvoorstel wel. Ook vragen zij naar het
standpunt van de vakbonden in dit verband.Het voorontwerp ging uit van een regeling van het monistische bestuursmodel
voor vennootschappen die niet voldoen aan de criteria van de structuurregeling.
Het systeem van het voorontwerp had tot gevolg dat een vennootschap zou kunnen
kiezen tussen een monistisch en een dualistisch bestuursmodel, totdat de vennootschap
zou voldoen aan de criteria van de structuurregeling. Vanaf dat moment zou
de vennootschap een dualistische bestuursstructuur met een raad van commissarissen
moeten hebben. Van deze opzet werd verondersteld dat hij aansloot bij de wensen
in de praktijk. In de consultatieronde is echter door vrijwel alle respondenten
expliciet verzocht om openstelling van het monistische bestuursmodel voor
structuurvennootschappen. Dit geldt zowel voor respondenten die de ondernemingen,
de beleggers als de werknemers vertegenwoordigen. Ook van de zijde van FNV
is expliciet aangedrongen op een regeling die de keuze voor een monistisch
bestuursmodel mogelijk maakt voor structuurvennootschappen.Deze leden vragen ook of de ondernemingsraad van een structuurvennootschap
die kiest voor een monistisch bestuursorgaan een bijzonder aanbevelingsrecht
heeft ten aanzien van 1/3 van de niet uitvoerende bestuurders. Zij vragen
of hiermee na de figuur van de werknemerscommissaris de figuur van de werknemersbestuurder
ontstaat.Inderdaad kan de ondernemingsraad van een structuurvennootschap die kiest
voor een monistisch bestuurssysteem zijn «gewone» en bijzondere
aanbevelingsrecht uitoefenen ten aanzien van de benoeming van niet uitvoerende
bestuurders (vgl. artikel 2:164a/274a lid 1 jo. artikel 2:158/268 lid 5 en
lid 6 BW).Een commissaris die op basis van een (versterkt) aanbevelingsrecht van
de ondernemingsraad wordt benoemd door de algemene vergadering van een structuurvennootschap
kwalificeert niet als werknemerscommissaris. Elke commissaris dient zich te
richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming
(artikel 2:140/250 lid 2 BW). Een vergelijkbare uitkomst treedt op wanneer
een structuurvennootschap kiest voor een monistisch bestuurssysteem.
Ook de niet uitvoerende bestuurder die benoemd wordt door de aandeelhoudersvergadering,
in aansluiting op een aanbeveling van de ondernemingsraad, moet zich bij de
vervulling van zijn taak richten naar het belang van de vennootschap en de
daarmee verbonden onderneming (artikel 2:129/239 lid 5 BW).De leden van de SP-fractie vragen of het handhaven van de mogelijkheid
dat een arbeidsrechtelijke relatie bestaat tussen de bestuurder en de vennootschap
tot gevolg heeft dat een wetstechnisch probleem ontstaan ten aanzien van de
toepassing van artikel 2:160 lid 1 BW op de niet uitvoerende bestuurders van
een structuurvennootschap met een monistisch bestuurssysteem.De relatie tussen de bestuurder en de vennootschap is allereerst gebaseerd
op het vennootschapsrecht; de bestuurder is als zodanig benoemd, heeft bepaalde
taken en kan als zodanig worden geschorst en ontslagen. Voor het overige kunnen
de bestuurder en de vennootschap hun relatie nader invullen, bijvoorbeeld
doordat de vennootschap en de bestuurder een arbeidsovereenkomst aangaan of
doordat een overeenkomst van opdracht wordt gesloten. Bij de vormgeving van
de relatie van commissarissen met een structuurvennootschap (dualistisch bestuursmodel)
alsmede de relatie van niet uitvoerende bestuurders met een structuurvennootschap
(monistisch bestuursmodel) moet echter een andere overeenkomst dan de arbeidsovereenkomst
worden gekozen. Artikel 2:160 lid 1 BW bepaalt immers dat commissarissen niet
in dienst mogen zijn van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij.
Evenmin mogen commissarissen bestuurder zijn van of in dienst zijn van een
werknemersorganisatie die betrokken pleegt te zijn bij de vaststelling van
de arbeidsvoorwaarden van personen die in dienst zijn van de vennootschap
of een afhankelijke maatschappij. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing
op de niet uitvoerende bestuurders van een structuurvennootschap (artikel
2:164a/274a lid 1 BW). Een wetstechnisch probleem, waar de leden van de SP-fractie
naar vragen, treedt daarbij niet op.4. Consultatie over voorontwerpHet wetvoorstel voorziet in de regeling van een monistisch bestuursmodel
voor de NV en BV. De leden van de CDA-fractie stellen de vraag of er ruimte
is om de regeling uit te breiden tot andere rechtsvormen.Die ruimte is aanwezig. Er is geen reden om een wettelijke uitwerking
van het monistische bestuursmodel te onthouden aan andere rechtsvormen indien
de praktijk daaraan behoefte blijkt te hebben. Vooralsnog is mij echter niet
gebleken dat die behoefte zodanig groot is, dat een regeling in dit wetsvoorstel
moet worden opgenomen. Het lijkt ook praktisch om eerst het debat over dit
wetsvoorstel af te ronden om vervolgens de daaruit voortkomende regeling desgewenst
uit te breiden tot andere rechtsvormen.De leden van de CDA-fractie vragen ook waarom het wetsvoorstel niet bepaalt
dat de relatie van een bestuurder met de vennootschap geen arbeidsovereenkomst
kan zijn. Waarom wordt dit onderwerp pas later behandeld? Ook de leden van
de PvdA-fractie hebben deze vraag gesteld (vgl. paragraaf «monistisch
en dualistisch stelsel»). Naar het antwoord op die vraag wordt verwezen.
Het onderhavige wetsvoorstel, dat primair het monistische bestuursmodel regelt,
behoeft een dergelijke regeling niet te bevatten.De leden van de VVD-fractie vragen welke respondenten in de consultatieronde
over een voorontwerp van het wetsvoorstel hebben verzocht om regeling van
het monistische bestuurssysteem voor andere rechtsvormen dan
de NV en BV. Ook vragen zij welke entiteiten ik, op termijn, geschikt acht
voor gebruik van een monistisch bestuurssysteem.In vier reacties is verzocht om de invoering van het monistisch bestuurssysteem
bij andere rechtspersonen dan de NV en BV. Het gaat daarbij om vertegenwoordigers
van het notariaat en de advocatuur alsmede om vertegenwoordigers van partijen
die regelmatig gebruik maken van de rechtsvorm van de coöperatie respectievelijk
de onderlinge waarborgmaatschappij. Wanneer dit wetsvoorstel wordt aanvaard
door de Staten-Generaal stel ik mij voor dat op termijn ook wordt voorzien
in een nadere uitwerking van het monistische bestuurssysteem voor de overige
in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek geregelde rechtspersonen, waaronder de
eerdergenoemde coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij.De leden van de VVD-fractie vragen voorts naar de gevolgen van de tegenstrijdig
belangregeling voor concernverbanden, joint ventures en familiebedrijven met
een directeur-grootaandeelhouder.In concernverband, bij joint ventures en bij familiebedrijven met een
directeur-grootaandeelhouder kan zich eenvoudig de vraag voordoen of een bestuurder
een tegenstrijdig belang heeft omdat hij in verschillende hoedanigheden optreedt.
Een gebruikelijk voorbeeld is het geval dat een persoon bestuurder is van
verschillende concernvennootschappen die met elkaar contracteren. In de literatuur
is veel discussie geweest over de vraag of in zo’n geval, vanwege een
zogenoemd zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang, toepassing moet worden
gegeven aan artikel 2:146/256 BW. Het wetsvoorstel beëindigt die discussie.
In aansluiting op de uitspraak van de Hoge Raad inzake Bruil (HR 29 juni
2007, NJ 2007, 420) volgt uit het wetsvoorstel dat een zuiver kwalitatief
belang niet leidt tot de toepassing van de regeling terzake tegenstrijdig
belang (artikel 2:129/239 lid 6 BW). De desbetreffende bestuurder mag echter
niet een direct of indirect persoonlijk belang hebben bij de besluitvorming
(terwijl dat belang tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap).
In het laatste geval mag hij niet deelnemen aan de besluitvorming.ArtikelenArtikel 2:9 BWDe leden van de CDA-fractie stellen de vraag in hoeverre de argumenten
voor de wijziging van artikel 2:9 BW ook gelden voor andere rechtspersonen
dan NV’s en BV’s.Artikel 2:9 BW regelt de bestuurstaak, de bestuurdersverantwoordelijkheid
en de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon. Het artikel
is onderdeel van de algemene bepalingen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
Het artikel is daarmee – ook op grond van het huidige recht –
van toepassing op alle rechtspersonen die door boek 2 worden beheerst, derhalve
ook de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij.
Dat verandert niet met het onderhavige wetsvoorstel. Het nieuwe artikel 2:9
lid 1 BW houdt rekening met een taakverdeling tussen bestuurders en sluit
met die formulering beter aan bij artikel 2:129a/239a BW dan de huidige verwijzing
naar het begrip «werkkring». Het nieuwe lid 2 van artikel 2:9
BW sluit aan op de jurisprudentie van de Hoge Raad over aansprakelijkheid
van bestuurders op grond van onbehoorlijk bestuur.Ook vragen deze leden of artikel 2:138/248 lid 3 moet worden aangepast
aan het nieuwe artikel 2:9 BW, door daarin de woorden «mede gelet op
de aan anderen toebedeelde taken» op te nemen.Het onderhavige wetsvoorstel wijzigt artikel 2:9 BW. Waar thans nog wordt
gerefereerd aan het begrip «werkkring» wordt in het wetsvoorstel
uitwerking gegeven aan de gevolgen van een «taakverdeling». Deze
wijziging maakt een aanpassing van artikel 2:138/248 lid 3 BW niet noodzakelijk.
In die artikelen wordt noch aan een werkkring, noch aan een taakverdeling
gerefereerd. De aanpassing van artikel 2:9 BW leidt naar mijn mening niet
tot een nieuwe rechtsnorm noch tot een andere toepassing van artikel 2:138/248
lid 3 BW.De leden van de VVD-fractie vragen, zoals eerder de leden van de CDA-fractie,
naar het bereik van de regeling in artikel 2:9 BW.Die regeling ziet niet slechts op NV’s en BV’s, maar op alle
rechtspersonen die worden beheerst door de regels van boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek. Naar het desbetreffende antwoord wordt verwezen.Artikel 2:129/239 BWDe leden van de CDA-fractie hebben verschillende vragen over de regeling
die geldt wanneer een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft
ten opzichte van de vennootschap. Allereerst verwijzen deze leden naar een
tekstvoorstel van Franken tot wijziging van artikel 2:129/239 lid 6 en 140/250
lid 5 BW.In de memorie van toelichting is opgemerkt dat de vennootschap moet worden
beschermd tegen het risico dat een bestuurder of commissaris bij zijn handelen –
dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden
onderneming – zich meer gelegen laat liggen aan een persoonlijk belang.
Anders geformuleerd, het gaat om een situatie waarin in redelijkheid kan worden
betwijfeld of de bestuurder of commissaris zich bij de besluitvorming uitsluitend
laat leiden door het belang van de vennootschap. Dat risico kan het beste
worden ingedamd door te bepalen dat een bestuurder met een persoonlijk belang
dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap niet betrokken is
bij de desbetreffende besluitvorming. De kwestie moet dan bij een meerhoofdig
bestuur worden overgelaten aan de andere bestuurders (die geen tegenstrijdig
belang hebben). Het voorstel van Franken laat ruimte aan de bestuurder om
te bepalen of er een tegenstrijdig belang is en daarnaast of dat tegenstrijdige
belang zodanig belangrijk is dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of
hij zich uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijke belang.
Die laatste afweging wil ik echter niet neerleggen bij de bestuurder met een
tegenstrijdig belang omdat het eerdergenoemde risico van belangenverstrengeling
dan te groot blijft. Het wetsvoorstel heeft daarom als uitgangspunt dat een
tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming. Dat
laat onverlet dat die consequenties kunnen worden beperkt tot dat deel van
de besluitvorming waarbij het tegenstrijdige belang speelt. Zou een zeer grote
transactie zijn voorgenomen, waarbij ten aanzien van een bijzonder klein deel
van de transactie een tegenstrijdig belang bestaat, dan zou het besluitvormingsproces
daarop kunnen worden aangepast teneinde te voorkomen dat de bestuurder voor
de gehele transactie buiten spel wordt gezet. De besluitvorming kan zo worden
ingericht dat de bestuurder betrokken is bij de besluitvorming over het overgrote
deel van de transactie, maar met uitzondering van het deel waarbij hij een
tegenstrijdig belang heeft.Daarnaast heeft Franken gepleit voor een uitbreiding van de regeling van
tegenstrijdig belang naar andere rechtspersonen, zoals de vereniging en coöperatie.
De leden van de CDA-fractie informeren of het kabinet daartoe mogelijkheden
zie.Wanneer uit de behandeling van dit wetsvoorstel blijkt dat er steun is
voor de voorgestelde regeling van de rechtsgevolgen in het geval er een tegenstrijdig
belang aanwezig is bij een bestuurder of commissaris van een NV of BV, zal
ik bezien of diezelfde regeling kan worden ingevoerd bij andere rechtspersonen.
Dat zou het meest voor de hand liggen wanneer bij die rechtspersonen ook wordt
voorzien in een wettelijke regeling van het monistische bestuursmodel. Ik
ga er overigens vanuit dat aanvullende wetgeving noodzakelijk zal zijn om
een goede aansluiting te verkrijgen op de specifieke kenmerken van die rechtspersonen.Het voorstel van Lennarts en Boschma om een dwingende goedkeuringsregeling
op te nemen voor het geval een tegenstrijdig belang bestaat bij bestuurders
(en onderscheid te maken tussen beursvennootschappen en niet beursvennootschappen)
neem ik niet over, zo antwoord ik de leden van de CDA-fractie. Een dergelijke
wettelijke regeling acht ik niet noodzakelijk. De bestaande wettelijke regeling
in artikel 2:146/256 BW heeft tot gevolg dat een tegenstrijdig belang bij één bestuurder tot gevolg heeft dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid
aan het gehele bestuur wordt ontnomen en deze
bevoegdheid overgaat naar de raad van commissarissen. Wel kan de algemene
vergadering steeds een andere vertegenwoordiger van de vennootschap aanwijzen.
In de thans voorgestelde regeling staat een tegenstrijdig belang in beginsel
los van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een tegenstrijdig belang is slechts
van belang voor de interne verhoudingen omdat een besluit dat mede door een
bestuurder met een tegenstrijdig belang is genomen, vernietigbaar is. De vennootschap
kan zich desalniettemin binden jegens derden. Een derde wordt niet getroffen
door een interne discussie over de bevoegdheid van een bestuurder om mee te
doen aan de besluitvorming van de vennootschap. Dit komt de rechtszekerheid
ten goede.Voor de interne verhoudingen – bijvoorbeeld vanwege de vraag of
een bestuurder zijn taak goed heeft vervuld – is van belang dat een
bestuurder een eventueel tegenstrijdig belang meldt en zich vervolgens buiten
de besluitvorming houdt. Doet hij dat niet, dan is het besluit aantastbaar.
Doet hij dat wel, dan zie ik geen belemmering voor besluitvorming over de
desbetreffende kwestie door de overige bestuurders die geen tegenstrijdig
belang hebben. In zoverre is sprake van een gewoon bestuursbesluit. Ik zie
geen reden voor een regeling van dwingend recht die zwaarder is dan de gewone
besluitvormingsregels voor het bestuur. Er is dan ook geen aanleiding voor
een onderscheid tussen beursvennootschappen en niet beursvennootschappen.
Overigens vormt de wet geen belemmering voor een statutaire goedkeuringsregeling indien de vennootschap daaraan behoefte zou
hebben.De leden van de CDA-fractie vragen voorts of ieder advies of suggestie
terzake van een besluit heeft te gelden als de voorbereiding van een bestuursbesluit,
hetgeen van belang is wanner een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.
Zij vragen of zo’n bestuurder daardoor niet mag meepraten over dat besluit
of die transactie.Artikel 2:129/239 lid 6 BW houdt in dat een bestuurder niet deelneemt
aan de besluitvorming van het bestuur indien hij daarbij een direct of indirect
persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.
In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt dat dit zowel de voorbereiding
als de uiteindelijke stemming over het besluit betreft. Daarmee is bedoeld
dat de bestuurder niet betrokken mag zijn bij de beraadslaging van het bestuur
over een voorgesteld besluit alsmede de stemming daarover, indien hij daarbij
een persoonlijk belang heeft. Vanaf het moment dat een agendapunt van het
bestuur wordt opengesteld voor discussie en gedachtevorming, dient de bestuurder
met een tegenstrijdig belang daarbij niet langer aanwezig te zijn. De gedachtevorming
en discussie in het bestuur moeten kunnen plaatsvinden zonder dat deze worden
beïnvloed door de aanwezigheid van de bestuurder met een tegenstrijdig
belang. Wel kan de desbetreffende bestuurder voorafgaand aan de bestuursvergadering
of zelfs bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering wordt
gehoord door zijn medebestuurders, zodat hij hen informatie kan verschaffen
over de kwestie ten aanzien waarvan het tegenstrijdige belang bestaat. De
overige bestuursleden kunnen immers behoefte hebben aan die informatie. Daarbij
moeten zij zich er overigens wel bewust van zijn dat die informatie door de
desbetreffende bestuurder kan zijn gekleurd. Vervolgens kan dan de beraadslaging
en stemming over het agendapunt buiten de aanwezigheid van de desbetreffende
bestuurder plaatsvinden.In verband met de vraag van deze leden of de wet aan commissarissen c.q.
niet uitvoerende bestuurders de taak moet geven om in een concreet geval te
bepalen of zich ten aanzien van een bestuurder een tegenstrijdig belang voordoet,
merk ik het volgende op. Wanneer een bestuurder een direct of indirect persoonlijke
belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, dan
dient hij dit te melden aan zijn medebestuurders. Vervolgens dient de desbetreffende
bestuurder zich buiten de besluitvorming te houden over het onderwerp waarbij
hij een tegenstrijdig belang heeft. Indien het een besluit betreft waarvoor
de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht heeft, dan dient de raad
van commissarissen geïnformeerd te worden over het tegenstrijdige belang
van een bestuurder en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden.
De raad kan dan controleren of een bestuurder met een tegenstrijdig belang
heeft deelgenomen aan de besluitvorming. Indien de bestuurder met een tegenstrijdig
belang deel uitmaakt van een monistisch bestuur, dan kan het besluit door
de overige bestuurders (waaronder de niet uitvoerende bestuurders) worden
genomen. De wet behoeft naar mijn mening geen aanvullende procedure te bepalen.
Er is sprake van een gewoon bestuursbesluit zodra de bestuurder die een tegenstrijdig
belang heeft zich afzijdig houdt van de besluitvorming. Uiteraard is het toegestaan
om in de statuten te bepalen dat de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht
heeft ten aanzien van de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat. Zouden
overigens alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan zou besluitvorming
niet mogelijk zijn en moet worden teruggevallen op de twee laatste volzinnen
van artikel 2:129/239 lid 6 BW, die het besluit dan neerleggen bij een ander
orgaan van de vennootschap.De leden van de PvdA-fractie vragen te verduidelijken wanneer sprake is
van een tegenstrijdig belang. Op welke wijze wordt de hoedanigheid van de
uitvoerende en de niet uitvoerende bestuurders bepaald? Is het uit te oefenen
toezicht gelijk aan dat van de raad van commissarissen? Bestaat de bereidheid
om een bepaling in de wet op te nemen om een reglement of bestuursbesluit,
waarin de taakverdeling binnen het bestuur is opgenomen, verplicht op de website
te plaatsen?Een tegenstrijdig belang bestaat wanneer een bestuurder een direct of
indirect persoonlijk belang heeft bij een besluit van de vennootschap en dat
persoonlijke belang tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Omdat
het risico bestaat dat de bestuurder zijn persoonlijke belang voor laat gaan
op het belang van de vennootschap, moet hij zich ten aanzien van dat agendapunt
onthouden van deelneming aan de besluitvorming. Voor de toepassing van deze
voorschriften maakt het geen verschil of een bestuurder een uitvoerend bestuurder
is dan wel een niet uitvoerend bestuurder. Of een bestuurder kwalificeert
als uitvoerend bestuurder of niet uitvoerend bestuurder zal in de regel afhangen
van een bestuursbesluit. De bestuurders verdelen hun taken onderling. Het
ligt voor de hand dat de taakverdeling in een bestuursreglement wordt vastgelegd.
De taakverdeling in onderling overleg is ook niet bezwaarlijk omdat de bestuurders
collectief verantwoordelijk zijn en blijven voor elk bestuursbesluit. Indien
de vennootschap dat wenst, kan overigens ook in de statuten worden bepaald
dat bestuurders in de hoedanigheid van uitvoerend bestuurder dan wel niet
uitvoerend bestuurder worden benoemd door de algemene vergadering. Voor het
antwoord op de vraag of er een verschil is tussen het houden van toezicht
door de raad van commissarissen en de niet uitvoerende bestuurders verwijs
ik naar een gelijke vraag van de leden van de VVD-fractie (vgl. paragraaf
Monistisch en dualistisch stelsel). Ik zie geen aanleiding voor een wettelijke
verplichting om de taakverdeling tussen de bestuurders op de website van de
vennootschap te plaatsen. Die taakverdeling is primair van belang in de interne
verhoudingen en dan met name voor de bestuurder die zich daarop wil beroepen
teneinde aansprakelijkheid af te wenden tegenover de vennootschap
(artikel 2:9 BW). Voor derden geldt als uitgangspunt dat alle bestuurders
verantwoordelijkheid dragen voor alle bestuursbesluiten. Voor kleine BV’s
en NV’s leidt een wettelijke verplichting om een website te hebben en
daarop de taakverdeling van bestuurders te plaatsen tot onnodige lasten. Ook
voor grote vennootschappen lijkt een publicatieplicht geen toegevoegde waarde
te hebben. Een en ander laat onverlet dat een vennootschap uit eigen beweging
tot publicatie kan overgaan.Deze leden vragen voorts in te gaan op artikel 2:129 lid 5 en 6 BW, waarin
is opgenomen dat bestuurders zich moeten richten naar het belang van de vennootschap,
zoals dat al geregeld is in artikel 2:140 BW.Op grond van artikel 2:140/250 lid 2 BW moet de raad van commissarissen
zich bij de uitoefening van zijn taak richten naar het belang van de vennootschap
en de daarmee verbonden onderneming. Algemeen wordt aangenomen dat uit deze
opdracht aan de raad van commissarissen in combinatie met het feit dat de
raad toezicht houdt op de wijze waarop het bestuur zijn werk verricht, impliceert
dat ook het bestuur gebonden is aan de norm van het belang van de vennootschap
en de daarmee verbonden onderneming. Deze bestuursnorm wordt thans met het
wetsvoorstel gecodificeerd.De leden van de PvdA-fractie vragen of de aandeelhoudersvergadering een
vervangend bestuursbesluit zal nemen indien geen bestuursbesluit kan worden
genomen in een one-tier vennootschap.Het wetsvoorstel wijzigt de rechtsgevolgen indien een bestuurder een tegenstrijdig
belang heeft. De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang heeft voortaan
gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming van het bestuur en
niet voor de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordigingshandeling. Contractspartijen
worden derhalve in beginsel niet geraakt door een tegenstrijdig belang van
een bestuurder; de door hem verrichte rechtshandeling is rechtsgeldig. De
vennootschap is gebonden. Daarnaast heeft de aanwezigheid van een tegenstrijdig
belang bij een individuele bestuurder niet langer tot gevolg dat het gehele
bestuur wordt gediskwalificeerd. De desbetreffende bestuurder dient zich van
de besluitvorming te onthouden maar de overige bestuurders kunnen het besluit
rechtsgeldig nemen. Dat is ook het geval in een one-tier board. In geval van
een monistisch bestuur is telkens sprake van een meerhoofdig bestuur. Uitgangspunt
is immers dat er een taakverdeling plaatsvindt, hetgeen uitsluitend vorm krijgt
in een bestuur dat uit meerdere bestuurders bestaat. Dat betekent dat de besluitvorming
normaliter kan worden overgenomen door de bestuurder of bestuurders zonder
tegenstrijdig belang. Slechts in het uitzonderlijke geval dat alle bestuurders
een tegenstrijdig belang zouden hebben, is de laatste volzin van lid 6 van
artikel 2:129/239 BW van toepassing. In het geval van een monistisch bestuur
betekent dat dat het besluit wordt genomen door de algemene vergadering, tenzij
de statuten anders bepalen. In de statuten mag derhalve van besluitvorming
door de algemene vergadering worden afgeweken en kan worden bepaald dat het
bestuur of een bestuurder toch tot besluitvorming mag overgaan, ondanks het
tegenstrijdige belang. Het is aan de vennootschap om de wenselijkheid van
zo’n statutaire regeling te bepalen. Een en ander laat overigens onverlet
dat een bestuurder in alle gevallen de wettelijke opdracht heeft om zich te
richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming
(artikel 2:129/239 lid 5 BW).De leden van de SP-fractie vragen een nadere toelichting op de bepaling
die inhoudt dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet mag meedoen
aan de voorbereiding van en stemming over het desbetreffende besluit. Zij
vragen of de desbetreffende bestuurder niet mag worden geraadpleegd door de
andere bestuurders en of een dergelijke (informele) raadpleging kan worden
voorkomen.Graag verwijs ik naar mijn eerdere antwoord op een vergelijkbare vraag
van de leden van de CDA-fractie. Het wetsvoorstel verbiedt niet de raadpleging
of het horen van een bestuurder met een tegenstrijdig belang. Hij dient echter
niet betrokken te zijn bij de beraadslaging en stemming over een bestuursbesluit
waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft.De leden van de SP-fractie vragen te concretiseren onder welke omstandigheden
sprake is van een tegenstrijdig belang. Wanneer leidt een groot persoonlijk
voordeel tot een tegenstrijdig belang? Moet het gaan om een schijn van belangentegenstelling
of een daadwerkelijk gerealiseerd tegenstrijdig belang?Bestuurders en commissarissen van NV’s en BV’s moeten zich
richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming
(artikel 2:129/239 lid 5 en 140/250 lid 2 BW). Zij moeten het vennootschappelijke
belang dienen. Indien een bestuurder of commissaris een privébelang
heeft bij een transactie, bestaat het risico dat hij zijn eigen belang laat
prevaleren. Daarom moet worden nagegaan of sprake is van een persoonlijk belang
dat strijdig is met het vennootschappelijke belang. Loopt het persoonlijke
belang parallel aan het belang van de vennootschap, dan is er geen reden om
de bestuurder uit te sluiten van de besluitvorming. Is het persoonlijke belang
tegenstrijdig met het vennootschappelijke belang, dan mag de desbetreffende
bestuurder niet betrokken zijn bij de besluitvorming. Een persoonlijk belang
kan een financieel belang betreffen, maar kan ook samenhangen met een persoonlijke
relatie tussen de bestuurder en een andere persoon die bij de beoogde transactie
betrokken is. Voor de toepassing van de regeling is relevant of er werkelijk
een tegenstrijdig belang is. Zodra er een tegenstrijdig belang is, moet de
schijn worden voorkomen dat er een verkeerde belangenafweging wordt gemaakt
en moet de desbetreffende bestuurder artikel 2:129a/239a lid 6 BW toepassen.
De enkele schijn van een tegenstrijdig belang is daarvoor niet doorslaggevend.Deze leden vragen voorts hoe het voor derden duidelijk is dat sprake is
van een tegenstrijdig belang indien het bestuur of een bestuurder een mogelijk
tegenstrijdig belang niet kenbaar maken. Zij vragen of op het bestuur een
publicatieplicht moet rusten bij een mogelijk tegenstrijdig belang, zoals
bij belangrijke besluiten zoals fusies en overnames.Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, worden de rechtsgevolgen
van de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij een bestuurder gewijzigd.
Een tegenstrijdig belang heeft niet langer gevolgen voor de rechtsgeldigheid
van de vertegenwoordiging van de vennootschap. De vennootschap kan rechtsgeldig
worden vertegenwoordigd, ook indien een bestuurder een tegenstrijdig belang
heeft. Het voordeel van deze opzet is dat de rechtszekerheid wordt gediend.
Derden worden niet geconfronteerd met de aantastbaarheid van een rechtshandeling
van de vennootschap vanwege een kwestie – het tegenstrijdige belang –
die primair de interne verhoudingen van de vennootschap raakt. In de interne
verhoudingen is van belang dat het desbetreffende bestuursbesluit kan worden
vernietigd. Ook dat raakt derden in beginsel niet. Daarnaast kan de vraag
rijzen of de bestuurder zijn taak goed heeft vervuld en zo nee, of hij de
vennootschap heeft geschaad en aansprakelijk kan worden gehouden. Indien die
vraag positief wordt beantwoord, kan de vennootschap een aansprakelijkheidsprocedure
starten tegen de bestuurder (artikel 2:9 BW). Voor derden staat die procedure
niet open. Omdat de kwestie van een tegenstrijdig belang in de voorgestelde
regeling wordt geplaatst in de sleutel van de interne verhoudingen (besluitvorming
door bestuurders en commissarissen) gaat een algemene publicatieplicht te
ver. Derden hebben in de regel geen belang bij de publicatie van een tegenstrijdig
belang. Wel moeten bestuurders en commissarissen zich verantwoorden tegenover
de aandeelhouders van de vennootschap. Aan de algemene vergadering moet een
eventueel tegenstrijdig belang kenbaar worden gemaakt en moet worden aangegeven
hoe daarmee is omgegaan. Dit volgt uit artikel 2:9 BW. Een aanvullende
wettelijke regeling is niet nodig.De leden van de SP-fractie wijzen erop dat een bestuursbesluit, dat wordt
genomen terwijl een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, kan worden
vernietigd op verzoek van een ieder met een redelijk belang. Deze leden vragen
of de ondernemingsraad of een individuele werknemer een redelijk belang heeft
indien het desbetreffende besluit een overname- of fusiebesluit is.De vernietiging van een besluit van de vennootschap kan worden gevorderd
door iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting
die niet is nagekomen (artikel 15 lid 3 onderdeel 1 BW). Degene die vernietiging
eist, moet een redelijk belang stellen en indien dat redelijke belang wordt
betwist, ook aannemelijk maken. Een redelijk belang is afwezig indien de eiser
niet is geschaad door de niet-nakoming van de verplichting. Voor de vraag
of de eiser een redelijk belang heeft is ook van belang of de vernietiging
van het besluit nog effect kan hebben. Indien het besluit inmiddels is uitgevoerd
en de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd, kan een redelijk belang
ontbreken. In de voorgelegde casus gaat het om de verplichting van een bestuurder
om niet deel te nemen aan de besluitvorming van het bestuur over een overname
of fusie vanwege een tegenstrijdig belang met de vennootschap (artikel 15
lid 3 onderdeel a BW). Hoewel de wet niet uitsluit dat de ondernemingsraad
of een werknemer beroep doet op artikel 2:15 BW, zal het op grond van het
voorgaande in de regel niet eenvoudig zijn om aan te tonen dat een redelijk
belang bestaat bij de vernietiging van het desbetreffende bestuursbesluit.
Of een redelijk belang bestaat, hangt echter af van de omstandigheden van
het geval. Het is aan de rechter om hierover een oordeel te vellen.De leden van de SP-fractie vragen of in geval van een tegenstrijdig belang
altijd in de statuten van de voorgestelde regeling kan worden afgeweken of
dat uitsluitend in de statuten van de wet kan worden afgeweken voor de situatie
dat het bestuur geen besluit kan nemen.Het wetsvoorstel heeft als uitgangspunt dat een bestuurder met een tegenstrijdig
belang niet deelneemt aan de besluitvorming. Indien er naast deze bestuurder
ook andere bestuurders zijn die geen tegenstrijdig belang hebben, dan kunnen
deze tot besluitvorming overgaan. In het wetsvoorstel wordt rekening gehouden
met de mogelijkheid dat er maar één bestuurder is of dat alle
bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. In dat geval zou besluitvorming
niet mogelijk zijn, hetgeen te ver gaat wanneer de transactie niet nadelig
is voor de vennootschap. Wanneer er geen bestuurder is zonder een tegenstrijdig
belang, dan wordt de besluitvorming opgedragen aan de raad van commissarissen.
Indien er geen raad van commissarissen is, dan kan de algemene vergadering
tot besluitvorming overgaan. In het laatstgenoemde geval mogen de statuten
echter ook een andere regeling inhouden, bijvoorbeeld dat besluitvorming toch
door het bestuur kan plaatsvinden.De leden van de VVD-fractie vragen of onder het begrip «besluitvorming»
zowel de «voorbereiding», de »discussie» als de «stemming»
over een voorgesteld besluit wordt verstaan. In dat verband is ook de vraag
gesteld of het uitsluiten van de mogelijkheid tot voorbereiding, inclusief
gedachtevorming, van een besluit verder gaat dan de desbetreffende best practice
bepalingen in de Nederlandse Corporate Governance Code en derhalve onnodig
beperkend is.Een vergelijkbare vraag is gesteld door de leden van de CDA-fractie en
de SP-fractie, zodat ik graag naar de desbetreffende antwoorden verwijs. De
bestuurder mag niet meedoen aan de voorbereiding van en stemming over een
bestuursbesluit waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft. De voorbereiding
van het besluit betreft de beraadslaging oftewel discussie over het besluit
in de bestuursvergadering, maar sluit niet uit dat de desbetreffende
bestuurder wordt gehoord over het agendapunt waarbij hij een tegenstrijdig
belang heeft en waarover de medebestuurders informatie wensen te krijgen.
De voorgestelde wettelijke regeling gaat niet verder dan de voorschriften
in de Nederlandse Corporate Governance Code (paragraaf II.3.3), die de deelname
aan de discussie en besluitvorming uitsluit voor de bestuurder die een tegenstrijdig
belang heeft.In verband met de voorgestelde regeling betreffende tegenstrijdig belang
van bestuurders en commissarissen vragen deze leden voorts of de regeling
meer flexibel kan worden gemaakt, waardoor in meer gevallen een tegenstrijdig
belang kan worden «weggeschreven» door de vennootschap, zoals
het geval dat niet alle bestuurders of commissarissen zijn geconflicteerd.
De leden van de VVD-fractie informeren of hierin gradaties kunnen worden ingebouwd
om de flexibiliteit van besluitvorming te bevorderen.Zoals hiervoor is opgemerkt naar aanleiding van een vraag van de leden
van de PvdA-fractie volgt uit het wetsvoorstel dat de aanwezigheid van een
tegenstrijdig belang bij een individuele bestuurder niet langer leidt tot
diskwalificatie van het gehele bestuur. Alleen de desbetreffende bestuurder
dient zich van de besluitvorming te onthouden en de overige bestuurders kunnen
het besluit rechtsgeldig nemen. Daardoor kan de besluitvorming van het bestuur
altijd doorgang vinden, tenzij alle bestuurders een tegenstrijdig belang zouden
hebben. Ik meen dat aldus tegemoet wordt gekomen aan de wens van deze leden
dat voldoende flexibiliteit bestaat om tot besluitvorming te komen indien
niet alle bestuursleden geconflicteerd zijn.Artikel 2:129a/239a BWDe leden van de CDA-fractie vragen of er aanleiding is om in de wet te
bepalen dat een informatieplicht rust op de bestuurder die een besluit neemt
dat als bestuursbesluit heeft te gelden op grond van artikel 2:129a lid 3
BW.Deze vraag sluit aan bij een eerder vraag van de SP-fractie (paragraaf «monistisch
en dualistisch stelsel»). In mijn antwoord op die vraag heb ik aangegeven
dat de bestuurder die een besluit neemt op de voet van artikel 2:129a/239
lid 3 BW, reeds op grond van artikel 2:8 BW verplicht is om zijn medebestuurders
daarover te informeren. Een bestuurder, die een besluit neemt dat wordt aangemerkt
als bestuursbesluit en waarvoor alle bestuurders verantwoordelijkheid dragen,
handelt naar mijn mening onbehoorlijk wanneer hij zijn medebestuurders daarvan
niet op redelijke termijn, bijvoorbeeld in de eerstvolgende bestuursvergadering,
op de hoogte stelt. Ik acht het niet nodig om een informatieplicht expliciet
in de wet te bepalen.De leden van de PvdA-fractie vragen of de bezoldiging, het houden van
toezicht en het voorzitterschap exclusieve taken worden voor de niet uitvoerende
bestuursleden. Zij vragen voorts of gewaarborgd is dat besluiten over deze
taken plaatsvinden in afwezigheid van de uitvoerende bestuursleden. In het
bijzonder vragen zij of zich de situatie kan voordoen dat uitvoerende bestuurders
aanwezig zijn bij de besluitvorming over hun eigen bezoldiging. Deze leden
vragen voorts wie verantwoordelijk wordt voor de opdrachtverstrekking aan
de externe accountant en of dat een exclusieve taak voor de niet uitvoerende
bestuurders moet zijn. Zij vragen hetzelfde ten aanzien van de benoeming en
het ontslag van bestuurders en het goedkeuren van de jaarrekening. De leden
van de PvdA-fractie vragen te verduidelijken welke gevolgen artikel 2:129a
BW in de praktijk zal hebben. Moeten de desbetreffende bestuurders zich van
stemming onthouden, mogen zij niet deelnemen of mogen zij niet aanwezig zijn?
Wordt ook elke invloed buiten de vergadering uitgesloten, zoals bijvoorbeeld
het opstellen van een concept-beloningsplan?Voor de toepassing van een monistisch bestuurssysteem moeten de statuten
bepalen dat de bestuurstaken worden verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende
bestuurders. De taakverdeling kan desgewenst in de statuten nader worden uitgewerkt.
Zo kunnen de statuten aangeven uit hoeveel uitvoerende en niet uitvoerende
bestuurders het bestuur bestaat. Voor zover een statutaire uitwerking ontbreekt,
vindt de taakverdeling door de bestuurders plaats. Het ligt voor de hand dat
de taakverdeling dan in een bestuursreglement wordt vastgelegd. De toebedeling
van bepaalde taken aan een bepaalde bestuurder heeft tot gevolg dat die taak
niet meer behoeft te worden vervuld door de andere bestuurders. Artikel 2:129a/239a
lid 1 BW stelt grenzen aan de mogelijkheid om taken te verdelen tussen uitvoerende
bestuurders en niet uitvoerende bestuurders. Bij nota van wijziging wordt
de formulering van lid 1 overigens gewijzigd. Daarmee wordt geen inhoudelijke
wijziging beoogd, maar wel een verduidelijking van de tekst.De taak van het voorzitterschap van het bestuur is voorbehouden aan een
niet uitvoerende bestuurder; hier is sprake van exclusiviteit. Hoe de benoeming
van de voorzitter plaatsvindt, hangt af van de statuten. De statuten kunnen
inhouden dat de algemene vergadering een voorzitter – niet uitvoerend
bestuurder benoemt. Wanneer de statuten een dergelijke regeling niet inhouden,
besluiten de bestuurders over de vraag wie als hun voorzitter optreedt, maar
kunnen zij de taak van het voorzitterschap niet toebedelen aan een uitvoerende
bestuurder (lid 1). Er is in beginsel geen aanleiding om de uitvoerende bestuurders
uit te sluiten van de besluitvorming over de toebedeling van het voorzitterschap.
Dat is anders voor een uitvoerende bestuurder die in verband met de aanwijzing
van de voorzitter een tegenstrijdig belang zou hebben, bijvoorbeeld vanwege
een nauwe familieband. In het laatste geval wordt deze bestuurder van de besluitvorming
uitgesloten via artikel 2:129/239 lid 6 BW.De taak om toezicht te houden kan niet aan de niet uitvoerende bestuurders
worden ontnomen. Aldus wordt voorkomen dat de toezichthoudende taak zou kunnen
worden toebedeeld aan een uitvoerende bestuurder met uitsluiting van de niet
uitvoerende bestuurders. De niet uitvoerende bestuurders moeten in elk geval
toezicht uitoefenen, op de uitvoerende bestuurders maar ook op elkaar. Ook
de uitvoerende bestuurders moeten optreden wanneer zij er kennis van dragen
dat een mede-uitvoerend bestuurder zijn taak niet goed vervult (vgl. artikel
2:9 lid 2 BW). Toezicht is daarmee niet exclusief een aangelegenheid voor
de niet uitvoerende bestuurders.De taak om de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders vast te stellen
kan niet worden toebedeeld aan een uitvoerende bestuurder. In de praktijk
zal die taak veelal met inachtneming van artikel 2:129a/239a lid 3 worden
toebedeeld aan de niet uitvoerende bestuurders. In dat geval wordt het desbetreffende
besluit genomen zonder dat de uitvoerende bestuurders daarover meestemmen.
Het besluit wordt vervolgens toegerekend aan het gehele bestuur. Vanzelfsprekend
dient de aldus vastgestelde beloning te passen binnen de grenzen van het door
de aandeelhouders vastgestelde bezoldigingsbeleid (vgl. artikel 2:135 BW).
Indien de statuten de taak van het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende
bestuurders niet uitdrukkelijk toebedelen aan een of meerdere niet uitvoerende
bestuurders maar aan het bestuur als geheel, dan geldt dat het besluit door
dat orgaan moet worden genomen. In het laatste geval dient echter elke bestuurder
die een tegenstrijdig belang heeft bij het besluit, zich te onthouden van
deelneming aan de besluitvorming op grond van artikel 2:129/239 lid 6 BW.
Over het effect van artikel 2:129/239 lid 6 BW op de besluitvorming is hiervoor
antwoord gegeven naar aanleiding van vragen van de leden van de CDA-fractie,
de SP-fractie en de VVD-fractie. Bestuurders mogen niet betrokken zijn bij
de beraadslaging en stemming over een bestuursbesluit waarbij zij een direct
of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang
van de vennootschap. De desbetreffende bestuurders kunnen echter
wel voorafgaand aan de beraadslaging worden gehoord, desgewenst ook over een
beloningsplan. Graag verwijs ik naar de antwoorden op de eerdere vragen.De opdracht tot het onderzoek van de jaarrekening wordt gedaan door de
algemene vergadering (artikel 2:393 lid 2 BW). Dat is ook logisch omdat de
controle van de jaarrekening vooral van belang is voor de aandeelhouders;
met de jaarrekening leggen de bestuurders (en commissarissen) verantwoording
af jegens de aandeelhouders over het gevoerde beleid. Slechts indien de algemene
vergadering geen opdracht zou verlenen, dan is de raad van commissarissen
c.q. het bestuur bevoegd tot benoeming van de accountant van de vennootschap.
Aangezien de taak om een accountant aan te wijzen geen normale bestuurstaak
is maar primair een taak voor de algemene vergadering, zie ik geen aanleiding
om terzake regels op te nemen. Overigens kan de rechtspersoon slechts een
accountant benoemen die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet (artikel 2:393
lid 1 BW). Vanzelfsprekend moet de accountant onafhankelijk optreden wanneer
hij de jaarrekening onderzoekt.Ook besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders zijn normaliter
geen bestuursbesluiten. Tot benoeming en ontslag van bestuurders wordt besloten
door de aandeelhoudersvergadering (artikel 2:132/242 en 134/244 BW). Indien
een vennootschap valt onder het volledige structuurregime is dat anders. In
dat geval worden bestuurders benoemd door de raad van commissarissen (artikel
2:162/272 BW). In het geval de structuurvennootschap kiest voor een monistisch
bestuursmodel geldt op grond van artikel 2:164a/274a lid 2 BW dat de benoeming
en het ontslag van uitvoerende bestuurders geschiedt door een besluit van
de niet uitvoerende bestuurders.De jaarrekening van de vennootschap wordt vastgesteld door de algemene
vergadering (artikel 2:101/210 lid 3). Van een bestuursbesluit is geen sprake.Artikel 2:132/242 BWDe leden van de CDA-fractie vragen of de eerste volzin van artikel 2:132/242
lid 2 BW moet worden verfijnd, zodat kwaliteitseisen ook kunnen worden opgelegd
aan individuele bestuurders met specifieke taken.Een dergelijke aanpassing is niet nodig. Ook op basis van het huidige
recht worden taken door de bestuurders verdeeld. Een wettelijke regeling zoals
door deze leden bedoeld lijkt ook alleen te werken wanneer de statuten een
uitgewerkte taakverdeling inhouden en bestuurders voor de uitoefening van
een bepaalde taak worden benoemd. Het wetsvoorstel verplicht echter niet tot
een dergelijke uitgewerkte regeling in de statuten. Wanneer de statuten uitsluitend
aangeven dat de bestuurstaken worden verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende
bestuurders, vindt de feitelijke taakverdeling door de bestuurders plaats.
De toetsing aan een kwaliteitseis moet echter al bij de benoeming van de bestuurder
plaatsvinden. Overigens staat de wettelijke regeling niet in de weg aan de
mogelijkheid om een profielschets op stellen voor de vervulling van een vacature
in het bestuur; daarmee kan worden aangegeven welke kwaliteiten een kandidaat
moet hebben.Artikel 2:134/244 BWDe leden van de CDA-fractie vragen of het nieuwe artikel 2:134/244 lid
4 BW tot gevolg heeft dat vennootschappen hun statuten moeten wijzigen indien
deze uitsluitend voorzien in een regeling die betrekking heeft op belet of
ontstentenis van alle bestuurders.Naar aanleiding van deze vraag wordt artikel 2:134 lid 4 aangepast bij
nota van wijziging. Met het wetsvoorstel wordt beoogd te bepalen dat de statuten van de vennootschap een regeling moeten bevatten voor het
geval van ontstentenis en belet van alle bestuurders. In geval van ontstentenis
of belet van een of meer bestuurders geldt in beginsel dat de overige bestuurders
de desbetreffende taken waarnemen. In de nota van wijziging wordt tot uitdrukking
gebracht dat de statuten echter ook kunnen voorzien in een regeling terzake
het bestuur van de vennootschap in het geval ontstentenis of belet wordt geconstateerd
ten aanzien van een of meer bestuurders. Het wetsvoorstel dwingt vennootschappen
aldus niet tot een statutenwijziging.Artikel 2:164a BWDe leden van de PvdA-fractie vragen of de goedkeuringsbesluiten van artikel
2:164 BW in een structuurvennootschap moeten worden genomen door de niet uitvoerende
bestuurders en of dit explicieter in de wet kan worden bepaald. Ook vragen
zij waarom de artikelen 2:163 en 164 niet van overeenkomstige toepassing worden
verklaard. Daarnaast wordt gevraagd of de niet uitvoerende bestuurders beslissen
in een aparte vergadering of in afwezigheid van de uitvoerende bestuurders.
Deze leden vragen of het interne toezicht wordt geschaad en of een kernpunt
van het structuurregime wordt uitgehold indien niet is uitgesloten dat de
uitvoerende bestuurders grote invloed gaan hebben op de uitoefening van goedkeuringsrechten.Wanneer een structuurvennootschap kiest voor een monistisch bestuursmodel,
geldt als hoofdregel dat de bepalingen in de structuurregeling die betrekking
hebben op de raad van commissarissen, moeten worden toegepast op de niet uitvoerende
bestuurders. Een voorbeeld kan dat verduidelijken. De raad van commissarissen
benoemt de bestuurders van de vennootschap met een dualistisch bestuurssysteem
wanneer het volledige structuurregime van toepassing is (artikel 2:162/272
BW). Zou diezelfde vennootschap overgaan naar een monistisch bestuursmodel,
dan benoemen de niet uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders (artikel
2:164a/274a lid 2 BW). Artikel 2:163 BW is vervallen en behoeft dus niet van
overeenkomstige toepassing te worden verklaard. Artikel 2:164 BW kan naar
zijn aard niet van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Dat artikel
houdt een goedkeuringsrecht in van de raad van commissarissen ten aanzien
van besluiten die door een ander orgaan – het bestuur – zijn genomen.
Wanneer voor een monistisch bestuurssysteem wordt gekozen, is geen sprake
van twee verschillende organen. Het besluit van het ene orgaan kan niet aan
het andere worden voorgelegd. De toepassing van artikel 2:164 BW is dan ook
niet goed denkbaar. In de praktijk is dat echter geen bezwaar omdat de bestuursbesluiten
in de zin van artikel 2:164 BW in het monistische bestuurssysteem worden genomen
door alle bestuurders – uitvoerende bestuurders en niet uitvoerende
bestuurders – gezamenlijk. Daarbij geldt dat de voorzitter van het bestuur
altijd een niet uitvoerende bestuurder is (artikel 2:129a/239a lid 1 BW).
De bestuurders zijn ook collectief verantwoordelijk voor de bestuursbesluiten.
Het wetsvoorstel sluit uit dat een uitvoerende bestuurder (op de voet van
artikel 2:129a/239a lid 3 BW) een besluit in de zin van artikel 2:164 BW kan
nemen zonder betrokkenheid van de niet uitvoerende bestuurders (vgl. artikel
2:164a lid 3 BW). Daarmee wordt voorkomen dat er een onaanvaardbare discrepantie
met het systeem van de structuurregeling (en artikel 2:164 BW in het bijzonder)
ontstaat en wordt naar mijn mening tegemoet gekomen aan de zorgen die ten
grondslag liggen aan de vragen van de leden van de PvdA-fractie.De minister van Justitie,E. M. H. Hirsch Ballin 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31763-6.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl