Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden; Memorie van Toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Vergaderjaar 2008-2009
 
 
 
 KST133997
 2008-2009
 
 32 027
 Implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wet
implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden)
 
 
 
 
 Nr. 
 3
 MEMORIE VAN TOELICHTING
 I. ALGEMEEN
 1. Aanleiding voor het wetsvoorstel
 Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de eind 2007 vastgestelde
Europese richtlijn waarmee de bestaande richtlijnen over beroepsprocedures
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn gewijzigd (Richtlijn 2007/66/EG
van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 335) tot wijziging van de richtlijnen
89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot verhoging van de doeltreffendheid
van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten hierna:
de «wijzigingsrichtlijn»). Deze richtlijn moet uiterlijk 20 december
2009 zijn geïmplementeerd.
 Met de wijzigingsrichtlijn wordt beoogd de werking van de bestaande richtlijnen
te verbeteren en daarin verduidelijkingen aan te brengen die voortkomen uit
arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Daartoe
voorziet de wijzigingsrichtlijn in een verplicht in acht te nemen termijn
waarbinnen betrokken inschrijvers en gegadigden doeltreffend beroep kunnen
instellen tegen een gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst vóórdat
de aanbestedende dienst overgaat tot het sluiten van een overeenkomst met
een beoogde wederpartij. Voorts regelt de wijzigingsrichtlijn dat een overeenkomst
die door een aanbestedende dienst is gesloten zonder dat deze termijn in acht
is genomen of zonder dat een verplichte voorafgaande bekendmaking van de opdracht
heeft plaatsgevonden onverbindend kan worden verklaard.
 Overeenkomstig de algemeen geldende uitgangspunten bij de implementatie
van Europese regelingen zijn in het wetsvoorstel geen andere regels opgenomen
dan voor de implementatie noodzakelijk zijn. Met het wetsvoorstel wordt de
reeds bestaande rechtsbescherming van het burgerlijk (proces-)recht aangevuld.
De burgerlijke rechter is bevoegd geschillen over aanbestedingsovereenkomsten
te beslechten, al dan niet bij wijze van voorlopige voorziening. In paragraaf 2
wordt nader ingegaan op de inbedding van dit wetsvoorstel in het systeem van
rechtsbescherming bij aanbesteden. Een element van de wijzigingsrichtlijn
past niet binnen de opzet van het huidige Nederlandse systeem van rechtsbescherming:
het opleggen van een boete aan de aanbestedende dienst. In het
wetsvoorstel is hiervoor een bijzondere regeling opgenomen.
 De implementatie van de wijzigingsrichtlijn is opgenomen in een op zich
zelf staande wet. De regering heeft overwogen om het wetsvoorstel samen te
nemen met nieuwe wetgeving op het gebied van aanbesteden. Een voordeel hiervan
zou zijn dat alle wetgeving omtrent aanbesteden direct op een plaats zou zijn
vastgelegd.
 Er is echter gekozen voor implementatie door middel van een apart wetsvoorstel.
Het wetsvoorstel regelt de rechtsbescherming bij aanbestedingen in aanvulling
op de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Rechtsvordering.
Een aantal bepalingen in de wijzigingsrichtlijn zijn op dit moment opgenomen
in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao)
en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass). Deze bepalingen
worden in dit wetsvoorstel samengevoegd met enkele nieuwe bepalingen uit de
wijzigingsrichtlijn. Het wetsvoorstel vormt een definitieve regeling voor
de rechtsbescherming bij aanbestedingsprocedures. Het wetsvoorstel zal uiteindelijk
worden samengevoegd met het aangekondigde wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet.
Dit betreft een zuiver wetstechnische aangelegenheid.
 De reden om het wetsvoorstel vooruitlopend op nieuwe regelgeving inzake
aanbesteden in te dienen, is de wens de rechtsbescherming van ondernemers
in aanbestedingsprocedures niet uit de pas te laten lopen met de rechtsbescherming
die ondernemers op grond van de wijzigingsrichtlijn toekomt. Daarnaast zou
bij uitgestelde behandeling de implementatietermijn van de wijzigingsrichtlijn
niet gehaald worden. Deze aanpak sluit aan bij het kabinetsbeleid om implementatie
van Europese richtlijnen te scheiden van nationaal beleid (zie onder meer
Kamerstukken II, 2007/08, 29 515 en 29 826, nr. 222).
 Het voorliggende wetsvoorstel noopt overigens tot een beperkte aanpassing
van het Bao en het Bass, met name doordat enkele bepalingen uit die besluiten
in licht gewijzigde vorm in dit wetsvoorstel zijn opgenomen. Op het moment
dat dit wetsvoorstel in werking zal treden, zullen het Bao en het Bass worden
aangepast zodat deze geen bepalingen meer bevatten die overlappen met de bepalingen
van dit wetsvoorstel.
 De opbouw van het algemeen deel van deze toelichting is als volgt. In
paragraaf 2 wordt de inbedding van dit wetsvoorstel in het meeromvattende
stelsel van rechtsbescherming beschreven. In paragraaf 3 wordt ingegaan
op de bestaande rechtsbeschermingsrichtlijnen, de door de Europese Commissie
geconstateerde zwakke punten in de huidige rechtsbescherming en de ter zake
voorgestane verbeteringen. In paragraaf 4 worden de wijzigingsrichtlijn
en de implementatie daarvan toegelicht. In paragraaf 5 worden de resultaten
van de gehouden consultatie kort toegelicht. In paragraaf 6 wordt ingegaan
op administratieve lasten, bedrijfseffecten en effecten voor de rechterlijke
macht, mede als resultaat van de reacties die zijn verkregen naar aanleiding
van de consultatie die is gehouden over het wetsvoorstel. Een transponeringstabel
waaruit blijkt via welke nationale wettelijke bepalingen de richtlijnartikelen
specifiek zijn geïmplementeerd is achter de artikelsgewijze toelichting
gevoegd.
 2. Plaats van dit wetsvoorstel in het systeem van
rechtsbescherming
 Dit wetsvoorstel is een onderdeel van een meeromvattend stelsel van rechtsbescherming
bij overeenkomsten die gesloten zijn met een aanbestedende dienst. Het wetsvoorstel
vult aan hetgeen op grond van de gewijzigde richtlijnen nrs. 89/665/EG en 92/13/EEG nog niet in
het bestaande stelsel was opgenomen. In deze paragraaf wordt beknopt weergegeven
welke rechtsbeschermingsmiddelen reeds beschikbaar zijn voor partijen die
benadeeld zijn door een gunningsbeslissing.
 De rechtsbeschermingsrichtlijnen nrs. 89/665/EG en 92/13/EEG coördineren
de nationale bepalingen over de beroepsmogelijkheden bij schending van de
richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Zij verplichten lidstaten ervoor te
zorgen dat doeltreffende en snelle rechtsmiddelen voor ondernemers ter beschikking
staan wanneer zij zich benadeeld achten door een beslissing van een aanbestedende
dienst. Daartoe behoort de mogelijkheid dat een voorlopige voorziening getroffen
wordt zoals opschorting van een lopende aanbestedingsprocedure, en de mogelijkheid
dat aan benadeelden schadevergoeding wordt toegekend. Aangezien de bestaande
Nederlandse wetgeving reeds in deze mogelijkheden voorziet, zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen
destijds zonder maatregelen geïmplementeerd. Op grond van het bestaande
Nederlandse burgerlijk (proces-)recht zijn de bedoelde mogelijkheden immers
aanwezig. Het is in Nederland reeds gebruikelijk dat in het kader van een
procedure genomen beslissingen van een aanbestedende dienst voor de burgerlijk
rechter kunnen worden aangevochten.
 Bij aanbestedingsgeschillen is het mogelijk om arbitrage overeen te komen.
Dit kan een snel en goedkoop alternatief vormen voor een kort geding of bodemprocedure
bij de civiel rechter. Arbitrage moet wel voldoen aan de eisen die de rechtsbeschermingsrichtlijn
eraan stelt. Omdat er eerder een zekere spanning was geconstateerd met betrekking
tot arbitrage (zie o.m. Kamerstukken II 2005–06 30501, nr. 4,
pagina 4–5) is in artikel 20 van dit voorstel een voorziening opgenomen
om de spanning weg te nemen.
 De richtlijnen nrs. 89/665/EG en 92/13/EEG verlangen van de lidstaat
dat de rechter effectief kan ingrijpen in onrechtmatige procedures. Mede op
grond van de artikelen 1 en 2 van de reeds bestaande richtlijnen nrs. 89/665/EG
en 92/13/EEG, staan de volgende maatregelen ter beschikking aan een belanghebbende.
 2.1 Voorlopige voorziening
 Op grond van artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering
is het mogelijk een voorlopig voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, te vragen
bij de civiele rechter. Hiermee is mede voorzien in de mogelijkheid van een
kort geding die artikel 2, eerste lid, eerste gedachtestreepje, van richtlijn
nr. 89/665/EG verlangd.
 De meeste aanbestedingszaken spelen enkel in kort geding. De beslissing
van een rechter in kort geding is per definitie voorlopig van aard. Krachtens
artikel 257 van het Wetboek van Rechtsvordering bindt een voorlopige voorziening
de bodemrechter juridisch niet; de voorziening heeft geen kracht van gewijsde.
In een kort geding kunnen mede daardoor geen declaratoire of constitutieve
vonnissen gewezen worden. Dat staat er niet aan in de weg dat de rechter in
kort geding soms voorlopige voorzieningen treft waarvan de gevolgen materieel
niet meer herstelbaar zijn. Indien spoedeisendheid aanwezig is en de gevraagde
voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen
van partijen, is de voorzieningenrechter hiertoe bevoegd. De voorzieningenrechter
kan onder meer tot de volgende uitspraken komen, indien er nog geen overeenkomst
is gesloten:
 – bevel tot afbreken/gestaakt houden van aanbestedingsprocedure;
 – bevel tot heraanbesteding;
 – bevel tot aanbesteding (indien ten onrechte onderhands is gegund);
 – bevel tot toelating van de klagende partij tot de inschrijving
of onderhandelingen;
 – bevel tot herbeoordeling van de inschrijving;
 – bevel tot gunning aan eiser;
 – verbod op gunning aan ander dan eiser;
 – verbod op heraanbesteding;
 – verbod op gunning aan een derde.
 De Nederlandse rechter beschikt over voldoende instrumenten om effectief
in te grijpen in onrechtmatige procedures. De voorzieningenrechter beschikt
immers over de instrumenten om de effecten van beslissingen te annuleren.
Zo kan hij op vordering van een belanghebbende onder meer geclausuleerd bevelen
om de aanbesteding over te doen met aangepaste selectie- of gunningscriteria,
met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische
of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan
wel in enig ander stuk dat verband houdt met de procedure. Indien een overeenkomst
al is gesloten of vlak voor de uitspraak van de rechter wordt gesloten, dan
kan de voorzieningenrechter ook de volgende vonnissen geven:
 – verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst;
 – gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen
op grond van een wettelijke of contractuele bevoegdheid.
 2.2 Schadevergoeding
 Naast de mogelijkheid om in kort geding voorzieningen te vorderen verplicht
artikel 2, eerste lid, van richtlijn nr. 89/665/EG ook tot de mogelijkheid
om de geleden schade te vergoeden. De grondslag voor de schadevergoeding is
dan het onrechtmatig of onwetmatig handelen van de aanbestedende dienst. In
artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek is een schadevergoedingsplicht
opgenomen in geval schade geleden wordt door onrechtmatig gedrag van een ander.
 3. Evaluatie van de bestaande rechtsbeschermingsrichtlijnen
 Om te bepalen of de rechtsbeschermingsrichtlijnen in de praktijk voldoende
effect sorteerden heeft de Europese Commissie een consultatie onder belanghebbende
partijen uitgevoerd. Daarbij zijn twee hoofdproblemen naar voren gekomen.
 In de eerste plaats wijst de praktijk uit dat aanbestedende diensten dikwijls
dermate snel toewerken naar het sluiten van de aanbestedingsovereenkomst,
dat ondernemers die zich in de aanbestedingsprocedure benadeeld achten de
mogelijkheid wordt ontnomen om doeltreffend rechtsmiddelen aan te wenden vóórdat
de overeenkomst gesloten is. Daarbij is van belang dat door het sluiten van
de overeenkomst de gevolgen van een betwiste gunningsbeslissing feitelijk
vrijwel altijd onomkeerbaar worden. Bij gebrek aan specifieke termijnen en
regelingen om de totstandkoming van een aanbestedingsovereenkomst waarvan
de gunning wordt betwist tijdig op te schorten, varieert de doeltreffendheid
van de beroepsprocedures sterk van lidstaat tot lidstaat. Dit is ook naar
voren gekomen in jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
In de arresten Alcatel Austria (C-81/1998) en Commissie/Oostenrijk (C-212/02)
heeft het Hof uitspraak gedaan over de doeltreffendheid van de beroepsmechanismen
in de precontractuele fase van aanbestedingsprocedures. In het Oostenrijkse
stelsel dat in genoemde zaken ter beoordeling stond, vallen de gunningsbeslissing
en de totstandkoming van de overeenkomst tussen aanbestedende dienst en de
geselecteerde inschrijver samen. Ook in Nederland was dat tot voor enkele
jaren geleden doorgaans het geval. Daarmee was in de praktijk geen afzonderlijk
beroep mogelijk tegen de gunningsbeslissing, zodat voor belanghebbenden enkel
een vordering van schadevergoeding resteerde. Het Hof oordeelde in de eerstgenoemde
zaak dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen de beslissing die voorafgaat
aan het sluiten van de overeenkomst waarbij de aanbestedende dienst kiest
met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep
kan worden ingesteld. De verzoeker moet dan de nietigverklaring van deze beslissing
kunnen vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de
mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te
verkrijgen. Het Hof bepaalde in de zaak Commissie/Oostenrijk vervolgens dat
een afgewezen inschrijver de geldigheid van de gunningsbeslissing tijdig moet
kunnen onderzoeken. Daaruit volgt dat er een redelijke termijn moet verlopen
tussen de mededeling van de gunningsbeslissing aan de afgewezen inschrijvers
en het sluiten van de overeenkomst, zodat de mogelijkheid bestaat om voorlopige
maatregelen te verzoeken voordat de overeenkomst is gesloten. Het Hof introduceerde
hiermee een opschortende termijn (standstill)
tussen de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst. In de praktijk
bleek dat die termijn op verschillende manieren ten uitvoer werd gebracht,
en een aantal lidstaten geen of onvoldoende maatregelen heeft genomen waarmee
de opschortende termijn doeltreffend voor alle overeenkomsten die vallen onder
de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen wordt toegepast. Nederland heeft
op dit punt indertijd het Bao en het Bass aangepast door in artikel 55, tweede
lid, respectievelijk 57, tweede lid, deze opschortende termijn voor te schrijven.
 In de tweede plaats kwam naar voren het gebrek aan doeltreffende rechtsmiddelen
om onwettig onderhands gegunde overheidsopdrachten tegen te gaan. De mogelijkheid
voor een ondernemer om in actie te komen tegen een aanbestedende dienst die
in strijd met de aanbestedingsvoorschriften een overheidopdracht heeft gegund
zonder bekendmaking of concurrentiestelling blijft feitelijk vaak beperkt
tot een vordering tot schadevergoeding. Er ontstaat dan geen verplichting
voor de aanbestedende diensten om de onwettig gegunde opdracht opnieuw en
in concurrentie aan te besteden. Een vordering tot schadevergoeding werkt
in de praktijk evenwel niet voldoende afschrikwekkend voor aanbestedende diensten,
onder meer vanwege de last die rust op de benadeelde ondernemingen om te bewijzen
dat zij een serieuze kans maakten om de opdracht in de wacht te slepen.
 Gelet op het doel dat de rechtsbeschermingsrichtlijn nastreeft om in doeltreffende
en snelle rechtsbescherming, met name door voorlopige maatregelen, te voorzien,
heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest Stadt
Halle (C-26/03) bepaald dat de lidstaten de mogelijkheid van het instellen
van beroep niet afhankelijk mogen stellen van het formeel bereiken van een
bepaald stadium in de betrokken aanbestedingsprocedure. In deze zaak was sprake
van een onderhands gegunde overheidsopdracht. Het Hof bepaalde dat het ontbreken
van een formele aanbestedingsprocedure de rechtsbeschermingsrichtlijnen niet
terzijde schuift. De daarmee beoogde beroepsmogelijkheid staat open voor een
ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van de betrokken opdracht
en die door een beweerde schending is of dreigt te worden geschaad, zodra
sprake is van de wilsuiting van de aanbestedende dienst die rechtsgevolgen
kan hebben.
 Naast deze gesignaleerde hoofdproblemen is door de Europese Commissie
vastgesteld dat de in rechtsbeschermingsrichtlijn nr. 92/13/EEG neergelegde
vrijwillige verificatieregeling vrijwel niet is gebruikt. Met die regeling
konden aanbestedende diensten door middel van regelmatige controles de conformiteit
van hun aanbestedingsprocedures laten vaststellen. Deze regeling heeft dan
ook niet kunnen bijdragen aan het doel om een aanzienlijk aantal inbreuken
op de aanbestedingsrichtlijnen te voorkomen.
 Voorts heeft de Europese Commissie geconstateerd dat het in richtlijn
nr. 92/13/EEG neergelegde bemiddelingsmechanisme niet op werkelijke belangstelling
van ondernemers heeft kunnen rekenen. Met de bemiddelingsprocedure werd beoogd
op snelle en eenvoudige wijze geschillen over de naleving van aanbestedingsvoorschriften
te beslechten. Hierbij is als problematisch ervaren het ontbreken van de mogelijkheid
bindende voorlopige maatregelen te verkrijgen, de bijzonder korte termijnen
waarbinnen bemiddeling gerealiseerd zou moeten worden, en de moeilijkheid om in iedere lidstaat voldoende onafhankelijke bemiddelaars beschikbaar
te hebben.
 De evaluatie van de bestaande rechtsbeschermingsrichtlijnen heeft de Europese
Commissie doen besluiten een voorstel te doen tot wijziging van die richtlijnen.
Zodoende kunnen de sterke verschillen tussen de lidstaten op het gebied van
de doeltreffendheid van de beroepsmogelijkheden voor ondernemingen worden
verkleind en de rechtszekerheid verbeterd. Door beroepsmogelijkheden doeltreffender
te maken worden de aanbestedende diensten ertoe aangezet hun opdrachten beter
bekend te maken en de concurrentie meer ruimte te bieden, hetgeen alle betrokkenen
ten goede komt. Nederland heeft de totstandkoming van die wijziging in algemene
zin gesteund.
 4. De wijzigingsrichtlijn en de implementatie in
nationale wetgeving
 De voorschriften van de wijzigingsrichtlijn zijn te onderscheiden in regels
die betrekking hebben op de fase waarin een beslissing tot gunning door de
aanbestedende is genomen maar nog geen daarmee beoogde overeenkomst is gesloten,
en regels die betrekking hebben op de fase nadat een overeenkomst is gesloten.
Met behulp van dit onderscheid worden de richtlijnvoorschriften en de implementatie
daarvan hieronder toegelicht.
 4.1 Precontractuele fase: de opschortende termijn
 De wijzigingsrichtlijn vereist dat aanbestedende diensten na een beslissing
tot gunning van een overheidsopdracht het sluiten van de daarmee beoogde overeenkomst
opschorten met een termijn van minimaal vijftien kalenderdagen vanaf het tijdstip
waarop de gunningsbeslissing is meegedeeld aan de betrokken inschrijvers of
gegadigden. Ingeval van elektronische verzending van de mededeling kan de
minimum termijn tien dagen zijn.
 Naar aanleiding van de reacties op het conceptwetsvoorstel in de consultatie,
wordt vastgehouden aan een eenduidige termijnstelling van vijftien kalenderdagen.
Betrokken inschrijvers en gegadigden, voor zover nog niet afgewezen, wordt
zo voldoende tijd geboden om de gunningsbeslissing te onderzoeken en te beoordelen
of zij beroep willen instellen tegen de beslissing. Uit de reacties op de
consultatie van het conceptwetsvoorstel bleek dat de huidige vijftien kalenderdagen
veelal voldoet, mits de gunningsbeslissing elektronisch verzonden wordt. In
het wetsvoorstel wordt daarom ook vastgehouden aan de verplichting om de mededeling
elektronisch te verzenden.
 De termijn van vijftien kalenderdagen komt overeen met de huidige termijn
die in artikel 55, tweede lid, van het Bao is opgenomen. De termijn van vijftien
kalenderdagen begint te lopen de dag na (elektronische) verzending van de
gunningsbeslissing. De termijn eindigt op het einde van het laatste uur van
de laatste dag van de termijn. Wanneer de termijn eindigt op een zaterdag,
zondag of een door de betreffende Lidstaat, of Instelling van de Gemeenschap,
erkende nationale feestdag, dan eindigt de termijn op het laatste uur van
de daaropvolgende werkdag. De richtlijn volgt hiermee hetgeen verordening
nr. 1182/71/EEG bepaalt aangaande termijnen.
Elk jaar publiceert de Europese Commissie in het Publicatieblad van de Europese
Unie de geldende nationale feestdagen voor dat jaar.
 Op het moment dat de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst
in kennis worden gesteld van de gunningsbeslissing, moeten zij ook alle relevante
informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen instellen. Hetzelfde
geldt voor gegadigden voor zover de aanbestedende dienst hen niet tijdig de
informatie ter beschikking heeft gesteld over de afwijzing van hun inschrijving.
De wijzigingsrichtlijn geeft aan dat de kennisgeving van de gunningsbeslissing
een samenvattende beschrijving van de relevante redenen van afwijzing
van de inschrijving moet geven, zoals omschreven in artikel 41 van richtlijn
nr. 2004/18/EG en in artikel 49 van richtlijn nr. 2004/17/EG. Het
toezenden van desamenvattende beschrijving van
de relevante redenen van de afwijzing zal aan de inschrijver in veel gevallen
onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken
van een juridische procedure zinvol is. Bij twijfel zal de inschrijver vaak
ervoor kiezen om een procedure op te starten voor de termijn verstreken is,
zodat in ieder geval voorkomen wordt dat de overeenkomst gesloten wordt. Een
dergelijke juridisering is onwenselijk en kan voorkomen worden door de gunningsbeslissing
transparant te motiveren. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om daartoe
de verplichting te expliciteren. Indien de aanbestedende dienst het criterium «economisch
meest voordelige inschrijving» gebruikt, heeft deze voor de beoordeling
van de inschrijvingen scores toegekend en op basis van de scores een rangschikking
gemaakt. Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte
van de «winnaar» meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing.
Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval,
maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:
 – bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver
als van de geselecteerde ondernemer;
 – de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken,
en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score
is toegekend;
 – verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria
bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.
 Bij de verschafte informatie dient de aanbestedende dienst ook aan te
geven over welke termijn de inschrijvers en gegadigden daadwerkelijk beschikken
om een beroepsprocedure in te stellen. Deze termijn gaat lopen op de dag na
de verzending van de mededeling en bedraagt minimaal vijftien kalenderdagen.
Een langere termijn dan vijftien dagen is in ieder geval mogelijk, en in bepaalde
gevallen zeer wenselijk. In geval van complexe projecten is het goed gebruik
dat er voldoende tijd geboden wordt om kennis te nemen van de gunningsbeslissing
en de gelegenheid te bieden om nadere motivering te vragen. Een mogelijkheid
is dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt
met de mogelijkheid tot het vragen om nadere inlichtingen en motivering binnen
een bepaalde termijn. In dat geval, wanneer de ondernemers binnen die termijn
om nadere informatie verzoeken, begint de opschortende termijn pas te lopen
op het moment dat die informatie is verstrekt.
 Niet alleen dient iedere betrokken inschrijver een kennisgeving van de
gunningsbeslissing te ontvangen, in bepaalde gevallen ook iedere betrokken
gegadigde. Dit is enkel het geval wanneer de gegadigde geen informatie heeft
ontvangen van de aanbestedende dienst over de afwijzing van zijn verzoek tot
inschrijving (ruim) voordat aan inschrijvers de gunningsbeslissing wordt verzonden.
Wanneer de betrokken gegadigde reeds de afwijzing heeft ontvangen, dan hoeft
de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing niet meer aan gegadigden te
sturen. De gedachte is dat een ondernemer die bij de aanbestedende dienst
kenbaar heeft gemaakt te willen inschrijven op een opdracht, altijd gemotiveerd
verneemt van de aanbestedende dienst of hij daarvoor wordt uitgenodigd of
niet.
 De opschortende termijn is niet vereist indien overeenkomstig richtlijn
nr. 2004/17/EG of richtlijn nr. 2004/18/EG geen voorafgaande bekendmaking
van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese
Unie is vereist. In die gevallen volstaat het voorzien in doeltreffende beroepsprocedures
na de sluiting van de overeenkomst. De opschortende termijn is ook niet vereist
indien enkel de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund betrokken is
en er geen gegadigden zijn. In dat geval zijn er in de inschrijvingsprocedure
geen andere betrokkenen meer die belang hebben bij het ontvangen van de kennisgeving
en bij het gebruikmaken van een opschortende termijn die een doeltreffend
beroep mogelijk maakt. Tenslotte is de opschortende termijn ook niet vereist
indien overeenkomstig de gevallen als bedoeld in artikel 32 van richtlijn
nr. 2004/18/EG voor opdrachten op grond van een raamovereenkomst geen
voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad
van de Europese Unie is vereist, of in gevallen als bedoeld in artikel 33
van richtlijn nr. 2004/18/EG of artikel 15 van richtlijn nr. 2004/17/EG
voor opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem geen voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van
de Europese Unie is vereist.
 In het verlengde van de opschortende termijn die geldt na de gunning van
een overheidopdracht, voorziet de wijzigingsrichtlijn erin dat indien daadwerkelijk
beroep bij de rechter wordt ingesteld binnen de termijn, het sluiten van de
overeenkomst verdergaand moet worden opgeschort, namelijk totdat de beroepsinstantie
een besluit op het beroep heeft genomen. Dit belet de beroepsinstantie niet
eerst na te gaan of het beroep als dusdanig ontvankelijk is. De wijzigingsrichtlijn
laat het aan de lidstaten om te bepalen of deze periode eindigt hetzij wanneer
de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over een verzoek tot voorlopige
maatregelen, inclusief een besluit over een verdere opschorting van de sluiting
van de overeenkomst, hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit ten gronde
over de zaak heeft genomen, met name over het verzoek tot vernietiging van
een onwettig genomen besluit. In het wetsvoorstel is de keuze gemaakt om opschorting
te beperken tot de situatie waarin de rechter is verzocht om een voorlopige
voorziening te treffen. Het aanbrengen van een zaak ten gronde schort de termijn
niet op. Daarmee wordt enerzijds een reële termijn gewaarborgd om effectief
tegen een gunningsbeslissing op te komen, en wordt anderzijds vermeden dat
het sluiten van een overeenkomst door het enkel instellen van een zaak ten
gronde voor lange tijd kan worden geblokkeerd. Door deze laatste mogelijkheid
uit te sluiten, wordt voorkomen dat een ontevreden inschrijver de aanbestedende
dienst de facto dwingt tot het nogmaals aanbesteden
van de opdracht zonder dat een rechter het verloop van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure
heeft kunnen beoordelen.
 4.2 Postcontractuele fase: sancties bij onwettige
gunning van opdrachten
 4.2.1 Onverbindendheid en beroepstermijnen
 In een beperkt aantal gevallen verplicht de wijzigingsrichtlijn dat een
door de aanbestedende dienst onwettig gesloten overeenkomst onverbindend wordt
verklaard. Om redenen van rechtszekerheid voor zowel de aanbestedende dienst
die een overeenkomst heeft gesloten als de ondernemer die de opdracht gegund
heeft gekregen, bepaalt de wijzigingsrichtlijn dat de onverbindendheid van
een overeenkomst slechts gedurende een bepaalde termijn door benadeelde partijen
kan worden ingeroepen. De lidstaten dienen een redelijke minimale termijn
vast te stellen binnen welke tijd het beroep dat beoogt de overeenkomst onverbindend
te laten verklaren, moet worden ingesteld. De wijzigingsrichtlijn gaat daarbij
als hoofdregel uit van een termijn van minimaal zes maanden na het sluiten
van de overeenkomst.
 De wijzigingsrichtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid de termijn van
minimaal zes maanden te beperkten tot een termijn van minimaal 30 dagen in
geval van twee uitzonderingen:
 1. wanneer de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht
algemeen bekend maakt overeenkomstig artikel 35, lid 4, en artikel 36 en 37
van richtlijn nr. 2004/18/EG, en artikelen 43 en 44 van richtlijn nr. 2004/17/EG,
op voorwaarde dat deze aankondiging onder meer ook de rechtvaardiging
van de beslissing van de aanbestedende dienst bevat om de opdracht te gunnen
zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad
van de Europese Unie;
 2. wanneer de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden
in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst op voorwaarde dat de
kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante
redenen bedoeld in artikel 41, lid 2, van richtlijn nr. 2004/18/EG (onder
voorbehoud van lid 3 van dat artikel) en artikel 49, lid 2, van richtlijn
nr. 2004/17/EG.
 Gelet op de reacties op de consultatie, zijn in het wetsvoorstel de twee
mogelijkheden tot het verkorten van de beroepstermijn opgenomen. Vrijwel alle
reagerende partijen gaven aan dat voor hen op dit punt de voordelen van transparantie
en het daaraan gekoppelde eerder intreden van rechtszekerheid zwaar wegen.
Doordat de aanbestedende dienst op deze wijze transparant handelt, is voor
geïnteresseerde ondernemers kenbaar dat de aanbestedende dienst een opdracht
heeft gegund. Voor de aanbestedende dienst bestaat het voordeel erin dat rechtszekerheid
over de overeenkomst eerder intreedt. 
 4.2.2 Gronden voor onverbindendheid
 De eerste grond voor onverbindendverklaring van een overeenkomst vormt
de situatie waarin de overeenkomst is gesloten op basis van een onwettig onderhandse
gunning. Onder onwettig onderhandse gunning wordt verstaan de gunning van
overheidsopdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging
van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie zonder dat dit
op grond van richtlijn nr. 2004/18/EG of richtlijn nr. 2004/17/EG
is toegestaan. De wijzigingsrichtlijn staat in een beperkt aantal gevallen
onderhandse gunning van opdrachten toe. Onderhandse gunning kan gerechtvaardigd
zijn op basis van:
 a) de uitzonderingen in de artikelen 10 tot en met 18 van richtlijn nr. 2004/18/EG;
 b) de toepassing van de artikelen 31, 61 of 68 van richtlijn nr. 2004/18/EG;
 c) de gunning van een opdracht voor diensten overeenkomstig artikel 21
van richtlijn nr. 2004/18/EG; of
 d) een wettige «interne» gunning van een opdracht zoals uitgelegd
door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
 Dit geldt ook voor opdrachten op basis van richtlijn nr. 2004/17/EG
die voldoen aan de voorwaarden voor uitsluiting of bijzondere regelingen overeenkomstig
artikel 5, lid 2, de artikelen 18 tot en met 26, de artikelen 29 en 30, of
artikel 62 van die richtlijn, voor gevallen waarin artikel 40, lid 3 van richtlijn
nr. 2004/17/EG van toepassing is of voor de gunning van opdrachten voor
diensten overeenkomstig artikel 32 van richtlijn nr. 2004/17/EG.
 De tweede grond voor onverbindendverklaring van een overeenkomst wordt
gevormd door de situatie waarin de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming
van de verplichte opschortende termijn van vijftien kalenderdagen.
 De wijzigingsrichtlijn laat het aan de lidstaten over welke gevolgen onverbindendverklaring
van een overeenkomst heeft. In Nederland is artikel 53 van Boek 3 van het
Burgerlijk Wetboek daarvoor relevant. Afhankelijk van de concrete omstandigheden
van het geval kan de onverbindendverklaring zich al dan niet enkel uitstrekken
over verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden. De wijzigingsrichtlijn
verplicht ertoe dat effectieve sancties worden getroffen indien de verbintenissen
die uit een overeenkomst voortvloeien in stand blijven omdat deze reeds volledig
of nagenoeg volledig zijn uitgevoerd. Indien sancties worden opgelegd
wordt rekening gehouden met de mate waarin een overeenkomst van kracht blijft.
 De wijzigingsrichtlijn schrijft voor dat vanuit overwegingen van rechtszekerheid
onder bepaalde voorwaarden onverbindendverklaring niet van toepassing is in
de situatie waarin een overeenkomst is gesloten met gebruikmaking van een
onwettige onderhandse gunning. Het moet dan gaan om situaties waarin de aanbestedende
dienst feitelijk wel een aankondiging van het voornemen om tot sluiting van
een overeenkomst over te gaan heeft bekend gemaakt in het Publicatieblad van
de Europese Unie en een opschortende minimumtermijn heeft toegepast die een
doeltreffende beroepsprocedure mogelijk maakt.
 4.2.3 Vernietiging van de overeenkomst
 Bij de implementatie van de wijzigingsrichtlijn zijn verschillende vormen
van onverbindendheid overwogen. Het civiele recht kent de volgende vormen
van onverbindendheid: nietigheid, ontbinding, opschorting en vernietigbaarheid.
In deze paragraaf wordt toegelicht welke bezwaren kleven aan nietigheid, ontbinding
en opschorting, en wordt de keuze voor vernietiging door de rechter nader
toegelicht.
 Zowel het Europese recht als het Nederlandse recht verplicht niet tot
nietigheid van een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten.
De aanbestedingsregelgeving heeft ook niet de strekking de inhoud of de geldigheid
van de overeenkomst zelf aan te tasten. Een rechtshandeling die strijdig is
met een wettelijk voorschrift zonder de strekking te hebben de geldigheid
van de rechtshandeling aan te tasten, kan ook niet op grond van alleen die
strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of openbare
orde worden geacht (vgl. HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Vaart)
en HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/ De Vliert)). Veelmeer strekt
het aanbestedingsrecht ertoe de totstandkoming van bepaalde overeenkomsten
te regelen.
 De wijzigingsrichtlijn dwingt evenmin tot een nietigheid van rechtswege.
In overweging 13 wordt gesteld: «Een overeenkomst behoort niet automatisch
onverbindend te worden, doch dient door een onafhankelijke beroepsinstantie
onverbindend te worden verklaard, of het gevolg te zijn van een besluit van
de onafhankelijke beroepsinstantie». Van rechtswege nietigheid wordt
van oudsher gebruikt om de rechten van een van de bij de rechtshandeling betrokken
partijen te beschermen. In aanbestedingsgeschillen zijn het juist de belangen
van derden die beschermd dienen te worden. Er is niet voor gekozen om overeenkomsten
die in strijd met het wetsvoorstel gesloten worden van rechtswege nietig te
laten zijn. In dat geval zou de overeenkomst achteraf nooit bestaan hebben,
ook zonder een beroep op nietigheid van een belanghebbende of een partij.
Nietigheid van rechtswege volgt op grond van artikel 40 van Boek 3 van het
Burgerlijk Wetboek uit het in strijd handelen met een dwingende wetsbepaling
die strekt tot de bescherming van de goede zeden of de openbare orde. Het
wetsvoorstel heeft niet die strekking. Tevens geldt dat het om genoemde redenen
onwenselijk zou zijn rechtshandelingen ook buiten de rechter om nietig te
verklaren.
 Ontbinding van een overeenkomst op grond van artikel 261 van Boek 6 van
het Burgerlijk Wetboek bevrijdt de partijen voor de toekomst. De rechtsgrond
blijft echter in stand. Gebruikelijk is dat het recht op ontbinding ontstaat
wanneer de wederpartij tekortschiet in zijn verplichtingen. Derden kunnen
niet met succes de ontbinding van een overeenkomst inroepen. Het leerstuk
van de ontbinding is ook regelend recht dat bij overeenkomst kan worden beperkt
of uitgesloten. Het ligt daarom minder voor de hand om aan te sluiten bij
deze vorm van onverbindendheid.
 Door opschorting van de verplichtingen door de rechter, eventueel voor
onbepaalde tijd, wordt de uitvoering van de overeenkomst effectief geblokkeerd.
Een opschorting van de uitvoering van de overeenkomst kan bij
voorlopige voorziening worden uitgesproken. Deze opschorting is echter per
definitie een «voorlopige» maatregel en kan in een bodemprocedure
worden opgeheven. Daardoor levert de opschorting geen definitieve uitspraak
op over het lot van de overeenkomst en blijft onduidelijkheid bestaan. Zo
is de ondernemer die partij is bij de overeenkomst niet automatisch betrokken
bij de gedingen omtrent de overeenkomst. De uitspraak aangaande de opschorting
treft hem dan ook niet. De aanbestedende dienst die een dergelijke uitspraak
heeft ontvangen, moet na een dergelijke uitspraak nog maatregelen nemen om
van de overeenkomst met de derde partij af te komen. Wanneer voor implementatie
van de wijzigingsrichtlijn slechts aangehaakt zou worden bij deze vorm van
onverbindendheid, dan zou er na een dergelijke uitspraak een rechtsonzekere
situatie optreden. Dat laatste is goed te vermijden door de voorlopige opschorting
door de voorzieningenrechter te complementeren met een vernietigbaarheid door
de rechter in een bodemprocedure.
 Vernietiging door de rechter leidt tot het ontnemen van de rechtsgrond
van de overeenkomst. In het algemeen kan de rechtshandeling vernietigd worden
als een aan die handeling klevend gebrek aan het licht komt. De vernietiging
heeft terugwerkende kracht (ex tunc) op grond
van artikel 53, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. De over
en weer uitgevoerde verplichtingen van de overeenkomst moeten op grond van
artikel 203 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ongedaan gemaakt worden.
Indien de aard van de prestatie ongedaanmaking uitsluit, dan volgt een plicht
tot waardevergoeding (artikel 210 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek).
Het is gebruikelijk dat vernietiging slechts kan worden ingeroepen indien
de wet de strekking heeft een belang van de (bij de rechtshandeling betrokken)
partijen te beschermen. In het wetsvoorstel is expliciet bepaald dat in de
gevallen waar het wetsvoorstel op ziet, ook een belanghebbende die geen partij
bij een overeenkomst is vernietiging van die overeenkomst kan vorderen. Dit
komt overeen met de strekking van de wijzigingsrichtlijn. Met deze specificatie
voldoet het instrument van vernietiging aan de vereiste karakteristieken van
de onverbindendverklaring zoals deze door de wijzigingsrichtlijn wordt gevergd.
De implementatie van de wijzigingsrichtlijn vergt niet de buiten rechte inroepbare
vernietiging van een overeenkomst. Om rechtsonzekerheid tot een minimum te
beperken, is het buiten rechte inroepen van een vernietiging ten overstaan
van een aanbestedende dienst is niet wenselijk. In het wetsvoorstel kan daarom
alleen vernietiging bij de rechter worden gevorderd.
 Indien de vernietiging gevorderd wordt op grond van artikel 8 van het
wetsvoorstel, moeten alle bij deze rechtshandeling betrokken partijen in het
geding worden betrokken. Op grond van artikel 51, tweede lid, van Boek 3 van
het Burgerlijk Wetboek moet de vordering ook worden ingesteld tegen hen die
partij zijn bij de rechtshandeling. Bij gebreke hiervan heeft de vernietiging
geen effect in de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en diens
wederpartij. De wederpartij zou dan alsnog zijn rechten uit de overeenkomst
kunnen effectueren. Dat zou niet overeenkomen met de strekking van de wijzigingsrichtlijn.
 Welke rechten de wederpartij van de aanbestedende dienst wel geldend kan
maken, wordt in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Rechtsvordering
bepaald. Meer specifiek, hangt dit af van de omstandigheden van het geval.
Bij de vraag of een ondernemer aanspraak kan maken op schadevergoeding op
grond van artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (onrechtmatige
daad), kan het een rol spelen of de ondernemer te goeder trouw was, dat wil
zeggen of hij er zonder meer vanuit mocht gaan dat de aanbestedende dienst
de overeenkomst met hem kon aangaan gelet op de bepalingen in het voorliggende
wetsvoorstel. Ook de verplichting schade zo beperkt mogelijk te houden kan
een rol spelen. In het geval van een grote direct ondershands gegunde overheidsopdracht,
waarop de aanbestedingsregels kenbaar wel van toepassing zijn, is het maar
de vraag of de ondernemer die op een aanbod van een aanbestedende
dienst in gaat, aanspraak kan maken op schadevergoeding op het moment dat
een andere ondernemer de rechter succesvol heeft verzocht de overeenkomst
te vernietigen op grond van het wetsvoorstel.
 4.2.4 Dwingende redenen van algemeen belang
 De wijzigingsrichtlijn maakt mogelijk dat de rechter de vernietiging van
de overeenkomst om dwingende redenen van algemeen belang geheel of ten dele
achterwege laat. Uit de reacties van partijen op de consultatie is bijna unaniem
de wens geuit tot implementatie van deze mogelijkheid. De wijzigingsrichtlijn
stelt wel duidelijke grenzen aan de toepassing van dwingende redenen van algemeen
belang. Economische belangen worden alleen als dwingende redenen beschouwd
indien vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen
zou hebben. Expliciet zijn de economische belangen die rechtstreeks verband
houden met de betrokken overeenkomst geen dwingende redenen van algemeen belang.
Deze belangen omvatten onder andere de kosten die voortvloeien uit vertraging
bij de uitvoering van de overeenkomst, de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure,
de kosten die veroorzaakt worden door het feit dat een andere onderneming
de overeenkomst uitvoert, en de kosten van de wettelijke verplichtingen die
voortvloeien uit de vernietiging. Dit soort aspecten vormt geen grond om vernietiging
achterwege te laten.
 In een aantal gevallen zou de vernietiging van een overeenkomst bijzonder
onwenselijke gevolgen kunnen hebben. Zo valt te denken aan de overeenkomsten
met betrekking tot de levering van schoolboeken. Als een school bijvoorbeeld
fouten zou maken bij een aanbesteding en bij de vernietiging van de overeenkomst
de leerlingen daardoor enige tijd zonder schoolboeken zouden komen te zitten,
zou er sprake kunnen zijn van dwingende redenen van algemeen belang. Volgens
de jurisprudentie van het Hof van Justitie omvat het begrip dwingende reden
van algemeen belang in ieder geval de volgende gronden: openbare orde, openbare
veiligheid en volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen 46 en 55 van het
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap; handhaving van de maatschappelijke
orde; doelstellingen van het sociaal beleid; bescherming van afnemers van
diensten; consumentenbescherming; bescherming van werknemers, met inbegrip
van de sociale bescherming van werknemers; dierenwelzijn; handhaving van het
financieel evenwicht van het socialezekerheidsstelsel; voorkoming van fraude;
voorkoming van oneerlijke concurrentie; bescherming van het milieu en het
stedelijk milieu, met inbegrip van stedelijke en rurale ruimtelijke ordening;
bescherming van schuldeisers; waarborging van een deugdelijke rechtsbedeling;
verkeersveiligheid; bescherming van intellectuele eigendom; culturele beleidsdoelen,
met inbegrip van het waarborgen van de vrijheid van meningsuiting, in het
bijzonder ten aanzien van de sociale, culturele, religieuze en filosofische
waarden van de maatschappij; de noodzaak om een hoog niveau van onderwijs
te waarborgen, behoud van de diversiteit van de pers en bevordering van de
nationale taal; behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en
veterinair beleid. Het begrip openbare orde, zoals uitgelegd door het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, omvat de bescherming tegen een
werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van
de samenleving, en kan met name onderwerpen in verband met de menselijke waardigheid,
de bescherming van minderjarigen en kwetsbare volwassenen, alsook dierenwelzijn,
omvatten. Evenzo omvat het begrip openbare veiligheid vraagstukken in verband
met de staatsveiligheid.
 Uit de reacties op de consultatie blijkt dat de partijen bijna unaniem
de wens te kennen hebben gegeven dat een overeenkomst in stand kan worden
gelaten met een beroep op dwingende redenen van algemeen belang.
In dat geval krijgt de aanbestedende dienst wel een alternatieve sanctie opgelegd.
 4.2.5. Alternatieve sancties
 In het geval dat de rechter een overeenkomst om dwingende redenen van
algemeen belang in stand laat, dan verplicht de wijzigingsrichtlijn tot oplegging
van een alternatieve sanctie. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de rechter
de overeenkomst geheel vernietigd, maar de werking hiervan beperkt.
 De op te leggen alternatieve sanctie moet doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend
zijn. De alternatieve sanctie kan bestaan uit het verkorten van de looptijd
van een overeenkomst of het opleggen van een boete aan de aanbestedende dienst,
of een combinatie hiervan. De wijzigingsrichtlijn sluit expliciet andere alternatieve
sancties uit.
 Op grond van artikel 12 van dit wetsvoorstel wordt in de afweging door
de rechter de verkorting van de looptijd zo nodig ambtshalve betrokken. De
verkorting van de looptijd verdient in beginsel als alternatieve sanctie de
voorkeur boven de oplegging van een boete. Benadeelde partijen en andere geïnteresseerden
wordt daarmee de kans geboden om op de resterende opdracht, die opnieuw moet
worden aanbesteed, in te schrijven.
 In het geval de rechter effectief de looptijd van de overeenkomst heeft
verkort, doet de vraag zich voor of de verkorting van de looptijd van de overeenkomst
een voldoende afschrikwekkende sanctie is, Dit moet worden bezien in het licht
van de omstandigheden van het geval.
 Omwille van de proceseconomie is bezien of het mogelijk was de boete door
de burgerlijk rechter op te leggen. Dat is echter niet goed denkbaar, aangezien
de rechter niet goed toegerust is om een boete op te leggen anders dan een
overeengekomen contractuele boete. In geval van contractuele boete, legt de
rechter niet ambtshalve de boete op, maar matigt hij ambtshalve de overeengekomen
boete. Het ambtshalve opleggen van een boete zou betekenen dat de rechter ultra petitum een straf oplegt aan een aanbestedende dienst.
Dat verhoudt zich niet met de gebruikelijke lijdelijkheid van de rechter in
het burgerlijke procesrecht.
 Een klagende partij zou wel een boete kunnen vorderen wanneer de boete
in zijn vermogen zou vloeien. Daarmee zou de boete binnen de vordering gebracht
kunnen worden. Een dergelijk keuze zou overeenkomen met een systeem van punitive damages naar Amerikaans recht. Dit systeem is
vreemd aan het Nederlandse rechtsstelsel. Het uitgangspunt bij dit implementatiewetsvoorstel
is niet verder te gaan dan strikt noodzakelijk. Een nieuwe rechtsfiguur als punitive damages introduceren past niet goed in dat uitgangspunt.
Daarnaast is het de vraag of een introductie van een «premie op procederen»
wenselijk is gelet op de mogelijke gevolgen voor de procespraktijk.
 De bovengenoemde overwegingen hebben ertoe geleid dat in dit wetsvoorstel
niet gekozen is om de alternatieve sanctie van de boete ook in hetzelfde geding
af te handelen. In plaats daarvan is in dit wetsvoorstel gekozen voor de vormgeving
van een bestuursrechtelijke boete. De boete wordt opgelegd door een van de
aanbestedende dienst onafhankelijke instelling, de raad van bestuur van de
Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). In het wetsvoorstel is voorzien
dat in alle gevallen waarin de overeenkomst (deels) in stand gelaten wordt,
een sanctiebeschikking moet worden genomen. De maximale hoogte van de boete
is vijftien procent van de waarde van de opdracht. Bij het vaststellen van
de boete wordt rekening wordt gehouden met de ernst van de inbreuk, het gedrag
van de aanbestedende dienst en de mate waarin de overeenkomst in stand blijft.
De verkorting van de looptijd samengenomen met de boete moet echter een doeltreffende,
evenredige en afschrikwekkende sanctie vormen. Het is dus denkbaar dat in
een specifieke situatie de hoogte van de boete op nihil wordt
vastgesteld, als gelet op de bovenstaande factoren, de samengenomen maatregelen
evenredig aan de inbreuk en voldoende afschrikwekkend zijn.
 Tot slot moet de boete betaald worden aan een instantie die onafhankelijk
is van de aanbestedende dienst. In dit wetsvoorstel is voorzien dat de middelen
in de algemene middelen van de Staat vloeien. De middelen zijn dan niet meer
voor de begroting van de betreffende aanbestedende dienst beschikbaar.
 4.3 Overige bepalingen in de wijzigingsrichtlijn
 De rechtsbeschermingsrichtlijnen voorzien reeds in een zogenaamd correctiemechanisme
waarmee de Europese Commissie kan optreden wanneer zij, voor het sluiten van
een overeenkomst, van oordeel is dat een inbreuk is gepleegd op de communautaire
voorschriften inzake overheidsopdrachten. Deze procedure is erop gericht om
met passende middelen tijdig een dergelijke inbreuk ongedaan te maken. In
de wijzigingsrichtlijn zijn enkele wijzigingen in deze procedure van meer
technische aard opgenomen.
 Zoals in paragraaf 3 reeds is aangegeven heeft de evaluatie van de
rechtsbeschermingsrichtlijnen uitgewezen dat zowel de in richtlijn nr. 92/13/EEG
neergelegde vrijwillige verificatieregeling als de daarin opgenomen bemiddelingsprocedure
geen merkbaar nuttig effect heeft gehad voor de naleving van de aanbestedingsrichtlijnen.
Daarom zijn beide voorzieningen door de wijzigingsrichtlijn geschrapt.
 Tenslotte zijn in de wijzigingsrichtlijn enkele bepalingen opgenomen met
betrekking tot de mogelijkheid voor de Europese Commissie om lidstaten te
verzoeken informatie over de werking van de nationale beroepsprocedures te
verstrekken, alsmede over het reeds bestaande Raadgevend Comité inzake
overheidsopdrachten dat moet worden betrokken bij de vaststelling van de aard
en de omvang van die informatie. Die informatie dient ertoe om na een voldoende
lange toepassingsperiode de gevolgen van de door de wijzigingsrichtlijn ingevoerde
veranderingen te beoordelen.
 Het wetsvoorstel voorziet op voet van de wijzigingsrichtlijn erin dat
vonnissen waarin vernietiging achterwege is gebleven met een beroep op het
algemeen belang worden toegezonden aan de Europese Commissie.
 5. Consultatie
 Dit wetsvoorstel is begin 2009 geconsulteerd. Daarbij zijn een drietal
vragen centraal aan de orde gesteld. De eerste vraag had betrekking op de
lengte van de opschortende termijn. In de consultatie bleek dat de belangen
van de aanbestedende diensten en de ondernemers met betrekking tot deze termijn
lijnrecht tegenover elkaar staan. De meeste aanbestedende diensten geven aan
een kortere termijn te willen, terwijl de ondernemers aangeven een voorkeur
te hebben voor langere termijn. De gekozen termijn van vijftien dagen lijkt
op steun en begrip te kunnen rekenen bij beide partijen; de termijn is net
lang genoeg de ondernemers in de gelegenheid te stellen een kort geding aanhangig
te maken, zonder dat de opschortende termijn het proces ernstig vertraagt.
 De tweede vraag bij de consultatie had betrekking op de mogelijkheid om
bij vrijwillige transparantie vooraf een kortere vervaltermijn te kunnen hanteren
bij vernietigingsvorderingen. Zoals al eerder aangegeven, bleek dat zowel
ondernemers als aanbestedende diensten daar behoefte aan hadden. In dit wetsvoorstel
is daarom ook voorzien in deze mogelijkheid.
 De derde vraag had betrekking op de mogelijkheid om de overeenkomst, ondanks
de gebreken, in stand te laten met een beroep op het algemeen belang. Daarover
gaven alle aanbestedende diensten en de meeste ondernemers aan dat daaraan
behoefte bestond. Het wetsvoorstel is naar aanleiding van de
opmerkingen in het kader van deze consultatie op onderdelen aangepast.
 6. Administratieve lasten en bedrijfseffecten
 Er komen geen extra informatieverplichtingen voor bedrijven voort uit
de wijziging van de rechtsbeschermingsrichtlijnen. Overigens zal het opleggen
van de boete tot een beperkte toename van de uitvoeringskosten leiden bij
de NMa.
 Het voorgaande kwalificeert niet als administratieve lasten onder het
standaardkostenmodel. Er worden geen eenmalige lasten voorzien. Burgers worden
niet geraakt door deze wet, die zich met name richt tot aanbestedende diensten
en speciale sector bedrijven.
 7. Gevolgen voor de rechtspraktijk
 De Raad voor de Rechtspraak heeft over dit wetsvoorstel advies uitgebracht. Daarin constateert de Raad dat in de fase tussen gunningsbeslissing
en het sluiten van de overeenkomst geen wijzigingen teweeg worden gebracht
voor wat betreft de rechtsbescherming bij de voorzieningenrechter.
 De Raad verwacht dat de nieuwe mogelijkheid om in bodemprocedure de overeenkomst
te vernietigen, in de praktijk weinig gebruikt zal worden. De Raad voert aan
dat voor een ondernemer het voeren van een rechtszaak nauwelijks interessanter
geworden is, omdat een definitieve uitspraak in een geschil drie jaar op zich
laat wachten. De opdracht is dan al uitgevoerd. Op basis van het bovenstaande
verwacht de Raad slechts een verwaarloosbare toename in bodemprocedures en
daarmee samenhangende opgelegde boetes. De Raad tekent aan dat de afschrikwekkende
werking van de boetes gerelativeerd moet worden, gegeven de doorlooptijd van
een civiele procedure. Voor wat betreft de werklast van de civiele rechters
verwacht de Raad voor de Rechtspraak geen toename als gevolg van dit wetsvoorstel.
 II. ARTIKELEN
 Artikel 1
 De in dit artikel opgenomen begripsbepalingen komen voor het merendeel
inhoudelijk overeen met de begripsbepalingen zoals die zijn gehanteerd in
het Bao en Bass. Enkele onderdelen komen in die besluiten niet voor, en worden
hieronder apart toegelicht.
 Onderdeel d bevat een dynamische verwijzing naar de drempelbedragen die
in de richtlijnen worden vastgesteld. Deze drempelbedragen wijzigen eens in
de twee jaar.
 De drempelbedragen die thans gelden worden in onderstaande tabel weergegeven.
 overheidsopdrachten
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 staat
 
 
 werken
 
 €
 5 150 000
 
 
 
 
 leveringen
 
 €
 133 000
 
 
 
 
 diensten
 
 €
 133 0001
 
 
 
 provincie, gemeente, waterschap, publiekrechtelijke
instelling
 
 
 werken
 
 €
 5 150 000
 
 
 
 
 leveringen
 
 €
 206 000
 
 
 
 
 diensten
 
 €
 206 000 
 
 
 
 concessieovereenkomst voor openbare werken
 
 
 €
 5 150 000 
 
 
 
 prijsvragen
 
 
 
 
 
 
 
 centrale overheid
 
 
 €
 133 000
 
 
 
 medeoverheden
 
 
 €
 206 000
 
 
 
 
 
 1 uitzonderingen waarbij de drempelwaarde voor de centrale
overheid wel € 206 000 is:
 1. Onderzoeks- en ontwikkelingswerk (categorie 8 van bijlage IIA
van richtlijn nr. 2004/18/EG)
 2. Telecommunicatiediensten (categorie 5 van bijlage IIA van richtlijn
nr. 2004/18/EG met de CPC-codes 7524, 7525 en 7526)
 3. Diensten vallend onder bijlage IIB van richtlijn nr. 2004/18/EG
 
 Onderdeel h bevat een definitie van de mededeling van de gunningsbeslissing.
 Onderdeel k bevat een omschrijving van een procedure in brede zin. Onder
procedure wordt mede verstaan de procedure voor onderhandelen zonder voorafgaande
aankondiging ofwel het onderhands een-op-een gunnen van een opdracht.
 In onderdeel m is de raad gedefinieerd als de raad van bestuur van de
Nederlandse Mededingingsautoriteit.
 Onderdeel n bevat een definitie van de relevante redenen. Deze definitie
is afkomstig uit artikel 2 bis, tweede lid, vierde alinea, eerste gedachtestreepje
van de wijzigingsrichtlijn, zie ook paragraaf 4.1 en de toelichting op
artikel 6.
 Artikel 2
 In dit artikel wordt de reikwijdte van het wetsvoorstel bepaalt. Dit wetsvoorstel
is slechts van toepassing op opdrachten waarvoor op grond van het Bao of het
Bass een aankondiging gepubliceerd moet worden in het Publicatieblad van de
Europese Unie.
 Artikel 3
 Ingevolge dit artikel zijn de verplichtingen uit de wet tevens van toepassing
indien de aanbestedende dienst gebruik maakt van een aankoopcentrale. Bij
naleving van de verplichtingen van dit wetsvoorstel door de aankoopcentrale
wordt de aanbestedende dienst geacht zijn verplichtingen te hebben nageleefd.
 Artikel 4
 Dit artikel betreft een van de kernbepalingen van het wetsvoorstel. De
aanbestedende dienst neemt een termijn van vijftien kalenderdagen in acht
na de beslissing om de opdracht aan een bepaalde inschrijver of gegadigde
te gunnen, alvorens hij een overeenkomst met deze partij aangaat. Deze opschortende
termijn is naar aanleiding van de Alcatel-uitspraak reeds opgenomen geweest
in artikel 55, tweede lid, van het Bao en artikel 57, tweede lid, van het
Bass. In die beide besluiten was reeds sprake van een termijn van vijftien
kalenderdagen.
 De richtlijnen staan een verkorting van de termijn (tot tien dagen) toe,
indien er, kort gezegd, gebruik gemaakt wordt van elektronische communicatiemiddelen.
Gezien de reeds gebruikelijke termijn van vijftien kalenderdagen, de reeds
geldende verplichting om de mededeling elektronisch te communiceren, en omwille
van de eenduidigheid, is ervan afgezien dit onderscheid te blijven maken.
De richtlijnen staan toe ook een langere termijn te hanteren, de termijn van
tien of vijftien kalenderdagen wordt als minimum genoemd. Een wettelijk vastgelegde
langere termijn dan vijftien kalenderdagen moet echter worden gezien als bijzonder
bezwarend voor aanbestedende diensten. Dit laat onverlet dat het voor het
soepel verlopen van de aanbesteding, verstandig kan zijn als een aanbestedende
dienst bij een complexe aanbesteding van een langere termijn
gebruik maakt. Dat kan voorkomen dat een inschrijver na onrijp beraad een
juridische procedure opstart, omdat de opschortende termijn dreigt te verlopen.
 De richtlijnen staan ook toe een termijn van tien dagen te gebruiken te
rekenen vanaf het moment dat de mededeling van de gunningsbeslissing is ontvangen
door de betrokkenen. Deze ontvangsttheorie kent echter als nadeel dat het
voor de aanbestedende dienst lastiger is om deze datum te kennen. Dit leidt
tot rechtsonzekerheid bij de aanbestedende dienst. Daarom is niet voor deze
variant gekozen.
 De termijn van vijftien kalenderdagen begint te lopen de dag na de datum
waarop de mededeling is verzonden. De mededeling wordt verzonden aan alle
betrokken inschrijvers of gegadigden. In artikel 5 wordt bepaald wanneer inschrijvers
en gegadigden betrokken worden geacht te zijn. Wordt verzuimd de mededeling
aan alle partijen te verzenden, dan begint de termijn van vijftien kalenderdagen
niet te lopen, totdat dat verzuim is hersteld.
 Het tweede lid van artikel 4 noemt limitatief de drie uitzonderingen op
de in het eerste lid van dat artikel genoemde opschortende termijn. In de
genoemde uitzonderingsgevallen kan de opschortende termijn achterwege blijven
en mag de aanbestedende dienst de overeenkomst sluiten met de door haar beoogde
wederpartij zonder vijftien kalenderdagen te wachten.
 Wanneer het Bao of het Bass geen voorafgaande bekendmaking vereisen in
het Publicatieblad, is ook de opschortende termijn niet van toepassing. Dit
geldt in de eerste plaats voor opdrachten die onder de in die besluiten genoemde
drempels vallen. Wanneer een opdracht een lagere waarde heeft dan de toepasselijke
drempel, vereisen het Bao of het Bass geen voorafgaande bekendmaking. Ook
de overige uitzonderingen, bijv. voor oorlogsmateriaal waarvoor een voorafgaande
bekendmaking niet vereist is, leiden ertoe dat de aanbestedende dienst een
overeenkomst kan sluiten, zonder een opschortende termijn in acht te nemen.
 De uitzonderingsgrond onder b is van toepassing indien één
van de aanbestedingsprocedures is gevolgd, maar daarop slechts één
enkele inschrijving is binnengekomen. Wanneer in dat geval er evenmin andere
gegadigden zijn, die een inschrijving hebben willen indienen, kan de opschortende
termijn achterwege blijven. In dat geval gaan de rechtsbeschermingsrichtlijnen
er van uit dat er geen belanghebbenden zijn die een eventuele actie in zouden
willen stellen tegen deze gunning. Een andere situatie is die waarin een aanbestedende
dienst op een opdracht meerdere inzendingen ontvangt, maar slechts een daarvan
voldoet aan de gestelde eisen. De aanbestedende dienst heeft dan één
inschrijving ontvangen, maar totdat de gegadigden definitief zijn afgevallen
en daarvan op de hoogte zijn gesteld, moet de aanbestedende dienst de betrokken
gegadigden de kans geven om een actie in te stellen tegen de gunningsbeslissing.
In dat geval is de uitzondering niet van toepassing, omdat op grond van artikel
5, er nog bij de procedure betrokken gegadigden zijn.
 De uitzonderingsgrond onder c is in het leven geroepen om bepaalde voordelen
van een dynamisch aankoopsysteem of een raamovereenkomst in stand te houden.
Het gunnen van een specifieke opdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem
of raamovereenkomst heeft meestal het voordeel dat de termijnen korter kunnen
zijn. Voor de aanbestedende dienst is een niet onbelangrijk voordeel dat de
gewenste overeenkomst sneller tot stand kan komen. Om dat gunstige effect
te behouden, hoeft de aanbestedende dienst niet te wachten met het sluiten
van een opdracht binnen een staand dynamisch aankoopsysteem of een afgesloten
raamovereenkomst. De aanbestedende dienst die gebruik maakt van de mogelijkheid
om binnen een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem zonder opschortende
termijn de overeenkomst te sluiten loopt wel het risico dat deze
overeenkomst wordt vernietigd op grond van artikel 8, eerste lid, onder c.
 Artikel 5
 De tekst van dit artikel is afkomstig uit artikel 2 bis, tweede lid, van
de wijzigingsrichtlijn. In dit artikel wordt geregeld dat alle partijen met
een gerechtvaardigd belang, als betrokkenen bij de procedure worden behandeld.
Een inschrijver die in kennis is gesteld van zijn uitsluiting blijft betrokken
bij de procedure zolang er nog een rechtsmiddel openstaat tegen de uitsluiting,
dan wel totdat een rechter zich in eerste instantie heeft uitgesproken over
de rechtmatigheid van de uitsluiting.
 Artikel 6
 In artikel 6 worden eisen gesteld aan de inhoud van de gunningsbeslissing.
De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke
redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige
ondernemers niet gekozen zijn.
 De wijzigingsrichtlijn verwijst naar de verplichting van artikel 49, tweede
lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG en artikel 41, tweede lid, van richtlijn
nr. 2004/18/EG. Deze verplichting is geïmplementeerd in artikel
41, derde lid van het Bao en artikel 41 van het Bass. Op grond van deze artikelen
worden de redenen van de gunning slechts op verzoek van een betrokkene meegedeeld.
De benadeelde ondernemer kreeg niet automatisch te horen om welke redenen
hij niet gekozen was. Dit betekende een behoorlijke informatie-achterstand,
die naar het oordeel van de Europese Commissie ertoe leidde dat men minder
kansen had om een zaak aanhangig te maken. Daarom verplicht de wijzigingsrichtlijn
ertoe een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden
die een ondernemer in staat stelt om een beoordeling te maken over de kans
op succes wanneer de benadeelde ondernemer een zaak aanhangig maakt bij de
rechter. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende
beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen.
Dit sluit ook beter aan bij wat op dit moment gebruikelijk is op grond van
artikel 55, derde lid, van het Bao of artikel 57, derde lid, van het Bass.
 Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen mee te
zenden, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de eisen van artikel 4
jo. artikel 6 van dit wetsvoorstel. Het gevolg daarvan is dat de opschortende
termijn nog niet begint te lopen.
 Naast de relevante redenen moet ook een omschrijving van de opschortende
termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid, opgenomen worden. De ondernemer
moet helderheid krijgen over op welke dag de opschortende termijn verloopt
en hoeveel tijd hij heeft om een kort geding aanhangig te maken.
 Artikel 7
 Artikel 2, derde lid, van de wijzigingsrichtlijn verplicht ertoe de in
artikel 2 van de wijzigingsrichtlijn bedoelde termijn op te schorten indien
er een zaak aanhangig wordt gemaakt bij een rechter. De wijzigingsrichtlijn
verplicht ertoe deze opschorting te laten duren tot de rechter in eerste aanleg
een uitspraak heeft gedaan over voorlopige maatregelen of ten principale.
Aangezien vaak sprake is van een spoedeisend belang bij de benadeelde ondernemer,
wordt in de praktijk veelal om een voorlopige voorziening verzocht. In dit
wetsvoorstel is ervoor gekozen om aan het aanhangig maken van een kort geding
de opschortende werking te verlenen totdat de rechter een uitspraak heeft
gedaan over de voorlopige maatregelen. Wordt tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter hoger beroep aangetekend, dan heeft dit alleen opschortende werking
indien dit in het vonnis is bepaald.
 In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om geen schorsende werking toe te
kennen aan een bodemprocedure. In een bodemprocedure duurt het gemiddeld achttien
maanden tot een uitspraak in eerste aanleg. Het toekennen van schorsende werking
zou daardoor een aantal nadelen kennen. Het zou leiden tot een onwenselijk
lange opschorting van de overeenkomst. De rechtsonzekerheid omtrent de aanbesteding
zou enkele maanden duren. Een en ander strookt niet met de gewenste snelheid
van de procedure. Daarbij is er een risico dat van deze mogelijkheid misbruik
wordt gemaakt. Gekozen is om geen opschortende werking toe te kennen aan een
procedure waarin niet om voorlopige maatregelen wordt gevraagd. In die gevallen
mag immers worden aangenomen dat er geen spoedeisend belang is. Door de opschortende
werking te beperken tot het kort geding wordt voorkomen dat kwaadwillenden
een aanbesteding gedurende lange tijd kunnen stuiten zonder dat er een toets
bij een rechter is aangaande de belangen over en weer.
 Een kort geding in een aanbestedingszaak duurt gemiddeld zes tot acht
weken. Gedurende deze termijn kan de beoogde overeenkomst niet worden gesloten.
In het onwaarschijnlijke geval dat de rechter nog voor het verstrijken van
de opschortende termijn tot een uitspraak komt, moet het aflopen van deze
termijn ook afgewacht worden. Met andere woorden, de klok tikt door gedurende
de looptijd van het kort geding. Indien de rechterlijke uitspraak gedaan wordt
na het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 4, hoeft de aanbestedende
dienst na die uitspraak niet langer te wachten met het sluiten van de overeenkomst.
 Artikel 8
 De artikelen 8 tot en met 12 van dit wetsvoorstel hebben betrekking op
de fase nadat een overeenkomst is gesloten, de postcontractuele fase. De wijzigingsrichtlijn
voorziet voor deze fase in onverbindendverklaring van overheidsopdrachten
die op grond van de gewijzigde rechtsbeschermingsrichtlijn onwettig zijn gegund.
 In artikel 8 worden de drie gronden genoemd waarop een rechter de overeenkomst
kan vernietigen.
 De eerste grond (onderdeel a) betreft het onderhands gunnen van een opdracht,
in strijd met het Bao of het Bass. In overweging 13 van de wijzigingsrichtlijn
wordt gesteld dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten door het
Hof van Justitie EG als een zeer ernstige schending van het communautaire
aanbestedingsrecht wordt gekwalificeerd.
 De tweede grond (onderdeel b) voor vernietiging van de overeenkomst betreft
het schenden van de in deze wet genoemde opschortende termijnen. De wijzigingsrichtlijn
maakt in artikelen 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b en artikel 2 sexies,
eerste lid, een onderscheid tussen schendingen van de opschortende termijn
die gepaard gaan met een schending van de aanbestedingsrichtlijnen nrs. 2004/17/EG
en 2004/18/EG, en schendingen van de opschortende termijn die niet daarmee
gepaard gaan. Artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, bevat een gekwalificeerde
schending van de opschortende termijn, namelijk: de schending moet de mogelijkheid
om beroep aan te tekenen hebben beperkt. Daarnaast moet de schending van de
opschortende termijn gepaard gaan met een andere overtreding van de aanbestedingsrichtlijnen
die de kansen van de ondernemer hebben beïnvloed. Deze kwalificaties
zijn voor een betrokkene lastiger te bewijzen en voor een rechter lastiger
te beoordelen. Artikel 2 sexies, eerste lid, bevat de schending van de opschortende
termijn die niet aan alle kwalificaties van artikel 2 quinquies, eerste lid,
onderdeel b, voldoet. In artikel 2 sexies gaat het dus om de enkele schending
van de opschortende termijn.
 Het onderscheid dat de wijzigingsrichtlijn maakt, heeft geen gevolgen voor vernietiging of de eventueel op te leggen alternatieve sancties.
Hoewel de gekwalificeerde schending van artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel
b, als ernstiger moet worden beschouwd, staat de wijzigingsrichtlijn niet
toe aan de niet-gekwalificeerde schending van artikel 2 sexies, eerste lid,
minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden. Omwille van de eenvoud is er
in dit wetsvoorstel voor gekozen om de schending van de opschortende termijn
op zich als voldoende grond voor vernietiging te kwalificeren.
 De derde grond (onderdeel c) voor vernietiging is gelegen in keuze van
de aanbestedende dienst om geen gebruik te maken van de opschortende termijn,
bedoeld in artikel 4, eerste lid. Op grond van artikel 33, elfde tot en met
veertiende lid, van het Bao dient de aanbestedende dienst bij een specifieke
opdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem een oproep tot mededinging te
doen. Indien hij dat ten onrechte nagelaten heeft, maar de specifieke opdracht
zelfstandig een waarde heeft van boven de Europese drempels, moet de aanbestedende
dienst de opschortende termijn in acht nemen op straffe van mogelijke vernietiging
van de overeenkomst. Op grond van artikel 32, tiende lid, onderdeel b, dient
een aanbestedende dienst bij het plaatsen van een opdracht binnen het kader
van een raamovereenkomst met meerdere ondernemers ook een oproep tot mededinging
uit doen gaan, wanneer in de raamovereenkomst niet alle voorwaarden bepaald
zijn. Bij een nadere invulling van de voorwaarden van een opdracht bij een
raamovereenkomst moet de aanbestedende dienst volgens de in artikel 32, tiende
lid, beschreven procedure de partijen opnieuw tot mededinging oproepen. Indien
hij dat ten onrechte heeft nagelaten, en de opdracht zelfstandig een waarde
heeft boven de Europese drempels, moet de aanbestedende dienst, evenals bij
het dynamisch aankoopsysteem, de opschortende termijn in acht nemen, op straffe
van mogelijke vernietiging van de nadere overeenkomst.
 Artikel 9
 In artikel 2 quinquies, vierde en vijfde lid, van de wijzigingsrichtlijn,
wordt een uitzondering gemaakt op de vernietigingsgronden. Deze uitzondering
houdt in dat de aanbestedende dienst voor het sluiten van de overeenkomst
vrijwillige transparantie betracht heeft.
 De uitzondering van het eerste lid van artikel 9 heeft betrekking op de
vernietiging op grond van artikel 8, eerste lid, onderdeel a. Een aanbestedende
dienst die (mogelijk ten onrechte) van mening is dat enige bekendmaking niet
verplicht is, wil onderhands een opdracht gunnen. Hij publiceert echter wel
het voornemen om een overeenkomst te sluiten in het publicatieblad van de
Europese Unie. De aanbestedende dienst houdt daarna een termijn van ten minste
vijftien kalenderdagen aan alvorens de overeenkomst te sluiten. In dat geval
kan de vernietiging van de overeenkomst niet langer op grond van artikel 8,
eerste lid, onderdeel a, ingeroepen worden. Het is immers zo dat belanghebbenden
bij de overeenkomst daarvan kennis hebben kunnen nemen en de tijd hebben om
te reageren bij de aanbestedende dienst of de rechter. Omdat er zo de mogelijkheid
is desnoods aan de rechter te verzoeken om het sluiten van de overeenkomst
op te schorten, wordt van de belanghebbenden verwacht dat zij nog tijdens
de precontractuele fase in actie komen. In de wijzigingsrichtlijn wordt er
daarom van uit gegaan dat er geen gerechtvaardigde behoefte meer bestaat aan
de postcontractuele actie van vernietiging van een overeenkomst. De termijn
van vijftien kalenderdagen in het eerste lid is gekozen om aan te sluiten
bij de eenduidige termijn van artikel 4 van dit wetsvoorstel. In de wijzigingsrichtlijn
is sprake van een termijn van tien dagen.
 Het tweede lid bevat ook de voorwaarden waaronder de transparantie vooraf
de behoefte aan de vernietiging op grond van artikel 6, onderdeel c, grotendeels
weggenomen heeft. De gunningsbeslissing en een samenvattende
beschrijving van de redenen wordt naar de betrokken inschrijvers gezonden.
Daarna neemt de aanbestedende dienst ook een termijn van ten minste vijftien
kalenderdagen in acht voordat zij de overeenkomst aangaat.
 Artikel 10
 In dit artikel is beschreven welke elementen moeten zijn vervat in de
bekendmaking in de situatie dat de aanbestedende dienst vrijwillig bekendmaakt
dat hij een opdracht heeft gegund of voornemens is te gunnen. In het bijzonder
is eerste lid, onderdeel c, van belang dat bepaald dat wordt gemotiveerd dat
de opdracht terecht wordt gegund zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad
voor de Europese Unie.
 Artikel 11
 Artikel 2 quinquies, derde lid, van de wijzigingsrichtlijn staat toe dat
een rechter met een beroep op een dwingende reden van algemeen belang de overeenkomst
of een deel daarvan in stand laat. In dat geval moet een alternatieve sanctie
opgelegd worden. Deze sancties staan genoemd in artikel 12 en 14. De wijzigingsrichtlijn
heeft de keuze aan de lidstaten gelaten of zij van deze mogelijkheid van instandhouding
gebruik willen maken. Er is gekozen om dat in Nederland wel te doen, om een
gedwongen formalistische benadering van de vernietiging van de overeenkomst
door de rechter te voorkomen. Door de mogelijkheid van instandhouding in het
wetsvoorstel op te nemen, heeft de rechter de ruimte om rekening te houden
met de omstandigheden van het geval.
 De rechter heeft onder meer de mogelijkheid om het reeds vervulde deel
van de overeenkomst in stand te laten. Hij moet dan alle relevante aspecten
onderzoeken teneinde vast te stellen of dwingende redenen van algemeen belang
het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. Dat mag niet
lichtvaardig worden aangenomen. In de wijzigingsrichtlijn is in artikel 2
quinquies, derde lid, tweede en derde alinea, de uitleg van het algemeen belang
beperkt. Economische belangen kunnen slechts onder bepaalde omstandigheden
dwingende redenen van algemeen belang inhouden. Economische belangen die rechtstreeks
verband houden met de betrokken overeenkomst kunnen in geen geval als dwingende
eisen worden aangemerkt. Deze beperkingen zijn in dit wetsvoorstel opgenomen
in het tweede lid van dit artikel.
 Artikel 12
 Artikel 2 quinquies, derde lid, eerste alinea, en artikel 2 sexies, eerste
lid, van de wijzigingsrichtlijn verplichten ertoe om een alternatieve sanctie
op te leggen, wanneer de rechter op grond van artikel 11, eerste lid, de overeenkomst
niet geheel vernietigt. Deze alternatieve sancties kunnen bestaan uit (een
combinatie van) het opleggen van een boete aan de aanbestedende dienst en
uit het verkorten van de looptijd van de overeenkomst. Artikel 12 biedt de
rechter de mogelijkheid om looptijd verkorting (op vordering of ambtshalve)
mee te nemen in zijn uitspraak over de geldigheid van de overeenkomst. Een
bij het geding betrokken partij kan om de verkorting van de looptijd verzoeken.
Omdat het een sanctie betreft moet de ernst van de overtreding en de gedragingen
van de aanbestedende dienst door de rechter meegewogen worden.
 Artikel 13
 Artikel 4, tweede lid, van de wijzigingsrichtlijn verplicht de lidstaat
ertoe om de Europese Commissie jaarlijks alle besluiten toe te zenden, die
op grond van artikel 11 van dit wetsvoorstel zijn genomen. De Minister van Economische Zaken heeft deze verplichting op zich genomen. Het is
echter noodzakelijk dat deze uitspraken ook ter kennis worden gebracht van
de Minister van Economische Zaken en aan de raad van bestuur van de NMa. Daarom
is in het eerste lid een verplichting opgenomen voor de griffie van de rechtbank
die de uitspraak heeft gedaan. Deze verplichting houdt in dat hij een afschrift
van de volledige uitspraak kosteloos en onverwijld zendt aan de Minister van
Economische Zaken en aan de raad.
 Artikelen 14 en 15
 De wijzigingsrichtlijn bepaalt in artikel 2 sexies, tweede lid, dat het
totale pakket aan alternatieve sancties doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig
moet zijn. Het is niet goed denkbaar dat enkel een verkorting van de looptijd
van de overeenkomst aan dit vereiste zal voldoen. De richtlijn verplicht immers
ook bij een ex nunc onverbindendheid van de overeenkomst
dat alternatieve sancties opgelegd worden. De verkorting van de looptijd van
de overeenkomst kan dan niet meer aan de orde zijn. De richtlijn verplicht
dus in deze gevallen ook al tot het opleggen van een boete.
 Daarnaast kan het voorkomen dat de looptijd van een overeenkomst niet
verkort kan worden. Wanneer de verbintenissen uit de overeenkomst over en
weer al vervuld zijn, is effectieve verkorting van de looptijd niet meer aan
de orde. Daarnaast kan de rechter in gevallen waar het algemeen belang dat
vereist, ervoor kiezen om de overeenkomst volledig in stand te laten en geen
verkorting van de looptijd op te leggen.
 Het gevolg is dat, in situaties waarin een overeenkomst niet geheel door
de rechter wordt vernietigd op grond van dwingende redenen van het algemeen
belang, een boete aan de aanbestedende dienst moet worden opgelegd, al dan
niet in aanvulling op een verkorting van de looptijd van de overeenkomst.
Dit volgt uit de plicht tot het opleggen van een doeltreffende, afschrikwekkende
en evenredige sanctie. Door de maximumhoogte van de boete op vijftien procent
van de totale geraamde waarde van de opdracht te stellen, is aan deze eis
voldaan. Bij het vaststellen van de hoogte van een boete zal onder andere
een eventuele verkorting van de looptijd van de overeenkomst meegewogen worden.
Het evenredigheidsbeginsel kan ook tot gevolg hebben dat de boete een significant
lager bedrag is dan vijftien procent, of in een uitzonderlijk geval zelfs € 0,–.
 Het opleggen van de boete gebeurt door de raad van bestuur van de NMa.
Artikel 2, negende lid, van de wijzigingsrichtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid
de beroepsprocedure bij een instantie die geen rechtelijke instantie is te
beleggen. De wijzigingsrichtlijn stelt de eis dat tegen een beslissing van
deze instantie beroep bij een rechterlijke instantie mogelijk is. In het geval
de NMa een boete oplegt, moet daartegen dus beroep bij de rechterlijke instantie
mogelijk zijn. Aan deze beroepsinstantie worden de volgende eisen gesteld.
De instantie is een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 van het
EG-verdrag en is onafhankelijk van de aanbestedende dienst en de NMa. In Nederland
is dit de bestuursrechter. De bestuursrechter voldoet tevens aan de eisen
die de tweede alinea van het negende lid stelt. In deze alinea wordt deze
instantie «de onafhankelijke instantie» genoemd. Met deze aanduiding
wordt dus niet de NMa bedoeld. Artikel 2, negende lid, tweede alinea, bevat
voorschriften omtrent de benoeming en de beëindiging van het mandaat
van de leden van de instantie die beslist op het beroep tegen de beslissingen
van de NMa. De alinea schrijft voor dat de voorwaarden die gelden gelijk zijn
aan de voorwaarden die voor rechters gelden en dat de voorzitter van de «onafhankelijke
instantie» met een rechter vergelijkbare kwalificaties heeft. Tot slot
schrijft de tweede alinea voor dat de procedure op tegenspraak gebeurt en
de uitspraak juridisch bindend is. Omdat in Nederland deze «onafhankelijke
instantie» de bestuursrechter is, wordt aan deze voorwaarden voldaan.
 De boete komt niet toe aan de ondernemer die de zaak aanhangig heeft gemaakt
bij de rechter, maar aan de Staat. Ook in het geval dat de boete wordt opgelegd
aan een orgaan van de Staat is dan sprake van een maatregel die afschrikwekkend
werkt. Een verschuldigde boete wordt immers niet automatisch en direct gecompenseerd
uit ’s Rijks schatkist.
 Artikel 16
 De NMa zal voor de boete enig onderzoek moeten verrichten aan de overeenkomst.
In veel gevallen zal de civiele rechter in rechte de waarde van de overeenkomt
hebben vastgesteld, maar dat neemt de noodzaak om onderzoek te kunnen doen
niet weg. De NMa kan daartoe ambtenaren aanstellen die belast zijn met dat
onderzoek en de bevoegdheden aan hen toekennen die zij nodig hebben voor de
uitoefening van hun taak.
 Artikel 17
 In artikel 17 is een voorziening opgenomen om te voorkomen dat de raad
van bestuur van de NMa gedwongen wordt in voorkomend geval een boete aan zichzelf
op te leggen. In het zeer uitzonderlijke geval dat de NMa geconfronteerd wordt
met een rechterlijke uitspraak waarbij een vernietigbare overeenkomst niet
geheel vernietigd wordt, worden de aan de raad toegekende bevoegdheden uitgeoefend
door de Minister van Economische Zaken. De Minister past bij het bepalen van
die boete de beleidsregels toe die gebruikt worden door de NMa voor het vaststellen
van deze boetes.
 Artikelen 18 en 19
 Deze artikelen betreffen de concentratie van beroep en hoger beroep bij
de rechtbank te Rotterdam, respectievelijk het College voor beroep van het
bedrijfsleven. Dit is overeenkomstig de voor de NMa gebruikelijke praktijk
bij mededingingszaken. De NMa heeft hier in de uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets
ook op gewezen.
 Artikel 20
 Het advies van de Raad van State heeft aanleiding gegeven om ten aanzien
van arbitrage enkele bepalingen op te nemen. Arbitrage kan overeengekomen
worden aangaande aanbestedingsgeschillen. Het was echter mogelijk dat er strijdigheid
ontstond met artikel 2, negende lid, van richtlijn nr. 89/665/EG, met
name voor wat betreft de beroepseisen aan die gelden voor de voorzitter van
een arbitragecommissie en de eis dat beroep op de rechter dient open te staan
na arbitrage. Met deze aanvulling is die strijdigheid opgelost.
 Artikel 21
 Aan dit wetsvoorstel komt in beginsel geen terugwerkende kracht toe, dat
wil zeggen dat een overeenkomst die gesloten is voor de inwerkingtreding van
deze wet niet alsnog aan de in dit wetsvoorstel geregelde vernietiging kan
worden onderworpen. Deze bepaling houdt evenwel rekening met de uiterste implementatiedatum
van de wijzigingsrichtlijn.
 
 De minister van Economische Zaken,
 M. J. A. van der Hoeven
 
 Transponeringstabel behorende bij Richtlijn 2007/66/EG
tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking
tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het
plaatsen van overheidsopdrachten (PbEG L 335/31).
 
 
 
 
 
 
 
 
 Richtlijn 2007/66, zoals deze de richtlijn
92/13 wijzigt
 Bepaling in implementatie-regeling
of in bestaande regelgeving; toelichting indien niet geïmplementeerd
of uit zijn aard geen implementatie behoeft
 Omschrijving beleidsruimte
 Toelichting
op de keuze(n) bij de invulling van beleidsruimte 
 
 
 
 
 Artikel 1, eerste lid, eerste en tweede alinea
 Artikel 2
 
 
 
 
 Artikel 1, eerste lid, derde alinea
 inspanningsverplichting voor de lidstaat die geen implementatie
behoeft
 
 
 
 
 Artikel 1, tweede lid
 Reeds geïmplementeerd
 
 
 
 
 Artikel 1, derde lid
 Reeds geïmplementeerd
 
 
 
 
 Artikel 1, vierde lid
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt
 Mogelijkheid
om ondernemer te verplichten bij de aanbestedende dienst te melden dat hij
voornemens is beroep in te stellen
 Deze optie voegt
in het Nederlandse systeem niets toe.
 
 
 Artikel 1, vijfde lid, eerste alinea
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt
 Mogelijkheid om ondernemer te verplichten beroep in te stellen bij aanbestedende
dienst 
 Deze optie past bij een administratief-rechtelijk
systeem. In het civiele systeem is dit niet goed denkbaar. 
 
 
 Artikel 1, vijfde lid, tweede alinea
 Behoeft geen implementatie, optionele bepaling ingeval gekozen
wordt voor een systeem als in de eerste alinea
 Met welke middelen wordt beroep ingesteld
 
 
 
 Artikel 1, vijfde lid, derde alinea
 Behoeft geen implementatie, optionele bepaling ingeval gekozen
wordt voor een systeem als in de eerste alinea
 
 
 
 
 Artikel 2, tweede lid,
 behoeft naar zijn aard geen implementatie
 
 
 
 
 Artikel 2, derde lid,
 Artikel 7
 (opschorting alleen bij KG)
 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 7 
 
 
 Artikel 2, vierde lid, eerste alinea
 Artikel 11, eerste lid en artikel 12, tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2, vierde lid, tweede alinea
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 
 
 
 
 Artikel 2, zesde lid, alinea
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 
 
 
 
 Artikel 2, zesde lid, tweede alinea
 Van deze optie is geen gebruik gemaakt
 Optie om civiele rechter zich enkel over schadevergoeding uit te laten
 De rechter kan zich ook over de overeenkomst uitspreken.
 
 
 Artikel 2, negende lid, eerste alinea
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 
 
 
 
 Artikel 2bis, eerste lid
 Artikel 4, eerste lid
 
 
 
 
 Artikel 2bis, tweede lid, eerste alinea
 Artikel 4, eerste en derde lid
 Keuze
voor de duur van opschortende termijn
 Toegelicht
in o.m. paragraaf 4.1
 
 
 Artikel 2bis, tweede lid, tweede en derde alinea 
 Artikel 5, eerste en tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2bis, tweede lid, vierde alinea
 Artikel 6
 
 
 
 
 Artikel 2ter, eerste alinea
 Artikel 4, vierde lid
 Deze mogelijkheid is opgenomen
 artikelsgewijze toelichting bij 
artikel 4 
 
 
 Artikel 2ter, tweede alinea
 Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c
 
 
 
 
 Artikel 2quater, eerste zin
 van optie is geen gebruik gemaakt
 Mogelijkheid
om vervaltermijn voor een kort geding in te stellen
 Deze optie beperkt de mogelijkheden van ondernemers om op te komen tegen een
onwelgevallige beslissing. 
 
 
 Artikel 2quater, tweede zin
 van optie is geen gebruik gemaakt
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, eerste lid,
 Artikel 8, eerste lid jo. Artikel 3:51 BW
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, tweede lid,
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 Laat
gevolgen van vernietiging aan nationale recht, vernietiging kent in Nederland
terugwerkende kracht. 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 1, eerste zin
 Artikel 11, eerste lid
 Mogelijkheid om overeenkomst in stand te laten met beroep op algemeenbelang
 toegelicht in paragraaf 4.2.4 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 1, tweede zin
 Artikel 14, eerste lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 2 
 Artikel 11, tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 3
 Artikel 11, tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, vierde lid
 Artikel 9, eerste lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, vijfde lid
 Artikel 9, tweede lid
 
 
 
 
 artikel 2 sexies, eerste lid
 Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, jo. artikelen 11 tot en met 13
 Mogelijkheid om overeenkomst in stand te laten met beroep
op relevante aspecten
 toegelicht in paragraaf 4.2.4 
 
 
 Artikel 2 sexies, tweede lid, eerste zin
 Artikel 14, derde lid
 
 
 
 
 Artikel 2 sexies, tweede lid, tweede en derde zin
 Artikel 11 en 12, eerste leden
 
 
 
 
 artikel 2 septies, eerste lid, aanhef en onder a
 Artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a
 Keuze om termijn van 30 dagen toe te passen
 toegelicht in paragraaf 4.2.1 
 
 
 Artikel 2 septies, eerste lid, aanhef en onder b
 Artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b
 
 
 
 
 Artikel 2 septies, tweede lid
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 Termijnen
voor het instellen van beroep wordt aan nationaal recht gelaten
 
 
 
 Artikel 3 bis
 Artikel
10
 
 
 
 
 Artikel 3 ter
 Behoeft
geen implementatie; richt zich tot de Europese Commissie
 
 
 
 
 Artikel 8
 Behoeft geen
implementatie; richt zich tot de Europese Commissie 
 
 
 
 
 Artikel 12eerste lid
 Behoeft geen implementatie
 
 
 
 
 Artikel 12, tweede lid
 Artikel 13, tweede lid
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Richtlijn 2007/66, zoals deze de richtlijn
89/665 wijzigt
 
 
 
 
 
 
 
 Artikel 1, eerste lid, eerste en tweede alinea
 Artikel 2
 
 
 
 
 Artikel 1, eerste lid, derde alinea
 inspanningsverplichting voor de lidstaat die geen implementatie
behoeft
 
 
 
 
 Artikel 1, tweede lid
 Reeds geïmplementeerd
 
 
 
 
 Artikel 1, derde lid
 Reeds geïmplementeerd
 
 
 
 
 Artikel 1, vierde lid
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt
 Mogelijkheid
om ondernemer te verplichten bij de aanbestedende dienst te melden dat hij
voornemens is beroep in te stellen
 Deze optie voegt
in het Nederlandse systeem niets toe.
 
 
 Artikel 1, vijfde lid, eerste alinea
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt
 Mogelijkheid om ondernemer te verplichten beroep in te stellen bij aanbestedende
dienst
 Deze optie past bij een administratief-rechtelijk
systeem. In het civiele systeem is dit niet goed denkbaar. 
 
 
 Artikel 1, vijfde lid, tweede alinea
 Behoeft geen implementatie, optionele bepaling ingeval gekozen
wordt voor een systeem als in de eerste alinea
 Met welke middelen wordt beroep ingesteld
 
 
 
 Artikel 1, vijfde lid, derde alinea
 Behoeft geen implementatie, optionele bepaling ingeval gekozen
wordt voor een systeem als in de eerste alinea
 
 
 
 
 Artikel 2, eerste lid, onder a,
 Reeds geïmplementeerd in o.m. art 254 Rv
 
 
 
 
 Artikel 2, eerste lid, onder b,
 Reeds geïmplementeerd in systeem BW en Rv
 
 
 
 
 Artikel 2, eerste lid, onder c,
 Reeds geïmplementeerd (o.a. 6:162 BW)
 
 
 
 
 Artikel 2, tweede lid,
 behoeft naar zijn aard geen implementatie;
 Verschillende
onderdelen van de beroepsprocedure worden aan verschillende instanties toegekend. 
 
 
 
 Artikel 2, derde lid,
 Artikel 7
 (opschorting alleen bij KG)
 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 7 
 
 
 Artikel 2, vierde lid
 behoeft naar zijn aard geen implementatie;
 opschortende
werking is beperkt tot bepaalde gevallen
 Artikelsgewijze
toelichting bij art 7 
 
 
 Artikel 2, vijfde lid, eerste alinea
 Artikel 11, eerste lid en artikel 12, tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2, vijfde lid, tweede alinea
 Is reeds geïmplementeerd in systeem van voorlopige voorziening
 
 
 
 
 Artikel 2, zesde lid,
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt
 nietigheid
van gunningsbeslissing nodig voor schadevergoeding
 In artikel 6:162 is onrechtmatigheid ook zonder nietige beslissing aantoonbaar.
Er is geen noodzaak dat te beperken
 
 
 Artikel 2, zevende lid, eerste alinea
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 Laat effecten van overeenkomst aan Nationaal recht
 
 
 
 Artikel 2, zevende lid, tweede alinea
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt. 
 Optie om civiele rechter zich enkel over schadevergoeding uit te laten
 De rechter kan zich ook over de overeenkomst uitspreken. 
 
 
 Artikel 2, achtste lid,
 Reeds geïmplementeerd in systeem BW en Rv doordat uitvoerbaarheid bij
voorraad gevraagd kan worden
 
 
 
 
 Artikel 2, negende lid,
 Van optie wordt geen gebruik gemaakt
 beroepsinstanties
moeten bepaalde kwalificaties hebben wanneer zij geen rechter zijn
 beroepsinstanties zijn rechter, m.u.v NMa die geen beroepsinstantie
is in de zin van de richtlijn 
 
 
 Artikel 2bis, eerste lid
 Artikel 4, eerste lid
 
 
 
 
 Artikel 2bis, tweede lid, eerste alinea
 Artikel 4, eerste en derde lid
 Keuze
voor de duur van opschortende termijn
 Toegelicht
in o.m. paragraaf 4.1 
 
 
 Artikel 2bis, tweede lid, tweede en derde alinea
 Artikel 5, eerste en tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2bis, tweede lid, vierde alinea
 Artikel 6
 
 
 
 
 Artikel 2ter, eerste alinea
 Artikel 4, vierde lid
 Deze mogelijkheid is opgenomen
 artikelsgewijze toelichting bij 
artikel 4 
 
 
 Artikel 2ter, tweede alinea
 Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c
 
 
 
 
 Artikel 2quater, eerste zin
 van optie is geen gebruik gemaakt
 Mogelijkheid
om vervaltermijn voor een kort geding in te stellen
 Deze optie beperkt de mogelijkheden van ondernemers om op te komen tegen een
onwelgevallige beslissing.
 
 
 Artikel 2quater, tweede zin
 van optie is geen gebruik gemaakt
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies eerste lid,
 Artikel 8, eerste lid jo. Artikel 3:51 BW
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, tweede lid,
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie
 Laat
gevolgen van vernietiging aan nationale recht, vernietiging kent in Nederland
terugwerkende kracht. 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 1, eerste zin
 Artikel 11, eerste lid
 Mogelijkheid om overeenkomst in stand te laten met beroep op algemeenbelang
 toegelicht in paragraaf 4,2,4 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 1, tweede zin
 Artikel 14, eerste lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 2
 Artikel 11, tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, derde lid, alinea 3
 Artikel 11, tweede lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, vierde lid
 Artikel 9, eerste lid
 
 
 
 
 Artikel 2quinquies, vijfde lid
 Artikel 9, tweede lid
 
 
 
 
 artikel 2 sexies, eerste lid
 Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, jo. artikelen 11 tot
en met 13
 Mogelijkheid om overeenkomst in stand
te laten met beroep op relevante aspecten
 toegelicht
in paragraaf 4.2.4
 
 
 Artikel 2 sexies, tweede lid, eerste zin
 Artikel 14, derde lid
 
 
 
 
 Artikel 2 sexies, tweede lid, tweede en derde zin
 Artikel 11 en 12, eerste leden
 
 
 
 
 artikel 2 septies, eerste lid, aanhef en onder a
 Artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a
 Keuze om termijn van 30 dagen toe te passen
 toegelicht in paragraaf 4.2.1 
 
 
 Artikel 2 septies, eerste lid, aanhef en onder b
 Artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b
 
 
 
 
 Artikel 2 septies, tweede lid
 Behoeft naar zijn aard geen implementatie,
 Termijnen
voor het instellen van beroep wordt aan nationaal recht gelaten
 
 
 
 Artikel 3 bis
 Artikel
10
 
 
 
 
 Artikel 3 ter
 Behoeft
geen implementatie; richt zich tot de Europese Commissie
 
 
 
 
 Artikel 8
 Behoeft geen
implementatie; richt zich tot de Europese Commissie
 
 
 
 
 Artikel 12, eerste lid
 Behoeft geen implementatie
 
 
 
 
 Artikel 12, tweede lid
 Artikel 13, tweede lid
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing
van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395), zoals deze laatstelijk
is gewijzigd bij richtlijn nr. 92/50/EEG van de Raad van 18 juni
1992 (PbEG L 209).
 
 
 Richtlijn van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van
de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing
van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen
van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening,
vervoer en telecommunicatie (PB L 76) zoals deze laatstelijk is gewijzigd
bij richtlijn nr. 2006/97/EG van de Raad van 20 november 2006 (PbEG L
363).
 
 
 Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni
1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen,
data en aanvangs- en vervaltijden.
 
 
 Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.