Wet op het financieel toezicht; Advies en nader rapport
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 29708, nr. 20

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

27-10-2005

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2005-2006

29708 nr. 20

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamA. AlgemeenAmbtshalve wijzigingenOndertekeningLichaamOndertekeningBijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W06.04.0559/IV
met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.Nota van wijzigingToelichtingTransponeringstabellen
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 29708Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 300 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
29 708Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht
daarop (Wet op het financieel toezicht)nr. 20ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 7 april
2005 en het nader rapport d.d. 18 oktober juni 2005, aangeboden aan de
Koningin door de minister van Financiën. Het advies van de Raad van State
is cursief afgedrukt.Bij Kabinetsmissive van 22 november 2004, no. 04.004395, heeft
Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt de tweede nota van wijziging op
het voorstel van wet houdende regels met betrekking tot de financiële
markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht), met toelichting.Op de voet van artikel 22 van de Wet op de Raad van State heeft een delegatie
van de Raad op 24 maart 2005 met de Minister van Financiën over
het gehele voorstel van wet beraadslaagd, vooral in verband met hetgeen in
punt 1.1 van dit advies wordt opgemerkt over de structuur die met het voorstel
is gekozen voor de hervorming van de financiële toezichtwetgeving.De nota van wijziging (hierna: het voorstel) strekt ertoe het deel gedragstoezicht
(deel 3) in te voegen in het voorstel van wet houdende regels met betrekking
tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel
toezicht, Wft).2Tevens bevat het voorstel enkele tot nu toe nog ontbrekende delen van
het algemeen deel: een hoofdstuk over samenwerking van toezichthouders (hoofdstuk
1.3) en een afdeling over de publicatiebevoegdheid van de toezichthouders
(afdeling 1.5.2).Het deel gedragstoezicht bevat gedragsvoorschriften voor onder meer financiële
ondernemingen. Deze regels betreffen de financiële dienstverlening, de
deelneming aan het effectenverkeer, waaronder de melding van zeggenschap in
beursgenoteerde ondernemingen, openbare biedingen op effecten en voorkoming
van marktmisbruik en eisen voor effectenbeurzen. De Autoriteit Financiële
Markten (AFM) wordt aangewezen als de toezichthouder op het terrein van deel
3.Bij de advisering over het voorstel heeft de Raad van State zich, evenals
bij deel 2, in het bijzonder gericht op de overzetting van de huidige toezichtwetten
naar de Wft en op het behoud van correcte implementatie van de relevante richtlijnen
bij die overzetting. Tevens is de verhouding bezien tussen het voorstel en
thans aanhangige wijzigingen van toezichtwetten die in de Wft worden opgenomen.3De Raad van State maakt opmerkingen over de nieuwe onderdelen van het
algemeen deel en, voorafgegaan door enkele algemene punten, over de onderdelen
van het deel gedragstoezicht. Het advies begint echter met enkele algemene
opmerkingen over de Wft als geheel. De Raad maakt daarmee gebruik van een
voorbehoud dat hij in zijn advies over het algemeen deel van de Wft heeft
gemaakt. De Raad is van oordeel dat het voorstel in verband met zijn opmerkingen
over de structuur die met de Wft is gekozen voor de hervorming van de financiële
toezichtwetgeving (zie punt 1.1) en over de uitwerking van de tweesporigheid
bij de vergunningverlening (zie punt 2.1.a) nader dient te worden overwogen,
terwijl het voorts op tal van punten aanpassing verdient.In dit advies komen de volgende onderwerpen aan de orde:A.Algemeen1.Algemene opmerkingen over de Wft 1.1De gekozen structuur 1.2De citeertitel 1.3De verhouding tot
het Burgerlijk Wetboek 1.4Het wetgevingsproces 1.5De invoeringsdatum   B.Opmerkingen over deel 12.Samenwerking tussen de AFM en DNB 2.1Algemene opmerkingen
over het gekozen toezichtmodel 2.2De voorgestelde vormgeving
van het toezicht  2.2.1. Vergunningverlening  2.2.2. Lopend toezicht3.Samenwerking met buitenlandse toezichthouders 3.1Samenwerking met
andere lidstaten 3.2Samenwerking met
staten die geen lidstaat zijn4.Publicatiebevoegdheid van de toezichthouder   C.Opmerkingen over deel 35.Algemene opmerkingen over deel 3 5.1Definitie van het
begrip gedragstoezicht 5.2Implementatie 5.3Systematiek 5.4Toelichting 5.5Delegatiebepalingen 5.6Handhaving6.Definities (3.1.1)7.Reikwijdte (3.1.2)8.Toegang tot de financiële markten (3.2)9.Regels voor het werkzaam zijn op de financiële
markten betreffende alle financiële diensten (3.3)10.Regels voor het werkzaam zijn op de financiële
markten betreffende bepaalde financiële diensten (3.4)11.Regels voor het aanbieden van effecten en beleggingsobjecten
(3.5) 11.1Implementatie van
de prospectusrichtlijn 11.2Aanbieden van beleggingsobjecten 11.3Het begrip goedkeuring12.Regels voor het houden van een markt in financiële
instrumenten (3.6)13.Regels voor het melden van stemmen, kapitaal,
zeggenschap en kapitaalbelang (3.7) 13.1Implementatie van
de richtlijn transparantie 13.2Overige opmerkingen14.Regels ter voorkoming van marktmisbruik en
voor het optreden op markten in financiële instrumenten (3.8)15.Regels voor openbare biedingen (3.9)Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 22 november
2004, nr. 04.004395, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies
inzake het bovenvermelde ontwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit
advies, gedateerd 7 april 2005, nr. W06.04.0559/IV, bied ik U hierbij
aan.In reactie op het advies van de Raad van State merk ik het volgende op,
waarbij de volgorde van de punten wordt aangehouden zoals die door de Raad
is gehanteerd.Aangezien de artikelnummers en de hoofdstukindeling zijn gewijzigd ten
opzichte van het voorstel dat aan de Raad was voorgelegd, wordt in de tekst
tussen haakjes naar het artikel of het hoofdstuk van het gewijzigde voorstel
verwezen.A. Algemeen1. Algemene opmerkingen over de WftDe indiening van het voorstel voor de Wft is in drieën gesplitst.1 Dit betekent dat het voorstel ook in drie delen bij de
Raad van State voor advies aanhangig is gemaakt. De Raad heeft in een eerder
stadium deel 1 (Algemeen deel) en deel 2 (Prudentieel toezicht) al kunnen
beoordelen.2 Met de tweede nota van wijziging
heeft hij ook kennis kunnen nemen van de inhoud van deel 3 (Gedragstoezicht).In de eerste paragraaf van zijn advies over deel 1 heeft de Raad gewezen
op de problemen die de gekozen aanpak van indiening in fasen met zich brengt.
In verband daarmee heeft hij zich de ruimte voorbehouden om terug te komen
op dat advies als de later aan hem voor te leggen delen daartoe aanleiding
zouden geven. Nu de Raad overzicht heeft gekregen over alle drie de delen,
vindt hij reden voor het maken van enkele algemene opmerkingen over de Wft.1.1. De gekozen structuurHet voorstel voor de Wft betekent een ingrijpende herziening van het stelsel
van wetgeving ten aanzien van de financiële markten en het toezicht daarop.
De doelstellingen van het wetsvoorstel zijn: inzichtelijkheid, doelgerichtheid
en marktgerichtheid.3 Met doelgerichtheid wordt
bedoeld dat de structuur van de wet ondersteunend is aan de noodzaak om het «functionele
toezichtmodel» tot zijn recht te laten komen.4
Een belangrijke aanleiding tot het wetsvoorstel ligt immers in de zogenoemde
kanteling van het toezicht, van een sectoraal naar een functioneel toezichtmodel.
Deze kanteling betekent dat de inrichting van het financiële toezicht
naar de twee te onderscheiden toezichtfuncties – prudentieel toezicht
en gedragstoezicht – niet langer primair berust op het onderscheid van
sectoren op de financiële markten, maar uitgaat van het toedelen van
deze toezichtfuncties aan twee afzonderlijke toezichthouders, De Nederlandsche
Bank (DNB) respectievelijk de AFM.Pas nu, met de tweede nota van wijziging, alle drie de delen van de Wft
beschikbaar zijn gekomen, is het voor de Raad mogelijk om zich een goed beeld
te vormen van de wijze waarop de keuze voor dit functionele toezichtmodel
is uitgewerkt. Naar zijn oordeel geeft deze keuze aanleiding tot bezinning
op de wijze waarop met het voorliggende voorstel vorm is gegeven aan de door
de regering beoogde hervorming van de financiële toezichtwetgeving. Het –
zeer omvangrijke – voorstel als geheel is complex, waardoor het moeilijk
toegankelijk is en kwetsbaar, gezien het risico op fouten. Dit klemt te meer
omdat moet worden verwacht dat de financiële toezichtwetgeving in de
toekomst regelmatig onderwerp zal (moeten) zijn van herziening, mede door
de noodzakelijke implementatie van nieuwe Europese regels. De Raad merkt het
volgende op.Het lijkt vóór alles de doelstelling van de doelgerichtheid
te zijn die het wetsvoorstel kenmerkt. De hoofdstructuur van het wetsvoorstel,
met de delen over prudentieel toezicht en gedragstoezicht, wordt bepaald door
de optiek van het toezicht, en vooral de verdeling van de toezichttaak als
geheel over de twee toezichthouders. De sectorale wetten voor de verschillende
categorieën financiële ondernemingen gaan op in deze twee delen
van de Wft.Wat de «inzichtelijkheid» betreft, brengt het voorstel eenheid
van de begrippen in de wetgeving ten aanzien van de actoren op de financiële
markten en eenvormigheid van de wettelijke regelingen voor deze actoren wat
betreft het niveau waarop de verschillende soorten regels gesteld (mogen)
worden. De nota naar aanleiding van het nader verslag stelt dat de gekozen
opzet het mogelijk maakt dat financiële ondernemingen op eenvoudige wijze
op basis van de plaats van hun zetel en per onderwerp kunnen zien welke bepalingen op hen van toepassing zijn.1 Alles overziend,
kan de Raad dit optimisme niet delen, zoals hij hierna uiteen zal zetten.Er ligt thans een voorstel voor dat complex is en daardoor moeilijk toegankelijk.
Naar aanleiding van een desbetreffende suggestie van de Raad in zijn advies
over het algemeen deel zal aan dit probleem tegemoet worden gekomen door in
een bijlage bij de toelichting (via een transponeringstabel bij de bijzondere
delen) per categorie financiële onderneming aan te geven welke artikelen
op die categorie van toepassing zijn.2 De Raad
moet er echter, zeker nu hij het gehele voorstel kan overzien, op wijzen dat
een dergelijke bijlage bij de toelichting slechts ten dele aan het probleem
van een tekort aan toegankelijkheid tegemoet kan komen. Een praktisch probleem
is bovendien dat een dergelijke bijlage in feite bij elke wijziging van de
Wft zal moeten worden geactualiseerd.Maar de kern is uiteraard dat voorlichtingsmateriaal er niet aan kan afdoen
dat de wet zelf moet voldoen aan eisen van toegankelijkheid, in het belang
van haar toepassing en naleving. De Raad noemt als voorbeeld van een probleem
in dit verband dat een begrip dat is gedefinieerd in het algemeen deel op
andere plaatsen ook een andere inhoud krijgt (zoals, in artikel 3:7.1, de
begrippen «uitgevende instelling» en «gereglementeerde markt»)
en wijst ook op de uitbreiding of juist inperking van de reikwijdte van begrippen
in afzonderlijke reikwijdtebepalingen (zoals «cliënt»). Het
bij elkaar plaatsen van onderwerpen die met elkaar samenhangen, heeft als
keerzijde dat een complex geheel is ontstaan van definities, reikwijdtebepalingen,
uitzonderingsbepalingen en bijzondere voorschriften. Een dergelijk probleem
zou zijn voorkomen indien alleen die bepalingen bij elkaar zouden zijn gebracht,
waarvan de inhoud ook inhoudelijk gezien samenhang vertoont (bijvoorbeeld:
bepalingen over verzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen).De Raad wijst er op dat elk van de drie delen van de Wft hem aanleiding
hebben gegeven tot tal van opmerkingen van juist ook juridische en wetstechnische
aard. De aanpak die voor dit wetgevingstraject is gekozen, heeft kennelijk
niet kunnen waarborgen dat er voorstellen tot stand kwamen die uit dit oogpunt
de toets der kritiek volledig konden doorstaan. Het vergt aanzienlijke inspanningen
om toegang te krijgen tot het voorstel, in zijn samenhang en al zijn onderdelen.
Dat geldt zowel voor het voorstel in zijn geheel – de drie delen, mede
bezien in hun samenhang – als in het bijzonder ook voor het nu voorliggende
deel 3. Wat betreft deel 3 wijst de Raad bijvoorbeeld op de opmerkingen hierna,
in punt 5.3, over de systematiek van het voorstel, waar hij ingaat op de complexiteit
van de nu voorgestelde wijze van regeling.De gefaseerde totstandkoming heeft ook het risico dat de samenhang tussen
de delen, bijvoorbeeld uit een oogpunt van verwijzing, tekortkomingen blijft
vertonen. Immers, het overzien van een zo omvangrijk en complex geheel als
de Wft stelt bijzonder hoge eisen, nu, maar ook in de toekomst. Waar het hier
gaat om een terrein dat volop in beweging is, zeker ook Europeesrechtelijk
bezien, moet er namelijk van worden uitgegaan dat de Wft regelmatig onderwerp
zal worden van wijziging. In dit verband verdient mede de aandacht dat de
Wft thans nog voornamelijk samenvoeging betekent van al bestaande regels en
materieel nog weinig nieuwe regels bevat. Uitbreiding van de Wft met nieuwe
regelcomplexen (zoals, al op korte termijn, door de implementatie van de richtlijn
markten in financiële instrumenten3) zal
de wet steeds complexer maken. Dit alles stelt uiteraard ook de nodige eisen
aan de andere actoren in het wetgevingstraject, de beide kamers der Staten-Generaal.De Raad heeft de indruk dat de hoofddoelstelling van de gerichtheid op
het effectueren van het functionele toezichtmodel dominant is. Daarmee wordt
echter afbreuk gedaan aan het ten volle effectueren van het doel van de inzichtelijkheid,
althans bezien vanuit de actoren op de financiële markten tot wie de
wet zich richt. Zo bezien, is het voorstel vooral ingericht vanuit het perspectief
van de toezichthouder en niet zozeer vanuit dat van de financiële ondernemingen,
om wier activiteiten het per saldo toch gaat.Het voorgaande leidt tot de vraag of de doelstellingen van de Wft niet
ook op een andere en meer toegankelijke wijze hadden (en wellicht: zouden)
kunnen worden gerealiseerd. De Raad meent dat het probleem van te grote complexiteit, en bijgevolg van moeilijke toegankelijkheid, en het daarmee
verbonden risico van fouten, kan worden verkleind door compartimentering van
het wetgevingscomplex. Hij acht het passend om de kritische beschouwing hiervoor
vergezeld te doen gaan van een korte uitwerking van deze stelling. Daartoe
merkt hij het volgende op.Vanuit de financiële ondernemingen gezien, klemt de ontoegankelijkheid
van het voorstel het meest bij de regels inzake de toegang tot de financiële
markten. Bezien vanuit deze financiële ondernemingen zou, als een mogelijkheid
waardoor het voorstel voor hen aan toegankelijkheid zou winnen, kunnen worden
overwogen om na het cross-sectorale algemene deel een afzonderlijk deel in
te voegen waarin per te onderscheiden categorie financiële onderneming
zou worden aangegeven welke sectorspecifieke voorwaarden gelden voor in Nederland,
in de Europese Unie en in «derde»-landen gevestigde financiële
ondernemingen voor toetreding tot de Nederlandse markt (vergunning, prospectus
of ander document), evenals voor in Nederland gevestigde ondernemingen die
toegang wensen tot een buitenlandse markt. Op een dergelijk sectoraal deel
zouden vervolgens delen over het prudentieel toezicht en het gedragstoezicht
kunnen aansluiten, met de vereisten zoals die, in verband met de toetredingseisen
als zodanig, gelden vanuit het oogpunt van elk van beide toezichtfuncties.Het probleem van complexiteit en ontoegankelijkheid zou ook kunnen worden
aangepakt door een ontvlechting die nog verder gaat dan het voorgaande. In
dat verband kan worden gedacht aan de combinatie van:– een algemene (cross-sectorale) wet, met bepalingen die gemeenschappelijk
zijn aan alle categorieën financiële ondernemingen, ongeacht hun
sector, en uiteraard ook de bepalingen over de toezichthouders (zoals de bepalingen
die nu zijn opgenomen in het algemeen deel) en:– enkele bijzondere wetten, die, uitgaande van de bepalingen uit
de algemene wet, specifieke voorschriften bevatten voor desbetreffende (clusters
van) financiële ondernemingen. De Raad wijst er in dit verband op dat
de onderwerpen die zijn geregeld in deel 2, met DNB als toezichthouder, ook
nu al onder het toezicht vallen van DNB, via de Wet toezicht kredietwezen
1992 (Wtk 1992), de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en de Wet toezicht
natura-uitvaartverzekeraars, terwijl nu voor de onderwerpen van deel 3, met
de AFM als toezichthouder, de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995),
de Wet toezicht beleggingsinstellingen1 (Wtb),
en het wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening (Wfd)2 regels geven.De thans bestaande sectorale wetten zouden kunnen worden geclusterd in
een kleiner aantal met elkaar samenhangende hoofdgebieden, zoals voor het
prudentieel toezicht banken, verzekeringsinstellingen en clearinginstellingen,
en voor het gedragstoezicht effecteninstellingen, beleggingsinstellingen en
financiële dienstverlening. Met het oog op de vereiste harmonisatie,
zouden deze sectorwetten «nieuwe stijl» kunnen worden geplaatst
in het verband van de algemene regels in de algemene wet en waar nodig over
en weer verwijzingen kunnen bevatten.De Raad wijst in dit verband ook op hetgeen hij hierna, in punt 2.1, over
de samenwerking tussen de toezichthouders, zal opmerken over de tweesporigheid
van het toezichtmodel. In dat kader adviseert hij ten volle recht te doen
aan het gelijke gewicht van elk van beide toezichthouders en te vermijden
dat de een ten achter wordt gesteld bij de ander. Dat advies leidt tot een
zekere ontvlechting.De Raad merkt op dat hervorming van de financiële toezichtwetgeving
in de vorm van een stelsel van wetgeving als hiervoor geschetst, ook van betekenis
kan zijn uit een oogpunt van implementatie. Het onderhavige terrein kent nu
al vele Europese richtlijnen, terwijl voor de komende jaren implementatie
van nieuwe Europese regels verwacht mag worden. De nog te implementeren Europese
regels volgen nog steeds overwegend de sectorale indeling. Een aanpak via
de genoemde clusters van sectorale bijzondere wetgeving zou een duidelijke
aanknoping bieden voor de vereiste implementatie en het risico op fouten,
al was het maar door omissies in de verwijzingen, kunnen verminderen. En voorzover
de Europese regels zich zouden gaan bewegen in de richting van
een meer cross-sectorale aanpak, zou de genoemde algemene (cross-sectorale)
wet juist daarop de goede aansluiting bieden.Een aldus ingericht stelsel van wetgeving voor de financiële markten
zou geen afbreuk behoeven te doen aan de keuze voor het functionele toezichtmodel,
maar tegelijk voordelen kunnen hebben uit een oogpunt van de toegankelijkheid
voor de betrokken (categorieën van) financiële ondernemingen. Met
die grotere toegankelijkheid is ook de rechtszekerheid gediend, die wordt
genoemd als een van de aspecten van de derde hoofddoelstelling van de Wft,
het bevorderen van de marktgerichtheid. Verder valt niet direct in te zien
waarom ook een aldus ingericht stelsel van wetgeving niet ten minste even
goed recht zou kunnen doen aan deze hoofddoelstelling, waar zij het oog heeft
op het bevorderen van de concurrentiekracht van de Nederlandse financiële
sector en het daartoe bijdragen aan een «level playing field».De Raad is zich ervan bewust dat het tot stand brengen van het voorstel
voor de Wft aanzienlijke inspanningen heeft gevergd. Hij onderkent het belang
van voortgang van de beoogde hervorming van de financiële toezichtwetgeving,
zeker ook uit een oogpunt van tijdige implementatie van nieuwe Europese regels.
Tegelijk wijst hij er op dat het hier gaat om een ambitieuze, omvangrijke
en ingrijpende wetgevingsoperatie, voor een gebied dat voor onze samenleving
en haar welvaart van grote betekenis is. Dit vormt voldoende rechtvaardiging
om nu, op het moment waarop de contouren van deze operatie ten volle zichtbaar
zijn geworden, kritisch de vraag onder ogen te zien of de ingeslagen weg inderdaad
de goede is, dan wel of er reden is voor het verleggen van de koers van de
beoogde hervorming. Immers, als de Wft in haar voorgestelde vorm eenmaal kracht
van wet zal hebben gekregen en zal zijn ingevoerd, en vervolgens het gewicht
van bezwaren als hiervoor aangeduid in de praktijk van wetgeving en wetstoepassing
ten volle zou blijken, zal het alsnog kiezen voor een andere koers aanzienlijk
grotere complicaties geven dan bij een eventuele koersverlegging in dit stadium.De Raad is ervan overtuigd dat ook bij de keuze voor een andere vorm (op
een van de wijzen zoals hiervoor aangegeven) voor de hervorming van de financiële
toezichtwetgeving, zal blijken dat de intussen verworven inzichten en geleverde
inspanningen hun waarde hebben en zullen behouden. Het is aan de regering
om te besluiten of de nadelen van een dergelijke koersverlegging voldoende
opwegen tegen het wegnemen van problemen, zoals hiervoor genoemd, die het
voorliggende voorstel met zich brengt en of het verantwoord is om de extra
tijd te nemen die met een dergelijke koersverlegging zal zijn gemoeid. De
Raad meent echter dat het op dit moment nog zinvol en mogelijk is om een dergelijke
afweging te verrichten. Gezien het voorgaande, acht hij het ook van groot
belang dat die beoordeling plaatsvindt.De Raad adviseert daarom de wijze waarop met het voorliggende wetsvoorstel
vorm is gegeven aan de hervorming van de financiële toezichtwetgeving,
en daarmee de structuur van het wetsvoorstel als geheel, in het licht van
het voorgaande nader te overwegen.1.1. Het is de ambitie van de regering om met dit voorstel de wetgeving
voor de financiële markten doelgericht, marktgericht en inzichtelijk te maken. De Raad geeft
in dit verband in het advies aan dat verbetering van de inzichtelijkheid van
het voorstel – met name bezien vanuit het perspectief van de financiële
onderneming – mogelijk en wenselijk is. In zijn advies geeft de Raad
aan dat het voorstel complex is en daardoor moeilijk toegankelijk voor financiële
ondernemingen. Verder vergroot volgens de Raad de complexiteit het risico
op fouten en inconsistenties. De Raad is van mening dat, nu hij het voorstel
in zijn volle omvang heeft kunnen bezien, bij nader inzien transponeringstabellen
of ander voorlichtingsmateriaal onvoldoende soelaas bieden om de toegankelijkheid
te vergroten. De transponeringstabellen waren eerder op advies van de Raad
opgenomen. De ontoegankelijkheid klemt volgens de Raad vooral bij de regels
inzake de toegang tot de financiële markten. Deze opmerkingen van de
Raad sluiten aan bij de vragen over de inzichtelijkheid van het voorstel die
de Tweede Kamer der Staten-Generaal in het tweede nader verslag heeft gesteld.
Een verbetering op dit punt zou volgens de Raad aanpassingen vereisen in de
structuur van het voorstel. De Raad schetst daarvoor twee alternatieven: 1)
na het cross-sectorale Algemeen deel een afzonderlijk sectoraal
deel opnemen dat per te onderscheiden categorie financiële onderneming
de toegang tot de financiële markten regelt of 2) een algemene cross-sectorale
wet welke algemene bepalingen bevat, met daarnaast een beperkt aantal sectorale
wetten met sectorspecifieke voorschriften.Ik herken dat de oorspronkelijke opzet van het voorstel op onderdelen
complex en daardoor minder toegankelijk is en dat dit met name klemt voor
de onderdelen die de markttoegang betreffen. Op basis daarvan is besloten
het advies van de Raad te volgen en zijn beide voorstellen overwogen. Daarbij
is, net als de Raad in zijn advies heeft gedaan, een afweging gemaakt in hoeverre
de voorstellen tegemoet komen aan de drie doelstellingen die met dit voorstel
gerealiseerd dienen te worden: inzichtelijkheid, doelgerichtheid en marktgerichtheid.
Rond de indeling van de wet is gebleken dat de drie genoemde doelstellingen
weliswaar grotendeels in gelijke mate kunnen worden gerealiseerd, maar dat
op onderdelen keuzes moeten worden gemaakt.Ik heb bij de oorspronkelijke opzet van het voorstel met het oog op deze
drie doelstellingen ervoor gekozen dit voorstel langs de volgende principes
te ordenen:i) als startpunt in het Algemeen deel algemene kaders met formele normen
gericht tot de toezichthouders;ii) verankering van het functionele toezichtmodel door splitsing van dit
voorstel in een afzonderlijke Deel Prudentieel toezicht met materiële
tot de financiële ondernemingen gerichte prudentiële normen waarop
De Nederlandsche Bank (DNB) toezicht houdt en een afzonderlijk Deel Gedragstoezicht
met materiële tot de financiële ondernemingen gerichte normen waarop
de Autoriteit Financiële Markten (AFM) toezicht houdt; eniii) binnen de delen een cross-sectorale aanpak als uitgangspunt en sectoraal
als uitzondering indien verschillen tussen sectoren daartoe noodzaken.Het eerste principe wordt algemeen aanvaard. Het tweede principe is noodzakelijk
om een heldere en voor de markt duidelijk zichtbare taakverdeling tussen de
toezichthouders alsmede een scheiding tussen prudentiële en gedragstoezichtnormen
te realiseren en aldus overlap te voorkomen (doelgerichtheid en inzichtelijkheid).
Het derde principe sluit aan bij de cross-sectorale ontwikkelingen in de markt
naar financiële conglomeraten en gemengde financiële producten;
met het cross-sectorale uitgangspunt wordt het gelijk speelveld tussen financiële
ondernemingen maximaal gewaarborgd (marktgerichtheid).De Raad maakt in zijn voorstellen op onderdelen andere keuzes ten aanzien
van de mate waarin de drie genoemde doelstellingen zouden moeten worden bereikt.
In het tweede voorstel van de Raad worden bepaalde keuzes gemaakt ten behoeve
van de doelstelling van inzichtelijkheid voor financiële ondernemingen,
op een manier die te veel ten koste gaat van de doelstelling van doelgerichtheid.
Het functionele toezichtmodel is slecht herkenbaar in de structuur van het
voorstel. Anders dan de oorspronkelijke opzet van het voorstel, maakt de Raad
in dit tweede voorstel namelijk geen duidelijke wettelijke splitsing tussen
het gedragstoezicht en het prudentieel toezicht. Voor het goed functioneren
van het functionele toezichtmodel, ook op de langere termijn, is die wettelijke
splitsing echter noodzakelijk. Zonder deze splitsing blijft het risico op
overlap in toezichtnormen en in toezicht tussen DNB en de AFM aanwezig. Het
handhaven van enkele sectorale delen, zoals de Raad in zijn tweede voorstel
doet, zou bovendien onvoldoende aansluiten bij de cross-sectorale ontwikkelingen
in de financiële marktsector. Financiële conglomeraten en gemengde
financiële producten zijn een gegeven. Dit vraagt om een cross-sectorale
aanpak. Een sectorale benadering brengt het risico met zich dat normen die
cross-sectoraal gelijkluidend zouden moeten zijn, onbedoeld per sector uiteen
gaan lopen doordat ze over de gehele wet verspreid staan. Dit zou tot gevolg
kunnen hebben dat financiële ondernemingen geneigd worden om de bedrijfsvoering
zodanig in te richten dat op de onderneming een «lichter» toezichtregime
van toepassing is (toezichtarbitrage). Al met al pleit het voorgaande tegen
het overnemen van het tweede voorstel van de Raad.In het eerste voorstel van de Raad daarentegen is wel sprake van een evenwichtige
keuze in de mate waarin de doelstellingen zouden moeten worden bereikt. Enerzijds
wordt de inzichtelijkheid van het voorstel vergroot en anderzijds doet het
voorstel geen afbreuk aan de doelgerichtheid. Het functionele toezichtmodel
is namelijk als zodanig wel goed herkenbaar in de structuur van het voorstel.
De splitsing tussen het gedrags- en prudentieel toezicht blijft voor het lopend
toezicht behouden, doordat deze typen toezicht in aparte delen worden geregeld.
Ook de cross-sectorale aanpak, die een van de pijlers van het voorstel vormt,
blijft in de kern behouden. Verder doet de Raad in de eerste variant een voorstel
tot wijziging ten opzichte van de oorspronkelijke structuur van het voorstel
en richt zich op dat terrein waar de ontoegankelijkheid het meeste klemt,
namelijk bij de regels inzake de toegang tot de markten. Dit is een terrein
dat vanuit de Europese richtlijnen meer sectoraal is gereguleerd dan het lopend
toezicht. De overige cross-sectorale delen blijven in het voorstel van de
Raad in stand. Deze variant is daarom overgenomen en uitgewerkt. Onderkend
wordt dat een wettelijke structuur waarbij een duidelijke splitsing is aangebracht
tussen het gedrags- en prudentieel toezicht nieuw is, en daarmee minder aansluit
bij de huidige wetstructuur waaraan de marktpartijen gewend zijn. Desondanks
valt te verwachten dat marktpartijen snel aan deze structuur zullen wennen,
mede vanwege de genoemde voordelen die de structuur biedt.Het voorstel van de Raad is uitgewerkt door de bepalingen in het voorstel
die betrekking hebben op de toegang tot de financiële markten en de relevante
reikwijdtebepalingen onder te brengen in een apart Deel Markttoegang financiële
ondernemingen, en deze te groeperen per vergunningplichtige activiteit. Dit
deel is na het Algemeen deel ingevoegd. Daarmee wordt de keuze gemaakt om
voor de markttoegang de activiteiten zoveel mogelijk te clusteren ten faveure
van de inzichtelijkheid voor toetreders op de financiële markten. Door
deze wijziging in structuur wordt de wet conform het (eerste) voorstel van
de Raad onderverdeeld in kleinere en meer behapbare onderdelen en wordt het
voor toetreders tot de markt – die mogelijk minder bekend zijn met het
financieel toezicht – eenvoudiger om na te gaan tot welke toezichthouder
ze zich in eerste instantie moeten richten en welke eisen gelden om tot de
markt te worden toegelaten. De delen betreffende het prudentieel toezicht
en het gedragstoezicht blijven voor het lopend toezicht opgebouwd vanuit het
cross-sectorale uitgangspunt. Dit verschil in benadering tussen markttoegang
en lopend toezicht is verenigbaar met de praktijk. De vergunningverlening
is zoals aangegeven mede vanwege de Europese richtlijnen nog sectoraal (een
onderneming krijgt bijvoorbeeld een vergunning als bank of als verzekeraar).
Dit geldt ook voor financiële conglomeraten. Na de vergunningverlening
is de dagelijkse praktijk meer cross-sectoraal van aard; diverse typen van
financiële ondernemingen treden door branchevervaging met elkaar in concurrentie
(bijvoorbeeld bij het aanbieden van beleggingshypotheken).Meer concreet wordt in het nieuwe deel over markttoegang per financiële
activiteit aangegeven:– dat er een vergunning- of notificatieplicht geldt;– onder welke voorwaarden de vergunning wordt verleend of wat de
notificatievereisten zijn;– of er een vrijstelling- of ontheffingsmogelijkheid bestaat;– welke toezichthouder (AFM of DNB) de vergunning of ontheffing
verleent, dan wel tot welke toezichthouder de notificatie moet worden gericht.Ook de voorwaarden waaronder een Nederlandse financiële onderneming
toegang tot de buitenlandse markt kan krijgen, zijn in het Deel Markttoegang
financiële ondernemingen opgenomen. Na de markttoetreding, dat wil zeggen
in het lopend toezicht, hebben financiële ondernemingen alleen nog maar
te maken met de voor hen relevante normen uit het Deel Prudentieel toezicht
financiële ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen. De bepalingen over markttoegang en de reikwijdtebepalingen
die betrekking hebben op de markttoegang zijn uit deze delen gehaald. Hierdoor
zijn deze delen korter en inzichtelijker geworden. Om de inzichtelijkheid
verder te vergroten is het oorspronkelijke deel gedragstoezicht in twee delen
opgesplitst. Een deel heeft betrekking op toezicht op financiële ondernemingen en het andere deel op financiële markten. Voor het overige blijft
de opzet van deze delen ongewijzigd, zodat het cross-sectorale, functionele
toezichtmodel in dit voorstel verankerd blijft.De aanpassing van de structuur van het voorstel wijzigt het voorstel inhoudelijk
niet. Het betreft enkel het vergroten van de inzichtelijkheid en de richtlijnbestendigheid
van het voorstel door bestaande artikelen op een andere wijze te rangschikken
en formuleringen te verhelderen. De scheiding tussen het prudentieel toezicht
en het gedragstoezicht en de daarmee verbonden taakverdeling tussen DNB en
de AFM wordt niet geraakt.1.2. De citeertitelDe Wft bevat twee soorten regels:a. voorschriften voor onder meer de verschillende soorten financiële
ondernemingen die de Wft onderscheidt en tot wie zij zich richt. Deze voorschriften
betreffen enerzijds hun activiteiten als actoren op de financiële markten,
en anderzijds de verplichtingen die voor hen gelden in relatie tot de beide
toezichthouders, DNB en de AFM;b. voorschriften voor DNB en de AFM, enerzijds wat betreft de bevoegdheden
inzake toezicht en handhaving die elk van hen als toezichthouder toekomen
in hun relatie tot de financiële ondernemingen, en anderzijds wat betreft
hun onderlinge samenwerking en hun samenwerking met toezichthouders in ander
landen, en lidstaten in het bijzonder.Deze tweedeling komt goed tot uitdrukking in de titel
van het wetsvoorstel: Regels met betrekking tot de financiële markten
en het toezicht daarop. Dit geldt echter niet voor de citeertitel. Artikel
5.3.b van het voorstel geeft als citeertitel: Wet op het financieel toezicht.
De citeertitel geeft echter niet een volledig beeld van de inhoud van de Wft,
doordat hij beperkt is tot de hiervoor, onder b, genoemde typen voorschriften.
Daar komt bij dat het bijvoeglijk naamwoord «financieel» de indruk
wekt vooral te verwijzen naar het prudentieel toezicht.Gelet op het voorgaande, verdient het overweging om
de citeertitel te wijzigen in bijvoorbeeld: Wet financiële markten.1.2. Het opschrift van het voorstel luidt: «Regels met betrekking
tot de financiële markten en het toezicht daarop». Zoals ook de
Raad opmerkt, dekt dit opschrift de lading. De citeertitel van de voorgestelde
wet: «Wet op het financieel toezicht», beoogt een kernachtige
formulering te zijn. Het begrip financieel toezicht is naar mijn mening breder
dan wat de Raad daaronder verstaat. Het begrip omvat immers ook het gedragstoezicht.
In dit verband kan bijvoorbeeld gewezen worden op het feit dat een vergelijkbaar
gebruik van het begrip «financieel» in het begrip «financieel
recht» in opkomst is. Dit ter vervanging van bestaande terminologie
als effectenrecht of bankrecht. Zo heeft het «Tijdschrift voor effectenrecht»
vorig jaar de naam gewijzigd in «Tijdschrift voor financieel recht»,
en heeft de uitgever van de boekenreeks «Bank- en effectenrecht»
de naam gewijzigd in «Financieel recht». Voorts ben ik van mening
dat het begrip financieel toezicht ook de regels ten aanzien van de toezichthouders
omvat. Dit komt tot uitdrukking in het begrip «toezicht». Juist
in de door de Raad voorgestane citeertitel (Wet financiële markten),
lijkt dit een onderbelicht aspect. Ten slotte geldt dat de benaming «Wet
op het financieel toezicht» en de afkorting «Wft» inmiddels
in brede kring ingang hebben gevonden en overal in de parlementaire stukken
en vakliteratuur worden gebruikt. Ook om deze reden is afgezien van wijziging
van de citeertitel.1.3 De verhouding tot het Burgerlijk WetboekDe Wft is niet alleen een toezichtwet, maar bevat ook een omvangrijk complex
publiekrechtelijke gedragsvoorschriften voor actoren op de financiële
markten. Voor hen gelden naast hetgeen de Wft zal gaan regelen – vanouds –
ook de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Tal van bepalingen van
het BW hebben, tezamen met de daarmee verband houdende jurisprudentie, aanzienlijke
betekenis voor de rechtsverhoudingen op deelterreinen van het domein van het
financiële toezicht.Volgens de consultatienota «Bemiddeling in financiële diensten»1kunnen als deelterreinen onder meer worden genoemd de
informatieverstrekking2, deskundigheid
en vakbekwaamheid1, integriteiten gedrag2 en financiëlewaarborgen3.Het voorgaande roept de vraag op naar de verhouding tussen beide regelcomplexen.
Die vraag betreft allereerst de criteria op grond waarvan wordt besloten tot
het stellen van publiekrechtelijke regels voor gedragingen en rechtsverhoudingen
waarvoor ook een algemene normering geldt door het burgerlijk recht. Indien
wordt besloten tot het stellen van publiekrechtelijke regels, komen vragen
aan de orde als die van de definitie van begrippen (zie voor een voorbeeld
daarvan hetgeen hierna, onder 6.e, wordt opgemerkt over de definitie van «bemiddelen»
in artikel 3:1.1, onderdeel m, in verhouding tot «bemiddelingsovereenkomst»
in artikel 7:425 BW). Uit een oogpunt van rechtszekerheid is helderheid over
de verhouding tussen begrippen in de Wft en die in het BW van groot belang.
Daarnaast is er de vraag naar de eventuele civielrechtelijke gevolgen (in
de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid) van niet-naleving door een partij
op de financiële markten van door of krachtens de Wft gestelde regels
voor desbetreffende privaatrechtelijke rechtshandelingen. Paragraaf 3.3.2
van de toelichting kondigt dienaangaande een «nader» onderzoek
aan in verband met artikel 3:40 BW. Voorzover de uitkomsten van dat onderzoek
niet het BW betreffen maar de Wft, zou het passend zijn indien deze uitkomsten
nog een plaats zouden krijgen in de Wft en haar toelichting. Wat betreft de
civielrechtelijke gevolgen is er voorts de vraag welke betekenis toekomt aan
overtreding van publiekrechtelijke normen uit de Wft in verband met bescherming
tegen schade, gezien bijvoorbeeld het relativiteitsvereiste van artikel 6:163
BW.De Raad is van oordeel dat de verhouding tussen de Wft en het BW in de
toelichting een nadere beschouwing verdient. Hij adviseert de toelichting
daarmee aan te vullen.1.3. De Raad adviseert in te gaan op de civielrechtelijke gevolgen van
het voorstel. Het voorstel biedt primair een publiekrechtelijk kader voor
het toezicht op de financiële markten. Het voorstel bevat normen die
veelal gericht zijn tot financiële ondernemingen of de toezichthouder,
waarbij de consequenties van niet-naleving in de publiekrechtelijke sfeer
liggen. Zo biedt het voorstel de mogelijkheid voor corrigerend of sanctionerend
optreden door een toezichthouder in het geval een financiële onderneming
de wet overtreedt. De toezichthouder maakt hierbij gebruik van bevoegdheden
zoals de aanwijzing, de boete of de last onder dwangsom.De huidige financiële toezichtwetgeving regelt – op enkele
uitzonderingen na – niet de civielrechtelijke gevolgen van het niet-naleven
van de wetgeving. Binnen het Nederlands wettelijk systeem worden de civielrechtelijke
gevolgen bepaald door het burgerlijk recht; het Burgerlijk Wetboek (BW) in
het bijzonder. Zo moet de vraag of het niet-naleven van de Wft-reclameregels
ook betekent dat er sprake is van misleiding in de (civielrechtelijke) relatie
tussen de financiële onderneming en een individuele cliënt worden
beoordeeld in het kader van het BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie.
Het feit dat de Wft is overtreden kan daarbij uiteraard wel een relevante
factor zijn, maar is daarvoor niet bepalend.Er is echter een specifiek geval waarin de toezichtwetgeving wel bepalend
is voor de consequenties van niet-naleving van die toezichtwetgeving voor
de civielrechtelijke relaties van financiële ondernemingen met consumenten,
cliënten en anderen. Dit betreft artikel 3:40, tweede lid, van het BW.
Op grond van dit artikellid zijn rechtshandelingen in strijd met dwingendrechtelijke
wetsbepalingen (zoals die uit dit voorstel) nietig of vernietigbaar. Dit geldt
niet als de desbetreffende dwingendrechtelijke wetsbepaling niet de strekking
heeft om de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen, die worden verricht in
strijd met dat artikel, aan te tasten (artikel 3:40, derde lid, van het BW).
Artikel 3:40 van het BW fungeert als restbepaling voor die gevallen dat de
bijzondere wet geen regeling biedt.Over de vraag hoe dit artikel moet worden toegepast op de financiële
toezichtwetgeving bestond op grond van de «oude» wetgeving onduidelijkheid.
Deze onduidelijkheid is weggenomen, doordat in artikel 1:6p is vastgelegd
dat rechtshandelingen die worden verricht in strijd met het voorstel niet
om die reden aantastbaar zijn. In bepaalde gevallen wordt een uitzondering
gemaakt. Hiervoor is een specifiek afwegingskader ontwikkeld op basis van
een onderzoek van het Tilburg Institute for law and economics (Tilec) dat
in de toelichting op artikel 1:6p is opgenomen. Hiermee is gevolg gegeven
aan het advies van de Raad om de uitkomsten van het eerder aangekondigde onderzoek
een plaats te geven in het voorstel en de toelichting.1.4 Het wetgevingsprocesDe regering heeft ervoor gekozen de Wft in gedeelten aanhangig te maken
bij de Raad en in te dienen bij de Tweede Kamer. In zijn adviezen over het
algemeen deel en deel 2 heeft de Raad kanttekeningen geplaatst bij die aanpak
van het wetgevingsproces. Nu ook het derde deel beschikbaar is, heeft de Raad,
zoals hiervoor al opgemerkt, moeten constateren dat de gekozen aanpak, gegeven
de omvang en complexiteit van de Wft, ernstige risico's met zich brengt
op fouten. Zo zijn verwijzingen naar artikelen uit andere delen niet altijd
juist. Verder geven enkele voetnoten aan dat sommige artikelen later op een
andere plaats zullen worden ingevoegd.1Mede door de aanpak van het wetgevingsproces heeft de Raad de nodige moeilijkheden
ondervonden in zijn beoordeling van de onderscheiden delen, ook in hun samenhang.
De gekozen aanpak legt tevens een extra verantwoordelijkheid en druk op de
behandeling en besluitvorming in en door de Tweede Kamer.De Raad adviseert met klem zorg te dragen voor een nauwgezette controle
van het voorstel voordat het als geheel – met alle drie delen –
aan de eindstemming in de Tweede Kamer wordt onderworpen.1.4. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven. De volledige concepttekst
van het voorstel is onderworpen aan de door de Tweede Kamer der Staten-Generaal
in het tweede nader verslag genoemde «operatie stofkam».2 Deze «operatie stofkam» heeft plaatsgevonden
in de weken voorafgaand aan indiening van de vierde nota van wijziging bij
de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Tijdens deze operatie zijn de gehele
wettekst, de toelichting en alle bijbehorende bijlagen, waaronder de transponeringstabellen,
op juistheid en consistentie gecontroleerd. Doel hiervan was om onjuiste nummering,
incorrecte en inconsistente verwijzingen, taalkundige onjuistheden en inconsistent
gebruik van terminologie te corrigeren. De operatie heeft tot redactionele
wijzigingen geleid in een groot aantal artikelen.1.5 De invoeringsdatumBlijkens de nota naar aanleiding van het nader verslag gaat de huidige
planning uit van inwerkingtreding van de Wft per 1 januari 2006.3De Raad merkt op dat de beoogde datum van invoering
al enkele keren moest worden bijgesteld. Gelet op de ervaringen tot nu toe
met de voortgang van het voorstel en de daarop gevolgde nota's van wijziging,
lijkt de nu genoemde datum weinig realistisch, zeker ook omdat de invoering
zal worden geregeld in een Invoeringswet, die nog niet bij de Raad aanhangig
is gemaakt.Met inachtneming van hetgeen hiervoor, onder 1.1, is opgemerkt over de
structuur van het voorstel, adviseert de Raad om bij het indienen van de tweede
nota van wijziging bij de Tweede Kamer uit te gaan van een tijdplanning die
realistisch is, niet alleen voor de actoren in het wetgevingstraject, maar
ook bezien vanuit het perspectief van partijen op de financiële markten.1.5. Mede gelet op de aanpassingen in het voorstel is de voorgenomen inwerkingtredingdatum
opgeschoven naar 1 juli 2006. Dit heb ik bij brief van 22 juni 2005
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht4.
Bij het vaststellen van deze datum is rekening gehouden met het feit dat de
richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten5 en de voorgestelde wijzigingen van de richtlijn kapitaaltoereikendheid6per 1 november 2006 respectievelijk 1 januari
2007 moeten worden geïmplementeerd in de Wft. Voor een soepele implementatie
van deze richtlijnen is het noodzakelijk dat dit voorstel daarvoor in werking
treedt. In het kader van het overgangsrecht zullen maatregelen worden voorgesteld
om ervoor te zorgen dat de opeenvolgende wetswijzigingen geen onnodige belasting
voor de financiële ondernemingen opleveren.B. Opmerkingen over deel 12. Samenwerking tussen de AFM en DNB2.1. Algemene opmerkingen over het gekozen toezichtmodela. Tweesporigheid en één loketDe Wft onderscheidt twee soorten voorschriften voor financiële ondernemingen
en daarop aansluitend twee vormen van toezicht op deze ondernemingen: prudentieel
toezicht en gedragstoezicht. Deze twee vormen van toezicht hebben elk een
eigen functie. Deze functies zijn neergelegd in de artikelen 1:7, eerste lid,
en 1:8, eerste lid, die een omschrijving bevatten van het doel van het prudentieel
toezicht respectievelijk het gedragstoezicht. Er is voor gekozen om het onderscheid
naar toezichtvormen te laten doorwerken in een institutionele scheiding, door
toedeling van de twee vormen aan twee afzonderlijke toezichthouders, elk met
een eigen toezichtgebied. Zo draagt artikel 1:7, tweede lid, het prudentieel
toezicht op aan DNB, terwijl artikel 1:8, tweede lid, het gedragstoezicht
opdraagt aan de AFM.Anders dan het geval zou zijn geweest bij concentratie van beide toezichtvormen
bij één toezichthouder, betekent de keuze voor een tweesporig
toezichtmodel dat elke financiële onderneming te maken heeft met twee
toezichthouders. Iedere toezichthouder is voor de «eigen» toezichtfunctie
belast met het toezicht op de activiteiten van de desbetreffende financiële
onderneming. Daarmee vormt de samenwerking tussen de beide toezichthouders
een essentieel onderdeel van het toezichtmodel. Hoofdstuk 1.3 bevat regels
voor deze samenwerking, ten aanzien van regelgeving, vergunningverlening,
het opleggen van toezichtmaatregelen en de toetsing van (mede-) beleidsbepalers
van een financiële onderneming.Het voorstel geeft ten volle toepassing aan het tweesporige toezichtmodel
bij het zogenoemde lopende toezicht. In dat kader oefent elk van beide toezichthouders,
ieder voor het gebied waarvoor hij bevoegd is, toezicht uit op de financiële
onderneming. Hierna, onder 2.2.2, zal de Raad een enkele opmerking maken over
de verhouding tussen de twee toezichthouders in het kader van het lopend toezicht.Het tweesporige model wordt echter doorbroken bij de vergunningverlening.
Voor de vergunningverlening is namelijk gekozen voor de één-loketgedachte.
Daaraan ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat de vergunningplichtige
financiële ondernemingen in het kader van de vergunningverlening niet
mogen worden belast met de lasten die zouden voortvloeien uit een strikte
toepassing van het tweesporige toezichtmodel.Voor de vergunningverlening groepeert het voorstel de financiële
ondernemingen als volgt over de beide toezichthouders:– DNB treedt, met de AFM als adviseur, op als de vergunningverlener
voor een kredietinstelling, verzekeraar en clearinginstelling;– de AFM treedt, met DNB als adviseur, op als de vergunningverlener
voor een beleggingsonderneming, beheerder of beleggingsmaatschappij en overige
financiëledienstverleners.1De één-loketgedachte bij de vergunningverlening impliceert
een achtergestelde positie – met de rol van adviseur – van de
niet-vergunningverlenende toezichthouder ten opzichte van de toezichthouder
die de vergunning verleent.2Hierna, onder 2.2.1,
zal de Raad nader ingaan op de vergunningverlening binnen het tweesporige
toezichtmodel zoals neergelegd in de Wft. Daarbij zal hij een aantal opmerkingen
maken die verband houden met deze achtergestelde positie van de niet-vergunnningverlenende
toezichthouder, zoals die voortvloeit uit de één-loketgedachte.
Deze opmerkingen zijn erop gericht de nadelen van die positie zichtbaar te
maken en deze nadelen waar mogelijk te compenseren.De vergunningverlening kan in de eerste plaats de situatie betreffen van
een financiële onderneming wier werkzaamheden zijn beperkt tot één
type activiteit (bijvoorbeeld die van bank of beleggingsonderneming). Zij
kan echter ook de situatie betreffen van een financiële onderneming die
verschillende typen activiteiten verricht. Het kan dan gaan om de volgende
situaties:– Een financiële onderneming die weliswaar verschillende typen
activiteiten verricht, maar waarbij het gaat om financiële diensten die
alle uitsluitend liggen in een van de twee toezichtgebieden. Deze onderneming
dient te beschikken over een Wft-vergunning die is afgegeven door de toezichthouder
die verantwoordelijk is voor het betreffende toezichtgebied. Een voorbeeld
is een bank die tevens optreedt als clearinginstelling; voor haar is DNB het
vergunningverlenend orgaan. De één-loketgedachte is hier het
meest duidelijk, omdat er voor alle activiteiten samen slechts één
vergunning nodig is.– Een financiële onderneming die verschillende typen financiële
diensten verricht, die bovendien liggen in elk van beide toezichtgebieden.
Deze onderneming dient in beginsel te beschikken over twee Wft-vergunningen,
afgegeven door DNB respectievelijk door de AFM. Een voorbeeld is een bank
die tevens optreedt als beheerder. De één-loketgedachte geldt
hier in zoverre, dat per toezichtgebied voor de activiteiten op dat gebied
slechts één vergunning nodig is.Op deze laatste situatie bevat het voorstel echter een belangrijke uitzondering,
namelijk die van een bank die een vergunning heeft van DNB en die tevens werkzaam
wil zijn als beleggingsonderneming of als financiëledienstverlener. Deze
bank zal op grond van artikel 2:60 kunnen volstaan met één vergunning,
afgegeven door DNB, die tevens de genoemde activiteiten omvat die vallen in
het toezichtgebied waarvoor de AFM verantwoordelijk is. Men spreekt hier wel
van: universele bankvergunning.De laatstgenoemde situatie verdient naar het oordeel van de Raad nadere
beschouwing.Destijds, onder het stelsel van sectorale vergunningverlening en sectoraal
toezicht, is in artikel 7 van de Wtk 1992 de keuze neergelegd voor een door
DNB te verlenen universele bankvergunning, op grond waarvan het aan een bank
is toegestaan ook het bedrijf van beleggingsonderneming uit te oefenen zonder
dat daarvoor een afzonderlijke vergunning is vereist van de AFM. Deze aanpak
is gehandhaafd in het voorgestelde artikel 2:60.De Raad meent dat voortzetting van deze situatie onder de Wft een duidelijke
afwijking betekent van de uitgangspunten van het nieuwe toezichtstelsel. Immers,
in de Wft is duidelijk gekozen voor het toedelen van de twee functionele toezichtgebieden
aan twee afzonderlijke toezichthouders. Zou de wetgever voorrang willen geven
aan het belang van een financiële onderneming bij slechts één
loket, ook in het geval dat deze onderneming werkzaam is op beide toezichtgebieden,
dan zou een consequente uitwerking van een dergelijke voorkeur moeten uitmonden
in een systeem met slechts één toezichthouder, die zou zijn
belast met de beide toezichtfuncties, in beide toezichtgebieden. Voor een
dergelijke aanpak is in de Wft echter niet gekozen. De Raad meent daarom dat
verwacht mag worden dat het wél gekozen, tweesporige toezichtmodel
consequent, zonder uitzonderingen, wordt toegepast ook op de bank die tevens
als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn. Alleen op die wijze wordt ten
volle recht gedaan aan het belang dat elk van beide toezichthouders heeft
te behartigen. Daarbij past niet een onderschikking van de ene toezichtfunctie
ten opzichte van de andere. Aan het belang van de desbetreffende bank bij
een stelsel van vergunningverlening dat voor haar zo min mogelijk lasten met
zich brengt, kan, zoals de Raad hierna zal aangeven, ook op een andere wijze
worden voldaan dan langs de weg van de genoemde universele bankvergunning.Zoals al opgemerkt, stamt de figuur van de universele bankvergunning uit
het stelsel van sectorale vergunningverlening en sectoraal toezicht. Dit stelsel
berust mede op terzake geldende Europese richtlijnen. Daarom is een verandering
van dit stelsel naar een consequente toepassing van het tweesporige toezichtmodel
alleen mogelijk indien voor deze verandering Europeesrechtelijk bezien de
ruimte bestaat.Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de richtlijn beleggingsdiensten1 is een kredietinstelling met een overeenkomstig de
eerste en tweede bankenrichtlijn (thans samengebracht in de richtlijn banken2) verleende vergunning voor de uitoefening van een of
meer in bijlage A bij de richtlijn beleggingsdiensten genoemde beleggingsdiensten
uitgezonderd van de vergunningplicht uit hoofde van de richtlijn
beleggingsdiensten. Deze uitzondering is ook neergelegd in artikel 1, tweede
lid, van de richtlijn markten in financiële instrumenten, die de richtlijn
beleggingsdiensten zal gaan vervangen. De richtlijn banken biedt de mogelijkheid
dat wordt volstaan met één vergunning, die alle in bijlage A
bij de richtlijn beleggingsdiensten opgenomen diensten kan omvatten. Deze
beleggingsdiensten zijn tezamen met de diensten die banken uitoefenen, opgenomen
in bijlage I bij de richtlijn banken. Naar het oordeel van de Raad houdt de
richtlijn echter niet de verplichting in, met een dienovereenkomstige aanspraak,
om op een desbetreffende aanvraag van een bank aan haar een vergunning te
verlenen die tevens de activiteiten omvat van een beleggingsonderneming. Met
andere woorden: de vergunning kan worden beperkt tot een deel van de diensten
die zijn genoemd in bijlage I bij de richtlijn banken en die alle betrekking
hebben op diensten die alleen banken uitoefenen. De Raad verwijst in dit verband
naar artikel 18 van de richtlijn banken en naar overweging 14 van de preambule
van de richtlijn banken, die de mogelijkheid omvatten van het aanbrengen van
een beperking.De mogelijkheid van het beperken van de vergunning onder de richtlijn
banken tot alleen de diensten die een bank uitoefent, brengt mee dat een lidstaat
binnen de grenzen die het primaire en secundaire EG-recht stellen, toezicht
kan regelen voor de diensten, genoemd in bijlage I bij de richtlijn banken,
die niet door banken, maar uitsluitend door beleggingsondernemingen worden
uitgeoefend. Aldus lijken naar het oordeel van de Raad de genoemde richtlijnen
op zichzelf de ruimte te bieden voor een gelijke inbreng van elk van beide
toezichthouders ook bij de vergunningverlening aan een bank die tevens zelf
als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn.Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord op welke wijze bij deze
vergunningverlening vorm kan worden gegeven aan deze tweesporige inbreng.Daarvoor laten zich twee benaderingen denken.– Eén vergunning die de uitkomst is van een procedure van
besluitvorming waarin DNB en de AFM met een geheel gelijk gewicht (en in zoverre
anders dan bij de adviesrelatie als bedoeld in artikel 1:31 en de hiervoor
genoemde universele bankvergunning), en ieder voor het deel waarvoor hij bevoegd
is, de inhoud van de vergunning hebben bepaald. Daargelaten de vraag aan wie
van beide de bevoegdheid wordt toegekend om de vergunning te verlenen, is
aldus sprake van een vergunning die materieel gezien door beide wordt verleend.
De Raad wijst voor een overeenkomstige vormgeving van een vergunningverlening
waarbij twee bevoegde bestuursorganen elk een taak hebben van gelijk gewicht,
op de figuur van de verklaring van geen bedenkingen als geregeld in artikel
8.36a en volgende van de Wet milieubeheer. Een dergelijke benadering sluit
rechtstreeks aan bij het stelsel van de richtlijnen waar dat de mogelijkheid
biedt om voor een bank die tevens als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn,
te volstaan met het eisen van één vergunning, mits het activiteitenpakket
van die bank niet treedt buiten de diensten als genoemd in bijlage I bij de
richtlijn banken. De wet zal moeten voorzien in regeling van de wijze waarop
beide toezichthouders komen tot hun, materieel gezien, gezamenlijke besluitvorming.– Twee vergunningen, te verlenen door DNB respectievelijk de AFM,
ieder voor dat deel van de aangevraagde activiteiten waarvoor hij bevoegd
is. In dat geval zal, in het belang van de betreffende financiële onderneming,
mede bezien in verband met haar belang bij een gelijke positie ten opzichte
van overeenkomstige ondernemingen in andere lidstaten, de wet moeten voorzien
in bepalingen ter procedurele en inhoudelijke coördinatie van beide vergunningen.De voorgaande analyse van de richtlijnen brengt de Raad tot de conclusie
dat de richtlijnen het aan de lidstaten overlaten om eventueel twee vergunningen
te eisen. In een dergelijk geval zal echter nog wel moeten worden voldaan
aan het EG-verdrag. Waar een vergunningeis moet worden aangemerkt als een
belemmering van het vrij verkeer, behoeft hij een bijzondere rechtvaardiging,
zeker nu de richtlijnen (voor de banken met activiteiten binnen de lijst van
bijlage I) ook de mogelijkheid bieden om te volstaan met het eisen van één
vergunning. Die rechtvaardiging dient dan te worden gezocht in het algemeen belang, terwijl voorts moet worden voldaan aan de eis van noodzaak
en proportionaliteit. Het komt de Raad voor dat in de keuze voor een tweesporig
toezichtmodel voldoende grond kan worden gevonden voor deze rechtvaardiging,
zeker indien wordt voorzien in de al genoemde coördinatie.Gezien hetgeen hiervoor is overwogen over een consequente toepassing van
de tweesporigheid bij de vergunningverlening aan een bank die tevens als beleggingsonderneming
werkzaam wil zijn, is de Raad van oordeel dat voor een dergelijke cross-sectoraal
werkende financiële onderneming de sectorale aanpak van de Wtk 1992 niet
zou moeten worden voortgezet in de Wft, met haar systeem van functioneel toezicht.
Hij meent daarom dat het voorgestelde artikel 2:60 in dat licht moet worden
aangepast. De Raad merkt nog op dat de praktische betekenis van het voorgaande
in die zin beperkt zal zijn, dat bestaande banken die nu al tevens als beleggingsonderneming
werkzaam zijn, blijven beschikken over een daarvoor toereikende vergunning,
namelijk de hun verleende universele bankvergunning op basis van artikel 7
van de Wtk 1992.De Raad adviseert het voorstel in het licht van het voorgaande te heroverwegen.b. ConflictenregelingHet tweesporige toezichtmodel brengt de noodzaak mee van een goede samenwerking
tussen de toezichthouders. Wet, verantwoordelijkheidsbesef en goede wil vormen
echter nog geen garantie dat de twee toezichthouders in alle gevallen uiteindelijk
eventuele eerdere verschillen van inzicht tot wederzijdse tevredenheid oplossen,
en dat een eventuele impasse tussen hen bevredigend wordt beëindigd.
Mocht dit niet het geval zijn, dan kan dat in omstandigheden afbreuk doen
aan de belangen waarvoor de desbetreffende toezichthouder staat, en/of problematisch
uitwerken voor de financiële onderneming die het aangaat.Het zou passend zijn indien de Wft, in het bijzonder in de eerste jaren
waarin zij in werking zal zijn, een voorziening bevat voor dergelijke situaties
van geschil/conflict, mochten deze zich voordoen. Te denken valt aan de verplichting
tot gericht overleg in het geval van een gebleken verschil van inzicht, door
daartoe tevoren aangewezen functionarissen op het hoogste niveau van beide
toezichthouders en al dan niet onder externe leiding. Externe verantwoording
van (de afloop van) een en ander verdient daarbij aandacht. Ook laten zich
situaties denken waarin er voldoende grond zou zijn voor inbreng van de Minister
van Financiën. Die inbreng zal, naast wellicht bemiddeling in bepaalde
gevallen, vooral zijn gericht op het bevorderen van het goed functioneren
van het functionele toezichtmodel, waarvoor de Minister van Financiën
immers – politiek – verantwoordelijk is.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel aan te vullen met een conflictenregeling.c. KlachtenregelingFinanciële ondernemingen kunnen zich geplaatst vinden in een situatie
waarin zij aanleiding zien voor een klacht over een toezichthouder die niet,
op basis van een desbetreffend beroepsrecht, kan worden voorgelegd aan de
rechter. Te denken valt aan ondoelmatigheid van de uitoefening van het toezicht,
al dan niet als gevolg van onvoldoende (soepele) samenwerking tussen de beide
toezichthouders, of aan de situatie waarin een toezichthouder wiens advies
niet is gevolgd door de vergunningverlenende toezichthouder, tracht alsnog
zoveel mogelijk van dat advies te effectueren door een daarop gerichte bejegening
van de financiële onderneming die het aangaat. Ook hier geldt dat in
het bijzonder de komende jaren, waarin het toezichtmodel op grond van de Wft
nog relatief nieuw is, een voorziening passend zou zijn voor situaties als
hiervoor bedoeld.De Raad geeft daarom in overweging het voorstel aan te vullen met een
klachtenregeling die past bij het onderhavige terrein.d. EvaluatiebepalingDe samenwerking tussen de AFM en DNB vormt een cruciaal element in het
voorgestelde toezichtmodel. Het is daarom van belang dat, zeker in de eerstkomende
jaren, nauwkeurig wordt gevolgd hoe de beoogde samenwerking op de voet van
deze nieuwe wet zal verlopen.Met het oog daarop beveelt de Raad aan te voorzien in een evaluatiebepaling
ten aanzien van de werking van hoofdstuk 1.3 in de praktijk.2.1.a. Bij het uitwerken van het vergunningstelsel in het voorstel zijn
drie uitgangspunten leidend geweest. In de eerste plaats moet de toets voor
vergunningverlening proportioneel zijn. Dit betekent dat alleen wezenlijke
zaken voor de vergunningverlening (preventief) worden getoetst. De vergunningverlening
moet enerzijds waarborgen dat het gerechtvaardigd is om de financiële
onderneming tot de markt toe te laten. Anderzijds mag de vergunningverlening
geen onnodige toetredingsbarrière vormen. In de tweede plaats is van
belang dat de preventieve toets wordt uitgevoerd door de op dat terrein deskundige
toezichthouder. Voor gedragsaspecten is dit de AFM. Voor de prudentiële
aspecten is dat DNB. Algemene onderwerpen worden toebedeeld aan één
van de twee toezichthouders. In de derde plaats moet de vergunningverlening
op een voor de financiële markten praktische manier worden vormgegeven.
Dit komt de marktgerichtheid ten goede.Met inachtneming van deze uitgangspunten is in het voorstel een stelsel
opgenomen waarbij er steeds maar één vergunningverlenende toezichthouder
is. Dit is de toezichthouder op het terrein waar voor de desbetreffende categorie
instellingen het zwaartepunt van het toezicht ligt. De rol van de andere toezichthouder
bij de vergunningverlening kan worden beperkt. Veelal is er geen betrokkenheid
bij vergunningverlening en verricht de andere toezichthouder zijn taak bij
de daarop volgende bedrijfsuitoefening, in het zogenoemde lopend toezicht.
Hierdoor ontstaat bij vergunningverlening één loket.Het is niet mogelijk gebleken dit stelsel voor alle financiële ondernemingen
door te voeren. Vanwege verplichtingen die voortvloeien uit Europese richtlijnen
of om inhoudelijke redenen is het in enkele gevallen noodzakelijk dat ook
de niet-vergunningverlenende toezichthouder betrokken wordt bij de markttoetredingstoets
(vergunningverlening). De bankbeleggingsonderneming vormt hiervan de belangrijkste
categorie. Dit is een instelling die twee vergunningplichtige activiteiten
verricht, namelijk het uitoefenen van het bankbedrijf en het verlenen van
beleggingsdiensten. Indien beide activiteiten afzonderlijk worden verricht
is voor het bankbedrijf een vergunning van DNB vereist, en voor het verlenen
van beleggingsdiensten een vergunning van de AFM. Echter, in de praktijk worden
deze activiteiten vaak gecombineerd. De Europese regelgeving maakt dit ook
expliciet mogelijk. Vanuit de één-loketbenadering is in het
voorstel gekozen voor een model waarbij er ook voor bankbeleggingsondernemingen één
vergunningverlener is. Dit is DNB. De AFM toetst in het kader van de vergunningverlening
enkele gedragsaspecten en adviseert DNB hierover. DNB besluit vervolgens over
de vergunningverlening, en betrekt het advies van de AFM daarbij.Reeds in de voorbereiding van het voorstel is uitgebreid discussie gevoerd
over de vergunningverlening aan bankbeleggingsondernemingen. Zoals de Raad
stelt, zou het de meest zuivere benadering zijn om voor bankbeleggingsonderneming
de vergunningverlening te splitsen en te verdelen over DNB en de AFM. De Raad
schetst daarvoor twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is om de AFM een
apart voor bezwaar en beroep vatbaar besluit te laten nemen over de gedragsaspecten
(een zogenoemde verklaring van geen bedenkingen). Zonder deze verklaring kan
DNB de vergunning niet verlenen. De tweede mogelijkheid die de Raad schetst
is een stelsel met twee aparte vergunningen. Eén te verlenen door DNB
en één door de AFM. Dit zou een aanzienlijke afwijking zijn
van de huidige praktijk.In een eerder stadium van de voorbereiding is over dit onderwerp een specifieke
marktconsultatie gehouden. Daarbij zijn de opties zoals de Raad die schetst
aan de orde geweest. In de oorspronkelijke consultatieversie was een constructie
voorgesteld die sterk lijkt op de eerste door de Raad geschetste mogelijkheid.
De door de AFM uit te voeren gedragstoets werd tot uitdrukking gebracht in
een apart – voor bezwaar en beroep vatbaar – besluit, namelijk
een verklaring van geen bezwaar. DNB kon in die optiek alleen de vergunning
verlenen aan de bankbeleggingsonderneming als de AFM de verklaring van geen
bezwaar had afgegeven. Marktpartijen hadden grote bezwaren tegen dit voorstel. Met name de opeenstapeling van voor beroep en bezwaar vatbare
procedures werd als onnodig belastend ervaren. Hetzelfde zou gelden voor de
tweede mogelijkheid die de Raad schetst, namelijk twee vergunningen voor de
bankbeleggingsonderneming. Hieraan is tegemoet gekomen door de verklaring
van geen bezwaar uit de consultatieversie van het voorstel te vervangen door
een advies van de niet-vergunningverlener aan de vergunningverlenende toezichthouder.
Het voorstel is hierdoor marktgerichter geworden.Hoewel de adviesconstructie wat minder strikt de taken verdeelt dan een
apart besluit door de AFM, kunnen ook bij deze constructie de belangen die
zijn gediend met het door de niet-vergunningverlenende toezichthouder te houden
toezicht voldoende worden behartigd. De niet-vergunningverlener is inhoudelijk
verantwoordelijk voor de preventieve toets op zijn terrein en het advies is
vanzelfsprekend zwaarwegend, waardoor het in de praktijk vrijwel altijd zal
worden gevolgd.2.1.b. Het functionele toezichtmodel gaat uit van twee zelfstandige toezichthouders,
die verantwoordelijk zijn voor hun eigen domein. Toezichtbeslissingen, zoals
bij normovertreding, worden zelfstandig genomen. Bij het nemen van toezichtbeslissingen
is het aan de toezichthouder om alle relevante belangen mee te wegen. In eerste
instantie is dit het belang om de desbetreffende norm te handhaven. Ook andere
belangen kunnen relevant zijn, waaronder de belangen die door de andere toezichthouder
worden behartigd. Om te waarborgen dat bij belangrijke toezichtbeslissingen
de laatstgenoemde belangen ook goed kunnen worden meegewogen, is voorzien
in een afstemmingsprocedure. Voordat een toezichthouder een ingrijpende toezichtmaatregel
neemt, wordt de andere toezichthouder in de gelegenheid gesteld hierover een
zienswijze te geven. Die zienswijze wordt meegewogen bij het nemen van de
toezichtmaatregel, zodat de toezichthouder tot een afgewogen oordeel kan komen.
Het is de taak van de desbetreffende toezichthouder om dit op een zorgvuldige
wijze te doen en in goede samenwerking met de andere toezichthouder. Desondanks
kan het betekenen dat DNB of de AFM een beslissing moet nemen, die afwijkt
van de zienswijze van de andere toezichthouder. Uiteindelijk hebben ze een
verschillende taak en verschillende belangen te vertegenwoordigen. In zo'n
geval is het aan de andere toezichthouder om te bezien of aanvullende toezichtmaatregelen
op diens terrein nodig zijn. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat in
de praktijk de AFM en DNB in overleg tot zo'n aanpak zullen komen. Daarvoor
dienen juist de afstemmingsmechanismen.Een conflictenregeling, zoals de Raad voorstelt, zou onnodig vertragend
en formaliserend werken en afbreuk doen aan het feit dat beslissingen uiteindelijk
zelfstandig worden genomen. Het zou de slagvaardigheid van het toezicht niet
ten goede komen, doordat beide toezichthouders – in afwachting van de
beslechting – geen toezichtmaatregelen kunnen treffen. Verder geldt
dat de samenwerking tussen de toezichthouders zich in de afgelopen jaren waarin
het functionele toezichtmodel reeds functioneert goed heeft ontwikkeld zodat
ook daarin geen reden kan worden gevonden voor het instellen van een conflictenregeling.
Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat er ook belangen die worden behartigd
door andere bestuursorganen kunnen zijn die door een (beoogde) toezichtmaatregel
worden geraakt. Ook daarvoor bestaat geen conflictenregeling.2.1.c. Evenals de Raad acht ik het wenselijk dat financiële ondernemingen
de mogelijkheid hebben om een klacht in te dienen over een toezichthouder,
bijvoorbeeld waar het de samenwerking met de andere toezichthouder betreft.
Anders dan de Raad acht ik het echter niet noodzakelijk hiervoor in het voorstel
een specifieke regeling te treffen. Hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) dat handelt over klachtenbehandeling kent namelijk een zodanige reikwijdte
(vergelijk artikel 9:1 van de Awb) dat financiële ondernemingen op grond
daarvan reeds voldoende mogelijkheden hebben om een klacht in te dienen over
een toezichthouder met betrekking tot een aangelegenheid die verband houdt
met onderhavig voorstel.2.1.d. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door artikel 1:27
aan te vullen met een bepaling die strekt tot evaluatie van de samenwerking
tussen DNB en de AFM drie jaar na inwerkingtreding van het voorstel.2.2. De voorgestelde vormgeving van het toezichtOnverminderd hetgeen hiervoor, onder 2.1.a, is opgemerkt over het één-loketmodel,
maakt de Raad hierna opmerkingen over de wijze waarop in het voorstel vorm
is gegeven aan de positie van de toezichthouders ten opzichte van elkaar en
aan de positie van de financiële ondernemingen ten opzichte van de toezichthouders.
Beide toezichthouders hebben, gezien ieders verantwoordelijkheid, belang bij
een goede onderlinge communicatie en bij duidelijkheid over het gewicht van
de inbreng van de een in de besluitvorming van de ander. De financiële
ondernemingen hebben belang bij een goede en efficiënte samenwerking
en afstemming tussen de twee toezichthouders. Dat geldt zowel voor de vergunningverlening
als voor het zogenoemd lopend toezicht.2.2.1. VergunningverleningZoals al opgemerkt onder 2.1.a, wordt het tweesporige toezichtmodel niet
onverkort gevolgd. Een uitzondering op dit model vormt immers de vergunningverlening,
doordat ingevolge het voorstel slechts een van beide toezichthouders bevoegd
is de vergunning te verlenen. Artikel 1:31 bevat regels voor de samenwerking
tussen de twee toezichthouders bij de behandeling van een vergunningaanvraag;
daarbij heeft de niet-vergunningverlenende toezichthouder een adviesbevoegdheid.De Raad vraagt in de hierna volgende punten in het bijzonder aandacht
voor de positie van de niet-vergunningverlenende toezichthouder, met het oog
op de belangen die deze toezichthouder heeft te behartigen en mede gezien
het belang van de betrokken financiële onderneming bij een goede afstemming
tussen de twee toezichthouders.a. Ingevolge het voorgestelde artikel 1:31 dient de vergunningverlenende
toezichthouder bij de andere toezichthouder advies in te winnen indien een
financiële onderneming een vergunning aanvraagt. Het voorgestelde artikel
1:71 bevat een algemene inlichtingenbevoegdheid voor iedere toezichthouder.
De toelichting gaat niet in op de vraag of deze bepaling ook de mogelijkheid
biedt aan de adviserende niet-vergunningverlenende toezichthouder ten behoeve
van een door hem uit te brengen advies rechtstreeks informatie in te winnen
bij de vergunningaanvrager, en zo ja, hoe dit zich verhoudt tot de één-loketgedachte.
Zie in dit kader tevens onder 5.6.h.De Raad adviseert hier in de toelichting op in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.b. Indien de vergunningverlenende toezichthouder het advies van de niet-vergunningverlenende
toezichthouder niet opvolgt, is niet zeker dat de motiveringsplicht ingevolge
artikel 3:50 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in alle gevallen voldoende
waarborgt dat werkelijk recht wordt gedaan aan de positie van de niet-vergunningverlenende
toezichthouder en de door deze te behartigen belangen. Ter compensatie van
het niet toekennen van formele zeggenschap aan de niet-vergunningverlenende
toezichthouder kan overwogen worden om deze toezichthouder formeel de bevoegdheid
te geven nader overleg te verlangen. In dat overleg dienen beide toezichthouders
na te gaan of voldoende tegemoet kan worden gekomen aan de bezwaren van de
niet-vergunningverlenende toezichthouder tegen het voornemen zijn advies niet
te volgen (zie ook hiervoor, onder 2.1.b).De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te vullen.c. Het voorstel gaat niet in op de positie van de niet-vergunningverlenende
toezichthouder in het geval dat de gevraagde vergunning wordt geweigerd op
grond van een daartoe strekkend, door hem uitgebracht advies en de vergunningaanvrager
tegen deze weigering opkomt.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te vullen. d. DNB kan op grond van artikel 2:9 een ontheffing verlenen van de artikelen
3:2.3, 3:2.4, 3:2.7, 3:2.9, 3:2.11, 3:2.11a, 3:2.13 en 3:2.151, voorzover deze artikelen betrekking hebben op de regels gesteld in
artikel 2:78 (minimum vermogen). Het gaat hier om bepalingen voor financiële
ondernemingen ten aanzien waarvan de AFM de instantie is die de vergunning
verleent. In hetéén-loketmodel ligt het in de rede dat verzoeken
om ontheffing worden behandeld door de toezichthouder die ook de vergunning
verleent of heeft verleend, daarbij geadviseerd door de andere toezichthouder
over de onderwerpen op zijn terrein.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.e. Ingevolge artikel 2:122, eerste lid, is DNB en in sommige gevallen
de Minister van Financiën bevoegd tot het afgeven van een verklaring
van geen bezwaar (hierna: vvgb). In afdeling 2.3.10 is bepaald dat DNB advies
geeft aan de minister, ingeval de minister bevoegd is. Onder het vvgb-systeem
vallen ook beheerders en beleggingsondernemingen. Het voorstel voorziet echter
niet in een adviserende bevoegdheid van de AFM jegens DNB of de Minister van
Financiën bij (de voorbereiding van) het afgeven van een vvgb aan een
dergelijke instelling.De Raad adviseert de AFM in het vvgb-systeem een adviesbevoegdheid te
geven en tevens samenwerking tussen de beide toezichthouders te regelen ingeval
voor één financiële onderneming een vergunningaanvraag én
een vvgb-aanvraag lopen.f. Indien ondanks punt 2.1.a gekozen wordt voor één vergunning,
via de thans voorgestelde procedure, voor een bank die tevens het bedrijf
van beleggingsonderneming wil uitoefenen, zullen de gedragstypische eisen
ingevolge de artikelen 2:8, tweede lid, en 2:18, tweede lid, overeen moeten
komen met die welke worden gehanteerd bij de preventieve toets door de AFM
voor een beleggingsonderneming ingevolge deel 3.Er zijn gedragsregels waarvoor geen preventieve toetsing door de AFM plaatsvindt.
De vraag verdient de aandacht of bij een bank die tevens het bedrijf van beleggingsonderneming
wil uitoefenen, toetsing door de AFM van deze gedragsregels pas tijdens het
lopend toezicht niet te laat komt.De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op het voorgaande onderscheid
tussen de preventieve toets bij een bank die tevens het bedrijf van beleggingsonderneming
wil uitoefenen en bij een beleggingsonderneming, en het voorstel zo nodig
aan te passen.g. Ook vraagt de Raad nog aandacht voor het bereik van de toetsing in
het kader van de vergunningverlening. Bij een aantal financiële ondernemingen
die zijn onderworpen aan gedragsregels, vormen sommige van deze regels volgens
het voorstel namelijk geen onderdeel van toetsing bij de vergunningverlening
(zie artikel 3:8.16). Het betreft verplichtingen voor het vaststellen van
interne voorschriften met betrekking tot het omgaan met voorwetenschap en
privé-transacties in financiële instrumenten door bestuurders
en personeelsleden, alsmede het opzetten van adequate controlemechanismen.
Het gaat hier echter om voorschriften die al geëffectueerd moeten zijn
op de dag dat de financiële onderneming met haar werkzaamheden begint,
dan wel meestal (zeer) kort nadat vergunning verleend is.De Raad adviseert daarom in de vergunningverlening ook de verplichtingen
te betrekken als bedoeld in artikel 3:8.16.2.2.1.a. Artikel 1:71 (artikel 1:57a) bepaalt dat de toezichthouder ten
behoeve van het toezicht op de naleving van de ingevolge deze wet gestelde
regels van een ieder inlichtingen kan vorderen. In het kader van de vergunningverlening
is het alleen de vergunningverlener die hierop een beroep kan doen. Dit volgt
uit het feit dat de vergunningverlening in het Deel Markttoegang financiële
ondernemingen steeds exclusief is toebedeeld aan DNB of de AFM. Dit geldt
ook voor bankbeleggingsondernemingen. Ingevolge de artikelen 1a:12 en 1a:19
is DNB belast met de vergunningverlening aan deze financiële ondernemingen
en vraagt DNB de informatie voor de vergunningverlening op. Voorzover deze
betrekking heeft op de te toetsen gedragsonderwerpen zal DNB deze informatie
aan de AFM verstrekken, opdat de AFM het benodigde advies kan geven. Dit geldt
ook voor het geval de AFM aanvullende informatie wenst om over
de vergunningverlening te kunnen adviseren. De AFM zal dan de informatie alleen
door tussenkomst van DNB kunnen opvragen. Hierdoor wordt ook voldaan aan de één-loketbenadering.Overigens geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt ook voor de toepassing van
de algemene inlichtingenbevoegdheid van artikel 5:16 van de Awb in het kader
van de vergunningverlening. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de
niet-vergunningverlener de genoemde bevoegdheden om informatie op te vragen
in andere gevallen dan de vergunningverlening wel kan gebruiken. Van belang
is dat er een wettelijke toezichtstaak is. Die is er bijvoorbeeld in het lopend
toezicht.Naar aanleiding van het advies van de Raad is hierop in de toelichting
op artikel 1:71 (artikel 1:57a) verder ingegaan.2.2.1.b. Hoewel het in de praktijk naar verwachting zelden zal voorkomen
dat wordt afgeweken van een advies, is voorstelbaar dat nader overleg bij
een voorgenomen afwijking kan bijdragen tot een betere besluitvorming. Derhalve
is het advies van de Raad op dit punt overgenomen, door een nieuw vijfde lid
toe te voegen aan artikel 1:31. In dit lid wordt bepaald dat als een advies
niet wordt overgenomen de adviserende toezichthouder de gelegenheid wordt
geboden om mondeling zijn advies toe te lichten, alvorens een beslissing op
de vergunningaanvraag wordt genomen. Alleen in spoedeisende gevallen kan van
dit overleg worden afgezien. Door deze aanpassing neemt het advies nog meer
in gewicht toe.2.2.1.c. Indien een financiële onderneming opkomt tegen een besluit
om een vergunning (niet) te verlenen, kan hij zich uitsluitend richten tot
de vergunningverlenende toezichthouder. Dit geldt ook voor die aspecten waarvoor
de vergunningverlener een beslissing heeft genomen op basis van het advies
van de andere toezichthouder. Dit is een logische consequentie van de één-loketbenadering.
De niet-vergunningverlener is geen partij in een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure
over de vergunningverlening. Omdat op grond van een nieuw zesde lid in artikel
1:31 het advies onderdeel vorm van het besluit omtrent de vergunningverlening
is de mening van de niet-vergunningverlener kenbaar.Zoals hierna onder 2.2.1.d ook wordt opgemerkt is het in specifieke gevallen
mogelijk dat de vergunning wordt verleend onder de voorwaarde dat voor het
lopend toezicht een ontheffing wordt verkregen van de andere toezichthouder.
Dezelfde situatie doet zich voor indien als vergunningvoorwaarde geldt dat
de niet-vergunningverlenende toezichthouder een verklaring van geen bezwaar
voor het houden van een deelneming moet hebben afgegeven. Mocht de andere
toezichthouder de ontheffing of verklaring niet verlenen dan wordt de vergunning
als het ware niet «geactiveerd». Indien de financiële onderneming
de beslissingen betwist kunnen er twee procedures naast elkaar gaan lopen.
Een procedure tegen de vergunningverlenende toezichthouder over het (niet)
verlenen van de vergunning. En een procedure tegen de niet-vergunningverlenende
toezichthouder waar het inhoudelijke oordeel omtrent de ontheffing of verklaring
aan de orde komt.2.2.1.d. Deze opmerking van de Raad over de zogenaamde lichte ontheffingverlening1 gaf aanleiding tot heroverweging van het voorstel op
dit punt. In de ter advisering voorgelegde voorstellen was, evenals in de
huidige wetgeving, sprake van lichte ontheffingverlening in het kader van
markttoegang en lichte ontheffingverlening in het kader van lopend toezicht
zonder automatisme dat een eenmaal in het kader van de markttoegang verleende
ontheffing vervolgens geldig was na de verkregen markttoegang in het lopend
toezicht. Dit tweesporig beleid met betrekking tot lichte ontheffingverlening
is verlaten. De procedure rond het verkrijgen van een lichte ontheffing van
lopendtoezichteisen is vereenvoudigd en in lijn gebracht met het door de Raad
geadviseerde één-loketmodel.In de huidige situatie is in gevallen waarin een aanvrager niet aan alle
vergunningeisen kan of wil voldoen, terwijl wel een toereikend alternatief
voor die specifieke norm(en) voorhanden is, naast een vergunningaanvraag,
een aanvraag voor ontheffing van een of meer bepaalde vergunningeisen
noodzakelijk. Het vergunningsbesluit en het (positieve) lichte ontheffingsbesluit
samen leiden tot markttoegang. Bij het verrichten van activiteiten op de financiële
markten is vervolgens weer een (licht) ontheffingsbesluit vereist, en wel
van de lopendtoezichteisen terwijl dit doorgaans dezelfde eisen betreffen
als die bij de lichte ontheffing in het kader van markttoegang (behalve dat
die daar vergunningeisen worden genoemd). In de praktijk wordt in voorkomende
gevallen met het formele vereiste van drie besluiten (vergunningsbesluit,
ontheffingsbesluit markttoegang, ontheffingsbesluit lopend toezicht) efficiënt
omgesprongen. Vaak anticipeert de vergunningverlenende toezichthouder al op
de situatie en verschaft in het kader van markttoegang tevens een (ambtshalve)
ontheffing voor het lopend toezicht. Om die reden is een wijziging in deze
aanvraagprocedures bij de totstandkoming van het voorstel niet eerder geïnitieerd.De strikte scheiding in toezichthoudertaken die het wetsvoorstel aanbrengt,
leidt tot de twee-loketbenadering in het door de Raad aangehaalde artikel
2:9: de AFM verleent de vergunning, DNB verleent de lichte ontheffing in het
kader van markttoegang. De Raad adviseert hier een één-loketmodel
te introduceren. Dit voorstel is gewikt en gewogen. Onmiskenbaar voordeel
van dit voorstel van de Raad is het feit dat de financiële onderneming
in het kader van markttoegang met slechts één toezichthouder
te maken heeft. Problematisch is echter dat de AFM in dat geval niet alleen
formeel als enige toezichthouder beslist over de markttoegang als zodanig
maar ook over de grenzen van de markttoegang heen, namelijk over het domein
van lopend prudentieel toezicht. Aan het advies wordt niettemin tegemoet gekomen
en wordt in onderhavig voorstel het één-loketmodel bij markttoegang
met behoud van de bestaande waarborgen en de bestaande flexibiliteit voor
de financiële ondernemingen gerealiseerd. Dit is geregeld in de artikelen
1a:2 en 1a:2a. Voor een verdere toelichting zij verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij deze bepalingen.2.2.1.e. De Raad adviseert de AFM in het verklaring van geen bezwaar-systeem
een adviesbevoegdheid te geven jegens DNB en de Minister van Financiën
bij (de voorbereiding van) het afgeven van een verklaring van geen bezwaar
aan beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe-beheerders)
en beleggingsondernemingen.Een adviesbevoegdheid van de AFM jegens DNB en de Minister van Financiën
ligt niet in de rede aangezien bij de toetsing van gekwalificeerde deelnemingen
gedragsaspecten geen rol spelen. De toetsingsgronden voor gekwalificeerde
deelnemingen zijn overwegend prudentieel van aard.De Raad adviseert verder om samenwerking tussen DNB en de AFM te regelen
ingeval voor financiële onderneming zowel een vergunningaanvraag als
een vvgb-aanvraag is gedaan. Aangezien in de preventieve fase de vvgb-procedure
parallel verloopt aan de vergunningprocedure van icbe-beheerders en beleggingsondernemingen
en ook voor beide aanvragen een termijn van 13 weken geldt, zullen DNB en
de AFM op informele wijze over en weer contact met elkaar houden teneinde,
gelet op het belang van de aanvragers, de behandeling van de aanvragen in
praktische zin goed te laten verlopen. In het samenwerkingsconvenant tussen
DNB en de AFM kan de samenwerking in dit specifieke geval verder worden vormgegeven
indien dit nodig mocht blijken. Het voorstel biedt hiervoor de mogelijkheid.
Een specifieke wettelijke bepaling zou echter nodeloos gecompliceerd worden.2.2.1.f. Zoals de Raad heeft geconstateerd, wordt een beleggingsonderneming
die niet tevens bank is preventief aan meer gedragseisen getoetst dan een
zogenaamde bankbeleggingsonderneming. De Raad vraagt zich af of de toetsing
door de AFM van de gedragsregels bij bankbeleggingsondernemingen in het lopend
toezicht niet te laat komt. De preventieve toets van bankbeleggingsondernemingen
is in eerste instantie gebaseerd op het feit dat deze instellingen een vergunning
voor de uitoefening van het bedrijf van bank hebben. DNB is de vergunningverlener.
Vanwege de één-loketbenadering is ervoor gekozen om de toetsing
van gedragselementen voor deze instellingen, die via de adviesprocedure door
de AFM wordt verricht, te beperken. In de toelichting op artikel 2:8 (artikel
1a:12) (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr.  10, blz. 204
tot en met 208) is uitgebreid ingegaan op de gedragselementen die in dit verband
worden getoetst. Aan beleggingondernemingen die niet tevens het bedrijf
van bank uitoefenen wordt de vergunning door de AFM verleend. Voor deze beleggingsondernemingen
gelden op gedragsterrein enkele aanvullende vergunningsvereisten ten opzichte
van de eisen die voor de bankbeleggingsondernemingen gelden. Het is efficiënt
gebleken om deze aspecten direct mee te nemen bij de vergunningverlening,
aangezien deze beleggingsondernemingen voor de vergunningverlening alleen
te maken hebben met de AFM. Bij de bankbeleggingsondernemingen zal de AFM
deze aspecten in het lopend toezicht beoordelen.2.2.1.g. Het voorstel van de Raad om de verplichtingen als bedoeld in
artikel 3:8.16 (artikel 5:68) in de vergunningverlening te betrekken, is niet
overgenomen. Het uitbreiden van het bereik van de toetsing in het kader van
de vergunningverlening zou een extra drempel betekenen bij de vergunningverlening.
Bovendien is een preventieve toets in de huidige praktijk niet nodig gebleken.
Dit hangt mede samen met het feit dat de hier bedoelde («effectentypische»)
gedragsregels op grond van de bestaande vrijstellingsregeling alleen van toepassing
zijn op financiële ondernemingen die in meer dan beperkte mate actief
zijn op markten in financiële instrumenten. Financiële ondernemingen
die een vergunning aanvragen voldoen doorgaans (nog) niet aan die voorwaarde.2.2.2. Lopend toezichta. De artikelen 1:30 en 1:32 hebben betrekking op het toezicht nadat de
vergunning is verleend: het lopend toezicht. In het kader van dat lopend toezicht
kan de niet-vergunningverlenende toezichthouder zijn zienswijze geven als
de vergunningverlenende toezichthouder een bepaalde maatregel wil treffen
(artikel 1:30).1 Het betreft maatregelen die
de activiteiten van een financiële onderneming stil kunnen leggen of
anderszins in ernstige mate ingrijpend kunnen beïnvloeden. Verder kan
de niet-vergunningverlenende toezichthouder aanbevelingen doen in het kader
van het toezicht op de betrouwbaarheid en deskundigheid van (mede)beleidsbepalers
(artikel 1:32).De Raad acht het maken van een onderscheid in de onderlinge verhouding
van de AFM en DNB tussen een zienswijze (artikel 1:30) en een advies (artikel
1:31) arbitrair en nodeloos ingewikkeld. Ook valt niet in te zien waarom,
in artikel 1:32, het aanbevelingsrecht is beperkt tot kwesties van betrouwbaarheid
en deskundigheid. De Raad ontraadt het maken van een onderscheid tussen advies
en zienswijze. Ook een onderscheid in terminologie tussen advies en aanbeveling
(artikel 1:32) acht hij ongewenst.Verder kan de Raad niet goed inzien waarom – uitgaande van het thans
gemaakte onderscheid – in het geval dat de AFM een vergunning wil intrekken
op grond van onvoldoende solvabiliteit (artikel 2:82), DNB slechts een zienswijze
mag geven en niet beschikt over de – zwaardere – adviesbevoegdheid.
In lijn daarmee verdient het ook de aandacht dat de één-loketgedachte
er in het voorstel toe leidt dat de niet-vergunningverlenende toezichthouder
op geen enkele wijze betrokken wordt bij het gedeeltelijk intrekken van een
vergunning of bij het verbinden van nadere voorschriften aan een vergunning.
De Raad verwijst in dit verband naar hetgeen hij hiervoor, onder 2.1.a, heeft
geadviseerd ten aanzien van de tweesporigheid van de vergunningverlening.Mede uit een oogpunt van eenvoud van regeling adviseert de Raad om elk
van beide toezichthouders ten opzichte van de ander de plicht op te leggen
om steeds wanneer hij overweegt jegens een financiële onderneming gebruik
te maken van een van de hem toekomende bevoegdheden, de ander om advies te
vragen. Voorts zou het passend zijn indien elke toezichthouder zonder limitatieve
opsomming de bevoegdheid zou hebben om ook eigener beweging de andere toezichthouder
advies te geven in die gevallen waarin hij daartoe, vanuit de eigen verantwoordelijkheid,
aanleiding ziet, met een dienovereenkomstige aanspraak op een reactie op dit
advies.De Raad adviseert af te zien van het maken van een onderscheid tussen
zienswijzen, adviezen en aanbevelingen en het voorstel in het licht van het
voorgaande aan te passen.b. Momenteel voorziet een convenant tussen DNB en de AFM in het inlichten
van de betrokken financiële onderneming indien de toezichthouders onderling
informatie over haar uitwisselen.De Raad adviseert een dergelijke inlichtingenplicht voor de toezichthouders
in de Wft op te nemen.2.2.2.a. In het voorstel is het onderscheid tussen advies, zienswijze
en aanbeveling gehandhaafd. Dit onderscheid is van belang om feitelijk én
bestuursrechtelijk de rollen van de toezichthouders te onderscheiden in de
verschillende situaties die de artikelen 1:30, 1:31 en 1:32 regelen. Dit onderscheid
sluit aan bij het in de Awb gemaakte onderscheid tussen advies en zienswijze.
Advies ziet op inbreng van deskundigen. De zienswijze heeft betrekking op
de inbreng van belanghebbenden (zie bijvoorbeeld artikel 3:13 van de Awb).De adviesverplichting geldt in het geval een
toezichthouder iets moet beoordelen wat niet tot zijn deskundigheid behoort
en waar de andere toezichthouder wel deskundig is. Het is in dat geval van
belang dat het oordeel van de deskundige toezichthouder zwaar meeweegt in
de besluitvorming. Afwijking van het advies zal zelden mogelijk zijn. Het
betreft immers niet de expertise van de vergunningverlener. In het voorstel
speelt dit in enkele gevallen bij de vergunningverlening, waarvan –
zoals ook al eerder aangegeven – de bankbeleggingsonderneming het belangrijkste
voorbeeld is.Een zienswijze is in rechtsgevolg minder verstrekkend
dan een advies en heeft een ander oogmerk. Het vragen van een zienswijze dient
om een toezichthouder in de gelegenheid te stellen alle relevante informatie
tot zich te krijgen en de daarbij horende belangen mee te wegen. Waar een
advies in beginsel moet worden gevolgd, is er bij de zienswijze meer ruimte
om van het oordeel van de andere toezichthouder af te wijken. Het vragen van
een zienswijze wordt voorgeschreven bij het nemen van een ingrijpende toezichtmaatregel.
Overigens is het – anders dan de Raad veronderstelt – niet alleen
de vergunningverlener die om een zienswijze moet vragen. Beide toezichthouders
die voornemens zijn een ingrijpende toezichtmaatregel te treffen, betrekken
de andere toezichthouder daarbij.De aanbeveling wordt gegeven in de situatie
dat beide toezichthouders op een terrein deskundig zijn, maar waarbij het
onderwerp op praktische gronden is toebedeeld aan één van beide,
de vergunningverlener. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de beoordeling van
de betrouwbaarheid en deskundigheid van personen die binnen een financiële
ondernemingen het beleid (mede)bepalen of behoren tot een orgaan dat toezicht
houdt op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming.
Ondanks dat dit formeel niet tot zijn werkterrein behoort, kan het uiteraard
zo zijn dat de niet-vergunningverlener in het kader van zijn toezichtuitoefening
dingen constateert die hem doen twijfelen aan de betrouwbaarheid of deskundigheid
van een persoon. In dat geval is het wenselijk, dat de vergunningverlenende
toezichthouder hiervan via een goede procedure op de hoogte kan worden gesteld,
zodat deze maatregelen kan treffen. De gekozen formulering in artikel 1:32
is zodanig dat deze aanbeveling vergelijkbaar is met een advies. Echter, omdat
het niet zo is dat de toezichthouder die de aanbeveling doet op het specifieke
terrein deskundiger is dan de ander, is de term «advies» bestuursrechtelijk
minder passend. Het rechtsgevolg is beoogd hetzelfde te zijn.Ik ben van mening dat het onwenselijk is om de toezichthouders wettelijk
te verplichten bij alle (en niet alleen de ingrijpende) toezichtmaatregelen
elkaar om advies te vragen. Er is geen belang dat hiertoe dwingt, en het zou
onnodig formaliserend werken en de slagkracht van het toezicht negatief beïnvloeden.
Dit geldt tevens voor het geven van ongevraagd advies – met inbegrip
van een gemotiveerde reactie van de andere toezichthouder – over een
ongelimiteerd aantal onderwerpen. Het feit dat informatie kan worden uitgewisseld
is afdoende om op dit punt goede samenwerking te faciliteren.2.2.2.b. Het convenant tussen de AFM en DNB is op dit moment de juiste
plaats om een dergelijk regeling over het melden van informatie-uitwisseling
op te nemen. Hoewel de regeling tegemoet komt aan wensen van marktpartijen
is er geen dwingend belang dat het noodzakelijk maakt om de regeling in de
wet te verankeren. Ook de Raad geeft niet aan wat dit belang zou kunnen zijn.
Daarbij geldt dat een wettelijke regeling het gevaar van (onnodige) bureaucratisering
met zich brengt. Om deze redenen is terughoudendheid van wetgeving geboden.
Het advies van de Raad is op dit punt niet overgenomen.3. Samenwerking met buitenlandse toezichthouders3.1. Samenwerking met andere lidstatena. De artikelen 1:36 tot en met 1:39 en 1:41 strekken ter implementatie
van Europese richtlijnen. Derhalve zijn deze artikelen slechts bedoeld voor
financiële ondernemingen die beschikken over een zogenoemd Europees paspoort,
zo moet worden aangenomen. Dit blijkt echter niet uit het voorstel, noch uit
de toelichting.De Raad adviseert het voorstel aan te vullen.b. Artikel 1:34 is gebaseerd op artikel 18 van de prospectusrichtlijn.1 Artikel 1:34 bepaalt dat de AFM op verzoek van de uitgevende
instelling of de indiener aan de bevoegde autoriteit van de lidstaten van
ontvangst een goedkeuringsverklaring verstrekt inhoudend dat het prospectus
in overeenstemming met de richtlijn is. Ingevolge het tweede lid van artikel
18 van de prospectusrichtlijn dient de AFM bij de verklaring te vermelden
of artikel 8, tweede en derde lid (uitzonderingen met betrekking tot informatie
in het prospectus), is toegepast en met welke redenen.Ingevolge artikel 1:34, derde lid, vermeldt de AFM in de kennisgeving
of gebruik is gemaakt van de in artikel 3:5.13, vierde lid, genoemde bevoegdheid
een ontheffing te verlenen van verplichtingen inzake de in het prospectus
op te nemen informatie. Niet is echter geregeld dat de AFM ook de redenen
daarvan expliciet in de kennisgeving opgeeft.De laatste zin van artikel 18, eerste lid, van de prospectusrichtlijn
bepaalt dat ook eventuele aanvullende documenten (zoals geregeld in het voorgestelde
artikel 3:5.14) moeten worden verstrekt. Deze bepaling is echter niet geïmplementeerd
in de artikelen 1:33 en 1:34.De Raad adviseert, gelet op artikel 18 van de prospectusrichtlijn, het
voorstel aan te vullen.c. In de artikelen 1:36 en 1:37 wordt de samenwerking betreffende het
toezicht op bijkantoren geregeld. Op grond van artikel 1:36 kan de Nederlandse
toezichthouder (DNB of de AFM) de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst
verzoeken bij het bijkantoor gegevens te verifiëren of dit zelf (laten)
doen, na daartoe door die toezichthouder in de gelegenheid te zijn gesteld.
Op grond van artikel 1:37, eerste lid, kan de toezichthouder van de lidstaat
van herkomst de Nederlandse toezichthouder verzoeken bij een bijkantoor gegevens
te verifiëren. De Nederlandse toezichthouder geeft aan dit verzoek gevolg
of geeft de andere toezichthouder gelegenheid die gegevens te (doen) verifiëren.
In beide gevallen kan de Nederlandse toezichthouder bij het bijkantoor inlichtingen
vorderen (artikel 1:37, tweede lid). De artikelen 5:13, 5:17 en 5:20 van de
Awb zijn dan van overeenkomstige toepassing. De buitenlandse toezichthouders
hebben daarbij zelf geen bevoegdheden.Op grond van de richtlijnen, genoemd in de toelichting op de artikelen
1:36 en 1:37, moet de buitenlandse toezichthouder ook zelf in staat worden
gesteld gegevens te verifiëren. Artikel 1:37 biedt deze mogelijkheid
niet, omdat de Nederlandse toezichthouder altijd kan beslissen zelf de gegevens
te verifiëren (eerste lid) en een inlichtingenplicht jegens de buitenlandse
toezichthouder ontbreekt (tweede lid).De Raad adviseert de hiervoor bedoelde richtlijnen op dit punt juist te
implementeren.d. Ingevolge artikel 1:40 worden de toezichthouders in een andere lidstaat
geraadpleegd door de betreffende toezichthouder (DNB of de AFM) alvorens deze
aan een bepaalde financiële onderneming een vergunning verleent. In het
eerste lid gaat het om bepaalde beheerders, gebaseerd op artikel 5 ter, derde
lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen2,
en in het tweede lid om bepaalde beleggingsondernemingen, gebaseerd op artikel
6 van de richtlijn beleggingsdiensten. In het tweede lid worden in de onderdelen
a tot en met c niet de beleggingsondernemingen genoemd en in het derde lid
juist weer wel. Op grond van voornoemde richtlijnbepalingen zou dat andersom
moeten zijn.De Raad adviseert artikel 1:40, eerste en tweede lid, aan te passen.e. Artikel 1:41 strekt mede ter implementatie van artikel 17, zesde lid,
van de richtlijn beleggingsdiensten en bepaalt dat de toezichthouder bij het
intrekken van een vergunning in bepaalde gevallen de toezichthouders in de
andere lidstaten daarvan in kennis stelt. In artikel 17, zesde lid, van de
richtlijn beleggingsdiensten staat dat wijzigingen van gegevens betreffende
bijkantoren een maand voor toepassing aan de toezichthoudende autoriteit van
de lidstaat van ontvangst moeten worden gemeld. Deze bepaling is niet in de
Wft geïmplementeerd.Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Wtb moeten behalve de intrekking
van de vergunning ook wijzigingen van de vergunning of ontheffingen aan het
bevoegde gezag in de overige lidstaten worden gemeld. Dit voorschrift is niet
overgenomen in artikel 1:41, zonder dat dit is toegelicht en gerechtvaardigd.De Raad adviseert artikel 17, zesde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten
nauwkeurig in de Wft te implementeren en artikel 1:41 aan te passen.f. Artikel 17, tweede lid, van de prospectusrichtlijn bepaalt dat de bevoegde
autoriteit van de lidstaat van herkomst de publicatie van een document ter
aanvulling van het prospectus verlangt indien er zich sinds de goedkeuring
van het prospectus belangrijke nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan, of
indien belangrijke vergissingen of onjuistheden aan het licht zijn gekomen.
Dit is geïmplementeerd in artikel 1:44, tweede lid. Daarin is echter,
in afwijking van de richtlijn, een discretionaire bevoegdheid voor de AFM
opgenomen.De Raad adviseert artikel 1:44, tweede lid, van het voorstel te wijzigen
en te voorzien in een gebonden bevoegdheid.3.1.a. De opmerking van de Raad heeft aanleiding gegeven om in de artikelen
1:36 tot en met 1:39 het begrip «financiële onderneming»
te vervangen door: beheerder, belegginginstelling, kredietinstelling, levensverzekeraar
of schadeverzekeraar. Hierdoor wordt verhelderd dat de artikelen zich beperken
tot ondernemingen die vallen onder de reikwijdte van de richtlijn beleggingsdiensten1,de richtlijn beleggingsinstellingen2,de richtlijn banken3, de richtlijnlevensverzekeraars4en de eerste richtlijn schadeverzekeraars5. Het betreft dusde zogeheten paspoorthouders. Artikel 16, derde lid,
van de richtlijn marktmisbruik6, dat aanvankelijk
ook in de voorgestelde artikelen 1:38 en 1:39 was verwerkt, wordt in hoofdstuk
5.4 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten geïmplementeerd.
Bij nader inzien is bedoelde bepaling uit de richtlijn marktmisbruik in dat
hoofdstuk beter op zijn plaats.3.1.b. Om redenen van inzichtelijkheid en eenheid van wetgeving is besloten
de richtlijn prospectus7 in zijn geheel in hoofdstuk
5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten te implementeren.
Dit geldt ook voor artikel 18 van de richtlijn prospectus. In artikel 5:10
(momenteel artikel 1f van het Besluit toezicht effecteninstellingen 1995 (Bte
1995)), dat ter vervanging van het oorspronkelijk voorziene artikel 1:34 ter
implementatie van artikel 18 geldt, is overeenkomstig het advies van de Raad
opgenomen dat bij verstrekking van een verklaring van goedkeuring van een
prospectus aan een bevoegde autoriteit van een andere lidstaat de redenen
van toepassing van artikel 8, tweede en derde lid, van de richtlijn prospectus
moeten worden vermeld. Verder is in lijn met het advies van de Raad de laatste
volzin van artikel 18, eerste lid, van de richtlijn in artikel 5:10, vierde
lid, geïmplementeerd.3.1.c. De opmerkingen van de Raad hebben ertoe geleid dat in het voorgestelde
eerste lid van artikel 1:37 een toezichthoudende instantie van een andere
lidstaat de mogelijkheid wordt verschaft om zelf,
na de toezichthouder hiervan in kennis te hebben gesteld, te verifiëren.
Hierdoor is de verificatie door de toezichthoudende instantie van een andere
lidstaat niet meer afhankelijk van een keuze van de toezichthouder. Anders
echter dan de Raad meent, is het ontbreken van een inlichtingenplicht jegens
een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat geen omissie. Uit de
verschillende richtlijnen volgt namelijk niet dat onder het verschaffen van
de mogelijkheid tot verificatie door een toezichthoudende instantie van een
andere lidstaat tevens moet worden begrepen een verplichting tot het verschaffen
van inlichtingen door onder toezicht staande ondernemingen. Het advies van
de Raad is op dit punt daarom niet overgenomen.3.1.d. Aangenomen wordt dat in de derde volzin door de Raad in plaats
van «tweede lid» bedoeld is «eerste lid» en in plaats
van «derde lid» bedoeld is «tweede lid». Aldus begrepen,
is aan het advies van de Raad deels gevolg gegeven. Conform het advies zijn
namelijk in de tekst van artikel 1:40, eerste lid, de beleggingsondernemingen
toegevoegd. Hierdoor wordt nauwer aangesloten bij artikel 5ter, derde lid,
van de richtlijn beleggingsinstellingen. Daarentegen zijn contrair aan het
advies in het tweede lid van artikel 1:40 de beleggingsondernemingen niet
geschrapt. Artikel 6, eerste tot en met derde gedachtestreepje, van de richtlijn
beleggingsdiensten noodzaakt immers wel degelijk tot het vermelding van beleggingsondernemingen
in bedoeld tweede lid.3.1.e. Artikel 17, zesde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten was
ten onrechte genoemd in de toelichting bij artikel 1:41. Artikel 1:41 strekt
namelijk voorzover het de richtlijn beleggingsdiensten betreft uitsluitend
ter implementatie van artikel 19, negende lid. Artikel 17, zesde lid, zal
geïmplementeerd worden door middel van krachtens artikel 3.3:19 (artikel
4:26, tweede lid) te stellen regels.3.1.f. Artikel 17 van de richtlijn prospectus is in hoofdstuk 5.1 van
het Deel Gedragstoezicht financiële markten geïmplementeerd (zie
hierboven onder 3.1.b). Het betreft artikel 5:23 (artikel 1s van het Bte 1995).
De discretionaire bevoegdheid van het oorspronkelijke artikel 1:44, tweede
lid, is daarbij vervangen door een gebonden bevoegdheid.3.2. Samenwerking met staten die geen lidstaat zijna. Ingevolge artikel 1:33, tweede lid, verstrekt de toezichthouder op
verzoek informatie aan een toezichthoudende instantie in een andere lidstaat
en neemt hij daarbij artikel 1:73, eerste tot en met derde lid, in acht. De
toezichthouder kan ingevolge artikel 1:46 ook informatie uitwisselen met een
toezichthoudende instantie in een staat die geen lidstaat is. Anders dan bij
het uitwisselen van informatie met toezichthouders uit lidstaten, behoeft
in dat geval de verstrekking van de informatie niet plaats te vinden met inachtneming
van artikel 1:73, eerste tot en met derde lid. Artikel 1:46 stelt als voorwaarde
dat ten minste gelijkwaardige waarborgen gelden ten aanzien van geheimhouding
als die welke zijn bedoeld in artikel 1:73, eerste tot en met derde lid, en
dat de uitwisseling ten behoeve van de uitoefening van toezicht door de desbetreffende
toezichthoudende instantie geschiedt.De tekst van het derde lid van artikel 1:73 is deels overgenomen in artikel
1:46, derde lid.Naar het oordeel van de Raad zou de informatie-uitwisseling met toezichthoudende
instanties in staten die geen lidstaat zijn, met dezelfde waarborgen moeten
zijn omkleed als die met toezichthouders in lidstaten. Hij adviseert het eerste
lid van artikel 1:46 zo aan te passen, dat deze bepaling niet langer afwijkt
van de tekst van artikel 1:33, tweede lid. Vervolgens kan het derde lid van
artikel 1:46 vervallen.b. DNB kan een transactieverbod opleggen aan een verzekeraar met zetel
in een staat die geen lidstaat is (artikelen 1:47 en 1:48). In de huidige
sectorale wetten wordt bepaald dat dit verbod alleen kan worden opgelegd wanneer
de verzekeraar in strijd handelt met de belangen van de verzekerden of in
strijd met de wet. Deze clausulering is niet opgenomen in de Wft.De Raad adviseert voor deze verandering een dragende motivering te geven.3.2.a. De Raad wijst er terecht op dat informatie-uitwisseling met toezichthoudende
instanties van staten die geen lidstaten zijn, met dezelfde waarborgen moet
zijn omkleed als die met toezichthoudende instanties in lidstaten. Om die
reden is het advies van de Raad om in artikel 1:46, eerste lid, dichter aan
te sluiten bij artikel 1:33, tweede lid, gevolgd. Wel wordt er op gewezen
dat de waarborgen met betrekking tot geheimhouding als bedoeld in artikel
1:73, eerste tot en met derde lid, uitsluitend gelden ten aanzien van andere
lidstaten. Zulks is conform de diverse richtlijnen. Om die reden is artikel
1:73, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing verklaard.3.2.b. Een transactieverbod kan worden opgelegd als voorafgaand een aanwijzing
is gegeven (artikel 1:47, eerste lid, en 1:48, eerste lid). Het geven van aanwijzingen is alleen dan mogelijk als in strijd is gehandeld
met hetgeen bepaald is bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Het laatste
volgt uit artikel 1:58, eerste lid. Hierdoor is het niet nodig om de bevoegdheid
in artikel 1:47 en 1:48 nader te clausuleren.4. Publicatiebevoegdheid van de toezichthouderIn afdeling 1.5.2 (de artikelen 1:78 tot en met 1:81a) van de Wft wordt
de publicatiebevoegdheid van de toezichthouder geregeld. De Raad merkt daarover
het volgende op.a. De publicatiebevoegdheid heeft tot doel het bevorderen van het adequaat
functioneren van de financiële markten en strekt tot bescherming van
de partijen op die markten door hen, in waarschuwende zin, te voorzien van
informatie die voor hun gedrag op die markten van belang kan zijn. Deze informatie
betreft primair de uitgebreide reeks feiten die worden genoemd in het tweede
lid van artikel 1:78. Kort gezegd, gaat het om handelen zonder de vereiste
vergunning, ontheffing of vvgb, dan wel (anderszins) in strijd handelen met
een verplichting ingevolge de Wft. Op grond van artikel 1:79 kan daarnaast
ook het opleggen van een last onder dwangsom of van een bestuurlijke boete
worden gepubliceerd.Gelet op de tekst van artikel 1:78, eerste lid, kent de besluitvorming
over het gebruik van de desbetreffende bevoegdheid, nadat de toezichthouder
heeft vastgesteld dat een van de in het tweede lid bedoelde feiten zich voordoet,
drie stadia:– in de eerste plaats dient de toezichthouder te beoordelen of «het
gevaar te duchten is dat over dat feit bij deze partijen een onjuiste indruk
bestaat of kan ontstaan» (beoordelingsvrijheid);– daarna dient hij te besluiten of hij gebruik wil maken van de
hem toegekende beleidsvrijheid om over te gaan tot publicatie van het desbetreffende
feit;– vervolgens moet hij nog besluiten of het nodig is om ook de overwegingen
te vermelden die hebben geleid tot de openbare waarschuwing.Als sluitstuk moet hij overigens ook nog, ingevolge het derde lid van
artikel 1:78, nagaan of het mogelijk is om de openbare waarschuwing vergezeld
te doen gaan van optreden tegen de overtreding op grond van afdeling 1.4.2
(handhaving).De Raad meent dat de formulering van artikel 1:78, eerste lid, minder
gelukkig is, door haar gelaagdheid en door het gebruik van een aantal open
begrippen. Hij geeft een andere redactie in overweging. Dit zou kunnen door
te bepalen dat de toezichthouder de bevoegdheid heeft de omstandigheid dat
een van de feiten, bedoeld in het tweede lid, zich voordoet, openbaar te maken,
om daardoor partijen op de financiële markten die het aangaat te waarschuwen.
In de toelichting kan dan worden uiteengezet dat deze waarschuwing strekt
tot bescherming van de partijen op de financiële markten en daarmee ook
het bevorderen van het adequaat functioneren van deze markten dient. Daarbij
kunnen voorbeelden worden genoemd van situaties waarin voor een dergelijke
waarschuwing in het bijzonder aanleiding kan bestaan. Tevens kan daarbij worden
ingegaan op de afweging die de toezichthouder, voordat hij overgaat tot het
gebruik van de publicatiebevoegdheid, heeft te verrichten tussen het belang
van het informeren van marktpartijen enerzijds en de mogelijke nadelige gevolgen
van publicatie voor de betrokken financiële onderneming anderzijds. Artikel
1:81 opent de weg naar de bestuursrechter, die de belangenafweging door de
toezichthouder kan toetsen. Indien de praktijk en de jurisprudentie daartoe
aanleiding zouden geven, kan te gelegener tijd worden bezien of er reden is
voor nadere precisering van de publicatiebevoegdheid in de Wft.b. Het tweede lid van artikel 1:78 noemt de feiten die, als ze zich voordoen,
aanleiding kunnen geven tot gebruik van de publicatiebevoegdheid. De toelichting
geeft geen inzicht in de criteria die ten grondslag hebben gelegen aan de
selectie van feiten, in het bijzonder die welke in onderdeel b worden bedoeld,
welke heeft geleid tot opneming in dit tweede lid. Zo rijst de vraag of de
opstellers alleen het oog hebben gehad op situaties waarin sprake is van verboden
dienstverlening, en niet ook aan situaties waarin de instelling wel bevoegd
is diensten te verlenen, maar zich niet houdt aan voor de belegger belangrijke
zorgplichten of regels inzake vermogensscheiding (artikel 3:4.51). Verder
is overtreding van sommige gebods- of verbodsbepalingen wél, en die
van belendende bepalingen niet opgenomen (bijvoorbeeld: artikel 3:2.1, tweede
lid, wél, en het derde lid niet; 3:2.19 wél, en 3:2.10, eerste
lid, en 3:2.20 niet; 3:5.14 wél, en 3:4.9 niet).De Raad adviseert de toelichting aan te vullen en het voorstel zo nodig
aan te passen.c. In artikel 1:78, derde lid, wordt bepaald dat de toezichthouder die
gebruik maakt van zijn publicatiebevoegdheid, indien mogelijk optreedt krachtens
afdeling 1.4.2.De Raad plaatst een vraagteken bij de noodzaak van deze bepaling. Indien
de toezichthouder het nodig acht het publiek te waarschuwen, zal het in de
regel gaan om een feit dat voldoende ernstig is om het niet ongemoeid te laten
door af te zien van handhaving.De Raad adviseert artikel 1:78, derde lid, te laten vervallen.d. Artikel 1:79 geeft, in bewoordingen die overeenkomen met die in artikel
1:78, eerste lid1, in de kern de bevoegdheid
om het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete openbaar
te maken, eveneens ter waarschuwing van partijen op de financiële markten
die het aangaat.Hetgeen hiervoor, onder a, is opgemerkt met betrekking tot artikel 1:78,
eerste lid, geldt overeenkomstig voor artikel 1:79.De Raad adviseert ook artikel 1:79 aan te passen.e. Ook de verhouding van de artikelen 1:78 en 1:79 tot elkaar en tot mogelijke
strafrechtelijke vervolging op grond van de Wet op de economische delicten
(Wed) geeft de Raad aanleiding tot opmerkingen.Ten aanzien van vrijwel alle feiten die worden opgesomd in artikel 1:78,
tweede lid, kan de toezichthouder een last onder dwangsom of een bestuurlijke
boete opleggen. Hieruit kan worden afgeleid dat in de meeste gevallen hetzelfde
feit tweemaal openbaar kan worden gemaakt, eerst op grond van artikel 1:78
en daarna eventueel ook ingevolge artikel 1:79. De toelichting gaat niet nader
in op de verhouding tussen de twee bepalingen; zij vermeldt slechts dat openbaarmaking
van een last of boete kan worden gebruikt als de onderneming het verbod blijft
overtreden.Verder wordt in de toelichting op de publicatiebevoegdheid in het geheel
geen aandacht besteed aan de verhouding tussen het gebruik van deze bevoegdheid
en eventueel strafvorderlijk optreden tegen hetzelfde feit op grond van de
Wed.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.f. In de toelichting op artikel 1:78 wordt onder meer ingegaan op de vraag
of de waarschuwing in de vorm van de publicatie moet worden aangemerkt als
een punitieve sanctie. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Het trok de
aandacht van de Raad dat daarmee een standpunt wordt ingenomen dat diametraal
staat tegenover het tot onlangs ingenomen standpunt.2De Raad adviseert deze verandering van opvatting in de toelichting een
meer uitdrukkelijke motivering te geven dan thans het geval is.Daarbij ware tevens in te gaan op de aard en de kwalificatie van overeenkomstige
publicaties door andere «grote» toezichthouders, zoals de Nederlandse
Mededingingsautoriteit.g. Overigens deelt de Raad de opvatting, zoals deze thans wordt gemotiveerd
in de toelichting, dat de publicatie niet moet worden aangemerkt als een punitieve
sanctie. De voorgestelde publicatie lijkt immers uitsluitend als oogmerk te
hebben het informeren ter waarschuwing van marktpartijen, opdat deze met de
betreffende informatie rekening kunnen houden in hun handelen op deze markten.
Leedtoevoeging lijkt aldus niet het oogmerk te zijn.3 De omstandigheid dat een dergelijke publicatie het effect kan hebben
dat ze door de betrokken financiële onderneming als onaangenaam wordt
ervaren (het zogenoemde schandpaaleffect), kan daar niet aan afdoen.Nadere aandacht verdient echter de situatie waarin de toezichthouder is
opgetreden door het opleggen van een bestuurlijke boete. Anders dan geldt
voor de overige handhavingsbevoegdheden als genoemd in afdeling 1.4.2, is dan immers sprake van een punitieve sanctie. In dat geval zou er reden
kunnen worden gezien om publicatie van deze oplegging (en van het feit dat
daartoe aanleiding gaf), voorzover zij leedtoevoeging als oogmerk heeft, wél
aan te merken als een punitieve sanctie, en wel als een bijkomende maatregel,
analoog aan het aanmerken in artikel 7, aanhef en onderdeel g, van de Wed
van het openbaar maken van rechterlijke uitspraken als een bijkomende straf.Daarnaast verdient de situatie aandacht waarin publicatie van een overtreding
niet plaatsvindt direct bij of kort na het constateren van de overtreding
en het eventueel opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke
boete. Naarmate er meer tijd is verstreken voordat wordt overgegaan tot publicatie,
zou het oogmerk van het waarschuwen van het publiek aan betekenis kunnen hebben
verloren en ontstaat aanleiding voor het vermoeden dat leedtoevoeging wél
een oogmerk zou kunnen zijn van de publicatie.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.4.a. Het advies van de Raad wordt op dit punt gevolgd. Artikel 1:78, eerste
lid, is beknopter geformuleerd. Bestanddelen van het voorgestelde artikel
zijn in dat verband verplaatst naar de toelichting.4.b. Bij de herformulering van artikel 1:78, eerste lid, zijn het eerste
en het tweede lid samengevoegd. Een openbare waarschuwing kan worden uitgevaardigd
bij overtreding van de verbodsbepalingen uit dit voorstel, en overtreding
van de (acquisitie- en transactie)verboden bedoeld in de artikelen 1:38, 1:39,
1:48 en 4:4. Ten gevolge daarvan is een aantal artikelen die in het aan de
Raad voorgelegde voorstel werden genoemd, komen te vervallen om daarmee overlap
te vermijden.4.c. Het advies van de Raad is gevolgd. De mening van de Raad wordt gedeeld.
Indien de toezichthouder het nodig acht het publiek te waarschuwen, zal het
in de regel gaan om een feit dat voldoende ernstig is om handhavend op te
treden. Dit is geëxpliciteerd in de toelichting.4.d. Het advies van de Raad is gevolgd, met dien verstande dat de navolgende
opmerkingen van de Raad over artikel 1:79 (artikel 1:81) hebben geleid tot
een heroverweging van dat artikel, op basis waarvan meer wijzigingen zijn
doorgevoerd dan alleen redactionele wijzigingen.4.e. Het advies van de Raad is gevolgd. In de toelichting is het karakter
van de diverse publicatiemogelijkheden op basis van dit voorstel en hun onderlinge
verhouding beter beschreven. Daarbij kan worden opgemerkt dat de Raad terecht
constateert dat ten aanzien van overtredingen die op basis van artikel 1:78
openbaar zijn gemaakt, nogmaals op basis van artikel 1:79 (artikel 1:81) openbaar
kunnen worden. In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1:81 is vermeld
dat bij dergelijke «dubbele» waarschuwingen het van belang is
dat in de waarschuwing op grond van artikel 1:81 een verband wordt gelegd
met de eerdere waarschuwing op grond van artikel 1:78. Het dient voor het
publiek duidelijk kenbaar te zijn dat er weliswaar twee publicaties zijn maar
dat die beide betrekking hebben op een en dezelfde overtreding. De verhouding
van de Wet op de economische delicten (Wed) tot de publicatiemogelijkheden
verschilt niet van de verhouding van de Wed tot de niet-punitieve handhavingbevoegdheden,
zoals het geven van een aanwijzing.4.f. De aard van de publicatiemogelijkheden van de financiële toezichthouders
is de afgelopen jaren regelmatig onderwerp van discussie geweest. Na de invoering
van de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten wordt
over het algemeen aangenomen dat publicaties van de financiële toezichthouders
die met dat wetvoorstel worden uitgewerkt, punitief van aard zijn. In de literatuur
die de Raad aanhaalt, wordt daarbij verwezen naar de memorie van toelichting
bij deze wet. Daarbij wordt echter opgemerkt dat het standpunt dat gelezen
kan worden in de memorie van toelichting, weer wat wordt vertroebeld doordat
de eerder al bestaande bevoegdheid tot openbaarmaking ter waarschuwing over
een kam wordt geschoren met de nieuwe, zelfstandige publicatiemogelijkheden.
De Wet financiële dienstverlening (Wfd) gaat uit van dezelfde publicatiemogelijkheden
als de huidige financiële toezichtwetten en brengt op dat punt geen wijziging.De onderhavige herziening van de financiële toezichtwetgeving is
aangegrepen om de publicatiemogelijkheden van de toezichthouders en het karakter
daarvan nog eens te heroverwegen om aldus tot een helder, voor de praktijk
eenduidig kader te komen. Bij deze heroverweging is aandacht besteed aan de
verhouding tot de geheimhoudingsbepalingen, de bedoeling van publicaties (Wat
zou ermee moeten worden bereikt?), de gevallen waarin publicatie aangewezen
zou zijn, de behoefte aan openbaarheid bij partijen die actief zijn op de
financiële markten en de bescherming die de betrokken onderneming nodig
zou hebben. Daarbij is tevens bezien of de AFM als gedragstoezichthouder behoefte
zou hebben aan andere publicatiemogelijkheden dan DNB als prudentieel toezichthouder.Publicatiemogelijkheden van toezichthouders kunnen worden geïntroduceerd
om verschillende redenen. In het financieel toezicht is een publicatiemogelijkheid
van de toezichthouders noodzakelijk om partijen op de financiële markten
te kunnen waarschuwen. Recente gebeurtenissen op de financiële markten
hebben laten zien dat een dergelijke bevoegdheid onontbeerlijk is om het publiek
in een vroegtijdig stadium te wijzen op bepaalde redelijke vermoedens van
handelen in strijd met de wet. Het publiceren op het moment dat handhavingsinstrumenten
worden ingezet is niet voldoende tijdig gebleken. Als neveneffect brengt een
publicatie met zich dat het voor partijen op de financiële markten duidelijk
wordt dat de toezichthouder optreedt indien er bepaalde regels worden overtreden.
De toezichthouders duiden dit in hun praktijk wel aan als «normoverdracht».
Daarnaast kunnen publicaties door de toezichthouder door ondernemingen als
sanctie worden ervaren. Dat wil echter niet zeggen dat de publicatie ook als
sanctie moet worden gekwalificeerd. In de memorie van toelichting bij artikel
1:78 is hieraan aandacht besteed.In lijn met het advies van de Raad is bezien welke publicatiemogelijkheden
de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft. De Mededingingswet bepaalt
in artikel 65 dat een beschikking van de NMa tot het opleggen van een boete
of dwangsom steeds openbaar wordt gemaakt. Daarnaast heeft de NMa een publicatiebeleid
ontwikkeld dat kenbaar is via de website van de NMa. Daaruit valt af te leiden
dat de NMa maximale openheid betracht over haar optreden. Als grondslag daarvoor
dienen de Mededingingswet en de Awb.4.g. De Raad werpt de vraag op of de publicatie van een boete of last
onder dwangsom onder omstandigheden niet zou moeten worden aangemerkt als
een punitieve sanctie. Dat zou het geval zijn, indien de publicatie een punitief
oogmerk heeft. De bedoeling van de publicatiemogelijkheden van afdeling 1.5.2
van het voorstel is echter niet punitief. De toezichthouder zal dit instrument
inzetten indien het zinvol is partijen op de financiële markten tegen
bepaalde overtredingen te waarschuwen. Overtredingen waarbij de toezichthouder
overgaat tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom zijn ernstig
te noemen, zodat een waarschuwing over het algemeen op zijn plaats zal zijn.
Uit de vragen van de Raad blijkt dat de bedoeling van de regeling in het aan
hem voorgelegde wetvoorstel niet op voorhand duidelijk was. Om die reden is
ervoor gekozen voor een heldere regeling waarbij beschikkingen tot het opleggen
van boetes of lasten onder dwangsom steeds openbaar worden gemaakt. Daarmee
is een regeling gekozen die meer lijkt op de regeling in de Mededingingswet,
zij het dat het voor de financiële markten van belang is een uitzonderingsmogelijkheid
te creëren voor gevallen waarin de openbaarmaking in strijd is of zou
kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht.
Afgezien van de uitzonderingsmogelijkheid is deze mogelijkheid tot publicatie
van een boete of last onder dwangsom niet discretionair van aard. Hiermee
ontstaat een onderscheid tussen de publicatiemogelijkheden van artikel 1:78
en 1:79 (artikel 1:81).Een waarschuwing van partijen op de financiële markten mag niet onnodig
lang op zich laten wachten. De suggestie van de Raad dat het waarschuwend
effect van een openbaarmaking aan betekenis zou kunnen verliezen, indien de
publicatie niet binnen korte termijn plaatsvindt na constatering van de overtreding
of het opleggen van een last onder dwangsom, lijkt over het algemeen juist.
Door het koppelen van de waarschuwing aan het boete- of last onder
dwangsombesluit is er van het verstrijken van tijd tussen het opgelegde besluit
en de waarschuwing ingevolge artikel 1:79 (1:81) geen sprake.C. Opmerkingen over deel 35. Algemene opmerkingen over deel 35.1. Definitie van het begrip gedragstoezichtDe definities van prudentieel toezicht en van gedragstoezicht, in het
eerste lid van artikel 1:7 respectievelijk 1:8, omvatten steeds zowel het
domein of gebied waarop deze toezichtvormen betrekking hebben, als het oogmerk
waarmee dat toezicht wordt uitgeoefend. In de definitie van prudentieel toezicht
gaat het om financiële ondernemingen en de financiële sector als
domeinen, en om hun soliditeit respectievelijk stabiliteit als oogmerken.De definitie van gedragstoezicht heeft wat het oogmerk betreft een enigszins
andere opbouw. Anders dan in de definitie van het prudentieel toezicht, waarin
twee zelfstandige naamwoorden het oogmerk aanduiden, omvat de definitie van
gedragstoezicht niet zelfstandige naamwoorden, maar – drie – combinaties
van bijvoeglijke naamwoorden en zelfstandige naamwoorden. Daarbij ligt het
oogmerk steeds besloten in de bijvoeglijke naamwoorden. De definitie omvat:– ordelijke en transparante marktprocessen;– zuivere verhoudingen tussen marktpartijen;– zorgvuldige behandeling van cliënten.Wat betreft het domein, richt het gedragstoezicht zich
op de financiële markten en de actoren (marktpartijen en cliënten)
op die markten. De toelichting bij artikel 1:8, bezien in samenhang met de
inhoud van deel 3, geeft nader inzicht in wat met het gedragstoezicht wordt
beoogd: het bijdragen aan een goede werking van de financiële markten
en het borgen van het vertrouwen daarin. Het komt de Raad voor dat dit oogmerk
passender wordt gedefinieerd als het in zijn formulering wordt losgemaakt
van het domein en, evenals bij de definitie van prudentieel toezicht, wordt
neergelegd in zelfstandige naamwoorden. Gedacht kan worden aan de volgende
definitie:Gedragstoezicht is gericht op de goede werking van
de financiële markten, waaronder ten minste begrepen de transparantie
van de informatie die voor de partijen op deze markten van belang is en de
evenwichtigheid van de verhoudingen tussen deze partijen, alsmede op de zorgvuldigheid
van de behandeling van cliënten.De Raad wijst er verder nog op dat in deel 3 niet steeds
consequent bij de bewoordingen van de definitie van het begrip gedragstoezicht
in artikel 1:8 wordt aangesloten. Soms wordt gesproken van «de belangen
die deze wet/dit deel beoogt te beschermen» (bijvoorbeeld de artikelen
3:2.3, eerste lid, en 3:6.1, derde lid) of van «de doeleinden/doelstellingen
die deze wet/dit deel/dit artikel beoogt te bereiken» (bijvoorbeeld
artikel 3:2.12), soms worden wél specifiek de bewoordingen uit de definitie
van gedragstoezicht in artikel 1:8 aangehaald (bijvoorbeeld artikel 3:6.1,
vierde lid). Overigens wordt in onderdeel L van het voorstel, in artikel 1:82,
derde lid, «belangen» vervangen door «doeleinden»,
zonder dat wordt toegelicht waarom dit in andere bepalingen van de Wft niet
gebeurt. Niet duidelijk is wat is beoogd met deze verschillen in formulering.De Raad geeft in overweging de definitie van gedragstoezicht
in het licht van het voorgaande nader te bezien en dit begrip vervolgens steeds
hetzelfde te gebruiken.5.1. In de definitie van gedragstoezicht is aansluiting gezocht bij de
bewoordingen van de Nota hervorming van het toezicht op de financiële
marktsector.1 Bij de definiëring van zowel
het prudentieel als het gedragstoezicht is getracht het verschil in en het
karakter van beide typen toezicht duidelijk aan te geven. Zie hiervoor ook
het nader rapport bij het Algemeen deel van het voorstel2.Het voorstel dat deze keer door de Raad wordt gedaan doet onvoldoende
recht aan de toespitsing op de te onderscheiden toezichtdoelstellingen. Niet
alleen het gedragstoezicht is gericht op de goede werking van de financiële
markten, ook het prudentieel en het (nog nader vorm te geven) systeemtoezicht.
Om die reden is aan deze opmerking geen gevolg gegeven. De artikelen 1:7,
tweede lid, en 1:8, tweede lid, zijn bij deze nota van wijziging wel aangepast
aan de mede door de Raad beoogde nieuwe structuur. Als gevolg
van het tot stand brengen van een Deel Markttoegang financiële ondernemingen
en de splitsing van het Deel Gedragstoezicht in een Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen en een Deel Gedragstoezicht financiële markten is een verwijzing
naar die delen in de genoemde artikelen noodzakelijk.Alvorens een reactie te geven op de opmerkingen in de tweede alinea van
onderdeel 5.1. van het advies van de Raad, volgt een nadere toelichting op
het onderscheid tussen zogenaamde zware en zogenaamde lichte ontheffingen
zoals dat in onderhavige nota van wijziging, het wetsvoorstel en de eerste
nota van wijziging wordt gemaakt.Zware ontheffingen houden een ontheffing voor een bepaalde onderneming
in van gewichtige normen in het kader van toegang tot de financiële markten.
Binnen het gehele voorstel worden als zware ontheffing gekwalificeerd, ontheffing
van de verboden genoemd in de artikelen 2:19 (artikel 1a:20), 2:28, 3:2.13
(artikelen 1a:52, 1a:57, 1a:72, 1a:77, 1a:83, en 1a:89), 4:3, 3:6.1 (artikel
5:26) en 3:9.2 (artikel 5:71). Deze ontheffingen kunnen voorwaardelijk, gedeeltelijk
en/of voor bepaalde tijd worden verleend. Aan deze zware ontheffingen, die
slechts op aanvraag kunnen worden verleend, kunnen door de toezichthouder
voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld op gelijke wijze
als bij de vergunningbesluiten het geval is (zie artikel 1:84, eerste lid,
aanhef en onderdeel d, juncto 1:82, tweede lid). De intrekking kan zowel ambtshalve
als op aanvraag geschieden (zie artikel 1:85).Lichte ontheffingen houden een ontheffing in van – voor het merendeel –
eisen die gelden in het kader van het lopend toezicht, ook wel aangeduid als
lopendtoezichteisen, en bepaalde vergunningeisen. Wellicht ten overvloede
zij opgemerkt dat het bij de laatste categorie gaat om ontheffing van een
onderdeel van de vergunningplicht, niet van de vergunningplicht als zodanig.
Zware ontheffingen betreffen de ontheffing van een verbod waardoor de gehelevergunningplicht niet meer geldt of het verbod niet
van toepassing is. Lichte ontheffingen kunnen voorwaardelijk of gedeeltelijk
worden verleend. Aan deze ontheffingen kunnen ingevolge het voorstel niet
langer door de toezichthouder te bepalen voorschriften worden verbonden. Op
deze wijze wordt voorkomen dat er door de toezichthouder een alternatief normenkader
wordt gecreëerd waarop toezicht door hem wordt gehouden en wordt de transparantie
van de toezichtpraktijk en de rechtszekerheid voor de sector vergroot. Wel
is in artikel 1:84, tweede lid, een grondslag opgenomen die er in voorziet
dat bij ministeriële regeling regels met betrekking tot aan lichte ontheffingen
te verbinden voorschriften kunnen worden gesteld. Lichte ontheffingen kunnen
al dan niet op verzoek worden ingetrokken (artikel 1:84, tweede lid).Daarnaast is er nog een aantal bijzondere ministeriële beschikkingen
mogelijk met betrekking tot de aanwijzing van staten waar adequaat toezicht
wordt uitgeoefend (artikelen 2:23 en 3:2.3; artikelen 1a:5, tweede lid, 1a:7,
tweede lid, 1a:48, tweede lid, 1a:50, tweede lid, en 1a:63, eerste lid). Dergelijke
aanwijzingsbesluiten komen neer op een zware ontheffing van de verboden van
artikelen 2:23, eerste lid (artikelen 1a:5, eerste lid, 1a:7, eerste lid,
1a:48, eerste lid, en 1a:50, eerste lid), onderscheidenlijk 3.2.1, tweede
lid (artikel 1a:62, eerste lid).Ten slotte kan ten aanzien van sommige verbodsnormen een generieke ontheffing
gelden, binnen het voorstel worden die met «vrijstelling» aangeduid.
Er kunnen vrijstellingsregelingen (algemene verbindende voorschriften) tot
stand komen met betrekking tot de verboden, genoemd in de artikelen 2:28,
2:35, 3:2.12 (de artikelen 1a:56, eerste lid, 1a:61, eerste lid, 1a:71, 1a:76,
eerste lid, 1a:82, eerste lid, 1a:88, eerste lid, 1a:92, eerste lid, 1a:101,
eerste lid), 4:3, 3:6.2 (artikel 5:27, eerste lid) en 3:9.2, vijfde lid (artikel
5:71, vijfde lid).In zijn advies heeft de Raad opmerkingen gemaakt over het afwegingskader
voor de verlening van zowel de zware als lichte ontheffingen. De Raad heeft
geconstateerd dat dit niet op alle plaatsen op dezelfde wijze zou gebeuren.
In dit kader zijn drie typen formuleringen relevant die gebruikt worden bij
zware ontheffingen, lichte ontheffingen en enkele besluiten waarmee markttoegang wordt verkregen. Uitgangspunt voor het afwegingskader bij het verlenen
van zware ontheffingen van de vergunningplicht is of de belangen die het prudentieel
toezicht respectievelijk het gedragstoezicht beoogt te beschermen anderszins
voldoende worden beschermd. Betreft het een zware ontheffing binnen het gedragsdomein
dan wordt in de formulering aangesloten bij de belangen die het gedragstoezicht
beoogt te beschermen. Als het gaat om een zware ontheffing binnen het prudentiële
domein dan wordt aangesloten bij de belangen die het prudentieel toezicht
beoogt te beschermen. Eenzelfde uitgangspunt geldt voor het afwegingskader
bij de zware ontheffingen van de verboden in de artikelen 2:28 en 4:3. Het
afwegingskader bij de zware ontheffingen van de verboden in de artikelen 5:26
en 5:71 is of de belangen die het betreffende hoofdstuk beoogt te beschermen
anderszins voldoende worden beschermd. Een afwegingskader dat het gehele deel
beslaat is in die gevallen te ruim: bij vergunningverlening is sprake van
een preventieve toetsing, die toetsing blijft achterwege bij het verlenen
van een ontheffing van de vergunningplicht. Een ruim afwegingskader bij de
beoordeling van die ontheffingsaanvraag is dan op zijn plaats. Eenzelfde benadering
geldt bij een ontheffing van de verboden in de artikelen 2:28 en 4:3. De bescherming
van de consument staat hierbij centraal, waardoor een ruim afwegingskader
van belang is. Dit onderscheid in afwegingskaders doet recht aan de eigenstandige
positie van zowel de AFM en DNB, en waarborgt dat de belangen van het «eigen»
toezicht leidend zijn bij de beoordeling van de aanvraag. De aanvrager dient
aan te tonen dat op andere wijze het gewenste beschermingsniveau wordt bereikt.
Uiteindelijk is het aan de toezichthouder om te beoordelen of de zware ontheffing
daadwerkelijk kan worden verleend, het betreft immers een ongebonden bevoegdheid.
Het beëindigen van de ontheffing kan geëffectueerd worden op eigen
verzoek van de houder daarvan of bij besluit van de toezichthouder. Ook hierbij
is sprake van een ongebonden bevoegdheid tenzij de situaties opgesomd in artikel
1:83, tweede lid, zich voordoen.Uitgangspunt voor het afwegingskader bij het verlenen van lichte ontheffingen
is of op andere wijze de doeleinden van de norm waarvan ontheffing wordt aangevraagd,
worden bereikt. Hier dient de aanvrager aan te tonen dat een adequaat alternatief
voor de desbetreffende norm voorhanden is en is het uiteindelijk aan de toezichthouder
om te beoordelen of de lichte ontheffing daadwerkelijk kan worden verleend.
Bij het verlenen van lichte ontheffingen is in zekere zin meer dan bij de
verlening van zware ontheffingen sprake van fine-tuning. Lichte ontheffingen worden aangevraagd voor specifieke normen.1Het afwegingskader is in die zin dan ook beperkt tot
de vraag of een goed alternatief voor de desbetreffende norm aanwezig is en
heeft niet zozeer betrekking op de vraag of de belangen van het financiële
toezicht in ruime zin anderszins voldoende worden beschermd. De gekozen formulering
van het anderszins bereiken van een toereikend alternatief voor die ene norm
is dan ook beter hanteerbaar voor dit beperkter afwegingskader. Volledigheidshalve
wordt nog opgemerkt dat deze ontheffingen voorwaardelijk of voor bepaalde
tijd kunnen worden verleend. De intrekking geschiedt op verzoek of bij (vrij)
besluit van de toezichthouder. Uiteraard is de toezichthouder te allen tijde
bevoegd de lichte ontheffing in te trekken indien hem blijkt dat de doeleinden
van het artikel waarvan ontheffing is verleend, niet langer anderszins worden
bereikt.Naast de twee genoemde formuleringen, samenvattend «indien de belangen
die het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen onderscheidenlijk
het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beoogt te beschermen
anderszins worden beschermd» voor de zware ontheffing en «indien
de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt»
voor de lichte ontheffing, geldt dat bij de adequaat toezichtconstructies
van de artikelen 2:23 en 3:2.3 (artikelen 1a:5, tweede lid, 1a:7, tweede lid,
1a:48, tweede lid, 1a:50, tweede lid, en 1a:63, eerste lid) in de formulering
wordt aangesloten bij de belangen van de wet. In deze gevallen betreft het
een beslissing van de Minister van Financiën, na raadpleging van de betreffende
toezichthouder(s). Het maken van een onderscheid naar soort toezicht is dan
ook niet nodig en er kan voor het afwegingskader worden aangesloten bij de
belangen van de wet als zodanig.Een laatste formulering betreft die bij de mogelijkheid tot het stellen
van voorschriften en beperkingen aan vergunningbesluiten (artikel 1:82, tweede
lid), beurserkenningen, verklaringen van ondertoezichtstelling, verklaringen
van geen bezwaar en zware ontheffingen (artikel 1:84, eerste lid, juncto artikel
1:82, tweede lid). Net als bij het afwegingskader voor verlening van zware
ontheffingen is gekozen voor de formulering «(...) voorschriften worden
verbonden en beperkingen worden gesteld met het oog op belangen die het desbetreffende
deel van deze wet beoogt te beschermen».In onderhavige nota van wijziging worden op dit terrein twee wijzigingen
aangebracht. De eerste betreft een directe reactie op de vraag van de Raad
naar de reden van het vervangen van het woord «belangen» door «doeleinden»
in artikel 1:82, tweede lid, in het voorstel zoals dat destijds is aangeboden.
Het voorstel is, mede gelet op het bovenstaande, op dit punt onjuist en wordt
op dit punt dan ook ingetrokken. De tweede wijziging betreft het vervangen
van «deze wet» in artikel 1:82, tweede lid, door: het desbetreffende
deel. Hiermee wordt bereikt dat de toezichthouder bij het eventueel stellen
van beperkingen of het verbinden van voorschriften alleen de belangen van
het desbetreffende domein (gedrag of prudentieel) meeweegt. Zoals al eerder
aangegeven doet dit meer recht aan de eigenstandige positie en afweging van
de AFM respectievelijk DNB.5.2. Implementatiea. Zoals hierna, onder 13.1, zal worden uiteengezet, behoeft de wijze
van implementatie van de richtlijn transparantie1
in de Wft een aantal aanpassingen. De implementatie van deze richtlijn geschiedt
tevens in het wetsvoorstel houdende regels betreffende de melding van zeggenschap
en kapitaalbelang in, alsmede de melding van het geplaatste kapitaal van ter
beurze genoteerde vennootschappen (Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang
in ter beurze genoteerde vennootschappen)2(wetsvoorstel
Wmz). Dit wetsvoorstel wordt opgenomen in de Wft in hoofdstuk 3.7. In hoofdstuk
3.8 is het wetsvoorstel marktmisbruik3verwerkt.
Dit wetsvoorstel strekt ter implementatie van de richtlijn marktmisbruik4 en de daarop gebaseerde uitvoeringsrichtlijnen5. Ook over deze implementatie worden in dit advies opmerkingen
gemaakt (zie onder 14).De Raad adviseert te bezien welke betekenis de opmerkingen in dit advies
moeten hebben voor de tekst van de bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstellen
Wmz en marktmisbruik, nu immers deze wetten zullen opgaan in de Wft.b. Het voorstel bevat nog geen bepalingen ter implementatie van de richtlijn
markten in financiële instrumenten; paragraaf 3.4.3.2 is gereserveerd
voor de implementatie ervan. Wel is bij de wijziging van regels voor financiële
diensten tot op zekere hoogte rekening gehouden met deze richtlijn6. In het voorstel en in de toelichting wordt nu eens
naar de komende richtlijn markten in financiële instrumenten verwezen
(zie bijvoorbeeld de definitie van marketmaker, punt 13.2.a), dan weer naar
de huidige richtlijn beleggingsdiensten (zie bijvoorbeeld de definitie van
gereglementeerde markt, punt 6.g). Hierin lijkt geen consequente lijn te zijn
gevolgd.De implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten
dient uiteindelijk in de Wft plaats te vinden. Het is onwenselijk dat deze
implementatie zou betekenen dat de Wft al snel na inwerkingtreding weer gewijzigd
zal moeten worden. Gelet op het stadium van het wetgevingsproces dat moet
leiden tot de Wft enerzijds en de implementatietermijn van de richtlijn (1 mei
2006) anderzijds, zou moeten worden gestreefd naar implementatie van deze
richtlijn bij nota van wijziging op de Wft. De Raad gaat ervan uit dat deze
nota van wijziging dan aan hem ter advisering zal worden voorgelegd. Dit neemt
echter niet weg dat, indien voorzien zou worden dat de Wft niet vóór
1 mei 2006 in werking zal treden (zie de opmerking van de Raad hierover
onder punt 1.5), er een tussenperiode zal ontstaan waarin de richtlijn markten
in financiële instrumenten tevens in de huidige toezichtwetten geïmplementeerd
zal moeten worden, zoals dit ook is gebeurd bij de implementatie van de prospectusrichtlijn.7Hierna, onder 6.g, 8.f, 13.1.f en 13.2.b, gaat de Raad in specifieke zin
in op de richtlijn markten in financiële instrumenten en adviseert hij
om, vooruitlopende op de implementatie, reeds zoveel mogelijk
rekening te houden met deze richtlijn.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.c. In zijn advies over deel 2 merkte de Raad ten aanzien van implementatie
het volgende op.1 Indien afwijking van een richtlijn
wordt overwogen, dient allereerst te worden geanalyseerd of de desbetreffende
richtlijn daarvoor de ruimte biedt. Indien de richtlijn zich niet uitspreekt
over verruiming of de richtlijn het aan de lidstaat overlaat om al dan niet
verruiming aan te brengen, dient voorts te worden nagegaan of het EG-Verdrag
zich tegen een dergelijke verruiming verzet. Hetzelfde geldt als het onderwerp
van de verruiming niet door de richtlijn wordt bestreken. Het resultaat van
de hiervoor bedoelde analyse en toetsing dient bij een positieve uitkomst
voor de voorgenomen afwijking te worden neergelegd in de toelichting om aldus
die afwijking te rechtvaardigen.Daarnaast achtte de Raad het geboden dat bij de implementatie van een
richtlijn de definities in die richtlijn zo nauwkeurig mogelijk worden overgenomen.
Afwijking houdt risico's in en compliceert eventuele (al dan niet gedwongen)
terugkeer naar de tekst van de richtlijn in de toekomst.De Raad merkt op dat deze algemene uitgangspunten bij implementatie ook
onverkort gelden voor deel 3. In de punten 8.b, 8.e, 8.j, 11.1.e, 11.2.a en
13.1.b van dit advies geeft hij in overweging om in de bedoelde rechtvaardiging
te voorzien. Hierna, onder 6.g, 7.l en 14.d, zal de Raad in overweging geven
overeenkomstig dit uitgangspunt vorm te geven aan de definities.5.2.a. Naar aanleiding van de opmerkingen in het advies van de Raad onder
13.1 is het wetsvoorstel houdende regels betreffende de melding van zeggenschap
en kapitaalbelang in, alsmede de melding van het geplaatste kapitaal van effectenuitgevende
instellingen (het wetsvoorstel Wmz)2 door middel
van een tweede nota van wijziging op een aantal onderdelen aangepast. In verband
hiermee wordt verwezen naar de antwoorden onder 13.1.f, 13.1.h en 13.1.i.Conform het advies van de Raad is er in de nota van wijziging die tijdens
de behandeling in de Tweede Kamer der Staten-Generaal met betrekking tot het
wetsvoorstel marktmisbruik3 is uitgebracht,
rekening gehouden met de opmerkingen onder 14.a en 14.d.5.2.b. De richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten
zal niet door dit voorstel geïmplementeerd worden. Op het moment dat
het consultatieproces over dit voorstel startte was de richtlijn immers nog
niet gepubliceerd en bovendien zullen in de loop van 2005 nadere uitvoeringsrichtlijnen
en -verordeningen in Europees verband worden vastgesteld. Uitgangspunt is
dan ook dat bij het overnemen van de regels van de Wet toezicht effectenverkeer
1995 (Wte 1995) wat beleggingsondernemingen en gereglementeerde markten betreft
niet wordt vooruitgelopen op de richtlijn betreffende markten voor financiële
instrumenten. Zoals in paragraaf 6.2 van het algemeen deel van de toelichting
op het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is aangegeven, wordt
van dit uitgangspunt alleen afgeweken indien dit bijdraagt aan de harmonisatie
met de regels die in dit voorstel voor andere financiële diensten gelden
en dit consistent is met de richtlijn betreffende markten voor financiële
instrumenten.Een dergelijke afwijking wordt bijvoorbeeld voorgesteld bij de opname
van de zogenaamde «suitability test» van artikel 19, zesde lid,
van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten in
artikel 3:3.14 (artikel 4:24). In navolging van de Wfd maakt het voorstel
het namelijk mogelijk om financiële producten aan te bieden of andere
financiële diensten te verlenen zonder daarbij te adviseren («execution
only»). Uit oogpunt van harmonisatie biedt het voorstel deze mogelijkheid
ook aan beleggingsondernemingen. Dit is een wijziging ten opzichte van het
huidige regime op grond van het Bte 1995 en de Nadere regeling gedragstoezicht
effectenverkeer 2002, dat geen execution only toelaat. De richtlijn betreffende
markten voor financiële instrumenten staat execution only toe, zij het
dat in bepaalde gevallen de «suitability test» moet worden uitgevoerd.
Dit nieuwe regime voor beleggingsondernemingen zorgt niet alleen voor harmonisatie
van de regels maar ook voor een lastenverlichting voor beleggingsondernemingen
die niet meer verplicht zullen zijn om bij elke transactie informatie
over de cliënt in te winnen. De toelichting op artikel 3:3.14 (artikel
4:24) gaat ook in op de reden voor het vooruitlopen op de implementatie van
de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten.Gelet op de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Europese
Commissie) voorgestelde implementatietermijn van uiterlijk 1 november
2006 wordt er van uitgegaan dat de richtlijn betreffende markten voor financiële
instrumenten geïmplementeerd wordt in de Wft nadat dit voorstel in werking
is getreden. Er zal in deze opzet derhalve geen tussenperiode ontstaan waarin
de richtlijn in de huidige wetten geïmplementeerd zal moeten worden,
zoals de Raad stelt.5.2.c. Verwezen wordt naar de onderdelen 6.g, 7.l, 8.b, 8.e, 8.j, 11.1.e,
11.2.a, 13.1.b en 14.d.5.3. Systematieka. Op het punt van de nummering verschillen de delen 1 en 2 enerzijds
en deel 3 anderzijds van elkaar. Alleen in deel 3 worden de artikelen per
hoofdstuk genummerd. Een ander verschil tussen de delen 2 en 3 is dat in deel
2 bepalingen veelal van overeenkomstige toepassing worden verklaard, terwijl
in deel 3 op verschillende plaatsen dezelfde bepaling wordt herhaald (vergelijk
bijvoorbeeld de artikelen 3:4.2, 3:4.37, eerste lid, en 3:4.48, eerste lid,
met artikel 2:51). Zie voor een meer specifiek verschil punt 9.a.De Raad adviseert de verschillende delen van de Wft op eenzelfde wijze
te redigeren.b. Een aantal definities in het voorstel wordt in zijn reikwijdte uitgebreid
of ingeperkt door latere bepalingen. Daardoor wordt de toegankelijkheid van
het voorstel ernstig aangetast. Bij het lezen van de desbetreffende reikwijdtebepalingen
moet steeds worden teruggekeken naar de desbetreffende definities. Bovendien
moet vanuit de definitie bezien steeds rekening worden gehouden met uitbreidende
en beperkende bepalingen. Een voorbeeld vormt het begrip «cliënt».
Dit begrip wordt gedefinieerd in artikel 3:1.1, onderdeel o. Het wordt vervolgens
uitgebreid in de artikelen 3:1.15 en 3:1.21 en daarna ten opzichte van deze
uitbreiding weer beperkt in de artikelen 3:3.16, 3:3.17, 3:4.35, vijfde lid,
3:4.42, derde lid, 3:4.47, vijfde lid, 3:4.53, derde lid, en 3:4.54, derde
lid. Uit een oogpunt van duidelijkheid en toegankelijkheid dient het hanteren
van een verschillende inhoud voor dezelfde begrippen vermeden te worden. Zo
wordt voorkomen dat bij elk artikel de definities, inclusief eventuele (afwijkende)
definities in de hoofdstukken, in samenhang met alle reikwijdtebepalingen
moeten worden bezien. De thans toegepaste methode acht de Raad riskant, omdat
ze maar al te licht tot verwarring kan leiden, zonder dat dit voor de betrokkenen
een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor ongewild verkeerde lezing van de
wet.De Raad adviseert het voorstel in het licht van het voorgaande opnieuw
te bezien.c. In zijn advies over deel 2 heeft de Raad gewezen op het belang van
het ontsluiten van de complexe structuur van de Wft door het geven van goede
voorlichting.1 Ook de reikwijdtebepalingen,
in hun onderlinge samenhang, behoren voorwerp van dergelijke voorlichting
te zijn.Mede doordat er verschillende manieren zijn waarop de reikwijdte van de
artikelen wordt beperkt, is het niet altijd eenvoudig te bepalen in welke
gevallen een bepaald artikel van toepassing is. Een voorbeeld hiervan is afdeling
3.3.3. In artikel 3:3.16 wordt bepaald in welke gevallen de gehele afdeling
niet van toepassing is. Vervolgens wordt de reikwijdte van specifieke artikelen
op verschillende plaatsen beperkt. Zo wordt de reikwijdte van artikel 3:3.10
beperkt in de artikelen 3:3.1, 3:3.17 en 3:3.18, eerste lid, en die van artikel
3:3.14 in het vijfde lid van dit artikel en in artikel 3:3.17. Verder zijn
uiteraard ook de algemene reikwijdtebepalingen van afdeling 3.1.2 op afdeling
3.3 van toepassing.Tevens wijst de Raad er op dat in de delen 2 en 3 aan de reikwijdtebeperking
van vergelijkbare bepalingen op een andere wijze wordt vormgegeven. In de
toelichting op artikel 3:2.20 wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat de bevoegdheid
van de AFM om op de aanvraag (gedeeltelijk) ontheffing van de rapportageverplichting van dat artikel te verlenen in de ontheffingsbevoegdheid
van artikel 3:3.27 is vervat. In artikel 3:3.27 is dit echter in dit artikel
zelf opgenomen.De Raad adviseert de reikwijdte van de artikelen op meer overzichtelijke
en eenvoudige wijze te regelen.d. Naast de reikwijdte van de artikelen kan naar het oordeel van de Raad
ook de onderlinge samenhang van de artikelen als zodanig duidelijker tot uitdrukking
worden gemaakt, vooral door een betere groepering van artikelen. Een voorbeeld
hiervan is afdeling 3.2.1. Deze afdeling is niet verdeeld in paragrafen, terwijl
er duidelijk drie soorten bepalingen zijn te onderscheiden: de artikelen 3:2.1
tot en met 3:2.8, de artikelen 3:2.9 tot en met 3:2.16 (zie hierna echter
ook punt 8.g), en de artikelen 3:2.17 tot en met 3:2.23. Hierbij moet wel
worden aangetekend dat artikel 3:2.10 eerder hoort bij de eerste groep dan
bij de tweede, en wel bij artikel 3:2.4. Tevens kunnen de artikelen 3:2.12
en 3:2.14, over vrijstellingen, en 3:2.13 en 3:2.15, over ontheffingen, beter
bij elkaar worden geplaatst, of zelfs worden samengevoegd (zie tevens onder
10.d).De Raad adviseert de structuur van het voorstel meer inzichtelijk te maken
door een betere groepering van artikelen die inhoudelijk bij elkaar horen.e. De uitzondering van artikel 10, derde lid, van de prospectusrichtlijn
is niet opgenomen in de Wft (artikel 3:5.18). Dit zal waarschijnlijk worden
opgenomen in een vrijstellingsregeling. De Raad merkt op dat dergelijke vrijstellingen
zich lenen voor opname in de wet zelf. Hierbij wijst hij bijvoorbeeld op de
uitzonderingen en vrijstellingen ten aanzien van de prospectusplicht, die
wel een plaats krijgen in de Wft, en op artikel 2:8, waar ervoor gekozen is
om vrijstellingen die nu nog in de Vrijstellingsregeling staan in de wet zelf
op te nemen. De Raad constateert dat er geen consistente keuze is gemaakt
wat betreft het opnemen van vrijstellingen in de Wft dan wel in een lagere
regeling.De Raad adviseert hier voor één systeem te kiezen en in
ieder geval de verplichte vrijstellingen op grond van de prospectusrichtlijn
in de Wft op te nemen.5.3.a. De Raad merkt terecht op dat de artikelnummering in het aan hem
voorgelegde Deel Gedragstoezicht verschilt van de nummering in het Algemeen
deel en het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. De betreffende
artikelnummering in het aan de Raad voorgelegde Deel Gedragstoezicht betrof
echter een tijdelijke nummering. Ook in het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen en in het Deel Gedragstoezicht financiële markten zal een
doorlopende nummering worden gehanteerd, gelijk aan de andere delen van het
voorstel.De herhaling van dezelfde bepalingen in hoofdstuk 3.4 (hoofdstuk 4.3)
van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is ten dele komen
te vervallen doordat de bepalingen met betrekking tot beleggingsondernemingen,
die in het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel nog waren verspreid over twee
afdelingen, zijn samengevoegd in afdeling 4.3.7 (Verlenen van beleggingsdiensten).
Er is uit oogpunt van inzichtelijkheid van afgezien om soortgelijke bepalingen
in paragraaf 4.3.1.4 (Rechten van deelneming in een belegginginstelling)
in afdeling 4.3.1 (Aanbieden), van overeenkomstige toepassing te verklaren
op beleggingsondernemingen. Het betreft niet alleen verschillende activiteiten
en daardoor verschillende normadressaten maar ook zijn de bepalingen niet
in dezelfde afdeling opgenomen. Ook in het Deel Prudentieel toezicht financiële
ondernemingen vindt van overeenkomstige toepassingverklaring alleen plaats
binnen één afdeling en ten aanzien van dezelfde categorie normadressaten.5.3.b. De definities en de daarbijbehorende reikwijdtebepalingen met betrekking
tot het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen zijn met inachtneming
van de opmerkingen van de Raad herzien. Het begrip «cliënt»
is opgesplitst in de begrippen «consument» en «cliënt»
die apart zijn gedefinieerd en toegelicht. Het begrip «consument»
heeft betrekking op natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening
van een beroep of bedrijf. Het begrip «cliënt» omvat ook
de zakelijke markt. Daarnaast zijn in diverse artikelen in het
Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beide begrippen opgenomen,
waarbij in de betreffende bepaling is gespecificeerd met betrekking tot welke
producten de bepaling op de «cliënt» ziet. Eventuele beperkingen
van de reikwijdte – zoals uitsluiting van professionele beleggers –
zijn ook in het betreffende artikel zelf opgenomen en niet in een apart reikwijdte
artikel.De reikwijdtebepalingen die verband houden met definities van aanbieden,
bemiddelen, adviseren, optreden als (onder)gevolmachtigde agent en herverzekeringsbemiddelen
zijn opgenomen in de definities zelf. Op deze manier kan bij lezing van een
artikel worden volstaan met het raadplegen van de definitie op één
plaats in de wet, zonder dat tevens een voor die definitie relevante reikwijdtebepaling
moet worden geraadpleegd.5.3.c. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door de plaatsing
en formulering van de reikwijdtebepalingen te herzien. De artikelen die bepaalde
(categorieën) personen of ondernemingen van de gehele wet uitsluiten
zijn in afdeling 1.1.2 (Reikwijdte met betrekking tot financiële ondernemingen)
van het Algemeen deel opgenomen. Hetzelfde geldt voor reikwijdtebepalingen
die betrekking hebben op het Algemeen deel en één van de bijzondere
delen.Reikwijdtebepalingen die bepaalde (categorieën) personen of ondernemingen
van de bijzondere delen uitsluiten zijn in de betreffende delen opgenomen.
Dit betreft artikel 3:1.17 (artikel 4:2) dat betrekking heeft op gemeentelijke
kredietbanken. Dit artikel is in het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen in hoofdstuk 4.1 (Inleidende bepalingen) opgenomen.Daarnaast is de reikwijdte van enkele artikelen in de hoofdstukken 3.3
(hoofdstuk 4.2) en 3.4 (hoofdstuk 4.3) van het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen verduidelijkt door het verwerken van de reikwijdtebepalingen
in de betreffende artikelen zelf. In deze hoofdstukken zijn aparte reikwijdteartikelen
in beginsel alleen gehandhaafd indien zij voor een bepaalde categorie meerdere
artikelen in een afdeling of paragraaf uitsluiten. Deze resterende reikwijdtebepalingen
zijn geplaatst aan het begin van de betreffende afdeling of paragraaf.Mede naar aanleiding van het advies van de Raad zijn de ontheffingsbevoegdheden
in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen evenals in het Deel
Prudentieel toezicht financiële ondernemingen in de betreffende artikelen
zelf opgenomen. Hiermee is het door de Raad gesignaleerde verschil in vormgeving
van de reikwijdtebeperking in het Deel Prudentieel toezicht financiële
ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen weggenomen.5.3.d. In het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel was in afdeling 3.2.1
de toegang tot de Nederlandse markt geregeld. Het merendeel van de artikelen
uit deze afdeling is thans opgenomen in het Deel Markttoegang financiële
ondernemingen waarin een onderverdeling is gemaakt naar vergunningplichtige
activiteit. Artikel 3:2.11 is gesplitst. Het eerste, tweede, derde en vijfde
lid hebben betrekking op vergunningverlening en zijn opgenomen in het Deel
Markttoegang financiële ondernemingen als artikel 1a:102. Het tweede
en vierde lid van artikel 3:2.11 hebben betrekking op het lopend toezicht
en zijn tezamen met artikel 3:2.16 als de artikelen 4:4 en 4:5 geplaatst in
hoofdstuk 4.1 (Inleidende bepalingen) van het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen, in de afdeling Bijzondere bepalingen.Zie ook hierna, onder 8.h en 10.d.5.3.e. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven. De bepaling die geldt
ter implementatie van artikel 10, derde lid, van de richtlijn prospectus wordt
in de wet zelf opgenomen (artikel 5:24, vijfde lid). Verder zijn de verplichte
vrijstellingen op grond van de richtlijn prospectus (artikelen 3, tweede lid,
en 4, eerste en tweede lid ) in het voorstel zelf opgenomen (vergelijk artikelen
5:3 en 5:4). De overige vrijstellingen zullen op grond van artikel 5:5 bij
ministeriële regeling worden geregeld.5.4. Toelichtinga. In zijn advies over deel 2 van de Wft merkte de Raad op dat sommige
bepalingen van het voorstel slechts van een zeer beperkte toelichting zijn
voorzien.1 In de nota van wijziging2 is dit deels hersteld. Ook deel 3 bevat een groot aantal bepalingen dat niet of onvoldoende wordt toegelicht. In veel
gevallen wordt volstaan met een verwijzing naar de overeenkomstige artikelen
in de bestaande sectorale toezichtwetten (zie bijvoorbeeld de toelichting
op artikel 3:2.2). In twee andere gevallen wordt zelfs in algemene zin naar
de toelichting op een ander wetsvoorstel verwezen. Zo wordt in de paragraaf «algemeen»
van de artikelsgewijze toelichting op hoofdstuk 3.8 voor een uitgebreide toelichting
op de implementatie van in de – overigens ontbrekende – voetnoot
opgenomen richtlijnen verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
marktmisbruik. In de artikelsgewijze toelichting op hoofdstuk 3.7 wordt verwezen
naar het wetsvoorstel Wmz, waarin via een nota van wijziging de richtlijn
transparantie wordt geïmplementeerd; hierbij is extra bezwaarlijk dat
in de toelichting op die nota van wijziging naar een onofficiële versie
van de richtlijn wordt verwezen, waarvan de nummering afwijkt van die van
het gepubliceerde document.De Raad acht het, uit een oogpunt van kenbaarheid en toegankelijkheid
van de toelichting, ook indien er sprake is van een woordelijke overzetting
uit andere wetten of wetsvoorstellen, wenselijk dat tevens de desbetreffende
toelichting wordt overgenomen. Verder is de Raad, gezien hetgeen hij hierover
onder punt 5.3.c heeft opgemerkt, van oordeel dat uit de toelichting duidelijk
moet worden wat de reikwijdte van de betreffende bepaling is, als de gebruikte
terminologie daartoe aanleiding geeft.De Raad adviseert elk artikel van een inhoudelijke toelichting te voorzien
en daarbij aan te geven wat de reikwijdte ervan is.b. De Raad constateerde in zijn advies over deel 2 dat de toelichting
op het voorstel in een aantal gevallen niet duidelijk aangeeft op welke Europese
richtlijnen een bepaling is gebaseerd.1 Voor
deel 3 geldt dezelfde onduidelijkheid. In een aantal gevallen vermeldt de
toelichting een richtlijn zonder daarbij de vindplaats te noemen.2De Raad adviseert opnieuw om in de artikelsgewijze toelichting voor de
betreffende bepalingen steeds aan te geven op welke richtlijnbepalingen ze
zijn gebaseerd en tevens om in het voorstel de richtlijnen steeds conform
aanwijzing 89 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) aan te halen.c. De Raad merkte in zijn advies over deel 2 reeds op dat voor een bepaling
die een uitbreiding of wijziging betekent ten opzichte van de desbetreffende
sectorale toezichtwet, een dragende motivering in de toelichting noodzakelijk
is.3 Bij de bepalingen, bedoeld in de punten
3.2.b, 4.f, 7.d, 7.h, 7.j, 8.b, 8.i en 12.c van dit advies, ontbreekt een
dergelijke motivering.De Raad adviseert alle uitbreidingen of wijzigingen in de Wft ten opzichte
van de huidige sectorale wetten in de toelichting toereikend te motiveren.5.4.a. Aan het advies van de Raad om elk artikel van een inhoudelijke
toelichting te voorzien is geen gevolg gegeven. De bepalingen met betrekking
tot financiële diensten die uit de bestaande regelgeving in het Deel
Gedragstoezicht financiële ondernemingen zijn overgenomen zijn van een
toelichting voorzien. Daarbij is op enkele plaatsen gebruik gemaakt van verwijzing
naar andere kamerstukken, omdat het ondoenlijk is om de gehele parlementaire
geschiedenis over te nemen.De regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn als een geheel opgenomen
in afdeling 3.8.1 (afdeling 5.4.2 van het Deel Gedragstoezicht financiële
markten). In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3:8.2 tot en met 3:8.15
(artikel 5:54 tot en met 5:67) zijn bepaalde artikelen kernachtig toegelicht.
Daarnaast is per bepaling aangegeven met welk artikel uit de Wet marktmisbruik
de betreffende bepaling correspondeert. De kenbaarheid en toegankelijkheid
van de toelichting is daarmee naar mijn oordeel voldoende gewaarborgd.Dit geldt eveneens voor de toelichting bij hoofdstuk 3.7 (5.3) van dit
voorstel, waarin het wetsvoorstel Wmz wordt omgezet. Alle artikelen van dit
hoofdstuk zijn inhoudelijk toegelicht, waardoor naar mijn mening de strekking
daarvan duidelijk is. Naar aanleiding van het door de Raad genoemde verwijzen
in hoofdstuk 3.7 (5.3) naar de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel
Wmz, alsmede het daarin verwijzen naar een onofficiële versie van de
richtlijn transparantie, kan worden opgemerkt dat deze richtlijn inmiddels
officieel is vastgesteld en gepubliceerd en dat in de toelichting bij de relevante
artikelen van hoofdstuk 3.7 (5.3) wordt verwezen naar de richtlijn transparantie.5.4.b. De artikelsgewijze toelichting is waar nodig aangevuld met een
verwijzing naar de relevante richtlijnbepalingen. De richtlijnen zijn in het
algemeen deel van de toelichting en in de artikelsgewijze toelichting per
deel één maal volledig geciteerd met vermelding van een verkorte
citeertitel. Vervolgens is gebruik gemaakt van de verkorte citeertitel.5.4.c. Verwezen wordt naar de onderdelen 3.2.b, 4.f, 7.d, 7.h, 7.j, 8.b,
8.i en 12.c.5.5. DelegatiebepalingenHet voorstel bevat veel delegatiebepalingen die niet of nauwelijks worden
toegelicht. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat een deel ervan is gebaseerd
op de algemene delegatiebevoegdheid van artikel 100 van de Wfd. Bij een aantal
bepalingen is bovendien niet duidelijk wat bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur moet (kunnen) worden geregeld. Dit betreft in ieder geval de artikelen
3:3.1, derde en vierde lid, 3:3.2, tweede en vierde lid, 3:3.3, tweede lid,
3:3.13, derde lid, 3:3.14, vierde lid, 3:4.5, tweede lid, 3:4.40, derde lid,
3:4.51, derde lid, 3:4.54, tweede lid, 3:4.57, derde lid, 3:4.62, 3:4.66,
derde lid, 3:4.68, 3:5.9, vierde lid, 3:5.11, derde lid, 3:5.14, zesde lid,
3:5.17, eerste lid, 3:5.21, tweede lid, 3:8.9, vijfde en zesde lid, 3:8.11,
derde lid, 3:8.13, vierde lid, en 3:8.14, laatste zin. Daarbij wordt er in
deel 3, behalve in de hoofdstukken 3.7 en 3.8, slechts op enkele plaatsen
van afgezien ook subdelegatie mogelijk te maken, terwijl in het geval van
een subdelegatiebepaling niet wordt toegelicht wat er bij ministeriële
regeling moet (kunnen) worden geregeld. Een delegatiebepaling behoort steeds
toereikend te worden gemotiveerd. Daarbij dient tevens te worden aangegeven
waarom, indien van toepassing, subdelegatie nodig is.Ten slotte wijst de Raad erop dat het voorstel met betrekking tot enkele
onderwerpen een zeer algemene delegatiebepaling bevat, zoals de artikelen
3:3.12 (over informatievoorziening door de financiële onderneming) en
3:4.69 (over de verhouding tussen financiële ondernemingen). Voor dergelijke
bepalingen geldt een nog zwaardere motiveringsplicht, waarbij tevens aandacht
moet worden besteed aan de verhouding tot de verschillende meer specifieke
delegatiebevoegdheden ten aanzien van de desbetreffende onderwerpen.De Raad adviseert in een dragende motivering voor alle delegatiebepalingen
te voorzien en waar mogelijk de nodige beperkingen en preciseringen aan te
brengen.5.5. De delegatiebepalingen zijn waar nodig gepreciseerd en waar een toelichting
op een delegatiebepaling ontbrak, is deze toegevoegd. Daarnaast is de mogelijkheid
tot subdelegatie beperkt tot die gevallen waarin het nodig kan zijn dat de
toezichthouders regels kunnen stellen die technisch of organisatorisch van
aard zijn of samenhangen met de uitvoering van het toezicht.1 In artikel 3:3.12 (artikel 4:22) is gepreciseerd dat de delegatiebepaling
ziet op informatievoorziening met betrekking tot financiële diensten
en financiële producten. Artikel 3:4.69 is komen te vervallen.5.6. Handhavinga. Niet alle handhavingsbevoegdheden zijn opgenomen in deel 1. In deel
3 zijn enkele specifieke handhavingsbevoegdheden opgenomen, in de artikelen
3:2.16, 3:5.22 en 3:8.17. Gelet op de gekozen systematiek van de Wft verdient
het de voorkeur alle handhavingsbevoegdheden op te nemen in het algemeen deel.De Raad adviseert het voorstel aan te passen.b. In het voorstel lijkt ervoor gekozen te zijn een uitgevende instelling
niet onder het begrip financiële onderneming te laten vallen (zie tevens
onder 6.b). In dat geval kan de AFM aan een uitgevende instelling geen aanwijzingen
geven, omdat artikel 1:58 wel ziet op financiële ondernemingen, maar
niet op uitgevende instellingen. In artikel 3:5.22 is geregeld dat er ook
aan deze instellingen aanwijzingen kunnen worden gegeven met betrekking tot
het aanbieden van effecten en beleggingsobjecten. In hoofdstuk 3.8 is in verband
met de richtlijn marktmisbruik een beperkte definitie van uitgevende instelling
opgenomen. In dit hoofdstuk is echter niets bepaald met betrekking tot de
van overeenkomstige toepassingverklaring van artikel 1:58 voor
uitgevende instellingen als bedoeld in hoofdstuk 3.8.De Raad adviseert ervan af te zien in de specifieke delen bijzondere handhavingsbepalingen
op te nemen en in plaats daarvan artikel 1:58 van toepassing te verklaren
op uitgevende instellingen, zodat zo veel mogelijk handhavingsbepalingen in
het algemeen deel staan.c. De in artikel 3:1.13 genoemde instellingen en personen zijn geen financiële
ondernemingen in de zin van de Wft. De bepalingen met betrekking tot bemiddelen
zijn slechts van overeenkomstige toepassing, maar daarmee zijn de bedoelde
instellingen en personen nog geen bemiddelaars in de zin van de Wft. Hieruit
kan geconcludeerd worden dat de algemene handhavingsbevoegdheden ten aanzien
van financiële ondernemingen niet van toepassing zijn op die instellingen
en personen. Deze problematiek speelt ook bij de artikelen 3:6.3 en 3:6.4, omdat de
in 3:1.13 genoemde personen wel tot de erkende markt kunnen worden toegelaten,
maar niet onder de definitie van «beleggingsonderneming» vallen.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.d. Artikel 1:84, aanhef en onderdeel d, regelt de zogenoemde zware ontheffing.1 De bijlage, behorend bij onderdeel A van het voorstel,
die artikel 1:84, onderdeel d, nader invult, is onduidelijk. Niet in al de
genoemde artikelen wordt namelijk gesproken van een verbod waarvoor een zware
ontheffing mogelijk is.De Raad adviseert de bijlage, behorend bij onderdeel A aan te passen,
zodat telkens verwezen wordt naar het verbod.e. Ingevolge artikel 3:6.7 kan de minister een erkenning als bedoeld in
artikel 3:6.1 intrekken, indien voor het houden van de desbetreffende erkende
markt onvoldoende waarborgen worden geboden met het oog op de belangen die
de Wft beoogt te beschermen, of indien de houder van de desbetreffende erkende
markt in strijd handelt met het bij of krachtens hoofdstuk 3.6 bepaalde. Aangezien
deze bevoegdheid onverminderd artikel 1:83 geldt, is het niet nodig intrekking
te regelen ingeval de houder van de erkenning in strijd handelt met de Wft;
dit wordt namelijk reeds geregeld in artikel 1:83, eerste lid, aanhef en onderdeel
d, jo 1:84, eerste lid, aanhef en onderdeel a.De Raad adviseert artikel 3:6.7 aan te passen.f. Het is niet altijd duidelijk welke toezichthouder bevoegd is een handhavingsmaatregel
te treffen. Zo is niet duidelijk welke toezichthouder op grond van artikel
1:39 een aanwijzing kan geven, omdat het hier gaat om niet-naleving van regels
van een andere lidstaat die waarschijnlijk niet, zoals in de Wft, ingedeeld
zijn in prudentiële regels en gedragsregels. Soms kan worden volstaan
met het expliciet aangeven van de toezichthouder die bevoegd is, bijvoorbeeld
in artikel 1:34, eerste lid waar «toezichthouder» kan worden vervangen
door «Autoriteit Financiële Markten» en ook in artikel 1:47,
eerste lid, waar met «de toezichthouder» DNB wordt bedoeld.De Raad adviseert in de Wft zoveel mogelijk expliciet aan te geven welke
toezichthouder waartoe bevoegd is, zodat duidelijk is wie een bepaalde handhavingsmaatregel
kan nemen.g. In artikel 1:71, eerste lid, wordt bepaald dat DNB en de AFM ten behoeve
van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels «van
een ieder inlichtingen (kan) vorderen». In artikel 3:8.15, eerste lid,
is opgenomen dat de AFM inlichtingen kan inwinnen «bij een ieder die,
naar in redelijkheid mag worden aangenomen, beschikt over informatie die relevant
is voor dat toezicht». Naar het oordeel van de Raad is deze bepaling
naast 1:71, eerste lid, niet nodig.De Raad adviseert artikel 3:8.15, eerste lid, te laten vervallen.h. Artikel 1:71 ziet op het toezicht op de naleving van de Wft, het zogenoemd
lopend toezicht. Deze bepaling is niet van toepassing op het preventief toezicht.
Op grond van artikel 5:16 van de Awb kan een toezichthouder als bedoeld in
artikel 5:11 van de Awb inlichtingen inwinnen, maar dat betreft uitsluitend
natuurlijke personen die de kwaliteit van toezichthouder bezitten. In de Wft zijn dat de in artikel 1:56, eerste lid, aangewezen personen.
Er is dus geen algemene bevoegdheid van DNB of de AFM om in het kader van
het preventief toezicht inlichtingen te vorderen.De Raad adviseert daarvoor een voorziening te treffen, bijvoorbeeld door
afdeling 5.2 van de Awb van overeenkomstige toepassing te verklaren op DNB
en de AFM.i. Artikel 1:62, eerste lid, verleent de toezichthouder de bevoegdheid
een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van voorschriften,
gesteld bij of krachtens de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen,
en ter zake van overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Een aantal van de
voorschriften in deze bijlage is echter niet gericht tot een financiële
onderneming (bijvoorbeeld de artikelen 3:6.5, tweede lid, 3:8.8, eerste lid,
en 3:8.10, eerste lid). Hetzelfde probleem doet zich voor bij een aantal handelingen
waarvoor, ingevolge artikel 1:61, eerste lid, uitsluitend een last mogelijk
is (bijvoorbeeld artikel 3:3.22, vijfde lid). Omgekeerd valt op dat het voorstel
bepalingen bevat ten aanzien waarvan niet is voorzien in de mogelijkheid tot
handhaving (bijvoorbeeld artikel 3:8.9), waar dat wel in de rede zou liggen.
Andere bepalingen bevatten normen voor zowel de toezichthouder als de financiële
onderneming (bijvoorbeeld de artikelen 2:169, 2:172, 2:181 en 2:303, versie
Raad van State zoals opgenomen in de bijlagen).De Raad adviseert de bijlagen bij de artikelen 1:61 en 1:62 nauwkeurig
te controleren op dit soort onnauwkeurigheden en te corrigeren, en daarbij
rekening te houden met de nummering van de eerste nota van wijziging.5.6.a. In het voorstel is voor een systematiek gekozen die er toe leidt
dat de «gemeenschappelijke» handhavingsbevoegdheden die de toezichthouders
hebben, zijn opgenomen in het Algemeen deel. Dit zijn bevoegdheden in het
kader van toezicht op de naleving (artikel 1:56, 1:57 en 1:57a) en bevoegdheden
in het kader van handhaving (artikelen 1:58 tot en met 1:70). Daarnaast bestaat
er een aantal specifieke bevoegdheden van DNB op het terrein van het prudentieel
toezicht en een aantal specifieke bevoegdheden van de AFM op het terrein van
het gedragstoezicht. Vaak zijn deze bevoegdheden nauw verwezen met de materiële
bepalingen. Gewezen kan worden op de bevoegdheden van DNB ingevolge het hoofdstuk
Bijzondere regels en maatregelen ten aanzien van financiële ondernemingen
werkzaam op de financiële markten in het Deel Prudentieel toezicht financiële
ondernemingen. Gelet op hierboven beschreven systematiek en de verwevenheid
met de materiële normering is er voor gekozen de specifieke handhavingsbevoegdheden
in de delen Prudentieel en Gedragstoezicht te laten staan.Artikel 1:71 is overigens vanuit afdeling 1.4.3 (Overige bepalingen) van
Hoofdstuk 1.4 (Toezicht en handhaving) is verplaatst naar afdeling 1.4.1 (Toezicht
op de naleving) en dientengevolge hernummerd tot 1:57a. Onderhavig artikel
is immers een bevoegdheid in het kader van toezicht op de naleving. Dit komt
duidelijker tot uitdrukking door het onderbrengen van dit artikel in afdeling
1.4.1. Afdeling 1.4.3 komt daarmee te vervallen.5.6.b. De aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1:58 richt zich tot een financiële
onderneming, een vertegenwoordiger van een verzekeraar en een houder van een
verklaring van geen bezwaar. Aan deze normadressaten kan een aanwijzing worden
gegeven indien zij niet voldoen aan het bij of krachtens de wet bepaalde.
De aanwijzingsbevoegdheid van artikel 3:8.15 (artikel 5:66) richt zich niet
alleen tot een specifieke normadressaat (de houder van een gereglementeerde
markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland) maar is ook beperkt in die
zin dat de bevoegdheid enkel kan worden aangewend bij het niet-voldoen aan
het ingevolge artikel 3:8.7, eerste of derde lid (artikel 5:59, eerste of
derde lid), bepaalde. Iets soortgelijks geldt ten aanzien van de aanwijzingsbevoegdheid
van artikel 3:5.22 (artikel 5:25): normadressaat is een uitgevende instelling
en de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid is beperkt tot het niet voldoen
aan het bij of krachtens hoofdstuk 5.1 bepaalde. Het opnemen van deze specifieke
normadressaten en de beperking van de aanwijzingsbevoegdheden in die gevallen
komt de duidelijkheid van artikel 1:58 niet ten goede. Wel is naar aanleiding
van opmerkingen van de Raad artikel 3:8.15 (artikel 5:66) op eenzelfde wijze
vormgegeven als artikel 5:25. De constructie van overeenkomstige
toepassingverklaring van artikel 1:58 in artikel 3:8.15 (artikel 5:66) wordt
daarmee ingevoerd.5.6.c. De activiteiten van de personen genoemd in artikel 3:1.13 van het
aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel zijn thans opgenomen in de definitie
van «verlenen van een beleggingsdienst» in artikel 1:1. In deze
definitie zijn alle activiteiten van de effectenbemiddelaar en de vermogensbeheerder
uit artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 verwerkt. Gelet op de definitie
van het begrip «beleggingsonderneming» (degene die een beleggingsdienst
verleent) in artikel 1:1 zijn deze personen als beleggingsonderneming en daardoor
ook als financiële onderneming aan te merken. De handhavingbevoegdheden
die in het voorstel ten aanzien van financiële ondernemingen en beleggingsondernemingen
zijn opgenomen, zijn daarom ook ten aanzien van hen van toepassing.5.6.d. Aan het advies wordt gevolg gegeven door in artikel 1:84, eerste
lid, onderdeel d, te verwijzen naar de specifieke bepalingen ten aanzien waarvan
een zware ontheffing mogelijk is.5.6.e. De Raad is van oordeel dat het niet nodig is om in artikel 3:6.7
te bepalen dat een erkenning als bedoeld in artikel 3:6.1 (artikel 5:26) kan
worden ingetrokken indien de houder van een gereglementeerde markt in Nederland
handelt in strijd met (een hoofdstuk van) dit voorstel, en adviseert om artikel
3:6.7 op dit punt aan te passen. Naar aanleiding van deze opmerking van de
Raad is artikel 3:6.7 ingetrokken.5.6.f. Het advies van de Raad is opgevolgd.5.6.g. Conform het advies van de Raad is artikel 3:8.15, eerste lid, komen
te vervallen.5.6.h. Gegevens in het kader van preventief toezicht kunnen door de toezichthouder
tijdens de diverse aanvraagprocedures worden opgevraagd bij de aanvrager.
Indien de gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of
voor de voorbereiding van de beschikking kan de toezichthouder ingevolge artikel
4:5, eerste lid, onderdeel c, van de Awb besluiten de aanvraag niet te behandelen.
De noodzaak tot het opnemen van een algemene bevoegdheid om in het kader van
het preventief toezicht inlichtingen te vorderen bij eenieder is derhalve
niet aanwezig.5.6.i Zoals de Raad terecht constateert waren er enkele fouten in de bijlagen
bij artikel 1:61 en 1:62 geslopen. Het advies van de Raad indachtig is het
gehele voorstel nogmaals grondig doorlopen. Onjuiste verwijzingen in de bijlagen
bij artikel 1:61 en 1:62 (zoals de artikelen 2:172, eerste lid, 3:6.5, tweede
lid, 3:8.8, eerste lid, 3:8.10, eerste lid) zijn hersteld en verwijzingen
die ontbraken (zoals artikel 3:8.9; artikel 5:60) zijn toegevoegd.Opgemerkt zij dat er ook boetes en dwangsommen opgelegd moeten kunnen
worden ter zake van voorschriften die zich niet tot een financiële onderneming
richten. Een voorbeeld hiervan is de verplichting melding door de accountant
van elke omstandigheid waarvan hij bij de uitvoering van het onderzoek bij
een financiële onderneming kennis heeft gekregen (artikel 2:121a). Voorts
neemt hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten een
bijzondere positie in, waar de financiële onderneming niet de invalshoek
is, doch de rechtspersoon die effecten uitgeeft.De Raad merkt ook op dat er bepalingen in de bijlagen bij artikel 1:61
en 1:62 zijn opgenomen, die zowel normen bevatten voor de toezichthouder als
de financiële onderneming. De artikelen 2:169 (artikel 2:173) en 2:181
(artikel 2:183) geven DNB de bevoegdheid om in geval van een verslechterende
solvabiliteitspositie beperkingen op te leggen aan de vrije beschikking over
de onderliggende waarden door de verzekeraar of de natura-uitvaartverzekeraar.
In dergelijke gevallen mag slechts met een schriftelijke machtiging van DNB
over de waarden beschikt worden. De toezichthouder dient over handhavinginstrumentarium
te beschikken voor het geval de (natura-uitvaart)verzekeraar in een dergelijke
situatie zonder machtiging van DNB handelt. Vanzelfsprekend richt
het opnemen van de artikelen 2:173 en 2:183 in de bijlagen bij artikel 1:61
en 1:62 – net zoals dat thans geldt voor de verwijzing naar artikel
140 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993) en artikel
56 van de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrij (Wtn) in de boete-
en dwangsombepalingen van de Wtv 1993 respectievelijk Wtn – zich uitsluitend
tot een normschending door een (natura-uitvaart)verzekeraar en is geenszins
beoogd het handhavinginstrumentarium op de toezichthouder van toepassing te
laten zijn.6. Definities (3.1.1)a. In de toelichting op de definitie in artikel 3:1.1, onderdeel a, van «aanbieden»
wordt ingegaan op het element «middellijk». Daarbij wordt gesteld
dat ook het aanbieden via een bemiddelaar of vermogensbeheerder onder de definitie
valt. Niet duidelijk is of ook in de situatie dat een bemiddelaar of vermogensbeheerder
deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling aanbiedt zonder dat een band
bestaat tussen deze bemiddelaar of vermogensbeheerder en de instelling om
wier deelnemingsrechten het gaat, deze beleggingsinstelling valt onder het
begrip «aanbieden» en onderworpen is aan de regels inzake aanbieden
van deelnemingsrechten. In een dergelijk geval zal de beleggingsinstelling
immers veelal niet op de hoogte zijn van het feit dat een bemiddelaar of vermogensbeheerder
zijn cliënten aanbiedt deelnemingsrechten in haar te kopen. Het verdient
daarom overweging duidelijkheid te scheppen door in de toelichting niet te
spreken van «via een bemiddelaar of vermogensbeheerder aanbieden»,
maar bijvoorbeeld van «door een bemiddelaar of vermogensbeheerder namens
de beleggingsinstelling», zodat duidelijk is dat alleen in de situatie
van volmacht de definitie van «aanbieden» de volmachtgevende beleggingsinstelling
omvat.De Raad adviseert de toelichting aan te passen.b. Uit artikel 1:78, tweede lid, aanhef en onderdeel b, lijkt te volgen
dat een «uitgevende instelling» geen financiële onderneming
is. In de toelichting op artikel 3:5.22 wordt dit bevestigd, zij het zonder
nadere motivering. Een mogelijke reden is dat het uitgeven van effecten niet
valt onder «aanbieden» als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel
a. Dit zou betekenen dat een uitgevende instelling geen financiëledienstverlener
is en daarmee geen financiële onderneming. Anderzijds kan worden geredeneerd
dat een instelling die effecten uitgeeft, wel een aanbieder is in de zin van
de Wft. Deze instelling doet namelijk een rechtstreeks of middellijk voldoende
bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake
het kopen of verkrijgen van effecten, dan wel doet zij haar effecten toelaten
tot de handel op een erkende of gereglementeerde markt, en voldoet daarmee
aan de definitie van «aanbieden van effecten» als bedoeld in artikel
3:5.1, tweede lid. Ook uit de toelichting op artikel 3:5.22 blijkt dat een
uitgevende instelling een aanbieder van effecten is. Vervolgens kan echter
uit artikel 3:5.22 juncto artikel 1:58 weer worden afgeleid dat ook een aanbieder
van effecten geen financiële onderneming is.Gezien het voorgaande moet een uitgevende instelling materieel als een
financiële onderneming worden beschouwd. Voorzover dit niet de bedoeling
is, dient dit expliciet te worden bepaald en gemotiveerd.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel waar nodig aan te passen.c. De definities van «beleggingsfonds» en «beleggingsmaatschappij»,
de twee vormen van een beleggingsinstelling, zijn overgenomen uit de Wtb.
Verder introduceert de Wft de definitie van het begrip «instelling voor
collectieve belegging in effecten» (icbe). Deze definitie verwijst naar
artikel 1, tweede lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen. In de tekst
van deze bepaling komt het woord «publiek» voor. Niet valt in
te zien waarom dat woord niet tevens een element vormt van de definitie in
de Wft van een beleggingsinstelling. Daarmee zou rechtstreeks duidelijk worden
gemaakt dat alleen beleggingsinstellingen die zich, door het vragen of verkrijgen
van gelden of goederen, wenden tot «het publiek», vallen onder
de verbodsbepaling van artikel 3:2.1. Thans gebeurt dat alleen op indirecte
wijze, en wel in artikel 3:1.8. In dit artikel is namelijk bepaald dat onder
meer hoofdstuk 3.2 niet van toepassing is op (a) het binnen besloten kring
aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en (b) het
uitsluitend aan professionele marktpartijen aanbieden van rechten
van deelneming in een beleggingsinstelling. Volgens de toelichting1 is dit gebeurd ter implementatie van artikel 2, eerste
lid, tweede gedachtestreepje, van de richtlijn beleggingsinstellingen. Het
is de vraag waarom voor deze implementatie de omslachtige weg is gekozen van
artikel 3:1.8. Dit geldt temeer omdat hoe dan ook duidelijk moet zijn wat
onder het communautaire begrip «publiek» verstaan wordt.Daarom vroeg de Raad in het advies over het deel prudentieel toezicht
aandacht voor de vraag hoe het begrip «publiek» door andere lidstaten
is geïmplementeerd.2 Het nader rapport
over dit advies gaat hier niet op in.Anders dan in de toelichting bij het deel prudentieel toezicht op artikel
1:1, eerste lid, onderdeel s, is opgemerkt3,
speelt het begrip «besloten kring» ook een rol in het deel gedragstoezicht
(zie de artikelen 3:1.8 en 3:9.1). De in de toelichting bij het deel prudentieel
toezicht gegeven uiteenzetting over het begrip «besloten kring»
staat geheel in het teken van de doelstellingen van het deel prudentieel toezicht.
In die toelichting staat tevens ten onrechte dat het in het deel gedragstoezicht
vaak geen opvorderbare gelden betreft, terwijl het aanbieden van obligaties
daar wel onder valt, en verder dat het weinig voorkomt dat aan minder dan
honderd personen wordt aangeboden, terwijl er veel BV's zijn waar aandelen
worden aangeboden aan een dergelijke kleine groep.De Raad adviseert op het voorgaande in de toelichting in te gaan en de
toelichting bij het begrip «besloten kring» zodanig te redigeren
dat deze toelichting niet uitsluitend betrekking heeft op het deel prudentieel
toezicht.d. Ziet de Raad het goed, dan onderscheidt het tweede onderdeel van de
definitie in artikel 3:1.1, onderdeel j, van «beleggingsobject»
zich van de omschrijving van beleggingsobject in het eerste deel van deze
definitie door het gebruik van de begrippen «waardebewijs» en «verhandelbaar».De Raad acht, in verband met de vraag of al dan niet een document moet
worden opgesteld als bedoeld in artikel 3:5.7, verduidelijking gewenst ten
aanzien van de volgende vragen:– worden de cumulatieve elementen in artikel 3:1.1, onderdeel j,
onder 2°, «tegen betaling» en «een rendement in geld
in het vooruitzicht wordt gesteld» strikt gehanteerd4 en– wat wordt verstaan onder «waardebewijs»5?De Raad adviseert op voorgaande vragen in te gaan en
het voorstel zo nodig aan te passen.e. Artikel 3:1.1, onderdeel m, bevat een definitie
van «bemiddelen» waarin het «als tussenpersoon» verrichten
van werkzaamheden centraal staat. Onduidelijk is hoe de definitie van «bemiddelen»
zich verhoudt tot «bemiddelingsovereenkomst» in artikel 7:425
BW. In aansluiting daarop wijst de Raad op een inhoudelijke wijziging. Volgens
de toelichting worden de werkzaamheden van cliëntenremisiers niet aangemerkt
als bemiddelen in de zin van de Wft. De Wft zal niet, zoals de Wte 1995, van
toepassing zijn op cliëntenremisiers. Zolang de verhouding van artikel
3:1.1, onderdeel m, tot artikel 7:425 BW niet duidelijk is, is echter niet
zonder meer duidelijk waarom cliëntenremisiers niet meer vallen onder
het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel
product.Verder merkt de Raad op dat artikel 3:1.13 met betrekking
tot bemiddelen in financiële instrumenten van overeenkomstige toepassing
is verklaard op de aldaar genoemde werkzaamheden omdat, volgens de toelichting6, die werkzaamheden niet vallen onder het begrip bemiddelen
in de zin van de Wft. Bepaalde elementen uit artikel 3:1.13 ten opzichte van
de definitie van «bemiddelen» zijn onduidelijk, zoals het begrip «plaatsen».
Zo vraagt de Raad zich af of een uitgevende instelling die zonder tussenkomst
van een derde haar eigen effecten plaatst, valt onder de regels die voor het
bemiddelen gelden. Onzeker is of het begrip plaatsen valt onder het plaatsen
als tussenpersoon. Indien dat de bedoeling is, doet zich de vraag voor waarom
dat plaatsen als tussenpersoon dan niet valt onder het begrip «bemiddelen»
in artikel 3:1.1, onderdeel m.Daarnaast lijkt de effectenbemiddelaar, bedoeld in
artikel 1, onderdeel b, onder 2°, van de Wte 1995, niet onder de Wft te
vallen, daar in artikel 3:1.13 alleen de werkzaamheden van effectenbemiddelaars
uit artikel 1, onderdeel b, onder 3° tot en met 5°, van de Wte 1995
zijn opgenomen. Voor deze wijziging is geen rechtvaardiging gegeven. De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande
in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.f. In de toelichting op de definitie in artikel 3:1.1,
onderdeel s, van «effect» komt het begrip «verhandelbaar»
aan de orde, als een belangrijk bestanddeel van de definitie van «effect».
Van «verhandelbaar» is sprake indien, vanuit economisch perspectief
bezien, een markt aanwezig is, aldus de toelichting.1 De toelichting is echter op dit punt niet duidelijk, doordat ze niet
alleen spreekt in termen van feitelijke aanwezigheid van een markt (een kenmerk
dat in feite buiten het effect zelf ligt en dat verwijst naar partijen die
voorzien in het bijeenbrengen van vraag en aanbod) , maar tegelijk ook van
de mogelijkheid dat een effect verhandeld wordt (hetgeen veeleer wijst op
een eigenschap van dat effect zelf).Gelet op het feit dat bij de definitie van effecten
aangesloten wordt bij de reeds lang bestaande Europese regels op dit punt,
kan meer duidelijkheid gegeven worden over de vraag wat moet worden verstaan
onder «verhandelbaar» in de zin van de Europese richtlijnen. Het
is van belang dat hierbij ook wordt aangegeven hoe de Europese definitie,
en in het bijzonder het element van «verhandelbaar», in andere
lidstaten wordt uitgelegd en toegepast. De richtlijn beleggingsdiensten voegt
ten aanzien van de in artikel 3:1.1, onderdeel s, onder 1° en 2°,
bedoelde effecten de woorden «op de kapitaalmarkt» toe aan «verhandelbaar»
en ten aanzien van de in artikel 3:1.1, onderdeel s, onder 3°, bedoelde
waardebewijzen het woord «gewoonlijk» aan «verhandelbaar».
Deze toevoegingen zijn essentieel, omdat er verschil bestaat tussen enerzijds «verhandelbaar
op de kapitaalmarkt» en anderzijds «gewoonlijk verhandelbaar». «Gewoonlijk
verhandelbaar» duidt meer in de richting van een eigenschap dan dat
het begrip verwijst naar de feitelijke verhandeling zelf.De Raad adviseert op het voorgaande in de toelichting
in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.g. Artikel 3:1.1, onderdeel u, definieert een erkende
markt als een markt in financiële instrumenten die een erkenning heeft
als bedoeld in artikel 3:6.1. In de definitie van erkende markt ontbreekt
echter het begrip «gereglementeerde markt». Dat moet als een gemis
worden beschouwd, aangezien een erkende markt altijd een gereglementeerde
markt is.2 In de definitie van «gereglementeerde
markt» in artikel 3:1.1, onderdeel aa, behoort derhalve de erkende markt
niet te worden uitgezonderd. De gereglementeerde markt is, mede gelet op de
Europese richtlijnen, het uitgangspunt. Een erkende markt is een bijzondere
vorm van een gereglementeerde markt, die haar regeling vindt in hoofdstuk
3.6, mede met het oog op het vvgb-systeem. In het voorstel kan dan ook in
de hoofdstukken 3.4, 3.5 en 3.8 verwezen worden naar de «gereglementeerde
markt» in plaats van naar de «gereglementeerde of erkende markt».Bovendien wordt in de definitie van «gereglementeerde
markt» verwezen naar de richtlijn beleggingsdiensten. Deze wordt echter
op 1 mei 2006 vervangen door de richtlijn markten in financiële
instrumenten. Dit heeft tot gevolg dat in de nu gegeven definitie de markt
in grondstoffenderivaten nog expliciet moet worden genoemd, daar de definitie
van gereglementeerde markt in de richtlijn beleggingdiensten, in tegenstelling
tot die in de richtlijn markten in financiële instrumenten, de grondstoffenderivatenmarkt
niet omvat. Tevens heeft dit tot gevolg dat een markt in financiële instrumenten
buiten de Europese Unie niet kan worden aangeduid als «gereglementeerde
markt» en dat een specifieke definitie voor «markt in financiële
instrumenten» nodig is (artikel 3:1.1, onderdeel ggg). In de definitie
in de nieuwe richtlijn is deze term tevens uitgebreid tot dergelijke markten
buiten de Europese Unie. Bovendien omvat de nieuwe richtlijn meer financiële
instrumenten, zodat een markt als Endex ook als gereglementeerde markt kan
worden beschouwd, waardoor de term «markt in financiële instrumenten»
niet meer nodig is. Indien wordt aangesloten bij de nieuwe definitie is de
verwijzing naar grondstoffenderivaten niet nodig en kan de term «markt
in financiële instrumenten» vervallen.In dit kader verwijst de Raad ook naar hoofdstuk 3.7,
waar een afwijkende definitie voor «gereglementeerde markt» is
opgenomen. In deze definitie wordt wél naar de richtlijn markten in
financiële instrumenten verwezen (artikel 3:7.1, eerste lid, onderdeel
i). Deze definitie zou eveneens kunnen vervallen, indien in artikel 3:1.1
reeds naar deze nieuwe richtlijn wordt verwezen.De Raad adviseert in de definitie van «gereglementeerde
markt» te verwijzen naar de richtlijn markten in financiële instrumenten
en een «erkende markt» niet in de definitie uit te zonderen. Tevens
adviseert hij in de definitie van «erkende markt» te verwijzen
naar «gereglementeerde markt», de definities van «markt
in financiële instrumenten» en van «gereglementeerde markt»
in hoofdstuk 3.7 te laten vervallen en in het voorstel uitsluitend naar «erkende
markt» te verwijzen indien dat noodzakelijk is. Hij herinnert aan wat
hij opmerkte bij punt 1.5, namelijk dat invoering van de Wft vóór
1 januari 2006 praktisch uitgesloten moet worden geacht.h. In artikel 3:1.1, onderdeel y, worden van het begrip «financiëledienstverlener»
uitgezonderd: beheerders, beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen,
clearinginstellingen, financiële instellingen, kredietinstellingen en
verzekeraars. De Raad acht deze uitzonderingen niet wenselijk, omdat deze
financiële ondernemingen eveneens financiële diensten verlenen.
Gelet daarop geeft de definitie aanleiding tot verwarring.In de artikelen 3:3.1, derde lid, en 3:3.5, tweede
lid, wordt een grondslag gegeven voor het stellen van nadere regels voor «financiëledienstverleners»,
respectievelijk een specifieke regel voor deze categorie geformuleerd. Mede
omdat het hier gaat om een zeer beperkt aantal bijzondere regels, acht de
Raad een van het spraakgebruik afwijkende betekenis van het begrip «financiëledienstverleners»,
die bovendien afwijkt van de systematiek van de begrippen in de Wft, onvoldoende
gerechtvaardigd.Hij adviseert het voorstel te wijzigen door in plaats
van «financiëledienstverleners» bijvoorbeeld te spreken van «overige
financiëledienstverleners».i. Volgens de toelichting1
wordt het begrip »moederonderneming» in de Wft alleen gebruikt
in hoofdstuk 6 van het deel prudentieel toezicht. Dit begrip is breder dan
het begrip »moedermaatschappij» in het deel gedragstoezicht, dat
zal worden opgenomen in artikel 1:1 (zie voetnoot 2 bij artikel 3:1.1 van
het voorstel). Ook in de artikelen 1:86, vierde lid, onderdeel c, en 3:4.47,
eerste lid, onderdeel f, komt echter het begrip «moederonderneming»
voor.De Raad adviseert hierop in de toelichting te gaan
en het voorstel zo nodig aan te passen.j. In de definitie van het begrip «professionele
marktpartij» (artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb) is de definitie
van «professionele marktpartij» uit artikel 1, onderdeel e, van
de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 en de definitie van «gekwalificeerde
belegger» uit artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de prospectusrichtlijn
verwerkt. Dit geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.– De instellingen genoemd in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel
bbbb, onder 3°, zijnde, kort gezegd, instellingen die een rating hebben
dan wel effecten uitgeven die voorzien zijn van een rating, zijn naar het
oordeel van de Raad niet aan te merken als «gekwalificeerde belegger»
in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de prospectusrichtlijn.
De in artikel 3:5.3, eerste lid, onderdeel a, opgenomen uitzondering van de
prospectusplicht voor aanbiedingen van effecten die worden aangeboden aan
professionele marktpartijen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onderdeel
bbbb, heeft daardoor een grotere reikwijdte dan de uitzondering, opgenomen
in artikel 3, tweede lid, onderdeel a, van de prospectusrichtlijn.– Anderzijds lijkt er een beperking ten opzichte van het begrip «gekwalificeerde
belegger» te zijn, omdat artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder
1°, niet omvat de in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder i, van
de prospectusrichtlijn genoemde categorie «niet-vergunninghoudende of
niet-gereglementeerde entiteiten waarvan het enige ondernemingsdoel het beleggen
in effecten is». In het nader rapport over het advies over het deel
prudentieel toezicht wordt opgemerkt dat onder artikel 1:1, eerste lid, onderdeel
bbbb, onder 1°, uitsluitend vallen ondernemingen die een vergunning hebben
of anderszins onder toezicht staan en dat daaronder niet vallen ondernemingen
die van de vergunningplicht zijn vrijgesteld of ontheven.2– De in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder iii, van de prospectusrichtlijn
genoemde categorie gekwalificeerde beleggers zal bij amvb worden aangewezen
op grond van artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 4°. Dit
onderdeel zal echter in de toekomst waarschijnlijk geen of weinig aanpassing
behoeven en kan derhalve in de Wft zelf worden opgenomen.– De toelichting bij deel 2 op het begrip «professionele marktpartij»
stelt dat de geldnemer zich er zo goed als redelijkerwijs mogelijk is van
dient te vergewissen dat de geldgever inderdaad een professionele marktpartij
is.1 Dit gedeelte in die toelichting heeft betrekking
op het deel prudentieel toezicht. De Raad neemt aan dat een dergelijke «vergewisplicht»
niet van toepassing is in het kader van het deel gedragstoezicht, vooral in
de situatie dat een aanbieding van effecten gedaan wordt aan professionele
marktpartijen.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande
in te gaan en in de definitie van «professionele marktpartij»
zo nauwkeurig mogelijk aan te sluiten bij het begrip «gekwalificeerde
belegger» uit de prospectusrichtlijn.k. Volgens de toelichting2
dient een financiële onderneming zich er redelijkerwijs van te vergewissen
dat de cliënt een «professionele belegger» is. Een dergelijke «vergewisplicht»
is nu in ieder geval niet van toepassing in het kader van artikel 43 van de
Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002. Verder gaat de toelichting
ervan uit dat de in de definitie van «professionele beleggers»
genoemde instellingen opgenomen zijn in een van de registers van DNB of de
AFM. Dat zal in veel gevallen, zoals bij buitenlandse professionele beleggers,
niet het geval zijn. Bovendien gaat de toelichting ervan uit dat een in een
overeenkomst opgenomen verklaring van de cliënt dat hij een professionele
belegger is, onvoldoende is: de financiële onderneming zou zich ervan
moeten vergewissen dat de cliënt met de eigen verklaring heeft ingestemd.De Raad adviseert toe te lichten of is beoogd een «vergewisplicht»
in te voeren. Als dat het geval is, kan niet worden volstaan met een desbetreffende
passage in de toelichting en zal de tekst van het voorstel zelf moeten worden
aangepast.l. De Raad ziet reden alsnog een opmerking te maken
over het begrip «opvorderbare gelden», dat aan de orde is in deel
2, nu dat deel intussen bij de Tweede Kamer aanhangig is gemaakt. In het wetsvoorstel
is geen definitie opgenomen van «opvorderbare gelden». In de toelichting
op de verbodsbepaling van artikel 2:28, eerste lid, wordt thans een uitleg
gegeven van dit begrip. Daarin wordt onder meer vermeld dat niet als opvorderbare
gelden worden aangemerkt «te betalen gelden uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen
of schadevergoedingverbintenissen waarover nog wordt geprocedeerd respectievelijk
welke nog niet in rechte onherroepelijk zijn vastgesteld».3 Hieruit leidt de Raad af dat, indien er wel sprake is van een in rechte
onherroepelijke vaststelling, het de bedoeling is dat het zou gaan om opvorderbare
gelden. Dit is verwarrend, omdat dit zou betekenen dat op het moment van de
onherroepelijke vaststelling de debiteur artikel 2:28 overtreedt voorzover
het gaat om meer dan een crediteur. Tevens wordt gesteld dat «niettemin
degene die gelden – verkregen in strijd met de verbodsbepaling –
ter beschikking heeft niet altijd degene is die deze gelden ook van het publiek
heeft verkregen.»4 Deze passage lijkt
ervan uit te gaan dat ook een opvolgende verkrijger artikel 2:28 overtreedt,
hetgeen zou betekenen dat een derde-verkrijger altijd zou moeten nagaan of
de gelden tevoren niet zijn verkregen in strijd met de verbodsbepaling.Het is niet duidelijk hoe deze toelichting zich verhoudt
tot «het in ontvangst nemen van het publiek van deposito's of van
andere terugbetaalbare gelden» uit de artikelen 1 en 3 van de richtlijn
banken.De Raad adviseert in de toelichting hierop in te gaan
en een definitie van «opvorderbare gelden» in de Wft op te nemen,
waarbij rekening dient te worden gehouden met de richtlijn banken.m. In de derde voetnoot bij de tweede nota van wijziging
staat dat de definitie van clearinginstelling zal worden gewijzigd bij het
indienen van de eerste nota van wijziging. Dit is thans geschied (Kamerstukken
II 2004/05, 29 708, nr. 10, artikel 1:1, eerste lid, onderdeel z).
Over deze nieuwe definitie merkt de Raad het volgende op.In de definitie staat dat een clearinginstelling zijn
bedrijf maakt van het sluiten van overeenkomsten van «koop en verkoop».
De relatie tussen de centrale tegenpartij en de clearinginstelling kan civielrechtelijk
echter anders zijn dan die tussen partijen bij een beurstransactie,
zoals bijvoorbeeld bij opties. Onderscheiden dienen te worden de beurstransactie
en de overeenkomst tussen de clearinginstelling en de centrale tegenpartij.
Bij de handel in aandelen en obligaties zullen typisch zowel de beurstransactie
als de overeenkomst tussen de clearinginstelling en de centrale tegenpartij
overeenkomsten van koop en verkoop zijn. Dat ligt anders voor, bijvoorbeeld,
opties. De beurstransactie verplicht elke partij ervoor zorg te dragen dat
zijn clearinginstelling met de centrale tegenpartij een optieovereenkomst
aangaat. Hierdoor ontstaan gelijktijdig twee «spiegelbeeldige»
optieovereenkomsten met de centrale tegenpartij, van de ene clearinginstelling
als houder en van de andere clearinginstelling als schrijver van de beoogde
optie.Gelet hierop adviseert de Raad in de definitie van
clearinginstelling tot uitdrukking te brengen dat het gaat om zijn bedrijf
maken van het sluiten van overeenkomsten waarbij rechten en verplichtingen
ten aanzien van financiële instrumenten tot stand worden gebracht dan
wel worden gekocht of verkocht.6.a. Conform het advies van de Raad is de toelichting op de definitie
van het begrip «aanbieden» in artikel 1:1 op dit punt verduidelijkt. «Middellijk
aanbieden» valt alleen onder deze begrippen indien het aanbieden via
een door de aanbieder ingeschakelde bemiddelaar
onderscheidenlijk beleggingsonderneming plaatsvindt.6.b. De kern van deze opmerking van de Raad betreft de vraag of een uitgevende
instelling materieel als een financiële onderneming moet worden beschouwd.
Binnen het voorstel worden onder het containerbegrip «financiële
onderneming» de entiteiten verstaan genoemd in de definitiebepaling
van het begrip in artikel 1:1. De entiteit «uitgevende instelling»
valt hier niet onder waardoor een uitgevende instelling niet onder het containerbegrip
valt. Blijft de vraag of een uitgevende instelling materieel als financiële
onderneming kan worden beschouwd, gelet op het feit dat het een instelling
is die aanbiedt in de zin van dit voorstel. Dit is niet geval. Het aanbieden
van effecten valt niet onder het begrip «aanbieden» zoals dat
is gedefinieerd in artikel 1:1. Het aanbieden van effecten door een effectenuitgevende
instelling is daarmee in materiele zin niet gelijk aan het aanbieden van een
financieel product door een financiële onderneming.De geconstateerde onduidelijkheid is voorts verholpen door wijziging van
artikel 1:78 («overtreding van de verbodsbepalingen uit deze wet door
eenieder»). De specialis (artikel 5:25) van de algemene aanwijzingsbevoegdheid
van artikel 1:58 is niet geschrapt. Het toepassingsbereik van de bevoegdheid
van artikel 5:25 dient beperkter te zijn dan die van artikel 1:58. Om die
reden is artikel 5:25 opgenomen.6.c. Het advies van de Raad met betrekking tot het opnemen van de elementen
van artikel 3:1.8, eerste en tweede lid (artikel 1:6e, eerste en tweede lid),
in de definitie van beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij is niet opgevolgd.
Voor de reikwijdte is immers beslissend aan wie de deelnemingsrechten worden
aangeboden. Het «aanbieden» maakt echter geen deel uit van de
definities van beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij maar is opgenomen
in de verbodsbepaling.Het begrip «besloten kring» wordt in de artikelen 3:1.8 (artikel
1:6e) en 3:9.1 (artikel 5:70) niet meer gehanteerd. In plaats daarvan wordt
in artikel 3:1.8 (artikel 1:6e) in navolging van artikel 2b, eerste lid, van
de Vrijstellingsregeling Wet toezicht beleggingsinstellingen het getalscriterium
gehanteerd. Het begrip «besloten kring» wordt in het Deel Gedragstoezicht
financiële ondernemingen alleen gehanteerd in artikel 4:3 dat nauw samenhangt
met artikel 2:28. Beide artikelen dienen ter vervanging van het huidige artikel
82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Gelet op het feit dat
in de toelichting op het begrip «besloten kring» (Kamerstukken
II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 170 tot en met 173) is ingegaan
op artikel 2:28 (aldaar abusievelijk aangeduid als artikel 2:29) is die toelichting
naar mijn oordeel volledig.De Raad merkt op dat in de toelichting bij het begrip «besloten
kring» (artikel 1:1) ten onrechte staat dat het in het Deel Gedragstoezicht
vaak geen opvorderbare gelden betreft. Met de opmerking in de toelichting
wordt het volgende bedoeld. In het Deel Prudentieel toezicht
financiële ondernemingen worden opvorderbare gelden geregeld waarbij
de inlegger recht heeft op volledige teruggave van zijn inleg. In het Deel
Gedragstoezicht financiële ondernemingen wordt de bescherming van de
belegger geregeld die geen recht heeft op teruggave van zijn inleg, maar voor
de opbrengst van zijn inleg afhankelijk is van het verloop van de belegging
van de inleg. Bij een beleggingsinstelling delen de deelnemers in de opbrengst
van de collectieve belegging.De Raad vraagt aandacht voor het begrip «publiek» in het voorstel.
Hierover kan het volgende worden opgemerkt. Het begrip «publiek»
wordt op een plaats in het voorstel gebruikt. Het gaat om artikel 3:5.1 (artikel
5:1) waar de term «aanbieden van effecten aan het publiek» wordt
omschreven. Deze term komt voort uit artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van
de richtlijn prospectus. In de richtlijn prospectus wordt geen omschrijving
gegeven van het begrip publiek. Het is daarom, mede gelet op de rol die toekomt
aan het Hof van Justitie bij de uitleg van communautaire begrippen, risicovol
in onderhavig voorstel wel een nadere uitleg te geven aan het begrip publiek,
hetgeen de Raad lijkt te suggereren. De uitleg zou een ruimere of beperktere
betekenis kunnen toekennen aan het begrip dan in de specifieke richtlijnen
bedoeld is. De Raad heeft ook zelf in eerdere adviezen meermaals het belang
benadrukt van het zoveel mogelijk aanhouden van de bewoordingen van de richtlijnen
in nationale implementatiewetgeving.1Naar aanleiding
van de vraag naar implementatiewetgeving van andere lidstaten, kan worden
opgemerkt dat mij geen wetgeving van andere lidstaten bekend is, welke geldt
ter implementatie van de richtlijn prospectus, waarin wel een nadere uitleg
wordt gegeven aan het begrip «publiek». Nationale wetgeving van
andere lidstaten is overigens strikt genomen geen bron van interpretatie van
communautaire begrippen, hetgeen niet wegneemt dat kennis ervan onder omstandigheden
bruikbaar kan zijn.Wel valt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn prospectus
af te leiden dat «aanbieding van effecten aan het publiek» een
aanbieding aan (meerdere) personen betreft, hetgeen aansluit bij de betekenis
van het begrip publiek in het normale spraakgebruik. Een aanbieding aan één
persoon is dus, logischerwijs, geen aanbieding aan het publiek. Betreft het
een groep van meer dan één persoon, ook al is deze in aantal
gering of bestaat deze uitsluitend uit professionele marktpartijen, dan kan
wel worden gesproken van «het publiek». Het begrip publiek heeft
derhalve in het Deel Gedragstoezicht financiële markten een brede betekenis,
zoals eerder is opgemerkt in de toelichting bij de eerste nota van wijziging.2 Het begrip «publiek» komt niet woordelijk
voor in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. In de
definitie van «bank» in artikel 1:1, worden in plaats daarvan
de begrippen (buiten) besloten kring en (anderen dan) professionele marktpartijen
gehanteerd.6.d. In antwoord op de beide vragen van de Raad kan het volgende worden
opgemerkt. Onder het element «tegen betaling» als bedoeld in de
definitie van «beleggingsobjecten» wordt niet alleen betaling
in geld begrepen. Ook zaken of rechten op zaken die door middel van een andere
vorm van betaling (in natura) zijn verkregen kunnen beleggingsobjecten zijn,
mits uiteraard aan de andere elementen van de definitie wordt voldaan. De
essentie van het toezicht op beleggingsobjecten is namelijk het bieden van
bescherming aan (potentiële) beleggers in beleggingsobjecten. Daarbij
is het om het even of de beleggingsobjecten door betaling in geld of juist
door betaling in natura worden verkregen. Om deze (ruime) uitleg in het voorstel
te expliciteren is in de definitie van het begrip «beleggingsobject»
de zinsnede «tegen betaling» vervangen door «anders dan
om niet».Het tweede door de Raad aangehaalde element, «een rendement in geld
in het vooruitzicht gesteld», wordt inderdaad strikt gehanteerd in die
zin dat daaronder niet wordt begrepen een in vooruitzicht gesteld rendement
anders dan in geld (in natura). Zoals ook aangegeven in mijn brief van 23 september
20043 inzake de Wfd is er immers bij een uitkering
van rendement in natura, zoals bomen of een wijngaard, eerder sprake van kopen
op termijn dan van beleggen. Uitoefening van toezicht met als doel beleggers
bescherming te bieden, ligt dan minder voor de hand. Het element «waardebewijs», waarvan de Raad wenst te vernemen
wat er onder wordt verstaan, wordt niet langer gehanteerd in dit voorstel.
Hierbij wordt aangesloten bij artikel 1 van de Wfd en het Besluit financiële
dienstverlening (Bfd).6.e. De definitie van bemiddelen in het voorstel bevat niet het element «tegen
loon», dat wel onderdeel uitmaakt van de bemiddelingsovereenkomst in
artikel 7:425 van het BW. Enigerlei vorm van beloning door de opdrachtgever
c.q. consument of cliënt is geen noodzakelijke voorwaarde voor bemiddelen
in de zin van het voorstel. Daarnaast is van bemiddelen in de zin van het
voorstel alleen sprake indien het in de uitoefening van een beroep of bedrijf
plaatsvindt. Ten slotte omvat het bemiddelen in overeenkomsten inzake krediet
en verzekeringen in het voorstel ook het assisteren bij het beheer en de uitvoering
van een dergelijke overeenkomsten. «Bemiddelen» heeft derhalve
niet dezelfde betekenis als de bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel
7:425 van het BW.Zoals onder 5.6.c is aangegeven, zijn alle activiteiten van effectenbemiddelaar
en vermogensbeheerder uit artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 inmiddels
verwerkt in de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst».
Daarnaast is bemiddelen in financiële instrumenten uitgezonderd van het
begrip «bemiddelen» zodat de activiteiten van effectenbemiddelaars
uit de Wte 1995 níet vallen onder het begrip «bemiddelen»
in dit voorstel. Het begrip «bemiddelen» sluit hierdoor aan bij
het begrip «bemiddelen» in de Wfd. Aangezien de activiteiten van
een cliëntenremisier onder artikel 1, onderdeel b, onder 1°, van
de Wte 1995 worden begrepen, betekent dit dat deze activiteiten ook onder
het begrip «verlenen van een beleggingsdienst» vallen. Cliëntenremisiers
zullen echter evenals onder de Wte 1995 worden vrijgesteld.6.f. Terecht vraagt de Raad aandacht voor het element «verhandelbaarheid»
dat van belang is voor de definitie van effect. Het begrip «verhandelbaar
effect» is in de richtlijn prospectus gedefinieerd in artikel 2, eerste
lid, onderdeel a, waarin een verwijzing is opgenomen naar artikel 1, sub 4,
van de richtlijn beleggingsdiensten. De Raad meent dat in laatstgenoemde bepaling
een verschil wordt gemaakt tussen de elementen «op de kapitaalmarkt
verhandelbaar» (kenmerk dat buiten het effect ligt en verwijst naar
het bijeenbrengen van vraag en aanbod) en «gewoonlijk verhandelbaar»
(kenmerk effect). Ik deel deze mening niet. Uit de definitie van het begrip «effect»
volgt dat het element «verhandelbaar» een belangrijke rol speelt.
Een voorwaarde voor de verhandelbaarheid van een waardebewijs of recht (aandeel,
obligatie, certificaat van aandeel of obligatie, recht van deelgenootschap
of ander waardebewijs) is de mogelijkheid van overdraagbaarheid van het waardebewijs
of recht aan derden. Daarnaast is van verhandelbaarheid sprake indien een
categorie van waardebewijzen of rechten «gewoonlijk» wordt verhandeld
op de kapitaalmarkt (vergelijk de overwegingen bij de richtlijn beleggingsdiensten).
De opvolger van de richtlijn beleggingsdiensten, de richtlijn betreffende
markten voor financiële instrumenten, spreekt in dit kader over verhandelbare waardepapieren (artikel 4, eerste lid,
onder 18, van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten).
Hieruit kan worden afgeleid dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend
is dat in een concreet geval een markt aanwezig is voor bepaalde waardebewijzen
of rechten, maar dat de desbetreffende waardebewijzen of rechten, gelet op
hun eigenschappen kunnen worden verhandeld. Een
eigenschap van een waardebewijs of recht waarvan een indicatie uitgaat dat
het waardebewijs of recht verhandelbaar is, is de mate van standaardisatie.
Naarmate die groter is, zal de mate van verhandelbaarheid doorgaans toenemen.
Omdat bijvoorbeeld aandelen in een vennootschap, ook indien deze onderworpen
zijn aan een blokkeringsregeling, overdraagbaar zijn en een bepaalde mate
van standaardisatie kennen ligt het op voorhand in de rede om aan te nemen
dat dergelijke aandelen tevens verhandelbaar zijn. Voor de toepassing van
hoofdstuk 5.1 van dit voorstel dienen in ieder geval verhandelbare certificaten
van aandelen en verhandelbare rechten van deelgenootschap in een closed-end
belegginginstelling en in een personenvennootschap te worden beschouwd als
met aandelen gelijk te stellen verhandelbare waardebewijzen of rechten. De
toelichting bij het begrip effect is op dit punt verduidelijkt.6.g. Naar aanleiding van het feit dat de Raad het als een gemis beschouwt
dat het begrip «gereglementeerde markt» ontbreekt in de in artikel
3:1.1, onderdeel u (artikel 1:1), opgenomen definitie van een erkende markt,
kan allereerst worden opgemerkt dat dit begrip is vervangen door het begrip «gereglementeerde
markt in Nederland». Dit nieuwe begrip is omschreven als een gereglementeerde
markt die een erkenning heeft als bedoeld in artikel 5:26, tweede lid. Met
andere woorden, in deze omschrijving is voorzien in de door de Raad geadviseerde
link met de term «gereglementeerde markt».Het verdere advies van de Raad om in de in de definitie van een «gereglementeerde
markt» in artikel 3:1.1, onderdeel aa (artikel 1:1), de erkende markt
(zoals eerder opgemerkt geherdefinieerd als gereglementeerde markt in Nederland)
niet uit te zonderen wordt opgevolgd. Hiertoe is ook aanleiding omdat een
erkende markt (gereglementeerde markt in Nederland) een vergunning heeft (namelijk
haar erkenning) als genoemd in artikel 1, onder 13, van de richtlijn beleggingsdiensten
en (mede daardoor) voldoet aan de criteria van het begrip gereglementeerde
markt.Overigens wordt het advies van de Raad om wat betreft de definitie van
een gereglementeerde markt aan te sluiten bij de definitie van dit begrip
in de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten vooralsnog
niet overgenomen. Zoals onder 5.2.b. aangegeven is, vindt in dit voorstel
vooralsnog geen implementatie van de richtlijn betreffende markten voor financiële
instrumenten plaats. Hieraan kan worden toegevoegd dat een belangrijk argument
voor de Raad om thans reeds de implementatie van de onderhavige begrippen
van deze richtlijn ter hand te nemen, te weten de aanvankelijk beoogde datum
van 1 mei 2006 voor de vervanging van de richtlijn beleggingsdiensten
door de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, inmiddels
door nieuwe omstandigheden achterhaald is. Deze nieuwe omstandigheden zijn
het verschuiven van de datum van deze vervanging naar een later tijdstip,
te weten 1 november 2006. Voor een enkele afwijking van het uitgangspunt
dat niet vooruitgelopen wordt op de richtlijn betreffende markten voor financiële
instrumenten wordt verwezen naar onderdeel 5.2.b.Ten slotte kan worden opgemerkt dat, met de introductie in dit voorstel
van de begrippen «gereglementeerde markt», «gereglementeerde
markt in Nederland» en «markt in financiële instrumenten»,
dit voorstel met betrekking tot deze begrippen nu reeds op voorhand zo veel
mogelijk in lijn wordt gebracht met de richtlijn betreffende markten voor
financiële instrumenten. Hierdoor zal de toekomstige implementatie van
(de relevante begrippen in) deze richtlijn niet tot ingrijpende aanpassingen
leiden in deze wet.6.h. Het advies van de Raad is niet opgevolgd. De term «financiëledienstverlener»
wordt mede ten gevolge van het advies van de Raad om het voorstel te vereenvoudigen
veelvuldig gebruikt (zie de artikelen 4:9, 4:10, 4:11, 4:13, 4:15, 4:17 en
4:20) en zal ook in de lagere regelgeving veelvuldig gebruikt worden. Dat
in het normale spraakgebruik een ruimere betekenis wordt gegeven aan deze
term doet daar niet aan af. Juist met het oog daarop is de definitie opgenomen,
waaruit duidelijk blijkt op welke (rechts)personen de term «financiëledienstverlener»
in dit voorstel ziet.6.i. Gebleken is dat in artikel 3:4.47, eerste lid, onderdeel d (artikel
4:72, eerste lid, onderdeel d), het begrip «moederonderneming»
per abuis wordt gebruikt. Artikel 3:4.47, eerste lid, onderdeel d (artikel
4:72, eerste lid, onderdeel d), is aangepast zodat aldaar in plaats van «moederonderneming»
het begrip «moedermaatschappij» wordt gehanteerd. Naar aanleiding
van het advies van de Raad is de toelichting bij artikel 3:1.1, onderdeel
hh (artikel 1:1), inzake het begrip «moedermaatschappij» aangepast
zodat op juiste wijze wordt verwezen naar het gebruik van de begrippen «moederonderneming»
en «moedermaatschappij» in dit voorstel.6.j. De Raad merkt op dat instellingen die een rating hebben naar het
oordeel van de Raad niet aan te merken zijn als «gekwalificeerde belegger».
Volgens de Raad heeft de in artikel 3:5.3 (lees: 3:5.5), eerste lid, onderdeel
a (artikel 5:3, eerste lid, onderdeel a), opgenomen uitzondering van de prospectusplicht
daardoor een grotere reikwijdte dan de uitzondering, opgenomen in artikel
3, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn prospectus. Zoals in de toelichting bij de definitie van het begrip «professionele
marktpartij» in artikel 1:1 wordt opgemerkt, voorziet artikel 2, eerste
lid, onderdeel e, onder 1°, van de richtlijn prospectus in de mogelijkheid
om instellingen met een rating aan te merken als «gekwalificeerde belegger».
Instellingen met een rating zijn namelijk juridische entiteiten
die gereglementeerd zijn om op de financiële markten actief te zijn.Voorts wordt opgemerkt dat de definitie van professionele marktpartij
in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 3° (onderdeel c van
de definitie van professionele marktpartij artikel 1:1, professionele marktpartij),
is gewijzigd bij deze nota van wijziging. Met dit nieuwe onderdeel wordt beter
aangesloten bij de definitie van gekwalificeerde beleggers uit de richtlijn
prospectus zoals deze is geïmplementeerd bij Regeling van de Minister
van Financiën van 29 juni 2005, nr. FM 2005–01 634
U, tot wijziging van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer
1995, de Regeling bekostiging financieel toezicht, de Regeling van de Minister
van Financiën van 10 januari 2005 tot vaststelling van de bedragen
voor 2005, bedoeld in artikel 20 van de Regeling bekostiging financieel toezicht
(Stcrt. 2005, 12) en de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht
effectenverkeer 1995. Op grond van het nieuwe onderdeel wordt als professionele
marktpartij aangemerkt degene die anderszins een gereglementeerde activiteit
op de financiële markten uitoefent. Onder meer instellingen met een rating
(de zogenoemde special purpose vehicles) worden op grond van dit onderdeel
aangemerkt als een professionele marktpartij.Voorts merkt de Raad op dat er in de definitie van professionele marktpartij
een beperking lijkt te zijn ten opzichte van het begrip gekwalificeerde beleggers,
omdat artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 1° (onderdeel a van
de definitie van professionele marktpartij in artikel 1:1), niet omvat de «niet-vergunninghoudende
of niet-gereglementeerde entiteiten waarvan het enige ondernemingsdoel het
beleggen in effecten is».Dit onderdeel uit de richtlijn prospectus wordt in de algemene maatregel
van bestuur onder artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb (onderdeel d van
de definitie van professionele marktpartij in artikel 1:1), opgenomen. Bedoelde
niet-vergunninghoudende en niet-gereglementeerde entiteiten worden derhalve
eveneens als professionele marktpartij aangemerkt. Artikel 2, eerste lid,
onderdeel e, onder iii, van de richtlijn prospectus zal bij algemene maatregel
van bestuur worden geïmplementeerd, omdat het geen kernelement van de
definitie van professionele marktpartij betreft en om de omvang van de definitie
op wetsniveau enigszins te beperken en daarmee overzichtelijk te houden.Als laatste merkt de Raad op dat hij aanneemt dat de «vergewisplicht»
niet van toepassing is in het kader van het Deel Gedragstoezicht financiële
markten, vooral in de situatie dat een aanbieding van effecten gedaan wordt
aan professionele marktpartijen.Uit de consultatie van het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen
is gebleken dat wordt gedacht dat deze in de toelichting genoemde verificatie
een verplichting is. Bij deze nota van wijziging wordt in aanvulling op de
toelichting opgemerkt dat dit niet het geval is. Een toelichting kan niet
een verplichting in het leven roepen die niet in de regelgeving zelf is opgenomen.
Het is dus niet zo dat degene die gelden aantrekt zonder te verifiëren
of hij te maken heeft met een professionele marktpartij, uit dien hoofde de
wet overtreedt. Hij heeft de wet pas overtreden indien hij gelden aantrekt
van het publiek (buiten besloten kring, van anderen dan professionele marktpartijen),
zonder dat hij een vergunning heeft. Voor de gevolgen van die overtreding
zal een rol spelen of de overtreder heeft geverifieerd. Heeft hij zo goed
als redelijkerwijs mogelijk is, proberen te voorkomen dat hij gelden aantrekt
van het publiek, dan kan dit een reden zijn om niet op te treden tegen de
overtreding van het verbod.6.k. Beoogd is aan te sluiten bij de huidige systematiek van de Nadere
regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 waarbij de beleggingsonderneming
zelf verantwoordelijk is om na te gaan of de betreffende cliënten inderdaad
professionele beleggers zijn. Een verplichting daartoe bestaat echter niet.
Dit is in de toelichting verduidelijkt.6.l. Conform het advies van de Raad wordt bij deze nota van wijziging
een definitie van «opvorderbare gelden» opgenomen. In de toelichting
hierop wordt aangegeven dat met deze definitie hetzelfde wordt bedoeld als
met het begrip «deposito's en andere terugbetaalbare gelden»
in de definitie van het begrip «kredietinstelling» in artikel
1, onderdeel 1, van de richtlijn banken.De Raad constateert enige verwarring naar aanleiding van onderdeel b van
de lijst van categorieën die niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt
in de toelichting op artikel 2:28. Volgens de Raad kan hieruit immers worden
afgeleid dat, zodra er sprake is van de onherroepelijke vaststelling in rechte
(van een vordering uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis of schadevergoedingsverbintenis)
de debiteur artikel 2:28 overtreedt voorzover het gaat om meer dan een crediteur.De Raad merkt terecht op dat het door hem aangehaalde voorbeeld uit de
lijst van categorieën die niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt
tot verwarring kan leiden. Een vordering uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis
of schadevergoedingsverbintenis kan immers niet tot «opvorderbare gelden»
in de zin van de wet leiden, ongeacht of de vordering onherroepelijk in rechte
is vastgesteld. Reden hiervoor is dat er geen sprake is van gelden die worden terugbetaald.Een tweede oorzaak van de door de Raad geconstateerde verwarring ligt
mogelijkerwijs in het abusievelijk gebruik van het begrip «publiek»
in de toelichting op artikel 2:28. Waar in de toelichting «van het publiek»
is opgenomen, zou moeten staan: buiten besloten kring van anderen dan professionele
marktpartijen. In artikel 2:28 wordt het begrip «publiek» uit
artikel 82 van de Wtk 1992 immers vervangen door «buiten besloten kring
(...) anderen dan professionele marktpartijen». De Raad leidt terecht
af dat een in rechte onherroepelijk vastgestelde vordering uit hoofde van
een ongedaanmakingsverbintenis of schadevergoedingsverbintenis tot gevolg
kan hebben dat sprake is van «opvorderbare gelden» in de zin van
de wet, voorzover het gaat om meer dan een crediteur. De debiteur is echter
niet vanaf het moment van de onherroepelijke vaststelling in overtreding van
artikel 2:28, aangezien de een-op-een relatie tussen hem en zijn crediteur(en)
in een dergelijk geval als een besloten kring kan worden aangemerkt.Terecht merkt de Raad op dat een «opvolgende verkrijger» die
gelden buiten besloten kring van anderen dan professionele marktpartijen heeft
ook in overtreding zal zijn van artikel 2:28, indien de betreffende gelden
als «opvorderbare gelden» worden aangemerkt. Hiermee gaat de verbodsbepaling
van artikel 2:28 inderdaad verder dan de definitie van bank – en de
definitie van kredietinstelling – waar de verbodsbepaling in zekere
zin het spiegelbeeld van is. Hier zijn echter goede redenen voor, zoals uiteengezet
in de toelichting op artikel 2:28, derde alinea (Kamerstukken II 2004/05,
29 708, nr. 10, blz. 229). Overigens wordt in dit onderdeel
van de toelichting het begrip «publiek» ten onrechte in de betekenis
van de Wtk 1992 gebruikt; bedoeld wordt «buiten besloten kring (...)
anderen dan professionele marktpartijen».6.m. De definitie van clearinginstelling omschrijft het bedrijf van een
clearinginstelling als het sluiten van overeenkomsten van koop en verkoop
van financiële instrumenten met een centrale tegenpartij. De Raad wijst
erop dat de door een clearinginstelling te sluiten overeenkomsten niet in
alle gevallen overeenkomsten van koop en verkoop zijn. Bijvoorbeeld bij opties
ligt dat anders, aldus de Raad. Deze constatering is juist en noopt tot een
aanpassing van de definitie. Voorgesteld wordt om niet langer te spreken over «overeenkomsten
van koop en verkoop van financiële instrumenten», maar over «overeenkomsten
betreffende financiële instrumenten». Dit begrip is ruimer dan
overeenkomsten van koop en verkoop, en omvat ook optieovereenkomsten.7. Reikwijdte (3.1.2)a. In de toelichting op artikel 3:1.2 worden met betrekking tot het bereik
van het voorstel alleen de financiële diensten genoemd die zijn opgenomen
in de hoofdstukken 3.2 tot en met 3.4. Het begrip «financiële diensten»
komt echter niet alleen voor in deze hoofdstukken: ook in hoofdstuk 3.1 wordt
gesproken over het verlenen van financiële diensten. Blijkens
de desbetreffende voetnoot bij artikel 3:1.2 zal dit artikel worden overgebracht
naar het algemeen deel. Daarmee zal dit artikel gaan slaan op het verlenen
van financiële diensten in de hele Wft, met uitzondering van hoofdstuk
3.5.De Raad adviseert de toelichting aan te passen.b. Artikel 3:1.4, aanhef en onderdeel b, bepaalt dat deel 3 van de Wft
niet van toepassing is op financiële diensten die worden verleend door
de Europese Centrale Bank, de centrale banken van de lidstaten, nationale
instellingen van de lidstaten met een soortgelijke functie en overheidsinstellingen
van de lidstaten die zijn belast met of betrokken bij het beheer van de overheidsschuld.
In artikel 3:5.3, eerste lid, wordt bepaald dat het verbod om effecten zonder
aandelenkarakter aan te bieden niet van toepassing is op een deel van de in
artikel 3:1.4, onderdeel b, genoemde instellingen. Door artikel 3:1.4 is het
verbod van artikel 3:5.2, eerste lid, evenmin van toepassing op het aanbieden
van effecten met aandelenkarakter die worden uitgegeven door de in artikel
3:1.4 genoemde instellingen. Dit lijkt niet in overeenstemming te zijn met
artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van de prospectusrichtlijn, waarin wordt
gesteld dat alleen effecten zonder aandelenkarakter, uitgegeven door de daargenoemde
instellingen, niet onder de prospectusplicht vallen. Om doublures uit te sluiten
en nauwkeurig bij de prospectusrichtlijn aan te sluiten, dient artikel 3:1.4
niet van toepassing te zijn op die afdelingen van hoofdstuk 3:5, die betrekking
hebben op het aanbieden van effecten.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel aan te passen.c. Volgens de toelichting op artikel 3:1.6, onderdeel a, wordt wat de
inhoud van het begrip «verbonden» betreft verwezen naar de Pensioen-
en spaarfondsenwet en bij de beoordeling of sprake is van «verbondenheid» «aansluiting
gezocht» bij artikel 2:24b BW. In de Pensioen- en spaarfondsenwet wordt
echter niet verwezen naar artikel 2:24b BW. Een verwijzing naar deze bepaling
zou daarom in de Wft zelf moeten worden opgenomen.De Raad adviseert hierop hetzij in de toelichting in te gaan, dan wel
het voorstel aan te passen.d. In de toelichting op artikel 3:1.8, tweede lid, wordt gesteld dat deze
bepaling artikel 1 van de Uitvoeringsregeling ex artikel 14 Wet toezicht beleggingsinstellingen
(Vrijstellingsregeling Wtb) vervangt. Artikel 3:1.8, tweede lid, gebruikt
het begrip «professionele marktpartijen». Dit begrip omvat minder
dan het ruime begrip «beroeps- of bedrijfsmatig handelen in beleggingsobjecten»
in de zin van de Vrijstellingsregeling Wtb.De Raad adviseert op deze wijziging in de toelichting in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.e. Op grond van artikel 3:1.10 zijn de hoofdstukken 3.2, 3.3 en 3.4 niet
van toepassing op het aanbieden van beleggingsobjecten en van financiële
instrumenten als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel v, met uitzondering van
deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling en grondstofderivaten. Het
verbod van artikel 3:2.1 op het aanbieden zonder vergunning is derhalve alleen
van toepassing op deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, grondstoffenderivaten,
betaalrekeningen, elektronisch geld (voorzover niet vallend onder artikel
3:1.5), kredieten, spaarrekeningen, verzekeringen en een combinatie van financiële
producten als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel w, onder 1° tot en met
8°. Dit laatste betekent dat het aanbieden van een combinatie bestaande
uit onder meer een of meer van de in artikel 3:1.10 van het verbod van artikel
3:2.1 uitgezonderde financiële instrumenten, wel onder het verbod van
artikel 3:2.1 kan vallen, terwijl het afzonderlijk aanbieden van diezelfde
financiële instrumenten van dit verbod is uitgezonderd.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.f. De artikelen 3:1.11 en 3:1.12 hebben betrekking op beleggingsinstellingen,
maar zijn opgenomen in paragraaf 3.1.2.2. In deze paragraaf is de reikwijdte
van regels met betrekking tot financiële instrumenten en beleggingsobjecten
geregeld. De artikelen 3:1.11 en 3:1.12 lijken hier niet goed bij aan te sluiten.De Raad adviseert deze artikelen te verplaatsen naar paragraaf 3.1.2.1
(reikwijdte algemeen).g. Uit artikel 3:1.11, tweede lid, volgt dat de artikelen 3:2.17, 3:2.18,
3:2.25, 3:2.26 en 3:2.27, derde en vierde lid, niet van overeenkomstige toepassing
zijn op een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft. Mede gezien
de samenhang van deze bepalingen met de artikelen 3:2.19 en 3:2.27, eerste
en tweede lid, die wel van overeenkomstige toepassing zijn op een dergelijke
beleggingsmaatschappij, lijkt dit de Raad niet wenselijk. Hetzelfde geldt
voor het ontbreken van een verwijzing naar artikel 3:2.1, derde lid, in artikel
3:1.11, tweede lid (zie in dit verband ook onder 8.a).Daarnaast wijst de Raad erop dat in het deel prudentieel toezicht ook
enkele bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van een beheerder van een beleggingsinstelling
(bijvoorbeeld de artikelen 2:78, eerste lid, en 2:122, eerste lid, onderdeel
b). Artikel 3:1.11, tweede lid, verwijst slechts naar artikel 2:77 (intussen
vernummerd tot artikel 2:82). Nagegaan dient te worden of de verwijzing in
artikel 3:1.11, tweede lid, wat betreft het deel prudentieel toezicht volledig
is.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.h. Artikel 3:1.15 breidt het begrip «cliënt» uit voor
personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, indien
aan hen wordt geadviseerd of voor hen wordt bemiddeld. Deze uitbreiding leidt
tot twee wijzigingen ten opzichte van de Wte 1995 en de Wfd. Ten eerste valt
het adviseren over financiële instrumenten als zelfstandige activiteit
(los van effectenbemiddeling of vermogensbeheer) niet onder de Wte 1995. Dit
adviseren valt wel onder de Wfd, maar alleen wat het adviseren aan consumenten
betreft. Thans wordt echter voorgesteld «om alle vormen van adviseren
over financiële instrumenten gelijk te behandelen». Er wordt volgens
de toelichting1 geen onderscheid meer gemaakt
in de reikwijdte van de regels voor het adviseren in het kader van bemiddelen
in financiële instrumenten en beheer van individuele vermogens enerzijds
en het zelfstandig adviseren anderzijds. Dit betekent een uitbreiding ten
opzichte van de reikwijdte van de Wfd. Ten tweede valt onder het adviseren
in financiële instrumenten in het kader van de Wft meer dan onder de
Wfd, omdat het begrip «financiële instrumenten» in de Wft
ruimer is dan het begrip effecten in de Wfd2.Voor deze wijzigingen is geen motivering in de toelichting gegeven. De
Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan.i. In de artikelen 3:1.16, onderdeel c, en 3:3.9, eerste lid, zijn de
woorden «voor zover het krediet niet aan het publiek wordt aangeboden»
onderscheidenlijk «aan de cliënt of het publiek te verstrekken
of beschikbaar te stellen informatie» opgenomen. Het begrip «publiek»
wordt in de Wft echter niet gedefinieerd (zie onder 6.c). In de toelichting
op artikel 3:1.16, onderdeel d, wordt slechts gesproken over «niet-publieke
aanbiedingen van krediet».Tevens wordt in de toelichting regelmatig het begrip «publiek»
gebruikt, ook bij artikelen waarin niet het begrip «publiek»,
maar het begrip «besloten kring» wordt gebruikt (zie bijvoorbeeld
de toelichting op artikel 2:28)3.De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op de betekenis van de
term «publiek» en het voorstel en de toelichting waar nodig aan
te passen.j. Anders dan in artikel 2, eerste lid, onderdeel n, van de Wfd is in
artikel 3:1.16, onderdeel f, ook opgenomen het genot van een «financieel
instrument of beleggingsobject». Voor deze verandering is geen motivering
opgenomen.De Raad adviseert hierin alsnog te voorzien.k. In artikel 3:1.17 wordt bepaald dat deel 3, met uitzondering van de
artikelen 3:4.23 en 3:4.24, niet van toepassing is op gemeentelijke kredietbanken
waarop artikel 3:4.24 van toepassing is. Aangezien artikel 3:4.24 op alle
gemeentelijke kredietbanken van toepassing is, zou dit betekenen dat op al
deze banken alleen de artikelen 3:4.23 en 3:4.24 van toepassing zijn. Uit
de toelichting blijkt echter dat bedoeld wordt te regelen dat deel 3 niet
van toepassing is op de door het reglement, bedoeld in artikel 3:4.23, gereguleerde
publieke dienstverlening van een gemeentelijke kredietbank; op commerciële
activiteiten van een dergelijke bank is deel 3 wel van toepassing. Verder
is het Raad niet duidelijk hoe artikel 3:1.17 zich verhoudt tot
artikel 3:3.4, vierde lid, waarin wordt bepaald dat de artikelen 3:3.1, eerste
lid, en 3:3.2 niet van toepassing zijn op gemeentelijke kredietbanken die
geen rechtspersoonlijkheid bezitten.De Raad adviseert artikel 3:1.17 en zo nodig artikel 3:3.4, vierde lid,
aan te passen en in de toelichting in te gaan op de verhouding tussen de twee
artikelen.l. Artikel 3:8.16 komt grotendeels overeen met artikel 18a Wte 1995. In
het eerste lid is geen territoriale beperking aangebracht, evenmin als in
de Wte 1995. Hierdoor kunnen de instellingen tot wie deze bepaling zich richt,
ook in het buitenland gevestigd zijn en vallen onder «markten in financiële
instrumenten» ook in het buitenland gelegen (gereglementeerde) markten.
De Raad meent dat artikel 3:8.16 slechts van toepassing kan zijn hetzij op
in Nederland gevestigde banken, beheerders, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen,
ondernemingsspaarfondsen en pensioenfondsen, indien zij optreden op (Nederlandse
en/of buitenlandse) markten in financiële instrumenten, hetzij op banken,
beheerders, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen, ondernemingsspaarfondsen
en pensioenfondsen ongeacht hun vestigingsplaats, indien zij optreden op een
in Nederland gelegen gereglementeerde markt.De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.7.a. Artikel 3:1.2 bepaalde in navolging van artikel 2, eerste lid, van
de Wfd dat het voorstel alleen van toepassing is op financiële diensten
die worden verleend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Naar aanleiding
van het advies van de Raad (zie onder 5.3.b.) en uit oogpunt van consistentie
met de begrippen die afkomstig zijn uit de Wte 1995, Wtk 1992 en de Wtv 1993
is deze beperking opgenomen in de definities van de betreffende financiële
diensten. De beperking geldt inderdaad voor alle bepalingen in het voorstel
die betrekking hebben op financiële diensten (en daarmee ook op de betreffende
financiële ondernemingen). Dat is in de toelichting op de betreffende
definities van de financiële diensten in artikel 1:1 verduidelijkt.7.b. Artikel 3:1.4, aanhef en onderdeel b (artikel 1:2), en de toelichting
daarop zijn conform het advies van de Raad aangepast. Daarnaast is het artikel
aangepast zodat de uitzondering ook geen betrekking heeft op de regels omtrent
het melden van zeggenschap van hoofdstuk 5.3, regels ter voorkoming van marktmisbruik
van afdeling 5.4.2 en de regels met betrekking tot een openbaar bod van hoofdstuk
5.5.7.c. De verwijzing naar artikel 2:24b van het BW geldt niet voor onderdeel
a van artikel 3:1.6 (artikel 1:6h, onderdeel a). Dat is ook in de toelichting
op artikel 3:1.6 (artikel 1:6h) aangegeven. Alleen ten aanzien van de term «verbondenheid»
in onderdeel b wordt aangesloten bij artikel 2:24b van het BW. Daarnaast is
in de toelichting op artikel 3:1.6 (artikel 1:6h) aangegeven dat de inhoud
van de term «verbonden» in onderdeel a wordt bepaald aan de hand
van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Deze term wordt onder andere gehanteerd
in artikel 1, vijfde lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.7.d. Conform het advies van de Raad is bij artikel 3:1.8, tweede lid (artikel
1:6e, eerste lid, onderdeel b), toegelicht waarom het begrip «beroeps-
of bedrijfsmatig handelen in beleggingsobjecten» vervangen is door «professionele
marktpartijen». Hantering van dit nader uitgewerkte begrip biedt enerzijds
duidelijkheid en anderzijds flexibiliteit. Bij algemene maatregel van bestuur
wordt immers andere partijen de mogelijkheid geboden om als professionele
marktpartij te worden behandeld. Daarnaast wordt door de hantering van het
begrip «professionele marktpartij» aangesloten bij de regels voor
de zogenaamde closed-end beleggingsinstellingen die ook vallen onder het regime
van hoofdstuk 5.1, waarin het begrip «professionele marktpartij»
vanwege de richtlijn prospectus wordt gehanteerd.7.e. In het inmiddels vervallen artikel 3:1.10 was abusievelijk niet verwezen
naar artikel 3:1.1, onderdeel v, onder 8° (onderdeel h van de definitie
van het begrip «financieel instrument» in artikel 1:1). Het aanbieden
van grondstofderivaten valt niet onder het verbod op het zonder vergunning
aanbieden van financiële producten. Dit blijkt thans ook
uit het Deel Markttoegang financiële ondernemingen. In de definitie van
het begrip «financieel product» in artikel 1:1 is de afzonderlijke
opname van een combinatie van twee of meer financiële producten (artikel
1, onderdeel m, onder 9°, van de Wfd) komen te vervallen. Afzonderlijke
opname van gecombineerde producten is niet nodig omdat voor gecombineerde
financiële producten alle regels gelden die ook op de afzonderlijke samenstellende
producten van toepassing zijn. Zo zijn op een financieel product dat bestaat
uit een krediet- en een beleggingselement zowel de bepalingen ten aanzien
van krediet als de bepalingen ten aanzien van financiële instrumenten
of beleggingsobjecten van toepassing. Ook indien een financieel product wordt
gecombineerd met een product dat niet onder dit voorstel valt, zijn op de
combinatie alle regels van toepassing die voor het financiële product
gelden. Hetzelfde geldt voor een combinatie van financiële diensten.7.f. De artikelen 3:1.11 en 3:1.12 (artikelen 1:6f en 1:6g) zijn verplaatst
naar het Algemeen deel en opgenomen in afdeling 1.1.2 (Reikwijdtebepalingen),
paragraaf 1.1.2.4. (Beleggingsinstellingen).7.g. In artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede lid), wordt bepaald
dat de bepalingen in het voorstel ten aanzien van beheerders ook van toepassing
zijn op beleggingsmaatschappijen die geen aparte beheerder hebben. Enkele
bepalingen in het voorstel gelden echter uitsluitend voor beheerders. Deze
bepalingen zijn daarom in artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede
lid), uitgezonderd. Dit betreft onder andere de artikelen 1:40, 3:2.17 (artikel
1a:68) en 3:2.8, derde lid (artikel 4:59, tweede lid), die de artikelen 5,
tweede en derde lid, 5ter, derde lid, 6, 6bis en 6ter van de richtlijn beleggingsinstellingen
implementeren. Deze artikelen zijn ingevolge de richtlijn beleggingsinstellingen
alleen van toepassing op beheerders en niet op beleggingsmaatschappijen die
geen aparte beheerder hebben. Artikel 3:2.4, tweede lid (artikel 1a:94, derde
lid) is niet meer opgenomen in artikel 1:6f, tweede lid, omdat uit de verwijzing
naar artikel 1a:62, eerste lid, onderdeel a, in artikel 1a:94, derde lid,
blijkt dat het alleen icbe-beheerders betreft en niet tevens instellingen
voor collectieve belegging in effecten die beleggingsmaatschappij zijn (icbe-maatschappijen).
Artikel 3:2.25 (artikel 1a:119) hoeft niet meer uitgezonderd te worden omdat
in het artikel zelf is gespecificeerd dat het alleen icbe-beheerders betreft
en niet tevens icbe-maatschappijen.Het opnemen van artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid),
als uitzondering in artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede lid),
is onnodig omdat artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid), al
zodanig is geformuleerd dat de dubbele vergunningplicht alleen geldt indien
de icbe-maatschappij een aparte beheerder heeft. De verwijzing naar het Deel
Prudentieel toezicht financiële ondernemingen is aangepast aan de vernummering
van dat deel sinds het voorleggen van het Deel Gedragstoezicht aan de Raad.
Artikel 2:82 bevat de solvabiliteitseis die gelet op artikelen 5bis, eerste
lid, onderdeel a, en 5quinquies, eerste lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen
alleen voor icbe-beheerders geldt en niet voor icbe-maatschappijen. Het vereiste
van een verklaring van geen bezwaar van artikel 2:122 geldt op grond van de
artikelen 5ter, eerste lid en 5sexies van de richtlijn beleggingsinstelling
alleen voor icbe-beheerders en niet voor icbe-maatschappijen.7.h. Degenen die uitsluitend adviseren over financiële instrumenten
aan de zakelijke markt en niet tevens beleggingsdiensten verlenen, zullen
in afwachting van de implementatie van de richtlijn betreffende markten voor
financiële instrumenten worden vrijgesteld van het voorstel. Hierdoor
blijft de reikwijdte van het voorstel wat de vergunningplicht betreft in lijn
met de Wfd. Dit is opgenomen in de toelichting op de definitie van het begrip «adviseren»
in artikel 3:1.1, onderdeel c (artikel 1:1). Met betrekking tot het begrip «financieel
instrument» wordt opgemerkt dat de Wfd op dit punt de Wte 1995 volgt
en het voorstel daar geen verandering in brengt. De thans voorgestelde wijziging
werkt derhalve zowel in het Wte 1995-domein als in het domein van de Wfd door.
Dit wordt ook toegelicht bij het begrip «adviseren».7.i. Het advies van de Raad om zo nodig het voorstel en de toelichting
aan te passen is gevolgd. In het voorgestelde artikel 3:3.9, eerste lid (artikel
4:19, eerste lid) zijn de woorden «aan de cliënt of het publiek»
komen te vervallen. Het begrip «publiek», dat blijkens
het advies van Raad aanleiding kan geven voor verwarring, verdwijnt derhalve.
Een inhoudelijke wijziging is hiermee niet beoogd. Kern van de bepaling blijft
dat door of namens een financiële onderneming (onverplicht) verstrekte
informatie over een financieel product of financiële dienst geen afbreuk
mag doen aan de ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen
door een financiële onderneming (verplicht) te verstrekken of beschikbaar
te stellen informatie. Daarbij is van minder belang aan wie de informatie
wettelijk verplicht moet worden verstrekt of beschikbaar worden gesteld. Dit
kan, afhankelijk van de specifieke wettelijke bepalingen, aan een ieder zijn.
Te denken valt onder meer aan cliënten, deelnemers in beleggingsinstellingen
en de toezichthouder. In die zin heeft de bepaling een bredere reikwijdte
dan artikel 30, eerste lid, van de Wfd, ter vervanging waarvan de bepaling
mede strekt. Laatstgenoemde bepaling beperkte zich tot de verplichte informatieverstrekking
aan consumenten.Voorts is de tekst van het voorgenomen artikel 3:1.16, onderdeel c (artikel
1:6m, onderdeel c), aangepast. De zinsnede «voor zover het krediet niet
aan het publiek wordt aangeboden» is vervangen door «voorzover
het krediet wordt aangeboden aan minder dan 100 consumenten». Hiermee
wordt een helder criterium ingevoerd, dat aansluit bij het in de artikelen
1:6e, eerste lid, onderdeel a, en 5:3, eerste lid, onderdeel b, gehanteerde
getalscriterium.7.j. Conform het advies van de Raad is in de toelichting op artikel 3:1.16,
onderdeel f (artikel 1:6m, onderdeel f) aangegeven dat de opname van «financieel
instrument en beleggingsobject» samenhangt met de voorgestelde definitie
van goederenkrediet in artikel 3.1:1, onderdeel gg, onder 2° (onderdeel
b van de definitie van krediet in artikel 1:1).7.k. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door artikel 3:3.4,
vierde lid, als tweede lid op te nemen in artikel 3:1.17 (artikel 4:2). De
toelichting op de artikelen 3:1.17 (artikel 4:2) en 3:4.24 (artikel 4:37)
is aangepast. Daarnaast zijn de artikelen 3:4.23 en 3:4.24 (artikelen 4:36
en 4:37) aangepast ten behoeve van gemeentelijke kredietbanken die zijn opgericht
door het treffen van een gemeenschappelijke regeling en gemeentelijke kredietbanken
met een privaatrechtelijke rechtsvorm.7.l. Conform het advies van de Raad is in de wettekst en toelichting aangegeven
dat de artikelen 3:8.16 en 3:8.17 (artikelen 5:68 en 5:69) van toepassing
zijn op banken, beheerders, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen,
ondernemingsspaarfondsen en pensioenfondsen met zetel in Nederland, indien
zij optreden op Nederlandse of buitenlandse markten in financiële instrumenten.8. Toegang tot de financiële markten (3.2)a. In artikel 3:2.1, eerste lid, wordt bepaald dat het verboden is zonder
een vergunning van de AFM in Nederland financiële diensten te verlenen.
Het tweede en het derde lid bevatten vervolgens specifieke voorschriften voor
het aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen, door het
stellen van een vergunningplicht gekoppeld aan het aanwijzen van degene die
over de voorgeschreven vergunning dient te beschikken. Uit het tweede lid
volgt dat bij een beleggingsfonds en een beleggingsmaatschappij met een aparte
beheerder de beheerder vergunningplichtig is, en bij een beleggingsmaatschappij
zonder aparte beheerder de beleggingsmaatschappij zelf. Het derde lid betreft
de vergunningplicht in geval van een icbe-beleggingsmaatschappij.Doordat in het tweede lid geen onderscheid is aangebracht tussen «gewone»
en icbe-beleggingsmaatschappijen en in het derde lid niet tussen icbe-beleggingsmaatschappijen
met of zonder aparte beheerder, is de relatie tussen de twee leden en de in
die leden neergelegde vergunningplichten niet duidelijk. Artikel 3:2.1, derde
lid, lijkt uitsluitend bedoeld om te bepalen dat in geval van een icbe-beleggingsmaatschappij
met aparte beheerder1 de beheerder, naast een
vergunning op grond van het tweede lid, tevens2
dient te beschikken over een vergunning ten behoeve van die icbe-beleggingsmaatschappij3 (zie in dit verband ook punt 8.b). Vervolgens is echter
niet duidelijk waarom in diverse andere artikelen, zoals artikel 3:2.8, eerste
lid, aanhef, van de ene óf de andere vergunning wordt gesproken.4De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel op dit punt aan te passen, zo nodig ook op andere plaatsen dan in
artikel 3:2.1. Daarbij valt te overwegen artikel 3:2.1, tweede en derde lid,
niet vorm te geven als verbodsbepalingen, maar rechtstreeks te regelen wie
in welk geval vergunningplichtig is.b. In artikel 3:2.1, derde lid, wordt bepaald dat bij een icbe-beleggingsmaatschappij
met een aparte beheerder de beheerder vergunningplichtig is. Op grond van
de artikelen 5 en 12 van de richtlijn beleggingsinstellingen, die zijn gewijzigd
door richtlijn 2001/107/EG1, moeten echter zowel
de icbe-beleggingsmaatschappij als haar beheerder een vergunning hebben. In
het voorstel tot wijziging van de Wet toezicht beleggingsinstellingen met
het oog op de modernisering van de wet en implementatie van richtlijn 2001/107/EG
en richtlijn 2001/108/EG van 21 januari 2002 wordt een en ander wél
juist geregeld2 en toegelicht.3De Raad adviseert richtlijn nr. 2001/107/EG op dit punt juist te
implementeren.c. In artikel 3:2.1, vierde lid, wordt met de bijzin «niet zijnde
instellingen voor collectieve belegging in effecten die een beleggingsmaatschappij
zijn» feitelijk geregeld dat icbe-beleggingsmaatschappijen zonder vergunning
van de AFM niet mogen adviseren. Op grond van artikel 13 van de richtlijn
beleggingsinstellingen mag, zoals ook in de toelichting wordt aangegeven,
een icbe-beleggingsmaatschappij echter helemaal niet adviseren, ook niet met
een vergunning van de AFM.De Raad adviseert artikel 13 van de richtlijn beleggingsinstellingen op
dit punt juist te implementeren, door expliciet te bepalen dat icbe-beleggingsmaatschappijen
niet mogen adviseren.d. De punten 8.a, 8.b en 8.c over de in artikel 3:2.1 geregelde toegang
tot de Nederlandse markt zijn van overeenkomstige toepassing op artikel 3:2.24
over de toegang tot de buitenlandse markt van diensten van de informatiemaatschappij.De Raad adviseert daarom ook deze bepaling aan te passen.e. In de artikelen 6bis en 6ter juncto 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen
wordt bepaald aan welke voorwaarden een icbe-beheerder moet voldoen om in
een andere lidstaat een bijkantoor te kunnen openen onderscheidenlijk diensten
te kunnen verrichten. Naar het oordeel van de Raad worden deze bepalingen
zowel in de artikelen 3:2.17, 3:2.18 en 3:2.19 (voor icbe-beheerders met zetel
in een andere lidstaat) als in de artikelen 3:2.25, 3:2.26, en 3:2.27 (voor
icbe-beheerders met zetel in Nederland) van de Wft op de volgende punten niet
correct geïmplementeerd.– In artikel 46 van de richtlijn wordt bepaald dat een icbe die
voornemens is rechten van deelneming te verhandelen in een andere lidstaat
dan die waar zij is gevestigd, de toezichthouder van die lidstaat daarvan
vooraf in kennis stelt en de in dat artikel genoemde gegevens verstrekt. Twee
maanden hierna kan zij overgaan tot verhandeling van die rechten, tenzij die
toezichthouder constateert dat de beoogde wijze van verhandeling in strijd
is met de artikelen 44, eerste lid, en 45 van de richtlijn. Artikel 46 is volgens de Raad niet van toepassing op icbe-beheerders
die vanuit een bijkantoor willen overgaan tot het aanbieden van rechten van
deelneming. Ten eerste is het bijkantoor al gevestigd op het moment dat de
beheerder kan overgaan tot het aanbieden. Dit blijkt uit artikel 6bis, vijfde
lid, eerste zin, van de richtlijn, waarin – anders dan de Wft doet –
een onderscheid wordt gemaakt tussen het vestigen van het bijkantoor en het
overgaan tot het aanbieden. Ten tweede wordt in artikel 6bis, vijfde lid,
tweede zin, al op met artikel 46 vergelijkbare wijze geregeld wanneer de beheerder
kan aanvangen met het aanbieden.4 Naar het oordeel
van de Raad wordt artikel 46 dan ook ten onrechte geïmplementeerd in
de artikelen 3:2.17, eerste en tweede lid, en 3:2.25, tweede en derde lid.
Dit heeft tot gevolg dat een icbe-beheerder die vanuit een bijkantoor wil
overgaan tot het aanbieden van rechten van deelneming, op grond van de Wft
gegevens aan de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst moet verstrekken,
terwijl dat op grond van de richtlijn en ook praktisch gezien5 niet nodig is. De Raad adviseert de artikelen 3:2.17, eerste en tweede lid, en 3:2.25,
tweede en derde lid, overeenkomstig het voorgaande aan te passen.– In artikel 3:2.26 wordt artikel 6ter van de richtlijn ten aanzien
van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat door een icbe-beheerder
met zetel in Nederland correct geïmplementeerd. In artikel 3:2.18 wordt
ten aanzien van het verrichten van diensten naar Nederland door een icbe-beheerder
met zetel in een andere lidstaat echter de procedure van 3:2.17 (over het
aanbieden van rechten van deelneming door een icbe-beheerder vanuit een bijkantoor)
overgenomen. De Raad adviseert artikelen 6ter van de richtlijn beleggingsinstellingen
in artikel 3:2.18 alsnog correct te implementeren, zoals dat in artikel 3:2.26
wel is gebeurd.– Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 3:2.19 en 3:2.27 alleen
betrekking hebben op icbe-beheerders die door het verrichten van diensten
rechten van deelneming in een andere lidstaat willen aanbieden. De Raad adviseert dit in het eerste lid van beide artikelen tot uitdrukking
te brengen, artikel 3:2.19, vijfde lid, aan te passen en artikel 3:2.27, derde
lid, te laten vervallen. Tevens adviseert de Raad de artikelen 3:2.17, 3:2.18,
en 3:2.19 zo veel mogelijk af te stemmen op onderscheidenlijk de artikelen
3:2.25, 3:2.26 en 3:2.27.f. Op grond van de artikelen 3:2.4, eerste lid, 3:2.21, 3:2.22, 3:2.28
en 3:2.29 mag een beleggingsonderneming met een Europees paspoort bemiddelen
in financiële instrumenten. In de Wft behoren, vooruitlopend op de implementatie
van de richtlijn markten in financiële instrumenten, ook grondstofderivaten
tot de financiële instrumenten; dit anders dan in de huidige richtlijn
beleggingsdiensten (zie ook het algemene punt 5.2.b over de implementatie
van deze richtlijn).De Raad adviseert waar het vergunningverlening betreft niet vooruit te
lopen op de implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten.g. Op grond van artikel 3:2.16, eerste lid, kan de AFM een financiële
onderneming die niet vergunningplichtig is uit hoofde van deel 3, maar die
de toepasselijke regels van dat deel niet naleeft, een verbod opleggen de
met die regels strijdige activiteiten te verrichten. Uit artikel 3:8.16, eerste
lid, kan worden afgeleid dat de AFM deze bevoegdheid ook mag uitoefenen jegens
een bank die niet tevens beleggingsonderneming is of jegens een clearinginstelling,
indien deze zich niet houdt aan de op grond van die bepaling gestelde regels
met betrekking tot een integere bedrijfsvoering ten aanzien van het optreden
op een markt in financiële instrumenten. Naar het oordeel van de Raad
zou een dergelijk optreden van de AFM echter in strijd komen met het uitgangspunt
dat het DNB is die toezicht houdt op de bedrijfsvoering van banken en clearinginstellingen.De Raad adviseert de reikwijdte van artikel 3:2.16, eerste lid, in het
licht van het voorgaande te preciseren.h. De artikelen 3:2.11 en 3:2.16 zijn opgenomen in afdeling 3.2.1, terwijl
ze betrekking hebben op het hele hoofdstuk 3.2 onderscheidenlijk het hele
deel 3.De Raad adviseert de artikelen 3:2.11 en 3:2.16 op te nemen op een andere,
meer algemene plaats in het hoofdstuk onderscheidenlijk het deel.i. In punt 5.4.a heeft de Raad reeds opgemerkt dat hij van oordeel is
dat elk artikel in beginsel inhoudelijk moet worden toegelicht. Daarbij kan
niet worden volstaan met de vermelding dat een bepaald artikel overeenkomt
met eenzelfde artikel in de huidige toezichtwetgeving.In de volgende gevallen heeft de Raad geconstateerd dat er tussen de Wft
en hetgeen wordt geregeld in de huidige toezichtwetten verschillen bestaan
die in de toelichting niet worden gemotiveerd.– In de artikelen 3:2.4, tweede lid, en 3:2.8, derde lid, eerste
zin, wordt, anders dan in het voorgestelde artikel 6, vierde lid, eerste lid,
van de Wtb1, niet geregeld dat een icbe-beheerder,
om als vermogensbeheerder diensten te mogen aanbieden of verrichten, moet
aantonen dat hij aan bepaalde bij algemene maatregel van bestuur te stellen
voorwaarden voldoet.– In artikel 3:2.6, eerste en tweede lid, ontbreekt, anders dan
in artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Wfd, de zinsnede «voor
zover het werkzaamheden betreft die het deze bemiddelaar volgens het register
van zijn lidstaat van herkomst is toegestaan te verrichten».– In artikel 3:2.13 wordt de ontheffingsmogelijkheid uitgebreid
met de verbodsbepalingen van de Wte 1995, die deze ontheffingsmogelijkheid
niet bevat.– Artikel 3:2.15 bevat, anders dan het daarmee corresponderende
artikel 18 van de Wfd, artikel 5, derde lid, van de Wtb en artikel 7, zesde
lid, van de Wte 1995, een derde lid, waarvan niet direct duidelijk is waarom
dit naast (en onverminderd) het eerste lid nodig is.De Raad adviseert deze verschillen in de toelichting
te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.In de toelichting bij andere artikelen van hoofdstuk
3.2 wordt wel verwezen naar bepaalde artikelen van de huidige toezichtwetten,
maar is niet direct duidelijk hoe eerstgenoemde artikelen op de laatstgenoemde
zijn gebaseerd. De belangrijkste voorbeelden daarvan zijn de volgende.– In artikel 3:2.2, eerste lid, wordt bepaald dat financiële
ondernemingen voor het verlenen van de diensten, bedoeld in artikel 3:2.1,
eerste lid, onderdelen a, b, c en d, geen vergunning nodig hebben, voorzover
zij deze diensten op grond van deel 2 mogen verlenen. In de toelichting wordt
gesteld dat het onder andere gaat om de ondernemingen die op grond van artikel
14 van de Wfd over een vergunning van rechtswege beschikken en dat de categorieën
van ondernemingen anders zijn gegroepeerd dan in de huidige wetten. Ondanks
dat, en mede omdat de verwijzingen niet altijd lijken te kloppen, wordt niet
duidelijk hoe artikel 3:2.2, eerste lid, op die wetten is gebaseerd. De grootste
onduidelijkheid is wat precies wordt bedoeld met «voor zover het hen
krachtens het deel purdentieel toezicht is toegestaan deze diensten te verlenen».
Er wordt daarbij niet verwezen naar concrete artikelen van deel 2, terwijl
ook niet expliciet wordt bepaald welke financiële diensten de desbetreffende
ondernemingen mogen verlenen. Daarnaast wordt niet toegelicht hoe de beperking
tot de diensten, bedoeld in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b, c
en d, voortvloeit uit de Wfd.– Dit is van overeenkomstige toepassing op artikel 3:2.24, zesde
lid, onderdeel b.– Artikel 3:2.2, tweede lid, wordt beperkt tot de diensten, bedoeld
in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b en c, ten aanzien van andere
financiële producten dan financiële instrumenten, zonder dat wordt
toegelicht hoe deze beperking voortvloeit uit de Wfd.– Artikel 3:2.5, eerste lid, wordt beperkt tot andere financiële
producten dan financiële instrumenten, zonder dat wordt toegelicht hoe
deze beperking voortvloeit uit de Wfd.– De keuze voor de in artikel 3:2.7 genoemde artikelen van de hoofdstukken
3.3 en 3.4 wordt in de toelichting slechts gemotiveerd door te verwijzen naar
artikel 11, eerste lid, van de Wfd, artikel 5, eerste lid, van de Wtb en artikel
11, eerste lid, van de Wte 1995. In artikel 3:2.7 wordt onder meer artikel
3:3.7 genoemd, terwijl de inhoud van dit laatste artikel niet is te vinden
in de genoemde artikelen van de Wfd, de Wtb of de Wte 1995. Daar staat tegenover
dat in artikel 3:2.7 artikel 3:3.12 niet wordt genoemd, terwijl de inhoud
van dat laatste artikel is te vinden in artikel 11, eerste lid, onderdeel
d, van de Wte 1995.De Raad adviseert deze bepalingen nader toe te lichten
en het voorstel zo nodig aan te passen.j. Voor beleggingsondernemingen in Nederland die ook
het bedrijf van clearinginstelling willen uitoefenen, geldt een dubbele vergunningplicht
ingevolge de Wft (artikelen 2:7 en 3:2.1). Een beleggingsonderneming uit een
andere lidstaat met een Europees paspoort die het bedrijf van clearinginstelling
in Nederland wil uitoefenen, heeft daarvoor ook een Wft-vergunning nodig,
omdat het Europees paspoort alleen ziet op activiteiten als effectenbemiddelaar
en vermogensbeheerder.Het (gedrags)toezicht mag echter niet zover gaan dat
dit overeenkomt met het toezicht dat op grond van de richtlijn beleggingsdiensten
reeds wordt uitgeoefend door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van
herkomst. De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande
in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.8.a. In artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid), is de hoofdregel
vastgelegd: het is verboden deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling
aan te bieden indien de beheerder van die beleggingsinstelling niet over een
vergunning beschikt of, indien het een beleggingsmaatschappij zonder aparte
beheerder betreft, indien de beleggingsmaatschappij niet over een vergunning
beschikt. Dit verbod geldt zowel voor «gewone» beleggingsinstellingen
als voor icbe's. Uit de definitie van het begrip «instelling voor
collectieve belegging in effecten» volgt immers dat een icbe een beleggingsinstelling
is. Indien in een bepaling de term «beleggingsinstelling» wordt
gebruikt, wordt daaronder mede begrepen een icbe. In dezelfde zin kan een
beheerder een beheerder van «gewone» beleggingsinstellingen zijn
en/of een icbe-beheerder.Ten aanzien van icbe-maatschappijen die een aparte beheerder hebben, geldt
op grond van artikel 12 van de richtlijn beleggingsinstellingen een dubbele
vergunningplicht. Deze dubbele vergunningplicht is geregeld in artikel 3:2.1,
derde lid (artikel 1a:62, tweede lid). De relatie tussen artikel 3:2.1, tweede
en derde lid (artikel 1a:62, eerste en tweede lid), wordt tot uitdrukking
gebracht door de formulering «Onverminderd het tweede lid,» (in
artikel 1a:62, tweede lid: «Onverminderd het eerste lid, aanhef en onderdeel
a,»). Deelnemingsrechten in een icbe-maatschappij die een aparte beheerder
heeft, mogen derhalve pas worden aangeboden als aan de beheerder de vergunningen,
bedoeld in artikel 3:2.1, tweede én derde lid (artikel 1a:62, eerste
lid, onderdeel a, en tweede lid), zijn verleend (zie ook onder 8.b.).De suggestie van de Raad om artikel 3:2.1, tweede en derde lid (artikel
1a:62), niet vorm te geven als verbodsbepaling is niet overgenomen. Dit zou
immers een uitzondering zijn op de lijn van het voorstel dat vergunningplichten
als verbodsbepalingen worden vormgegeven terwijl de door de Raad beoogde duidelijkheid
er niet mee wordt bereikt.De relatie tussen de vergunningplicht van artikel 3:2.1, tweede en derde
lid (artikel 1a:62), en de vergunningeisen van 3:2.7 en 3:2.8, eerste lid
(artikelen 1a:64, 1a:65 en 1a:66), is verduidelijkt in de artikelen 1a:62,
1a:64, 1a:65 en 1a:66. Bij de aanvraag van een vergunning voor een beheerder
als bedoeld in artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel a, zal moeten
worden aangetoond dat de beheerder en de eventuele bewaarder(s) voldoen aan
de in artikel 1a:64, eerste lid, opgenomen eisen. De beheerder kan op grond
van die vergunning beleggingsinstellingen op de markt brengen.Indien een beheerder tevens icbe's wil beheren dan zal in aanvulling
daarop op grond van artikel 1a:64, tweede lid, moeten worden aangetoond dat
de beheerder voldoet aan de aldaar opgenomen extra vereisten. Vervolgens kan
de beheerder op grond van die vergunning icbe's die de vorm van een fonds
hebben (icbe-fondsen) op de markt brengen. Indien de beheerder echter (ook)
icbe-maatschappijen op de markt wenst te brengen, zal voor elke icbe-maatschappij
de vergunningprocedure van artikel 1a:62, tweede lid moeten worden doorlopen
en worden aangetoond dat aan de vergunningeisen van artikel 1a:66, eerste
lid, zal worden voldaan.Bij aanvraag van een vergunning voor een beleggingsmaatschappij zonder
aparte beheerder als bedoeld in artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel
b, zal moeten worden aangetoond dat de beleggingsmaatschappij en de eventuele
bewaarder voldoen aan de in artikel 1a:65, eerste lid, opgenomen eisen. Indien
het een icbe-maatschappij zonder aparte beheerder betreft dan zal in aanvulling
daarop op grond van artikel 1a:65, tweede lid, moeten worden aangetoond dat
de icbe-maatschappij en de eventuele bewaarder voldoen aan de aldaar opgenomen
extra eisen.In de artikelen 3:2.25 en 3:2.26 (artikelen 1a:119 en 1a:120) wordt het
aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's in andere lidstaten geregeld.
Indien het deelnemingsrechten in icbe-fondsen betreft, dient de beheerder
over de vergunning, bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste
lid, onderdeel a), te beschikken. Indien de beheerder deelnemingsrechten in
een icbe-maatschappij aanbiedt, dient hij tevens over de vergunning, bedoeld
in artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid), te beschikken. Gelet
hierop worden in de artikelen 3:2.25 en 3:2.26 (artikelen 1a:119
en 1a:120) beide vergunningen genoemd.De artikelen 3:2.28 en 3:2.29 (artikelen 1a:124 en 1a:126) betreffen het
verlenen van beleggingsdiensten, waaronder het beheren van individuele vermogens,
in een andere lidstaat. Het is alleen de icbe-beheerder op grond van de vergunning,
bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en
onderdeel a), toegestaan individuele vermogens te beheren zodat in deze artikelen
uitsluitend aan deze vergunning wordt gerefereerd.8.b. De dubbele vergunningplicht voor icbe-maatschappijen is geregeld
in artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid). Deze dubbele vergunningplicht
vormt een uitzondering op de hoofdregel dat een beheerder waaraan een vergunning
wordt verleend op grond van artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste
lid, aanhef en onderdeel a), daarmee toestemming verkrijgt om – binnen
de grenzen van die vergunning – beleggingsinstellingen op de markt te
brengen zonder voor die beleggingsinstellingen afzonderlijke vergunningen
nodig te hebben. Bij artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid),
is toegelicht dat in afwijking van artikel 4, tweede lid, van de Wet toezicht
beleggingsinstellingen (Wtb) wordt voorgesteld deze vergunning aan de beheerder
te laten verlenen en niet aan de icbe-maatschappij zelf. De richtlijn beleggingsinstellingen
laat ruimte voor het verlenen van de vergunning aan de beheerder; artikel
12 van de richtlijn beleggingsinstellingen vereist immers slechts dat de toegang
tot de werkzaamheden van beleggingsmaatschappijen afhankelijk wordt gesteld
van een voorafgaande officiële vergunning. De richtlijn specificeert
daarbij niet aan wie deze vergunning moet worden verleend.8.c. Conform het advies van de Raad is in artikel 3:2.8, tweede lid (artikel
4:60, vierde lid), geëxpliciteerd dat de werkzaamheden van een icbe-maatschappij
uitsluitend kunnen bestaan uit het beheer van haar eigen portefeuille.8.d. Artikel 3:2.24 is komen te vervallen in verband met het opnemen van
artikel 1:6j. Dit artikel regelt dat zowel de bepalingen met betrekking tot
markttoegang als de lopendtoezichteisen van toepassing zijn op het on-line
in een andere lidstaat verlenen van een financiële dienst door een financiële
onderneming met zetel in Nederland of door een bijkantoor in Nederland van
een financiële onderneming met zetel in een staat die geen lidstaat is.8.e. In de toelichting op de notificatiebepalingen die aan de Raad zijn
voorgelegd, is ook ingegaan op het feit dat de notificatieprocedures voor
het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's afwijken van de Wtb. Daarbij
is aangegeven dat deze afwijking samenhangt met de discussie die over de notificatieprocedure
van de richtlijn beleggingsinstellingen die door de lidstaten is gevoerd in
het Icbe-contactcomité. Mede naar aanleiding van die discussie is door
de Committee of European Securities Regulators (CESR) een gemeenschappelijk
standpunt geformuleerd ten aanzien van de interpretatie en toepassing van
de notificatiebepalingen van de richtlijn beleggingsinstellingen.1 Dit gemeenschappelijk standpunt schept duidelijkheid
over de toepassing de notificatiebepalingen, wordt binnen CESR breed gedragen
en is onderschreven door de Europese Commissie. De verwachting bestaat dat
de lidstaten dit standpunt zullen volgen. Gelet daarop is het wenselijk dat
Nederland zich daarbij aansluit en wordt voorgesteld het gemeenschappelijk
standpunt te volgen.De opvatting van de Raad dat artikel 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen
niet van toepassing is op icbe-beheerders die vanuit een bijkantoor willen
overgaan tot het aanbieden van deelnemingsrechten, wordt niet gedeeld. De
richtlijn beleggingsinstellingen maakt een onderscheid tussen de notificatie
door de icbe-beheerder ten behoeve van het openen van zijn bijkantoor en notificatie
van het «product», de deelnemingsrechten in een icbe. De icbe-beheerder
die vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat deelnemingsrechten in door
hem beheerde icbe's wenst aan te bieden, dient voor het openen van het
bijkantoor de procedure van artikel 6bis van de richtlijn beleggingsinstellingen
te doorlopen en aan te geven welke werkzaamheden hij wenst te verrichten.
In dat kader worden de nodige gegevens over de icbe-beheerder aan het land
van ontvangst verstrekt. De icbe-beheerder mag zijn werkzaamheden
vanuit het bijkantoor aanvangen na het doorlopen van die procedure, neergelegd
in artikel 3:2.25 (artikel 1a:119). Daarnaast dient de icbe-beheerder voor
elke icbe waarvan hij de deelnemingsrechten vanuit het bijkantoor in de betreffende
lidstaat wenst aan te bieden de procedure van artikel 46 van de richtlijn
beleggingsinstellingen te doorlopen. Dit is geregeld in artikel 3:2.26 (artikel
1a:120). Dit geldt voor elk «product» en ook nadat de icbe-beheerder
de notificatieprocedure ten aanzien van zijn bijkantoor heeft doorlopen. Dit
betreft geen overbodige procedure – aan de toezichthoudende instantie
van het land van ontvangst worden op deze wijze de benodigde gegevens over
de betreffende icbe verstrekt (zie artikel 46, eerste alinea, van de richtlijn
beleggingsinstellingen). De toezichthoudende instantie kan hierdoor verifiëren
dat de icbe in kwestie inderdaad aan alle voorwaarden van de richtlijn beleggingsinstellingen
voldoet en zonodig de verhandeling van deze deelnemingsrechten tegengaan indien
de beoogde verhandelingswijze niet in overeenstemming is met de in de artikelen
44, eerste lid, en 45 bedoelde bepalingen.Het voorgaande geldt op grond van de artikelen 3:2.17 en 3:2.19 (artikelen
1a:67 en 1a:69) ook indien een icbe-beheerder met zetel in een andere lidstaat
deelnemingsrechten in door hem beheerde icbe's vanuit een bijkantoor
in Nederland wenst aan te bieden.In lijn met het door CESR geformuleerde standpunt wordt voorgesteld de
notificatieprocedure van artikel 6ter van de richtlijn beleggingsinstellingen
te beperken tot de beleggingsdiensten die icbe-beheerders op grond van de
artikelen 5, derde lid, en 6 van de richtlijn beleggingsinstellingen door
middel van het verrichten van diensten in een andere lidstaat mogen verlenen.
Deze procedure is geregeld in de artikelen 3:2.22 en 3:2.29 (artikelen 1a:99
en 1a:126). Voor het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's door
middel van het verrichten van diensten geldt de notificatieprocedure van artikel
46 van de richtlijn beleggingsdiensten, die is vervat in de artikelen 3:2.19
en 3:2.26 (artikelen 1a:69 en 1a:120).Zoals hiervoor is aangegeven, geldt de procedure van artikel 46 van de
richtlijn beleggingsinstellingen wat icbe-beheerders betreft zowel voor het
aanbieden van deelnemingsrechten in een icbe vanuit een bijkantoor in een
andere lidstaat als door middel van het verrichten van diensten naar een andere
lidstaat. Daarnaast heeft artikel 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen
betrekking op icbe-maatschappijen die geen aparte beheerder hebben.De richtlijn beleggingsinstellingen voorziet niet in een Europees paspoort
voor het vestigen van een bijkantoor in een andere lidstaat door icbe-maatschappijen.
Met het oog hierop is artikel 3:2.17 (artikel 1a:68) uitgezonderd van de van
overeenkomstige toepassingverklaring in artikel 3:1.11, tweede lid (artikel
1:6f, tweede lid). In artikel 3:2.25 (artikel 1a:119) is door verwijzing naar
artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel a, gespecificeerd dat het artikel
alleen van toepassing is op icbe-beheerders en niet op icbe-maatschappijen
(zie ook onder 7.g).De artikelen 3:2.19 en 3:2.26 (artikelen 1a:69 en 1a:120) hebben derhalve
niet alleen betrekking op het aanbieden van deelnemingsrechten door middel
van het verrichten van diensten door icbe-beheerders en icbe-maatschappijen
die geen aparte beheerder hebben, maar ook op het aanbieden van deelnemingsrechten
in icbe's door icbe-beheerders vanuit een bijkantoor.8.f. De mogelijkheid om op grond van een Europees paspoort op te treden
als beleggingsonderneming is gelet op het advies van de Raad beperkt tot de
instrumenten die worden genoemd in de richtlijn beleggingsdiensten. Hiertoe
is in de relevante notificatiebepalingen de zinsnede «met betrekking
tot een of meer van de in deel B van de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten
genoemde instrumenten op te treden als beleggingsonderneming» toegevoegd
aan de artikelen 3:2.28 en 3:2.29 (artikelen 1a:124 en 1a:126). Grondstofderivaten
behoren niet tot de instrumenten genoemd in deel B van de bijlage bij deze
richtlijn.8.g. In artikel 3:2.16, eerste lid (artikel 4:4, eerste lid), is gespecificeerd
dat de bevoegdheid van de AFM om een verbod op te leggen uitsluitend betrekking
heeft op activiteiten die in strijd zijn met de voor de betreffende financiële onderneming geldende regels van het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen.8.h. Zoals onder 5.3.d is aangegeven, is het vierde lid van artikel 3:2.11(artikel
4:5) – dat betrekking hebben op het lopend toezicht – en artikel
3:2.16 (artikel 4:4) geplaatst in het hoofdstuk Inleidende bepalingen van
het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, in de afdeling Bijzondere
bepalingen.8.i. De door de Raad geconstateerde verschillen kunnen als volgt verklaard
worden.– artikelen 3:2.4 en 3:2.8 (artikelen 1a:94, derde lid, en 4:59,
tweede lid) In afwijking van artikel 6, vierde lid, van de Wtb wordt in het voorstel
niet geregeld dat een icbe-beheerder om als vermogensbeheerder diensten te
verlenen moet aantonen dat hij aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen
voorwaarden voldoet. Bij nader inzien is de in artikel 6, vierde lid, van
de Wtb neergelegde eis niet in overeenstemming met de richtlijn beleggingsinstellingen.
Artikel 5, derde lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen bepaalt immers
dat icbe-beheerders op basis van hun vergunning individuele vermogens mogen
beheren, zonder afzonderlijke vergunning voor die activiteit. Een preventieve
toets aan de eisen die gelden voor individueel vermogensbeheer is in strijd
met de bedoelde richtlijnbepaling. Icbe-beheerders worden in het voorstel
dan ook uitgesloten van de vergunningplicht voor het beheren van individuele
vermogens (zie artikel 1a:94, derde lid). Wel dienen beheerders zich te houden
aan de regels die gelden voor vermogensbeheerders na vergunningverlening.
Bij het verrichten van werkzaamheden als vermogensbeheerder vallen zij onder
de regels die gelden voor die activiteit in het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen.– artikel 3:2.6 (artikel 1a:79, derde lid) Ten opzichte van artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Wfd is
in artikel 3:2.6, eerste en tweede lid (artikel 1a:79, derde lid), de zinsnede «voor
zover het werkzaamheden betreft die het deze bemiddelaar volgens het register
van zijn lidstaat van herkomst is toegestaan te verrichten» weggelaten.
Deze afwijking van de Wfd is aangebracht om beter aan te sluiten bij de richtlijn
verzekeringsbemiddeling1. Dit is bij artikel
1a:76, derde lid, toegelicht.– artikel 3:2.13 De ontheffingsgrondslag voor de uit artikel 7 van de Wte 1995 overgenomen
verbodsbepaling betrof een vergissing. De tekst van het voorstel is aangepast.– artikel 3:2.15, derde lid Het derde lid beoogde een specifieke grondslag te geven voor de bevoegdheid
om een beleggingsonderneming ontheffing van de vergunningeisen te geven indien
zij haar zetel heeft in een staat die geen lidstaat is en waar toezicht op
de financiële onderneming wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen
biedt ten aanzien van de doelstellingen die het voorstel beoogt te bereiken.
Bedoelde ontheffingen worden onder de huidige regelgeving gebaseerd op artikel
7, zesde lid, van de Wte 1995. Een effecteninstelling die is gevestigd in
een derde land en die in Nederland effectendiensten wil aanbieden of verrichten,
dient krachtens artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 te beschikken over
een door de AFM verleende vergunning. Aangezien een dergelijke effecteninstelling
doorgaans niet kan voldoen aan alle bij of krachtens de Wte 1995 gestelde
vergunningeisen zal zij een vergunning ex artikel 7, zesde lid, van de Wte
1995 aanvragen. Om in aanmerking te komen voor een vergunning ex artikel 7,
zesde lid, van de Wte 1995 dient de effecteninstelling te verzoeken om een
vergunning waarbij enige door de effecteninstelling specifiek aan te duiden
vergunningeisen buiten toepassing blijven. De effecteninstelling dient hierbij
aan te tonen dat zij redelijkerwijs niet volledig kan voldoen aan de door
haar specifiek genoemde bij of krachtens de Wte 1995 gestelde regels en dat
de doeleinden die de Wte 1995 beoogt te bereiken anderszins voldoende zijn
bereikt. Zie Beleidsregel 02–01 van de AFM («derde landen beleid»).
Artikel 3:2.15, derde lid, was toegevoegd om het specifieke criterium dat
nu in de regelgeving ontbreekt te expliciteren. Artikel 3:2.15, derde lid,
is komen te vervallen, omdat besloten is het hierboven genoemde buitenlandbeleid
via een vrijstellingsregeling te regelen.– artikel 3:2.2, eerste lid (artikelen 1a:53,1a:54, 1a:58, 1a:59,
1a;73, 1a:74, 1a:78, 1a:79, 1a:84, 1a:85, 1a:90, 1a:91) De verwijzingen naar de huidige wetten zijn waar nodig aangepast en
opgenomen in de artikelsgewijze toelichting op de bepalingen van het nieuwe
Deel Markttoegang financiële ondernemingen waarin de uitzonderingen op
de vergunningplicht zijn geregeld. De zinsnede in het aan de Raad voorgelegde
Deel Gedragtoezicht: «voor zover het hen krachtens het Deel Prudentieel
toezicht is toegestaan deze diensten te verlenen», was ontleend aan
de artikelen 13, eerste lid, en 14, eerste lid, van de Wfd. De uitzonderingen
op het verbod in artikel 13, eerste lid, van de Wfd en de in artikel 14, eerste
lid, van de Wfd bedoelde vergunningen van rechtswege zijn beperkt tot de activiteiten
die de betreffende onderneming op grond van de notificatie of haar vergunning
op grond van de Wtk 1992, Wtn of de Wtv 1993 mag verrichten. Deze beperking
geldt op grond van artikel 14, eerste lid, onderdeel a, van de Wfd niet voor
banken die een vergunning op grond van artikel 52 van de Wtk 1992 hebben,
omdat zij op grond van die vergunning (tenzij dat uitdrukkelijk is uitgesloten)
alle in de Wfd geregelde financiële diensten mogen verlenen. In het voorstel
wordt geen gebruik gemaakt van de rechtsfiguur «vergunning van rechtswege»,
maar worden bepaalde financiële ondernemingen uitgezonderd van de vergunningplicht
op grond van het feit dat zij een vergunning hebben of genotificeerd hebben.
Daarbij is de hiervoor beschreven beperking tot de activiteiten die op grond
van de betreffende vergunning of notificatie is toegestaan niet alleen opgenomen
voor de in de Wfd geregelde vergunningplichtige diensten maar ook voor de
uitzonderingen op de vergunningplicht die nu in artikel 7, tweede lid, van
de Wte 1995 zijn geregeld. Ter verduidelijking is de betreffende zinsnede gewijzigd in «die
voor het verlenen van (bijvoorbeeld) het bedrijf van verzekeraar een door
de Nederlandsche Bank op grond van dit deel verleende vergunning hebben, voorzover
het aan hen ingevolge die vergunning is toegestaan (bijvoorbeeld:) krediet
aan te bieden» (zie artikel 1a:58, eerste lid, onderdeel a). Daarnaast
is in de toelichting aangegeven op welke wijzen het in het Deel Markttoegang
financiële ondernemingen toegestaan kan worden om financiële diensten
te verlenen en meer specifiek wat de betekenis is voor de nu in artikel 7
Wte 1995 geregelde vergunningplichtige activiteiten. Wat betreft de uitzondering
voor verzekeraars op de diverse verbodsbepalingen kan in aanvulling hierop
worden verwezen naar de nota naar aanleiding van het tweede nader verslag
waarin over verzekeraars het volgende is gezegd: «Het verbod op het
nevenbedrijf is thans opgenomen in artikel 64 van de Wtv 1993, dat bepaalt
dat een verzekeraar met zetel in Nederland geen ander bedrijf mag uitoefenen
dan hetzij het schadeverzekeringsbedrijf hetzij het levensverzekeringsbedrijf.
Dit artikel heeft in de praktijk niet tot problemen geleid. Met artikel 2:64
van het voorstel is niet beoogd een van artikel 64 van de Wtv 1993 afwijkende
regel tot stand te brengen. Net als artikel 64 van de Wtv 1993, staat artikel
2:64 toe dat de verzekeraar activiteiten verricht die voortvloeien uit het
verzekeringsbedrijf, zoals het beleggen van gelden verkregen uit premie-inkomsten.
Artikel 64 van de Wtv 1993 is steeds zo opgevat dat het beleggen van premie-inkomsten
behoort tot het verzekeringsbedrijf. Artikel 2:60 brengt daarin geen verandering».1– artikel 3:2.24 Artikel 3:2.24 is komen te vervallen (zie ook onder 8.d.).– artikel 3:2.2, tweede lid (artikelen 1a:53, onderdeel c, 1a:58,
onderdeel c, 1a:73, onderdeel c, 1a:84, onderdeel b, 1a:90, onderdeel c) In het tweede lid van artikel 3:2.2 (artikelen 1a:53, onderdeel c, 1a:58,
onderdeel c, 1a:73, onderdeel c, 1a:84, onderdeel b, 1a:90, onderdeel c) wordt
alleen de uitzondering van de vergunningplicht voor banken geregeld ter vervanging
van de vergunning van rechtswege uit artikel 14, eerste lid, onderdeel a,
van de Wfd, die niet ziet op activiteiten met betrekking tot financiële
instrumenten die worden gereguleerd door de Wte 1995.– artikel 3:2.5 (artikelen 1a:78, tweede lid, en 1a:73, vierde lid) De beperking tot andere financiële producten dan financiële
instrumenten was voor het in de Wfd geregelde adviseren niet juist. Dit is
aangepast in artikel 1a:73, vierde lid. Voor wat betreft het bemiddelen geldt
wel dat deze uit de Wfd overgenomen bepaling niet van toepassing is op financiële instrumenten. De Wfd is immers niet van toepassing op effectenbemiddelaars
(artikel 2, tweede lid, onderdeel c, van de Wfd). Zoals onder 6.e is aangegeven,
sluit het thans voorgestelde begrip«bemiddelen» aan bij het begrip «bemiddelen»
in de Wfd.– artikel 3:2.7 De oorspronkelijk in dit artikel geregelde vergunningeisen worden thans
geregeld in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen. In de toelichting
van dat deel worden de afwijkingen van de huidige regelgeving toegelicht.
Artikel 3:3.7 (artikel 4:17) is mede naar aanleiding van het advies van de
Raad in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen niet meer opgenomen
als vergunningvereiste.8.j. De Raad wijst erop dat een beleggingsonderneming uit een andere lidstaat
die het bedrijf van clearinginstelling wil uitoefenen ook daarvoor een vergunning
op grond van dit voorstel nodig heeft en geeft aan dat moet worden voorkomen
dat dubbele toetsing plaatsvindt.Een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van clearinginstelling
is alleen vereist indien de betreffende lidstaat niet is aangewezen als een
staat waar toezicht wordt uitgeoefend op clearinginstellingen dat in voldoende
mate waarbogen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen.
Indien de financiële onderneming uit een andere lidstaat afkomstig is,
is de kans groot dat die lidstaat is aangewezen als een adequaat toezichtland.
Er hoeft dan geen vergunning te worden aangevraagd. Indien wel een aparte
vergunning is vereist voor het uitoefenen van het bedrijf van clearinginstelling
dan zal er voor het belangrijkste gedeelte nog geen sprake zijn van dubbele
toetsing omdat de vergunningeisen voor clearinginstellingen (voornamelijk
prudentieel van aard) verschillen van de eisen voor het verlenen van beleggingsdiensten
(voornamelijk op gedragsaspecten gericht). Waar er wel sprake kan zijn van
zowel een toets door DNB als een toets door de toezichthoudende instantie
van een andere lidstaat, bijvoorbeeld bij de toetsing van de betrouwbaarheid
en deskundigheid of het aantal personen dat het dagelijks beleid bepaalt,
wordt door artikel 1:33 gewaarborgd dat DNB samenwerkt met de betrokken toezichthoudende
instantie van de desbetreffende lidstaat.9. Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende
alle financiële diensten (3.3)a. Hoofdstuk 3.3 bevat, in tegenstelling tot hoofdstuk 2.3 (Regels voor
het werkzaam zijn op de financiële markten), geen onderverdeling in aparte
paragrafen voor financiële ondernemingen met zetel in onderscheidenlijk
Nederland, een andere lidstaat, een staat die geen lidstaat is en een niet-aangewezen
staat. In plaats daarvan wordt steeds een algemene bepaling geformuleerd voor
financiële ondernemingen in het algemeen (met zetel in Nederland of die
in Nederland financiële diensten verlenen), waarop vervolgens uitzonderingen
worden gemaakt, bijvoorbeeld voor ondernemingen met zetel buiten Nederland.De Raad acht het in het algemeen onwenselijk dat bij overeenkomstige onderwerpen
tussen de delen van de Wft verschillen bestaan in systematiek, tenzij voor
die verschillen een goede reden bestaat en deze ook uit de toelichting blijkt.De Raad adviseert het voorstel zo nodig aan te passen.b. In artikel 3:3.4 wordt geregeld in hoeverre de artikelen 3:3.1, 3:3.2
en 3:3.3 (over respectievelijk deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit)
of leden daarvan van toepassing zijn op bepaalde financiële ondernemingen.
De Raad maakt hierover de volgende opmerkingen.– In het eerste en het zesde lid wordt onder andere bepaald dat
artikel 3:3.2, eerste lid (over de betrouwbaarheid van de personen die het
beleid van een financiële onderneming bepalen), niet van toepassing is
op kredietinstellingen en verzekeraars onderscheidenlijk clearinginstellingen.
Blijkens de toelichting is dit gebeurd omdat deel 2 (afdeling 2.3.2) al voorziet
in bepalingen op dit punt. Voor artikel 3:3.2, tweede lid (over de mogelijkheid
om andere categorieën personen aan te wijzen voor wie de eis van betrouwbaarheid
geldt), wordt geen uitzondering gemaakt, terwijl dit in artikel 14, tweede
lid, van de Wfd wél gebeurt. Verder bevat deel 2 (afdeling 2.3.2) op
dit punt geen bepalingen.– In het tweede en het zesde lid wordt onder andere bepaald dat
artikel 3:3.1, tweede lid (over de deskundigheid van onder meer werknemers),
niet van toepassing is op beheerders, beleggingsinstellingen, hun bewaarders
en beleggingsondernemingen met zetel in Nederland of in een staat die geen
lidstaat is, onderscheidenlijk clearinginstellingen. In de toelichting op
het tweede lid wordt opgemerkt dat er in het kader van het beperken van de
administratieve lasten voor gekozen is de reikwijdte van de bepaling betreffende
medewerkersdeskundigheid beleidsarm over te nemen van de situatie zoals die
op grond van de verschillende financiële toezichtwetten was op het moment
van de inwerkingtreding van de Wfd. Het is de Raad niet duidelijk waarom het
beperken van de administratieve lasten alleen voor deze categorieën ondernemingen
zou moeten gelden.– In het derde lid wordt bepaald dat de artikelen 3:3.1 en 3:3.2
niet van toepassing zijn op beleggingsfondsen. Toegelicht wordt dat beleggingsfondsen
geen dagelijks beleidsbepalers hebben, maar worden beheerd door een beheerder.
De Raad wijst in dit verband echter op artikel 3:1.11, eerste lid, waaruit
volgt dat de artikelen 3:3.1, 3:3.2 en 3:3.4 in het geval van een beleggingsfonds
en een beleggingsmaatschappij met aparte beheerder zijn gericht tot de beheerder.
Dit betekent niet alleen dat artikel 3:3.4, derde lid, overbodig is, maar
dat er zelfs het tegenovergestelde mee wordt bereikt, namelijk dat de artikelen
3:3.1 en 3:3.2 ook niet van toepassing zijn op de beheerders van beleggingsfondsen.
Verder trekt het de aandacht dat als er voor beleggingsfondsen al een uitzondering
zou moeten worden gemaakt, deze zich niet uitstrekt tot artikel 3:3.3 (over
integriteit).De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande
in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.c. In artikel 3:3.7, eerste lid, aanhef en onderdeel
b, wordt bepaald dat een financiële onderneming aangesloten moet zijn
bij een door de Minister van Financiën erkende geschilleninstantie.De Raad adviseert in de toelichting uiteen te zetten
hoe deze bepaling zich verhoudt tot het grondrecht van toegang tot de rechter,
dat ook geldt voor geschillen tussen partijen op de financiële markten.d. In artikel 3:3.8 wordt bepaald dat afdeling 3.3.2
(de artikelen 3:3.5, 3:3.6 en 3:3.7) niet van toepassing is op beheerders
van icbe's met zetel in een andere lidstaat, icbe's met zetel in
een andere lidstaat en de bewaarders van deze icbe's, en evenmin op beleggingsinstellingen
met zetel in een door de Minister van Financiën aangewezen staat met
adequaat toezicht. In de toelichting wordt niet uiteengezet waarom dit artikel
wordt beperkt tot deze financiële ondernemingen en waarom bijvoorbeeld
op beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat, op grond van
artikel 3:3.5, zevende lid, aanhef en onderdeel a, alleen dat artikel niet
van toepassing is.De Raad wijst er in dit verband op dat beleggingsondernemingen
met zetel in een andere lidstaat, gezien artikel 43 van het Bestluit toezicht
effectenverkeer 1995, thans niet zijn onderworpen aan regels die de structuur
en inrichting betreffen. Tevens zijn de artikelen 37 en 39 van de Wfd, die
overeenkomen met de artikelen 3:3.6 en 3:3.7, in het geheel niet van toepassing
op beleggingsondernemingen, op grond van artikel 2, tweede lid, onderdelen
c en d, van de Wfd.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan
en het voorstel zo nodig aan te passen.e. In artikel 3:3.27 wordt bepaald dat de AFM op aanvraag
ontheffing kan verlenen van de bepalingen van hoofdstuk 3.3, met uitzondering
van paragraaf 3.3.5 en zeventien artikelen (inclusief die van paragraaf 3.3.5).
Hoofdstuk 3.3 telt in totaal 27 artikelen. Naar het oordeel van de Raad is
het daarom duidelijker om te bepalen van welke artikelen wél ontheffing
kan worden verleend. Verder bevat hoofdstuk 3.3 een aantal artikelen die naar
hun aard hoe dan ook niet voor het verlenen van ontheffing in aanmerking komen,
zoals delegatiebepalingen (3:3.12 en 3:3.21), bepalingen waarin bepaalde artikelen
niet van toepassing worden verklaard (3:3.8, 3:3.11, 3:3.16, 3:3.17 en 3:3.18),
artikel 3:2.26 (vrijstelling) en artikel 3:3.27 zelf. Ten slotte wordt niet
gemotiveerd op grond waarvan wel of geen ontheffing van de artikelen kan worden
verleend.De Raad adviseert artikel 3:3.27 overeenkomstig het
voorgaande aan te passen en in de toelichting per artikel te motiveren waarom
er ontheffing van kan worden verleend.9.a. In hoofdstuk 2.3 zijn prudentiële normen opgenomen. Deze normen
zijn voor een groot deel gebaseerd op Europese richtlijnen. De lidstaten van
de Europese Unie hebben met betrekking tot meerdere aspecten van het prudentieel
toezicht een bepaald niveau van minimumharmonisatie aanvaard met wederzijdse
erkenning door lidstaten van elkaars prudentieel toezicht op grond van het «land-van-herkomstbeginsel».
Het land-van-herkomstbeginsel houdt in dat de verantwoordelijkheid voor het
toezicht op bijkantoren van een financiële onderneming berust bij de
toezichthoudende instantie in de lidstaat waar de financiële onderneming
haar zetel heeft. Ook in het geval van het verrichten van grensoverschrijdende
diensten wordt het toezicht uitgeoefend door de toezichthoudende instantie
in de lidstaat waar de financiële onderneming haar zetel heeft. Prudentiële
normen zijn daarom doorgaans niet van toepassing op financiële ondernemingen
met zetel in een andere lidstaat. Hetzelfde geldt voor clearinginstellingen
en natura-uitvaartverzekeraars met zetel in een staat waar adequaat toezicht
wordt uitgeoefend. De toepasselijkheid van prudentiële normen is dan
ook afhankelijk van de plaats waar de financiële onderneming haar zetel
heeft. Bij de indeling in hoofdstuk 2.3 is hierbij aansluiting gezocht. Ter
wille van de inzichtelijkheid en de toegankelijkheid zijn de bepalingen per
zetel-categorie in een paragraaf gegroepeerd (zetel in Nederland, zetel in
een lidstaat, zetel in een staat die geen lidstaat is, zetel in een niet-aangewezen
staat).Binnen de Europese Unie wordt het gedragstoezicht daarentegen in het algemeen
door het land van ontvangst uitgeoefend. Dit in verband met de bescherming
van de consumenten of beleggers in het land van ontvangst. Dit is een belangrijk
verschil met het prudentieel toezicht. Het merendeel van de gedragsnormen
is daarom wél van toepassing op financiële ondernemingen die een
Europees paspoort hebben of afkomstig zijn uit een staat waar adequaat toezicht
wordt uitgeoefend.Dit brengt met zich dat het overgrote deel van de bepalingen in hoofdstuk
3.3 (hoofdstuk 4.2), evenals hoofdstuk 3.4 (hoofdstuk 4.3) van toepassing
is op financiële ondernemingen ongeacht de plaats waar hun zetel zich
bevindt. Een onderscheid naar zetel zou in het gedragsdeel derhalve niet corresponderen
met een onderscheid in de normering en zou voor de inzichtelijkheid en toegankelijkheid
van de wet geen toegevoegde waarde hebben. Weliswaar bevat hoofdstuk 3.3 (hoofdstuk
4.2) ook enkele algemene normen die niet specifiek als prudentiële regel
of gedragsregel zijn aan te merken doch de artikelen die deze algemene aspecten
regelen zijn beperkt en kunnen dan ook niet maatgevend zijn voor de gekozen
paragraafindeling in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen.
Het stroomlijnen van deze artikelen is bovendien geen optie omdat het onderscheid
naar zetel in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen nodeloos
complicerend werkt. Zo beschikt een deel van de zeer diverse groep «financiëledienstverleners»
niet over een Europees paspoort, een ander deel (de bemiddelaars in verzekeringen
en de herverzekeringsbemiddelaars) wél. Bovendien is bij beleggingsinstellingen
niet de zetel in een lidstaat van belang maar de vraag of het een icbe met zetel in een andere lidstaat betreft.9.b. Met betrekking tot de reikwijdte van de artikelen over deskundigheid,
betrouwbaarheid en integriteit wordt het volgende opgemerkt.– artikel 3:3.4, eerste en zesde lid Het aan de Raad voorgelegde artikel 3:3.2, tweede lid, diende gelet
op de artikelen 26, tweede lid, en 14, tweede lid, van de Wfd niet van toepassing
te zijn op kredietinstellingen, financiële instellingen met verklaring
van ondertoezichtstelling en verzekeraars. Dit was abusievelijk niet opgenomen
in artikel 3:3.4, eerste lid. Artikel 3:3.2, tweede lid, is komen te vervallen.
Deze bepaling zal in een algemene maatregel van bestuur op grond van artikel
4:11, tweede lid, worden opgenomen en alleen op financiëledienstverleners
zien.– artikel 3:3.4, tweede en zesde lid De verplichting om zorg te dragen voor «medewerkersdeskundigheid»
van artikel 3:3.1, tweede lid (artikel 4:9, tweede lid), wordt overgenomen
uit artikel 27, tweede lid, van de Wfd. Deze verplichting geldt
op grond van artikel 27, tweede lid, van de Wfd alleen voor financiëledienstverleners,
financiële instellingen, kredietinstellingen en verzekeraars. In het
voorstel wordt de reikwijdte van deze verplichting niet uitgebreid. De Wte 1995 en het Bte 1995 kennen een dergelijke verplichting niet
en deze specifieke verplichting is niet opgenomen in de richtlijn betreffende
markten voor financiële instrumenten. Zoals onder 5.2.b is aangegeven,
worden wijzigingen in de regelgeving voor beleggingsdiensten alleen doorgevoerd
indien aan de volgende twee voorwaarden wordt voldaan: de wijziging (a) draagt
bij aan de harmonisatie met de regels die voor andere financiële diensten
gelden en (b) is consistent met de nieuwe richtlijn betreffende markten voor
financiële instrumenten. Daarom is ervoor gekozen om deze verplichting
niet te laten gelden voor beleggingsondernemingen. Onder de Wtb bestaat een
dergelijke verplichting niet. Clearinginstellingen bedienen alleen professionelen
zodat het uit oogpunt van bescherming niet nodig is om te eisen dat medewerkers
deskundig zijn.– artikel 3:3.4, derde lid Ten aanzien van beleggingsfondsen is het voorgestelde systeem van normadressering –
in lijn met de Wtb en het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 2005 (Btb
2005) – als volgt. Indien een bepaling is gericht tot de beheerder (uitdrukkelijk
of als onderdeel van het begrip «financiële onderneming»),
geldt de betreffende norm of verplichting voor een beheerder. De beheerder
dient de bepaling na te leven en kan daarop worden aangesproken door de toezichthouder.
Indien een bepaling is gericht tot een beleggingsfonds of een beleggingsinstelling
(uitdrukkelijk of als onderdeel van het begrip «financiële onderneming»)
is het op grond van artikel 3:1.11, eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid),
echter de beheerder van het beleggingsfonds die ervoor dient te zorgen dat
de door hem beheerde beleggingsinstellingen aan de betreffende norm of verplichting
voldoet. Een beleggingsfonds is immers geen (rechts)persoon die zelfstandig
aan regels kan voldoen. Dit is toegelicht bij artikel 3:1.11, eerste lid (artikel
1:6f, eerste lid).Anders dan de Raad lijkt te veronderstellen, betekent artikel 3:1.11,
eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid) níet dat waar de term «beleggingsfonds»
of «beleggingsinstelling» wordt gebruikt maar niet de term «beheerder»,
de betreffende norm of verplichting ook geldt voor de beheerder zélf.
Evenmin geldt het uitsluiten van een beleggingsfonds van een bepaling tegelijkertijd
als uitzondering voor de beheerder zelf.De bepalingen omtrent deskundigheid en betrouwbaarheid zijn niet van toepassing
op beleggingsfondsen, maar wél op beheerders. Dit is in de artikelen
3:3.1 en 3:3.2 (artikelen 4:9 en 4:10) verduidelijkt door de normadressaat,
waaronder de beheerder, met name te noemen in plaats van de generieke term «financiële
onderneming» te gebruiken in combinatie met de uitzondering van beleggingsfondsen
in artikel 3:3.4, derde lid.De uitzondering van artikel 3:3.4, derde lid, strekt zich niet uit tot
artikel 3:3.3 (artikel 4:11); ook ten aanzien van beleggingsfondsen moet een
adequaat integriteitbeleid gevoerd worden, zij het dat gelet op artikel 3:1.11,
eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid), de beheerder voor dat beleid zorg dient
te dragen.9.c. Conform het advies van de Raad is in de toelichting op artikel 3:3.7
(artikel 4:17) uiteengezet dat op grond van de bij algemene maatregel van
bestuur te stellen regels over erkenning een geschilleninstantie die uitsluitend
de mogelijkheid biedt om bindende uitspraken te doen niet voor erkenning in
aanmerking zal komen. Een verplichte aansluiting bij een geschilleninstantie
die geschillen uitsluitend beslecht door middel van bindend advies, zou immers
in strijd zijn met het grondrecht van toegang tot de rechter van artikel 17
van de Grondwet. Een geschilleninstantie zal alleen erkend worden als de beslechting
van een geschil door die geschilleninstantie ook kan resulteren in een niet-bindend
advies.9.d. De verplichting om te voorzien in een adequate behandeling van klachten
is niet van toepassing op financiële ondernemingen met zetel in een andere
lidstaat of met zetel in een zogenaamde aangewezen staat. In verband hiermee
is de uitzondering in artikel 3:3.8 (artikel 4:12) wat artikel 3:3.7 (artikel
4:17) betreft uitgebreid tot alle financiële ondernemingen met zetel
in een andere lidstaat of met zetel in een aangewezen staat.
Artikel 3:3.6 (artikel 4:16) is wel van toepassing op financiële ondernemingen
met zetel in een andere lidstaat of met zetel in een aangewezen staat. Uit
artikel 3:3.6 (artikel 4:16) zelf volgt echter al de beperking dat de derde
zich alleen hoeft te houden aan de bepalingen die voor die werkzaamheden op
de betreffende uitbestedende financiële onderneming van toepassing zijn.Beleggingsondernemingen («effecteninstellingen» in de terminologie
van de Wte 1995) zijn van de Wfd uitgezonderd omdat voor deze ondernemingen
de Wte 1995 al in toezicht voorziet.1 Op grond
van de Wte 1995 moet een beleggingsonderneming voorzien in een adequate behandeling
van klachten van cliënten. In dit voorstel worden onder andere de Wfd,
de Wtb en de Wte 1995 samengevoegd. Gelet daarop geldt de verplichting te
voorzien in een adequate klachtenbehandeling door middel van een interne klachtenprocedure
die is gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten in
dit voorstel ook voor beleggingsondernemingen. Dit is bij artikel 3:3.7 (artikel
4:17) toegelicht. Daarnaast gelden voor beleggingsondernemingen thans toezichthouderregels
met betrekking tot uitbesteding. Dat is bij artikel 3:3.6 (artikel 4:16) toegelicht.9.e. Zoals onder 5.3.c. is aangegeven, is mede naar aanleiding van het
advies van de Raad de ontheffingsbevoegdheid in de betreffende artikelen zelf
opgenomen. Op deze wijze is duidelijk van welke bepalingen de AFM ontheffing
kan verlenen. Artikel 18 van de Wfd, artikel 12, vierde lid, van de Wtb en
artikel 11, vierde lid, van de Wte 1995 bevatten nog een algemene bevoegdheid
tot het verlenen van ontheffing. In het kader van dit voorstel is mede aan
de hand van de ervaringen uit de toezichtpraktijk de ontheffingsbevoegdheid
beperkt tot bepalingen waarvan het noodzakelijk wordt geacht ontheffing te
kunnen verlenen. Voor die financiële ondernemingen die op grond van de
huidige regelgeving zijn ontheven van een bepaling waarvoor het voorstel geen
ontheffingsmogelijkheid meer biedt, wordt een overgangsregeling getroffen
in de thans in voorbereiding zijnde invoeringswet bij het voorstel.10. Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende
bepaalde financiële diensten (3.4)a. Artikel 3:4.6 geeft regels over de bewaarder van beleggingsinstellingen.
Hetgeen de Raad in punt 9 van zijn advies van 22 november 2004 over het
ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen 2004, houdende bepalingen tot
uitvoering van de Wet toezicht beleggingsinstellingen2, opmerkte ten aanzien van de artikelen 6 en artikel 22 van dat ontwerpbesluit,
is van overeenkomstige toepassing op artikel 3:4.6, tweede lid. In theorie
bestaat altijd een risico dat het beleggingsbeleid leidt tot faillissement
van de beleggingsinstelling, waardoor er een tekort ontstaat dat, als de bewaarder
verantwoordelijk is voor meer dan een beleggingsinstelling, ten laste komt
van de activa van de andere beleggingsinstellingen. De toelichting maakt niet
duidelijk wanneer dit risico dusdanig groot is dat een bewaarder slechts voor één
beleggingsinstelling mag optreden, en wie dat risico moet beoordelen.De Raad adviseert artikel 3:4.6 te preciseren en in elk geval de toelichting
aan te vullen.b. De artikelen 3:4.10 en 3:4.11 bevatten bepalingen over het prospectus.
In de Wft ontbreekt echter een definitie van dit begrip. Een definitie is
van belang omdat «prospectus» op diverse plaatsen in de Wft (bijvoorbeeld
in de artikelen 1:34, 1:44 en 3:2.19) en op verschillende manieren wordt gebruikt.
In artikel 3:4.10, eerste en tweede lid, gaat over het «gewone prospectus»,
terwijl in het derde lid, sprake is van het «beursprospectus»,
het prospectus, bedoeld in hoofdstuk 3.5. Daarnaast wordt in artikel 3:4.11,
eerste lid, onderdeel i, het begrip «vereenvoudigd prospectus»
gebruikt, dat, behalve nog in artikel 3:2.19, tweede lid, onderdeel d, verder
niet in de Wft voorkomt.De Raad adviseert de verschillende vormen van prospectus duidelijker te
onderscheiden door het opnemen van definitiebepalingen.c. In artikel 3:4.10, derde lid, wordt bepaald dat prospectussen van beleggingsmaatschappijen,
met uitzondering van icbe's, waarvan de rechten van deelneming tot de
handel op een gereglementeerde markt zijn of naar verwachting
zullen worden toegelaten, niet volledig aan de inhoudelijke eisen van het
tweede lid behoeven te voldoen. Toegelicht wordt dat deze beleggingsmaatschappijen
ten behoeve van de toelating tot de gereglementeerde markt al over een prospectus
moeten beschikken.Dit is naar het oordeel van de Raad echter niet juist in de situatie dat
deelnemingsrechten in een open-end beleggingsmaatschappij tot de handel op
een gereglementeerde markt zijn of worden toegelaten, daar de prospectusplicht
van hoofdstuk 3.5 alleen betrekking heeft op effecten als bedoeld in artikel
3:1.1, onderdeel s, waarvan verhandelbare rechten van deelneming in een beleggingsinstelling
die op verzoek van de deelnemer ten laste van de activa direct of indirect
worden ingekocht of terugbetaald, zijn uitgezonderd. Hetzelfde geldt voor
artikel 3:4.12. In de toelichting op dat artikel wordt gesteld dat deelnemingsrechten
in closed-end beleggingsinstellingen worden beschouwd als effecten. Op grond
van artikel 3:1.1, onderdeel s, worden echter alleen verhandelbare deelnemingsrechten
in closed-end beleggingsinstellingen aangemerkt als effecten.De Raad adviseert de artikelen 3:4.10, derde lid, en 3:4.12 aan te passen.d. De afdelingen 3.4.2 tot en met 3.4.7 bevatten specifieke regels voor
bemiddelen (3.4.2), adviseren (3.4.3), beheren van individuele vermogens (3.4.4),
optreden als clearinginstelling (3.4.5), optreden als gevolmachtigd of ondergevolmachtigd
agent (3.4.6) en herverzekeringsbemiddelen (3.4.7). Deze onderverdeling heeft
ertoe geleid dat bepaalde (sub)paragrafen identieke artikelen bevatten. Voorbeelden
daarvan zijn de artikelen 3:4.35 en 3:4.47, de algemene bepalingen over onderscheidenlijk
bemiddelen en adviseren, en de artikelen 3:4.46 en 3:4.60 over onderscheidenlijk
bemiddelen in verzekeringen en herverzekeringsbemiddelen. De belangrijkste
voorbeelden zijn echter paragraaf 3.4.2.2 en afdeling 3.4.4, die acht
identieke artikelen bevatten over onderscheidenlijk het bemiddelen in financiële
instrumenten en het beheren van individuele vermogens. Het enige verschil
is dat in paragraaf 3.4.2.2 geen met artikel 3:4.54 vergelijkbaar artikel
is opgenomen dat de bemiddelaar verplicht zich te verdiepen in de (financiële)
positie van zijn cliënt.Zeker in het laatste geval acht de Raad het overbodig en zelfs onduidelijk
dezelfde artikelen tweemaal in het voorstel op te nemen, omdat het in beide
gevallen om dezelfde soort financiële onderneming gaat, namelijk beleggingsondernemingen.
In dit verband rijst de vraag of het verstandig is in hoofdstuk 3.4 voor elke
financiële dienst specifieke bepalingen op te nemen of dat het, zeker
waar het diensten betreft die alleen door bepaalde financiële ondernemingen
worden verricht, de voorkeur verdient om meer bij het soort financiële
onderneming aan te sluiten, zoals in afdeling 3.4.1 eigenlijk al gebeurt.De Raad adviseert in hoofdstuk 3.4 de bepalingen zo veel mogelijk te groeperen
per soort financiële onderneming, mede om te bereiken dat het voorstel
zo min mogelijk dezelfde artikelen bevat.e. In het vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van de artikelen 3:4.35 en
3:4.47 wordt bepaald dat die artikelen, over specifieke informatieverplichtingen
voor onderscheidenlijk bemiddelaars en adviseurs, niet van toepassing zijn
op bemiddelaars in financiële instrumenten. Toegelicht wordt dat voor
transacties in financiële instrumenten geldt dat deze bepalingen niet
toepasbaar zijn op de anonieme handel op markten of beurzen en bij het ontbreken
van direct contact tussen de bemiddelaar en de aanbieder van het financiële
instrument.Naar het oordeel van de Raad kan er echter wel direct contact bestaan
tussen een bemiddelaar en een aanbieder van bepaalde financiële instrumenten,
zoals bij het plaatsen van effecten voor een specifieke uitgevende instelling.
Ook kan tussen een bemiddelaar en een bepaalde beleggingsinstelling een zogenoemde
distributie-overeenkomst bestaan, op grond waarvan de bemiddelaar namens die
beleggingsinstelling deelnemingsrechten aanbiedt.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.f. Op grond van artikel 3:4.63 is het aanbieders, (onder)bemiddelaars
en (onder)gevolmachtigde agenten verboden samen te werken met partijen die
niet zijn ingeschreven in het register van de AFM of met partijen die zijn
vrijgesteld van de vergunningplicht, waaraan een verbod als bedoeld in artikel
3:2.16 is opgelegd.In de artikelen 3:4.64 en 3:4.65 wordt dit samenwerkingsverbod nader uitgewerkt.Deze artikelen geven de Raad aanleiding tot het maken van de volgende
opmerkingen.– Artikel 3:4.63 is gebaseerd op artikel 44 van de Wfd. Door de
beperkte toelichting (ook die op de Wfd), fouten in de transponeringstabel
(van huidige wetten naar Wft) en onduidelijke of onjuiste verwijzingen naar
andere artikelen in de Wft, is het voor de Raad echter niet goed mogelijk
na te gaan wat precies wordt beoogd hier te regelen en in hoeverre dit overeenstemt
met artikel 44 van de Wfd. In de toelichting wordt hierover slechts opgemekrt
dat, in tegenstelling tot artikel 44 van de Wfd, in het eerste lid, onderdelen
a, b en c, de diverse samenwerkingsmogelijkheden zijn uitgeschreven en dat
dit samenhangt met het feit dat de uitzonderingen op de vergunningplicht van
de aanbieder, bemiddelaar en gevolmachtigde agent, anders dan in de Wfd, niet
in één artikel zijn geregeld. Hoe de onderdelen b en c voortvloeien
uit artikel 44, eerste lid, van de Wfd, is echter niet duidelijk. Tevens wordt
in de transponeringstabel naar een niet bestaand vijfde lid van artikel 44
van de Wfd verwezen. Verder wordt in het eerste lid, onderdeel b, en het vierde
lid bijvoorbeeld verwezen naar de gevolmachtigde agent, bedoeld in artikel
3:2.2, tweede lid. In die bepaling is echter alleen sprake van banken. Ten
slotte vraagt de Raad zich af of artikel 3:4.63 niet ook voor bemiddelaars
voor vermogenbeheerders moet gelden. De Raad adviseert artikel 3:4.63 beter toe te lichten en dat artikel
en de transponeringstabel waar nodig aan te passen.– Voor de toepassing van de artikelen 3:4.63, 3:4.64 en 3:4.65 is
het van belang dat alle vergunninghouders, vrijgestelden en ontheffinghouders
in het register, bedoeld in artikel 1:93, worden ingeschreven en dat daarbij
wordt aangetekend om welke financiële producten en diensten het gaat.
Op grond van artikel 1:93, tweede lid, worden echter alleen vergunning- en
ontheffinghouders «met zetel in Nederland» (onderdeel a) en vrijgestelden
die «ingevolge een voorschrift dat aan de vrijstelling is verbonden,
de toezichthouder in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende
diensten te gaan verrichten» (onderdeel b), geregistreerd. De Raad adviseert in de toelichting nader in te gaan op de verhouding
tussen de artikelen 3:4.63, 3:4.64 en 3:4.65 enerzijds en artikel 1:93 anderzijds,
en het voorstel zo nodig aan te passen.g. Op artikel 3:4.76 is de opmerking ten aanzien van artikel 3:3.27 (zie
hiervoor, onder 9.e) van overeenkomstige toepassing.De Raad adviseert artikel 3:4.76 overeenkomstig die opmerking aan te passen
en in de toelichting per artikel te motiveren waarom er ontheffing van kan
worden verleend.10.a. Aan het advies van de Raad met betrekking tot de artikelen 6 en
22 van het ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen (de artikelen 7
en 25 van het Btb 2005) is ook gevolg gegeven ten aanzien van artikel 3:4.6
(artikel 4:44).In artikel 3:4.6, tweede lid (artikel 4:44, tweede lid), is opgenomen
dat het gaat om het reële risico dat zowel het vermogen van het beleggingsfonds
als het vermogen van de bewaarder van dat fonds ontoereikend is om de vorderingen,
bedoeld in artikel 3:4.7, eerste lid (artikel 4:45, eerste lid), te voldoen.In de toelichting is verduidelijkt dat de vermogens van het fonds en de
bewaarder ontoereikend kunnen zijn indien het beleggingsfonds belegt met geleend
geld of belegt in derivaten anders dan ter afdekking van beleggingsrisico's.
Het risico voor andere beleggingsinstellingen zou dan gelegen zijn in het
feit dat hun bewaarder financiële problemen kan krijgen, in surséance
kan geraken of zelfs kan failleren. De mogelijkheid dat tekorten bij het ene
fonds worden afgewenteld op een ander fonds dat dezelfde bewaarder heeft,
bestaat gelet op artikel 3:4.7, derde lid (artikel 4:45, derde lid), immers
alleen indien vaststaat dat de beleggers van dat andere fonds hun belegging
volledig te gelde hebben gemaakt en er geen andere vorderingen meer zijn.10.b. Het advies van de Raad om het onderscheid tussen de verschillende
vormen van prospectussen te verduidelijken door definities op te nemen, is
niet gevolgd. De bestaande aanduiding van «prospectus» uit het
Bfd, de Wtb en de Wte 1995 is gehandhaafd. Het onderscheid tussen de verschillende
vormen van prospectussen blijkt immers reeds voldoende uit het bepaalde bij
of krachtens de artikelen van het voorstel waarin een prospectus wordt verlangd.
Zo worden ingevolge artikel 3:4.10, tweede lid (artikel 4:49), andere eisen
gesteld aan een prospectus voor beleggingsinstellingen dan de eisen die op
grond van hoofdstuk 5.1 worden gesteld aan een prospectus dat betrekking heeft
op een aanbieding van effecten aan het publiek of een toelating van effecten
tot de handel als bedoeld in dat hoofdstuk. Buiten kijf staat dat er nooit
meer dan één onderscheiden soort prospectus hoeft te worden
opgesteld voor een bepaald financiële product of bepaalde financiële
dienst. Dit volgt onder meer uit het aangepaste artikel 3:4.12 (artikelen
4:49, zesde lid, en 4:50, derde lid) (zie onder 10.c).10.c. Het oorspronkelijk voorgestelde artikel 3:4.10, derde lid, is komen
te vervallen. Artikel 3:4.12 is aangepast en opgenomen in de artikelen 4:49,
zesde lid, en 4:50, derde lid. Zoals de Raad terecht opmerkt, kwalificeren
uitsluitend verhandelbare deelnemingsrechten in closed-end beleggingsinstellingen
als effecten. Bij het aanbieden van dergelijke deelnemingsrechten dient derhalve
te worden voldaan aan de eisen met betrekking tot informatievoorziening die
in hoofdstuk 5.1 worden gesteld, waaronder het opstellen van een prospectus
als bedoeld in artikel 5:2. De artikelen 3:4.10 en 3:4.11, tweede lid (artikelen
4:49 en 4:50, tweede lid), worden daarom buiten toepassing verklaard ten aanzien
van closed-end beleggingsinstellingen wier deelnemingsrechten verhandelbaar
zijn.10.d. Zoals bij de onderdelen 5.3.a en 5.6.c is aangegeven, zijn de bepalingen
met betrekking tot beleggingsondernemingen, die in het aan de Raad voorgelegde
wetsvoorstel nog waren verspreid over twee afdelingen, samengevoegd in afdeling
4.3.7 (Verlenen van beleggingsdiensten). De door de Raad genoemde bepalingen
met betrekking tot bemiddelen, adviseren, bemiddelen in verzekeringen en herverzekeringsbemiddelen
zijn evenwel niet samengevoegd. Deze bepalingen zien immers op verschillende
financiële diensten zodat het samenvoegen niet strookt met de activiteitgerichte
indeling van hoofdstuk 4.3.10.e. Zoals onder 5.2.b is aangegeven, worden wijzigingen in de regelgeving
voor beleggingsdiensten alleen doorgevoerd indien aan de volgende twee voorwaarden
wordt voldaan: de wijziging (a) draagt bij aan de harmonisatie met de regels
die voor andere financiële diensten gelden en (b) is consistent met de
nieuwe richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. De
Wte 1995 en in het Bte 1995 kennen deze specifieke informatieverplichting
niet. Daarnaast is deze specifieke verplichting niet opgenomen in de richtlijn
betreffende markten voor financiële instrumenten. Daarom is ervoor gekozen
om deze verplichting niet te laten gelden voor beleggingsondernemingen. Weliswaar
is het door de Raad aangehaalde vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van artikel
3:4.35 (artikel 4:73) komen te vervallen doch dit houdt alleen verband met
het feit dat het begrip «bemiddelen» is teruggebracht tot het
bemiddelingsbegrip uit de Wfd (zie hierboven, onderdeel 6.e) en artikel 3:4.35
(artikel 4:73) deswege niet meer ziet op bemiddelaars in financiële instrumenten.Overigens is voor beleggingsondernemingen een verplichting opgenomen om
belangenconflicten tegen te gaan. Uit artikel 3:4.52 (artikel 4:88) volgt
dat een beleggingsonderneming een adequaat beleid dient te voeren dat gericht
is op het voorkomen van belangenconflicten. Zoals daarbij is toegelicht kan
dat onder meer door alle relevante informatie ten aanzien van de algemene
aard of bronnen van bestaande of potentiële belangentegenstellingen beschikbaar
te stellen, zodat cliënten zich ervan bewust kunnen zijn.10.f. Het advies van de Raad heeft aanleiding gegeven tot verduidelijking
van de tekst en toelichting op de artikelen 3:4.63 tot en met 3:4.65. Voor
een goed begrip zal hierna eerst worden ingegaan op de kanttekeningen die
de Raad plaatst bij de aan hem voorgelegde artikelen.Artikel 44 van de Wfd moet in samenhang met artikel 42 van de Wfd worden
gelezen. Zo gelezen bevat artikel 44, eerste lid, van de Wfd niet alleen een
verbod op het bemiddelen of optreden als gevolmachtigde agent voor een «illegale»
aanbieder, maar ook een verbod te bemiddelen of als ondergevolmachtigde agent
op te treden voor een illegale bemiddelaar of gevolmachtigde agent. Artikel
44, eerste lid, van de Wfd kon op deze wijze worden geredigeerd omdat voor
aanbieden, bemiddelen en optreden als (onder-) gevolmachtigde agent de verbodsbepaling
(artikel 10 van de Wfd), de vergunningen van rechtswege (artikel 14 van de
Wfd) en de uitzonderingen op de vergunningplicht (artikel 13 van de Wfd) zijn
vervat in één artikel. De verwijzing in artikel 44, eerste lid,
van de Wfd naar artikel 10 van de Wfd omvat derhalve niet alleen het verbod
op aanbieden zonder vergunning, maar ook – gelezen in samenhang met
artikel 42 van de Wfd – het verbod op het bemiddelen of het optreden
als (onder)gevolmachtigde agent zonder vergunning.De systematiek van dit voorstel wijkt op dit punt echter af van de Wfd.
Nog afgezien van het feit dat de rechtsfiguur van de vergunning van rechtswege
niet is overgenomen, zijn de verbodsbepalingen voor aanbieden, bemiddelen
en optreden als (onder)gevolmachtigde agent in verschillende artikelen opgenomen.
Hetzelfde geldt voor de uitzonderingen op die verbodsbepalingen voor aanbieden,
bemiddelen en optreden als (onder)gevolmachtigde agent. De verboden waren
daarom in het aan de Raad voorgelegde artikel 3:4.63, eerste lid, uitgeschreven
in de onderdelen a, b en c. De verboden in onderdelen b en c van artikel 3:4.63,
eerste lid, op het bemiddelen of optreden als ondergevolmachtigde agent voor
een illegale bemiddelaar of ondergevolmachtigde agent vloeien voort uit artikel
44, eerste lid, juncto artikel 42 van de Wfd.Daarnaast moet bedacht worden dat bepaalde vergunningen meeromvattend
zijn in die zin dat op grond van die vergunningen meerdere financiële
diensten mogen worden verleend. In de Wfd is in verband daarmee voorzien in
een vergunning van rechtswege voor bepaalde vergunninghouders en in dit voorstel
zijn bepaalde vergunninghouders uitgezonderd van de verbodsbepalingen oftewel
de vergunningplicht voor het verlenen van een financiële dienst. Zie
ook het algemeen deel van de toelichting, paragraaf 6.4.3.Dit is bijvoorbeeld het geval bij de vergunning voor de uitoefening van
het bedrijf van bank. Een financiële onderneming met een dergelijke vergunning
mag niet alleen opvorderbare gelden aantrekken (en derhalve betaal- en spaarrekeningen
aanbieden) maar ook zonder meer beleggingsobjecten en krediet aanbieden, bemiddelen
en als (onder)gevolmachtigde agent optreden. Dit volgt uit de uitzondering
op de verbodsbepaling in artikel 3:2.2, tweede lid (artikelen 1a:53, aanhef
en onderdeel c, 1a:58, eerste lid, aanhef en onderdeel c, 1a:78, eerste lid,
aanhef en onderdeel c, en 1a:90, aanhef en onderdeel c). Dit is de reden waarom
in artikel 3:4.63, eerste lid, onderdeel b, en vierde lid, naar artikel 3:2.2,
tweede lid (artikelen 1a:53, aanhef en onderdeel c, 1a:58, eerste lid, aanhef
en onderdeel c, 1a:78, eerste lid, aanhef en onderdeel c, en 1a:90, aanhef
en onderdeel c) werd verwezen. Degene die een vergunning heeft voor de uitoefening
van het bedrijf van bank handelt derhalve niet in strijd met het verbod van
artikel 3:2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel e (artikel 1a:89, eerste lid)
op het zonder vergunning optreden als gevolmachtigde agent.Het voorgaande is verduidelijkt in de artikelen 4:94 tot en met 4:96 die
de aan de Raad voorgelegde artikelen 3:4.63 tot en met 3:4.65 vervangen. De
verboden uit artikel 44 van de Wfd en de praktische uitwerking daarvan in
de artikelen 45 en 46 van de Wfd en 67a van het Bfd zijn in de artikelen 4:94
tot en met 4:96 samengevoegd. Op deze manier wordt in de bepalingen tot uitdrukking
gebracht op welke momenten een aanbieder, (onder)bemiddelaar en (onder)gevolmachtigde
agent moeten nagaan of de partijen in de distributieketen die zij inschakelen
of door welke zij worden ingeschakeld handelen in strijd met een verbod als
bedoeld in artikel 1:38, tweede lid, of artikel 3:2.16, eerste lid (artikel
4:4, eerste lid), of met een verbod als neergelegd in hoofdstuk 1a.2. Van
handelen in strijd met een verbod als neergelegd in hoofdstuk 1a.2 is sprake
indien de betreffende financiële onderneming vergunningplichtig is en
niet valt onder een uitzondering, ontheffing of vrijstelling. Als daarvan
sprake is, mag de desbetreffende partij in de distributieketen niet (langer)
worden ingeschakeld of mogen er niet (langer) activiteiten voor
de desbetreffende partij worden verricht. Wel wordt de mogelijkheid geboden
om bestaande overeenkomsten af te wikkelen.Voor beleggingsondernemingen is in artikel 4:100 de verplichting opgenomen
om bij het eerste contact en vervolgens eens per jaar alsmede wanneer signalen
daartoe aanleiding geven na te gaan of een beleggingsonderneming voor welke
beleggingsdiensten worden verricht of door welke cliënten worden aangebracht
eventueel handelt in strijd met de vergunningplicht of een opgelegd verbod.De verwijzing naar het register is in de artikelen 4:94 tot en met 4:96
komen te vervallen. Uiteraard blijft het zo dat door middel van raadpleging
van het register kan worden nagegaan of een vergunningplichtige partij inderdaad
over een vergunning, een grond voor uitzondering op de vergunningplicht (zoals
notificatie), of een ontheffing beschikt en geen verbod als bedoeld in artikel
1:38, tweede lid, of 3:2.16, eerste lid (artikel 4:4, eerste lid), is
opgelegd. Artikel 1:93 is in die zin aangepast dat deze gegevens in het register
worden opgenomen. Vrijstellingen op de vergunningplicht worden niet in het
register opgenomen aangezien zij een generieke uitzondering vormen.10.g. Verwezen wordt naar de reactie onder 9.e.11. Regels voor het aanbieden van effecten en beleggingsobjecten (3.5)11.1 Implementatie van de prospectusrichtlijnHoofdstuk 3.5 bevat regels voor het aanbieden van effecten en van beleggingsobjecten.
Het gedeelte betreffende effecten (afdelingen 3.5.1 tot en met 3.5.3) vormt
de implementatie van de prospectusrichtlijn. De Raad maakt daarover de volgende
opmerkingen.a. Onder het begrip «aanbieden van effecten aan het publiek»
wordt in de prospectusrichtlijn mede verstaan het «aanbieden van effecten
voor toelating tot de handel op een gereglementeerde markt».1 Volgens de toelichting komt dit tot uitdrukking in
artikel 3:5.1, tweede lid.2 Onderdeel a van
deze bepaling betreft het doen toelaten van effecten tot de handel op een
erkende of gereglementeerde markt. In onderdeel b gaat het om activiteiten
die niet anders kunnen worden aangemerkt dan als het «aanbieden van
effecten aan het publiek», zoals gedefinieerd in artikel 2, eerste lid,
onderdeel d, van de prospectusrichtlijn. Het valt echter op dat het begrip «het
publiek» niet als zodanig is overgenomen in de Wft, maar slechts wordt
gebruikt in de toelichting (zie tevens hiervoor onder punt 7.i).De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op het begrip «publiek»
als bedoeld in de prospectusrichtlijn en zo nodig dit begrip in hoofdstuk
3.5 op te nemen.b. Ingevolge artikel 3:5.12, eerste lid, neemt de AFM binnen tien werkdagen
na ontvangst van de aanvraag tot goedkeuring van het prospectus een besluit
omtrent de goedkeuring en maakt zij dit onverwijld bekend aan de aanvrager.
Artikel 13, tweede lid, van de prospectusrichtlijn verplicht de AFM echter
binnen een termijn van tien werkdagen de aanvrager in kennis te stellen van
het besluit over de goedkeuring van het prospectus.De Raad adviseert artikel 13, tweede lid, nauwkeuriger in artikel 3:5.12,
eerste lid, te implementeren.c. Artikel 3:5.12, vierde lid, zou niet alleen moeten gelden voor de behandeling
van de aanvraag tot goedkeuring van het prospectus als bedoeld in het eerste
lid, maar ook voor een aanbieding als bedoeld in het tweede lid. Voorts dient
te worden verduidelijkt dat de termijnen in het vierde lid gelden in afwijking
van artikel 4:5 van de Awb. Verder dient in de verwijzing in dit vierde lid
van artikel 3:5.12 naar artikel 4:5 van de Awb niet alleen het punt van de
termijnen aan de orde te komen, maar dient ook de verhouding tot het tweede
en derde lid van artikel 4:5 van de Awb te worden verduidelijkt.De Raad adviseert artikel 3:5.12, vierde lid, van het voorstel aan te
passen.d. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de prospectusrichtlijn moet elke
met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid die van invloed kan
zijn op de beoordeling van de effecten en zich voordoet of geconstateerd wordt
tussen het tijdstip van goedkeuring van het prospectus en de definitieve afsluiting
van de aanbieding of, in voorkomend geval, het tijdstip waarop de handel op
een gereglementeerde markt aanvangt, worden vermeld in een aanvullend document.
Door de herformulering van dit artikel in artikel 3:5.14, eerste lid, is de
Wft ruimer dan de richtlijn, omdat slechts een vergissing of onjuistheid moet
worden vermeld, als die van invloed kan zijn op de beoordeling van de aangeboden
effecten, en elke belangrijke nieuwe ontwikkeling, als deze verband houdt
met de informatie in het prospectus.De Raad adviseert in de tekst van artikel 3:5.14, eerste lid, zo nauwkeurig
mogelijk aan te sluiten bij artikel 16, eerste lid, van de prospectusrichtlijn
en bij verruiming in een rechtvaardiging te voorzien.e. Artikel 16, tweede lid, van de prospectusrichtlijn hanteert een termijn
van ten minste twee werkdagen. Artikel 3:5.14, vierde lid, biedt het recht
tot ontbinding van een overeenkomst inzake het kopen of verkrijgen van effecten
of herroepen van een daarop gericht aanbod binnen drie werkdagen. Bij een
internationale emissie is het van belang dat de termijn in Nederland zoveel
mogelijk in de pas loopt met de termijn die andere lidstaten zullen stellen
en dat deze termijn zo kort mogelijk is, namelijk twee werkdagen.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.11.1.a. Anders dan de Raad meent, wordt onder het aanbieden aan het publiek
niet tevens verstaan een «aanbieding van effecten voor toelaten op een
gereglementeerde markt». Dit volgt ook niet uit de artikelen 5 tweede
lid, en 15, eerste lid, van de richtlijn prospectus. Beide begrippen worden
in de richtlijn prospectus juist onderscheiden. Het advies van de Raad heeft
wel aanleiding gegeven tot het scherper onderscheiden van aanbieden van effecten
aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde
markt. Als gevolg daarvan wordt het begrip «aanbieden van effecten»
in de tekst en toelichting niet meer gebruikt en zijn de begrippen «aanbieden
van effecten aan het publiek» en «toelaten tot de handel op een
gereglementeerde markt» consequent gebruikt. Bovendien is een definitie
van aanbieden van effecten opgenomen. Dit is conform de opzet van hoofdstuk
1a van het Bte 1995.11.1.b. Het advies van de Raad is gevolgd. In artikel 3:5.12, eerste lid
(artikel 5:9a), is bepaald dat het besluit omtrent de goedkeuring van het
prospectus binnen een termijn van tien werkdagen bekend zal worden gemaakt
aan de aanvrager.11.1.c. De opmerkingen van de Raad hebben mede aanleiding gegeven de verhouding
met artikel 4:5 van de Awb opnieuw te bezien. Besloten is om artikel 4:5 van
de Awb geheel, dus inclusief het tweede en derde lid, buiten toepassing te
laten. Dit is conform hetgeen ingevolge artikel 3a, vijfde lid, van de Wte
1995 is bepaald. Het eerste lid van artikel 4:5 van de Awb (ongenoegzame aanvraag)
is overbodig omdat artikel 5:9a (artikel 3a, tweede lid, Wte 1995) een specifieke
regeling bevat met betrekking tot aanvulling van een aanvraag om goedkeuring
van een prospectus. Het tweede lid van artikel 4:5 van de Awb (stukken in
vreemde taal) is niet nodig, aangezien artikel 5:19, dat geldt ter implementatie
van artikel 19 van de richtlijn prospectus, een bijzondere taalregeling bevat
voor prospectussen. Ook het derde lid van artikel 4:5 van de Awb (verlangen
samenvatting) kan buiten toepassing blijven. Ingevolge artikel 5:15 (artikel
1k, eerste lid, van het Bte 1995) dient een samenvatting «standaard»
deel uit te maken van een door de toezichthouder goed te keuren prospectus.11.1.d. Het advies van de Raad is opgevolgd. In artikel 3:5.14, eerste
lid (artikel 5:23), dat ter vervanging geldt van artikel 3b van de Wte 1995,
is nauwer aangesloten bij de tekst van artikel 16, eerste lid, van de richtlijn
prospectus, opdat de reikwijdte van dit voorstel niet ruimer is dan die van
de richtlijn.11.1.e. Mede naar aanleiding van het advies van de Raad is artikel 3:5.14,
vierde lid (artikel 5:23, zesde lid), aangepast in de zin dat het recht wordt geboden om binnen twee werkdagen na de
publicatie van dat document de overeenkomst te ontbinden of het aanbod te
herroepen. Dit is conform artikel 1s, vierde lid, van het Bte 1995. Ook is
de toelichting aangevuld.11.2 Aanbieden van beleggingsobjectena. Ingevolge artikel 3:5.7 is het alleen toegestaan in Nederland beleggingsobjecten
aan te bieden indien daaraan voorafgaand een door de AFM goedgekeurd document
beschikbaar is gesteld.Daarmee is voor de onder artikel 3:1.1, onderdeel j, onder 1°, vallende
beleggingsproducten (die geen effecten zijn in de zin van het huidige artikel
1, onderdeel a, van de Wte 1995) ten opzichte van Wfd sprake van een ingrijpende
wijziging, waarop in de toelichting niet wordt ingegaan. In de Wfd is het
aanbieden van beleggingsobjecten als – thans – bedoeld in artikel
3:1.1, onderdeel j, onder 1°, vergunningplichtig gesteld (zie artikel
10 van de Wfd). Daarentegen is het aanbieden van beleggingsobjecten in de
Wft «slechts» onderworpen aan publicatie van een door de AFM goedgekeurd
document. Daarbij valt op dat in de Wte 1995 naar aanleiding van de implementatie
van de prospectusrichtlijn geen enkele verplichting voor het aanbieden van
de hiervoor bedoelde beleggingsobjecten zal worden opgenomen.1Voor de beleggingsobjecten in de zin van artikel 3:1.1, onderdeel j, onder
2°, betekent de eis van een door de AFM goedgekeurd document een uitbreiding
ten opzichte van de prospectusrichtlijn. Deze eis kan worden beschouwd als
een belemmering van het vrije verkeer. Dit betekent dat hij moet worden gerechtvaardigd
op grond van een toets op noodzaak en proportionaliteit.De Raad adviseert de wijziging ten opzichte van de Wfd van een dragende
motivering te voorzien en de uitbreiding ten opzichte van de prospectusrichtlijn
van de bedoelde rechtvaardiging. Daarbij ware tevens in te gaan op het afwijzende
commentaar van de AFM op een vorm van toezicht als hier aan de orde.2b. In artikel 3:5.19, derde lid, wordt bepaald dat bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur de termijn voor goedkeuring van het beschikbaar te stellen
document voor de aanbieding van beleggingsobjecten kan worden aangepast. Dit
is ook geregeld voor de termijnen aangaande de goedkeuring van het prospectus
(artikel 3:5.12, vijfde lid). Dat laatste artikel is gebaseerd op Europese
regels; om de termijnen snel te kunnen aanpassen aan de door de Europese Commissie
gestelde termijnen is een dergelijke delegatie gerechtvaardigd. Dit geldt
echter niet voor het aanbieden van beleggingsobjecten, zodat er geen motivering
voor de delegatiegrondslag van artikel 3:5.19, derde lid, bestaat.De Raad adviseert artikel 3:5.19, derde lid, te laten vervallen.11.2.a. Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wte 1995 geldt ook voor
effecten die buiten de werkingsfeer van de richtlijn prospectus vallen een
verplichting tot het opstellen van een prospectus. Een deel van de effecten
in de zin van artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995 – die onder artikel
3, lid 4, van de Wte 1995 vallen – zijn in artikel 1:1 van dit voorstel
gedefinieerd als financieel instrument. Een ander deel, namelijk de categorie
niet verhandelbare rechten van deelneming in een closed-end beleggingsinstelling,
is in artikel 1:1, onderdeel f, eveneens gedefinieerd als financieel product.
Een ander deel van de effecten, bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wte
1995, kan – voorzover die niet onder de huidige definitie van beleggingsobject
vallen – ingevolge dit voorstel worden aangewezen als beleggingsobject
indien blijkt dat het huidige toezicht op dergelijke constructies onvoldoende
is.Voor beleggingsobjecten zal, anders dan voorgesteld in het aan de Raad
voorgelegde ontwerp, geen plicht tot publicatie van een door de AFM goedgekeurd
document gelden. De aan de Raad voorgelegde artikelen 3:5.7, 3:5.8 en 3:5.19
tot en met 3:5.21 zijn derhalve komen te vervallen. Daarmee bevat hoofdstuk
3.5 (hoofdstuk 5.1) uitsluitend regels ter implementatie van de richtlijn
prospectus. Wel is, in lijn met artikel 10 van de Wfd, het aanbieden van beleggingsobjecten
vergunningplichtig gesteld en komen aanbieders van beleggingsobjecten onder
(lopend) toezicht op financiële ondernemingen te vallen. Deze vergunningplicht
is geregeld in artikel 1a:52 van het voorstel. De richtlijn prospectus staat
niet aan bedoelde vergunningplicht in de weg, omdat beleggingsobjecten buiten
de werkingssfeer van de richtlijn vallen.11.2.b. Ten gevolge van het feit dat artikel 3:5.19 geheel is vervallen
(zie onder 11.2.a.) kan dit onderdeel van het advies van de Raad buiten bespreking
blijven.11.3 Het begrip goedkeuringOp een aantal plaatsen in hoofdstuk 3.5 (maar ook bijvoorbeeld in de artikelen
1:34 en 1:44) worden het begrip «goedkeuring» en het werkwoord «goedkeuren»
gebruikt. Artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel d, geeft een – overigens
alleen voor hoofdstuk 3:5 geldende – definitie van «goedkeuring».
Deze definitie is overgenomen uit artikel 2, eerste lid, onderdeel q, van
de prospectusrichtlijn. Het betreft hier een besluit in de zin van de Awb
(zie bijvoorbeeld de verwijzing naar de Awb in artikel 3:5.12, vierde lid).
In dit besluit verklaart de toezichthouder jegens de aanbieder dat het prospectus
(bij de aanbieding van effecten) of het document (bij de aanbieding van beleggingsobjecten)
de toets op volledigheid, consistentie en begrijpelijkheid heeft doorstaan.De Raad merkt op dat het begrip «goedkeuring» in artikel 10:25
van de Awb anders wordt gedefinieerd dan in de Wft, namelijk als de voor de
inwerkingtreding van een besluit van een bestuursorgaan vereiste toestemming
van een ander bestuursorgaan. Ingevolge Ar 50, tweede lid, behoort de term
goedkeuring in bestuursrechtelijke regelingen zo veel mogelijk te worden gebruikt
in de betekenis die daaraan is gegeven in de Awb.De Raad adviseert een ander begrip te kiezen voor de positieve verklaring
na de controle van het prospectus of het document.11.3. Het advies van de Raad om voor het positieve besluit na controle
van het prospectus of het aanvullend document voor een ander begrip te kiezen
dan «goedkeuring» wordt niet gevolgd. Het wordt namelijk van groot
belang geacht met betrekking tot de terminologie zo nauw mogelijk aan te sluiten
bij de richtlijn prospectus. Het zou onwenselijk zijn om het begrip goedkeuring
dat sinds 1 juli 2005 in het stelsel van de Wte 1995 gelding heeft thans
reeds te vervangen door een andere term, zonder dat er inhoudelijk een andere
betekenis aan wordt toegekend. Een dergelijk wijziging zou in de emissiemarkt,
die bij uitstek internationaal van aard is, tot onnodige verwarring aanleiding
kunnen geven. De door de Raad aangehaalde aanwijzing 50, tweede lid, van de
Aanwijzingen voor de regelgeving sluit overigens het gebruik van de term goedkeuring
in een andere betekenis dan daaraan is gegeven in de Awb niet geheel uit.
Terzijde wordt opgemerkt dat de definitie van goedkeuring, zoals opgenomen
in het oorspronkelijke artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel d, is vervallen.
Uit artikel 5:8 (artikel 1d van het Bte 1995) volgt namelijk al waar een prospectus
aan moet voldoen om te worden goedgekeurd.12. Regels voor het houden van een markt in financiële instrumenten
(3.6)a. Op grond van artikel 3:6.1, derde lid, kunnen volgens de toelichting1 eisen worden gesteld aan afwikkelsystemen. Later,
naar verwachting na de inwerkingtreding van de delen 1, 2, 3 en 5 van de Wft,
zal aan de Wft een deel 4 worden toegevoegd, met regels over het toezicht
op de infrastructuur van de financiële markten.2 In dit deel zullen ook regels komen voor afwikkelsystemen.De Raad beveelt aan in de toelichting in te gaan op de verhouding tussen
de nadere regels die kunnen worden gesteld op grond van artikel 3:6.1, derde
lid, en het voorziene deel 4 van de Wft.b. Ingevolge artikel 3:6.3, tweede lid, is de AFM niet bevoegd regels
te geven ten aanzien van beschermingsconstructies. Deze regels zullen door
de Minister van Financiën worden gesteld. De minister heeft op grond
van artikel 3:6.4, derde lid, bovendien de bevoegdheid om aanwijzingen te
geven aan een houder van een erkende markt met betrekking tot de voor die
markt te hanteren regels inzake beschermingsconstructies. Niet geregeld is
echter dat de houder van een erkende markt ook feitelijk toe moet zien op
de naleving van de regels inzake beschermingsconstructies.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.c. In artikel 3:6.8, derde lid, wordt bepaald dat van de verleende vvgb
in de Staatscourant mededeling wordt gedaan, tenzij deze publicatie zou (kunnen) leiden tot onevenredige bevoordeling of benadeling van belanghebbenden.
Deze bepaling is nieuw ten opzichte van artikel 26a van de Wte 1995. Dit geldt
tevens voor het zesde lid van artikel 3:6.8. Voor deze wijzigingen is geen
motivering opgenomen.De Raad beveelt aan dit alsnog te doen.d. De erkenning van een gereglementeerde markt behoeft niet te worden
bekendgemaakt, bijvoorbeeld via publicatie in de Staatscourant, zoals dat
wel is voorgeschreven voor het verkrijgen van een vvgb voor gekwalificeerde
deelnemingen in een erkende markt (artikel 3:6.8). De verplichting om een
vvgb aan te vragen veronderstelt dat bekend is of het een erkende markt betreft.
Het ontbreken van een publicatie van de erkenning acht de Raad vanuit het
streven naar transparantie ongewenst. De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.12.a. De Raad verzoekt om een toelichting op de verhouding tussen de nadere
regels die kunnen worden gesteld op grond van artikel 3:6.1, derde lid (op
grond waarvan voorschriften kunnen worden verbonden aan de erkenning van een
houder van een gereglementeerde markt in Nederland, onder andere met betrekking
tot de door deze te hanteren effectenafwikkelsystemen) en het voorziene Deel
Infrastructuur. In verband met deze vraag geldt allereerst dat de houder van
een gereglementeerde markt in Nederland, op grond van het thans voorgestelde
artikel 3:6.1, tweede lid, onderdeel f (artikel 5:26, tweede lid, onderdeel
f), dient te beschikken over een adequaat effectenafwikkelsysteem. Daarnaast
dient de aandacht erop te worden gevestigd dat het eerder voorgestelde artikel
3:6.1, derde lid, inmiddels is komen te vervallen. Thans wordt voorgesteld
dat op basis artikel 1:82, derde lid juncto artikel 1:84, eerste lid, onderdeel
a, via erkenning voorschriften eisen kunnen worden gesteld aan de door de
houder van de erkenning te gebruiken effectenafwikkelsystemen.Met betrekking tot de verhouding tussen (het voormalige) artikel 3:6.1,
derde lid, en het aan dit voorstel nog toe te voegen Deel Infrastructuur kan
worden opgemerkt dat de in dat deel op te nemen regels onder andere zullen
beogen systeemrisico s in de financiële markten te beperken. In het kader
van de nadere vormgeving van het Deel Infrastructuur zal onder andere worden
bezien welke gevolgen de in dat deel op te nemen regels zullen hebben voor
de bepalingen die het toezicht regelen op de effectenafwikkelsystemen waarvan
gebruik wordt gemaakt door houders van een gereglementeerde markt in Nederland.12.b. De Raad meent dat niet is geregeld dat de houder van een erkende
markt (ook) feitelijk moet toezien op de naleving van de (door de Minister
van Financiën op basis van artikel 3:6.3, derde lid (artikel 5:28, tweede
lid, eerste volzin), gestelde) regels inzake beschermingsconstructies.Een dergelijk verplichting voor de houder van een (inmiddels:) «gereglementeerde
markt in Nederland») is echter wel opgenomen in hoofdstuk 5.2. In artikel
3:6.1, tweede lid, onderdeel b (artikel 5:26, tweede lid, onderdeel b), wordt
namelijk bepaald dat een erkenning slechts wordt verleend indien de aanvrager
aantoont dat de controle op de naleving van de voor de betreffende markt te
hanteren regels (waaronder de regels met betrekking tot beschermingsconstructies)
zal voldoen aan hetgeen nodig is met het oog op de belangen die deze wet beoogt
te beschermen. Overigens heeft een houder van een gereglementeerde markt in
Nederland, op grond van artikel 3:6.3, eerste lid (artikel 5:28, eerste lid),
de verplichting om ervoor te zorgen dat de voor die markt geldende regels
kunnen worden toegepast op de uitgevende instellingen en beleggingsondernemingen
die zijn toegelaten tot de betreffende markt.12.c. De Raad constateert allereerst dat artikel 3:6.8, derde lid (artikel
5:32, derde lid), waarin wordt bepaald dat van een verleende vvgb mededeling
wordt gedaan in de Staatscourant tenzij deze publicatie zou (kunnen) leiden
tot onevenredige benadeling of bevoordeling van belanghebbenden, nieuw is
ten opzichte van artikel 26a van de Wte 1995, en vraagt naar een motivering
voor deze bepaling. Deze bepaling wordt voorgesteld uit een oogpunt van consistentie
met de vvgb-bepalingen in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen
van dit voorstel. In dat deel (in artikel 2:132, tweede lid) wordt eveneens
een publicatie voorgesteld van een verleende vvgb. Verder wordt de publicatie
van een vvgb ten behoeve van een gekwalificeerde deelneming in de houder van
een gereglementeerde markt in Nederland ook voorgesteld uit een oogpunt van
streven naar transparantie.Verder constateert de Raad ook dat artikel 3:6.8, zesde lid (artikel 5:32,
vijfde lid), nieuw is ten opzichte van de Wte 1995 en dat ook daarvoor geen
motivering wordt gegeven. Allereerst kan worden opgemerkt dat een soortgelijke
bepaling thans reeds is opgenomen in de Wte 1995 (artikel 26a, zevende lid,
van de Wte 1995). In vergelijking met die bepaling was in het aan de Raad
voorgelegde artikel 3:6.8, zesde lid, tweede volzin (artikel 5:32, vijfde
lid, tweede volzin), als nieuw element voorgesteld dat een besluit als bedoeld
in de eerste volzin van dit lid niet alleen vernietigbaar is op vordering
van de Minister van Financiën, maar ook op vordering van de houder van
een gereglementeerde markt in Nederland waarin zeggenschap is uitgeoefend.
Naar aanleiding van deze constatering van de Raad en uit een oogpunt van consistentie
met het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen van dit voorstel
(waarin een soortgelijke mogelijkheid voor een vordering tot vernietiging
niet is opgenomen voor een instelling waarin een derde een gekwalificeerde
deelneming houdt), is besloten om de mogelijkheid voor een vordering tot vernietiging
voor een houder van een gereglementeerde markt in Nederland te schrappen uit
artikel 3:6.8, zesde lid, tweede volzin (artikel 5:32, vijfde lid, tweede
volzin).12.d. De Raad constateert dat de erkenning van een gereglementeerde markt
(bedoeld zal zijn: een markt in financiële instrumenten) niet hoeft te
worden gepubliceerd (bijvoorbeeld via publicatie in de Staatscourant), en
acht het ontbreken van een dergelijke publicatie ongewenst vanuit het streven
naar transparantie (bijvoorbeeld voor de – vvgb-plichtige – houder
van een gekwalificeerde deelneming in een dergelijke houder). Naar aanleiding
van deze constatering van de Raad wordt thans in artikel 5:26, derde lid voorgesteld
om de verlening van een erkenning voor het houden van een markt in financiële
instrumenten te publiceren in de Staatscourant.13. Regels voor het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang
(3.7)In hoofdstuk 3.7 is het wetsvoorstel Wmz verwerkt. Dat wetsvoorstel is
door middel van een nota van wijziging aangevuld met bepalingen ter implementatie
van de richtlijn transparantie.1 Deze nota
van wijziging is destijds niet aan de Raad ter advisering voorgelegd, zodat
de Raad pas via het huidige voorstel de implementatie van de richtlijn transparantie
kan beoordelen.13.1 Implementatie van de richtlijn transparantiea. Artikel 12, tweede lid, van de richtlijn transparantie bepaalt dat
betrokkene zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier handelsdagen de
uitgevende instelling in kennis stelt van verwerving of overdracht van kapitaalbelang
of stemrechten. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling geïmplementeerd
in de artikelen 3:7.6 en 3:7.7. Deze artikelen gaan echter over de melding
aan de AFM.Artikel 15 van de richtlijn transparantie bepaalt dat de uitgevende instelling
op het eind van elke kalendermaand waarin het totaal van de stemrechten is
gestegen of gedaald, het totale aantal stemrechten en het totale kapitaal
aan het publiek bekend maakt. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling
geïmplementeerd in de artikelen 3:7.2, tweede lid, en 3:7.3, derde lid,
tweede volzin. Ook in deze artikelen gaat het echter om een melding aan de
AFM, die vervolgens de melding verwerkt in het register als bedoeld in artikel
3:7.16. Deze wijze van regelen lijkt ertoe te leiden dat de verantwoordelijkheid
voor de bekendmaking aan het publiek, en daarmee de aansprakelijkheid bij
eventuele fouten, komt te liggen bij de AFM.De Raad adviseert de richtlijn alsnog nauwkeurig te implementeren.b. Ingevolge artikel 12, zevende lid, van de richtlijn transparantie moet
de AFM de kennisgevingen van het bereiken of het onder- of overschrijden van
drempelwaarden openbaar maken bij de ontvangst van de kennisgeving, maar uiterlijk
drie handelsdagen daarna. De artikelen 3:7.2 en 3:7.3 respectievelijk 3:7.6 bevatten de eis van
onverwijlde melding aan de AFM van de in die bepalingen geregelde gebeurtenissen.
Het betreft de melding door de uitgevende instelling betreffende
kapitaal en stemmen, respectievelijk de melding door iedere betrokkene betreffende
het bereiken, over- en onderschrijden van zeggenschap en kapitaalbelang. In
artikel 3:7.7 wordt bepaald dat de in dat artikel bedoelde melding aan de
AFM door een ieder wiens percentage van het kapitaal of van de stemmen waarover
hij beschikt een drempelwaarde bereikt, dan wel over- of onderschrijdt als
gevolg van een wijziging waarop artikel 3:7.2 of 3:7.3 ziet, moet plaatsvinden
uiterlijk op de vierde handelsdag nadat de AFM de in de eerste volzin van
dat artikel bedoelde informatie heeft opgenomen in het register.De Raad vraagt aandacht voor de opeenvolging van meldingen als geregeld
in de Wft. Deze kan er namelijk toe leiden dat tussen de wijziging die leidt
tot het bereiken of het onder- of overschrijden van een drempelwaarde, en
de openbaarmaking daarvan meer dan de in de richtlijn toegestane drie handelsdagen
zitten. Bij meldingen die betrekking hebben op internationale ondernemingen
is het van belang dat de termijn in Nederland zoveel mogelijk in de pas loopt
met de termijn die andere lidstaten zullen stellen en dat deze termijn zo
kort mogelijk is, namelijk maximaal drie handelsdagen. Nu het voorstel een
langere termijn mogelijk maakt dan die welke de richtlijn voorschrijft, dient
deze termijn gerechtvaardigd te worden.De Raad adviseert op het voorgaande in de toelichting in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.c. Artikel 15 van de richtlijn transparantie bepaalt dat de uitgevende
instelling op het eind van elke kalendermaand waarin het totaal van de stemrechten
is gestegen of gedaald het totale aantal stemrechten en het totale kapitaal
aan het publiek bekend maakt. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling
geïmplementeerd in de artikelen 3:7.2, tweede lid, en 3:7.3, derde lid,
tweede volzin. In de toelichting op artikel 3:7.2, tweede lid, wordt, in verband
met de op te stellen algemene maatregel van bestuur, een periodieke melding
per kalenderkwartaal genoemd. Dit komt niet overeen met de voorgeschreven
periode uit de richtlijn.De Raad adviseert de termijn uit de richtlijn transparantie in de Wft
op te nemen.d. Onder het begrip «uitgevende instelling» van artikel 2,
eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn transparantie valt een staat. In
artikel 3:7.1, eerste lid, is, overeenkomstig het wetsvoorstel Wmz, het begrip «uitgevende
instelling» echter beperkt tot Nederlandse naamloze vennootschappen
of rechtspersonen, opgericht naar het recht van een staat die geen lidstaat
is.De Raad adviseert artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn
transparantie nauwkeurig in de Wft te implementeren.e. In artikel 2, eerste lid, onderdeel g, van de richtlijn transparantie
worden icbe's gedefinieerd. De richtlijn is ingevolge artikel 1, tweede
lid, niet van toepassing op icbe's die niet van het closed-end-type zijn.
Dit is geïmplementeerd in artikel 3:7.1, tweede lid. In dat lid ontbreekt
ten opzichte van de richtlijn het element van risicospreiding (artikel 2,
eerste lid, onderdeel g, onder i) en wordt bovendien geen gebruik gemaakt
van de definitie van het begrip «icbe» in artikel 3:1.1, onderdeel
ff.De Raad adviseert artikel 2, eerste lid, onderdeel g, van de richtlijn
transparantie nauwkeurig te implementeren en daarbij zoveel mogelijk aan te
sluiten bij de definitiebepalingen in artikel 3:1.1 van het voorstel.f. Ingevolge artikel 9, vierde lid, van de richtlijn transparantie worden
clearinginstellingen, afwikkelende instanties en bewaarnemers, mits die bewaarnemers
de stemrechten alleen kunnen uitoefenen na instructies te hebben ontvangen,
uitgezonderd van de kennisgevingsplicht. Dit is, volgens de transponeringstabel,
geïmplementeerd in artikel 3:7.13, eerste lid, onderdelen a en b, en
tweede lid, onderdeel b. Daarin wordt echter niet de bewaarnemer genoemd.Daarnaast zondert de richtlijn transparantie in artikel 9, vijfde lid,
ook de marketmaker uit onder de voorwaarde dat de marketmaker in de lidstaat
van herkomst een vergunning heeft uit hoofde van de richtlijn markten in financiële
instrumenten. Deze voorwaarde is niet in artikel 3:7.13, tweede lid, onderdeel
b, opgenomen.De Raad adviseert ook de uitzondering van de kennisgevingsplicht voor
bewaarnemers, bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de richtlijn transparantie,
in de Wft op te nemen en tevens artikel 9, vijfde lid, van die richtlijn te
implementeren.g. Artikel 10, onderdeel a, van de richtlijn transparantie bepaalt dat
regels inzake kennisgeving ook van toepassing zijn indien een persoon met
een derde die over stemrechten beschikt, een overeenkomst heeft gesloten die
partijen verplicht tot het voeren van een duurzaam gemeenschappelijk beleid
inzake het beheer van de betrokken uitgevende instelling. Dit is, volgens
de transponeringstabel, geïmplementeerd in artikel 3:7.12, vijfde lid.
Daarin is echter bepaald dat het gaat over een duurzaam gemeenschappelijk
beleid inzake het uitbrengen van de stemmen.De Raad adviseert op dit verschil in de toelichting in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.h. Artikel 3:7.1, onderdeel e, vormt, volgens de transponeringstabel,
de implementatie van artikel 10, onderdeel b, van de richtlijn transparantie.
Anders dan de richtlijn voorschrijft, is in de Wft niet bepaald dat het stemmen
betreft uit hoofde van een overeenkomst waarin een tijdelijke en betaalde
overdracht van deze stemmen is geregeld. Voor deze afwijking is geen motivering
gegeven.De Raad adviseert artikel 10, onderdeel b, van de richtlijn transparantie
nauwkeurig in de Wft te implementeren.i. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de richtlijn transparantie geldt
de ontheffing voor de transacties verstrekt aan of door leden van het Europese
Stelsel van Centrale Banken niet voor transacties die van korte duur zijn,
mits de aan die aandelen gehechte stemrechten niet worden uitgeoefend. Dit
komt niet terug in de Wft.De Raad adviseert artikel 11, tweede lid, van de richtlijn transparantie
alsnog in de Wft te implementeren.13.1.a. De Raad maakt in het kader van deze vraag een korte analyse van
de bepalingen in zowel de richtlijn transparantie1 als dit voorstel die betrekking hebben op de openbaarmaking van meldingen
van enerzijds uitgevende instellingen (terzake van noemergegevens) en anderzijds
beleggers (terzake van hun belangen in uitgevende instellingen). Naar aanleiding
van deze analyse constateert de Raad dat de verplichting tot openbaarmaking
in dit voorstel is neergelegd bij de AFM, hetgeen hem niet conform de richtlijn
transparantie lijkt. Daarom adviseert de Raad om de richtlijn transparantie
nauwkeurig te implementeren. Naar aanleiding van dit advies kan het volgende
worden opgemerkt.Wat betreft het melden door een uitgevende instelling
van wijzigingen in noemergegevens, voorziet de richtlijn transparantie
in een meldingsplicht aan het publiek (artikel 15 van de richtlijn transparantie)
en aan de nationale effectentoezichthouder (artikel 19, eerste lid, eerste
volzin, van de richtlijn transparantie), die de aldus gemelde informatie openbaar mag maken op zijn website (artikel 19, eerste
lid, tweede volzin, van de richtlijn transparantie). Het wetsvoorstel Wmz
bevat terzake van het melden van noemergegevens door uitgevende instellingen
eveneens meldingsplichten aan het publiek en aan
de AFM, alsmede de verplichting voor de AFM om
deze in het door haar te houden register op te nemen. De melding aan het publiek is opgenomen in artikel 49 van het wetsvoorstel
Wmz juncto artikel 9 van de Handelsregisterwet 1996, en zal door een uitgevende
instelling kunnen worden verricht door middel van een Wmz-melding aan de AFM.
De AFM zal deze melding vervolgens doorleiden naar de Kamer van Koophandel
die deze melding dan verwerkt in het Handelsregister.De melding aan de AFM is in het wetsvoorstel
Wmz opgenomen in de artikelen 2 en 3 en in het onderhavige voorstel in de
artikelen 5:34 en 5:35.Het wetsvoorstel Wmz (in artikel 16) en dit voorstel (in artikel 1:93)
voorzien ook in een openbaarmaking van de door een uitgevende instelling verrichte
melding van een noemerwijziging aan de nationale effectentoezichthouder (de
AFM). In tegenstelling tot het eerdergenoemde artikel 19, eerste lid, tweede volzin, van de richtlijn transparantie is hier echter sprake van een
verplichting voor de AFM.Wat betreft het melden door een belegger terzake van
het verkrijgen of verliezen van de beschikking over aandelen en stemmen in
een uitgevende instelling, voorziet de richtlijn transparantie (artikel
9, eerste en tweede lid, juncto artikel 12, tweede lid, van de richtlijn transparantie)
in een meldingsplicht aan de betreffende uitgevende instelling voor een ieder
wiens belang een bepaalde drempelwaarde actief of passief bereikt dan wel
over- of onderschrijdt. De betreffende belegger kan deze melding echter ook
richten aan de nationale effectentoezichthouder, die deze melding dan moet
doorleiden naar de uitgevende instelling. Hierover is in het kader van de
onderhandelingen in EU-verband die hebben geleid tot de totstandkoming van
de richtlijn transparantie overleg gevoerd met de Europese Commissie. Dit
overleg heeft geresulteerd in een bevestiging van de Europese Commissie dat
de in het wetsvoorstel Wmz (en dus ook in dit voorstel) voorgeschreven meldings-
en openbaarmakingssystematiek, die voorziet in een melding door een belegger
aan de AFM die deze vervolgens openbaar maakt, in overeenstemming is met de
richtlijn transparantie. Overigens is deze overeenstemming in lijn met enkele
andere bepalingen van de richtlijn die de openbaarmaking van een melding van
een belegger betreffen. In dit verband kan worden verwezen naar artikel 12
van de richtlijn transparantie dat de openbaarmaking van meldingen regelt
en dat de lidstaten zowel de mogelijkheid biedt van openbaarmaking door de
betreffende uitgevende instelling (artikel 12, zesde lid, van de richtlijn
transparantie) als openbaarmaking door de nationale effectentoezichthouder
(artikel 12, zevende lid, van de richtlijn transparantie).In navolging van (de genoemde overeenstemming over) de richtlijn transparantie
bevatten ook het wetsvoorstel Wmz (artikelen 7 en 7a) en dit voorstel (artikelen
5:38 en 5:39) voor de betreffende belegger meldingsplichten aan de effectentoezichthouder
(de AFM) terzake van het bereiken of over- of onderschrijden van een drempelwaarde,
alsmede een verplichting voor de AFM om deze meldingen openbaar te maken (artikel
16 van het wetsvoorstel Wmz en artikel 1:93 van dit voorstel).Samengevat wordt door middel van de in dit voorstel opgenomen meldingsplichten
voor uitgevende instellingen en beleggers en openbaarmakingsverplichtingen
voor de AFM de richtlijn transparantie nauwkeurig geïmplementeerd zoals
door de Raad geadviseerd.De Raad constateert overigens dat de genoemde artikelen in dit voorstel
ertoe leiden dat de verantwoordelijkheid voor de bekendmaking aan het publiek
bij de AFM komen te liggen. Deze constatering van de Raad is juist. Dit doet
echter niet af aan het feit dat het de meldingsplichtigen zijn die verantwoordelijk
zijn voor het (op juiste wijze) verrichten van de meldingen die door de AFM
openbaar moeten worden gemaakt. Met betrekking tot deze openbaarmaking kan
overigens worden opgemerkt dat hier, zoals ook uiteengezet in de toelichting
bij het wetsvoorstel Wmz, geen sprake is van een resultaatverbintenis voor
de AFM doch van een inspanningsverbintenis.13.1.b. De Raad vraagt aandacht voor de opeenvolging van meldingen die
zijn geregeld in hoofdstuk 3.7 (hoofdstuk 5.3) van dit voorstel en vreest
dat deze ertoe kan leiden dat tussen de wijziging die leidt tot het bereiken
of het onder- of overschrijden van een drempelwaarde en de openbaarmaking
daarvan meer dan de in de richtlijn transparantie toegestane drie handelsdagen
zitten. Deze vrees van de Raad is niet terecht. De wijziging die leidt tot
het bereiken, over- of onderschrijden van een drempelwaarde, dat wil zeggen
de noemerwijziging van de uitgevende instelling waarvoor meldingsplichten
zijn opgenomen in de artikelen 3:7.2 en 3:7.3 (artikelen 5:34 en 5:35), moet
namelijk hetzij onverwijld worden gemeld (in geval van een wijziging die betrekking
heeft op 1 procent of meer van het kapitaal of de stemmen) hetzij binnen acht
dagen na afloop van het kalenderkwartaal (in geval van wijzigingen geringer
dan 1 procent). Indien de zeggenschap of het kapitaalbelang van een belegger
als gevolg van een dergelijke noemerwijziging een drempelwaarde bereikt, over-
of onderschrijdt, dient deze belegger dit te melden uiterlijk op de vierde
handelsdag nadat de melding van de noemerwijziging is verwerkt in het Wmz-register
van de AFM en daarmee openbaar is gemaakt (artikel 3:7.7, eerste lid (artikel
5:39, eerste lid), dat artikel 9, tweede lid juncto artikel 12,
zesde lid, van de richtlijn transparantie implementeert). Deze termijn van
vier handelsdagen stemt overeen met de termijn die geldt in het genoemde artikel
12, zesde lid, van de richtlijn transparantie. De door de Raad genoemde termijn
van drie dagen is hier niet van toepassing, maar vloeit voort uit een andere
bepaling in de richtlijn transparantie, namelijk artikel 12, zevende lid,
waarin wordt bepaald dat de AFM de van beleggers ontvangen meldingen over
het bereiken, over- of onderschrijden van een drempelwaarde binnen uiterlijk
drie handelsdagen openbaar maakt. En ook aan die bepaling van de richtlijn
transparantie wordt voldaan in dit voorstel, deze van beleggers ontvangen
meldingen worden in beginsel namelijk (op grond van artikel 1:93) binnen een
werkdag verwerkt in het Wmz-register van de AFM en daarmee openbaar gemaakt.13.1.c. De Raad constateert dat artikel 15 van de richtlijn transparantie,
dat voor een uitgevende instelling een periodieke meldingsplicht bevat terzake
van wijzigingen in haar uitstaande kapitaal of stemmen, is geïmplementeerd
in de artikelen 3:7.2, tweede lid en 3:7.3, derde lid (artikelen 5:34, tweede
lid en 5:35, derde lid, tweede volzin). Deze constatering is in zoverre niet
geheel juist dat in artikel 3:7.3 (artikel 5:35) niet in de tweede volzin
van het derde lid de bedoelde implementatie plaatsvindt, maar in de eerste
volzin van het tweede lid. In de genoemde artikelen wordt met betrekking tot
de genoemde wijzigingen een periodieke meldingsplicht per kalenderkwartaal
voorgeschreven. Deze periodieke meldingsplicht houdt in dat deze uitgevende
instelling met betrekking tot de kalendermaand(en) waarin de periodiek te
melden wijzigingen zich hebben voorgedaan, het totaal van de wijzigingen per
maand-ultimo van de desbetreffende kalendermaand(en) moet melden. Aldus vindt
implementatie plaats van artikel 15 van de richtlijn transparantie. Dat artikel
bevat de verplichting voor een uitgevende instelling om, wanneer haar uitstaande
kapitaal of stemrechten in een bepaalde kalendermaand zijn gewijzigd, het
aan het eind van die maand uitstaande kapitaal en stemrechten te melden, zonder
dat daarbij wordt bepaald op welk tijdstip de betreffende melding moet worden
verricht. In de artikelen 5:34 en 5:35 en de daarop gebaseerde algemene maatregel
van bestuur wordt (in navolging van het wetsvoorstel Wmz en de daarop gebaseerde
algemene maatregel van bestuur) bepaald dat deze melding moet worden verricht
binnen acht dagen na afloop van het kalenderkwartaal waarin de betreffende
maand is gelegen.13.1.d. Zoals de Raad opmerkt is in artikel 2, eerste lid, onder d, van
de richtlijn transparantie, inderdaad een «staat» opgenomen in
de definitie van een uitgevende instelling. Een staat is echter niet opgenomen
in de definitie van een uitgevende instelling in hoofdstuk 3.7 (hoofdstuk
5.3) van dit voorstel (artikel 3:7.1, eerste lid, onderdeel a (artikel 5:33,
eerste lid, onderdeel a)), aangezien de (Nederlandse) staat geen aandelen
kan uitgeven.13.1.e. Zoals de Raad opmerkt is artikel 2, eerste lid, onderdeel g, van
de richtlijn transparantie, dat bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing
is op een closed-end beleggingsmaatschappij geïmplementeerd in artikel
3:7.1, tweede lid (artikel 5:33, tweede lid). Inderdaad ontbreekt in dat lid
ten opzichte van de richtlijn het element van risicospreiding. Dit element
is in dat lid weggelaten omdat hiertoe geen noodzaak bestaat. Het onderscheidende
element voor de aanwezigheid van een beleggingsmaatschappij die niet van het
closed-end type is (zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de richtlijn
transparantie), is dat op verzoek van de deelnemers eigen aandelen in deze
maatschappij worden ingekocht of op deze aandelen wordt terugbetaald. Daarbij
opereert een dergelijke beleggingsmaatschappij in de praktijk op basis van
risicospreiding (doorgaans op grond van een statutaire verplichting) waartoe
overigens geen wettelijke verplichting is opgenomen.13.1.f. De Raad constateert dat in artikel 3:7.13, eerste lid, onderdelen
a en b, en tweede lid, onderdeel b (artikel 5:46, eerste lid, onderdelen a
en b, en tweede lid, onderdeel b), waarin een aantal categorieën instellingen
wordt uitgezonderd van de in dit voorstel geregelde meldingsplichten terzake
van hun zeggenschap en kapitaalbelangen in uitgevende instellingen, de bewaarnemer
niet is opgenomen hoewel dit wel zou voortvloeien uit artikel 9, vierde lid,
van de richtlijn transparantie. Deze bepaling van de richtlijn transparantie
was, zoals ook in (de eerste nota van wijziging van) het wetsvoorstel Wmz,
in dit voorstel geïmplementeerd door het opnemen van effectenbewaarbedrijven
als bedoeld in artikel 50, derde lid, van de Wet giraal effectenverkeer (Wge)
in artikel 3:7.13, tweede lid, onderdeel a (artikel 5:46 tweede lid, onderdeel
a). Thans wordt echter voorgesteld om in lijn met het voorstel van de Raad
en in navolging van de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wmz,
in plaats van de genoemde effectenbewaarbedrijven, «bewaarnemers van
aandelen» op te nemen in deze bepaling. De reikwijdte van deze nieuwe
bepaling wordt daardoor verruimd, omdat hieronder niet slechts effectenbewaarbedrijven
vallen maar ook andere bewaarinstellingen. Daarnaast constateert de Raad dat
artikel 9, vijfde lid, van de richtlijn transparantie ook de marketmaker uitzondert
van de eerdergenoemde meldingsplichten indien deze een vergunning heeft uit
hoofde van de richtlijn betreffende markten in financiële instrumenten,
maar dat deze voorwaarde niet is opgenomen in artikel 3:7.13, tweede lid,
onderdeel b (artikel 5:46, tweede lid, onderdeel b), dat de betreffende bepaling
van de richtlijn transparantie implementeert. Deze constatering van de Raad
is juist. Deze voorwaarde is alsnog opgenomen in artikel 5:46, tweede lid,
onderdeel b.13.1.g. De Raad wijst erop dat in artikel 3:7.12, vijfde lid (artikel
5:45, vijfde lid), waar wordt bepaald dat iemand ook wordt geacht te beschikken
over de aandelen en stemmen in een uitgevende instelling waarover iemand (een
derde) beschikt met wie hij een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het
uitbrengen van stemmen in de betreffende uitgevende instelling is overeengekomen,
artikel 10, onderdeel a, van de richtlijn transparantie niet juist is geïmplementeerd.
In die laatstgenoemde bepaling wordt namelijk gesproken over een overeenkomst
met een derde die de betreffende persoon en de derde verplicht tot het voeren
van een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van de betreffende
uitgevende instelling. Hierop kan worden geantwoord dat hier slechts sprake
is van een redactioneel verschil, aangezien een duurzaam gemeenschappelijk
beleid inzake het beheer van een uitgevende instelling in de praktijk immers
zal worden vorm gegeven door middel van een duurzaam gemeenschappelijk beleid
inzake het uitbrengen van de stemmen. De keuze voor de term «inzake
het uitbrengen van de stemmen» is ingegeven door de omstandigheid dat
dit een eenduidiger criterium is dan de term «inzake het beheer»,
en daarom in de praktijk naar verwachting beter hanteerbaar zal zijn. Overigens
komt artikel 10, onderdeel a, van de richtlijn transparantie overeen met artikel
92, onderdeel d, van richtlijn 2001/34/EG.1
Deze richtlijn is gewijzigd als gevolg van de richtlijn transparantie. Het
eerdergenoemde artikel 92, onderdeel d, van richtlijn 2001/34/EG was geïmplementeerd
in artikel 4, derde lid, van de Wmz 1996, dat overeenkomt met artikel 12,
vijfde lid, van het wetsvoorstel Wmz en artikel 3:7.12, vijfde lid (artikel
5:45, vijfde lid). Hierdoor wordt met deze voorgestelde bepaling, in navolging
van de genoemde Europese richtlijnen, een bestendiging van het onderhavige
meldingsregime gerealiseerd.13.1.h. De Raad adviseert artikel 10, onderdeel b, van de richtlijn transparantie
nauwkeurig in dit voorstel te implementeren. Dit advies wordt opgevolgd door
het opnemen van een (nieuw) artikel 3:7.12, zesde lid (5:45, zesde lid). In
dit lid wordt bepaald dat iemand wordt geacht te beschikken over de stemmen
in een uitgevende instelling waarover een derde beschikt met wie hij een overeenkomst
heeft gesloten tot tijdelijke en betaalde overdracht van die stemmen. Hierbij
kan bijvoorbeeld worden gedacht aan in de praktijk gedane transacties als
securities lending. Daarbij leent een persoon (de uitlener) aandelen (en de
daaraan verbonden stemrechten) uit aan een andere persoon (de inlener). Op
grond van artikel 5:45, zesde lid zal de uitlener (wiens reële belang
door de overeenkomst verandert in een potentieel belang) zich de stemmen die
op de uitgeleende aandelen kunnen worden uitgebracht moeten blijven toerekenen
voor wat betreft de in dit hoofdstuk geregelde meldingsplichten.13.1.i. De Raad wijst erop dat in artikel 11, tweede lid, van de richtlijn
transparantie, dat een ontheffing van meldingsplichten regelt in geval van
transacties van korte duur waarbij leden van het Europees Stelsel van Centrale
Banken zijn betrokken, de voorwaarde is opgenomen dat de stemrechten die zijn
verbonden aan de met die transacties gemoeide aandelen niet worden uitgeoefend.
Naar de mening van de Raad zou deze voorwaarde ook moeten worden opgenomen
in dit voorstel. Deze voorwaarde wordt alsnog opgenomen in artikel
3:7.13, eerste lid, onderdeel c (artikel 5:46, eerste lid, onderdeel c).13.2 Overige opmerkingena. In de definitie van «marketmaker» in artikel 3:7.1, eerste
lid, onderdeel j, wordt verwezen naar artikel 4, eerste lid, onderdeel 8,
van de richtlijn markten in financiële instrumenten. Naar de Raad verwacht,
zal de materiële omschrijving van dit begrip niet snel veranderen, zodat
er geen reden bestaat om deze niet op te nemen in de Wft. Dat is ook wenselijk,
gelet op de toegankelijkheid van de Wft.Bovendien is niet duidelijk of een verschil is beoogd met de werkzaamheden,
bedoeld in artikel 3:1.13, onder 1°. Deze werkzaamheden kunnen, gelet
op de toelichting op artikel 1, onderdeel b, van de Wte 19951, betrekking hebben op de werkzaamheden van de marketmaker. Indien
geen inhoudelijk verschil beoogd is, dient verwezen te worden naar artikel
3:1.13, onder 1°. In artikel 3:1.13, onder 1°, kan de materiële
omschrijving uit de richtlijn worden opgenomen.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel
aan te passen.b. In artikel 3:7.13, derde lid, onderdeel b, wordt verwezen naar beleggingsondernemingen
die, kort gezegd, een vergunning hebben als bedoeld in de richtlijn markten
in financiële instrumenten. De omzettingstermijn van deze richtlijn is
nog niet verstreken en hij is nog niet geïmplementeerd. Derhalve lijkt
deze verwijzing thans prematuur.De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en artikel 3:7.13,
derde lid, onderdeel b, aan te passen voor de periode tot het moment van volledige
implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten in
de Wft.c. Artikel 3:7.13, derde lid, bepaalt dat in bepaalde gevallen de meldingsplicht
niet van toepassing is op de in de onderdelen a tot en met d genoemde ondernemingen.
Deze bepaling is thans neergelegd in artikel 13, derde lid, van het wetsvoorstel
Wmz. De Raad constateert dat, anders dan het geval is in artikel 13, derde
lid, van het wetsvoorstel Wmz, de aangehaalde bepaling in de Wft niet van
toepassing is op:1. een beleggingsonderneming met zetel in Nederland of met zetel in een
niet EU-land die op grond van de Wft een vergunning heeft;2. een financiële onderneming met zetel in Nederland met een verklaring
van ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 2:138;3. genotificeerde kredietinstellingen, genotificeerde financiële
instellingen en genotificeerde beleggingsondernemingen uit een andere lidstaat,
tenzij in artikel 3:7.13, derde lid, onderdelen b, c en d, gedoeld wordt op
houders van een Europees paspoort, ongeacht of zij de notificatieprocedure
hebben doorlopen.De Raad adviseert op deze afwijking in te gaan en zo
nodig artikel 3:7.13, derde lid, aan te passen.13.2.a. De definitie van «marketmaker» in artikel 3:7.1, eerste
lid, onderdeel j (artikel 5:33, eerste lid) is vervallen. Dit geldt eveneens
voor het door de Raad genoemde artikel 3:1.13, onder 1°, waarin werkzaamheden
worden genoemd die betrekking kunnen hebben op de werkzaamheden van een marketmaker.
In de enige in hoofdstuk 5.3 opgenomen bepaling die specifiek betrekking heeft
op een marketmaker (artikel 5:46, tweede lid, onderdeel b) wordt nu verwezen
naar een persoon die een beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel
b van de definitie van «het verlenen van een beleggingsdienst»
in artikel 1:1. Hiermee is deze voorgestelde bepaling aangepast in de door
de Raad geadviseerde zin.13.2.b. Artikel 3:7.13, derde lid, onderdeel b (artikel 5:46, derde lid,
onderdeel b), is de beleidsneutrale omzetting van artikel 13, derde lid, onderdeel
b, van het wetsvoorstel Wmz. Door middel van die bepaling vindt implementatie
plaats van artikel 9, zesde lid, van de richtlijn transparantie, waarin wordt
verwezen naar beleggingsondernemingen die een vergunning hebben als bedoeld
in de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Dientengevolge
vormt de door de Raad gesignaleerde verwijzing een implementatie van de richtlijn
transparantie.Zoals de Raad terecht constateert is de omzettingstermijn van de richtlijn
betreffende markten voor financiële instrumenten inderdaad nog niet verstreken.
Hoewel dit niet per definitie tot gevolg behoeft te hebben dat deze in nog
geen enkele lidstaat is geïmplementeerd, is nietttemin deze verwijzing
in artikel 5:46, derde lid, onderdeel b vervallen.Het toepassingsbereik van dit artikel bestaat nu uit beleggingsondernemingen
(zoals gedefinieerd in artikel 1:1), die een vergunning hebben op grond van
dit voorstel.13.2.c. De Raad signaleert enkele verschillen tussen enerzijds het voorgestelde
artikel 3:7.13, derde lid (artikel 5:46, derde lid), en anderzijds artikel
13, derde, lid van het wetsvoorstel Wmz. In verband hiermee is artikel 3:7.13,
derde lid (artikel 5:46, derde lid), aangepast voor wat betreft de door de
Raad gesignaleerde punten 1 en 2. Het door de Raad gesignaleerde derde verschilpunt
heeft niet tot aanpassingen geleid, omdat (zoals de Raad ook reeds suggereert)
in de onderdelen b, c en d van het genoemde lid gedoeld wordt op houders van
een Europees paspoort, ongeacht of zij een notificatieprocedure hebben doorlopen.14. Regels ter voorkoming van marktmisbruik en voor het optreden op markten
in financiële instrumenten (3.8)a. In artikel 3:8.5 is het mededelings- en tipverbod opgenomen. Volgens
de transponeringstabel vormt dit artikel de implementatie van artikel 3 van
de richtlijn marktmisbruik. De tekst van artikel 3:8.5, eerste lid, onderdeel
b, wijkt af van die van artikel 3, onderdeel b, van die richtlijn, door het
gebruik van de woorden «te bewerkstelligen» in plaats van «ertoe
aanzetten». Deze woorden beperken het tipverbod, omdat bewerkstelligen
vereist dat er feitelijk financiële instrumenten zijn verkregen of zijn
vervreemd.Dit betekent dat het «ertoe aanzetten» via uitlokking wel
strafrechtelijk kan worden bestraft, maar dat er op grond van de Wft geen
bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien een persoon op grond van voorwetenschap
een ander «ertoe aanzet» financiële instrumenten te verkrijgen,
maar deze verkrijging niet heeft plaats gevonden.De Raad adviseert artikel 3, onderdeel b, van de richtlijn marktmisbruik
nauwkeurig in de Wft te implementeren.b. In artikel 3:8.15 zijn, ter implementatie van artikel 12 van de richtlijn
marktmisbruik, aanvullende handhavingsbevoegdheden neergelegd. Artikel 12,
onderdeel h, van die richtlijn betreft het uitvaardigen van een tijdelijk
verbod op beroepsuitoefening. Deze bevoegdheid komt thans niet toe aan het
openbaar ministerie en is niet geregeld in de Wft.De Raad adviseert artikel 12, onderdeel h, van de richtlijn marktmisbruik
in de Wft te implementeren.c. Anders dan artikel 18a Wte 1995 geldt artikel 3:8.16 ook voor een beleggingsonderneming
en een bank die het effectenbedrijf uitoefent. Uit de toelichting blijkt dat
daarbij gedacht is aan een beleggingsonderneming en een bank die uit hoofde
van deel 3 bevoegd zijn die werkzaamheden in Nederland uit te oefenen.1 Dit volgt echter niet uit het eerste lid van artikel
3:8.16, zoals dat wel expliciet is geregeld voor een financiële instelling,
omdat is bepaald dat het gaat om financiële instellingen die in het bezit
zijn van een ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 2:138, eerste lid.De Raad adviseert op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig
aan te passen.d. In zijn advies over het wetsvoorstel marktmisbruik heeft de Raad gewezen
op de verschillen tussen de in de richtlijn marktmisbruik gehanteerde begrippen
en de begrippen uit het wetsvoorstel. In dat advies heeft de Raad gewezen
op de verschillen tussen de definities van «voorwetenschap» in
het wetsvoorstel marktmisbruik en in de richtlijn marktmisbruik2:1. het begrip «informatie die concreet is» uit de richtlijn
is in het wetsvoorstel uitgewerkt in het begrip «een bijzonderheid»;2. het begrip «rechtstreeks of middellijk» staat niet in de
omschrijving van voorwetenschap.De definitie is naar aanleiding van het advies niet
aangepast. Als reden wordt in het nader rapport over dit advies genoemd dat
artikel 1, eerste lid, van richtlijn nr. 2003/124/EG1 «een concreet feit» verder uitwerkt, waarbij
het begrip «bijzonderheid» meer past, en dat het wetsvoorstel
voortbouwt op richtlijn nr. 89/592/EEG, waarin eveneens wordt gesproken
van «informatie die concreet is» en die indertijd geïmplementeerd
is door het bestanddeel «een bijzonderheid» op te nemen in artikel
46, tweede lid, van de Wte 1995, waarop de huidige jurisprudentie is gebaseerd.
Er is voor gekozen om bij de implementatie rekening te houden met de bestaande
terminologie van de Wte 1995 en de daarop gebaseerde jurisprudentie.De Raad meent, nu de Wft een nieuw wettelijk kader
schept, dat daarbij zoveel mogelijk dient te worden aangesloten bij de terminologie
van de richtlijnen, ook om implementatieproblemen in de toekomst te voorkomen.
Hij adviseert het voorstel aan te passen.14.a. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door het gebruik van
de woorden «ertoe aanzetten».14.b. De Raad adviseert om artikel 12, onderdeel h, van de richtlijn marktmisbruik
in het voorstel te implementeren. Naar mijn idee is dit onderdeel afdoende
geïmplementeerd, doordat de AFM een aanwijzing kan geven of een last
onder dwangsom kan opleggen, waardoor een medewerker van een instelling tijdelijk
een bepaalde functie niet meer uit mag oefenen. Daarnaast kan op basis van
artikel 7, onderdeel c, van de Wed de onderneming geheel of gedeeltelijk worden
stilgelegd.14.c. Artikel 3:8.16 (artikel 5:68) is onder andere van toepassing op
beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die het effectenbedrijf uitoefenen.
De Raad wijst erop dat uit de toelichting valt op te maken dat het moet gaan
om beleggingsondernemingen en banken die uit hoofde van dit voorstel bevoegd
zijn die werkzaamheden in Nederland uit te oefenen, terwijl dit niet blijkt
uit het artikel zelf. Voor financiële instellingen is wel expliciet geregeld
dat het artikel alleen van toepassing is op financiële instellingen die
in het bezit zijn van een verklaring van ondertoezichtstelling.In de (aangepaste) tekst van artikel 3:8.16 (artikel 5:68) is verduidelijkt
dat het artikel uitsluitend ziet op ondernemingen met zetel in Nederland.
Over de beoogde reikwijdte van het artikel kan aldus geen misverstand meer
bestaan. Het feit dat ten aanzien van financiële instellingen nog een
andere beperking is aangebracht heeft een heel specifieke achtergrond, zoals
moge blijken uit de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel.14.d. Het voorstel is conform het advies van de Raad aangepast door aan
te sluiten bij de richtlijnterminologie.15. Regels voor openbare biedingen (3.9)De definitie van «openbaar bod» in artikel 3:9.1, onderdeel
a, wijkt af van de definitie van «openbaar bod» in artikel 1,
onderdeel o, van de Wte 1995, doordat in het eerste deel van de bepaling in
het voorstel staat «openbare mededeling buiten besloten kring»,
terwijl in artikel 1, onderdeel o, van de Wte 1995 slechts staat «openbare
mededeling». De toelichting gaat niet in op dit verschil, naar de Raad
aanneemt omdat een openbare mededeling per definitie buiten besloten kring
is. Bij een «uitnodiging tot het doen van een aanbod» is het echter
wel relevant dat daaraan toegevoegd wordt «buiten besloten kring»
(zie tevens punt 6.c).De Raad merkt tevens op dat de uitbreiding waarop in de toelichting gewezen
wordt materieel gezien geen uitbreiding is ten opzichte van de Wte 1995. In
de Wte 1995 vallen deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling onder «effecten»;
in de Wft vallen verhandelbare deelnemingsrechten in een open-end beleggingsinstelling
en niet-verhandelbare deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling niet
onder het begrip «effecten». Door in artikel 3:9.1, onderdeel
a, behalve «effecten» tevens «rechten van deelneming in
een beleggingsinstelling» te noemen, is er geen sprake van een uitbreiding
van de verbodbepaling.De Raad adviseert de toelichting aan te passen.15. In verband met het schrappen van het besloten kring criterium in de
voorschriften voor aanbiedingen van effecten en de nauwe samenhang van die
voorschriften met de bepalingen die zien op biedingen op effecten en rechten van deelneming, is ook in het hoofdstuk 3.9 (hoofdstuk 5.5) het begrip
besloten kring geschrapt. Omdat in artikel 3:9.1(artikel 5:70) het begrip
besloten kring niet meer wordt gebruikt, behoeft de opmerking van de Raad
geen verdere behandeling.De toelichting op het voorgestelde artikel 3:9.1 (artikel 5:70) is conform
het advies van de Raad aangepast.16. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het
advies behorende bijlage.16. De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn grotendeels overgenomen.Het advies van de Raad om in de artikelen de financiële ondernemingen
waarop de bepaling van toepassing is steeds in het enkelvoud te formuleren
is niet overgenomen voorzover het uitzonderingsbepalingen of van overeenkomstige
toepassingverklaringen betreft. De uitzonderingsbepalingen van overeenkomstige
toepassingverklaringen worden in het meervoud geformuleerd.In artikel 3:1.9, onderdeel a (artikel 1:6k, onderdeel a) is «onderneming»
niet vervangen door «financiële onderneming» aangezien de
aldaar genoemde onderneming niet altijd een financiële onderneming behoeft
te zijn.Artikel 3:2.3, eerste lid, is niet aangevuld met een zinsnede over bij
algemene maatregel van bestuur te stellen regels over de voorwaarden waaronder
rechten van deelneming in een beleggingsinstelling met zetel in een aangewezen
staat mogen worden aangeboden. In het voorstel zelf is geregeld aan welke
bepalingen een dergelijke beleggingsinstelling moet voldoen.«Beheerders van instellingen voor collectieve belegging met zetel
in een andere lidstaat» in artikel 3:3.4, tweede lid (artikel 4:8, eerste
lid, onderdeel a) is niet vervangen door «beheerders met zetel in een
andere lidstaat van instellingen voor collectieve belegging in effecten»
omdat het aanknopingspunt voor het toezicht wordt gevormd door de plaats waar
de beleggingsinstelling haar zetel heeft. Het feit dat bij een instelling
voor collectieve belegging in effecten de zetel van de beheerder en de beleggingsinstelling
in dezelfde staat gelegen zullen zijn doet hier niet aan af.De Raad adviseert in artikel 3:2.8, derde lid (artikel 4:59, tweede lid),
in plaats van een verwijzing naar diensten als genoemd in de bijlage bij de
richtlijn beleggingsdiensten de diensten materieel te omschrijven. Dit advies
is niet opgevolgd, omdat juist door een verwijzing toekomstige wijzigingen
automatisch doorwerken in deze bepaling. De kenbaarheid is gewaarborgd door
de publicatie van de richtlijn.De kanttekeningen bij de artikelen 3:2.17, 3:2.18 en 3:2.19 (artikelen
1a:68 en 1a:69) en in verband daarmee de artikelen 3:2.3, derde lid, en 3:2.4,
derde lid, onderdeel b (artikelen 1a:63, derde lid, en 1:6l), zijn niet overgenomen.
Zie onder 8.e met betrekking tot de notificatie door beheerders van instellingen
voor collectieve belegging in effecten.In de artikelen 3:2.28, eerste lid, 3:2.29, eerste lid, en 3:2.30, eerste
lid (1a:124, eerste lid, 1a:126, eerste lid, en 1a:127, eerste lid), is «of
3:2.1, tweede lid» niet vervangen door «een beheerder met zetel
in Nederland die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 3:2.1, tweede
lid (artikel 1a:62, eerste lid)» in verband met de activiteitgerichte
benadering die wordt gevolgd. Degene die beleggingsdiensten verleent is een
beleggingsonderneming, ongeacht de vraag op grond van welke vergunning deze
diensten mogen worden verleend.Het voorstel van de Raad om in artikel 3:3.5, zesde lid, aanhef (artikel
4:14, derde lid, aanhef), het woord «onverminderd» te schrappen
is niet gevolgd. «Onverminderd» wordt hier gebruikt om de verhouding
met de artikelen 2:45, 2:51, 2:54, 2:55 en 2:138 aan te duiden. De delegatiebepalingen in de artikelen 3:3.10 en 3:3.12 (artikelen 4:20
en 4:22) zijn niet samengevoegd omdat de informatieverplichtingen op grond
van artikel 3:3.12 (artikel 4:22) niet noodzakelijkerwijs samenhangen met
het sluiten van een concrete overeenkomst inzake een financieel product of
financiële dienst.Het voorstel van de Raad om in artikel 3:3.15, tweede lid (artikel 4:25,
derde lid), de zinsnede «die strekt tot wijziging van een reeds krachtens
dat lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur» te laten vervallen,
is niet overgenomen. De bijzondere voorwaarden die in artikel 3:3.15, tweede
lid (artikel 4:25, derde lid), aan de parlementaire voorhangprocedure worden
gesteld, namelijk die met betrekking tot de wijziging van een reeds bestaande
algemene maatregel van bestuur en de uitzondering bij spoedeisendheid, vloeien
voort uit de behandeling van artikel 38 van de Wfd in de Tweede Kamer der
Staten-Generaal1. In verband met de technische
omzetting van deze bepaling van de Wfd naar dit voorstel is geen wijziging
aangebracht in deze bijzondere voorwaarden.In artikel 3:3.19 (artikel 4:26, eerste lid) is geen verwijzing naar artikel
3:3.5, vijfde lid (artikel 4:11, vierde lid), opgenomen. De verplichting in
artikel 3:3.5, vijfde lid (artikel 4:11, vierde lid), betreft het melden van
incidenten en niet het melden van wijziging in gegevens die bij vergunningverlening
of notificatie moeten worden overgelegd.Aangezien het niet wenselijk is een niveau onder het niveau van paragraaf
op te nemen, zijn de paragrafen 3.4.1.2. (paragraaf 4.3.1.3.) en 3.4.1.4.
(paragraaf 4.3.1.4.) niet nader onderverdeeld. Uit de tekst van de bepalingen
in genoemde paragrafen blijkt of de betreffende bepaling van toepassing is
op alle beleggingsinstellingen of alleen op icbe's, onderscheidenlijk
op rechtsbijstandverzekeraars of verzekeraars die de branche Aansprakelijkheid
motorrijtuigen uitoefenen.In artikel 3:4.10, tweede lid, onderdeel a (artikel 4:49, tweede lid,
onderdeel a), is voor «de beleggingsinstelling» niet toegevoegd «het
aanbod van». Nog afgezien van het feit dat de deelnemingsrechten door
de beheerder zullen worden aangeboden, ziet het prospectus niet alleen op
het aanbieden van de deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling.In artikel 3:4.14 (artikel 4:53) is «naar het oordeel van de Autoriteit
Financiële Markten» niet opgenomen. Zie hiervoor de memorie van
toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 18.«Dan wel de beheerder» in artikel 3:4.15, derde lid, onderdeel
b, aanhef (artikel 4:54, derde lid, onderdeel b, aanhef), is niet komen te
vervallen. Dit onderdeel bevat niet alleen criteria ten aanzien van inactiviteit
van de beleggingsinstelling maar ook ten aanzien van inactiviteit van de beheerder
zelf.In artikel 3:4.66 (artikel 4:97) is geen verwijzing naar artikel 3:4.57
(artikel 4:77) opgenomen aangezien laatstgenoemd artikel betrekking heeft
op clearinginstellingen die niet onder het bereik van artikel 3:4.66 (artikel
4:97) vallen.In artikel 3:2.8, eerste lid (artikelen 1a:64 tweede lid, 1a:65, tweede
lid, en 1a:66, eerste lid) is uitsluitend artikel 6, eerste lid, van de Wtb
verwerkt. Gelet daarop hoeft in de toelichting op dat artikel niet naar artikel
5, eerste lid, aanhef, van de Wtb te worden verwezen.Ambtshalve wijzigingenVan de gelegenheid is gebruikt gemaakt om een aantal aanpassingen in het
voorstel aan te brengen. Voor een deel gaat het hierbij om redactionele aanpassingen
en wettechnische verbeteringen. Daarnaast zijn enkele inhoudelijke wijzigingen
aangebracht, die hierna worden toegelicht.Artikel 1:79 (1:81) is geherformuleerd. Daarbij is bepaald dat het besluit
tot het opleggen van de boete of last onder dwangsom openbaar wordt gemaakt.
Op die wijze worden alle onderdelen van het besluit openbaar,
afgezien van eventuele vertrouwelijke gegevens daarin.Artikelen 1:80 (1:79), 1:81 (1:79, tweede lid) en 1:81a (1:80)Zoals aangegeven in de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:81 (1:79,
tweede lid) wordt de publicatie uitdrukkelijk aangemerkt als een beschikking
(strategisch beschikkingsbegrip). De bedoeling is daarmee tot uitdrukking
te brengen op welke wijze de openbaarmaking is in te passen in de regelingen
van de Awb en de daarin geregelde rechtsbescherming voor de betrokken onderneming.
Gelet op het feit dat diverse fasen te onderscheiden zijn in het proces voorafgaande
aan de uiteindelijke openbaarmaking van de waarschuwing, zijn de formuleringen
van genoemde artikelen aangescherpt, zodat nauwkeuriger is aangegeven welke
handeling als besluit zijn aan te merken. Daarbij kan met name een onderscheid
worden gemaakt tussen de openbaarmaking van waarschuwing en het voornemen
om tot waarschuwing over te gaan. De openbaarmaking is te kwalificeren als
feitelijke handeling. Het voornemen om tot publicatie over te gaan, is het
bedoelde besluit waar rechtsbescherming tegen openstaat.De formulering betrokken financiële onderneming is vervangen door
betrokken onderneming. Achtergrond daarvan is dat artikel 1:78 ook publicatiemogelijkheden
kent door anderen dan financiële ondernemingen.Artikel 1:80 (1:79), eerste lidDe verwijzing naar artikel 1:78 is gepreciseerd tot het eerste lid van
dat artikel. De verwijzing naar artikel 1:79 (1:81) is vervallen in verband
met het feit dat deze publicatiemogelijkheid geen discretionair karakter meer
kent.Artikel 1:80 (1:79), tweede en derde lidEr is een nieuw artikel 1:80 (1:79), tweede lid ingevoegd, waarin is opgenomen
welke gegevens in ieder geval in het besluit worden meegenomen. Deze gegevens
stonden eerder verwoord in artikel 1:80 (1:79), eerste lid, en artikel 1:81.Het artikel 1:80, tweede lid, zoals dat is voorgelegd aan de Raad is omgenummerd
tot artikel 1:80 (1:79), derde lid. De formulering van dit artikellid is aangepast
om betere aansluiting te vinden bij de terminologie van de Awb.Artikel 1:81a (1:80)Dit artikel is omgenummerd tot artikel 1:80. Het tweede lid van dit artikel
is beter aangesloten op artikel 8:81 Awb. Het derde lid van het artikel is
aangepast naar aanleiding van de opmerking van de Raad dat het voorgelegde
voorstel onnodig verschillende omschrijvingen kent van de naar de belangen
die de wet beoogt te beschermen.In het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen is een
groot aantal tekstuele wijzigingen doorgevoerd die voortvloeien uit de structuurwijzing
en de stroomlijning met het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen.
Zo zijn de hoofdstukken 2.1 en 2.2 vervallen, met uitzondering van artikel
2:28. Deze hoofdstukken zijn verplaatst naar het Deel Markttoegang financiële
ondernemingen. Ook is een nieuwe afdeling 2.3.9a ingevoegd waarin alle meldingsplichten
(zoals de meldingsplicht van de accountant) zijn opgenomen. Verder is in het
Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen hoofdstuk 2.5 over
portefeuilleoverdracht verduidelijkt.In Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is artikel 4:1 opgenomen
om de reikwijdte van het gehele deel te bepalen. In artikel 4:3 is het verbod
van artikel 82 van de Wtk 1992 op bemiddeling bij het aantrekken van opvorderbare
gelden opgenomen.Artikel 3:3.5 is gesplitst. Omwille van de inzichtelijkheid zijn de regels
met betrekking tot de bedrijfsvoering van beheerders, beleggingsinstellingen,
beleggingsondernemingen en bewaarders opgenomen in artikel 4:14 en zijn de
regels met betrekking tot de bedrijfsvoering van financiëledienstverleners
opgenomen in artikel 4:15.In de artikelen 4:30a en 4:33 is de verplichting voor de aanbieder van
beleggingsobjecten en de aanbieder van krediet om over een prospectus te beschikken
uit het Bfd overgenomen.Hoofdstuk 3.8 (hoofdstuk 5.4) is aangepast aan de wijzigingen die zich
tijdens de parlementaire behandeling in het wetsvoorstel marktmisbruik hebben
voorgedaan en wijkt dus op deze punten af van het voorstel zoals dat bij de
Raad in november 2004 is ingediend.Het begrip «beleggingsaanbeveling» wordt overeenkomstig artikel
1, onder a, van het Besluit marktmisbruik in artikel 5:53, zesde lid, gedefinieerd.
In artikel 5:64 wordt daarom niet gesproken van «voor het publiek bestemde
informatie», zoals in artikel 47e, van de Wte 1995 het geval is, maar
van «beleggingsaanbeveling».Het begrip «uitbrenger van een beleggingsaanbeveling» wordt
overeenkomstig artikel 1, onder b, van het Besluit marktmisbruik in artikel
5:53, zevende lid, gedefinieerd. Door het als «uitbrenger van een beleggingsaanbeveling»
geïmplementeerde begrip «betrokken persoon» uit artikel 1,
vierde lid, onderdeel c, van de uitvoeringsrichtlijn aanbevelingen1 te gebruiken, wordt bovendien gevolg gegeven aan het
advies van de Raad op het ontwerpbesluit marktmisbruik2.Daarnaast wordt door het gebruik van de woorden «of een ieder die
niet in het kader van zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening in of vanuit Nederland
of een staat die geen lidstaat is» in het eerste lid, «uitbrengt»,
in het eerste en tweede lid, «een beleggingsonderneming als bedoeld
in het tweede lid, onderdeel a,» in het derde en vierde lid, «verspreidt»
in het vijfde lid en «uitgebrachte» en «verspreidt»
in het zesde lid, beter aangesloten bij de uitvoeringsrichtlijn aanbevelingen.De Raad van State geeft U in overweging goed te vinden dat de nota van
wijziging niet wordt gezonden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.De waarnemend Vice-President van de Raad van State,P. van DijkIk moge U verzoeken in te stemmen met toezending van de vierde nota van
wijziging aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.De Minister van Financiën,G. ZalmBijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W06.04.0559/IV
met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.Nota van wijziging– Algemeen: Verwijzingen naar deel 2 waar nodig aanpassen aan de
nummering van deel 2 in Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10.– Algemeen: Ar 52 toepassen door in de artikelen vormen van «het
bepaalde bij of krachtens» steeds te laten vervallen.– Algemeen: In de artikelen de financiële ondernemingen waarop
de bepaling van toepassing is, steeds in het enkelvoud formuleren; zie bijvoorbeeld
de artikelen 3:1.4, onderdeel a, en 3:2.2, eerste lid, onderdeel a.– In artikel 1:1, eerste lid, de onderdelen niet letteren, maar
volstaan met alfabetische plaatsing van de te definiëren termen.– In onderdeel B, aanhef, «Artikel 1:1» vervangen door:
Artikel 1:1, eerste lid,.– In artikel 1:31, eerste, tweede en vierde lid, na «in het
kader» invoegen: van de behandeling.– In artikel 1:31, derde lid, na «advies» invoegen:
als bedoeld in het eerste of het tweede lid.– In artikel 1:31, vierde lid, «financiële positie ...
is» vervangen door: solvabiliteit en liquiditeit ... zijn.– In artikel 1:32, eerste en tweede lid, «constateert»
vervangen door: van oordeel is.– In artikel 1:39, eerste lid, «ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking
aan te geven punten een bepaalde gedragslijn» vervangen door: de in
de aanwijzingsbeschikking bepaalde gedragslijn.– In artikel 1:41, eerste lid, aanhef, na «financiële
onderneming» invoegen: met zetel in Nederland.– In artikel 1:41, eerste lid, de onderdelen a, b en c samenvoegen,
zodat dit artikellid niet meer uit verschillende onderdelen bestaat.– In verband met de van-overeenkomstige-toepassingverklaring van
artikel 1:38, tweede en derde lid, artikel 1:47, tweede en derde lid, laten
vervallen en het tweede en het vijfde lid samenvoegen.– In artikel 1:44, eerste lid, na «toezichthoudende instantie»
invoegen: in een andere lidstaat.– Artikel 1:44, eerste lid, en artikel 3:5.14, eerste lid, met elkaar
in overeenstemming brengen en zo nauwkeurig mogelijk doen aansluiten bij artikel
16 van de prospectusrichtlijn.– Met het oog op artikel 22, tiende lid, van de richtlijn banken
artikel 1:52, onderdeel c, wijzigen, zodat de Commissie ook in kennis wordt
gesteld van maatregelen genomen ten aanzien van kredietinstellingen.– In de in de onderdelen E en F voorgestelde wijziging van artikel
1:61, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 1:62, eerste lid, «en artikel
5:20» vervangen door:, en van artikel 5:20.– De nieuwe leden twee tot en met vier van artikel 1:71 vernummeren
tot drie tot en met vijf.– In artikel 1:78, eerste lid, en artikel 1:79 «en de bescherming»
vervangen door: of de bescherming.– In artikel 1:78, tweede lid, de onderdelen a en b beter op elkaar
afstemmen, daar deze bijvoorbeeld beide het niet hebben van een vergunning
betreffen.– In artikel 1:78, tweede lid, onderdeel b, «of een effectenuitgevende
instelling» vervangen door «of een uitgevende instelling»,
alsmede de genoemde bepalingen juist opsommen (in de juiste volgorde, zonder
dubbele vermeldingen, ontbrekende vermeldingen – zoals de betreffende
artikelen uit hoofdstuk 3:8 – toevoegen, onjuiste vermeldingen laten
vervallen).– In artikel 1:78, tweede lid, onderdeel d, «een effectenbeurs»
vervangen door: een markt in financiële instrumenten.– In artikel 1:79 «of over andere daarmee samenhangende relevante
omstandigheden», gezien de artikelsgewijze toelichting, laten vervallen
en aan het slot toevoegen «alsmede van het overtreden voorschrift, de
naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de last onder dwangsom
of de bestuurlijk boete is opgelegd, het betreffende product en de wijze van aanbieding daarvan», of de toelichting aanpassen. Zo nodig deze
zinsnede ook toevoegen aan artikel 1:78, eerste lid.– In de artikelen 1:81 en 1:81a vormen van «ter openbare kennis
brengen» telkens vervangen door vormen van «een openbare waarschuwing
geven».– Onderdeel L laten luiden: In artikel 1:82, derde lid, wordt «de
belangen die deze wet beoogt te beschermen» vervangen door: de doeleinden
die deze wet beoogt te bereiken.– In artikel 1:82a, tweede lid, de eerste volzin redigeren als een
discretionaire bevoegdheid of toelichten waarom dit, anders dan in de tweede
volzin en het eerste lid, eerste en tweede volzin, niet wenselijk is.– Onderdeel N, onder 3, vervangen door: In het eerste lid, onderdeel
f, wordt «indien de vergunninghouder een verzekeraar is» vervangen
door: indien hij een verzekeraar is.– In onderdeel N, onder 4, «de artikelen 2:105, derde lid,
2:94, zesde lid, 107, eerste of tweede lid, of 114, eerste of tweede
lid» vervangen door: 2:98, zesde lid, 2:109, derde lid, 2:111, eerste
of tweede lid, of 2:118, eerste of tweede lid.– In onderdeel P, in artikel 1:85, eerste lid, aanhef, «respectievelijk
Onze Minister» vervangen door «of, in voorkomende gevallen, Onze
Minister» en «artikel 1:82» vervangen door: artikel 1:82,
eerste lid.– In onderdeel P, aan artikel 1:85, derde lid, een onderdeel c toevoegen
over kennisgevingen van een voornemen van een gekwalificeerde deelneming in
een elektronischgeldinstelling.– In artikel 1:86, eerste lid, «2:30, tweede lid, 2:34, tweede
lid, 2:134, tweede lid» vervangen door: 2:29, eerste lid, 2:33, eerste
lid, 2:139, eerste lid.– In de artikelen 1:86, tweede lid, 1:89, tweede lid, en 1:90, tweede
lid, na «besluit» invoegen: als bedoeld in het eerste lid.– In artikel 1:87 «1:86, tweede lid» vervangen door:
1:86, eerste lid.– In artikel 1:90, eerste lid, «2:34, tweede lid» vervangen
door: 2:33, eerste lid.– In artikel 1:91 «2:54» vervangen door: 2:57, eerste
lid.– In artikel 1:92 «3:2.25» vervangen door: 3:2.30.– In artikel 1:92c, eerste en tweede lid, na «3:2.31,»
invoegen: eerste lid,.– In onderdeel R «Artikel 1:93» vervangen door: Artikel
1:93, tweede lid,.– In artikel 3:1.1, onderdeel x, onder 6°, aan het slot toevoegen:
of.– In artikel 3:1.1, onderdeel kk, na «artikel 1,» invoegen:
eerste lid,.– In artikel 3:1.1, onderdeel uu, «heeft uitgegeven»,
gelet op artikel 2, eerste lid, onderdeel h, van de prospectusrichtlijn, vervangen
door: uitgeeft.– In de artikelen 3:1.5, onderdeel a, en 3:1.9, onderdeel a, «onderneming»
telkens vervangen door: financiële onderneming.– Gelet op artikel 3:1.1, onderdeel a, in artikel 3:1.7 «overeenkomsten»
vervangen door: een overeenkomst met een cliënt.– Artikel 3:1.8, derde lid, wijzigen in: Deze wet, met uitzondering
van de hoofdstukken 3.7, 3.8 en 3.9, is wat beheerders en bewaarders van beleggingsinstellingen
betreft van toepassing op beheerders en bewaarders van beleggingsinstellingen
waarvan de rechten van deelneming in Nederland worden aangeboden.– In artikel 3:1.13, de onderdelen opsommen met letters (Ar 100).– In artikel 3:1.16, onderdeel b, voor «geldtransactiekantoren»
invoegen: geregistreerde.– In artikel 3:2.1, vierde lid, «Het verbod, bedoeld in het
eerste lid, aanhef en onderdeel c,» vervangen door: Het eerste lid,
aanhef en onderdeel c,.– De kanttekening bij artikel 3:2.1, vierde lid, is van overeenkomstige
toepassing op de artikelen 3:2.2, eerste en tweede lid, 3:2.3, eerste en derde
lid, 3:2.4, eerste, tweede en derde lid, 3:2.5, eerste lid, 3:2.6, eerste
en tweede lid, en 3:2.24, vierde en zesde lid.– In artikel 3:2.2, eerste lid, onderdelen a tot en met e, «de
in de aanhef bedoelde financiële diensten» vervangen door: de financiële
diensten, bedoeld in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b, c en d,».– In artikel 3:2.2, eerste lid, onderdeel e, «in een staat
die geen lidstaat is» vervangen door: buiten Nederland.– Artikel 3:2.3, eerste lid, aanvullen met een zinsnede over bij
algemene maatregel van bestuur te stellen regels over de voorwaarden waaronder
rechten van deelneming in een beleggingsinstelling mogen worden aangeboden,
voorzover dat net als onder de Wtb (art. 17c) de bedoeling is; zie ook artikel
2:23, tweede lid.– In artikel 3:2.3, eerste lid, «is niet van toepassing»
vervangen door «is niet van toepassing voorzover is voldaan
aan artikel 3:2.20, niet van toepassing» en «en voor zover is
voldaan aan artikel 3:2.3» laten vervallen.– In artikel 3:2.3, derde lid, «artikel 3:2.17, 3:2.18 of 3:2.19
in Nederland mogen worden aangeboden» vervangen door: artikel 3:2.17
of de artikelen 3:2.18 en 3:2.19.– In artikel 3:2.4, eerste en tweede lid, niet bepalen dat deze
bepalingen «onverminderd» artikel 3:2.2 onderscheidenlijk het
eerste lid en artikel 3:2.2 gelden, daar er geen reden is te veronderstellen
dat deze bepalingen elkaar uitsluiten (Ar 85).– In artikel 3:2.4, derde lid, onderdeel b, «beheerders van
instellingen voor collectieve belegging met zetel in een andere lidstaat»
vervangen door «beheerders met zetel in een andere lidstaat van instellingen
voor collectieve belegging in effecten» en «de artikelen 3:2.17,
3:2.18 of 3:2.19» vervangen door: artikelen 3:2.17 of de artikelen
3:2.18 en 3:2.19.– In artikel 3:2.4, derde lid, onderdelen b en c, na «rechten»
invoegen: van deelneming.– Artikel 3:2.8, eerste lid, onderdeel d, vervangen door «dat
wordt voldaan aan de artikelen 3:4.16 en 3:4.17;», omdat er in de genoemde
artikelen geen eisen aan de beheerder worden gesteld.– In artikel 3:2.8, derde lid, niet naar diensten als bedoeld onder
1 en 6 van deel C van de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten verwijzen,
maar deze diensten, in verband met de kenbaarheid en mogelijke wijzigingen
van de bijlage, materieel omschrijven.– In artikel 3:2.9 «of als beheerder» vervangen door:
onderscheidenlijk als beheerder.– In artikel 3:2.10, eerste lid, niet verwijzen naar «de vergunning,
bedoeld in de artikelen 3:2.21 of 3:2.22», daar in die artikelen
alleen van mededelingen wordt gesproken, en daarbij «bedoeld in de artikelen
3:2.21 of 3:2.22» vervangen door «bedoeld in artikel 3:2.21
onderscheidenlijk artikel 3:2.22», alsmede «artikel 1:90, eerste
lid» vervangen door: artikel 1:92a, eerste lid.– In artikel 3:2.10, derde lid, «of 3:2.22» vervangen
door: onderscheidenlijk artikel 3:2.22.– In artikel 3:2.11 «instellingen» telkens vervangen
door een in de Wft-systematiek passend begrip, bijvoorbeeld «financiële
ondernemingen».– In artikel 3:2.11, eerste lid, onderdeel a, na «een handelen»,
gezien het tweede lid, invoegen: of nalaten.– In artikel 3:2.11, tweede lid, «de aangesloten instelling»
vervangen door «een aangesloten instelling als bedoeld in het eerste
en derde lid». Overwogen kan worden het tweede en het derde lid om te
wisselen.– In artikel 3:2.11, vierde lid, «de toezichthouder»
vervangen door: de Autoriteit Financiële Markten.– In artikel 3:2.12 «een in artikel 3:2.1, eerste of tweede
lid, bedoeld verbod» vervangen door: artikel 3:2.1, eerste of tweede
lid,.– In artikel 3:2.13 «artikel 3:2.1, eerste lid,» vervangen
door: artikel 3:2.1, eerste en tweede lid.– In artikel 3:2.14 «dat artikel» vervangen door «artikel
3:2.7».– In artikel 3:2.15, eerste en derde lid, «of 3:4.48»
vervangen door: en 3:4.48.– Artikel 3:2.15, tweede lid, laten vervallen.– In de artikelen 3:2.17, eerste lid, en 3:2.18, eerste lid, duidelijk
maken dat de zinsnede «indien tevens twee maanden zijn verstreken na
het doen van de mededeling, bedoeld in artikel 3:2.19» voor beide daarvoor
bedoelde mogelijkheden geldt.– In de artikelen 3:2.17, tweede lid, onderdeel a, 3:2.18, tweede
lid, onderdeel a, en artikel 3:2.19, vijfde lid, onderdeel a, «de voornemens
niet in overeenstemming zijn» vervangen door: het voornemen, bedoeld
in artikel 3:2.19, eerste lid, niet in overeenstemming is.– In artikel 3:2.18, tweede lid, aanhef, na «laatstgenoemde»
invoegen: twee maanden heeft.– In artikel 3:2.19, eerste lid, «met zetel in een andere
lidstaat» verplaatsen naar na «een beheerder».– In artikel 3:2.19, tweede lid, onderdeel a, en vijfde lid, onderdeel
b, «de richtlijn» vervangen door: de richtlijn beleggingsinstellingen.– In artikel 3:2.19, vijfde lid, aanhef, «onverminderd het
bepaalde in artikel 3:2.17 en 3:2.18» toelichten of zo nodig laten vervallen
(Ar 85).– In artikel 3:2.23 de dubbele punt en de onderdelen a en b vervangen
door: bemiddelen in verzekeringen onderscheidenlijk herverzekeringsbemiddelen.– In artikel 3:2.24, zesde lid, onderdeel b, «de in de aanhef
bedoelde financiële diensten» vervangen door: de financiële
diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, b c en d,.– De artikelen 3:2.24, zesde lid, onderdeel b, en 3:2.2, eerste
lid, onderdelen a en b, op elkaar afstemmen, alsmede de zinsnede die begint
met «voor zover» van beide bepalingen afstemmen op die van artikel
3:2.24, zesde lid, onderdeel a.– In de artikelen 3:2.25, tweede lid, duidelijk maken dat de zinsnede «indien
tevens twee maanden zijn verstreken na het doen van de mededeling, bedoeld
in artikel 3:2.27, eerste lid» voor beide daarvóór bedoelde
mogelijkheden geldt.– In de artikelen 3:2.28, eerste lid, 3:2.29, eerste lid, en 3:2.30,
eerste lid, «of 3:2.1, tweede lid» vervangen door «een
beheerder met zetel in Nederland die een vergunning heeft als bedoeld in artikel
3:2.1, tweede lid,» en deze wijziging ook verwerken in de andere leden
van die artikelen.– In artikel 3:2.30, vierde lid, «Artikel 3:2.28, vierde lid»
vervangen door: Artikel 3:2.28, derde lid.– In artikel 3:3.2, derde lid, na «een persoon» invoegen:
als bedoeld in het eerste of tweede lid.– In artikel 3:3.3, eerste lid, onderdeel b, voor «bij strafbare
feiten» invoegen: en haar werknemers– In de artikelen 3:3.4, tweede lid en vijfde lid, onderdeel a,
3:3.8, onderdeel a, 3:3.18, tweede lid, onderdeel a, en 3:3.20, negende lid,
tot uitdrukking brengen dat er niet altijd sprake hoeft te zijn van een verbonden
bewaarder.– In artikel 3:3.4, tweede lid, «beheerders van beleggingsinstellingen»
vervangen door: beheerders.– In artikel 3:3.5, vierde lid, «die ertoe strekken van»
vervangen door: die ertoe strekken dat.– Artikel 3:3.5, zesde lid, aanhef, laten luiden «Het derde
lid, aanhef en onderdeel c, is van overeenkomstige toepassing op:» (Ar
85).– In artikel 3:3.5, achtste lid, «indruist tegen» vervangen
door: in strijd is met.– In artikel 3:3.6, eerste lid, na «de bij of krachtens dit
deel gestelde regels die» invoegen: met betrekking tot die werkzaamheden.– In artikel 3:3.6, tweede lid, onderdeel a, «mogen»
laten vervallen (Ar 53).– In artikel 3:3.10, tweede lid, na «eerste lid» invoegen:,
eerste volzin,.– De delegatiebepalingen in de artikelen 3:3.10 en 3:3.12 zo veel
mogelijk samenvoegen.– In artikel 3:3.11, «de financiële onderneming die»
vervangen door «de financiële onderneming voorzover die»
en voor «de bemiddelaar» invoegen: onderscheidenlijk.– In artikel 3:3.14, vijfde lid, duidelijker maken dat «op
initiatief van de cliënt» en de bijzin die begint met «indien»
voor alle genoemde instrumenten gelden, door deze instrumenten in aparte onderdelen
op te sommen.– In artikel 3:3.15, tweede lid, «die strekt tot wijziging
van een reeds krachtens dat lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur»
laten vervallen (Ar 37).– In artikel 3:3.18, eerste lid, «De artikelen 3:3.10 en 3:3.11
zijn» vervangen door: Artikel 3:3.10 is.– In artikel 3:3.19, na «3:2.20, eerste lid» invoegen:,
3:2.31, eerste lid, 3:3.5, vijfde lid,.– In artikel 3:3.20, eerste en tweede lid, voor «in de artikelen
361» invoegen: onderscheidenlijk.– In de artikelen 3:3.20, tiende lid, en 3:3.22, zevende lid, «op
grond van het Deel Prudentieel Toezicht» preciseren.– Artikel 3:3.22, tweede en vierde lid, niet onverminderd het eerste
onderscheidenlijk het eerste tot en met derde lid laten gelden (Ar 85).– In artikel 3:3.22, derde lid, «onderscheidenlijk»
vervangen door: en.– In artikel 3:3.22, vijfde lid, «, bedoeld in het eerste
of tweede lid,» laten vervallen.– In artikel 3:3.23, derde lid, «dient hij daarvan voor het
verstrijken van de vastgestelde termijn kennis te geven» vervangen door «geeft
hij daarvan voor het verstrijken van de termijn, bedoeld in het eerste of
tweede lid, kennis» (Ar 53) en «volgens de informatie met betrekking
tot de uitoefening van eerste of tweede lid bedoelde recht die hem overeenkomstig
artikel 3:3.10, eerste lid is verschaft» vervangen door:,
overeenkomstig de instructies die hem hierover op grond van artikel 3:3.10,
eerste lid, zijn verstrekt.– In artikel 3:3.24, vierde en vijfde lid, «artikel 3:2.23»
vervangen door: artikel 3:3.23.– In artikel 3:3.24, vijfde lid, voor «van de financiële
onderneming» invoegen: op grond van de overeenkomst op afstand.– Paragraaf 3.4.1.2 onderverdelen in een subparagraaf over
alle beleggingsinstellingen en een over icbe's.– In artikel 3:4.1, eerste lid, «mogen» vervangen door «kunnen»
(Ar 53).– In artikel 3:4.4, eerste lid, voor «de beheerder»
invoegen «onderscheidenlijk» en «de beleggingsinstelling»
vervangen door: de beleggingsmaatschappij.– In artikel 3:4.6, eerste lid, «mag slechts optreden»
vervangen door «treedt slechts op» (Ar 53).– In artikel 3:4.6, tweede lid, «beleggingsinstelling»,
gezien artikel 3:4.16, tweede lid, telkens vervangen door: beleggingsfonds.– In artikel 3:4.7, derde lid, bepalen dat dit in afwijking van
het eerste lid geldt en «onderdeel a of b» vervangen door: onderdelen
a en b.– In de artikelen 3:4.8, 3:4.9, eerste lid, 3:4.10, tweede lid,
onderdeel b, 3:4.11, eerste lid, onderdelen d en e, en 3:4.20, eerste lid,
tot uitdrukking brengen dat er niet altijd sprake hoeft te zijn van een verbonden
bewaarder.– In artikel 3:4.10, tweede lid, onderdeel a, voor «de beleggingsinstelling»
invoegen: het aanbod van.– Artikel 3:4.11, derde lid, verplaatsen naar artikel 3:4.10 en
de tweede volzin laten vervallen.– In artikel 3:4.14, voor «gevaar» invoegen «naar
het oordeel van de Autoriteit Financiële Markten» en «of
de beleggingsinstelling» vervangen door: onderscheidenlijk de beleggingsinstelling.– In artikel 3:4.15, derde lid, onderdeel b, aanhef, gezien artikel
3:1.11, eerste lid, «dan wel de beheerder» laten vervallen.– In artikel 3:4.15, derde lid, onderdeel b, onder 6°, «een
aanwijzing of een aanzegging» vervangen door: een verbod.– In artikel 3:4.16, derde lid, voor «heeft een bijkantoor
in Nederland» invoegen:, indien hij zijn zetel niet in Nederland heeft,.– In artikel 3:4.18, derde lid, voor «de nietige handeling»
invoegen: de gevolgen van.– In artikel 3:4.24, eerste lid, «de publieke taak»
vervangen door «haar publieke taak», alsmede «met uitzondering
van artikel 3:3.5, vierde lid,» laten vervallen of toelichten waarom
de uitzondering niet geldt voor de volgende leden.– Paragraaf 3.4.1.4 onderverdelen in een subparagraaf over
rechtsbijstand en een over aansprakelijkheid motorvoertuigen.– In artikel 3:4.26, eerste lid, onderdeel a, «onverminderd
het bij of krachtens artikel 3:3.5, derde lid, bepaalde» laten vervallen
(Ar 85).– In artikel 3:4.33, vierde lid, «, onderscheidenlijk in de
zin van» vervangen door: of.– In artikel 3:4.34, eerste lid, aanhef, «Nederland in»
vervangen door «naar Nederland» en «oefent» vervangen
door «uitoefent».– In artikel 3:4.35, eerste lid, aanhef, «Onverminderd de
artikelen 3:3.10 en 3:3.13 informeert een bemiddelaar» vervangen door «Een
bemiddelaar informeert» (Ar 85).– Artikel 3:4.35, eerste lid, opsplitsen in twee leden (een met
de onderdelen a, b en c en een met de onderdelen d, e en f) of de onderdelen
a, b en c als subonderdelen in één onderdeel opnemen.– In artikel 3:4.35, eerste lid, onderdelen a en c, «als bedoeld
in het tweede lid» laten vervallen en het tweede lid vormgeven als een
definitiebepaling van het begrip objectieve analyse.– In artikel 3:4.35, eerste lid, onderdelen e en f, en de toelichting
daarop rekening houden met de definitie van gekwalificeerde deelneming in
artikel 1:1, eerste lid, onderdeel qq.– In artikel 3:4.37, tweede lid, de beide indien-bepalingen samenvoegen.– In de artikelen 3:4.44, eerste lid, en 3:4.56, eerste lid, «op
grond van het Deel Prudentieel Toezicht» preciseren.– In artikel 3:4.46, derde lid, «kunnen regels worden gesteld
met betrekking tot de hoogte» vervangen door «wordt
de hoogte vastgesteld» of de toelichting aanpassen.– Artikel 3:4.47: zie de kanttekeningen bij artikel 3:4.35.– Afdeling 3.4.4: zie de kanttekeningen bij paragraaf 3:4.2.2.– In artikel 3:4.57, derde lid, «het eerste, tweede en derde
lid» vervangen door: het eerste en het tweede lid.– In artikel 3:4.59, tweede lid, «Voor de toepassing van artikel
3:4.58 wordt onder de verzekeraar» vervangen door: Voor de toepassing
van het eerste lid wordt onder de verzekeraar, bedoeld in artikel 3:4.58,.– Artikel 3:4.60: zie de kanttekeningen bij artikel 3:4.46.– In artikel 3:4.63, eerste lid, onderdeel a, «artikel 3:2.19»
vervangen door: artikel 3:2.16.– In artikel 3:4.63, vierde lid, «onderdeel b of e»
vervangen door «onderdeel b onderscheidenlijk e» en «artikel
1:86» vervangen door: artikel 1:93.– In artikel 3:4.63, vijfde lid, «dan wel» vervangen
door: onderscheidenlijk.– In artikel 3:4.66, eerste en tweede lid, «3:3.2, 3:3.5 of 3:4.46»
vervangen door: 3:3.2, 3:3.3, 3:3.5, 3:4.46 of 3:4.57.– In artikel 3:4.74, tweede lid, onderdeel a, «artikel 1:91»
vervangen door: artikel 1:93.– In artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel a, verwijzen naar de definitie
van effecten in artikel 3:1.1, onderdeel s.– In artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel d, onder 2°, «artikel
3:5.8» vervangen door: artikel 3:5.7.– In artikel 3:5.3, eerste lid, aanhef, «Het verbod, bedoeld
in artikel 3:5.2, eerste lid» vervangen door: Artikel 3:5.2, eerste
lid,.– In artikel 3:5.3, eerste lid, de begrippen «decentrale overheid»
en «regionale of locale overheden» laten aansluiten bij artikel
1, tweede lid, onderdeel b, van de prospectusrichtlijn.– De kanttekening bij artikel 3:5.3, eerste lid, aanhef, is van
overeenkomstige toepassing op de artikelen 3:5.4, eerste lid, 3:5.5, eerste
en tweede lid, en 3:5.8, eerste lid.– In de eerste zin van de artikelen 3:5.12, vierde lid, en 3:5.19,
tweede lid, opnemen «in afwijking van artikel 4:15 van de Algemene wet
bestuursrecht» en de zin «Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht
is niet van toepassing» laten vervallen.– In artikel 3:5.13, eerste lid, «artikel 3:5.9 of artikel
3:5.11, derde lid» vervangen door: artikel 3:5.9, eerste of derde lid,.– Gelet op artikel 3:1.1, onderdeel b, in artikel 3:5.14, eerste
lid, «degene die effecten aanbiedt» vervangen door: de aanbieder.– De beide leden van artikel 3:5.16, in hun samenhang bezien, zodanig
redigeren dat er geen dubbele ontkenning nodig is en dat tevens artikel 3:5.5,
eerste lid, onder de werking van dit artikel valt.– Overeenkomstig de toelichting in artikel 3:5.17 tot uitdrukking
laten komen dat het gaat om het aanbieden van effecten in Nederland.– In artikel 3:6.1 tot uitdrukking brengen dat het gaat om het houden
van een markt in Nederland.– In artikel 3:6.7 «artikel 1:83» vervangen door: artikel
1:84.– Gelet op het zesde lid, in artikel 3:6.8, vijfde lid, na «verkregen
of» invoegen: zonder dat.– In artikel 3:7.3, vijfde lid, na «ingevolge het derde lid,»
en «ingevolge het vierde lid,» telkens invoegen: eerste volzin,.– In artikel 3:7.11, tweede lid, «voorgelegd» vervangen
door «overgelegd» (Ar 37).– Gelet op de plicht om artikel 12, vierde lid, van de richtlijn
transparantie te implementeren, artikel 3:7.12, negende lid, aanhef, niet
redigeren als een discretionaire bevoegdheid.– Gelet op artikel 3:7.6, eerste lid, in artikel 3:7.13, tweede
lid, onderdeel b, «de aandelen» vervangen door: het kapitaal.– Gelet op artikel 1:1, eerste lid, onderdeel uuu, in artikel 3:7.13,
derde lid, onderdeel c, «bankenrichtlijn» vervangen door: richtlijn
banken.– Gelet op het feit dat hoofdstuk 3.7 ziet op transparantievereisten
nadat effecten zijn toegelaten tot de handel, in artikel 3:7.14 verwijzen
naar de definitie van lidstaat van ontvangst uit de richtlijn transparantie
in plaats van naar die uit de prospectusrichtlijn.– Artikel 3:7.18, eerste lid, gelet op de toelichting erop en op
het derde lid, redigeren als een discretionaire bevoegdheid.– In artikel 3:7.18, derde lid, «, onverminderd het eerste
lid,» laten vervallen (Ar 85).– Gelet op artikel 3:8.16, eerste lid, onderdeel a, in artikel 3:8.1,
eerste lid, «In deze afdeling» vervangen door: In dit hoofdstuk.– In artikel 3:8.3 «en 3:8.10, eerste lid,» vervangen
door: en 3:8.11, eerste lid,.– In artikel 3:8.4, tweede lid, onderdeel c, «in het vierde
of vijfde lid» vervangen door: in artikel 3:8.1, eerste lid,.– In artikel 3:8.4, vijfde lid, aanhef, «De verbod, bedoeld
in het eerste en derde lid,» vervangen door: Het eerste en derde lid.– De kanttekening bij artikel 3:8.4, vijfde lid, aanhef, is van
overeenkomstige toepassing op de artikelen 3:8.5, tweede en vierde lid, en
3:8.6, tweede lid.– In artikel 3:8.7, eerste lid, derde zin, «tenminste»
laten vervallen.– Artikel 3:8.7, eerste lid, laatste zin, opnemen in artikel 3:8.7,
achtste lid.– In artikel 3:8.9, tweede lid, na «De melding» invoegen:
, bedoeld in het eerste lid,.– In artikel 3:8.9, tweede lid, «de onderdelen a, b of c,»
vervangen door: het eerste lid, onderdeel a, b of c,.– In artikel 3:8.9, tweede lid, «in onderdeel d,» vervangen
door: in het eerste lid, onderdeel d,.– In artikel 3:8.10, tweede lid, «, onverminderd het eerste
lid,» laten vervallen (Ar 85).– In artikel 3:8.10, overeenkomstig artikel 3:7.18, eerste lid,
opnemen dat de AFM kan verzoeken een onjuiste melding te herstellen.– Aangezien «aanbod» in de definitie van «openbaar
bod» in artikel 3:9.1, onderdeel a, afwijkt van de definitie van «aanbieden»
in artikel 3:1.1, onderdeel a, dit begrip niet gebruiken, dan wel een afwijkingsbepaling
van «aanbieden» in hoofdstuk 3.9 opnemen.– In artikel 3:9.2, eerste lid, «toegelaten tot de notering»
vervangen door: «toegelaten tot de handel».Toelichting– In de toelichting op afdeling 1.3.4 motiveren waarom de artikelen
1:50 tot en met 1:52 die niet voorkomen in de huidige toezichtwetten, uitgezonderd
de Wtv 1993, wel worden voorgesteld voor de Wft.– In paragraaf 3.1.2, in de opsomming, onder 2, «artikel
3:5.47» vervangen door «artikel 3:4.57», onder 4, «artikel
3:3.11» vervangen door «artikel 3:3.12» en, onder 5, «artikel
3:3.19» vervangen door: artikel 3:3.21.– In paragraaf 3.7.3, onder «execution only-regime voor
bemiddelen in financiële instrumenten», «artikel 3:1.14»
vervangen door: artikel 3:3.14.– In paragraaf 5.2.7 «thans: vierde lid» vervangen
door: thans derde lid.– In de artikelsgewijze toelichting op onderdeel B, na de eerste
maal «definitie» invoegen: van verrichten van diensten.– Onderdeel B, derde lid, toelichten.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:33 in de laatste
zin invoegen: artikel 27e Wtb.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:33 de verwijzing
naar de artikelen 33 van de eerste richtlijn schadeverzekeraars en 62 van
de richtlijn levensverzekeraars laten vervallen, aangezien deze bepalingen
betrekking hebben op de samenwerking tussen de lidstaten en de Commissie en
niet op samenwerking tussen de lidstaten onderling.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:34 aangeven dat
het implementatie betreft.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:35 «artikel
1:48» vervangen door: artikel 1:49.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:38, «46,
derde lid» vervangen door: 46, tweede en derde lid.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:41, «22,
tweede alinea» vervangen door: 22, eerste lid, tweede alinea.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:43 laten vervallen:
voorgenomen.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:44 «artikel
3:5.18» vervangen door: artikel 3:5.14.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:52 vóór «richtlijn
schadeverzekeraars» invoegen: eerste.– In de artikelsgewijze toelichting op artikelen 1:57 en 1:71 «derde
lid van de artikelen 1:57 en 1:71» vervangen door: vierde
lid van artikel 1:57 en het voorgestelde vijfde lid van artikel 1:71.– In de artikelsgewijze toelichting op de onderdelen I en J, op
een na laatste alinea, «derde lid» vervangen door: vierde lid.– In de toelichting op artikel 1:78 aangeven waarom er, in tegenstelling
tot de huidige toezichtwetten, geen bepalingen zijn opgenomen over de cautie,
de samenloop met strafvordering, de «pettenscheiding» bij de toezichthouder
en de verjaring.– In de toelichting op artikel 1:78 in de voetnoot bij de uitspraak
van de rechtbank Rotterdam «Uitspraak van 17 april 2003, AB 2003,
333» vervangen door: Uitspraak van 14 april 2003 (LJN: AF7603,
02/962 BC).– In de toelichting op artikel 1:80 aangeven waarom, in tegenstelling
tot de huidige toezichtwetten, de artikelen 1:80, 1:81 en 1:81a ook van toepassing
zijn op artikel 1:79.– In de toelichting op artikel 1:81a aangeven waarom, in tegenstelling
tot de huidige toezichtwetten, de werking van de beschikking niet wordt opgeschort
tot het verstrijken van de beroepstermijn dan wel de uitspraak in beroep.
Tevens aangeven dat de publicatie als zodanig geen beschikking/rechtshandeling
is, maar een feitelijke handeling, waartegen een actie uit onrechtmatige daad
bij de burgerlijke rechter openstaat.– In de toelichting op artikel 1:82a, «artikel 3:4.33»
vervangen door: artikel 3:2.15, tweede lid.– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel c, de verwijzing
naar de richtlijn beleggingdiensten vervangen door een verwijzing naar artikel
4, eerste lid, onderdeel v, van de richtlijn markten in financiële instrumenten.– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel k, «beleggingsonderneming
uit de Wte 1995» vervangen door: effecteninstelling uit de Wte 1995.– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel y, «3:3.1,
vierde lid» vervangen door: 3:3.1, derde lid.– Een toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel cc, opnemen.– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel kk, «artikelen
3:1.3» vervangen door: artikelen 3:1.6.– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel ll, «artikel
3:1.10» vervangen door: artikel 3:3.10.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.2, eerste alinea, «artikel
1, eerste lid» vervangen door: artikel 1.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.3, tweede alinea, «onze
Minister» vervangen door: de Minister van Financiën.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.9 «eerste
lid» vervangen door: tweede lid.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.14 voor «verkrijgen»
telkens invoegen: vragen of.– In der artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.21, «vierde
lid» telkens vervangen door: vijfde lid.– In de toelichting op artikel 3:2.8, eerste lid, in verband met
onderdeel d, ook naar artikel 5, eerste lid, aanhef, van de Wtb verwijzen.– In de toelichting op artikel 3:2.11, aandacht besteden aan de
wijzigingen in het eerste lid, onderdeel a, en het tweede lid ten opzichte
van artikel 15 van de Wfd.– In de toelichting op artikel 3:2.13 «(artikel 1:82, derde
lid)» vervangen door: (artikel 1:84, eerste lid, onderdeel e, jo. artikel
1:82, derde lid).– In de toelichting op artikel 3:2.14 aangeven waarom de vrijstellingsmogelijkheid
wordt uitgebreid met de «Wte 1995» en de «Wtb».– In de toelichting op artikel 3:2.16 «artikel 1:26»
vervangen door: artikel 1:30.– Toelichten hoe artikel 3:2.19, vijfde lid, zich verhoudt tot het
tweede lid van de artikelen 3:2.17 en 3:2.18 en zo nodig dit lid of die leden
laten vervallen.– In de toelichting op artikel 3:2.23 «artikel 1:192d»
vervangen door: artikel 1:92d.– Toelichten hoe artikel 3:2.27, (derde en) vierde lid, zich verhoudt
tot het derde lid van de artikelen 3:2.25 en 3:2.26 en zo nodig dit lid of
die leden laten vervallen.– In de toelichting op artikel 3:3.2 aandacht besteden aan het feit
dat in geval van een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon de benoemings-
en ontslagbevoegdheden niet bij personen berusten, maar bij de algemene vergadering
van aandeelhouders of de raad van commissarissen.– In de toelichting op artikel 3:3.15 «artikel 29 van het
wetsvoorstel Wfd» vervangen door: artikel 38 van het wetsvoorstel Wfd.– In de toelichting op artikel 3:4.36 «In het derde lid»
vervangen door: In het vierde lid.– Artikel 3:4.41, derde lid, toelichten.– In de toelichting op artikel 3:4.54 «Uit het tweede lid»
vervangen door: Uit het derde lid.– Artikel 3:4.62, tweede volzin, toelichten.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.4 «tweede
lid van artikel 3:5.2» vervangen door: eerste lid van artikel 3:5.2.– Gelet op artikel 3:5.5, eerste lid, onderdelen c en e, in de artikelsgewijze
toelichting op artikel 3:5.5, vierde alinea, «economische tegenwaarde»
vervangen door: tegenwaarde.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.5 de zevende
alinea, laatste zin, laten aansluiten bij artikel 3:5.2, tweede lid, onderdeel
a.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.6 na «onderdeel
e,» invoegen: van de prospectusrichtlijn.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.6 «artikel
2, onderdeel h» vervangen door: artikel 2, onderdeel f.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.9 «(artikel
3:5.1, tweede lid)» vervangen door: (artikel 3:5.1, eerste lid).– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.9 aangeven dat
de grens van € 1 000 is gebaseerd op artikel 2, eerste lid,
onderdeel m, onder ii, van de prospectusrichtlijn.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.11 «artikel
3:5.10» vervangen door: artikel 3:5.9.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:6.1 verschil maken
tussen de eisen voor personen die het dagelijks beleid dan wel het beleid
bepalen, overeenkomstig de onderdelen c en d van het tweede lid.– In de toelichting op hoofdstuk 3.7 verwijzingen naar de richtlijn
transparantie opnemen, zoals deze op 31 december 2004 in het Publicatieblad
van de Europese Unie is gepubliceerd.– Aangezien de wettekst spreekt van «de periode», in
de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:7.3 na «aansluitend bij
het kalenderkwartaal» telkens invoegen: , de periode.– Gelet op de delegatiebepaling, in de artikelsgewijze toelichting
op artikel 3:7.6, «in artikel 3:8.9, vijfde lid» vervangen door:
op grond van artikel 3:8.9, vijfde lid,.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:7.15 «onderscheidenlijk»
vervangen door: en.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.6, vijfde alinea, «Wte
1995» vervangen door Wft.– In de artikelsgewijze toelichting de richtlijn marktmisbruik niet
ook als richtlijn 2003/6 aangeven en de overige richtlijnen («richtlijn
2003/124 en 2003/125) overeenkomstig Ar 89 weergeven.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.7 telkens «eerste
lid, onder b en c» vervangen door: eerste lid.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.8 «vierde
lid» vervangen door: eerste lid.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.13 «effecteninstellingen»
vervangen door: beleggingsondernemingen.– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.16 aangeven dat
de regeling van de AFM louter technische voorschriften zal bevatten.Transponeringstabellen– De transponeringstabel van de prospectusrichtlijn aanvullen met
verwijzingen naar de artikelen 3:5.9 tot en met 3:5.11.– De transponeringstabel van de richtlijn transparantie aanpassen
aan de versie die op 31 december 2004 is gepubliceerd in het Publicatieblad
van de Europese Unie.– De transponeringstabel van de richtlijn marktmisbruik aanpassen
aan de nummering van hoofdstuk 3.8.XNoot1De oorspronkelijke tekst van de vierde nota van wijziging zoals voorgelegd
aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het centraal Informatiepunt
Tweede Kamer.XNoot2Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 2.XNoot3Zie bijvoorbeeld het voorstel tot wijziging van de Wet toezicht beleggingsinstellingen
met het oog op de modernisering van de wet en implementatie van richtlijn
nr. 2001/107/EG en richtlijn 2001/108/EG van 21 januari 2002, Kamerstukken
I 2004/05, nr. A, en het wetsvoorstel Marktmisbruik, Kamerstukken II
 2004/05, 29 827, nr. 2.XNoot1Nota naar aanleiding van het nader verslag, Kamerstukken II 2004/05, 29 708,
nr. 9, blz. 1. In deze nota wordt tevens aangegeven dat het overgangsrecht
zal worden geregeld in een afzonderlijke invoeringswet, terwijl het deel Toezicht
Infrastructuur bij wijzigingswet zal worden toegevoegd aan de Wft.XNoot2Adviezen van 26 april 2004, Kamerstukken II 2003/04, 29 708,
nr. 4, respectievelijk 26 oktober 2004, Kamerstukken II 2004/05,
 29 708, nr. 11.XNoot3Zie blz. 3 en 4 van de toelichting bij het algemeen deel, Kamerstukken
II, 2003/04, 29 708, nr. 3, alsmede de in voetnoot 3 genoemde nota,
blz. 4–7.XNoot4Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 6.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 5.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 5.XNoot3Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april
2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging
van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG
van het Europees Parlement en de Raad inhoudende intrekking van richtlijn
 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).XNoot1Zoals deze luidt na de recente wijziging; zie Kamerstukken I 2004/05,
28 998, A.XNoot2Kamerstuknummer I 2004/05, 29 507, A.XNoot1Brief van 8 juni 2001 van de Minister van Financiën aan de Voorzitter
van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.XNoot2Zie onder meer artikel 6:194 BW (misleidende reclame) en de artikelen
6:233 en 6:234 BW (algemene contractsvoorwaarden).XNoot1Zie onder andere de artikelen 6:2 en 6:248 BW (gedrag naar redelijkheid
en billijkheid) en artikel 7:401 BW (gedrag als goed opdrachtnemer).XNoot2Zie onder meer artikel 3:11 BW (goede trouw; onderzoekplicht), artikel
3:13 BW (geen misbruik bevoegdheid), artikel 3:32 BW (afbakening handelingsbekwaamheid),
artikel 3:35 BW (vertrouwensbeginsel bij (on)deskundigheid van consument),
de artikelen 6:2 en 6:248 BW (gedrag naar redelijkheid en billijkheid), artikel
7:402 BW (relatie opdrachtnemer-opdrachtgever) en artikel 7:427 BW (limitering
bij twee opdrachtgevers).XNoot3Zie onder andere de artikelen 2:10 en 3:15a BW (administratie-kwaliteit)
en artikel 6:32 BW (bevrijdende betaling).XNoot1Zie de voetnoten 1 tot en met 15 bij het voorstel.XNoot2Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 14, blz. 5.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 10.XNoot4Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr.  13, blz. 3.XNoot5Richtlijn nr.  2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële
instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van
de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad
en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).XNoot6Voorstel voor richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie tot herschikking van richtlijn nr.  2000/12/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende toegang tot
en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen en richtlijn
936/EG van de Raad van 15 maart 1993 inzake de kapitaaltoereikendheid
van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (COM/2004/486).XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, paragraaf 4.2.XNoot2Eén loket binnen een functioneel model kan eigenlijk worden beschouwd
als een «contradictio in terminis», aldus H. V. Oppelaar, Voorstel
van wet op het financieel toezicht. Beschouwingen over de regulering van financiële
markten. Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2004, blz. 98.XNoot1Richtlijn 93/22EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten
van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG L 141).XNoot2Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart
2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van
kredietinstellingen (PbEG L 126).XNoot1De Raad kan de bepalingen over de ontheffing in hun geheel toetsen als
deel 2 definitief is komen vast te staan en verwezen wordt naar de artikelen,
zoals die zullen luiden wanneer deel 3 van de Wft wordt ingediend bij de Tweede
Kamer (zie ook de opmerking over wetgevingsproces, onder 1.4).XNoot1Voor een goed begrip van de lichte ontheffingverlening zij verwezen naar
de derde alinea van de toelichting op onderdeel 5.1.XNoot1Volgens de toelichting op artikel 1:30 heeft een zienswijze – zowel
feitelijk als bestuursrechtelijk – een ander karakter dan een advies:
een advies impliceert de inbreng van specifieke deskundigheid met betrekking
tot bepaalde onderwerpen, omdat deze ontbreekt bij de toezichthouder die het
advies vraagt; een zienswijze wordt verlangd in gevallen waarin de toezichthouder
die een bepaald besluit wil nemen, zelf ook voldoende deskundig is, maar waarin
het meewegen van het oordeel van de andere toezichthouder (gegeven vanuit
diens specifieke taak en verantwoordelijkheid) van belang wordt geacht. De
Raad acht deze benadering niet dwingend.XNoot1Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november
2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten
aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot
wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 345).XNoot2Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen
voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PbEG L 375).XNoot1Richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied
van beleggingen in effecten (PbEG L 141).XNoot2Richtlijn nr. 85/611/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in
effecten (icbe's) (PbEG L 375).XNoot3Richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening
van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PbEG L 126).XNoot4Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG
L 345).XNoot5Eerste richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met
uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (PbEG
L 228).XNoot6Richtlijn nr. 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap
en marktmanipulatie (PbEU L 96).XNoot7Richtlijn nr. 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd
moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel
worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 345).XNoot1Het belangrijkste verschil is dat de beoordelingsvrijheid niet alleen
de vraag betreft of er een onjuiste indruk over het feit bestaat of kan ontstaan,
maar ook over andere daarmee samenhangende relevante omstandigheden.XNoot2Zie bijvoorbeeld de consultatieversie van deze nota van wijziging en de
memories van toelichting bij de Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtwetten (Kamerstukken II 2001/02, 28 373, nr. 3, blz. 4)
en het wetsvoorstel Wfd (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3,
blz. 104). Zie voor een overeenkomstig standpunt: mr. D.R. Doorenbos,
Schandpaal en onschuldpresumptie, NJB, jaargang 78, nr. 42, 21 november
2003, blz. 2193.XNoot3Zie de definitie van «punitieve sanctie» in artikel 5.0.2,
eerste lid, aanhef en onder c, van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene
wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 2, blz.
9).XNoot1Kamerstukken II 2001/02, 28 122, nr. 2.XNoot2Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 4, blz. 6 (onder
4.1.b) en blz. 7 (onder 4.1.a).XNoot1Alle ontheffingsmogelijkheden in het Deel Prudentieel toezicht financiële
ondernemingen met uitzondering van artikel 2:28, vierde lid, zijn lichte ontheffingen.
Alle ontheffingsmogelijkheden in het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen, met uitzondering van artikel 4:3, vierde lid, zijn lichte ontheffingen.
In het Deel Gedragstoezicht financiële markten is in de artikelen 5:18,
derde lid, en 5:68, derde lid, een mogelijkheid tot lichte ontheffing opgenomen.
Bij het merendeel van deze bepalingen gaat het ontheffingsmogelijkheden van
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regels en niet van
normen gesteld bij de wet.XNoot1Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december
2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over
uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde
markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 390).XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 28 985, nr. 2.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 827, nr. 2.XNoot4Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari
2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik)
 (PbEU L 96).XNoot5Richtlijnen 2003/124, 2003/125 en 2004/72.XNoot6Toelichting, paragraaf 3.7.2, tweede alinea.XNoot7Kamerstukken II 2004/05, 30 013, nr. 2.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punten 2.2 en 2.3.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 28 985.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 827.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 3.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 4a.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 4b.XNoot2Zie bijvoorbeeld richtlijn 2001/24/EG in de toelichting op artikel 1:33,
de richtlijn inzake elektronische handel in de toelichting op artikel 3:1.3
en de richtlijnen 2004/124/EG en 2004/125/EG in de toelichting op hoofdstuk
3.8.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 4c.XNoot1Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 14.XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:2.13.XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.8, eerste alinea.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 6.3.a.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 171.XNoot4Een aandeel in een BV dat niet-verhandelbaar is in de zin van de Wft en
dat verkregen wordt tegen inbreng in natura, valt op grond van de voorgestelde
definitie niet onder de definitie van beleggingsobject, tenzij onder «tegen
betaling» ook valt inbreng in natura. Indien bij de verkrijging (wellicht
is bedoeld bij de aanbieding) van niet-verhandelbare waardebewijzen geen rendement
in geld in het vooruitzicht wordt gesteld, is er blijkens artikel 3:1.1, onderdeel
j, onder 2°, geen sprake van een beleggingsobject.XNoot5Zo is niet op voorhand duidelijk of een aandeel in een BV kwalificeert
als «waardebewijs».XNoot6Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onder k, tweede tekstblok.XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel s, vierde tekstblok,
tweede alinea.XNoot2Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel aa.XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel hh.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 6.2.b, derde
alinea.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 183.XNoot2Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel nn, laatste alinea.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 229.XNoot4«De mogelijkheid bestaat immers dat degene die de gelden van het
publiek heeft verkregen die gelden snel daarna heeft doorgesluisd naar een
andere (rechts)persoon, waardoor er bij de eerstgenoemde niets meer te halen
valt. Wanneer de toezichthouder de overtreding van de verbodsbepaling ongedaan
wil maken, is het uiteraard van belang dat maatregelen ook kunnen worden getroffen
tegen degene die de gelden ter beschikking heeft» (Kamerstukken II 2004/05,
29 708, nr. 10, blz. 228, laatste alinea).XNoot1Zie het advies van de Raad over het wetsvoorstel marktmisbruik, Kamerstukken
II 2004/05, 29 827, nr. 4, het advies van de Raad over de implementatie
van de Open Network Provision-richtlijnen in de Telecommunicatiewet, Kamerstukken
II 2002/03, 28 770, het advies over het EG-implementatiewetsvoorstel
Awgb, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, en het advies over het wetsvoorstel
uitvoering richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij,
Kamerstukken II 2001/02, 28 482, B.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 166.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 507, nr. 26.XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.15, vierde alinea.XNoot2Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel v, eerste alinea.XNoot3Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 229.XNoot1Deze zinsnede ontbreekt in artikel 3:2.1, derde lid.XNoot2Vermoedelijk wordt beoogd dit te regelen met de zinsnede «Onverminderd
het tweede lid».XNoot3In de toelichting op artikel 3:2.25 staat bijvoorbeeld; «De beheerder
die een vergunning als bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid, en indien het
een beleggingsmaatschappij betreft, tevens een vergunning als bedoeld in artikel
3:2.1, derde lid, heeft, ....» Dit kan eveneens worden afgeleid uit
de artikelen 3:2.28 en 3:2.29.XNoot4Zie ook de artikelen 3:2.25, eerste lid, en 3:2.26, eerste lid, waarin
naar artikel 3:2.1, tweede of derde lid, wordt verwezen, terwijl in de artikelen
3:2.28, eerste lid, aanhef, en 3:2.29, eerste lid, aanhef, alleen sprake is
van artikel 3:2.1, tweede lid.XNoot1Richtlijn nr. 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van
21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot
coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende
bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's)
met het oog op de reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde
prospectussen (PbEG L 41).XNoot2Kamerstukken I 2004/05, 28 998, A, artikel 4, tweede lid.XNoot3Kamerstukken II 2002/03, 28 998, nr. 3, blz. 11 en 16.XNoot4Op icbe-beheerders die rechten van deelneming willen aanbieden door het
verrichten van diensten is artikel 46 wel van toepassing, wat ook expliciet
wordt bepaald in artikel 6ter, derde lid, van de richtlijn.XNoot5Anders dan bij het verrichten van diensten is voor het vestigen van een
bijkantoor de instemming van de toezichthouder van de lidstaat van herkomst
vereist en verstrekt deze de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst
de nodige gegevens over de icbe-beheerder.XNoot1Kamerstukken I 2004/05, 28 988, A.XNoot1CESR's guidelines for supervisors regarding the tansitional provisions
of the amending UCITS Directives (2001/107/EC and 2001/108/EC (CESR/04–434b).
Zie www.cesr-eu.org.XNoot1Richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling
(PbEG L 9).XNoot1Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 14, blz. 42.XNoot1Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, blz. 22.XNoot2No. W06.04.0404/IV.XNoot1Zie bijvoorbeeld artikel 5, tweede lid, of artikel 15, eerste lid, van
de prospectusrichtlijn.XNoot2Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.1, zevende en achtste tekstblok.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 30 013, nr. 2.XNoot2De AFM is geen voorstander van het toezicht op producten die sterk afwijken
van de reguliere financiële producten. Zij meent dat het toezicht, gelet
op de diversiteit van dergelijke producten, niet effectief kan zijn en dat
dit ten onrechte vertrouwen wekt bij de consument (commentaar op deel 3, 18
juni 2004).XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:6.1, tweede alinea.XNoot2Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 10.XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 28 985, nr. 7.XNoot1Richtlijn nr. 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten
die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot
de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van
Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 390).XNoot1Richtlijn nr. 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten
tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die
over deze effecten moet worden gepubliceerd (PbEG L 184).XNoot1Kamerstukken II 1988/89, 21 038, nr. 3, blz. 18/19.XNoot1Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.16, eerste alinea.XNoot2Kamerstukken II 2004/05, 29 827, nr. 4, punt 5.XNoot1Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering
van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie
en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie
betreft (PbEU L 339).XNoot1Kamerstukken II 2004/05, 29 507, nr. 27.XNoot1Richtlijn nr. 2003/125/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen
van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees
Parlement en de Raad van de Europese Unie wat de juiste voorstelling van beleggingsaanbevelingen
en de bekendmaking van belangenconflicten betreft (PbEU L 339).XNoot2No. W06.05 0330/IV. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-29708-20.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl