Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28746, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

13-01-2003

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2002-2003

28746 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaam1. Inleiding2. Algemeen3. ArtikelenArtikel IAFDELING 1Artikel 800Artikel 801Artikel 802Artikel 803Artikel 804AFDELING 2Artikel 805Artikel 806Artikel 807Artikel 808AFDELING 3AlgemeenArtikel 809Artikel 810Artikel 811Artikel 812Artikel 813AFDELING 4AlgemeenArtikel 814Artikel 815Artikel 816AFDELING 5Artikel 817Artikel 818Artikel 819Artikel 820Artikel 821Artikel 822Artikel 823Artikel 824AFDELING 6AlgemeenArtikel 825Artikel 826Artikel 827Artikel 828Artikel 829Artikel 830Artikel 831AFDELING 7AlgemeenArtikel 832Artikel 833Artikel 834Artikel 835AFDELING 8AlgemeenArtikel 836Artikel 837Artikel IIOndertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28746Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 218 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 746Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboeknr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING1. Inleiding1.1 Het wetsvoorstel strekt tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk
Wetboek, waarin de regeling met betrekking tot de personenvennootschappen
is neergelegd. De nieuwe titel strekt ter vervanging van de huidige negende
titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (artikelen 7A:1655 tot en met
7A:1688), die betrekking heeft op de maatschap, en van de derde titel van
het Eerste Boek van het Wetboek van Koophandel (artikelen 15 tot en met 34),
waarin de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap regeling
hebben gevonden. Deze beide, sterk verouderde en weinig duidelijk geredigeerde,
regelingen zijn weliswaar zowel bij de invoering van Boek 2 nieuw BW als bij
de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW aangepast aan de daarin vervatte
nieuwe systematiek en terminologie, maar deze aanpassingen hadden uiteraard
een zeer beperkt karakter. De behoefte aan een fundamentele herziening die
resulteert in een moderne en voor de praktijk bruikbare regeling van de personenvennootschappen,
is dan ook onverminderd blijven bestaan.De meest in het oog springende vernieuwing in het wetsvoorstel is de mogelijkheid
dat, indien de vennoten daarvoor kiezen, een openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid
verwerft. Tot het vennootschappelijk vermogen is dan de vennootschap als rechtspersoon
gerechtigd. Aldus kunnen de vennoten hun samenwerkingsverband inkleden op
de wijze die het best past bij hun concrete wensen en omstandigheden. Flexibiliteit
is hier gewaarborgd doordat een vennootschap haar rechtspersoonlijkheid ook
weer kan opgeven, terwijl voorts omzetting mogelijk is in een besloten vennootschap
vice versa. Rechtspersoonlijkheid van de vennootschap leidt niet tot beperking
van de aansprakelijkheid van de vennoten. Wel is voor de aansprakelijkheid
van de vennoten bij opdrachtverlening een bijzondere regeling getroffen.Het wetsvoorstel brengt voorts de regeling van de maatschap en de andere
personenvennootschappen, die thans over twee wetboeken zijn verspreid, samen
in één geïntegreerde regeling. Andere vernieuwingen betreffen
de ontbinding en voortzetting van de vennootschap. Hier is voor het geval
dat slechts één of enige vennoten uittreden, voorzien in continuïteit
van de vennootschap. Ook wordt de mogelijkheid geregeld van opvolging van
een vennoot door zijn erfgenamen of een derde. Ten slotte is een afzonderlijke
regeling opgenomen voor de vereffening en verdeling, welke geheel
is toegesneden op de personenvennootschap. Met het wetsvoorstel kan derhalve
op korte termijn een moderne en flexibele wettelijke regeling van de personenvennootschappen
tot stand komen, ter vervanging van de huidige regeling die, ondanks latere
aanpassingen, voor een goed deel al bestaat vanaf 1838.1.2 In het Ontwerp Burgerlijk Wetboek (het zogenoemde Groene Boek), vierde
gedeelte, is een voorontwerp voor titel 7.13 met bijbehorende toelichting
opgenomen, opgesteld door Prof. Mr. W. C. L. van der Grinten. Deze
tekst en toelichting – waarnaar in het vervolg van deze memorie zal
worden verwezen met de aanduidingen Ontwerp-Van der Grinten resp. Toelichting-Van
der Grinten – zijn als bijlagen bij deze memorie gevoegd.1 Er is evenwel naar gestreefd deze memorie te formuleren als een zelfstandig
stuk, dat ook zonder kennisneming van deze bijlagen leesbaar is.Het onderhavige wetsvoorstel is voorbereid op basis van een aantal door
Prof. Mr. J. M. M. Maeijer geformuleerde vraagpunten die onder meer
zijn besproken met de Commissie Vennootschapsrecht en in de vergadering van
de Vereeniging Handelsrecht van 6 november 1998, en op basis van een door
Prof. Maeijer mede aan de hand van de uitkomsten van deze consultaties opgesteld
ontwerp. Dit ontwerp bouwt weliswaar voort op het Ontwerp-Van der Grinten,
maar wijkt anderzijds zowel in opzet als in uitwerking in niet onaanzienlijke
mate daarvan af, in vele gevallen op grond van sindsdien verschenen rechtspraak
en literatuur. Voor zover nodig zullen de afwijkingen in deze memorie nader
worden toegelicht.Bij het opstellen van het wetsvoorstel is mede aandacht besteed aan de
regelingen met betrekking tot vergelijkbare rechtsfiguren in een aantal andere
landen. Ook is kennisgenomen van een op 13 september 2000 verschenen
Joint Consultation Paper betreffende Partnership Law van de Engelse en Schotse
Law Commissions. Het valt op dat de belangrijkste problemen waarvoor in het
wetsvoorstel een oplossing wordt gezocht (al dan niet rechtspersoonlijkheid;
continuïteit van de vennootschap bij het uittreden van een of meer vennoten;
een speciale vereffeningsregeling) ook in dit Consultation Paper centraal
worden gesteld.Het wetsvoorstel is met de toelichting op 16 maart 2001 door de Commissie
Vennootschapsrecht besproken. Nadat enige amendementen en wijzigingen die
tijdens deze bespreking naar voren werden gebracht, in de tekst van het wetsvoorstel
en de toelichting waren verwerkt, kon zij zich met de inhoud van beide stukken
verenigen.1.3 In dit wetsvoorstel is uitsluitend de regeling met betrekking tot
de vennootschap opgenomen. De hieruit voortvloeiende wijzigingen in andere
boeken van het Burgerlijk Wetboek en in de overige wetgeving alsmede het overgangsrecht
zullen worden neergelegd in een afzonderlijke Invoeringswet.2. Algemeen2.1 In het Ontwerp-Van der Grinten is titel 7.13 onderverdeeld in drie
afdelingen. Afdeling 1 bevat algemene bepalingen, waarin een onderscheid wordt
gemaakt tussen openbare vennootschappen, dat wil zeggen vennootschappen die
onder een gemeenschappelijke naam handelen en die rechtspersoonlijkheid bezitten,
en stille vennootschappen die geen rechtspersoon zijn. In afdeling 2 zijn
bepalingen opgenomen omtrent de vennootschap onder firma en in afdeling 3
omtrent de commanditaire vennootschap. Beide laatstgenoemde vennootschappen
zijn bijzondere vormen van de openbare vennootschap; zij worden hierdoor gekenmerkt
dat zij strekken tot uitoefening van een bedrijf. Zij onderscheiden zich doordat
de vennootschap onder firma geen, de commanditaire vennootschap wel een of
meer commanditaire vennoten heeft. De thans voorgestelde titel 7.13 telt acht afdelingen, die als volgt kort
kunnen worden gekenschetst.Afdeling 1 bevat Algemene bepalingen. Hier
vindt men behalve een omschrijving van het begrip vennootschap de onderscheiding
tussen openbare en stille vennootschap (maatschap), waarbij de openbare vennootschap
al dan niet rechtspersoon kan zijn. Aldus ontstaat derhalve een driedeling:
openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, openbare vennootschap zonder
rechtspersoonlijkheid en stille vennootschap.Afdeling 2 heeft betrekking op de Inbreng.
Hier is geregeld op welke wijze de inbreng geschiedt en worden voorts enige
regels over vennootschapsgoederenrecht gegeven.Afdeling 3 behelst een regeling met betrekking tot Besturende vennoten. Van bijzonder belang zijn hier de bepalingen
omtrent de handelingsbevoegdheid van de besturende vennoot, zowel in zijn
interne verhouding tot de overige vennoten als in zijn verhouding tegenover
derden.In afdeling 4 zijn bepalingen samengebracht over het Voeren van administratie en de verdeling van Winst en verlies.Afdeling 5 bevat bepalingen omtrent Ontbinding en voortzetting
van de vennootschap. Hierin wordt een onderscheid gemaakt tussen
ontbinding van de vennootschap in haar geheel en partiële ontbinding
waarbij de vennootschap alleen wordt ontbonden ten aanzien van een vennoot
die uittreedt en wordt voortgezet door de overigen. In het laatste geval kan
de uittredende vennoot worden opgevolgd, bijvoorbeeld door een of meer van
zijn erfgenamen. Ook los daarvan is voorzien in de mogelijkheid van toetreding
van een nieuwe vennoot.Afdeling 6 geeft in aansluiting op de regeling van de ontbinding een voor
personenvennootschappen geldende eigen regeling van Vereffening
en verdeling.Afdeling 7 is gewijd aan Verkrijgen en opgeven van
rechtspersoonlijkheid en omzetting. Hier is de mogelijkheid voorzien
dat, indien de aanvankelijk gekozen vorm van de vennootschap in de loop der
tijd niet langer voldoet, een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid
alsnog rechtspersoon wordt of, omgekeerd, een openbare vennootschap die rechtspersoon
is, haar rechtspersoonlijkheid opgeeft. Voorts kan een openbare vennootschap
met rechtspersoonlijkheid zich omzetten in een besloten vennootschap en omgekeerd.Afdeling 8 ten slotte bevat enkele bepalingen met betrekking tot de Commanditaire vennootschap. De commanditaire vennootschap
is een bijzondere vorm van de openbare vennootschap: ook zij kan derhalve
al dan niet rechtspersoon zijn.2.2 Met de term «vennootschap» wordt ook in deze titel in
de eerste plaats gedoeld op een overeenkomst: zoals ook in de omschrijving
van artikel 800 tot uitdrukking wordt gebracht, is de vennootschap een overeenkomst tot samenwerking. Daarmee strookt dat de
regeling met betrekking tot de vennootschap is opgenomen in Boek 7. Met deze
overeenkomst wordt evenwel een rechtsfiguur, een rechtsbetrekking, in het
leven geroepen, die zelf eveneens als «vennootschap» wordt aangeduid,
en die, ook als zij geen rechtspersoon is, tot op zekere hoogte lijkt te worden
gepersonifieerd en losgemaakt lijkt te zijn van de aan haar ten grondslag
liggende overeenkomst; men zie bijvoorbeeld artikel 813, waar wordt gesproken
van een vennootschap die een opdracht heeft ontvangen. De omstandigheid dat
met één term zowel de rechtshandeling als de met die handeling
in het leven geroepen rechtsbetrekking wordt aangeduid, valt weliswaar bij
de vennootschap sterk op, maar is in feite niet ongewoon; vgl. bij voorbeeld
in de contractuele sfeer de term «huur» en daarbuiten de term
«huwelijk». In de onderhavige titel wordt tussen beide betekenisnuances
geen onderscheid gemaakt; uit de context zal wel steeds duidelijk zijn op
welk aspect (in het bijzonder) wordt gedoeld. Men houde echter voor
ogen dat het in wezen toch steeds gaat om twee kanten van dezelfde medaille,
en dat de overeenkomst het grondbegrip blijft.2.3 Dat de vennootschap in de eerste plaats een overeenkomst is, brengt
mee dat evenals bij andere bijzondere overeenkomsten de algemene bepalingen
van de Boeken 3 en 6, voor zover deze betrekking hebben op overeenkomsten,
in beginsel van toepassing zijn. Het gaat hier meer in het bijzonder om de
toepasselijkheid van de titels 3.2 (Rechtshandelingen) en 6.5 (Overeenkomsten
in het algemeen).Die toepasselijkheid kan uitgesloten zijn door een uitdrukkelijke
bepaling, of doordat bijzondere bepalingen met betrekking tot de vennootschap
zich tegen toepasselijkheid verzetten.2.4 In het huidige recht bestaat enige onzekerheid over de vraag welke
samenwerkingsvormen wel en welke niet onder het begrip maatschap vallen. In
dit wetsvoorstel is dan ook, evenals in het Ontwerp-Van der Grinten gekozen
voor een nauwkeurige omschrijving van het begrip vennootschap. Daarbij is
opnieuw de vraag onder ogen gezien of de voorkeur moet worden gegeven aan
een ruime omschrijving die zo veel mogelijk vormen van samenwerking zou omvatten,
dan wel aan een beperktere omschrijving. Evenals in het Ontwerp-Van der Grinten
is laatstgenoemde benadering tot uitgangspunt genomen en is een omschrijving
gegeven die alleen de samenwerking van een bepaalde aard en structuur onder
het wettelijke begrip vennootschap brengt. Deze benadering sluit evenwel niet
uit dat sommige bepalingen betreffende de vennootschap, die zich daarvoor
lenen, analogisch kunnen worden toegepast op andere samenwerkingsvormen. In
het vervolg van deze memorie zal in de toelichting op artikel 800 op een en
ander nader worden ingegaan.3. ArtikelenArtikel IAFDELING 1Volgens het Ontwerp-Van der Grinten is de openbare vennootschap van rechtswege
rechtspersoon; zie artikel 810 lid 2 van dit ontwerp. Aan dit stelsel zijn
echter wel bezwaren verbonden. In de eerste plaats behoeft in de opzet van
het Ontwerp-Van der Grinten niet altijd zonder meer duidelijk te zijn wanneer
van een openbare rechtspersoon sprake is, nu dit uitsluitend afhangt van het
al dan niet handelen onder een gemeenschappelijke naam, en het in de praktijk
niet steeds buiten twijfel is wanneer dit het geval is; vgl. hierbij de Toelichting-Van
der Grinten, p. 1086, die verwijst naar de verkeersopvattingen. Een bezwaar
van deze opvatting is ook dat, naar moet worden aangenomen, tijdens het bestaan
van de vennootschap rechtspersoonlijkheid kan ontstaan en weer kan verdwijnen
doordat de naam waaronder wordt gehandeld op een andere wijze wordt gevoerd;
vgl. Van Schilfgaarde, WPNR 5251.Het is dan ook niet verwonderlijk dat een levendige discussie is gevoerd
over de vraag of naar komend recht een openbare vennootschap al dan niet rechtspersoonlijkheid
zou moeten bezitten; zie Asser-Maeijer V-5, nr. 12, en de daar aangehaalde
literatuur, en voorts het verslag van de vergadering van de Vereeniging Handelsrecht
van 6 november 1998. Daarbij verdient opmerking dat deze discussie veelal
slechts de vraag betrof of zou moeten worden gekozen voor een stelsel waarin
de openbare vennootschap steeds rechtspersoon zou zijn, dan wel voor een stelsel
waarin de openbare vennootschap geen rechtspersoonlijkheid zou bezitten.Als voordeel van eerstgenoemd stelsel kan worden vermeld dat de rechtspersoon
rechthebbende is van de goederen van de vennootschap, zodat een
eventueel beslag daarop en de executie daarvan worden vereenvoudigd; ook levering
aan de vennootschap zelf van bijvoorbeeld onroerende zaken is dan mogelijk.
Voorts wordt hiermee de «overdracht» van een aandeel in het vennootschapsvermogen
bij uittreden (artikel 7:821 lid 4) en bij opvolging en toetreding (artikel
7:823 lid 3) van een vennoot vergemakkelijkt. Weliswaar zijn deze voordelen
uitsluitend gelegen op het terrein van het goederenrecht, maar zij hebben
daarmee toch niet een geringere betekenis; vgl. de Toelichting-Van der Grinten,
blz. 1085–1086. Voorts is aangevoerd dat de praktijk in bepaalde gevallen
behoefte heeft aan de figuur van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid;
in het bijzonder wordt gedacht aan joint venture-verhoudingen, waarbij aansluiting
wenselijk is bij buitenlandse vennootschappen die wèl rechtspersoon
zijn; vgl. de nota van het Nederlands Genootschap voor Bedrijfsjuristen, die
is afgedrukt als bijlage 3 bij het verslag van de vergadering van de Vereeniging
Handelsrecht. Ik acht deze wensen niet ongerechtvaardigd. Daarbij wijs ik
erop dat tussen de vennootschap met rechtspersoonlijkheid en het (mogelijke)
alternatief, de besloten vennootschap, typologische verschillen bestaan die
meebrengen dat deze rechtsfiguren niet zonder meer uitwisselbaar zijn, zie
Asser-Maeijer, V-5, nr 12.Zou evenwel met het oog op de onzekerheden die voor de praktijk uit het
stelsel van het ontwerp-Van der Grinten voortvloeien, overwogen worden voor
een vennootschap met rechtspersoonlijkheid een aanvullend vereiste te stellen,
zoals inschrijving als zodanig in het handelsregister en/of oprichting bij
notariële akte, dan zou de vraag rijzen wat de situatie zou zijn indien
niet aan zulk een formeel vereiste zou zijn voldaan. Zou er dan toch overeenkomstig
het stelsel van het Ontwerp-Van der Grinten een vennootschap met rechtspersoonlijkheid
zijn, dan zouden de praktische bezwaren met het oog waarop het formele vereiste
is gesteld, niet zijn opgelost. Het ligt daarom voor de hand het wettelijke
stelsel aldus in te richten dat een openbare vennootschap slechts rechtspersoon
is, indien voldaan is aan een of meer formele vereisten. Indien hieraan niet
is voldaan, is er in het systeem van het wetsvoorstel een openbare vennootschap
zonder rechtspersoonlijkheid. Voor deze laatste rechtsfiguur èn voor
de maatschap (stille vennootschap) zijn in het wetsvoorstel enige regels van
vennootschapsgoederenrecht gegeven (zie vooral artikel 7:806), die bestaande
controversen oplossen. In het Ontwerp-Van der Grinten zijn dergelijke regels
alleen gegeven voor de stille vennootschap.In het onderhavige wetsvoorstel is met het oog op het bovenstaande en
in overeenstemming met de wensen van de praktijk, waarin rechtspersoonlijkheid
voor bepaalde gevallen wenselijk wordt geacht, maar voor andere situaties
daarentegen juist als ongewenst wordt beoordeeld, gekozen voor een flexibele
oplossing, in die zin dat bij de openbare vennootschap een keuzemogelijkheid
bestaat. Indien aan bepaalde formele vereisten wordt voldaan – waartoe
ook behoort dat de overeenkomst van vennootschap wordt neergelegd in een notariële
akte – bezit de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid. De op dit
punt bij het aangaan van de vennootschapsovereenkomst gemaakte keuze is evenwel
niet definitief: ook tijdens het bestaan van de vennootschap kan alsnog rechtspersoonlijkheid
worden verworven, of kan een bestaande rechtspersoonlijkheid worden prijsgegeven.
Dit stelsel is neergelegd in art. 802 lid 1, eerste zin, alsmede in de artikelen
832 en 833. Voor een nadere toelichting hierop verwijs ik naar de uiteenzettingen
bij deze bepalingen in het vervolg van deze memorie.Een belangrijk voordeel van dit flexibele stelsel boven het stelsel van
het Ontwerp-Van der Grinten is nog dat hiermee overgangsproblemen met betrekking
tot bestaande openbare maatschappen en vennootschappen onder firma worden
voorkomen. Deze behoeven immers krachtens overgangsrecht niet alle de rechtspersoonlijkheid
in te worden gedreven; ook zij kunnen hun eigen keuze maken.Met de keuze voor dit stelsel wordt aangesloten bij de ontwikkelingen
in het Verenigd Koninkrijk en in België. In het Verenigd
Koninkrijk wordt in het – hierboven in de Inleiding onder 1.2 reeds
genoemde – Joint Consultation Paper betreffende Partnership Law (september
2000), door de Engelse en Schotse Law Commissions de introductie voorgesteld
van een separate legal personality ofwel als een regel van aanvullend recht
ofwel als een optie voor de partners. Thans geldt voor het Engelse recht (anders
dan voor het Schotse recht) dat een partnership geen rechtspersoonlijkheid
heeft; zie Lindley & Banks on Partnership (1995) nr. 2–25. In België
kan men sinds de wetswijziging van 1996 kiezen tussen de «commerciële»
maatschap zonder rechtspersoonlijkheid en de handelsmaatschap (vennootschap
onder firma en commanditaire vennootschap) met rechtspersoonlijkheid. Zie
artikel 2 leden 2 en 4 van het op 6 februari 2001 in werking getreden Wetboek
van Vennootschappen. De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid; zie artikel
2 lid 1 van dit Wetboek.1Voor de goede werking van de voorgestelde vaststelling van titel 7.13
(vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek is het wenselijk dat de belastingwetgeving,
zoals die op dit moment luidt, op enkele punten wordt aangepast. Concrete
voorstellen ter zake zullen worden ingediend in een nog te vervaardigen separaat
wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel zal ertoe strekken te regelen dat de beoogde
effecten van de civielrechtelijke regeling niet doorkruist wordt door fiscale
regelgeving. De staatssecretaris van Financiën is derhalve voornemens
de fiscale transparantie met betrekking tot de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting,
voor personenvennootschappen, ongeacht of zij wel of geen rechtspersoonlijkheid
bezitten, te handhaven en voor de heffing van de overdrachtsbelasting wel
gevolgen te verbinden aan de keuze voor rechtspersoonlijkheid. Dit verschil
in benadering is ingegeven door de wens zoveel mogelijk aan te sluiten bij
de beoogde civielrechtelijke effecten van het onderhavige wetsvoorstel.Artikel 8001. Het eerste lid bevat een omschrijving van het begrip «vennootschap»,
die weliswaar is ontleend aan artikel 7.13.1.1 Ontwerp-Van der Grinten, maar,
in verband met de kritiek die in de literatuur erop is uitgeoefend (zie Asser-Maeijer,
5-V, nr.21 en 28 e.v., met verdere verwijzingen), daarvan in een aantal opzichten
afwijkt.In de eerste plaats is in de omschrijving tot uitdrukking gebracht dat
de vennootschap een overeenkomst tot samenwerking
is. Met samenwerking wordt hier gedoeld op samenwerking op voet van een min
of meer gelijkwaardige positie. Dat de partijen bij de overeenkomst een dergelijke
samenwerking beogen, moet worden afgeleid uit de inhoud van de overeenkomst,
mede in verband met de wijze waarop zij in feite wordt ten uitvoer gelegd;
de subjectieve wil van partijen is derhalve niet beslissend. In het Ontwerp-Van
der Grinten is dit element van samenwerking niet in de omschrijving opgenomen,
ofschoon in de toelichting wordt erkend dat het in de literatuur veelal als
wezenlijk kenmerk voor de vennootschap wordt beschouwd. Als argument hanteert
de toelichting dat de prestatie van een vennoot niet behoeft te bestaan in
werken voor de vennootschap, maar ook enkel een geldelijke bijdrage kan zijn.
Dit argument acht ik niet overtuigend. Niet valt in te zien waarom degenen
die geld of goederen inbrengen, niet gezegd kunnen worden samen te werken
met degenen die met hun arbeid het geld of de goederen productief maken. Te
bedenken valt ook dat arbeid zonder bij voorbeeld de noodzakelijke gereedschappen
of machines niet tot grote productiviteit zal leiden.Overigens verdient nog opmerking dat in de toelichting bij het Ontwerp-Van
der Grinten wel betekenis wordt gehecht aan de gelijkheid van de vennoten,
maar het wordt niet nodig geacht dit met zo veel woorden in de tekst tot uitdrukking
te brengen.De samenwerking tussen de vennoten zal veelal min of meer duurzaam van aard zijn, maar noodzakelijk is dit niet. Een vennootschap met
het oog op één bepaalde transactie of één bepaald
werk is mogelijk.Het hiervoor toegelichte element samenwerking op voet van gelijkwaardigheid
heeft in het bijzonder betekenis als criterium waarmee de vennootschap van
andere overeenkomsten, als bijvoorbeeld arbeidsovereenkomst, pacht en geldlening,
wordt onderscheiden.In de tweede plaats is in de omschrijving uitdrukkelijk opgenomen dat
de samenwerking moet zijn gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel
ten behoeve van alle vennoten; zie in verband met dit laatste tevens artikel
815 leden 4 en 5. Ook dit element is niet opgenomen in de omschrijving van
de vennootschap in artikel 7.13.1.1 Ontwerp-Van der Grinten, waarin bepalend
is geacht het beroeps- of bedrijfsmatig handelen voor gemene rekening. Opgemerkt
wordt dat het winstoogmerk juridisch niet relevant is; ook als dit in een
gegeven geval zou ontbreken en partijen zich door altruïstische motieven
zouden hebben laten leiden, zijn de bepalingen betreffende vennootschap van
toepassing. Ik acht het echter van belang dit element wel in de omschrijving
op te nemen, in het bijzonder om de vennootschap te onderscheiden van de vereniging,
die wel mag beogen winst te maken, maar die winst niet onder de leden mag
verdelen (zie artikel 26 lid 3 van Boek 2). De hiervoor al aangestipte beperking
in de omschrijving van het Ontwerp-Van der Grinten dat een vennootschap gericht moet
zijn op beroeps- of bedrijfsmatige handelingen, werkt te verengend, is niet
nodig en daarom niet gehandhaafd. Dit element komt wel weer terug bij de vereisten
die aan een openbare vennootschap worden gesteld; zie hierna bij artikel 801.Het begrip voordeel moet ruim worden opgevat: daaronder valt niet alleen
een positief voordeel, maar ook vermijding van verlies en besparing van kosten.1 Het moet echter wel een vermogensrechtelijk voordeel zijn: een zuiver ideëel voordeel als uitsluitend doel
van de samenwerking is niet voldoende. Niet uitgesloten is evenwel dat het
behaalde vermogensrechtelijke voordeel geheel of ten dele voor een ideëel
doel wordt aangewend.Ten slotte is in de omschrijving opgenomen het element dat in artikel
7A;1655 centraal staat en dat ook in het Ontwerp-Van der Grinten is neergelegd,
te weten dat van de inbreng. In vergelijking met
artikel 7.13.1.1 Ontwerp-Van der Grinten, waar de formulering wordt gebruikt
«een en ander met inbreng van ieder der vennoten» is in het onderhavige
voorstel gekozen voor een nauwkeuriger redactie, te weten «door middel van inbreng door ieder van de vennoten». Daarmee is duidelijker de functie van de inbreng als middel voor
het te bereiken doel aangegeven, en wordt een afbakening verkregen van de
vennootschap met bijvoorbeeld een pot- of poolovereenkomst en de enkele regeling
van vermogensrechtelijke betrekkingen in samenlevingsverbanden buiten huwelijk.
Waaruit de inbreng kan bestaan, wordt geregeld in artikel 805.In de omschrijving is ook tot uitdrukking gebracht dat de vennoten degenen
zijn die de overeenkomst van vennootschap hebben gesloten. In dit verband
dient evenwel nog te worden gewezen op de mogelijkheid dat iemand die niet
behoort tot degenen die de overeenkomst hebben gesloten, later tot de vennootschap
toetreedt en daarmee partij wordt bij de overeenkomst en alsnog de hoedanigheid
van vennoot verkrijgt. In deze toelichting zal bij artikel 823 nader op deze
mogelijkheid worden ingegaan.2. De in het tweede lid neergelegde regel komt overeen met hetgeen in
het algemeen voor overeenkomsten reeds voortvloeit uit artikel 248 lid 1 van
Boek 6. Niettemin is het wenselijk geoordeeld dit beginsel in een aangepaste
formulering ook hier op te nemen, zoals ook wel bij andere bijzondere overeenkomsten
is geschied; zie bij voorbeeld artikel 611 van Boek 7. Uit deze regel vloeit
voort dat de rechten en verplichtingen van de vennoten jegens elkaar niet
alleen worden bepaald door de inhoud van de overeenkomst als zodanig,
maar mede door de redelijkheid en billijkheid. Men vergelijke voorts het voor
rechtspersonen in het algemeen geldende artikel 8 lid 1 van Boek 2, dat voor
de verhouding tussen de rechtspersoon en de bij haar organisatie betrokkenen
een bepaling van dezelfde strekking vormt. Niet voor niets wordt vennootschap
vanouds beschouwd als een contract «uberrimae fidei».Artikel 8011. In dit en het volgende artikel worden de onderscheidende kenmerken
van de verschillende categorieën vennootschappen gegeven. Het onderhavige
artikel betreft het onderscheid tussen de openbare en de stille vennootschap,
het volgende artikel bevat bepalingen met betrekking tot de rechtspersoonlijkheid
van een openbare vennootschap.2. Artikel 801 onderscheidt in navolging van het Ontwerp-Van der Grinten
de vennootschappen in openbare en niet-openbare vennootschappen en bevat de
vereisten voor de openbare vennootschap. Van de niet-openbare («stille»)
vennootschap is geen omschrijving gegeven; zij is een vennootschap die niet
voldoet aan de vereisten van lid 1, doch wel aan de omschrijving van artikel
800 lid 1. Krachtens lid 2 wordt zij in dit wetsvoorstel aangeduid als maatschap.
In de rechtspraktijk kan ook de term «stille vennootschap» worden
gebruikt.13. Voor de openbare vennootschap gelden drie vereisten:a. de vennootschap moet gericht zijn op het uitoefenen van een beroep
of bedrijf;b. zij moet op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreden;c. zulks moet geschieden onder een door haar als zodanig gevoerde naam.Ad a:Met het uitoefenen van een beroep of bedrijf wordt tot uitdrukking gebracht
dat het moet gaan om een regelmatige, min of meer duurzame maatschappelijke
werkzaamheid.Van oudsher heeft men het onderscheid tussen beroep en bedrijf hierin
gezocht dat bij het uitoefenen van een beroep de nadruk ligt op het persoonlijk
karakter van de werkzaamheden, zoals het geval is bij bijvoorbeeld, artsen,
advocaten, belastingadviseurs e.d., terwijl bij het uitoefenen van een bedrijf
veeleer het commerciële karakter en de gerichtheid op winst op de voorgrond
staan. Er zijn echter in de praktijk grensgevallen, waarin dit criterium geen
duidelijk antwoord geeft, terwijl ook afgezien hiervan de grenzen tussen beroep
en bedrijf vervagen; zie omtrent een en ander Asser-Maeijer, 5-V, nr 19. Hoe
dit echter zij, voor de in dit artikel opgenomen omschrijving van de openbare
vennootschap is het onderscheid niet van belang. Zie voor de gevolgen van
deze omschrijving ook hierna onder 5.Ad b:Het belang van dit vereiste is hierin gelegen dat de vennootschap naar
buiten optreedt, d.w.z. dat zij zich in het maatschappelijk verkeer op een
voor derden duidelijk kenbare wijze als eenheid manifesteert. Dit houdt in
dat namens haar en in haar naam wordt gehandeld. Wanneer de vennoten enkel
op eigen naam handelen en de vennootschappelijke band uitsluitend bestaat
in een interne verplichting tot verrekening, is geen sprake van een openbare
vennootschap (vgl. Toelichting – Van der Grinten p. 1086).Ad c:Dit vereiste hangt nauw samen met het onder b genoemde vereiste: het duidelijkste
kenmerk dat een vennootschap als eenheid naar buiten optreedt, is dat zij
dit doet onder een door haar als zodanig gevoerde naam waaruit
dus ook moet blijken dat het een openbare vennootschap betreft. Dit kan buiten
twijfel worden gesteld door bijvoorbeeld bij de naam de aanduiding Openbare
Vennootschap of afgekort O.V. te bezigen. De naam kan overigens een zuivere
fantasienaam zijn, maar ook een aanduiding van de activiteiten van de vennootschap
bevatten, bijvoorbeeld «Haagse Drankenhandel». Wanneer de namen
van vennoten worden gebruikt, zal het van de verkeersopvattingen afhangen
of van een als zodanig gevoerde naam sprake is. Dit zal niet het geval zijn
indien de namen van alle vennoten op het briefpapier worden vermeld, zoals
bij voorbeeld in de advocatuur soms gebruikelijk is, maar wel indien een advocatenkantoor,
zoals vaker voorkomt, optreedt onder de aanduiding van de naam of de namen
van een of meer, al dan niet reeds uitgetreden, vennoten. Hierbij valt overigens
wel te bedenken dat in het laatste geval deze wijze van aanduiden op zichzelf
nog niet voldoende grond oplevert om te concluderen dat van een openbare vennootschap
sprake is. Daarvoor is ook van belang of aan de onder a en b vermelde criteria
is voldaan4. Ten aanzien van de vraag of de exploitatie van een schip in de rechtsvorm
van een openbare vennootschap kan geschieden zij in de eerste plaats verwezen
naar de artikelen 160 en 770 van Boek 8. Indien een zeeschip, respectievelijk
een binnenschip blijkens de openbare registers aan twee of meer personen gezamenlijk
toebehoort, bestaat tussen hen een rederij. Indien echter de eigenaren onder
een gemeenschappelijke naam optreden, is er volgens de tweede zin van genoemde
artikelen slechts een rederij, indien aan de daar gestelde vereisten is voldaan,
te weten dat zulks uitdrukkelijk bij akte is overeengekomen en de akte in
de openbare registers is ingeschreven. Indien de eigenaren onder gemeenschappelijke
naam optreden, kan naar huidig recht sprake zijn van een vennootschap onder
firma en overeenkomstig het wetsvoorstel van een openbare vennootschap. Men
vergelijke hierbij Asser-Maeijer, V-5, nr 31. Het bestaan van een rederij
sluit derhalve het zijn van een vennootschap uit. Nu het de gezamenlijke eigenaren
van een schip vrijstaat om voor hun samenwerking hetzij te kiezen voor een
rederij, hetzij voor een – eventueel rechtspersoonlijkheid bezittende
-vennootschap, bestaat er voor wijziging van de regels betreffende rederijen
geen behoefte.5. Zoals hiervoor sub 2 al is aangestipt, is de «stille» vennootschap
in het tweede lid uitsluitend negatief omschreven als de vennootschap die
niet openbaar is. Aldus worden overlappingen en hiaten voorkomen.In het wetsvoorstel wordt deze vennootschap, als gezegd, aangeduid als
maatschap, zulks in overeenstemming met de (rechts)traditie. Van deze traditie
wordt echter afgeweken wanneer het gaat om wat tot dusverre wordt beschouwd
als een openbare (beroeps)maatschap. Deze zal voortaan, evenals de figuur
die tot nu toe een vennootschap onder firma was, een openbare vennootschap
zijn. Dit heeft tot gevolg dat in het wetsvoorstel voor vele kwesties eenzelfde
regeling kan worden getroffen ten aanzien van beide vroegere rechtsfiguren
die thans worden samengetrokken onder de figuur openbare vennootschap. Zie
bijvoorbeeld voor de verbondenheid en aansprakelijkheid van de vennoten in
persoon artikel 813. Vele regels gelden voor de openbare vennootschap, ongeacht
of zij rechtspersoon is of niet. Daarnaast zijn in deze titel bepalingen voorzien
die enkel gelden voor de openbare vennootschap die rechtspersoon is.Artikel 8021. Bij de tweede en de derde zin van lid 1 vergelijke men de artikelen
27 lid 2, 65, 176 en 286 lid 2 van Boek 2.2. Het essentiële kenmerk van de rechtspersoon is, zoals artikel
5 van Boek 2 het uitdrukt, dat hij wat het vermogensrecht betreft gelijk staat
met een natuurlijk persoon. Dit artikel is dan ook van toepassing
verklaard op de openbare vennootschap die rechtspersoon is. De overige bepalingen
van titel 1 van Boek 2, die zijn geschreven voor de in dat Boek behandelde
«institutionele» rechtspersonen passen in het algemeen echter
niet goed bij de in deze titel geregelde vennootschap met rechtspersoonlijkheid,
die in de eerste plaats door de overeenkomst worden beheerst; zie het hiervoor
onder Algemeen sub 2.2 en 2.3 opgemerkte, alsmede Asser-Maeijer, V-5, nr 12.
Daarom is in de tweede zin bepaald dat die andere bepalingen van titel 1 van
Boek 2 slechts van toepassing zijn ingeval daarnaar uitdrukkelijk wordt verwezen;
zie de artikelen 803 lid 1, 825 lid 3 en 830 lid 4.3. Zoals hiervoor onder «Algemeen» is opgemerkt, is voor het
verkrijgen van rechtspersoonlijkheid in elk geval vereist dat de overeenkomst
wordt opgenomen in een notariële akte, waaronder hier moet worden verstaan
een door een notaris ondertekende akte die voldoet aan de vereisten die de
wet stelt voor authenticiteit van de akte (zie artikel 37 e.v. Wet op het
notarisambt 1999). Is aan dit constitutieve vereiste van een notariële
akte niet voldaan, dan ontstaat de rechtspersoon niet, maar wel is er dan
nog steeds, ingevolge de vennootschapsovereenkomst, een openbare vennootschap
zonder rechtspersoonlijkheid. Gelet op dit een en ander is er geen grond voor
het in lid 1 van artikel 4 van Boek 2 gemaakte onderscheid tussen het (geheel)
ontbreken van een door een notaris ondertekende akte en het ontbreken van
kracht van authenticiteit. De eis van een notariële akte wordt in Boek
2 ook gesteld voor de oprichting van de in dit Boek geregelde rechtspersonen
(behalve voor de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid). Hier is deze
eis mede ingegeven door de wens dat het tot stand komen van de rechtspersoonlijkheid
van een openbare vennootschap op deskundige wijze wordt begeleid en de vereiste
inbreng in de rechtspersoon overeenkomstig de daarvoor geldende regels geschiedt.1Met het oog op de rechtszekerheid in het bijzonder voor derden is bepaald
dat de rechtspersoonlijkheid aanvangt met ingang van de dag volgende op die
waarop de vennootschap onder opgave van haar rechtspersoonlijkheid is ingeschreven
in het handelsregister. Zie in dit verband ook artikel 3 van de Wet van 28 juni
1989, Stb. 245, ten aanzien van een Europees economische samenwerkingsverband
(EESV) met zetel in Nederland. De systematiek gevolgd in de artikelen 69 en
180 Boek 2 ten aanzien van de NV en BV kan hier niet worden toegepast, omdat
de in deze bepalingen voorziene civielrechtelijke sanctie van hoofdelijke
aansprakelijkheid van de bestuurders hier weinig effect zou hebben. De vennoten
van een openbare (personen)vennootschap zijn immers al hoofdelijk verbonden
ingevolge artikel 813 lid 1.Een doorhaling van de inschrijving van de vennootschap als rechtspersoon,
bijvoorbeeld op grond van artikel 23 Handelsregisterwet 1996, zal zelden voorkomen.
Zij heeft niet tot gevolg dat de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid verliest.
Voor het laten verdwijnen van de rechtspersoonlijkheid geldt artikel 833.4. Evenals voor andere rechtspersonen geldt dat de vennootschap met rechtspersoonlijkheid
een woonplaats heeft. Daarvoor is in verband met artikel 10 lid 2 van Boek
1 een afzonderlijke voorziening vereist nu het begrip statutaire zetel hier
geen dienst kan doen. Deze voorziening, die mede is geïnspireerd door
artikel 287 van Boek 2 voor de stichting, is neergelegd in lid 3. Opmerking
verdient nog dat hiernaast artikel 14 van Boek 1 zijn belang behoudt.5. Om dezelfde redenen als bij de naamloze en de besloten vennootschap
is het wenselijk dat de vennootschap met rechtspersoonlijkheid in haar correspondentie
haar naam en haar woonplaats vermeldt, alsmede dat haar rechtsvorm in haar
naam tot uitdrukking komt. Aldus is bepaald in lid 4 in een aan
de artikelen 75 lid 1 en 66 lid 2 (respectievelijk 186 lid 1 en 177 lid 2)
van Boek 2 ontleende formulering.Artikel 803In deze bepaling is de situatie onder ogen gezien dat de overeenkomst
van vennootschap nietig is. Er is dan geen vennootschap ontstaan, en in het
geval van beoogde rechtspersoonlijkheid is er gelet op het vereiste van lid
1 van artikel 802 (rechtspersoonlijkheid dient in de overeenkomst van vennootschap
te zijn bepaald) ook geen rechtspersoon. Voor deze situatie is in lid 1 van
dit artikel aansluiting gezocht bij het bepaalde in de leden 3 en 4 van artikel
4 Boek 2. Het als afgescheiden te behandelen vermogen dat is gevormd ten name
van de beoogde doch niet bestaande rechtspersoon, kan dan door de op verzoek
van een belanghebbende of het openbaar ministerie door de rechter te benoemen
vereffenaars worden vereffend en verdeeld, zoveel mogelijk overeenkomstig
artikel 830. Desverlangd kan de rechter een bewind instellen. De laatste drie
zinnen van artikel 4 lid 4 Boek 2 zijn van overeenkomstige toepassing verklaard.
In lid 2 wordt een bepaling gegeven die overeenstemt met artikel 2:4 lid 5:
in plaats van vereffening en verdeling te doen plaatsvinden kan ook een geldige
openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid worden aangegaan, waarin met
toestemming van de rechter het ten name van de nietige vennootschap gevormde
vermogen kan worden ingebracht. Zie voor de situatie dat er gronden zijn tot
vernietiging van de overeenkomst van vennootschap die rechtspersoon is: artikel
820 lid 4.Artikel 804Ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid ten behoeve van de
vennoten en crediteuren is overeenkomstig artikel 7.13.1.20 Ontwerp-Van der
Grinten bepaald dat de bepalingen van deze titel dwingend recht inhouden,
tenzij anders blijkt.Omdat de bepalingen van Boek 7 betreffende bijzondere overeenkomsten in
beginsel regelend recht bevatten, dient het in beginsel dwingende karakter
van de bepalingen in deze titel met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking
te worden gebracht. Het bleek erg bezwaarlijk om in deze titel uit te gaan
van regelend recht omdat hierop in diverse bepalingen te veel uitzonderingen
van dwingend recht zouden moeten worden gemaakt, hetgeen de inzichtelijkheid
van de regeling niet ten goede zou zijn gekomen. Ook de in dit wetsvoorstel
mogelijk gemaakte rechtspersoonlijkheid van een openbare vennootschap vraagt
om diverse dwingendrechtelijke voorzieningen.AFDELING 2Artikel 8051. In artikel 800 is in de omschrijving van het begrip vennootschap de
inbreng door ieder van de vennoten opgenomen als het middel tot het bereiken
van het vennootschappelijke doel. Uit deze omschrijving volgt ook dat ieder
van de vennoten tot de inbreng verplicht is. In het onderhavige artikel is
die verplichting nader uitgewerkt; men vergelijke hierbij artikel 7.13.1.3
Ontwerp-Van der Grinten.In algemene zin kan men onder inbreng verstaan het leveren van een bijdrage
tot het bereiken van het gemeenschappelijke doel; zie reeds voor het huidige
recht HR 7 december 1955, NJ 1956, 163. Die bijdrage kan bestaan in geld
of (het genot van) een vermogensbestanddeel, maar is daartoe niet beperkt.
Van oudsher is ook de inbreng van arbeid mogelijk geacht, zelfs in die vorm
dat geen van de vennoten iets anders dan arbeid inbrengt.1 Daarnaast zijn echter nog andere vormen van inbreng mogelijk, die niet onder het begrip «goederen» in de zin van artikel
1 van Boek 3 vallen, zoals goodwill, know-how en dergelijke. Het moet echter
wel gaan om een positieve prestatie: een loutere verplichting om niet te doen
is geen prestatie die op zichzelf kan worden ingebracht, tenzij zij is verbonden
aan een andere voor inbreng vatbare bijdrage. Zou een vennoot zich slechts
verplichten tot een negatieve prestatie, dan wordt niet voldaan aan het uit
artikel 800 lid 1 voortvloeiende vereiste van«samenwerking».Niet vereist is dat de vennoten bij het aangaan van de vennootschapsovereenkomst
daadwerkelijk iets inbrengen. Waar het om gaat is dat zij een verplichting tot inbreng op zich nemen. waarbij uit de overeenkomst
of de aard van de inbreng kan voortvloeien dat de nakoming van die verplichting
niet terstond geschiedt, hetgeen zich bij voorbeeld bij inbreng van arbeid
ook niet goed anders laat denken.De verplichting van de vennoten tot inbreng is een verbintenis. Dit betekent
onder meer dat het voorwerp van die verbintenis, de prestatie, voldoende bepaalbaar
moet zijn en niet in strijd mag zijn met de wet, de openbare orde of de goede
zeden. Zie omtrent de nakoming en niet-nakoming van die verbintenis hetgeen
hierna bij het vierde lid is aangetekend.Iedere vennoot is gehouden tot inbreng, dat wil zeggen tot het iets afstaan
voor het gemeenschappelijk doel. Zie ook de omschrijving van vennootschap
in artikel 800 lid 1. Verbindt niet iedere vennoot zich hiertoe, dan is er
geen overeenkomst van vennootschap. Bij een in dit opzicht nalatige «vennoot»
kunnen de overblijvende partijen die zich wel tot inbreng verbinden, alsnog
een tussen hen geldende overeenkomst van vennootschap aangaan. Ook kan tussen
de oorspronkelijke partijen op grond van conversie (artikel 3:42) of door
kwalificatie sprake zijn van een samenwerkingsovereenkomst sui generis; zie
ook hierna de toelichting sub 4 bij artikel 815.2. Na het eerste lid van het artikel, dat betrekking heeft op de inhoud
van de inbreng, geeft het tweede lid enige regels over de wijze van inbreng,
voor zover het betreft de inbreng van geld, goederen of genot van goederen.
Voor wat betreft de inbreng van andere prestaties, met name van arbeid, acht
ik nadere bepalingen niet noodzakelijk.Het begrip inbreng kan vanuit verschillende gezichtshoeken worden bezien.
Geheel in het algemeen beschouwd is inbreng, overeenkomstig het eerste lid
van dit artikel, de terbeschikkingstelling van iets ten behoeve van de vennootschap.
Datgene wat ter beschikking is gesteld, wordt daarmee dienstbaar gemaakt aan
het bereiken van het vennootschappelijke doel. In die zin behoort het economisch
gezien als actief tot het vermogen van de vennootschap. Het bijeengebrachte
vermogen mag gedurende het bestaan van de vennootschap uitsluitend worden
aangewend ter bereiking van haar doel; vgl. HR 17 december 1993, NJ 1994,
301, rov. 3.6, derde alinea.3. Met het voorgaande is evenwel nog niets gezegd over de goederenrechtelijke
positie van hetgeen ter beschikking van de vennootschap is gesteld. Denkbaar
is dat dit gaat behoren tot het vermogen van de vennootschap in juridische
zin, dat wil zeggen tot een gemeenschap waarvan de vennoten de deelgenoten
zijn, maar noodzakelijk is dit niet.De eerste zin van het tweede lid houdt als hoofdregel in dat inbreng dient
te geschieden in de vennootschappelijke gemeenschap, of, ingeval de vennootschap
rechtspersoon is, in het vermogen van de rechtspersoon.Wat de inbreng van genot van een goed betreft kan worden onderscheiden
tussen twee vormen. Aan beide is gemeen dat het goed in juridische zin aan
de inbrengende vennoot blijft toebehoren, maar het onderscheid bestaat hierin
dat de vermeerderingen of verminderingen van de waarde van het goed al dan
niet voor rekening van de vennootschap komen. In eerstbedoeld
geval, indien dus de waardeveranderingen voor rekening van de vennootschap
komen, spreekt men van inbreng van economische eigendom. Is dit niet het geval
dan wordt het inbreng van het zuiver genot genoemd. Welke van deze twee vormen
zich in een concreet geval voordoet, zal moeten worden vastgesteld door uitlegging
van de vennootschapsovereenkomst.Indien partijen in hun overeenkomst enkel spreken over inbreng van een
goed, moet worden aangenomen dat zij bedoeld hebben de volledige inbreng van
het goed en niet alleen het genot daarvan. Dit goed zal dan aan de gemeenschap
of de rechtspersoon moeten worden geleverd, waarbij dan de verplichting tot
inbreng de titel tot levering is.Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat de vennootschappelijke gemeenschap
veelal niet alleen zal bestaan uit hetgeen de vennoten bij de oprichting of
later hebben ingebracht. Ook hetgeen door de vennootschap tijdens haar bestaan
is verworven, gaat tot die gemeenschap behoren.De tweede zin van lid 2 verklaart op de inbreng van een goed de bepalingen
omtrent koop en op de inbreng van genot van een goed die omtrent huur van
overeenkomstige toepassing; vgl. het huidige artikel 7A:1662 lid 2 en artikel
7.13.1.3 lid 2 Ontwerp-Van der Grinten1. De vraag
wanneer de aard van de rechtsverhouding zich tegen deze overeenkomstige toepassing
verzet, behoort door de rechtspraak en de literatuur te worden beantwoord.4. Anders dan in de Toelichting-Van der Grinten bij artikel 7.13.1.3,
laatste alinea, wordt betoogd, is het, mede gelet op artikel 6:15, wenselijk
in de wet uitdrukkelijk te bepalen wie nakoming van de verplichting tot inbreng
kan vorderen; daartoe strekt lid 3. Op de mogelijkheid van een dergelijke
«action sociale» is ook in de literatuur aangedrongen; zie Asser-Maeijer,
5-V, nr 55. Deze bepaling laat vanzelfsprekend onverlet dat ook de vennootschap
zelf nakoming kan vorderen.Artikel 8061. Artikel 3:189 lid 1 houdt, verkort weergegeven, in dat de bepalingen
van titel 3.7 niet van toepassing zijn op onder meer de vennootschap, zolang
zij niet is ontbonden. Voor de ontbonden vennootschap houdt titel 3.7 thans
nog wèl een regeling in, te weten die van afdeling 2 van die titel,
alsmede van afdeling 1 voor zover daarvan in afdeling 2 niet is afgeweken
(artikel 3:189 lid 2); deze regeling zal worden vervangen door een op de vennootschap
toegespitste regeling in deze titel (zie hierna bij artikel 827).Bij deze stand van zaken behoort de onderhavige titel in de eerste plaats
een regeling te geven met betrekking tot de gemeenschap van de niet-ontbonden
vennootschap. Zoals hiervoor al is uiteengezet, bestaat die gemeenschap uit
hetgeen de vennoten hebben ingebracht, alsmede uit hetgeen de vennootschap
tijdens haar bestaan heeft verworven. Slechts bij uitzondering zal zich dan
ook de situatie voordoen dat geen vennootschappelijke gemeenschap bestaat.Hiervoor is, in aansluiting op titel 3.7, gesproken van een «vennootschappelijke
gemeenschap», welke uitdrukking past bij een vennootschap die niet rechtspersoon
is. Bij een vennootschap die rechtspersoon is, ontstaat door inbreng van goederen
door de vennoten en latere verwerving van goederen door de vennootschap geen
gemeenschap: deze goederen behoren toe aan de vennootschap. Dit laatste sluit
niet uit dat de vennoten deel hebben in de goederen van de vennootschap, anders
uitgedrukt een «aandeel» daarin hebben, net zoals aandeelhouders
van een NV of BV – wier positie intussen geheel verschillend is –
een aandeel hebben in het kapitaal van die vennootschap.
Dit «aandeel» moet echter evenals het «aandeel», de
medegerechtigdheid, van een vennoot in een vennootschappelijke gemeenschap
worden onderscheiden van de economische deelgerechtigdheid van de desbetreffende
vennoot, die zijn obligatoire aanspraak in geld op de vennootschap
reflecteert. Overigens wordt de positie van de vennoot bepaald door de overeenkomst
van vennootschap. Daarom is het minder juist om, zoals de Toelichting-Van
der Grinten, p. 1096, doet, hier te spreken van«lidmaatschapsrechten»,
welke term te veel doet denken aan de figuur van de in Boek 2 geregelde figuur
van de vereniging. Zie over een en ander uitvoeriger bij artikel 821 onder
3 en 8.2. Zoals ook al in artikel 805 lid 1 tot uitdrukking is gebracht, strekt
de inbreng van goederen in de vennootschappelijke gemeenschap ten behoeve
van de samenwerking, dat wil zeggen tot het bereiken van het vennootschappelijke
doel. De goederen kunnen dan ook slechts tot dat doel worden gebezigd. In
die zin kan men spreken van een gebonden gemeenschap. Met het karakter van
deze gemeenschap zou niet stroken dat een vennoot over zijn aandeel daarin
of over zijn aandeel in een tot die gemeenschap behorend goed zou kunnen beschikken.1 Ook echter aan de overdracht van een aandeel aan een
derde met de bepaling dat dit ten dienste van de vennootschap zou blijven
staan, zijn belangrijke praktische bezwaren verbonden. Met het oog hierop
is in het eerste lid bepaald dat een vennoot niet over zijn aandeel in de
gemeenschap of in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk kan beschikken,
waaraan volledigheidshalve – schuldeisers kunnen immers niet meer rechten
uitoefenen dan hun schuldenaar – in de tweede volzin is toegevoegd dat
schuldeisers van de vennoot zodanig aandeel ook niet kunnen uitwinnen. Vgl.
hierbij artikel 7.13.1.8 leden 1 en 2 Ontwerp-Van der Grinten en de toelichting
hierop. De regeling sluit ook aan bij hetgeen naar aanleiding van de parlementaire
geschiedenis van afdeling 3.7.2 BW (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6),
p. 1303) in de literatuur is betoogd; zie hiervoor Asser-Maeijer, 5-V, nrs.
149 en 162 e.v. met verwijzingen. Met het bovenstaande houdt nauw verband
dat blijkens artikel 823 lid 1 de positie van vennoot behalve in het geval
van opvolging niet overdraagbaar is; de vennootschap is immers in beginsel intuitu personae aangegaan.Ook door verdeling van de gemeenschap zou de vennootschappelijke band
voor wat de goederen betreft worden geslaakt, hetgeen in strijd zou zijn met
het hiervoor bedoelde gebonden karakter van de gemeenschap. In het verlengde
van de hiervoor besproken bepalingen en om het gebonden karakter van de gemeenschap
te onderstrepen is in de derde volzin bepaald dat geen verdeling van de gemeenschap
kan worden gevorderd. Het gaat hier in het bijzonder erom een vordering tot
verdeling door de vennoten of door schuldeisers van de vennoten of van de
vennootschap uit te sluiten.3. De in lid 2 neergelegde regel dat tot de vennootschappelijke gemeenschap
behorende schulden – de zogenaamde zaakschulden, dat wil zeggen de schulden
waarvoor de vennootschap resp. de gezamenlijke vennoten als zodanig jegens derden verbonden en aansprakelijk zijn –
op de goederen van die gemeenschap kunnen worden verhaald, welke regel overeenkomt
met de voor het huidige recht in vaste rechtspraak voor de vennootschap onder
firma aanvaarde regel, wordt uitgebreid tot alle vennootschappen; vgl. artikel
7.13.1.7 lid 2 Ontwerp-Van der Grinten en de toelichting daarop, en voorts
voor het huidige recht Asser-Maeijer, 5-V, nrs. 182 en 189.2 Van zaakschulden zoals bedoeld zal bij een maatschap overigens slechts
sprake zijn indien de besturende vennoot krachtens volmacht in naam van de
maatschap, dat wil zeggen van de gezamenlijke vennoten, heeft gehandeld (zie
artikel 812).Men pleegt in dit verband te spreken van een afgescheiden vermogen. Aldus
wordt, in samenhang met hetgeen in de lid 1 is bepaald, bereikt dat de vennootschapsschuldeisers
met betrekking tot de vennootschappelijke gemeenschap voorrang hebben boven
de privé-schuldeisers van de vennoten: deze laatsten kunnen
zich immers niet op die gemeenschap verhalen.Het spreekt vanzelf dat aan de bevoegdheid van zaakschuldeisers zich op
de vennootschappelijke gemeenschap te verhalen, geen afbreuk kan worden gedaan
doordat na het ontstaan van de schuld vennoten toetreden of uittreden. Die
gemeenschap strekt tot waarborg voor deze crediteuren en, mede uit een oogpunt
van continuïteit van de vennootschap ook bij wisseling van de personen
van de vennoten, zou daarmee niet stroken indien de verhaalsmogelijkheden
van de vennootschapscrediteur zouden wijzigen bij het toe- of uittreden van
vennoten. Men vergelijke hierbij hetgeen in artikel 7.13.1.7 lid 2 Ontwerp-Van
der Grinten, zij het uitsluitend voor het geval van toetreden van een nieuwe
vennoot, is bepaald.Artikel 807De hiervoor bij artikel 806 toegelichte regels dat een vennoot niet kan
beschikken over zijn aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap en dat
zijn schuldeisers zodanig aandeel niet kunnen uitwinnen, behoren om overeenkomstige
redenen evenzeer te gelden met betrekking tot het aandeel van een vennoot
in de goederen van een vennootschap die rechtspersoon is. Dit is dan ook in
het onderhavige artikel tot uitdrukking gebracht.Artikel 808Met de regel dat een vennoot niet over zijn aandeel in de vennootschappelijke
gemeenschap kan beschikken, strookt dat een zodanig aandeel ook niet valt
in een gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd. Zou men het anders zien,
dan zouden, in het bijzonder bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap, ernstige
complicaties worden opgeroepen door het bestaan van twee ineengestrengelde
gemeenschappen. Aldus is ook, in overeenstemming met de rechtspraak van de
Hoge Raad (zie de arresten aangehaald in Asser-Maeijer, 5-V, nr 156), bepaald
in artikel 7.13.1.8 lid 3 Ontwerp-Van der Grinten. Er bestaat evenwel geen
bezwaar tegen de figuur dat tot de huwelijksgemeenschap weliswaar niet het
aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap behoort, maar wel de economische
deelgerechtigdheid van de vennoot; zie voor dit begrip hiervoor bij artikel
806 onder 1. Het gevolg hiervan is dat bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap
de waarde van deze deelgerechtigdheid moet worden verrekend, hetgeen hierop
zal neerkomen dat in beginsel de andere echtgenoot een vordering op de echtgenoot-vennoot
heeft ter grootte van de helft van de waarde van die deelgerechtigdheid. Discussies
die in dit verband plaats vinden over de betekenis van artikel 94 lid 3 van
Boek 1, worden door de voorgestelde speciale voorziening achterhaald.Deze aanpak wordt in het voorgestelde artikel ook gevolgd ten aanzien
van een aandeel in de goederen waartoe de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd
is. Het «vermogen van de vennootschap» moet worden verstaan als
het vermogen van de vennootschap ongeacht of deze rechtspersoon is of niet.
Het «vermogen» is evenals de deelgerechtigheid een economisch
en niet goederenrechtelijk te duiden begrip; tot het vermogen behoren zowel
activa als passiva. Zie Asser-Maeijer 5-V, nr. 152.De hier besproken regeling behoort uiteraard op dezelfde wijze te gelden
voor een gemeenschap in geval van een geregistreerd partnerschap (vgl artikel
1:80a). AFDELING 3AlgemeenDe regeling van het bestuur en de vertegenwoordiging van de vennootschap
in het Ontwerp-Van der Grinten heeft van vele zijden kritiek ondervonden,
mede omdat daarin een wat verwarrend onderscheid wordt gemaakt tussen het
bestuur (de bestuurders c.q. de besturende vennoten) en de beherende vennoten,
en omdat de bevoegdheid voor rekening van de vennootschap te handelen waarbij
de belangen van de vennoten in het geding zijn, moet worden onderscheiden
van de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen, waarbij mede dient
te worden gelet op de belangen van de derden met wie wordt gehandeld.Daarom is in dit wetsvoorstel bij de regeling van het bestuur (artikel
809 en artikel 810) en de vertegenwoordiging (artikel 811 en 812) voor een
nieuwe opzet gekozen, waarbij de term «besturend vennoot» in plaats
van de term «beherend vennoot» wordt gebezigd, omdat laatstgenoemde
term ten onrechte de suggestie zou kunnen wekken dat onder het beheer slechts
in beperkte mate beschikkingshandelingen kunnen vallen.Artikel 8091. Dit en het volgende artikel, die in de plaats komen van de huidige
artikelen 7A:1673 tot en met 1676, bevatten een aantal algemene bepalingen
met betrekking tot het bestuur van de vennootschap, en wel ongeacht of het
gaat om een openbare vennootschap, al dan niet rechtspersoon, of een maatschap.
Daarbij verdient opmerking dat ten aanzien van de inrichting van het bestuur
(lid 1 van het onderhavige artikel) en de interne bevoegdheid van een besturend
vennoot (artikel 810) contractuele vrijheid bestaat om een en ander te regelen
zoals men gewenst acht.2. De eerste zin van het eerste lid bepaalt dat iedere vennootschap een
of meer besturende vennoten dient te hebben. Het eerste lid bevat voorts de
wettelijke regel dat iedere vennoot besturend vennoot is; vgl. artikel 7.13.1.4
lid 2, eerste zin Ontwerp-Van der Grinten. Zoals reeds aangestipt is dit een
regel van aanvullend recht, en aan te nemen valt dat in de praktijk veelal
een contractuele regeling met betrekking tot de samenstelling van het bestuur
zal worden getroffen. Dit kan geschieden bij overeenkomst van alle vennoten,
en wel niet alleen bij de overeenkomst waarbij de vennootschap wordt opgericht,
maar ook bij een latere overeenkomst. Aldus bestaat de mogelijkheid op eenvoudige
wijze de inrichting van het bestuur aan te passen aan gewijzigde omstandigheden
of inzichten.Ook krachtens de oprichtingsovereenkomst of
een latere overeenkomst van de vennoten kan worden afgeweken van de wettelijke
hoofdregel. Te denken valt aan een in de overeenkomst voorzien meerderheidsbesluit
of aan een ingevolge de overeenkomst vastgesteld roulatieschema.3. De bepaling van het tweede lid komt overeen met artikel 2:9, eerste
zin, voor de rechtspersoon in het algemeen. Er is geen reden waarom een dergelijke
regel niet zou gelden voor de besturende vennoten van alle vennootschappen.
Indien er meerdere besturende vennoten zijn, is er sprake van een collectieve
verantwoordelijkheid.4. Bij het derde lid vergelijke men artikel 7.13.1.5 Ontwerp-Van der Grinten
en de toelichting daarbij (Toelichting-Van der Grinten, p. 1093). Het afleggen
van rekening en verantwoording dient tenminste eenmaal per jaar te geschieden,
en wel, in overeenstemming met het gebruik, in de regel bij gelegenheid van
het vaststellen van de balans en de staat van baten en lasten (artikel 814
lid 4). De gebezigde formulering laat open dat vaker dan eenmaal per jaar of op
een ander tijdstip dan bij het opmaken van de jaarstukken rekening en verantwoording
moet worden afgelegd. In dit verband kan worden geacht aan een vennootschap
die voor een bepaald werk of voor korte duur is opgericht.Indien een besturend vennoot nalatig is in het afleggen van rekening en
verantwoording, kan ieder van de medevennoten vorderen dat hij daartoe wordt
veroordeeld. Van de rekeningprocedure van artikel 771 e.v. Rv. kan gebruik
worden gemaakt.Opgemerkt zij nog dat evenmin als in het Ontwerp-Van der Grinten in het
wetsvoorstel bepalingen zijn opgenomen in de trant van artikel 7A:1665 en
1666, waarvan de precieze betekenis overigens ook omstreden is. Dergelijke
specieuze voorzieningen kunnen worden beschouwd als uitwerking van hetgeen
naar de mening van de wetgever reeds uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit.Artikel 810Ook deze bepaling ziet op de interne verhouding van de vennoten: zij regelt
tot welke handelingen een besturend vennoot in zijn verhouding tot de andere
vennoten bevoegd is, dat wil zeggen welke handelingen voor rekening van de
vennootschap, dus de gezamenlijke vennoten komen. De vraag in hoeverre een
besturend vennoot bevoegd is ten opzichte van derden, met andere woorden hoever
zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid strekt, vindt behandeling in de volgende
twee artikelen.Als maatstaf is gekozen dat het moet gaan om rechtshandelingen die, gelet
op het doel van de vennootschap tot haar normale werkzaamheden behoren. In
geval van geschil zal door uitleg van hetgeen in de overeenkomst omtrent het
doel is opgenomen, moeten worden vastgesteld of de rechtshandeling kan worden
aangemerkt als een die tot de normale werkzaamheden ter bereiking van het
doel behoort. Opgemerkt zij dat, juist omdat het hier gaat om de interne verhouding
tussen de vennoten, de in artikel 7.13.1.4 lid 2 van het Ontwerp-Van der Grinten
gebezigde maatstaf of de rechtshandeling dienstig kan
zijn tot het bereiken van het doel, bij nader inzien niet goed zou passen:
de andere vennoten moeten immers ervan kunnen uitgaan dat voor hun rekening
geen andere handelingen worden verricht dan die daadwerkelijk behoren tot
de normale werkzaamheden.Voor andere, veelal ingrijpende, handelingen, dus handelingen die buiten
de normale exploitatie vallen, is afzonderlijke instemming van de andere vennoten
vereist, willen zij voor rekening van de vennootschap komen.Ook hier geldt dat de wettelijke bepalingen regelend recht bevatten. Partijen
kunnen dus afwijkende regelingen treffen, bijvoorbeeld de bevoegdheid beperken
tot handelingen tot een bepaald bedrag, bepalen dat slechts twee vennoten
gezamenlijk bevoegd zijn, bepaalde handelingen binden aan een meerderheidsbesluit
van de vennoten, enz. Ook een verruiming van de bevoegdheid is mogelijk, bijvoorbeeld
in die zin dat voor andere handelingen dan die tot de normale exploitatie
behoren, geen instemming van alle andere vennoten is vereist, maar dat instemming
van bepaalde of een meerderheid van de andere vennoten voldoende is.Artikel 8111. Dit artikel dat van toepassing is op de openbare vennootschap, al dan
niet rechtspersoon, heeft, evenals het volgende dat geldt voor de maatschap,
betrekking op de bevoegdheid de vennootschap onderscheidenlijk de gezamenlijk
vennoten te vertegenwoordigen. 2. Volgens de in lid 1 neergelegde wettelijke hoofdregel is bij een openbare
vennootschap ieder van de besturende vennoten – zie voor de vraag wie
besturende vennoot is artikel 809 lid 1 – volledig vertegenwoordigingsbevoegd,
met dien verstande dat het moet gaan om handelingen die dienstig kunnen zijn
tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap. Met de omschrijving
«dienstig kunnen zijn» is een ruimere maatstaf gegeven dan die
van artikel 810 («behoren tot de normale werkzaamheden»). Dit
sluit aan bij hetgeen thans op grond van artikel 17 WvK voor de vennootschap
onder firma wordt geleerd; zie Asser-Maeijer, 5-V, nrs 132 en 133, en HR 8 juni
1990, NJ 1990, 607. Daardoor kan zich de situatie voordoen dat een vennoot
als vertegenwoordiger van de vennootschap bevoegd heeft gehandeld, zodat de
gevolgen van die rechtshandeling komen te rusten op de vennootschap en bijvoorbeeld
voor de vennootschap een verbintenis ontstaat, terwijl de vennoot intern niet
bevoegd was tot die handeling. In een dergelijke situatie zal dus extern de
handeling wel ten laste van de vennootschap komen, waarbij ook de vennoten
in persoon jegens de derde verbonden zijn (artikel 813), maar intern blijft
de handeling voor rekening van de vennoot die zijn bevoegdheid heeft overschreden.
Een vennoot die op grond van zijn persoonlijke verbondenheid door de derde
is aangesproken en aan deze heeft betaald, zal zich dan ook op de besturende
vennoot kunnen verhalen.3. Naast de aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de besturend vennoot
gestelde grens die hierdoor wordt bepaald dat de handeling dienstig moet kunnen
zijn tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap, bestaat de mogelijkheid
de bevoegdheid op ander wijze te beperken. Bij de overeenkomst kan namelijk
anders worden bepaald, bijvoorbeeld in die zin dat een besturend vennoot in
het geheel niet vertegenwoordigingsbevoegd is, of slechts tot een bepaald
bedrag en/of tezamen met een andere vennoot. Partijen zijn hier vrij de huns
inziens wenselijke regeling te treffen. De nadruk zij erop gevestigd dat hier
alleen bij de overeenkomst, en niet ook zoals in artikel 810, bij of krachtens overeenkomst anders kan worden bepaald. Dit hangt
samen met de bescherming van derden, die aldus van de beperking kunnen kennis
nemen; zie artikel 12 onder d Handelsregisterbesluit 1996, welk artikel zal
worden gewijzigd in die zin dat het toepasselijk is op de openbare vennootschap.4. Bij het tweede lid vergelijke men artikel 29 WvK en artikel 7.13.2.3
Ontwerp-Van der Grinten. Deze bepaling houdt voor het geval de inschrijving
in het handelsregister nog niet heeft plaatsgevonden in de eerste plaats in
dat met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid geen beperking bestaat
wat betreft doeloverschrijdende handelingen, nu immers de vennootschap ten
aanzien van een derde geldt als algemeen voor alle zaken, zodat geen handelingen
denkbaar zijn die niet dienstig kunnen zijn tot verwezenlijking van het doel.
Ingeval de inschrijving niet is geschied, geldt voorts dat alle vennoten onbeperkte
vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben, tenzij de derde van een in de overeenkomst
opgenomen uitsluiting of beperking van die bevoegdheid niet onkundig was.Artikel 812Bij dit artikel vergelijke men artikel 7.13.1.7 lid 1 Ontwerp-Van der
Grinten. Ook deze bepaling heeft betrekking op de besturend vennoot, die,
ook als hij in eigen naam handelt, nog wel voor rekening van de vennootschap
kan handelen; men denke bijvoorbeeld aan de in maatschapsverband samenwerkende
advocaat die een overeenkomst met een cliënt sluit, waarbij hij uitsluitend
zelf partij is. Of een besturende vennoot in een gegeven geval inderdaad voor
rekening van de maatschap handelt, hangt hiervan af of is voldaan aan de maatstaf
van artikel 810. Dit is een interne kwestie. De onderhavige bepaling
heeft betrekking op het externe effect, namelijk de bevoegdheid in naam van
de vennootschap, dat betekent hier steeds in naam van de gezamenlijke vennoten
als zodanig, te handelen. Daartoe is vereist dat de handelende vennoot van
de andere vennoten volmacht heeft.1 In dat geval
ontstaat een «zaakschuld», die verhaalbaar is op de vennootschappelijke
gemeenschap, en waarvoor de vennoten in beginsel voor gelijke delen verbonden
zijn (artikel 813 lid 3).Deze regeling staat uiteraard niet eraan in de weg dat een of meer vennoten
een andere (besturende) vennoot volmacht geven tot het verrichten van een
of meer rechtshandelingen. Wanneer zij dat niet als zodanig, in hun hoedanigheid
van vennoot doen, geldt niet de regel van het onderhavige artikel en ontstaat
geen zaakschuld die op de vennootschappelijke gemeenschap verhaalbaar is.
De algemene regels van het verbintenissenrecht zijn in zodanig geval van toepassing.Artikel 8131. Zoals hiervoor is uiteengezet, betekent het ontstaan van een vennootschappelijke
schuld (zaakschuld) dat de schuldeiser zich op het vennootschappelijke vermogen
onderscheidenlijk de vennootschappelijke gemeenschap kan verhalen. Dit wil
echter niet zeggen dat dit de enige verhaalsmogelijkheid voor de schuldeiser
is.Volgens het eerste lid is dan, wanneer het gaat om een openbare vennootschap,
al dan niet rechtspersoon, sprake van hoofdelijke verbondenheid van de vennoten.
Dit sluit aan bij hetgeen naar huidig recht voor de vennootschap onder firma
geldt.2 Anders dan in het Ontwerp-Van der Grinten
(artikel 7.13.1.6 lid 1, eerste zin jo. artikel 7.13.2.2) geldt deze hoofdelijke
verbondenheid ook bij deelbare prestaties voor iedere openbare vennootschap,
eveneens voor die welke strekt tot het uitoefenen van een beroep. Hierop is
in de literatuur aangedrongen omdat het grensvlak tussen beroep en bedrijf
in de huidige tijd meer en meer vervaagt. In lid 2 wordt dit uitgangspunt
bij het aanvaarden van opdrachten verzacht; zie hierna. Er is van afgezien
om in dit wetsvoorstel de in het buitenland wel bekende figuur van de beroepsvennootschap
met beperkte aansprakelijkheid apart te regelen. Wil men beperkte aansprakelijkheid
van de vennoten realiseren, dan staat de figuur van de kapitaalvennootschappen
hiertoe open. Voorts wordt de omzetting van een openbare vennootschap met
rechtspersoonlijkheid in een B.V. (waarna deze desgewenst kan worden omgezet
in een N.V.) mogelijk gemaakt in artikel 834.Gaat het om een maatschap, dan kunnen op de voet van artikel 812, wanneer
de besturende vennoot volmacht van de andere vennoten heeft, verbintenissen
ten laste van de maatschap, dat wil zeggen ten laste van de maten als zodanig,
ontstaan. Betreft de verbintenis een deelbare prestatie, dan zijn volgens
het derde lid de maten voor gelijke delen verbonden, maar in de overeenkomst
met de derde kan zijn bepaald dat zij hoofdelijk of voor ongelijke delen verbonden
zijn. Gaat het om een ondeelbare prestatie, dan volgt uit artikel 6:6 lid
2 dat de maten hoofdelijk verbonden zijn. Er zij op gewezen dat de in het
derde lid neergelegde verbondenheid voor gelijke delen voor het geval van
schadevergoeding (wegens wanprestatie) een afwijking vormt van artikel 6:102.Opmerking verdient nog dat ook de besturend vennoot die in naam van de
maatschap heeft gehandeld, is begrepen onder de vennoten waarop het derde
lid ziet. Anders dan bij de gewone gevallen van bevoegde vertegenwoordiging,
waar de gevolgen van de door de vertegenwoordiger verrichte rechtshandeling –
uitsluitend – de vertegenwoordigde treffen, is hier de besturend vennoot
op dezelfde voet als de anderen, dus in beginsel voor een gelijk deel, verbonden.2. Het tweede lid sluit aan bij artikel 7:407 lid 2, waar het gaat om
een opdracht die door twee of meer personen tezamen is ontvangen. In geval van een openbare vennootschap die geen rechtspersoon is, geeft de
onderhavige bepaling eenzelfde regeling als artikel 7:407 lid 2. In de literatuur
wordt wel betoogd dat gelet op de huidige regeling van personenvennootschappen
de in artikel 7:407 lid 2 geboden mogelijkheid om aan de hoofdelijkheid te
ontkomen, hier niet zou mogen worden benut. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 116
en Kortmann in Asser 5-III nr. 92. De voorgestelde bepaling maakt dit wel
mogelijk. De bepaling heeft in het bijzonder betekenis voor openbare vennootschappen
tot het uitoefenen van een beroep waarbij het veelal zal gaan om opdrachten
tot dienstbetoon die verplichten tot niet bij voorbaat kwantitatief meetbare
prestaties. Ook bij bedrijfsuitoefening komen dergelijke opdrachten echter
voor.Ofschoon bij een vennootschap die rechtspersoon is, het de rechtspersoon
is en niet de gezamenlijke vennoten die de opdracht heeft ontvangen, ligt
het voor de hand dan eenzelfde regel te aanvaarden. De voorgestelde dwingendrechtelijke
regel prevaleert boven de bepaling van artikel 7:407 lid 2 (zie ook artikel
7:400 lid 2). Men lette erop dat de hoofdregel van het tweede lid, aansprakelijkheid
voor het geheel, overeenkomt met wat reeds uit het eerste lid volgt; de afwijking
is gelegen in het slot van het tweede lid, die meebrengt dat de vennoot aan
wie de tekortkoming niet kan worden toegerekend – vgl. de artikelen
6:74 lid 1 en 6:75 – niet aansprakelijk is.3. Bij het derde lid vergelijke men de toelichting, p. 1095, op artikel
7.13.1.6 lid 1 Ontwerp-Van der Grinten. Bij een deelbare prestatie zijn de
vennoten voor een gelijk deel verbonden, maar uit de overeenkomst met de derde
kan iets anders voortvloeien (vgl. artikel 7A:1680).1 Bij een ondeelbare prestatie geldt artikel 6:6 lid 2. Zoals reeds
is opgemerkt is de aansprakelijkheid voor gelijke delen voor wat betreft de
schadevergoeding wegens wanprestatie een afwijking van artikel 6:102.4. De hier gegeven regels hebben, als gezegd, betrekking op een vennoot
die in naam van de vennootschap handelt en daartoe bevoegd is. Zij sluiten
op zichzelf niet uit dat een (besturend) vennoot in eigen naam, maar wel voor
rekening van de vennootschap handelt. Bij een openbare vennootschap zal echter
duidelijk moeten blijken dat dit het geval is; zo is persoonlijke ondertekening
op het papier van de vennootschap hiertoe niet voldoende. Zie Kortmann in
Asser, 5-III, nr. 70; anders Asser-Maeijer, 5-V, nr. 106. Vgl. in dit verband
ook HR 3 december 1971, NJ 1972, 117. Bij een handelen op eigen naam
maar voor rekening van de vennootschap is er voor wat betreft de relatie met
de derde uitsluitend persoonlijke gebondenheid van de handelende vennoot;
in de interne verhouding zal de handelende vennoot met de andere vennoten
moeten afrekenen. Opmerking verdient hierbij nog dat de overeenkomst kan inhouden
dat een vennoot niet in eigen naam mag handelen: in dat geval pleegt de vennoot
die dat toch doet wanprestatie jegens de vennootschap, resp. de overige vennoten,
maar in de externe verhouding maakt het geen verschil.5. De bepalingen van de artikelen 811–813 treden in de plaats van
de huidige artikelen 7A:1679–1682 en 17 en 18 WvK. Zij zien niet op
handelen in naam van de vennootschap door een vennoot die onbevoegd is. Ten
aanzien van die vennoot gelden dan de regels die in Boek 3 zijn gegeven (zie
artikel 3:70 in verbinding met artikel 3:78). Overigens kan bij een dergelijk
onbevoegd handelen de vennootschap onder bijzondere omstandigheden toch gebonden
zijn. Men denke aan het te goeder trouw door de derde afgaan op een gewekte
en aan de vennootschap of de mede-vennoten toe te rekenen schijn van bevoegdheid,
aan bekrachtiging van de onbevoegd verrichte handeling door de overige vennoten
en aan zaakwaarneming. Opgemerkt zij nog dat evenals in het Ontwerp-Van der
Grinten, zie de toelichting, p. 1095, is afgezien van een regeling van baattrekking,
zoals thans vervat in artikel 7A:1681. AFDELING 4AlgemeenDe in deze afdeling vervatte bepalingen komen in de plaats van de huidige
artikelen 7A:1670, 1671 en 1672. Deze artikelen zijn op sommige punten verouderd
en behoeven aanpassing. Zij dienen ook te worden aangevuld in verband met
de plicht tot boekhouding, in moderne termen: tot het voeren van een administratie,
en de plicht tot het bewaren hiervan. Voorts dient te worden onderscheiden
tussen het opmaken en vaststellen van stukken (balans en staat van baten en
lasten) die de gemaakte winst of het geleden verlies aanwijzen, en het delen
van de vennoten in die winst of dat verlies. Aan het laatste is het voorziene
artikel 815 gewijd (waarbij artikel 816 handelt over uitkering van de winst
en aanzuivering van het verlies). De plicht tot administratie, het bewaren,
en het vaststellen en opmaken van de balans en staat van baten en lasten zijn
geregeld in het voorziene artikel 814.De voorgestelde artikelen corresponderen met artikel 7.13.1.9–7.13.1.11
Ontwerp-Van der Grinten, doch wijken hiervan op sommige punten af terwijl
de formulering is aangepast aan de terminologie die intussen elders in de
wetgeving, in artikel 3:15a en 2:10, wordt gebezigd.De regeling in de voorziene bepalingen geldt voor iedere vennootschap,
zowel de openbare als stille. Ook bij een stille vennootschap of maatschap
noopt de vennootschappelijke samenwerking tussen de vennoten zoals aangeduid
in artikel 800 tot een behoorlijke administratie en tot (mogelijk eenvoudige)
jaarstukken aan de hand waarvan de afrekening van de financiële resultaten
volgens de krachtens overeenkomst of wet geldende verdeelsleutel kan plaatsvinden.Artikel 8141. Lid 1 correspondeert met lid 1 van artikel 7.13.1.9 Ontwerp-Van der
Grinten. De redactie van het thans voorziene lid 1 is echter aangepast aan
de formulering van lid 1 van artikel 3:15a dat op 1 januari 1994 in de
plaats is getreden van artikel 6 K-oud en waarin in verband met de ontwikkelingen
in de techniek van de administratie ook wordt gesproken van andere (in het
bijzonder moderne electronische) gegevensdragers. Zie ook de terminologie
van artikel 2:10 lid 1 geldend voor rechtspersonen. Zoals in de toelichting
op het Ontwerp-Van der Grinten, p. 1098, reeds is opgemerkt, dienen in de
administratie niet alleen transacties ten name van de vennootschap doch alle
transacties voor rekening van de vennootschap te worden opgenomen, evenals
verrekeningen in verband met dergelijke transacties tussen een vennoot en
de vennootschap of de andere vennoten.Tot de in lid 1 aangeduide verplichting zijn de besturende vennoten gehouden.
Het nakomen van deze verplichting valt onder de in lid 2 van artikel 809 aangeduide
gehoudenheid van iedere besturend vennoot zijn taak behoorlijk te vervullen.2. Lid 2 correspondeert met lid 2 van artikel 7.13.1.9 Ontwerp-Van der
Grinten. Het gebezigd begrip accountant is thans echter onder verwijzing naar
artikel 2:393 lid 1 gespecificeerd. Ieder der vennoten heeft in beginsel een
inzagerecht1. De bepaling omtrent de bij overeenkomst
te maken uitzondering op dit inzagerecht van ieder der vennoten zelf is ingegeven
door de overweging dat soms zulk een inzage, bijvoorbeeld door een commanditaire
vennoot die concurrerend werkzaam is, bezwaarlijk kan zijn, en voorts door
een uitspraak van Hof Leeuwarden 20 juni 1956, NJ 1956, 602, gewezen
naar aanleiding van de voor een vennoot van een vennootschap onder firma ingevolge
artikel 11 Wetboek van Koophandel geldende overleggingsplicht
(in casu werd de subsidiaire vordering tot overlegging aan een accountant
toegewezen).Los van deze regeling heeft iedere vennoot recht op de inlichtingen en
bewijsstukken die hij redelijkerwijze nodig heeft om zich een oordeel te vormen
over de omvang van de gemaakte winst en daarmee van het hem toekomende bedrag.
Zie ten aanzien van het participatiecontract: HR 25 maart 1977, NJ 1977,
448 waarover Asser-Maeijer 5-V nr. 46 en 97. De plicht van de besturende vennoot
tot rekening en verantwoording aan ieder van zijn medevennoten, is neergelegd
in lid 3 van artikel 809.3. Lid 3 correspondeert met lid 3 van artikel 7.13.1.9 Ontwerp-Van der
Grinten, doch is wat nader uitgewerkt. Het behoort tot de taak van de besturende
vennoten tenminste eenmaal per jaar de jaarstukken op te maken aan de hand
waarvan in overeenstemming met het gebruik ook rekening en verantwoording
kan worden afgelegd ingevolge lid 3 van artikel 809. Een tussentijds opmaken
blijft mogelijk en is soms aangewezen. De term «jaarrekening»
in het Ontwerp-Van der Grinten is vervangen door de terminologie «balans
en staat van baten en lasten» welke ook voorkomt in (artikel 3:15a lid
2 jo) artikel 2:10 lid 2. Dit opmaken dient in beginsel te geschieden binnen
zes maanden na afloop van het boekjaar (zie ook artikel 3:15a lid 2 jo artikel
2:10 lid 2), doch in de overeenkomst van vennootschap kan worden voorzien
in een verlenging van deze termijn, bijvoorbeeld door de besturende vennoten
zelf, door alle vennoten tezamen of bij meerderheidsbesluit van de vennoten.
Het is echter redelijk deze verlenging niet langer te laten voortduren dan
vijf maanden (zie voor een dienovereenkomstige bepaling ook lid 1 van artikel
2:48, 101 en 210). Na verloop van de eventueel verlengde termijn kan iedere
vennoot in rechte vorderen dat de bedoelde jaarstukken door de besturende
vennoten worden opgemaakt.Tenslotte is een zin opgenomen over het boekjaar die correspondeert met
hetgeen in artikel 2:10a voor rechtspersonen is bepaald.4. Lid 4 correspondeert met lid 4 van het Ontwerp-Van der Grinten doch
wijkt hiervan op enkele punten af. Zo is in de plaats van de term «goedkeuring»
de term «vaststelling» gebezigd. De bevoegdheid tot vaststelling
brengt anders dan die tot goedkeuring mee de bevoegdheid tot het anders bepalen
van sommige posten van de jaarstukken, tot het gewijzigd vaststellen van de
opgemaakte stukken.De bevoegdheid tot het vaststellen komt in beginsel toe aan alle vennoten
tezamen. In de overeenkomst van vennootschap kan echter worden voorzien dat
die vaststelling geschiedt bij een besluit van vennoten. Dit kan een meerderheidsbesluit
zijn; men denke aan vennootschappen met een groot aantal vennoten. Zie Van
Schilfgaarde, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 32. Het kan ook zijn dat
men een voorziening treft dat bijvoorbeeld alleen de zgn. senior-partners
het besluit kunnen nemen. In alle gevallen dient iedere vennoot aan de beraadslaging
over de besluitvorming te kunnen deelnemen. Steeds dienen de redelijkheid
en billijkheid in acht te worden genomen; zie Asser-Maeijer 5-V nr. 47a. In
de overeenkomst kan ook worden voorzien dat een of meer derden de stukken
kunnen vaststellen.Dat de vaststelling dient te geschieden binnen een redelijke termijn na
het opmaken spreekt eigenlijk voor zich. Reeds op grond van de redelijkheid
en billijkheid dient ieder der vennoten hieraan mee te werken. In het algemeen
zal een redelijke termijn niet meer dan enige maanden bedragen.5. De in lid 5 vervatte bepaling welke in het Ontwerp-Van der Grinten
ontbrak, is ontleend aan artikel 3.15a lid 2 jo artikel 2:10 lid 3. Artikel 8151. Evenals de overeenkomstige bepaling in lid 1 van artikel 7.13.1.10
lid 1 Ontwerp-Van der Grinten, wijkt lid 1 af van het huidig artikel 7A:1670.
Vooral de in lid 2 van dit artikel vervatte regel dat inbreng van slechts
arbeid voor de winsten verliesdeling gelijk staat met de inbreng van de kleinste
waarde aan goederen, heeft veel kritiek ondervonden, terwijl aan een nog zo
redelijk mogelijke uitleg van deze regel verschillende beschouwingen zijn
gewijd. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 68 en Mohr, Van maatschap, vennootschap
onder firma en commanditaire vennootschap (vijfde druk, 1998), p. 57. Het
is beter om, zoals het Ontwerp-Van der Grinten ook doet, uit te gaan van de
regel dat tenzij in de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald, iedere
vennoot voor een gelijk deel deelt in de winst en in het verlies. De toelichting
op het Ontwerp-Van der Grinten, p. 1099, wekt de suggestie dat voor deze verdeling
de overeengekomen waarde van ieders inbreng niettemin van belang zou zijn.
Zie voor kritiek hierop: Löwensteyn, Maandblad NV 51, p. 82; Van Schilfgaarde,
preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 55, en Mohr a.w. p. 59. Om ieder misverstand
in dit opzicht uit te sluiten, is aan de bepaling zoals voorzien in het Ontwerp-Van
der Grinten toegevoegd de zinsnede «ongeacht de waarde van ieders inbreng
in de vennootschap» (of deze nu uit geld of goederen bestaat of uit
arbeid)1. Men kan echter in de vennootschapsovereenkomst
een winst- en verliesdelingsregeling opnemen die in meerdere of mindere mate
is gerelateerd aan de (feitelijke) inbreng waarvoor men is gecrediteerd, terwijl
daarbij ook ten aanzien van de arbeid inbrengende vennoot een overeen te komen
redelijke maatstaf kan worden gehanteerd. Variaties daarbij zijn denkbaar.
Zie over de mogelijkheid om over of voor de inbreng in de vennootschap een
bepaalde rente of vaste vergoeding te bedingen: lid 5 van het onderhavig artikel
en de toelichting hierop.2. Lid 2 komt in de plaats van het huidig artikel 7A:1671 en correspondeert
met lid 2 van artikel 7.13.1.10 Ontwerp-Van der Grinten, waarvan het echter
op één punt afwijkt. De regeling van lid 2 geeft een nadere
uitwerking van wat het «anders bepalen» ingevolge lid 1 kan inhouden.
Gehandhaafd is de hoofdregel dat de vaststelling van ieders aandeel door alle
vennoten tezamen dient te geschieden. In de vennootschapsovereenkomst zelf
zal vaak al nauwkeurig de hoegrootheid van ieders aandeel zijn bepaald zodat
dan vanzelf aan deze eis is voldaan. Maar ook kan worden bepaald dat de vaststelling
van ieders aandeel (alsnog en eventueel jaarlijks) door alle vennoten tezamen
geschiedt. Is er niets bepaald, dan geldt ingevolge lid 1 een gelijkelijke
winst- en verliesdeling.Evenmin als in het Ontwerp-Van der Grinten is de in de literatuur sterk
betwiste regel van artikel 7A:1671 opgenomen: dat de regeling van de hoegrootheid
van ieders aandeel niet aan een derde kan worden overgelaten. Indien zulks
in de vennootschapsovereenkomst is voorzien, is vaststelling daarvan door
een of meer derden die daartoe opdracht ontvangen, mogelijk. Dit laat onverlet
dat ook bij gebreke van een zodanige voorziening in geval van een geschil
omtrent de winst- en verliesdeling ingevolge een daartoe te treffen regeling
door bindend adviseurs of arbiters kan worden beslist.In afwijking van het Ontwerp-Van der Grinten is het ingevolge het thans
voorgestelde lid 2 ook mogelijk dat in de vennootschapsovereenkomst wordt
bepaald dat de vaststelling kan geschieden bij een besluit van vennoten. Ook
hier kan men denken aan een meerderheidsbesluit of bijvoorbeeld aan een besluit
van de zgn. senior-partners. Dit is in de praktijk van belang bij grote vennootschappen
waarin aldus, uiteraard met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid,
ieders aandeel, bijvoorbeeld aan de hand van een puntensysteem, kan worden
vastgesteld. Zie reeds voor het huidig recht: Asser-Maeijer 5-V nr. 69 met
vermelding van verdere literatuur. Ook hier dient iedere vennoot in de gelegenheid
te worden gesteld aan de beraadslaging over zulk een besluitvorming
deel te nemen. Zie ook hierboven ad artikel 814 sub 4. Deze toevoeging waarborgt
dat niet te zeer wordt getornd aan het karakter van de vennootschap als een
overeenkomst tot samenwerking.3. Lid 3 is woordelijk gelijk aan lid 3 van artikel 7.13.1.10 Ontwerp-Van
der Grinten. De bepaling verheft tot wettelijke uitlegregel hetgeen in literatuur
en rechtspraak (zie HR 19 december 1934, NJ 1935, 881) wordt aanvaard1.4. Lid 4 correspondeert met lid 4 van artikel 7.13.1.10 van het Ontwerp-Van
der Grinten, doch is met het oog op het in 1992 in werking getreden Boek 3
anders geformuleerd, waarbij in plaats van de terminologie «niet geoorloofd»
in aansluiting op het huidig lid 1 van artikel 7A:1672 de term «nietig»
wordt gebezigd ten aanzien van een beding dat een vennoot niet in de winst
zal delen. Gelet op de omschrijving van vennootschap in lid 1 van artikel
800, waarin in tegenstelling tot het Ontwerp-Van der Grinten het element «samenwerking
van de vennoten gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten
behoeve van alle vennoten» als een wezenlijk kenmerk is opgenomen, is
hier ondanks het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 nietigheid meer aangewezen
dan vernietigbaarheid. Zie ook A.G. van Solinge, Serie Onderneming en Recht,
deel 3, p. 8. In overeenstemming met lid 2 van het huidig artikel 7A:1672
en met de Nederlandse traditie is in tegenstelling tot het Franse recht2 niet nietig het beding dat een vennoot niet of slechts
tot een bepaald bedrag in het verlies zal delen.Blijkens de toelichting op het Ontwerp-Van der Grinten, p. 1099, wordt
door de daarin voorgestelde bepaling de eventuele toepassing van het leerstuk
van de nietige «societas leonina» niet opgelost. De thans voorgestelde
bepaling moet mede in het licht van Boek 3 BW als volgt worden begrepen. De
nietigheid van het eerstgenoemd beding is op zich een partiële. Ingevolge
artikel 3:41 blijft de overeenkomst van vennootschap voor het overige in stand
voor zover deze gelet op haar inhoud en strekking niet in onverbrekelijk verband
staat met het nietige deel. Hierbij zal krachtens lid 1 een gelijkelijke winstverdeling
of krachtens lid 3 eenzelfde winstdeel als het eventueel wel contractueel
voorziene deel in het verlies gelden, doch partijen kunnen zelf deze winstverdelingsregeling
aanpassen. Bij vennootschapsovereenkomsten met een beperkt aantal vennoten
zal een onverbrekelijk verband echter al gauw aanwezig worden geacht. Zie
voor het huidig recht HR (Derde Kamer) 6 juni 1956, NJ 1957, 333. Dit
leidt dan tot nietigheid van de gehele overeenkomst als overeenkomst van vennootschap.
In zulk een geval kan op grond van artikel 3:42 (conversie) sprake zijn van
een samenwerkingsovereenkomst sui generis wanneer blijkens de strekking van
de overeenkomst moet worden aangenomen dat partijen haar ook zouden hebben
gesloten, indien zij vanwege de nietigheid van de overeenkomst van vennootschap
van deze laatste overeenkomst hadden afgezien. Zie in dit verband Hof Amsterdam
5 november 1954, NJ 1955, 383. Het moet dan wel dezelfde partijen bij
de overeenkomst betreffen: vgl. HR 10 mei 1996, NJ 1996, 692.Ook is mogelijk dat een gesloten overeenkomst mede blijkens haar bewoordingen
van meet af aan niet is bedoeld als overeenkomst van vennootschap en ook niet
als zodanig kan worden gekwalificeerd, doch bijvoorbeeld wel als een samenwerkingsovereenkomst
sui generis of als een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Zie voor
dit laatste HR 4 november 1942, NJ 1942, 773. De toepasselijkheid van
dit lid en eventuele conversie komen dan niet aan de orde.5. Ook indien een uitdrukkelijk en nietig beding dat een vennoot niet
in de winst zal delen, niet in de overeenkomst van vennootschap is opgenomen,
kan deze overeenkomst bezien in haar geheel de strekking hebben dat een of
meerdere vennoten in het geheel geen aandeel kunnen hebben in
de winst. In een dergelijk geval zal gelet op de omschrijving van vennootschap
in artikel 800 lid 1 de overeenkomst evenmin kunnen gelden als overeenkomst
van vennootschap. Wegens het ontbreken van een wezenskenmerk is zij als zodanig
nietig, doch ook hier kan door de hierboven sub 4 aangeduide conversie de
overeenkomst als andere overeenkomst worden gered.Op dergelijke gevallen doelt het thans voorgestelde lid 5. De hierin voorgestelde
bepaling wijkt af van lid 5 van artikel 7.13.1.10 Ontwerp-Van der Grinten
dat een vaste vergoeding voor de inbreng van een vennoot mogelijk maakt ongeacht
of er winst of verlies is. Op deze door pragmatische overwegingen ingegeven
bepaling is de kritiek uitgeoefend dat zij afbreuk kan doen aan het aangeduide
wezenskenmerk van de vennootschap. Het thans voorgestelde lid 5 brengt daarom
een beperking aan op de mogelijkheid om in de overeenkomst een bepaalde rente1 over of een vast bedrag aan een vennoot toe te kennen
voor zijn inbreng (kapitaal of arbeid). De bepaling betekent niet dat de vennoot
geen rentevergoeding of vast bedrag voor zijn inbreng zou kunnen bedingen.
Het gaat erom of dergelijke voorzieningen naar hun strekking meebrengen dat
ook op langere termijn een vennoot stelselmatig van ieder deel in de winst
verstoken blijft. De door deze gedachte ingegeven beperking is in het thans
voorgesteld lid 5 tot uitdrukking gebracht. Zie voor eenzelfde benadering
naar huidig recht: Asser-Maeijer 5-V nr. 73; Mohr a.w. p. 55; Slagter, Personenassociaties
nr. I, II, 10, 6; A. G. van Solinge, Serie Onderneming & Recht, deel
3, p. 11. Wordt deze grens overschreden, dan riskeert men nietigheid van de
overeenkomst als overeenkomst van vennootschap.Naast hun afspraken omtrent winst- en verliesdeling of rentes c.q. vaste
vergoedingen, kunnen vennoten ook overeenkomen dat zij periodiek tot een bepaald
maximum voorschotten op een winstaandeel uit de vennootschapskas kunnen opnemen,
die dan met hun winstaandeel over het betreffende boekjaar dienen te worden
verrekend.Artikel 8161. Lid 1 correspondeert met lid 1 van artikel 7.13.1.11 Ontwerp-Van der
Grinten doch is overeenkomstig de bedoeling die aan deze laatste bepaling
ten grondslag ligt, zie de toelichting op het ontwerp p. 1099, wat meer uitgeschreven.
Toegevoegd is dat het recht op uitkering in elk geval eerst ontstaat nadat
de balans en de staat van baten en lasten overeenkomstig lid 4 van artikel
814 zijn vastgesteld. De vraag hoe groot het aandeel is waarop de betreffende
vennoot recht kan doen gelden, moet worden beantwoord aan de hand van de hierboven
toegelichte leden 1 en 2 van artikel 815.De vennootschapsovereenkomst kan diverse voorzieningen inhouden, bijvoorbeeld
uitkering van een bepaald percentage of, eventueel krachtens de overeenkomst,
bepaling van de omvang van de uitkering telkens door de gezamenlijke vennoten
of bij meerderheidsbesluit.Indien in de overeenkomst van vennootschap niets omtrent dit punt is bepaald,
heeft iedere vennoot in beginsel recht op uitkering van zijn gehele aandeel
in de winst. Zoals echter in de toelichting op het Ontwerp-Van der Grinten,
p. 1100 wordt opgemerkt, kan onder bijzondere omstandigheden het vorderen
van een integrale uitkering in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
Men denke bijvoorbeeld aan de harde noodzaak van een (gedeeltelijke) interne
financiering2. Indien het aandeel in de winst
niet of niet volledig wordt uitgekeerd, wordt door bijboeking van het niet
uitgekeerde gedeelte op de kapitaalrekening van de betreffende vennoot diens
inbreng verhoogd.2. In lid 2 wordt de bepaling van lid 2 van het Ontwerp-Van der Grinten
als het ware omgedraaid. Niet gehandhaafd is de regel van aanvullend recht
dat iedere vennoot gehouden is zijn aandeel in het verlies aan te zuiveren;
dit kan echter wel bij overeenkomst worden bepaald. Tegen die regel van aanvullend
recht heeft zich indertijd al de Commissie Boek 7 NBW van de Koninklijke Notariële
Broederschap verzet. Zie WPNR 5451. Inderdaad valt niet in te zien waarom
een dergelijke verplichting zonder meer zou bestaan voor een vennoot die volledig
aan zijn inbrengplicht heeft voldaan1. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 65. En anders dan Dorhout Mees Maandblad 51, p. 55 betoogt, zou een
schuldeiser die niet aanstonds betaling van de vennootschap kan verkrijgen,
ook niet alvorens de afzonderlijke vennoten aan te spreken, kunnen verlangen
dat dezen de geleden verliezen aanzuiveren om zo de vennootschap in staat
te stellen haar schulden te voldoen. Zie ook Van Schilfgaarde, preadvies Ver.
Handelsrecht 1974, p. 56. Bij vereffening na ontbinding ligt het anders; zie
lid 2 van artikel 830 waarin op dit punt een bevoegdheid aan de vereffenaar
is toegekend, en de toelichting op deze bepaling. Daarom ook wordt in het
thans voorgestelde lid 2 gesproken van aanzuivering van zijn aandeel in het
verlies. Uiteraard zal dit verlies moeten blijken uit de vastgestelde balans
en staat van baten en lasten.Indien in de vennootschapsovereenkomst omtrent dit punt niets is bepaald,
kunnen de redelijkheid en billijkheid er onder bijzondere omstandigheden toch
toe nopen dat de vennoten hun aandeel in het verlies aanzuiveren. Men denke
bijvoorbeeld aan een operatie tot sanering van de financiën die in het
belang is van iedere vennoot. Zie ook Slagter, Personenassociaties I, II,
10, 2.AFDELING 5Artikel 8171. Dit artikel handelt over de ontbinding van de vennootschap in haar
geheel; de materie was in het Ontwerp-Van der Grinten geregeld in artikel
7.13.1.12. De ontbinding betreft de vennootschap als overeenkomst, en indien
de vennootschap rechtspersoon is, daarmee en tegelijkertijd ook de ontbinding
van de vennootschap als rechtspersoon. De in lid 1 sub a t/m e genoemde ontbindingsgronden
gelden algemeen: of de vennootschap rechtspersoon is of niet. De in lid 2
aangeduide ontbindingsgrond geldt daarenboven voor de vennootschap die rechtspersoon
is.2. Bij ontbinding op grond van het in lid 1 sub a bepaalde («waarin
zulks uit de overeenkomst van vennootschap volgt») kan men denken aan
de volgende gevallen. In die overeenkomst kan bijvoorbeeld zijn bepaald dat
de vennootschap wordt ontbonden bij meerderheidsbesluit van de vennoten, na
verloop van een in de overeenkomst bepaalde tijd, of na het voltooien van
een bepaald, in de overeenkomst nauwkeurig omschreven werk. Daarnaast is het
mogelijk dat gelet op de strekking van de overeenkomst van vennootschap het
tenietgaan van het goed welks exploitatie het eigenlijke doel is van de vennootschap,
de ontbinding met zich brengt. Zie naar aanleiding van het huidig artikel
7A:1683 sub 2 Asser-Maeijer 5-V nr. 234 en de toelichting op het Ontwerp-Van
der Grinten p. 1101 onderaan. Aandacht verdient dat anders dan in het Ontwerp-Van
der Grinten en in het huidig artikel 7:1683 sub 4 de dood, het onbekwaam worden
of het faillissement (dit laatste geldt zowel voor de natuurlijke persoon
als de rechtspersoon) van een der vennoten niet langer zijn voorzien als gronden
tot ontbinding van de vennootschap in haar geheel, doch in het hierna voorziene
artikel 818 lid 1 sub b als gronden tot uittreding van de betreffende vennoot.
Niettemin kunnen partijen, bijvoorbeeld wanneer de vennootschap in bijzondere
mate intuitu personae wordt aangegaan, in de vennootschapsovereenkomst
bepalen dat in deze gevallen (en in het geval dat een vennoot die rechtspersoon
is, ophoudt te bestaan; zie hierna ad artikel 818 sub 2) de vennootschap in
haar geheel wordt ontbonden. Voor zover in de in lid 1 sub a bedoelde gevallen gesproken kan worden
van een in de vennootschapsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde (afhankelijkheid
van een toekomstige en onzekere gebeurtenis), zijn de (gewezen) vennoten na
vervulling van die voorwaarde niet verplicht op grond van artikel 6:24 de
reeds verrichte prestaties ongedaan te maken omdat uit inhoud en strekking
van de overeenkomst van vennootschap anders voortvloeit. Zie Asser-Hartkamp
4-I nr. 177. Evenmin is met betrekking tot de verrichte inbreng en levering
van goederen artikel 3:84 lid 4 van toepassing omdat uit het dan geldend,
hierna volgend artikel 830 blijkt dat de gewezen vennoten bij de op de ontbinding
volgende vereffening en verdeling slechts recht hebben op een uitkering van
de waarde van hun inbreng. Overigens heeft de ontbinding ook in deze gevallen
geen terugwerkende kracht; zie artikel 3:38 lid 2 en 6:22.3. Uiteraard kan, ook al is zulks niet in de vennootschapsovereenkomst
voorzien, de vennootschap worden ontbonden door een latere overeenkomst tussen
alle vennoten tot beëindiging van hun samenwerking in vennootschappelijk
verband. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 203. Zulks is bepaald in lid 1 sub b.4. In lid 1 sub c is als ontbindingsgrond voorzien de opzegging van een
vennoot aan de (alle) andere vennoten. Zie voor het huidig recht artikel 7A:1683
sub 3. Rekening moet echter worden gehouden met het hierna volgend artikel
818 lid 1 sub d krachtens welke bepaling contractueel kan worden bedongen
dat opzegging van een vennoot aan de andere vennoten slechts uittreding van
die vennoot tengevolge heeft. Ook dient te worden gelet op het hierna volgend
artikel 819 waarin de opzegging nader wordt geregeld. Ingevolge de leden 2
en 3 van laatstgenoemd artikel waarover hierna ad 819 is een vennootschapsovereenkomst
voor onbepaalde tijd aangegaan, opzegbaar tenzij bij de overeenkomst anders
is bepaald, terwijl zulk een overeenkomst aangegaan voor een bepaalde tijd
of voor een bepaald werk niet opzegbaar is, tenzij in de overeenkomst anders
is bedongen.5. Voor wat betreft de ontbindingsgrond genoemd in lid 1 sub d zij het
volgende opgemerkt. In het hierna volgend artikel wordt de uittreding van
een of meer vennoten geregeld. Een dergelijke uittreding met voortzetting
van de vennootschap door de overblijvende vennoten is uiteraard slechts mogelijk
indien twee vennoten overblijven. Is dit laatste niet het geval, dan wordt
de vennootschap noodzakelijkerwijs ontbonden.6. De in lid 1 sub e genoemde ontbinding (door de rechter in de gevallen
die de wet bepaalt), doet zich voor bij rechterlijke ontbinding van de vennootschap
in haar geheel op de gronden aangeduid in het hierna volgende artikel 820,
en mogelijk ook bij toepassing van artikel 6:258.7. Op de bijzondere ontbindingsgrond geldend voor een vennootschap die
rechtspersoon is, en vervat in lid 2 (bij faillissement door opheffing daarvan,
door de beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling en door insolventie) is
hierboven sub 1 reeds gewezen. Zie ook artikel 7.13.1.12 lid 2 Ontwerp-Van
der Grinten, en voor rechtspersonen in het algemeen artikel 2:19 lid 1 sub
c. De ontbindingsgronden die in artikel 2:19 lid 1 sub a, b, d en e zijn aangeduid
ten aanzien van de rechtspersoon, gelden niet ten aanzien van de vennootschap
die rechtspersoon is; zij verdragen zich niet met het eigen karakter van deze
laatste rechtspersoon. Wel is, zoals hierboven bleek, voor de vennootschap
of deze rechtspersoon is of niet, de bepaling van artikel 2:19 lid 1 sub f
overgenomen: dat deze wordt ontbonden door de rechter in de gevallen die de
wet bepaalt. Zie nader de toelichting bij artikel 820. 8. Lid 3 van artikel 817 beslecht een kwestie waarover naar huidig recht
in de literatuur verschillend wordt gedacht. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 207
en artikel 7.13.1.13 Ontwerp-Van der Grinten. In dit verband zij erop gewezen
dat in dit wetsvoorstel, in het bijzonder in artikel 819 leden 2 en 3, onder
een vennootschap voor een bepaalde tijd aangegaan, is te verstaan de vennootschap
waarbij aan de hand van de overeenkomst van meet af aan kan worden vastgesteld
op welke datum de vennootschap zal eindigen. Vennootschappen voor het leven
aangegaan of voor de voltooiing van een bepaald werk zijn niet voor een bepaalde
doch voor onbepaalde tijd aangegaan. Zie toelichting Ontwerp-Van der Grinten
p. 1102 en Asser-Maeijer 5-V nr. 206.Artikel 8181. Dit artikel vindt zijn grondslag in de in de literatuur vaak naar voren
komende gedachte dat bij uittreding van een (of meer) der vennoten ten gevolge
van diverse oorzaken waarover hierna, de vennootschap, mits er ten minste
twee vennoten overblijven (zie het hierboven aangeduide artikel 817 lid 1
sub d), door de overblijvende vennoten moet kunnen worden voortgezet waarbij
die vennootschap haar identiteit behoudt. In de praktijk bestaat ook behoefte
aan continuïteit van de vennootschap bij een dergelijke uittreding, en
meer in het algemeen bij wisseling in het personenbestand die ook het gevolg
kan zijn van opvolging en toetreding van nieuwe vennoten. Zie over opvolging
en toetreding hierna ad artikel 823.Het behoud van identiteit van de vennootschap kan worden bereikt door
te aanvaarden dat bij uittreding van een vennoot de vennootschap alleen ten
aanzien van deze vennoot wordt ontbonden1. Deze
mogelijkheid wordt reeds naar huidig recht verdedigd; zie Asser-Maeijer 5-V,
nr. 204 en 246 e.v. Ook het Ontwerp-Van der Grinten gaat in de artikelen 7.13.1.15
(voortzetting door de overblijvende vennoten)2,
7.13.1.16 (voortzetting met de erfgenamen of een bij de overeenkomst aangewezen
erfgenaam), en 7.13.1.17 (opvolging of toetreding) uit van het behoud van
de identiteit van de vennootschap. Zie in verband met artikel 7.13.1.17 ook
de toelichting op dit ontwerp p. 1106. De ontbinding van de vennootschap ten
aanzien van de uittredende vennoot betreft de verbintenisrechtelijke kant
van de zaak; zie over de goederenrechtelijke consequenties bij voortzetting
van de vennootschap door de overblijvende vennoten hierna ad artikel 821.2. Dat een vennoot moet kunnen uittreden indien alle vennoten daaromtrent
overeenstemming bereiken (lid 1 sub a), spreekt wel haast vanzelf. Hierboven
ad artikel 817 sub 2 is reeds opgemerkt dat in dit wetsvoorstel de dood, het
faillissement of het onbekwaam worden van één der vennoten niet
leidt tot ontbinding van de gehele vennootschap (tenzij zulks in de vennootschapsovereenkomst
is bepaald: artikel 817 lid 1 sub a) doch tot uittreding van de betreffende
vennoot (lid 1 sub b). Voor wat de dood betreft, houdt deze bepaling evenals
het huidig artikel 7A:1684 sub 4 een afwijking in van artikel 6:249. In het
hierna volgend artikel 822 wordt geregeld op welke wijze in de overeenkomst
van vennootschap kan worden voorzien dat de vennootschap voortduurt met de
aangewezen erfgenamen of erfgenaam van de door zijn dood uittredende vennoot.
Met de dood van een natuurlijke persoon is vergelijkbaar het ophouden te bestaan
van een rechtspersoon die vennoot is. Dit kan zich voordoen bij ontbinding
van de rechtspersoon, bij fusie en bij splitsing. Voor de laatste gevallen
kan in de vennootschapsovereenkomst worden voorzien in de opvolging door de
verkrijgende rechtspersoon, die indien zulks niet is voorzien, alsnog met
medewerking van alle vennoten kan opvolgen (artikel 823 lid 1). Bij omzetting
behoudt de vennoot als rechtspersoon zijn identiteit. Maar onder omstandigheden
kan de rechter de vennootschap ten aanzien van de omgezette rechtspersoon
ontbinden op grond van gewichtige redenen (artikel 820 lid 1).De voortzetting van de vennootschap met een failliet verklaarde vennoot
(al dan niet rechtspersoon) zou tot grote praktische moeilijkheden leiden.
Bij voortzetting met een onbekwaam geworden vennoot kunnen de dan rijzende
moeilijkheden goeddeels worden ondervangen door die vennoot dan niet langer
besturend vennoot te doen zijn. Lid 3 van het onderhavige artikel geeft in
navolging van artikel 7.13.1.16 lid 1 slot Ontwerp-Van der Grinten de mogelijkheid
zulks in de vennootschapsovereenkomst te bepalen.Niet onder de uittredingsgronden zijn opgenomen de aan een vennoot verleende
surséance van betaling of het toepasselijk verklaren ten aanzien van
hem van de schuldsaneringregeling natuurlijke personen, die immers niet zijn
gericht op liquidatie doch op sanering. Wel kan in de vennootschapsovereenkomst
worden voorzien dat (ook in deze gevallen) opzegging van de vennootschap aan
de betreffende vennoot kan plaatsvinden door de andere vennoten. Zie hierna
ad lid 1 sub d. Ook zou de rechter de vennootschap ten aanzien van hem kunnen
ontbinden op grond van gewichtige redenen. Zie hierna artikel 820 lid 1.Als uittredingsgrond is wel opgenomen (lid 1 sub c): het aanbreken van
een in de overeenkomst voor uittreding aangeduid tijdstip. Men denke bijvoorbeeld
aan het bereiken van een bepaalde leeftijdsgrens.Aan het slot van lid 1 is bepaald dat de vennootschap ten aanzien van
een vennoot niet wordt ontbonden door het in vervulling gaan van een in de
overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Het is niet wenselijk dat in
andere gevallen dan de hierboven (in lid 1) genoemde een buitengerechtelijke
partiële ontbinding automatisch zou kunnen plaatsvinden op grond van
het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde. Onzeker kan zijn of
en wanneer een niet concreet omschreven voorwaarde (bijvoorbeeld een toerekenbare
tekortkoming of een gewichtige reden) is vervuld, en ook overigens dient te
worden gelet op de belangen van de potentieel uittredende vennoot. Bij de
door dit wetsvoorstel gevolgde systematiek is er ook geen behoefte aan de
mogelijkheid van ontbindende voorwaarden. Contractueel kan immers zijn voorzien
in de mogelijkheid van opzegging aan een vennoot (zie hierna ad lid 1 sub
d) die echter vernietigbaar is indien zij in strijd met de redelijkheid en
billijkheid is geschied (zie hierna artikel 819 lid 1). Ook staat de mogelijkheid
open van een rechterlijke ontbinding ten aanzien van een of meer vennoten
(zie hierna artikel 820 lid 1). Zie voor een soortgelijke opzet Van Solinge,
preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 104.3. De grond tot partiële ontbinding opgenomen in lid 1 sub d betreft
vrijwillige uittreding van een vennoot die opzegt aan de andere vennoten,
en de gedwongen uittreding of uitstoting van een (of meer) der vennoten doordat
aan hen de vennootschap wordt opgezegd door een of meer andere vennoten. In
de thans geldende wetgeving wordt deze materie niet geregeld doch ook naar
huidig recht wordt aangenomen dat deze opzeggingsmogelijkheden bestaan, mits
hieromtrent (uitdrukkelijk) in de overeenkomst van vennootschap is voorzien.
Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 221 e.v. en voor wat betreft uitstoting in het bijzonder
HR 13 juni 1969, NJ 1969, 384. In deze zin is lid 1 sub d dan ook geformuleerd.Bij uitstoting dient uit de vennootschapsovereenkomst duidelijk te blijken
of deze via opzegging kan geschieden door de overige vennoten gezamenlijk,
door een meerderheid van hen, of zelfs door een of meer bepaalde vennoten
zonder medewerking van de overige vennoten. Een algemene opzeggingsclausule
die in dit opzicht verschillend kan worden geïnterpreteerd, is niet voldoende.
Uitstoting door opzegging kan in de vennootschapsovereenkomst zijn voorzien
op grond van meerdere redenen. Men kan bijvoorbeeld denken aan surséance
van betaling of toepasselijkverklaring van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, verlies van beheer of bestuur over eigen goederen, verlies
van een bepaalde kwaliteit of bevoegdheid, een strafrechtelijke veroordeling
of het toepassen van een tuchtrechtelijke maatregel, blijvende arbeidsongeschiktheid.Naar huidig recht recht is er discussie over de vragen of de redenen tot
opzegging zoals hier bedoeld in de overeenkomst van vennootschap moeten worden
vermeld, en of er bij zulk een opzegging in elk geval sprake moet zijn van
gewichtige redenen. In de formulering van lid 1 sub d ligt een ontkennende
beantwoording van beide vragen besloten. Het wetsvoorstel gaat er echter van
uit, zie hierna artikel 819 lid 1 dat iedere opzegging moet voldoen aan de
eisen van de door contractspartijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.
Onder omstandigheden kan zulks meebrengen dat een behoorlijke reden tot opzegging
is vereist. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 224 en 227.4. De in lid 1 sub e genoemde ontbinding (door de rechter in de gevallen
die de wet bepaalt) doet zich voor bij rechterlijke ontbinding van de vennootschap
ten aanzien van een of meer vennoten op de gronden aangeduid in het hierna
volgend artikel 820, en mogelijk ook bij toepassing van artikel 6:258. Zie
hierna ad artikel 820.5. Naar huidig recht kunnen voortzettingsbedingen bij uittreding van een
vennoot direct of automatisch werken zonder dat een andere rechtshandeling
nodig is in de vorm van een wilsverklaring van de overblijvende vennoten;
deze hebben zich reeds in de overeenkomst van vennootschap definitief gebonden
om de vennootschap voort te zetten. Hiernaast staan voortzettingsbedingen
die niet direct of automatisch werken maar waarbij een nadere wilsverklaring
van de overblijvende vennoten nodig is om de voortzetting van de vennootschap
te doen plaatsvinden. Dit wetsvoorstel wil ook de laatste mogelijkheid open
houden. Vandaar lid 2 dat inhoudt dat in de vennootschapsovereenkomst kan
worden bepaald dat in de gevallen genoemd in lid 1 onder b, c en d de overblijvende
vennoten zich met bekwame spoed moeten uitspreken of zij de vennootschap willen
voortzetten. Met bekwame spoed wil zeggen: zo spoedig als gezien de omstandigheden
redelijkerwijze mogelijk is, waarbij echter wel enige ruimte voor beraad gelaten
wordt. Zie toelichting Ontwerp-Van der Grinten, p. 1105. In het geval van
lid 1 sub a zal deze kwestie bij de bedoelde overeenkomst nader onder ogen
zijn gezien. Bij het geval van lid 1 sub e bedenke men dat op de in artikel
820 aangeduide gronden ook steeds ontbinding van de vennootschap in haar geheel
kan worden gevorderd. Indien de overblijvende vennoten ingevolge lid 2 niet
met bekwame spoed met de voortzetting van de vennootschap instemmen, wordt
de vennootschap behoudens een subsidiaire voorziening in de vennootschapsovereenkomst
in haar geheel ontbonden; dit geval valt dan onder artikel 817 lid 1 sub a.6. Lid 3 is hierboven sub 2 toegelicht.Artikel 8191. Zoals eerder opgemerkt, moet iedere opzegging, zowel die aan alle andere
vennoten waardoor de gehele vennootschap wordt ontbonden (artikel 817 lid
1 sub c) als die aan een of meer andere vennoten met als gevolg partiële
ontbinding van de vennootschap (artikel 818 lid 1 sub d), in overeenstemming
zijn met de eisen van de redelijkheid en billijkheid welke partijen tegenover
elkaar in acht hebben te nemen1. Artikel 7A:1686
lid 1 verwijst slechts naar een opzegging van een vennoot aan de (alle) andere
vennoten (artikel 7A:1683 lid 1 sub 3). De voorgestelde bepaling betekent
dat bij opzegging rekening moet worden gehouden met de redelijke belangen
van de medevennoten of medevennoot. Of deze belangen in onevenredige
mate worden geschaad, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete
geval. De redelijkheid en billijkheid moeten in acht worden genomen zowel
bij de opzegging zelf als bij de termijn van opzegging. Een ontijdige opzegging
zal vrijwel steeds in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Zie
verder Asser-Maeijer 5-V nr. 226 e.v.Vóór 1 januari 1992 gaf artikel 1686 lid 2 het recht de
ontbinding van de vennootschap te bewerkstelligen door opzegging aan alle
overige vennoten «mits die opzegging te goeder trouw plaatsvindt».
Indien aan dit laatste niet was voldaan, miste de opzegging rechtsgevolg.
Op 1 januari 1996 werd in navolging van artikel 7.13.1.14 lid 1 Ontwerp-Van
der Grinten in artikel 7A:1686 lid 1 bepaald dat een opzegging vernietigbaar
is, indien zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid is geschied. Deze
bepaling wordt in dit wetsvoorstel gehandhaafd. Dit betekent dat de opzegging
dan wordt vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring hetzij
door een rechterlijke uitspraak. Zie artikel 3:49 e.v..Intussen kan een opzegging die wegens haar ontijdigheid in verband met
de eisen van de redelijkheid en billijkheid is vernietigd, worden geconverteerd
in een geldige opzegging tegen een later tijdstip, indien aan de voorwaarden
van artikel 3:42 is voldaan.2. Lid 2 geeft een bepaling die weergeeft wat naar huidig recht algemeen
wordt aanvaard, zie Asser-Maeijer 5-V nr. 231, en in iets minder uitgebreide
bewoordingen ook is opgenomen in artikel 7.13.1.16 lid 1 eerste zinsnede Ontwerp-Van
der Grinten. De bepaling geldt slechts voor de vennootschap die voor onbepaalde
tijd is aangegaan. Zij betreft in de eerste plaats de opzegging aan alle andere
vennoten, aangeduid in artikel 817 lid 1 sub c die de ontbinding van de vennootschap
in haar geheel tengevolge heeft. De opzegging aan een of meerdere vennoten
ingevolge het voorziene artikel 818 lid 1 sub d die uittreding en partiële
ontbinding tengevolge heeft, kan slechts plaatsvinden indien zulks in de overeenkomst
van vennootschap is voorzien. Zie hierboven ad 817 sub 4. In die overeenkomst
kan bij een vennootschap die voor onbepaalde tijd is aangegaan, ook worden
bepaald dat zulk een opzegging slechts mogelijk is na het verstrijken van
een bepaalde tijd.Is opzegging zoals hier bedoeld contractueel uitgesloten, dan kan het
hierna volgend artikel 820 soelaas bieden. Dit artikel geeft in de daarvoor
in aanmerking komende gevallen in het algemeen de mogelijkheid tot rechterlijke
ontbinding, ook al is de vennootschap voor onbepaalde tijd aangegaan, en ongeacht
of de opzeggingsbevoegdheid door partijen is uitgesloten of niet.3. Lid 3 correspondeert met het huidig artikel 7A:1686 lid 2 en met artikel
7.13.1.14 lid 2 Ontwerp-Van der Grinten. Zie voor de vraag wat is te verstaan
onder een vennootschap voor bepaalde tijd aangegaan, hierboven ad artikel
817 sub 8. De bepaling is vooral geschreven met het oog op de opzegging als
bedoeld in artikel 817 lid 1 sub c die algehele ontbinding van de vennootschap
tengevolge heeft. De opzegging die uittreding en partiële ontbinding
tengevolge heeft, kan reeds krachtens 818 lid 1 sub d alleen plaatsvinden
indien zulks in de overeenkomst van vennootschap is voorzien.Artikel 8201. De bepaling vervat in lid 1 houdt in tweeërlei opzicht een uitbreiding
in van de bepaling welke thans is voorzien in artikel 7A:1684 lid 1. In de
eerste plaats is rechterlijke ontbinding op vordering van ieder der vennoten
niet alleen mogelijk van een vennootschap in haar geheel doch ook ten aanzien
van een (of meer) der vennoten, waardoor die vennoot gedwongen wordt uit te
treden (of wordt «uitgestoten»). Naar huidig recht wordt aangenomen
dat dit laatste alleen mogelijk is indien een hiertoe strekkend
beding in de vennootschapsovereenkomst is opgenomen. Zie Asser-Maeijer 5-V
nr. 219 en ook artikel 7.13.1.15 lid 2 Ontwerp-Van der Grinten. De thans voorgestelde
bepaling stelt deze eis niet. Ontbinding ten aanzien van een of meer der vennoten
kan steeds door de rechter geschieden, ook al is hieromtrent niets in de overeenkomst
bepaald. De literatuur dringt aan op een dergelijke wettelijke voorziening;
zie Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 104 en laatstelijk Verhorst
en Vetter, NJB 1996, p. 176. De voorgestelde bepaling is in het bijzonder
van belang in de gevallen dat partijen geen gebruik hebben gemaakt van de
in artikel 818 lid 1 sub d geboden mogelijkheid in de vennootschapsovereenkomst
te bedingen dat aan een (of meer) der vennoten kan worden opgezegd. Door rechterlijke
interventie kan dan onder omstandigheden mogelijk toch een oplossing worden
bereikt waarbij de vennootschap door de overblijvende vennoten wordt voortgezet1.In de tweede plaats houdt de voorgestelde bepaling in dat rechterlijke
ontbinding van de vennootschap in haar geheel of ten aanzien van een (of meer)
der vennoten niet alleen kan geschieden op grond van gewichtige redenen doch
ook op andere gronden die in de overeenkomst van vennootschap zijn voorzien.
Van een gewichtige reden is sprake indien, alle omstandigheden in aanmerking
genomen, redelijkerwijs van een of meer der vennoten niet langer kan worden
gevergd om het vennootschappelijk verband in zijn geheel of ten aanzien van
een vennoot voort te zetten. De beoordeling hiervan is aan de rechter. Het
staat partijen niet vrij om «gewichtige redenen» als rechterlijke
ontbindingsgrond in hun overeenkomst uit te sluiten of te beperken. Vennoten
moeten niet tot samenwerking gedwongen blijven indien zulks rederlijkerwijs
niet meer van hen kan worden gevergd. De voorgestelde bepaling bevat echter
wel uitdrukkelijk de mogelijkheid om daarnaast andere rechterlijke ontbindingsgronden
in de vennootschapsovereenkomst te voorzien. Zie onder het huidig recht reeds
HR 5 juni 1970, NJ 1970, 429.Tenslotte verdient aandacht dat de rechterlijke ontbinding van de vennootschap
in haar geheel of ten aanzien van een of meer der vennoten uitvoerbaar bij
voorraad kan worden verklaard. Zie ook hierna ad artikel 825 sub 2.2. De leden 2 en 3 komen overeen met de leden 2 en 3 van artikel 7A:1684
zoals deze sinds 1 januari 1992 (aanpassing in verband met de invoering
van de Boeken 3, 5 en 6 BW) zijn komen te luiden. Zie hierover Asser-Maeijer
5-V nr. 211 en Parlementaire Geschiedenis NBW, Aanpassing BW, p. 424. Er is
geen reden om thans op de niet-toepasselijkheid op een vennootschap van artikel
6:265–279 terug te komen. Wel verdient aandacht dat derhalve op een
vennootschap van toepassing blijft artikel 6:258 betreffende wijziging, gehele
of gedeeltelijke ontbinding door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden.
Ook een dergelijke ontbinding valt onder de categorie «door de rechter
in de gevallen die de wet bepaalt» zoals aangeduid in artikel 817 lid
1 sub e en in artikel 818 lid 1 sub e. Zie over het karakter van de ontbindingsregeling
van artikel 6:258: Asser-Maeijer 5-V nr. 211a en Mohr, a.w., p. 273 e.v.3. Indien de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft verkregen, van meet
af aan krachtens artikel 802 of later krachtens artikel 832, rijst de vraag
wat ten aanzien van die rechtspersoonlijkheid dient te geschieden indien er
gronden zijn tot vernietiging van de overeenkomst van vennootschap. In overeenstemming
met de gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 2:4 lid 2 en aan artikel
2:21 lid 1 sub a jo lid 4, bepaalt het voorgestelde lid 4 dat in zulk een
geval de rechtspersoon slechts door de rechter kan worden ontbonden op verzoek
van een belanghebbende. Een «vennoot» zal al gauw als belanghebbende
kunnen worden beschouwd. Voorts moet de rechter een vennootschap die rechtspersoon
is, op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie ontbinden indien de overeenkomst van vennootschap niet voldoet aan de omschrijving
van artikel 800 lid 1 en er derhalve geen overeenkomst van vennootschap is.
Men vergelijke in dit verband artikel 2:21 lid 1 sub c jo lid 4. Bij een rechterlijke
ontbinding als in dit voorgestelde lid bedoeld, zal vereffening en verdeling
moeten plaatsvinden overeenkomstig artikel 825 e.v. Hierbij zal waar nodig
in plaats van de «gewezen vennoten resp. gewezen vennoot» moeten
worden gelezen «degene(n) die de overeenkomst zijn resp. is aangegaan».Overigens zij er nog op gewezen dat bij eventuele vernietiging van de
overeenkomst van vennootschap ook artikel 3:53 lid 2 van toepassing is, en
dat (latere) toetreding tot en opvolging in de vennootschap als afzonderlijk
vernietigbare rechtshandelingen kunnen worden beschouwd. Zie in verband met
dit laatste HR 15 april 1977, NJ 1978, 163 m.nt J. M. M. Maeijer.Voor de situatie dat de overeenkomst van vennootschap van meet af aan
nietig is en ten aanzien van een rechtspersoon een vermogen is gevormd, geeft
artikel 803 de nodige voorzieningen.Artikel 8211. Indien de vennootschap in haar geheel wordt ontbonden, zijn de hierna
volgende bepalingen vervat in afd. 6 betreffende vereffening en verdeling
van toepassing. Voor het geval dat de vennootschap slechts wordt ontbonden
ten aanzien van de vennoot die uittreedt waarbij de vennootschap wordt voortgezet
door de overblijvende vennoten, dienen voorzieningen te worden getroffen om
te bereiken dat het aan de vennootschap gebonden en dienstbare vermogen zoveel
mogelijk in stand blijft, en dat de goederen van de vennootschap onder het
vennootschappelijk verband blijven, zodat de vennootschap door de overblijvende
vennoten metterdaad kan worden voortgezet en haar identiteit wordt gewaarborgd.
Hierbij zal ervoor moeten gezorgd dat de uittredende vennoot een genoegzame
financiële compensatie krijgt voor het verlies van zijn aandeel in de
vennootschappelijke gemeenschap c.q. zijn aandeel in het vermogen van de vennootschap
indien deze rechtspersoon is.Naar huidig recht worden met het oog op het bovenstaande in overeenkomsten
van vennootschap voortzettingsregelingen getroffen waarin naast obligatoire
voortzettingsbedingen ook vermogensbedingen zijn opgenomen, t.w. verblijvensbedingen
(met een definitieve binding) en toedelingsbedingen (de voortzettende vennoten
moeten dan nader hun wil verklaren; men spreekt ook wel van verblijvensopties).
Zie hierover Asser-Maeijer 5-V nr. 249 e.v. en Mohr a.w. p. 233 e.v. Het is
echter zinvol om deze materie in de wet zelf te regelen zodat bij uittreding
de continuïteit en identiteit van de vennootschap zo min mogelijk in
gevaar komen. Ook het Ontwerp-Van der Grinten bevat hiertoe in artikel 7.13.1.15
leden 4 en 5 voorzieningen. Daarbij moet worden bedacht dat naar huidig recht
onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of onder omstandigheden
mag worden aangenomen dat een contractuele voortzettingsregeling die slechts
een voortzettingsbeding van verbintenisrechtelijke aard inhoudt, ook een vermogensbeding
impliceert. Zie hierover Asser-Maeijer 5-V nr. 288 en Mohr a.w. p. 255.Evenmin als het Ontwerp-Van der Grinten behelst het wetsvoorstel een regeling
van het zgn. overnemingsbeding waarbij aan de voortzettende vennoten c.q.
de vennootschap het recht wordt toegekend een dan te leveren goed tegen een
bepaalde waarde van de uittredende vennoot over te nemen. Naar huidig recht
wordt het beding in de praktijk gehanteerd voor situaties dat een aan de vennootschap
dienstbaar goed geen deel uitmaakt van de vennootschappelijke gemeenschap.
Zie hierover Asser-Maeijer 5-V nr. 272 en Mohr a.w. p. 253. Aan een wettelijke
regeling van zulk een beding bestaat geen behoefte. Partijen zijn intussen
vrij om in voorkomende gevallen een dergelijk beding in hun overeenkomst op
te nemen. Overigens zal veelal het ingebrachte recht op genot
van een goed ook deel uitmaken van de vennootschappelijke gemeenschap, zie
artikel 805 lid 3, zodat ook dit genotsrecht valt onder de hierna toe te lichten,
in lid 1 van het onderhavige artikel aangeduide toedeling c.q. achterblijft
in het vermogen van de vennootschap die rechtspersoon is zoals verwoord in
lid 4.In dit verband zij erop gewezen dat bij de voorzieningen in het onderhavige
artikel moet worden onderscheiden tussen de situatie dat de vennootschap geen
rechtspersoon is zodat er sprake is van een vennootschappelijke gemeenschap,
en de situatie van de vennootschap die rechtspersoon is, zodat die vennootschap-rechtspersoon
eigenaar is van de goederen van de vennootschap. Lid 1 t/m lid 3 betreft de
eerste situatie. Lid 4 jo leden 2 en 3 betreft de tweede situatie.2. Lid 1 wijkt af van artikel 7.13.1.15 lid 4 van het Ontwerp-Van der
Grinten waarin voor de situatie dat de vennootschap geen rechtspersoon is,
overgang van rechtswege is voorzien van het aandeel van de uittredende vennoot
aan de overblijvende vennoten1. Het vóór
1 januari 1992 gehanteerde automatisch werkende verblijvensbeding werd
aldus als het ware tot een dwingende wetsbepaling verheven. De ontwerper kon
echter nog geen rekening houden met de op 1 januari 1992 ingevoerde titel
7 van Boek 3 betreffende Gemeenschap. De door de ontwerper beoogde overgang
van rechtswege verdraagt zich niet met de systematiek van het thans geldende
artikel 3:186 jo 189 lid 2. In het licht van de door de wetgever in 1992 gedane
keuze die mede is ingegeven door motieven van rechtszekerheid en kenbaarheid
van de overgang, ligt het geenszins voor de hand thans voor dit geval een
uitzondering te maken. Daarom wordt voorzien in wat men zou kunnen noemen
een wettelijke regeling van de toedeling van het aandeel van de uittredende
vennoot in een vennootschappelijke gemeenschap aan de overblijvende vennoten,
waarbij voor de overgang van het toegedeelde een levering is vereist op dezelfde
wijze als voor overdracht is voorgeschreven (artikel 3:186 lid 1). In wezen
betreft het hier een door de wet bepaalde verdeling van de gemeenschap die
bestaat tussen de uittredende vennoot en de overblijvende vennoten. Deze regel
is van dwingend recht. Een voorziening voor wat onder het huidig recht een
toedelingsbeding of verblijvensoptie wordt genoemd (zie hierboven sub 1),
is niet nodig omdat blijkens artikel 818 lid 2 in de overeenkomst kan worden
bepaald dat in de daar bedoelde gevallen uittreding slechts plaatsvindt indien
de voortzettende vennoten hiermee met bekwame spoed instemmen. Die instemming
kan worden geweigerd indien men de toedeling zoals bedoeld als gevolg van
de uittreding niet wenst te aanvaarden.Wel kan het in de praktijk voorkomen dat er in een concreet geval behoefte
aan bestaat om sommige goederen behorend tot de vennootschappelijke gemeenschap
in handen te laten van de uittredende vennoot, bijvoorbeeld om het bedrag
van hetgeen ingevolge lid 2 aan die vennoot moet worden uitgekeerd, te verminderen.
Dit kan worden bereikt doordat na de effectuering van de bedoelde toedeling
en levering in overeenstemming tussen de overblijvende vennoten en de uittredende
vennoot bepaalde goederen door eerstgenoemden aan de laatstgenoemde in betaling
worden gegeven voor het krachtens lid 2 door hen aan hem verschuldigde. Zie
artikel 6:45. Bij rechterlijke partiële ontbinding kan bij gebreke van
een dergelijke overeenstemming de rechter zulk een inbetalinggeving opnemen
onder de door hem ingevolge lid 2 van artikel 820 te stellen voorwaarden,
waarin overigens niet kan worden afgeweken van het in lid 1 bepaalde.Aandacht verdient dat lid 1 ook geldt bij uittreding door overlijden van
een vennoot waarbij de vennootschap wordt voortgezet door de overblijvende
vennoten. Ook de systematiek van het Ontwerp-Van der Grinten (artikel 7.13.1.15)
gaat hiervan uit. Uit het huidig artikel 7A:1688 volgt dat de
vennootschap bij overlijden van een der vennoten ingevolge een daarop gericht
beding kan voortduren tussen de overblijvende vennoten. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 283. In het systeem van het wetsvoorstel is dit de regel. In de overeenkomst
van vennootschap kan echter worden bedongen dat de vennootschap voortduurt
met de aangewezen erfgenamen of erfgenaam van de overleden vennoot. Zie daarover
hierna ad artikel 822.Blijkens lid 1 is voor de overgang van het aandeel levering vereist op
dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven (artikel 3:186 lid 1).
Een levering bij voorbaat die op zich mogelijk blijft, stuit op complicaties
in verband met toekomstige registergoederen en vorderingen op naam. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 250a en Mohr a.w. p. 242. Om toch zekerheid te bereiken dat de levering
zonder moeilijkheden wordt geëffectueerd, zorgt men er in de praktijk
meestal voor dat vennoten elkaar te dien einde een onherroepelijke volmacht
geven. Die volmachtverlening blijft ook onder vigeur van lid 1 mogelijk en
geeft de beste oplossing. Naar huidig recht is betwist of bij een eventueel
faillissement van een der vennoten ook de faillissementscurator gelet op artikel
37 Fw ondanks de omstandigheid dat de volmacht van die vennoot is geëindigd
(artikel 3:72 sub a), aan de verdelingsovereenkomst is gebonden en zijn medewerking
aan de levering dient te geven behoudens bijzondere omstandigheden zoals een
beroep op de Pauliana. Zie voor een bevestigend antwoord van deze vraag waarbij
ik mij aansluit: Snijders, Brunner-Bundel (1994) p. 360; Asser-Maeijer 5-V
nr. 250a; Mohr a.w. p. 240. Anders: Perrick, TVVS 1997, p. 329. In het systeem
van het wetsvoorstel berust de verdeling echter niet op een wederkerige overeenkomst
van de vennoten doch op de wet. Artikel 37 Fw komt niet in beeld en ook de
curator is evenals de overige vennoten verplicht zijn medewerking te geven
aan de voor de overgang van het toegedeelde noodzakelijke uitvoeringshandelingen
van levering. Zo nodig kan hij daartoe via een kort geding worden gedwongen.
Zie voor een mogelijk beroep van zijn zijde op de Pauliana hierna ad lid 2.Bij het hanteren van een wederzijdse onherroepelijke volmacht is het bij
uittreden wegens overlijden van een vennoot uit fiscaal oogpunt ook niet nodig
om te voorzien in een zgn. vertraagde werking van de overgang door levering
teneinde het overlijdenstarief van 20% IB deelachtig te worden. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 301.3. Lid 2 betreft de financiële compensatie van de uittredende vennoot
voor het verlies van zijn aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap. In
de huidige wetgeving wordt dit punt niet geregeld; alleen artikel 7A:1688
lid 2, waarover Asser-Maeijer 5-V nr. 284, herinnert hieraan. Lid 2 correspondeert
met artikel 7.13.1.15 lid 5 Ontwerp-Van der Grinten, doch bevat enige afwijkingen.
De hoofdregel is dat de voortgezette vennootschap gehouden is een bedrag te
betalen dat gelijk is aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid
van de uittredende vennoot in het vermogen van de vennootschap1. Hier wordt evenals het geval is in artikel 808 (huwelijksgemeenschap
of gemeenschap van partnerschap), in artikel 823 lid 4 (opvolging) en in artikel
830 lid 3 (vereffening na algehele ontbinding), het begrip «economische
deelgerechtigdheid» geïntroduceerd dat in de terminologie van het
wetsvoorstel duidelijk moet worden onderscheiden van de begrippen«aandeel»
in de vennootschappelijke gemeenschap en «aandeel» in de goederen
van de vennootschap indien deze rechtspersoon is (zie over dit laatste hierna
sub 8).Met deelgerechtigdheid is bedoeld de economische deelgerechtigdheid; de
gerechtigdheid in de (goederen)gemeenschap wordt aangeduid met het begrip
«aandeel». Die economische deelgerechtigdheid in het vermogen
van de vennootschap reflecteert (de obligatoire) aanspraak in geld die de
vennoot heeft op de gezamenlijke (in casu overblijvende) vennoten c.q. de
vennootschap. Die deelgerechtigdheid loopt niet parallel met de mate van gerechtigd
zijn in de goederengemeenschap, met de grootte van het «aandeel».
Tenzij anders blijkt, is ieder der vennoten in die tussen hen ontstane gemeenschap
voor een gelijk gedeelte gerechtigd. Zie HR 3 oktober 1984, NJ 1985,
623. Dit laatste is intussen niet van praktisch belang omdat een vennoot behoudens
in het geval van opvolging toch niet over dit aandeel kan beschikken; zie
artikel 806 lid 1. De economische deelgerechtigdheid wordt bepaald door de
inhoud van de overeenkomst, waarbij in het bijzonder van belang zijn de bepalingen
die regelen wat de vennoten of hun erfgenamen uit het vennootschapsvermogen
toekomt, ingeval bij liquidatie, uittreden of overlijden te hunnen aanzien
aan de vennootschap een einde komt, terwijl bij gebreke aan zodanige regelingen
ieders economische deelgerechtigdheid wordt bepaald enerzijds door zijn inbreng,
anderzijds door de grondslag waarop hij deelt in de winsten en verliezen.
Zie voor het huidig recht HR 3 mei 1968, NJ 1968, 267, waarover nader
Asser-Maeijer 5-V nr. 155 e.v. De formulering van het voorgestelde lid 2 sluit
hierbij aan.4. Net zoals in de huidige praktijk kunnen allerlei contractuele regelingen
worden getroffen, waarbij ook kan worden gedifferentieerd al naar gelang het
gaat over algehele ontbinding, het uittreden en de oorzaak hiervan, bijvoorbeeld
het overlijden van een vennoot. Bepaald kan worden dat (in sommige gevallen)
de uitkering wordt berekend op basis van de laatst opgemaakte en vastgestelde
balans, tegen de boekwaarde, of op basis van de werkelijke waarde waarbij
stille reserves moeten worden verdisconteerd en waarbij ook kan worden voorzien
dat aan de uittredende vennoot niet-geactiveerde goodwill dient te worden
vergoed.In de literatuur is omstreden of bedongen kan worden dat in bijzondere
gevallen van ontbinding de deelgerechtigdheid van de uittredende vennoot nihil
is. Op zichzelf is dit mogelijk, al komt dit in de huidige praktijk zelden
voor. Men ziet in dat de uittredende vennoot in de regel ten minste recht
zal kunnen moeten doen gelden op de uitkering van het bedrag van het tegoed
op zijn kapitaalrekening zoals dit zich sinds de creditering bij zijn inbreng
van goed of geld en rekening houdend met zijn bijgeschreven of afgeboekte
winst- en verliesdeling heeft ontwikkeld. Echter, voor het geval dat door
geleden verliezen waarin die vennoot moet delen, sprake is van een negatieve
waarde van zijn economische deelgerechtigheid, geldt de dwingende regel van
het voorgestelde lid 2 dat die vennoot deze aan de vennootschap moet vergoeden1. Wordt die negatieve waarde aldus vergoed, dan ligt
het voor de hand de eveneens dwingende regel van het voorgestelde lid 3 te
aanvaarden dat de overblijvende vennoten gehouden zijn de schulden van de
vennootschap voor hun rekening te nemen2. Meer
in het algemeen gaat deze wettelijke regeling ervan uit dat bij het bepalen
van de (uiteindelijk wellicht toch nog positieve) economische deelgerechtigdheid
de vennootschapsschulden dienen te worden verdisconteerd waar tegenover staat
dat de draagplicht van deze schulden gaat berusten bij de overblijvende vennoten.
Zie Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 102. Partijen dienen
met de bedoelde regels in hun waarderingsbedingen rekening te houden.5. In het systeem van het wetsvoorstel moet eveneens worden aanvaard de
reeds naar huidig recht onderschreven regel dat de overblijvende gezamenlijke
vennoten als zodanig c.q. de vennootschap die haar identiteit behoudt, voor
de bij de uittreding bestaande vennootschapsschulden kunnen blijven worden
aangesproken waarbij zonodig ook de vennootschappelijke gemeenschap kan worden
uitgewonnen. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 262 en hierboven artikel 806 lid 2.
Ook de voortzettende vennoten in persoon blijven op voet van artikel 813 voor
dergelijke verbintenissen extern gebonden. Zie over de externe verbondenheid
van de uittredende vennoot voor de ten tijde van zijn uittreden bestaande
verbintenissen hierna lid 1 van artikel 824. De positie van de zaakcrediteuren wordt bij een uittreden derhalve niet
ernstig aangetast. De positie van privé-crediteuren van een uittredende
vennoot kan in het geding zijn indien in de vennootschapsovereenkomst is voorzien
in een uitkering op basis van een aanzienlijk lagere waarde dan de werkelijke
waarde of zelfs in het geheel geen uitkering. De privé-crediteur en
de curator in diens faillissement kunnen voor wat betreft de contractueel
voorziene waardebepaling (echter niet voor wat betreft de toedeling zelf die
immers berust op de wet; zie hierboven) een beroep doen op de Pauliana al
zal de bevoordelingsbedoeling, zeker bij uitkeringsbedingen op wederkerige
basis, niet altijd even gemakkelijk aan te tonen zijn. Bij vernietiging van
de waarderingsclausule kan de rechter de verplichting opleggen tot een uitkering
in geld (artikel 3:53 lid 2).Bij uittreden van een vennoot door diens overlijden dient te worden gelet
op het in wetsvoorstel 17 213 (Vaststelling titel 7.3 (schenking) nieuw
BW) voorziene artikel 4:126 (4.4.2.7b) lid 2 sub a, waarin bedingen (met als
gevolg) dat een goed van een der partijen onder opschortende voorwaarde of
onder opschortende tijdsbepaling zonder redelijke tegenprestatie (wederkerigheid
geldt niet als tegenprestatie) op een ander overgaat of kan overgaan, worden
beschouwd als een quasi-legaat waarop lid 1 van artikel 4:126 (4.4.2.7b) van
overeenkomstige toepassing is (Kamerstukken II 1998/99, 17 213, nr. 4,
p. 4).6. Indien over de waardebepaling niets in de overeenkomst is bepaald en
bij uittreding daaromtrent geen overeenstemming tussen partijen kan worden
bereikt, is ingevolge lid 2 het bedrag van de waarde van de economische deelgerechtigdheid
verschuldigd zonder dat daarbij in de wettekst zelf een maatstaf wordt gegeven
voor de berekening van die waarde. Hieromtrent zij het volgende opgemerkt.
Artikel 7.13.1.15 lid 5 Ontwerp-Van der Grinten spreekt voor dit geval van
«het bedrag gelijk aan de waarde van het deel dat de vennoot ingeval
van ontbinding zou hebben genoten»1. Hiertegen
is het verzet gerezen, zie Asser-Maeijer 5-V nr. 259 en Mohr a.w. p. 249,
dat dan steeds slechts de liquidatiewaarde van de vennootschappelijke goederen
in de berekening zou worden betrokken. Men moet hier echter nuanceren en de
voorgestelde bepaling laat hiertoe de ruimte. In het hierboven sub 3 genoemde
arrest HR 3 mei 1968, NJ 1968, 267, ligt reeds mede besloten dat indien
een waardebepalingsregeling in de overeenkomst ontbreekt voor het geval van
uittreden doch wel zulk een regeling is voorzien voor algehele ontbinding,
deze laatste regeling tevens van invloed is op de bepaling van de waarde van
de deelgerechtigdheid tijdens het bestaan van de vennootschap, dus ook in
het geval van uittreden. Indien in het geheel niets over de waardebepaling
in de overeenkomst is geregeld, geldt, aldus het genoemde arrest, dat ieders
deelgerechtigheid wordt bepaald enerzijds door zijn inbreng en anderzijds
door de grondslag (contractueel bepaald en anders voor gelijke delen: zie
artikel 815 lid 1) waarop hij deelt in de winsten en verliezen. Hiervan gaat
ook de in artikel 830 leden 8–10 neergelegde regeling van de vereffening
bij algehele ontbinding uit. De werkelijke waarde van de vennootschappelijke
goederen dient in aanmerking te worden genomen; de boekwaarde van de activa
is niet beslissend. Stille reserves en de eventuele waarde van niet-geactiveerde
goodwill komen als surplus boven het kapitaal (de waarde van de ingebrachte
activa) tot uitdrukking en worden verdeeld overeenkomstig de winstverdelingsmaatstaf.
Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 159 en 160. In het geval van uittreding waarbij
de goederen dienstbaar blijven aan de voortgezette vennootschap, zal bij de
bepaling van de werkelijke waarde de going concern-maatstaf meestal de juiste
zijn.7. Op drie punten wil ik nog de aandacht vestigen. Het voorgestelde lid
2 bepaalt ook dat in de overeenkomst kan worden bedongen dat het te betalen
bedrag ten hoogste in tienjaarlijkse termijnen zal worden uitgekeerd. Deze
bepaling die in het Ontwerp-Van der Grinten ontbrak, komt tegemoet
aan de behoeften van de praktijk in gevallen dat uitkering ineens een te grote
aanslag zou betekenen op de liquiditeit van de vennootschap. Naar huidig recht
wordt deze mogelijkheid algemeen aanvaard.Het te betalen bedrag is zoals lid 2 tot uitdrukking brengt, een schuld
van de (voortgezette) vennootschap c.q. de gezamenlijke (overblijvende) vennoten
als zodanig. Het betreft een zaakschuld waarvoor de gemeenschap van die vennootschap
kan worden uitgewonnen. Daarnaast zijn de vennoten op de voet van de leden
1 en 3 van artikel 813 in persoon verbonden voor deze verbintenissen van de
vennootschap. Zie naar aanleiding van artikel 7.13.1.15 lid 5 Ontwerp-Van
der Grinten Van Solinge preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 102, en Mohr,
a.w., p. 250.Tenslotte wijs ik op de formulering dat de vennootschap is gehouden het
bedoelde bedrag te betalen «ten behoeve van» de uitgetreden vennoot
of ingeval van diens overlijden van zijn erfgenamen. In de regel zal dit bedrag
ook rechtstreeks dienen te worden betaald «aan» de genoemde personen.
Doch in gevallen waarin uiteindelijk een voortzetting van de vennootschap
met een bepaalde in de vennootschapsovereenkomst aangeduide erfgenaam of derde
wordt beoogd, kan indien zulks in de overeenkomst van vennootschap is voorzien,
ook een constructie worden gevolgd waarbij het bedrag aan die erfgenaam of
derde wordt betaald doch ten behoeve van de erfgenamen van de overleden vennoot
of de uitgetreden vennoot. Zie nader hierover ad artikel 822 sub 5 en ad artikel
823 sub 4.8. Lid 4 slaat op de situatie dat de vennootschap rechtspersoon is. Deze
rechtspersoon is dan gerechtigd tot de goederen van de vennootschap. De vennoten
nemen echter deel in die vennootschap. Men kan ook zeggen dat de vennoten
mede door hun inbreng in geld of goederen toch een aandeel hebben in de goederen
van de vennootschap, dat echter een ander karakter heeft dan het aandeel van
een aandeelhouder in de kapitaalvennootschap. Dit laatste aandeel wordt wel
getypeerd als een vermogensrecht van eigen aard. Het doelt op het door het
bedrag van het aandeel bepaalde recht ter zake van het kapitaal c.q. vermogen
van de vennootschap, waaraan voorts financiële rechten (winst- en liquidatierechten)
en zeggenschapsrechten (o.a. vergaderrecht en stemrecht) zijn verbonden die
voortvloeien uit een eigen regime zoals dit goeddeels wordt bepaald door Boek
2 betreffende rechtspersonen en de statuten van de vennootschap.Bij de personenvennootschap die rechtspersoon is, ligt dit anders. Het
aandeel van de vennoten in de goederen van de vennootschap slaat alleen op
hun financiële belang zoals mede daarin weerspiegeld. De zeggenschapsrechten
en de eventuele winstrechten (ook de verplichting om te delen in het verlies)
worden bepaald door de overeenkomst van vennootschap en de bepalingen van
deze titel. Dit «aandeel» moet evenals het «aandeel»
in de vennootschappelijke gemeenschap bij een vennootschap die geen rechtspersoon
is, worden onderscheiden van de economische deelgerechtigdheid die de (obligatoire)
aanspraak in geld reflecteert die de vennoot in dit geval op de vennootschap-rechtspersoon
heeft, en die overigens op dezelfde wijze wordt bepaald als hierboven voor
het geval dat de vennootschap geen rechtspersoon is, wordt aangegeven. Tenzij
anders blijkt, is ook hier het «aandeel» van ieder der vennoten
in de goederen van de vennootschap gelijk, doch dit laatste is hier evenmin
van praktisch belang omdat een vennoot behoudens in het geval van opvolging
niet over dit aandeel kan beschikken; vgl. artikel 807.Dit aandeel moet ook hier evenals bij de kapitaalvennootschap getypeerd
worden als een vermogensrecht van eigen aard (en daarmee als goed; zie artikel
3:1) dat slechts voor zover hierin door de wet is voorzien, overdraagbaar
is (artikel 3:83 lid 3). Dit laatste is in het wetsvoorstel het geval bij
opvolging. De typering is van belang omdat bij opvolging levering van dit aandeel aan de orde is1; zie hierna
ad artikel 823 lid 3. Tegen de achtergrond van deze benadering kan de formulering
van lid 4 aansluiten bij die van de voorgaande leden.Bij uittreden van de vennoot behoeft zijn aandeel in de goederen van de
vennootschap die rechtspersoon is, niet te worden geleverd; hij verliest dit
aandeel dat als het ware automatisch aanwast bij de aandelen hierin van de
voortzettende vennoten. Zie ook toelichting Ontwerp-Van der Grinten, p. 1103,
onderaan. De uitgetreden vennoot heeft echter ook hier aanspraak op een bedrag
gelijk aan de waarde van diens economische deelgerechtigdheid in het vermogen
op dezelfde voet als in lid 2 dat hier van toepassing is, is bepaald. In dit
geval is de vennootschap-rechtspersoon gehouden dit bedrag te betalen. Ook
lid 1 van artikel 813 betreffende de hoofdelijke persoonlijke verbondenheid
van de vennoten is van toepassing.Ook de dwingende regel van lid 3, die zoals hierboven sub 4 is uiteengezet,
berust op het uitgangspunt dat bij het bepalen van de economische deelgerechtigdheid
van de uitgetreden vennoot de vennootschapsschulden dienen te worden verdisconteerd,
wordt van toepassing verklaard op de vennootschap die rechtspersoon is. Zie
Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 102.Artikel 8221. Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat bij het overlijden van een
der vennoten de vennootschap wordt voortgezet door de overblijvende vennoten;
zie artikel 818 lid 1 sub b en in verband hiermee artikel 821. In de vennootschapsovereenkomst
kan echter zijn bedongen dat bij overlijden van een vennoot de vennootschap
in haar geheel wordt ontbonden (artikel 817 lid 1 sub a). Artikel 822 regelt
hoe men kan bereiken dat de vennootschap bij overlijden van een vennoot voortduurt
met zijn erfgenamen of een bepaalde erfgenaam. Het artikel correspondeert
met de leden 2 en 3 van artikel 7.13.1.16 Ontwerp-Van der Grinten, doch bevat
afwijkingen hiervan2.2. Dit artikel kiest ten aanzien van de voortzetting van de vennootschap
met een, meerdere, of alle erfgenamen, evenals het Ontwerp-van der Grinten
en in navolging van de huidige rechtspraktijk, voor de mogelijkheid van een
beding ten behoeve van derden. De opvolging in de vennootschap door een of
meerdere vennoten bij overlijden van een vennoot, wordt aldus zoveel mogelijk
los gemaakt van het erfrecht. De contractuele positie van een overleden vennoot
gaat niet door zijn overlijden over op zijn erfgenamen; zie artikel 818 lid
1 sub b dat een afwijking inhoudt van artikel 6:249. Onder erfgenamen moet
hier worden verstaan zij die tot de nalatenschap zijn geroepen: de wettelijke
of testamentaire erfgenamen. Niet van belang is derhalve of deze erfgenamen
de nalatenschap aanvaarden of verwerpen. Wensen erfgenamen het beding niet
te aanvaarden, dan kunnen zij het met bekwame spoed afwijzen. Zij behoeven
dan niet de nalatenschap te verwerpen. Zie hiervoor de betekenis van de woorden
«met bekwame spoed» hierboven ad artikel 818 sub 5. Omdat de keuze
van de erfgenamen met betrekking tot het voortzettingsbeding los staat van
de beslissing met betrekking tot de nalatenschap, zullen zij bij die keuze
steeds bekwame spoed moeten betrachten, ongeacht of zij zich nog beraden omtrent
de nalatenschap of deze slechts onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarden.
Wijzen een of meer erfgenamen het beding af, dan zullen behoudens een andere
subsidiaire voorziening in de overeenkomst (bijvoorbeeld opvolging door een
bepaalde andere aangewezen erfgenaam of door een derde die geen erfgenaam
is, zie artikel 823), de regels gelden van artikel 818 (voortzetting door
de overblijvende vennoten) jo. artikel 821. In de overeenkomst kan
ook zijn bepaald dat de vennootschap dan in haar geheel wordt ontbonden (artikel
817 lid 1 sub a).3. Zoals reeds aangestipt, beschouwt het wetsvoorstel het voortduren van
de vennootschap met de aangewezen erfgenaam of erfgenamen als een bijzonder
geval van opvolging, die in het algemeen, ook indien een derde-buitenstaander
opvolgt, wordt geregeld in het hierna volgend artikel 823. Zie in dit verband
Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 116. In lid 1 van het onderhavige
artikel kan derhalve in hoofdzaak worden volstaan met de verwijzing naar de
hier van toepassing verklaarde leden 2, 3 en 4 van artikel 823. Ingevolge
lid 2 van dit artikel 823 wordt de positie van de aangewezen erfgenaam of
erfgenamen die de overledene als vennoot opvolgen, bepaald door de rechten
en verplichtingen die voor hem uit de vennootschapsovereenkomst voortvloeien.Goederenrechtelijk valt het aandeel van de overleden vennoot in de gemeenschap
van goederen of in de goederen waartoe de vennootschap als rechtspersoon is
gerechtigd, in diens nalatenschap. Voor zover de erfgenamen niet als vennoten
opvolgen, zullen zij dit aandeel moeten leveren aan de als vennoot opvolgende
erfgenaam die daartegenover de uitkering krijgt als aangeduid in artikel 823
lid 4. Indien alle erfgenamen als vennoten opvolgen, gaan deze verplichtingen
door vermenging teniet (artikel 6:161).Het van toepassing verklaarde lid 3 van artikel 823 betreft dan de levering
van het aandeel van de overledene in de goederen van de vennootschappelijke
goederengemeenschap of in de goederen van de vennootschap die rechtspersoon
is. Het wetsvoorstel wijkt hier af van de leden 2 en 3 van artikel 7.13.1.16
Ontwerp-Van der Grinten, waarin een overgang van rechtswege naar de aangewezen
erfgenamen of erfgenaam is voorzien van het aandeel van de overleden vennoot.
Dit verdraagt zich echter niet met de systematiek van het op 1 januari
1992 ingevoerde Boek 3, in het bijzonder niet met lid 2 van artikel 3:80.
Er zal levering van het aandeel moeten plaatsvinden. Voor zover het betreft
een aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap, geschiedt de levering van
het aandeel in de goederen van die gemeenschap overeenkomstig artikel 3:96.
Voor zover het betreft een aandeel in de goederen van de vennootschap die
rechtspersoon is, geschiedt de levering van dit vermogensrecht van eigen aard,
zie hierboven ad artikel 821 sub 8, door een daartoe bestemde akte hetgeen
in overeenstemming is met artikel 3:95. Aandacht verdient dat ten aanzien
van de leveringshandelingen door een vennoot een onherroepelijke volmacht
kan worden verleend die niet eindigt door de dood van die vennoot (artikel
3:74 lid 1).Het van toepassing verklaarde lid 4 van artikel 823 houdt in dat de levering
geschiedt tegen een uitkering van een bedrag dat gelijk is aan de waarde van
diens deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap zoals die nader
in de overeenkomst van vennootschap kan worden bepaald. Zie over het begrip
economische deelgerechtigdheid hierboven ad artikel 821 sub 3.Lid 1 van het onderhavige artikel 822 bepaalt nog dat deze uitkering in
het in dit lid bedoelde geval van voortduren van de vennootschap met de aangewezen
erfgenaam ten goede moet komen aan de erfgenamen in verhouding tot ieders
deel in de nalatenschap. Zijn er in totaal drie erfgenamen die voor gelijke
delen tot de nalatenschap zijn gerechtigd, dan krijgt ieder van de erfgenamen
een derde deel van deze uitkering. Ook hier dient te worden gelet op het in
Boek 4 NBW voorziene artikel 4:126 (4.4.2.7b) lid 2 sub a waarover hierboven
ad artikel 821 sub 5.4. Bij de voortduring van de vennootschap met erfgenamen is het voorgestelde
lid 2 van belang dat in zekere zin correspondeert met lid 3 van artikel 818
en met artikel 7.13.2.4 Ontwerp-Van der Grinten. Het verschil is dat in het
Ontwerp-Van der Grinten wordt uitgegaan van de regel: geen beherende
vennoten c.q. steeds commanditaire vennoten1,
tenzij met de erfgenamen anders wordt overeengekomen, terwijl het in de voorgestelde
bepaling mogelijk wordt gemaakt een en ander in de vennootschapsovereenkomst
te bepalen, zulks in aansluiting op de huidige rechtspraktijk die aan dergelijke
modaliteiten behoefte heeft. Zie ook Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht
1974, p. 118. De Raad van State ziet het als een voordeel van de regeling
in het Ontwerp-Van der Grinten dat de beslissing over de positie van de gezamenlijke
erfgenamen niet buiten hen om wordt genomen. Dienaangaande wijs ik er evenwel
op dat de aangewezen erfgenaam of erfgenamen steeds de mogelijkheid hebben
om bij hun beslissing omtrent al dan niet afwijzen van het te hunnen behoeve
gemaakte voortzettingsbeding met de overgebleven vennoten een nadere regeling
te treffen met betrekking tot de vraag in hoeverre zij besturende vennoten
zullen zijn. Derhalve is er geen grond om te vrezen dat bij toetreding niet
wordt bereikt wat voor een goede samenwerking nodig is. Voorts is het naar
mijn oordeel niet nodig uit te sluiten dat reeds in de overeenkomst van vennootschap
kan worden vastgelegd dat ingevolge een voortzettingsbeding toetredende erfgenamen
de positie van besturend vennoot verkrijgen, nu dezen immers steeds ter gelegenheid
van de toetreding alsnog anders zullen kunnen overeenkomen. Deze flexibiliteit
sluit als gezegd aan bij de huidige rechtspraktijk.In het systeem van het wetsvoorstel moet ervan worden uitgegaan dat de
identiteit van de openbare vennootschap ongeacht of zij rechtspersoon is of
niet, niet verandert indien zij commanditaire vennoten krijgt en aldus commanditaire
vennootschap wordt. Zie verder hierna de toelichting bij afdeling 8, algemeen,
onder 5.5. Hierboven ad artikel 821 sub 7 is reeds gewezen op de formulering van
lid 2 van dat artikel: dat de vennootschap in geval van voortzetting door
de overblijvende vennoten gehouden is «ten behoeve van» de uitgetreden
vennoot, of in geval van diens overlijden ten behoeve van zijn erfgenamen
het in dit lid 2 bedoelde bedrag te betalen. Deze formulering is bewust gekozen.
Zij geeft aan de rechtspraktijk de ook thans bestaande mogelijkheid, zie Asser-Maeijer
5-V nr. 296, bij het inkleden van de vennootschapsovereenkomst een andere
weg te volgen dan die van de in lid 1 van artikel 822 geboden weg van opvolging
door de aangewezen erfgenaam met rechtstreekse levering aan hem van het aandeel
en uitkering ten goede van de mede-erfgenamen.Men kan nl. ook beogen om eerst overeenkomstig artikel 821 buiten de erfboedel
om een toedeling van het aandeel van de overleden vennoot te bewerkstelligen
aan de overblijvende vennoten c.q. het verlies van diens aandeel in de goederen
van de vennootschap die rechtspersoon is, onder de verplichting van de vennootschap
de waarde van diens economische deelgerechtigdheid te vergoeden aan de aangewezen
erfgenaam die dit bedrag dan dient te verrekenen met zijn mede-erfgenamen
(te wier behoeve het wordt uitgekeerd). De aangewezen erfgenaam brengt bij
zijn toetreding tot de vennootschap (er is dan geen sprake van opvolging in
de zin van lid 1 van artikel 822) zijn vorderingsrecht tot de waarde van het
aandeel in en aan hem kan een aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap
of in de goederen van de vennootschap-rechtspersoon door de overblijvende
vennoten worden geleverd overeenkomstig artikel 3:96 resp. door een daartoe
bestemde akte ingevolge artikel 3:95. De vennootschapsovereenkomst moet wel
de mogelijkheid bieden tot het volgen van de hier aangeduide weg.Artikel 8231. Dit artikel handelt voornamelijk over opvolging van een uit de vennootschap
tredende vennoot door een derde. Zie voor opvolging van een overleden
vennoot door een in de vennootschapsovereenkomst aangewezen erfgenaam het
hierboven toegelichte lid 2 van artikel 822.Lid 1 van het onderhavige artikel betreft ook toetreding van een nieuwe
vennoot en correspondeert met artikel 7.13.1.17 Ontwerp-Van der Grinten. Bij
een opvolging of toetreding als bedoeld in dit lid blijft de identiteit van
de vennootschap bestaan. Toetreding van een nieuwe vennoot wordt overigens
in dit wetsvoorstel niet verder geregeld. In de vennootschapsovereenkomst
kan een optie tot toetreding worden verleend of een desbetreffend beding ten
behoeve van die derde zijn vervat. Bij aanvaarding en toetreding zullen op
de derde rechten en verplichtingen gaan rusten zoals die uit de vennootschapsovereenkomst
voor hem voortvloeien. Hij zal moeten inbrengen (artikel 805) waarvoor hij
in de in aanmerking komende gevallen door de vennootschap zal worden gecrediteerd.
Aan hem kan een aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap of in het vermogen
van de vennootschap die rechtspersoon is, door de bestaande vennoten worden
geleverd overeenkomstig artikel 3:96 respectievelijk door een daartoe bestaande
akte ingevolge artikel 3:95.2. De leden 2, 3 en 4 betreffen alleen de opvolging van een uit de vennootschap
tredende vennoot. In de toelichting p. 1106 van het Ontwerp-Van der Grinten
wordt bij opvolging voor wat betreft de verhouding tot de andere vennoten
gedacht aan de figuur van contractsoverneming ingevolge artikel 6:159 waarvoor
een akte is vereist. Zuiverder is echter de visie dat de vennootschap ten
aanzien van de uittredende vennoot wordt ontbonden (in lid 2 is dit ook bepaald)
evenals dit het geval is bij voortzetting door de overblijvende vennoten (artikel
818), zodat er niets over te dragen is. Bovendien zou bij contractsoverneming
de opvolgende vennoot steeds treden in dezelfde met de rechtsverhouding verband
houdende essentiële rechten en verplichtingen als die welke de uittredende
vennoot had. Hier moet echter kunnen worden gedifferentieerd. Zo moet bijvoorbeeld
in de vennootschapsovereenkomst kunnen worden voorzien dat de opvolgende vennoot
in de eerste jaren na zijn toetreding een lager winstaandeel heeft. In lid
2 is daarom bepaald dat voor de opvolgende vennoot die de (te zijnen behoeve
in de vennootschapsovereenkomst opgenomen optie of het derdenbeding tot) opvolging
heeft aanvaard, de rechten en verplichtingen gelden die voor hem uit de overeenkomst
van vennootschap voortvloeien.Indien de opvolging niet wordt aanvaard, gelden behoudens een andere subsidiaire
voorziening in de overeenkomst (bijvoorbeeld opvolging door een andere derde)
de regels van artikel 818 jo artikel 821 (voortzetting door de overblijvende
vennoten). In de overeenkomst kan ook zijn bepaald dat dan de vennootschap
in haar geheel wordt ontbonden (artikel 817 lid 1 sub a).3. Ingevolge lid 3, dat hierboven ad artikel 822 sub 5 reeds ter sprake
is gekomen, dient bij opvolging het aandeel van de uittredende vennoot in
de goederen van de vennootschappelijke gemeenschap of in de goederen van de
vennootschap die rechtspersoon is, overeenkomstig artikel 3:96 resp. door
een daartoe bestemde akte (artikel 3:95) aan de opvolgende vennoot worden
geleverd. Ook de toelichting op p. 1106 Ontwerp-Van der Grinten duidt op een
dergelijke levering. Zie voor het begrip «aandeel» in de goederen
van een vennootschap-rechtspersoon hierboven ad artikel 821 sub 8.Lid 4 houdt in dat die levering geschiedt tegen uitkering van een bedrag
aan de uittredende vennoot dat gelijk is aan de waarde van diens economische
deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap zoals die nader in
de overeenkomst van vennootschap kan zijn bepaald. Zie over het begrip economische
deelgerechtigdheid hierboven ad artikel 821 sub 3. 4. Hierboven, ad artikel 821 sub 7 en ad artikel 822 sub 5, is reeds gewezen
op de bewust gekozen formulering van lid 2 van artikel 821: dat de vennootschap
bij haar voortzetting door de overblijvende vennoten gehouden is «ten
behoeve van» de uitgetreden vennoot het in deze bepaling bedoelde bedrag
te betalen. Deze formulering geeft ook hier aan de rechtspraktijk de reeds
thans bestaande mogelijkheid, zie Asser-Maeijer 5-V nr. 253, bij het inkleden
van de vennootschapsovereenkomst een andere weg te volgen dan die van de in
de leden 2, 3 en 4 van artikel 823 geboden weg van opvolging door een derde
met rechtstreekse levering aan hem van het aandeel en uitkering aan de uittredende
vennoot. Men kan nl. ook beogen om eerst overeenkomstig artikel 821 een toedeling
van het aandeel van de uitgetreden vennoot te bewerkstelligen aan de overblijvende
vennoten c.q. het verlies van diens aandeel in de vennootschap die rechtspersoon
is, onder de verplichting van de vennootschap de waarde van diens economische
deelgerechtigdheid te vergoeden aan de beoogde derde als aspirant-vennoot
die hiervan de uitgetreden vennoot (te wiens behoeve wordt uitgekeerd) dient
te betalen. Bij toetreding door de beoogde aspirant-vennoot (er is dan geen
sprake van opvolging in de zin van de leden, 2, 3 en 4 van artikel 823) brengt
hij zijn vorderingsrecht tot de waarde van het aandeel in en aan hem kan een
aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap of in de goederen van de vennootschap-rechtspersoon
door de overblijvende vennoten worden geleverd zoals hierboven sub 1 is aangegeven.
De vennootschapsovereenkomst moet wel de mogelijkheid bieden tot het volgen
van de hier aangeduide weg.Artikel 8241. Een bepaling als die welke is vervat in lid 1, komt niet voor in het
Ontwerp-Van der Grinten. In de toelichting p. 1104, op dit ontwerp wordt opgemerkt
dat de uittreding van een vennoot niet tot effect heeft dat hij tegenover
derden ontheven wordt van aansprakelijkheid voor verbintenissen (van de vennootschap
die ten tijde van zijn uittreden bestaan). Ook van enige beperking of verzachting
van die aansprakelijkheid wilde de ontwerper niet weten. Zie Verslag Vergadering
Ver. Handelsrecht 1974, p. 20.Het wetsvoorstel kiest voor een wat andere benadering. Voorop blijft staan
dat de uittredende vennoot niet ontheven wordt van zijn verbondenheid voor
de bedoelde verbintenissen. In navolging van enige buitenlandse rechtstelsels1 en in aansluiting op pleidooien hiervoor in de literatuur
en vanuit de rechtspraktijk, zie Wiersma, preadvies Broederschap Candidaat-Notarissen
1970, p. 103 en Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 103, is
ten aanzien van de rechtsvorderingen tegen de uitgetreden vennoot of zijn
erfgenamen tot nakoming van ten tijde van het uittreden bestaande verbintenissen
van de openbare vennootschap echter gekozen voor een korte verjaringstermijn
van vijf jaren. Zie in dit verband ook artikel 37 lid 1 EG-Verordening Europese
Economische Samenwerkingsverbanden (EESV). De termijn begint te lopen vanaf
de dag volgend op die waarop de uittreding in het handelsregister is ingeschreven.Dergelijke korte verjaringstermijnen komen ook elders in het vermogensrecht
voor, zulks in het belang van de schuldenaar en van de rechtszekerheid, zonder
dat daarmee wezenlijk aan de belangen van de schuldeisers wordt tekort gedaan.
Zie artikel 3:307 e.v.. De hier bedoelde verjaring kan eveneens overeenkomstig
artikel 3:316 e.v. worden gestuit. Voor verbintenissen van de vennootschap
na zijn uittreding ontstaan, zal de uittredende vennoot niet zijn verbonden
behoudens in het geval dat de derde onbekend was met de uittreding en de uittreding
niet in het handelsregister was ingeschreven. Voor duurovereenkomsten geldt
dat de uit deze overeenkomsten op het moment van uittreden voortvloeiende
en reeds opeisbare vorderingen ten laste van de vennootschap verjaren overeenkomstig deze bepaling. Voor vorderingen uit dergelijke overeenkomsten die
na het uittreden opeisbaar zijn geworden, is de uittredende vennoot niet verbonden
of aansprakelijk, wederom behoudens in het geval dat de derde onbekend was
met de uittreding en de uittreding niet in het handelsregister was ingeschreven.
De zinsnede «op hetzelfde tijdstip als waarop de rechtsvordering tegen
de vennootschap verjaart», is opgenomen om te verzekeren dat een eerdere
verjaring van de rechtsvordering tegen de vennootschap op grond van de artikelen
3:307 e.v., ook de verjaring meebrengt van de op een dergelijke vordering
gebaseerde rechtsvordering tegen de uitgetreden vennoot in persoon.De bepaling geldt voor de openbare vennootschap. Voor de stille vennootschap
of maatschap geldt dat (ook langlopende) verbintenissen van die vennootschap
uit overeenkomst slechts kunnen ontstaan krachtens volmacht van de andere
maten (artikel 812), terwijl van een toerekening van een gedraging als onrechtmatige
daad aan zulk een maatschap geen sprake kan zijn (zie Asser-Maeijer 5-V nr.
121). Aan een bepaling als vervat in dit lid 1 bestaat ten aanzien van de
maatschap derhalve veel minder behoefte. Voorts ontbreekt een ook voor derden
herkenbaar aanknopingspunt voor de aanvang van de verjaringstermijn als in
dit lid bedoeld, omdat de maatschap niet in het handelsregister behoeft te
worden ingeschreven. Uiteraard gelden wel de korte verjaringstermijnen aangeduid
in artikel 3:307 e.v..2. Lid 2 correspondeert met lid 2 van artikel 7.13.1.6 Ontwerp-Van der
Grinten. De in deze bepaling geregelde kwestie is omstreden. Zie voor literatuur
en lagere jurisprudentie met uiteenlopende standpunten ten aanzien van de
vennootschap onder firma Asser-Maeijer 5-V nr. 279 en 280. Het wetsvoorstel
houdt vast aan de benadering van het Ontwerp-Van der Grinten. Voor het aanvaarden
van hoofdelijke verbondenheid op voet van lid 1 van artikel 813 van toetredende
vennoten voor op het moment van hun toetreden reeds bestaande verbintenissen
van de vennootschap kan geen deugdelijke grond worden aangewezen. Zie de toelichting
p. 1095, bij het Ontwerp-Van der Grinten en reeds voor het huidig recht Asser-Maeijer
5-V t.a.p.1 Zaakcrediteuren behouden bij een
dergelijke toetreding hun aanspraken jegens de reeds aanwezige vennoten en
jegens de vennootschap, waarbij zij verhaal kunnen blijven nemen op de goederen
van de vennootschappelijke gemeenschap (artikel 806 lid 3) en op de goederen
van de vennootschap die rechtspersoon is. Hun rechten worden niet verkort.Van aansprakelijkheid voor het geheel van een toetredende vennoot bij
een tekortkoming in de nakoming van een vóór zijn toetreden
door de vennootschap ontvangen opdracht, zal ingevolge lid 2 van artikel 813
geen sprake zijn indien die tekortkoming vóór zijn toetreden
plaatsvond en deze reeds hierom niet aan hem kan worden toegerekend.De bepaling van het onderhavige lid 2 zoals thans uitdrukkelijk verwoord,
heeft zowel betrekking op de toetreding van een nieuwe vennoot als op de opvolging
zoals die is geregeld in artikel 7.13.21 (vgl. ook artikel 822 lid 2). Bij
opvolging treedt de opvolgende vennoot als het ware in de plaats van de uittredende
vennoot ook al hoeft zijn rechtsverhouding tot de medevennoten niet dezelfde
te zijn. Zie ad artikel 822 sub 2. Het betreft hier de interne verhoudingen
binnen de vennootschap. Voor wat betreft de externe verbondenheid ligt het
voor de hand de opvolgende vennoot op één lijn te stellen met
de toetredende vennoot.Het voorgestelde lid 2 geldt ingeval van toetreding tot of opvolging in
een vennootschap, zowel bij een openbare vennootschap als bij een stille vennootschap
of maatschap. Bij toetreding tot of opvolging in een maatschap speelt de kwestie
echter in beduidend mindere mate. Verbintenissen van de vennootschap uit overeenkomst,
en op grond hiervan gedeeltelijke of hoofdelijke verbondenheid van de vennoten
ingevolge lid 3 van artikel 813, kunnen slechts ontstaan krachtens
volmacht van de medevennoten (artikel 812), terwijl van een aan de maatschap
toe te rekenen onrechtmatige daad geen sprake zal kunnen zijn.AFDELING 6Algemeen1. In het Ontwerp-Van der Grinten zijn twee artikelen aan deze materie
gewijd. In artikel 7.13.1.18 lid 1 wordt met betrekking tot de vereffening
van openbare vennootschappen hoofdzakelijk verwezen naar artikel 2.1.11 (artikel
2:23 zoals dit luidde tot 1 januari 1992) terwijl volgens de toelichting,
p. 1107, met betrekking tot de vereffening van de stille vennootschap de regels
zouden gelden van titel 7 van Boek 3 betreffende Gemeenschap. In artikel 7.13.1.19
van het Ontwerp-Van der Grinten worden voor beide typen vennootschap regels
gegevens omtrent de rechten van de vennoten op het vermogenssaldo van de ontbonden
vennootschap.Per 1 januari 1992 (invoering van de Boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW) is artikel
1689-oud BW (toepasselijkheid van erfrechtelijke bepalingen op de verdeling
tussen vennoten) geschrapt, en wordt de materie zowel voor wat betreft de
ontbonden vennootschap als de ontbonden maatschap beheerst door titel 7 van
Boek 3, waarbij naast de bepalingen van afd. 3.7.2 ook de bepalingen gelden
van afd. 3.7.1 voor zover daarvan in afd. 3.7.2 niet wordt afgeweken (zie
artikel 3:189 lid 2). Vgl. in dit verband ook de procedurele bepalingen vervat
in artikel 658–680 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verzegeling,
boedelbeschrijving, verdeling). Daarnaast gelden voor de vennootschap onder
firma de bepalingen vervat in artikel 32, 33 en 34 Wetboek van Koophandel.2. Naar huidig recht heeft men bij ontbinding van de gehele vennootschap
derhalve te maken met de toepasselijkheid van enerzijds de ingewikkelde regeling
van artikel 3:168 e.v. die slecht past bij de vereffening van een vennootschap,
zie Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 151, en anderzijds bij
de vennootschap onder firma met artikel 32 e.v. WvK, waarvan artikel 32 op
een bepaald punt weer derogeert aan artikel 3:170. Zie Asser-Maeijer 5-V nr.
317 e.v. Ik meen daarom dat het beter is om ten aanzien van de vereffening
en verdeling voor de in haar geheel ontbonden vennootschap een eigen, niet
te ingewikkelde regeling te geven die voldoet aan de behoeften van de praktijk1. Zie ook Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974,
p. 159. In deze regeling zijn elementen opgenomen uit de huidige wetgeving,
voor wat betreft de verdeling uit titel 7 van Boek 3 en ook uit titel 1 van
Boek 2. Overigens zijn in het systeem van dit wetsvoorstel de bepalingen van
titel 7 van Boek 3 niet, en die van titel 1 van Boek 2 slechts van toepassing
voor zover de onderhavige afdeling resp. deze titel daarnaar verwijst. Zie
hierna artikel 825 lid 4 en hiervoor artikel 802 lid 2. Ter gelegenheid van
de aanpassing van de bestaande wetgeving aan dit wetsvoorstel zullen in artikel
3:189 lid 2 de woorden «maatschap, vennootschap of» worden geschrapt.
Dit heeft mede tot gevolg dat ook de artikelen 658–670 Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering (verzegeling, ontzegeling) niet langer van toepassing zullen
zijn. Dit is geen bezwaar. Er is, zoals hierna zal blijken, steeds een vereffenaar,
eventueel te vervangen door de rechter die dan aanwijzingen omtrent het bewaken
van de boedel kan geven. Wie als vereffenaars fungeren en welke hun bevoegdheden
zijn, wordt in het wetsvoorstel op eenvoudige wijze geregeld. Zie ad artikel
825 en ad artikel 826. De artikelen 3:190–192 krijgen in artikel 827
een eigen behandeling. Zie ten aanzien van de verdeling verder hierna ad artikel
830 sub 10.3. Bij deze opzet moet ook worden bedacht dat de vereffening in Boek 2
en ten aanzien van ontbonden vennootschappen die geen rechtspersoonlijkheid
hebben, een karakter heeft dat afwijkt van dat van de vereffening (en verdeling)
van de nalatenschap zoals deze is geregeld in artikel 4.5.3.1 e.v. BW. In
deze laatste regeling wordt alleen in bepaalde gevallen een nalatenschap vereffend
(in beginsel bij aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving en wanneer
de rechter in daartoe aangewezen gevallen een vereffenaar heeft benoemd).
Voorts is het in beginsel aan de erfgenamen om na de vereffening tot een verdeling
te komen. Voor het vermogen van een in haar geheel ontbonden vennootschap
ligt het anders. Evenals naar huidig recht (zie artikel 32 WvK) moet hier
het uitgangspunt zijn waarop ook dit wetsvoorstel is gebaseerd, dat steeds
vereffening zal moeten plaatsvinden1. Deze vereffening
is niet alleen gericht op de voldoening van de zaakcrediteuren, maar de vereffenaar
heeft hier ook een belangrijke taak ten aanzien van de verdeling door toedeling
of uitkering aan de gerechtigde gewezen vennoten van hetgeen overblijft na
voldoening van de zaakschuldeisers, evenals dit het geval is in artikel 2:23b
ten aanzien van rechtspersonen. En voorts ten aanzien van de afwikkeling indien
er onvoldoende saldo is om de zaakschuldeisers te voldoen of een tekort om
de aanspraken van de gewezen vennoten te honoreren. De aanspraken van de gewezen
vennoten worden bepaald door hun deelgerechtigdheid, waarbij hun aandeel in
het ontbrekende in beginsel wordt gerelateerd aan hun aandeel in het verlies.
Dit alles wordt nader uitgewerkt in artikel 830; zie de toelichting bij dit
artikel.Wanneer men dit eigen karakter van de vereffening en verdeling van het
vermogen van een in haar geheel ontbonden vennootschap in ogenschouw neemt,
ligt een afzonderlijke regeling in deze titel voor de hand. Bij de invoering
van de Boeken 3, 5 en 6 op 1 januari 1992 is in artikel 2:23b voor rechtspersonen
vanwege de verschillen met de vereffening van een nalatenschap ook een eigen
regeling opgenomen, en werd de bestemming en verdeling van het saldo voortaan
als deel van de vereffening beschouwd. Zie Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en
6, Aanpassing BW, p. 204 en 210. De onderhavige afdeling heeft een soortgelijke
opzet, evenwel met een eigen karakter vanwege de bijzondere aard van personenvennootschappen.Artikel 8251. Dit artikel betreft in de eerste plaats de vraag door wie de vereffening
geschiedt. In lid 1 is de regel vervat dat dit bij een ontbonden maatschap
gebeurt door de gewezen vennoten gezamenlijk2
tenzij bij of krachtens overeenkomst anders is bepaald. Deze regel sluit aan
bij de eerste zin van lid 2 van artikel 3:170; de complicerende leden 1 en
3 van dit artikel en artikel 3:171 zijn echter niet meer van toepassing. Partijen
kunnen een afwijkende regeling treffen zowel in de vennootschapsovereenkomst
als nadien, bijvoorbeeld bij de ontbinding. Zij kunnen overeenkomen dat de
vereffening zal geschieden door een of meerdere maten, of door een derde als
liquidateur. Ook kunnen krachtens overeenkomst vereffenaars worden aangewezen
bij meerderheidsbesluit.De in lid 2 vervatte regel geldend voor de ontbonden openbare vennootschap,
correspondeert met hetgeen naar huidig recht in lid 1 van artikel 32 WvK,
eerste zinsnede, voor de vennootschap onder firma is bepaald. De vereffening
geschiedt door de gewezen besturende vennoten gezamenlijk3, wederom tenzij bij of krachtens overeenkomst anders is bepaald. Het
ligt in het systeem van het wetsvoorstel voor de hand om deze regel te doen
gelden voor elke openbare vennootschap.Niet is overgenomen de tweede zinsnede van het huidig lid 1 van artikel
32 WvK; ook hier kunnen andere vereffenaars krachtens overeenkomst bij meerderheidsbesluit
worden benoemd.2. Tijdens de vereffening kunnen zich moeilijkheden voordoen die verband
houden met de personen door wie de vereffening dient te geschieden.
Vereffenaars kunnen op verschillende manieren in hun vereffeningstaak tekort
schieten. Zij kunnen te weinig doen of te traag handelen, zij kunnen vereffeningshandelingen
verrichten op onjuiste wijze, zij kunnen niet voldoen aan de verplichtingen
die voor hen voortvloeien uit de bepalingen van deze afdeling. Ook denke men
aan het geval dat de vereffening dient te geschieden door de gezamenlijke
gewezen vennoten of door de gezamenlijke daartoe bij of krachtens overeenkomst
aangewezen personen, waarbij één van die vennoten of personen
op onredelijke wijze onwillig is aan gerechtvaardigde vereffeningshandelingen
mee te werken. Los van de reeds naar huidig recht bestaande mogelijkheden
om in sommige gevallen de nakoming van de verplichtingen van een vereffenaar
in rechte af te dwingen, is het voor de rechtspraktijk van belang dat in het
bijzonder bij wezenlijk of herhaaldelijk tekortschieten van een vereffenaar
diens vervanging door de rechter op korte termijn kan worden bewerkstelligd1. Lid 3 van de onderhavige bepaling dat in zekere zin
correspondeert met de leden 2 en 5 van artikel 2:23, voorziet in deze mogelijkheid
waardoor ook de bepaling kan vervallen die thans in lid 2 van artikel 32 WvK
voor de vennootschap onder firma is opgenomen (deze bepaling heeft trouwens
een beperkte reikwijdte). De rechter kan wegens gewichtige redenen op verzoek
van een mede-vereffenaar, een gewezen vennoot of een belanghebbende (men denke
aan een belanghebbende zaakcrediteur of privé-crediteur die belang
heeft bij een spoedige verdeling), een vereffenaar ontslaan. Hij kan dit ook
ambtshalve doen, bijvoorbeeld in het geval dat een door hem benoemde vereffenaar
(zie hierna) aan hem onvoldoende inlichtingen verstrekt of zijn aanwijzingen
niet opvolgt. Zie hierna ad artikel 826 sub 3. Het is niet nodig om aan het
openbaar ministerie de bevoegdheid toe te kennen een vordering tot ontslag
in te dienen. De rechter kan een vereffenaar ook ontslaan op diens eigen verzoek.
Bij ontslag kan de rechter een andere vereffenaar benoemen. Dit is niet altijd
nodig; bij meerdere vereffenaars kunnen de overige niet-ontslagen vereffenaars
de vereffening ook voortzetten. Het is onder omstandigheden mogelijk dat vereffenaars
geheel ontbreken, bijvoorbeeld bij hun voortijdig overlijden of indien derden
die bij of krachtens overeenkomst zijn aangewezen, hun benoeming niet hebben
aanvaard. De rechter benoemt dan een vereffenaar op verzoek van een gewezen
vennoot of een belanghebbende, of ambtshalve. Dit laatste zal zich kunnen
voordoen bij de rechterlijke ontbinding van een vennootschap in haar geheel
ingevolge artikel 820.Ingevolge de laatste zin van lid 3 heeft de vereffenaar die door de rechter
is benoemd, recht op de beloning welke deze hem toekent. Zie ook de laatste
zin van lid 2 van artikel 2:23. De leden 3 en 6 van dit laatste artikel zijn
van toepassing verklaard. Dit betekent in de eerste plaats dat een benoeming
tot vereffenaar door de rechter ingaat daags nadat de griffier de benoeming
aan de vereffenaar heeft meegedeeld; de griffier doet die mededeling terstond
indien de beslissing tot benoeming bij voorraad uitvoerbaar is, en anders
zodra zij in kracht van gewijsde is gegaan. In dit verband verdient aandacht
dat ook een rechterlijke ontbinding van de vennootschap in haar geheel of
ten aanzien van een of meer der vennoten uitvoerbaar bij voorraad kan worden
verklaard. De rechter kan zelf het best beoordelen of zijn uitspraak bij voorraad
uitvoerbaar behoort te zijn. Zie ten aanzien van rechtspersonen Parl. Gesch.
Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p. 202.Voorts dient de ontslagen vereffenaar rekening en verantwoording af te
leggen aan degenen die de vereffening voortzetten. Is de opvolger door de
rechter benoemd, dan geschiedt deze rekening en verantwoording ten overstaan
van de rechter. Het is niet nodig om hier een voorziening op te nemen als
die welke is vervat in lid 4 van artikel 2:23. Omdat de verplichting tot inschrijving
in het handelsregister van toepassing wordt op elke openbare vennootschap,
rechtspersoon of niet, zal artikel 28 lid 1 Handelsregisterbesluit 1996 gelden. Lid 4 is hierboven toegelicht onder algemeen sub 2.Artikel 8261. Dit artikel betreft de bevoegdheden en enige verplichtingen van de
vereffenaars. Mede omdat in dit wetsvoorstel de artikelen 3:166 e.v., in het
bijzonder ook de artikelen 170 en 171, niet van toepassing zijn op de vereffening
van een ontbonden vennootschap die geen rechtspersoon is, is het nuttig om
in lid 1 van dit artikel de bevoegdheid van vereffenaars in algemene zin aan
te duiden voor alle typen van vennootschap, openbaar of niet en rechtspersoon
of niet. In de voorgestelde bepaling komt tot uitdrukking dat de vereffenaars
hier niet alleen vereffening in enge zin moeten bewerkstelligen maar ook een
taak hebben bij de verdeling en afwikkeling1.
Zie hierboven ad algemeen bij deze afdeling sub 3 en hierna de uitwerking
in artikel 830 welk artikel vereffenaars bij het uitoefenen van hun bevoegdheden
in acht hebben te nemen. Het woord «vereffenen» is in dit lid
ter wille van de duidelijkheid en ter onderscheiding van de verdeling of verdere
afwikkeling in enge zin gebezigd, hoewel in de opzet van deze afdeling de
vereffening in ruime zin eerst eindigt wanneer ook die verdeling of afwikkeling
met inachtneming van het bepaalde in artikel 830 en al dan niet met behulp
van de rechter is afgerond. Zie hierna ad artikel 831 lid 1.Ten aanzien van die vereffening in enge zin geldt het gebruikelijke patroon.
De vereffenaars dienen de lopende zaken af te wikkelen en zijn gerechtigd
de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap tot zich
te nemen. De gewezen vennoten dienen hun medewerking te geven; zie Asser-Maeijer
5-V nr. 316. Zij dienen de vorderingen van de vennootschap te innen en de
hun bekende, vaststaande schulden van de vennootschap te voldoen (zie in dit
verband ook artikel 830 lid 2) waartoe zij zonodig activa van de vennootschap
te gelde moeten maken. Ingeval dat vorderingen van zaakschuldeisers hun ongegrond
voorkomen, dienen zij deze te betwisten. Zij dienen zoveel mogelijk hun nog
niet bekende zaakschuldeisers te achterhalen, zie in dit verband artikel 830
lid 1, zonodig in overleg met en op aanwijzing, bijvoorbeeld tot herhaalde
oproeping, van de rechter die hen heeft benoemd (zie lid 3 van het onderhavig
artikel).Alle handelingen, ook beschikkingshandelingen, die dienstbaar zijn aan
het doel van de bedoelde vereffening, vallen onder de bevoegdheid van de vereffenaars.
Evenals thans het geval is, zie Asser-Maeijer 5-V nr. 328, kan geen beroep
op overschrijding van het vereffeningsdoel worden gedaan tegenover derden
die redelijkerwijze mochten aannemen dat de vereffenaars bij hun handeling
bleven binnen het doel van hun werkzaamheden. Bij overschrijding van beperkingen
van de vereffeningsbevoegdheid moet men onderscheid maken tussen het geval
dat (bij een openbare vennootschap) een plicht tot inschrijving van de bevoegdheid
van ieder der vereffenaars bestaat ingevolge artikel 28 lid 1 Handelsregisterbesluit
1996 waarbij artikel 18 Handelsregisterwet 1996 een rol speelt, en het geval
dat (bij een stille vennootschap of maatschap) zulk een inschrijvingsplicht
niet bestaat. In het laatste geval kan een derde onder omstandigheden worden
beschermd indien hij te goeder trouw is afgegaan op een gewekte schijn van
bevoegdheid.De regel dat de vereffenaars gehouden zijn tot een behoorlijke vervulling
van de hen opgedragen taak, correspondeert met hetgeen in lid 2 van artikel
809 ten aanzien van besturende vennoten is bepaald. Tot een behoorlijke taakvervulling
behoort ook het betrachten van redelijke spoed.2. Het is mede ter wille van de positie van derden van belang dat vereffenaars
als zodanig optreden, zodat zij bij hun handelen als vereffenaars herkenbaar
zijn. Dit is dan ook in lid 2 bepaald, waaraan is toegevoegd dat zij bij een
openbare vennootschap handelen onder de door deze gevoerde naam.
Handelen vereffenaars aldus en blijven zij hierbij binnen de in lid 1 aangeduide
bevoegdheid, dan worden zij geacht met dit handelen de (andere) gewezen vennoten
c.q. de openbare vennootschap die rechtspersoon is, te vertegenwoordigen1. Zijn de vereffenaars slechts gezamenlijk bevoegd tot
vereffening, dan kan voor het vertegenwoordigend handelen door één
vereffenaar door de mede-vereffenaars een onherroepelijke volmacht worden
gegeven. Aldus voor wat betreft het een en ander ten aanzien van deelgenoten
in een gemeenschap Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 589, 1282 en 1283. Door het
herkenbaar en bevoegdelijk handelen van vereffenaars kunnen derhalve zaakschulden
ontstaan; zie in verband hiermee artikel 827 lid 4.De laatste zin van lid 2 is ontleend aan de laatste zin van lid 5 van
artikel 2:19. De verplichting tot toevoeging van de woorden «in liquidatie»
aan de naam van de openbare vennootschap in stukken en aankondigingen die
van haar uitgaan, geldt ongeacht of die vennootschap rechtspersoon is of niet.
Dit bevordert de duidelijkheid van optreden van een zodanige vennootschap.3. Lid 3 sluit aan bij lid 3 van het voorgaande artikel voor zover hierin
de mogelijkheid is geopend dat een rechter een vereffenaar benoemt. De vereffenaar
dient aan de rechter alle gewenste inlichtingen te geven en is verplicht diens
aanwijzingen op te volgen. Die aanwijzingen kunnen allerlei onderwerpen betreffen,
bijvoorbeeld herhaalde bekendmakingen of oproepingen, het betrachten van spoed
zulks mede in verband met de belangen van privé-crediteuren, boedelbeschrijving
etc. Zie voor de mogelijke interventie van de rechter bij verdeling: artikel
830 lid 7. Onder «rechter» valt ook de eventuele in de vereffening
benoemde rechter-commissaris. Tegen de aanwijzingen staan geen rechtsmiddelen
open. Indien door de vereffenaar onvoldoende inlichtingen worden verstrekt
of de aanwijzingen niet door hem niet worden opgevolgd, kan de rechter hem
ambtshalve ontslaan; zie hierboven ad artikel 825 sub 2. De in lid 3 opgenomen
bepaling bevat in vereenvoudigde vorm eenzelfde soort regeling als in artikel
2:23 a lid 3 ten aanzien van rechtspersonen is vervat.4. Er is geen bepaling opgenomen in de trant van artikel 2:23a lid 4 dat
de vereffenaar ertoe zou nopen aangifte tot faillietverklaring van de openbare
vennootschap te doen, indien hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk
zullen overtreffen. Een dergelijke bepaling kennen wij thans ook niet bij
de vennootschap onder firma, die overigens wel (evenals de openbare vennootschap
in de toekomst) failliet kan worden verklaard. Bij personenvennootschappen
ligt de situatie anders dan bij rechtspersonen waarop artikel 2:23a lid 4
doelt, omdat hier de vennoten bij de vereffening en verdeling steeds in het
geleden verlies moeten bijdragen. Dreigen de zaakcrediteuren bij de afwikkeling
toch te kort te komen, dan kunnen zij het faillissement van de openbare vennootschap
uitlokken hetgeen tevens zal inhouden het faillissement van de vennoten. Voor
het ontbrekende zullen zij dan moeten opkomen in de failissementen van de
vennoten in concurrentie met de privé-crediteuren van deze laatsten.
Zie Asser-Maeijer 5-V, nr. 181 en 336.Artikel 8271. Dit artikel geeft regels omtrent vragen van goederenrechtelijke aard.
Bij een vennootschap die geen rechtspersoon is, hebben wij te maken met een
vennootschappelijke gemeenschap die tot vereffening en verdeling moet worden
gebracht. Deze vennootschappelijke gemeenschap dient voort te bestaan totdat
de vereffening (in ruime zin) is geëindigd2
Lid 1 van artikel 831 bepaalt wanneer dit het geval is. Tijdens dit voortbestaan
van de gemeenschap moeten de vereffening en verdeling niet kunnen worden verstoord
door een beschikking van de gewezen vennoot over zijn aandeel
in die gemeenschap of in afzonderlijke goederen daarvan, of door uitwinning
van zulk een aandeel door zijn privé-schuldeiser. Dit is zowel in het
belang van de zaakschuldeisers die niet van de ene op de andere dag moeten
kunnen worden geconfronteerd met een andere deelgenoot, als van de gezamenlijke
gewezen vennoten, die er belang bij hebben dat eerst de zaakschuldeisers zoveel
mogelijk naar behoren worden voldaan. (Vgl. ook artikel 830 lid 2). Te dien
einde bevat lid 1 van dit artikel enige voorzieningen die in de plaats komen
van de thans geldende artikelen 3:190 en 191 (zie artikel 3:189 lid 2) en
enige afwijkingen hiervan bevatten. De voorzieningen zijn in het bijzonder
toegesneden op de ook na ontbinding van de vennootschap wenselijke gebondenheid
van de vennootschappelijke gemeenschap totdat deze is vereffend en verdeeld.In de eerste plaats is er derhalve de regel dat een gewezen vennoot niet
kan beschikken over zijn aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap. Deze
dwingende regel wordt ook al naar huidig recht verdedigd juist gelet op de
rechtsverhouding tussen gewezen vennoten bij vereffening na ontbinding van
de vennootschap. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 201. Voor het komend recht wordt
hij in het belang van een behoorlijke vereffening aanbevolen door Van der
Ploeg, Maandblad NV 51, p. 96 en Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht
1974, p. 149. Aan een bepaling als thans vervat in artikel 3:191 lid 2 bestaat
hier geen behoefte.Het voorgestelde lid 1 bepaalt in navolging van artikel 806 lid 1 (geldend
voor een bestaande vennootschap) voorts dat de gewezen vennoot ook niet over
zijn aandeel in een tot de vennootschappelijke gemeenschap behorend goed afzonderlijk
kan beschikken. Over deze regel die ertoe strekt om partiële verdelingen
met alle complicaties vandien te voorkomen, bestaat geen onenigheid. Hij correspondeert
met artikel 3:190 lid 1, zij het dat de toestemming van de overige gewezen
vennoten hier aan het dwingend karakter van de bepaling geen afbreuk kan doen.
Een bepaling in de trant van lid 2 van artikel 3:190 is hier niet opgenomen;
deze zou weer tot onnodige complicaties kunnen leiden.Uit de hierboven aangeduide regels van beschikkingsgebondenheid vloeit
voort dat privé-schuldeisers van de gewezen vennoot de bedoelde aandelen
niet kunnen uitwinnen. Zij kunnen immers niet meer rechten doen gelden dan
hun debiteur. Deze regel is in navolging van lid 1 van artikel 806 eveneens
in lid 1 opgenomen. Zie ook artikel 3:190 lid 1 en 191 lid 1.2. Naar huidig recht wordt aangenomen dat een gewezen vennoot na ontbinding
van een vennootschap niet ingevolge artikel 3:178 jo 189 lid 2 verdeling kan
vorderen van een tot de gemeenschap behorend goed, omdat uit de aard van de
vennootschappelijke gemeenschap na ontbinding anders voortvloeit. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 337. Maar naar huidig recht kunnen de gewezen vennoot en zijn privé-crediteur
die een opeisbare vordering op hem heeft, na ontbinding van de vennootschap
ingevolge artikel 3:179 en 180 jo 189 lid 2 wel verdeling van de vennootschappelijke
gemeenschap in haar geheel vorderen, de schuldeiser echter niet verder dan
nodig is voor het verhaal van zijn vordering. Daar staat dan weer tegenover
dat ingevolge artikel 3:193 een (zaak)schuldeiser wiens vordering op de goederen
van de gemeenschap ingevolge artikel 3:192 kan worden verhaald, bevoegd is
zich tegen zulk een verdeling van de gemeenschap te verzetten om zich aldus
ervan te verzekeren dat hij bij vereffening eerst uit de activa van de boedel
zoveel mogelijk wordt voldaan voordat deze wordt verdeeld.De zin van een vordering tot vroegtijdige verdeling zag men wel in de
noodzaak die hierdoor voor de gewezen vennoten ontstond mee te werken aan
een behoorlijke vereffening en verdeling. Uitgangspunten van het huidig wetsvoorstel
zijn echter: dat steeds een behoorlijke vereffening moet plaatsvinden (zie
hierboven onder algemeen bij deze afdeling sub 3) waaraan de gewezen vennoten
reeds op grond van de redelijkheid en billijkheid dienen mee
te werken (zie Asser-Maeijer 5-V nr. 316); dat deze met redelijke spoed dient
te geschieden; en dat vereffenaars die hiertoe niet voldoende inspanning betrachten,
op verzoek van een gewezen vennoot of een belanghebbende, onder wie mogelijk
ook een zaakcrediteur of een privé-crediteur van een gewezen vennoot,
kan worden vervangen door de rechter die dan aan de door hem benoemde vereffenaar
zonodig aanwijzingen kan geven (zie hierboven artikel 825 lid 3 en artikel
826 lid 3). In deze opzet is het niet langer nodig de bedoelde bevoegdheden
tot vordering van een vroegtijdige verdeling te handhaven. Zulk een vroegtijdige
verdeling zou de normale en steeds noodzakelijke vereffening waarbij de vereffenaar
eerst de zaakcrediteuren voldoet voordat een uitkering of toedeling aan de
gewezen vennoten geschiedt, doorkruisen en complicerend werken. Zie in dit
verband reeds Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 627–629, en later p. 1293 en
1306. In het voorgestelde lid 1 is daarom ook bepaald dat verdeling van de
gemeenschap niet kan worden gevorderd. Ook de artikelen 677–680 Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering zijn dan niet langer van toepassing. Aan een
bepaling zoals thans vervat in artikel 3:193 omtrent het mogelijk verzet van
zaakcrediteuren is dan evenmin langer behoefte. Op hun belangen wordt gelet
door de steeds optredende vereffenaar; zij hebben voorts het verhaalsrecht
als aangeduid in lid 2 van het onderhavig artikel.In dit verband verdient nog aandacht dat in het wetsvoorstel 27 245
houdende Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 NBW, vierde gedeelte (aanpassing
van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht), artikel 3:193
anders komt te luiden waarbij in lid 3 van dit artikel de huidige bepaling
vooralsnog voor een ontbonden maatschap of vennootschap is gehandhaafd. De
nieuwe regeling komt erop neer dat voor de (ontbonden) gemeenschappen genoemd
in artikel 3:189 lid 2 (behalve voor een ontbonden vennootschap of maatschap),
in het bijzonder ook voor de gemeenschap van een nalatenschap, ter bescherming
van de schuldeisers, zowel van de gemeenschap als die van de deelgenoten,
een vereffening die daar lang niet altijd noodzakelijk is, toch wordt mogelijk
gemaakt. Door de zaakcrediteur kan aan de rechter worden verzocht een vereffenaar
te benoemen o.m. wanneer tot verdeling van de gemeenschap wordt overgegaan
vóórdat de opeisbare schulden daarvan zijn voldaan. Bij een
ontbonden vennootschap is, zoals gezegd, altijd vereffening geboden zodat
de bedoelde bescherming daarmee ook steeds wordt bereikt.De hierboven aangeduide problematiek doet zich intussen niet voor bij
de vennootschap die rechtspersoon is. De goederen zijn daar in handen van
en derhalve gebonden aan die rechtspersoon totdat de vereffening is geëindigd.3. Lid 2 van het onderhavig artikel correspondeert met het huidige artikel
3:192, en ook met artikel 806 lid 2 van dit wetsvoorstel geschreven voor de
situatie tijdens het bestaan van de vennootschap. Tot de vennootschappelijke
gemeenschap behorende schulden, de zgn. zaakschulden, zijn schulden waarvoor
de vennootschap c.q. de gezamenlijke gewezen vennoten als zodanig gebonden
en aansprakelijk zijn. Zie hierboven ad artikel 806. Bij een vennootschap
die rechtspersoon is, spreekt het vanzelf dat schulden van die rechtspersoon
op zijn goederen kunnen worden verhaald. In verband met dit lid 2 geldt dat
onder de bedoelde zaakschulden niet alleen vallen dergelijke schulden die
voor de ontbinding van de vennootschap zijn ontstaan, maar ook schulden die
door de vereffenaars bevoegdelijk in het kader van hun vereffening zijn aangegaan.
Vgl. in dit verband Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 627.Artikel 828Lid 1 wijkt iets af van lid 1 van artikel 7.13.1.18 Ontwerp-Van der Grinten en van artikel 2:19 lid 5 eerste zin. Anders dan bij rechtspersonen
vindt hier steeds vereffening plaats en doet zich niet de situatie voor dat
men aan een vereffening niet toekomt bij gebreke aan baten op het tijdstip
van de ontbinding; zie hierna ad artikel 831 sub 1. Duidelijker is dan de
regel dat de rechtspersoonlijkheid voortbestaat totdat de vereffening is beëindigd1. Wanneer dit laatste het geval is, wordt bepaald in
artikel 831 lid 1.In navolging van artikel 807 (geldend voor een bestaande vennootschap-rechtspersoon)
is om overeenkomstige redenen als hierboven bij artikel 827 sub 1 aangegeven
voor het geval van een voortbestaande vennootschappelijke gemeenschap, aan
de bepaling toegevoegd dat een gewezen vennoot niet kan beschikken over zijn
aandeel in de goederen van de vennootschap-rechtspersoon en dat zijn schuldeisers
een zodanig aandeel niet kunnen uitwinnen.Met de ontbinding is aan de overeenkomst van vennootschap weliswaar een
einde gekomen, maar dit neemt niet weg dat in het vereffeningsstadium voor
de gewezen vennoten uit die overeenkomst nog mede door de redelijkheid en
billijkheid bepaalde rechten en verplichtingen jegens elkaar kunnen voortvloeien.
Zo kan bijvoorbeeld hun deelgerechtigdheid (waarover hierna bij artikel 830
sub 3) bij de verdeling door die overeenkomst zijn bepaald. Dit geldt intussen
ook voor een vennootschap die geen rechtspersoon is.Artikel 829Omstreden is het antwoord op de vraag of de gewezen vennoten voor zaak-
of boedelschulden ontstaan door het handelen van vereffenaars, ook persoonlijk
hoofdelijk of gedeeltelijk verbonden zijn ingevolge artikel 18 WvK c.q. artikel
7A:1680 (zie in dit wetsvoorstel artikel 813). Vgl. Van Solinge, preadvies
Ver. Handelsrecht 1974, p. 148 en Mohr a.w. p. 288. Uitgaande van de gedachte
dat de vereffenaar bij zijn herkenbaar en bevoegdelijk handelen de gewezen
vennoten c.q. de openbare vennootschap die rechtspersoon is, wordt geacht
te vertegenwoordigen, zie hierboven ad artikel 826 sub 2, zodat er aldus zaakschulden
ontstaan, ligt het voor de hand de regels van artikel 813 ook in het vereffeningsstadium
toe te passen. Aldus naar huidig recht Asser-Maeijer 5-V nr. 327. Ter wille
van de duidelijkheid is dit dan ook met zoveel woorden bepaald.Artikel 8301. In dit artikel worden de vereffening, verdeling en afwikkeling, die
bij de ontbonden vennootschap een eigensoortig karakter hebben, zie hierboven
ad algemeen bij deze afdeling sub 3, nader geregeld. Bij die regeling dient
bij iedere ontbonden vennootschap of deze rechtspersoon is of niet, zowel
te worden gelet op de belangen van de zaakschuldeisers als op die van de gewezen
vennoten. Voor wat betreft de zaakcrediteuren, behoort het tot de taak van
de vereffenaar deze eerst te voldoen. Lid 1 bepaalt dat de vereffenaar bij
een openbare vennootschap, rechtspersoon of niet, deze schuldeisers publiekelijk,
en voor zover hem bekend per brief, oproept. Dit laatste geldt ook bij een
maatschap. De vereffenaar zal indien er bij hem gerede twijfel bestaat of
er hem nog niet bekende schuldeisers zijn, pogingen in het werk moeten stellen
om deze te achterhalen. Bij aanwijzing door de rechter van een door hem benoemde
vereffenaar kan ook herhaalde oproeping worden gelast.2. Lid 2 correspondeert met het huidig artikel 33 WvK, geschreven voor
de vennootschap onder firma. In de literatuur is er sterk op aangedrongen
deze redelijke bepaling te doen gelden voor iedere vennootschap. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 334 en Van Solinge, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 149 en 152.
De bepaling is niet alleen in het belang van schuldeisers, maar strekt vooral
ook tot bescherming van de gewezen vennoten. Deze zijn immers
ook persoonlijk verbonden voor een zaakschuld en zij hebben er belang bij
dat de zaakschulden vóór de verdeling van de boedel zoveel mogelijk
worden voldaan, zodat wordt voorkomen dat zij na verdeling nog persoonlijk
worden aangesproken, en dat zij in geval van hoofdelijke verbondenheid indien
hun gewezen mede-vennoot insolvent blijkt, zouden moeten bijspringen. Het
hier voorgestelde lid 2 bewerkt ook dat bij voldoening van zaakschuldeisers
zoveel mogelijk aan de onderlinge draagplicht van de gewezen vennoten ten
aanzien van die zaakschulden wordt voldaan, zodat in zoverre intern verhaal
niet meer nodig is.Het gaat hier om voldoening van zaakschuldeisers. Denkbaar is echter dat
een handeling voor rekening van de vennootschap komt indien de handelende
vennoot binnen zijn bestuursbevoegdheid heeft gehandeld doch zelf extern verbonden
is. Voor een dergelijk geval is in lid 5 voorzien in een gedwongen verrekening
met de deelgerechtigdheid van de gewezen mede-vennoten. Zie hierna sub 7.Een «toedeling» van zaakschulden aan een der gewezen vennoten
is overigens niet onmogelijk doch zal alleen kunnen plaatsvinden met inachtneming
van de bepalingen van afd. 3 van Titel 2 van Boek 6. De schuldeiser moet hierin
toestemmen (zie ook artikel 3:179 lid 3).3. Bij ontbinding van personenvennootschappen hebben wij, of deze nu rechtspersoon
zijn of niet, evenals naar huidig recht te maken met een bijzondere regeling
van de afwikkeling nadat de zaakcrediteuren zijn voldaan. Hetgeen na die voldoening
is overgebleven, dient te worden verdeeld onder de gewezen vennoten in verhouding
tot ieders economische deelgerechtigdheid zoals deze mede in de overeenkomst
van vennootschap kan zijn bepaald. Dit geldt eveneens bij een vennootschap
die rechtspersoon is; de economische deelgerechtigdheid speelt hier eenzelfde
rol als bij de vennootschap die geen rechtspersoon is. Zie hierboven ad artikel
821 sub 8. Ook artikel 7.13.1.19 van het Ontwerp-Van der Grinten dat hoofdregels
bevat over de rechten van de gewezen vennoten op het vermogenssaldo, gaat
hiervan uit.Die economische deelgerechtigdheid wordt bepaald door de inhoud van de
overeenkomst, en bij gebreke daarvan door de inbreng van de vennoot, in de
regel het bedrag waarvoor hij op zijn kapitaalrekening is gecrediteerd, en
door de grondslag waarop hij deelt in de winsten en verliezen. Zie hierboven
ad artikel 821 sub 3. Na betaling van de zaakcrediteuren kunnen de gewezen
vennoten rechten doen gelden op het overschot. In de regel gaat het hierbij
om een recht op de vermogenswaarde van het door hen ingebrachte, zie HR 24 januari
1947, NJ 1947, 71, en indien er dan nog iets resteert, over een recht hierop
naar evenredigheid van hun winstaandeel (zie hierna lid 9)1. Vgl. Asser-Maeijer 5-V nr. 153 en het cijfervoorbeeld in nr. 159.Is er na voldoening van de zaakschuldeisers een tekort (d.w.z. dat het
dan resterende vermogenssaldo onvoldoende is om de kapitaalrekeningen van
de vennoten te voldoen), dan dienen de gewezen vennoten, anders dan aandeelhouders
bij kapitaalvennootschappen, in de regel (tenzij in de overeenkomst van vennootschap
anders is bepaald) naar evenredigheid van ieders aandeel in het verlies op
te komen voor dit tekort (zie hierna lid 10)2.
Hierbij zal moeten worden verdisconteerd hetgeen zij ingevolge lid 2 van het
onderhavig artikel reeds ter voldoening van de zaakcrediteuren in de liquidatiekas
hebben gestort. Dit kan ertoe leiden dat het aldus bepaalde aandeel van een
gewezen vennoot in het tekort wordt afgeboekt op hetgeen hij krachtens zijn
kapitaalrekening zou verkrijgen. Zijn deelgerechtigheid wordt verminderd.
Zie HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71. Het kan ook zijn dat de kapitaalrekening
van een vennoot ontoereikend is voor de afboeking van zijn aandeel in het
tekort. Hij zal dan in de regel tegenover zijn mede-vennoten gehouden zijn
het resterende bedrag van zijn aandeel in het verlies ten behoeve van de afwikkeling
ter beschikking te stellen, waarbij storting in de liquidatiekas het meest
aangewezen is. In zulk een geval kan men zeggen dat zijn economische
deelgerechtigheid een negatieve is en omslaat in een economische deelverschuldigdheid.
Indien hij insolvent blijkt, moet zijn aandeel in het verlies in de regel
zelfs worden omgeslagen over de overige vennoten in verhouding tot hun draagplicht
voor het verlies. Zie over een en ander HR 5 januari 1939, NJ 1939, 931; Asser-Maeijer
5-V nr. 331 en 335 met een cijfervoorbeeld; de toelichting op het Ontwerp-Van
der Grinten, p. 1108.Overigens is nog voorzien dat er steeds een zgn. gedwongen verrekening
plaatsvindt met de deelgerechtigdheid van een gewezen vennoot voor hetgeen
hij ter zake van de vennootschap aan de gewezen mede-vennoten schuldig is
(zie verder hierna sub 7).4. Uit het bovenstaande blijkt dat de bepaling van de economische deelgerechtigheid
of deelverschuldigdheid een ingewikkelde kan zijn, ook al geeft de overeenkomst
van vennootschap in de regel nadere aanwijzingen hieromtrent. Het is redelijk
en aangewezen dat de vereffenaar van alle gewezen vennoten gelet op hun in
het geding zijnde belangen instemming krijgt met deze bepaling en de mogelijke,
hierboven geschetste gevolgen hiervan, en dat bij gebreke van die instemming
de rechter kan interveniëren. Dit is dan ook voorzien in de leden 6 en
7, waarover hierna.Is er een overschot, dan dient dit te worden verdeeld. Voor een verdeling
van de vennootschappelijke gemeenschap na ontbinding van een vennootschap
die geen rechtspersoon is, eist artikel 3:182 naar huidig recht reeds dat
alle gewezen vennoten die deelgenoot zijn in die gemeenschap, hiertoe medewerken.
Omdat zich bij een vennootschap die rechtspersoon is, dezelfde moeilijkheden
bij de bepaling van de deelgerechtigdheid in de afwikkeling kunnen voordoen,
is ook voor deze vennootschap eenzelfde instemming vereist. Wordt die instemming
op basis van de door de vereffenaar ingevolge lid 6 op te stellen stukken
(rekening en verantwoording, en een plan van toedelingen of uitkeringen) verkregen,
en in eenvoudige gevallen zal dit vaak het geval zijn, dan wordt het overblijvende
door de vereffenaar aan de gewezen vennoten door overdracht toegedeeld of
uitgekeerd. Zie het voorgestelde lid 3. Hierbij wordt de vereffenaar weer
geacht de (andere) gewezen vennoten c.q. de vennootschap die (nog) rechtspersoon
is te vertegenwoordigen. Zie hierboven ad artikel 826 sub 2. De woorden «toegedeeld»
of «uitgekeerd» zijn in lid 3 bewust gebezigd, gelet op de krachtens
lid 4 (waarin wordt verwezen naar artikel 2:23b lid 3) mogelijke wijzen van
verdeling voor zover tot het overschot iets anders dan geld behoort. Zie hierna
sub 5. De terminologie «door overdracht» wordt gehanteerd om duidelijk
te maken dat levering is vereist en dat er sprake is van verkrijging onder
bijzondere titel. Zie voor wat betreft rechtspersonen Parl. Gesch. Invoering
Boeken 3,5 en 6, Aanpassing BW, p. 210 en ten aanzien van gemeenschappen artikel
3:186.Wordt de overeenstemming niet bereikt, dan geldt lid 7: de rechter bepaalt
op verzoek van de vereffenaar of een gewezen vennoot op welke wijze, aan wie
en in welke omvang de toedelingen of uitkeringen door de vereffenaar (eveneens
ingevolge lid 3) dienen te geschieden. Hij kan hierbij ook de wijzen van verdeling
toepassen zoals in lid 4 aangeduid. Zie in dit verband het huidig artikel
3:185 lid 1 ten aanzien van verdeling van een gemeenschap. Met een andere
formulering kan de gedachte achter deze bepaling ook toepassing vinden op
de vennootschap die rechtspersoon is.5. In de vennootschapsovereenkomst zal veelal zijn bepaald dat de gewezen
vennoten uit het overschot in verhouding tot ieders deelgerechtigdheid geld
of in het bijzonder de door hen ingebrachte goederen ontvangen. Ook indien
de overeenkomst geen nadere aanwijzingen hieromtrent bevat, kan het mede gelet
op de normen van de ook tussen gewezen vennoten in acht te nemen redelijkheid
en billijkheid voor de hand liggen dat het goed wordt toegedeeld aan degene
die het heeft ingebracht. Bij voortzetting van de onderneming
der vennootschap door een of meer gewezen vennoten in het geval dat er niet
is voorzien in een voortzettingsregeling, kunnen die redelijkheid en billijkheid
meebrengen dat de aan die onderneming gebonden goederen aan hen worden toegedeeld,
waarbij een eventuele overbedeling boven hun mate van economische deelgerechtigdheid
door hen kan worden gecompenseerd door geldelijke vergoedingen van de overwaarde.
Zie voor het huidig recht Asser-Maeijer 5-V nr. 339. Het zal ook kunnen voorkomen
dat een behoorlijke en passende verdeling alleen kan worden bereikt door het
te gelde maken van de activa.In verband met dit alles is de bepaling van lid 4 opgenomen die verwijst
naar artikel 2:23b lid 3, in welk lid weer de gedachte van artikel 3:185 lid
2 is neergelegd. Zie Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p.
211.6. Lid 5 geeft in de eerste plaats aan hoe de bepaling van ieders economische
deelgerechtigdheid dient te geschieden. Die deelgerechtigdheid wordt in de
eerste plaats bepaald door de inhoud van de overeenkomst van vennootschap.
Voor zover die overeenkomst geen uitsluitsel geeft, behelzen de leden 8, 9
en 10 waarnaar wordt verwezen, evenals de leden 2–4 van artikel 7.13.1.19
Ontwerp-Van der Grinten, nadere voorzieningen die in overeenstemming zijn
met hetgeen naar huidig recht wordt aanvaard. Het stramien is hierboven reeds
sub 3 uiteengezet. Zie in verband hiermee ook ad artikel 821 sub 3 en 4.Ten aanzien van lid 8 waarnaar wordt verwezen, zij nog het volgende opgemerkt.
Bepaald is dat de vennoten zoveel mogelijk de waarde van hun inbreng in geld
of goederen ten tijde van die inbreng ontvangen. Tenzij in de overeenkomst
van vennootschap anders is bepaald, komen waardeveranderingen na de inbreng
als winst of verlies van de vennootschap tot uitdrukking. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 153. Veelal wordt het ten aanzien van de inbreng ontstane vorderingsrecht
aan de passiefzijde van de vennootschapsbalans, op de zgn. kapitaalrekening
van de betrokken vennoot geboekt waarbij die vennoot voor dit bedrag wordt
gecrediteerd. In dit geval geldt dit gecrediteerde bedrag als waarde van de
inbreng. Hierbij moet echter worden bedacht dat dit bedrag veranderingen kan
ondergaan als gevolg van reeds tijdens het bestaan van de vennootschap bijgeboekte
of afgeboekte winst- resp. verliesdelingsbedragen van de betrokken vennoot.
Ook kan tijdens het bestaan van de vennootschap ingevolge de vennootschapsovereenkomst
of met instemming van alle vennoten het kapitaalbedrag zijn verminderd door
uitkering c.q. terugbetaling aan de betrokken vennoot. In het algemeen zal
geen rente over de kapitaalinbreng zijn verschuldigd, tenzij dit is bedongen.
Onder bijzondere omstandigheden kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid
meebrengen dat renteverrekening over ieders kapitaalinbreng dient plaats te
vinden. Zie HR 15 april 1994, NJ 1994, 628.De leden 9 en 10 waarnaar eveneens wordt verwezen, zijn hierboven sub
3 reeds ter sprake gekomen. De winst- en verliesaandelen zullen meestal contractueel
zijn bepaald. Is dit niet het geval, dan delen de gewezen vennoten gelijkelijk
in de winst en in het verlies. Zie artikel 815 lid 1. In verband met lid 10
zij erop gewezen dat het ingevolge lid 6 door de vereffenaar op te stellen
plan in geval van een tekort (het resterende vermogenssaldo is onvoldoende
om de kapitaalrekeningen van de vennoten te voldoen) ook de grondslagen bevat
van de bijdragen van de gewezen vennoten in het verlies. Zie voor deze bijdragen
hierboven sub 3. Geven de gewezen vennoten niet hun instemming, dan gelast
de rechter ingevolge lid 7 op verzoek van de vereffenaar of een gewezen vennoot
op welke wijze, aan wie en door wie, en in welke omvang aan deze bijdrageplicht
moet worden voldaan. Hij zal een afboeking kunnen gelasten op hetgeen een
gewezen vennoot krachtens zijn kapitaalrekening zou verkrijgen. Hij zal bij
ontoereikendheid van die kapitaalrekening een storting door die
vennoot in de liquidatiekas kunnen gelasten. De economische deelgerechtigdheid
slaat dan om in een economische deelverschuldigdheid. De vereffenaar zal de
bevelen van de rechter moeten effectueren.Overigens gelden bij een optreden van de rechter ingevolge lid 7 ook de
bepalingen van de leden 4 en 5, en derhalve mede die van de leden 8–10
tenzij bij de vennootschapsovereenkomst anders is voorzien.7. De externe verbondenheid van de vennootschap of de vennoten moet worden
onderscheiden van de onderlinge draagplicht der vennoten. Zo is bij een maatschap
denkbaar dat een handeling voor rekening van de maatschap, de gezamenlijke
vennoten, komt indien de handelende vennoot binnen zijn bestuursbevoegdheid
heeft gehandeld doch zelf extern verbonden is. Zie hierboven ad artikel 812.
Dit heeft tot gevolg dat de mede-vennoten moeten bijdragen aan die voor rekening
van de vennootschap gekomen schuld; de vennoot die gehandeld heeft, heeft
een vordering op zijn mede-vennoten voor zover hij ter zake van die schuld
meer heeft voldaan dan waarvoor hijzelf intern draagplichtig is.Mede om te voorkomen dat in een dergelijk geval die laatste vennoot te
zijner tijd bij het nemen van regres zou moeten concurreren met de privé-crediteuren
van zijn mede-vennoten, is in lid 5 een regel van zgn. gedwongen verrekening
opgenomen. Een soortgelijke regel vindt men ook in artikel 3:184 ten aanzien
van deelgenoten in een gemeenschap; zie voorts artikel 56 Fw. Vgl. over deze
artikelen Asser-Maeijer 5-V nr. 194 e.v., 332 en 333; en Mohr a.w. p. 95 en
286.8. De leden 6 en 7 zijn hierboven reeds ter sprake gekomen. De formulering
van lid 6 is gedeeltelijk ontleend aan lid 2 van artikel 2:23b geldend voor
rechtspersonen. Hier doet zich echter, zoals uit het bovenstaande reeds bleek,
de bijzondere situatie voor dat niet alleen de deelgerechtigdheden van de
gewezen vennoten na voldoening van de zaakschuldeisers moeten worden bepaald
als grondslagen voor de toedelingen of uitkeringen indien er een saldo resteert.
Bij een tekort moeten immers, anders dan bij de rechtspersoon waarop artikel
2:23b lid 2 doelt, de gewezen vennoten naar evenredigheid van ieders aandeel
in het verlies bijdragen aan dit tekort. Daarom is ten behoeve van een goede
afwikkeling hier bepaald dat het plan bij zulk een tekort ook de grondslagen
bevat van de bijdragen van de gewezen vennoten in dit verlies.De opstelling van de rekening en verantwoording en het daarop gebaseerde
plan geschiedt ten behoeve van de gewezen vennoten; aan hen zullen deze stukken
door de vereffenaar ter beschikking moeten worden gesteld. Uit de rekening
en verantwoording kunnen de gewezen vennoten opmaken hoe groot het overschot
of tekort is. Uit het plan dat op basis hiervan is opgesteld, kunnen zij afleiden
welke rechten zij kunnen doen gelden, of in welke mate zij aan het tekort
moeten bijdragen. Het is daarom aangewezen dat de rekening en verantwoording
van de vereffenaar aan de gewezen vennoten in dit stadium geschiedt.In de regel zal een (soms simpele) boedelbeschrijving aangewezen zijn.
In eenvoudige gevallen, bijvoorbeeld wanneer slechts een geldsom resteert,
zal men hieraan praktisch niet toe hoeven te komen. Kunnen de vennoten zich
niet met de rekening en verantwoording verenigen, dan zullen zij het ook niet
eens zijn met het daarop gebaseerde plan. Ook is denkbaar dat de rekening
en verantwoording ongenoegzaam is. Maar ook in dit stadium is de vervanging
van de vereffenaar door de rechter ambtshalve nog mogelijk ingevolge artikel
825 lid 3 waarbij de rechter aanwijzingen aan de door hem benoemde vereffenaar
kan geven ingevolge artikel 826 lid 3. Overigens zal de rechter zich bij het
bepalen en gelasten van toedelingen, uitkeringen of bijdragen in het verlies
baseren op een door hem juist bevonden rekening en verantwoording. Uit deze
opzet volgt dat voor het gebruik maken van de rekeningprocedure ingevolge
artikel 771 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hier
geen plaats is. De voorgestelde wetsbepaling geeft hier een bijzondere, aan
deze procedure derogerende regeling. Of tussentijds verantwoording door de
vereffenaar dient te worden afgelegd (van een genoegzame rekening zal dan
nog geen sprake kunnen zijn) hangt niet alleen af van wat hieromtrent eventueel
in de vennootschapsovereenkomst is bepaald, doch ook van het antwoord op de
vraag of de gewezen vennoten hierbij wel belang hebben, bijvoorbeeld met het
oog op hun eventueel verzoek tot vervanging van de vereffenaar.De hier bedoelde rekening- en verantwoordingsplicht in het eindstadium
geldt voor iedere vereffenaar, of deze nu door de rechter is benoemd of niet.
Daarnaast geldt het in artikel 825 lid 3 van toepassing verklaarde artikel
2:23 lid 6 betreffende de rekening en verantwoording door de ontslagen vereffenaar
en diens door de rechter benoemde opvolger.Lid 7 is ten aanzien van de door de rechter te gelasten toedelingen of
uitkeringen hierboven sub 3 en 4 toegelicht; zie ten aanzien van door hem
te gelasten bijdragen in het verlies hierboven sub 3 en 6. Er is gekozen voor
de verzoekschriftprocedure: het ligt hier voor de hand de rechter bevoegd
te verklaren binnen wiens rechtsgebied een van de vereffenaars woonplaats
heeft. De bepaling van lid 7 sluit niet uit dat bij gebreke van instemming
de betrokkenen een arbitrage of bindend advies kunnen overeenkomen, evenals
dit naar huidig recht het geval is ten aanzien van verdeling van een ontbonden
gemeenschap. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 337.De leden 8, 9 en 10 zijn hierboven sub 3 en 5 reeds ter sprake gekomen.9. Er is van afgezien om een bepaling op te nemen zoals naar huidig recht
is vervat in artikel 34 Wetboek van Koophandel voor de vennootschap onder
firma: dat de gelden die gedurende de vereffening uit de kas van de vennootschap
kunnen worden gemist voorlopig zullen worden verdeeld1. Zie in dit verband ook artikel 2:23b lid 6 voor rechtspersonen dat
echter de beperking bevat dat de vereffenaar na aanvang van de in dit artikel
voorziene verzettermijn geen uitkering bij voorbaat aan de gerechtigden kan
doen zonder machtiging van de rechter.Wat kan worden gemist, moet hier niet alleen worden beoordeeld aan de
hand van de vorderingen van de zaakcrediteuren die in de eerste plaats moeten
worden voldaan, maar ook aan de hand van de aanspraken van de gewezen vennoten
wegens hun economische deelgerechtigdheden, waarbij in de eerste plaats van
belang is waarop zij recht hebben wegens hun inbreng of het op hun kapitaalrekening
gecrediteerde bedrag. Dit is zoals uit het bovenstaande blijkt, lang niet
altijd eenvoudig en op voorhand te bepalen. Voorlopige uitkeringen door de
vereffenaar in een vroegtijdig stadium kunnen nadien complicaties tengevolge
hebben en zouden de vereiste instemming van de gewezen vennoten met de definitieve
toedelingen of uitkeringen illusoir kunnen maken. Het wetsvoorstel wil mede
door de mogelijkheid van vervanging van de vereffenaar een afwikkeling binnen
redelijk korte tijd bevorderen. In eenvoudige gevallen kan die afwikkeling
spoedig plaatsvinden en is aan de mogelijkheid van een voorlopige uitkering
door de vereffenaar geen behoefte. In meer ingewikkelde gevallen waarbij de
rechter ingevolge lid 7 wordt geadieerd, kan deze volgens dit lid echter wél
een voorlopige toedeling of uitkering bevelen wanneer het saldo van het vermogen
van de ontbonden vennootschap na voldoening van de schuldeisers van de vennootschap
daartoe aanleiding geeft.10. Uit het bovenstaande blijkt dat in het systeem van dit wetsvoorstel
aan het van (overeenkomstige) toepassing verklaren op de gemeenschap van een
ontbonden vennootschap van bepalingen van titel 7 van Boek 3 die betrekking
hebben op de verdeling, geen behoefte bestaat. Zulks vooral gelet op de omstandigheid
dat de (eventueel door de rechter te vervangen) vereffenaar steeds bij de
bepaling van de economische deelgerechtigdheden en de verdeling is betrokken
en de rechter hierbij kan interveniëren. Zie ook hierboven
onder algemeen sub 2. Het volgende zij nog opgemerkt.De artikelen 3:178, 179, 180 en 193 zijn hierboven ad artikel 827 sub
2 reeds ter sprake gekomen in verband met de onmogelijke verdeling van een
tot de gemeenschap behorend goed en de in dit wetsvoorstel onmogelijk gemaakte
vroegtijdige verdeling van de gemeenschap. In verband met de artikelen 3:181,
183 en 195–200 geldt dat in het wetsvoorstel sprake is van een eigensoortige
verdelingstechniek die zich situeert tussen die van titel 7 van Boek 3 en
die van artikel 2:23b. De vereffenaar en de eventueel interveniërende
rechter zullen voor de belangen van de betrokkenen waken. Voor wat betreft
artikel 3:184 zij verwezen naar de tweede zin van lid 5 van het voorgestelde
artikel 830, en voor wat betreft artikel 3:185 naar de leden 4 en 7 van artikel
830. Het bepaalde in artikel 3:186 vindt uitdrukking in de formulering van
lid 3 van artikel 830. Artikel 3:187 is goeddeels verwerkt in artikel 831
lid 2. Een bepaling in de trant van artikel 3:188 kan worden gemist; voor
zover nodig is het gemene recht van toepassing.De artikelen 3:189–192 zijn hierboven reeds ter sprake gekomen;
de artikelen 190–192 vinden een eigen behandeling in het voorgestelde
artikel 827. Artikel 3:194 betreffende boedelbeschrijving kan worden gemist;
ook de artikelen 671–675 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zullen
niet langer van toepassing zijn. In de rekening en verantwoording van de vereffenaar
als bedoeld in lid 6 van artikel 830 zal in de regel een boedelbeschrijving
besloten liggen (zie hierboven sub 8), en de rechter kan aan de door hem benoemde
vereffenaar hieromtrent aanwijzingen geven (artikel 826 lid 3).Artikel 8311. Zoals hierboven uiteengezet, omvat de vereffening hier niet alleen
het voldoen van de zaakcrediteuren, doch is zij ook gericht op de verdeling
van een overschot en de verdere afwikkeling bij het bestaan van een tekort.
Die vereffening in ruime zin moet hier steeds plaatsvinden. Het geval waarop
artikel 2:19 lid 4 doelt: dat men niet aan een vereffening toekomt omdat de
rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft en
aanstonds ophoudt te bestaan, doet zich hier niet voor. De openbare vennootschap
die rechtspersoon is, blijft steeds als rechtspersoon na haar ontbinding voortbestaan,
totdat de vereffening is geëindigd. Zie artikel 828 lid 1.Voor het geval dat er wel een vereffening plaatsvindt van de rechtspersoon,
is in artikel 2:23b lid 9 bepaald dat de vereffening eindigt op het tijdstip
waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn, en ook dan
houdt de rechtspersoon ingevolge artikel 2:19 lid 6 op te bestaan. Onder «baten»
moet worden verstaan het restant na betaling van de zaakcrediteuren en uitkering
aan de gerechtigden.Lid 1 van het hier voorgestelde artikel neemt deze gedachte, ook voor
de vennootschap die geen rechtspersoon is (zie artikel 827 lid 1), in meer
geconcretiseerde vorm over. Dientengevolge eindigt de vereffening door de
toedelingen of uitkeringen aan de gewezen vennoten ingevolge lid 3 van artikel
830 overeenkomstig het door de vereffenaars opgestelde plan als bedoeld in
lid 6 van dat artikel, waarmee de gewezen vennoten hebben ingestemd. Er kan
hier echter ook sprake zijn van een tekort waarbij de gewezen vennoten ter
nadere afwikkeling naar evenredigheid van hun aandelen in het verlies moeten
bijspringen. Doen zij dit vrijwillig overeenkomstig het in lid 6 van artikel
830 aangeduide plan, dan eindigt de vereffening ingevolge het voorgestelde
lid 1 eveneens.Blijkens lid 7 moeten de gewezen vennoten instemmen met de in het bedoelde
plan voorziene toedelingen, uitkeringen of bijdragen in het verlies. Voor
zover die instemming er niet komt, beslist de rechter door te bevelen hoe
het moet. In het verlengde hiervan ligt dat de vereffening eveneens
eindigt doordat gevolg wordt gegeven aan die bevelen van de rechter. Dit is
dan ook mede voorzien in het voorgestelde lid 1.De bepaling dat de vereffenaar opgave van de beëindiging doet aan
het handelsregister waarin de vennootschap is ingeschreven, correspondeert
in zekere zin met de tweede zin van de leden 4 en 6 van artikel 2:19. Een
openbare vennootschap, rechtspersoon of niet, zal moeten worden ingeschreven
in het handelsregister. De bepaling kan niet worden gemist omdat artikel 28
Handelsregisterbesluit 1996 hierin niet voorziet.2. Er is van afgezien om in de voorgestelde regeling een verzetrecht te
creëren voor zaakschuldeisers en gerechtigden zoals in de leden 4 en
5 van artikel 2:23b voor rechtspersonen is voorzien. Ten aanzien van zaakcrediteuren
die achteraf nog zouden opkomen, moet worden bedacht dat deze anders dan bij
kapitaalvennootschappen voor zover hun vorderingen niet zijn verjaard, de
gewezen vennoten alsnog kunnen aanspreken vanwege hun persoonlijke verbondenheid
voor dergelijke schulden overeenkomstig artikel 813 en artikel 829. Ook naar
huidig recht bestaat voor hen niet de mogelijkheid heropening van de vereffening
te verzoeken.Voor wat betreft de gerechtigde gewezen vennoten geldt dat aan hun volgens
de opzet van het wetsvoorstel rekening en verantwoording moet worden afgelegd
en dat zij op basis hiervan moeten instemmen met het plan van uitkeringen,
toedelingen of bijdragen in het verlies. Bij de rekening en verantwoording
zullen zij erop kunnen letten dat alle activa zijn verdisconteerd. Zie hierboven
sub 8. In het hoogst uitzonderlijke geval dat er achteraf alsnog een dan aan
hun gezamenlijk toebehorend overschot blijkt, hebben de gewezen vennoten er
naar analogie van artikel 830 lid 5 jo lid 9 recht op dat dit alsnog aan hun
ten goede komt naar evenredigheid van hun deelgerechtigdheid, hetgeen in de
regel betekent overeenkomstig hun winstaandeel dat contractueel is bepaald
en anders volgens de wettelijke maatstaf van artikel 815 lid 1. Zie in dit
verband ook artikel 3:179 lid 2. Het is niet nodig om alleen voor dit zeer
uitzonderlijke geval in de wet te voorzien in een regeling van heropening
van de vereffening3. Lid 2 betreft de plicht tot bewaren van de boeken, bescheiden en andere
gegevensdragers van een ontbonden vennootschap na de beëindiging van
haar vereffening1. Die bewaarplicht is thans
voor rechtspersonen geregeld in de leden 1 en 2 van artikel 2:24, en bij verdeling
van een gemeenschap in de leden 2 en 3 van artikel 3: 187. Het voorgestelde
lid 2 beoogt ter vervanging van deze bepalingen een algemene regeling te geven
ongeacht of de ontbonden vennootschap rechtspersoon is of niet.Het ligt voor de hand om aan de vereffenaar die in eerste instantie bij
of krachtens overeenkomst is aangewezen, de taak van bewaren toe te vertrouwen.
Onder de vereffenaar valt ook degene die mogelijk door de rechter is benoemd;
op deze laatste rust dan die taak. Zijn er meerdere vereffenaars, bijvoorbeeld
in het geval er bij of krachtens overeenkomst niets is bepaald de gewezen
(besturende) vennoten gezamenlijk (zie artikel 825 leden 1 en 2), dan bewaart
degene die daartoe door de meerderheid van dezen is aangewezen. Deze aan te
wijzen persoon kan een van de vereffenaars zijn, doch ook een gewezen vennoot
die geen vereffenaar is of een derde zoals de accountant of de notaris van
de vennootschap. Het bewaren betreft de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers
van de ontbonden vennootschap. De termijn van zeven jaren stemt overeen met
die welke is genoemd in artikel 3:15a lid 2 jo artikel 2:10 lid 3 en artikel
2:24 lid 1.Het kan zijn dat de vereffenaar ontbreekt, bijvoorbeeld door overlijden
of omdat hij onvindbaar is, terwijl door de rechter niet ingevolge artikel
827 lid 3 een nieuwe vereffenaar is benoemd. Het kan ook zijn dat de vereffenaar
of de eventueel door de meerderheid aangewezen persoon niet bereid is te bewaren.
Voor deze gevallen is bepaald dat de bewaarder op verzoek van een belanghebbende
kan worden benoemd door de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied
een van de gewezen vennoten woonplaats heeft. Die bewaarder kan worden benoemd
uit de kring van de gewezen vennoten, maar kan ook een derde zijn zoals de
accountant of de notaris van de vennootschap. Belanghebbende is in het bijzonder
een gewezen vennoot, degene die niet bereid is te bewaren, of een niet als
bewaarder aangewezen medevereffenaar. In navolging van artikel 2:24 lid 2
is gekozen voor deze eenvoudige procedure, waarbij geen rechtsmiddelen openstaan.4. Lid 3 is ontleend aan lid 3 van artikel 2:24. Een openbare vennootschap
met soms zeer veel vennoten, zal moeten worden ingeschreven in het handelsregister.
Mede met het oog op het volgend lid van dit artikel moet het voor de gewezen
vennoten en hun rechtverkrijgenden mogelijk zijn om de naam en het adres van
de bewaarder op een eenvoudige wijze te achterhalen.5. De gewezen vennoot of zijn rechtverkrijgende kan er een redelijk belang
bij hebben om de boeken, bescheiden en gegevensdragers te raadplegen. Lid
4 bepaalt dat de genoemde kantonrechter desverzocht hiertoe machtiging kan
geven. Deze bepaling geldt evenals de leden 1 en 2 van dit artikel zowel voor
de ontbonden niet-openbare vennootschap (maatschap) als voor de ontbonden
openbare vennootschap of deze nu rechtspersoon was of niet.AFDELING 7Algemeen1. Zoals hierboven ad artikel 802 is uiteengezet, is in het onderhavig
wetsvoorstel gekozen voor de flexibele opzet dat men bij het aangaan van een
openbare vennootschap de keuze heeft of men deze vennootschap rechtspersoonlijkheid
wil laten hebben of niet. Bij deze opzet past dat er ook de mogelijkheden
bestaan tot het alsnog verkrijgen van rechtspersoonlijkheid door een bestaande
openbare vennootschap die deze nog niet bezit, en tot het afzien van rechtspersoonlijkheid
door een openbare vennootschap die deze wél bezit. Deze mogelijkheden
zijn geopend in de artikelen 832 en 833. Daarbij is van belang dat de vennoten
die van deze mogelijkheden gebruik willen maken, daartoe bij overeenkomst
die de bestaande vennootschapsovereenkomst wijzigt, besluiten, en dat de positie
van de zaakcrediteuren ten opzichte van de goederen die in de rechtspersoon
of in de vennootschappelijke gemeenschap zijn gebracht, niet wordt aangetast.
In de onderlinge verhouding tussen de vennoten komt door een opkomen of verdwijnen
van de rechtspersoonlijkheid geen wezenlijke verandering; deze wordt blijvend
door de overigens voortbestaande overeenkomst van vennootschap beheerst. Ook
in de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten voor verbintenissen van de
vennootschap (artikel 813) komt geen wijziging.2. Indien een openbare vennootschap rechtspersoon is, is het voor de praktijk
dienstig dat deze rechtsvorm in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
kan worden omgezet, en omgekeerd, dat een BV kan worden omgezet in een dergelijke
openbare vennootschap. In artikel 2.3.1.8 van het oorspronkelijk ontwerp Boek
2 BW was ook in aansluiting op het ontwerp Meijers, dat uitging van de gedachte
dat een (personen)vennootschap (volledige) rechtspersoonlijkheid krijgt wanneer
zij volgens het vennootschapscontract naar buiten onder een gemeenschappelijke
naam optreedt (zie de toelichting bij het oorspronkelijk artikel 2.1.3 lid
2, Parl. Gesch. Boek 2 BW, p. 110), de mogelijkheid voorzien van omzetting
onder bepaalde voorwaarden van een dergelijke vennootschap met rechtspersoonlijkheid
in een naamloze vennootschap (de BV bestond toen nog niet). Zie
Parl. Gesch. Boek 2 BW, p. 562 e.v. De bepalingen van deze oorspronkelijke
artikelen 2.1.3 lid 2 en 2.3.1.8 zijn bij de Invoeringswet Boek 2 BW geschrapt
in afwachting van de totstandkoming van titel 13 van Boek 7. Zie Parl. Gesch.
Invoeringswet Boek 2 BW, p. 1065 en 1265.Intussen werd in de oorspronkelijke artikelen 19 en 20 Boek 2 wel voorzien
in een algemene regeling van de omzetting van een rechtspersoon in een andere
rechtspersoonsvorm, welke regeling bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 per
1 januari 1992 fundamenteel is gewijzigd en thans is vervat in artikel
18 Boek 2. Hiernaast geven de huidige artikelen 71, 72, 181 en 183 Boek 2
eigen aanvullende voorschriften voor bepaalde omzettingen van of in een NV
of BV.In de literatuur is wel verdedigd dat het reeds naar huidig recht mogelijk
zou zijn op grond van artikel 18 Boek 2 een openbare vennootschap, in het
bijzonder een vennootschap onder firma, om te zetten in een BV (of NV), waarbij
wordt gewezen op de tekst van lid 1 van dit artikel dat spreekt over de omzetting
van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm. Zie Pitlo-Raaijmakers (2000)
nr. 9.65 e.v. en Raaijmakers, WPNR 6276. Deze opvatting deel ik niet. Met
«een andere rechtsvorm» in dit artikel is bedoeld een van de andere
rechtspersoonsvormen zoals die zijn aangeduid in artikel 3 Boek 2 en nader
in dit Boek worden geregeld. Zie in dit verband Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,
5 en 6, Aanpassing BW, p. 186, en Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II nr. 151.Het is voldoende en ook aangewezen om in het onderhavig wetsvoorstel slechts
de omzetting van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid mogelijk
te maken in een BV en omgekeerd, juist omdat die openbare vennootschap persoonsbetrokken
is en dit bij de BV waar slechts aandelen op naam mogelijk zijn, ook veelal
het geval is1. Wenst men omzetting van of in
een NV dan kan men voorts (vooraf of daarna) gebruik maken van de reeds bestaande
mogelijkheden tot omzetting van een BV in een NV of omgekeerd (zie ook lid
1 van artikel 172 en 183 Boek 2). Via een dergelijke weg is ook omzetting
van of in een coöperatie mogelijk, en dan ook weer omzetting in of van
een EESV (zie artikel 8 Uitvoeringswet Verordening EESV).De omzetting van een openbare vennootschap die rechtspersoon is, in een
BV en omgekeerd, is in het wetsvoorstel ter wille van de overzichtelijkheid
in titel 13 van Boek 7 en niet in Boek 2 geregeld, en wel in de artikelen
834 en 835. Daarbij diende te worden gelet op de te bewaken belangen van vennoten,
aandeelhouders en crediteuren. Vanwege de eigenaardigheden die aan een dergelijke
omzetting inherent zijn, is de waarborg van een rechterlijke machtiging aangewezen.
Voorts is bij de formulering van de bepalingen mede inspiratie geput uit en
aansluiting gezocht bij bepalingen ter zake van omzetting zoals deze thans
voorkomen in Boek 2. Zie verder de toelichting bij de genoemde artikelen.3. Raaijmakers bepleit ook om in het kader van een door hem voorgestane
verruiming van de reorganisatiemogelijkheden de wettelijke regeling in Boek
2 van de juridische fusie en splitsing uit te breiden tot (éénmans-ondernemers
en) personenvennootschappen, waarbij hij tegelijkertijd de gedachte uit om
het «recht» op een onderneming (algemeenheid van goederen en schulden)
aan te merken als een zelfstandig vermogensobject(-recht) dat als zodanig
voor (gedeeltelijke) overgang, overdracht en bezwaring vatbaar is. Zie zijn
verhandeling in WPNR 6280 en in: Personenvennootschappen en onderneming (1999)
Serie Center for Company Law, Tilburg. Zijn vergaande voorstellen die ik bij
de behandeling van het wetsvoorstel betreffende splitsing van rechtspersonen
zag als een uitnodiging tot debat (MvA, Eerste Kamer, 24 702, nr. 52c)
hebben tot nu toe in de literatuur weinig steun ondervonden. Het is ook niet
gebleken dat de praktijk grote behoefte heeft aan verwezenlijking van deze
voorstellen. Voor wat betreft de wettelijke bepalingen omtrent fusie en splitsing zij
erop gewezen dat deze inderdaad slechts van toepassing zijn op de rechtspersonen
genoemd in artikel 3 van Boek 2 (artikel 308 lid 1 Boek 2), waarbij voorts
voor fusie en splitsing behoudens enige uitzonderingen is vereist dat de betrokken
rechtspersonen dezelfde rechtsvorm hebben. (artikel 310 en 334b Boek 2; NV
en BV worden als eenzelfde rechtsvorm aangemerkt). Reeds in het kader van
deze bepalingen is het mogelijk de gewenste fusie of splitsing te doen voorafgaan
door een gelijktijdig voor te bereiden omzetting van een fusie- of splitsingspartner
in de soort van de andere partner, zoals Raaijmakers ook betoogt in Losbl.
Rp. artikel 310 aant. 4. Bij het opnemen van de hiervoor aangeduide mogelijkheid
tot omzetting van een openbare vennootschap die rechtspersoon is, in een BV,
kan ook een dergelijke omzetting gelijktijdig worden voorbereid met het oog
op een gewenste fusie of splitsing als in Boek 2 geregeld.Artikel 8321. Voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid is ingevolge lid 2 sub
a in de eerste plaats vereist dat de vennoten dit alsnog willen. Dit betekent
dat wijziging moet worden gebracht in de overeenkomst van vennootschap waarin
moet worden bepaald dat zij rechtspersoon is. In beginsel is voor zulk een
wijziging instemming van alle vennoten vereist, tenzij in de overeenkomst
uitdrukkelijk in een nadere regeling is voorzien waarbij een (gekwalificeerde)
meerderheid van vennoten ook de minderheid ten aanzien van zo'n wijziging
kan binden. Wel dient dan iedere vennoot aan de besluitvorming hieromtrent
te kunnen deelnemen. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 47a.De aldus gewijzigde overeenkomst dient ingevolge lid 2 sub b in een notariële
akte te worden opgenomen. Dit correspondeert met de constitutieve eis van
een notariële akte opgenomen in artikel 802 lid 1 voor het geval men
bij het aangaan van een openbare vennootschap aanstonds rechtspersoonlijkheid
beoogt.Is er reeds een notariële akte hoewel men dit laatste niet heeft
beoogd en zulks derhalve niet in de vennootschapsovereenkomst is bepaald,
dan kan in dit opzicht met een wijziging bij notariële akte van die eerste
akte worden volstaan. Die tweede notariële akte dient echter zoals hierna
zal blijken, meer te bevatten. De twee laatste zinnen van artikel 802 lid
1 zijn van toepassing verklaard.2. De tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende goederen, waarvan
ook gelden en rechten op genot van goederen kunnen deel uitmaken, dienen te
worden ingebracht in de rechtspersoon. Van een dergelijke inbreng moet ingevolge
lid 2 sub c blijken uit de notariële akte; ook dit is een constitutief
vereiste voor het verkrijgen van de rechtspersoonlijkheid. De in te brengen
goederen dienen, zoals ook bij inbreng bij het aangaan van de vennootschap
het geval is, te worden geleverd volgens de voorschriften die gelden voor
de overdracht van de diverse categorieën van goederen. Lid 3 herinnert
hieraan. De titel tot levering is de nadere in de notariële akte neergelegde
overeenkomst tussen vennoten waaraan lid 2 de verplichting tot bedoelde inbreng
verbindt. De levering dient te geschieden door degenen die gerechtigd zijn
tot de vennootschappelijke gemeenschap, dat zijn de gezamenlijke vennoten
als zodanig. Zij zijn indien de bedoelde nadere overeenkomst tussen hen tot
stand is gekomen, tot medewerking aan de leveringshandelingen verplicht.Het ligt voor de hand dat de levering zo spoedig mogelijk geschiedt nadat
de rechtspersoonlijkheid is ontstaan. Dit laatste is ingevolge de laatste
zin van lid 2 het geval vanaf de dag volgend op die waarop aan het handelsregister
opgave van het verkrijgen van de rechtspersoonlijkheid is gedaan nadat aan
de vereisten van lid 2 sub a–c is voldaan. Zie in dit verband ook het slot van lid 1 van artikel 802 dat evenals deze bepaling de rechtszekerheid
beoogt te dienen. De vennootschap als aldus ontstane rechtspersoon kan bij
de leveringshandelingen worden vertegenwoordigd door de besturende vennoten
van de vennootschap die immers besturende vennoten blijven. Zij kunnen ook
de naleving van de verplichting tot inbreng urgeren. Voorts is in lid 3 artikel
805 lid 4 van toepassing verklaard, waarbij aan iedere vennoot het recht is
toegekend de naleving van de inbrengverplichting ten behoeve van de vennootschap
te vorderen (action sociale).3. Bepaald is dat alle goederen van de vennootschappelijke gemeenschap
moeten worden ingebracht. Zoveel mogelijk dient te worden voorkomen dat naast
de vennootschap die verder als rechtspersoon door het leven gaat, nog een
vennootschappelijke gemeenschap in eenzelfde vennootschappelijk verband zou
blijven bestaan. Dit zou tot onnodige en te vermijden complicaties leiden.
Zie Mohr a.w. p. 125, en Honée, Verslag vergadering Ver. Handelsrecht
6 november 1998, p. 6.In de eerste plaats dienen zaakcrediteuren gelijke verhaalsmogelijkheden
als voordien te krijgen, thans op de in de rechtspersoon ingebrachte goederen.
De eerste zin van lid 4 voorziet hierin. De bepaling gaat ervan uit dat de
schulden van de vennootschap vóór het ontstaan van de rechtspersoonlijkheid,
mede geacht worden schulden te zijn van de vennootschap-rechtspersoon. Zolang
alle in te brengen goederen niet zijn geleverd, bestaat er nog een gedeeltelijk
ontmantelde vennootschappelijke gemeenschap van goederen waarop de zaakcrediteuren
de tot die gemeenschap behorende schulden eveneens kunnen verhalen. Ook dit
is in de eerste zin van lid 4 bepaald. Nadat de levering van alle in te brengen
goederen is voltooid en de vennootschappelijke gemeenschap is verdwenen, rust
er slechts een verhaalsrecht op de goederen van de rechtspersoon. Bij dit
alles moet echter worden bedacht dat in de persoonlijke verbondenheid van
de vennoten voor de verbintenissen van de vennootschap zoals aangeduid in
artikel 813, geen enkele verandering komt.Overigens geldt, zoals in de tweede zin van lid 4 is voorzien, dat de
ontstane rechtspersoon bij rechtsverhoudingen uit contract of uit andere hoofde
die bestonden tussen de vennootschap in de zin van de gezamenlijke vennoten
als zodanig en derden, treedt in de positie van de vennootschap in bedoelde
zin. Alle rechten, ook de nevenrechten etc. en bijkomstige rechten, en alle
verplichtingen voortvloeiende uit die rechtsverhoudingen gaan over op die
rechtspersoon.In de tweede plaats is het ook voor de positie van de vennoten van belang
dat alle goederen van de vennootschappelijke gemeenschap worden ingebracht
in de rechtspersoon. Want op deze wijze komt er geen verandering in de economische
deelgerechtigdheid van de vennoten, die immers bij een vennootschap-rechtspersoon
eenzelfde rol speelt als bij de vennootschap die geen rechtspersoon is. Zie
hierboven ad artikel 821 sub 8 en ad artikel 830 sub 3. Ook in de overige
rechten en verplichtingen van de vennoten op en jegens elkaar die voortvloeien
uit de overeenkomst van vennootschap, komt bij het aldus verkrijgen van rechtspersoonlijkheid
geen wijziging. Hun onderlinge verhoudingen worden blijvend door die voortbestaande
overeenkomst beheerst.Iets anders is dat bij een personenvennootschap of deze nu rechtspersoon
is of niet, met instemming van alle vennoten of ingevolge de vennootschapsovereenkomst
uitkeringen of terugbetalingen kunnen worden gedaan waardoor het kapitaal
of de inbreng wordt verlaagd. Bij personenvennootschappen kennen wij immers
geen kapitaalbescherming juist in verband met de persoonlijke verbondenheid
van de vennoten. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 62 en 66. 4. Voor de vennootschap die rechtspersoon is geworden, gelden de leden
2–4 van artikel 802, en ook de overige bepalingen die in deze titel
voor deze rechtsfiguur zijn voorzien. Hierbij zij echter opgemerkt dat diverse
bepalingen van deze titel gelden voor de (openbare) vennootschap ongeacht
of zij rechtspersoon is of niet.Artikel 8331. Dit artikel vormt een spiegelbeeld van artikel 832. Ook voor het afzien
van rechtspersoonlijkheid is vereist dat de vennoten hieromtrent overeenstemming
bereiken, waarbij het hierboven bij artikel 832 sub 1 opgemerkte eveneens
geldt. De vereiste wijziging van de overeenkomst dient in de notariële
akte te worden opgenomen. Het is niet per se nodig dat dan de gehele overeenkomst
in de notariële akte wordt opgenomen; dit is immers geen eis bij een
vennootschap die geen rechtspersoon (meer) is. Maar omdat bij een vennootschap-rechtspersoon
de overeenkomst al in een notariële akte is opgenomen, zal veelal een
wijziging bij notariële akte van die eerste akte plaatsvinden.2. De inbreng waarvan moet blijken uit de notariële akte, moet hier
geschieden vanuit de rechtspersoon naar een te vormen vennootschappelijke
gemeenschap waarvan de vennoten de deelgenoten zijn. De levering dient te
geschieden aan die gezamenlijke vennoten als zodanig die tot medewerking aan
de leveringshandelingen verplicht zijn. De levering dient zoals in lid 3 is
bepaald, te geschieden door de besturende vennoten. Indien de vennootschap
niet langer rechtspersoon is (zie de laatste zin van lid 2), geschiedt die
levering van de goederen vanuit het gevormde vermogen ten name van die niet
meer bestaande rechtspersoon dat in zoverre als aparte entiteit moet worden
erkend (zie in ander verband ook artikel 4 lid 3 eerste zinsnede Boek 2).
De besturende vennoten zijn bevoegd en verplicht deze goederen te leveren.
Door het toepasselijk verklaren van artikel 805 lid 4 kan iedere vennoot de
naleving van deze verplichting urgeren.3. Ook hier is op grond van soortgelijke argumenten als hierboven aangeduid
ad artikel 832 sub 3, bepaald dat alle goederen waartoe de rechtspersoon gerechtigd
is, moeten worden ingebracht. Blijkens de eerste zin van lid 4 krijgen zaakcrediteuren
na het verdwijnen van de rechtspersoonlijkheid een verhaalsrecht op de goederen
van de gevormde vennootschappelijke gemeenschap, en houden zij hun verhaalsrecht
op de goederen van de niet meer bestaande rechtspersoon zolang alle in te
brengen goederen nog niet zijn geleverd. In zoverre mogen die goederen ten
name van de rechtspersoon als een «afgescheiden vermogen» worden
beschouwd; zie in dit verband ook de leden 3 en 4 van artikel 4 Boek 2, die
daar echter zijn voorzien met het oog op vereffening. Dit alles brengt geen
verandering in de voortbestaande persoonlijke verbondenheid van de vennoten
voor de verbintenissen van de vennootschap. Overigens geldt blijkens de tweede
zin van lid 4 ook hier maar dan omgekeerd, dat de vennootschap die geen rechtspersoon
meer is, dus de vennootschap in de zin van de gezamenlijke vennoten als zodanig,
bij rechtsverhoudingen die op het moment van het verdwijnen van de rechtspersoon
bestonden tussen die rechtspersoon en derden, in de positie treedt van die
rechtspersoon. Verwezen zij verder naar de toelichting ad artikel 832 sub
3; in de economische deelgerechtigdheid van de vennoten en in hun overige
onderlinge rechten en verplichtingen komt geen verandering.Artikel 8341. Dit artikel opent naar hierboven onder algemeen sub 2 reeds is aangeduid,
de mogelijkheid tot omzetting van een openbare vennootschap die rechtspersoon
is, in een besloten vennootschap met een beperkte aansprakelijkheid, waarbij
het bestaan van de rechtspersoon niet wordt beëindigd (zie lid 6) doch
deze voortbestaat in een andere rechtsvorm. Aan een dergelijke omzetting zijn
specifieke moeilijkheden verbonden. Het betreft hier rechtsvormen die in meerdere
opzichten van elkaar verschillen. Zo geldt bij een BV niet de persoonlijke
verbondenheid van aandeelhouders doch zijn wel diverse wetsbepalingen die
kapitaalbescherming ten doel hebben, van toepassing. En een vennoot van een
personenvennootschap-rechtspersoon kan niet beschikken over zijn aandeel in
het vermogen van die rechtspersoon (artikel 806 lid 1), terwijl de overdraagbaarheid
van een aandeel in een BV weliswaar is beperkt doch niet onmogelijk of uiterst
bezwaarlijk kan worden gemaakt (artikel 195 Boek 2). De personenvennootschap
die rechtspersoon is, heeft aldus een wezenlijk ander karakter dan de BV,
die als kapitaalvennootschap is geregeld in Boek 2 betreffende rechtspersonen.
Zie ook de toelichting op het Ontwerp-Van der Grinten, p. 1085. Dit vraagt
om een zorgvuldige benadering van de belangen van de bij de omzetting betrokkenen,
en derhalve wordt in het onderhavige artikel onder lid 2 sub d voor omzetting
een rechterlijke machtiging vereist, zoals dit voor andere gevallen ook geschiedt
in artikel 18 Boek 2. Een dergelijke machtiging is hier temeer aangewezen
nu het preventief toezicht zoals aangeduid in artikel 179 Boek 2 zich krachtens
de Wet van 22 juni 2000, Stb. 283, zal gaan beperken tot een antecedentenonderzoek
en niet langer een onderzoek zal behelzen naar de concept-akte (statutenonderzoek).2. De overige vereisten voor omzetting zijn aangeduid in lid 2. Nodig
is natuurlijk dat de vennoten zulk een omzetting willen hetgeen kan blijken
uit een overeenkomst daartoe, of, indien de overeenkomst van vennootschap
hierin uitdrukkelijk voorziet, uit een besluit dat daartoe wordt genomen met
de instemming van tenminste tweederden van het aantal vennoten. Deze gekwalificeerde
meerderheid wordt geëist omdat het hier een belangrijke beslissing betreft
die ingrijpende gevolgen kan hebben voor de vennoten1. In lid 3 waarover hierna, is voorzien in een bescherming van niet
instemmende vennoten, die ook alleen met hun instemming in de positie van
aandeelhouder kunnen worden gedwongen.Het ligt voor de hand dat de vennoten door overeenkomst of bij besluit
eerst hun instemming betuigen nadat zij kennis hebben genomen van het notarieel
ontwerp van de notariële omzettingsakte, dat zal worden voorbereid door
de notaris in samenspraak met de besturende vennoten, en dat door deze laatsten
ingevolge lid 3 bij het verzoek om machtiging moet worden overgelegd aan de
rechter. Die vereiste notariële omzettingsakte die niet mag afwijken
van het geautoriseerde ontwerp hiervan, moet ingevolge lid 2 sub b en c immers
ook als voor de vennoten zeer belangrijke gegevens bevatten: de statuten van
de BV, een aanduiding van het vermogen van de vennootschap en zijn bestanddelen,
en hoeveel aandelen ieder der vennoten gelet op zijn economische deelgerechtigheid
in het vermogen in het kapitaal van de BV zal verkrijgen. De achtergrond van
dit laatste vereiste is dat het vermogen van de vennootschap wordt aangewend
als een soort «storting« op het te plaatsen kapitaal. De economische
deelgerechtigdheid van de vennoten, welk begrip hierboven ad artikel 821 en
artikel 830 uitvoerig is toegelicht, is in beginsel bepalend voor de waarde
en hoeveelheid aandelen die zij verkrijgen. Overigens kunnen indien het vermogen
hiertoe toereikend is, reserves in de BV worden aangehouden. Het gaat om toe
te kennen volgestorte aandelen; aan de vennoten kan alleen met hun instemming
een bijkomende verplichting tot storting op aan hen toe te kennen aandelen
worden opgelegd.3. Zoals gezegd, verzoeken de besturende vennoten om de rechterlijke machtiging
tot omzetting. De rechter gelast de oproeping van de vennoten
die niet hebben ingestemd. Deze bepaling is voor dit geval een aanscherping
van lid 1 van artikel 429f Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welk artikel
overigens van toepassing is. Die machtiging wordt blijkens lid 3 in elk geval
geweigerd (de opsomming van de weigeringsgronden is niet limitatief) ingeval
van dreigende ongeldigheid van de overeenkomst of het besluit tot omzetting,
en voorts indien de belangen van de vennoten die bij besluitvorming niet hebben
ingestemd, onvoldoende zijn ontzien. De formulering is gedeeltelijk ontleend
aan artikel 18 lid 5 Boek 2, waarover Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II nr.
153. Die belangen kunnen bijvoorbeeld onvoldoende zijn ontzien in het geval
dat de berekening van hun economische deelgerechtigdheid en de op grond hiervan
in de akte aan hen toebedeelde hoeveelheid aandelen onjuist worden bevonden.
De rechter kan een verzoek tot machtiging aanhouden totdat aan nader door
hem bepaalde voorwaarden is voldaan. Een voorwaarde kan zijn dat een accountantsrapport
wordt overgelegd omtrent de bepaling van het vermogen en de berekening van
de deelgerechtigdheid, op basis waarvan de toekenning van aandelen geschiedt.
Indien zulks leidt tot en wezenlijke wijziging van de in het ontwerp opgenomen
statuten van de BV of de verkrijging van de aandelen daarin, zullen ook de
andere vennoten hiermee opnieuw hun instemming moeten betuigen. Een nieuw
of subsidiair verzoek tot machtiging kan dan worden ingediend.Voorts is in dit lid voorzien dat de vennoot die geen aandeelhouder wil
worden, bijvoorbeeld om fiscale redenen, moet kunnen «uittreden»
en schadeloosstelling moet kunnen krijgen voor het verlies van zijn economische
deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap.In de akte van omzetting verklaart de notaris tenslotte dat de machtiging
op het ontwerp daarvan is verleend.4. Omdat er sprake is van het ontstaan van een BV moet ingevolge lid 4
sub a, overeenkomstig de gedachte die ook in artikel 183 lid 2 sub a Boek
2 is neergelegd, aan de akte van omzetting worden gehecht een ministeriële
verklaring van geen bezwaar waarop artikel 179 Boek 2 van toepassing is. Het
laatste betekent ingevolge de Wet van 22 juni 2000, Stb. 283, dat zal
worden gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid
van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen.Aan de akte van omzetting moet ingevolge lid 4 sub b voorts worden gehecht
een accountantsverklaring waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de rechtspersoon
op een dag binnen vijf maanden vóór de omzetting tenminste het
bedrag beloopt van het gestorte deel van het geplaatste kapitaal volgens de
akte van omzetting. Deze bepaling die overeenkomt met artikel 183 lid 2 sub
b en indertijd mede is ingegeven door artikel 204a Boek 2 betreffende inbreng
in natura, strekt ertoe dat bij de beoogde BV aan het kapitaalvereiste wordt
voldaan1. Het geplaatst en gestort kapitaal dienen
ingevolge artikel 178 lid 2 Boek 2 en het op dit artikel gebaseerde koninklijk
besluit tenminste 18 000 euro te bedragen.In navolging van artikel 183 lid 2 sub b is aan lid 4 sub b nog toegevoegd
de zinsnede: dat bij dat eigen vermogen van de rechtspersoon de waarde mag
worden geteld van hetgeen na de bedoelde dag uiterlijk onverwijld na de omzetting
op aandelen zal worden gestort. Het kan immers zijn dat dat vermogen niet
toereikend is om het voorgeschreven minimum kapitaal te bereiken, of dat men
het gestort (en geplaatst) kapitaal hoger wil stellen dan hetgeen hiertoe
uit dat vermogen kan worden aangewend. Zoals hierboven reeds is opgemerkt,
kan aan de vennoten echter niet tegen hun wil een bijkomende stortingsplicht
worden opgelegd.5. Lid 5 correspondeert met lid 7 van artikel 18 Boek 2, en lid 6 met
lid 8 van dat artikel. De bepalingen spreken voor zich. 6. In het oorspronkelijk ontwerp Boek 2 was in artikel 2.3.1.8 lid 3 voorzien
dat bij omzetting van een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid in
een NV (de BV bestond toen nog niet), indien vennoten voor schulden van de
vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn, deze persoonlijke aansprakelijkheid
na de omzetting voortduurt voor schulden die vóór de omzetting
zijn ontstaan. In de toelichting bij de tweede nota van wijzigingen merkte
de minister echter op dat een regeling omtrent de na omzetting voortdurende
aansprakelijkheid niet goed te geven is voordat bekend is hoe in Boek 7 de
aansprakelijkheid van de vennoot in het algemeen en die na uittreding in het
bijzonder, zal worden geregeld.In dit wetsvoorstel is in artikel 824 lid 1 bepaald dat rechtsvorderingen
tegen de uitgetreden vennoot of zijn erfgenamen tot nakoming van ten tijde
van het uittreden bestaande verbintenissen van de openbare vennootschap verjaren
door verloop van vijf jaren nadat zijn uittreding in het handelsregister is
ingeschreven. De keuze voor deze benadering is bij dit artikel toegelicht.
In de lijn hiervan is thans in lid 7 van het onderhavige artikel een soortgelijke
bepaling opgenomen (zie in dit verband ook artikel 37 lid 2 EG-Verordening
EESV voor het geval van afsluiting van de vereffening)1. Ook de hier bedoelde verjaring kan overeenkomstig artikel 316 e.v.
Boek 3 worden gestuit. Voor verbintenissen van de BV na omzetting ontstaan,
zullen de vroegere vennoten niet zijn verbonden behoudens in het geval dat
de derde onbekend was met de omzetting en deze niet overeenkomstig lid 5 in
het handelsregister is ingeschreven.Artikel 8351. Dit artikel dat de mogelijkheid opent tot omzetting van een BV in een
openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, vormt het spiegelbeeld van
artikel 834. Ook aan deze omzetting zijn vanwege het verschillend karakter
van de beide rechtsvormen specifieke moeilijkheden verbonden, en daarom wordt
ook hier in lid 2 sub e voor de omzetting een rechterlijke machtiging vereist.
Voor deze omzetting is geen ministeriële verklaring van geen bezwaar
nodig omdat deze eis niet geldt voor de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid.2. De overige vereisten zijn aangeduid in lid 2. Nodig is een besluit
genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders met inachtneming van
de vereisten die gelden voor een besluit tot statutenwijziging en in elk geval
met een meerderheid van tweederden der uitgebrachte stemmen. Dit laatste correspondeert
met artikel 834 lid 2 sub a; het vereiste wordt gesteld omdat het hier een
ingrijpende omzetting betreft die belangrijke gevolgen kan hebben voor de
betrokkenen. In lid 3 waarover hierna, is voorzien in een bescherming van
niet-instemmende aandeelhouders2. Gelden krachtens
de statuten van de BV voor een besluit tot statutenwijziging strengere vereisten,
bijvoorbeeld een grotere gekwalificeerde meerderheid van stemmen of een quorum,
dan dienen deze vereisten in acht te worden genomen. Vgl. in dit verband ook
artikel 18 lid 2 sub a (eerste zinsnede) van Boek 2.Ook hier ligt het voor de hand dat de aandeelhouders eerst besluiten nadat
zij kennis hebben genomen van het notarieel ontwerp van de notariële
omzettingsakte die door het bestuur van de BV ingevolge lid 3 bij het verzoek
tot machtiging moet worden overgelegd aan de rechter. Deze akte (dus ook het
ontwerp daarvan) moet in dit geval de overeenkomst van openbare vennootschap
bevatten, een aanduiding behelzen van het vermogen van de BV en zijn bestanddelen,
en aangeven hoe groot de economische deelgerechtigdheid van ieder der vennoten
in het vermogen van de openbare vennootschap zal zijn, gelet op de aandelen
die ieder van hen in het kapitaal van de BV houdt. De achtergrond van dit
laatste is dat de waarde en hoeveelheid van hun aandelen voor zover daarop
is gestort, in beginsel bepalend zijn voor de berekening van hun economische
deelgerechtigdheid. Het kan zijn dat bij deze berekening wel
gedeclareerde doch niet geïnde dividenden of uitstaande opeisbare vorderingen
tot volstorting van de aandelen moeten worden verdisconteerd. Overigens kunnen
aandeelhouders alleen met hun instemming in de positie van vennoot worden
gedwongen; zie lid 3 waarover hierna.3. Bij de hier bedoelde omzetting van een BV vervalt haar aandelenkapitaal
dat opgaat in het vermogen van de openbare vennootschap-rechtspersoon. Van
een kapitaal- en vermogensbescherming zoals voor de BV in de wet is voorzien,
is niet langer sprake. Ook kan het vermogen worden verminderd door de ingevolge
lid 3 aan «uittredende» aandeelhouders te betalen schadeloosstellingen.
Voor verbintenissen van de BV die reeds bestaan op het moment van de omzetting,
zijn de vennoten van de openbare vennootschap niet verbonden. Om de belangen
van zaakcrediteuren te waarborgen, is daarom in lid 2 sub d voor omzetting
vereist dat artikel 209 van Boek 2 welke bepaling voorziet in een verzetrecht
van crediteuren bij kapitaalvermindering, op het besluit tot omzetting van
toepassing is. Eenzelfde vereiste treft men aan in artikel 181 Boek 2 waarover
Asser-Maeijer 2-III nr. 549. Bij verzet van schuldeisers wordt het besluit
tot omzetting eerst van kracht zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing
van het verzet uitvoerbaar is. Eerst dan kan de notariële akte van omzetting
worden verleden.4. Ingevolge lid 3 gelast de rechter ook hier de oproeping van de aandeelhouders
die niet hebben ingestemd. De rechterlijke machtiging wordt in elk geval geweigerd
in de volgende gevallen. In de eerste plaats bij (dreigende) ongeldigheid
van het besluit tot omzetting, en ook indien de belangen van de niet-instemmende
aandeelhouders onvoldoende zijn ontzien. De formulering is wederom gedeeltelijk
ontleend aan artikel 18 lid 5 Boek 2. Ook hier kunnen hun belangen onvoldoende
zijn ontzien in het geval dat de berekening van hun economische deelgerechtigdheid
in het vermogen van de openbare vennootschap op basis van hun aandelenbezit
onjuist wordt bevonden. De rechter kan het verzoek aanhouden totdat een accountantsrapport
is uitgebracht. Zie verder de toelichting ad artikel 834 sub 3.Voorts is in dit lid voorzien dat de aandeelhouder die geen vennoot wil
worden, moet kunnen «uittreden» en schadeloosstelling moet kunnen
krijgen voor het verlies van zijn aandelen, bij gebreke waarvan de rechterlijke
machtiging niet wordt verleend. Een soortgelijke bepaling is opgenomen in
artikel 181 leden 2 en 3 van Boek 2 waarover Asser-Maeijer 2-III nr. 549.
De achterliggende gedachte is daar dat de aandeelhouder niet gedwongen moet
worden zijn aanspraak bij eventuele vereffening, in beginsel op terugbetaling
van zijn aandeel en op zijn deel in het overschot, op te geven. Zie Parl.
Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanp. BW p. 186 en 269. Hier komt er nog bij
dat de aandeelhouder zich bij omzetting ziet geconfronteerd met persoonlijke
verbondenheid voor verbintenissen van de vennootschap die na de omzetting
ontstaan. Het moet hem vrijstaan deze consequentie te aanvaarden of niet.
Zo niet, dan dient hij schadeloosstelling te krijgen.Ook hier verklaart de notaris in de akte van omzetting dat machtiging
op het ontwerp van de akte is verleend.5. De leden 4 en 5 corresponderen met de leden 5 en 6 van artikel 834
en behoeven geen nadere toelichting.AFDELING 8Algemeen1. Naar huidig recht bestaan veel onzekerheden omtrent de rechtsfiguurvan de commanditaire vennootschap. Het wetsvoorstel wil hieraan zoveel
mogelijk een einde maken. Zo is vermeden om in de omschrijving van de commanditaire
vennootschap, anders dan in het huidig artikel 19 WvK, de terminologie «vennootschap
bij wijze van geldschieting» en«geldschieters» te bezigen.
De commanditair is niet slechts«geldschieter» doch ook en in de
eerste plaats vennoot, zij het met een bijzondere door het wetsvoorstel aangeduide
positie. Zie reeds de toelichting op het Ontwerp-Van der Grinten, p. 1112.
De in het wetsvoorstel gegeven omschrijvingen van de commanditaire vennootschap
en van de commanditaire vennoot dienen er mede toe deze vennootschap duidelijker
af te grenzen van geldleningen en participatiecontracten.In navolging van het Ontwerp-Van der Grinten (artikel 7.13.1.31 lid 2)
kent het wetsvoorstel alleen de openbare commanditaire vennootschap1. Veelal wordt thans al verdedigd dat de huidige wettelijke
regeling alleen de openbare commanditaire vennootschap betreft, en dat in
de stille zgn. commanditaire vennootschap de verhouding tussen de«commanditair»
en de gewone vennoten moet worden gekwalificeerd als maatschap. Zie Asser-Maeijer
5-V nr. 352 en 356, en Mohr a.w. p. 163. Vgl. ook de toelichting op het Ontwerp-Van
der Grinten p. 1111.2. De commanditaire vennootschap is in de opzet van het wetsvoorstel een
gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap zoals die is aangeduid in artikel
801 lid 2. De gedachte dat er bij meerdere gewone vennoten een soort «ingebouwde»
vennootschap onder firma zou zijn (zie artikel 19 lid 2 WvK en artikel 13
Handelsregisterbesluit 1996) is verlaten. Hieruit volgt dat anders dan krachtens
artikel 7.13.1.3 lid 1 van het Ontwerp-Van der Grinten er niet alleen een
commanditaire vennootschap kan zijn tot het uitoefenen van een bedrijf maar
ook een tot het uitoefenen van een beroep. Hieraan kan in voorkomende gevallen,
men denke bijvoorbeeld aan het voorziene lid 3 van artikel 822 (het contractueel
bepalen dat een erfgenaam commanditaire vennoot zal worden) behoefte bestaan.
Ook hier is er de mogelijkheid voor partijen om te kiezen of men de commanditaire
vennootschap rechtspersoonlijkheid wil laten hebben of niet. Zie lid 3 van
het voorgestelde artikel 836. Kiest men voor rechtspersoonlijkheid, dan zijn
de bepalingen in de voorgaande afdelingen omtrent de vennootschap die rechtspersoon
is, van toepassing.3. De aanduiding van de commanditaire vennootschap als gekwalificeerde
vorm van een openbare vennootschap brengt tevens mee dat de bepalingen in
de voorgaande afdelingen die betrekking hebben op de openbare vennootschap,
of deze nu rechtspersoon is of niet, en op de vennootschap in het algemeen,
ook op de commanditaire vennootschap van toepassing zijn, behoudens voor zover
de in deze afdeling vervatte artikelen 836 en 837 afwijkende voorzieningen
behelzen. Zo geldt de in artikel 800 lid 1 gegeven omschrijving ook voor de
commanditaire vennootschap. De bepalingen in afdeling 2 betreffende de inbreng
(artikel 805) zijn ook van toepassing op de inbreng zijdens de commanditaire
vennoot, zij het dat deze steeds mede geld of (genot van) goederen moet betreffen
en niet alleen arbeid (zie het voorgestelde artikel 836 lid 2).Ten aanzien van de inbreng in de vennootschappelijke gemeenschap bij een
commanditaire vennootschap die geen rechtspersoon is, zij het volgende opgemerkt.
Reeds onder huidig recht wordt sinds de zestiger jaren, anders dan hetgeen
sommigen uit de uitspraken van de HR van 4 januari 1937, NJ 1937, 586
(Schaaper) en 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy) afleiden, aanvaard
dat bij een commanditaire vennootschap, ook een met slechts één
besturend vennoot, een vennootschappelijke gemeenschap kan worden gevormd
tussen de gewone vennoot c.q. vennoten en de commanditair c.q. commanditairen.
Zulks wordt immers bepaald door de regels omtrent goederenrechtelijke verkrijging.
Zie Van der Ploeg, WPNR 4699–4703, en Asser-Maeijer 5-V nr. 390 en 391
met vermelding van verdere literatuur en rechtspraak. Lid 3 van
het voorgestelde artikel 805 dat ook voor de commanditaire vennootschap geldt,
gaat hiervan uit. Hieruit volgt dat de in artikel 806 vervatte bepalingen
omtrent het gebonden karakter van die gevormde gemeenschap en de verhaalsmogelijkheid
van zaakcrediteuren op de goederen van die gemeenschap, hier eveneens van
toepassing zijn.Tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende schulden zijn bij een
commanditaire vennootschap schulden die de besturende vennoot namens de commanditaire
vennootschap (de gezamenlijke vennoten als zodanig) is aangegaan (of uit een
onrechtmatige daad van een besturend vennoot bij het vervullen van zijn bestuurstaak
kunnen zijn ontstaan). De tot dusverre wel gehuldigde opvatting, zie Asser-Maeijer
5-V nr. 373, 385 en 393, dat de besturende vennoot de commanditaire vennoten
nimmer zou kunnen vertegenwoordigen, wordt in dit wetsvoorstel niet gevolgd.
De algemene regeling omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van besturende
vennoten vervat in artikel 811 geldt ook hier. Zo heeft het bevoegd aangaan
van zaakschulden tot gevolg dat de zaakschuldeisers de gemeenschap inclusief
het aandeel daarin van de commanditair kunnen uitwinnen, en voorts dat de
gewone vennoten hiervoor hoofdelijk verbonden zijn (artikel 837 lid 1). Krachtens
een uitdrukkelijke wetsbepaling (eveneens vervat in artikel 837 lid 1) zijn
de commanditaire vennoten in persoon echter niet verbonden voor verbintenissen
van de vennootschap1. Men zou kunnen zeggen dat
de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van (mede) de commanditaire vennoot
hier haar wettelijke grens heeft en door de wet wordt beperkt. In deze benadering
die door Heyman, Van Mourik-Bundel (2000) p. 51 e.v. reeds naar huidig recht
wordt verdedigd, kan de besturend vennoot tijdens het bestaan van een commanditaire
vennootschap mede namens de commanditair een vorderingsrecht verkrijgen dat
dan valt in de vennootschappelijke gemeenschap en waarover hij alleen tot
verwezenlijking van het doel van de vennootschap kan beschikken. En ook kan
hij namens de commanditaire vennootschap, dus mede namens de commanditair,
ten dienste van het vennootschapsdoel door levering aan hem goederen verkrijgen
die dan gaan behoren tot de vennootschappelijke gemeenschap, terwijl hij mede
namens de commanditair ook goederen behorend tot die gemeenschap kan vervreemden
en leveren of bezwaren. De mogelijke vertegenwoording van de commanditair
kan zich hier dus ook uitstrekken tot goederenrechtelijke handelingen, waarbij
echter dient te worden gelet op het hier ook van toepassing zijnde artikel
810: dat voor ingrijpende, niet onder de normale exploitatie vallende beschikkingshandelingen
voor rekening van de vennootschap mede de instemming is vereist van de commanditair,
tenzij bij of krachtens de overeenkomst anders is bepaald. In dit stelsel
worden de complicaties vermeden van cessie, doorlevering en teruglevering
aan en door de commanditaire vennoot, die voortvloeien uit de tot dusverre
wel gehuldigde visie dat de besturend vennoot de commanditair nimmer zou kunnen
vertegenwoordigen. Zie hierover Heyman t.a.p. en Asser-Maeijer 5-V nr. 393
en 403.Indien de commanditaire vennootschap rechtspersoon is, spelen de hierboven
aangeduide kwesties niet. Ook dan gelden de artikel 810 en 811, en is krachtens
artikel 837 lid 1 de commanditaire vennoot niet in persoon verbonden voor
de verbintenissen van de vennootschap. Ten aanzien van artikel 809 lid 1 (iedere
vennoot is, tenzij anders is bedongen, besturend vennoot) zij nog opgemerkt
dat artikel 836 lid 2 een afwijking hiervan behelst door een bepaling die
erop neerkomt dat een commanditaire vennoot geen besturend vennoot kan zijn.
Zie ook hierna de toelichting op dit artikel.4. Ook afdeling 4 betreffende het voeren van administratie, en winst en
verlies, is in beginsel op de commanditaire vennootschap van toepassing. Wel
behelst lid 2 van artikel 836 een dwingendrechtelijke afwijking of beperking
van de leden 1 en 3 van artikel 815 (en ook van lid 2 van artikel 816): bepaald
is immers dat de commanditair nimmer gehouden is in het verlies der vennootschap
meer bij te dragen dan het bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht
is in te brengen. Dit betekent ook, al is zulks in navolging van het huidig
lid 3 van artikel 20 WvK niet uitdrukkelijk in de voorgestelde wettekst bepaald,
dat hij nimmer tot teruggave van eenmaal door hem genoten winsten verplicht
is. Zie hierover Asser-Maeijer 5-V nr. 388. Geoorloofd is echter een contractuele
regeling waardoor de commanditair in het geheel niet in de verliezen bijdraagt;
niet echter een beding dat hij niet in de winst zal delen (lid 4 van artikel
815). Ook de commanditair zal met inachtneming van lid 5 van artikel 815 een
bepaalde rente over zijn inbreng kunnen bedingen.5. De bepalingen omtrent ontbinding en voortzetting van de vennootschap
opgenomen in afdeling 5, gelden eveneens voor de commanditaire vennootschap.
De volgende punten verdienen daarbij aandacht. Onder omstandigheden kan het
antwoord op de vragen of er een gewichtige reden tot rechterlijke ontbinding
is (artikel 810) en of een opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid
is geschied (artikel 819), mede beïnvloed worden door het gegeven dat
de ontbinding of de opzegging een commanditaire vennoot betreft. Waar sprake
is van betaling aan de uittredende vennoot van een bedrag dat gelijk is aan
de waarde van diens economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de
vennootschap (artikel 821 lid 2 en artikel 823 lid 4) bedenke men dat ook
de commanditair bij zijn inbreng, tenzij anders overeengekomen, zijn recht
op de vermogenswaarde daarvan houdt; hij wordt voor dit bedrag gecrediteerd
op zijn kapitaalrekening. Ook zijn economische deelgerechtigdheid, zie over
dit begrip hierboven ad artikel 821 sub 3, wordt indien hierover niets in
de overeenkomst is geregeld, bepaald enerzijds door zijn inbreng en anderzijds
door de grondslag waarop hij deelt in de winsten en verliezen waarbij echter
ten aanzien van dit laatste als grens geldt het bedrag van zijn (verplichte)
inbreng. Die grens geldt natuurlijk ook bij de toepassing van de laatste zin
van lid 2 van artikel 821 waarover hierboven ad artikel 821 sub 4: dat bij
een negatieve waarde van de economische deelgerechtigdheid, dus bij een economische
deelverschuldigdheid, de uitgetreden vennoot, in casu de commanditair, gehouden
is die negatieve waarde aan de vennootschap te vergoeden. Omdat de commanditaire
vennoot niet is verbonden voor verbintenissen van de vennootschap, heeft artikel
824 voor hem in beginsel geen betekenis.Ingevolge artikel 822 lid 2 is het mogelijk bij de vennootschapsovereenkomst
te bepalen dat erfgenamen of een erfgenaam commanditaire vennoten zullen zijn.
Zie hierboven ad artikel 822 sub 4. Ook toetreding of opvolging door een commanditaire
vennoot (artikel 823) bij een openbare vennootschap is mogelijk. De vennootschap
wordt een commanditaire vennootschap en de regels van de onderhavige afdeling
worden dan mede van toepassing. In haar identiteit komt geen wijziging. Zoals
reeds in de toelichting bij het Ontwerp-Van der Grinten p. 1110 is opgemerkt,
kunnen partijen bij een openbare vennootschap ook met ieders instemming (tenzij
de overeenkomst op dit punt een nadere regeling behelst) een gewone vennoot
tot commanditair maken en omgekeerd een commanditaire vennoot tot gewone vennoot.
De vormen van openbare vennootschap en commanditaire vennootschap zijn verwisselbaar1. Wordt echter een vennoot commanditair, dan is hij tegenover
derden niet aanstonds ontheven van zijn verbondenheid voor de verbintenissen
van de vennootschap die op dat moment bestaan. Artikel 837 lid 1 waarover
hierna, verklaart voor die situatie lid 1 van artikel 824 (korte verjaringstermijn
van 5 jaren) van overeenkomstige toepassing. Voor het verkrijgen en opgeven
van rechtspersoonlijkheid dienen de artikel 832 en 833 in acht te worden genomen.
Zie ook hierna sub 7. 6. Ook de bepalingen omtrent vereffening en verdeling (afdeling 6) zijn
van toepassing op de ontbonden commanditaire vennootschap. Met het volgende
moet echter rekening worden gehouden. In de eerste plaats heeft artikel 829
voor de commanditaire vennoot geen betekenis. Artikel 837 lid 1 behelst een
afwijking van artikel 813; commanditaire vennoten zijn niet verbonden voor
verbintenissen van de vennootschap, ook niet wanneer deze zijn ontstaan door
het handelen van vereffenaars. Voorts moet bij de vereffening en verdeling
ingevolge artikel 830 rekening worden gehouden met de bijzondere positie van
de commanditaire vennoot. In geval van een overschot na voldoening van de
zaakschuldeisers heeft deze evenals de gewone vennoot, tenzij bij de overeenkomst
van vennootschap anders is voorzien, aanspraak op de waarde van het bedrag
van zijn inbreng (artikel 830 lid 8) vermeerderd met een deel van het overblijvende
(nadat alle kapitaalrekeningen van de vennoten zijn voldaan) naar evenredigheid
van zijn winstaandeel (artikel 830 lid 9). In het geval van een tekort na
voldoening van de zaakschuldeisers geldt de algemeen geldende regel dat tenzij
anders overeengekomen, de commanditaire vennoot aanspraak heeft op de terugbetaling
van het bedrag van zijn inbreng voor zover dit niet door zijn aandeel in het
verlies is opgeteerd (HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71). Ook hier geldt
dat het aandeel van een insolvente vennoot in het verlies moet worden omgeslagen
over de overige vennoten in verhouding tot hun draagplicht in het verlies.
Maar ingevolge het voorziene artikel 836 lid 2 dat bij de toepassing van lid
10 van artikel 830 in aanmerking moet worden genomen, is de commanditaire
vennoot nimmer gehouden tot het verlies meer bij te dragen dan het bedrag
van de inbreng waartoe hij is verplicht. Het meerdere verlies wordt gedragen
door de gewone vennoten telkens naar evenredigheid van hun aandeel in het
verlies. De zojuist aangeduide regel van artikel 836 lid 2 zal ook in aanmerking
moeten worden genomen bij de toepassing van lid 2 van artikel 830 (storting
in de liquidatiekas naar evenredigheid van het verliesaandeel).Bij de bepaling van de economische deelgerechtigdheid van de commanditaire
vennoot wordt ervan uitgegaan dat eerst de schuldeisers van de vennootschap
zijn voldaan (lid 3 van artikel 830). Het op grond van die deelgerechtigdheid
aan hem uitgekeerde kan niet door de vennootschap worden teruggevorderd; hij
is niet meer jegens de vennootschap aansprakelijk voor haar schulden. Zie
HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888.7. Afdeling 7 behelst in de eerste plaats bepalingen omtrent het verkrijgen
en opgeven van rechtspersoonlijkheid. Deze bepalingen zijn ook op de commanditaire
vennootschap van toepassing. Ook deze kan met inachtneming van artikel 832
rechtspersoonlijkheid verkrijgen indien zij deze nog niet bezit, en met inachtneming
van artikel 833 haar rechtspersoonlijkheid opgeven indien zij deze al wel
bezit. Gelet op het hierboven sub 5 slot opgemerkte omtrent de verwisselbaarheid
van de vormen van openbare en commanditaire vennootschap, is er geen bezwaar
tegen dat bij gelegenheid van dit verkrijgen of opgeven van rechtspersoonlijkheid
met ieders instemming (tenzij de overeenkomst op dit punt een nadere regeling
behelst) een gewone vennoot tot commanditaire vennoot wordt gemaakt of omgekeerd,
waarbij de status van onderscheidenlijk commanditaire vennootschap of openbare
vennootschap wordt verkregen. Andere wettelijke bepalingen worden dan (bovendien)
van toepassing. Wordt een gewoon vennoot commanditair, dan is ingevolge artikel
837 lid 1 artikel 824 lid 1 van overeenkomstige toepassing. Zie hierna.In de tweede plaats behelst afdeling 7 bepalingen omtrent de omzetting
van een openbare vennootschap-rechtspersoon in een BV en omgekeerd van een
BV in een openbare vennootschap-rechtspersoon. Van artikel 834 (omzetting
in een BV) kan ook een commanditaire vennootschap die rechtspersoon is, gebruik
maken. Lid 7 van dit artikel geldt niet voor de commanditaire vennoten; zij
zijn immers niet voor de verbintenissen van de vennootschap verbonden.
Ingevolge artikel 835 kan een BV zich eveneens omzetten in een commanditaire
vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Onder omstandigheden zal een aandeelhouder
van een BV gemakkelijker instemmen met zulk een omzetting en afzien van schadeloosstelling
indien hij daarbij het vooruitzicht heeft dat hij commanditaire vennoot zal
worden en zich derhalve niet zal zien geconfronteerd met persoonlijke verbondenheid
voor verbintenissen van de vennootschap die na de omzetting ontstaan. Zie
ook de toelichting bij artikel 835 (lid 3) sub 4.8. Anders dan in artikel 7.13.3.3 van het in 1972 verschenen Ontwerp-Van
der Grinten geeft dit wetsvoorstel geen bijzondere voorziening voor de commanditaire
vennootschap op aandelen. Deze rechtsfiguur is «afgeschaft» bij
de Wet van 25 mei 1975, Stb. 277, door toevoeging van een derde lid aan
het huidig artikel 19 WvK: de vennootschap bij wijze van geldschieting heeft
geen in aandelen verdeeld kapitaal. Zulks omdat het handhaven van deze rechtsfiguur
in verband met een dan verplichte aanpassing aan de eerste EG-richtlijn (die
ook voor deze rechtsfiguur geldt) tot een uitvoerige en gecompliceerde wetgevingsoperatie
zou nopen, en voorts omdat het praktisch belang van deze rechtsfiguur gering
was. Deze argumenten gelden naar mijn inzicht nog steeds, waarbij komt dat
dan ook aanpassing van de wetgeving aan de vierde EG-richtlijn (jaarrekening)
en in de toekomst wellicht aan de vijfde EG-richtlijn (zie Schutte-Veenstra,
TVVS 1994, p. 95) zou moeten plaatsvinden1.Soms wordt nog wel betoogd dat aan de commanditaire vennootschap op aandelen
vanuit het oogpunt van het belang en de financiering (venture capital) van
het midden-en kleinbedrijf behoefte zou bestaan. Zie Vermeulen in: Personenvennootschap
en «onderneming», uitgave Center for Company Law (Tilburg 1999)
p. 77 e.v. Maar in zijn reactie op de door prof. Maeijer geformuleerde vraagpunten
van 20 mei 1998 wordt door de Raad voor het Midden- en Kleinbedrijf (RMK)
juist gesteld dat hem is gebleken dat deze behoefte niet of nauwelijks bestaat,
en wordt de vraag of deze rechtsfiguur opnieuw zou moeten worden ingevoerd,
ontkennend beantwoord2. Zie bijlage 4 bij het
Verslag vergadering Ver. Handelsrecht van 6 november 1998 ad 3.Gelet op het een en ander is daarom in lid 4 van artikel 836 van dit wetsvoorstel
een soortgelijke bepaling opgenomen als thans in het hierboven geciteerde
lid 3 van het huidig artikel 19 WvK is vervat. Intussen is er wel de ook thans
reeds bestaande mogelijkheid van een commanditaire vennootschap met (eventueel
beperkt) overdraagbare deelnemingen of participaties van de commanditaire
vennoten. Zie nog over de introductie in 1975 van het begrip «open commanditaire
vennootschap» in fiscale zin, die tegelijkertijd met de afschaffing
van de commanditaire vennootschap op aandelen plaatsvond: Asser-Maeijer 5-V
nr. 25.Artikel 8361. De omschrijving van de commanditaire vennootschap in lid 1 is hierboven
reeds toegelicht. Zij correspondeert in zekere zin met artikel 7.13.3.1 lid
1 Ontwerp-Van der Grinten, zij het dat de woorden «tot uitoefening van
een bedrijf» zijn geschrapt. Zie de toelichting onder algemeen sub 2.
Voorts is aan de omschrijving toegevoegd dat de commanditaire (openbare) vennootschap
als zodanig optreedt. Zij dient derhalve, mede gelet op artikel 801 lid 2,
als zodanig op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten op te treden
onder een door haar als commanditaire vennootschap gevoerde naam. Zie in dit
verband voor het huidig recht ook HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586, waarin
gesproken van de naam waaronder wordt gehandeld en waaruit het bestaan van
een commanditaire vennootschap blijkt, en HR 3 februari 1956, NJ 1960,
120 waarin wordt gewaagd van een als zodanig naar buiten optredende
commanditaire vennootschap. Vgl. voorts Asser-Maeijer 5-V nr. 353 en 354.Naast een of meer gewone vennoten moeten er een of meer commanditaire
vennoten zijn; zie voor de omschrijving van de commanditaire vennoot lid 2
van dit artikel. In plaats van de term «gewone» vennoten hanteert
men soms in de literatuur, zie Asser-Maeijer 5-V nr. 347, de term «complementaire»
vennoten. Zijn er meerdere gewone vennoten, dan geldt ten aanzien van de vraag
wie van hen besturende vennoten zijn: lid 1 van 809 (ieder van hen tenzij
bij of krachtens overeenkomst anders is bepaald). Is er slechts één
gewone vennoot dan zal deze in de regel besturend vennoot zijn. Er moet steeds
één voor het geheel van de verbintenissen van de vennootschap
verbonden gewone vennoot aanwezig zijn. De gewone vennoten zijn ook als zij
geen besturende vennoten zijn, ingevolge artikel 837 lid 1 hoofdelijk verbonden
voor de verbintenissen van de vennootschap. Zie reeds HR 6 mei 1966,
NJ 1966, 287.2. Lid 2 correspondeert met lid 2 van artikel 7.13.3.1 lid 2 van het Ontwerp-Van
der Grinten. Wil een vennoot commanditaire vennoot zijn, als zodanig worden
gekwalificeerd, dan moet zijn voldaan aan drie in cumulatieve zin op te vatten
elementen. Hij moet uitgesloten zijn van de bevoegdheid om rechtshandelingen
voor rekening van de vennootschap te verrichten. Dit komt er in het licht
van artikel 810 op neer dat hij geen besturend vennoot kan zijn1. In deze bepaling is immers voorzien dat alleen een besturend vennoot
dergelijke handelingen kan verrichten.Voorts moet de commanditair in het verlies niet verder delen dan tot het
bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht is in te brengen2. Dit element sluit aan bij het huidig artikel 20 lid
3 WvK en is hierboven onder algemeen reeds meerdere malen ter sprake gekomen.
De terminologie «niet verder behoeft te delen. etc.» sluit aan
bij die welke is gebezigd in artikel 815 lid 1. Tenslotte is als eerste element
dat in het Ontwerp-Van der Grinten ontbrak, opgenomen dat de commanditair
niet uitsluitend arbeid mag inbrengen3. Dit is
een afwijking van artikel 805 lid 1 en wordt reeds naar huidig recht aanvaard.
Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 389; Mohr a.w. p. 165; en artikel 13 sub f Handelsregisterbesluit
1996.Zoals reeds in de toelichting op het Ontwerp-Van der Grinten p. 1111 is
opgemerkt, behoeven deze elementen niet noodzakelijk met zoveel woorden in
de vennootschapsovereenkomst te worden genoemd. Het gebruik van de term commanditaire
vennoot geeft in de regel aan dat deze elementen aanwezig zijn. Blijkt echter
uit die overeenkomst dat een als commanditair aangeduide vennoot wél
rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap kan verrichten, meer bijdraagt
in het verlies dan het bedrag van zijn (verplichte) inbreng, of uitsluitend
arbeid inbrengt, dan is deze geen commanditaire doch gewone vennoot met de
daaraan verbonden hoofdelijke verbondenheid voor de verbintenissen van de
vennootschap (artikel 837 lid 1). Blijven er in zo'n geval geen commanditaire
vennoten over, dan is er sprake van een openbare vennootschap waarvan hij
vennoot is en waarvoor artikel 813 geldt.Het geval dat een als commanditair geldende vennoot zelf in naam van de
vennootschap optreedt of op zulk een optreden door de besturende vennoten
beslissende invloed uitoefent, wordt geregeld in lid 2 van het hierna volgend
artikel 837 dat voor deze situatie een civiele sanctie behelst. Zie hierna
de toelichting op deze bepaling.3. Hierboven onder algemeen sub 2 is reeds opgemerkt dat ook hier voor
partijen de mogelijkheid bestaat om te kiezen of men de commanditaire vennootschap
rechtspersoonlijkheid wil laten hebben of niet. Daarom wordt in lid 3 artikel
802 dat bij het kiezen van rechtspersoonlijkheid o.a. de eis van een notariële
akte stelt, van toepassing verklaard. Op stukken waarin de commanditaire vennootschap
partij is of die van haar uitgaan, moet de door haar gevoerde naam aanvangen
of eindigen met de woorden «Commanditaire Vennootschap
met rechtspersoonlijkheid», of afgekort «CVR», in plaats
van de woorden «Openbare Vennootschap met rechtspersoonlijkheid»,
afgekort «OVR».4. Lid 4 dat overeenkomt met lid 3 van het huidig artikel 19 WvK is reeds
hierboven onder algemeen sub 8 toegelicht.Artikel 8371. De eerste zin van lid 1 is hierboven onder algemeen en bij artikel
836 sub 1 reeds herhaaldelijk ter sprake gekomen. Het voornaamste gevolg van
het zijn van commanditaire vennoot is dat deze niet verbonden is voor verbintenissen
van de vennootschap. Dat deze bepaling bij een commanditaire vennootschap
die geen rechtspersoon is, een beperking behelst van de bevoegdheid van de
besturende vennoten om (mede) de commanditaire vennoot te vertegenwoordigen,
is hierboven onder algemeen sub 3 toegelicht. De hoofdelijke verbondenheid
voor de verbintenissen van de vennootschap van de gewone vennoten correspondeert
met die welke is neergelegd in lid 1 van artikel 813. Voor de gewone vennoten
geldt ingevolge de tweede zin van lid 1 van het onderhavig artikel ook hetgeen
in lid 2 van artikel 813 is bepaald voor het geval de commanditaire vennootschap
een opdracht heeft ontvangen. Voor alle duidelijkheid is een en ander hier
uitdrukkelijk bepaald.Zoals hierboven onder algemeen sub 5 is aangegeven, kan een openbare vennootschap
commanditaire vennootschap worden. Wordt een vennoot van die openbare vennootschap
daarbij commanditair, dan is hij tegenover derden niet aanstonds ontheven
van zijn verbondenheid voor de verbintenissen van de vennootschap die op dat
moment bestaan. Hetzelfde geldt indien bij een bestaande commanditaire vennootschap
een gewone vennoot commanditair wordt. De derde zin van lid 1 bepaalt voor
deze situaties dat artikel 824 lid 1 van overeenkomstige toepassing is. Dit
betekent dat de rechtsvorderingen tegen hem of zijn erfgenamen tot nakoming
van ten tijde van het commanditair worden bestaande verbintenissen van de
openbare vennootschap verjaren door verloop van 5 jaren nadat in het handelsregister
de verandering van zijn status (door opgave van de commanditaire vennootschap
of door doorhaling als gewoon vennoot) is ingeschreven.2. Dat de commanditaire vennoot niet verbonden is voor verbintenissen
van de vennootschap, hangt ten nauwste samen met de omstandigheid dat hij
niet besturend vennoot kan zijn, zie hierboven ad artikel 836 sub 2, en derhalve
ook niet als besturend vennoot ingevolge artikel 811 bevoegd is de vennootschap
te vertegenwoordigen. Daarom wilde de wetgever vanouds voorkomen enerzijds
dat bij derden toch de indruk postvat dat de commanditair in werkelijkheid
besturend vennoot zou zijn, en anderzijds dat deze in staat zou zijn om zonder
eigen persoonlijke verbondenheid de commanditaire vennootschap eventuele gewaagde
handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten. Deze ratio geldt nog
steeds. Zij leidde tot het huidig artikel 20 lid 2 WvK gesanctioneerd door
artikel 21 WvK, welke bepalingen ondanks enige verduidelijkende arresten van
de Hoge Raad nog steeds tot uiteenlopende interpretaties in de literatuur
aanleiding hebben gegeven. Zie daarover Asser-Maeijer 5-V nr. 369 e.v. en
379 e.v. met vermelding van literatuur en rechtspraak.Het grootste verschil van mening betreft de vraag of onder artikel 20
lid 2 WvK alleen een extern optreden (in naam van de vennootschap) van de
commanditair valt, of onder omstandigheden ook een intern overheersend optreden
dat zijn weerslag heeft op het (naar buiten) optreden van de vennootschap1. Lid 2 van het onderhavig artikel beoogt een antwoord
op deze vraag te geven. De bepaling correspondeert met lid 3 van artikel 7.13.3.2
Ontwerp-Van der Grinten doch wijkt in niet onbelangrijke mate hiervan
af. De bepaling sanctioneert in de eerste plaats het handelen van een commanditaire
vennoot al dan niet krachtens volmacht in naam van de vennootschap1. Dit is in overeenstemming met hetgeen naar huidig recht,
zie het slot van artikel 20 lid 2 WvK, algemeen wordt aanvaard. Anders dan
het Ontwerp-Van der Grinten, zie de toelichting hierop p. 1113, zie ik in
het licht van het eerste element van de nog steeds geldende ratio van een
regeling als hier bedoeld, geen reden om op dit punt van het huidig recht
af te wijken. Ook indien de commanditair krachtens algemene of bijzondere
volmacht van de besturende vennoten namens de vennootschap optreedt, dient
de hierna nog te bespreken sanctie in te treden. Onduidelijkheid omtrent diens
rechtspositie wordt door een zodanig optreden immers bevorderd. In verband
hiermee is de zinsnede in lid 3 van artikel 7.13.3.2 van het Ontwerp-Van der
Grinten luidend «als ware hij beherend vennoot» komen te vervallen.
Voor het schrappen van deze zinsnede die onzekerheid oproept, pleitte ook
Van Schilfgaarde, preadvies Ver. Handelsrecht 1974, p. 54.In de tweede plaats, en dit is een aanvulling op het Ontwerp-Van der Grinten,
sanctioneert de bepaling de situatie dat een commanditair door zijn handelen
een beslissende invloed uitoefent op het optreden door de besturende vennoten
namens de vennootschap. Dit sluit aan bij het tweede element van de hierboven
aangeduide ratio van een regeling als hier bedoeld. Gedoeld wordt op de (misbruik-)situatie
dat de positie van de besturende vennoten wordt uitgehold tot die van stromannen
die bij hun optreden naar buiten volledig naar het pijpen moeten dansen van
de commanditair(en). Die beslissende invloed op het (actieve) optreden van
de besturende vennoten zal moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt. Zo
zal van een dergelijke invloed sprake zijn in de situatie dat een commanditair
tevens directeur-enig aandeelhouder is van de BV die optreedt als besturend
vennoot. Zie Asser-Maeijer 5-V nr. 371; Mohr a.w. p. 191; en Slagter, TVVS
1983, p. 108. Dit betekent echter geenzins dat de commanditair geen medezeggenschap
zou kunnen doen gelden in de vennootschap. Zo zal tenzij anders is overeengekomen,
ingevolge artikel 810 zijn instemming benodigd zijn voor ingrijpende, niet
onder de normale exploitatie vallende beschikkingshandelingen voor rekening
van de vennootschap. Zo kan ook worden overeengekomen dat de commanditair
toezicht zal hebben op het bestuur en dat hij voor bepaalde categorieën
van ingrijpende externe handelingen van de besturende vennoten zijn goedkeuring
of instemming moet geven. In dergelijke gevallen kan hij zulk een handeling
beletten doch de besturende vennoten niet tot zulk een handeling noodzaken;
hij heeft dan geen beslissende invloed op het actief en extern (in naam van
de vennootschap) optreden van de besturende vennoten2.Ten aanzien van de voorziene sanctie is in het onderhavig lid 2 aangesloten
bij artikel 7.13.3.2 lid 3 Ontwerp-Van der Grinten: tegenover derden is de
commanditair alleen hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap
die ten tijde van zijn handelen of daarna zijn ontstaan, en niet ook, zoals
naar huidig recht in artikel 21 WvK al te rigoureus is bepaald, voor dergelijke
verbintenissen die vóórdien zijn ontstaan3. De terminologie in het Ontwerp-Van der Grinten «door of na
zijn handeling ontstaan» is vervangen door de terminologie «ten
tijde van zijn handelen of daarna ontstaan». Zoals Dorhout Mees, Maandblad
NV 51, p. 87 terecht heeft opgemerkt, kunnen er immers door een onbevoegd
handelen van de commanditair in beginsel geen verbintenissen van de vennootschap
ontstaan. De vennootschap wordt alleen onder bijzondere omstandigheden gebonden,
zoals in het geval van het te goeder trouw door derden afgaan op een gewekte
en toerekenbare schijn van bevoegdheid, in het geval van bekrachtiging of
eventueel zaakwaarneming.Omdat er gevallen zijn dat een handelen van de commanditair in naam van
de vennootschap onder omstandigheden zeer weinig impact heeft of positief
te waarderen valt omdat in het belang van de vennootschap nietlanger
met zodanig handelen kon worden gewacht, is aan de bepaling toegevoegd dat
de bedoelde verbondenheid er niet of niet ten volle is indien zijn handelen
een dergelijke verbondenheid niet rechtvaardigt. Zie voor een dergelijke gedachtegang:
Westbroek, Van vennootschapppelijk belang (Maeijer-bundel, 1989) p. 406, en
Mendel en Mohr, A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel, 2000) p. 297. Door deze toevoeging
wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden de sanctiebepaling onder bijzondere
omstandigheden buiten toepassing te laten of de toepassing ervan te verzachten.1Bij een onbevoegd optreden van de commanditair zal naast de onderhavige
sanctiebepaling voorts op hem van toepassing zijn artikel 70 jo 79 Boek 3;
hij staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van zijn
volmacht c.q. vertegenwoordigingsbevoegdheid. Intussen betekent het van toepassing
worden van de onderhavige sanctie niet dat er daarmee wijziging komt in de
interne rechtspositie van de commanditaire vennoot. Evenals naar huidig recht
wordt zijn positie tot de overige vennoten van de vennootschap hierdoor niet
gewijzigd. Zijn draagplicht blijft beperkt tot het bedrag van zijn verplichte
inbreng. Ter zake van hetgeen hij op grond van de onderhavige bepaling betaalt
aan derden-crediteuren voor vennootschapsschulden, kan hij met inachtneming
van deze draagplicht regres zoeken op zijn mede-vennoten.3. Lid 3 komt in wezen overeen met lid 4 van artikel 7.13.3.2 Ontwerp-Van
der Grinten2. De laatste zin is wat eenvoudiger
geformuleerd waarbij de terminologie «gewone vennoot» die bij
de commanditaire vennootschap wordt gebezigd, is vervangen door het woord
«vennoot». De in deze zin met het oog op het behoud van de aan
de naam verbonden goodwill vervatte uitzondering dient immers niet alleen
te gelden wanneer in een bestaande commanditaire vennootschap een gewone vennoot
tot commanditair wordt, maar ook wanneer, zie hierboven onder algemeen sub
5, een openbare vennootschap met behoud van haar identiteit commanditaire
vennootschap wordt. Vergelijk reeds het huidig artikel 30 lid 2 WvK ten aanzien
van een vennootschap onder firma.Overigens correspondeert dit lid met lid 1 van artikel 20 WvK dat reeds
is ingegeven door de gedachte dat een onjuiste indruk bij derden omtrent de
rechtspositie van de commanditair in de vennootschap zoveel mogelijk moet
worden voorkomen. De aan overtreding van deze bepaling in artikel 21 WvK verbonden
sanctie wordt echter ook hier aanmerkelijk verlicht. Er is alleen hoofdelijke
verbondenheid voor de verbintenissen van de vennootschap ontstaan terwijl
de vennootschap deze naam voert, en niet zoals thans, ook voor verbintenissen
ontstaan vóórdat de vennootschap deze naam is gaan voeren.Artikel IIVolgens dit artikel zal de inwerkingtreding van de wet bij een invoeringswet
worden geregeld, evenals dat bij andere delen van het nieuw BW is gebeurd.De Minister van Justitie,J. P. H. Donner XNoot1Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.XNoot1In Duitsland hebben de BGB-Gesellschaft, de Offene Handelsgesellschaft
en Kommanditgesellschaft (behalve die op aandelen) geen rechtspersoonlijkheid.
Men kent daar wel de Gesamthandsgesellschaft. Zie in dit verband § 124
en 161 HGB. Aldus ook het Zwitserse recht; zie artikel 562 en 602 OR. In het
Franse recht is er rechtspersoonlijkheid voorzien zowel voor de Société
civile als voor de Sociétés en nom collectif et en commandite.
Zie artikel 1842 C.C. en artikel 5 Loi sur les Sociétés commerciales.XNoot1Zie ook artikel 1832 Franse C.C. zoals in 1978 gewijzigd, en artikel 1
Belgisch Wetboek van Vennootschappen.XNoot1Zie voor een dergelijk onderscheid ook artikel 1871 Franse C.C. (Société
en participation); in Duitsland spreekt men van «Innengesellschaft».XNoot1In andere rechtsstelsels die rechtspersoonlijkheid van personenvennootschappen
kennen, wordt voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid de eis gesteld
dat zij worden ingeschreven in een openbaar register. Zie voor Frankrijk artikel
1842 C.C. en artikel 5 Loi sur les Sociétés commerciales (immatriculation);
voor België artikel 2 lid 4 j° artikel 68 Wetboek van Vennootschappen
(nederlegging oprichtingsakte of uittreksel daarvan); voor het Verenigd Koninkrijk
het in noot 3 genoemde Joint Consultation Paper (bij keuze voor het optioneel
stelsel hangt de rechtspersoonlijkheid af van registratie in een nieuw register
of partnerships).XNoot1Zie bijvoorbeeld ook artikel 1832 j° 1843–3 Franse C.C., waarover
Ripert-Roblot, Traité de Droit Commercial I (1996), nr. 697 e.v.XNoot1Zie voor Duitsland Hueck, Gesellschaftsrecht (1983) par. 7, I, 1 sub a,
en voor Zwitserland artikel 531 OR.XNoot1Zie voor Duitsland § 719 BGB.XNoot2Aldus ook § 736 Duitse ZPO (BGB-Gesellschaft) en § 124
lid 2 HGB (Offene Handelsgesellschaft).XNoot1Zie ook artikel 543 Zwitsers OR (Einfache Gesellschaft) en artikel 51
Belgisch Wetboek van Vennootschappen.XNoot2Zie ook artikel 10 Franse Loi sur les sociétés commerciales;
artikel 2 lid 4 (commerciële maatschap) en artikel 204 (vennootschap
onder firma) Belgisch Wetboek van Vennootschappen; § 128 Duitse
HGB mede in verband met § 421–426 BGB (Gesamtschuld). In meerdere
rechtsstelsels is de hoofdelijke verbondenheid in tegenstelling tot de Nederlandse
traditie een subsidiaire; zij kan eerst worden geëffectueerd nadat de
vennootschap zelf (tevergeefs) is aangesproken c.q. in gebreke of veroordeeld
is. Zie artikel 568 lid 3 Zwitsers OR, het genoemde Franse artikel 10 en artikel
203 Belgisch Wetboek van Vennootschappen. Vgl. over deze materie in het Engelse
en Schotse recht sections 9, 10 en 12 Partnership Act 1890, en de voorlopig
voorgestelde wijzigingen van deze sections in het in noot 3 genoemde Joint
Consultation Paper (september 2000) betreffende Partnerschip Law.XNoot1Zie artikel 52 Belgisch Wetboek van Vennootschappen (burgerlijke maatschap)
en artikel 1857 Franse C.C. (société civile; hier echter verbondenheid
naar evenredigheid van de inbreng).XNoot1Aldus ook § 716 Duits BGB en artikel 541 Zwitsers OR.XNoot1Aldus § 722 lid 1 Duits BGB en artikel 533 lid 1 Zwitsers OR;
zie echter artikel 30 Belgisch Wetboek van Vennootschappen: ieders aandeel
is evenredig aan zijn inbreng in de vennootschap (vgl. ook artikel 1844–1
Franse C.C.). Vgl. ook section 24 (1) Engelse Partnership Act 1890.XNoot1In dezelfde zin: § 722 lid 2 Duits BGB, artikel 533 lid 2 Zwitsers
OR, en section 24 (1) Engelse Partnership Act 1890.XNoot2Zie artikel 1832 lid 2 jo artikel 1844–1 lid 2 C.C. en in navolging
hiervan artikel 32 Belgisch Wetboek van Vennootschappen. Vgl. over deze Franse
leer o.a. Yves Guyon, Droit des Affaires I (1994) nr. 123.XNoot1Zie in dit verband § 122 lid 1 Duits HGB en artikel 558 lid
2 Zwitsers OR.XNoot2§ 123 lid 2 Duits HGB spreekt over een recht op uitkering «soweit
es nicht zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht».XNoot1Zie ook § 707 Duits BGB en artikel 560 lid 2 Zwitsers OR.XNoot1Ook in het Joint Consultation Paper van de Engelse en Schotse Law Commissions
(september 2000) betreffende Partnership Law wordt onderscheid gemaakt tussen
ontbinding van de vennootschap in haar geheel en ontbinding ten aanzien van
een uittredende vennoot.XNoot2Vgl. ook voor Duitsland § 736 BGB en § 138 HGB; voor
Zwitserland artikel 576 OR.XNoot1Zie voor vennootschappen voor onbepaalde tijd aangegaan artikel 43 Belgisch
Wetboek van Vennootschappen.XNoot1Zie in dit verband ook artikel 1869 lid 1 Franse C.C., § 140
lid 1 jo § 133 Duits HGB, en artikel 577 Zwitsers OR.XNoot1Aldus ook § 738 Duits BGB (Anwachsung).XNoot1Zie in dit verband artikel 1869 lid 2 Franse C.C.XNoot1Zie ook § 739 Duits BGB.XNoot2Vgl. § 738 Duits BGB.XNoot1Aldus ook § 738 Duits BGB.XNoot1De Franse wetgeving spreekt over cession des parts sociales: artikel 1861
e.v. C.C.; zie hierover o.a. Ripert-Roblot, Traité de Droit Commercial
I (1996) nrs. 724–732, 737 e.v. Blijkens artikel 209 Belgisch Wetboek
van Vennootschappen geschiedt de overdracht van deelnemingen, wanneer zij
door het vennootschapscontract is toegelaten, met inachtneming van de vormen
van het burgerlijk recht.XNoot2Zie over deze materie naar Frans recht: artikel 1870 en 1870–1 C.C.,
en ad artikel 21 Loi sur les sociétés commerciales (decreet
78–704 van 3 juli 1978); en naar Duits recht § 727 BGB en
137–139 HGB.XNoot1Zie in dit verband ook § 139 Duits HGB.XNoot1Zie § 159 Duits HBG en artikel 591 Zwitsers OR; vgl. echter
section 17 (2) van de Engelse Partnership Act 1890.XNoot1Zie ook section 17 (1) Engelse Partnership Act 1890. Anders § 130
Duits HGB en artikel 569 Zwitsers OR.XNoot1Ook in het Joint Consultation Paper van de Engelse en Schotse Law Commissions
(september 2000) betreffende Partnership Law wordt een nieuw systeem van «winding
up under court supervision» voorgesteld voor ontbonden vennootschappen
met rechtspersoonlijkheid. Dit nieuwe systeem voorziet in de benoeming van
een «partnership liquidator». Zie voor het huidig recht sections
38 en 39 Partnership Act 1890.XNoot1Sinds 1966 gaat ook artikel 1844–8 Franse C.C. hiervan uit. Zie
voorts artikel 391 e.v. Franse Loi sur les sociétés commerciales
en § 145 Duits HGB.XNoot2Zie ook artikel 550 lid 1 Zwitsers OR (Einfache Gesellschaft).XNoot3Zie ook artikel 583 lid 1 Zwitsers OR (Kollektivgesellschaft).XNoot1Zie over benoeming en ontslag van vereffenaars door de rechter ook: artikel
1844–8 lid 2 Franse C.C.; § 146 lid 2 en 147 Duits HGB; en
artikel 583 lid 2 Zwitsers OR.XNoot1Zie ook § 149 Duits HGB en § 155 HGB jo. § 735
BGBXNoot1Vgl. § 149 Duits HGB en artikel 585 lid 2 Zwitsers OR.XNoot2In Duitsland wordt wel aangenomen dat de ontbinding geen wezenlijke verandering
brengt in de juridische aard van de vennootschap.«Die Gesellschaft bleibt
Gesamthandsgemeinschaft; sie ändert nur ihren Zweck. Die Gesellschaft
wird zu einer Abwicklungsgesellschaft». Zie Hueck, Gesellschaftsrecht
(1983) p. 72 en 134. Vgl. voor Zwitserland in dezelfde zin: Honsell, Vogt
und Watter, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II
(1999) p. 56 en 168.XNoot1Zie voor Frankrijk ook artikel 1844–8 C.C. en artikel 391 Loi sur
les sociétés commerciales.XNoot1Zie artikel 1844–9 Franse C.C.; voor Duitsland § 734 BGB
en § 155 HGB; voor Zwitser- land artikel 549 lid 1 en 588 OR; en
voor Engeland section 44 Partnership Act 1890.XNoot2Zie § 735 Duits BGB en artikel 549 lid 2 Zwitsers OR.XNoot1Zie ook § 155 lid 2 Duits HGB en artikel 586 Zwitsers OR.XNoot1Vgl. § 157 lid 2 Duits HGB en artikel 590 lid 1 Zwitsers OR.XNoot1Zie echter voor een ruimere opzet § 214 en § 226 van
het Duitse Umwandlungsgesetz.XNoot1Zie ook § 217 Duitse Umwandlungsgesetz.XNoot1Zie over Kapitalschutz § 220 Duitse Umwandlungsgesetz.XNoot1Zie ook § 224 Duitse Umwandlungsgesetz.XNoot2Krachtens § 223 lid 1 van de Duitse Umwandlungsgesetz is de
instemming van alle Gesellschafter (GmbH) of Aktionäre (Aktiengesellschaft)
vereist.XNoot1Deze is vergelijkbaar met de Duitse en Zwitserse Kommanditgesellschaft
(§ 161 HGB en artikel 594 Zwitsers OR), de Franse société
en commandite simple (artikel 23 Loi sur les sociétés commerciales),
de Belgische gewone commanditaire vennootschap (artikel 202 Wetboek van Vennootschappen),
en de Engelse limited partnership (section 4 Limited Partnerships Act 1907).XNoot1Zie ook artikel 610 lid 1 Zwitsers OR. Krachtens § 171 lid 1
Duits HGB is de commanditair tegenover een schuldeiser van de vennootschap
verbonden tot het bedrag van zijn inbreng, zolang hij niet aan zijn inbrengplicht
heeft voldaan.XNoot1Ook in Duitsland is zulks het geval. Zie Hueck, Gesellschaftsrecht (1983),
p. 141.XNoot1Aandacht verdient dat in de landen waar de commanditaire vennootschap
op aandelen wel bestaat, deze wettelijk is geregeld in samenhang met de naamloze
vennootschap, waarbij vele bepalingen betreffende de naamloze vennootschap
op die rechtsfiguur van toepassing worden verklaard. Zie artikel 251 Franse
Loi sur les sociétés commerciales; artt. 651 en 657 Belgisch
Wetboek van Vennootschappen; § 278 Duitse Aktiengesetz; en artikel
764 Zwitsers OR. Het Verenigd Koninkrijk kent niet een regeling van de commanditaire
vennootschap op aandelen.XNoot2Guyon, Droit des Affaires I (1994) nr. 280, merkt op dat in Frankrijk
de société en commandite par actions in onbruik is geraakt.
In Zwitserland is deze rechtsfiguur praktisch zonder betekenis; zie Guhl,
Schweizerische Obligationenrecht (1991) p. 712. In het verleden werd herhaaldelijk
voorgesteld, echter zonder succes, deze rechtsfiguur af te schaffen. Zie Meier-Hayoz
en Forstmoser, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts (1993), p.
335.XNoot1Zie ook § 164 Duits HGB, artikel 600 lid 1 Zwitsers OR, artikel
207 lid 1 Belgisch Wetboek van Vennootschappen, en section 6 (1) Limited Partnerships
Act 1907.XNoot2Zie voor hiermee corresponderende buitenlandse bepalingen die welke zijn
genoemd in noot 51, en artikel 206 Belgisch Wetboek van Vennootschappen.XNoot3Zie ook in dit verband artikel 23 Franse Loi sur les sociétés
commerciales.XNoot1Artikel 28 Franse Loi sur les sociétés commerciales spreekt
over een «acte de gestion externe». Zie echter artikel 207 Belgisch
Wetboek van Vennootschappen dat spreekt over een «daad van bestuur».
Vgl. ook section 6 (1) Limited Partnerships Act 1907 waarin wordt bepaald:
«a limited partner shall not take part in the management of the partnership
business»; zie hierover Lindley & Banks on Partnership (1995), 31–04.XNoot1Aldus ook artikel 28 Franse Loi sur les sociétés commerciales
en artikel 207 lid 1 Belgisch Wetboek van Vennootschappen. Anders artikel
605 Zwitsers OR en het Duitse en Engelse recht; zie Hueck, Gesellschaftsrecht
(1983), p. 143, en Lindley & Banks on Partnership (1995), 30–06.XNoot2Zie in dit verband artikel 207 lid 1 Belgisch Wetboek van Vennootschappen.XNoot3Zie ook section 6 (1) Limited Partnership Act 1907.XNoot1Artikel 28 Franse Loi sur les sociétés commerciales verbindt
de hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel slechts aan de «actes prohibés»,
doch biedt aan de rechter de mogelijkheid deze aansprakelijkheid uit te breiden
tot alle of enkele schulden van de vennootschap, al naar gelang het aantal
of de ernst van de «actes prohibés». Vgl. in dit verband
ook artikel 207 lid 2 Belgisch Wetboek van Vennootschappen.XNoot2Zie artikel 207 lid 2 Belgisch Wetboek van Vennootschappen, en artikel
607 Zwitsers OR. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28746-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl