Wijziging BW in verband met implementatie richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 30929, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

19-01-2007

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2006-2007

30929 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamALGEMEENInleidingOpzet van de richtlijn en verhouding met arrest SEVIC
systemsUitvoering van de richtlijnWerknemersmedezeggenschapFiscale begeleidingAdviezen en administratieve lastenARTIKELENArtikel 308Artikel 333aArtikel 333bArtikel 333cArtikel 333dArtikel 333eArtikel 333fArtikel 333gArtikel 333hArtikel 333iArtikel 333jArtikel 333kArtikel 333lOndertekeningBIJLAGETransponeringstabel
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Gerelateerde publicaties

Kamerstuk 30929, nr. 3 b2Gerelateerde publicatie
Kamerstuk 30929, nr. 3 b1Gerelateerde publicatie

 
 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 30929Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 80 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
30 929Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie
van richtlijn nr. 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende
fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L310)nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTINGALGEMEENInleidingOp 25 oktober 2005 is tot stand gekomen richtlijn nr. 2005/56/EG
van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie inzake grensoverschrijdende
fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310), hierna steeds: de richtlijn1. Met de richtlijn, ook wel aangeduid als de Tiende vennootschapsrichtlijn,
wordt beoogd de grensoverschrijdende samenwerking tussen ondernemingen te
vergemakkelijken door het instrument van de grensoverschrijdende juridische
fusie in alle lidstaten aan te reiken. Ondernemingen met verschillende rechtsvormen,
bijvoorbeeld een Nederlandse naamloze vennootschap en een Engelse limited
liability company, kunnen zo samengaan in één rechtspersoon.
Dat kan doordat één van de bestaande fusiepartners het vermogen
van de andere(n) onder algemene titel verkrijgt, ook wel fusie door overneming
genoemd, of doordat alle activa en passiva onder algemene titel overgaan op
een daartoe nieuw op te richten rechtspersoon, de fusie door oprichting. De
te fuseren rechtspersonen die ophouden te bestaan, worden aangeduid als«verdwijnende
rechtspersonen»; de nieuwe of resterende rechtsvorm als de «verkrijgende
rechtspersoon».In het internationale verkeer worden bedrijfsconcentraties veelal tot
stand gebracht door aandelenfusie, waarbij een rechtspersoon de aandelen van
een vennootschap overneemt; de vennootschap wordt dan een dochtervennootschap.
Fusies als gevolg van openbare biedingen zijn aandelenfusies. Een aandelenfusie
vergt de medewerking van iedere aandeelhouder die immers vrij is te beslissen
zijn aandelen over te dragen. Die overdracht moet voor ieder aandeel vervolgens
afzonderlijk plaatsvinden, waarbij ook de leveringsvoorschriften voor bijvoorbeeld
aandelen op naam van artikel 2:86 BW en de Wet giraal effectenverkeer moeten
worden nageleefd. Ook gebruikelijk is de bedrijfsfusie waarbij bepaalde ondernemingsactiviteiten
worden aangekocht. Een nadeel van zo’n bedrijfsfusie is dat ieder van
die activiteiten deel uitmakend goed moet worden overgedragen volgens de regels
die van toepassing zijn op overdracht van het desbetreffende goed, in het
bijzonder de leveringsvereisten van artikel 3:89-97 BW. Bij een
bedrijfsfusie kan voorts onzekerheid ontstaan over de toepassing van de artikelen
7:662 en volgende BW die betrekking hebben op de rechten van werknemers bij
de overgang van een onderneming als economische eenheid. Juridische fusie
houdt in dat de rechten en verplichtingen van de fuserende rechtspersonen
in één keer overgaan op de verkrijgende rechtspersoon en maakt
daarmee een groot aantal van de hierboven genoemde rechtshandelingen overbodig.
Bij een juridische fusie is er geen onzekerheid over de gevolgen van de fusie
voor de werknemers van deze rechtspersonen: zij gaan met behoud van alle rechten
en verplichtingen mee over.De richtlijn wordt beschouwd als een belangrijke stap op weg naar de voltooiing
van de Lissabon-agenda. Het instrument internationale fusie heeft ook betekenis
voor de modernisering en versoepeling van het ondernemingsrecht in Nederland
waarover ik in september 2004 een Nota naar de Tweede Kamer heb gezonden (Kamerstukken
II 2003/04, 29 752, nrs. 1–4). Niet alleen bevordert de richtlijn
internationale samenwerking, zij vergemakkelijkt het gebruik van rechtsvormen
door de gehele Europese Unie heen en is zodoende van betekenis voor de concurrentie
tussen die rechtsvormen. Bij de overwegingen rond de rechtsvorm van de verkrijgende
vennootschap zullen deelnemende ondernemingen de vraag kunnen betrekken of
zij die vennootschap mede naar eigen inzichten en behoeften vorm kunnen geven.
In de Nota is aangegeven dat wordt beoogd Nederlandse rechtspersonen in deze «beleidsconcurrentie»
niet op achterstand te doen geraken. Daartoe dienen ook het wetsvoorstel personenvennootschappen (titel 7.13), het wetsvoorstel versoepeling BV recht, en het wetsvoorstel bestuur en toezicht in naamloze vennootschappen (monistisch stelsel).Opzet van de richtlijn en verhouding met arrest SEVIC
systemsDe richtlijn leunt voor de inhoudelijke voorschriften sterk op de al in
1978 tot stand gebrachte Derde richtlijn nr. 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober
1978 betreffende fusies van naamloze vennootschappen (PbEG L 295, hierna:
de Derde richtlijn). Anders dan de Derde richtlijn bevat de richtlijn nauwelijks
bepalingen over de uitvoering van de verschillende fusievormen. In plaats
daarvan hanteert de richtlijn in artikel 4 lid 1 sub a een verwijzingsregel:
elk van de fuserende vennootschappen volgt de eigen nationale voorschriften
voor juridische fusie. Met de verwijzingsregel wordt de grensoverschrijdende
fusie derhalve door elk van de deelnemers volgens nationaal recht afgewikkeld.
Gelet op het grensoverschrijdende karakter van de regeling is in een aantal
gevallen een bijzondere regeling gegeven. Ook bevat de Derde richtlijn een
aantal lidstaatopties, bijvoorbeeld over de toegestane bijbetaling in geld
aan aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen. In de richtlijn is
waar nodig een regeling getroffen voor de geldigheid van die nationale voorschriften
bij grensoverschrijdende fusies.In het arrest SEVIC Systems (HvJ 13 december
2005, zaak C-411/03) werd aan de orde gesteld de rechtsgeldigheid van de weigering
tot inschrijving van een fusie tussen een kapitaalvennootschap naar Duits
recht en een kapitaalvennootschap naar het recht van Luxemburg. In de literatuur
is naar aanleiding van het arrest de vraag gesteld of het toepassingsbereik
van de grensoverschrijdende fusie zou moeten worden uitgebreid tot andere
dan de in de richtlijn genoemde kapitaalvennootschappen en of naast fusie
ook juridische splitsing zou moeten worden geregeld. Volgens de commissie
vennootschapsrecht wijzen de grote aantallen commentaren erop dat het arrest
niet eenvoudig uit te leggen is. Zo blijft onduidelijk of het Hof met de uitspraak
verder beoogt te gaan dan de verplichting van een lidstaat (in casu Duitsland)
tot erkenning van de gevolgen van een fusie die naar het recht van een andere
lidstaat (in casu Luxemburg) rechtsgeldig is afgewikkeld. De commissie
vennootschapsrecht geeft aan dat de in het arrest SEVIC genoemde eerdere uitspraken
van het Hof zien op het zogenaamde secundaire vestigingsrecht, dat wil zeggen
het recht van een vennootschap om aan het rechtsverkeer in een andere lidstaat
dan de lidstaat van oprichting deel te nemen, in het bijzonder door oprichting
van filialen of agentschappen, zonder dat die andere lidstaat aan de vennootschap
aanvullende vennootschapsrechtelijke eisen stelt. Indien het Hof heeft beoogd
de gevolgen van een elders in de nationale wetgeving opgenomen rechtsfiguur
(zoals grensoverschrijdende fusie) te laten erkennen door deze in een daartoe
bestemd register te doen inschrijven, staat daarmee nog niet vast dat de uitspraak
van het Hof er toe verplicht om die rechtsfiguur in het land waar erkenning
wordt gezocht materieel, in zijn volle omvang, te introduceren. Het arrest
houdt daarentegen uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat voor grensoverschrijdende
fusies door de nationale wetgever voorschriften worden gesteld, zolang deze
voorschriften uiteraard niet in strijd komen met het Europese recht.De mogelijkheid van grensoverschrijdende fusie van andere rechtspersonen
dan de in de richtlijn genoemde is op zichzelf een aantrekkelijke. Een regeling
is evenwel in de praktijk niet eenvoudig tot stand te brengen omdat het onderliggende
recht van de fuserende rechtspersonen niet is geharmoniseerd. De nationale
voorschriften en gebruiken betreffende deze rechtsvormen lopen sterk uiteen;
sommige rechtsvormen zijn zelfs geheel onbekend. Iets dergelijks speelde ook
bij de totstandkoming van de regeling voor een Europese coöperatieve
vennootschap; men zie daarover de memorie van toelichting bij de uitvoeringswet
Europese coöperatieve vennootschap, Kamerstukken II 2005/06, 30 382,
nr. 3. Het is dan ook niet eenvoudig te bepalen of rechtsvormen zodanige gelijkenis
vertonen dat zij voor de toepassing van (bij ons) artikel 2:310 BW kunnen
worden beschouwd als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Evenmin wordt
de fusie van andere rechtspersonen bestreken door de Derde richtlijn, zodat
er geen zekerheid bestaat dat een fusie van bijvoorbeeld stichtingen in andere
landen op ongeveer dezelfde wijze wordt afgewikkeld als in Nederland. Uit
een door de Europese Commissie georganiseerd overleg is gebleken dat vooralsnog
slechts één lidstaat voornemens is het toepassingsbereik uit
te breiden of een internationale splitsingsregeling tot stand te brengen.
De richtlijn leunt nochtans wel op de vooronderstellingen van vergelijkbaarheid
en gelijkluidende onderliggende voorschriften, bijvoorbeeld door uit te gaan
van de mogelijkheid van een gezamenlijk fusievoorstel met een bepaalde, door
de Derde richtlijn ook voorgeschreven inhoud.Een keuze voor uitbreiding van de regeling tot andere rechtsvormen schept
het risico dat een ingewikkelde – en indachtig de korte implementatietermijn
tijdrovende – regeling wordt opgesteld die in de praktijk niet aan het
doel beantwoordt, omdat in andere landen geen spiegelbeeldige voorschriften
zijn ingevoerd. Voor dit punt is in Brussel aandacht gevraagd; denkbaar is
dat het toepassingsbereik van de richtlijn(en) wordt heroverwogen. Men zie
ook het advies van de commissie vennootschapsrecht.De Raad van State steunt de keuze om het toepassingbereik van de regeling
voor grensoverschrijdende fusies in het wetsvoorstel niet uit te breiden,
maar wijst er op dat de mogelijkheid om deel te nemen aan grensoverschrijdende
fusies wel zal gaan bestaan voor coöperaties uit andere Europese landen.Of de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende fusie openstaat, hangt
af van ten eerste de nationale voorschriften van die lidstaat ten aanzien
van de inrichting van de coöperatie – gelet op de definitie in
artikel 2 lid 1 van de richtlijn kunnen slechts coöperaties
met een wettelijke kapitaalstructuur deelnemen – en ten tweede van het
besluit van de wetgever van die lidstaat ten aanzien van de toepassing. Artikel
3 lid 2 van de richtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid om coöperaties
uit te sluiten van deelname aan een grensoverschrijdende fusie. Zo worden
in de Duitse uitvoeringswet coöperaties (Genossenschaften) van toepassing van de regeling uitgesloten. Men zie het voorgestelde § 122c Umwandlungsgesetz. Gewezen wordt op de bijzondere, meer
persoonsgebonden structuur van de Duitse Genossenschaft die aan een fusie met een kapitaalvennootschap – ook een kapitaalvennootschap
naar Duits recht – in de weg staat. Men herkent hierin het ook in Nederland
gehanteerde uitgangspunt dat rechtspersonen slechts kunnen fuseren met rechtspersonen
die dezelfde rechtsvorm hebben. Binnen Europa zijn de verschillen tussen rechtspersonen
nog groter. In bijvoorbeeld Denemarken en Noorwegen is de coöperatie
in het geheel niet wettelijk geregeld.Voor coöperaties die niet onder de definitie van de richtlijn vallen,
behoeft een land geen regeling te treffen. Dat betekent dat ook als de Nederlandse
wetgever het toepassingsbereik vrijwillig zou uitbreiden en daarbij een oplossing
zou bieden voor het feit dat aan bepaalde voorschriften (waaronder de aandelenomruil)
niet kan worden voldaan omdat de Nederlandse coöperatie geen aandelen
maar lidmaatschapsrechten kent, zo’n deelname door het land waar de
fusiepartner is gevestigd, niet behoeft te worden erkend. Naar mijn overtuiging
zullen coöperaties met zetel in Nederland weinig behoefte hebben aan
een regeling met een onzeker juridisch resultaat.Dat betekent niet dat coöperaties naar Nederlands recht zonder instrumenten
zijn als het gaat om juridische fusie. Er kan gebruik worden gemaakt van de
regeling in de artikelen 19–34 van de Verordening van de Raad (EG) nr.
1435/2003 van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese
coöperatieve vennootschap (PbEU L 207, hierna: de SCE-verordening). Men
zie ook de eerder genoemde uitvoeringswet van 14 september 2006, Stb.
425, in werking getreden op 26 september 2006, Stb. 465. Dit supranationale
instrument maakt door de gekozen formulering in bijvoorbeeld artikel 22 lid
1 onderdeel b, waar bij de ruilverhouding aandelen gelijk gesteld worden aan
activa met de overeenkomstige waarde daarvan, deelname van een coöperatie
met leden in plaats van aandeelhouders mogelijk. De verordening is naar haar
aard bindend in alle lidstaten; deelname van een Nederlandse coöperatie
behoeft geen afzonderlijke erkenning door andere lidstaten. Daarmee is ook
voor coöperaties een instrument voor rechtstreekse grensoverschrijdende
fusie beschikbaar.Uitvoering van de richtlijnIn het wetsvoorstel is de richtlijn verwerkt door voorschriften in aanvulling
op de regels voor fusies van rechtspersonen (boek 2 titel 7 afdelingen 1 en
2) respectievelijk voor fusie van naamloze vennootschappen (boek 2 titel 7
afdeling 3). Daarbij speelt zowel de vraag welke rechtsvormen onder het bereik van de richtlijn vallen als de vraag welke vormen
van juridische fusie de richtlijn bestrijkt.Voor grensoverschrijdende fusies noemt de richtlijn de naamloze en besloten
vennootschapsvorm en daarmee gelijk te stellen rechtsvormen met een kapitaalstructuur,
waaronder aandelen, een afgescheiden vermogen en regels voor het bijeenbrengen
en -houden van dat kapitaal. De coöperatie naar Nederlands recht werkt
op grond van haar stamboom als species van de vereniging met contributies
of andere bijdragen en bijzondere aansprakelijkheden van haar leden; een wettelijke
kapitaalstructuur ontbreekt. De Europese coöperatieve vennootschap kent
wel een kapitaalstructuur met kapitaalbescherming. Grensoverschrijdende
fusie van andere rechtsvormen, zoals de stichting of vereniging, wordt door
de richtlijn niet bestreken.De richtlijn noemt drie vormen van fusie; fusie door overneming van een
of meer vennootschappen (artikel 2 lid 2 sub a), fusie door oprichting van
een nieuwe vennootschap (artikel 2 lid 2 sub b) en fusie door overneming waarbij
alle aandelen al in het bezit zijn van de verkrijgende vennootschap (artikel
2 lid 2 onder c), concernfusie dus met een 100% dochtermaatschappij
waarbij geen aandelen worden toegekend. Deze laatste fusievorm is terug te
vinden in artikel 2:333 BW.De in artikel 2:334 BW (na vernummering: 333a BW) neergelegde driehoeksfusie
waarbij een dochtermaatschappij het vermogen verkrijgt van een andere vennootschap
en aandelen worden toegekend in de moedermaatschappij en de groepsfusie van
artikel 2:310 lid 4 BW waarbij andere rechtsvormen dan kapitaalvennootschappen
betrokken zijn, worden in de richtlijn niet afzonderlijk genoemd. Na invoering
van de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende juridische fusie kan de driehoeksfusie
in internationale verhoudingen worden gebruikt voor fusies waarbij ten minste
een naamloze of besloten vennootschap betrokken is, mits de verkrijgende vennootschap
en de moedervennootschap van de verkrijgende vennootschap beide vennootschappen
naar Nederlands recht zijn. Indien het recht van de verkrijgende buitenlandse
vennootschap zich niet tegen een dergelijke fusie verzet, is een driehoeksfusie
met een vennootschap naar buitenlands recht als moedervennootschap van de
verkrijgende vennootschap eveneens mogelijk.De groepsfusie als bedoeld in artikel 2:310 lid 4 BW beslaat het geval
dat wordt gefuseerd tot een stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge
waarbij alle aandelen in de verdwijnende kapitaalvennootschap door die stichting,
vereniging, coöperatie of onderlinge worden gehouden. In dat geval gaat
de NV of BV op in de stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge.
Ook mogelijk is het opgaan van een vereniging, coöperatie of onderlinge
in een NV of BV indien die NV of BV het enige lid is van de vereniging, coöperatie
of onderlinge. Worden alle aandelen gehouden, dan verdwijnt dus de kapitaalvennootschap;
is de kapitaalvennootschap het enige lid, dan verdwijnt de vereniging, coöperatie
of onderlinge. Er wordt geen nieuwe rechtspersoon opgericht. Deze groepsfusie
kan in internationale verhoudingen gelet op de richtlijnvoorschriften niet
worden benut omdat deze vorm de betrokkenheid veronderstelt van een rechtspersoon
(stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij)
die niet onder het bereik van de richtlijn valt.In de door artikel 2 lid 2 onderdelen a en b richtlijn bestreken gevallen
is sprake van een fusie met als kenmerk dat bij het bepalen van de ruilverhouding
tussen de aandelen van de verdwijnende vennootschappen en de aandelen in de
verkrijgende vennootschap ten hoogste een tiende van het nominale bedrag van
de aandelen in geld mag worden voldaan. Men vergelijke artikel 2:325 lid 2
BW. In artikel 39 van de Derde richtlijn is de lidstaten de optie aangereikt
om dit percentage hoger te stellen dan 10%. Nederland heeft deze optie
niet ingevoerd teneinde een grens te kunnen trekken tussen de rechtsfiguren
juridische fusie en inkoop van aandelen. In bijvoorbeeld Finland is betaling
van meer dan 10% wel mogelijk. Artikel 3 lid 1 van de richtlijn bevestigt
dat deelname aan de grensoverschrijdende fusie ook openstaat voor vennootschappen
afkomstig uit landen waar een ruimere verhouding tussen toekenning van aandelen
en betaling in geld bestaat. De richtlijn moest deze bijbetalingsregeling
uitdrukkelijk noemen nu de definitie in artikel 2 spreekt over een bijbetaling
van ten hoogste 10%; zonder een aanvullende bepaling zou een
voorstel waarin wordt voorzien in een bijbetaling van meer dan 10%
niet onder de definitie van fusie en daarmee evenmin onder het toepassingsbereik
van de richtlijn vallen. Omdat artikel 2:309 BW de ruilverhouding niet noemt,
behoeft dat artikel geen aanpassing of uitbreiding. Een aantal richtlijnvoorschriften
behoeft geen implementatie omdat de wetgeving daarin al voorziet. Artikel
9 van de richtlijn bijvoorbeeld betreft het fusiebesluit zelf. Artikel 9 lid
1 vermeldt enigszins overbodig dat wordt besloten nadat van de verslagen van
de besturen en van de accountant kennis is genomen. In artikel 2:317 j°.
330 BW wordt de besluitvorming binnen de algemene vergadering geregeld. Artikel
2:331 BW bestrijkt de uitzondering van artikel 9 lid 3 van de richtlijn waarbij
in plaats van de aandeelhoudersvergadering het bestuur van de verkrijgende
vennootschap tot de fusie kan besluiten. De fusie is voor de aandeelhouders
van de verdwijnende vennootschap ingrijpender dan voor houders van aandelen
van de verkrijgende vennootschap. Vooral bij fusie van dochters/werkmaatschappijen
in een grote holding met verspreid aandelenbezit is deze bepaling gebruikersvriendelijk.
Verder geldt ook voor een grensoverschrijdende fusie met een 100% dochter
de vereenvoudigde bepaling van artikel 2:333 lid 2 BW; men vergelijke artikel
15 lid 1 van de richtlijn. Artikel 15 lid 2 van de richtlijn bevat een vereenvoudigingsbepaling
voor de fusie waarbij ten minste 90% van de aandelen reeds wordt gehouden
door de verkrijgende vennootschap. De accountantsverklaring en de overige
voor het toezicht vereiste bescheiden zijn dan alleen vereist als deze worden
voorgeschreven door het recht van het land van een van de fuserende vennootschappen.
Een dergelijke regeling kan in de nationale wetgeving zijn ingevoerd ter implementatie
van de optie in artikel 27 en 28 van de Derde richtlijn. In Nederland kennen
wij deze regeling niet uit oogpunt van bescherming van minderheidsaandeelhouders.
Neemt een vennootschap naar Nederlands recht deel aan de fusie, dan is een
accountantsverklaring ten behoeve van de aandeelhouders van deze vennootschap
noodzakelijk.WerknemersmedezeggenschapIn een aantal landen van de Europese Unie wordt de betekenis van de werknemers
voor de met de rechtspersoon verbonden onderneming vormgegeven door de toekenning
van rechten of bevoegdheden die betrekking hebben op de interne structuur
van de rechtspersoon. In de Europese wetgevende instrumenten is rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap omschreven als het recht een deel van de bestuurders of toezichthouders
in een orgaan van de rechtspersoon te benoemen of op een dergelijke benoeming
invloed te kunnen uitoefenen. Deze definitie vindt men onder meer terug in
artikel 2 sub k van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober
2001 tot aanvulling van het statuut met betrekking tot de rol van de werknemers
(hierna: richtlijn rol werknemers) en artikel 1:1 sub n van de Wet rol werknemers
bij de Europese vennootschap (Stb. 2005, 166, in werking getreden op 1 april
2005, Stb. 2005, 167). In Nederland gaat het om de structuurregeling van artt.
2:53/152/262 e.v. BW.De verankering van deze medezeggenschap in het rechtspersonenrecht in
combinatie met het gegeven dat sommige lidstaten wel en anderen deze vorm
niet kennen, betekent een complicatie voor de fusieregeling. Kennen de verdwijnende
vennootschappen geen medezeggenschap en wordt gekozen voor vestiging in een
lidstaat met medezeggenschap, dan zijn geen nadere regels nodig. Artikel 16
lid 1 van de richtlijn bevestigt dat in zo’n geval de regels van het
vestigingsland van toepassing zijn, waarbij bedacht dient te worden dat door
een fusie ook voor medezeggenschap gestelde voorwaarden kunnen worden vervuld,
bijvoorbeeld over het aantal betrokken werknemers van de verkrijgende vennootschap.
Bij grensoverschrijdende fusie waarbij een verdwijnende vennootschap wel medezeggenschap kende, maar (het vestigingsland van) de verkrijgende
vennootschap niet, zal medezeggenschap verdwijnen indien geen nadere regels
worden gesteld. Daarvoor is in de richtlijn een regeling getroffen. Aangesloten
is bij de regeling van Verordening nr. 2157/2001/EG van 8 oktober 2001
van de Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (PbEU L 294,
hierna: de SE Verordening) en de eerder genoemde richtlijn rol werknemers.
Kernpunten van deze regeling zijn:• Voor beïnvloedt na: de situatie voorafgaande aan de fusie is maatgevend, zij het
niet beslissend, voor de regels na de fusie;• Vennootschap en werknemers onderhandelen over wenselijkheid en
vorm van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap;• Komen partijen er niet uit, dan gelden zogenoemde referentievoorschriften
waardoor afhankelijk van het aantal werknemers dat reeds medezeggenschap kende,
een vorm van medezeggenschap moet worden ingevoerd in de verkrijgende vennootschap;• De aandeelhouders van de fuserende vennootschappen hebben het laatste
woord; kunnen zij zich niet in het resultaat van de onderhandelingen of referentievoorschriften
vinden, dan gaat de fusie niet door.Een grensoverschrijdende fusie betreft niet een eigen, supranationale
rechtsvorm, maar resulteert in het naast elkaar bestaan van nationale rechtsvormen
met een tot dan toe onbekende medezeggenschapsvorm. De onderhandelingen of
het van toepassing worden van de referentievoorschriften kunnen er toe leiden
dat in Frankrijk een SA ontstaat met toepassing van de structuurregeling naast
de SA die deze regels niet kent of in Nederland een NV met het Zweedse medezeggenschapsrecht
om twee leden van het bestuur te benoemen naast de structuur-NV. Werknemers
in de betreffende landen hebben dan verschillende rechten die niet terug te
voeren zijn op een beleidskeuze van de nationale wetgever of politiek-maatschappelijke
opvattingen in het land in kwestie maar op de – soms toevallige –
ontstaansgeschiedenis van het bedrijf. Bij ontbrekende harmonisatie van de
rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap werd deze «export van medezeggenschap»
door veel lidstaten onwenselijk geacht. De eerder tot stand gekomen regeling
voor de Europese naamloze vennootschap is in de richtlijn dan ook op onderdelen
aangepast.Fiscale begeleidingDe Raad van State adviseerde in de toelichting in te gaan op de fiscale
behandeling van een grensoverschrijdende fusie. Voor juridische fusies gelden
diverse fiscale faciliteiten. Voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting
komen deze er op neer dat bij de juridische fusie niet hoeft te worden afgerekend
over de claim op de vermogensbestanddelen die onder algemene titel overgaan
naar de verkrijgende rechtspersoon, en over de claim op de aandelen in de
verdwijnende rechtspersoon. Voorts kunnen verliezen van de verdwijnende rechtspersoon
onder bepaalde voorwaarden worden verrekend bij de verkrijgende rechtspersoon.
Deze fiscale begeleiding is niet beperkt tot binnenlandse fusies, maar geldt
ook voor grensoverschrijdende fusies binnen de EU. De fiscale begeleiding
geldt niet als de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen
van belastingheffing. Bij de doorschuiving van de claim op de vermogensbestanddelen
die naar de verkrijgende rechtspersoon overgaan, kunnen nadere voorwaarden
worden gesteld ter verzekering van de heffing en de invordering. Deze voorwaarden
worden gesteld als er verschillende winstbepalingsregimes van toepassing zijn,
als er aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen en als latere
heffing niet is verzekerd. De regelingen voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting
zijn in overeenstemming met richtlijn nr. 90/434/EEG van de Raad van 23 juli
1990 (PbEU L 225) betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor
fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot
vennootschappen uit verschillende lidstaten, laatstelijk gewijzigd bij richtlijn
nr. 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 (PbEU L 058).
Voor de overdrachtsbelasting en omzetbelasting zijn er voor de juridische
fusie ook fiscale faciliteiten. Deze gelden ongeacht of sprake is van een
grensoverschrijdende fusie. Voor verkrijgingen krachtens een fusie geldt onder
bepaalde voorwaarden een kwijtschelding van overdrachtsbelasting. Voor de
omzetbelasting vormt een juridische fusie geen belastbaar feit.Adviezen en administratieve lastenEen voorontwerp van wet is besproken met de commissie vennootschapsrecht.
De commissie bracht een advies uit dat als bijlage aan deze toelichting is
gehecht1. De commissie kan zich met het voorstel
volledig verenigen. De commissie meent dat de mogelijkheid van de driehoeksfusie
en de fusie waarbij een vennootschap naar Nederlands recht als verkrijgende
vennootschap fungeert, bijdragen aan de vergroting van de aantrekkelijkheid
van het Nederlandse vennootschapsrecht. In reactie op de adviesaanvraag adviseert
de commissie bij grensoverschrijdende fusies een bijzondere bescherming te
introduceren voor minderheidsaandeelhouders van Nederlandse fuserende vennootschappen
die zich tegen de fusie hebben uitgesproken. Voor schuldeisers acht de commissie
een bijzondere bescherming in grensoverschrijdende gevallen naast het bestaande
artikel 2:316 BW niet noodzakelijk. Dit advies is gevolgd; men zie de toelichting
op de voorgestelde artikelen 333h en 333i.De administratieve lasten gemoeid met het voorstel bestaan uit informatie-
en deponeringsverplichtingen die dwingendrechtelijk zijn voorgeschreven door
de richtlijn. Het gaat om verplichtingen die ook bij nationale fusies gelden:
het opstellen van een fusievoorstel, het opstellen van een notariële
akte, het deponeren van verschillende gegevens bij het Handelsregister, het
doen van opgave over de fusie aan de registers waar de te fuseren vennootschappen
staan ingeschreven, het verkrijgen van een accountantsverklaring en het deponeren
van die verklaring. Van deze verplichtingen kan niet worden afgezien. Wel
biedt de richtlijn in artikel 8 lid 4 een mogelijkheid van de accountantsverklaring
af te zien indien alle aandeelhouders daarmee instemmen, die ook is benut.
Bovendien is in het voorgestelde artikel 333f lid 2 bepaald dat waar een verplichting
op meer fuserende vennootschappen met zetel in Nederland rust, met één
mededeling kan worden volstaan.Bij de nulmeting administratieve lasten voor nationale fusies uit 2005
is uitgegaan van ongeveer 1100 juridische fusies per jaar, en de volgende
kosten: fusievoorstel € 750, notariële akte € 900,
deponeren voorstel € 120, opgave aan Handelsregister € 150,
totaal €1920. De grensoverschrijdende fusies zullen naar schatting leiden
tot een kwart meer fusies; nauwkeurig kan de schatting niet zijn nu het gaat
om een tot op heden onbekende rechtsfiguur. De accountantsverklaring zal bij
internationale fusies slechts in de helft van de gevallen nodig zijn omdat
veel fusies herstructurering binnen een concern zullen betreffen; deze worden
geschat op €125 maal 125. Gebaseerd op die cijfers zijn de administratieve
lasten voor het gehele bedrijfsleven gemoeid met de regeling te stellen op
ongeveer € 2000 per fusie maal 250 is € 450 000 per
jaar.Het Adviescollege toetsing Administratieve lasten (ACTAL) wijst er in
zijn advies op dat ook andere bedrijfseffecten kunnen ontstaan en adviseert
in de toelichting aan die effecten aandacht te schenken. Het advies van ACTAL
is als bijlage aan deze toelichting gehecht1.Een grensoverschrijdende juridische fusie kan voor het bedrijfsleven ook
besparingen betekenen. Zo worden de kosten die verband houden met de alternatieve
wijzen van samenwerking, zoals bedrijfsfusie of aandelenfusie, bespaard. Vooral
bij een bedrijfsfusie kunnen deze besparingen aanzienlijk zijn.
De met een dergelijke fusie gemoeide overdracht van alle activa en passiva
afzonderlijk behoeft immers niet langer plaats te vinden. Tegenover de lasten –
die bovendien door de richtlijn zijn voorgeschreven – staan dan ook
mogelijk forse besparingen, die ook mogen blijken uit het gegeven dat het
bedrijfsleven indertijd sterk heeft aangedrongen op de vaststelling van de
richtlijn. De besparingen die met het voorstel worden bereikt, zijn evenwel
uiterst lastig in kaart te brengen, omdat zij geheel samenhangen met de omstandigheden
van het geval. Ook is op dit moment niet goed te overzien of en zo ja hoeveel
ondernemingen thans afzien van een bedrijfsfusie gelet op de kosten, maar
wel interesse hebben voor de juridische fusie.ARTIKELENArtikel 308Artikel 2:308 BW bevat een opsomming van rechtspersonen waarvoor krachtens
titel 7 de rechtsfiguur juridische fusie openstaat. De richtlijn voegt aan
deze opsomming rechtspersonen toe: ook kapitaalvennootschappen opgericht naar
het land van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische
Ruimte kunnen rechtsgeldig deelnemen aan een juridische fusie waarbij een
Nederlandse vennootschap als verdwijnende of verkrijgende vennootschap betrokken
is. Door deze uitbreiding neer te leggen in artikel 2:308 BW wordt bereikt
dat alle voorschriften voor juridische fusie als vervat in deze titel ook
van toepassing zijn op de juridische fusie waarbij een buitenlandse (Europese)
kapitaalvennootschap betrokken is. Ook de toepassing van vele op titel 7 geënte
schakelbepalingen – men denke aan artikel 3:80 BW – is geregeld.Met rechtspersonen uit een lidstaat van de Europese Unie is gelijkgesteld
de rechtspersoon uit een lidstaat van de Europese Economische Ruimte. De EER
landen IJsland, Liechtenstein en Noorwegen hebben de privaatrechtelijke richtlijnen
op het gebied van het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal
geïmplementeerd.De in het voorgestelde lid 3 opgenomen opsomming van Nederlandse rechtspersonen
die internationaal kunnen fuseren, is gebaseerd op de omschrijvingen in artikel
2 lid 1 sub a en b van de richtlijn. De omschrijving sub a levert geen problemen
op: het is een formele verwijzing naar de opsomming in artikel 1 van de Eerste
richtlijn nr. 68/151 van de Raad (PbEG L 065, hierna: Eerste richtlijn) van
rechtspersonen naar het recht van een EU lidstaat. Bij ons zijn dat de naamloze
vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de
Europese naamloze vennootschap. Een Europese naamloze vennootschap wordt voor
alle onderwerpen die niet in de SE Verordening zijn geregeld, beschouwd als
een naamloze vennootschap naar Nederlands recht (vgl. artikel 9 SE Verordening).
In de SE Verordening is ook een rangorde opgenomen. Indien de Verordening
zelf een regel bevat of een uitwerking toelaat, heeft deze specifieke regel
voorrang op eventuele andere bepalingen. Dat is niet anders indien die nationale
bepalingen zelf weer de resultaten zijn van Europese verplichtingen. In de
SE Verordening wordt oprichting van de SE behandeld, waaronder in artikel
17 tot en met 31 SE Verordening ook oprichting door fusie van nationale vennootschappen.
Een internationale fusie die uitmondt in een SE volgt derhalve de regels van
de SE Verordening. Een internationale fusie waarbij een SE als fusiepartner
betrokken is, volgt de regels van titel 7 voor zover deze niet strijdig zijn
met de regels in het statuut zelf. De in de Eerste richtlijn genoemde commanditaire
vennootschap op aandelen is in 1975 afgeschaft.De richtlijn is ook van toepassing op andere vennootschappen die rechtspersoonlijkheid
bezitten, een afgescheiden vermogen hebben dat uitsluitend voor de schulden
van de vennootschap kan worden aangesproken en die zich op grond van de nationale
wetgeving moeten houden aan de waarborgen van de Eerste richtlijn om de belangen
van deelgerechtigden en derden te beschermen. Die waarborgen zien op openbaarmaking
van informatie de rechtspersoon betreffende, de rechtsgeldigheid van verbintenissen
aangegaan door of namens de rechtspersoon (waaronder doeloverschrijding en
de vertegenwoordigingbevoegdheid van haar bestuur), en de vernietiging of
nietigheid van de rechtspersoon zelf. Met deze omschrijving is gedoeld op
de vennootschap met een coöperatief karakter. In veel Europese landen
bestaan coöperaties met een dergelijke kapitaalstructuur. De SCE Verordening
weerspiegelt de in Europa dominante uitwerking van de coöperatieve rechtsvorm,
waarbij een afgescheiden kapitaal verdeeld in aandelen aanwezig is. Zo bestaat
in België de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
Deze CVBA heeft een vast minimumkapitaal van ten minste € 18 550,
houders van aandelen op naam en regels van kapitaalbescherming. Het bijzondere
karakter van zo’n CVBA vindt men vooral terug in de regels omtrent overdracht
van aandelen (alleen vrij mogelijk tussen vennoten), maar voor een belangrijk
deel volgt de CVBA de regels van de naamloze vennootschap. In Nederland is
deze vorm onbekend; de coöperatie is voortgekomen uit de verenigingsvorm
en is een rechtspersoon die minimumkapitaal noch aandelen kent. Coöperaties
naar Nederlands recht vallen dan ook niet onder de definitie van artikel 1
lid 2 sub b. Wel kan in Nederland een Europese coöperatieve vennootschap
worden opgericht (zie de SCE Verordening en de uitvoeringswet van 14 september
2006, Stb. 425, in werking getreden op 26 september 2006, Stb. 465).
Artikel 3 lid 2 richtlijn geeft aan dat een lidstaat kan bepalen coöperatieve
vennootschappen die wel onder de definitie van artikel 2 lid 2 vallen, uit
te sluiten van het toepassingsbereik. Ik zie geen aanleiding om de Europese
coöperatieve vennootschap met zetel in Nederland het recht tot fusie
met een vergelijkbare rechtspersoon naar het recht van een van de lidstaten
van de Unie te ontzeggen.Artikel 333aDe bepalingen voor grensoverschrijdende fusies zijn in feite een bijzondere
vorm van fusie van naamloze vennootschappen. De regeling borduurt ook voort
op de specifieke regels voor naamloze vennootschappen. Een voorbeeld is artikel
5 richtlijn over de inhoud van het voorstel voor fusie. De daarin vervatte
informatie is voor een belangrijk deel al terug te vinden in de artikelen
2:312 en 2:326 BW. Omwille van de gebruiksvriendelijkheid verdient het de
voorkeur dat de nieuwe regeling wordt opgenomen in een afdeling die aansluit
op afdeling 3. Wetgevingstechnisch moet daarvoor ruimte worden gecreëerd
door vernummering van het bestaande artikel 2:334 BW tot 333a.Slechts in één geval wordt elders naar het huidige artikel
2:334 BW verwezen. Dat betreft artikel 2:311 BW.Artikel 333bDit artikel regelt de toepasselijkheid van de nieuwe afdeling bij een
grensoverschrijdende fusie. De voorgestelde artikelen 333b en volgende geven
voor een grensoverschrijdende fusie bijzondere regels, net zoals de artikelen
2:324 BW en volgende bijzondere regels geven voor een juridische fusie met
een naamloze of besloten vennootschap. De algemene fusieregels van de afdelingen
1 en 2 zijn op iedere fusie van toepassing; de regels over naamloze en besloten
vennootschappen zijn aanvullend van toepassing zodra een naamloze of besloten
vennootschap betrokken is bij de fusie. In grensoverschrijdende
gevallen is bij de fusie steeds een NV, BV of Europese coöperatieve vennootschap
betrokken en geldt dus ook afdeling 3.De in artikel 1 van de richtlijn neergelegde eis dat de betrokken vennootschappen
hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie
hebben, behoeft niet te worden vastgelegd, nu de wetgeving van EU lidstaten
al pleegt aan te knopen bij de statutaire zetel danwel de feitelijke zetel
van de vennootschap. Naar Nederlands recht behoeft een vennootschap met statutaire
zetel in Nederland hier te lande geen hoofdbestuur of hoofdvestiging te hebben.Beleggingsinstellingen die in het spraakgebruik worden aangeduid als open-end en waarbij de aandeelhouders op ieder moment
de aandelen door de vennootschap kunnen doen inkopen, zijn gelet op artikel
3 lid 3 van de richtlijn uitgesloten van het toepassingsbereik. Het voorgestelde
lid 2 bepaalt daartoe dat grensoverschrijdende fusie voor dergelijke UCITS
niet openstaat. Voor de formulering is aangesloten bij het voorgestelde artikel
2:359a BW ter uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement
en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbare
overnamebod (PbEU L 142). Die richtlijn kent in artikel 1 lid 2 eveneens een
uitzondering voor deze beleggingsinstellingen. Men zie Kamerstukken I 2006/07,
30 419, nr. A.Artikel 333cUitgangspunt bij de nationale fusie is dat een juridische fusie alleen
openstaat voor rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm, waarbij naamloze en
besloten vennootschappen aangemerkt worden als eenzelfde vorm (art. 2:310
BW). Voor de grensoverschrijdende fusie erkent artikel 4 lid 1 sub a van de
richtlijn deze hoofdregel, met dien verstande dat in plaats van «dezelfde»
rechtsvorm wordt gesproken over «typen» van vennootschappen. Gelet
op het toepassingsbereik van de richtlijn gaat het dan om fusies tussen naamloze
vennootschapsvormen onderling, waarbij de besloten vennootschap wordt beschouwd
als eenzelfde type, en tussen coöperatieve vennootschappen onderling,
waarbij de Europese coöperatieve vennootschap wordt gelijkgesteld met
coöperatieven elders, mits deze een wettelijke kapitaalstructuur kennen.
Met het voorgestelde artikel wordt de hoofdregel van de richtlijn geïmplementeerd.In een grensoverschrijdend geval is denkbaar dat twee of meer buitenlandse
vennootschappen bij de fusie door oprichting een keuze wensen te maken voor
een vennootschap naar het recht van een derde land. Dat is mogelijk voor zover
de lidstaat van dat derde land deze keuze toestaat. Om de keuze voor een Nederlandse
vennootschap mogelijk te maken, is in lid 1 tevens bepaald dat een vennootschap
naar Nederlands recht verkrijgende vennootschap zal kunnen zijn. Ook verzet
het Nederlandse recht zich niet tegen een fusie tussen een NV en Franse SA
tot een Engelse Limited; uiteraard voor zover ook het Engelse recht (het recht
van het land van de verkrijgende vennootschap) deze variant toestaat. De commissie
vennootschapsrecht acht het juist dat het wetsvoorstel een dergelijke variant,
waartoe de richtlijn strikt gesproken niet verplicht, toelaat.In lid 2 wordt de Europese coöperatieve vennootschap voor de toepassing
van de fusie gelijkgesteld met coöperatieve vennootschappen elders. Nationaal
wordt de Europese coöperatieve vennootschap voor de toepassing van de
fusiebepalingen van boek 2 BW beschouwd als een coöperatie (artikel 20
SCE Verordening en artikel 9 uitvoeringswet van 14 september 2006, Stb.
425, in werking getreden op 26 september 2006, Stb. 465).
De Europese coöperatieve vennootschap met zetel in Nederland die wil
deelnemen aan een fusie zal voor een belangrijk deel de bepalingen geschreven
voor de naamloze vennootschap moeten toepassen omdat de richtlijn daartoe
verplicht. Het voorgestelde lid 2 bepaalt dan ook dat de Europese coöperatieve
vennootschap voor de fusie de bepalingen van afdeling 3 toepast. Een uitzondering
bestaat voor de in afdeling 3 opgenomen driehoeksfusie. De commissie vennootschapsrecht
heeft erop gewezen dat artikel 1 lid 3 van het statuut van de Europese coöperatieve
vennootschap in de weg staat aan een grensoverschrijdende fusie waarbij de
coöperatieve activiteiten niet door de Europese coöperatieve vennootschap
zelf of een dochtermaatschappij worden uitgeoefend. Bij een driehoeksfusie
worden aandelen uitgereikt in de moedermaatschappij van de ECV.Fusie tussen een coöperatie naar Nederlands recht en een coöperatieve
vennootschap naar buitenlands recht wordt gelet op de tekst van de richtlijn
en de daar gehanteerde definities niet beschouwd als een fusie tussen overeenstemmende
typen van vennootschappen.Artikel 333dDe fusieprocedure valt uiteen in een voorbereidende en een besluitvormingsfase.
In de voorbereidende fase is het fusievoorstel van groot belang. Het gaat
steeds om een voorstel dat door de besturen van de fuserende rechtspersonen
samen wordt opgemaakt. De richtlijn bevestigt uitdrukkelijk dat het om één
stuk moet gaan door het gebruik van de term «gemeenschappelijk voorstel».
Artikel 2:312 BW spreekt al van «een voorstel»; toevoeging van
het woord «gemeenschappelijk» zou gelet op de algemeen aanvaarde
uitleg van het artikel overbodig zijn. Men zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 577.Wat het fusievoorstel moet bevatten, staat voor alle rechtspersonen in
artikel 2:312 BW en voor fusies tussen kapitaalvennootschappen aanvullend
in artikel 2:326 BW. Artikel 5 richtlijn bevat bijzondere informatieverplichtingen
die samenhangen met het grensoverschrijdende karakter van de fusie. Deze aanvullende
verplichtingen zijn neergelegd in het voorgestelde artikel.In lid 1 van artikel 5 richtlijn wordt sub a bepaald dat het fusievoorstel
ook moet bevatten de voorgenomen rechtsvorm, naam en statutaire zetel van
de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap. Dit is overgenomen
in het voorgestelde onderdeel a, waarbij de richtlijnfrase «de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane» is vervangen door het in boek 2
BW gehanteerde «verkrijgende». Dat de statuten van de verkrijgende
vennootschap in het voorstel moeten worden opgenomen, volgt al uit artikel
2:312 lid 2 sub b BW. Anders dan elders in boek 2 BW is gebruik gemaakt van
de ook in de richtlijn benutte aanduiding «statutaire zetel».
In de Nederlandse regeling vallen die begrippen samen, maar in het fusievoorstel
kan het evenzeer gaan om de zetel van de verkrijgende vennootschap naar buitenlands
recht waar het enkele begrip «zetel» ook kan verwijzen naar de
plaats van vestiging van het hoofdkantoor, de zogenoemde reële zetel.Artikel 5 richtlijn bevat twee categorieën informatieverplichtingen
die van doen hebben met de werknemers van de fusiepartners. Nieuw is het voorschrift
over de in het fusievoorstel op te nemen gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid.
De richtlijn geeft niet aan hoe gedetailleerd de informatie moet zijn. In
de SE Verordening komt deze eis niet voor. Op grond van artikel 2:313 BW moet
elk van de besturen van de fuserende vennootschappen in de toelichting al
ingaan op het voorstel uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt.
In de Nederlandse verhoudingen wordt bij de gevolgen van fusie voor de werkgelegenheid
uitgebreid stilgestaan. Gaat het om een vennootschap die een onderneming in
stand houdt waarop de Wet op de ondernemingsraden van toepassing is, dan heeft
de ondernemingsraad op grond van artikel 25 WOR het recht advies uit te brengen
over de voorgenomen samenwerking. Ook de SER-fusiegedragsregels 2000 bevatten
bepalingen over, grofweg, de gevolgen van fusie voor de werkgelegenheid. Men
vergelijke artikel 4 SER fusiegedragsregels 2000. Van deze gegevens kan gebruik
worden gemaakt voor het opstellen van de informatie als bedoeld in het voorgestelde
onderdeel b. De gegevens zelf worden gelet op artikel 2:314 lid 4 BW zelfstandig
ter inzage gelegd bij het kantoor van de vennootschap. Opname van deze informatie
over de werkgelegenheid in het fusievoorstel zelf houdt in dat over het daar
geschetste toekomstbeeld ook een besluit worden genomen door de aandeelhouders.
Dat ligt anders voor informatie die als toelichting door de betrokken besturen
wordt verschaft.De informatie die wordt gevraagd op grond van het voorgestelde sub b moet
worden onderscheiden van het gevraagde sub c. Daar gaat het om informatie
over de procedure voor de vaststelling van een
regeling met betrekking tot de rol van de werknemers ingevolge artikel 16
van de richtlijn. Deze verplichting vinden wij ook terug in artikel 20 van
de SE Verordening. Daarmee is gedoeld op de procedure volgens welke wordt
bepaald of de nieuwe vennootschap vennootschapsrechtelijke medezeggenschap
in de betekenis die de richtlijn daaraan geeft, kent. Het richtlijnartikel
spreekt over de procedure voor besluitvorming
en gaat derhalve niet over de inrichting van die medezeggenschap zelf. Met
medezeggenschap wordt hier bedoeld de medezeggenschap zoals gedefinieerd in
de richtlijn en andere Europese instrumenten, dat wil zeggen medezeggenschap
die de vorm aanneemt van invloed op de samenstelling van het bestuurs- of
toezichthoudend orgaan van de vennootschap. De WOR valt hier dus buiten. De
verwijzing naar medezeggenschap «als bedoeld in artikel 333k»
is bedoeld om enig misverstand weg te nemen.Aanvullingen op hetgeen thans in het voorstel moet worden opgenomen, staan
tenslotte in artikel 5 lid 1 sub k en l richtlijn. In deze twee gevallen gaat
het om preciseringen van de in artikel 2:313 BW, en voor de ruilverhouding
van de aandelen in 2:327 BW, gevraagde informatie over de waarderingsmethoden
en de datum van de jaarrekeningen die worden gebruikt. Dat kan de laatste
vastgestelde jaarrekening zijn of de krachtens artikel 2:313 BW door het bestuur
op te maken jaarrekening dan wel tussentijdse vermogensopstelling. De waarde
van deze door de richtlijn voorgeschreven informatie kan als beperkt worden
omschreven nu artikel 2:314 BW al eist dat de jaarrekeningen van de fuserende
vennootschappen bij het handelsregister ter inzage worden gelegd. De in het
voorstel op te nemen extra informatie zal een summier karakter kunnen hebben.Artikel 333eArtikel 6 van de richtlijn bevat de vereisten rond openbaarmaking van
het voorstel. Openbaarmaking is vooral van belang voor de schuldeisers van
de fuserende vennootschappen, die gelet op de grensoverschrijdende effecten
van de regeling geconfronteerd kunnen worden met een debiteur die na de fusie
in het buitenland gevestigd is. Lid 1 van het richtlijnartikel bevat voor
openbaarmaking een regeling die al is vervat in artikel 2:314 BW jo, voor
de termijn waarbinnen een besluit tot fusie kan worden genomen, 2:317 lid
2 BW. In aanvulling daarop bevat artikel 6 lid 2 van de richtlijn evenals
artikel 21 SE Verordening de verplichting om van een aantal gegevens melding
te maken in het officiële publicatieblad, bij ons de Staatscourant: rechtsvorm, naam en zetel; het register
en het inschrijvingsnummer in dat register; en informatie over de regelingen
voor schuldeisers en voor zover van toepassing minderheidsaandeelhouders.Het voorgestelde artikel eist voor de bij de fusie betrokken vennootschappen
onder a vermelding van naam, rechtsvorm en zetel. Gaat het om een Nederlandse
deelnemer, dan behelst de naam reeds informatie over de rechtsvorm NV, BV
danwel ECV (artt. 2:66/177 BW en art. 5 SCE Verordening). Voor de buitenlandse
fusiepartners is dat niet vanzelfsprekend of kan worden gewerkt met (ons)
onbekende afkortingen, zodat de eis van vermelding van de rechtsvorm op dat
punt meerwaarde kan hebben.Onder b. wordt gevraagd het inschrijvingsnummer van de fuserende vennootschappen
in het nationale register. Op grond van de Eerste richtlijn heeft iedere lidstaat
zo’n register, bij ons het Handelsregister.Gelet op artikel 6 lid 2 sub c van de richtlijn moeten krachtens het voorgestelde
onderdeel c. worden vermeld de regelingen volgens welke de rechten van minderheidsaandeelhouders
en schuldeisers van de fuserende vennootschappen worden uitgeoefend, met vermelding
van het adres waar kosteloos inlichtingen betreffende die regelingen kunnen
worden verkregen. Vermelding van deze regelingen, die overigens een algemeen
karakter zal kunnen hebben, is aangewezen nu de richtlijn toestaat dat voor
grensoverschrijdende fusies bijzondere bepalingen worden ingevoerd die ten
doel hebben de minderheidsaandeelhouders respectievelijk de schuldeisers van
de fuserende vennootschappen te beschermen. De verwijzing naar informatie
voor minderheidsaandeelhouders «in voorkomend geval» ziet op de
regelingen die door landen zijn of worden geintroduceerd met gebruikmaking
van artikel 4 lid 2 laatste volzin van de richtlijn. Men zie hierover de toelichting
bij het voorgestelde artikel 333h.Zijn meer Nederlandse vennootschappen betrokken, dan kan worden volstaan
met een gezamenlijke advertentie. De wet schrijft niet voor welke van de deelnemers
de aankondiging moet doen; het gebruik van het begrip «gezamenlijk»
maakt duidelijk dat dit een verantwoordelijkheid is van alle Nederlandse vennootschappen.
De Raad van State wees er in zijn advies op dat ook SCE’s met zetel
in Nederland moeten kunnen volstaan met een gezamelijke aankondiging. Voor
de toepassing van de regels als voorgesteld in de nieuwe afdeling 3a moet
onder «vennootschap» zowel de naamloze en besloten als de Europese
coöperatieve vennootschap worden verstaan. Dat geldt niet alleen voor
artikel 333e, maar voor alle artikelen in de voorgestelde afdeling 3a waar
het begrip wordt gehanteerd. Om misverstanden te voorkomen, is in de tekst
de toevoeging «naar Nederlands recht» vervangen door «met
zetel in Nederland».Artikel 333fHet fusievoorstel gaat vergezeld van een schriftelijke toelichting of
verslag van de besturen van de fuserende vennootschappen. Anders dan het fusievoorstel
zijn dit documenten die door de besturen afzonderlijk worden opgemaakt. De
betrokken vennootschapsbesturen behoeven voor de fusie immers niet dezelfde
motieven te hebben. In het verslag komen de gevolgen van de fusie voor de
werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt
aan de orde. Zoals opgemerkt in de toelichting bij artikel 333e zal het sociale
gedeelte in grote lijnen gelijk kunnen zijn aan de toelichting bij de adviesaanvrage
aan een ondernemingsraad op grond van artikel 25 WOR of aan een vakorganisatie
op grond van artikel 4 SER Fusiegedragsregels 2000. Artikel 2:313 BW gaat uit van ter beschikking stelling van dit verslag aan de aandeelhouders.
Volgens artikel 7 richtlijn dienen ook de werknemersvertegenwoordigers de
beschikking te hebben over de toelichting.Een advies van de ondernemingsraad dat is ontvangen ten minste een maand
voordat op het fusievoorstel wordt beslist, wordt krachtens artikel 7 van
de richtlijn aan het verslag van het bestuur gehecht. Doel van dit voorschrift
is uiteraard dat van dat advies of die opmerkingen kennis kan worden genomen.
De Raad adviseerde het voorgestelde artikel 333f aan te vullen met de richtlijn
genoemde termijn van één maand. Deze termijn sluit aan bij de
eveneens in de richtlijn opgenomen termijn van artikel 6 lid 1 van de richtlijn
over het voorleggen van het fusievoorstel aan de aandeelhouders. Deze regeling
staat in artikel 2:314 BW. Omdat in Nederland het in artikel 7 bedoelde verslag
(al) deel uitmaakt van de stukken die krachtens artikel 2:314 ter inzage liggen
(men vergelijke de verwijzing in het voorgestelde artikel 333f naar artikel
2:314 lid 2 BW), en omdat artikel 2:317 bepaalt dat het besluit tot fusie
niet eerder kan worden genomen dan na verloop van één maand
nadat de nederlegging van het fusievoorstel is aangekondigd, is een expliciete
vermelding in het voorgestelde artikel evenmin als in artikel 2:314 BW nodig.Artikel 333gVoor elke fuserende vennootschap moet een accountant als bedoeld in artikel
2:393 BW het voorstel onderzoeken en twee verklaringen afleggen.De eerste verklaring is geënt op artikel 10 lid 2 van de Derde richtlijn
en betreft de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen. Bij een fusie krijgen
de houders van aandelen in de verdwijnende vennootschappen aandelen in de
verkrijgende vennootschap toegekend. Tot 10% van de waarde van de aandelen
in de verdwijnende vennootschappen mag in geld worden bijbetaald om aan afrondingsproblemen
tegemoet te komen. De accountant moet verklaren of deze ruilverhouding naar
zijn oordeel redelijk is. Aandeelhouders kunnen overigens ook tot fusie besluiten
indien de accountant de ruilverhouding niet redelijk acht. Artikel 8 van de
richtlijn behandelt deze verklaring van de accountant. Inhoudelijk is het
voorschrift ontleend aan artikel 10 lid 2 Derde richtlijn, vastgelegd in artikel
2:328 BW; implementatie is dan ook niet nodig. Wel moet een regeling worden
getroffen ter uitvoering van de optie van artikel 8 lid 4 richtlijn om het
onderzoek en de verklaring omtrent de ruilverhouding achterwege te laten als
alle aandeelhouders daarmee instemmen. Het gaat hier zoals blijkt uit de formulering
om een optie die toevalt aan de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen
(en niet aan de lidstaat). Het voorgestelde artikel bepaalt daartoe dat de
eerste volzin van artikel 2:328 lid 1 BW buiten toepassing mag blijven als
alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd. Bij het uitbrengen van de stemmen
gelden de gewone regels over het bepalen van aanwezigheid en het uitoefenen
van het stemrecht, bijvoorbeeld artikel 2:24d BW over de uitleg van het quorumvereiste
bij een vergadering. De Raad van State heeft opgemerkt dat besluitvorming
ook buiten vergadering mogelijk is, bijvoorbeeld krachtens artikel 2:128 BW.Gaat de aandeelhoudersvergadering akkoord, dan is er ook geen behoefte
aan het verslag over de mededelingen van het bestuur inzake de ruilverhouding,
zoals opgesomd in artikel 2:327 BW. Daarom wordt ook lid 2 van artikel 2:328
BW buiten werking gesteld. Met «alle» in de richtlijn wordt bedoeld
dat in elk van de fuserende vennootschappen de algemene vergadering zich unaniem
uitspreekt voor het afzien van de accountantsverklaring. De richtlijn laat
geen ruimte voor een meerderheidsbesluit of een regeling waarbij
van een verklaring kan worden afgezien indien slechts één van
de algemene vergaderingen van de fusiepartners zulks wenst.De accountant moet voorts verklaren dat de som van de eigen vermogens
van de verdwijnende vennootschappen ten minste overeenkomt met het nominaal
gestorte bedrag op de aandelen in de verkrijgende vennootschap vermeerderd
met de eventuele bijbetaling in geld dat de aandeelhouders toekomt. Deze regeling
van kapitaalbescherming is ingevoerd om te voorkomen dat de eis van stortingsplicht
op aandelen in de verkrijgende vennootschap kan worden omzeild. Men vergelijke
artikel 2:94b BW. Ontbreekt deze verklaring, dan kan niet tot fusie worden
besloten. Deze verplichte verklaring van artikel 2:328 lid 1 tweede volzin
BW blijft bestaan.Voor de vraag of de accountant alleen een natuurlijke of ook een rechtspersoon
kan zijn zie OK 29 juni 2005, JOR 2005, 210.Artikel 333hEen besluit tot grensoverschrijdende fusie vereist een meerderheid van
ten minste twee derde van de stemgerechtigden, indien minder dan de helft
van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is (art. 2:330 BW). Dat betekent
dat minderheidsaandeelhouders geconfronteerd kunnen worden met een fusie waarbij
zij aandelen toegekend krijgen in een vennootschap naar (voor hen) vreemd
recht. Aandeelhouders kunnen geen garantie doen gelden op ongestoorde voortzetting
van hun aandeelhouderschap in de vennootschap waarvoor zij bij verwerving
van hun aandelen kozen. Deze kan immers op velerlei wijze een gedaanteverwisseling
ondergaan, van statutenwijziging tot fusie, splitsing of omzetting. Een minderheidsaandeelhouder
is in geval van grensoverschrijdende fusie echter wel kwetsbaar, in het bijzonder
als het gaat om de waardering van zijn aandelen in de fuserende vennootschap
in verhouding tot de toe te kennen aandelen in de verkrijgende vennootschap.
De vergelijkende waardering van de rechten en verplichtingen – de invloed,
zo men wil – van een aandeelhouder in een vennootschap naar het recht
van een ander land dan dat van de verdwijnende vennootschap is notoir lastig,
zeker als het om een vennootschap gaat waarvan aandelen niet verhandeld worden.
Een en ander hangt sterk samen met de – appreciatie van de – voorschriften
van dat nationale recht over bijvoorbeeld de voorwaarden voor besluitvorming
of rechten als de geschillenregeling of het enquêterecht. De soms weinig
benijdenswaardige positie van de minderheidsaandeelhouder komt vooral tot
uiting bij de (juistheid van de) ruilverhouding. De fusievoorschriften behelzen
weliswaar de inschakeling van een accountant, maar de taak van deze is beperkt
tot het onderzoek naar de redelijkheid van de
ruilverhouding, niet de juistheid. Bedacht dient
voorts te worden dat de meerderheid tot fusie kan besluiten ook als de ruilverhouding
onredelijk is.De commissie vennootschapsrecht heeft erop gewezen dat bij een fusie tussen
Nederlandse rechtspersonen de minderheidsaandeelhouder verschillende rechtsmiddelen
ten dienste staan, waaronder het recht van enquête (artt. 2:345 e.v.
BW) en het recht om onder bepaalde omstandigheden de fusie aan te tasten (art.
2:323 BW). Het enquêterecht mist evenwel werking bij een grensoverschrijdende
fusie indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar het recht
van een andere lidstaat van de EU of EER is. Een grensoverschrijdende fusie
kan krachtens richtlijnvoorschrift niet worden vernietigd. De commissie adviseerde
om gelet op deze bijzondere, van het nationale fusierecht afwijkende, omstandigheden
voor de grensoverschrijdende fusie waarbij de verkrijgende vennootschap
niet een vennootschap naar Nederlands recht is, een vorm van bescherming van
de minderheidsaandeelhouders te introduceren. Dit advies is gevolgd. De richtlijn
staat aan de introductie van een recht uitsluitend voor grensoverschrijdende
fusies niet in de weg. Artikel 4 laat de mogelijkheid open dat gelet op het
grensoverschrijdende karakter van de fusie maatregelen worden getroffen met
het oog op een passende bescherming van aandeelhouders die zich tegen de fusie
hebben verzet, mits, zoals overweging 3 van de richtlijn aangeeft, in proportie
tot het doel waarvoor zij gesteld worden en met het oog op het verwezenlijken
van bepaalde door het Hof van Justitie geaccordeerde doelen.De Raad van State adviseerde in te gaan op het onderscheid in de positie
van minderheidsaandeelhouders bij nationale en grensoverschrijdende fusie.
De Raad meent dat het bij de uitoefening van het uittreedrecht door een minderheidsaandeelhouder
gaat om een puur zakelijke afweging van de aandeelhouder om het aandeelhouderschap
van de verkrijgende vennootschap te beëindigen.Uitgangspunt van veel regelingen in boek 2 BW is dat binnen de organen
van een rechtspersoon de meerderheid de minderheid kan binden. Die minderheid
heeft geen ongelimiteerd recht op voortzetting van zijn aandeelhouderschap
in een rechtspersoon met een bepaalde structuur indien de meerderheid een
andere koers wenst in te slaan. Dat geldt niet alleen bij juridische fusie,
maar ook bij splitsing, omzetting, statutenwijziging of vrijwillige voortzetting
van de structuurregeling (artikel 2:154 lid 4 BW), steeds besluiten die de
structuur van de vennootschap ingrijpend doen wijzigen. In geen van deze gevallen
is voor de minderheidsaandeelhouder die zich met het besluit niet kan verenigen
een wettelijk uittreedrecht voorzien. De noodzaak daartoe is ook niet evident
nu boek 2 BW de minderheidsaandeelhouder op veel plaatsen bescherming biedt.
Bescherming kan de vorm aannemen van versterkte meerderheidseisen in de verschillende
rechtspersonen (zoals bij omzetting, vgl. artikel 2:18 BW), door voorschriften
rond bevoegdheden van bijvoorbeeld bestuur en commissarissen (bijvoorbeeld
artikel 2:107a of 2:168 BW), door informatieverplichtingen (men denke
aan de uitgebreide bepalingen over de inhoud van het jaarverslag van artikel
2:391 BW) en door instrumenten als de geschillenregeling en het enquêterecht.
Hoewel dit juridisch vormgegeven rechten zijn, wordt hun belang vooral bepaald
door de vraag of zij op een efficiënte en effectieve wijze kunnen worden
uitgeoefend, bijvoorbeeld doordat de toegang tot een deskundige rechter verzekerd
is. De Raad stelt terecht dat een minderheidsaandeelhouder bij zijn besluit
tot aan- of verkoop van zijn aandelen zich mede, of zelfs in belangrijke mate,
zal laten leiden door de (economische en wellicht ook emotionele) waarde die
hij aan deze rechten toekent. Een en ander wordt geïllustreerd door de
criteria die zogenoemde rating agencies hanteren
bij het bepalen van het corporate governance klimaat
in een land.Dit systeem wordt doorbroken indien de grensoverschrijdende fusie resulteert
in het aandeelhouderschap van een verkrijgende vennootschap naar het recht
van een andere lidstaat van de Europese Unie. Daarmee is geen oordeel gegeven
over het niveau van bescherming in andere landen;
slechts wordt vastgesteld dat het een andere regeling
betreft. Voor deze vorm van grensoverschrijdende fusie is het uittreedrecht
voorzien. Indien de grensoverschrijdende fusie resulteert in een verkrijgende
vennootschap naar Nederlands recht, bestaat het recht evenmin. Men zie het
voorgestelde lid 1.Het ontbreken van het enquêterecht bij de verkrijgende vennootschap
naar buitenlands recht zal voor de minderheidsaandeelhouder aanleiding kunnen
zijn om – met gebruikmaking van datzelfde recht ten aanzien van de verdwijnende vennootschap – de merites van de fusie en dan
vooral de ruilverhouding aan het rechterlijk oordeel te doen onderwerpen.
Daarvan zijn uit het recente verleden ook verschillende voorbeelden bekend.
Het enquêterecht is evenwel een kostbaar en soms veel tijd vergend middel
om problemen rond de ruilverhouding aan de orde te stellen. Bovendien zullen
de maatregelen die na het oordeel «wanbeleid» door de Ondernemingkamer
kunnen worden getroffen, geen doel meer treffen voor zover de fusie inmiddels
een feit is. Tenslotte zijn de maatregelen die de Ondernemingskamer op grond
van artikel 2:356 BW kan treffen vooral gericht op het herstel van de verhoudingen
binnen de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Men denke aan
het ontslag van bestuurders of het benoemen van een tijdelijke commissaris.Eenvoudiger is het wanneer de minderheidsaandeelhouder een schadeloosstelling
ontvangt die overeen stemt met de waarde van zijn aandeel in de verdwijnende
vennootschap. Daartoe is in het voorgestelde artikel in lid 1 een recht op
schadeloosstelling opgenomen voor aandeelhouders die zich tegen de fusie verzetten.
Artikel 2:71/181 BW kent een soortgelijke regeling wanneer een naamloze of
besloten vennootschap zich omzet in een vereniging, stichting of coöperatie.
Men zie voorts artikel 2:320 BW over bijzondere rechten jegens een verdwijnende
vennootschap. Het recht komt uitsluitend toe aan de minderheidsaandeelhouder
die tegen de fusie heeft gestemd. De wet vermeldt met zoveel woorden dat het
moet gaan om een tegenstem; anders dan in bijvoorbeeld artikel 2:71 BW kan
het verzoek tot schadeloosstelling niet worden gedaan door aandeelhouders
die bij de stemming afwezig waren of zich onthouden hebben van stemming. Die
verruiming is bij omzetting in een andere rechtspersoon indertijd gekozen
met als argument dat de aandeelhouder in het kapitaal van de vennootschap
bij ontbinding en vereffening zijn aandeel terugbetaald krijgt, en deze aanspraak
de aandeelhouder zonder diens toestemming niet behoort te worden ontnomen.
Bij een juridische fusie is omzetting in een andere rechtspersoon dan een
kapitaalvennootschap evenwel niet mogelijk: men zie artikel 2:310 BW en het
voorgestelde artikel 333c. Ik meen dat van een minderheidsaandeelhouder verlangd
mag worden dat hij, indien hij een recht wil doen laten gelden op schadeloosstelling,
zijn stem heeft laten horen ten aanzien van het fusievoorstel. Met de mogelijkheden
tot electronische communicatie (men zie ook de Wet van 20 oktober 2006
tot wijziging van boek 2 BW ter bevordering van het gebruik van electronische
communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen, Stb. 525) en
volmachtverlening legt deze eis geen onevenredige last op de minderheidsaandeelhouder.
Of de aandeelhouder die een verzoek indient daadwerkelijk tegen de fusie heeft
gestemd, kan worden afgeleid uit de notulen; niet ongebruikelijk is dat een
aandeelhouder uitdrukkelijk aantekening vraagt van zijn stemwijze. Bij proxy solicitation zijn de steminstructies beschikbaar.Het verzoek moet binnen een maand nadat het fusiebesluit is genomen, worden
gericht tot de vennootschap. Voor deze korte termijn is gekozen om de procedure
zo mogelijk te laten afwikkelen door de verdwijnende vennootschap voordat
de fusie een feit is. De minderheidsaandeelhouder behoeft zijn verzoek tot
schadeloosstelling niet te motiveren, anders dan hij al heeft gedaan door
tegen de fusie te stemmen.De afwikkeling geschiedt in beginsel in der minne; de vennootschap en
de aandeelhouder komen een schadeloosstelling overeen. De schadeloosstelling
zal gebruikelijk worden vastgesteld op het bedrag dat de tegenwaarde vormt
voor de aandelen van de minderheidsaandeelhouder in de verdwijnende vennootschap
op het moment dat de ruilverhouding bekend wordt. Dat is het moment van neerlegging
van het fusievoorstel als bedoeld in artikel 2:314 BW. De schadeloosstelling
kan, maar behoeft niet geheel overeen te stemmen met de tegenwaarde
van de ruilverhouding in geld. Het zou te ver gaan indien van een minderheidsaandeelhouder
die tegen de fusie stemt, wordt geëist dat hij één van
de onderdelen van die fusie – de ruilverhouding, die mede is bepaald
door de intrinsieke waarde en rentabiliteit van de fusiepartner en de verwachting
rond winstgevendheid van de verkrijgende vennootschap – onverkort tegen
zich laat gelden. De regeling spreekt niet over schadevergoeding; schade die
de aandeelhouder stelt te hebben geleden door het «verlies» van
zijn aandelen in de verdwijnende vennootschap wordt niet verstaan onder de
schadeloosstelling als bedoeld in het voorgestelde artikel. Geschillen over
de vraag of de waarde van de aandelen in de verdwijnende vennootschap is beïnvloed
door de fusieplannen of bepaalde contractuele voorschriften (bekend is het
non-concurrentiebeding tussen aandeelhouders) horen in deze relatief eenvoudige
procedure niet thuis. Goed denkbaar is dat de verdwijnende vennootschap bij
de vermelding van de gegevens bedoeld in artikel 333 e vermeldt wat de schadeloosstelling
naar haar oordeel zal inhouden.Komen partijen niet tot een regeling, dan kan een beroep worden gedaan
op de in het voorgestelde lid 2 vervatte mogelijkheid om deskundigen te doen
benoemen die de hoogte van de schadeloosstelling bepalen. De regeling laat
open op wiens verzoek de deskundigen worden benoemd; dat kan derhalve ook
de (verdwijnende) vennootschap zijn. Bevoegd is de voorzitter van de ondernemingskamer
van het gerechtshof te Amsterdam. De voorzitter is eveneens bevoegd met betrekking
tot vergelijkbare kwesties, zoals de aanwijzing van een accountant bij fusie
(art. 2:328 lid 3 BW) en splitsing (art. 2:334aa BW).Een nadeel van dit soort procedures is dat de aandeelhouders van de overige
fusiepartner(s) rechtstreeks in hun belang worden getroffen. Dat klemt vooral
bij uit het buitenland bekende procedures die kunnen leiden tot een aanpassing
van de ruilverhouding. Naar Nederlands recht is een van de rechtsgevolgen
van de juridische fusie dat de verkrijgende rechtspersoon de procespositie
inneemt van de verdwijnende (zie o.a. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80).
Rechtsgedingen plegen op naam van de rechtsopvolger te worden voortgezet;
deelname van de oorspronkelijke partij is niet vereist. De ruilverhouding
van de aandelen is evenwel een zo kenmerkend onderdeel van de besluitvorming
rondom fusie dat onzekerheid ontstond over de vraag of een gerechtelijke uitspraak
die aanpassing van de ruilverhouding zou moeten leiden, onder alle omstandigheden
in andere betrokken landen zou worden erkend en ten uitvoer gelegd, te meer
waar de grensoverschrijdende fusie krachtens richtlijnvoorschrift niet nietig
kan worden verklaard. Artikel 10 lid 3 van de richtlijn bepaalt voor deze
gevallen dat procedures strekkende tot wijziging van de ruilverhouding of
compensatie van minderheidsaandeelhouders grensoverschrijdend alleen rechtsgevolgen
hebben indien zulks door de fuserende vennootschappen uitdrukkelijk wordt
erkend, en wel doordat daartoe bij het fusievoorstel uitdrukkelijk wordt besloten
door (het bevoegde orgaan van) elk der overige fuserende vennootschappen.
De richtlijn spreekt in dit verband over de fuserende vennootschappen afkomstig
uit landen waar niet in die procedure is voorzien. De frase «bij de
goedkeuring van het voorstel» in de richtlijn betekent dat het moet
gaan om een afzonderlijk besluit van de fuserende vennootschappen. Wijst één
der vennootschappen deze werking van de nationale procedure af, dan blijft
de procedure zonder rechtsgevolgen voor de verkrijgende vennootschap. Aldus
kan een eventuele beslissing van de rechter niet ten opzichte van de verkrijgende
vennootschap ten uitvoer worden gelegd.Zonder nadere regeling zou dat betekenen dat in bepaalde gevallen de verkrijgende
vennootschap niet zal kunnen worden aangesproken tot nakoming van de afspraken
rond de schadeloosstelling. Te zelfder tijd moet worden onderkend
dat het niet in alle gevallen mogelijk zal zijn om de schadeloosstelling door
de verdwijnende vennootschap te laten afwikkelen. Daarom wordt in de wet een
keuze opgenomen. De fusie zal doorgang kunnen vinden als óf de schadeloosstelling
is geregeld óf elke overige fuserende vennootschap verklaart dat deze
zich – en daarmee de verkrijgende vennootschap – gebonden acht
aan het resultaat van de procedure. Daarmee wordt bereikt dat de fusie desgewenst
snel doorgang kan vinden en de minderheidsaandeelhouders deze niet nodeloos
kunnen ophouden. Van het invoeren van andere waarborgen, zoals het stellen
van zekerheid door de verdwijnende vennootschap (men vergelijke de regeling
bij schuldeiserverzet in artikel 2:316 BW) is afgezien nu de richtlijn de
erkenning van dergelijke zekerheden in verband met bescherming van minderheidsaandeelhouders
na de fusie door de richtlijn in twijfel wordt getrokken.Stemmen de fuserende vennootschappen niet in met de overname van de verplichtingen
voortvloeiend uit de procedure op de verkrijgende vennootschap, dan moet de
schadeloosstelling worden afgewikkeld voordat de fusie een feit is. Een complicatie
is dat het van kracht worden van de fusie bij een vennootschap met zetel in
het buitenland afhankelijk is van de bepalingen van dat zetelland. Men vergelijke
het voorgestelde artikel 333j lid 1. Anders dan bij nationale fusie, waar
het verlijden van de akte houdende fusie en daarmee het van kracht worden
van de fusie afhankelijk kan worden gesteld van de vervulling van bepaalde
voorwaarden – men zie bijvoorbeeld artikel 2:316 lid 4 BW – mist
de wetgever hier rechtsmacht. Daarom is aangesloten bij de het moment waarop
duidelijk is of is voldaan aan de voorwaarden waaronder de Nederlandse fuserende
vennootschap aan die fusie kan deelnemen. Dat is het moment van afgifte van
de notariële akte, in richtlijntermen het attest, van artikel 10 richtlijn
en het voorgestelde artikel 333i. Artikel 333i lid 4 bepaalt dat de notaris
het attest slechts mag afgeven als hij er zich van overtuigd heeft dat de
schadeloosstelling is afgewikkeld of alle fuserende vennootschappen hebben
verklaard dat de verkrijgende vennootschap voor de schadeloosstelling zal
kunnen worden aangesproken. Men zie verder de toelichting op dat artikel hieronder.Wordt de schadeloosstelling betaald, dan is sprake van een met intrekking
van aandelen en terugbetaling te vergelijken figuur. De aandelen die krachtens
het fusievoorstel zouden zijn toegekend aan de betrokken minderheidsaandeelhouder,
kunnen niet gehandhaafd blijven. Tegenover deze aandelen staat immers niet
langer een vermogen in de vorm van de (waarde van de) aandelen in de verdwijnende
vennootschap. Het voorgestelde lid 3 bepaalt dan ook dat de aandelen die door
de minderheidsaandeelhouder worden gehouden, vervallen op het moment dat de
fusie van kracht wordt. Met dit tijdstip wordt aangesloten bij het moment
waarop de overige aandelen in de verdwijnende vennootschappen van rechtswege
worden omgezet in aandelen in de verkrijgende vennootschap.Ook de houder van een certificaat van aandeel als bedoeld in artikel 2:118a
lid 1 BW kan tegen het fusievoorstel stemmen. Een dergelijke certificaathouder
komt op grond van de leden 2 tot en met 4 van dat artikel thans in bepaalde
gevallen al stemrecht toe.De commissie vennootschapsrecht kan zich met de voorgestelde uitwerking
verenigen. Zij heeft er in haar advies op gewezen dat de schadeloosstellingregeling
kan leiden tot een hogere betaling in geld aan minderheidsaandeelhouders dan
10% van het nominale bedrag van de aandelen, maar acht dat niet bezwaarlijk.Artikel 333iArtikel 2:318 lid 1 BW bepaalt dat een fusie van kracht wordt met ingang
van de dag na die waarop de notariële akte houdende fusie wordt verleden.
Deze regel kan gelet op het bepaalde in artikel 12 van de richtlijn behouden
blijven voor alle gevallen waarbij de verkrijgende vennootschap een vennootschap
naar Nederlands recht is. Is die verkrijgende vennootschap een vennootschap
naar buitenlands recht, dan geldt als tijdstip van het van kracht worden van
de fusie de datum genoemd in de betreffende buitenlandse regelgeving. Dat
is ook het tijdstip waarop de in artikel 2:311 BW bepaalde rechtsgevolgen
intreden. Omdat deze rechtsgevolgen voor de verschillende fuserende vennootschappen
niet op een verschillend moment gelegen kunnen zijn – de Derde richtlijn
spreekt over «van rechtswege» en «gelijktijdig», de
richtlijn verwijst naar «de» datum van het van kracht worden van
de fusie – geldt dat afwijkende tijdstip dan ook voor de Nederlandse
fuserende vennootschappen. Om verwarring voor de Nederlandse fuserende vennootschappen
te voorkomen, wordt deze afwijking van de algemene regel neergelegd in lid
1.Het toezicht op de rechtmatigheid van de fusie valt in het stelsel van
de richtlijn in twee delen uiteen: het voorbereidende deel dat betrekking
heeft op de fuserende vennootschappen en het besluitvormende deel dat betrekking
heeft op de fusie zelf. Voor beide delen van het toezicht moet apart een «attest»
worden afgegeven. Deze opzet vinden wij ook terug in de artikelen 25 en 26
van de SE Verordening. In de uitvoeringswet (Wet van 17 maart 2005, Stb.
150, artikel 20) is te dien aanzien bepaald dat de notaris voor een Nederlandse
fuserende vennootschap moet verklaren dat aan alle voor de fusie vereiste
voorschriften alsmede de overige wettelijke en statutaire vereisen is voldaan.
Bij een fusie met een andere Nederlandse vennootschap gebeurt dat aan de voet
van de fusieakte. In het geval van een grensoverschrijdende fusie hangt het
van de gekozen rechtsvorm voor de verkrijgende vennootschap af of die controle
in Nederland dan wel daarbuiten plaatsvindt; is de verkrijgende vennootschap
een vennootschap naar buitenlands recht, dan gelden ten aanzien van het toezicht
op de fusiehandeling de voorschriften van dat land. Uit een overzicht dat
ter beschikking is gesteld door de Europese Commissie blijkt dat in verschillende
landen het toezicht op de voorbereidende fase is opgedragen aan een registerende
instantie en op de besluitvorming aan een gerechtelijke instantie. De richtlijn
maakt het noodzakelijk artikel 2:318 lid 2 BW voor grensoverschrijdende fusies
buiten werking te stellen. In plaats daarvan brengt het voorgestelde artikel
een splitsing aan.Krachtens het voorgestelde lid 3 verklaart een notaris voor de fuserende
Nederlandse vennootschappen dat is voldaan aan de formaliteiten die betrekking
hebben op de voorbereidende fase van de fusie. Men denke aan het fusievoorstel
en toelichting, de accountantsverklaring en de inzage- en openbaarmakingverplichtingen.
Deze verklaring is vervat in een notariële akte. Voor de buitenlandse
fuserende vennootschappen zal eveneens een dergelijk attest worden afgegeven
in de vorm die daar nationaal is bepaald. De verklaring brengt met zich dat
de notaris de rechtshandelingen moet nalopen, maar van hem wordt geen inhoudelijke
toetsing verlangd. Men vergelijke hierover Kamerstukken I 1982/83, 16 453,
nr. 43 op p. 3.Lid 4 hangt samen met de bescherming van de minderheidsaandeelhouders
als vervat in het voorgestelde artikel 333h. De notaris moet zich ervan vergewissen
dat geen verzoek om schadeloosstelling is gedaan of dat dat verzoek al is
afgedaan. Daarbij zal hij kunnen (en moeten) afgaan op de informatie die de
verdwijnende vennootschap hem verstrekt, bijvoorbeeld blijkend uit het gegeven
dat een maand is verstreken zonder dat een verzoek is ontvangen,
overlegging van een schriftelijke mededeling van de minderheidsaandeelhouders
dat zij van het recht afzien of het overleggen van de overeenkomst en de betalingsbewijzen.
Ook bij een 100% dochter is er geen probleem. Is een verzoek nog niet
afgewikkeld, dan zal de notaris de akte slechts kunnen opmaken als naar zijn
genoegen afschriften zijn overgelegd van de besluiten van alle fuserende vennootschappen
(ook de buitenlandse) waarin men zich voor de verkrijgende vennootschap bindt
aan de uitkomst van de procedure tot schadeloosstelling. Voor het geval dat
de fusie doorgang heeft gevonden zonder dat de schadeloosstelling is afgewikkeld,
betekent dit dat de minderheidsaandeelhouder op het moment van fusie een vorderingsrecht
krijgt op de verkrijgende vennootschap als rechtsopvolger van de verdwijnende
vennootschap. De verkrijgende vennootschap is gebonden op grond van het bepaalde
in artikel 333i lid 4. De formulering «moet voldoen» is ontleend
aan artikel 2:320 lid 1 BW, waar eveneens sprake is van «een gelijkwaardig
recht of schadeloosstelling moet[en] krijgen» van de verkrijgende
vennootschap.Lid 5 bestrijkt de besluitvormende fase en is alleen relevant als de verkrijgende
vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is. De verklaringen over
de voorbereidende fase zijn dan afgelegd, zodat de verklaring van de notaris
zich kan beperken tot kennisneming van de afgelegde verklaringen en hetgeen
wordt gevorderd door artikel 11 lid 1 en 2 van de richtlijn. Door toepassing
van artikel 2:318 lid 1 BW j°. het voorgestelde lid 3 voor die gevallen
waarin de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht
is (in het andere geval komt men aan de fase van lid 5 niet toe) wordt bereikt
dat de verklaringen ten aanzien van de voorbereidende fase die aan de notaris
worden overgelegd, niet ouder zijn dan zes maanden. Tot de informatie die
de notaris moet verifiëren, behoort bij toepassing van het voorgestelde
artikel 333k het bestaan van een overeenkomst over de rol van de werknemers,
het besluit tot toepassing van de referentievoorschriften of om af te zien
van onderhandelingen over medezeggenschap, alsmede de neerlegging van eventuele
medezeggenschapsbepalingen in de statuten van de verkrijgende vennootschap.
Bij de SE, waar inschrijving een constitutief vereiste is, is deze taak weggelegd
voor de Kamers van Koophandel.Over de rechtsgevolgen van de fusie handelt artikel 14 richtlijn. De leden
1 en 2 zijn al vastgelegd in artikel 2:311 BW. Lid 3 is geregeld in artikel
2:318 lid 4 BW terwijl lid 5 inhoudt dat de verkrijgende vennootschap geen
eigen aandelen worden toegekend in ruil voor de door deze gehouden aandelen
in de verdwijnende vennootschap. Men vergelijke artikel 2:95 en 2:205 BW die
bepalen dat de vennootschap geen eigen aandelen kan/mag nemen. Ook die regel
is al opgenomen in de bestaande fusiewetgeving, te weten in artikel 2:325
lid 4 BW. Het artikel behoeft daarmee geen omzetting.Artikel 14 lid 4 richtlijn bevestigt dat (ook) de rechten en verplichtingen
uit arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan met de verdwijnende vennootschappen,
van rechtswege overgaan op de verkrijgende vennootschap. Deze richtlijnbepaling
behoeft geen zelfstandige omzetting nu de fusie van titel 7 geen contractuele
verhouding betreft, waarop de artikelen 7: 662 en volgende BW van toepassing
zouden kunnen zijn, maar een overgang onder algemene titel van alle rechten
en verplichtingen voortvloeiende uit de wet.Artikel 333jArtikel 13 richtlijn behandelt de inschrijving van de fusie in het register,
naast het bekendmaken van de fusie in de registers van de verdwijnende rechtspersoon of rechtspersonen. Artikel 14 lid 3 bepaalt dat de formaliteiten
ten aanzien van de overgang van zaken worden verricht door de verkrijgende
vennootschap. In Nederland wordt inschrijving in het register beheerst door
artikel 2:318 BW. Krachtens de leden 3 en 4 van dat artikel rusten de inschrijvingen
informatieverplichtingen op de rechtspersoon. Daarbij gaat het ook om gegevens
betreffende onroerende zaken die gelet op de overgang onder algemene titel
eigendom zijn geworden van de verkrijgende rechtspersoon.Het voorgestelde artikel voegt ter uitwerking van artikel 13 richtlijn
toe dat (de beheerder van) het Handelsregister aan het register waar de buitenlandse
fuserende vennootschappen waren ingeschreven, mededeling doet van de fusie.
Het Handelsregister moet dan beschikken over informatie met betrekking tot
de inschrijving van de verdwenen vennootschappen. Voor buitenlandse deelnemers
is die informatie al voorhanden op basis van het voorgestelde artikel 333e.
Voor de Nederlandse fuserende vennootschappen is deze mededeling gelet op
het bepaalde in artikel 2:318 lid 3 BW overbodig. De informatie moet volgens
de richtlijn onverwijld worden verschaft; dat zal in het algemeen betekenen
dat het register er naar zal moeten streven de informatie binnen een maand
na fusie te hebben aangeboden aan de overige registers. Gelet op de steeds
voortschrijdende digitalisering van de registers is dat niet bezwaarlijk.Artikel 333kUitgangspunt van de richtlijn is dat de vraag naar rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap wordt beheerst door het recht van het land van de verkrijgende
vennootschap. Is dat een vennootschap naar Nederlands recht, dan gelden de
voorschriften van artikel 2:152/262 en volgende BW. Is dat een vennootschap
naar buitenlands recht, dan gelden de daar bestaande voorschriften, voor zover
aanwezig. De richtlijn spreekt in dit verband over voorschriften «in
voorkomend geval». Is de verkrijgende vennootschap afhankelijke maatschappij
van een structuurvennootschap, een vennootschap bedoeld in artikel 2:155/265
BW of een persoon als omschreven in artikel 2:155a/265a BW – hetgeen
zich kan voordoen bij fusie door overname door de Nederlandse vennootschap –
dan is ruimte voor toepassing van de vrijstellingregeling van artikel 2:153/263
lid 3 BW danwel de verzwakte regeling van artikel 2:155/155a of 2:265/265a
BW. Ook in dat geval is toepassing van de Nederlandse medezeggenschapsregeling
verzekerd. Deze in lid 1 van artikel 16 richtlijn neergelegde hoofdregel behoeft
geen implementatie. Wel moet worden verduidelijkt dat de regeling in artikel
16 ziet op rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap, gedefinieerd als het
recht om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudend
orgaan. Deze definitie staat al in artikel 1:1, eerste lid sub n van de Wet
rol werknemers bij Europese rechtspersonen (Kamerstukken II 2005/06, 30 386,
nr. 1–3). Het voorgestelde lid 1 verwijst naar die definitie.In twee gevallen maakt de richtlijn een uitzondering op de toepassing
van het nationale recht en moet een eigen stelsel van regels over onderhandeling
en besluitvorming worden gevolgd. De tweedeling kwam voort uit de wens van
de lidstaten om de fusie van kleinere vennootschappen – gedefinieerd
als vennootschappen met niet meer dan 500 werknemers – niet onnodig
te belasten met ingewikkelde en tijdrovende medezeggenschapregelingen, zonder
evenwel in de situatie te geraken dat medezeggenschap in een kleinere fusiepartner
verloren gaat enkel omdat de verkrijgende vennootschap wordt gevestigd in
een land dat geen medezeggenschap kent, waardoor de regeling van artikel 16
lid 1 zonder waarde zou zijn. In het geval dat bij een van de fuserende vennootschappen
gemiddeld meer dan 500 werknemers werkzaam zijn én de vennootschap
rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap kent, moet steeds onderhandeld worden,
tenzij de algemene vergadering van aandeelhouders van iedere fuserende vennootschap
besluit zich te verlaten op de referentievoorschriften of de bijzondere onderhandelingsgroep
besluit zich te verlaten op de medezeggenschapsregelingen in het vestigingsland.
Men zie de toelichting bij de leden 3 en 4.De tweede uitzondering heeft betrekking op het geval dat het recht van
het vestigingsland van de verkrijgende vennootschap niet hetzelfde niveau
van medezeggenschap kent als het niveau dat van toepassing is op (één
van) de fuserende vennootschappen of werknemers van vestigingen in andere
lidstaten niet dezelfde rechten tot uitoefening van medezeggenschap hebben.
Om de vergelijking van het niveau van medezeggenschap te kunnen maken, moet
worden gekeken naar het aantal benoemingen in het bestuursof toezichthoudend
orgaan waarop de werknemers invloed kunnen uitoefenen. Als op grond van die
vergelijking sprake is van een inperking van medezeggenschapsrechten moet
eveneens uitvoering worden gegeven aan het richtlijnstelsel. Directe benoemingsrechten
worden volgens de definitie van medezeggenschap in artikel 2 sub k richtlijn
rol werknemers gelijkgesteld met rechten om invloed op die benoeming uit te
oefenen, bijvoorbeeld door een aanbevelingsrecht. Een recht op aanbeveling ten aanzien van alle leden
van een raad van commissarissen als bedoeld in artikel 2:158 lid 5 BW gaat
derhalve vóór op een recht tot benoeming van de helft. Een onlangs door de Europese Commissie in het kader
van de implementatie van de regelingen voor de Europese vennootschap en de
Europese coöperatieve vennootschap vervaardigd overzicht van vennootschapsrechtelijke
medezeggenschapsstructuren laat zien dat alleen in Nederland een regeling alle commissarissen bestrijkt. Dat betekent dat bij een
fusie tussen vennootschappen met een medezeggenschapsstelsel de vergelijking
van zeggenschapsniveaus in het voordeel van Nederland zal uitvallen. De situatie
beschreven in artikel 16 lid 2 onder a, waardoor onwenselijk verlies van medezeggenschap
in de kleinere vennootschap zou optreden, doet zich bij een Nederlandse vennootschap
als verkrijgende vennootschap derhalve niet voor indien op die verkrijgende
vennootschap de structuurregeling van toepassing is. Dat brengt met zich dat
Nederland aan de tweede uitzondering, neergelegd in artikel 16 lid 2 onder
b, niet toekomt. In het voorgestelde lid 2 is dit neergelegd onder b. De structuurregeling
kan van toepassing zijn krachtens de voorschriften van artikel 2:153/263 BW
of omdat de verkrijgende vennootschap daarvoor vrijwillig kiest met gebruikmaking
van artikel 2:157/267 BW. Aldus kan een verkrijgende vennootschap door vrijwillige
toepassing van de structuurregeling desgewenst onderhandelingen vermijden.
Daartegen bestaat geen bezwaar nu op die manier de medezeggenschap van werknemers
feitelijk en op een – zeker in de Europese verhoudingen – hoog
niveau wordt verzekerd. Alleen wanneer één van de fusiepartners
een vennootschap met meer dan 500 werknemers is, moet altijd onderhandeld
worden.Op grond van het voorgestelde lid worden in de gevallen, bedoeld in lid
2, de voorschriften voor de vaststelling van medezeggenschapsregelingen in
de verkrijgende vennootschap zoals vervat in de genoemde artikelen van (hoofdstuk
1 van) de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen op overeenkomstige
wijze toegepast.Kort samengevat houden deze voorschriften in dat de medezeggenschap van
de werknemers in de vennootschap vorm krijgt in een overeenkomst. Over de
overeenkomst wordt door de fuserende vennootschappen onderhandeld met een
zogenoemde bijzondere onderhandelingsgroep waarvan de samenstelling representatief
is voor de werknemers die werkzaam zijn in de ondernemingen die tot de verkrijgende
vennootschap gaan behoren. De artikelen 1:7 tot en met 1:10 van de Wet rol
werknemers bij Europese rechtspersonen regelen de instelling,
samenstelling en verkiezing van de leden van de bijzondere onderhandelingsgroep.
De voorschriften voor de onderhandelingen (denk aan informatieverstrekking,
besluitvorming in de bijzondere onderhandelingsgroep en de start en de duur
van de onderhandelingen) zijn vervat in de artikelen 1:11, 1:12, 1:14 leden
1 tot en met 3 onder a en lid 4, 1:16 en 1:17. Artikel 1:18 lid 1 onder a,
h, i en j, 3 en 6 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen regelen
de inhoud van de overeekomst.Wanneer de onderhandelingen niet tot een overeenkomst leiden, gelden zogenoemde
referentievoorschriften. Voorschriften over de toepasselijkheid van de referentievoorschriften
zijn opgenomen in de artikelen artikel 1:20 en 1:21 lid 2 onder a, lid 4 en
5 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen. Artikel 1:31 lid
2 van die wet bevat de referentievoorschriften als zodanig. De artikelen 1:4
tot en met 1:6, 1:26 lid 3 en de artikelen 7:670 lid 4 en lid 11 en 7:670a
lid 1 BW bevatten algemene bepalingen, waaronder een regeling van de rechten
en verplichtingen van vertegenwoordigers van de werknemers, van beroep op
de rechter, de verhouding tot andere wetgeving en geheimhouding alsmede een
(in het BW geregeld) verbod tot opzeggen van de arbeidsovereenkomst met een
werknemer die lid is van een bijzondere onderhandelingsgroep.In de richtlijn is de aandeelhouders de bevoegdheid gegeven om af te zien
van onderhandelingen over medezeggenschap en – ongeacht de wensen van
de werknemers(vertegenwoordigers) – toepassing te geven aan de referentievoorschriften
voor medezeggenschap, bedoeld in artikel 1:31 van de Wet rol werknemers bij
Europese rechtspersonen. Deze bepaling vinden wij niet terug in de SE Verordening;
zij is het gevolg van de eerste ervaringen met de SE waarbij is opgemerkt
dat ter bespoediging van de fusie de aandeelhouders rechtstreeks voor toepassing
van de referentievoorschften moeten kunnen kiezen. De opzet waarborgt dat
deze keuze niet onnodig tot verlies van medezeggenschap leidt. De grens voor
de toepassing van medezeggenschapsregelingen is opgetrokken. In de SE moet
een (door de eerder genoemde vergelijking van niveau’s te bepalen) vorm
van medezeggenschap worden ingevoerd als ten minste 25% van het totale
aantal werknemers van de verkrijgende vennootschap medezeggenschap genoot.
In deze regeling is dat 33 1/3%.Het besluit om af te zien van onderhandelingen moet worden genomen door
de algemene vergadering van iedere fuserende vennootschap. Een soortgelijk
voorschrift geldt voor de aanvaarding van de medezeggenschapsvorm die uiteindelijk
door onderhandelingen tot stand kan komen (art. 9 lid 2 richtlijn). De ratio
van deze voorschriften is dat de aandeelhouders zich moeten kunnen verenigen
met de uiteindelijke inrichting van de vennootschap en de eventuele invloed
van werknemers op die inrichting door bestuurs- of toezichthouderbenoemingen
of -kandidaatstellingen.Ook de bijzondere onderhandelingsgroep kan besluiten om af te zien van
onderhandelingen. In dat geval gelden niet de referentievoorschriften, maar
de regels van het land van vestiging, ongeacht aard en vorm van die regels.
Dat betekent dat bij vestiging in Nederland de structuurregeling van toepassing
kan worden, inclusief de inlooptijd van drie jaar als vervat in artikel 2:153/263
BW.Indien de structuurregeling toepassing vindt, volgt uit de wet dat de
statuten van de verkrijgende vennootschap de met de regeling gemoeide inrichting
van de vennootschap bevatten. De medezeggenschapsvorm die tot stand komt bij
toepassing van onderhandelingen kan afwijken van de hier te lande bekende
uitwerking. De wet biedt dan geen aanknopingspunt voor inhoud of reikwijdte
van de overeengekomen regeling. Ook kan de notaris in dat geval
niet controleren of is voldaan aan alle formele voorschriften voor de fusie.
Hij moet daarop toezien krachtens het bepaalde in artikel 11 lid 1 richtlijn
en doet dat door de verklaring aan de voet van de akte houdende fusie bedoeld
in het voorgestelde artikel, die weer is geënt op artikel 2:318 lid 2
BW. Het voorgestelde lid 5 bepaalt daarom dat overeengekomen of anderszins
van toepassing zijnde vennootschappelijke medezeggenschap wordt neergelegd
in de statuten van de verkrijgende vennootschap, indien dit een vennootschap
naar Nederlands recht is. Met deze regeling wordt tevens uitwerking gegeven
aan de toepassing van artikel 12 SE Verordening, volgens welke inschrijving
van een SE (lees hier: van de uit de fusie voortkomende verkrijgende vennootschap)
niet mogelijk is voordat, kortweg, is voldaan aan de regeling met betrekking
tot de vaststelling van eventuele medezeggenschap.In artikel 9 lid 2 richtlijn wordt voorgeschreven dat de algemene vergadering
zich het recht kan voorbehouden om de fusie geen doorgang te laten vinden
indien een meerderheid van de aandeelhouders zich niet kan verenigen met de
rol van de werknemers die het resultaat van de onderhandelingen is of met
de toepassing van de hierboven beschreven medezeggenschapsvoorschriften op
grond van artikel 16 van de richtlijn. Zijn de onderhandelingen afgerond voordat
het fusievoorstel bekend wordt, dan rijzen geen problemen. De statuten van
de verkrijgende vennootschap, die gelet op artikel 2:312 lid 2 onder b BW
deel uitmaken van het fusievoorstel, kunnen dan de met de werknemers overeengekomen
of krachtens de wet toepasselijke regeling bevatten. Voorstelbaar is echter
dat op het moment waarop de aandeelhouders besluiten over het fusievoorstel,
de statuten nog geen neerlegging bevatten van de afspraken met de werknemersvertegenwoordigers.
De onderhandelingen over de medezeggenschapsvorm kunnen immers geruime tijd
in beslag nemen. De tijd tussen het neerleggen van het fusievoorstel, het
besluit en de datum waarop de fusie een feit wordt (artikel 2:318 BW noemt
een termijn van ten hoogste zes maanden) kan worden benut om tot overeenstemming
te komen. Ook dan moet de algemene vergadering over de resultaten van die
onderhandelingen kunnen oordelen. Het voorgestelde lid 6 bepaalt daartoe dat
de algemene vergadering het van kracht worden van de fusie afhankelijk kan stellen van haar goedkeuring van de eventuele medezeggenschapsregeling.
Is de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht, dan
wordt de fusie van kracht op de dag na het verlijden van de akte. Bij een
verkrijgende vennootschap naar buitenlands recht geldt de datum waarnaar het
op die verkrijgende vennootschap van toepassing zijnde recht verwijst. De
aandeelhouders zijn gerechtigd, doch niet verplicht om over een medezeggenschapsregeling
afzonderlijk te beslissen. Indien zij dat wensen, kunnen zij van dit recht
afzien en in dat kader ook het bestuur machtiging verlenen om nadat het fusiebesluit
is genomen wijzigingen aan te brengen in de statuten die het gevolg zijn van
de dan inmiddels bereikte overeenstemming. Dan behoeft geen nieuwe algemene
vergadering bijeen te worden geroepen. Deze regeling is gebaseerd op artikel
2:330 lid 3 BW.Lid 7 is de implementatie van artikel 16 lid 6 van de richtlijn. Dit artikellid
bevat een anti-misbruikbepaling. Door de onderhandelingen of de toepassing
van de referentievoorschriften kan het voorkomen dat de verkrijgende vennootschap
een vorm van vennootschappelijke medezeggenschap kent die in de wetgeving
van het land van de zetel van de verkrijgende vennootschap niet is opgenomen.
Bij een opvolgende juridische fusie zouden de fuserende vennootschappen wederom
kunnen kiezen voor een nieuwe vennootschap, waarbij zij op grond van de nationale
wetgeving niet gehouden behoeven te zijn tot toepassing van vennootschapsrechtelijke
medezeggenschap.Artikel 333lIn de Derde richtlijn is in artikel 22 een groot aantal beperkingen opgelegd
aan de nietigheid of vernietiging van fusies. Vernietiging doet de rechtsgevolgen
van een overeenkomst met terugwerkende kracht vervallen; bij nietigheid wordt
de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan en zijn de met de rechtshandeling
beoogde rechtsgevolgen nimmer ingetreden. De rechtshandeling die is verricht
in strijd met een dwingende wetsbepaling die niet uitsluitend strekt ter bescherming
van een der partijen, is nietig op grond van artikel 3:40 BW. Ook rechtshandelingen
die niet in de vereiste vorm zijn verricht – men denke aan het ontbreken
van een notariële akte – zijn nietig (art. 3:39 BW). Vernietigbaar
is de rechtshandeling waaraan een wilsgebrek kleeft en het derhalve van de
wil van een persoon afhankelijk is of de rechtshandeling nietig zal zijn;
zo bijvoorbeeld de overeenkomst met een handelingsonbekwame. De nietigheid
of vernietiging van een fusie zou een hoogst onzekere situatie met zich brengen
en zou niet alleen uit juridisch maar ook uit economisch oogpunt tot ernstige
gevolgen leiden. De Derde richtlijn beperkte de mogelijkheden tot nietigheid
of vernietiging zoveel mogelijk, onder meer door aan te geven dat deze slechts
door de rechter kan worden uitgesproken op beperkte, in de wet opgesomde gronden.
Ook het feit dat de totstandkoming van de fusie met veel waarborgen is omgeven –
men denke aan de rol van de notaris en de accountant – droeg bij aan
de overtuiging dat een fusie slechts in zeer bijzondere gevallen vernietigd
zou moeten kunnen worden. Men zie artikel 2:323 BW. Voor een uitspraak over
vernietiging van een fusie zie Rb Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002/61.Bij een grensoverschrijdende fusie zijn de gevolgen van vernietiging of
nietigheid veel groter, mede omdat de begrippen in de verschillende rechtsstelsels
een afwijkende betekenis kunnen hebben. Zo is voorstelbaar dat de rechtsfiguur
vernietiging niet ex tunc werkt, waardoor de facto een ontbinding van de verkrijgende
vennootschap zou worden bewerkstelligd, terwijl in andere landen de verdwenen
vennootschappen zouden «herleven». Dat heeft ertoe geleid dat
in de richtlijn uitdrukkelijk, en in tegenstelling tot de Derde richtlijn,
is bepaald dat de nietigheid van de fusie nimmer kan worden uitgesproken,
ook niet als de vereiste notariële akten (de attesten van de artikelen
10 en 11 richtlijn) zouden ontbreken. Naar Nederlands recht kan de nietigheid
van een rechtshandeling nimmer worden uitgesproken; slechts een declaratoir
van de rechter is mogelijk. De regeling moet dan ook aldus worden verstaan
dat vernietiging van de rechtshandeling op de gronden vermeld in artikel 2:323
BW niet kan worden gevorderd. Het voorgestelde artikel bepaalt dit. Zoals
ook de commissie vennootschapsrecht in zijn advies aangeeft, brengt deze algemene
regel met zich dat evenmin een beroep kan worden gedaan op andere nietigheids-
of vernietigingsgronden, zoals de artikelen 3:39 en 3:40 BW.De Minister van Justitie,E. M. H. Hirsch BallinBIJLAGETransponeringstabelArtikel 1artikel 308 Artikel 2 lid 1artikel 308 en 333blid 2behoeft geen implementatie (art. 309 en 310) Artikel 3 lid 1niet van toepassing (regeling geldt
bij ons niet) lid 2de ECV is wel onder het bereik van de regeling
gebracht lid 3artikel 333b Artikel 4 lid 1artikel 333c lid 2beleidsvrijheid: bescherming is ingevoerd
in artikel 333hArtikel 5 a-c en e-ibehoeft geen implementatie
(zie art 312 en 326) d, j, k, lartikel 333d Artikel 6 lid 1behoeft geen implementatie (art.
314) lid 2artikel 333e Artikel 7 alinea 1behoeft geen implementatie (art
314) alinea 2artikel 333falinea 3behoeft geen implementatie (artikel 314) Artikel 8 leden 1–3behoeft geen implementatie
(artikel 328) lid 4artikel 333g Artikel 9 lid 1behoeft geen implementatie (art
317) lid 2artikel 333k lid 3behoeft geen implementatie (art 331) Artikel 10 lid 1artikel 333i lid 2artikel 333i lid 3artikel 333h en 333i Artikel 11 lid 1artikel 333i lid 2behoeft geen implementatie (art 318)Artikel 12artikel 333i Artikel 13artikel 333jArtikel 14 leden 1 en 2behoeft geen implementatie
(art. 309 jo 311) lid 3behoeft geen implementatie (art. 318) lid 4behoeft geen implementatie (art 309) lid 5behoeft geen implementatie (art. 325) Artikel 15 lid 1behoeft geen implementatie (art.
333) lid 2niet van toepassing (onbekende rechtsfiguur)Artikel 16 lid 1behoeft geen implementatie (art
152 /262) lid 2artikel 333k lid 3,4,artikel 333klid 5behoeft geen implementatie (art 153/263) lid 6 en 7artikel 333kArtikel 17artikel 333l Artikel 18 behoeft geen implementatie (evaluatieverplichting
Europese Commissie)Artikel 19behoeft geen implementatie (implementatietermijn) Artikel 20behoeft geen implementatie (inwerkingtredingbepaling) Artikel 21behoeft geen implementatie (adressanten
van de richtlijn)XNoot1Dit wetsvoorstel strekt tot uitvoering van richtlijn 2005/56/EG; de richtlijn
moet op 15 december 2007 zijn omgezet.XNoot1Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30929-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl