Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66); Advies Raad van State en nader rapport; Advies Raad van State en nader rapport
Staten-Generaal — Kamerstuk Advies Raad van State en nader rapport
Datum: 2014-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST141817
 2009-2010
 
 32 339
 Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel
toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april
2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn
87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66)
 
 
 
 
 Nr. 
 4
 ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT
 Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 18 december
2009 en het nader rapport d.d. 9 maart 2010, aangeboden aan de Koningin
door de minister van Justitie, mede namens de minister van Financiën.
Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt. 
 
 Bij Kabinetsmissive van 23 oktober 2009, no. 09.002949, heeft
Uwe Majesteit, op voordracht van de minister van Justitie, mede namens de
minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek en de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van richtlijn
nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese
Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten
en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66), met
memorie van toelichting.
 
 
 Het voorstel strekt tot gedeeltelijke implementatie van richtlijn 2008/48/EG
inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (richtlijn consumentenkrediet).
Daartoe wordt een nieuwe titel 7.2A inzake consumentenkredietovereenkomsten
in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoegd. Voorts worden de Wet
op het Consumentenkrediet en de Wet op het financieel toezicht (Wft) gewijzigd.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt
een aantal opmerkingen onder meer met betrekking tot de reikwijdte van titel
7.2A en het dwingend karakter van de richtlijn. Hij is van oordeel dat in
verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.
 
 
 Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 oktober
2009, nr. 09.002949, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies
inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 18 december 2009, nr. W03.09.0419/II, bied ik U
hierbij aan.
 Het voorstel geeft de Raad van State aanleiding tot het maken van een
aantal opmerkingen.
 
 
 1. Reikwijdte
 In artikel 2, eerste lid, van de richtlijn wordt bepaald dat deze van
toepassing is op kredietovereenkomsten. Artikel 2, tweede lid, zondert vervolgens
een aantal kredietovereenkomsten van het toepassingsbereik van
de richtlijn uit. Deze bepalingen zijn geïmplementeerd in het voorgestelde
artikel 7:58, eerste en tweede lid, BW. De Raad merkt hierover het volgende
op:
 
 
 a. Effectenkredietovereenkomsten
 Artikel 2, tweede lid, onderdeel h, van de richtlijn consumentenkrediet
bepaalt, kort gezegd, dat kredietovereenkomsten die worden gesloten met beleggingsondernemingen
of banken, waarbij een belegger transacties kan verrichten in bepaalde effecten
en waarbij de beleggingsonderneming of bank die het krediet verleent bij deze
transacties is betrokken, van het toepassingsbereik van de richtlijn consumentenkrediet
zijn uitgezonderd.
 
 
 In de toelichting wordt opgemerkt dat ook de in artikel 2, tweede lid,
onderdeel h, uitgezonderde overeenkomsten betreffende effectenkrediet, onder
het toepassingsbereik van titel 7.2A worden gebracht, zij het onder een aangepast
regime. Een overeenkomst betreffende effectenkrediet wordt gedefinieerd als
een overeenkomst waarbij aan een consument krediet wordt verleend of toegezegd
tegen onderpand van effecten (artikel 7:57, eerste lid, onderdeel o). De Raad
merkt op dat de gehanteerde definitie van effectenkrediet in artikel 7:57
een ander bereik heeft dan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, van
de richtlijn. In tegenstelling tot de bepaling in de richtlijn verlangt artikel
7:57 niet dat de kredietgever (bank of beleggingsinstelling) betrokken is
bij de desbetreffende transacties. Een overeenkomst betreffende effectenkrediet
zoals thans gedefinieerd betreft kredietverlening onder bezwarende titel,
te weten de verpanding van een effectenportefeuille. De verpanding is daarentegen
in de richtlijn niet voorgeschreven. De regeling inzake effectenkrediet wijkt
aldus op 2 onderdelen af van de uitzondering in artikel 2, tweede lid, onderdeel
h, van de richtlijn.
 
 
 De Raad beveelt aan in de toelichting op het vorenstaande in te gaan en
zo nodig de definitie aan te passen.
 
 
 b. Kredietovereenkomsten gewaarborgd door hypotheek
 Artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn bepaalt dat deze
niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door
een hypotheek [..] op een onroerend goed, of gewaarborgd worden
door een recht op een onroerend goed. In artikel 7:58, tweede lid, onderdeel
a, is bepaald dat van het toepassingsbereik van titel 7.2A zijn uitgezonderd
kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een
andere vergelijkbare zekerheid op een registergoed, dan wel een recht op een
registergoed tegen voor hypothecaire financiering door de betrokken kredietgever
gebruikelijke voorwaarden. In de toelichting wordt opgemerkt dat de zinsnede «tegen
voor hypothecaire financiering door de betrokken kredietgever gebruikelijke
voorwaarden» inhoudt dat de financiering moet zijn verstrekt overeenkomstig
de Gedragscode Hypothecaire Financiering en dat indien dit niet het geval
is het hypothecair krediet onder het bereik van titel 7.2A valt.
 
 
 De Raad wijst erop dat de uitzondering hiermee een beperkter bereik heeft
dan in artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn is neergelegd.
De richtlijn staat op zichzelf toe dat hetgeen daar is geregeld (overeenkomstig
het Gemeenschapsrecht) toegepast kan worden op gebieden die niet onder het
toepassingsgebied ervan vallen maar het besluit
daartoe vergt naar het oordeel van de Raad een zelfstandige motivering.
 
 
 De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van het vorenstaande aan
te vullen.
 
 
 1a.
 In zijn advies wijst de Raad erop dat in de toelichting bij artikel 7:58
van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgemerkt dat de in artikel 2 lid 2, onderdeel
h, van de richtlijn uitgezonderde overeenkomsten betreffende effectenkrediet
onder het toepassingsbereik van titel 7.2A worden gebracht, zij het onder
een aangepast regime. Voorts constateert de Raad dat de definitie van overeenkomsten
betreffende effectenkrediet in artikel 7:57 BW op twee onderdelen afwijkt
van de uitzondering van artikel 2 lid 2, onderdeel h, van de richtlijn en dat daardoor sprake is van verschillen in het bereik van de bepalingen.
De Raad beveelt aan hierop in de toelichting in te gaan en zo nodig de definitie
aan te passen.
 In de toelichting is nader toegelicht dat in artikel 2 lid 2 van de richtlijn
een aantal categorieën kredietovereenkomsten van het toepassingsbereik
van de richtlijn wordt uitgesloten. Artikel 2 lid 2 van de richtlijn laat
de mogelijkheid open dat de lidstaten in de nationale wet bepalen dat de bepalingen
van de richtlijn toch op die kredietovereenkomsten van toepassing zijn (overweging
10 van de preambule). Vanuit de optiek van consumentenbescherming vinden de
minister van Financiën en ik het ten aanzien van een aantal van deze
categorieën kredietovereenkomsten wenselijk als de consument daarbij
de in de richtlijn voorziene aanvullende bescherming wordt geboden. Dat geldt
onder meer voor de overeenkomsten die vallen onder het bereik van artikel
2 lid 2, onderdeel h, van de richtlijn, waarbij sprake is van een consument
die met geleend geld transacties verricht met betrekking tot financiële
instrumenten. De kredietgever is ook bij die transacties betrokken. Bij dergelijke
kredietovereenkomsten spelen voor de consument meerdere financiële risico’s.
De minister van Financiën en ik hechten er aan dat deze kredietverlening
met waarborgen wordt omkleed. Daarom stellen wij voor de uitsluiting van artikel
2 lid 2, onderdeel h, van de richtlijn niet over te nemen, zodat het deel
van de richtlijn dat in titel 7.2A BW is opgenomen volledig van toepassing
is op deze categorie kredietovereenkomsten.
 Onder het bereik van de uitsluiting van artikel 2 lid 2, onderdeel h,
van de richtlijn vallen ook overeenkomsten betreffende effectenkrediet. Voor
deze kredietovereenkomsten geldt eveneens dat de minister van Financiën
en ik het wenselijk achten als belangrijke beschermingsaspecten uit de richtlijn
ook hiervoor zouden gelden. Tegelijkertijd dient echter rekening te worden
gehouden met de specifieke kenmerken van dit financiële product waardoor
volledige toepassing van de in de richtlijn opgenomen regeling niet mogelijk
is. Tegen deze achtergrond hebben wij in de artikelen 7:59 lid 2, 60 lid 2,
61 lid 7, 64, 66 lid 7 en 67 lid 4 BW voor overeenkomsten betreffende effectenkrediet
een aangepaste regeling getroffen. De richtlijn staat hieraan niet in de weg.
 De opmerkingen van de Raad van State hebben aanleiding gegeven om artikel
7:57, onderdeel o, BW en de toelichting daarop aan te passen. Verduidelijkt
is dat in het kader van titel 7.2A BW onder overeenkomsten betreffende effectenkrediet
alleen kredietovereenkomsten worden verstaan waarbij aan de consument tegen
onderpand van een effectenportefeuille een doorlopende kredietfaciliteit wordt
verleend die hij kan gebruiken bij de financiering van transacties met betrekking
tot financiële instrumenten waarbij de kredietgever betrokken is. Ook
is artikel 7:57 lid 1 BW aangevuld met definitiebepalingen voor de begrippen «effectenportefeuille», «dekkingspercentage»
en «spreidingseis». Deze bepalingen zijn relevant bij de toepassing
van de regeling inzake overeenkomsten betreffende effectenkrediet.
 
 
 1b.
 Conform het advies van de Raad van State is de toelichting bij artikel
7:58 lid 2, onderdeel a, BW aldus uitgebreid dat daarin beter tot uitdrukking
is gebracht dat van het toepassingsbereik van titel 7.2A BW zijn uitgezonderd
kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een
andere vergelijkbare zekerheid op een registergoed, dan wel een recht op een
registergoed tegen voor hypothecaire financiering door de betrokken kredietgever
gebruikelijke voorwaarden. De uitzondering heeft hiermee een iets beperkter
bereik dan de uitzondering die is opgenomen in artikel 2 lid 2, onderdeel
a, van de richtlijn. Een soortgelijke regeling geldt nu al op basis van artikel
4, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op het consumentenkrediet. In de praktijk
is gebleken dat deze regeling goed werkt en de consument voldoende bescherming
biedt. Er is dan ook geen reden om dit te veranderen.
 
 
 2. Dwingend karakter van de richtlijn
 Artikel 22 van de richtlijn heeft betrekking op het beoogde niveau van
harmonisatie en het dwingend karakter ervan. De Raad merkt hierover het volgende
op:
 
 
 a. Artikel 22, tweede lid, van de richtlijn regelt dat de lidstaten
er zorg voor dragen dat de consument geen afstand kan doen van de rechten
die hem in de richtlijn worden toegekend. Deze bepaling wordt geïmplementeerd
in artikel 7:72, eerste lid. Dit artikel regelt dat van het bepaalde
bij titel 7.2A niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken, tenzij
in de wet anders is bepaald. Het is de Raad niet duidelijk dat in dezen afwijking
(bij wettelijke regeling) in overeenstemming met de richtlijn zou kunnen geschieden.
De richtlijn laat geen ruimte om de consument op enigerlei wijze de rechten
te ontzeggen die hem krachtens de richtlijn worden toegekend.
 
 
 b. Artikel 22, derde lid, bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgdragen
dat de bepalingen die ter uitvoering van de richtlijn zijn vastgesteld niet
kunnen worden omzeild door de overeenkomsten een bijzondere vorm te geven,
met name door kredietopnemingen of kredietovereenkomsten die onder de richtlijn
vallen op te nemen in kredietovereenkomsten die, door de aard of het doel
ervan buiten de werkingssfeer van de richtlijn zouden vallen. Deze bepaling
wordt geïmplementeerd in artikel 7:72, tweede lid. Dit artikel stelt
dat aan de consument, indien de overeenkomst naar zijn aard of doel onder
de richtlijn valt, de hem krachtens deze titel toegekende bescherming niet
kan worden ontzegd, ongeacht de vorm van de kredietovereenkomst. De Raad merkt
op dat artikel 7:72, tweede lid, aldus niet volledig overeenkomt met hetgeen
in artikel 22, derde lid, wordt bepaald. Het is de Raad niet geheel duidelijk
of en zo ja waarom afwijking van artikel 2, tweede lid, onder a, van de richtlijn
beoogd is.
 
 
 De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van het vorenstaande aan
te vullen.
 
 
 2.
 Overeenkomstig het advies van de Raad is artikel 7:72 lid 2 BW, dat uitvoering
geeft aan artikel 22 lid 2 en 3 van de richtlijn, in lijn gebracht met de
tekst van de richtlijn door de woorden «tenzij in de wet anders is bepaald»
te schrappen.
 
 
 3. Overige opmerkingen
 
 
 a. Buitengerechtelijke geschilbeslechting
 Artikel 24 van de richtlijn heeft betrekking op buitengerechtelijke geschilbeslechting.
Het eerste lid bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat er adequate en doelmatige
procedures worden ingesteld voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen
betreffende kredietovereenkomsten. Eventueel kan daartoe een beroep worden
gedaan op bestaande instanties. Het tweede lid bepaalt dat de lidstaten die
instanties ertoe aansporen samen te werken om ook grensoverschrijdende geschillen
over kredietovereenkomsten op te lossen.
 
 
 In de toelichting wordt niet vermeld op welke wijze artikel 24 van de
richtlijn wordt geïmplementeerd. In de toelichting wordt gewezen op de
mogelijkheid voor consumenten en kredietaanbieders om geschillen voor te leggen
aan een geschillencommissie zoals het Klachteninstituut financiële dienstverlening.
De Raad meent dat daarmee is voldaan aan het vereiste van artikel 24, eerste
lid, van de richtlijn. Hij beveelt wel aan in de toelichting duidelijk te
maken hoe de geschillencommissies zullen worden aangespoord grensoverschrijdend
samen te werken, hetgeen in artikel 24, tweede lid, van de richtlijn wordt
voorgeschreven.
 
 
 De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van het vorenstaande aan
te vullen.
 
 
 b. «Nationale koppen»
 De toelichting vermeldt dat de onderhavige implementatiewetgeving op een
aantal onderdelen, onder meer zoals genoemd onder punt 1, verder gaat dan
de richtlijn vereist. De Raad wijst er op dat iedere keuze daartoe –
mede gelet op aanwijzing 337 van de Aanwijzingen voor de regelgeving –
om een dragende motivering vraagt. De Raad beveelt aan de toelichting in het
licht van het vorenstaande aan te vullen.
 
 
 3a.
 De Raad adviseert in de toelichting duidelijk te maken hoe de geschillencommissies
zullen worden aangespoord om samen te werken om ook grensoverschrijdende geschillen
over kredietovereenkomsten op te lossen. 
 Naar aanleiding hiervan is in paragraaf 3 van de memorie van toelichting
een passage opgenomen waarin is toegelicht dat de grensoverschrijdende samenwerking
tussen buitengerechtelijke geschilleninstanties is gewaarborgd doordat deze
instanties zijn aangesloten bij FIN-NET, het Europese samenwerkingsnetwerk
voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting met betrekking tot financiële
diensten. Daarnaast is ook kort uiteengezet op welke wijze de samenwerkingsprocedure
binnen FIN-NET eraan bijdraagt dat beslechting van grensoverschrijdende geschillen
over kredietovereenkomsten wordt vergemakkelijkt.
 
 
 3b.
 De Raad beveelt aan in de toelichting nader in te gaan op de onderdelen
van het wetsvoorstel waarbij ervoor gekozen is een regeling te treffen die
verder gaat dan de richtlijn vereist.
 In paragraaf 2 van de memorie van toelichting is aangegeven dat de
richtlijn beoogt een volledige harmonisatie tot stand te brengen op het terrein
waarop zij van toepassing is, maar dat dit niet wegneemt dat de lidstaten
ten aanzien van een aantal onderdelen van de richtlijn een zekere ruimte wordt
gelaten om een hoger beschermingsniveau te handhaven of om bepaalde bepalingen
van de richtlijn niet toe te passen. Het betreft hier een uitdrukkelijk in
de richtlijn toegestane beleidsruimte. Indien daarvan gebruik wordt gemaakt,
is geen sprake van een «nationale kop». Een nationale kop is namelijk
alleen aan de orde wanneer bij de implementatie van een richtlijn een beleidsmatige
toevoeging of uitbreiding is opgenomen, die niet direct voortvloeit uit de
richtlijn.
 In navolging van het advies van de Raad van State is in de artikelsgewijze
toelichting meer tot uitdrukking gebracht in welke gevallen ervoor is gekozen
om van deze beleidsruimte gebruik te maken. Zo is in de toelichting bij artikel
7:58 BW – mede naar aanleiding de eerder genoemde opmerkingen van de
Raad – nader ingegaan op de redenen waarom bepaalde kredietovereenkomsten
die in artikel 2 lid 2 van de richtlijn zijn uitgesloten, wel onder het toepassingsbereik
van titel 7.2A BW zijn gebracht. Ook is bijvoorbeeld toegelicht waarom bij
de implementatie van artikel 16 van de richtlijn in artikel 7:68 BW gebruik
is gemaakt van de daarbij geboden beleidskeuze. Het betreft hier de bevoegdheid
van de lidstaten – ingevolge artikel 16 lid 4 van de richtlijn –
om kredietgevers onder bepaalde voorwaarden toe te staan de consument bij
vervroegde aflossing een hogere vergoeding in rekening te brengen voor de
daarmee rechtstreeks verbandhoudende kosten, dan de in artikel 16 lid 2 van
de richtlijn bepaalde vergoeding.
 
 
 4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij
het advies behorende bijlage.
 
 
 4.
 Met de redactionele kanttekeningen van de Raad is rekening gehouden. Voorts
is van de gelegenheid gebruik gemaakt om het voorstel van wet en de toelichting
bij het wetsvoorstel op een aantal punten te verduidelijken en te actualiseren.
 
 
 De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening
zal zijn gehouden.
 
 
 De Vice-President van de Raad van State,
 H. D. Tjeenk Willink
 
 
 Ik moge U, mede namens de minister van Financiën, verzoeken het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
 
 
 De minister van Justitie,
 E. M. H. Hirsch Ballin 
 
 
 Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W03.09.0419/II
met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
 – In artikel 46 van de Wet op het consumentenkrediet de verwijzing
naar artikel 30, eerste lid, vervangen door een verwijzing naar artikel 61,
eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
 
 – De verwijzingen naar «goederenkrediet» en «geldkrediet»
als bedoeld in de thans bestaande definitie van krediet in artikel 1:1 van
de Wet op het financieel toezicht in onder meer de Colportagewet aanpassen
aan de gewijzigde definitie. 
 
 
 
 
 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van
toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij
het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
 
 
 Overigens wijst de toelichting er terecht op dat kredietovereenkomsten
voor het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten betreffende grond
of een bestaand of gepland gebouw, zijn uitgezonderd ingevolge artikel 7:58,
tweede lid, onderdeel b.
 
 
 Zie ook overweging 10 van de considerans.