Initiatiefwetsvoorstel wijziging Mededingingswet (versoepeling uitzondering verbod van mededingingsafspraken)
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Eerste Kamer der Staten-Generaal
 1
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST139836
 2009-2010
 
 31 531
 Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen, Aptroot en Vos houdende wijziging
van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering op het verbod
van mededingingsafspraken (versterking positie leveranciers uit het MKB)
 
 
 
 
 G
 NADERE MEMORIE VAN ANTWOORD
 Ontvangen 15 januari 2010
 Het door de leden van de vaste commissie voor Economische Zaken van de
Eerste Kamer opgestelde nader voorlopig verslag van 29 september 2009
bevat enkele vragen. Bijgaand treft u het antwoord op deze vragen aan.
 Verhouding tot EG-mededingingsrecht
 
 De leden van de fractie van het CDA stellen mede namens
die van de VVD-fractie vragen over de verhouding tussen het wetsvoorstel en
relevante Europese regels. Zij vragen de initiatiefnemers om te reageren op
enkele standpunten en argumenten van de minister van Economische Zaken. Het
gaat om de vraag of afspraken met interstatelijke werking volgens het wetsvoorstel
worden vrijgesteld, terwijl ze volgens het EG-verdrag verboden zijn; de vraag
of de wet afbreuk kan doen aan de doelstellingen van het EG-verdrag; de vraag
of afspraken binnen de werkingssfeer van art. 81 EG-verdrag kunnen vallen
en of het onderhavige wetsvoorstel tot meer rechtsonzekerheid van bedrijven
kan leiden. Ook de leden van de fracties van SGP en ChristenUnie vragen of
er rechtsonzekerheid wordt gecreëerd doordat de nationale en Europese
regelgeving conflicteert.
 
 De minister stelt dat het vervangen van de bagatelcriteria van 5%
marktaandeel en € 40 miljoen omzet door alleen het criterium van
10% marktaandeel tot gevolg heeft dat de bagatelvrijstelling daardoor
van toepassing kan worden op afspraken met interstatelijk effect die onder
het Europese kartelverbod kunnen vallen. Dat is volgens de minister onwenselijk,
omdat het in strijd is met art. 10 juncto 81 EG-verdrag en leidt tot rechtsonzekerheid
voor ondernemingen. De initiatiefnemers blijven van mening dat het geen probleem
is als afspraken die naar Europees recht verboden zijn niet tevens door nationale
regelgeving worden verboden. Bovendien zijn zij van mening dat die situatie
zich in de praktijk niet of nauwelijks zal voordoen, zodat dit gepercipieerde
probleem eigenlijk uitsluitend in theorie bestaat. Als er al sprake is van
een verschil van inzicht tussen de Minister en de initiatiefnemers, is hooguit
sprake van een situatie waarin de minister in haar beantwoording andere accenten
legt dan ondergetekenden. 
 
 De initiatiefnemers stellen voorop dat zij het niet problematisch vinden
als afspraken die op basis van het Europese recht verboden zijn dit niet tevens
zijn op basis van het nationale recht. Het Europese mededingingsrecht heeft
namelijk directe werking. De situatie dat afspraken uitsluitend door het Europese
kartelverbod worden getroffen en niet tevens door een nationale pendant is
bovendien niet nieuw. Dit heeft zich niet alleen voorgedaan onder de Wet economische
mededinging die tot 1998 gold, maar doet zich ook voor onder het huidige artikel
7, lid 1 Mw. Ook die bagatelbepaling stelt afspraken vrij die op basis van
het Europese recht verboden zijn als zij de handel tussen lidstaten beïnvloeden.
 
 Het Europese kartelverbod is echter alleen van toepassing op afspraken
die leiden tot een «merkbare» beïnvloeding van de handel
tussen EU lidstaten. De Europese Commissie heeft in een bekendmaking van 27 april
2004 over de beïnvloeding van de interstatelijke handel bepaald dat van
een merkbare beïnvloeding van de handel tussen EU lidstaten in de regel
alleen sprake kan zijn als de betrokken ondernemingen samen maximaal 5%
marktaandeel en € 40 miljoen omzet hebben. Afspraken tussen kleine
en middelgrote ondernemingen beïnvloeden de interstatelijke handel daarom «normaal
gesproken» niet, omdat «de activiteiten van KMO’s normaal
gesproken lokaal of hoogstens regionaal van karakter zijn». Daar voegt
de Europese Commissie in de «de minimis» bekendmaking van 22 december
2001 nog aan toe dat overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen «zelden»
de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. De term «zelden»,
die de Commissie letterlijk gebruikt, wijst erop dat er slechts een enkele
keer, bij uitzondering, sprake is van MKB-afspraken met interstatelijk effect.
 
 Belangrijker is in de ogen van de initiatiefnemers dat mededingingsautoriteiten
nooit optreden tegen mededingingsbeperkende overeenkomsten gesloten tussen
ondernemingen met een klein marktaandeel, ook niet als het gaat om hard core
afspraken. De reden daarvoor is duidelijk: dergelijke afspraken hebben niet
of nauwelijks negatieve gevolgen voor de concurrentie en afnemers kunnen daardoor
dan ook niet of nauwelijks worden benadeeld. Onder die omstandigheden is er
geen enkele aanleiding dergelijke afspraken te verbieden. Juist een verbod
werkt in een dergelijk geval rechtsonzekerheid in de hand: ondernemingen die
dergelijke afspraken maken blijven geconfronteerd met het risico dat de NMa
op enig moment toch in actie komt tegen de door hen gemaakte afspraken. Ook
al is dit risico hoofdzakelijk theoretisch; in het licht van de hoge boetes
die vandaag de dag terecht worden opgelegd aan deelnemers aan een «echt»
kartel is een dergelijke risico onwenselijk. Tegelijkertijd komen partijen
die menen dat zij mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen met
een beperkt marktaandeel kunnen aanvechten, bedrogen uit wanneer zij een klacht
indienen bij de NMa: een dergelijke klacht wordt door de NMa met aan zekerheid
grenzende waarschijnlijkheid afgewezen, omdat de NMa daaraan geen prioriteit
geeft.
 
 De voorgestelde regeling maakt aan die onzekere en onduidelijke situatie
een einde voor een groep overeenkomsten tussen ondernemingen met een zeer
beperkt marktaandeel. De initiatiefnemers vinden dit wenselijk, omdat dit
een duidelijk signaal is in de richting van ondernemingen dat samenwerken
niet per definitie onwenselijk is. Tegelijkertijd is dit een duidelijk signaal
in de richting van de NMa, dat zij moet optreden tegen gedragingen die wel
daadwerkelijk schade toebrengen aan de concurrentie. Het wetsvoorstel stimuleert
in de ogen van de initiatiefnemers dan ook dat de NMa echte kartels gaat bestrijden.
De wel gehoorde stelling dat het wetsvoorstel een stap terug vormt in de richting
van Nederland kartelland, wensen de initiatiefnemers dan ook met klem te weerspreken. 
 
 De initiatiefnemers zijn het er natuurlijk mee eens dat het een probleem
zou zijn als de wet strijdig zou zijn met het EG-verdrag. Die situatie doet zich echter niet voor. Het EG-recht schrijft niet
voor dat de Nederlandse wet gedragingen verbiedt die tevens op basis van het
Europese recht verboden zijn. Dat hoeft ook niet, want het EG-recht heeft
directe werking. Sterker nog, op grond van artikel 3 lid 1 Verordening 1/2003
zijn mededingingsautoriteiten verplicht artikel 81 EG-verdrag toe te passen
op afspraken met interstatelijk effect. Het Hof van Justitie verwoordde dat
als volgt:«dat dan ook conflicten tussen communautaire en nationale
voorschriften op het stuk der ondernemersafspraken met toepassing van het
beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht moet worden opgelost».
 Vragen van de leden van de fractie van de SP
 
 De leden van de SP-fractie stellen een aantal vragen.
Zij verzoeken de initiatiefnemers bij de beantwoording de nummering één
tot zeven aan te houden. De initiatiefnemers geven hier in het navolgende
gehoor aan en beantwoorden daarbij tevens een vraag van de leden van de fracties
van CDA en VVD over de gevolgen voor het grootbedrijf.
 
 
 
 1. De leden van de fractie van de SP vragen te
bevestigen of het wetsvoorstel een algemene strekking heeft en of ook grote
bedrijven hiervan kunnen profiteren. De leden van de fractie van het CDA vragen
mede namens die van de VVD-fractie of ook het grootbedrijf van de verruiming
kan profiteren.
 
 De initiatiefnemers verwijzen naar de Memorie van antwoord, waar deze vraag reeds beantwoord is. Het wetsvoorstel heeft een algemene
strekking en grote bedrijven kunnen van de verruiming profiteren, maar zoals
reeds uitgebreid is verwoord vinden de initiatiefnemers dat het er niet om
gaat of grote of kleine bedrijven afspraken maken. Niet de omzet of het aantal
werknemers, maar het marktaandeel van ondernemingen is bepalend voor de vraag
of bedrijven de mededinging kunnen beperken. Deze visie wordt in de literatuur
algemeen onderschreven. De initiatiefnemers constateren dat de leden van de
SP-fractie, ook in het Nader voorlopig verslag, geen overtuigende argumenten
geven voor het standpunt dat afspraken tussen grote bedrijven schadelijker
zijn dan tussen ondernemingen die tot het midden- en kleinbedrijf gerekend
worden. Hoewel dat niet het belangrijkste argument is, blijven de indieners
ten tweede van mening dat het voor grote bedrijven moeilijker is om van de
versoepeling te profiteren. Zij hebben gemiddeld een groter marktaandeel dan
kleine bedrijven in dezelfde branche. Daardoor is het voor grote bedrijven
moeilijker om beneden het nieuwe gezamenlijke marktaandeel van 10%
te blijven. De initiatiefnemers menen dan ook dat met name het MKB van deze
wetswijziging zal profiteren.
 
 
 2. De leden van de SP-fractie vragen te bevestigen
dat in de meeste branches waarvoor relevante cijfers beschikbaar zijn het
grootbedrijf evenzeer binnen de grens van 10% marktaandeel tot kartelvorming
kunnen overgaan.
 
 De initiatiefnemers delen de conclusie van de minister, dat uit de tabel
blijkt dat het grootbedrijf in bepaalde branches mogelijk van de verruiming
profiteert, maar dat uit de tabel geen harde conclusies kunnen worden getrokken.
De initiatiefnemers menen dat het ook geen probleem is als grootbedrijven
meeprofiteren van de verruiming van de bagatelgrenzen, omdat samenwerking
tussen grote ondernemingen met een beperkt marktaandeel niet schadelijk is
voor afnemers. Diegenen die zich verzetten tegen het wetsvoorstel houden vast
aan het dogma dat marktwerking boven alles gaat en dat concurrentie per definitie
beter is dan samenwerking. De initiatiefnemers delen die mening niet. Zij
menen dat samenwerking tussen ondernemingen met een gering marktaandeel
moet worden toegejuicht. Ook de mening dat het grootbedrijf «evenzeer»
van de versoepeling kan profiteren, delen de initiatiefnemers niet. In het
antwoord op vraag één is reeds beargumenteerd dat kleine en
middelgrote ondernemingen meer van de verruiming kunnen profiteren. Juist
het midden- en kleinbedrijf heeft behoefte aan verruiming van de bagatel,
omdat kleine leveranciers door de wetswijziging vaker mogen samenwerken.
 
 
 3. De leden van de SP-fractie vragen de initiatiefnemers
indien zij vraag twee ontkennend beantwoorden, of ze de Eerste Kamer dan adequate
CBS-cijfers kunnen verstrekken die weerleggen dat in een meerderheid van de
branches juist het grootbedrijf kan profiteren van de door het wetsvoorstel
toegestane kartelvorming?
 
 De initiatiefnemers betwisten de stelling van de leden van de SP-fractie
dat ook het grootbedrijf mogelijk van de wetswijziging kan profiteren, niet.
Zij hebben hier echter geen moeite mee, omdat het wetsvoorstel belemmeringen
wegneemt voor samenwerking tussen een nog veel groter aantal kleine bedrijven.
Het beeld dat het wetsvoorstel leidt tot «toegestane kartelvorming»
bestrijden de initiatiefnemers met klem: kartelvorming moet worden verboden,
maar is bij samenwerking tussen ondernemingen met een zeer beperkt marktaandeel
ook niet aan de orde.
 
 
 4. De leden van de SP-fractie vragen of de initiatiefnemers
zich kunnen voorstellen dat het voor bijvoorbeeld een tiental grootbedrijven
in een branche eenvoudiger is om een kartel te effectueren dan voor een honderdtal
kleine bedrijven in die branche?
 
 De initiatiefnemers kunnen zich voorstellen dat het makkelijker is om
met een klein aantal bedrijven een kartel op te richten, dan met een groot
aantal. Als grote bedrijven een groot marktaandeel hebben, profiteren zij
echter terecht niet van de verruimde bagatelregeling. Dit zal bij een samenwerking
tussen een tiental grootbedrijven in de regel het geval zijn.
 
 
 5. De leden van de SP-fractie vragen of de initiatiefnemers
zich kunnen voorstellen dat het wetsvoorstel in Nederland een kartelgolf doet
ontstaan, met name onder het grootbedrijf?
 
 De initiatiefnemers kunnen zich dat niet voorstellen. Kartels tussen ondernemingen
met een gezamenlijk marktaandeel van 10% bestaan niet. Het komt wel
voor dat dergelijke ondernemingen met elkaar samenwerken. Het wetsvoorstel
maakt duidelijk dat dergelijke samenwerkingsvormen zijn toegestaan. Dit geeft
de betrokken ondernemingen rechtszekerheid. Daarvan profiteren vooral kleinere
ondernemingen, die het zich in de regel niet kunnen veroorloven om zich te
laten adviseren door dure advocaten die zijn gespecialiseerd in het mededingingsrecht.
Zij lopen niet meer het risico te worden beboet door de NMa.
 
 
 6. De leden van de SP-fractie vragen of de kartelgolf
tegen de belangen van de consument en het kleinbedrijf kan inwerken en of
de initiatiefnemers over gedegen cijfers beschikken die «de waarschijnlijkheid
van zo’n kartelgolf empirisch weerleggen»?
 
 Dergelijke gegevens zijn er niet, omdat kartels tussen ondernemingen met
een gezamenlijk marktaandeel van 10% niet bestaan. De gevreesde kartelgolf
is dan ook nergens op de wereld waargenomen, ook niet in landen die in het
geheel geen mededingingsregels kennen. Als er in dergelijke landen kartels
voorkomen, gaat het om kartels tussen deelnemers met een hoog gezamenlijk
marktaandeel.
 
 
 7. De leden van de SP-fractie vragen of de initiatiefnemers
zich realiseren dat kartelvorming onder een relatief klein aantal grote bedrijven
eenvoudiger is dan onder een relatief groot aantal kleine bedrijven en dat
in een dergelijke constellatie het MKB door kartelvorming aan
zijn inkoopzijde dreigt te worden weggedrukt. Ook vragen zij of de initiatiefnemers
zich realiseren dat prijsleiderschappen in zo’n constellatie effectief
gezien de vrije hand moet worden gegeven?
 
 De initiatiefnemers benadrukken nogmaals dat het wetsvoorstel niet ziet
op het mogelijk maken van kartelvorming. Kartels tussen partijen met een gezamenlijk
marktaandeel van 10% bestaan niet. Het wetsvoorstel beoogt samenwerking
tussen ondernemingen met een gering marktaandeel mogelijk te maken. Die samenwerking
kan MKB-bedrijven in staat stellen enig tegenwicht te bieden tegen de inkoopmacht
van bepaalde afnemers.
 
 De veronderstelling van de SP-fractie dat het wetsvoorstel kartelvorming
aan de inkoopkant zou stimuleren, is niet juist. Die samenwerking bestaat
ook nu al en de NMa legt de samenwerkende inkopers geen strobreed in de weg.
Bijvoorbeeld supermarktketens als Jumbo en C1000 benutten de door de NMa gecreëerde
ruimte nu al om hun inkoopmacht te vergroten. De initiatiefnemers zijn niet
bang dat het wetsvoorstel leidt tot meer prijsleiderschap. Men spreekt van
prijsleiderschap als kleinere ondernemingen de prijspolitiek volgen van een
of enkele grote sterke ondernemingen. Deze gang van zaken vindt over het algemeen
plaats in oligopolistische markten, waarin slechts enkele grote aanbieders
actief zijn. Een bedrijf of kartel met een marktaandeel van hoogstens 10%
kan niet als «groot» omschreven worden en zal ook niet als prijsleider
fungeren. De initiatiefnemers hebben in de Memorie van antwoord reeds toegelicht
dat de ruimere bagatel niet kan leiden tot een oligopolie, of een marktstructuur
die daarbij in de buurt komt.
 
 De leden van de SP-fractie vragen de initiatiefnemers of zij wellicht
beschikken over de in vraag 8 aan de minister gevraagde cijfers. De initiatiefnemers
beschikken hier niet over.
 
 J. ten Hoopen
 C. B. Aptroot
 M. L. Vos
 
 
 
 De «nuttig effect regel» (art. 10 juncto 81 EG-verdrag).
 
 
 HvJ 13 februari 1969, zaak 14/68, Walt Wilhelm, Jur. 1969, 169.
 
 
 Kamerstukken 2008–2009, 31 531, D, p. 4.
 
 
 Kamerstukken 2008–2009, 31 531, D, p. 3.