Enquête Bouwnijverheid; Rapport over deelproject 2: aard en omvang van onregelmatigheden in de bouwnijverheid
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28244, nr. 9

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

12-12-2002

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2002-2003

28244 nr. 9

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamDE MAAT VAN HET ONREGELMATIGEINHOUDSOPGAVE I INLEIDINGI.1 OnderzoeksopdrachtI.2 OnderzoeksopzetI.3 OnregelmatighedenI.4 Uitvoering van het onderzoekI.5 Opbouw van het rapportII ORGANISATIECRIMINOLOGISCH PERSPECTIEFII.1 Historische inleidingRossSutherlandII.2 Van witte boorden naar organisatiecriminaliteitII.3 Schaken op drie niveau'sDe overheid; regels en controleDe brancheDe organisatieII.4 De organisatie als zelfstandige actorII.5 Besluitvorming binnen de organisatieII.6 Klassieke criminologische theorieën toegepast
in organisatie-criminologisch perspectiefDe rationele keuze-theorieSociale responsiviteitMotieven en gelegenhedenHet model van Shover en BryantDe theorie van BraithwaiteShapiro en de «social organisation of trust»II.7 Neutralisaties«Iedereen doet het, wij dachten dat wat wij deden
geen kwaad kon»«Ik dacht dat ik niemand kwaad deed»«Het is geheel buiten mijn schuld gebeurd, ik kon
er niets aan doen»«Ze hebben ons er met opzet in geluisd»«We moesten wel, we konden niet anders, het was
overmacht»II.8 De bouwnijverheid; van georganiseerde misdaad naar
organisatiecriminaliteitDe commissie-van Traa en de bouwnijverheidDe VriendenrepubliekII.9 Over fraude, collusie en corruptie, in het bijzonder
in de bouwHistorieCollusieKlokkenluidersCollusie en corruptieOorzaken, aanleidingen en motievenRemedieIII ONREGELMATIGHEDEN IN EEN MEDEDINGINGSRECHTELIJK KADER III.1 HistorieIII.1.1 RegelgevingIII.1.2 Het kartelbeleidIII.1.3 De punitieve handhavingIII.2 Relevante wet- en regelgevingIII.2.1 Het nationale rechtIII.2.2 Het kartelverbodBesluit vrijstelling combinatieovereenkomstenIII.2.3 Economische machtspositieIII.2.4 Sancties en handhavingIII.3 Onregelmatigheden in de Nederlandse bouwIII.3.1 De praktijk van afspraak en verrekeningIII.3.2 PrijsafsprakenIII.3.3 RekenvergoedingenIII.3.4 ItalianenIII.4 Conclusie IV ONREGELMATIGHEDEN IN EEN FISCAALRECHTELIJK KADER IV.1 Fiscale delictenIV.2 Beleid van de BelastingdienstIV.3 Geheimhoudingsplicht van de BelastingdienstIV.4 Aanmeldings-, transactie en vervolgingsrichtlijnenIV.5 Verschijningsvormen van fiscale onregelmatighedenIV.5.1 Niet verantwoorde ontvangsten/omzetIV.5.2 Niet acceptabele kostenIV.5.3 Niet verantwoorde loonkostenNiet verantwoorde loonkosten in samenhang met niet verantwoorde
omzetNiet verantwoorde loonkosten in samenhang met gefingeerde
kosten/valse facturenIV.5.4 Overige onregelmatighedenWinstverschuivingenNiet-zakelijke kostenGefingeerd ondernemerschapVergoedingenFrustratie van de invorderingSteekpenningenSchiphol-tunnelBos-boekhoudingIV.6 Aftrekbaarheid van kosten ter zake van criminele
activiteitenIV.6.1 Juridisch kaderIV.6.2 Aanpak van de BelastingdienstIV.6.3 Fiscale risico'sIV.6.4 Recente wetgevingIV.7 Indicaties over de omvang van fiscale onregelmatighedenIV.7.1 Aangemelde fraudezaken in de bouwnijverheidTabel 1. Aantal aanmeldingen met het vermoeden van fraude
in de bouw, naar wijze van afdoening en doelgroep vanaf 1997 tot en met
het 2001. Tabel 2. Aantal opsporingszaken naar fraude in de bouw. Tabel 3. Aantal opsporingszaken bij OM in de bouwfraude. Tabel 4. Aantal opsporingszaken bij ZM naar gerechtelijke
uitspraken. IV.7.2 Fiscaal nadeel aangemelde fraudezakenTabel 5. Gemiddeld fiscaal nadeel per delict voor zover
het delict ook in aangemelde zaak (1342) voorkomt Tabel 6. Gemiddeld fiscaal en strafrechtelijk nadeel per
delict voor zover het delict ook in opsporingszaak (233) voorkomt IV.8 Slotbeschouwing en conclusiesV ONREGELMATIGHEDEN VANUIT STRAFRECHTELIJK PERSPECTIEF V.1 Corruptie en integriteitV.1.1 Wat is corruptie?V.1.2 Corruptie in het licht van bestuurlijke integriteitV.1.3 Corruptie en fraudeV.1.4 Over de omvang van corruptieZaken ingeschreven bij Openbaar Ministerie in de periode
1995 tot en met 2001 Het aantal interventies in de periode 1995 tot en met
2001 (= schuldigverklaringen, voldane transacties en beleidssepots met waarschuwing) Afgedaan door het Openbaar Ministerie in de periode 1995
tot en met 2001 Afgedaan door het Openbaar Ministerie in de periode 1995
tot en met 2001 Afgedaan door het Openbaar Ministerie in de periode 1985
tot en met 2001 V.1.5 Voorbeelden van bouwgerelateerde onregelmatighedenVerschijningsvormen van corruptieNon-quid pro quo giften of beloften: het smeren van ambtenarenBelangenverstrengeling en nevenfunctiesVerspillingPrivate corruptie bij woningbouwcorporaties: het fenomeen
van servicenetwerkenV.1.6 Oorzaken van en verklaringen voor corruptieSlechte taakverdeling en onvoldoende functieroulatieGebrekkige interne controle en toezichtTe nauwe banden tussen overheid en bouwnijverheid: vervaging
publieke en private moraalAfrekenen op onjuiste criteriaGebrek aan verantwoordelijkheid en organisatorische betrokkenheid
in het leiderschapV.2 Strafrechtelijke aanpak van corruptieV.2.1 Het begrip «ambtenaar»Buitenlandse en internationale ambtenarenVoormalige en toekomstige ambtenarenV.2.2 Passieve ambtelijke omkoping met schending van de
ambtsplichtGift of belofteRelatie tussen voordeel en tegenprestatieHandelen in strijd met de ambtsplichtHet opzetvereisteHet verlenen van dienstenHet vragen van voordelenCulpose omkopingV.2.3 Passieve ambtelijke omkoping zonder schending van
de ambtsplichtStrafbaarheid van omkoping achterafDienst als omkopingsmiddel, het vragen van voordelen en
culpose omkopingV.2.4 Actieve ambtelijke omkopingV.2.5 Private omkopingPassieve private omkopingActieve private omkopingArt. 328 quaterV.2.6 Voorstellen tot verdere verruiming van de strafbaarstellingenHet aannemen van gunsten door ambtenarenOngeoorloofde beïnvloedingV.2.7 Inventarisatie van knelpunten en enkele aanbevelingenHerziening van de strafbepalingen?AangifteplichtV.3 Intern versus strafrechtelijk onderzoekV.4 De samenloopproblematiekV.5 Valsheid in geschriftV.6 OplichtingOplichtingsmiddelenIemand tot een prestatie bewegenAfgifte van een goedOogmerk van wederrechtelijke bevoordelingV.7 Corporatief daderschap, feitelijk leidinggeven en
de SchipholtunnelWie te vervolgen?VereistenBewijsproblemen in de Schipholtunnel-zaak?V.8 Criminele organisatiesEen gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverbandOogmerk tot het plegen van misdrijvenDe strafbare deelnemingsgedragingSchuldvereiste bij strafbare deelneming: onvoorwaardelijk
opzetV.9 Het bereik van de strafwetVI CONCLUSIES EN SLOTWOORD
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28244Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 552 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 244Enquête bouwnijverheidnr. 9DEELPROJECT 2 AARD EN OMVANG VAN ONREGELMATIGHEDEN IN DE BOUWNIJVERHEIDDE MAAT VAN HET ONREGELMATIGEEen rapport over aard en omvang van de onregelmatigheden in de bouwnijverheidG. A. A. J. van den HeuvelH. M. J. QuaedvliegJ. M. ReijntjesD. RoefJ. ZijlstraMisschien hadden ze gedaan waarvan ze nu beschuldigd werden, maar ze hadden
het al zó lang gedaan dat ze niet meer dachten dat het fout was.John Steinbeck, Wintertij van tegenzin, Amsterdam
1966, p. 195.INHOUDSOPGAVE I.INLEIDING7 I.1Onderzoeksopdracht7 I.2Onderzoeksopzet8 I.3Onregelmatigheden8  I.4Uitvoering
van het onderzoek10  I.5Opbouw
van het rapport10    II.ORGANISATIECRIMINOLOGISCH PERSPECTIEF12 II.1Historische
inleiding12 II.2Van
witte boorden naar organisatiecriminaliteit15 II.3Schaken
op drie niveaus16  II.4De
organisatie als zelfstandige actor21  II.5Besluitvorming
binnen de organisatie23  II.6Klassieke
criminologische theorieën toegepast in organisatie-criminologisch perspectief26 II.7Neutralisaties33  II.8De
bouwnijverheid; van georganiseerde misdaad naar organisatie-criminaliteit35 II.9Over
fraude, collusie en corruptie, in het bijzonder in de bouw37     III.ONREGELMATIGHEDEN IN EEN MEDEDINGINGSRECHTELIJK
KADER45 III.1Historie46  III.1.1
Regelgeving46   III.1.2
Het kartelbeleid48   III.1.3
De punitieve handhaving50 III.2Relevante wet- en regelgeving54  III.2.1
Het nationale recht54   III.2.2
Het kartelverbod56   III.2.3
Economische machtsposities59   III.2.4
Sancties en handhaving60 III.3Onregelmatigheden in de Nederlandse bouw63  III.3.1
De praktijk van afspraak en verrekening63  III.3.2
Prijsafspraken68  III.3.3
Rekenvergoedingen69  III.3.4
Italianen70  III.4Conclusie73    IV.ONREGELMATIGHEDEN IN EEN FISCAALRECHTELIJK
KADER77 IV.1Fiscale
delicten78 IV.2Beleid
van de Belastingdienst79 IV.3Geheimhoudingsplicht
van de Belastingdienst81 IV.4Aanmeldings-,
transactie- en vervolgingsrichtlijnen83  IV.5Verschijningsvormen
van fiscale onregelmatigheden84   IV.5.1
Niet verantwoorde ontvangsten/omzet85   IV.5.2
Niet acceptabele kosten86   IV.5.3
Niet verantwoorde loonkosten87  IV.5.4
Overige onregelmatigheden88 IV.6Aftrekbaarheid
van kosten terzake criminele activiteiten93   IV.6.1
Juridisch kader94  IV.6.2
Aanpak van de Belastingdienst95  IV.6.3
Fiscale risico's96   IV.6.4
Recente wetgeving97  IV.7Indicaties
over de omvang van fiscale onregelmatigheden98   IV.7.1
Aangemelde fraudezaken in de bouwnijverheid98   IV.7.2
Fiscaal nadeel aangemelde fraudezaken100  IV.8Slotbeschouwing
en conclusies103     V.ONREGELMATIGHEDEN VANUIT STRAFRECHTELIJK
PERSPECTIEF107 V.1Corruptie
en integriteit107   V.1.1
Wat is corruptie?110  V.1.2
Corruptie in het licht van bestuurlijke integriteit111   V.1.3
Corruptie en fraude114  V.1.4
Over de omvang van corruptie114  V.1.5
Voorbeelden van bouwgerelateerde onregelmatigheden119   V.1.6
Oorzaken van en verklaringen voor corruptie130  V.2Strafrechtelijke
aanpak van corruptie135   V.2.1
Het begrip «ambtenaar»137   V.2.2
Passieve ambtelijke omkoping met schending van de ambtsplicht138  V.2.3
Passieve ambtelijke omkoping zonder schending van de ambtsplicht141   V.2.4
Actieve ambtelijke omkoping143   V.2.5
Private omkoping143  V.2.6
Voorstellen tot verdere verruiming van de strafbaarstelling146   V.2.7
Inventarisatie van knelpunten en enkele aanbevelingen148  V.3Intern
versus strafrechtelijk onderzoek151  V.4De
samenloopproblematiek153  V.5Valsheid
in geschrift154  V.6Oplichting156 V.7Corporatief
daderschap, feitelijk leidinggeven en de Schipholtunnel159  V.8Criminele
organisaties164 V.9Het
bereik van de strafwet169    VI.CONCLUSIES EN SLOTWOORD172I INLEIDINGDat ondernemers in de bouw geen heilige boontjes zijn, weet iedereen;
zij zullen zelf de laatsten zijn om het te ontkennen. Dat sommige aannemers
het ook met de grenzen van de wet niet zo nauw nemen, is herhaaldelijk gebleken.
Ook daar lag tot voor kort niemand echt wakker van; de overheid zou het wel
oplossen. Commotie ontstond echter, toen werd gesteld dat grote, te goeder
naam en faam bekend staande, bouwondernemingen systematisch de grenzen van
de wet overschreden en deze stelling met documenten werd onderbouwd.Dat vroeg niet alleen om onderzoek, maar ook rees de vraag waarom de overheid –
indien de gedane beweringen juist waren – niet veel eerder, en afdoende,
optrad. Vanuit de bouwnijverheid werd daar tegenover gesteld dat de huidige
regelgeving welhaast tot onregelmatigheden dwingt.
Kortom: de bouwers raakten onder vuur, maar veel indringender nog rees een
andere vraag: deugen de regels, en deugt de handhaving ervan? De verontrusting
was zo groot, dat werd besloten tot het inzetten van een zwaar middel: een
parlementaire enquête. Daarnaast zijn een strafrechtelijk en een specifiek
mededingingsrechtelijk onderzoek ingesteld, door het Openbaar Ministerie (OM)
resp. de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).I.1 OnderzoeksopdrachtDe Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid kreeg opdracht
om een onderzoek in te stellen naar de structuurkenmerken van de bouwnijverheid,
de mate waarin deze samenhangen met gesignaleerde onregelmatigheden in deze
sector en naar de opstelling en handelwijze van de verschillende actoren in
het geheel.1 De enquêtecommissie besloot
ter uitvoering van deze opdracht een aantal deskundigen een vooronderzoek
te laten uitvoeren. Daartoe formuleerde zij vier onderzoeksvragen:– bepaal de aard en omvang van onregelmatigheden in de bouwnijverheid,
alsmede het incidentele dan wel structurele karakter hiervan.– breng de structuurkenmerken in de bouwnijverheid in kaart en stel
vast in hoeverre deze samenhangen met gesignaleerde onregelmatigheden; betrek
hierbij de opstelling en handelwijze van de actoren.– beoordeel of (en zo ja, in welke mate) de overheid in haar rol
en wijze van optreden als opdrachtgever rekening heeft gehouden met de specifieke
structuurkenmerken van de bouwnijverheid.– onderzoek de rol van de overheid in haar hoedanigheid van toezichthouder,
vergunningverlener en wet- en regelgever; besteed ook aandacht aan de rechtshandhavende
rol van de overheid.2Deze onderzoeksvragen zijn uitgezet in vijf deelprojecten:1. mededinging en economische structuurkenmerken;2. aard en omvang van de onregelmatigheden;3. casuïstiek;4. juridische aspecten van bouwnijverheid en aanbesteding;5. de rol van de overheid.3Het hier volgende rapport is het resultaat van het tweede deelproject:
«aard en omvang van de onregelmatigheden». De onderzoeksopdracht
voor dit deelproject luidde:«onderzoek de aard en geef indicaties van de omvang van de onregelmatigheden
in de bouwnijverheid. Geef aan in welke mate de geconstateerde onregelmatigheden
een incidenteel dan wel een structureel karakter hebben».4De enquêtecommissie onderscheidde in deze onderzoeksopdracht «onder
meer» de volgende deelaspecten:– stel een definitie op van onregelmatigheden en maak een indeling
in categorieën onregelmatigheden;– typeer de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer en geef
aan in welk stadium van het bouwproces onregelmatigheden kunnen plaatsvinden;– geef op basis van de bevindingen per categorie onregelmatigheid
aan in hoeverre een relatie bestaat tussen geconstateerde onregelmatigheden
en veronderstelde structuurkenmerken van de bouwsector; besteed hierbij aandacht
aan de kwetsbaarheid voor het optreden van onregelmatigheden in de verschillende
fasen van het bouwproces.1I.2 OnderzoeksopzetDe gegeven opdracht stelde ons als onderzoekers voor niet geringe problemen.
De enquêtecommissie signaleerde zelf al dat de vijf deelprojecten onderling
overlappingen vertonen. Dat geldt natuurlijk het sterkste voor deelproject
3 (casuïstiek), omdat van daaruit – in een ideale situatie –
de andere projecten zouden moeten worden gevoed. Het werd echter al snel duidelijk
dat hier weinig van terecht kon komen; de onderzoeken in alle deelprojecten
begonnen gelijktijdig, en waren alle aan – uiteenlopende, maar steeds
krappe – termijnen gebonden. Wij hebben daarom – hoofdzakelijk
op basis van door de enquêtecommissie opgevraagde dossiers – ons
eigen «zaaksonderzoek» uitgevoerd. Maar er is meer overlap; ook
de onderwerpen die werden behandeld in de drie overige deelprojecten konden
wij niet geheel buiten beschouwing laten. Dat komt in de rapportage hier en
daar tot uitdrukking. Geprobeerd is echter om over die onderwerpen niet meer
te zeggen dan strikt nodig was om tot een min of meer afgerond geheel te komen.
Vooral waar de rol van de overheid (regelgeving, handhaving) aan de orde komt,
moet voor ogen worden gehouden dat de rapporteurs daarover bepaald niet het
laatste woord wilden zeggen – hoe zwaar hen dat, gelet op hun achtergrond,
ook viel. Deelproject 2 werd immers toevertrouwd aan drie strafrechtsjuristen,
een criminoloog en een fiscaal jurist. Dat hield ook een keuze in omtrent
de verdere aanpak van het deelproject; die was naar te verwachten viel vrij
sterk juridisch, en dus normatief, georiënteerd. Voorop stond de beoordeling
van de geconstateerde onregelmatigheden en van de wijze waarop zij –
vanuit een juridisch perspectief – kunnen worden voorkomen of bestreden.I.3 OnregelmatighedenDe enquêtecommissie kwam zelf niet tot een definitie van «onregelmatigheid»,
maar stelde vast (zij noemde dit een «werkdefinitie») dat dit
begrip «naast fraude in strafrechtelijke en fiscaalrechtelijke zin,
ook laakbaar of zelfs onrechtmatig gedrag omvat dat als zodanig niet strafwaardig
is, maar wel onwenselijk of onaanvaardbaar wordt geacht of door andere rechtsgebieden
dan het strafrecht wordt bestreken.» Het onderzoek zou zich in ieder
geval moeten uitstrekken over de volgende categorieën:– strafrechtelijke normschendingen, waaronder oplichting, corruptie
en valsheid in geschrift;– niet-strafrechtelijk verwijtbare schendingen van de integriteit
van het ambtelijk apparaat;– fiscaalrechtelijke normschendingen;– inbreuken op de regelgeving ten aanzien van aanbestedingen en
het mededingingsrecht, waaronder het plegen van vooroverleg, het betalen
van rekenvergoedingen en het maken van prijsafspraken en afspraken over marktverdeling.1De term «onregelmatigheid» kan worden opgevat in de min of
meer neutrale betekenis van «tegen de regels», «afwijkend
van de geldende regels». Dat dekt zowel schendingen van rechtsregels
als die van behoorlijkheidsregels. Rechtsregels zijn in beginsel in de wet
terug te vinden. Ofschoon moet worden erkend – en ook in het hierna
volgende nog zal blijken – dat dit in de praktijk niet altijd zo eenvoudig
is, valt van behoorlijkheidsregels in elk geval veel minder gemakkelijk te
zeggen of zij «gelden». Het is bovendien de vraag of inbreuken
op behoorlijkheidsregels in hun algemeenheid voor
het door de enquêtecommissie uit te voeren onderzoek van belang zijn;
het gaat daar immers vooral om de rechtshandhaving.
Het begrip «onregelmatigheid» kan daarom worden verengd tota. schendingen van de regels van het recht, enb. zodanig laakbaar en schadelijk gedrag dat het door (nieuwe) regelgeving
zou moeten worden bestreden.In één volzin weergegeven leidt dit tot de volgende definitie:een bouwgerelateerde onregelmatigheid is een gedraging van een of meer
bij het bouwproces betrokken personen die strijdt met daaromtrent in de samenleving
geldende rechtsregels en normen en die een zodanige schade tot gevolg kan
hebben of waarmee een zodanig voordeel kan worden behaald, dat bestrijding
ervan geboden is.Daarmee is in het bijzonder aan de categorie «niet strafrechtelijk
verwijtbare schendingen van de integriteit» nader vorm gegeven. Voor
het onderzoek relevante onregelmatigheden zijn, vanuit dit gezichtspunt:– alle schendingen van regels die strafrechtelijk worden gehandhaafd
of zouden moeten worden gehandhaafd;– alle overige schendingen van fiscale regels;– alle inbreuken op regelgeving omtrent aanbestedingen en daarop
betrekking hebbend mededingingsrecht;– alle gedragingen rond de gunning van projecten die – ofschoon
strikt genomen niet bij wet verboden – zo laakbaar en/of schadelijk
zijn dat zij expliciet binnen het bereik van de wet zouden moeten worden gebracht.Zo wordt zichtbaar dat het begrip «onregelmatigheid» naast
een feitelijk (het «is») tevens een normatief aspect heeft (het
«ought»).Men kan zich afvragen of niet méér onregelmatigheden in
het onderzoek behoren te worden betrokken, zoals (louter) civielrechtelijke
(onrechtmatige daad, arbeidsrecht) en (louter) tuchtrechtelijke (ambtenarentuchtrecht).
Theoretisch zou hierop een bevestigend antwoord moeten worden gegeven; het
lijkt echter hoogst onwaarschijnlijk dat dit tot méér, of andere,
gezichtspunten zou leiden. Civielrechtelijke en tuchtrechtelijke onregelmatigheden
zullen nagenoeg altijd hun bestaan ontlenen aan en afgeleid zijn van één
van de vier bovengenoemde categorieën van onregelmatigheden. Daarom is
van een afzonderlijk onderzoek naar civielrechtelijke
en tuchtrechtelijk aspecten afgezien; het tuchtrecht zal overigens en passant
toch aan de orde komen. I.4 Uitvoering van het onderzoekOnregelmatigheden zoals boven omschreven kunnen in beginsel van drieërlei
aard zijn. Zij kunnen betrekking hebben op de mededinging of op de fiscaliteit,
maar zij kunnen (ook) meer in algemene zin («anderszins») bedenkingen
oproepen. Daarom is het onderzoek in drie delen gesplitst, waarbij telkens
één van deze aspecten op de voorgrond is geplaatst. Het algemene
kader is beperkt tot het criminologische en het strafrechtelijke; de reden
waarom andere rechtsgebieden geen afzonderlijke aandacht hebben gekregen,
is zo-even onder I.3 al genoemd.Wij hebben binnen de drie uitgezette onderzoekslijnen telkens twee «sporen»
gevolgd. Enerzijds werd de praktijk bestudeerd, anderzijds de regelgeving
en de theorie, waarna beide – in een ideale situatie – zowel zelfstandig
als aan elkaar hadden kunnen worden getoetst. Hier ontstond een moeilijkheid,
doordat het voor het praktijkonderzoek benodigde materiaal slechts geleidelijk
en mondjesmaat beschikbaar kwam, terwijl de planning niet toeliet om er op
te wachten. De opbouw van het theoretisch kader, op basis van bestaande expertise,
literatuur en jurisprudentie, kwam daardoor voorop te staan. Dit geldt vooral
het algemeenjuridische en het criminologische onderzoek. Door overal waar
zinvol aanstonds het bestaande kader en de regelgeving ter discussie te stellen,
menen wij desondanks te hebben kunnen voorkomen dat de praktijk slechts aan
de regels werd getoetst, en dat die regels daardoor als gegeven zouden worden
aangenomen. In de wijze van rapportage komt echter wel tot uitdrukking dat
een deel van de theorie op schrift stond voordat de praktijk volledig was
onderzocht: beschrijvingen van de praktijk worden in sterke mate gepresenteerd
als illustraties van de theorie. Dit is uiteindelijk echter niet méér
dan een kwestie van presentatie.Het overwicht van de theorie werd versterkt door de beperkte omvang van
het voor het praktijkonderzoek beschikbare materiaal. Van de onderzoeksgroep
werd uitsluitend secundair onderzoek verwacht; zij moest zich beperken tot
de bestudering van reeds (bij de betrokken departementen, het OM, de NMa of
de enquêtecommissie) voorhanden dossiers en stukken. Daarnaast werd
alleen een aantal gesprekken gevoerd met specialisten. Méér
liet de tijd ook niet toe. Op voorhand was duidelijk dat het beschikbare materiaal
zo beperkt van omvang zou zijn, dat het niet kon leiden tot algemene conclusies,
noch ten aanzien van de aard, noch ten aanzien van de omvang van de onregelmatigheden.
Meer dan indicaties verwachtte de enquêtecommissie ook niet1 – en meer dan een indicatie is op de meeste punten
dan ook niet verkregen. Toch menen wij dat deze indicaties, in samenhang met
de beschouwingen over theorie en regelgeving, voldoende sterk zijn om op verantwoorde
wijze enkele conclusies te kunnen trekken.I.5 Opbouw van het rapportDe criminologie kan helpen om het ontstaan en de aard van onregelmatigheden
te begrijpen. Daarom is er voor gekozen om in dit rapport, voordat wordt ingegaan
op concrete regels en hun overtreding, aandacht te wijden aan relevante criminologische
inzichten. Omdat het in ons onderzoek uitsluitend gaat om binnen, zo niet
door, organisaties begane onregelmatigheden, lag het voor de hand om vooral
te kijken naar wat de criminologie omtrent organisaties en de daarbinnen handelende
personen leert. Wij hebben dit gedaan in de vorm van een beknopte historische schets, die een chronologisch overzicht geeft van de wijze waarop
de organisatiecriminologie tot ontwikkeling is gekomen (hfdst. II). Daarbij
wordt ook iets gezegd over verontschuldigingsgedrag (neutralisaties) en over
een in onze ogen zeer belangrijk begrip, collusie. Enkele, alweer historisch
getinte, kanttekeningen plaatsen een en ander in het perspectief van de bouw.
Conclusies biedt dit hoofdstuk nog niet, het dient primair als opmaat voor
wat volgt.Hfdst. III is gewijd aan de onregelmatigheden op het gebied van het mededingingsrecht,
terwijl in hfdst. IV vooral de fiscale bril wordt opgezet. In hfdst. V worden
de onregelmatigheden vanuit strafrechtelijk perspectief besproken. Hfdst.
VI tenslotte bevat de antwoorden op de onder I.1 genoemde onderzoeksvragen,
aangevuld met enkele andere bevindingen van de onderzoeksgroep.Dat het onderzoek vanuit drieërlei gezichtspunt werd uitgevoerd betekent
geenszins dat het betrekking had op drie afzonderlijke categorieën onregelmatigheden:
één onregelmatigheid kan zowel mededingingsrechtelijke, als
fiscale, als algemeen (of: anderszins) juridische aspecten hebben. Verder
gaan mededingingsrechtelijke onregelmatigheden, ofschoon zij zelf niet (meer)
strafbaar zijn, vaak gepaard met, en vloeien dikwijls als vanzelf over in,
commuun strafbare feiten. Dezelfde verhouding kan ook bestaan tussen mededingingsrechtelijke
en fiscale onregelmatigheden, al is het verband tussen dezen in de regel minder
dwingend. Heel duidelijk is die relatie weer tussen de fiscale onregelmatigheid
en het commune strafrecht: commuun strafbare feiten hebben dikwijls fiscale
implicaties, en fiscale delicten gaan niet zelden met gewone strafbare feiten
gepaard – voor zover zij daarmee niet moeten worden vereenzelvigd (valsheid
in geschrift, zie hfdst. V.1). Het vijfde hoofdstuk sluit daarom nauw aan
bij de twee voorafgaande, en vormt bovendien de verbindende schakel tussen
die twee. Ook vanuit het perspectief van de opsporing bestaat tussen de drie
besproken categorieën van onregelmatigheden: de mededingingsrechtelijke,
de fiscale en de commuun strafrechtelijke, een nauw verband. Bij de opsporing
van onregelmatigheden moet dikwijls worden begonnen met het beantwoorden van
de vraag of achter bepaalde schriftelijke sporen (boekingen, incorrecte facturen)
overtredingen van het mededingingsrecht schuil gaan of andere inbreuken: belastingfraude
of commune delicten, waarbij corruptie het meest op de voorgrond treedt –
maar er zijn meer mogelijkheden. Om de zaak te compliceren is niet zelden
sprake van een kluwen van onregelmatigheden die
betrekking hebben op het mededingingsrecht, het belastingrecht én het
commune strafrecht. Zo gezien zou bespreking van toezicht en opsporing een
natuurlijk sluitstuk zijn op onze beschouwingen; zoals onder I.2 werd uiteengezet
maken deze onderwerpen echter het voorwerp uit van een der andere ingestelde
onderzoeken. Omdat wij opmerkingen over toezicht en opsporing desondanks niet
voor ons meenden te moeten houden, kunnen die verspreid over het gehele rapport
worden aangetroffen.Het rapport is een product van en wordt gedragen door de gezamenlijke
onderzoeksgroep. Dat het voortvloeit uit de inspanningen van verschillende
auteurs, komt tot uiting doordat niet alle hoofdstukken in precies dezelfde
stijl zijn geschreven; wij hebben gemeend dat niet te hoeven verdoezelen. II ORGANISATIECRIMINOLOGISCH PERSPECTIEFIn dit hoofdstuk lichten we toe hoe de criminologie aankijkt tegen onregelmatigheden
in de bouw. Daartoe duiken we eerst in de historie, want ons thema is binnen
de criminologie geen vanzelfsprekendheid. Organisaties als daders zijn een
relatief nieuw fenomeen binnen deze discipline, die zich – evenals het
strafrecht – van huis uit sterk op natuurlijke personen oriënteert.
Lange tijd zagen de criminologen zichzelf als gedragswetenschappers die onderzochten
waarom sommige mensen «fout» of «afwijkend» (deviant)
gedrag vertoonden. Bij dit onderzoek speelde naast het recht de omgeving een
belangrijke rol. Er werd veel belang aan gehecht of daders alleen dan wel
in groepsverband opereerden. De organisatorische context waarin deviantie
voorkwam bleek weliswaar aanstonds een belangrijke verklarende variabele,
maar men bleef zich desondanks sterk richten op natuurlijke personen. De criminologie
keek daarbij vooral hoe het individu door de groep wordt beïnvloed, en
wat dat betekent voor de toerekenbaarheid van wat hij misdreef. Pas in het
midden van de twintigste eeuw kwam de groep of organisatie zelf als thema
op de onderzoeksagenda te staan; zodra het strafrecht ook werd toegepast op
organisaties kon men daar niet meer omheen. Een nieuw specialisme ontstond,
de organisatiecriminologie. Dat specialisme zullen we hier expliciteren in
het perspectief van de bouw. II.1 Historische inleidingWortels van het onderzoek naar wat nu organisatiecriminaliteit wordt genoemd
zijn te vinden in de parlementaire enquête naar kinderarbeid en de toestand
van de werkenden in fabrieken en werkplaatsen (1887)1. Destijds bestonden nauwelijks sociale wetten, de lonen waren laag,
vrouwen en kinderen werkten voor nog minder geld, soms ook 's nachts. Het
was de tijd van het ongeciviliseerde kapitalisme en het opkomend socialisme.Petrus Regout, 59 jaar oud, directeur van een glas- en aardewerkfabriek,
werd verhoord op 24 januari 1887. Na vragen over de werktijden (12 uur
uur voor de stokers, 11 uur voor de rest) gaat de voorzitter nader in op die
stokers.V. Zijn dat allen dezelfde mensen, of wisselt dat personeel
sterk af?A. Neen (..)V. Dus gij laat werken van 1 Januari tot 31 December,
met vier dagen in het heele jaar vrij?A. De stokers hebben geen enkelen dag vrij.V. Zoodat de menschen geen Zondag vrij hebben? Nooit?A. Ik heb altijd dezelfde menschen.V. Dan zijn er zeker zeer bejaarde menschen onder,
niet waar?A. Ik heb er een gehad, die is verleden jaar gestorven
en die was 80 jaar oud.Tien jaar tevoren had die oude man gevraagd één dag vrij
te krijgen. Toen kon dat niet, nadien heeft hij het niet meer gevraagd.V. Hoe vindt gij het lot van die menschen?A. Wat zal ik daarop antwoorden? Alle menschen zijn
in de wereld niet even gelukkig; de een heeft een harder leven dan de ander.V. Maar gij hebt daarover waarschijnlijk uw gedachten
wel eens laten gaan. Vindt gij het lot van die menschen van die aard dat er
termen zijn om er eenige verbetering in aan te brengen of niet?A. Zeker was het wenschelijk dat men de toestand van
die menschen wat kon verbeteren als dat mogelijk was, maar het tegengestelde
is het geval.Dan volgt het verhaal dat hij de stokers steeds minder salaris heeft moeten
geven omdat de concurrentie volgens Regout dodelijk was. Tien jaar tevoren
zat men op vijf à zes francper dag, nu op veel minder. Kinderen ouder dan 12 werden ook 's nacht
aan het werk gezet, zij zagen vaak zes dagen van de week zelfs het bed niet;
de jongsten op het dagwerk waren aanvankelijk 8.V. Na 1874 zijn toch de kinderen beneden de 12 jaren
geheel en al buiten de fabriek gebleven?A. Ja, dat heeft voor ons ook de prijzen van de jongens
zooveel duurder gemaaktV. Maar die wet is toch een groot geluk voor die jonge
kinderen geweest? Of keurt gij haar af?A. Neen, ik acht haar een geluk voor de kinderen.V. Dus zou het misschien een geluk voor hen zijn als
de leeftijd nog een weinig uitgebreid werd?A. Dat zou ons weder meer geld kosten.Dankzij deze enquête werd de minimumleeftijd voor kinderarbeid opgetrokken.
Hier refereren wij er vooral aan vanwege de toon van en het motief achter
de enquête: morele verontwaardiging. Men
was geschokt door de sociale ongevoeligheid van heren die vooraan in de kerk
zaten, die respectabel heetten, maar het niet waren. Het ging om een onregelmatigheid
die toen nog geen delict opleverde. Een steeds breder publiek zag deze praktijken
echter wel als misse daden.RossIn het Amerikaanse Stanford werd iets later, in 1893, Edward Ross benoemd
tot hoogleraar in de sociologie. Hij hield zich bezig met sociale controle
en sociale beïnvloeding. Moraal en macht speelden in zijn werk de hoofdrol.
Hij verweet ondernemers dat zij mensen misbruikten. Zij overtraden weliswaar
geen formele regels, want het sociale en arbeidsrecht bestond nog niet, maar
Ross vond dat het wel ging om harm to others,
een morele zonde. De uitbuitende ondernemer noemde hij een criminaloid. Zijn ideeën daarover bundelde hij in een boek,
dat nota bene door president Theodore Rooseveldt van een voorwoord werd voorzien.1Ross sprak over «een nieuwe moderne zonde». Hij stelde de
ethiek van zelfverrijking ten koste van anderen en de sociale ongevoeligheid
van brede lagen van het bedrijfsleven – die hij illustreerde met tientallen
voorbeelden – aan de kaak, in hoofdstukken met fraaie titels als:– «the modern sin is not superficially repulsive»– «the modern sin lacks the familiar tokens of guilt»– «modern sins are impersonal»– «the key to the criminaloid is not evil impulse but moral
insensibility»– «the criminaloid is not anti social by nature»– «the criminaloid practices a protective mimicry of the good»– «the criminaloid plays the support of his local or special
group against larger society»– «the criminaloid flourishes until the growth of morality
overtakes the growth of opportunity to prey»Het beeld dat oprees uit de enquête van 1887 kan naadloos ingepast
worden in deze analyse uit 1907, afkomstig van de andere kant van de wereld. Ross moest kort na de publicatie van zijn boek uit Stanford vertrekken.
Men vond hem te progressief en te populistisch. Hij verhuisde naar de universiteit
van Wisconsin, maar zijn punten had hij gescoord. Hij stond bovendien niet
alleen. In Nederland was er Willem Bonger. Diens Criminalité
et conditions economiques (1905) handelde over traditionele criminaliteit,
maar de eerste honderd pagina's gaan over (wij citeren de Engelse vertaling)«egoistic tendencies resulting from the present economic system
and from its consequences».1 Bonger was
even gedreven tegen machtsmisbruik en uitbuiting door het bedrijfs-leven als
Ross.SutherlandEen generatie later ontmoeten we Edwin Sutherland. Hij schreef vanaf 1936
veel over white collar crime en publiceerde in
1949 een beroemd boek onder die titel. Dit boek shockeerde om meerdere redenen.
Het gaf een aanvulling op de populaire notie dat gebroken gezinnen, gebrekkige
opvoeding en andere achterstanden de belangrijkste verklaringsgrond zijn voor
criminaliteit; hier ging het namelijk om mensen die niet onder dergelijke
omstandigheden waren opgegroeid en toch even antisociaal waren in hun illegaal
gedrag. Verder stelde het dat de bedrijfsmatige criminaliteit qua omvang en
schade even erg was als de klassieke criminaliteit. En ten derde suggereerde
Sutherland dat alle criminaliteit, ondanks de
verschillen, het meest bevredigend te verklaren valt via zijn «differential
association theory». Voor leken vertaald: fout gedrag wordt aangeleerd
door foute vriendjes. Als een vriendje durft te gappen durf ik het ook; als
mijn concurrent aan valse of misleidende reclame doet of steekpenningen geeft
durf ik het ook, enz. Sutherlands onderzoek ging over de zeventig grootste bedrijven in de Verenigde
Staten van voor en tijdens de oorlog. Slechts een klein deel van de gesignaleerde
misdragingen betrof strafrechtelijke overtredingen (geweld tegen personen,
inbraak of diefstal ter spionage bij concurrenten etc), de meeste betroffen
administratieve zaken: consumenten en product fraude (soms wel met dodelijke
afloop), misleidende advertenties, fiscale fraude, werknemers die onderbetaald,
patenten en copyrights die geschonden werden, vakbonden die voor de gek werden
gehouden of juist omgekocht, het mededingingsrecht dat werd overtreden, handel
met voorkennis, speciale oorlogswetten die met voeten werden getreden (bijv.
handel met Japanse partners), overtreding van het faillissementsrecht en de
regels bij bedrijfsovername werden overtreden, inspecties werden omgekocht.
Het is een waterval aan casuïstiek. Naast die zeventig grote bedrijven
zette hij ook nog eens de «criminal records» van vijftien energiebedrijven,
toen in de USA nog overheidsorganen. Zij bleken even crimineel als het private
bedrijfsleven.Sutherland probeerde ook lessen te trekken. Door middel van persoonlijke
documenten schetste hij een beeld van organisatiecriminaliteit als een «zonde
van leidinggevende mensen», en met behulp van fragmenten uit dagboeken
en autobiografieën kon hij zijn «slechte vrienden»-theorie
illustreren, zoals hij dat eerder ook voor de blauwe boorden-delinquent had
gedaan.2 De belangrijkste conclusie uit zijn
onderzoek was eigenlijk simpel: de grootste bedrijven plegen de meeste delicten
met de meeste schade, en zijn ook de grootste recidivisten. Hoe lager in de
pikorde, hoe minder delicten en des te minder recidive. Voor zijn studie was aanvankelijk geen uitgever te vinden. Dryden Press
wilde het uiteindelijk wel publiceren, mits alle namen van bedrijven er uit
werden gehaald. Men vreesde eindeloze procedures, en schadeclaims konden ook
toen in de VS al aardig oplopen. Sinds 1983 is echter ook de «uncut
version» gepubliceerd, betaald door Yale University; we weten nu dat
Ford, General Motors, General Electric, Coca Cola, Du Pont, U.S. Steel en
Warner Brothers tot de kopgroep behoorden.II.2 Van witte boorden naar organisatiecriminaliteitSutherland beschreef overtredende organisaties, maar in zijn verklaring
speelden de leidinggevenden – en dan hebben we het over natuurlijke
personen – een hoofdrol. Daar is binnen de Amerikaanse criminologie
veel methodologische discussie over geweest. Zijn administratieve delicten
wel een zaak voor de criminologie? Zijn civiele zaken over merkenfraude of
bedrijfsspionage wel een zaak voor de criminologie? Is marktbederf wel een
zaak voor de criminologie?Het antwoord op dit type vragen ging steeds twee kanten uit. Eén
groep zag rechtspersonen als even juridisch aanspreekbare grootheden als natuurlijke
personen en een andere niet. Het belangrijkste argument van eerstgenoemden
was in feite economische en juridische macht. Een burger kan een huis kopen,
maar een bedrijf ook. Dus beschouwen we ook dat bedrijf – juridisch
gezien niet veel meer dan een zak geld – als een soort semi-burger met
dezelfde rechten en plichten die een natuurlijk persoon heeft; zo spreken
we die organisatie ook aan, zeker in «public affairs».De tegenstanders wezen er op dat de klassieke regels voor burgers lang
niet altijd opgaan voor organisaties. Kan men bij een organisatie onderscheid
maken in opzet of schuld? En waar moet die «mens rea» dan worden
gesitueerd?Het antwoord kwam uit diverse hoeken. De Amerikaanse wetgever en rechtspraak
stelden zich steeds meer open voor het honoreren, niet alleen van administratieve
claims, maar ook van puur strafrechtelijke claims tegen organisaties. De opzet construeerde men. Tegen die achtergrond verbreedde de
researchagenda zich. Het object van de organisatiecriminologie verschoof gaandeweg
van de bestuurder (of eigenaar) naar de organisatie zelf. En die wees op haar
beurt weer naar de controlerende instanties, de inspecties, die op hun beurt
weer verwezen naar niet handhaafbare of inadequate wetten en regels. De moderne organisatiecriminologie moet in wezen een keten beschrijven.
Neem de ramp in Enschede: eerst waren er de ramp, de aanleiding en de oorzaak,
dan de organisatie en de gezagsverhoudingen daarbinnen, dan de regels en vergunningen
die mogelijk overtreden waren en hun handhaafbaarheid, dan waren er de diverse
inspecties die ieder hun eigen stukje van dat palet aan vergunningen controleren
moesten. Verder was er de branche waarbinnen het een en ander plaats vond
en die de kwaliteit van regels en handhaving in het algemeen kon toelichten,
mede om de uitzonderlijkheid van deze ramp in deze context aan te geven. De
branche heeft ook het beste zicht op de risico's, de overheid loopt daar altijd
wat achteraan, maar probeert die zo goed mogelijk via het vergunningenstelsel
af te dekken.Op de ramp is op veel manieren gereageerd. De organisatiecriminoloog zal
zich vooral richten op de formele procedures zowel civiel, administratief
als strafrechtelijk, want die laten papieren sporen na. Dat leidt tot een
soort ontvlechten van aansprakelijkheden en verantwoordelijkheden, en het
ontdekken van witte plekken, gebieden waarvan gedacht werd dat die gecontroleerd
werden, zonder dat dit echt gebeurde. Pas na zo'n soort procesmatige beschrijving
en analyse kan men, terugkijkend, leerinterpretaties trekken.Het is de benadering in de breedte die maakt
dat de meeste organisatiecriminologische studies vooral bestaan uit case studies.
De organisatiecriminologie werd een wetenschap waarin allerlei – liefst
geruchtmakende – zaken breeduit werden beschreven en geanalyseerd, vanaf
de regelgeving en de controle tot en met het probleem van: wat zijn adequate
straffen voor rechtspersonen? En hoe kan een bedrijf «resocialiseren»?
Dit had diverse effecten. Allereerst werd de aandacht voor overtredende organisaties genuanceerd. Door complexiteit vervagen aansprakelijkheden
en verantwoordelijkheden. Hier verschillen organisatiecriminologen fundamenteel van juristen; zij
werken meer preventief en komen vaak met adviezen die alle betrokken actoren
kunnen raken: de wetgever, de inspecties, de organisatie van het werk, de
controle op het werk, de branche en haar regelgeving, de leiding, de communicatie
kwaliteit op het werk, in de branche en naar het publiek en de diverse overheden
toe, enz.Sommige organisatiecriminologische studies hadden directe gevolgen. Nadat
Braithwaite zijn studie naar het reilen en zeilen van de farmaceutische industrie
had gepubliceerd1 is er in die wereld veel veranderd.
Eerder had hij met B. Fisse geschreven over de Impact of
publicity on corporate offenders, dus hij wist wat zijn vervolg studie
zou kunnen uitrichten, en het effect van zijn farmaceutische studie was in
zekere zin ook het bewijs van dit eerdere betoog2.
Het blijft evenwel een lastig onderzoeksveld, omdat bedrijven zelden meewerken.
Terecht opende M. Clarke zijn boek Business crime
met een paragraaf over privacy.3 Aan pottenkijkers
heeft men een broertje dood.II.3 Schaken op drie niveau'sNiet alleen in de tijd van Ross en Sutherland, maar ook nu nog zoeken
velen de verklaring van onregelmatig gedrag van organisaties en overheden
vooral bij natuurlijk personen, al dan niet werkend in groepsverband. Dat
is niet zo vreemd want organisaties blijven mensenwerk, gestuurd door mensen
en uiteindelijk ook dienend aan mensen. Wat het onderzoek naar organisatiecriminaliteit
toevoegt dient men te zoeken in die bijzondere context. Daarin kan men drie
partijen aanwijzen die een eigen rol spelen: de overheid, de branche en de
organisatie.De overheid; regels en controleWe zagen hoe Sutherland vooral bedrijfsgedrag beschreef, maar voor de
verklaring daarvan teruggreep op de persoon van de leidinggevenden en op een
vorm van leertheorie als achterliggende dominante verklaringshypothese.4 Later verschoof de aandacht echter meer naar de organisatie
zelf. Huisman, die zich vooral richtte op de textielveredeling en de afvalverwerkende
industrie, ging uitvoerig in op het feit dat organisaties trachten voor iets
te staan wat men een «corporate identity» kan noemen, een bedrijfscultuur
en structuur die«aansprakelijk gehouden wil worden», al was het
maar als maatschappelijke constructie.5 Hij spreekt
over de rationele en irrationele, de morele en amorele, en de meer en minder
competente onderneming, die startpunten opleveren voor de verklaring van organisatiecriminaliteit.
Dat blijven echter beschouwingen op organisatieniveau, of men die organisatie
nu ziet als conglomeraat of aggregaat.6 Bovendien
wordt meestal teruggekeken na overtreding van een formele regel.De regelgeving voor bedrijven in het algemeen en de bouwbranche in het
bijzonder is erg versnipperd. De ministeries van economische zaken, financiën,
sociale zaken, volkshuisvesting en milieu, verkeer en waterstaat, en zelfs
onderwijs bemoeien zich rechtstreeks met de branche, al dan niet onder Europese
aansturing. Dit vraagt veel communicatie. Aan werknemerszijde dateert de organisatie van die communicatie van lang
voor de oorlog. De bouwbonden hebben vooral na de oorlog veel bijgedragen
aan met name de sociale wetgeving, de opleidingsystemen in de bouw, de cao's
(aanvankelijk nogal sterk PBO gestructureerd) enz. Zij hebben in feite ook
de professionalisering aan werkgeverszijde gestimuleerd, die echter pas onder
Van Veen in de jaren '70 goed van de grond is gekomen en geleid heeft tot
de eigen organisatie van werkgevers in de bouw (AVBB).Naast de belangen organisaties vormen onderzoek en inspectie de belangrijkste
input voor regelgeving. Op de technische hogescholen (later universiteiten) werd de regelgeving
beslist niet vergeten. Het volkshuisvestingsbeleid en het beleid inzake grote
infrastructurele projecten is vanaf de jaren '60 nauw «begeleid»
door dit universitair onderzoek. We zetten dit begeleiden onder aanhalingstekens
omdat het soms zo was dat de onderzoeker eerst een vraag stelde aan een Kamerlid,
die stelde de vraag aan de regering, die ging naar hun ambtelijke staf terug,
en die staf kwam vervolgens weer bij diezelfde onderzoeker terug met het verzoek
mee te denken om een wijs antwoord te formuleren1.
Als incident is hier weinig op tegen, problematischer wordt het als men een
geheel beleid baseert op academische hobbyisten.2Inspecties kunnen weliswaar rechtstreeks of via jaarverslagen aangeven
welke regels niet of slecht werken, maar omdat men zelf getrapt georganiseerd
is kan het lang duren eer een lokale klacht doordringt op nationaal niveau,
en tijdens het «doorgeef proces» van gemeente naar provincie en
van provincie naar rijk kunnen transformaties plaats vinden die maken dat
van de oorspronkelijke klacht weinig overblijft. Bovendien willen inspecties
soms heel verschillende dingen. Een regel handhaven is één,
iets méér doen met overtredingen is een andere zaak.Binnen de arbeidsinspectie bijv. kan men indrukwekkende cultuurverschillen
tegenkomen: van pure handhavers, tot echt meedenkende en preventiezoekende
vooruitdenkers, die ideeën hebben over betere regelgeving. De dialoog tussen inspecties en brancheorganisaties is vaak ook problematisch,
omdat men wederzijds niet weet wat of wie het juiste aanspreekpunt is. We
komen daar later op terug als we het over de branches hebben. Hier dient vooral
opgemerkt te worden dat als men elkaar vindt, en het eens wordt over de probleemomschrijving,
regelaanpassing vaak snel en adequaat (en dikwijls zelfs kamerbreed) geschiedt.
Zo was het probleem van de katvangers en de koppelbazen in de bouw in relatief
korte tijd bevredigend opgelost, toen men het eenmaal goed in kaart had gebracht
en het eens was over de probleemdefinitie.3Op sommige terreinen en in sommige branches zijn er veel regels, in andere
minder. Het is hier niet de plaats daar diep op in te gaan, hoewel het in
wezen wel essentieel is om zicht te krijgen op dat thema: controleerbaar ondernemen. Ondernemen gaat om winst, daar spelen
marktregels een rol bij, niet alleen naar klanten toe, maar ook naar concurrenten/financiers/eigenaren/leveranciers/onderaannemers/
adviseurs/interne en externe controleurs enz. Aan die – vanuit de organisatie
gezien – buitenkant spelen ook milieu, sociale wetgeving, fiscale regelgeving,
branche regulering enz. een serieuze rol. Meer naar de binnenkant gaat het
om vergunningen, veiligheid, arbeidsomstandigheden, arbeidsreglementen, CAO-afspraken.
Voor doorzichtigheid in kwaliteit zijn er ISO-normeringen; kortom een woud
aan regels die horen bij het meedoen in de branche.Achter veel regels zitten controle-instanties, zowel intern als extern.
Een bedrijf – zeker in de bouwwereld – staat midden in de samenleving,
werkt daarbinnen, maar hanteert intern een soort eigen orde, alsof men een
staat is in het klein. Elk groot (bouw)concern heeft in wezen een eigen ministerie
van sociale zaken, van buitenlandse zaken, van economische zaken en soms zelfs
van defensie met dito regelboeken en strategieën. De branche heeft haar
eigen spelregels. Moore noemt dit een semi-autonoom veld.4 De overheid stelt haar wetten, maar daarbinnen hanteert de branche
nog allerlei aanvullende afspraken, regels en gebruiken, die veelal
gebaseerd zijn op historie. Deze aanvullende regels zijn weliswaar bedoeld
om het ondernemen zo soepel mogelijk te laten verlopen, maar men moet zich
er wel aan houden, soms op straffe van uitsluiting. De overheid tracht wel
greep te krijgen op onwelgevallige informele regel-geving, maar juist de bouw
leert ons dat dit vaak bijzonder moeilijk is.De laatste categorie die we willen noemen bij regelgeving en controle
zijn de slachtoffers. Soms melden slachtoffers van deze criminaliteitsoort
zich. Dat is een beperkte maar belangrijke groep. Dan gaat het hoofdzakelijk
om klanten die zich melden bij beklagorganisaties. (Waarvan we er overigens
een hoop hebben.) Van Ombudsman tot «Ook dat nog»; van belangengroepen
tot officiële klachtencommissies, van vertrouwensarts tot kindertelefoon,
van politie tot parlement. In de bouwsfeer was het CFB (nu UBV) belangrijk,
maar ook de werkgevers en werknemersorganisaties, en de nationale, provinciale
en gemeentelijke controles en inspecties, en de ZBO' s die de financiële
zaken in eerste lijn controleren. In het onderzoeksrapport Rol van de Overheid wordt daar uitgebreider op ingegaan.In de literatuur wordt vaak onderscheid gemaakt tussen twee stereotype
stijlen van controle: de meer coöperatieve
en de meer repressieve controlestijl, in lekentermen:
de meer onderhandelende en de eerder verbaliserende controleurs.1 In werkelijkheid opereren de meeste inspecties tussen deze twee extremen
in. Hier speelt het fenomeen van inspecterende discretie. Hoeveel ruimte heeft
de controleur om zelf afwegingen te maken? Hoe meer de controle zelf aan regels
is gebonden, des te minder individuele discretie. De literatuur spreekt ook van diagnostische controle versus «rule
book» controle. Belangrijk is verder het onderscheid tussen directe
en indirecte sanctiemacht. Sommige inspecties kunnen heel veel, andere maar
weinig. Soms kan men direct weinig maar indirect heel veel, soms is dat omgekeerd.
Dit hangt ook af van het soort regels waar de controle op is gericht.2In de bouw heeft men te maken met veel van deze verschillende vormen.
Op de werkvloer is de controle strikt te noemen. De arbeidsinspectie en de
gemeente kunnen langskomen, het UVB en de ARBO-dienst checken; die controles
ter plekke zijn meestal nogal «rulebook oriented». Aan de top
is dat anders, mede omdat veel regels op dat niveau typisch producten zijn
van (semi)zelfregulering en via stijlen van meer horizontaal bestuur met opener
termen wordt gewerkt. Over begrippen als winst, meerwerk, arbitrage, werkbare
dagen, verwervingskosten, aanneemkosten, onderhands, aansprakelijkheid, openbaar,
transport, deelbestek, (voor)overleg , enz. – in feite gaat het om een
compleet andere «taal» – kan door juristen, accountants
of andere adviseurs worden onderhandeld. Daarom zit rond een beetje groot
bedrijf ook altijd een ring van adviseurs. Die openheid van begrippen veroorzaakt
ook dat sommige «harder bedoelde normen», waar de top zich aan
dient te houden, soms even open worden geïnterpreteerd. Dit speelt overigens
niet alleen in de bouwnijverheid; wel kan men zeggen dat bij haar het controlecomplex
extreem ingewikkeld is, door de veelheid van actoren én door de verschillende
eigen karakteristieken en stijlen. Dit beïnvloedt de kwaliteit van de
controle.De brancheEr wordt wel eens gezegd dat het eigenlijk oneerlijk is om te zeggen dat
sommige branches criminaliteitsgevoeliger zijn dan andere. Bruinsma3 stelde dat ten aanzien van de bouw; maar zit juist die
niet ingekapseld in een extreem regelgevings- en controlecomplex?
En is ondenkbaar dat juist het ervaren van zo'n veelheid aan regels leidt
tot eigen«oplossingen» die soms illegaal zijn? Moore1 doelde daarop in haar studie over
het juridische «semi-autonome veld», waarbinnen bedrijven opereren.
Juist een te veel aan regels nodigt uit tot het maken van eigen spelregels,
die deels illegaal kunnen zijn. Een sterk voorbeeld van de branche als secundaire
verklaringsgrond achter organisatiecriminaliteit vinden we in het onderzoek
van Braithwaite naar de farmaceutische industrie.2
Hij liet zien hoe allerlei strafbare feiten door die concerns ongegeneerd
werden begaan: opzettelijke en culpose levensdelicten, omkoping, spionage
en diefstal, misleidende reclame, oplichting. Psychiatrische patiënten
werden gebruikt om riskante geneesmiddelen te testen. Bij de ramp in Bhopal
kwamen vele mensen om; die fabriek stond niet toevallig in arm India. Risico's
die bedrijf A neemt dwingen bedrijf B om diezelfde risico's te nemen, wil
men niet ten onder gaan. Maar ook bij overig calculerend beleid geldt de regel:
riskante processen worden liefst eerst in derde wereldlanden onderzocht omdat
de repercussies bij fouten daar minimaal zijn. Voor nieuwe geneesmiddelen
wordt daarom ook eerst erkenning aangevraagd in grotere derde wereldlanden.
Als men ziet dat inderdaad geen onverwachte bijwerkingen optreden, vraagt
men erkenning aan in het westen en – veelal als laatste – in de
VS. Braithwaite liet zien dat die erkenningsvolgorde geen toeval is.Het is, net als bij natuurlijke personen, een kwestie van én gelegenheid
(vage regels, zwakke controle) én druk van buiten (concurrentie) én
verkeerde zuinigheid én gebrek aan sociaal fatsoen. De cocktail van
die argumenten en het achterliggende motief van winst veroorzaakten dat zaken
«mis gingen».– Organisatiecriminaliteit komt soms naar buiten door een ongeluk.
Dan benoemt men achteraf wat er mis is gegaan: de auto of het vliegtuig bleek
fundamentele constructiefouten te hebben (De Pinto car van Ford3; de DC 10 van McDonnell Douglas4 ), de
hulpverlening bij de vliegramp in Eindhoven bleek slecht georganiseerd en
in Enschede wist men niet dat men een tijdbom midden in de stad had liggen.– Een ander startpunt kan zijn een klokkenluider. Iemand die het
bedrijf van binnenuit verklikt, bijv. aan de media. Soms zijn het de media
zelf die een affaire op het spoor komen.– Het kan ook zijn dat boze gedupeerden, slachtoffers, proberen
de overheid wakker te schudden.– En een enkele keer zijn het alerte politici, die signalen opvangen
en er iets mee doen.Opvallend afwezig in dit rijtje zijn de normale inspecties, de echte controleurs.
Dat heeft te maken met het gegeven dat zij overwegend coöperatief controleren
en geconstateerde tekortkomingen eerst en vooral melden bij het bedrijf zelf.
Men wil niet a priori reputaties aantasten.5De organisatieHier praten we op bedrijfsniveau, en kijken vooral naar oorzaken binnen
de organisatie als verklaring voor organisatiecriminaliteit. Geen bedrijf
is hetzelfde en dus zullen ook onregelmatigheden per bedrijf variëren.
In de literatuur gaat men in op zaken als bedrijfscultuur en bedrijfsstructuur,
op professionaliteit, het beleid en het gezag van de bedrijfsleiding (of juist
de afwezigheid daarvan) en tenslotte, als meest vage grootheid, te veel disorganisatie
in het algemeen.We beginnen bij die laatste variabele. Kagan en Scholz constateerden dat
de meeste regelovertredingen door bedrijven geen expressie van slimheid waren,
of rationele keuze, maar juist domheid, slordigheid, kortom organisatorische
disorganisatie. Zij schetsen overtredende organisaties als «corporations
with limited views of their social responsibility».1 Die beperkte blik komt niet ineens, ze beschrijven het als een groei
fenomeen, diensten binnen de organisatie kunnen elkaar gaan tegenwerken, doel-
en belangen-tegenstellingen kunnen maken dat de bedrijfsinterne regels niet
goed meer functioneren, kortom de organisatie is in feite ziek; maar dat blijkt
pas als een grove fout naar buiten komt. In het beeld dat zij schetsen is
de fout of overtreding in feite onvermijdelijk; het moest wel ooit mislopen.
Dit is een populaire en aantrekkelijke theorie die inhoudelijk zeker status
heeft, maar waar men een kanttekening bij kan maken: geen enkele organisatie
bestaat zonder interne problemen of ruzies. Zo'n theorie verklaart wel veel,
maar discrimineert weinig of niet.Andere auteurs hechten bij hun verklaring van ernstige organisatiecriminaliteit
meer belang aan de rol van de leiding.2 Zij zien
het bedrijf als inherent criminogeen.3 Ondernemers richten zich op drie doelen: organisatorisch
overleven, als het kan groeien en als het kan winst maken. Dat dwingt hen
bij wijze van spreken om de randjes van het legale op te zoeken. Winst werkt
bovendien verslavend. Volgens deze auteurs ziet de leiding de organisatie
als een instrument of, duidelijker nog, als een wapen.4 Doelen moeten worden gehaald, concurrenten bestreden, markten veroverd,
en niet goedschiks dan kwaadschiks. Organisatiecriminaliteit is volgens hen
meer norm dan uitzondering – te vergelijken met de verkeersregels, die
ook massaal overtreden worden – als bij een ijsberg ziet men maar een
klein deel, en blijft het meeste onbekend. Sociale responsiviteit of sociale
verantwoordelijkheid zijn volgens deze auteurs louter instrumentele begrippen
die men gebruikt als het van pas komt.Een derde benaderingswijze van organisatiecriminaliteit zoekt de verklaringen
in de bedrijfscultuur en -structuur. Bedrijfscultuur is een oud begrip dat
het veilige, het warme van het «eigen bedrijf» wil aangeven. Het
drukt iets uit van «zo gaan wij hier met elkaar om en zo lossen wij
problemen op». Sfeer lijkt een té
vaag woord hoewel het er wel precies op slaat. Die sfeer kan zo'n conservatieve
trekken aannemen dat allerlei illegaliteiten oogluikend toegelaten worden,
omwille van de sfeer. Maar sfeer kan ook het tegendeel communiceren: «hier
gaat veiligheid of hier gaan mensen voor economische doelen».5 Bedrijven met een uitgesproken bedrijfscultuur lijken
log, maar dat hoeven zij allerminst te zijn. Men kan daar ook reorganiseren
enz., alleen doet men het binnen de bedrijfseigen omgangsvormen.Het verband met organisatiecriminaliteit wordt op diverse manieren gelegd.
Enerzijds is er het bedrijf dat nauwelijks een bedrijfscultuur heeft en dat
«anomisch» aandoet/aanvoelt.6 Zo'n
situatie van anomie kan zich uiten in illegale praktijken. Waar werknemers
weinig geven om het bedrijf is dat risico niet denkbeeldig. Daarachter kunnen
weer andere problemen spelen, bijv. dat de werkgever is vervreemd van zijn
mensen. Heel anders is de situatie bij een bedrijf met een sterke bedrijfscultuur,
zo sterk dat men sommige «kleine zondes» van hoger of lager personeel
door de vingers ziet. Incidenteel lijkt daar weinig mee aan de hand, maar
wordt dat structureel/endemisch dan heeft men een serieus probleem.7In het algemeen – zo leert de literatuur – is een sterke bedrijfscultuur
een bescherming tegen zowel illegaal gedrag binnen, als illegaal gedrag van
de organisatie, maar een té sterke bedrijfscultuur is daar juist weer
extra gevoelig voor. Dat geldt minder voor het begrip bedrijfsstructuur. Men
spreekt ook wel van de hardware van de organisatie,
waar de organisatiecultuur staat voor de software.
Structuur slaat vooral op de vorm. Een platte organisatie kan even «ziek»
zijn als een extreme lijnorganisatie; maar bij laatstgenoemde is het risico
van subculturen binnen bepaalde afdelingen groter, en die kunnen
als subgroep in de fout gaan. Met name in bedrijven waar afdelingen tegen
elkaar uitgespeeld (kunnen) worden komt dat voor; dan kan «an organizational
subculture of resistance»1 ontstaan, die
zich vertaalt in onregelmatigheden.Tenslotte noemen we de professionaliteit.
Die lijkt op het eerste gezicht weinig toepasselijk op organisatiecriminaliteit,
maar speelt daar toch een opmerkelijke rol.2
Bedrijven kunnen de wet soms namelijk niet naleven,
gewoon omdat ze er technisch-organisatorisch niet toe instaat zijn. Dan is
de wil er wel, maar men ontbeert het vermogen
om te gehoorzamen. Juristen zouden hier spreken van overmacht. In de literatuur
komt ook een andere vorm van professional crimes
voor; we doelen op directieleden die met bedrijfsgeheimen op stap gaan of
voorkennisdelicten op de aandelenmarkt. De hogere professionals heten bovendien
extra vatbaar te zijn voor bedrijfsspionage, corruptie en omkoperij.3 Professionals staan onder controle van het bedrijf,
maar weten veel meer dan de doorsnee medewerker. Dit is niet alleen bij bedrijven
zo. De topambtenaar of ex-minister die overstapt naar de private wereld van
bijv. een bank kan een schat aan uiterst gevoelige informatie meebrengen.II.4 De organisatie als zelfstandige actorKan een organisatie wel worden beschouwd als een zelfstandige eenheid
met een eigen identiteit, als een zelfstandige actor? Grosso modo bestaan
hieromtrent twee soorten theorieën, nominalistische en realistische.4 De nominalistische theorieën zien de organisatie slechts als
een verzameling van individuen en hun gedragingen.5
De (term) organisatie is niet meer dan een naam voor een collectiviteit van
individuen. Deze visie heeft uiteraard gevolgen voor verantwoordelijkheidsvraagstukken
die naar aanleiding van regelovertredingen door organisaties kunnen rijzen.
Lederman merkt in verband met de nominalistische theorie het volgende op: «corporate conduct or corporate fault is seen as a shorthand way
of referring to the conduct and culpability of the individual members of the
collectivity. The idea that the corporation itself can act and be blameworthy
is a fiction».6Organisatorische verantwoordelijkheid zal binnen een nominalistische visie
dus steeds een afgeleide zijn van de verantwoordelijkheden van de individuen
die deel uitmaken van de organisatie. De realistische theorieën zien
de organisatie daarentegen als een zelfstandige entiteit. De organisatie heeft
een reëel en objectief bestaan, dat in grote mate onafhankelijk is van
de in de organisatie aanwezige leden. Organisaties zijn in deze visie verbanden
die bepaalde doelen nastreven en daartoe ook kunnen handelen. Deze visie heeft
op zijn beurt weer de nodige gevolgen voor verantwoordelijkheidsvraagstukken.
Colvin geeft in het licht van die realistische theorie dan ook te kennen,
dat: «corporations can act and be at fault in ways that are different
from the ways in which their members can act and be at fault».7Verantwoordelijkheden zullen in deze visie primair organisatorisch van
aard zijn. French komt tot ongeveer dezelfde tweedeling. Hij onderscheidt tussen aggregaten en conglomeraten.1 De term«aggregaat» geeft al aan, dat deze
slechts uit een collectiviteit van individuen bestaat. De identiteit van de
organisatie verandert zodra er een individu de organisatie betreedt of verlaat.
De handelingen van de organisatie zijn te reduceren tot handelingen van de
leden van het collectief. Een conglomeraat is daarentegen een organisatie
van individuen waarvan de identiteit «is not exhausted by the conjunction
of identities of persons in the organization».2 French geeft drie karakteristieken op basis waarvan men aggregaten
en conglomeraten van elkaar kan onderscheiden:3(1) «conglomerates have internal organization and/or decision procedures
by which courses of concerted action can be chosen».(2) «there is a more stringent enforcement of standards of conduct
of individuals within the conglomerate than there is in the larger community
or wider community of individuals».(3) «members of a conglomerate fill differing defined roles by virtue
of which they exercise powers over other members, but a change in the identity
of the individual occupying a given role does not necessarily cause a corresponding
change in the conglomerate's identity».French wijst erop, dat in een conglomeraat de verantwoordelijkheid niet
gereduceerd kan worden tot de verantwoordelijkheid van de betrokken individuen.
Ook Wells maakt een onderscheid tussen typen van organisaties, namelijk atomistische en organische.
Zij stelt dat een «individual bias of criminal laws» bestaat.4 Men zou binnen het strafrecht geen optimaal en reëel
beeld van de organisatie hebben kunnen vormen, wat zich volgens haar op twee
manieren kan uiten. Ten eerste worden de concepten van individuele aansprakelijkheid,
verantwoordelijkheid en toerekenbaarheid onveranderd toegepast op de organisatie.
Ten tweede wordt er te weinig aandacht geschonken aan hoe het strafrecht zich,
in termen van aansprakelijkheid en daarmee samenhangende sancties, naar de
organisatie als pleger van delicten dient te richten.De preliminaire vraag of de organisatie een zelfstandige entiteit is,
die niet alleen iets meer, maar ook iets anders is dan de individuen die haar
samenstellen, dient ons inziens vanuit sociaal-wetenschappelijk
gezichtspunt bevestigend te worden beantwoord. Bepaalde aspecten
van de organisatie leveren hiervoor de nodige indicaties op. Het feit dat
organisaties voor langere tijd bestaan en binnen die organisaties een continue
wisseling van leden plaatsvindt, wijst erop dat organisaties niet afhankelijk
zijn van bepaalde individuen. In het algemeen kan men zelfs stellen dat de
organisatie haar leden overleeft. Iedere organisatie heeft haar eigen «life-cycle»,
die eindigt in «decline and death».5
Nieuwe individuen, die de organisatie binnenkomen, treffen een cultuur en
structuur van normen en waarden aan waarbinnen men geacht wordt te functioneren. In dit verband wees Durkheim reeds op het feit dat, de «collective
will» van een samenleving niet het product is van het individuele bewustzijn
van haar afzonderlijke leden. Het individu is juist het product van «evolutionary
social forces».6 Ook een tot de organisatie
toetredend individu wordt gevormd door de cultuur en structuur van normen
en waarden, die binnen een organisatie gelden.Hierdoor wordt het mogelijk, dat individuen binnen de organisatie niet
als individuen opereren maar, naar gelang de beklede functie, slechts als
managers, arbeiders of accountants. Verder treden organisaties onder een eigen naam als zelfstandige eenheden naar buiten toe, om aan het maatschappelijke
en aan het rechtsverkeer deel te kunnen nemen. De abstracte verschijning van
de organisatie wordt kenbaar in haar structuur, cultuur en gedrag. Organisaties
laten zich bestuderen, vormgeven en begrenzen. Ze vertonen zowel intern als
extern een bepaald gedrag. Intern uit zich dit gedrag o.a. in besluitvorming,
beleid, procedures en systemen, extern in de vorm van geproduceerde producten
en diensten of in handelingen die met de nodige maatschappelijke gevolgen
gepaard gaan.1 De organisatie heeft een aanwezigheid
binnen de maatschappij, die afzonderlijk is van andere actoren. Door deze
andere actoren wordt de organisatie dan ook terecht als een soort van «levende»
persoon gezien. Daarnaast onderscheiden organisaties zich van de indviduen
die binnen de organisatie werkzaam zijn door middel van een eigen «corporate
ethos».2Hier kunnen we een brug slaan naar de bouwnijverheid. Die wordt volgens
informanten gekenmerkt door een «losse ethiek». Men bedoelde daarmee
dat men steeds op zoek is naar een balans tussen het beeld van de collega-ondernemer
als «concurrent» en als «compatriot». Dat bleek met
name bij de mededingingsdelicten. «The concurrent ethos» uit zich
bij de «onderhandse aanbestedingen» waar men zelf wel, maar belangrijke
concurrenten niet voor uitgenodigd zijn. Voormalige aannemers blijken soms
met een zekere wrok terug te kijken op grote concurrenten en suggereren dat
«voorwerk» is verricht. Men verwijt deze concerns de «informele
spelregels» te schenden; het wordt die concurrenten ook kwalijk genomen
dat zij onverwachts in zee gingen met buitenlandse aannemers, die expertise
in huis hadden welke men zelf niet had (en waar dus niet op gerekend was bij
het vooroverleg).3 Opvallend was overigens dat
men over bedrijven sprak en geen namen noemde van individuele directieleden. Corporate accountability blijkt in de bouwwereld een normaal
gegeven. Het is daar altijd «bedrijf x of y», dat streken leverde,
nooit «meneer Pietersen».II.5 Besluitvorming binnen de organisatieDoor besluitvormingsprocessen kunnen verschillende organisatiekenmerken
gecreëerd en geëffectueerd worden, hetgeen de organisatie tot een
operationeel geheel maakt. In het algemeen wordt er vanuit gegaan, dat er
binnen de organisatie twee soorten beslissingen worden genomen: «programmed»
en «non-programmed decisions». Onder «programmed decisions»
verstaat men «decisions which are repetitive and routine».4 Het gaat dan om beslissingen, die tot stand komen via
daarvoor ontwikkelde formele procedures. In deze formele procedures zijn bepaalde
regels, routines of «standard operating procedures» vastgelegd.
Ook vinden we in deze formele procedures de waarden en normen terug van de
heersende bedrijfscultuur. «Programmed decision making» verhoogt
de efficiency en vermindert de kosten. Het zorgt voor stabiliteit en voorspelbaarheid.
«Non-programmed decisions» zijn daarentegen «novel and unstructured».5 Er zijn geen regels, routines of «standard operating
procedures». Hierdoor zijn de personen, die deze besluiten moeten nemen,
op zichzelf aangewezen; zij moeten vertrouwen op gezond verstand, intuïtie
en creativiteit. Het moge duidelijk zijn, dat de heersende bedrijfscultuur
hierop van grote invloed is. «Non-programmed decision making»
maakt het voor de organisatie mogelijk om zich succesvol aan haar omgeving
aan te passen. Het stelt de organisatie in staat om effectief met veranderingen
en onzekerheden om te gaan.6 De vraag is echter
hoe nu dergelijke besluiten tot stand komen. Indien we de verschillende modellen
van «organizational decision making» bezien, kan worden geconcludeerd
dat er grofweg twee richtingen zijn. De ene richting ziet het
besluitvormingsproces als een onder overwegend ideale omstandigheden plaatsvindend
rationeel proces. De andere richting ziet het besluitvormingsproces meer als
een onzeker proces, dat juist niet onder ideale omstandigheden plaatsvindt.1Het belangrijkste model uit de eerst genoemde richting is de rationele keuzetheorie. De besluitvorming is hier in een drie-stappen
traject weer te geven. De eerste stap is de identificatie van het probleem
dat opgelost moet worden. De tweede stap is het genereren van oplossingen.
De derde stap bestaat uit de selectie en implementatie van een gekozen oplossing.
Bij dit rationele keuzemodel gaat men uit van het bestaan van bepaalde ideale
omstandigheden. Zo wordt aangenomen dat managers «know all the courses
of action open to them, (...) know the exact effects of all the alternatives,
(...) are able to use the same set of objective criteria to evaluate each
alternative, (...) and use the same decision rules to rank each alternative
and thus can make one right or best decision».2 Het rationele keuzemodel houdt echter weinig rekening met factoren
die inherent zijn aan de besluitvorming binnen een organisatie, zoals onzekerheid
en onvolledigheid, en is daarom vaak onrealistisch. Het gaat soms geheel voorbij aan specifieke aspecten en facetten van besluitvorming
binnen de moderne (complexe) organisatie. Ten eerste beschikt men zelden over
alle relevante informatie. En zelfs indien een optimale informatievergaring
mogelijk zou zijn, is dit niet steeds haalbaar vanwege de hoge kosten die
de informatieverzameling met zich brengt.3 Daarnaast
wordt in dit model niet getwijfeld aan de capaciteiten van diegenen die binnen
de organisatie de betreffende beslissingen nemen. Managers zijn echter niet
alwetend en ook beschikken zij niet over onuitputtelijke capaciteiten. De
intelligentie en kennis van mensen is bij voorbaat beperkt. Ook gaat dit model
voorbij aan het feit, dat men al binnen een (in)formele structuur functioneert,
die reeds een bepaalde wijze van vaak tijdsgebonden handelen en denken «oplegt»,
waardoor een zuiver rationele keuze niet meer mogelijk is. Tevens gaat men
in dit model van de onjuiste veronderstelling uit, dat verschillende personen
dezelfde voorkeuren en waarden hebben. Daarnaast wijzen Clinard en Yeager
er op dat «the organization's elite controls the premises of decisionmaking
for subordinates by setting priorities and regulating the flow of communication;
thus top officials manipulate subordinates' assessments of situations in a
system of unobtrusive control».4In recentere modellen van organisatorische besluitvorming heeft men de
nadelen en onvolkomenheden van het rationele keuzemodel proberen te ondervangen
door het introduceren van nieuwe veronderstellingen over besluitvorming binnen
de moderne organisatie. Een bekend model uit deze richting is het Carnegie-model.
In dit model wordt het besluitvormingsproces gezien als een onzeker proces,
dat nu juist niet onder ideale omstandigheden plaatsvindt.5 Het houdt rekening met de effecten van «satisficing»,«bounded
rationality» en «organizational coalitions». Onder«satisficing»
verstaat men «limited information searches to identify problems and
alternative solutions».6 Door dit proces
wordt een uitge-breide informatievergaring achterwege gelaten. Er wordt beslist
op basis van bepaalde vaste criteria, die men gebruikt om mogelijke oplossingen
te evalueren. Door deze criteria wordt de keuze uit mogelijke alternatieven
geringer. Dit proces zorgt ervoor dat de «information costs» binnen
de perken blijven. Daarnaast gaat het Carnegie-model uit van «bounded rationality»,
een «limited capacity to process information».1 Besluitvorming wordt hierdoor een subjectiever proces, in die zin
dat de beslissende persoon meer zal vertrouwen op zijn intuïtie en overtuiging.
Ook zullen eerder gemaakte ervaringen een grote rol in de besluitvorming gaan
spelen. Het Carnegie-model ziet de organisatie als een «coalition of
different interests».2Besluitvorming zal in zo'n omgeving veelal tot stand komen door middel
van onderhandelingen, afspraken en compromissen. Dit aspect komt sterk terug
in het coalitiemodel. Dit gaat ervan uit, dat de doelstellingen van een organisatie
vaak dubbelzinnig en inconsistent zijn. Een dergelijke vaagheid draagt niet
bij aan een duidelijke probleemherkenning. Doordat er geen duidelijke richting
verschaft wordt, is er veel ruimte voor coalitievorming, een samenbundeling
van meerdere personen of partijen. Deze coalities vertegenwoordigen bepaalde
belangen en zullen bij de besluitvorming proberen hun invloed uit te oefenen.
In dit model wordt de uiteindelijke beslissing genomen door de meest dominante
coalitie.3De verschillen tussen het rationele keuzemodel en het Carnegie-model worden
in het schema hieronder duidelijk weergegeven:4rationele keuze-modelCarnegie-model Information is availableLimited information is available   Decision making is costlessDecision making is costly   Decision making is value freeDecision making is affected by the values and preferences of decisionmakers   The full range of possible alternatives is generatedA limited range of alternatives is generated  Solution is chosen unanimouslySolution is chosen by compromise bargaining and accommodation between organizational
coalitions decissionsUit dit schema komt duidelijk naar voren, dat het rationele keuzemodel
geen realistisch beeld van de besluitvorming binnen een organisatie kan geven,
nu het a priori uitgaat van onjuiste veronderstellingen.«Unstructured models of organizational decision making» beschrijven
hoe de besluitvorming binnen een organisatie plaatsvindt, indien deze zich
in een onzekere en onstabiele omgeving bevindt.5
De nadruk komt dan te liggen op de vraag hoe organisaties «non-programmed
decisions» nemen. Besluitvorming is dan niet een lineair, maar een onzeker
en ongestructureerd proces. Vaak zal het spreekwoordelijke wiel opnieuw uitgevonden
moeten worden. De onzekerheid zorgt er voor, dat een ongestructureerde manier
van besluitvorming ontstaat. Onzekerheid speelt ook een grote rol in het «garbage can model of
organizational decision making» van bijv. Cohen. De organisatie wordt
in dit model gezien als een «organized anarchy».6 Aan deze veronderstelling worden drie algemene kenmerken van de organisatie
ten grondslag gelegd, namelijk: «problematic preferences», «unclear
technology» en «fluid participation». De «problematic
preferences» zien op het feit dat volgens dit model een organisatie
opereert op basis van «inconsistent and ill-defined preferences».
Het neemt dan ook meer de vorm aan van een losse verzameling vanideeën, dan van een echte coherente structuur. De organisatie ontdekt
de «preferences» door de handelingen, die ze verricht, in plaats
van dat ze op basis van die «preferences» handelt. Het kenmerk
van de «unclear technology» ziet op het feit, dat de processen
binnen de organisatie vaak niet door eigen medewerkers begrepen worden. De
organisatie opereert dan ook op basis van simpele «trial and error»-procedures.
Het kenmerk van de «fluid participation» ziet op het feit, dat
er een voortdurende wisseling van mensen binnen de organisatie plaats vindt,
hetgeen tot gevolg heeft, dat «decision makers for any particular kind
of choice change capricously».1 Het «garbage
can model of organizational decision making» gaat er van uit dat organisaties
slechts een bepaald repertoire aan oplossingen hebben, waaruit de meest passende
gekozen wordt.2 Het interessantste aspect van
dit model is, dat het «vuilnisvat» waaruit de oplossing gekozen
wordt ook het op te lossen probleem bevat; de situatie, waarin een beslissing
moet worden genomen, herkent men pas als zowel probleem als oplossing zich
in het vat bevinden. Het zal dan veelal om oplossingen voor situaties gaan,
waarmee men in het verleden al de nodige ervaring heeft opgedaan.Volledigheidshalve moet worden gewezen op het bureaucratie-model van organisatorische besluitvorming. Dit gaat er vanuit, dat problemen
zonder veel moeite te herkennen zijn. De besluitvorming vindt plaats langs
strakke procedures, die regels omvatten voor allerlei denkbare facetten en
situaties die zich in de besluitvorming voor kunnen doen. Een doeltreffend
gebruik van de procedures vereist echter wel een duidelijk gedefinieerde hiërarchie.
Bevoegdheden zijn hier dan ook duidelijk afgebakend. Deze hiërarchie
wordt bemand door ambtenaren bij wie de specialistische kennis en deskundigheid
gelegen is, om via de vastgestelde procedures de problemen te identificeren
en op te lossen.3Het moge duidelijk zijn dat ieder besproken model betrekking heeft op
een andere situatie, hetgeen onder meer samenhangt met de complexiteit van
de problemen en de complexiteit van de oplossingen. Het feit dat de wijze
van besluitvorming afhangt van de situatie waarin deze plaatsvindt, wordt
wel aangeduid als de situatie-afhankelijkheid van besluitvorming.4 Daarnaast is het zo, dat er bij organisatorische besluitvorming
de nodige interactie tussen de verschillende modellen plaatsvindt. Het is
dan ook zeer moeilijk om strikt te bepalen welk model in een bepaald geval
van toepassing is.5 Ook zijn de reeds besproken
aspecten van de organisatie zoals strategie, cultuur, structuur en design
van grote invloed op de besluitvorming. Zij bepalen immers de omgeving waarin
en grotendeels ook de omstandigheden waaronder de besluitvorming plaatsvindt.II.6 Klassieke criminologische theorieën toegepast
in organisatie-criminologisch perspectiefNu rijst de vraag waarom de ene organisatie zich wel aan onregelmatigheden
bezondigt en de andere niet. Enkele organisatie-criminologische theorieën
verschaffen inzicht in motieven en gelegenheden tot regelovertredend gedrag.De rationele keuze-theorieIn de klassieke criminologie kan criminaliteit beschouwd worden als gedrag
waarvoor de actor in vrijheid welbewust heeft gekozen, nadat hij de kosten
en baten van de overtreding tegen elkaar heeft afgewogen. Hier wordt de actor
weergegeven als een «homo economicus», een alwetende, op eigenbelang
gerichte nutsmaximalisator, die na een grondige analyse kiest voor het gedrag
dat de meeste baten en de minste kosten oplevert.6Met betrekking tot deze rationele keuze benadering, is het werk van de
econoom Becker van groot belang geweest. Deze publiceerde 1968 een artikel
waarin de economische analyse van misdaad en straf centraal stond.1 Bij zijn analyse ging hij er van uit, dat personen normoverschrijdend
gedrag zullen begaan indien de verwachte baten hoger zijn dan de te verwachten
kosten. Becker geeft hierbij aan, dat er tussen gewone burgers en criminelen
in de basis eigenlijk geen verschil in motivatie te vinden is. Er is slechts
een verschil in afweging tussen kosten en baten te constateren.2 De vraag of iemand normoverschrijdend gedrag zal vertonen hangt volgens
Becker af van de vorm van zijn nutsfunctie, de omvang van de winst, de pakkans
en de strafmaat. Door middel van een economische analyse waarin deze factoren
terug komen, is het mogelijk om een optimaal privaat en publiek afschrikkingsbeleid
en handhavingssysteem te bepalen.3 Becker houdt
in zijn model tevens rekening met het feit, dat wetsovertreders zowel risiconeutraal
alsook risicomijdend kunnen zijn. De rationele keuzetheorie lijkt met deze
economische achtergrond goed toepasbaar te zijn op de organisatie.De organisatie voldoet wegens zijn karakteristieken veel meer aan het
beeld van de homo economicus, dan de gemiddelde natuurlijke persoon. Aan het
besluitvormingsproces van organisaties wordt in het algemeen een veel grotere
mate van bewustheid en rationaliteit toegedicht dan aan het besluitvormingsproces
van natuurlijke personen.4 Organisaties en ondernemingen
in het bijzonder hebben vaak het maken van winst als doel. De organisatorische
besluitvorming is hier dan primair terug te brengen op een afweging van kosten
en baten.5Het verwezenlijken van doelen wordt als een van de centrale kenmerken
van een organisatie beschouwd; zij is immers bij uitstek het gereedschap waarmee
complexe doelen kunnen worden verwezenlijkt. In het algemeen wordt verondersteld
dat ondernemingen duidelijke doelen hebben en dat deze doelen tevens op strategische
wijze ontwikkeld en geoperationaliseerd zijn; dit doelgerichte karakter van
de organisatie maakt haar volgens sommige criminologen inherent criminogeen.6 De strategie, die door de organisatie wordt bepaald
om haar doelen te verwezenlijken, levert namelijk ook het motief voor het
regelovertredend gedrag. Daarnaast is het zo, dat bij de organisatievorm van
de onderneming het genereren van winst hoofddoel is. Winstmaximalisatie of
verliesminimalisatie kunnen een motief voor normoverschrijdend gedrag opleveren.7 Er dient hier wel opgemerkt te worden, dat organisaties
ook meerdere doelen kunnen nastreven. Het is dan ook goed mogelijk, dat bepaalde
doelen juist normoverschrijdend gedrag verhinderen. Of een doel al of niet
een motief voor normoverschrijdend gedrag oplevert, zal afhangen van de onderlinge
hiërarchie van de doelen, die de organisatie zich gesteld heeft.8Ook bij de uitspraak dat de rationele keuzetheorie eerder op organisaties
van toepassing lijkt te zijn, vallen de nodige kanttekeningen te plaatsen.
Uit de paragraaf over besluitvorming binnen de organisatie valt onder meer
af te leiden, dat de besluitvorming binnen een organisatie meestal niet via
de weg van de hier bedoelde rationele keuze verloopt. Vaak blijkt het een
onzeker en onsamenhangend proces te zijn. Een ander met de besluitvorming
samenhangend bezwaar, is onder meer door Fisse en Braithwaite aangekaart.
Zij wijzen op het feit, dat dit model organisaties te veel afschildert als
entiteiten die lijken op «human decisionmakers».9 Daarnaast is het zo dat de organisatiedoelen vaak helemaal niet zo
duidelijk blijken te zijn, hetgeen doorwerkt in de strategische ontwikkeling
en operationalisering van die doelen. De rationaliteit van de organisatie
is dus niet onomstreden. De rationaliteit van de besluitvorming wordt sterk
beperkt door onvolledigheid van informatie en communicatie, onzekerheid, tijdsnood,
inconsequente beoordelingscriteria en persoonlijke voorkeuren. «Corporate
decisionmaking» is dus eerder als een suboptimaal proces te kenmerken.10 Derhalve is het voor organisaties zeerlastig om de kosten en baten van normoverschrijdend gedrag te berekenen.1 Tevens is het zo dat de rationele keuzetheorie geen
rekening houdt met de morele drempels, die ten aanzien van het begaan van
normoverschrijdend gedrag kunnen bestaan.2Sociale responsiviteitDe theorie van de sociale responsiviteit, in ons land verdedigd door Van
de Bunt, vestigt de aandacht op de relatie tussen de organisatie en haar maatschappelijke
omgeving. De sociale responsiviteit wijst op het vermogen van de organisatie
om gehoor te geven aan bestaande maatschappelijke verwachtingen, zonder daarbij
overigens de eigen verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke omgeving
te ontkennen.3 Twee aspecten verdienen extra
aandacht.4 In de eerste plaats is er een cognitief
aspect. Het responsieve handelen is gebaseerd op een adequate perceptie van
de mogelijke gevaren van het optreden van de organisatie en op een goede inventarisatie
en weging van maatschappelijke verwachtingen. Het tweede aspect heeft betrekking
op het feit dat maatschappelijke verwachtingen en externe effecten van het
optreden in de besluitvorming worden meegewogen. Van de Bunt typeert het handelen
van de organisatie als sociaal responsief, indien de organisatie in de besluitvorming
echt rekening houdt met de gevolgen van het eigen optreden voor de omgeving
en met bestaande maatschappelijke verwachtingen.5
Ondanks het feit dat Van de Bunt niet ontkent, dat normoverschrijdend gedrag
wellicht zou kunnen ontstaan door rationeel en calculerend winstmaximaliserend
gedrag, geeft hij aan dat veel normoverschrijdend gedrag voortkomt uit een
lage sociale responsiviteit. Het gaat dan om in «zichzelf gekeerde»
organisaties, in die zin dat de organisatie onvoldoende openstaat voor maatschappelijke
verwachtingen en normen. Organisaties die deze trekken in extreme mate vertonen
worden ook wel «autistische» organisaties genoemd.6 Dit kan leiden tot strafbare nalatigheid en overtreding van normen,
omdat men bijvoorbeeld maatschappelijke risico's onderschat of men onvoldoende
doordrongen is van beschermde belangen en onvoldoende kennis aanwezig is van
de betreffende regels.7 Vervolgens geeft Van
de Bunt aan, dat er twee belangrijke condities zijn die sociale responsiviteit
in grote mate beïnvloeden en zodoende de kans op normoverschrijdend gedrag
bepalen.8 De eerste conditie heeft betrekking
op de wijze waarop de informatievoorziening in de organisatie is geregeld.
In organisaties met een systeem van getrapte, hiërarchische controle
dringt negatief of onwelgevallig nieuws betreffende de organisatie vanuit
de samenleving maar in zeer beperkte mate tot in de hogere echelons door.
De tweede conditie ziet op de binding van organisatieleden aan de organisatie.
Van de Bunt geeft aan, dat een grotere vereenzelviging met de organisatie
een lagere sociale responsiviteit tot gevolg heeft:«Verstoken als zij zijn van tegendefinities, zal de eigen organisatorische
kijk van leidinggevenden met een grote vanzelfsprekendheid als enige juiste
worden beschouwd, ook al wordt daarmee geweld aangedaan aan wat in het maatschappelijk
als juist en betamelijk geldt».9De theorie van de sociale responsiviteit heeft uiteraard gevolgen voor
de wijze waarop normoverschrijdend gedrag voorkomen en bestreden kan worden.
De oplossing ligt dan ook niet in harde negatieve sancties, maar juist in
de verhoging van de sociale responsiviteit. Er moet bewerkstelligd worden,
dat organisaties de gevolgen, gevaren en risico's van hun handelen onder ogen
zien en deze echt meewegen in de besluitvorming.10Van de Bunt merkt op dat dit bewerkstelligd kan worden door uitbreiding
van de eigen aansprakelijkheid van de organisatie en het aanbrengen van veranderingen
in informatievoorziening en besluitvorming. De theorie van de sociale responsiviteit
heeft dus ook haar gevolgen aan de kant van de handhaving en regulering. Deze
dienen volgens Van de Bunt immers een responsief karakter te krijgen. Bij
de handhaving moeten alle betrokken belangen en overwegingen in de besluitvorming
worden betrokken. Bij de regulering gaat het er om een duidelijke maatschappelijke
norm te creëren, die niet als opgelegd en als onrecht wordt ervaren.
Het zelfregulerend vermogen van de organisatie dient gestimuleerd te worden.1Van de Bunt heeft zich met zijn theorie van de sociale responsiviteit
als verklaring voor organisatiecriminaliteit afgezet tegen de strain-, anomie-
en rationele keuzetheorieën. Het handelen van organisaties wordt volgens
hem niet altijd of niet alleen geleid door amorele en rationele overwegingen.2 Hij verwijst in dit verband naar onderzoeken van March,
Simon, Bovens en Jackall waarin de mate van rationaliteit van de organisatorische
besluitvorming centraal stond. Hieruit blijkt dat de rationaliteit van de
besluitvorming binnen organisaties sterk beperkt wordt doordat informatie,
kennis en het vermogen deze adequaat te verwerken altijd in beperkte mate
aanwezig zijn. Binnen deze beperkingen is er wellicht
nog sprake van een rationeel handelen, hetgeen aangeduid wordt met de term
«bounded rationality». Daarnaast zijn ook de omstandigheden waaronder
beslissingen worden genomen vaak onzeker en wisselvallig.3Motieven en gelegenhedenDe theorie van Coleman is gebaseerd op de hypothese, dat «criminal
behaviour results from a coincidence of appropriate motivation and opportunity».4 Een organisatie moet niet alleen normoverschrijdend
gedrag willen plegen, maar zij moet het ook kunnen. Coleman definieert motieven als «a set of
symbolic constructions defining certain kinds of goals and activities as appropriate
and desirable and others as lacking those qualities»,5 en gelegenheid als «a potential course of action, made possible
by a particular set of social conditions, which has been symbolically incorporated
into an actor's repertoire of behavioral possibilities».6 Volgens hem zijn er twee bronnen die een motief voor normoverschrijdend
gedrag kunnen vormen. De eerste is gebaseerd op de «interactionist theory»
waarbij het motief wordt beschouwd als een«general symbolic construction
of reality».7 Coleman wijst er op dat neutralisatietechnieken
(zie hfdst. II. 7) motieven opleveren voor het plegen van normoverschrijdend
gedrag. Deze neutralisatietechnieken zien op de rechtvaardigende rationalisering,
die door overtreders gebruikt wordt om hun daden te rechtvaardigen.8 In de«interactionist theory» is een dergelijke
rationalisering niet «an after-the-fact excuse that someone invents
to justify his or her behaviour but an integral part of the actors motivation
for the act».9Voor de tweede bron van motieven voor het plegen van normoverschrijdend
gedrag wijst Coleman op de «culture of competition», het feit
dat het behalen van rijkdom en succes centrale doelen zijn geworden in het
streven van de mens, hetgeen echter met de nodige onzekerheid en angst voor
mislukking gepaard gaat.10 Normoverschrijdend
gedrag komt kort gezegd uit die «culture of competition» voort.
Coleman geeft aan dat er een verband is tussen«normative restraints
and the distribution of motivation».«Normative restraints»
vinden we onder meer terug in «fair play»,«ethical standards»
en «the injunction to follow the laws and standards imposed by the government
authority».11 Het mag duidelijk zijn,
dat bepaalde organisatiekenmerken, zoals cultuur en structuur, hierop van grote invloed zijn. Vooral binnen de cultuur en ethiek van de
organisatie treffen we dan ook normatieve belemmeringen aan.1Een belangrijk uitgangspunt in Colemans theorie is dat de voorgaande analyse
van motivatie slechts van beperkte betekenis is, indien deze niet in de context
word geplaatst van gelegenheden. Naast motivatie zal er namelijk ook een gelegenheid
aanwezig moeten zijn om normoverschrijdend gedrag te kunnen plegen. Motivatie
en gelegenheid zijn vaak sterk aan elkaar gebonden.2 Er is dan ook een sterke gelijkenis met de zgn. gelegenheidstheorieën.
Hierin wordt meer gekeken naar de situatie waarin de dader zich bevindt, dan
naar de achtergrond van de dader. Een criminele gebeurtenis wordt dan gezien
als het gecombineerde resultaat van de aanwezigheid van een gemotiveerde dader
en de aanwezigheid van een doelwit en de afwezigheid van toezicht.3 Volgens Coleman wordt de aantrekkelijkheid van gelegenheden
door ten minste vier factoren bepaald: «The first is the actor's perception of how great a gain he or she
might expect to reap from the opportunity. Second is the perception of potential
risks, such as the likelihood that a criminal act will be detected and the
severity of sanctions that would be invoked if detection indeed occurs. The
third factor is the compatibility of the opportunity with the ideas, rationalizations,
and beliefs the individual actor already has. Finally, the evaluation of an
illicit opportunity is made in comparison with the other opportunities of
which the actor is aware and is therefore influenced by the actor's entire
opportunity structure».4Het sociale controle systeem van een organisatie heeft derhalve een grote
invloed op de aantrekkelijkheid van bepaald normoverschrijdend gedrag. Bepaalde
typen van organisatiestructuren, zoals de «multidivisional organization»,
blijken normoverschrijdend gedrag te bevorderen. Verantwoordelijkheid wordt
in dergelijke structuren sterk uiteen gesplitst om vervolgens over verschillende
individuen verspreid te worden. Het gevaar is dat uiteindelijk niemand meer
verantwoordelijkheid neemt voor de gevolgen van activiteiten die de organisatie
heeft ontplooid.5 Op basis van Colemans model
kan men veronderstellen, dat variaties in normoverschrijdend gedrag samenhangen
met de distributie van motieven en gelegenheden. Deze motieven en gelegenheden
hangen bij organisatiecriminaliteit veelal samen met de aard van de organisatie.
De in de vorige paragrafen besproken organisatiekenmerken beïnvloeden
derhalve in sterke mate het willen en kunnen plegen van normoverschrijdend
gedrag. Zij leveren de motieven en gelegenheden voor het plegen van normoverschrijdend
gedrag.6Het model van Shover en BryantShover en Bryant kozen voor een meer integrale benadering door uit verschillende
theorieën essentiële aspecten te verzamelen om die vervolgens in
een nieuw theoretisch kader te plaatsen; zo wilden zij verduidelijken hoe
ieder aspect bijdraagt aan «the level of corporate crime or to criminal
decision making».7 Zij merken op dat de
meeste theorieën slecht twee vragen omtrent organisatiecriminaliteit
beantwoorden. Ten eerste zijn er de theorieën, die tijdelijke en plaatselijke
verschillen in organisatiecriminaliteit verklaren door condities aan te geven
waaronder meer of minder delicten worden gepleegd. Volgens Shover en Bryant
zoeken deze theorieën de verklaring vooral op het«aggregate-level»,
het niveau van de branche of de bedrijfstak. Ten tweede zijn er de theorieën,
die de aandacht richten op het verschil in de mate van regelnaleving door
individuele ondernemingen. Deze theorieën zoeken de verklaring vooral op het «firm-level», het niveau van de betreffende onderneming
zelf.1 Door Shover en Bryant worden op het«aggregate-level»
vijf groepen factoren onderscheiden die een gelegenheidsstructuur vormen:
(1) het overheidsbeleid ten aanzien van de branche, (2) de branchestructuur,
(3) de onzekerheid binnen de branche, (4) de branchecultuur en (5) de handhavingstijl.2 Op het «firm-level» worden vier soorten
bedrijfskenmerken onderscheiden, die van invloed zijn op de vraag of ondernemingen
gebruik zullen maken van criminogene gelegenheidsfactoren, die op het «aggregate-level»
worden geboden: (1) de structurele en procedurele complexiteit van de organisatie,
(2) mate van prestatiedruk op het personeel, (3) de geschatte negatieve consequenties
van crimineel gedrag, (4) en de bedrijfscultuur.3
Uit deze opsomming blijkt wederom, dat organisatiekenmerken van grote invloed
zijn op de totstandkoming van normoverschrijdend gedrag.Wij hebben veel aandacht besteed aan het andersoortige van organisatiecriminologisch
werk; de organisatie-criminologie is betrekkelijk jong, en zeker theoretisch
staat zij nog in de kinderschoenen. Eigen theorieën zijn er te weinig.
Toch kan men ook met de klassieke theorieën op dit terrein enigszins
uit de voeten, omdat vaak het bedrijf als een aanspreekbare persoon wordt
voorgesteld, zeker bij de zwaardere vergrijpen, en waar de meeste theorieën
slaan op het achteraf interpreteren van waarom de zaken gingen zoals ze gingen.Zo zocht Sutherland het in leertheorieën , de verkeerde vrienden
theorie4. Dat is in wezen een individualistische
psychologie van afkijken bij anderen, meedoen en later alleen durven doorgaan.
Naar de bouwsector vertaald was dat het argument «ik moest wel meedoen;
iedereen deed het.» Maar men wist dat men fout zat. Het is in feite
een heel basale sociaal psychologische neutralisatie theorie. Die waren er
meer en worden hierna afzonderlijk behandeld als dimensies van de cognitieve
dissonantie-theorie van Festinger.5Een ook aanverwante theorie is de gelegenheidstheorie.6Waar een overheid zwak controleert mag blijkbaar meer dan waar streng
wordt gecontroleerd. Maar controle is een complex begrip. Wat is toegestane
en wat is foute reclame? Men probeert het maar eens uit. Wordt het afgekeurd
dan zoekt men toch iets anders. Wat is toegestane en foute samenwerking? Men
probeert het maar eens uit en loopt het mis dan gaat men toch gewoon stiekem
samenwerken. De gelegenheidstheorie heeft in feite een hoog «blijkbaar»
gehalte. Niet de letter van de wet maar de realiteit van de controle bepaalt
waar de grenzen liggen.Een variant hierop is de sociale controle-theorie.7Sociale controle slaat op een breder veld dan alleen dat van de overheidsinspecties;
dit slaat op reputaties, goede naam. Dat is een precaire grootheid voor ondernemingen.
Een naam bouw je op, die zet je niet zomaar neer. Een goede naam staat voor
degelijkheid en kwaliteit en daarmee vaak ook voor continuïteit. De sociale
controle-theorie legt in wezen uit waarom de meeste bedrijven juist niet afglijden
in illegaal gedrag, want de anti-reclame die dat oplevert kan juist die goede
naam te niet doen.Maar het omgekeerde zou wel eens op kunnen gaan voor de bouwnijverheid.
Als men al niet zo'n goede naam heeft, dan is de drempel om zo nu en dan iets
onregelmatigs te doen veel minder hoog. Dat is ook wat de stigmatiseringstheorieën
zeggen.8 Heb je eenmaal een slechte reputatie,
dan is de kans groot dat je je daarnaar gaat gedragen.Een bijzondere verklaringstheorie achter een bepaald soort illegaliteiten
is de cultuurconflict-theorie van Sellin.9Hij
gaat uit van gemengde samenlevingen waarin meer en minder dominante culturen
botsen, en een expressie van die botsing kan ook gaan richting illegaal gedrag. Toegepast op de bouwwereld zou dit betekenen dat die bouwwereld zich inferieur
voelt ten opzichte van meer geregelde vormen van arbeid, en daarom denkt men
het met de regels ook niet zo nauw te hoeven nemen. In feite hebben we het
dan toch weer over dat imago van de branche als verklaring.Dat geldt ook voor de subcultuur-theorie, die illegaal gedrag –
ook van bedrijven – verklaart uit een soort minderwaardigheidscomplex
en een «zich afzetten tegen». De bouwwereld is zeker een eigen
wereld, een eigen subcultuur, en daaruit kan men bij illegaal gedrag van het
bedrijf, achteraf wellicht argumenten vinden die ook zo geduid kunnen worden.
Het eigen wereld karakter in de bouw is inderdaad hoog, en men hanteert ook
eigen spelregels die soms boven «state law» uit gaan.Tenslotte noemen we de rationele keuze-theorie.1 We behandelden hem hierboven als een organisatiecriminologische theorie
maar ook in de algemene criminologie speelt hij een rol.Hiermee zijn we terug bij de eerst genoemde basale sociaal psychologische
verklaringen, en is de kernvraag: zijn we rationele of rationaliserende wezens?
De economen menen het eerste, criminologen neigen meer naar het tweede antwoord,
nog los van de vraag of daarmee het gedrag van organisaties verklaard kan
worden.De theorie van BraithwaiteVolgens Braithwaite is het mogelijk om traditionele criminologie zo te
reconstrueren, dat zij – als men de theorieën naast elkaar zet
en eclectisch interpreteert – ter verklaring van organisatiecriminaliteit
aangewend kan worden. Braithwaite behandelt hiertoe theorieën, zoals
«opportunity theory», «subcultural theory», «differential
shaming» en «control theory». Hij komt vervolgens tot dertien
stellingen, die kunnen dienen als basis voor een «theory of organisational
crime».2 Braithwaite geeft aan dat organisatiecriminaliteit
eerder voor zal komen, indien er voor een organisatie weinig rechtmatige gelegenheden
aanwezig zijn, die verwezenlijking van de gestelde doelen mogelijk maken.
Ook zal organisatiecriminaliteit eerder voorkomen, indien er ter verwezenlijking
van die organisatiedoelen, juist onrechtmatige gelegenheden aanwezig zijn.
Braithwaite wijst vervolgens op het feit, dat de «blockage of legitimate
opportunities» het ontstaan van een subcultuur binnen de betreffende
organisatie bevordert.3 Dergelijke subculturen
kunnen de morele verbintenis met de wet «neutraliseren», hetgeen
de kans op normoverschrijdend gedrag wederom vergroot.4 De kans op organisatiecriminaliteit zal nog meer toenemen, indien
«organizational actors are morally isolated in sealed domains of responsibility
and when ignorance is built into organizational communication».5 De kans op organisatiecriminaliteit zal volgens Braithwaite
daarentegen afnemen, wanneer «compliance with the law is everybody's
responsibility within the corporate culture, when the organization is full
of antennas, and when accountability mechanisms make it known widely within
the organization that certain individuals or subunits have been responsible
for a crime».6Met betrekking tot «subcultural theory», «differential
shaming» en «control theory» komt Braithwaite tot interessante
ontdekkingen. Zo wijst hij op het feit, dat binnen een organisaties een subcultuur
van «resistance» kan gaan heersen. Binnen die organisaties zal
«intra-organizational shaming» goed functioneren. Het is evenwel
zeer waarschijnlijk dat het «shaming»-proces averechts gaat werken,
in die zin dat eerder diegene die zich aan de regels houden zich zullen schamen.
Vooral zij die het spel niet spelen of de klok luiden zullen in zo'n omgeving
het voor-werp van de «intra-organizational shaming» worden. «Intra-organizational
controls» die normaal goed functioneren kunnen, indien er zo'n subcultuur van «resistance» ontstaat, dus averechts gaan werken.1 Verder geeft Braithwaite aan, dat binnen criminogene
organisaties veel verschillende subculturen voorkomen. Wat zij echter gemeen
lijken te hebben is «concerted ignorance». Daarmee wordt bedoeld
dat «both superordinates and subordinates and insiders and outsiders
have common interest in limiting the knowledge each obtains about the other.
In what are often quite tacit ways, bargains are struck as to what each will
require the other to know».2Shapiro en de «social organisation of trust»Shapiro keek naar de verschillende niveau's van verleiding en gelegenheid
binnen grote complexe ondernemingen, waarin allerlei figuren rollen invullen,
die elk hun eigen normering kennen. Fraude kan overal in de organisatie voorkomen,
maar de plaats en functie binnen de organisatie maken wel wat uit, nog los
van de omvang. Zij onderzocht in wezen de «social organization of trust»,
en hoe dat vertrouwen onevenredig verdeeld is over en rond zo'n organisatie.
Zij stelde dat de aard van de rollen die mensen spelen in organisaties bij
het overtreden vaak belangrijker is dan hun psychologische of sociale status. «It is time to integrate the «white collar» offenders
into mainstraim scholarship by looking beyond the perpetrators' wardrobe and
social characteristics and exploring the modus operandi of their misdeeds
and the ways in which they establish and exploit trust».3De universaliteit van de «principal – agent» relatie
maakt dat niet alleen binnen het concern maar ook naar buiten toe, allerlei
vertrouwensdimensies spelen; naar de banken en aandeelhouders, naar de advocaten,
accountants, computer experts etc. Zij vragen het nodige vertrouwen en discretie,
het bedrijf geeft ze dat ook, maar daar ligt ook een mogelijkheid tot misbruik.
Hoe verder de agent van de principal staat, hoe meer vertrouwen gegeven wordt, maar ook hoe
groter het risico wordt op misbruik. Vertrouwen valt hier samen met minder
controle; de «Barings Bank» casus was niet het enige voorbeeld
dat door een agent een bedrijf ten gronde werd
gericht. Te weinig controle, te veel vertrouwen kan grote risico's inhouden.II.7 NeutralisatiesOnder neutralisaties verstaat men in de criminologie de zelfrechtvaardigingsargumenten
die daders hanteren om achteraf hun gedrag te legitimeren. Het klassieke overzicht
is van Sykes en Matza,4 en bestaat uit een vijftal
stellingen:– «denial of injury»– «denial of the victim»– «denial of responsibility»– «condemnation of the condemners»– «appeal to higher loyalties».Op het eerste gezicht zou men denken dat deze argumenten bij organisatiecriminaliteit
minder toepasbaar zijn; dit is immers vooral toegepaste cognitieve dissonantie
psychologie5 («iedereen doet het toch,
ik dacht dat wat ik deed geen kwaad kon» ; «ik dacht dat ik niemand
kwaad deed»; «het is geheel buiten mijn schuld gebeurd»;
«men heeft mij er met opzet in geluisd», en «ik kon niet
anders»). Kortom een «selfdefence» logica die juist natuurlijke
personen hanteren, om een kloppend mens- en wereldbeeld te houden. Toch leren
de vele breedtestudies uit de organisatiecriminologie hoe «geïndividualiseerd»
ook organisaties in dit opzicht redeneren, alsof men een eigen
psyche heeft. Sterker, interviewt men een«gewone» inbreker of
dief die gepakt is, dan zal die dit soort zelfrechtvaardigingen wel hanteren
maar eraan toevoegen dat hij achteraf wel inziet dat het heel dom was enz.
Bij organisaties ontbreekt vaak zo'n inzicht, of men krijgt het niet over
de lippen.«Iedereen doet het, wij dachten dat wat wij deden
geen kwaad kon»Dit is de meest basale en meest gehanteerde rechtvaardiging. Wat de concurrent
mag, mogen wij ook. Als marktpartij let men inderdaad sterk op concurrenten.
En waar de markt Europeaniseert zal men de normering ook op dat niveau zoeken
(«want anders kunnen we niet concurrerend meedoen»). Het gevolg
is dat die norm afzwakt tot de praktijken van de zwakste concurrent. Zo zagen
we hoe het probleem van de koppelbazen in de zestiger jaren van de vorige
eeuw binnen korte tijd uitgroeide tot een internationaal probleem, dat pas
beheersbaar werd toen er op Europees niveau naar een oplossing werd gezocht.1«Ik dacht dat ik niemand kwaad deed»Deze zelfrechtvaardiging slaat op het afwezig zichtbare slachtoffer. Bij
delicten in de economische sfeer vloeit inderdaad zelden bloed, maar slachtoffers
zijn er wel degelijk. We denken hier niet alleen aan de publieke zaak, de
publieke middelen, maar ook aan consumenten of concurrenten die vaak slachtoffer
zijn van organisatiecriminaliteit. Soms is het slachtoffer de eigen markt.
Men kan via illegale praktijken markten compleet verzieken. Zo heeft het Oostenrijkse
wijnschandaal uit begin jaren tachtig de eigen wijnhandel voor jaren bedorven.«Het is geheel buiten mijn schuld gebeurd, ik kon
er niets aan doen»Organisaties hebben geen psyche en dus nooit schuld, schreef Stone,2 maar dat bedoelde hij overdrachtelijk. Voor hem hadden
organisaties in de fout juist altijd schuld. Schuld afschuiven kan overigens
op veel manieren gebeuren. In de bouwwereld kan men schuld nivelleren, want
wat men fout doet, doet men meestal in commissie fout; men werkt met dezelfde
onderaannemers en met dezelfde geschreven maar vooral ook «ongeschreven»
spelregels.«Ze hebben ons er met opzet in geluisd»De schuld wordt dikwijls gelegd bij de inspecties en de daarvoor verantwoordelijke
overheden zelf. Zowel de stijl van controleren als de daar achter liggende
regelgeving kunnen het mikpunt worden.«We moesten wel, we konden niet anders, het was
overmacht»Dit is het argument van de hogere loyaliteit, bijv. met de werkgelegenheid.
Het klinkt wel vaak, maar legitimeert daarom nog niet. Klassiek voorbeeld
is het geval van de Pinto van Ford, die moest concurreren met Volkswagen;
door de eisen die Ford stelde aan prijs en gewicht werd een auto ontwikkeld
die extreem gevaarlijk was. Ford werd veroordeeld voor de dood van meer dan
500 verkeerslachtoffers en moest de auto uit productie nemen.3Over het algemeen kan men zeggen dat de neutralisaties status hebben voor
iedereen, niet alleen in een specifiek criminologische context. Ook bij ongelukken
op school, op het werk of in het verkeer worden ze gehanteerd. II.8 De bouwnijverheid; van georganiseerde misdaad naar
organisatiecriminaliteitEr werd eerder onderzoek gedaan naar onregelmatigheden in de Nederlandse
bouwwereld. Hier worden twee publicaties besproken. De auteurs waren naar
iets verschillends op zoek, en kwamen daardoor tot uiteenlopende bevindingen.De commissie-van Traa en de bouwnijverheidOp verzoek van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden
is onderzoek gedaan naar een negental branches in Nederland en hun mogelijke
verwevenheid met de georganiseerde misdaad. Daarbij werden twee soorten verwevenheid
onderscheiden: een parasitaire relatie, waarin de bedrijven slachtoffer zijn
en uitsluitend de georganiseerde misdaad profiteert, en een symbiotische relatie,
waarin beide partijen voordeel trekken uit illegale praktijken.1 Ook de bouwwereld werd aan die lakmoesproef onderworpen, want zij
had een slechte reputatie.2 De literatuur kende
voorbeelden van verwevenheid in beide vormen in landen als de Verenigde Staten,3  Italië4  en
Japan;5 dus waarom niet in Nederland?Het verslag van het onderzoek, uitgevoerd door de criminoloog G. Bruinsma,
is te vinden in de bijlagen van het rapport Inzake opsporing.6 Het bevat veel gegevens omtrent de
Nederlandse bouw.7We kunnen vooraf al verklappen dat het onderzoek in de Nederlandse bouwwereld
geen verwevenheid met de georganiseerde misdaad blootlegde. Deels lag dat
aan de probleemstelling; de onderzoekers legden een strikte scheiding tussen
de onderwereld en de criminaliteit van de «bovenwereld». Volgens
anderen is die grens veel vager; P. van Duyne spreekt zelfs consequent van
«misdaadondernemingen», zonder onder-scheid te maken tussen organisatiecriminaliteit
en georganiseerde criminaliteit. Deels lag het ook aan de buitenlandse voorbeelden. Zo kan men lezen: «Via zijn gesprekken met pentito Calderone concludeerde Arlacchi dat Calderonese mafiafamilies greep
hebben op vrijwel alle aanbestedingen en bouwactiviteiten in Sicilië»;8 «In Japan schatten politiedeskundigen dat Yakuzagroepen
ten minste 2 à 4 procent van de totale omzet in de gehele bouwnijverheid
opstrijken»;9 «in België heeft
de zaak Bongiorno – Steiner laten zien dat ook daar de Italiaanse mafia
zich een plaats in de bouwnijverheid heeft verworven. In de streek van Bergen –
La Louvière – Namen in het milieu van Italiaanse immigranten
waren op het eind van de jaren tachtig en in de beginjaren negentig Italiaanse
koppelbazen actief, waarvan Carmelo Bongiorno de grootste was. Zij hadden
soms wel 18 000 bouwvakkers in dienst en per jaar werd ongeveer Bfr. 27
miljard schade door de Belgische staat geleden aan gemiste belastingafdrachten
en niet betaalde sociale premies».10De onderzoekers refereerden aan situaties in de Verenigde Staten en Frankrijk.
Tegen deze achtergrond keken zij naar de Nederlandse bouwnijverheid. Hun onderzoeksvragen
waren:111. in hoeverre de organisatie en structuur van de bouwnijverheid in Nederland
lijken op die in New York.2. of afpersing, brandstichting, bommeldingen en bomaanslagen, diefstal
van bouwmateriaal op grote schaal, geweld tegen en ontvoeringen en liquidaties
van aannemers en vakbondsvertegenwoordigers in de bouwnijverheid gebeuren.3. of op grote schaal fraudes worden gepleegd, gelden verdwijnen. 4. of koppelbazerij bestaat.5. of veel faillissementen plaats vinden.6. of het gebruikelijk is protectiegelden te betalen.7. of op grote schaal corruptie plaats vindt van private en publieke opdrachtgevers
bij aanbestedingen.8. of bekende buitenlandse criminele groeperingen in de bouwnijverheid
zijn aangetroffen door opsporings- en controle instanties in Nederland of
door andere bronnen zijn beschreven.Gezamenlijk moesten deze indicatoren houvast geven over de aanwezigheid
van georganiseerde criminaliteit in de bouwnijverheid. Interne criminaliteit,
met name diefstal van materiaal, bleek een inherent probleem te zijn, maar
men gaf bij «slachtofferenquêtes» lagere cijfers op dan
de horeca, de transportwereld of de autohandel.1
Geweld, ontvoeringen, liquidaties, bomaanslagen, brandstichtingen en afpersingen
kwamen niet voor. Noch werkgevers noch werknemersorganisaties waren bekend
met intimidaties. Ja, een enkeling was wel eens bedreigd (4% in 1988 en 1%
in 1992), maar dat had niets met mafia van doen, dat waren boze klanten.2Dan stapt men over naar de organisatiecriminaliteit. «Dezelfde eigenschappen
die de bouwnijverheid gevoelig maken voor de georganiseerde misdaad (namelijk
de aard van de uit te voeren werkzaamheden), maken haar ook gevoelig voor
het plegen van fraudes door eigenaren van bouwbedrijven. De bouwnijverheid
is om die reden al jaren door controle instanties (...) als een van de meest
fraudegevoelige economische bedrijfstakken in Nederland gekenschetst.»3 Die fraudegevoeligheid lijkt echter ook te maken te
hebben met de lage opleidingseisen en – mede in verband daarmee –
de toegankelijkheid van de branche voor nieuwe ondernemers. Bovendien maakt
de omstandigheid, dat telkens op andere plekken wordt gebouwd, fraude gemakkelijker:
vaak zijn sporen achteraf niet terug te vinden. De bouw heeft bovendien jarenlang
een praktijk gekend waarbij grotere, «bonafide», bouwers welbewust
gebruik maakten van malafide onderaannemers en koppelbazen die door geen of
onvoldoende belasting en premies af te dragen in staat bleken extreem lage
prijzen te rekenen, door het betalen van zwarte lonen goede arbeidskrachten
wisten aan te trekken en bovendien een grote mate van flexibiliteit boden.
Bonafide onderaannemers werden uit de markt gedrukt, waardoor vooral de lagere
segmenten daarvan verpauperden. Bruinsma steunde vooral op het werk van Houwen en Kempkes, die onderzoek
deden voor de Sociale Verzekeringsraad.4 Zie
nader hfdst. IV.5. Werkgeversfraude omschreven zij als «het door een
natuurlijke of rechtspersoon opzettelijk niet voldoen aan de op hem rustende
verplichtingen met als vooropgesteld doel om geen, of in onvoldoende mate,
over het loon te heffen loonbelasting en premies (werknemers- en volksverzekeringen)
aan bedrijfsverzekering en/of Belastingdienst af te dragen».5 De in deze definitie aangegeven verplichtingen omvatten
volgens de wet het inschrijven bij een bedrijfsvereniging en het zich aanmelden
bij de Belastingdienst als ondernemer. Verder bestaan er voor de werkgever
informatie-, medewerkings- en betalingsverplichtingen ten opzichte van deze
instanties. In het bijzonder om de koppelbazen en malafide onderaannemers
een halt toe te roepen zijn drie wetten ingevoerd:– de Wet ketenaansprakelijkheid (1982, aangescherpt in 1991)– de Wet bestuursaansprakelijkheid (1987)– de Wet bestuursaansprakelijkheid bij faillissement (1987)Deze wetten bleken voldoende effectief,6
al signaleerden de onderzoekers dat begin jaren negentig in de grensstreken
opnieuw koppelbazen opdoken; zij associeerden die echter meteen met de eigen
onderzoeksopdracht: «Alle koppelbazen onderhouden sterke betrekkingen
met de onderwereld van de steden waarin zij actief zijn of maken daarnadrukkelijk deel van uit. Koppelbazerij is niet de enige illegale activiteit
van hen. De meesten frauderen op diverse terreinen met BV' s en lichten wanneer
het zo uitkomt het bedrijfsleven in hun stad op met hoge onbetaalde rekeningen.»1De VriendenrepubliekEind 1996 verscheen het boek van Joep Dohmen, De vriendenrepubliek.2 Ook hier veel verhalen over de bouwwereld
en wat daar allemaal illegaal kan gaan. Nu worden voor het eerst in ons land
bouwschandalen vooral als netwerkcriminaliteit geportretteerd. Eerder hadden
Killian3 en Müller4 in Duitsland daarover geschreven, maar zij legden het accent bij regelrechte
omkoping door bedrijven aan het begin of aan het eind van procedures.Wat Dohmens boek belangwekkend maakt is dat het het veel verfijndere «netwerken»
achter de bouwwereld zichtbaar maakt. Het provinciehuis stond open voor de
grote aannemers. Men kende elkaar door en door, zowel op ambtelijk als op
politiek niveau.Limburg werd in de jaren zeventig volgebouwd. Ten noorden van de autoweg
Sittard–Aken groeide een aaneengesloten urbane regio met 300 000
inwoners. Steden als Landgraaf, Brunssum, Heerlen en Kerkrade gaan naadloos
in elkaar over. Voeg daarbij het achterland van Aken en Hetzogenrath, met
500 000 inwoners dat net onder Kerkrade begint, en men krijgt enig idee
van wat de toerist die Zuid Limburg bezoekt veelal niet ziet. Die vertoeft
ten zuiden van de autoweg en geniet van zijn heuveltjes en dalen.Dat volbouwen gebeurde uitsluitend door Limburgse bouwers en veelal met
geld van de overheid. Dat geld was deels bedoeld als herstelinvesteringen
in ruil voor de gesloten staatsmijnen. Daarom mocht de provincie het ook mee
verdelen. Dohmen maakte echter duidelijk hoe in feite een kleine groep grote
aannemers de markt beheersten, in nauw samenspel met de politiek/ambtelijke
elite. Smeergeld speelde een rol. Vooroverleg en prijsafspraken werden normaal
gevonden door de bouwers, in het provinciehuis (dat daar overigens Gouvernement
genoemd wordt) én in het gemeentehuis van Maastricht.De voorzitter van de Nederlandse Vereniging van Wegenbouwers verklaarde
plechtig dat de in Limburg geconstateerde aftrekposten wegens smeergeld (tot
f 30 000 per geval) incidenten waren. «Ik kan met de hand op mijn hart verzekeren dat zaken, waar het
nu over gaat, nergens in Nederland spelen, met uitzondering van een enkel
incident. Dit incident speelt zich nu per ongeluk af in Limburg».5Dohmen gaf al indicaties dat het ook buiten Limburg voorkwam. De huidige
casuïstiek lijkt hem daarin – zes jaar later – gelijk te
geven.II.9 Over fraude, collusie en corruptie, in het bijzonder
in de bouwEr zit in de organisatiecriminologie een soort verbredingsspiraal. Van
individu naar organisatie, van organisatie naar branche, en de branche bemoeit
zich weer met regelgeving en handhaving. In het inleidend hoofdstuk is dat
in algemene termen aangegeven. Hier willen we meer specifiek naar de Nederlandse
ondernemings- en waar het kan naar de bouwwereld kijken. HistorieLange tijd kwam de werkgeverscriminaliteit niet voor op de criminologische
agenda. Dat duurde tot in de jaren zestig. Belangrijk feit op dat terrein
was het faillissement van het bankiershuis Texeira de Mattos in 66/67, waarbij
de enige vennoot is veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf wegens oplichting
en verduistering; verder is noemenswaard de discussie over niet ambtelijke
corruptie.1 Dat laatste was een groeiend probleem
geworden, wat had geleid tot wetswijziging. Fiscaal liet men echter ruimte
om«smeergeld» aftrekbaar te houden; daarom kon worden volgehouden
dat het ging om symboolwetgeving.De jaren zeventig waren deels van hetzelfde laken een pak, met dit verschil
dat men van steunfraude, belastingfraude en uitkeringsfraude meer werk maakte.
Er werd vaker over gesproken, de media waren er niet meer bang voor, in tegendeel,
soms doken ze op nieuwe zaken. Het grootste schandaal was zeker de Lockheed
affaire, waar bleek dat prins Bernhard openstond voor het accepteren van smeergeld.2In 1978 is de ISMO stuurgroep ingesteld om iets te doen aan de koppelbazen
en misbruikproblematiek in het algemeen en in 1980 verscheen het rapport-van
Bijsterveld over de belastingfraude, wat door de media vertaald werd in de
kop: «Eén op de drie Nederlanders fraudeerde de afgelopen vijf
jaar».3 De Zwolsman-zaak4 speelt midden jaren zeventig, net als de affaire-Nollen.5Begin jaren tachtig raakte het debat in een stroomversnelling6. De Wet Ketenaansprakelijkheid uit 1982 trachtte de
koppelbazerij met achterliggende misbruiken in te perken en (achteraf) met
succes. Naast de bouw kwamen de bankwereld, de afvalverwerkende industrie en de
overheid zelf in meer verdachte reuk te staan. De RSV werd op 9 februari
1983 surséance van betaling verleend. Waar ooit 30 000 man werkten
restte nu het frustrerende terugkijken ondanks miljoenen overheidssteun.7 Allerlei voetbalclubs bleken al dan niet in deals met
banken te sjoemelen. OGEM ging failliet, de woorden «doorstart»
en «sterfhuisconstructie» werden uitgevonden. Barend en van Dorp
deden voor Vrij Nederland het faillissement van de Tilburgse Hypotheekbank
en toonden aan hoe allerlei controle instanties niet of niet goed werkten,
inclusief de Nederlandsche Bank.Op 19 augustus 1986 verscheen in De Volkskrant op de voorpagina een artikel
waarin gesteld werd dat het Rijk grote bedragen te veel aan subsidies zou
hebben betaald voor woningbouwprojecten van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds.
De ABP zaak was geboren.8 Die zaak heeft uiteindelijk
de rechter gehaald maar was tegelijk een leercasus van het type: zo moeten
we het dus in de toekomst niet meer doen. Koud twee maanden later meldde de
NRC op 18 oktober 1986 dat ambtenaren van het ministerie van Landbouw
al sinds 1976 hadden toegestaan dat visafslagen dubbele boekhoudingen mochten
voeren.9Kortom, ook het publiek kreeg door dat de rol van de overheid bij dat
groeiend aantal zaken niet louter passief was. Er was meer aan de hand, de
overheid was niet alleen slachtoffer.De tijd werd rijp dat men de overheid ook als (mede)dader ging zien, wat
de meest typische verbreding was van de negentiger jaren: de Pikmeer arresten
en het WODC-onderzoek van Van den Berg naar De markt van
misdaad en milieu10 zetten de toon.
Juist ten aanzien van organisatiecriminaliteit bleek het geen kwaad te kunnen
ook naar het gedrag van de overheid zelf te kijken: enerzijds als regelgever
en controleur, anderzijds als beleidsmaker, als facilitator met/voor het bedrijfsleven.De jaren negentig zijn ook de jaren van de public private
partnerships, van de convenanten, van het dereguleren, van het privatiseren,
van de Zelfstandige Bestuurs Organen (ZBO's). Wellicht is het toeval, maar juist in de jaren dat de fiscus allerlei
aftrekposten schrapt en zich als facilitator redresseert, komt er meer zicht
op juist die faciliterende bestuurlijke overheid.De overheid blijkt soms medepleger, medeplichtig, direct of indirecte
medeverantwoordelijke bij onregelmatigheden in de organisatorische/bedrijfsmatige
sfeer, en wellicht was hij dat allang.CollusieCollusie betekent letterlijk «heimelijke verstandhouding».
In de organisatiecriminologie is deze term gehanteerd om samenwerkingsverbanden
aan te duiden die iets illegaals doen, dat geheim willen houden, en daarin
(tenminste voor enige tijd) slagen.1 In de Verenigde
Staten is bijvoorbeeld het vormen van kartels aangeduid als «collusion».2 Ons inziens heeft die term in die ruime betekenis echter
te weinig onderscheidend vermogen ten opzichte van (juridische) termen als
medeplegen en medeplichtigheid. Waardevol achten wij het begrip «collusie»
wanneer het (louter) wordt betrokken op samenspel tussen enerzijds een groep
van personen of organisaties die zich anders gedragen dan de wet wil, en anderzijds
met regelgeving en/of toezicht op het betreffende terrein belaste instanties.
Het begrip «collusie» is dan doorgaans een verkorte schrijfwijze
voor «overheidscollusie». Deze vorm van samenspel tussen (delen
van) het bestuur en (bepaalde) bestuurden behoeft op zichzelf geenszins strafbaar
te zijn, en is dat meestal dan ook niet, maar vertoont wel een zekere heimelijkheid
(en is alleen daarom al verwerpelijk), terwijl het bovendien altijd betrekking
heeft op gedragingen die tegen de geest en/of de letter van de wet zijn (maar
alweer is strafbaarheid van die gedragingen geen voorwaarde). Bij dit alles
kan het aandeel van de bestuurders zich beperken tot oogluikend toezien, maar
vaak gaat het verder en omvat het elementen als bijv. advisering en/of het
manipuleren van het proces van regelgeving zelf; het is denkbaar dat ook het
initiatief bij de betrokken overheidsfunctionarissen ligt. Steeds echter ligt de betrokkenheid van de bestuurders op het vlak van
toezicht of regelgeving. Geen collusie in de door ons bedoelde zin is bijvoorbeeld
het volgende, in het door ons onderzochte materiaal aangetroffen voorbeeld:
een gemeente wil de kosten drukken die zijn gemoeid met de aanleg van een
sportcomplex. Een belastingadviseur bedenkt daartoe een constructie die er
toe moet leiden dat de te betalen omzetbelasting sterk wordt verlaagd. Ter
uitvoering daarvan wordt de onderneming, die het complex zal aanleggen, er
onder zware druk toe gebracht om het terrein van de gemeente te kopen en na
aanleg van het complex weer aan haar te verkopen; deze operatie wordt gedekt
met een aantal valse facturen. Dit is geen collusie, maar eenvoudige overheidscriminaliteit.
Ofschoon ook proces-verbaal werd opgemaakt tegen drie leidende gemeente-ambtenaren,
zijn uiteindelijk alleen het aannemingsbedrijf en de gemeente zelf vervolgd.Over deze toegespitste vorm van collusie bestaat betrekkelijk weinig literatuur.
Wat er aan onderzoek is uitgevoerd, betrof vooral de belangenverstrengeling
aan bestuurlijke kant. Hoe kan een zelfde overheidsinstantie klant, regelgever,
vergunningverlener, controleur en sanctie instantie tegelijk zijn zonder belangenverstrengeling?
Klassiek voorbeeld is de gedeputeerde voor milieuzaken.3 De organisatiecriminologische invalshoek, beschrijving en interpretatie
van waar dat grotelijks fout ging, is vooral geportretteerd door parlementaire
enquêtes. – Bij de RSV-enquête bleek dat de directeur generaal van EZ,
die tevens regeringswaarnemer was in het bestuur van RSV, moeite met die twee
petten had. Zijn bemoeienis had uiteindelijk geleid tot 2.2 miljard subsidies,
waarna het bedrijf toch failliet ging. Eigen recht maakte de heer Molkenboer
toen hij toestond dat WIR-premies verstrekt mochten worden aan RSV voor de
bouw van schepen waar helemaal geen opdracht voor bestond. Later sprak de
onderzoekscommissie van een geschuif met geld, bevoegdheden en verantwoordelijkheden
«met een overgave die aan de speeltafel niet zou hebben misstaan.»1– Bij de WAO-casus, die door de Commissie-Buurmeijer was onderzocht
bleek dat én de sociale partners én de overheid wisten dat de
wet lange tijd misbruikt was. Een wet die bedoeld was voor de ongeveer 200 000
arbeidsongeschikten, maar waar «we» 900 000 mensen oneigenlijk
in geparkeerd hadden alvorens in te grijpen.2– De visserij-enquête liet zien hoe het Ministerie van Landbouw
en Visserij wetsontduiking uitlokte en dubbele boekhoudingen op de visafslagen
lange tijd heimelijk gedoogde.3– De Walrus-affaire ging om een budgetoverschrijding van «slechts»
enkele honderden miljoenen guldens zonder dat de Kamer er van afwist. Ook
hier ging het geleidelijk. De bouw was vertraagd, nieuwere wapens en instrumenten
waren op de markt gekomen. «Bevriende» industrieën boden
aanpassingen aan. De ambtenaren van defensie voelden zich ook hier meer adviseur
van de generaals dan controleurs van de bouwers.4– De enquête bouwsubsidies betrof illegaal verstrekte bouwsubsidies
aan het ABP. Daar was men vrij snel achter op provinciaal niveau, alleen het
ministerie ontkende glashard dat er iets mis was en verdedigde lange tijd
het ABP.5Parlementaire enquêtes zijn collusie-blootleggers bij uitstek, met
name omdat men zich richt op netwerken en processen, en niet specifiek zoekt
naar schuldige personen. Voorafgaand en naast die enquêtes dient de
journalistiek genoemd te worden als collusieblootlegger6. Ook de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman kunnen in deze
genoemd worden. Last but not least is er de klokkenluider. Juist omdat collusie
gekenmerkt wordt door «heimelijkheid», zit – voordat bijvoorbeeld
de media aan het onderzoeken slaan – daar vaak een «lek»
tussen vanuit de organisatie zelf.KlokkenluidersIn de organisatiecriminologie vormt het fenomeen «whistle
blower» een apart leerstuk, dat met name in corruptiestudies
de nodige aandacht heeft gekregen. Het gaat dan om de botsing tussen werknemer
en organisatie, en de interpretatie van hun conflict in termen van loyaliteit
aan die organisatie. In de overheidssfeer is hiernaar internationaal met name
binnen de politie- en gevangenisorganisatie onderzoek verricht, omdat dat
corruptiegevoelige organisaties zijn7. Maar in
wezen kan elke organisatie er mee te maken krijgen. Iemand meldt een fout,
iets verkeerds, een onregelmatigheid maar «krijgt geen gehoor»,
noch bij zijn directe chef, nog bij andere of hogere echelons, en kiest dus
dan maar de weg van de openbaarheid onder het motto: « You
can always find another job but you can't always find another conscience».8Dat lijkt een simpel traject maar juist die laatste stap, dat zelfstandig
naar de media stappen – zeker als men dat individueel doet en dus niet
namens een groep binnen de organisatie spreekt – kan door de organisatie
als een expressie van disloyaliteit ten opzichte van de eigen organisatie
gezien worden. Het ontbreken van die groepsdimensie is een wezenlijk aspect
bij «whistle blowing». Twee opmerkingen
daarover: allereerst, een «beetje» organisatie beschouwt zichzelf
ook als een «private system of justice»
met eigen huisreglementen en gezagsverhoudingen, waarbinnen de vooronderstelling
geldt dat serieuze problemen als het maar enigszins mogelijk is –
binnenshuis worden opgelost. Die stelling gaat op van tafeltennisvereniging
tot multinational, en van een gemeentelijk lyceum tot de Europese Commissie.
De klokkenluider botst op een cruciaal probleem dat de topleiding anders definieert.
De volhouder mag doorgaan, en zijn «reputatie schade» aan de organisatie
aanbrengen, maar arbeidsrechtelijk ook door die getroffen organisatie gesanctioneerd
worden, tot ontslag toe.Ten tweede, en dat is wellicht wezenlijker, zo'n klokkenluider doet dat
niet zomaar. Ons geweten is een trage weegschaal. De tijdsdimensie speelt
daarbij mee. Veel klokkenluiders kan men typeren als spijtoptanten. Eerst doet men loyaal mee en pas later vraagt men zich af, waar
ben ik in feite mee bezig. Dat kan op een «pang of
the conscience» slaan, maar vaker gaat het om een proces, een
soort groeiende twijfel. Ook eigen economische motieven kunnen daarbij meespelen,
want men beseft meestal zeer wel dat men met coming out eigen ruiten ingooit. In de Verenigde Staten kunnen klokkenluiders
via The False Claims Act tot een kwart van het
geld, waarvoor de overheid bedrogen is, voor zichzelf opeisen. Op zich niet
vreemd voor een land waar plea bargaining een
grote rol speelt, maar het plaatst die morele dimensie wel wat meer tussen
haakjes dan bij ons; soms wordt het louter terugvechten: Some have an axe to grind – disgruntled executives sometimes hit
back at the corporation that they had served for many years. As wellinformed
insiders with high-level information they are difficult to refute. Former
General Electric Vice-President, Edward Russell, accused the compagny that
dismissed him of price-rigging and stock-packing, and he claimed to have the
data to prove it. As a result General Electric pleaded guilty and paid a substantial
fee (Business Week, 10 August, 1992).1Op basis van de literatuur kan men zeggen dat individueel klokkenluiden
meestal het resultaat is van individuele frustratie en geblokkeerde communicatie
binnen de organisatie, die samen een conflictspiraal op gang brengen waarbij persoonlijke en zakelijke problemen steeds meer door elkaar
gaan lopen en echt verknoopt raken, wat de klager uiteindelijk in zijn volgroeide
klokkenluiders rol duwt, en de organisatie in haar verharde verdedigingsrol
tegen deze persoon duwt.2Voor de organisatiecriminologie zijn klokkenluiders echter onmisbaar.
Hun morele antennes, hun boosheid heeft meer inzicht gegeven in illegaal gedrag
binnen en van organisaties dan allerlei inspectieverslagen, hoe goed die ook
mogen zijn. Inspecties gaan uit van compliance; en van een niveau van redelijkheid
dat soms «de facto» afwezig is. Bij de bespreking van de «rational
choice» theorie is er al op gewezen dat organisaties minder rationeel
in elkaar zitten dan zij zelf denken.Collusie en corruptieOverheidscollusie is een klassiek organisatieprobleem. Wat in wezen speelt,
is belangenverstrengeling die kan leiden tot voortrekkerij, oneer-lijke concurrentie
en partijdigheid. Corruptie kan daarachter meespelen maar dat hoeft niet.
Natuurlijk, in veel derdewereldlanden is corruptie een endemisch probleem
en valt dan bijna altijd samen met collusie. Daar zijn veel overheidsfuncties
onderbetaald en geeft de leiding aan de top vaak de foute voorbeelden, wat
corruptie uitlokt. Sprekend over Nederland kan men zeggen dat wij meer een
collusieland zijn, waarachter soms het gevaar van individuele corruptie en
individueel nepotisme schuilt. Maar ook hier kan die corruptie meer endemisch
vormen aannemen binnen bepaalde sectoren. De té innige band tussen overheid en bedrijfsleven kan aanleiding
zijn voor menig bestuurder of hogere ambtenaar om het bedrijfsleven illegaal
te bevoordelen, mede vanuit het oogpunt om daar ooit ook zelf beter van te worden. Dan begint individuele corruptie, maar
de durf daartoe is vaak het weten dat «anderen het ook doen»,
is echter een drempel. Daarachter kan men een relatie uitbouwen die ook meer
specifieke doelen wederzijds wil dienen. De bevoordeelde sector of het bevoordeelde
bedrijf wil bijvoorbeeld wat terug doen, direct of indirect, maar hoopt wel
op enige vorm van «terugbetaling». Klassieke vorm is een bestuursfunctie
of commissariaat voor de betrokken ambtenaar of politicus, liefst na zijn
ambtelijk of bestuurlijk dienstverband. Zo'n vervolgbaan is in ons land onverdacht.
Meer rechtstreekse begunstigingen zijn verdachter. De zaak Baars bracht structurele collusie op de agenda maar die kon het
OM niet aanpakken. Wat men wel kon was die achterliggende individuele corruptie
aanpakken. Het begon in juli 1992 met de zaak tegen burgemeester Vossen van
Gulpen, in augustus 1992 de twee ex wethouders van Landgraaf, in november
1992 wethouder openbare werken In de Braeckt van Maastricht, in maart 1993
CDA voorman Van Vlijmen; in april 1993 VVD wethouder Neus ook uit Maastricht,
en burgemeester Riem van Brunssum, maar betreffende zaken van toen hij nog
gedeputeerde was. Die hoeveelheid maakte indruk. Dat OM offensief vond zijn
oorspronkelijke aanleiding en dekking in de beruchte toespraak van minister
Dales van juni 1992, op het congres van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten
te Apeldoorn. En men heeft – nu terugkijkend – ook wel gescoord.
Uiteindelijk zijn twee burgemeesters, drie (oud) wethouders en twee provincie
ambtenaren individueel veroordeeld, en vijf wegenbouwbedrijven hebben een
transactie met het OM gesloten voor elk f 750 000.1 Desondanks zag de branche dit als slechts een incident.Hier zat duidelijk iets structureel mis waarbij de verleidingsimpact voor
individuele ambtenaren en politici geen incident van een (individuele) onverantwoordelijke
ondernemer meer genoemd kon worden. Hier speelde collusie en begon endemische
corruptie daarbinnen wel degelijk een geaccepteerd onderdeel te worden, die
zelfs fiscus en OM dreigden «in te pakken». In die zin was die
ingreep van Dales in juni 1992 wel degelijk cruciaal, want daarna gebeurde
het nodige, alleen wel ver weg van Den Haag. Men zag het als lokaal probleem,
mede vanwege de lokale sociaal-economische problematiek. Nu tien jaar later
kan men daar anders tegen kijken.Oorzaken, aanleidingen en motievenCollusie tussen overheid en bedrijfsleven kan men zien als een afglijdprobleem,
een pathologie van té goede samenwerking, dat begint met kleine stapjes
en dan doorslaat. In ons land met zijn besturen via het poldermodel, met zijn
public – private partnerships, met zijn sorry – democratie2, met zijn gedogen en convenantencultuur, met zijn fiscale rulings, is het afglijden tot voldragen collusie een serieus
risico. Men duidt dit afglijden ook wel aan als een gevolg van (neo) corporatisme
dat onze publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie lange tijd heeft gekenmerkt.Collusie kan, met name op gemeentelijk en provinciaal niveau, een expressie
zijn van regionalisme, hetzij als bevoordeling van lokale werkgelegenheid,
hetzij vager in de zin van «eigen aannemers» eerst3. Soms ligt er een concrete oorzaak aan ten grondslag zoals ontoereikende,
onsamenhangende of tegenstrijdige regelgeving. Dat kan leiden tot collusiepraktijken
die pas boven water komen als het goed mis is gegaan. De vuurwerkramp in Enschede, de brand in Volendam en het Hercules ongeluk
in Eindhoven zijn bestuurlijk geanalyseerd. In die analyses viel op hoe overheden
hun verantwoordelijkheden niet of te laat namen omdat regels tegenstrijdig
of onsamenhangend waren. Risicoanalyses waren niet of onvolledig gemaakt.
De regels botsten te veel wat mede een opmaat vormde voor die afschuwelijke
gevolgen.1Andere oorzaken die kunnen uitnodigen tot collusie zijn convenanten, gedoogcultuur
en té coöperatieve controle in het algemeen. Hier gaat het in
wezen om een bestuursstijl, die té dicht kruipt op dat bedrijfsleven,
wat men ook controleren moet. Een voorbeeld daarvan was de Philips leaseconstructie. In feite gaf toen
de overheid «zomaar» een groot cadeau aan Philips (en eerder aan
Fokker). Daar waren toen geen regels voor, maar achteraf zei heel politiek
Den Haag: dat was eens, maar nooit meer. Want iedereen zag het oneerlijke
van de constructie. Het illustreert tegelijkertijd de machtstheoretische basis
achter collusie. Hoe groter het bedrijf, hoe meer men kan in politiek Den
Haag.2Collusie kan ook op een heel andere wijze ontstaan, namelijk wanneer door
«de politiek»of door de top van de ambtelijke organisatie aan
lagere organisatieniveau's taken worden opgelegd, die op regelmatige wijze
niet kunnen worden uitgevoerd. Het kan zijn dat dit in onwetendheid, of uit
incompetentie, geschiedt; maar dan mag men verwachten dat de getroffen dienst
haar superieuren terstond van de werkelijke stand van zaken op de hoogte stelt
(helpt dat niet, dan ontstaan «lekken»). Dikwijls echter is «de
top» voldoende geïnformeerd over wat er «aan de basis»
gebeurt, en gaat zij er van uit dat daar door «creatief» met de
regels om te gaan wel voor een oplossing zal worden gezorgd. Dit is op zichzelf
al een vorm van, meestal onuitgesproken, samenspel; volmaakt wordt de collusie
echter, zodra de «top» bewerkt dat «de basis» niet
door toezicht in haar creativiteit wordt belemmerd. Waar zagen we dat eerder? Bij de vorige bouwenquête (toen was het
oplossen van de woningnood het doel dat de middelen heiligde) en bij de enquête
Opsporingsmethoden (waar het ging om het vangen van de grote boeven), en in
de WAO casus die door de Commissie Buurmeijer was onderzocht. Daar bleek dat
overheid en sociale partners drommels goed wisten dat men in feite de wet
misbruikte.3In de inspectiesfeer kan collusie gemakkelijk ontstaan. Het merendeel
van onze inspecties werkt coöperatief.4
Dat werkt prettig en meestal effectief. Maar met name bij grote bedrijven
of concerns kan het «twee petten probleem» gaan spelen. Dan kan
de adviespet van de inspecteur wel eens ten koste gaan van zijn controlepet;
en soms kan men zelf spreken van een compleet«ingepakte» inspectie5.In het sociaal economisch leven werkt men steeds meer met «self enforced regulation and control». Dan is de rol
van de overheid in feite overgenomen door het bedrijfsleven en wekt de overheid
slechts de indruk te controleren, maar is zij qua informatie helemaal afhankelijk
van die branche of dat concern. Dat zou tot daaraan toe zijn als de accountancy
zou kunnen instaan voor die «lokale» eerlijkheid en kwaliteit,
maar dat is vaak niet het geval.6RemedieHet collusiegevaar vindt zijn begrenzing in duidelijke wet- en regelgeving en in transparante controle culturen en structuren. Het begrip controlecultuur
accentueert de gewoonheid van soms ook stevige controle en eventueel nadere
onderzoeken tot aan strafrechtelijke vervolging toe. Zowel overheid als bedrijfsleven
lijken daar in ons land, vergeleken met sommige buitenlanden1, maar beperkt op ingesteld te zijn. Al vlug vinden instanties strengere
handhaving te duur of te omslachtig en vergeet men dat de impact van de publiciteit
op corporate offenders vaak een groot en direct
speciaal en generaal preventief effect heeft. Of men zich dan richt op de
functionele daders of op de feitelijk leidinggevenden is criminologisch van
minder belang. Dat is voor alles een juridisch technisch probleem, waarover
meer in de volgende hoofdstukken.Hier zouden we ook nog een paragraaf over organisatorisch burgerschap
zowel in de publieke als de private sfeer aan kunnen toevoegen. Burgerschap
als expressie van trots zijn om «erbij te horen», en daarom ook
de spelregels van de groep als vanzelfsprekend te accepteren, houdt niet op
bij de bedrijfspoort. Integendeel, veel organisatiecriminaliteit is mede een
symptoom van te weinig burgerschap binnen de organisatie2. Als men dan ziet dat, waar die criminaliteit naar buiten komt –
hetzij via klikken, lekken of klokkenluiden – die door de vervolgende
instanties met fluwelen handschoenen wordt aangepakt, dan kan het burgerschap
ook buiten de bedrijfsmuren een probleem krijgen. Meer hierover zou ons nu
te ver voeren. Hier willen we slechts zeggen dat ook via deze invalshoek winst
geboekt zou kunnen worden.In de volgende paragrafen staan we stil bij de meer specifieke juridische
domeinen: het mededingingsrecht, het fiscale recht en het strafrecht, voor
zover betrekking hebbend op de bouwnijverheid en van nut voor het werk van
de commissie. III ONREGELMATIGHEDEN IN EEN MEDEDINGINGSRECHTELIJK KADER «Ik heb nooit iets fout gedaan. Ik heb niets gedaan wat andere ondernemers
niet ook doen.»(een aannemer).De bouw en kartelafspraken: lang en tamelijk gelukkig leefden zij in Nederland
samen. En dat met de zegen van de Nederlandse overheid. Naar zeggen van een
aannemer wist zelfs een in de bouwwereld als aannemer actieve voorouder (in
de 19e eeuw!) niet beter dan dat voor-overleg steeds plaatsvond.1 Meer tekenend dan een aannemer het verwoordde, kan men niet aangeven
hoezeer onderlinge afspraken tot de Nederlandse bouwcultuur behoorden: «U noemt het onregelmatigheden, maar ik heb het liever over de sfeer
waarin al sinds jaar en dag wordt gehandeld. In de beleving van mensen is
er sprake van onregelmatigheden, maar in de aannemerij is het een gebruikelijke
gang van zaken.»Dus: de onregelmatigheid als regel, overtreding van de norm als norm;
althans overtreding van wat sinds betrekkelijk korte tijd als wettelijke en
al sedert geruime tijd als verdragsrechtelijke norm geldt. Tenminste tot 1992
lagen de zaken waar het de Nederlandse wetgeving en het Nederlandse overheidsstandpunt
ten aanzien van kartelafspraken – ook buiten de bouw – aangaat,
anders. Principiële bezwaren tegen kartels bestonden er allerminst. In
tegendeel: uitgangspunt was dat kartels ook positieve effecten voor het algemeen
(economisch) belang konden hebben en dat tegen afspraken pas moest (en kon)
worden opgetreden indien zij dit algemeen belang schade berokkenden of zouden
kunnen berokkenen. Regel was derhalve de geldigheid van kartelafspraken; uitzondering
het verbod hierop.Dat gold ook binnen de bouw. Zeker waar het rekenvergoedingen betrof,
was de houding van de Nederlandse overheid ronduit positief.2 Dat bleek eens te meer toen het Nederlandse systeem op de helling
dreigde te komen te staan. Begin jaren '90 van de vorige eeuw had de Europese
Commissie namelijk haar pijlen op de afspraken in de Nederlandse bouwwereld
gericht. Tot aan toenmalig premier Lubbers toe is toen getracht om een Brussels
veto te voorkomen, maar zonder succes. In de inmiddels befaamde SPO-zaak3 werd in 1992 wegens strijd met het communautaire kartelrecht
korte metten gemaakt met de traditie van Nederlandse bouwondernemers om inschrijvingen
bij aanbestedingen vooraf te doen gaan van voor(voor)overleg.4 Exit rekenvergoedingen, laat staan dat verdergaande vormen van horizontale
prijsafspraken getolereerd konden worden.Dit alles viel in een periode waarin ook binnen Nederland op overheidsniveau
een kentering plaats vond in het denken over kartels. Voor de bouw leidde
een en ander er toe dat (ook) door de Nederlandse overheid aanbestedingsregelingen
generiek onverbindend werden verklaard.5 Deze
generieke maatregel kwam te vervallen met de inwerkingtreding van de Mededingingswet
(Mw) in 19986, welke wet kartels ook op Nederlands
niveau geheel verbood. Het mogelijk bestaan van kartelafspraken in de bouw is mede aanleiding
geweest tot de parlementaire enquête Bouwnijverheid. In het televisieprogramma
Zembla werd (een deel van) een schaduwboekhouding van Koop Tjuchem (de zogenoemde
Bos-administratie, genoemd naar de aangever en voormalig directeur van Koop
Tjuchem) onthuld, waaruit zou blijken dat op grote schaal ook na 1992 nog
sprake was van vooroverleg en (ander) kartelgedrag in de aannemersbranche,
dus in een tijd waarin de strijdigheid van dergelijk gedrag met het communautair
recht – meer in het bijzonder art. 81 en 82 EG (85 en 86 EG-Verdrag) –
en (vanaf 1994) het Nederlandse recht alsmede met het aangescherpte beleid
op departementaal niveau evident was. Klaarblijkelijk waren de jarenlange
cultuur van vooroverleg en de gevoelens van noodzaak of wenselijkheid hiervan
bij de aannemers sterker dan het wettelijke verbod en de omgeslagen houding
op het centrale overheidsniveau.1Deze ongeoorloofde kartelvorming, en dan met name de praktijk van prijs-
en marktverdelingsafspraken, staan in dit deel van ons onderzoek centraal.
De resultaten zullen hier worden besproken. Eerst komt in hfdst. III.1 beknopt
de geschiedenis van het Nederlandse kartelrecht aan de orde. Enig zicht hierop
is onontbeerlijk om de situatie ten aanzien van het mededingingsrecht goed
te kunnen begrijpen en vanwege het feit dat de Bos-administratie deels een
periode betreft waarin de oude Nederlandse wettelijke kartelregeling –
de Wet economische mededinging (Wem)2 –
van kracht was, met geheel andere uitgangspunten dan die welke aan de huidige
Mededingingswet ten grondslag liggen. In hfdst. III.2 worden de materiële
en formele regels zoals die in Nederland voor ondernemers in het algemeen
en aannemers in het bijzonder gelding hadden en hebben, kort besproken. Hfdst.
III.3 staat in het teken van een analyse van indicaties van mededingingsrechtelijke
overtredingen in de bouwwereld, waarbij met name de Bos-administratie wordt
besproken. In hfdst. III.4 volgen conclusies en aanbevelingen.III.1 Historie3III.1.1 RegelgevingNiet alleen waar het de bouw betrof, stond de Nederlandse overheid in
grote lijnen positief of ten minste neutraal ten opzichte van kartels. Dat
blijkt onmiskenbaar uit de geschiedenis van de Nederlandse mededingingswetgeving
die terug gaat tot de Wet tot het algemeen verbindend en onverbindend verklaren
van ondernemersovereenkomsten uit 1935.4 Tot
die tijd huldigde Nederland een non-interventiebeleid: contractsvrijheid van
de marktdeelnemers stond voorop; de overheid diende zich te onthouden van
ingrepen in die (economische) vrijheid. De economische crisis van het begin
van de jaren dertig noopte echter tot het wijzigen van dit standpunt. De afzet
van Nederlandse ondernemingen liep drastisch terug, zowel door een gedaalde
binnenlandse vraag als door de afsluiting van buitenlandse markten. Het gevolg
was dat de prijzen tot een onrendabel niveau daalden en veel ondernemingen
hun poorten moesten sluiten. Ter bescherming werd door de ondernemingen gegrepen
naar kartelafspraken, omdat zij van mening waren dat zij door bundeling van
krachten en afspraken over verkoopprijzen de crisis het hoofd konden bieden.
En de overheid was het met hen eens: zij voelde de behoefte «naar regeling
der onderlinge concurrentie, b.v. door het brengen van eenige uniformiteit
in de verkoopsvoorwaarden, het voorschrijven van minimum qualiteiten, het
invoeren van een zekere arbeidsverdeeling in productie en distributie, het
tegengaan van prijsbederf en van overmatige investaties.»1 Kartellering derhalve als impuls voor de economie: kartels
zouden concurrentie terugdringen, prijzen stabiliseren, productie in stand
houden en werkgelegenheid en omvang van lonen garanderen of zelfs doen toenemen.
In dat licht was het onaanvaardbaar indien ondernemers niet vrijwillig aan
kartelafspraken wilden meewerken en aldus de werking van het kartel zouden
frustreren. De overheid achtte het dan ook geboden om deze ondernemingen tot
hun eigen en het algemene geluk te dwingen. Daartoe moest zij haar non-interventiepolitiek
verlaten en een wettelijke regeling in het leven roepen op grond waarvan niet-betrokken
ondernemingen konden worden gebonden aan bestaande kartelovereenkomsten. Deze
wettelijke regeling kwam zoals gezegd in 1935, met als centrale bevoegdheid
de algemeen verbindend verklaring (avv). Als sluitstuk –
maar op dat moment in feite ook niet meer dan dat – werd bovendien de onverbindend verklaring geïntroduceerd2: de bevoegdheid een kartel te verbieden en nietig te verklaren bij
gebleken misbruik in een concrete situatie.3
Duidelijk is dat de Nederlandse overheid, zeker tot kort na de Tweede Wereldoorlog,
een ronduit positieve, stimulerende houding aannam tegenover kartels.Geleidelijk werd deze houding echter een meer neutrale; principiële
bezwaren tegen kartels koesterde men nog steeds niet, maar áls optreden
noodzakelijk was, dan zou dit onder de gegeven economische omstandigheden
primair de vorm moeten hebben van kartelbeperkende
maatregelen. Kortom: kartels bleven in beginsel toegestaan en geldig, maar
zij konden bij aangetoond misbruik per geval worden verboden.4 In de Wet economische mededinging lag de nadruk waar het de maatregelen
betreft dan ook op de onverbindend verklaring;
de maatregel van algemeen verbindend verklaring
bleef bestaan, maar werd in feite niet mee toegepast. De wetgever zette daarnaast
nog een stap verder in de «nieuwe» richting door de introductie
van de generieke onverbindend verklaring. In tegenstelling
tot hetgeen het geval was bij de «gewone» onverbindend verklaring,
betrof het hier geen casuïstisch optreden tegen een bepaald kartel na
geconstateerd misbruik, maar een «verbod bij voorbaat» op kartelgedrag
van een bepaalde aard of strekking.5 Strijd met het algemeen belang was in dat geval het uitgangspunt,
ontheffing – en dus geldigheid – de uitzondering. In feite had
dus een verbodelement zijn intrede gedaan in het Nederlandse kartelrecht.6 Dit element bleef echter lange tijd onderbelicht doordat
van de mogelijkheid tot generieke onverbindend verklaring nauwelijks gebruik
werd gemaakt. Slechts drie maatregelen zagen tot 1986 het licht: met betrekking
tot rechtspraakregelingen7, rassendiscriminatie8 en – verreweg de belangrijkste van de drie –
verticale prijsbinding9. In 1986 kwam daar de
generieke onverbindend verklaring betreffende kartels in de bouwsector bij,
waarop in hfdst. III.2 nader wordt ingegaan.Pas in 1994 werd de kloof tussen het misbruikstelsel en een verbodstelsel
in belangrijke mate gedicht en wel door de generieke onverbindend verklaringen
inzake horizontale prijsbinding10,  marktverdeling11 en aanbestedingsregelingen12. Gaandeweg werd derhalve de visie op kartels in Nederland negatiever,
niet in de laatste plaats onder invloed van de Europese Gemeenschap.13 Het Nederlandse stelsel groeide in de praktijk naar
een verbodstelsel toe. De omslag van het misbruik- naar het verbodstelsel,
zoals die in 1998 door de inwerkingtreding van de Mededingingswet plaats had,
was derhalve niet meer zo drastisch. Dat laat onverlet dat de ontwikkelingen
sedert begin jaren '90 van de vorige eeuw, met als hoogtepunt de inwerkingtreding
van de Mededingingswet, wel aantonen dat in Nederland, althans op politiek
en handhavend niveau, de neutrale houding ten opzichte van kartels
is vervangen door de visie dat kartels in beginsel schadelijk zijn en derhalve
van de markt dienen te worden geweerd. De omslag in het denken over kartels
vindt zijn vertaling in de Mededingingswet, zowel op materieelrechtelijk als
op formeelrechtelijk gebied. Waar het het materiële recht betreft, is
aangesloten bij de verboden van art. 81 en 82 EG; in feite zijn deze vrijwel
letterlijk overgenomen. Hierop wordt in hfdst. III.2 nader ingegaan.III.1.2 Het kartelbeleidMen kan veel van het Nederlandse beleid tot het begin van de jaren '90
zeggen, maar niet dat formeel en met krachtige hand tegen kartels is opgetreden,1 ofschoon de instrumenten daarvoor aanwezig waren.2 Dat wil niet zeggen dat door het ministerie van Economische
Zaken dus geen beleid werd gevoerd. Het Nederlandse
kartelbeleid bestond namelijk niet slechts uit optreden in repressieve zin
(bijvoorbeeld in de vorm van onverbindend verklaringen), maar tevens (of liever:
voornamelijk) uit het zogenoemde informele beleid.3
Met zoveel woorden is door de Nederlandse overheid in 1961 gesteld dat het
informele beleid het zwaartepunt van het kartelbeleid moest vormen; in het
jaarverslag over de toepassing van de Wet Economische Mededinging (Wem) in
1960 wees de staatssecretaris van Economische Zaken op «het streven
van de overheid het mededingingsbeleid op zodanige wijze te voeren, dat mededingingsbeperkingen,
die met het algemeen belang strijdige aspecten vertonen, zoveel mogelijk zonder
formele maatregelen worden gecorrigeerd.»4
Dit uitgangspunt veranderde in de loop der tijd niet of nauwelijks, ook niet
in de laatste jaren van de Wem. Dit werd van de zijde van het ministerie van
Economische Zaken (directie Marktwerking) uitdrukkelijk bevestigd. Wij parafraseren: «Een van de instrumenten was het uitdragen van de boodschap. Er
werd geen groot onderscheid gemaakt tussen informeel en formeel. Van vóór
1992 stamde nog dat mededinging niet bepaald hoog op de agenda van Economische
Zaken stond. De directie waar de dossiers behandeld werden, koerste op het
op een informele manier realiseren van de beleidsdoelstelling en het verkrijgen
van veranderingen, want daar ging het om. Men wilde verandering in bijvoorbeeld
een contract, maar het liefst in economisch gedrag, want daar deed men het
allemaal voor. Papier is geduldig, maar het gaat om het functioneren van de
economie. In die zin werd er wel informeel beleid gevoerd. Als er serieuze
klachten of onderwerpen waren, was het een kwestie van onderhandelen, in contact
komen met de partijen en door veel praten en overleggen uitleggen waarom het
mededingingstechnisch toch ongewenst is dat er gedaan werd, wat er gedaan
werd. Zo werd dan geprobeerd tot veranderingen in het gedrag te komen.»Het informele beleid (ook al werd dit klaarblijkelijk binnen de directie
Marktwerking toentertijd niet echt onderscheiden van het formele beleid),
dat voor een groot gedeelte bestond uit de behandeling van klachten, maar
ook uit ambtshalve onderzoeken, was er derhalve op gericht om in overleg tussen
overheid, kartellerende ondernemers en eventuele klagers tot een aanvaardbare
oplossing te geraken. Onderling overleg had de voorkeur boven het eenzijdig
en van bovenaf opleggen van maatregelen aan ondernemers, dus boven gebruik
van de harde hand.«Enigszins gechargeerd gesteld zou men (...) het formele beleid
dus kunnen beschouwen als «mislukt overleg».»5De overheid beschermde in de rol van bemiddelaar en onderhandelaar het
algemeen belang en dat van de klagers, maar had tegelijk begrip voor de problemen
van de kartellerende ondernemers. In dit informele beleid stond niet het weren
van kartelmatig gedrag centraal, maar het wegnemen van de scherpe kanten ervan,
waardoor aan de bezwaren (vanuit het algemeen belang) tegemoet werd gekomen
zonder het kartel of de machtspositie als zodanig aan te tasten.1In dit streven om zo min mogelijk met harde hand te ageren, paste ook
de praktijk van informele afhandeling van overtredingen van generieke maatregelen.
Bij gebleken overtreding werd veelal niet strafrechtelijk of anderszins opgetreden,
maar werd in overleg op aanpassing van de regeling aangedrongen.2 Door deze voorkeur voor de informele weg, gevoegd bij de omstandigheid
dat in de onderhandelingen de kartels niet werden geconfronteerd met al te
strenge normen en dat ook het informele beleid niet overmatig actief was,
ontstond het beeld van een tenminste onopvallend kartelbeleid, waarin voor
kartellering alle ruimte werd gelaten en slechts in uitzonderlijke gevallen
een formele maatregel uit de kast werd gehaald. In dit vaak bekritiseerde
beleid3 vond het stigma van Nederland als kartelparadijs
voornamelijk zijn oorsprong.De vraag rijst waarom in Nederland een dergelijk beleid is gevoerd. De primaire verklaring voor het ontbreken van een streng
anti-kartelbeleid was dat in de optiek van de Nederlandse overheid kartellering
gunstige (economische) gevolgen kon hebben. Dit was de belangrijkste reden
om de eerste kartelwet in 1935 in het leven te roepen en dit werd ook bij
de totstandkoming van de Wem en in latere beleidsstukken onderstreept. Meer
in het algemeen stonden samenwerking en onderling overleg op allerlei terreinen
in Nederland hoog in het vaandel, met een overheid die zich afzijdig hield
of wellicht bij samenwerking en overleg betrokken was, maar die zo min mogelijk
intervenieerde. Hier denke men alleen al aan fenomenen als zelfregulering
en de collectieve arbeidsovereenkomst, aan (overige) gebieden met een aanzienlijke
rol voor werkgevers- en werknemersorganisaties, maar ook aan kartellering.
In dit licht van de Nederlandse overlegeconomie – die ook in het poldermodel
nog voortleeft – en een wijdverbreid corporatisme was aanvaarding van
kartellering en afzijdigheid van de overheid een vertrouwd verschijnsel. Terecht
werd gesteld dat «de Nederlandse traditie van corporatisme (...) geacht (werd) meer
in het algemeen belang te zijn dan de toepassing door de Overheid van regels
die gericht zijn op de beperking daarvan.»4Een tweede reden voor het in Nederland gevoerde
kartelbeleid is wel gezocht in de Wem en het aan haar ten grondslag liggend
misbruikstelsel. Zo zou het casuïstische beleid een streng antikartelbeleid
niet mogelijk maken. Het is de vraag of dit inderdaad zo'n zwaarwegende factor
was, mede gelet op de mogelijkheid van de generieke onverbindend verklaring
en op het gegeven dat in de periode volgend op de Tweede Wereldoorlog in ieder
geval het tegendeel bewezen is.5 Wel is het zo
dat het casuïstische karakter problemen opleverde, zoals een geringe
efficiency, hoge politieke gevoeligheid en de vaagheid van de normen. Als derde reden voor het beleid is wel het bestaan van het
communautaire mededingingsbeleid aangevoerd.6
Hoe dat ook zij, feit is dat van een strenge aanpak geen sprake was. Dit had
ook zijn repercussies op de punitieve handha-ving van de Wem. III.1.3 De punitieve handhavingDe Wem en haar voorgangsters werden strafrechtelijk gehandhaafd. Althans:
de mogelijkheid hiertoe bestond. Want in de praktijk is hiervan nauwelijks
gebruik gemaakt, in die zin dat vermeende kartelinbreuken vrijwel nooit de
strafrechter hebben bereikt. De redenen hiervoor komen later nog aan de orde.
Eerst wordt kort ingegaan op de strafrechtelijke mogelijkheden.De Wem was een van de vele wetten die via de Wet op de economische delicten
(WED) werd gehandhaafd. Behoudens een korte periode begin jaren '901 werd in ieder geval een deel van de inbreuken op de
Wem gekwalificeerd als misdrijven. De maximumstraffen hiervoor bedroegen 2
jaar gevangenisstraf (bijv. voor de feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon,
art. 51 Sr) en een geldboete van de vierde categorie (€ 11 250/f 25 000).
Dit althans was het uitgangspunt wat de geldboetes betreft. Op grond van art.
23 lid 7 Sr kon, indien de inbreuk was gepleegd door een rechtspersoon, de
naast hogere boetecategorie worden opgelegd. Bovendien kon daarnaast nog eens
de naast hogere boetecategorie worden opgelegd, indien een groot belang in
het geding was.2 Al met al kon wegens een kartelmisdrijf
aan ondernemingen een boete worden opgelegd van de zesde categorie en dus
van f 1 000 000 (€ 450 000) per overtreding.
Voeg daarbij de mogelijkheid van ontneming van het wederrechtelijk verkregen
voordeel, zoals geregeld in art. 36e Sr, en het vaak geschetste beeld dat
de strafrechtelijke sancties onvoldoende waren om echt indruk op ondernemingen
te maken, kan niet anders dan als niet juist worden gekwalificeerd. De pijn
lag dan ook meer in de toepassing van de wettelijke mogelijkheden, of liever
in het ontbreken daarvan.Waarom werd zo weinig van deze strafrechtelijke weg gebruik gemaakt? In
de regeling zoals het Nederlandse kartelrecht die tot 1998 kende, werd het
belang van het strafrecht voor de praktijk van de handhaving bepaald door
twee factoren, te weten de bereidheid van de overheid om individuele of generieke
verboden of aanwijzingen in het leven te roepen én de bereidheid van
de strafrechtelijke organen om deze verboden met inzet van strafrechtelijke
middelen te handhaven. Wat het eerste aspect betreft: strafbaar waren slechts
inbreuken op onverbindendverklaringen, op generieke onverbindendverklaringen
en op aanwijzingen aan een economische machtspositie. Doordat in de praktijk,
zoals we zagen, weinig van deze formele maatregelen gebruik werd gemaakt,
was er voor het strafrecht weinig ruimte;3 waar
het de bouwwereld betreft, was het wachten tot 1994 tot een algemeen verbod
op vooroverleg het licht zag. Maar ook in die gevallen waarin wel sprake was
van een formele maatregel en een (vermoedelijke) inbreuk daarop, werd nauwelijks
strafrechtelijk opgetreden. De belangrijkste verklaring hiervoor is dat vanuit
het ministerie van Economische Zaken weinig mogelijke inbreuken aan het Openbaar
Ministerie zijn gemeld en dat ook vanuit de Economische Controledienst (ECD,
nu: FIOD-ECD), onder de Wem de primaire instantie met strafrechtelijke kartelonderzoeken
belast, nauwelijks zaken werden aangedragen. Van de zijde van de ECD werd
verklaard (wij parafraseren):«In de periode tot 1993 werd aan ondernemers geadviseerd om contact
op te nemen met het ministerie van Economische Zaken als zij een ontheffing
van de Wem wilden. Dat was in samenspraak met het ministerie. Er werd wel
eens contact opgenomen met dedesbetreffende ambtenaar bij EZ, waarbij het probleem werd geschetst en
werd gevraagd of een ontheffingsaanvraag enige kans van slagen zou hebben.
Dan werd de betrokken ondernemer geadviseerd om met Economische Zaken te gaan
praten. Veel processen-verbaal werden er in die tijd echter niet opgemaakt.»1Het ministerie van Economische Zaken was er meer aan gelegen om de mededingingsregelingen
in overeenstemming met het recht te laten brengen door ondernemers een tweede
kans te geven, dan deze ondernemers te laten bestraffen voor een begane inbreuk.
Dat gold evenzeer binnen de ECD. De Nederlandse overlegcultuur genoot ook
hier prioriteit. Daaraan was mede debet dat het meeste kartelgedrag niet als
écht strafwaardig gedrag werd gezien, noch door het ministerie van
Economische Zaken, noch door het bedrijfsleven, en uiteindelijk – in
de weinige zaken die zo ver kwamen – ook niet door het Openbaar Ministerie.
Ondernemers waren in hun economisch handelen wellicht te ver gegaan en moesten
(in het algemeen belang) weer op het rechte pad geholpen worden, maar het
voerde te ver om daarvoor het als stigmatiserend geldende strafrecht aan te
wenden: het beeld overheerste dat kartelovertreders toch geen criminelen waren
en dat zij allerminst over één kam met dieven, helers en huns
gelijken geschoren konden worden.2 Typerend is
in dat verband een uitspraak van Wildeman, bestuurder van de Hout- en Bouwbond
CNV (naar aanleiding van de recente doorzoeking van verschillende bouwbedrijven
in het kader van het justitiële onderzoek naar mogelijke bouwfraude): «De bouwers worden als waren ze de grootste drugsdealers aangepakt.
Persoonlijk vind ik dat buiten alle proporties.»3Deze visie kan voor een belangrijk deel worden verklaard uit het diffuse
karakter van de schade van kartelovertredingen (zoals ook mutatis mutandis geldt voor veel andere vormen van organisatiecriminaliteit).
De relevante schade is de beïnvloeding van de mededinging, een vaag,
ongrijpbaar en «onpersoonlijk» begrip. Concrete schade en concrete,
zichtbare slachtoffers (vaak betreft het een onbepaalde groep zoals «de»
consumenten, «de» afnemers, «de» opdrachtgevers) zijn
veelal niet aanwijsbaar. Dat heeft invloed op de perceptie van de inbreuken.
Zij worden doorgaans als minder ernstig gevoeld dan die normovertredingen
die direct een of meer bepaalde personen raken. En dat maakt optreden tegen
die inbreuken, indien er ook «ernstiger» overtredingen op de lijst
 van mogelijk aan te pakken normovertredingen staan, minder opportuun.1Hoe dat ook zij: slechts weinig zaken vonden hun weg naar het Openbaar
Ministerie. Dat is ook de ervaring van een voormalig officier van justitie.
Deze vertelde ons dat hij – voor zover hij zich kon herinneren –
in de negen jaar dat hij belast was met de vervolging van economische delicten
(in de periode tussen 1970 en 1990, bij twee verschillende parketten) slechts
twee kartelzaken ter behandeling kreeg, beide gericht tegen groepen middenstanders
die (lokaal) een prijsafspraak maakten. Significant voor de aard van de «kartels»
die toen aanleiding gaven tot proces-verbaal, was dat van veertig rijscholen
die – binnen de lokale kring van de Vereniging van Rijschoolhouders –
afspraken alle hetzelfde lesgeld en hetzelfde examengeld te zullen berekenen.
Dat het zaken tegen middenstanders betrof, werd vermoedelijk veroorzaakt doordat
in de meeste sectoren uitsluitend op klacht werd opgetreden: zonder klacht
geen onderzoek en dus geen strafzaak.Al met al is het niet verbazend dat het strafrechtelijke traject relatief
weinig werd bewandeld. In ieder geval ligt de oorzaak hiervoor niet primair
bij het Openbaar Ministerie; maar áls een zaak het Openbaar Ministerie
bereikte, bestond daar weinig animo om haar aan de rechter voor te leggen.
Vaak bestond de einduitkomst in een transactie.2
Dit was mede een gevolg van de (vermeende) geringe strafwaardigheid van kartelinbreuken.
Daarnaast vergt het kartelrecht speciale expertise waarover de «gemiddelde»
officier van justitie niet beschikte, al was het alleen maar omdat hij gelet
op het geringe aantal zaken niet in staat was om deze expertise op te bouwen.3 Dit werd ook zo gevoeld bij de ECD. Van deze zijde werd
ons medegedeeld dat van een gebrek aan kennis aan de zijde van het Openbaar
Ministerie in de praktijk regelmatig was gebleken. Het beperkte aantal Wem-onderzoeken
en het relatief grote aantal officieren zouden hieraan debet zijn geweest:
de kennis bij een aantal officieren van justitie ten aanzien van de Wem was
nagenoeg nihil, zodat zij zich de materie letter voor letter uit het wetboek
eigen moesten maken.4Wat daar ook van zijn moge: van strafrechtelijke handhaving en zeker van
strafrechtelijke veroordelingen wegens kartelinbreuken was nauwelijks sprake.5 Gevreesd werd dat deze trend zich zou voortzetten indien
handhaving via het strafrecht ook onder het regime van een nieuwe wet zou
worden gecontinueerd; mede daarom werd gezocht naar een andere handhavingsmodaliteit,
die een meer zichtbare handhaving zou opleveren: de handhaving door middel
van bestuurlijke boetes.6 Hierop wordt in hfdst.
III. 2.2 nader ingegaan.Het bovenstaande maakt duidelijk dat van overheidswege lange tijd nauwelijks
bezwaren bestonden tegen onderling overleg tussen ondernemingen en daaruit
voortvloeiende, mededingingsbeïnvloedende afspra-ken – zolang de
afspraken maar binnen de, zeer ruim omlijnde, perken bleven. Waar dit niet
het geval was, werd onderhandeld om de afspraak alsnog binnen die perken te
brengen. Het mag dan niet verbazen dat ondernemers van de geboden ruimte op
grote schaal gebruik maakten. En meer dan dat: dat zij de grenzen van het
toelaatbare niet altijd in acht namen. Een reëel gevaar van sancties
van overheidswege (althans de Nederlandse overheid; in Brussel lagen de kaarten
wel anders) was er immers niet. En dat ook in de bouw daadwerkelijk de ruimte
niet onbenut werd gelaten, illustreren de volgende woorden van een aannemer: «Wij zijn gewoon doorgegaan. Wij zijn doorgegaan omdat er geen alternatief
was. We zaten in een markt waarin alleen maar de laagste prijs gold. De opdrachtgever
had één criterium en dat was de laagste prijs. In zo'n markt
werkzaam zijn, lukt je niet».Hij concludeerde vervolgens: «Het was een cultuur die in de bedrijven groot geworden was. (...)
Het zat gewoon ingebakken. Mensen wisten niet anders».1In de woorden van andere aannemers: «Ik wist dat prijsoverleg met betrekking tot inschrijfsommen niet
is toegestaan, maar ten aanzien van het schoffelbestek van de gemeente X werd
ik geconfronteerd met een lopende situatie».«Er waren ook werken die werden aanbesteed, waar wij niet bij zaten.
Als er dan bedrijven waren die wel wat regelden, stonden wij daar helemaal
naast. Daar werden dan bepaalde verplichtingen of rechten of claimrechten
afgesproken die op het laatst gewoon tegen jou werden gebruikt. Dan verlies
je de markt».2«Ik was verplicht mee te werken aan dit systeem (opzetgelden) omdat
iedere aannemer zo werkte. (...) Wanneer ik niet met de opzetgelden wilde
meedoen, was het voor mijn mede-inschrijvers heel makkelijk mij weg te schrijven
met behulp van de door hen ontvangen opzetgelden die dan werden afgetrokken
van de inschrijfsom.»3en «In de afgelopen jaren was vooroverleg het enige instrument. Als
je niet meedeed, als je als bedrijf als uitgangspunt zou nemen om niet mee
te doen aan vooroverleg, betekende dit absoluut dat je verloren zou zijn.
Dan zou je immers altijd voor bizar lage prijzen moeten inschrijven. Als er
geen vooroverleg is, wordt er ver onder kostprijzen ingeschreven. Dat heeft
te maken met het evenwicht in de markt. Iedereen zorgt ervoor dat
hij aan het eind van het jaar net de kost heeft verdiend. Ook met dit overleg!
Hoe gek het ook klinkt! Niemand kan het geloven! Ook met het overleg is er
net een beetje winst aan het eind van het jaar.»1Dit bevestigt het beeld dat vooroverleg in de Nederlandse bouw een cultuur,
een decennialange traditie is geweest. Die cultuur is door de overheid getolereerd,
soms zelfs gestimuleerd, en door de bouw gekoesterd. Men kan dan redelijkerwijze
niet verwachten dat door een verandering in de visie van de overheid deze
cultuur «van de ene dag op de andere» uit de praktijk kan worden
gebannen – zeker niet als een groot deel van de bouwwereld overtuigd
is van de noodzaak of ten minste de voordelen van het gewraakte vooroverleg
en de schadelijke gevolgen niet onder ogen ziet.2III.2 Relevante wet- en regelgevingIII.2.1 Het nationale rechtTot 1998 was het uitgangspunt van de Nederlandse kartelwetgeving gelet
op het vorenstaande de geldigheid van kartels. Slechts bij gebleken strijd
met het algemeen belang, in geval van misbruik in een concreet geval derhalve,
kon door de minister van Economische Zaken en de minister «wie de zaak
mede aangaat» worden opgetreden en de betreffende mededingingsregeling
(kartel) onverbindend worden verklaard. Vanaf dat moment was die regeling
rechtens non-existent en mocht niet meer worden nageleefd. De facto ontstond aldus een verbod voor dat concrete geval, welk
verbod niet ontdoken mocht worden door middel van juridisch niet-bindend gedrag.
Overtreding van dit verbod leverde een strafbaar feit op. Een tweede en meer
ingrijpende maatregel was de generieke onverbindendverklaring: een verbod
op bepaalde soorten mededingingsbeperkend gedrag. Ook hier gold: inbreuk op
een generieke maatregel betekende strafbaar gedrag. Voor de bouw was het besluit
van 29 december 1986 van belang. Blijkens de nota van toelichting was
de reden voor deze generieke maatregel de volgende:«Het gaat om bepalingen die betrekking hebben op het vaststellen
van inschrijfcijfers, op het in die cijfers opnemen van verhogingen en vergoedingen
of op regeling van de deelname aan een inschrijving. Bedoelde bepalingen hebben
een zodanige werking en worden zo veelvuldig toegepast, dat daardoor de mededinging
ernstig wordt beperkt, als gevolg waarvan de bij de bij die mededingingsregelingen
betrokken aannemers tegen hogere prijzen inschrijven dan zonder die bepalingen
het geval zou zijn.»3Wel concludeerde toenmalig staatssecretaris van Economische Zaken Evenhuis: «De huidige situatie vormt in ieder geval aanleiding om het vrijwel
altijd aan de aanbesteding voorafgaande prijsoverleg tussen aannemers niet
zonder meer als onaanvaardbaar te verwerpen. Dit prijsoverleg biedt aannemers
de mogelijkheid om zich na de bij prijsvergelijking geconstateerde calculatiefouten
terug te trekken als ook om gemaakte kosten in de aannemingssom vergoed te
krijgen. Bovendien zou een generieke onverbindendverklaring van aanbestedingsregelingen
en daarop gebaseerde opzetcontracten als zodanig, het sluiten van wilde opzetcontracten
en andere ongereglementeerde afspraken met betrekking tot de deelname aan
een inschrijving in de hand kunnen werken.»1Het gevolg van een en ander was dat het opdrijven van prijzen (inschrijfcijfers)
verboden werd, maar dat rekenvergoedingen en combinatievorming voor één
werk expliciet werden aanvaard: «Zonder de bepalingen in aanbestedingsregelingen inzake rekenvergoeding
zouden deelnemers onder druk van de concurrentie geneigd zijn in hun inschrijfcijfers
geen vergoeding voor gemaakte calculatiekosten op te nemen, terwijl het hier
gaat om reële, door iedere deelnemer aan een voorvergadering gemaakte
kosten welke op verzoek van de aanbesteder worden gemaakt. Voor de aanbesteder
is de rekenvergoeding derhalve de prijs voor de concurrentie, die hij «koopt».»2Uiterlijk vanaf de SPO-beschikking van de Europese Commissie is echter
duidelijk dat dit soort gedrag vanuit communautair oogpunt in ieder geval
niet aanvaardbaar was. «Dit systeem verhindert de meest competitieve ondernemingen, met
de laagste calculatie- en inschrijvingskosten, van dat voordeel profijt te
trekken. De -forfaitaire- prijsverhogingen houden immers geen rekening met
de situatie van iedere individuele deelnemer. In tegendeel, dit systeem schermt
de slechtst opererende ondernemingen af van de mededinging en neemt voor hen
elke prikkel weg om hun produktiviteit te verbeteren. (...) Het systeem van
onderling afgestemde prijsopslagen heeft de volgende bijkomende effecten.
Enerzijds worden daardoor de deelnemende aannemers ertoe aangezet om zuiver
pro forma prijsaanbiedingen in te richten met als enig doel, de met toepassing
van dat systeem bepaalde rekenvergoeding te ontvangen. Anderzijds worden daardoor
opdrachtgevers aangezet, slechts een zeer beperkt aantal bouwondernemingen
tot het doen van een prijsaanbieding uit te nodigen, omdat zij ter zake van
elk door hen aan te besteden bouwwerk de calculatiekosten van alle inschrijvers
moeten dragen. Een dergelijk systeem heeft tot effect, dat het aantal aanbieders
betreffende elk bouwwerk, en dus de mededinging in de sector van de bouwnijverheid
wordt beperkt.»3Dit oordeel van de Europese Commissie werd bevestigd door het Gerecht
van eerste aanleg en het Hof van Justitie. Een cultuurshock voor de Nederlandse
bouwwereld en toch ook voor de Nederlandse overheid.4 Een drastische wijziging van de benadering van rekenvergoedingen was
het logische gevolg. In 1994 zag dan ook het Besluit mededingingsregelingen
aanbestedingen het licht, dat, met uitzondering van combinatievorming, die
gedragingen die nog in 1986 expliciet aanvaardbaar werden geacht, verbood.
Dit specifiek op aanbestedingskartels gericht verbod is met de inwerkingtreding
van de Mededingingswet in 1998 opgevolgd door een algemeen verbod op mededingingsbeperkend
gedrag. Deze Mededingingswet is in wezen een kopie van de communautaire kartelverboden
van art. 81 en 82 EG, welke convergentie wordt benadrukt door het expliciete
uitgangspunt dat«de Mededingingswet niet strenger en niet
soepeler zal zijn dan dan de EG-mededingingsregels.»1 Dit impliceert dat de visie van de Europese Commissie en van het Hof
van Justitie richtinggevend is voor de invulling van de Mededingingswet en
over de ongeldigheid van afspraken met betrekking tot rekenvergoedingen onder
het huidige recht dus geen twijfel kan bestaan. Desalniettemin is de bouwwereld
er, naar in hfdst.III.3.3 zal blijken, nog steeds van overtuigd dat een systeem
van rekenvergoedingen onmisbaar is.Het juridische lot van horizontale afspraken omtrent rekenvergoedingen
is derhalve duidelijk. Maar wat is nu meer in het algemeen verboden onder
het Nederlandse en communautaire recht? Op deze vraag wordt hieronder kort
ingegaan.2III.2.2 Het kartelverbodWaar het het verbod van kartels betreft, staat art. 6 Mw centraal:1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen,
besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging
op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn
van rechtswege nietig.De nauwe band met het communautaire recht (art. 81 EG) wordt hier duidelijk
onderstreept: art. 6 Mw en art. 81 EG zijn mutatis mutandis gelijkluidend. Deze band wordt nog versterkt door art. 1 Mw, waar
ten aanzien van de begrippen overeenkomst, onderneming, ondernemersvereniging
en onderling afgestemde feitelijke gedragingen steeds expliciet wordt verwezen
naar de betekenis die deze begrippen in het communautaire recht hebben. Iedere
(jurisprudentiële) wijziging vanuit Brussel of Luxemburg heeft dan ook
directe consequenties voor de reikwijdte van de Mededingingswet.3 En deze reikwijdte is zeer ruim. Een onderneming is «elke eenheid
(...) die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en
de wijze waarop zij wordt gefinancierd».4
Verboden is in beginsel ieder gecoördineerd mededingingsbeperkend gedrag,
ongeacht de (juridische) verschijningsvorm. Zo is voor «overeenkomsten»
geen juridische binding vereist (aldus vallen gentlemen's agreements onder
de reikwijdte van de «overeenkomst»)5
en vormen de onderling afgestemde feitelijke gedragingen het vangnet voor
die gedragingen die niet als overeenkomst zijn aan te merken, maar desalniettemin
(merkbaar6) mededingingsbeperkend én gecoördineerd
zijn.7 Louter parallel marktgedrag daarentegen
is niet verboden.8Ten aanzien van de aard van het gedrag kan worden gewezen op het klassieke
onderscheid tussen horizontale en verticale kartels. Onder horizontale kartels
worden verstaan overeenkomsten (of ander kartelgedrag) «tussen elk in
hetzelfde stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen,
d.w.z. ondernemingen die dezelfde economische activiteit uitoefenen. Marktverdelingregelingen,
productie of verkoopregelingen vormen voorbeelden van horizontale overeenkomsten.»9 De SPO-zaak die voor het Nederlandse kartelrecht en
zeker voor de bouwwereld zo belangrijk is geweest, had betrekking op zo'n
horizontaal kartel. Het draaide primair om het in een vooroverleg aanwijzen
van een rechthebbende, hetzij via vergelijk van de blankcijfers10 (de laagste wint), hetzij via het verlenen van een preferentie (de
«gelukkige» was dan wel gehouden tegen het laagste
blankcijfer – verhoogd met een verplicht bedrag voor rekenvergoedingen –
het werk te verrichten). Een duidelijk voorbeeld van marktverdeling; in feite
bepaalden de aannemers in het vooroverleg wie het meeste kans zou krijgen
op het werk.1 Op prijsniveau concurreren de aannemers
na de vaststelling van de preferentie immers niet meer: zij dienden zich te
houden aan hun ingediend – hoger – inschrijfcijfer. Voor de aanbesteder
viel er dientengevolge weinig meer te kiezen en in ieder geval niets te onderhandelen
over de prijs met andere SPO-leden. Naast deze marktverdeling was er ook een
collectieve prijsafspraak, en wel in de vorm van rekenvergoedingen. Want hoe
men het ook wendt of keert, afspraken omtrent verhoging van de inschrijving
met een (forfaitair) bedrag ter compensatie van de door andere inschrijvers
gemaakte rekenkosten, is en blijft een prijsafspraak.2 Bij de bespreking van de Bos-administratie zal blijken dat afspraken
over marktverdeling daarin een prominente plaats innemen.3Van deze horizontale kartels worden verticale kartels onderscheiden. Dit
«zijn regelingen tussen elk in een verschillend stadium van de productie-
of distributieketen werkzame ondernemingen en die betrekking hebben op de
voorwaarden waaronder de partijen bepaalde producten of diensten kunnen kopen,
verkopen of doorverkopen. Het gaat hier met name om verschillende overeenkomsten
over distributie: alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve afname overeenkomsten,
selectieve distributie en franchising.»4Niet alle gedragingen die in beginsel onder de reikwijdte van art. 6 Mw
vallen, zijn verboden. Toegestaan zijn namelijk die gedragingen waarvoor een
vrijstelling geldt. En deze vrijstellingen zijn geregeld in art. 7 (bagatels),
12 (doorwerking van EG-groepsvrijstellingen), 13 (doorwerking van EG-groepsvrijstellingen,
voor zover het kartel aan de gestelde voor-waarden voldoet behoudens de eis
van beïnvloeding van de interstatelijke handel of van mededingingsbeperking
binnen de gemeenschappelijke markt), 14 (kartels waarvoor door de Europese
Commissie een ontheffing is verleend) alsmede 15 (nationale vrijstellingen).
Voor de bouw is de nationale vrijstelling van combinatieovereenkomsten van
belang.5Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten6Het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten definieert de combinatieovereenkomst
als:«een schriftelijke overeenkomst tussen twee of meer ondernemingen
waarin1° ter zake van een gedane of aangekondigde aanbesteding de gezamenlijke
indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende
opdracht wordt geregeld, waarbij elk van de betrokken ondernemingen zich verbindt
een aanmerkelijke bijdrage te leveren aan de uitvoering van de desbetreffende
opdracht;2° geen andere mededingingsbeperkingen zijn opgenomen dan die welke
noodzakelijk zijn voor de onder 1° bedoelde indiening en uitvoering».Vooropgesteld zij dat deze combinatieovereenkomsten als zodanig onder
het verbod van artikel 6 Mw kunnen vallen: waar de betreffende ondernemingen
concurrenten zijn die in beginsel zelfstandig het werk kunnen uitvoeren, beperken
dergelijke afspraken onmiskenbaar de mededinging.7
Toch zijn zij van het verbod van art. 6 Mw vrijgesteld. De reden voor deze
vrijstelling is gelegen in de voordelen die deze samenwerkingsvorm (waar het
de bouw betreft) voor aannemers én opdrachtgevers met zich
brengt. Als belangrijke voordelen noemt de nota van toelichting: verhoging
van de arbeidsproductiviteit en benuttingsgraad (met daaruit voortvloeïende
efficiëntievoordelen), het kunnen opvangen van piekbelastingen, het beperken
van het risico voor aannemers van financiële afhankelijkheid van één
enkele opdrachtgever, het vergroten van de mogelijkheden om mee te dingen
naar grote of ingewikkelde opdrachten, het bevorderen van technische vooruitgang
door uitwisseling van know how en het verhogen
van de kwaliteit van het eindproduct.1Dat deze voordelen zich zeker kunnen voordoen, laat onverlet dat combinatievorming
die niet strikt noodzakelijk is om een werk te kunnen uitvoeren, in beginsel
leidt tot een beperking van het aantal concurrenten en dus duidelijke negatieve
repercussies voor de mededinging heeft. Het is balanceren op een koord: waar
overstijgen de voordelen van combinaties de mededingingsbeperkende aspecten
ervan? Tegen deze achtergrond moeten ook de tamelijk strikte voorwaarden worden
gezien die de wetgever aan de vrijstelling heeft verbonden. Ten eerste mogen
de mededingingsbeperkingen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is. En
ten tweede geldt de vrijstelling «niet indien gezien de aard en de omvang
van de uit te voeren opdracht in relatie tot de betekenis en de capaciteit
van de betrokken ondernemingen, het aantal ondernemingen dat aan de desbetreffende
combinatieovereenkomst deelneemt onevenredig groot is» (art. 3 Besluit
vrijstelling combinatieovereenkomsten). Dit alles moet voorkomen dat van de
op goede gronden gecreëerde mogelijkheid om combinaties te vormen misbruik
wordt gemaakt. Er zijn echter zeker aanwijzingen dat in de praktijk het bedoelde
balanceren toch wel problemen oplevert. Zo valt in een accountantsrapport
te lezen: «In een aantal gevallen schrijven aannemerscombinaties in, zonder
dat alle partners van de combinatie daadwerkelijk bij de uitvoering betrokken
zijn. Het lijkt er dan op dat de wel actieve combinatiepartners op die manier
een concurrent ervan weerhouden apart in te schrijven. In een aantal gevallen
schrijven aannemerscombinaties in, waarbij de combinatie geen aanwijsbare
samenwerking oplevert. Het lijkt er dan op dat de partners op die manier de
markt verdelen. Over een langere periode bezien valt het op dat bij openbare
aanbestedingen bepaalde aannemers zich nadrukkelijk beperken tot bepaalde
districten of rayons en zich onthouden van inschrijving in andere districten
of rayons.»2Het vermoeden van marktverdeling derhalve en dus van een overtreding van
art. 6 Mw. Een dergelijke marktverdeling moet worden gerekend tot de meest
ernstige vormen van mededingingsbeperking. In de betreffende gebieden (rayons
of districten) is immers iedere vorm van concurrentie (behoudens concurrentie
van eventuele «outsiders») afwezig: de zittende of anderszins
als «rechthebbende» aangewezen aannemer wordt door zijn medekartelleden
«gerespecteerd» doordat zij niet of hoger inschrijven. Dat impliceert
in feite ook dat de «rechthebbende» aannemer relatief vrij is
in het bepalen van zijn prijs, waardoor hogere prijzen dreigen dan in geval
van een situatie van vrije mededinging. Wij concluderen: Gelet op de mogelijke negatieve consequenties van combinatievorming voor
de mededinging, is het zaak dat aan de voorwaarden voor vrijstelling strikt
de hand wordt gehouden. Adequaat toezicht is daarvoor een vereiste.III.2.3 Economische machtspositieNaast het kartelverbod van art. 6 Mw kent de Mededingingswet analoog aan
art. 82 EG een verbod op het maken van misbruik van een machtspositie (art.
24):1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische
machtspositie.2. Het tot stand brengen van een concentratie als omschreven in artikel
27 wordt niet aangemerkt als het misbruik maken van een economische machtspositie.De wet verbiedt uitdrukkelijk niet het enkele bestaan van een (economische)
machtspositie. Het is het misbruik dat wordt gediskwalificeerd.
Daarbij moet worden opgemerkt dat gedrag dat in een situatie van voldoende
concurrentie volstrekt legitiem is, als misbruik moet worden aangemerkt, indien
het wordt ontplooid door een ondernemer met een machtspositie. Men moet dan
onder meer denken aan leveringsweigering, koppelverkoop, discriminatie van
afnemers, het «wegdrukken» van concurrenten en het vragen van
onredelijke prijzen of het opleggen van onredelijke voorwaarden.De vraag rest dan wat onder een economische machtspositie moet worden
verstaan. In afwijking van hetgeen geldt voor de begrippen van art. 6 Mw is
hier de definitie wel in de wet vastgelegd. Art. 1 sub i Mw definieert de
economische machtspositie als de «positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de
instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt
of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich
in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers,
hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.»Deze begripsbepaling is rechtstreeks aan de jurisprudentie met betrekking
tot art. 82 EG ontleend. Door de directe verankering in de wet hebben eventuele
wijzigingen in de definitie op communautair niveau daarentegen – in
tegenstelling tot hetgeen het geval is met betrekking tot art. 6 Mw –
geen directe consequenties voor de reikwijdte van het Nederlandse recht. Dat
laat onverlet dat de Brusselse en Luxemburgse visie wel van groot belang is
voor de interpretatie en invulling van art. 24 Mw. Dat geldt zeker ook voor
de vraag wat in een concreet geval als relevante markt moet worden aangemerkt;
immers zonder afbakening van de relevante markt kan niet worden bepaald of
een onderneming een machtspositie heeft. Het belang van de afbakening van
de relevante markt is aanzienlijk: hoe beperkter de markt, des te groter de
kans op het bestaan van een machtspositie en vice versa. Bij de afbakening
van de relevante markt moet rekening worden gehouden met de productmarkt én
de geografische markt. Voor deze worden door de Europese Commissie de volgende
definities gehanteerd1>: «Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten
die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn
bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar
worden beschouwd.»«De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken
ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of
diensten, waarbinnen deconcurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende
gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden
heersen.»Van belang is dus met name de substitueerbaarheid, zowel aan de vraagzijde
als aan de aanbodzijde. Voor de vraagzijde geldt dat alle producten die door
de afnemers c.q. consumenten als vervangingsproducten worden beschouwd tot
dezelfde productmarkt worden gerekend. Bij de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde
wordt met name gekeken naar de mogelijkheden van (andere) aanbieders om over
te schakelen op de vervaardiging van het product in kwestie. Geografisch moet
onder meer rekening gehouden worden met eventuele toetredingsbarrières
voor de betreffende markt, met de omvang van de transportkosten voor het betreffende
product en met de kosten van het opzetten van een distributienet.1Als belangrijkste factoren voor het bepalen van het bestaan van een machtspositie
noemt de NMa2:– marktaandeel van de onderneming(en) in kwestie;– marktaandelen van de concurrenten;– andere omstandigheden die een voorsprong kunnen geven op de concurrenten
zoals financiële reserves, technologische kennis, verticale integratie;– toetredingsbelemmeringen tot de markt, en– van een collectieve economische machtspositie kan krachtens EG-jurisprudentie
sprake zijn wanneer twee of meer ondernemingen door economische banden zijn
verenigd waardoor zij hun optreden op de markt kunnen coördineren.Beziet men de reikwijdte van de verboden, dan kan niet anders dan geconcludeerd
worden dat voor in Nederland opererende ondernemingen nauwelijks ruimte overblijft
om juridisch geoorloofde en bindende afspraken betreffende de mededinging
te maken. Dit gold reeds lang voor afspraken met een «communautaire
dimensie» (en dus voor Nederlandse ondernemingen die over de landsgrenzen
actief zijn of die anderszins de interlidstatelijke handel kunnen beïnvloeden3), maar sinds medio jaren '90 dus ook meer algemeen voor
afspraken met een beperkter (geografisch, bijvoorbeeld regionaal) karakter.
Een vergelijkbare kentering is ook waarneembaar in de handhaving van de Nederlandse
kartelregelgeving.III.2.4 Sancties en handhavingZoals gezegd was er ten tijde van de Wem van strafrechtelijke handhaving
nauwelijks sprake. En als de stap naar het strafrecht al werd gemaakt, lonkte
de schikking als afhandelingsmodaliteit. Voor het Openbaar Ministerie was
zij aantrekkelijk omdat zo resultaat werd bereikt zonder het onzekere, lange
en dure pad van de strafrechtelijke vervolging te hoeven betreden.4 Voor ondernemingen bood een schikking de mogelijkheid
om een onaangename vervolging en veel negatieve publiciteit te voorkomen.5 Voor de naleving van de Mededingingswet was dit echter
een onwenselijke gang van zaken. Het nieuwe verbodstelsel zou met krachtige,
zichtbare hand moeten worden gehandhaafd,6 en
de wetgever was bevreesd dat dit via het strafrecht geen haalbare kaart zou
blijken. Men verwachtte dat vooral de gebrekkige deskundigheid van OM en rechterlijke
macht met betrekking tot «analyse van marktstructuren en van
de gevolgen van concurrentiebeperkingen» een struikelblok zou zijn.
Mede gelet op dit gebrek aan inzicht in de economische aspecten van het mededingingsrecht
en de ingewikkeldheid van de materie, maar ook gelet op de capaciteitsproblemen
binnen het strafrecht en op «de relatief geringe verontrusting»
die met kartelinbreuken gepaard gaat, vreesde de minister van Economische
Zaken dat de handhaving zou verzanden: hij verwachtte dat het OM op grond
van de genoemde factoren in veel gevallen zijn heil zou (blijven) zoeken in
sepots of transacties. Daarbij moet worden aangetekend dat dit vanuit de kenbaarheid
(zichtbaarheid) van de handhaving en gelet op het signaal dat aldus mogelijk
wordt gegeven («de inbreuk is niet ernstig genoeg voor vervolging»
of «er wordt geen werk gemaakt van de handhaving») problematisch
zou kunnen zijn, maar materieel gezien maakt het niet uit of een ondernemer
een bepaalde «boete» moet betalen op grond van een transactie
dan wel een bestuurlijke beschikking.1Een verdere – zij het met het voorgaande samenhangende – complicatie
van strafrechtelijke handhaving was dat vanuit Economische Zaken geen invloed
op het vervolgingsbeleid van het OM kon worden uitgeoefend; iets wat wel mogelijk
zou zijn bij een – zij het op afstand geplaatste – dienst van
het ministerie van Economische Zaken zelf. En een dergelijke greep op de handhaving
werd wel wenselijk geacht, niet in de laatste plaats om de gewenste (mate
en vorm van) handhaving van de op geheel nieuwe leest geschoeide Mededingingswet
te garanderen.2Kortom: strafrechtelijke handhaving werd niet als reële en wenselijke
optie beschouwd3 en moest (en kon: vrijheidsstraffen
voor de feitelijk leidinggevende werden niet nodig geacht4) plaatsmaken voor de relatief nieuwe handhavingsmodaliteit van de
handhaving door middel van bestuurlijke boetes, welke bestuursrechtelijke
handhaving volgens de minister van Economische Zaken de volgende voordelen
had:– handhaving van deze beleidsinstrumentele wetgeving zou komen te
liggen bij het bestuursorgaan dat met de uitvoering van die wet is belast;– deskundigheid zou zijn gegarandeerd bij handhaving door een gespecialiseerd
bestuursorgaan;– met behulp van bestuursrechtelijke handhaving zou sneller en eenvoudiger
(en dus doelmatiger) kunnen worden gereageerd op inbreuken dan met behulp
van het strafrecht, en– afstemming met de communautaire instellingen zou eenvoudiger zijn.5Als bevoegd bestuursorgaan werd de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (d-g NMa) in het leven geroepen. Deze behandelt onder
meer alle ontheffingsverzoeken en concentratieaanmeldingen, houdt toezicht
op de naleving van de Mededingingswet, onderzoekt mogelijke inbreuken op deze
wet en legt aan overtreders een boete op: handhaving in één
hand derhalve.6 En zijn bevoegdheden dienaangaande
zijn verreikend. Zo staan de d-g NMa in het kader van het toezicht op de naleving
van de Mededingingswet – binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel
(art. 5:13 Awb) – de volgende bevoegdheden ter beschikking:– het betreden van plaatsen, met uitzondering van een woning zonder
toestemming van de bewoner (art. 5:15 lid 1 Awb);– het verschaffen van toegang tot die plaatsen met behulp van de
sterke arm (art. 5:15 lid 2 Awb);– het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb);– het vorderen van inzage van zakelijke gegevens en bescheiden,
met inbegrip van de bevoegdheid tot het maken van kopieën
van de gegevens en bescheiden (art. 5:17 Awb), en– het meenemen van de gegevens en bescheiden teneinde deze te kopiëren,
voorzover dit niet ter plaatse kan geschieden (art. 5:17 lid 3 Awb).En voor het onderzoek daarnaast:– de bevoegdheid om voor zover noodzakelijk bedrijfsruimten en voorwerpen
te verzegelen gedurende de tijd gelegen tussen 18.00 en 8.00 uur (art. 54
Mw), en– de bevoegdheid om inzage van gegevens en bescheiden af te dwingen
met behulp van de sterke arm (art. 55 Mw).1Deze bevoegdheden zijn in grote lijnen gelijk aan de strafrechtelijke
bevoegdheden zoals die tot 1998 golden voor het Nederlandse kartelrecht2 en aan de bevoegdheden van de Europese Commissie in
het kader van de handhaving van art. 81 en 82 EG. Die nauwe band met het communautaire
recht blijkt eens te meer in de mogelijk op te leggen boetes:Art. 561. Ingeval van overtreding van artikel 6,
eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke
persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:a. een boete opleggen;b. een last onder dwangsom opleggen.2. Een boete en een last onder dwangsom kunnen
tezamen worden opgelegd.3. De directeur-generaal legt geen boete op
indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan
worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt
kan worden gemaakt.4. Een bestuurder van een rechtspersoon wordt
niet beschouwd als een natuurlijke persoon als bedoeld in het eerste lid.Art. 571. De in artikel 56, eerste lid, onder a,
bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450 000, of, indien dat
meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding
door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de
daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de
beschikking.2. Bij de vaststelling van de hoogte van de
boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en
de duur van de overtreding.3. De berekening van de omzet, bedoeld in
het eerste lid, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde
lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.Aan de sancties zal het dientengevolge niet liggen; aan de materiële
bepalingen en de bevoegdheden tot handhaving evenmin. De poort tot een streng
kartelbeleid en een strenge handhaving staat derhalve open. Zeker nu de controle
op naleving en de handhaving van de Mededingingswet in handen is van één
bestuursorgaan wiens taak (vrijwel) uitsluitend op mededingingsgebied ligt;
prioritering zal dientengevolge uitsluitend binnen dit terrein plaatsvinden. III.3 Onregelmatigheden in de Nederlandse bouwZoals gezegd kent Nederland een lange traditie van kartellering, zeker
ook in de bouw. Juridisch gezien gooide de SPO-beschikking danig roet in het
eten, in die zin dat uiterlijk vanaf deze beschikking volstrekt helder is
dat de Nederlandse praktijken communautairrechtelijk gezien ongeoorloofd zijn.
De maaltijd werd vervolgens binnen Nederland volledig bedorven door een generiek
verbod op kartelafspraken binnen de bouw en uiteindelijk een algeheel verbod
op kartels in de Mededingingswet. Maar de cultuur blijkt sterker dan de wet.
Vooroverleg tussen aannemers lijkt in de periode na 1992 nog steeds schering
en inslag te zijn, zij het niet meer zo openbaar als voordien het geval was.1 Geheel onbegrijpelijk is dat natuurlijk niet: wat dagelijkse
praktijk was en decennialang door de Nederlandse overheid werd goedgekeurd,
stopt niet van «de ene dag op de andere» alleen omdat het verboden
wordt en is. Zeker niet als het door de aannemers ook nog eens als wenselijk,
noodzakelijk en «niet echt fout» gedrag wordt beschouwd. Aan deze
visie zal mede debet zijn de veronderstelde monopsonistische markt en de al
dan niet reële dreiging van zogenoemd leuren door de aanbesteder.2 Maar het is en blijft wel rechtens ongeoorloofd en strafwaardig
gedrag. De Europese Commissie, het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van
Justitie hebben al de verweren van de bouwwereld (en de Nederlandse overheid)
gemotiveerd verworpen, zodat het lot van de heden ten dage gevoerde en gelijkluidende
verweren vóór met name afspraken omtrent rekenvergoedingen bekend
is: kansloos.Toch leverde ons onderzoek sterke indicaties
dat vooroverleg tot aan het moment waarop Bos met de schaduwadministratie
van Koop Tjuchem in de publiciteit trad3 nog
steeds een veelvoorkomende praktijk was. Dat geldt met name voor onderhandse
aanbestedingen; in bijna in 100% van de onderzochte gevallen lijkt sprake
te zijn geweest van vooroverleg. Maar ook bij openbare aanbesteding4, waar door de grotere groep (potentiële) inschrijvers
vooroverleg minder voor de hand ligt en dit vooroverleg (theoretisch) minder
succesvol is onder invloed van «buitenstaanders» die niet aan
afspraken gebonden zijn, blijkt vooroverleg gangbaar.5 Deze conclusie is gebaseerd op verschillende bronnen, waarvan de belangrijkste
en meest sprekende de reeds genoemde Bosadministratie was.6 Deze uit 707 bladen bestaande«schaduwboekhouding» bestrijkt
de periode 1988/1999 en bevat talrijke afspraken waarbij Koop Tjuchem (of
liever: de Koop-groep) maar ook veel andere aannemers (van groot tot klein)
waren betrokken.7Het betreft dan met name afspraken
omtrent marktverdeling en prijzen. Hoe een en ander in de praktijk in zijn
werk ging, wordt hieronder beschreven.III.3.1 De praktijk van afspraak en verrekeningDe kern van het systeem van vooroverleg in de bouwwereld ligt in de verdeling
van de markt. Simpel gezegd: «als jij dit werk wilt uitvoeren, dan respecteer
ik jou. Het volgende werk is dan voor mij». Do ut
des.8 Dat kwam zeer geregeld voor, getuige
de Bosadministratie: in zeker 151 gevallen werd uitdrukkelijk
melding gemaakt van een verleende preferentie respectievelijk van getoond
respect. Het grote voordeel hiervan voor aannemers is de garantie van werk:
aldus weten zij zich verzekerd van een deel van de grote koek. Bij concurrentie
zonder afspraken bestaat deze zekerheid niet. Het is heel wel mogelijk dat
bij concurrentie een aannemer meer werk krijgt dan bij verdeling van de markt,
maar het is evenzeer mogelijk dat hij regelmatig naast het werk grijpt (zeker
als hij prijstechnisch of anderszins minder competitief is). Marktverdeling
ontneemt hem dan misschien de kans om «hoger te scoren», maar
biedt hem de – belangrijker geachte – zekerheid van omzet en daarmee
van een toekomst. Continuïteit is dan ook
een steeds terugkerend begrip bij de verklaringen die aannemers naar voren
dragen voor hun gedrag.1 Werk betekent continuïteit.
Zonder regelmatig werk komt een aannemer in de problemen; zijn kosten lopen
door (werknemers, ongebruikt materieel enz.) terwijl er geen of onvoldoende
omzet wordt gegenereerd.2 Voor de langere termijn
betekent het ontbreken van werk dat de aannemer zijn kunnen niet kan tonen.
Aldus dreigt hij niet alleen bij aanbesteders uit het zicht te raken, maar
bovendien loopt hij het risico dat hij niet meer aan de vaak strikte eisen
die aanbesteders aan potentiële inschrijvers stellen, voldoet. Zo moet
een aannemer in veel gevallen kunnen aantonen in het recente verleden een
vergelijkbaar werk of een werk van een bepaalde omvang te hebben uitgevoerd.
Gevolg van een en ander is dat hij ook in de toekomst niet zal worden uitgenodigd
voor een (onderhandse) aanbesteding of dat hij simpelweg voor grotere werken
niet meer in aanmerking komt. Kortom: werk is essentieel voor toekomstig werk,
omzet draaien noodzakelijk voor het garanderen van toekomstige omzet; het
is een bestaansvoorwaarde. Met name daarom zoeken aannemers naar middelen
om deze continuïteit te bereiken en om de onzekerheid die eigen is aan
concurrentie te beperken. Een van de belangrijkste wegen is marktverdeling.
Een aannemer: «Marktverdeling stelt ons enigszins in staat om het aanbod zo te
sturen dat zij werk krijgen als zij het nodig hebben en om te voorkomen dat
zij niet per ongeluk werk moeten uitvoeren als zij juist geen werk nodig hebben.»En zoals een andere aannemer het formuleerde: «Het is van oudsher gebruikelijk dat in de aannemerij in sommige
gevallen overleg plaatsvindt over de inschrijfcijfers. Het doel van een dergelijke
vergadering is, wanneer iemand krap zit in zijn werk, toch dat werk te bemachtigen.»Als zodanig betekent marktverdeling nog niet dat de prijzen (kunstmatig)
verhoogd worden. Het is zeer wel mogelijk dat «uitsluitend» wordt
afgesproken wie de «rechthebbende» is en dat deze tegen het cijfer
van de laagste blanker inschrijft.3Dat laat onverlet
dat het gebrek aan concurrentie de verleiding wel erg groot maakt om ook de
prijs op een hoger niveau te leggen en vervolgens het verschil (inschrijfcijfer-maakcijfer)
onderling te verdelen.Marktverdeling nodigt uit om nog verder gaande afspraken te maken.Maar ook indien niet aan deze verleiding wordt toegegeven, indien er geen
verdergaande prijsafspraken worden gemaakt, mogen de mededingingstechnische
implicaties niet onderschat worden. Mededingingstechnisch en -rechtelijk is
marktverdeling een van de meest ernstige kartelvormen. Concurrentie
tussen aannemers wordt aldus immers danig beperkt of zelfs geheel uitgesloten.
Degene die in het vooroverleg als rechthebbende is aangewezen, heeft namelijk
van zijn«concurrenten», voor zover betrokken bij het overleg (en
bij onderhandse aanbesteding zijn dit in beginsel alle «concurrenten») niets meer te vrezen: zij hebben zich
verplicht om hoger dan de rechthebbende in te schrijven en om van dit cijfer
later niet af te wijken. Voor de aanbesteder is de keuze dan de facto gereduceerd tot vrijwel nul (bij onderhandse aanbesteding)
of tenminste sterk beperkt (bij openbare aanbesteding), althans indien de
prijs (een van) de belangrijkste overweging(en) bij de keuze voor een aannemer
is.1 In feite wordt de aanbesteding op deze wijze
een wassen neus. Bovendien worden de «zwakke broeders» tussen
de aannemers in leven gehouden en wordt een belangrijke prikkel voor innovatie
en het zoeken naar efficiëntere, goedkopere en kwalitatief hogere productie
weggenomen. De relatieve ongrijpbaarheid van de gevolgen van marktverdeling mag geenszins
aanleiding zijn om deze gevolgen te bagatelliseren of te negeren. Zij mag
evenmin aanleiding zijn om marktverdeling als een relatief geringe inbreuk
op de mededingingsregels te kwalificeren.Marktverdeling kan op verschillende wijzen gestalte krijgen. Een relatief
eenvoudige weg is het respecteren van een zittende aannemer.2 Dit kan zich met name voordoen bij steeds terugkerende werken (groenvoorzieningen
en dergelijke). In dat geval wordt tussen aannemers afgesproken dat zij geen
pogingen zullen ondernemen om in elkanders gebied opdrachten te krijgen en
dat zij op uitnodigingen om in te schrijven niet zullen ingaan, dan wel hoger
zullen inschrijven. In de Bosadministratie komt dit enkele malen voor. De
belangrijkste is de volgende: in eerste instantie voor één jaar
zou een aannemer in een stad het alleenrecht krijgen, in ruil voor respectering
van de «contractspartner» in twee andere steden.Maar ook binnen de wereld van de groenvoorzieningen was dit geen onbekend
fenomeen. Uit een dossier van de ECD bleek dat in een gemeente groenvoorzieningswerken
geruime tijd openbaar waren aanbesteed. In 1989 ging deze gemeente over tot
gunning uit de hand aan de zittende aannemer. Begin 1994 echter werden de
10 werken weer openbaar aanbesteed, en wat bleek: de zittende aannemer kwam
in alle gevallen als laagste uit de bus. En dit was geen toeval. Het onderzoek
wees namelijk uit dat op voorstel van de zittende aannemer twee bijeenkomsten
werden belegd: één (twee dagen voorafgaande aan de inschrijving)
waarop respectering door de zittende aannemer werd gevraagd (en verkregen)
en één waarop de inschrijfcijfers werden medegedeeld. Aldus
werd de markt – zij het op een nogal opzichtige wijze – effectief
onderling verdeeld.Een andere en op zeer grote schaal ingeslagen weg was via het opbouwen
en verrekenen van onderlinge tegoeden van de bij de afspraken betrokken aannemers.
Dit ging als volgt in zijn werk. Een aannemer die in een bepaald werk was
geïnteresseerd, nodigde andere gegadigden uit voor een bijeenkomst.3 Hij kon dan een preferentie vragen. Als dat niet gebeurde
of als hem de preferentie niet werd gegund, werden de blankcijfers op tafel
gelegd en werd de rechthebbende (dus degene die als laagste mocht inschrijven)
bepaald aan de hand van het laagste blankcijfer. In ruil hiervoor ontvingen
de anderen een werktegoed dat op een ander werk kon worden verzilverd. De
gang van zaken kan worden geïllustreerd aan de hand van
een hypothetisch voorbeeld waarin er sprake is van vooroverleg tussen vijf
aannemers ten aanzien van een werk van 20 miljoen (reële prijs): Vier aannemers blanken om en nabij de reële prijs. Eén aannemer
echter blankt voor 15 miljoen. Dit is een prijs die niet rendabel is, maar
de aannemer geeft aldus aan dat hij om welke reden dan ook het betreffende
werk wil hebben. Afgesproken wordt dat hij als laagste mag inschrijven en
wel voor een bedrag dat in de buurt van de reële prijs ligt. De vijf
miljoen «ophoging» wordt verdeeld onder de betrokken aannemers,
in die zin dat zij ieder een recht, een claim, een tegoed van 1 miljoen opbouwen naar de laagste inschrijver toe. Dat impliceert
dat bij de volgende aanbesteding van 20 miljoen door de overige aannemers
kan worden geblankt voor in ieder geval 19 miljoen. Blankt echter een van
de betrokkenen voor een bedrag van wederom 15 miljoen, dan bouwen de overigen
weer een tegoed op. Kortom: de tegoeden van de aannemers die niet als laagste
mogen inschrijven en door de anderen worden gerespecteerd, groeien gestaag
en na vijf aanbestedingen kan ook de laatste aannemer voor een bedrag van
15 miljoen blanken en zijn alle tegoeden tegen elkaar weggestreept. Iedere
aannemer krijgt aldus «zijn» deel zonder «onnodige»
risico's te lopen.Illustratief zijn in dit verband enkele verklaringen van aannemers met
betrekking tot het verkrijgen en verzilveren van tegoeden: «Dat gaat allemaal via de boeken. Het is geen sjoemelen. Maar er
gaat ook veel buiten de boeken om. Als er tegoeden tegenover elkaar staan,
worden deze tegen elkaar weggestreept, «gecleard».»1en «Het is een gebruikelijke methode om «geld» te vergaren
waarmee de concurrentie in volgende aanbestedingen kan worden «afgekocht».
De onderhandse markt rouleert. Je moet zoveel mogelijk uitnodigingen krijgen
om dat «geld», die rechten te verwerven. Dit zijn geen contanten
die je opeist, maar die later kunnen worden ingezet op onderhandse markten.
Het gaat er om om een uitnodiging te krijgen om in te schrijven. Dan kun je
rechten opbouwen. Zo niet, dan kun je je niet handhaven.»Het is tegen deze achtergrond begrijpelijk dat aannemers er ten zeerste
bij gebaat waren om voor inschrijving op werken te worden uitgenodigd c.q.
om op werken in te schrijven. Slechts in dat geval immers konden zij met andere
gegadigden om de tafel gaan zitten teneinde tegoeden op te bouwen en zo de
kans te vergroten op latere werken. Zo deelde een aannemer mee dat het verkrijgen
van een uitnodiging tot het doen van een aanbieding een doorlopende strijd
is.«Je moet je steeds aanprijzen. Dat geldt zowel ten aanzien van werken
waarin je geïnteresseerd bent als bij werken waarvoor je geen belangstelling
hebt. Het is cruciaal om contact te krijgen en te houden met de onderhandse
markt.»2Hoe gangbaar het systeem van tegoeden was moge blijken uit het feit dat
in de Bosadministratie ten aanzien van rond 800 werken expliciet sprake was
van een «werktegoed». Idealiter werd uiteindelijk door het strepen
van onderlinge tegoeden een vlak saldo bereikt.3
Dat is echter meer theorie dan praktijk, alleen al omdat er steeds andere
aannemers betrokken zijn bij vooroverleg en omdat werken (en dus opgebouwde
tegoeden) nooit zo precies overeenkomen. Daarom werd het tegoed vaak vertaald
in een (extra comptabel) bedrag dat dan in de schaduwadministratie
«in de kantlijn» of op een omzetstaffel werd gezet. Ook hier was
strepen het uitgangspunt; geld ging in beginsel niet over (of onder) tafel.
Het was veeleer een systeem van gesloten beurzen. Aannemers duidden dit «geld»
dan ook wel als «tegoedbon»,«Monopolygeld» of «pepernoten»
aan. Het werd pas in «echt geld» of in op geld waardeerbare prestaties
omgezet indien onderlinge verrekening binnen redelijke termijn niet mogelijk
bleek.1 Aldus vertoont het systeem enige gelijkenis
met het systeem dat doorgaans door bibliotheken wordt gehanteerd: zolang de
prestatie op tijd wordt verricht (het inleveren van het boek, respectievelijk
het respecteren van degene met het tegoed) is er niets aan de hand; bij niet-tijdige
prestatie moet worden betaald.2 Zoals een aannemer
het verwoordde: «De ander zegt: ik vind het goed dat jij dat werk maakt, maar dan
wil ik 10 000 of 20 000 of 30 000 in de kantlijn
zetten als een soort penalty of boete als jij nooit meer werk teruggeeft».In feite ging het op dezelfde wijze indien het werk respectievelijk de
omzet op een staffel werd gezet: ook hier werd zoveel mogelijk gestreept,
alleen betrof het dan een meer homogene groep. Uit de Bosadministratie blijkt
dat er nogal wat staffels waren. Een belangrijke was de Staffel OH (onderhandse
aanbestedingen): in tenminste 110 gevallen werden werktegoeden op deze staffel
gezet.3 Voorts waren er aparte staffels voor
werken op Schiphol (de Schiphol 8) en voor werken in Noord Holland (de NH7,
later uitgebreid tot de NH8. Deze is bij zo'n 90 werken ingeschakeld). Daarnaast
werden ook werken verrekend via niet nader aangeduide staffels (circa 65 maal
verschijnt deze categorie in de Bosadministratie ten tonele).4Een gewilde (want aantrekkelijke) vorm van verrekenen in werk verliep
via het aangaan van combinaties. Zo kwam het wel voor dat twee aannemers met
vergelijkbaar grote tegoeden deze verrekenden door met elkaar een combinatie
voor een bepaald werk aan te gaan. Een aannemer stelde ten aanzien van combinaties: «Soms werd het gedekt door gefingeerde rekeningen, soms werd het
verrekend als bedrijven in combinatie werk voor de overheid verrichtten. De
bedragen die het ene bedrijf schuldig was aan het andere werden in zo'n project
uitbetaald. Dus als bedrijf A nog een miljoen schuldig was aan bedrijf B,
»verdiende« bedrijf A aan dat werk een miljoen minder dan B. Voor
dat extra miljoen verrichtte bedrijf B geen werk, maar dat kon geen enkele
accountant zien. Het project was voor B blijkbaar goed verlopen.»5Het aantrekkelijke van combinaties op dit punt is derhalve het onzichtbare
van de verrekening, hetgeen met het oog op voorkoming van ontdekking door
de handhavende overheidsinstanties natuurlijk zeer wenselijk is. Dit betekent
eens te meer dat combinaties in de handhaving bijzondere aandacht verdienen.Enigszins vergelijkbaar is verrekening via het gunnen van onderaannemerschap.
Ook hierdoor wordt de marktwerking gevoelig beïnvloed; andere kandidaten
voor onderaannemerschap zijn immers bij voorbaat kansloos. Een voorbeeld van
een dergelijke afspraak is die rond het zogenoemd mogen draaien van asfalt:
een aannemer wordt gerespecteerd voor het werk, in ruil waarvoor de ander
asfalt mag leveren.6Bij deze laatste vormen van verrekening gaat in beginsel nog steeds geen
geld over de tafel. Zoals gezegd was dit bij de marktverdeling ook niet primair
het oogmerk: het ging om het realiseren van omzet. Waar verrekening
niet op korte termijn mogelijk was, werd daarom zoveel mogelijk naar volgende
jaren doorgeschoven. Maar soms was reëele betaling onontkoombaar. Dan
werd toevlucht genomen tot valse facturen en was dientengevolge ook sprake
van een strafbaar feit, te weten valsheid in geschrift.1Al met al werd systematisch de Nederlandse bouwmarkt onderling verdeeld.
De mededinging werd dan ook, buitenstaanders uitgezonderd, zeer effectief
uitgeschakeld. Daarbij moet bedacht worden dat dergelijke praktijken met name
bij onderhandse aanbestedingen iedere vorm van mededinging frustreren. Immers:
bij openbare aanbestedingen kunnen derden eventueel onder de door de kartelleden
afgesproken prijs door; bij aanbestedingen waarbij een aantal aannemers wordt
uitgenodigd om in te schrijven, is deze doorbreking door buitenstaanders niet
mogelijk. Voor derden werd het moeilijk om werken (voor een redelijke prijs)
uit te voeren. Dat bleek onder meer uit klachten van buitenlandse aannemers
voor wie het naar eigen zeggen vrijwel onmogelijk was om op de Nederlandse
markt te penetreren. Maar ook voor Nederlandse aannemers die niet geregeld
door aanbesteders worden uitgenodigd om in te schrijven, wordt het lastig
om in aanmerking te komen voor werk. Zeker indien zij zich niet willen conformeren
aan de usance in de branche. Daar komt bij dat niet automatisch degene die
als laagste blankt ook daadwerkelijk in het vooroverleg «het recht»
krijgt om als laagste in te schrijven: het is zeer wel mogelijk dat in het
vooroverleg «het recht» om als laagste in te schrijven aan een
ander wordt gegund (preferentie). De risico's van marktverdeling zijn derhalve
duidelijk. En zij zijn vanaf het ontstaan van het EG-Verdrag (toen nog EEG-Verdrag)
communautairrechtelijk verboden; in Nederland geldt bovendien een verbod sinds
1994 (op grond van een generieke onverbindend verklaring van marktverdelingen),
dat nog eens is benadrukt door de Mededingingswet.Maar daarmee is het kartelbeeld in de bouwwereld nog niet compleet. Naast
marktverdeling waren er ook nog prijsafspraken.III.3.2 PrijsafsprakenPrijsafspraken vormen zo mogelijk nog ernstigere inbreuken op het mededingingsrecht
dan marktverdelingen. Prijsafspraken beïnvloeden immers direct de prijzen
voor de afnemers van product of dienst. En de prijzen liggen dan in beginsel
steeds boven het niveau van de prijs dat zou worden gerealiseerd in een situatie
van concurrentie. Vaak gaan marktverdeling en prijsafspraken overigens hand
in hand. Dat was ook in Nederland na 1992 het geval, hoewel aannemers dit
vrij algemeen ontkennen (terwijl zij wel bereid blijken marktverdeling toe
te geven).2 En waar zij beïnvloeding van
prijzen erkennen, stellen zij doorgaans dat de gemaakte afspraken niet verder
reikten dan vergoeding van gemaakte calculatiekosten.Zo komen we ook tot een onderverdeling van prijsafspraken: 1. afspraken
ten aanzien van rekenvergoedingen en 2. (nog) verdergaande afspraken ten aanzien
van prijzen (het hanteren van vaste prijzen, gemeenschappelijke prijsverhogingen
enz.): het zogenoemde italianen. Met name over de eerste vorm, de rekenvergoedingen,
bestaat er nogal wat discussie. III.3.3 RekenvergoedingenJuridisch gezien is de situatie volkomen helder: horizontale afspraken
over rekenvergoedingen zijn verboden. Het probleem ligt dan ook aan de kant
van de aannemers. Bij hen leeft nog steeds sterk het gevoelen van rechtvaardigheid
van rekenvergoedingen en van afspraken dienaangaande.1 Dat blijkt onder meer uit wat van aannemerszijde vaak te horen is: «Wie gebruik wil maken van de markt en verschillende aannemers uitnodigt
om in te schrijven, moet ook de lasten dragen: de kosten die de aannemers
maken, moeten dan wel betaald worden. Doet de opdrachtgever dit niet, dan
is het hypocriet om te gaan jammeren en roept hij tegenmaatregelen over zich
af. Want wat is nu het gevolg: de voor deze aanbesteding gemaakte kosten zullen
op andere projecten en dus veelal op andere opdrachtgevers worden afgewenteld.
Dit is ten principale onjuist.»2en «Het systeem van rekenvergoedingen was een goed systeem. Indien
een deel van de aannemers die op een aanbesteding inschrijven een reële
vergoeding voor de gemaakte kosten krijgen, dan is er sprake van een goed
systeem.»3Het jaarverslag van BAM NBM zegt hierover het volgende: «De discussie tussen bouwers en overheid over de rechtmatigheid
van rekenvergoedingen heeft, mede door het «wakend» oog van Brussel,
veel te lang geduurd. Onlangs is een compromisregeling tot stand gekomen,
het Uniform Aanbestedings Reglement (UAR) 2000, maar dit reglement wordt in
de praktijk helaas niet adequaat toegepast. Het belang van deskundig opdrachtgeverschap,
waarbij de verleiding wordt weerstaan om politiek aanvaardbare budgetten te
presenteren waaraan geen reële calculatie ten grondslag ligt, kan niet
voldoende worden benadrukt.»4Rekenvergoedingen zijn rechtvaardig en noodzakelijk (dat is althans de
visie die de bouwwereld keer op keer uitdraagt): de opdrachtgever die een
werk uitschrijft en aannemers uitnodigt om in te schrijven, dient de kosten
die deze aannemers maken ook te vergoeden. Als dat niet gebeurt, blijven de
aannemers waaraan het werk niet wordt gegund zitten met de vaak aanzienlijke
kosten die met de inschrijving gepaard gaan (onderzoek, tekeningen etc.).5 Als dit verschillende malen gebeurt, loopt de kostenpost
voor een aannemer aanzienlijk op. Hij kan dan een volgende keer (weer) scherp
(wellicht zelfs te scherp, dus onder de reële prijs)inschrijven om in ieder geval het werk te krijgen, maar dan blijven de
eerder gemaakte rekenkosten onvergoed. Hij kan er ook voor kiezen om zijn
kosten in zijn inschrijfcijfer voor een volgend project door te berekenen,
maar dan loopt hij het risico dat hij ten opzichte van anderen te hoog inschrijft
en dus naast de opdracht grijpt. Daar komt nog bij dat de doorberekening impliceert
dat de latere opdrachtgever mee betaalt aan eerdere mislukte inschrijvingen
zonder daarvoor meer kwaliteit te krijgen. Omdat dit allemaal onwenselijk
is, dient de opdrachtgever de gemaakte (en reële) kosten zoals die ten
behoeve van zijn project zijn gemaakt door de door hem uitgenodigde aannemers,
te vergoeden.1 Gebeurt dit niet, dan «moeten»
de ondernemingen het heft in eigen handen nemen en onderling regelen dat degene
die het werk mag uitvoeren de andere inschrijvers een vergoeding voor de door
hun gemaakte kosten uitkeert. Dat betekent dan wel dat die betreffende aannemer
zijn inschrijfcijfer verhoogt met een bedrag dat gelijkstaat aan de som van
de door hem aan anderen te verrichten betalingen. In zoverre betaalt de opdrachtgever
dus meer dan hij strikt genomen voor de opdracht zou moeten betalen. Maar
in het geheel genomen worden de aannemers er niet beter van; het enige wat
gebeurt, is dat gemaakte kosten worden vergoed.2
Aldus klinkt in grote lijnen het verhaal van de bouwwereld. En het is niet
zo vreemd dat aannemers pal achter de rekenvergoeding staan, nog afgezien
van de financiële voordelen. Immers: zo gaat het al sinds jaar en dag
in de bouw en de Nederlandse overheid heeft dit lange tijd zonder meer goedgekeurd.
En een dergelijk diepgewortelde cultuur verandert niet zo maar omdat de overheid
er «plotseling» anders over denkt. Maar er blijft toch een belangrijk
probleem: het onderling (horizontaal) regelen en uitkeren van rekenvergoedingen
mag niet. En – hoe plausibel wellicht ook de visie van de bouwwereld
moge klinken3 – op goede mededingingsrechtelijke
gronden, zoals reeds in het verslag deelonderzoek «Juridische aspecten
van aanbesteding, mededinging en contractering in de bouwnijverheid»
is beschreven.4 In zoverre bestaat er derhalve
een aanzienlijke discrepantie tussen hetgeen wettelijk is geoorloofd en hetgeen
«het gevoel» van de aannemer hem ingeeft.III.3.4 ItalianenDe tweede en – in vergelijking met afspraken omtrent rekenvergoedingen –
voor de mededinging zeker meer schadelijke vorm van vooroverleg is het overleg
over de hoogte van de inschrijfcijfers. In de bouwwereld aangeduid als Italianen. In de Bos-administratie wordt ook in acht gevallen
letterlijk deze term gebruikt, te weten bij – een project van een gemeente, waarbij 42 000 onder zes mede-inschrijvers
werd verdeeld (dus 7000 per kop5);– een project van een gemeente, welke afspraak 8000 à 9000
opleverde;– een particulier project, welke afspraak 57 500 per kop opleverde;– een project van de NS: 59 000 per kop;– een project van Rijkswaterstaat, afspraak van 9000;– een project van een gemeente, 180 000 totaal, 60 000
per kop;– een project (opdrachtgever onbekend) waarbij per bedrijf respectievelijk
8000 en 11 000 wordt uitgekeerd;– een project van een gemeente waarbij 400 000 (onder 4 aannemers
verdeeld) is verkregen.De bedragen variëren nogal, maar alles wijst er op dat daadwerkelijk
afspraken zijn gemaakt over de verhoging van het inschrijfcijfer. Gekoppeld
aan een marktverdeling betekent dit in de praktijk dat een aanbesteder niet
alleen aan een bepaalde aannemer min of meer is gebonden, maar dat hij bovendien
een (soms aanmerkelijk) te hoge prijs voor de te verrichten prestaties moet
betalen. Waar de aanbesteder de overheid is, drukt dit extra op het budget
en gaat derhalve ten koste van het gemeenschapsgeld. Is de opdrachtgever een
particuliere onderneming, dan wordt dit bedrag uiteindelijk doorberekend in
de verkoopprijs van het door die onderneming geproduceerde product of gaat
het ten koste van de winst en dus van de aandeelhouders.Ook hier is het onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbesteding
van belang. Met name bij onderhandse aanbesteding was prijsverhoging zeer
aanlokkend. Onderling overleg tussen aannemers die waren uitgenodigd om in
te schrijven, was, zoals gezien, de regel waarop nauwelijks uitzonderingen
bestonden. Van buitenstaanders hadden deze aannemers niets te duchten en onderling
was de markt verdeeld. Wat was er dan eenvoudiger om de prijs naar een aantrekkelijk
niveau te tillen? Voor de aanbesteder was er immers geen reële keuzemogelijkheid
tussen de verschillende aannemers. Klaarblijkelijk dachten de aannemers er
in veel gevallen ook zo over. Niet zelden werd namelijk het verschil tussen
het blankcijfer en de raming «opgevuld»:«Je legt je prijs neer. Je maakt in het «voor-voor»
de briefjes open. De laagste wint. En daarna ga je het verschil met de prijs
van de opdrachtgever opvullen.»1In concreto betekende dit dat de laagste inschrijver met zijn prijs dicht
tegen de raming van de opdrachtgever ging aanzitten, tenzij deze raming evident
te laag was.2 Een en ander veronderstelt wel
dat de prijs die de opdrachtgever in gedachten heeft hetzij (relatief) nauwkeurig
moet kunnen worden geraamd3 hetzij reeds bekend
moet zijn. In dat laatste geval is er veelal sprake van een «lek»,
en mogelijk dus van een corrupte ambtenaar4 of
werknemer. Deze vorm van (voor)vooroverleg is dus onmiskenbaar prijsopdrijvend:
de laagste blanker (of een andere rechthebbende) mag ook als laagste inschrijven,
maar verhoogt wel zijn prijs tot een niveau dat net onder dat van de opdrachtgever
ligt; de overige aannemers gaan eveneens boven hun prijs zitten en krijgen
in ruil daarvoor een evenredig deel van de extra (onregelmatige) winst van
de aannemer.5Volgens verschillende aannemers werd deze soep echter niet al te heet
gegeten. Erkend werd wel dat er soms werd verhoogd bij een bekende raming,
maar in ieder geval werd met het oog op de verstandhouding met de klant niet
hoger ingeschreven dan dit ramingscijfer. Bovendien – bij een ruime
marge tussen maakcijfer en raming – zouden de concurrenten de rechthebbende
verhinderen om de prijs te veel op te hogen. En wel om de simpele reden dat
de concurrenten de rechthebbende deze winstmarge niet gunden. Dit geeft echter
een enigszins vertekend beeld van de werkelijkheid. Ten eerste is het wellicht
zo dat vrijwel niemand zijn concurrent een al te hoge winst gunt, maar dat
wordt toch al gauw anders indien bij een volgend werk de eigen winst vergelijkbaar
hoog is. Ten tweede zal het in geen geval de bedoeling zijn om te ver onder de raming van de aanbesteder in te schrijven. Dat
gaat niet alleen ten koste van de (extra) winst op het betreffende project,
maar heeft bovendien directe gevolgen voor toekomstige werken. De aanbesteder
zal in dat geval immers de volgende raming naar beneden (naar
een klaarblijkelijk meer reëel niveau) aanpassen. Kortom: bij onderhandse aanbesteding is het risico op prijsverhogingen
aanzienlijk, hetgeen het reeds eerder aangestipte belang voor ondernemers
om te worden uitgenodigd voor onderhandse aanbestedingen nogmaals onderstreept.De uitnodiging voor een onderhandse aanbesteding moet worden verdiend.
Een aannemer wordt immers niet uitgenodigd indien hij niet reeds heeft laten
blijken dat hij bepaalde werken tegen een (op het oog) scherpe prijs aankan.
Dat impliceert dat de aannemer bij openbare aanbestedingen (letterlijk) goed
uit de bus moet komen. Bij openbare aanbestedingen ligt kunstmatige prijsophoging
dan ook minder voor de hand. Daar komt nog bij dat in geval van vooroverleg
steeds rekening moet worden gehouden met buitenstaanders die ook in het werk
zijn geïnteresseerd. Daarom werd bij openbare aanbestedingen met name
gekeken naar de te verwachten inschrijfcijfers van potentiële concurrenten
die niet bij de kartelafspraak betrokken waren. In dat geval werd in het vooroverleg
de laagste prijs op een niveau gesteld dat net onder dit inschrijfcijfer lag.
De marge voor prijsophogingen was dientengevolge geringer, maar desalniettemin
aanwezig.Indien men niet zeker was of de concurrenten daadwerkelijk op het werk
zouden inschrijven, kwam het wel voor dat de «rechthebbende» met
twee enveloppen naar de bus ging. Indien de concurrent aanwezig was, dan werd
de envelop met het lage inschrijfcijfer ingediend; bij afwezigheid van de
concurrent werd het hogere cijfer in de bus gedaan. Als zodanig wijst dit
nog niet op prijsafspraken. Het is immers mogelijk dat een aannemer «koste
wat kost» het betreffende werk wil uitvoeren (bijv. omdat hij om werk
verlegen zit of omdat hij een bepaalde klant wil behouden). Maar het maakt
wel duidelijk dat soms met twee prijzen werd gewerkt, waarvan er tenminste
één aanmerkelijk kon zijn opgehoogd.De verrekening vond op een vergelijkbare wijze plaats als bij de werktegoeden.
Daadwerkelijke betalingen werden waar mogelijk vermeden. Liefst werden de
rechten en plichten tegen elkaar weggestreept, waar mogelijk via een staffel.
In de Bosboekhouding komt daarbij met name het zogenoemde OEF (Oostelijk Egalisatie
Fonds). Het betrof hier een geldstaffel. Aan het einde van een bepaalde periode
was deze idealiter vlak. Om dit te bewerkstelligen werden bijeenkomsten belegd,
waarop de verschillende aannemers (gesproken werd wel van circa 80 betrokkenen)
hun schaduwadministraties naast elkaar konden leggen en waar mogelijk konden
strepen. Voor zover er verplichtingen bleven openstaan, werden deze naar het
volgende jaar overgeheveld, dan wel gecompenseerd in geld of prestaties, zoals
het draaien van asfalt, het ter beschikking stellen van een kraan of het verschaffen
van werk aan werknemers van degene die het tegoed had.Dat prijsverhogingen inderdaad relatief gangbaar waren, moge wel hieruit
blijken dat ten aanzien van bijna 50% van de werken die in de Bosadministratie
zijn genoemd, sprake was van de een of andere vorm van prijs-afspraak. Ter
illustratie (naast de reeds eerder vermelde voorbeelden) volgen hieronder
enkele exemplarische (geanonimiseerde) regels uit die administratie. – om werk gekeken, uitkeren 16 x 500; laagste mag ophogen naar de
prijs van de derde, verdeling 40–60, verhoging 70 000, uiteindelijk
nog 10 000 gezakt, wat van het uit te keren bedrag afgaat. 70 000x6
is totaal 420 000– X krijgt 50 000 bij gunning; Y 15 000 bij opleveren;
Z materiaal inhuren + strepen tegen ander werk 35 000 werk te goed– 4x aanwezig. Verhoging met 240 000 : 4= 55 000
pk– totale verhoging f 300 000/20 koppen van 10 000
verhogen + restant = 15 000 pk uitkeren– uitkering f 65 000+ bij meerwerk 1% vergoeding bij een
overschrijding van 10%– X eerste/uitkering aan 22 aannemers f 10 000 pk eind
1997– X heeft werk tegoed tevens afgesproken dat wij elkander niet meer
om geld zullen vragen. In principe werk te goed. Echter bij hoge inschrijving
staat er een bedrag tegenover.En dat een ieder zijn eigen wensen op tafel mocht leggen, moge wel blijken
uit de volgende regel: – X wil 10%, Y wil 2 maanden mensen aan het werk, Z heeft werk te
goedDe vraag die rest is hoe groot de ophogingen gemiddeld waren. Deze vraag
is noch eenvoudig noch met zekerheid te beantwoorden. In sommige gevallen
zijn de verhogingen percentueel gering. Men moet dan denken in de orde van
grootte van 3%. In feite betreft het dan «niet meer» dan rekenvergoedingen
voor de betrokkenen. Maar er zijn ook andere voorbeelden waarin de ophoging
meer dan 100% van de aanneemsom bedraagt. Er zijn zelfs voorbeelden van een
ophoging van ruim 130%. Dit wordt vanzelfsprekend (gelukkig) zelden gerealiseerd.
Deze cijfers maken wel duidelijk dat het gemiddelde weinig zegt. Van geval
tot geval werd door de aannemers de grenzen van het «aanvaardbare»
opgezocht. Soms waren die grenzen heel strikt, soms bood de situatie (onderhands
of openbaar; omvang van de raming) aanmerkelijk meer ruimte. Het is in ieder
geval op grond van het voorhanden materiaal niet mogelijk een verantwoorde
schatting te maken van het «gemiddelde ophogingscijfer». Hieraan
wagen wij ons dan ook niet. Eén aannemer raamde dit cijfer op 15%;
wij geven het voor wat het waard is.III.4 Conclusie «This defining characteristic – it is a goal-seeking entity –
makes a corporation inherently criminogenic, for it necessarily operates in
an uncertain and unpredictable environment such that its purely legitimate
opportunities for goal achievement are sometimes limited and constrained.
Consequently, executives investigate alternative means, including law avoidance,
evasion, and violation and pursue them if they are evaluated as superior to
other available strictly legitimate alternatives.»1Als de doelen van een onderneming niet of minder adequaat via legitieme
middelen kunnen worden bereikt, is de kans aanzienlijk dat zij haar heil gaat
zoeken in onregelmatigheden die realisering van haar doelen wel mogelijk maken.
Of deze kans groot is, hangt mede af van de te verwach-ten voordelen alsmede
de kans op ontdekking van het onregelmatig gedrag. Het mededingingsrecht in
Nederland vervulde wat dat betreft tot 1992 veel wensen van aannemers. Kartels
zijn geschikt om twee van de belangrijkste doelen van aannemers – continuïteit
en winstverhoging – te realiseren. Het betrof daarenboven gedrag waartegen
bij de Nederlandse centrale overheid nauwelijks of geen bezwaar bestond, getuige
onder meer het ontbreken van een wettelijk verbod. Waar wel een verbod gold, was de kans op detectie, laat staan bestraffing, verwaarloosbaar.
Op het niveau van de Europese Gemeenschap lagen de zaken wel anders. Dat werd
op zijn laatst pijnlijk duidelijk door de SPO-beschikking van de Europese
Commissie in 1992. Vanaf die tijd kon er geen twijfel meer over bestaan dat
de Nederlandse kartelcultuur de fundamenten van de mededinging, zoals gewaarborgd
in art. 81 en 82 EG (85 en 86 EG-verdrag), aantastten. Ook in de Nederlandse
regelgeving hadden de kartels daardoor hun langste tijd gehad. In 1994 zag
een verbod op onder meer kartels in de bouwwereld het licht en in 1998 werd
met de inwerkingtreding van de Mededingingswet zelfs een algemeen verbod op
kartels van kracht.Maar het bloed kruipt waar het (juridisch) niet gaan kan. De cultuur van
vooroverleg in de bouw bleek sterker dan het wettelijke verbod daarop. Dit
verbod is, zeker tot de Zembla-reportage van eind 2001, waarin de Bos-administratie
nationale bekendheid kreeg, op zeer ruime schaal overtreden. Uit ons onderzoek
bleek dat in vrijwel alle gevallen, waarin onderhands werd aanbesteed, ongeoorloofd
vooroverleg werd gevoerd. Bij openbare aanbesteding lag dit cijfer weliswaar
lager, maar betrof het desalniettemin een substantieel aantal werken, terwijl
de aard van de onregelmatigheden bepaald ernstig was te noemen. Een belangrijk
deel van de Nederlandse bouwmarkt werd door de Nederlandse aannemers onderling
verdeeld. In het vooroverleg werd in feite reeds bepaald wie het werk zou
mogen uitvoeren, waardoor (in ieder geval bij onderhandse aanbesteding) voor
de aanbesteder nauwelijks nog van een reële keuze-mogelijkheid tussen
de aannemers sprake was. Marktverdeling betekent echter nog niet per definitie
ook prijsbeïnvloeding. Maar ook daarover werden afspraken gemaakt. Onderscheid
moet in dat verband worden gemaakt tussen vergoeding voor gemaakte calculatiekosten
en «pure» prijsverhogingen. Beide zijn verboden, maar binnen de
bouwwereld is er toch een sterk gevoelen dat rekenvergoedingen noodzakelijk
zijn. De idee is duidelijk: aanbesteders die aannemers uitnodigen om in te
schrijven, dienen de door deze aannemers voor de inschrijving gemaakte kosten
(geheel of gedeeltelijk) te vergoeden. Indien zij dit niet vrijwillig doen
(hetgeen regel is1), dan moet het maar via onderlinge
afspraken tussen aannemers. Dit systeem werd in ieder geval tot 1992 door
de Nederlandse overheid toelaatbaar geacht en het verbaast dan ook niet dat
aannemers nog steeds niet het ongeoorloofde van hun gedrag (willen) inzien.2 Prijsafspraken die verder gaan dan de vergoeding van
gemaakte kosten, zijn zo mogelijk nog aperter in strijd met het materiële
kartelverbod.Bij dergelijke prijsafspraken werden de grenzen van het mogelijke door
aannemers afgetast. Bij onderhandse aanbesteding was vaak het ramingscijfer
van de aanbesteder daarvoor richtinggevend. Het verschil tussen het laagste
blankcijfer en dit – geschatte of bekende – ramingscijfer werd
dan «opgevuld». Met andere woorden: de laagste inschrijfprijs
werd op een niveau gebracht dat dicht tegen dat ramingscijfer aanlag. De ophoging
werd vervolgens onder de betrokken aannemers verdeeld. Dit verklaart mede
het streven van aannemers om zoveel mogelijk bij onderhandse aanbestedingen
te worden uitgenodigd. Immers ook indien aan een bepaalde aannemer het werk
niet werd gegund, deelde hij mee in «de buit». Bij openbare aanbestedingen
was met name het verwachte inschrijfcijfer van buitenstaanders het richtpunt
voor de aannemers. Mede tegen deze achtergrond kwam het wel voor dat aannemers
die bij een afspraak betrokken waren, met twee enveloppen naar de bus gingen:
één met een inschrijfcijfer dat werd ingediend als een bepaalde
buitenstaander niet ten tonele verscheen, en één
met een (beduidend) lager inschrijfcijfer, voor het geval dat de buitenstaander
wel wilde inschrijven.Dan rest nog de vraag naar de verrekening. Het streven van de aannemers
was om ten aanzien van zowel de werktegoeden als de financiële tegoeden
zoveel mogelijk met gesloten beurzen te verrekenen: een tegoed van aannemer
A werd gestreept met een daartegenover staand tegoed van aannemer B. Daartoe
werd op ruime schaal gebruik gemaakt van (omzet- dan wel geld)staffels. Slechts
als ultimum remedium werd daadwerkelijk verrekend
in geld of in op geld waardeerbare prestaties. In dat geval wisselt geld van
«eigenaar» of krijgt de «schuldeiser» grind, asfalt,
een kraan voor een (daadwerkelijk) laag prijsje of zelfs voor niets. Het probleem
voor de aannemers in kwestie is dan in hoeverre zij dit kunnen verantwoorden.
Natuurlijk kan het zijn dat zij op de een of andere manier over een «zwart
geld-potje» beschikken. Waar dit niet het geval is of hiervan geen gebruik
wordt gemaakt, komen vaak valse facturen, bonnen enz. om de hoek kijken. Deze
facturen wekken dan de schijn dat tegenover het grind, het asfalt, de kraan
een reële tegenprestatie staat. Op dat moment hebben wij te maken met
een strafbare gedraging op grond van art. 225 lid 2 Sr: valsheid in geschrift.
Het kan ook zijn dat de levering of het bruikleen buiten de boeken blijft;
maar dan zit de valsheid in die boeken zelf. Indien een schuld wordt gekweten
door het uitlenen van een kraan aan de betrokken aannemer, kan het verder
gebeuren dat deze aan zijn opdrachtgever huur voor de kraan in rekening brengt.
Ook dat leidt tot valsheid in geschrift. Hier zien we dus dat een mededingingsrechtelijke
(bestuursrechtelijk genormeerde) onregelmatigheid kan leiden en in praktijk
leidt niet zelden tevens tot een strafrechtelijke onregelmatigheid.Vraagtekens kunnen in sommige gevallen ook worden gezet bij combinatievorming.
Voor combinaties geldt binnen beperkte grenzen een vrijstelling van het Nederlandse
kartelverbod. Het is echter niet steeds duidelijk of deze grenzen ook inderdaad
worden gehonoreerd. Het is ook problematisch om de rechtmatigheid van een
combinatie te bepalen, te meer omdat een combinatie (slechts) voor één
werk mag worden aangegaan. Met name de vraag of een combinatie noodzakelijk
is om in te kunnen schrijven, valt niet gemakkelijk te beantwoorden. Indien
grote ondernemingen een combinatie voor een relatief klein werk aangaan, is
er reden tot argwaan, maar ook niet meer dan dat. Of hier daadwerkelijk onregelmatigheden
plaatsvinden, is derhalve niet vastgesteld. Duidelijk is wel dat hier een
punt van aandacht ligt voor de toezichthoudende instantie, de NMa.Het voorgaande overziende, kan men niet anders dan tot de conclusie komen
dat ook na 1992 kartelafspraken in de bouw dagelijkse praktijk waren, met
alle gevolgen voor de mededinging van dien. Inmiddels is volgens de aannemers
deze praktijk een halt toe geroepen. Voor zover dat al daadwerkelijk het geval
is, is het raadzaam de woorden van Geis in herinnering te roepen: «The ebb and flow of the price-fixing conspiracy also clearly indicates
the relationship, often overlooked in explanations of criminal behaviour,
between extrinsic conditions and illegal acts. When the market behaved in
a manner the executives thought satisfactory, or when enforcement agencies
seemed particularly threatening, the conspiracy desisted. When market conditions
deteriorated, while corporate pressure for achieving attractive profit-and-loss
statements remained constant, and enforcement activity abated, the price-fixing
agreements flourished.»1Het risico bestaat derhalve dat bij een afnemende aandacht voor de bouw
het verhaal weer van voren af aan begint. IV ONREGELMATIGHEDEN IN EEN FISCAALRECHTELIJK KADER «De heer X (directeur) heeft in 1996 bepaalde kosten gedeclareerd
zonder dat bescheiden zijn bijgevoegd. Het zou hier gaan om kosten die betaald
zijn voor het met relaties bezoeken van etablissementen waar het niet gebruikelijk
zou zijn dat er bonnen worden verstrekt.»Uit: verslag van een boekenonderzoek van de Belastingdienst bij een bouwondernemingIn de bouwnijverheid doen relevante fiscale onregelmatigheden zich met
name voor op het terrein van de materiële risico's, zoals de volledigheid
van de omzetverantwoording, de volledigheid van de loonboekhouding en de juistheid
van de kosten. Deze visie wordt gedeeld door de Belastingdienst in haar «doelgroepbeschrijving
bouw».1 Daarin wordt tevens vermeld dat
in het algemeen sprake is van een hoog materieel en een gemiddeld fiscaal
risico;2 er wordt echter aan toegevoegd dat dit
hoge materiële risico tot nu toe niet altijd blijkt uit de boekenonderzoeken
die met het oog op het redigeren van de doelgroepbeschrijving zijn gedaan.Het was niet onze opdracht nader onderzoek te doen naar ontwikkelingen
in en gevallen van onjuiste toepassing en/of interpretatie van fiscale wet-
en regelgeving door de bouwnijverheid. Dergelijk gedrag is niet typisch met
die bedrijfstak verbonden en ook verder in dit kader niet relevant. Bovendien
is het een fundamenteel beginsel in het belastingrecht dat men zijn zaken –
mits binnen de grenzen van de wet – zo mag regelen dat zo min mogelijk
belasting wordt betaald. Dit gaat noodzakelijkerwijs gepaard met het aftasten
van fiscale grenzen en mogelijkheden. Juiste rechtshandhaving en -toepassing
behoren tot de taken van de Belastingdienst. Bij verschillen van inzicht met
betrekking tot de feiten of uitleg en toepassing van de rechtsregels bestaan
bezwaar- en beroepsprocedures. Hierbij zal de Belastingdienst met behulp van
normale rechtsvinding – toepassing van de relevante rechtsnorm op de
relevante feiten – trachten het voor hem gewenste resultaat te bereiken.Met name de fiscale gevolgen van bovenbedoelde materiële risico's
alsmede de fiscale correctie van dergelijke onregelmatigheden, zijn belangwekkend.
Die onregelmatigheden leveren bovendien meestal een fiscaal delict op. Indachtig
de definitie van misbruik op het gebied van belastingen in het interimrapport
van de Interdepartementele Stuurgroep Misbruik en Oneigenlijk gebruik (ISMO)
zal het veelal gaan om het opzettelijk niet, niet tijdig, onjuist of onvolledig
verstrekken van gegevens met als gevolg het ten onrechte of tot een te hoog
bedrag ontvangen van overheidsgelden, dan wel het ten onrechte niet of tot
een te laag bedrag betalen van gelden die aan de overheid verschuldigd zijn.3In dit hoofdstuk staan de in de bouwnijverheid gesignaleerde fiscale onregelmatigheden
centraal. In hfdst. IV.1/4 wordt achtereenvolgens in meer algemene zin ingegaan
op de fiscale strafbare feiten, het beleid van de Belastingdienst, de geheimhoudingsplicht
van de belastingambtenaren en de zogeheten ATV-richtlijnen voor fiscale delicten
en douanedelicten. Hfdst. IV.5 geeft een overzicht van de verschillende verschijningsvormen
van fiscale onregelmatigheden in de bouw. Daarna wordt in hfdst. IV.6 bijzondere
aandacht besteed aan de fiscale behandeling van het wederrechtelijke, meer
in het bijzonder: de aftrekbaarheid en belastbaarheid van steekpenningen.
Hier wordt tevens de toepassing van het anoniementarief behandeld. Par. IV.7
geeft indicaties over de omvang van de fiscale onregelmatigheden.
Het hoofdstuk wordt in par. IV.8 afgesloten met een aantal conclusies.IV.1 Fiscale delictenHet materiële belastingstrafrecht wordt grotendeels beheerst door
het algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht. Specifiek fiscale strafbare
feiten zijn omschreven in art. 68/71 van de Algemene Wet inzake Rijks-belastingen
(AWR). De belastingdelicten waarop gevangenisstraf is gesteld behoren tot
de misdrijven; zij worden in art. 69 AWR genoemd. De overige bij de belastingwetten
strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen.1
Deze overtredingen staan genoemd in art. 68 AWR. Art. 68 lid 1 kent een opsomming
van verplichtingen die genoemd zijn in de Wet op de kansspelbelasting, de
Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de dividendbelasting 1965, de Wet
op de omzetbelasting 1968 en de AWR zelf. Het gaat hier om overtredingen die
een strafbedreiging kennen met een geldboete van de derde categorie (€ 4 500).
Art. 68 lid 2 AWR ziet op strafbaar gestelde gedragingen die zijn gekoppeld
aan meer formele en administratieve verplichtingen ingevolge de belastingwet.2 Het niet voldoen aan deze verplichtingen die ten dienste
staan van de belastingheffing levert overtredingen op, te weten:a) het onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen, gegevens of
aanwijzingen;b) het niet voor raadpleging ter beschikking stellen van boeken, bescheiden,
andere gegevensdragers of de inhoud daarvan;c) het in valse of vervalste vorm voor raadpleging ter beschikking stellen
van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan;d) het niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij
of krachtens de belastingwet gestelde eisen;e) het niet bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers;f) het niet verlenen van medewerking als bedoeld in art. 52 lid 6;g) het verstrekken of uitreiken van een onjuiste of onvolledige factuur
of nota.Deze overtredingen worden bestraft met een geldboete van de derde categorie
of met een hechtenis van ten hoogste zes maanden.Alle in art. 68 lid 2 AWR omschreven gedragingen keren terug in art. 69
AWR, nu echter met twee extra bestanddelen: het feit moet opzettelijk –
willens en wetens – zijn begaan en er toe strekken dat te weinig belasting
wordt geheven. Zijn deze bestanddelen vervuld, dan is geen sprake van overtredingen,
maar van misdrijven. Art. 69 lid 1 AWR betreft de gedragingen die zo-even
werden genoemd onder de letters a, b, d, e, f en g, alsmede het niet doen
of niet binnen de gestelde termijn doen van belastingaangifte. Hierop staat
een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of een geldboete van de vierde
categorie (€ 11 250). Indien het bedrag van de te weinig geheven
belasting hoger is dan deze geldboete kan echter maximaal het bedrag van deze
te weinig geheven belasting worden opgelegd. Art. 69 lid 2 AWR ziet op onjuiste
en onvolledige aangiften en op het voor raadpleging beschikbaar stellen van
valse of vervalste boeken, bescheiden of andere gegevensdragers (hierboven
onder c). Op deze misdrijven staat maximaal zes jaar gevangenis of een geldboete
van de vijfde categorie (€ 45 000) dan wel, als dat bedrag
hoger is, het bedrag van de belasting die te weinig is geheven.Art. 69 lid 1 en art. 69 lid 2 AWR omvatten gedragingen die strikt genomen
ook vallen onder art. 225 lid 2 Sr (het gebruiken van een vals geschrift,
zie hfdst. V.5). Daarom bepaalt art. 69 lid 4 AWR dat de fiscale
strafbepalingen vóór gaan; dit brengt mee dat het bestuur van
's Rijksbelastingen kan beletten dat tot vervolging wordt overgegaan (art.
80 lid 2 AWR). Vervolging op grond van art. 225 Sr is dan overigens niet geheel
uitgesloten; het vervaardigen, afleveren en voorhanden hebben van valse stukken
blijft (desnoods cumulatief) vervolgbaar uit hoofde van laatstgenoemde strafbepaling.
Deze vervolging wordt geheel beheerst door het OM.Binnen de categorie fiscaalrechtelijke onregelmatigheden in de bouwnijverheid
is getracht meer inzicht te verkrijgen in de in vorengenoemde artikelen genoemde
strafbare feiten voor zover deze betrekking hebben op genoemde materiële
risico's. Hierbij moet met name gedacht worden aan:– het niet voldoen aan de factureringsplicht;– onjuiste of onvolledige facturering;– het niet voeren van een verplicht te voeren administratie;– het niet bewaren van verplicht te bewaren gegevensdragers;– het gebruiken van valse boeken en bescheiden (omzetverzwijgingen,
zwart loon).IV.2 Beleid van de BelastingdienstDe Belastingdienst is als rechtshandhavingorganisatie primair verantwoordelijk
voor het heffen en innen van rijksbelastingen. Daarnaast voert hij heffing
en inning uit voor derden, zoals bijv. de premieheffing volksverzekeringen
en de vermogenstoets individuele huursubsidie. Om zo effectief en doelmatig
mogelijk te werken, wordt door de Belastingdienst niet gewerkt vanuit één
uniforme werkwijze, maar wordt zijn optreden zoveel mogelijk afgestemd op
de specifieke situatie en het individuele handelen van belastingplichtigen.
Hiermee wordt invulling gegeven aan een viertal uitgangspunten van de bedrijfsfilosofie:
een dienstverlenende houding, een doelgroepgerichte benadering, een geïntegreerde
klantbehandeling en werken in de actualiteit.1Bij de zogeheten klantbehandeling speelt de compliance-gedachte een voorname
rol.2 Er wordt zo veel mogelijk naar gestreefd
om belastingplichtigen te motiveren hun fiscale verplichtingen vrijwillig
na te komen. Hierbij wordt gebruikt gemaakt van een risicobeheersingmodel
waarin het fiscaal risico en het financieel belang belangrijke elementen zijn.
De Belastingdienst onderneemt met name actie als belastingplichtigen gedwongen
moeten worden zich overeenkomstig belastingwet- en regelgeving te gedragen,
er grote fiscale en financiële belangen spelen en/of indien zaken een
groot maatschappelijk belang kennen. Enerzijds zal preventief worden opgetreden,
anderzijds repressief.Deze handelwijze vindt onder meer zijn beslag in een doelgroepgerichte
klantbehandeling. Belastingplichtigen die fiscaal op eenzelfde wijze kunnen
worden behandeld, worden ondergebracht in dezelfde doelgroep. Per doelgroep
wordt vervolgens bezien hoe deze het beste kan worden behandeld en welke fiscale
problemen en risico's zich voordoen. Naast de vier hoofddoelgroepen (particulieren,
ondernemingen, grote ondernemingen en douane) wordt gedifferentieerd naar
beroepsgroepen. Zo is bijvoorbeeld de bouwnijverheid nader onderverdeeld in
de volgende vier relevante doelgroepen3: DoelgroepBranchecodeBeschrijvingBouwnijverheid5111Aannemersbedrijven van burgerlijke- en utiliteitsbouw
(algemeen)  5112Heiersbedrijven (en andere gespecialiseerde funderingtechnieken) 5113Betonijzervlechtersbedrijven 5114Schoorsteen- en ovenbouwbedrijven 5115Dakdekkersbedrijven  5116Slopersbedrijven (bouwwerken)  5117Aannemersbedrijven van timmerwerken 5119Gespecialiseerde aannemersbedrijven (anders dan bovengenoemd)  5121Aannemersbedrijven van grond-, water- en wegenbouwkundige werken (algemeen)  5122Grond- en putboorderijen, bronbemalingsbedrijven  5123Kabel- en buizenleggersbedrijven (in de grond)  5124Baggerbedrijven 5125Cultuurtechnische bedrijven, grondwerkbedrijven (anders dan bovengenoemd)  5126Straatmakerbedrijven 5127Steenzetters- en rijswerkersbedrijven 5128Openbare werken 5129Bouwmachineverhuurbedrijven (met bedienend personeel) 5131Schilders-, glaszettersbedrijven 5132Behangersbedrijven (sec) 5141Aannemersbedrijven van metselwerken 5142Stucadoorsbedrijven  5143Voegersbedrijven 5191Vloerenleggersbedrijven (excl. terrazzobedrijven) 5192Terrazzobedrijven  5193Tegelzettersbedrijven 5199Afwerking van gebouwen (anders dan bovengenoemd)Bouwinstallatiebedrijven5211Loodgieters-, fitters- en sanitair installatiebedrijven  5221Centrale verwarmings- en luchtbehandelingsinstallatiebedrijven  5222Isolatiebedrijven 5231Elektrotechnische installatiebedrijven (sterkstroom; bouw)  5232Elektrotechnische installatiebedrijven (zwakstroom; bouw)  5239Elektrotechnische installatiebedrijven (anders dan bovengenoemd) (bouw) 5241Installatiebedrijven van zonwering 5291Installatiebedrijven van zwembaden Exploitatie van en handel in onroerende goederen8441Ingenieurs-, technische
ontwerp- en adviesbureaus Zakelijke dienstverlening8442Architectenbureaus 8443Bouwtechnische ontwerp- en adviesbureaus 8444Expertise- en taxatiebureaus 8445Landmeetkundige diensten 8446Binnenhuisarchitecten  8449Ingenieurs- en andere technische ontwerp- en adviesbureaus (anders dan bovengenoemd)Door per doelgroep alle beschikbare kennis te verzamelen en te analyseren
kunnen meer algemene uitspraken worden gedaan over kenmerken van bepaalde
beroepsgroepen en ondernemers. Ook kunnen meer specifiek de (fiscale) risico's
nader geduid worden. De doelgroepgerichte klantbehandeling gaat gepaard met
de zogeheten geïntegreerde klantbehandeling door de Belastingdienst:
alle fiscale aspecten van relevante feiten en omstandigheden worden integraal
in ogenschouw genomen. Op deze wijze wordt inzicht verkregen in de totale
fiscale situatie, waardoor effectiever en doelgerichter toezicht kan worden
gehouden. De klantbehandeling is voorts gekoppeld aan het werken in de actualiteit.
Dit betekent dat de behandeling door de Belastingdienst zo veel mogelijk geschiedt
op het moment waarop de fiscaal relevante gebeurtenissen zich feitelijk voordoen.
Door deze manier van werken heeft de dienst zich de afgelopen jaren nadrukkelijker
ontwikkeld tot een organisatie die zich richt op het heden, in plaats van
zich uitsluitend te oriënteren op gebeurtenissen die zich in het verleden
hebben afgespeeld.Een voorbeeld van werken in de actualiteit biedt het projectteam dat vanaf
begin 2000 fiscaal toezicht houdt op de aanleg van de Betuweroute en de HSL-Zuid.1 In dit projectteam werken
medewerkers van vijftien verschillende eenheden van de Belastingdienst samen
met vertegenwoordigers van de Uitvoeringsinstellingen Werknemersverzekeringen
(UWV), het GAK, UWV Bouwnijverheid en het Coördinatiepunt Internationale
Beschikbaarstelling Arbeidskrachten (CIBA). Een controle-instrument dat het
team onder meer inzet is de zogeheten Waarneming Ter Plaatse (WTP). Op deze
wijze wordt een goed beeld verkregen van de feitelijke activiteiten op de
bouwlocatie, de betrokken (onder)aannemers, alsmede het aanwezige personeelsbestand
en kan door de Belastingdienst direct ingespeeld worden op signalen.Door de verschillende vormen van toezicht door de Belastingdienst op een
juiste, tijdige en volledige weergave van de fiscaal relevante feiten, wordt
de handhaving van fiscale wet- en regelgeving gewaarborgd. Sluitstuk van deze
normale fiscale behandeling is een eventueel met de belastingaanslag gepaard
gaande administratieve boete.2 Strafvervolging
blijft binnen de klantbehandeling het uiterste middel. De strafrechtelijke
opsporingstaak is ondergebracht bij een aparte eenheid van de Belastingdienst:
de FIOD. Dit is onder meer gedaan uit overwegingen van rechtsbescherming,
namelijk als waarborg tegen een ongemerkte sfeerovergang van controle naar
opsporing.3De taak van de Belastingdienst brengt mee dat de aandacht primair gericht
is op het zogeheten fiscaal belang: het zorgdragen voor een stabiele belastingopbrengst
door een correcte uitvoering en handhaving van de fiscale wet- en regelgeving.
Het fiscaal belang hoeft niet per definitie parallel te lopen met andere belangen
die vanuit maatschappelijk oogpunt belangrijk worden gevonden. Dit kan onder
bepaalde omstandigheden leiden tot een spanningsveld tussen de verschillende
in het geding zijnde belangen. Een voorbeeld van zo'n spanningsveld is de
fiscale behandeling van wederrechtelijk handelen (zie hfdst. IV.6). Het belastbaar
inkomen wordt van oudsher berekend door bruto-inkomsten te verminderen met
gemaakte kosten, los van de aard van de inkomsten. Het spanningsveld komt
tevens naar voren bij de fiscale geheimhoudingsplicht van belastingambtenaren.IV.3 Geheimhoudingsplicht van de BelastingdienstIn art. 67 AWR is de geheimhoudingsplicht van de belastingambtenaar geregeld.
Dit artikel bepaalt in het eerste lid dat het een ieder verboden is hetgeen
hem in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet, of in verband
daarmee, over de persoon of de zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld
wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet
of voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting. De geheimhoudingsplicht
is zowel voor de belasting- of inhoudingsplichtige als voor de Belastingdienst
van belang. De belastingplichtige moet er op kunnen vertrouwen dat de verstrekte
informatie slechts wordt gebruikt voor de uitvoering van belastingwetgeving
door de Belastingdienst. Hiermee wordt bereikt dat bij belastingplichtigen
geen aanleiding hoeft te bestaan om informatie achter te houden uit vrees
dat zijn gegevens bij derden terechtkomen – iets wat het werk van de
dienst vanzelfsprekend ernstig zou bemoeilijken.De geheimhoudingsplicht is niet absoluut. In artikel 67 lid 2 Awr is geregeld
dat de minister van Financiën ontheffing van de geheimhoudingsplicht
kan verlenen. Het beleid inzake het verlenen van een ontheffing is neergelegd
in het Voorschrift Informatieverstrekking 1993 (VIV 1993).1 In het VIV 1993 is beschreven in welke gevallen de Belastingdienst
informatie over belastingplichtigen aan derden mag en zal verstrekken.Ten aanzien van de zeer ernstige misdrijven genoemd in art. 160 lid 1
Sv. bestaat voor een ieder een wettelijke aangifteplicht. Het gaat hier om
misdrijven tegen de veiligheid van de staat, om misdrijven tegen de koninklijke
waardigheid en om misdrijven tegen het leven gericht. De belastingambtenaar
is voor deze wettelijke aangifteplicht ontheven van de geheimhoudingsplicht.
Art. 162 Sv. regelt voorts ten aanzien van ambte-naren een wettelijke aangifteplicht
voor ambtsmisdrijven. Dit betreft een zogeheten actieve aangifteplicht: ambtenaren
dienen ten aanzien van deze misdrijven onverwijld aangifte te doen bij de
officier van justitie. Een voorbeeld van een dergelijk ambtsmisdrijf is het
aannemen van steekpenningen door een ambtenaar (art. 362 Sr.).2 Het VIV 1993 stelt nadere procedurele regels omtrent deze aangifteplicht.
Het bepaalt dat de ambtenaar van de Belastingdienst die in de uitoefening
van zijn taak vermoedens of kennis krijgt van genoemde misdrijven, de zaak
door tussenkomst van het hoofd van zijn eenheid met advies moet voorleggen
aan het hoofd van de FIOD-ECD.3 Het hoofd van
de FIOD-ECD gaat over tot het doen van aangifte als ook hij het misdrijf vermoedt.4 Zie ook hfdst. V. 2.7.Omtrent strafbare feiten ten aanzien waarvan de Belastingdienst bevoegd,
maar niet wettelijk verplicht is aangifte te doen, bepaalt het VIV 1993 sinds
maart 1998 dat in ieder geval aangifte moet worden gedaan van:– delicten in de vermogensrechtelijke sfeer (zoals diefstal, oplichting,
verduistering en heling) wanneer het met het delict gemoeide financiële
belang een bedrag van € 22 689 (f 50 000) te boven
gaat;– delicten die een (in)directe bedreiging vormen voor de (geestelijke)
volksgezondheid en die een bedrijfsmatig karakter hebben. Van het produceren
of verhandelen van kinderporno en het bedrijfsmatig kweken van hennep of de
handel in harddrugs wordt in alle gevallen aangifte gedaan;– paspoortfraude;– het aannemen of betalen van steekpenningen, mits er sprake is
van een misdrijf in de zin van het Wetboek van Strafrecht (zie hfdst. V.2);– bedreiging of mishandeling van ambtenaren der Belastingdienst;– misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door de Nederlandse
strafrechter kan worden veroordeeld en waarvoor in de belastingaangifte een
aftrekpost is opgevoerd die, na een onherroepelijke veroordeling dan wel transactie,
op grond van de aftrekbeperkingen in de belastingwet kan worden geweigerd.Hierbij moet worden bedacht dat het telkens slechts gaat om vermoedens van een strafbaar feit. Door deze subjectieve component
te manipuleren kan de betrokken functionaris zich vrij veel speelruimte verschaffen.Het is de vraag in hoeverre de informatie die een belastingplichtige op
grond van wettelijke verplichtingen aan de Belastingdienst moet verstrekken,
als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt mag worden. Op grond van art.
6 EVRM behoeft men immers niet mee te werken aan de bewijsvoering tegen zichzelf
(het nemo tenetur – beginsel). Dit leidt
primair tot een recht om te zwijgen. Het beginsel verzet zich niet tegen het
gebruik in strafzaken van informatie die is verkregen door middel van dwangmiddelen
en waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van de betrokkene, zoals
documenten die verkregen zijn op basis van een doorzoeking.5 Ten aanzien van informatie over de in het VIV 1993 vermelde
delicten is echter niet op voorhand duidelijk of haar bestaan onafhankelijk
is van de wil van de betrokkene.IV.4 Aanmeldings-, transactie en vervolgingsrichtlijnenIn het belastingrecht dient bij de afdoening van strafbare feiten onderscheid
te worden gemaakt tussen fiscale delicten die via een bestuurlijke boete worden
afgedaan en fiscale delicten waarbij het strafrecht wordt ingezet. Laatstgenoemd
instrumentarium wordt gezien als sluitstuk in de handhavingsketen. De meeste
fiscale delicten worden door de Belastingdienst afgedaan met een bestuurlijke
boete, voor strafrechtelijke afdoening wordt gekozen als een bestuurlijke
boete niet als een adequate reactie wordt aangemerkt of als de strafrechtelijke
afdoening nodig is voor ondersteuning van de bestuurlijke handhaving. Dit
laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn bij (tijdelijke) acties die zijn gericht
op specifieke doelgroepen.Om eenheid te brengen in de wijze van afdoen van zaken zijn door het College
van procureurs-generaal en de directeur-generaal Belastingdienst van het Ministerie
van Financiën de zogeheten ATV-richtlijnen opgesteld.1 Deze richtlijnen hebben betrekking op de aanmelding, de transactie
en de vervolging van fiscale delicten van de AWR, van de Invorderingswet 1990
en douanedelicten. Aan de hand van vaststaande criteria wordt beoordeeld in
welke gevallen ambtenaren door hen ontdekte fiscale strafbare feiten moeten
aanmelden, welke gevallen voor transactie in aanmerking komen en welke fiscale
delicten en douanedelicten worden vervolgd. Jaarlijks maken het Openbaar Ministerie
en de Belastingdienst in een handhavingsarrangement afspraken over de aard
en het aantal zaken die voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komen.De opsporing van (fiscale) strafbare feiten behoort naast regulier toezicht
en controle tot de kerntaken van de Belastingdienst. Deze taak is ondergebracht
bij de FIOD-ECD. De jaarverslagen van de Belastingdienst maken onder meer
melding van het aantal aanmeldingen van fraude bij de FIOD-ECD, het aantal
vervolgingswaardige zaken, het opgespoorde belastingnadeel en het opgespoorde
strafrechtelijke nadeel. Een verdere specificatie ontbreekt. Zo is bijv. niet
duidelijk hoeveel aangiften zijn gedaan op grond van art. 160 en 162 Sv.,
om welke soorten onregelmatigheden het ging en welke afzonderlijke bedragen
hiermee gemoeid waren. Het jaarverslag 1999 maakt bijvoorbeeld melding van
het feit dat in dat jaar op basis van de ATV-richtlijnen in totaal 3 410
aanmeldingen van fraude hebben plaatsgevonden. Het beheersverslag 1999 vermeldt
dat het hier uitsluitend fiscale (douane-)fraude betreft. De beheers- en jaarverslagen
bevatten geen informatie over de aangifte en gebruik van informatie van vorenvermelde
niet-fiscale strafbare feiten. Vermoedelijk voorzien de bestuurlijke informatiesystemen
van de Belastingdienst niet in het genereren van dergelijke gegevens.2De redenen om uiteindelijk geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen
zijn gelegen in het feit dat er geen of onvoldoende bewijs is (en ook niet
wordt verwacht dat er meer zal kunnen worden gevonden), er geen sprake blijkt
te zijn van een strafbaar feit, er sprake is van een te gering belang of dat
onvoldoende opsporingscapaciteit aanwezig is.3IV.5 Verschijningsvormen van fiscale onregelmatighedenIn de doelgroepbeschrijving bouw/algemeen van de Belastingdienst wordt
opgemerkt dat het materiële risico bij een aannemersbedrijf in de burgerlijke
en utiliteitsbouw hoog is.1 Nadrukkelijk wordt
hierbij vermeld dat hoewel algemeen wordt aangenomen dat door bouwbedrijven
(grote) delen van de omzet buiten de verantwoording worden gehouden, dit tijdens
de boekenonderzoeken voor de doelgroepbeschrijvingen niet is gebleken. Enerzijds
zou dit komen doordat naar verwachting de omvang van de zwarte omzet bij bedrijven
die met name werken voor over-heid(sinstellingen) of grote opdrachtgevers
niet groot zal zijn. Anderzijds zou dit mogelijk het gevolg zijn van de tekortschietende
traditionele klantbehandelingsmethoden van de Belastingdienst.2 In ieder geval worden de werkzaamheden die door werknemers van aannemersbedrijven
buiten werktijd worden verricht (beunhazen) als belangrijk fraudepatroon vermeld.
Een zeer groot deel van de opbrengsten uit deze werkzaamheden wordt op geen
enkele wijze onderworpen aan belastingheffing. De conclusie die naar aanleiding
van de boekenonderzoeken steeds weer moet worden getrokken, is dat ook hieraan
maar moeilijk iets is te doen.Bruinsma merkte op dat de controlediensten, waaronder de FIOD, de bouwnijverheid
als een van de meest fraudegevoelige economische bedrijfstakken in Nederland
kenschetsen.3 Hij besprak vervolgens vier soorten
werkgeversfraude, te weten fraude via een rechtsvorm, malafide inlening en
onderaanneming, contributieve fraude en informatieve fraude.4 Uit de beschrijving van deze vormen van fraude kan worden afgeleid
dat zij, gelet op het financiële motief, veelal ook zullen leiden tot
of betrekking hebben op fiscale onregelmatigheden. In dit kader kunnen worden
genoemd:– het opzettelijk voeren van een slechte of onjuiste boekhouding;– het verzwijgen van omzet;– het voeren van een zwarte boekhouding of zwarte kas;– het niet boeken van contante verkopen;– het opmaken/uitschrijven van valse facturen;– valse loonopgaven of zwart werk, waarbij onderscheid kan worden
gemaakt in uitbetalingen aan werknemers die niet in de loonboekhouding voorkomen,
werknemers die wel in de loonboekhouding voorkomen maar die in werkelijkheid
een hoger loon ontvangen dan in de loonboekhouding wordt verantwoord, en het
zelfstandig bijklussen door werknemers;– het boeken en/of betalen van smeergelden en steekpenningen;– het opbouwen van een grote belastingschuld in een rechtspersoon,
waarna opzettelijk op een faillissement wordt aangestuurd;– fraude door malafide uitlening en onderaanneming;– misbruik van de zogeheten G-rekening.5De eerder genoemde doelgroepbeschrijving vermeldt dat in de praktijk is
gebleken dat bouwondernemers er wel eens voor kiezen hun uitgaven te beperken
door het hanteren van fiscaal onvriendelijk methoden. Hierdoor zouden in de
bouwbranche aanzienlijke risico's bestaan ten aanzien van de volledigheid
van de opbrengstverantwoording. Om meer inzicht in de verschijningsvormen
van fiscale onregelmatigheden in de bouwnijverheid te verkrijgen is een aantal
gesprekken gevoerd met vertegenwoordigers van het Ministerie van Financiën,
de Belastingdienst en de FIOD-ECD, en is door genoemd ministerie ambtelijke
literatuur en statistisch materiaal ter beschikking gesteld. Tevens is vertrouwelijke
inzage verkregen in verslagen van door de Belastingdienst ingestelde
boekenonderzoeken bij individuele bouwbedrijven, alsmede integrale inzage
in de fiscale dossiers.1Uit bestudering van deze documentatie en individuele dossiers zijn de
volgende hoofdvormen van onregelmatigheden van materiële aard te onderkennen:– niet verantwoorde ontvangsten/omzet;– niet acceptabele kosten;– niet verantwoorde loonkosten.Daarnaast zijn onregelmatigheden te onderkennen die naar hun aard weliswaar
meer fiscaal-technisch van aard lijken te zijn, maar gemeten naar resultaat
nadrukkelijk zijn gericht op het niet of niet volledig verantwoorden van omzet
of minimaliseren van winst. Tevens komen onregelmatigheden voor die gericht
zijn op frustratie van de invordering van belasting- en premieschulden.IV.5.1 Niet verantwoorde ontvangsten/omzetHet blijkt geregeld voor te komen dat bepaalde werkzaamheden geschieden
tegen contante betaling of door middel van betaling op zogeheten zwarte bankrekeningen.
Dit gebeurt met name bij particulieren of afnemers die geen factuur behoeven.
In eerste instantie moet hier gedacht worden aan het leveren van materialen
en het verrichten van (kleine) werkzaamheden, zoals bestratingswerkzaamheden
en het aanbrengen van dakkapellen. Daarnaast komt het geregeld voor dat meerwerk
door particulieren contant wordt voldaan en door het bouwbedrijf niet in de
opbrengstverantwoording wordt verwerkt. Het benodigde materiaal wordt door
de particuliere opdrachtgever zelf ingekocht.Uit dossiers is voorts gebleken dat contante ontvangsten niet werden verantwoord
en de in eerste instantie wel geboekte vordering als oninbaar werd afgeboekt.
Als motivering voor de afboeking werd gegeven dat er klachten waren over de
kwaliteit van het bouwwerk. Ook gefingeerde creditnota's komen voor. Bij een
boekenonderzoek bij een gemeente bleek op een aantal projecten het meerwerk
te worden verrekend met de afkomende materialen (straatstenen). Geen van de
partijen factureerde dit, zodat de aannemer op dat moment kon beschikken over
een inkoop van handelsmateriaal welke niet in de boekhouding verantwoord werd.
Ook de bijbehorende (en vanzelfsprekend hogere) omzet werd niet verantwoord.Verder kunnen als onregelmatigheden worden genoemd:– het niet verantwoorden in de administratie van contante opbrengsten
van sloopafval en overige restmaterialen, zoals oud ijzer en metaal;– omzetten uit het buitenland welke niet worden verantwoord;– het voortzetten van bedrijfsactiviteiten na bedrijfsbeëindiging
of faillissement.In het kader van niet verantwoorde ontvangsten dient ook gewezen te worden
op het feit dat personen werkzaamheden in de bouwsector verrichten zonder
dat zij (bij de Belastingdienst) fiscaal bekend zijn (beunhazen).2 Een groot deel van hen is in loondienst bij reguliere
aannemers en werkt 's avonds en in het weekend aan kleine opdrachten die dezen
afstoten of doorgeven aan hun personeel.3 Daarnaast
kunnen beunhazen zich bevinden in het sociale verzekeringencircuit en opdrachten
verkrijgen via mond-op-mond-reclame. Bij het klussen in de avonduren en weekeinden
door personeel van de aannemer wordt vaak gebruik gemaakt van materieel en
materiaal van de werkgever. Het materiaal kan zijn gekocht via deze werkgever
of zonder diens medeweten zijn meegenomen. Met name bij schilderswerk,
stucadoorswerk, loodgieterswerk, elektrotechnisch werk en bestratingswerk
komt dit dikwijls voor.Onbekend zijn van ondernemerschap bij de Belastingdienst speelt tevens
bij buitenlandse ondernemers, met name ingezeten van de EU. Zij doen zich
voor als ondernemer uit het buitenland, maar wonen feitelijk in Nederland
of reizen wekelijks op en neer en hebben feitelijk een vestiging in Nederland.
Het komt ook voor dat buitenlandse ondernemers bij de Kamer van Koophandel
zijn aangemeld maar naar het land van oorsprong vertrekken wanneer het aankomt
op het nakomen van fiscale verplichtingen. Ook worden in sommige gevallen
werkzaamheden in het buitenland geheel onttrokken aan het oog van de fiscus.
Zo is geconstateerd dat een bijstandgenieter jarenlang ploegen bouwvakkers
heeft laten werken in Duitsland zonder dat loonbelasting of sociale premies
werden afgedragen. De betreffende werknemers genoten allen een uitkering.
De betreffende «werkgever» maakte bij zijn activiteiten gebruik
van vervalste documenten van de Belastingdienst. Een ander voorbeeld van deze
problematiek heeft betrekking op bedrijfsactiviteiten van buitenlandse asfalteerders.
Veelal gaat het hier om groepen die afkomstig zijn uit Groot-Brittannië
en met terreinwagens, materieel en caravans door Nederland trekken om asfalteringswerkzaamheden
te verrichten op erven en bedrijfsterreinen.Het vermelde projectteam dat binnen de Belastingdienst fiscaal toezicht
houdt op de aanleg van de Betuweroute en de HSL-Zuid noemt als één
van de gesignaleerde fiscale risico's de buitenlandse aannemers die het werk
voor een belangrijk deel uitvoeren.1 Dat kunnen
Nederlandse dochterondernemingen zijn van een in het buitenland gevestigde
vennootschap of buitenlandse bedrijven die zelf het werk hebben aangenomen.
In het laatste geval wordt nagegaan of sprake is van een vaste inrichting
die belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting en loonbelasting.
Met het oog op een juiste afdracht van loonbelasting en premies heeft het
projectteam speciale aandacht voor de vele honderden Europese werknemers die
via buitenlandse uitzendbureaus aan de bouwprojecten werken. Controle in de
actualiteit is hier van wezenlijk belang vanwege het feit dat bij controles
achteraf het risico wordt gelopen dat buitenlandse aannemers en uitzendbureaus
zijn vertrokken.IV.5.2 Niet acceptabele kostenGebleken is dat valse facturen worden opgemaakt en verwerkt in de administraties
van bouwbedrijven. Hierdoor wordt ten onrechte omzetbelasting teruggevraagd
en worden ten onrechte kosten opgevoerd. Hierbij kan onder meer worden gedacht
aan:– facturen van niet-bestaande bedrijven in binnen- en buitenland;– facturen van bestaande, te goeder naam en faam bekende bedrijven,
welke op oneigenlijke wijze worden verkregen (diefstal door derden, door eigen
al dan niet ontslagen personeel, het laten drukken van valse facturen met
briefhoofd);– het verhogen en in de boekhouding verwerken van zogeheten contantbonnen;– het maken van afspraken met leveranciers over verhoging van de
kostprijs, waarbij door laatstgenoemden het verschil wordt uitgekeerd in de
vorm van contante bonussen of provisies, dan wel in de vorm van goederen,
reizen of etentjes.Zo is onder meer geconstateerd dat een bedrijf een doos met blanco facturen
en bonnenboekjes bezat van diverse andere (bestaande) bedrijven.
Veelal ging het hierbij om facturen van horecaondernemingen. Wanneer directieleden
geld nodig hadden werd een declaratie ingediend voor een zakendiner of een
borrel en schreef men voor zichzelf een bon uit voor het gewenste bedrag.
Een andere vorm van niet-acceptabele kosten betreft het klussen van werknemers
in eigen tijd met (door hen niet betaalde) materialen en gereedschappen van
werkgevers en met medeweten van deze werkgevers.IV.5.3 Niet verantwoorde loonkostenNiet verantwoorde loonkosten in samenhang met niet verantwoorde
omzetBouwbedrijven die werken aan grote projecten geven veelal de (hoofd-)uitvoerder
de beschikking over een eigen kas van waaruit deze zelfstandig bepaalde (kleine)
uitgaven mag doen. In de bouwwereld staat deze kas bekend als de «uitvoerderskas».
Het komt voor dat uit deze kas diverse betalingen aan anonieme personen worden
verricht die deels ten onrechte niet zijn belast met loonbelasting. Zo maakt
men bijvoorbeeld gebruik van losse krachten die worden ingezet voor diverse
werkzaamheden, zoals schoonmaakwerkzaamheden en het controleren van bouwplaats.Daarnaast zijn de volgende onregelmatigheden geconstateerd:– Het creëren van een zwart geld circuit via particuliere opdrachten.
Voor particulieren geldt geen boekhoud- en bewaarplicht. Zij hebben derhalve
geen belang bij een nota met vermelding van omzetbelasting. Bij contante betaling
valt veelal iets te regelen. De betreffende aannemer lijdt zogenaamd een verlies
op deze werken. Het verschil kan in eigen zak worden gestoken of als zwart
loon worden uitbetaald. Het zogenaamde verlies op de werken kan worden gecompenseerd
met andere fiscale winsten, zodat uiteindelijk ook minder winstbelasting wordt
betaald;– Het verzwijgen van omzet door het niet boeken van contant verkochte
bouwmaterialen; Het kan hier zowel gaan om nieuwe/ongebruikte bouwmaterialen
als om bouwmaterialen die afkomstig zijn van de sloop van (on)roerende goederen.
Tevens kan het gaan om hergebruik van goederen waarvan de opbrengst niet is
geboekt. De verkregen opbrengsten worden meestal gebruikt voor het maskeren
van bepaalde kostenposten, zoals het uitbetalen van zwart loon en steekpenningen;– Het uitschrijven van creditnota's na contant ontvangen bedragen.
Voor contant ontvangen bedragen van opdrachtgevers worden creditnota's uitgeschreven
die slechts intern worden geboekt. Ook is geconstateerd dat door opdrachtgevers
bedragen werden betaald op de privé-bankrekening van de bouwondernemer.
Door de ondernemer werd voor hetzelfde bedrag een (interne) creditnota uitgeschreven.
Het aldus buiten de omzet gehouden bedrag kan worden aangewend voor de betaling
van zwart loon of voor privé-doeleinden;– Het doorwerken in weekeinden om tijdverlies in te halen. Het inschakelen
van personen door aannemers/werkgevers voor werkzaamheden in het weekeinde.
Deze personen worden niet opgenomen in de loonadministratie en worden zwart
uitbetaald;– Het betrekken van materialen via de zaak. Met medeweten van de
werkgever wordt door werknemers materiaal via de onderneming betrokken. De
inkoop wordt wel geboekt, maar de betaling door de werknemer aan de werkgever
wordt niet verwerkt in de administratie. Tevens is geconstateerd
dat overuren van werknemers zijn uitbetaald in de vorm van materialen, zoals
een cv-ketel.Niet verantwoorde loonkosten in samenhang met gefingeerde
kosten/valse facturenDoor het opmaken van valse facturen kunnen de hiermee vrijgekomen liquide
middelen worden aangewend voor:– loonbetalingen aan personen die niet in de loonadministratie voorkomen;– betalingen aan personen die wel zijn opgenomen in de loonadministratie.Het komt voor dat ingekochte materialen worden doorverkocht aan personeel.
Deze inkopen worden wel geboekt, maar de verkoop blijft buiten de administratie.
Het ontvangen bedrag kan vervolgens worden gebruikt voor betaling van overuren
en dergelijke. Zo geboekte inkopen van materialen worden ook wel gebruikt
voor beloningen in natura.Een andere vorm van niet verantwoorde loonkosten betreft het valselijk
voorwenden van uitbetaalde steekpenningen of zogeheten kubelgelden ter dekking
van uitbetaald zwart loon. Kubelgelden worden uitbetaald aan bijv. de chauffeur
van de betonmortelwagen om te bereiken dat het cement op het bouwterrein langs
de verschillende werkplekken wordt uitgereden. Of deze gelden daadwerkelijk
zijn uitbetaald is niet of nauwelijks vast te stellen.Ook de aanschaf van activa door middel van valse facturen dient te worden
genoemd. Hierbij worden activa aangeschaft tegen een lagere prijs dan op de
factuur vermeld staat. Betaling vindt contant plaats. Het verschil kan worden
gebruikt om zwartwerkers te betalen of worden aangewend voor eigen gebruik.1 Een variant betreft het opvoeren van (fiscaal acceptabele)
onbelaste onkostenvergoedingen aan werknemers. Deze vergoedingen worden contant
uitbetaald tezamen met de overige reguliere lonen. Sommige werknemers krijgen
de vergoeding echter niet uitbetaald. De gelden kunnen vervolgens worden gebruikt
voor betaling van zwartwerkers of kunnen voor eigen gebruik worden aangewend.IV.5.4 Overige onregelmatighedenWinstverschuivingenHet gaat hier om verschuiven van winsten naar de toekomst, naar andere
projecten, naar zogeheten vrijgestelde winstbestanddelen of naar buitenlandse
ondernemingen. Zo kunnen door een bouwbedrijf de kosten van een bepaald werk
op een ander project worden geschreven. Het is mogelijk dat dit laatste project
niet in de administratie voorkomt. De opbrengst kan dan verzwegen worden en
worden aangewend voor het uitbetalen van zwarte lonen of in eigen zak gestoken
worden. Het kan ook zo zijn dat er op projecten geen opbrengst is en daarnaast
gratis wordt gebouwd ten behoeve van directieleden of ten behoeve van anderen
(steekpenningen). Uiteraard wordt in vorenvermelde gevallen de marge op het
project, waarop de kosten ten onrechte worden geboekt, gedrukt. De ondernemer
zal derhalve de kosten op het project boeken waarvan de marge naar verwachting
hoog is, zodat het uiteindelijke resultaat niet opvalt ten opzichte van andere
projecten.Bij winstverschuivingen naar vrijgestelde winstbestanddelen is de deelnemingsvrijstelling
in de vennootschapsbelasting in het geding2.
Er wordt geschoven van belaste naar onbelaste opbrengsten. Projecten (grotere
objecten) worden veelal gerealiseerd in een afzonderlijke rechtspersoon
(project-bv), waarvan het betreffende bouwbedrijf de aandelen houdt. Dit bouwbedrijf
factureert (te) lage bedragen aan de project-bv ter zake van zijn prestaties.
Hierdoor wordt binnen de project-bv een relatief lage waarde geactiveerd.
Daardoor is na het gereedkomen van het project reeds sprake van een meerwaarde
van het project. Deze meerwaarde wordt vervolgens gerealiseerd door de verkoop
van aandelen, welke valt onder de deelnemingsvrijstelling. Op deze wijze worden
belaste opbrengsten (feitelijk zouden de bedragen van geleverde prestaties
dienen te worden gefactureerd aan de project-bv) getransformeerd in onbelaste
opbrengsten (verkoop deelneming). Weliswaar is er een zeker compenserend effect
in de vorm van een lager afschrijvingspotentieel binnen de project-bv, maar
gelet op de lange afschrijvingstermijn voor dergelijke objecten zal sprake
zijn van een aanzienlijk rentenadeel voor de fiscus.Niet-zakelijke kostenBij deze vorm van onregelmatigheden gaat het veelal om het zakelijk verantwoorden
van facturen met betrekking tot privé-uitgaven. Hiervan zijn onder
meer de volgende vormen gesignaleerd:– Het boeken van facturen van onderaannemers en/of materialen met
betrekking tot privé-opdrachten op andere lopende opdrachten;– Het verschuiven van onderhoudskosten met betrekking tot de privé-woning
naar verhuurde woningen. De betreffende aannemer pleegt valsheid in geschrift
door een ander adres op de factuur te zetten dan waar de werkzaamheden feitelijk
betrekking op hebben;– Het om niet, dan wel tegen een te lage vergoeding verrichten van
werkzaamheden voor de directeur (-grootaandeelhouder) van het bouwbedrijf.
De kosten worden geheel of gedeeltelijk op andere werken geboekt. Zo komt
het met een zekere regelmaat voor dat een directeur-grootaandeelhouder van
een Nederlandse bouwonderneming naar het buitenland emigreert. De bouwonderneming
realiseert veelal de privé-woning van de betreffende directeur. Uit
onderzoek is gebleken dat flinke bedragen met betrekking tot een privé-villa
geboekt waren op andere grote projecten van het bouwbedrijf;– Tevens is een voorkomend fenomeen het hanteren van twee rekening-adressen.
Eén wordt gebruikt door de bouwonderneming voor de inkoopfacturen van
materialen. De andere rekening (op een buitenlands privé-adres) wordt
gebruikt voor eventuele creditnota's, kortingen en inkoopprovisies. Soms verloopt
dit via het buitenlandse filiaal van de leverancier;– Het op verzoek van de opdrachtgever vermelden van onjuiste omschrijvingen
op verkoopfacturen. Zo wordt geprobeerd om privé-bestedingen een zakelijk
karakter te geven. Een variant hierop betreft het verrichten van privé-bouwwerkzaamheden
voor een opdrachtgever die met de aannemer heeft afgesproken dat deze werkzaamheden
onder een andere naam moeten worden gefactureerd. De factuur wordt gesteld
op de naam van de onderneming van de opdrachtgever die deze factuur ten laste
van het resultaat brengt;– Bouwen ten behoeve van de directeur of zijn familie, waarbij de
materialen en gewerkte uren niet volledig in rekening worden gebracht door
het bedrijf, en waarbij opslagen voor winst en algemene kosten niet worden
toegepast.Gefingeerd ondernemerschapGrote bedrijven in de bouwnijverheid sturen aan op een flexibeler en goedkoper
personeelsbestand, met als gevolg dat ex-werknemers zich gaan
presenteren als kleine zelfstandigen, ook wel aangeduid als ZZP-ers: zelfstandigen
zonder personeel.1 In bijvoorbeeld het afwerkingstraject
komt het regelmatig voor dat door inhoudingsplichtigen aan werknemers de suggestie
wordt gedaan zich aan te melden als ondernemer. Met deze constructie worden
met name sociale lasten gedrukt en wordt de rol van onderaanneming groter.
Het onderscheid tussen werknemerschap en zelfstandigheid is van wezenlijk
belang voor de fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke positie van de werkgever
en de werknemer. Door de Belastingdienst dient telkenmale getoetst te worden
of daadwerkelijk sprake is van ondernemerschap of dat de dienstbetrekking
feitelijk is blijven bestaan.In de periode van 1 januari 2001 tot 31 december 2001 is een onderzoek
uitgevoerd door het Regionaal Interdisciplinair Fraudeteam Utrecht (RIF Utrecht)
op een drietal Vinex-locaties.2 Het doel van
dit onderzoek was het verkrijgen van zicht op fraudeaspecten in de woningbouw,
zoals zwart werk, illegale tewerkstelling, uitkeringsfraude en ZZP-ers. Uit
dit onderzoek is onder meer gebleken dat de omvang van het aantal ZZP-ers
de laatste jaren sterk is toegenomen. Onderzoeken bij 21 ZZP-ers hebben geleid
tot de volgende resultaten:– in 6 gevallen (29%) had men feitelijk met een ondernemer te maken;– In 15 gevallen (71%) was de betreffende persoon aan te merken
als werknemer (in loondienst).Gedurende het onderzoek zijn tijdens de zogeheten waarnemingen ter plaatse
in totaal 1607 personen geïnterviewd die werkzaam waren voor 592 verschillende
werkgevers. Van laatstgenoemd aantal was in 107 gevallen (19%) sprake van
een ZZP-er. Van de 1607 geïnterviewden verrichtten 56 personen illegale
arbeid en waren 51 personen illegaal in Nederland. Van de geïnterviewde
personen konden 705 (44%) zich niet identificeren met een identiteitsbewijs.3VergoedingenGebleken is dat niet betaalde onkosten wel worden verwerkt in de administratie.
Dit onder vermelding van fiscaal onbelaste vergoedingen, zoals de zogeheten
feestdagenregeling, reiskostenvergoedingen, de carpoolregeling, gereedschapsgeld,
fooien en dergelijke. Op deze wijze wordt geld gecreëerd voor het betalen
van overuren of «zwart» personeel.Frustratie van de invorderingReeds in het verleden heeft de bouwnijverheid blijk gegeven van ernstige
tekortkomingen op het gebied van afdracht van belastingschulden. Dit heeft
onder meer geleid tot specifieke wettelijke regelingen op het gebied van aansprakelijkheid
voor belastingschulden, zoals de Wet ketenaansprakelijkheid en de Wet bestuursaansprakelijkheid.
Op grond van de keten-aansprakelijkheid is een aannemer hoofdelijk aansprakelijk
voor de afdracht van loonbelasting en premies die de onderaannemer is verschul-digd.De gedachte dat de Belastingdienst bij het gebruik van een G-rekening
door een onderaannemer geen of minder risico loopt bij het innen van belastingschulden
blijkt in de praktijk niet altijd juist te zijn.4
Regelmatig doen zich namelijk onregelmatigheden voor met betrekking tot het
gebruik van de G-rekening.5 Als een onderaannemer
met «zwart» personeel werkt, zal het saldo op de G-rekening oplopen
vanwege het feit dat het aangenomen werk een groter loonbestanddeel bevat
dan in de loonadministratie van de onderaannemer wordt verantwoord. Voor het
overschot op de G-rekening kan de onderaannemer een zogeheten deblokkeringsverzoek
indienen. Bij het ontbreken van belastingen/of premieschulden zal deblokkering
moeilijk kunnen worden geweigerd. De overschotten op G-rekeningen blijken
echter ook op andere wijze liquide te kunnen worden gemaakt. Het saldo van
de G-rekening kan namelijk ook worden overgeboekt naar een andere G-rekening.
Deze optie blijkt in de praktijk mogelijkheden te geven om op oneigenlijke
wijze het saldo van de G-rekening liquide te maken of aan te wenden voor zaken
waarvoor het niet bedoeld is. Genoemd kunnen worden:– betalingen naar de G-rekening van een collega-aannemer wegens
leveringen van (veelal) bouwmaterialen, zonder dat sprake is van onderaanneming;– betalingen naar een G-rekening van een ander bedrijf, zonder dat
daar een prestatie tegenover staat. Laatstgenoemde bedrijven kunnen met deze
bedragen normaal belasting- en premieschulden voldoen. In de regel wordt van
het overgeboekte G-geld een deel contant aan de storter terugbetaald;– betalingen van het totale bedrag van de factuur in plaats van
uitsluitend een deel van de loonsom.Daarnaast kan gebruik worden gemaakt van gefingeerde facturen (in plaats
van loon worden materialen gefactureerd) om betaling via de G-rekening te
omzeilen.Voorts is geconstateerd dat ten onrechte de zogeheten verleggingsregeling
uit de Wet op de omzetbelasting 1968 niet wordt toegepast.1 Terwijl er sprake is van onderaanneming wordt namelijk toch omzetbelasting
in rekening gebracht door de onderaannemer. Het betreft hier veelal malafide
onderaannemers die de in rekening gebrachte omzetbelasting niet afdragen aan
de fiscus (in voorkomende gevallen gevolgd door een faillissement). De hoofdaannemer
moet de in rekening gebrachte omzetbelasting accepteren, aangezien de malafide
onderaannemer anders dreigt de werkzaamheden te staken en de hoofdaannemer
dus in de problemen kan komen gelet op de tijdige oplevering.SteekpenningenEr worden niet alleen steekpenningen betaald en relatiegeschenken verstrekt
aan bedrijven en (gemeente)ambtenaren om opdrachten te verwerven, opdrachtgevers
worden ook gepaaid met vakantiereizen, bezoeken aan theater of club, etentjes,
bezoeken aan sport-evenementen en het om niet of tegen te lage vergoeding
verrichten van werkzaamheden voor de opdrachtgever en zijn personeel privé
(met name bij grotere ondernemingen, overheidsinstanties en wonigbouwverenigingen).
Een en ander kan openhartig in de boekhouding zijn vermeld, maar niet zelden
geschiedt de financiering op andere wijze. Menig bouwbedrijf kent een «directiekas»,
die onder meer hiervoor bestemd is. Zoals vermeld wordt door de uitvoerder
op de bouwplaats veelal een kleine kas bijgehouden, de uitvoerderskas. De
ontvangsten bestaan onder meer uit verkopen van restmateriaal, de uitgaven
onder meer uit betaling van (overwerk)loon en/of steekpenningen.Zolang aan de voorwaarden wordt voldaan (zie onder IV. 6) is fiscaal-technisch
ook aan openlijk geboekte steekpenningen weinig te doen. Het is bovendien
heel moeilijk vast te stellen of geboekte bedragen– werkelijk aan steekpenningen zijn betaald, dan wel– geheel of gedeeltelijk zijn aangewend voor de betaling van zwarte
lonen, dan wel– in eigen zak zijn gestoken. Schiphol-tunnelDoor de NS is aan de vennootschap onder firma KSS opdracht gegeven de
uitvoering van de verbreding van de Schipholtunnel te realiseren. Deze vennootschap
onder firma bestond uit de rechtspersonen HBW en Strukton (een dochteronderneming
van de NS). Bij de uitvoering van het project werd meer winst gerealiseerd
dan was voorzien. Om dit voordeel uit het zicht te houden van opdrachtgever
NS werden geheel of gedeeltelijk valse facturen opgesteld door HBW en Strukton
en verzonden aan KSS. Door KSS werden deze facturen op normale wijze voldaan.
In het strafrechtelijk onderzoek naar deze zaak is vastgesteld dat tegenover
tenminste 28 facturen geen enkele prestatie heeft gestaan en dat derhalve
even zo vaak sprake was van valsheid in geschrift.1De Belastingdienst stelde bij Strukton echter al in 1995 een boekenonderzoek
in naar de fiscaal-technische aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting.
Aanleiding hiervoor was een renseignement cq. klikbrief waarin melding werd
gemaakt van valse facturering. Bij deze controle bleek dat Strukton een factuur
had verzonden aan KSS ter zake van de levering van ballastblokken en stelconplaten
ten bedrage van f 283 692, waarvan f 42 252 aan omzetbelasting.
Order- en afleveringsbonnen konden echter niet worden getoond en bij navraag
werd door de controller van Strukton verklaard dat genoemde goederen niet
waren geleverd. De factuur was opgemaakt om de winst van KSS in een vroeg
stadium (1994) bij Strukton te laten opkomen. Volgens de controller werd binnen
de werkmaatschappijen wel meer tussen werken geschoven.De betaling van de factuur bleek reeds in juni 1994 door KSS te hebben
plaatsgevonden. Tevens was de in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting
afgetrokken door KSS. Gelet op het feit dat op de factuur melding was gemaakt
van een bedrag aan omzetbelasting, was dit bedrag aan de fiscus verschuldigd.2 Van afdracht van deze in rekening gebrachte omzetbelasting
was echter nog geen sprake geweest, zodat een naheffingsaanslag omzetbelasting
(inclusief administratieve boete) aan Strukton werd opgelegd. Zo is bereikt
dat de fiscus geen belastinginkomsten misliep.Gelet op het arrest van het Hof van Justitie EG van 13 december 1989,
nr. C-342/87 (Genius Holding) bestaat in beginsel geen recht op aftrek van
voorbelasting voor ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting.3 De Belastingdienst heeft in feite dus een dubbele sanctiemogelijkheid
in gevallen van valse facturering: belastingheffing bij degene die de omzetbelasting
in rekening heeft gebracht en weigering van aftrek van voorbelasting bij degene
aan wie de factuur is gericht. Van deze mogelijkheid wordt echter vrijwel
geen gebruik gemaakt.4 Het beginsel van neutraliteit
van de omzetbelasting zou worden aangetast en de fiscus zou geld overhouden
aan situaties waarin ten onrechte omzetbelasting is berekend of frauduleus
is gehandeld. Het aanpakken van Strukton, de opsteller van de factuur, had
wellicht tevens kunnen plaatsvinden door te eisen dat de onjuiste factuur
daadwerkelijk zou worden hersteld en herzien, door creditering ervan. De ten
onrechte door KSS in aftrek gebrachte voorbelasting had vervolgens door middel
van een naheffingsaanslag kunnen worden gecorrigeerd.Dit wat de fiscale zijde betreft. Vanuit maatschappelijk oogpunt had echter –
door aangifte bij justitie – een veel krachtiger signaal afgegeven kunnen
worden dat valsheid in geschrift niet alleen (formeel) een strafbaar feit
oplevert, maar ook (materieel) hoogst laakbaar is. Men had ten onrechte slechts
oog voor het fiscale belang. Dat Strukton en HBW niet op de dwalingen
huns weegs terug kwamen, kan daarom nauwelijks verbazing wekken. Het optreden van de Belastingdienst tegen KSS en Strukton in 1995 moet
daarom als inadequaat worden aangemerkt.Bos-boekhoudingVoormalig directeur Bos van het bouwbedrijf Koop Tjuchem heeft in november
2001 een schaduwboekhouding van dit bouwbedrijf over de jaren 1988/1998 ter
beschikking gesteld aan de minister van Justitie. Deze boekhouding is vervolgens
aan het OM overgedragen. Hoewel zij met name betrekking heeft op onregelmatigheden
bij aanbestedingsprocedures, op prijsafspraken en op kartelvorming, kan niet
gezegd worden dat er geen sprake zal zijn van fiscale onregelmatigheden, dan
wel dat de in deze schaduwboekhouding omschreven gedragingen zonder fiscale
gevolgen zijn. Zo wordt met regelmaat melding gemaakt van uitkeringen, verrekeningen,
het versturen van nota's en afspraken met vermelding van bedragen. In hoeverre
deze transacties ook zijn verwerkt in reguliere boekhouding is thans niet
te beoordelen. Het niet verantwoorden van opzetgelden en omzet – ongeacht
of deze wordt gerealiseerd door onderlinge verrekening – kan tot gevolg
hebben dat te weinig belasting wordt geheven; dan kan sprake zijn van een
fiscaal delict (zie ook hfdst. IV. 1). Leidt de onderlinge verrekening tot
het opstellen van fictieve facturen waarop ten onrechte omzetbelasting is
vermeld, dan is dat niet alleen valsheid in geschrift, maar tevens een fiscaal
delict. Ten aanzien van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting
bestaat bovendien bij de ontvanger van de factuur geen recht op aftrek van
voorbelasting.Op grond van de bepalingen in de AWR dienen administratieplichtigen op
zodanige wijze een boekhouding te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden
en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde
hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens
van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.1 Het niet voeren van een administratie overeenkomstig deze eisen levert
een fiscaal delict op. Het begrip administratie is echter niet nader gedefinieerd.
Onder meer de aard, omvang en complexiteit van het bedrijf zijn medebepalend
voor de eisen die aan een administratie worden gesteld.2 De schaduwadministratie zal gezien kunnen worden als een gegevensdrager
die tot de administratie als bedoeld in de AWR behoort, zeker nu het hier
handelt om vastleggingen van afspraken en transacties met financiële
gevolgen. Hierbij kan opgemerkt worden dat het niet uitmaakt of de inkomsten
behaald of verkregen zijn uit overtreding van strafbaar gestelde gedragingen
uit de Wet economische mededinging, de Mededingingswet of het Wetboek van
Strafrecht; belastingheffing vindt in principe plaats op amorele grondslag.
Het bestaan van de onderhavige schaduwadministratie was de Belastingdienst
niet bekend.IV.6 Aftrekbaarheid van kosten ter zake van criminele
activiteitenHet eerder genoemde spanningsveld tussen het fiscaal belang van de Belastingdienst
en andere maatschappelijke belangen doet zich met name voor bij de fiscale
behandeling van wederrechtelijk handelen. Zo staat de aftrekbaarheid van criminele
kosten, zoals steekpenningen, reeds geruime tijd in de belangstelling.3 Tot ultimo 1997 bestond er in fiscalibus echter weinig discussie over de feitelijke aftrekbaarheid van dergelijke
kosten. Uitgangspunt is dat belastingheffing plaats vindt op amorele grondslag
en is gebaseerd op neutraliteit. Uitvloeisel hiervan is het zogeheten nettobeginsel:
opbrengsten zijn belast en de daarmee gepaard gaande kosten komen voor aftrek
in aanmerking. Als de kosten zijn gemaakt uit zakelijk oogpunt dan zijn ze
derhalve, mits bewezen door de ondernemer, aan te merken als aftrekbare kosten.1 Nu de ondernemer evenwel zelden bereid zal zijn de namen
bekend te maken van de personen aan wie betalingen zijn gedaan, is het bewijs
van deze kosten niet altijd eenvoudig.Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid
dat de betaling van steekpenningen aannemelijk is gemaakt als:2– de betaling een zakelijk doel diende;– er sprake is van een correcte boekhouding;– de betaling van steekpenningen zijn verwerkt in de boekhouding;– de betaling van steekpenningen gebruikelijk is in de branche.De Belastingdienst zal voor de beoordeling van de (aftrekbaarheid van
de) kosten niet kunnen eisen dat wordt vermeld aan wie de steekpenningen zijn
betaald.3IV.6.1 Juridisch kaderOntvangen steekpenningen behoren tot het inkomen in de zin van de Wet
op de inkomstenbelasting 1964.4 De hoedanigheid
waarin men verkeert als de steekpenningen worden ontvangen, bepaalt de wijze
waarop deze in de belastingheffing worden betrokken. Die hoedanigheid kan
zijn die van werknemer (loon uit dienstbetrekking of andere inkomsten uit
arbeid5) of ondernemer (winst uit onderneming).
Ten aanzien van de omzetbelasting dient vermeld te worden dat als steekpenningen
in natura worden betaald, de omzetbelasting die op deze prestaties drukt niet
als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht indien de ontvanger geen aftrekrecht
heeft en voor meer dan€ 227 (f 500) in de vorm van steekpenningen
heeft ontvangen.6 Op betalingen van steekpenningen
in geld drukt geen voorbelasting, zodat in een dergelijk geval geen sprake
is van aftrek van voorbelasting.Een bouwgerelateerde uitspraak over de aftrekbaarheid van steekpenningen
werd gegeven in een geschil over de juistheid van een aanslag. De belanghebbende
was onderaannemer van grond- en kabelwerken. In oktober, november en december
1986 werden per kas respectievelijk f 5 000, f 3 000 en
f 5 000 uitbetaald aan één of meer niet met name genoemde
personen. In 1988 werd een boekenonderzoek loonbelasting ingesteld. De controlerend
ambtenaar stelde de inspecteur voor deze betalingen als loon aan te merken,
omdat niet was aangetoond dat het om steekpenningen ging. In het bezwaarschrift
tegen de aanslag werd gesteld dat de steekpenningen waren betaald om een opdracht
te verwerven. Bij brief verzocht de inspecteur om informatie omtrent de genieter(s)
van het betaalde, de data waarop de betalingen waren verricht en de precieze
omschrijving van de werkzaamheden, waarvoor de betaling een tegenprestatie
zou zijn geweest. Hierop antwoordde de adviseur van de belanghebbende dat
om commerciële redenen geen gegevens konden worden verstrekt omtrent
de genieter van de bewuste bedragen. Het gerechtshof te Amsterdam concludeerde
dat de belanghebbende niet volledig had voldaan aan de op hem rustende verplichting
tot het verschaffen van inlichtingen en dat het daarom aan hem was om de onjuistheid
van de aanslag aannemelijk te maken. Het overwoog echter ook dat de inspecteur
niet had weersproken en tevens uit het omzetverloop volgde dat belanghebbende
in 1986 een order verwierf welke voor hem van groot belang was,
en dat de betaling van steekpenningen in de branche van belanghebbende gebruikelijk
was; de inspecteur weersprak evenmin dat de betalingen als steekpenningen
waren verantwoord en erkende dat de boekhouding op correcte wijze werd gevoerd.
Gelet op een en ander achtte het hof overtuigend aangetoond dat belanghebbende
in 1986 in totaal f 13 000 aan steekpenningen had betaald. De aanslag
moest daarom worden verminderd. 's Hofs oordeel is door de Hoge Raad bevestigd.1De Hoge Raad merkte in deze zaak op dat indien de Belastingdienst zich
in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat uit gevraagde gegevens en
inlichtingen kan blijken dat de als steekpenningen geboekte bedragen zijn
uitbetaald aan personen ten aanzien van wie bij degene die de betalingen heeft
gedaan een inhoudingsplicht voor de loonbelasting bestond, het op de weg van
de inhoudingsplichtige ligt aannemelijk te maken dat dit niet het geval was.
Als het bewijs dat steekpenningen zijn betaald niet kan worden geleverd, zal
bij een IB-ondernemer (natuurlijk persoon) ook een privé-onttrekking
kunnen worden gesteld. De gelden zijn immers mogelijk ten eigen behoeve aangewend.
Als de onderneming de vorm van een rechtspersoon heeft ligt de zaak anders;
dan moet worden beoordeeld of de directeur de betaling heeft genoten in de
hoedanigheid als directeur of in de (eventuele) hoedanigheid van aandeelhouder.
Werd de betaling genoten als directeur dan zijn de kosten als loon aftrekbaar
en is het bedrag als loon belast voor de loonbelasting. Als de betaling werd
genoten in de hoedanigheid van aandeelhouder dan worden de niet bewezen steekpenningen
bij de winst geteld, en vervolgens als uitdeling (dividend) belast bij de
directeur. Steekpenningen zullen in veel gevallen echter worden betaald uit
inkomsten die niet in de administratie zijn verwerkt en die niet fiscaal zijn
verantwoord.2 Om daar achter te komen is vaak
extra informatie nodig, zoals een zwart kasboek, een schaduwboekhouding of
een verklaring of klikbrief van een derde. Als in de boekhouding van de onderneming
wel een aanwijzing voor de betaling van steekpenningen is te vinden, gaat
deze veelal schuil onder diverse noemers, zoals adviseurskosten, commissies,
vergoeding voor verleende diensten, inlichtingenkosten, inbrengvergoeding
en dergelijke. Het is ook mogelijk dat zich kasopnames voordoen, waarvan niet
te herleiden valt waarvoor deze precies zijn gebruikt. Het kan gaan om normale
zakelijke kosten, om privé-uitgaven of om contante betalingen aan zwarte
werknemers (in welk geval het zogeheten anoniementarief voor de loonbelasting
toegepast dient te worden). Een andere mogelijkheid is dat steekpenningen
zijn betaald. Een grootboekrekening«steekpenningen» zal echter
vrijwel nooit in de administratie worden aangetroffen.IV.6.2 Aanpak van de BelastingdienstVanwege het feit dat de Belastingdienst zich nauwelijks kon verweren tegen
de stelling van belastingplichtigen dat de betaling van steekpenningen tot
een bepaalde hoogte gebruikelijk is in de bouwnijverheid, begon de (toen nog)
FIOD in 1994 een onderzoek met de bedoeling om meer zicht te krijgen op de
aard en omvang van uitbetaalde steekpenningen. Daartoe werd een pilot gestart
waarin medewerkers van de Belastingdienst werd gevraagd de betaling van steekpenningen
in deze branche per geval aan de FIOD te rapporteren. Aan de hand van de resultaten
van deze inventarisatie hoopte men nadere uitwerking te kunnen geven aan de
wijze waarop de Belastingdienst met steekpenningen kan omgaan. De pilot leverde
echter niet veel meldingen op. In ieder geval kon geen andere conclusie worden
getrokken dan dat de beschreven voorwaarden uit de jurisprudentie
bij de beoordeling van de aftrekbaarheid van steekpenningen hun betekenis
nog niet hadden verloren. Het beleid van de Belastingdienst is in januari
2001 nog eens nadrukkelijk vastgelegd in de zogeheten controleset,1 een mededeling van de directie Bestuursondersteuning
Belastingdienst (BOB) over de fiscale behandeling van steekpenningen, tipgelden
en commissies en dergelijke. Nadrukkelijk is bepaald dat over toekomstige
aftrekbaarheid van dergelijke betalingen geen afspraken mogen worden gemaakt,
zodat alleen toetsing achteraf (bij aanslagregeling of tijdens een boekenonderzoek)
plaats mag vinden.2 Ook moesten reeds bestaande
afspra-ken met belastingplichtigen worden opgezegd.3 Medewerkers van de Belastingdienst die constateren dat dergelijke
betalingen zijn gedaan of ontvangen moeten dit, indien er ambtenaren bij betrokken
zijn, met advies en door tussenkomst van het hoofd van hun eenheid voorleggen
aan het hoofd van de FIOD, die vervolgens aangifte doet van het vermoede misdrijf
(art. 162 Sv). Indien geen sprake is van betrokkenheid van ambtenaren, wordt
het geval voorgelegd aan de contactambtenaar van de eenheid.4IV.6.3 Fiscale risico'sGelet op het vorenvermelde laten de fiscale risico's met betrekking tot
de betaling van steekpenningen zich als volgt samenvatten:– Indien de betaling van steekpenningen niet heeft geleid tot enige
vastlegging in de administratie, kunnen ze zijn betaald uit onverantwoorde
omzet.– De belastingplichtige betaalt steekpenningen, maar verwerkt de
uitgaven onder een andere noemer als kosten in de administratie. Als voorbeeld
hiervan kunnen worden genoemd adviseurskosten en commissies.– De betaling van steekpenningen dient geen zakelijk doel en is
dus ten onrechte als zodanig in de administratie verantwoord. Hier kunnen
zich de volgende situaties voordoen:1. De betaling is als een privé-uitgave te bestempelen. Voor een
IB-ondernemer is de betaling als een privé-onttrekking aan te merken,
voor een directeur-grootaandeelhouder is de betaling aan te merken als een
uitdeling. De betaling is in beide gevallen niet aftrekbaar en belast bij
de ontvanger.2. De betaling is gedaan aan werknemers en dienen derhalve aangemerkt
te worden als loon. De betaling is aftrekbaar en onderworpen aan loonbelasting.
Als de identiteit van de werknemers niet is vast te stellen dient het zogeheten
anoniementarief toegepast te worden.53. De betaling is aan te merken als een relatiegeschenk. Aftrek is beperkt.
Voor de omzetbelasting dient acht geslagen te worden op de het Besluit uitsluiting
aftrek omzetbelasting 1968.Over de toepassing van het tarief voor anonieme werknemers handelt art.
26b van de Wet op de loonbelasting 1964. De werkgever
dient dit anoniementarief te hanteren indien1. de werknemer geen naam, adres en woonplaats aan de werknemer opgeeft;2. de werkgever weet dat naam, adres en woonplaats die de werknemer heeft
opgegeven onjuist zijn;3. de werknemer zich niet of niet op de juiste wijze tegenover de werkgever
heeft geïdentificeerd.Het anoniementarief wordt toegepast op het loon zonder rekening te houden met de belastingvrije sommen of (sinds 2001) het bedrag van
de heffingskorting. Het dient tevens te worden gehanteerd indien de werkgever
wel de naam kent van de betreffende werknemers, maar een deel van het loon
zwart heeft uitbetaald op een zodanige wijze dat de fiscus niet te weten zou
komen aan wie dat loon is betaald.1 Juist deze –
via de jurisprudentie geschapen – weg biedt mogelijkheden tot fraude.
Impliciet wordt immers toegestaan dat werkgevers doelbewust zwart-werkers
in dienst nemen. Voorts is het zo dat de uitbetaling van steekpenningen op
deze wijze als loon kan worden geboekt.Indien te weinig loonbelasting is ingehouden, zal het verschil door de
Belastingdienst worden nageheven. Bij een naheffing wordt de loonheffing in
beginsel geheven in de vorm van eindheffing tegen het gebruteerde tabeltarief.2 Eindheffing wil zeggen dat de nageheven loonheffing
voor rekening van de werkgever komt en niet wordt verhaald op de werknemer.
In beginsel zal de naheffingsaanslag dan gebruteerd moeten worden opgelegd
nu deze niet op de werknemer verhaalde loonheffing feitelijk immers weer te
beschouwen is als loon.IV.6.4 Recente wetgevingMet ingang van 1 januari 1997 is de fiscale wetgeving aangepast teneinde
kosten van criminele activiteiten uit te sluiten van aftrek in de inkomstenbelasting,
de vennootschapsbelasting en de loonbelasting.3
De bepalingen komen er op neer dat wanneer een belastingplichtige onherroepelijk
is veroordeeld wegens een misdrijf4, de kosten
die met dit misdrijf verband houden van aftrek zijn uitgesloten. Deze uitsluiting
is pas aan de orde als een strafrechtelijke veroordeling of een transactie
heeft plaatsgevonden ter zake van een misdrijf. Door deze koppeling is voorkomen
dat de inspecteur zelfstandig zou moeten beoordelen of al dan niet sprake
is van een misdrijf. De aftrekbeperking geldt niet voor veroordelingen terzake
van overtredingen. Voor de fiscale behandeling van wederrechtelijk verkregen
inkomsten is de fiscale neutraliteit voor wat betreft de aftrekkant derhalve
doorbroken. Ten aanzien van deze illegale activiteiten blijven de inkomsten
op normale wijze in de heffing betrokken, maar worden de kosten en lasten
die hiermee samenhangen niet meer in aftrek toegestaan. Op grond van het algemeen
belang om criminele activiteiten tot het uiterste te bestrijden werd het doorbreken
van het neutraliteitsbeginsel op dit punt gerechtvaardigd geacht. Wordt bijvoorbeeld
de betaler van steekpenningen (aan ambtenaren) door een Nederlandse strafrechter
veroordeeld, dan zijn de betaalde steekpenningen niet aftrekbaar. Naar het
schijnt worden kosten van criminele activiteiten echter niet op beduidende
schaal afgetrokken.5 Op het moment dat deze wetgeving
werd ingevoerd was omkoping van Nederlandse ambtenaren reeds strafbaar op
grond van art. 177 en 177a Sr., zodat aan Nederlandse
ambtenaren betaalde steekpenningen onder de genoemde voorwaarde niet langer
aftrekbaar waren. Met ingang van 1 februari 2002 is in Nederland ook
omkoping van buitenlandse ambtenaren strafbaar gesteld (art. 178a Sr.), zodat sindsdien steekpenningen betaald aan buitenlandse ambtenaren
onder genoemde voorwaarde evenmin aftrekbaar zijn.Inmiddels heeft de Ministerraad in februari 2001 ingestemd met de voorbereiding
van een wetswijziging ten aanzien van de fiscale behandeling van steekpenningen.
Deze wijziging zou voorzien in een verdere aanscherping van de huidige wetgeving
en zou moeten inhouden dat aftrek van kosten reeds wordt geweigerd als de
Belastingdienst het vermoeden heeft dat de kosten bestaan uit betaalde steekpenningen.6 De weigering is dan niet langer afhankelijk van een
strafrechtelijke veroordeling. Hiermee zou de Nederlandse wetgeving
meer in de pas lopen met wetgeving in de meeste andere staten die lid zijn
van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). In
de memorie van toelichting op het Belastingplan 2002-I (Arbeidsmarkt en inkomensbeleid)
is opgemerkt dat het streven er op is gericht om aan het einde van 2001 een
wetsvoorstel hieromtrent in te dienen. In schriftelijke antwoorden van de
staatssecretaris van Financiën op vragen gesteld in de eerste termijn
van de behandeling van bovengenoemd belastingplan in de Eerste Kamer, is aangegeven
dat naar verwachting een wetsvoorstel in de loop van het eerste kwartaal van
2002 bij de Raad van State aanhangig wordt gemaakt. De ministerraad heeft
er op 12 juli 2002 mee ingestemd dat het wetsvoorstel voor advies naar
de Raad van State wordt gezonden.1Het wetsvoorstel regelt de niet-aftrekbaarheid van kosten en lasten die
verband houden met omkoping en brengt de Nederlandse wetgeving meer in overeenstemming
met de aanbevelingen van de OESO. Het vormt het sluitstuk in de (fiscale)
wetgeving dat erop is gericht de bestrijding van corruptie te intensiveren.
Bij het bepalen van de winst komen kosten en lasten die verband houden met
giften, beloften of diensten in bepaalde situaties als bedoeld in één
van de aangewezen delictsomschrijving van het Wetboek van Strafrecht, niet
voor aftrek in aanmerking.2 Het fenomeen van
de niet-aftrekbaarheid komt hiermee al bij de behandeling van de belastingaangifte
aan de orde; er hoeft niet meer op een strafrechtelijke veroordeling of transactie
gewacht te worden. Op de inspecteur rust in het belastingrecht een andere
bewijslast dan in het strafrecht. Hij moet in voorkomende gevallen aannemelijk
maken dat sprake is van kosten of lasten die verband houden met giften, beloften
of diensten die verband houden met steekpenningen. Dit oordeel van de inspecteur
kan ter toetsing aan de fiscale rechter worden voorgelegd. Gelet op het verschil
in bewijslast blijft de niet-aftrekbaarheid in stand ook indien geen strafrechtelijke
veroordeling of transactie plaatsvindt.IV.7 Indicaties over de omvang van fiscale onregelmatighedenIV.7.1 Aangemelde fraudezaken in de bouwnijverheidHet ministerie van Financiën heeft een overzicht opgesteld van de
door de Belastingdienst geconstateerde (mogelijke) fiscale fraude in de bouwnijverheid
over de periode 1997/2001, zoals aangemeld bij de FIOD-ECD.3 Het ziet derhalve op de aanmeldingen bij de FIOD-ECD op grond van
het aanmeldings-, transactie- en vervolgingstraject. Door het ministerie is
aangegeven dat het niet duidelijk is of er vanuit fiscale opsporingsonderzoeken
een relatie kan worden gelegd met de niet-fiscale onregelmatigheden in de
bouwnijverheid die momenteel worden onderzocht. Hiervoor zouden met name de
individuele omzet- en vennootschapsbelastingdossiers moeten worden bestudeerd.
De nota is een aanvulling op een eerder WOB-verzoek van RTL-4.4De gepresenteerde overzichten zijn gegenereerd uit het Geïntegreerd
Fraude Informatie Systeem (GEFIS). In dit systeem worden delicten op het niveau
van betrokkene geregistreerd. Een betrokkene kan worden verdacht van het plegen
van meerdere delicten en binnen één zaak kunnen meerdere betrokkenen
zijn. In de periode 1997/2001 zijn er in totaal 13425 zaken door de eenheden van de Belastingdienst of districten van de
douane aangemeld waarin de eerste hoofdverdachte in één van
de bouwbranches werkzaam is.6 Tabel 1 toont deze
aanmeldingen naar de wijze waarop zij zijn afgedaan (opsporing,
administratieve afdoening of werkvoorraad) en naar de doelgroep.Tabel 1. Aantal aanmeldingen met het vermoeden van fraude
in de bouw, naar wijze van afdoening en doelgroep vanaf 1997 tot en met
het 2001. DoelgroepDoor naar opsporingFiscale afdoeningWerkvoorraadTotaalBouwnijverheid185799181 002 Bouwinstallatie bedrijven201131134 Exploitatie van en handel in onroerende goederen647 53 Zakelijke dienstverlening bouw221283153Totaal2331 087221 342Van de 1 342 aanmeldingen hebben 698 (mede) betrekking op de omzet-belasting,
509 (mede) op de loonbelasting, 504 (mede) op de inkomstenbelasting, 198 (mede)
op de vennootschapsbelasting en 34 (mede) op overige middelen. Het totale
bedrag aan vermoedelijk ontdoken belasting van de aanmeldingen over alle middelen
is € 114 322 218 (f 251 933 015). Dit is
gemiddeld € 85 188 (f 187 729) per aanmelding (zie
ook tabel 5).Tabel 2 toont de 233 zaken waarover, vanaf 1997 tot en met 2001,
het besluit is genomen om ze in opsporing te nemen. Hierbij is wederom onderscheid
gemaakt naar doelgroep. De tabel toont tevens de status van de opsporingszaak
(naar Openbaar Ministerie, in behandeling bij de FIOD, of gestaakt).Tabel 2. Aantal opsporingszaken naar fraude in de bouw. DoelgroepNaar OMOnder handen OpsporingGestaaktTotaalBouwnijverheid155264185 Bouwinstallatie bedrijven146–20 Exploitatie van en handel in onroerende goederen4116 Zakelijke dienstverlening bouw171422Totaal190349233Van de 233 opsporingszaken hebben 114 (mede) betrekking op de omzet-belasting,
103 (mede) op de loonbelasting, 92 (mede) op de inkomstenbelasting, 33 (mede)
op de vennootschapsbelasting en 16 (mede) op overige middelen. Het totale
bedrag aan vermoedelijk ontdoken belasting over alle middelen in de opsporingszaken
is € 43 995 394 (f 96 953 089). Dit is € 188 821
(f 416 106) gemiddeld per opsporingszaak.Tabel 3 toont de 190 door de FIOD afgeronde opsporingsonderzoeken die
aan het OM zijn overgedragen. De zaken onderverdeeld naar resultaat (naar
Zittende Magistratuur, Transactie aanvaard, Sepot, of nog geen resultaat;
deze zijn nog in behandeling). Tabel 3. Aantal opsporingszaken bij OM in de bouwfraude. DoelgroepNaar ZMTrans-actieSepotNog geen resultaatTotaalBouwnijverheid8312852155 Bouwinstallatie bedrijven6––814 Exploitatie van en handel in onroerende goederen2––24 Zakelijke dienstverlening bouw7–3717Totaal98121169190Alle zaken waarin tenminste één van de betrokkenen onder
de rechter is gebracht, worden vermeld onder «naar ZM». Alle zaken
waarin tenminste één van de betrokkenen een transactie heeft
aanvaard, zijn vermeld onder «Transactie». Zaken die niet onder
«naar ZM» en niet onder «Transactie» zijn opgenomen,
maar waarin wel tenminste één van de betrokkenen een sepot heeft
aanvaard, zijn vermeld onder «Sepot». Alle overige zaken hebben
«Nog geen resultaat»; deze zijn dan nog in behandeling.Tabel 4 toont de 98 zaken die door het OM voor de rechter zijn gebracht.
Deze zaken zijn gecategoriseerd naar doelgroep en naar resultaat (veroordeling,
vrijspraak, niet ontvankelijk verklaard of wachtend op afloop).Tabel 4. Aantal opsporingszaken bij ZM naar gerechtelijke
uitspraken. DoelgroepVeroordelingVrijspraakNiet ontvankelijk verklaardWachtend op afloopTotaalBouwnijverheid7131883 Bouwinstallatie bedrijven51––6 Exploitatie van en handel in onroerende goederen1––12 Zakelijke dienstverlening bouw4–217Totaal81431098Alle zaken waarin tenminste één veroordeling is uitgesproken
door de rechter staan vermeld onder «Veroordeling». Alle zaken
waarin geen veroordeling is uitgesproken, maar waarin tenminste één
vrijspraak is uitgesproken staan vermeld onder «Vrijspraak». Alle
zaken die niet onder «veroordeling» en niet onder «vrijspraak»
zijn opgenomen, maar waarin de zaak tegen tenminste één van
de betrokkenen niet ontvankelijk is verklaard, staan vermeld onder «Niet
ontvankelijk verklaard». Alle overige zaken zijn nog «Wachtend
op afloop».IV.7.2 Fiscaal nadeel aangemelde fraudezakenHet ministerie van Financiën heeft tevens een overzicht vervaardigd
van de delicten die zijn geconstateerd in de bouwnijverheid en het hiermee
samenhangende fiscale en strafrechtelijke nadeel. In tabel 5 wordt het fiscale
nadeel weergegeven van de vorenvermelde 1342 zaken die door de eenheden van
de Belastingdienst of districten van de douane zijn aangemeld. Vanwege het
feit dat ten tijde van de aanmelding nog geen strafrechtelijk
nadeel bekend is, wordt in tabel 5 volstaan met het fiscale nadeel. Per delict
is aangegeven in hoeveel zaken het voorkomt. Tevens is het gemiddelde fiscale
nadeel over alle zaken waar het delict in voorkomt weergegeven. De tabel is
gesorteerd op hoogte van het gemiddelde fiscale nadeel. Het totale fiscale
nadeel van alle 1342 aangemelde zaken bedraagt € 114 322 218
(f 251 933 015).1Tabel 5. Gemiddeld fiscaal nadeel per delict voor zover
het delict ook in aangemelde zaak (1342) voorkomt DelictsomschrijvingAantalGemiddeld fiscaal nadeel (in €) Deelneming aan misdadige of verboden rechtspersoon71 770 168 Valse opgave in authentieke akte3974 735 Gekwalificeerde valsheid1907 560Bedrieglijke Bankbreuk8446 746Opiumwet3226 890 In valse of vervalste vorm voor raadplegen ter beschikking stellen
van boeken, bescheiden of gegevensdragers5224 927 Medeplichtigheid6179 928Strafbare feiten begaan door rechtspersonen39167 700Het niet voor raadpleging ter beschikking stellen van boeken,
bescheiden of gegevensdragers dan wel het aanbieden van valse of vervalste
gegevensdragers11156 954 Gebruik maken van een vals of vervalst geschrift8134 325 Niet voor raadpleging ter beschikking stellen van boeken, bescheiden
of gegevensdragers2121 931 Niet voeren van een administratie overeenkomstig de eisen van
de belastingwet39118 175 Niet, onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen, gegevens
of aanwijzingen33116 615 Uitreiken van een onvolledige of onjuiste factuur/nota10113 991 Onjuist of onvolledig doen van aangifte129112 381 Valsheid in geschrifte141108 722 Doen plegen, medeplegen en uitlokken799 398 Onjuiste/onvolledige aangifte195 934 Valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift1895 854 Niet, niet tijdig, onjuist of onvolledig doen van aangifte binnen
de gestelde termijn1 00086 418Niet, onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen en gegevens180 319 In valse of vervalste vorm voor raadpleging beschikbaar stellen
van boeken, bescheiden of gegevensdragers180 319 Opzettelijk onjuist of onvolledig doen van een aangifte + het
feit omschreven in art. 68, lid 2, letter c (nieuw)16378 916 Opzettelijk niet doen, niet binnen de daarvoor gestelde termijn
doen van een aangifte + genoemde feiten omschreven in art. 68, lid 2, letters
a, b, d, e, d en g (nieuw)3370 993 Niet bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers3267 590 Niet verlenen van medewerking465 675 Onjuist verstrekken van inlichtingen en gegevens248 986 Niet dan wel niet tijdig doen van aangifte745 505 Onttrekking beslag723 649Niet doen van aangifte122 689 Misbruik vrijstelling/verlaagd tarief/nultarief118 819 Frauduleuze binnenkomst117 807 Diverse verboden artikel WACC 93 t/m 96214 641 Misbruik vrijstelling accijnsgoederen114 632 Verduistering19 075Overleggen valse bescheiden17 404Tabaksproducten1– Opzet artikel WACC 100.11–Ten aanzien van de delicten in de 233 opsporingszaken, zoals genoemd in
tabel 2, is in tabel 6 eveneens per delict aangegeven in hoeveel zaken het
voorkomt. Ook is het gemiddelde fiscale en strafrechtelijke nadeel over alle
zaken waar het delict in voorkomt weergegeven. De tabel is gesorteerd op hoogte
van het strafrechtelijk nadeel. Het totaal fiscaal nadeel van de zaken die
in opsporing zijn genomen bedraagt € 43 995 394 (f 96 953 089). Aan de hand van deze overzichten is het ministerie van Financiën
verzocht om vanuit het fiscale nadeel terug te rekenen naar het belastbare
bedrag dat hiermee is gemoeid (zoals winst of omzet). Het ging om de vorenvermelde
233 opsporingszaken waarvan het totale fiscale nadeel is berekend op € 43 995 394.
Bij deze terugrekening is ervan uitgegaan dat het fiscale nadeel is samengesteld
uit de inkomsten-, loon-, vennootschaps- en omzetbelasting. Er is géén
rekening gehouden met de overige belastingmiddelen, zoals de vermogensbelasting.1 Reden voor het niet meenemen van deze overige belastingmiddelen
is gelegen in het feit dat het over een aantal belastingen gaat waarbij niet
eenduidig een belastingtarief is toe te passen.Het totale belastbare bedrag dat betrekking heeft op de 223 opsporingszaken
is berekend op tenminste € 143 812 000 (f 316 919 940).2Bij de berekening van dit zogenoemde belastbaar bedrag is geen rekening
gehouden met mogelijke (gedeeltelijke) dubbeltellingen. Met één
geldbe-drag kunnen immers meerdere belastingmiddelen ontdoken worden. Zo kan
in een bepaalde zaak verzwegen omzet (voor een deel) uitbetaald zijn als zwart
loon; er ontstaat dan een fiscaal nadeel op zowel de omzetbelasting als de
loonbelasting. De gehanteerde berekening leidt dan tot een dubbeltelling.
Het gebruikte systeem (GEFIS) bevat geen gegevens aan de hand waarvan voor
dergelijke dubbeltellingen kan worden gecorrigeerd. Bij de interpretatie van
de cijfers van deze terugrekening dient derhalve rekening gehouden te worden
met mogelijke dubbeltellingen. De wijze van berekening kan daarom tot een
overschatting leiden. Anderzijds leidt het weglaten van de overige belastingmiddelen
in de berekening tot een onderschatting.Tabel 6. Gemiddeld fiscaal en strafrechtelijk nadeel per
delict voor zover het delict ook in opsporingszaak (233) voorkomt DelictsomschrijvingAantalGemiddeld fiscaal nadeel (€)Gemiddeld strafr. nadeel (€) Deelneming aan misdadige of verboden rechtspersoon51 468 8041 468 804 In valse of vervalste vorm voor raadplegen ter beschikking stellen
van boeken, bescheiden of gegevensdragers3990 086936 327Gekwalificeerde valsheid1907 560907 560 Uitreiken van een onvolledige of onjuiste factuur/nota6697 119558 520Medeplichtigheid6546 529524 898 Doen plegen, medeplegen en uitlokken6496 890473 671 Gebruik maken van een vals of vervalst geschrift7488 989413 275Valse opgave in authentieke akte3381 913381 913Valsheid in geschrifte84152 820286 622Opiumwet3276 004276 004 Valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift15318 286270 556 Niet voeren van een administratie overeenkomstig de eisen van
de belastingwet19282 753269 690 Strafbare feiten begaan door rechtspersonen28244 795223 123 Niet, niet tijdig, onjuist of onvolledig doen van aangifte binnen
de gestelde termijn167208 975184 807 Onjuiste of onvolledig doen van aangifte34234 527160 017Het niet voor raadpleging ter beschikking stellen van boeken,
bescheiden of gegevensdragers dan wel het aanbieden van valse of vervalste
gegevensdragers8135 552136 264 Niet verlenen van medewerking1138 857126 201 Opzettelijk niet doen, niet binnen de daarvoor gestelde termijn
doen van een aangifte + genoemde feiten omschreven in art. 68, lid 2, letters
a, b, d, e, d en g (nieuw)10116 806106 926 Bedrieglijke bankbreuk5166 260102 297 Opzettelijk onjuist of onvolledig doen van een aangifte + het
feit omschreven in art. 68, lid 2, letter c (nieuw)52131 59297 616 Niet, onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen, gegevens
of aanwijzingen10157 74261 312 Niet bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers8108 92459 697Onttrekking beslag555 13349 910 Niet dan wel niet tijdig doen van aangifte370 28749 206 Opzet artikel WACC 100.1143 04743 047 Misbruik vrijstelling/verlaagd tarief/nultarief116 92616 926Verduistering19 0759 075 Niet voor raadpleging ter beschikking stellen van boeken, bescheiden
of gegevensdragers2121 931– In valse of vervalste vorm voor raadpleging beschikbaar stellen
van boeken, bescheiden of gegevensdragers180 319– Niet, onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen en gegevens180 319–IV.8 Slotbeschouwing en conclusiesGebleken is dat in de bouwnijverheid steeds minder zogeheten materiële
boekenonderzoeken door de Belastingdienst worden ingesteld. Onderzoeken waarin
naast controle op fiscale aspecten tevens wordt gecontroleerd op volledigheid
van de omzet en juistheid van de kosten worden schaarser. Er wordt met name
gecontroleerd vanuit een zuiver fiscaal-technisch oogpunt, waarbij bovendien
slechts een geselecteerd aantal zaken van het totale fiscale spectrum wordt
bezien.1 Met name bij de grote tot zeer grote
bouwondernemingen wordt veelal volstaan met het instellen van deelonderzoeken
op bepaalde aspecten van de aangifte vennootschaps-, loon- of omzetbelasting.
Deze handelwijze van de Belastingdienst is verklaarbaar vanuit de ervaring
dat materiële onderzoeken tijdrovend zijn en vanuit fiscaal belang niet
altijd even doeltreffend zijn gebleken. Hierbij dient echter bedacht te worden
dat met de beperktere wijze van toezicht en controle een mogelijk signaal
van verminderd toezicht wordt afgegeven naar de betreffende belastingplichtigen,
zeker nu alle bevindingen ook expliciet worden vastgelegd in een openbaar
controlerapport en ter beschikking worden gesteld. Dit mogelijke signaal van
verminderd toezicht wordt versterkt door het feit dat vanaf 1995 een
daling te zien is in het totaal aantal uitgevoerde veldtoetsingen door de
Belastingdienst.2 Hiervoor zijn verschillende
redenen aangevoerd, zoals het wegwerken en voorkomen van voorraden in de aanslagregeling
en de energie die is gestoken in opleidingen voor de nieuwe belastingwetgeving
2001. Wellicht zijn ook het beleid om zich meer te richten op het heden in
plaats van het verleden, alsmede de bij de klantbehandeling
geïntroduceerde compliance-gedachte (zie hfdst. IV.2), van invloed geweest.Indien onderzoek naar het ontstaan en de toedracht van de in de boekhou-ding
en jaarrekening verantwoorde cijfers stelselmatig gaat ontbreken groeit het
risico dat de onderzoeken door de Belastingdienst uitsluitend betrekking hebben
op toepassing en toetsing van de fiscale regels op door de bouwondernemingen
en hun (fiscaal) adviseurs gepresenteerde cijfers.1 Deze cijfers zijn veelal door een accountant opgesteld en gecontroleerd,
maar daarbij moet worden bedacht dat de rol van de accountant niet één
op één vergelijkbaar is met de rol van een rechtshandhavingorganisatie
als de Belastingdienst. Zo verschaft de accountant door het afgeven van de
accountantsverklaring geen absolute zekerheid omtrent het beeld dat de jaarrekening
geeft ten aanzien van het vermogen en het resultaat. Dit heeft onder meer
te maken met het feit dat een accountant op basis van risicoanalyse zijn controle
zo inricht dat slechts afwijkingen van zogeheten materieel belang worden gesignaleerd.Een onvoorwaardelijk en kritiekloos vertrouwen op de in de administratie
gepresenteerde cijfers alsmede de accountantscontrole, is derhalve, ook vanuit
het oogpunt van fiscaal belang, niet altijd gerechtvaardigd. Wil de Belastingdienst meer zicht krijgen op de volledigheid van de omzetverantwoording
en meer greep op de verschillende vormen van onregelmatigheden, dan moet meer
(detail)controle worden uitgevoerd aan de hand van administratieve vastleggingen
en verbanden in de totale administratie.Hierbij dient te worden gedacht aan vastleggingen tijdens de voorbereidende
werkzaamheden en opdrachtverwerving (zoals aanbestedingen, offertes, calculaties,
opdrachtbevestigingen, aannemingscontracten), aan vastleggingen tijdens de
bouw (zoals de project- of werkadministratie en afspraken over meer- en minder
werk) en aan projectdossiers waarin alle vastleggingen over een bepaald werk
worden bijgehouden (zoals correspondentie, rapportages, verslagen, contracten
en facturen). Verder moet meer toezicht en controle plaats vinden op tijdelijke combinatievorming
tussen bouwondernemingen voor bepaalde bouwprojecten.Het veelal gesuggereerde argument van tegengesteld belang en de onderlinge
controle door de betrokken combinanten blijkt, onder meer gelet op de onregelmatigheden
rondom de Schipholtunnel, zeker niet altijd waar te zijn.Dat een dieper gaand onderzoek meer tijd zal vergen dan het huidige traditionele
(deel)onderzoek is evident. Deze controle-aanpak vindt echter rechtvaardiging
in de recente ervaringen uit het verleden en de tendens dat steeds meer kleinere
bouwbedrijven deel gaan uitmaken van de grotere spelers in deze sector. Hierdoor
kan minder snel inzicht worden verkregen in de juistheid van de opgevoerde
cijfers. Van een controle-aanpak met scherper toezicht op volledigheid van
de omzet en juistheid van de kosten gaat tevens een preventief signaal uit.
Bovendien mag van een rechtshandhavingorganisatie als de Belastingdienst een
bredere maatschappelijke blik verwacht worden dan uitsluitend een focus op
het fiscaal belang. Ook uit de voorschriften in het VIV 1993 en de ATV-richtlij-nen
blijkt impliciet dat de Belastingdienst deze bredere blik behoort te hebben, nu bepaalde strafbaar gestelde gedragingen gemeld dienen
te worden aan de bevoegde autoriteiten. Het onderzoek naar de onregelmatigheden
in de bouwnijverheid lijkt aan te tonen dat er een daadwerkelijke meerwaarde
is indien de Belastingdienst die bredere maatschappelijke blik toont. De kennis
en kunde om onregelmatigheden op financieel-economisch terrein te signaleren
is bij deze dienst immers ruimschoots voorhanden.In het verleden konden door bouwondernemingen vrij gemakkelijk afspraken
worden gemaakt met de Belastingdienst over de aftrekbaarheid van steekpenningen
en niet nader gespecificeerde uitgaven via de directiekas. Het beleid van
de Belastingdienst ten aanzien van dit onderwerp is inmiddels gewijzigd en
door de aankondiging van nieuwe wetgeving ten dele achterhaald; de aftrekbaarheid
van kosten en lasten die verband houden met omkoping is door de voorgestelde
nieuwe wetgeving binnen afzienbare tijd terecht voltooid verleden tijd. Het
is op z'n minst paradoxaal te noemen dat jarenlang met het ene publieke orgaan
(lees: de Belastingdienst) afspraken konden worden gemaakt over de gevolgen
van wettelijk strafbare en vervolgingswaardige gedragingen, terwijl een ander
publiek orgaan (lees: het openbaar ministerie) tegen de wettelijk strafbare
en vervolgingswaardige gedragingen diende op te treden. Dat door het zogeheten
netto-beginsel (zie hfdst. IV.6) in fiscalibus geen andere handelwijze mogelijk
was, valt vanuit theoretisch perspectief wellicht te aanvaarden. Vanuit materieel
perspectief dient echter te worden bedacht dat de in aftrek gebrachte steekpenningen
zelden bij de ontvanger ervan in de belastingheffing zullen zijn betrokken,
omdat de Belastingdienst niet kan eisen dat de ondernemer, door wie de steekpenningen
zijn betaald, meedeelt aan wie ze zijn betaald.Ongeacht de positieve doelstelling van de voorgestelde nieuwe wetgeving
om de bestrijding van corruptie te intensiveren, kan betwijfeld worden of
daarvan veel fiscaal heil te verwachten is. Als bedrijven kosten ter zake
van criminele activiteiten in het geheel niet meer kunnen aftrekken, zal er
nog minder dan voorheen aanleiding zijn om het bestaan van deze kosten als
zodanig in de administratie te verantwoorden en/of hierover met de Belastingdienst
in overleg te treden. Ondernemers zullen deze kosten niet langer verantwoorden,
of onder een onjuiste noemer, zoals loonkosten ter zake van onbekende werknemers,
waarop het zogeheten anoniementarief wordt toegepast. Op deze wijze wordt
bewerkstelligd dat een deel van de kosten als loonkosten alsnog in aftrek
kan worden gebracht. Voor een te ruimhartige toepassing van deze regeling
moet derhalve worden gewaakt, zeker gelet op het feit dat het VIV 1993 het
aannemen of betalen van steekpenningen blijft benoemen als een feit waarvan
door belastingambtenaren aangifte gedaan dient te worden. De fiscale presentatie
van deze kosten doet daarbij niet ter zake. Evenzo dient de Belastingdienst
alert te zijn op andere risicovolle kostenposten, zoals die voor adviseurs
en commissiebetalingen. Bij een intensievere bestrijding van corruptie mag van de Belastingdienst
een ruimere benadering worden gevergd dan het traditionele betrekkelijk eenzijdige
toezicht op correcte naleving van de belastingwetgeving.De maatschappelijke verantwoordelijkheid, die alle rechtshandhavingorganisaties dragen, noopt hiertoe. Zij dient gepaard
te gaan met een hoge kwaliteit van controle, doeltreffendheid en doelmatigheid.
Hierbij behoort tevens een goede samenwerking en uitwisseling van gegevens met andere overheidsinstanties, zonder dat deze handelwijze negatieve
gevolgen heeft voor zorgvuldige behandeling van belastingplichtigen.Een onontbeerlijk sluitstuk is de actieve terugkoppeling door de betrokken
instanties van het aan de melding van niet-fiscale strafbare feiten gegeven
vervolg en van het daarbij behaalde resultaat.Van die terugkoppeling blijkt thans, tot ergernis van ambtenaren bij de
Belastingdienst, niet altijd sprake te zijn. V ONREGELMATIGHEDEN VANUIT STRAFRECHTELIJK PERSPECTIEF «(T)he words prostitution and bribery (...) describe the sale and
purchase of goods that (...) ought not to be sold or purchased.»M. Walzer, Spheres of Justice. A Defence of Pluralism
and Equality, 2e dr., Oxford 1985, p. 9.Ook in het hier volgende hoofdstuk wordt niet a priori uitgegaan van de
gedachte dat alle onregelmatigheden binnen het bereik van de strafwet moeten
vallen, en – andersom – dat alleen hetgeen binnen dat bereik valt,
onregelmatig is. Hoe ver de strafwet op dit gebied moet reiken is juist één
van de vragen, welke dienen te worden beantwoord. Wij zullen vooral aandacht
besteden aan corruptie en daarmee verwante gedragingen (hfdst. V.1 en V.2)
alsmede de opsporing daarvan (hfdst. V.3 en V.4). Verder bespreken we kort
de delicten valsheid in geschrift (hfdst. V.5) en oplich-ting (hfdst. V.6),
om vervolgens weer iets dieper in te gaan op corporatief daderschap en de
problematiek rond het feitelijk leiding geven (hfdst. V.7). We besluiten met
een beschouwing over de criminele vereniging (hfdst. V.8) en over het bereik
van de strafwet (bouwgerelateerd, hfdst. V.9).Natuurlijk zijn niet alle strafbare feiten, die in de bouw kunnen worden
begaan, besproken. Er is echter zelfs van afgezien om alle bedrogsdelicten
te behandelen. Wij hebben ons beperkt tot wat rechtstreeks van belang is voor
het aan de enquêtecommissie opgedragen onderzoek.V.1 Corruptie en integriteitDe bouwnijverheid heeft door de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden
enkele eigenschappen die haar gevoelig maken voor corrupt gedrag. Zij die
zich met aanbesteding bezighouden – of het nu is aan de kant van de
(toekomstige) opdrachtgever of aan die van de opdrachtnemer – bevinden
zich in een kwetsbare positie; er bestaat een sterke drang tot wederzijdse
beïnvloeding. Müller1onderscheidde
vier corruptiegevoelige momenten in het aanbestedingsproces: (1) vóór
het uitbrengen van een offerte. Dit wordt ook wel omschreven als «het
bewerken van de markt»; (2) tijdens het uitbrengen van de offerte; (3)
gedurende de tijd die ligt tussen het uitbrengen van de offerte en het vaststellen
welk bedrijf de opdracht krijgt, en (4) na de opdracht om de besluitvormers
te bedanken. Maar niet alleen de aanbesteding, ook de uitvoering is corruptiegevoelig. Voorbeelden uit de praktijk kunnen dit illustreren. Aangenomen was om
een aantal kilometers kabel te leggen. Volgens het bestek mocht daarbij geen
gebruik worden gemaakt van bestaande buizen. Door omkoping van een toezichthouder
wist de aannemer te bereiken dat hij op vitale punten (kruisingen) zijn kabel
toch door buizen kon trekken die eerder ten behoeve van andere kabels waren
gelegd, wat hem een aanzienlijk financieel voordeel opleverde. Begrijpelijkerwijs
valt dergelijk gedrag achteraf nauwelijks vast te stellen: daarvoor moeten
de kabels – in elk geval voor een deel – worden uitgegraven (wat
in het hier bedoelde geval dan ook is gebeurd). In ons onderzoek stuitten
we echter vooral op gevallen waarin ten gevolge van corrupte samenspanning
controle op werkbonnen en facturen achterwege bleef.Dat het niet alleen om risico's gaat, is herhaaldelijk aan het licht gekomen,
ook in Nederland. Significant was vooral het Limburgse corruptieschandaal
uit het begin van de jaren '90 van de vorige eeuw.De Rijksrecherche deed in die periode onderzoek naar corruptie bij het
openbaar bestuur in Limburg. Aanleiding vormde een verklaring van een Limburgse
aannemer tegenover de Belastingdienst dat de acquisitiekosten die hij als
representatiekosten opvoerde (naar verluid 81 680 euro per jaar) in feite
smeergeld voor ambtenaren betrof. Een andere aannemer bleek met de Belastingdienst
te hebben afgesproken dat hij 31 764 euro per jaar mocht opvoeren voor
steekpenningen, waarbij het telkens om bedragen van niet meer dan 1 134
euro per persoon zou gaan.1 De journalist Dohmen
schatte de omvang van de smeergeldstroom in de Limburgse bouw op circa 3,6
miljoen euro per jaar.2 Hij en zijn collega
Langenberg legden ook andere vormen van verwevenheid tussen ambtenaren en
de bouwnijverheid bloot.3De vraag rijst uiteraard of vergelijkbare verschijnselen ook elders in
Nederland voorkwamen en voorkomen. Deze vraag kan inmiddels bevestigend worden
beantwoord. Ofschoon dat in de publiciteit destijds veel minder aandacht kreeg,
bleken soortgelijke onregelmatigheden, van aanmerkelijke omvang, in dezelfde
periode bijvoorbeeld ook te zijn vastgesteld bij Rijkswaterstaat in Zuid-Holland.Over het algemeen heerst het beeld dat Nederland weinig corruptie kent.
Dientengevolge heeft Nederland altijd goed gescoord op de door instellingen
als Transparancy International periodiek gepubliceerde overzichten van «de
corruptie in de wereld»; die overzichten komen namelijk tot stand op
basis van de door ondervraagden gepercipieerde
corruptie. Dit beeld hoeft natuurlijk geenszins met de werkelijkheid overeen
te stemmen. Ook in Duitsland dacht men lange tijd dat corruptie slechts incidenteel
voorkwam, totdat men in 1991 via een klein voorval op wijd verspreide corruptie
stuitte. Een aannemer wilde geen belasting betalen over de steekpenningen
die hij betaald had. De betreffende belastingambtenaar gaf zijn informatie
aan het OM in Beieren door, waarna justitie de zaak grondig uitzocht. In de
periode 1991/1997 zijn in München 1600 corruptiezaken behandeld, waarin
220 managers van grote bedrijven en 40 ambtenaren zijn veroordeeld. In die
periode is van ongeveer 70 miljoen DM aan het licht gekomen dat het als smeergeld
(in de ruimste zin van het woord) aan ambtenaren werd betaald. De helft van
de verstrekkingen liep via geheime fondsen van bedrijven die werden gebruikt
om «zwarte» betalingen te verrichten en smeergeld uit te betalen;
de andere helft werd in natura voldaan, onder meer via mooie reizen, luxe
goederen en dure etentjes. Er zijn nu ongeveer 12 officieren van justitie
in München permanent belast met fraude en corruptie en het «monitoren»
van grote aanbestedingen; dat is maar liefst 10 procent van het lokale OM!
Binnen overheidsdiensten zijn speciale anti-corruptieteams opgericht. De affaire
heeft uiteindelijk geleid tot het aanpassen van de wetgeving. Inmiddels zijn
de aanbestedingsprijzen in Beieren met zo'n 30% gedaald. De Rekenkamer van
de deelstaat Hessen heeft berekend dat het bedrag dat in 1995 aan steekpenningen
in de bouwnijverheid werd betaald 120 tot 170 miljoen DM bedroeg. Voor heel
Duitsland wordt dat voor 1996 op vijf miljard geschat.4Een werkelijk grootscheeps corruptieonderzoek heeft in Nederland nooit
plaatsgevonden, ook niet in de bouw. Een dergelijk onderzoek is ook niet zo
eenvoudig, omdat corruptie een vorm van criminaliteit is die zich volledig
aan de openbaarheid onttrekt. Geen van de betrokken partijen heeft er belang
bij aan opsporingsinstanties of het OM de nodige informatie te verschaffen.
Zij hebben beide voordeel bij hun corrupte relatie en directe
slachtoffers zijn er meestal niet of maken zich niet kenbaar. Als er zich
dan toch signalen van corruptie in een overheidsorganisatie voordoen, is een
vaak voorkomende reactie van de leidinggevenden om dit intern (disciplinair)
af te handelen. Men vreest dat het naar buiten brengen van corruptie de organisatie
in een slecht daglicht plaatst en dat openbaarheid het vertrouwen in de overheid
ondermijnt. Het is dus niet vreemd dat Justitie geen inzichtelijke gegevens
beschik-baar heeft: corruptie is een buitengewoon stil, onopvallend en sluipend
verschijnsel. Als het al wordt ontdekt, dan gebeurt dit meestal via klokkenluiders
of bij gelegenheid van administratief onderzoek door de Belastingdienst.1 Bovendien lijken beperkte beschikbaarheid van middelen
en menskracht bij het OM alsmede een grote terughoudendheid om die voor dit
doel in te zetten (de bestuurlijke gevoeligheid van corruptie-onderzoek speelt
hier ongetwijfeld een rol) er aan bij te dragen dat het ophelderingspercentage
laag blijft en het dark number hoog. Het lijkt
soms wel of de pers en private onderzoeksbureaus zoals KPMG een belangrijker
rol hebben te vervullen bij de opheldering van corruptie dan welke officiële
opsporingsinstantie ook.Op de vraag in welke mate bouwgerelateerde corruptie in Nederland voorkomt,
kan in elk geval een eenvoudig en kort antwoord worden gegeven: we weten het
niet. Over het werkelijk aantal gevallen van corruptie is geen betrouwbare
uitspraak te doen. Echt erg is dat overigens niet, omdat de rechtsorde hoe
dan ook in alle sectoren van de samenleving een gedegen handhaving van het
wetboek van strafrecht vergt, de bouw niet uitgezonderd. «De corruptie van ambtenaren, bijv. inzake openbare aanbestedingen
en bouwtoelatingen, is moeilijk te achterhalen, laat staan te bestraffen.
En toch zal niemand pleiten voor een schrapping uit de strafwet».2De belangrijkste vraag is niet of er corruptie op grote schaal is binnen
de bouwsector, maar: hoe vindt corruptie plaats binnen de bouwnijverheid en
wat kunnen we er tegen doen? Het is dan ook in dit licht dat de door ons geformuleerde
conclusies moeten worden begrepen. De beschikbare informatie biedt weliswaar
weinig kwantitatief houvast voor conclusies over
de omvang van bouwgerelateerde corruptie, zij levert wel interessant kwalitatief materiaal op, dat duidelijk maakt wat de verschillende
verschijningsvormen zijn van corrupt gedrag en wat de situaties zijn die de
kans op corruptie vergroten.Dit onderdeel is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt kort uiteengezet
wat we onder corruptie moeten verstaan (hfdst. V.1.1) en beschreven wat de
relatie is tussen corruptie en begrippen als bestuurlijke integriteit en machtsbederf
(hfdst. V.1.2). Daarna staan we stil bij het verschil tussen corruptie en
fraude (hfdst. V.1.3), om vervolgens iets te zeggen over de omvang van de
corruptie in Nederland (hfdst. V.1.4). Daarna geven we een aantal in ons onderzoek
naar voren gekomen voorbeelden (hfdst. V.1.5). De belangrijkste strafbepalingen
inzake corruptie worden afzonderlijk besproken (hfdst. V.2), onder vergelijking
van het oude met het huidige systeem; met ingang van 1 februari 2001
zijn deze voorschriften namelijk vernieuwd. Daarbij wordt vanzelfsprekend
onder ogen gezien in welke mate men thans beter in staat zal zijn om bestaande
corruptiepraktijken strafrechtelijk aan te pakken, met name wanneer het gedragingen
betreft die zich situeren in het grijze gebied van het smeren van ambtenaren. V.1.1 Wat is corruptie?Binnen de verschillende varianten van ongewenst gedrag van overheidsfunctionarissen
vormt corruptie de ernstigste aantasting van bestuurlijke integriteit.1 Maar wat is nu eigenlijk corruptie en hoe kan corrupt
gedrag worden onderscheiden van ander verschijningsvormen van niet-integer
gedrag? Wie wil beschrijven wat corruptie is, moet proberen om normatieve
elementen zo veel mogelijk uit te sluiten, omdat die de discussie over de
laakbaarheid van corruptie en over de vraag hoe ver de strafbaarheid van corruptie
moet reiken, vertroebelen. Het is echter verre van eenvoudig om van die elementen
afstand te nemen; alleen al de term «corruptie» heeft een sterk
pejoratieve, en daarmee normatieve, om niet te zeggen moralistische lading.
De man op straat is geneigd om iedere situatie corrupt te noemen waarin publieke
belangenbehartiging (het algemeen belang) ondergeschikt wordt gemaakt aan
of ten dienste staat van ongeoorloofde private belangen; dan valt corruptie
samen met machtsmisbruik om er zelf beter van te worden. Daarbij past een
korte en krachtige definitie: corruptie als the misuse
of public office for private gain.2
Zulk een definitie is echter misleidend. Het gaat niet alleen om «public
officers», er is immers ook corruptie in het bedrijfsleven, de zogenaamde
private corruptie. Het belangrijkste bezwaar is echter, dat «misuse»
veel te ruim is. Zo vervaagt corruptie tot een nietszeggend paraplubegrip,
een konijn-in-de-hoed-term waar men stiekem allerlei gedragingen in steekt
om deze later met het etiket corrupt eruit te toveren. Corruptie is dan zelfs
aanwezig wanneer men gelden van zijn werkgever aanwendt voor eigen gebruik
(verduistering), wanneer een politieman knoeit met bewijsmateriaal, wanneer
men ongeoorloofde nevenfuncties vervult of wanneer men vrienden bevoordeelt. Niet alleen in de volksmond, maar ook in de sociale wetenschappen wordt
corruptie soms zo ruim geformuleerd dat er een groot aantal niet nader omschreven
moreel laakbare gedragingen onder valt. Zo omschrijft Bouman corruptie als
«het opzettelijk in een vertrouwenspositie, een dienstverhouding of
openbaar ambt op het voordeel van een persoon of groep gericht handelen of
nalaten van handelen, zodat een andere persoon of groep dan wel de maatschappij
schade wordt toegebracht of niet tegen schade wordt beschermd».3 In zo'n definitie is ook plaats voor vormen van politieke
corruptie, zoals kiezersbedrog, inspraakbedrog en misleidende overheidsvoorlichting.4 Er bestaan overigens bijna even veel definities van
als studies over corruptie.Wij hebben er voor gekozen het begrip corruptie strikt te definiëren
om het vervolgens te situeren binnen het bredere perspectief van de bestuurlijke
integriteit. Voor ons ligt de kern van corruptie bij het omkopen van een functionaris:
corruptie = omkoping. Niets meer en niets minder. Daarmee verschuift natuurlijk
de definitievraag van corruptie naar omkoping, maar het maakt wel duidelijk
dat andere vormen van machtsmisbruik niet als corrupt kunnen worden bestempeld.Wat is nu omkoping? Omkoping kan vanuit het perspectief van de omgekochte
persoon worden omschreven als het door een functionaris
opeisen of aannemen van giften, diensten of beloften van of bij derden met
het oog op of naar aanleiding van een uitoefening van zijn functie op een
door die derden gewenste wijze.5 Geformuleerd
vanuit de omkoper wordt dat: het aan een functionaris aanbieden
of verstrekken van giften, diensten of beloften door derden met het oog op
of naar aanleiding van de uitoefening van zijn functie op een door die derden
gewenste wijze. Deze definitie van corruptie is kort en bondig en sluit bovendien voor
een belangrijk deel aan bij de strafbaar gestelde omkoping die onder V.2 wordt
besproken. Het is echter niet op voorhand zeker dat alle gedragingen, die
binnen onze definitie vallen, te plaatsen zijn onder de delictsomschrijvin-gen
van het strafwetboek.Corruptie kan incidenteel voorkomen, in de vorm van een unieke gedraging.
Het kan ook zijn dat bepaalde personen in een reeks van jaren voortdurend,
of in elk geval met een zekere regelmaat en in een steeds terugkerend patroon,
corrupt gedrag vertonen; dan spreken we van systematische corruptie. Is een
gehele organisatie, of een bepaald onderdeel daarvan, besmet en maken vele
leden – zonder dat zij rechtstreeks met elkaar samenwerken – zich
aan dergelijk gedrag schuldig, dan is de corruptie endemisch.We zullen nu proberen meer duidelijkheid te verkrijgen door corruptie
te plaatsen in het ruimere kader van bestuurlijke integriteit en de tegenhanger
daarvan, machtsbederf.V.1.2 Corruptie in het licht van bestuurlijke integriteitSinds de jaren negentig staat bestuurlijke integriteit hoog op de bestuurlijk-politieke
agenda. De toegenomen aandacht voor de integriteit van het overheidshandelen
vloeit mede voort uit het aan het licht komen van concrete corruptiepraktijken,
maar is ook in belangrijke mate toe te schrijven aan inspanningen vanuit de
overheid zelf om dit thema op de politieke agenda te plaatsen. Minister Dales
van Binnenlandse Zaken stelde schendingen van bestuurlijke integriteit nadrukkelijk
aan de kaak; zij riep het bestuur op om machtsbederf te bestrijden en integriteit
te bevorderen. Niet zonder belang was dat zij de aandacht niet uitsluitend
wilde richten op de excessen zoals fraude en corruptie, maar dat zij in een
breder perspectief het vraagstuk van machtsbederf zelf centraal wilde stellen.
Machtsbederf of niet-integer bestuurlijk handelen omvat immers meer dan fraude
en corruptie: «Machtsbederf (...) draagt het element van ontbinding, verval, vervaging
van normen in zich. Het gaat mij om het sluipend gevaar van bezoedeling van
de ambtelijke en politieke reputatie, van aantasting van integriteit van bestuurders,
van ontkenning van hoge waarden waarvoor de democratische rechtsstaat staat.
Machtsbederf kan «in the end» leiden tot gecorrumpeerd worden,
corruptie en fraude.»Het door de minister afgegeven signaal leidde tot een keerpunt in de bewustwording
van het probleem van integriteit van overheidsfunctionarissen en uiteindelijk
tot de totstandkoming van een integriteitsbeleid binnen vele (maar niet alle)
overheidsdiensten. Er zijn bij de bestrijding van corruptie ook nieuwe spelers
ten tonele verschenen, zoals de AIVD. Het OM heeft de bestrijding van corruptie
tot speerpunt gemaakt,1 al is niet aanwijsbaar
dat dit in de praktijk ook tot iets tastbaars heeft geleid, en de Rijksrecherche
vindt er zelfs een van haar belangrijkste taken.2
Toch lijkt de verzuchting van de Algemene Rekenkamer uit 1997 nog altijd geldig: «De invoering van een integriteitsbeleid in alle sectoren van de
rijksdienst blijkt een vrij moeizaam verlopend proces van bewustwording te
zijn. Het door het ministerie van Binnenlandse Zaken uitgedragen preventieve
integriteitsbeleid werkt wel door binnenandere ministeries, maar heeft op een enkele uitzondering na de werkvloer
nog niet bereikt. Preventie maatregelen die in opzet aanwezig zijn, blijken
in de praktijk niet steeds uitgevoerd te worden.»1Welke plaats heeft corruptie nu precies binnen het kader van bestuurlijke
integriteit? Gedrag (handelen of nalaten) van functionarissen kan worden onderscheiden
in integer en niet-integer gedrag.2 Niet-integer
gedrag (of kortweg: machtsbederf) is dan gedrag van functionarissen dat strijdt
met in de samenleving geaccepteerde waarden en normen. Zijn die waarden en
normen in wettelijke regels neergelegd, dan kunnen
we spreken van twee categorieën niet-integer gedrag: is overtreding van
de wettelijke regel strafbaar gesteld, dan is sprake van bestuurlijke criminaliteit;
is overtreding van de wettelijke regel daarentegen niet strafbaar gesteld
(denk aan de geboden en de verboden van het ARAR), dan is sprake van niet-criminele
bestuurlijke wetsovertreding. Tenslotte kunnen we binnen de categorie van
de bestuurlijke criminaliteit onderscheiden tussen en overtredingen en misdrijven.
«Harde» corruptie (omkoping) en fraude behoren tot de laatste
rubriek. In schema gezet:Tegelijkertijd wordt duidelijk dat bestuurlijke integriteit meer behelst
dan de afwezigheid van fraude en corruptie. Er kan in een overheidsorganisatie
heel wat misgaan én voorafgaan alvorens er sprake is van corruptie.
Mede op grond van dit schema is het mogelijk een negental categorieën
van niet-integer gedrag te onderscheiden: (1) «harde» corruptie;
(2) fraude, diefstal en verduistering; (3) non quid pro quo beloften en giften;
(4) onverenigbare functies en bindingen; (5) misbruik van (de toegang tot)
informatie; (6) misbruik van bevoegdheden; (7) verspilling en wanprestatie;
(8) discriminatie en intimidatie; (9) misdragingen in de vrije tijd. Laten
we deze exemplarische opsomming van verschijningsvormen van niet-integer gedrag
nader invullen en meteen, waar mogelijk, illustreren aan de hand van de situatie
in de bouwnijverheid.ad 1. «Harde» corruptie of rechtstreekse omkoping doet zich voor
wanneer functionarissen concrete giften, diensten of beloften opeisen of aannemen
van of bij derden met het oog op of naar aanleiding van een uitoefening van
hun functie op een door die derden gewenste wijze («quid pro quo»,
«do ut des»). Deze vorm van omkoping vereist een concrete ruiltransactie
tussen omkoper en omgekochte: voor het beloofde of aangeboden voordeel wordt
door de omgekochte ambtenaar een tegenprestatie verricht.ad 2. Fraude, diefstal en verduistering doen zich voor als functionarissen op
onrechtmatige en/of bedrieglijke wijze persoonlijk voordeel halen ten koste
van de overheid, maar zonder dat, zoals bij corruptie, sprake is van een driehoeksverhouding,
waarbij zowel de omgekochte functionaris als een omkopende derde
profiteren, ten laste van het slachtoffer.ad 3. Non-quid pro quo beloften en giften zijn giften of beloften die aan functionarissen
worden gegeven of door deze laatste worden opgeëist, zonder dat meteen
duidelijk is of daar ten aanzien van derden een tegenprestatie tegenover staat.
Tot deze categorie behoort het zogenaamde smeren en fêteren van ambtenaren.
Ons onderzoek leverde sterke aanwijzingen op dat dit in de bouwnijverheid –
maar ook in andere bedrijfstakken (concreet genoemd werd de transportwereld)
een veel voorkomend gebruik is, dat drie soorten problemen oproept:– de eerste vraag is of (het zich laten) smeren en masseren op zichzelf
al niet laakbaar moet worden geacht. Het doel is het oproepen van een voor
het aangaan of continueren van zakelijke relaties gunstige sfeer. Dat gaat
echter al snel over in «zonder feest geen zaken». Onder dit masseren
valt ook wat werd aangeduid als de «aangeklede oplevering»; een
stap verder gaan de met diners en sex opgetuigde bezoeken aan bouwprojecten
en soms ging men zelfs alleen naar het voetbal, in Spanje of Italië. Een acquisiteur vertelt: voor mij is dat later weer een leuke binnenkomer.
«We hebben een leuke dag gehad, hè?» Je hebt dan meteen
een goede verstandhouding, gaat wat soepeler en persoonlijker met elkaar om.– het zich laten masseren roept in zekere zin (een sfeer van) verplichtingen
op. Dit kan maar al te gemakkelijk ontaarden in werkelijke «do ut des»-
en «quid pro quo»-verhoudingen; er is een hellend vlak geschapen.
De feestende functionaris is bovendien kwetsbaar geworden – vooral wanneer
zijn echtgenote beter niet weet welke gelegenheid hij heeft bezocht. Niet
voor niets presenteerde een van de clubs zich op de facturen als «restaurant».– en tenslotte mag niet uit het oog worden verloren dat wat zich
aandient als eenvoudig smeren, wel degelijk «echte» omkoping kan
zijn. Het toelaten van «smeren» leidt tot niet zelden onoverkomelijke
bewijsproblemen ten aanzien van de harde corruptie.ad 4. Bij onverenigbare functies en bindingen gaat het om activiteiten en belangen
van functionarissen die de onpartijdigheid en onafhankelijkheid die bij de
uitoefening van de functie behoren in gevaar brengen. Het klassieke voorbeeld
is het geven van (technisch) advies door ambtenaren aan aannemers buiten de
ambtelijke functie om. Ook het maken van «bouwtekeningen» komt
voor. Het uitoefenen van dergelijke nevenfuncties behoeft op zichzelf niet
te leiden tot corrupt gedrag, maar zij dragen een zekere corruptiegevoeligheid
in zich. Bovendien blijkt uit de dossiers dat bepaalde nevenactiviteiten alleen
op papier bestaan, om corrupte praktijken te verbergen of de schijn van legaliteit
te geven.ad 5. Onder misbruik van informatie moet vooral worden verstaan het benutten
of laten weglekken van gevoelige en vertrouwelijke informatie ten einde daarmee
met het algemeen belang strijdige privé-belangen te dienen. Deze vorm
van niet-integer gedrag kan uiteraard samengaan met omkoping (bijvoorbeeld
steekpenningen in ruil voor de begrote raming), maar kan ook op zichzelf staan. ad 6. Misbruik van bevoegdhedenad 7. Verspilling; denk aan ongebreidelde fêteringspraktijken op kosten
van aannemers of overheid. In de bouw wordt soms flink gefeest.ad 8. Discriminatie en intimidatie zijn vormen van laakbaar omgangsgedrag, die
niet specifiek bouwgerelateerd zijnad 9. Misdragingen in de vrije tijd, zijn tenslotte alle vormen van niet-integer
gedrag (van misdrijven tot niet strafbare misdragingen) die buiten de de officiële
functie vallen.Vooral de categorieën 3 en 4 verdienen onze aandacht.V.1.3 Corruptie en fraudeCorruptie is geen fraude, maar is daar wel nauw mee verbonden. Fraude
is evenmin als corruptie een juridisch begrip; er bestaat geen wettelijke
definitie van fraude. Het strafrecht kent wel afzonderlijke bedrogsdelicten;
maar alle bedrog is nog geen fraude. Een losse valsheid in geschrift (bijv.
vervalsing van een paspoort) hoort onder die noemer niet thuis. Voor fraude
is meer nodig. Fraude kan worden omschreven als «het bedrieglijk verschaffen
van onjuiste of onvolledige informatie aan personen, bedrij-ven of de overheid
waardoor deze financieel of anderszins worden benadeeld, en de frauderende
partij wordt bevoordeeld.»1 Frauduleus
optreden wordt gekenmerkt door enerzijds handelingen verricht met het oog
op het verwerven van een materieel voordeel (gewin) en anderzijds doordat
niet een enkel strafbaar feit wordt gepleegd, maar een complex van tenminste
twee onderling samenhangende delicten. De begane delicten behoeven op zichzelf
genomen geenszins te vallen onder de noemer «bedrog»; denk bijvoorbeeld
aan het niet naleven van administratieve verplichtingen. Het is de op gewin
gerichte combinatie van strafbare handelingen, die de aanduiding «fraude»
rechtvaardigt. Fraude kan daarom nader worden omschreven als «elke combinatie
van delicten waarbij men zichzelf of een ander door misbruik van vertrouwen
en op bedrieglijke wijze materieel probeert te bevoordelen.»2 Hiermee is fraude technischer van aard dan corruptie
doordat bijv. formulieren en facturen worden vervalst of anderszins verkeerde
informatie wordt verstrekt. Bovendien zijn bij fraude twee partijen betrokken,
de fraudeur en het slachtoffer, terwijl het bij corruptie gaat om een driehoeksverhouding
bestaande uit de omkoper, de omgekochte en de benadeelde. Waar de fraudeur
vaak buiten de bedrogen organisatie blijft, verzekert de omkoper zich als
het ware illegale hulp van binnenuit. Maar net als bij corruptie is er ook
bij fraude sprake van een schending van vertrouwen en het veroorzaken van
schade ten aanzien van de betreffende (overheids)organisatie.Ofschoon corruptie en fraude twee verschillende delictstypen opleveren,
zijn zij wel nauw verweven. In nagenoeg alle door ons onderzochte dossiers
waarin sprake was van corruptie, deed zich ook fraude voor. Fraude blijkt
vaak nodig om corruptie te faciliteren (scheppen van geldbronnen) en te bedekken.V.1.4 Over de omvang van corruptieWe stelden al vast dat over de omvang van corruptie in Nederland weinig
bekend is. Wanneer we afgaan op de door de media gesignaleerde schandalen,
kan de indruk ontstaan van corruptie op grote schaal, maar het kan ook zijn
dat er in de pers gewoon veel aandacht aan wordt besteed. Het werkelijke aantal
gevallen van corruptie is niet te achterhalen. Het gemiddeld aantal strafrechtelijke
omkopingszaken bedraagt evenwel amper een twintigtal per jaar.
De volgende tabellen geven een recent overzicht over het aantal strafrechtelijke
corruptiezaken (art. 362, 363 en 328ter Sr) in
verhouding met valsheid in geschrift (art. 225 Sr) en oplichting (art. 326
Sr).Zaken ingeschreven bij Openbaar Ministerie in de periode
1995 tot en met 2001  Ingeschreven in het jaar:  Wetboek van strafrecht artikel:199519961997199819992000200122513 76012 06910 4938 81717 4355 4904 4133261 6931 6321 5541 6831 6001 7911 69336271    1363218151523159328ter422354 Totaal ingeschreven:15 48413 71212 06410 5189 0637 3006 1161 De daling van het aantal ingeschreven valsheden in geschrift
is veroorzaakt doordat bij de bestrijding van steunfraude het accent werd
verlegd naar de bestuurlijke afdoening (zie de Wet boeten, maatregelen en
terug- en invordering sociale zekerheid, Stb. 1996, 248).Het aantal interventies in de periode 1995 tot en met
2001 (= schuldigverklaringen, voldane transacties en beleidssepots met waarschuwing)  Ingeschreven in het jaar:  Wetboek van strafrecht artikel:199519961997199819992000200122511 6399 7178 0387 4127 0895 3053 5603268669709268821 0701 0171 139362  1    36371676975328ter131 325Totaal ingeschreven:12 51310 7068 9738 3008 1716 3314 709Afgedaan door het Openbaar Ministerie in de periode 1995
tot en met 2001    Afgedaan in het jaar:  Wetboek van strafrecht       artikel:  1995199619971998199920002001 Art. 362DagvaardenDagvaarden Meervoudige kamer 1      Totaal gedagvaard 1       SepotSepot beleid11       Sepot
technisch 41     Totaal geseponeerd 151    Totaal SR art. 362  161    Afgedaan door het Openbaar Ministerie in de periode 1995
tot en met 2001    Afgedaan in het jaar:  Wetboek van strafrechtartikel:  1995199619971998199920002001 Art. 328terDagvaardenDagvaarden Meervoudige kamer   2 4   Dagvaarden Politierechter13      Totaal gedagvaard 13 2 4  SepotSepot beleid    1 3   Sepot technisch    1 1  Totaal
geseponeerd     2 4 TransactieTransactie geldsom    1   Transactie
overig voorwaarden 11      Totaal getransigeerd11  1  Totaal
SR art. 328ter1412344Afgedaan door het Openbaar Ministerie in de periode 1985
tot en met 2001    Afgedaan in het jaar:  Wetboek van het strafrecht       artikel:  1995199619971998199920002001Art. 363DagvaardenDagvaarden Politierechter 214 31  Dagvaarden Meervoudige kamer111031852 Totaal
gedagvaard111245883 SepotSepot administratief     1   Sepot
beleid 2 5233   Sepot technieken1265674 Totaal
geseponeerd146108117TransactieTransactie geldsom   111 1 Transactie overig voorwaarden  4      Totaal getransigeerd  4111 1Totaal
SR art. 36312201116171911Totaal
afgedaan OM15 18813 08711 16010 8388 4918 0375 974Deskundigen wijzen er op dat het geringe aantal corruptiezaken slechts
het topje van een ijsberg moet zijn, mede omdat het bestuurlijke apparaat
duizenden corruptiegevoelige situaties kent.1
Hoeveel groter de ijsberg dan is weet echter niemand. Tot deze conclusie moest
ook de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden komen, toen
haar werd gevraagd onderzoek te doen naar de omvang van corruptie bij de politie.
Zij trof slechts enkele gevallen van corruptie aan, op het lagere en middenniveau
van de overheid, te weten bij politie, gemeentelijke diensten en het gevangeniswezen.
Zij concludeerde dat «van systematische pogingen van criminele organisaties om politie, bestuur en justitie te corrumperen
geen sprake» was.2In het verleden zijn nog enkele andere wetenschappelijke studies verricht
naar de omvang van corruptie, maar zij dateren al uit de jaren '80 en '90
van de vorige eeuw. Zo is er het in 1992 door Huberts uitgevoerde onderzoek
onder Nederlandse gemeentesecretarissen waaruit blijkt dat jaarlijks ongeveer
56 gevallen van corruptie en 67 gevallen van fraude in onderzoek worden genomen.1 Deze cijfers betreffen zowel de werkelijke als de vermeende
gevallen van corruptie en fraude binnen gemeenten. Omgerekend naar het gehele
openbare bestuur zouden er jaarlijks 370 gevallen van fraude en corruptie
worden geconstateerd, waarvan 123 vermeend. Dit zou betekenen dat in Nederland
gemiddeld een maal per dag een mogelijk geval van bestuurlijke corruptie bekend
wordt. Op grond van deze cijfers kan in ieder geval niet worden geconcludeerd
dat in brede lagen van het bestuurlijk apparaat corruptie voorkomt; maar het
zegt alweer niets over het dark number. Ook het in 1996 door Niemeijer c.s.
verrichte onderzoek onder gemeentesecretarissen is geruststellend voor diegenen
die denken dat Nederland een corruptieland is.2
Uit dat onderzoek blijkt dat jaarlijks tussen de 450 en 650 gevallen van bestuurlijke
integriteitsschendingen voorkomen. Het gaat dan vooral om weglekken van informatie
en belangenverstrengeling. Corruptie maakt slechts 5% uit van de vastgestelde
integriteitsinbreuken.Indien al moeilijk is vast te stellen wat in het algemeen de precieze omvang van corruptie is, spreekt het voor zich dat het
nog lastiger wordt te constateren in welke mate corruptie voorkomt in de bouwnijverheid. Zelfs indien we ons concentreren
op het hierboven weergegeven aantal strafrechtelijke omkopingszaken, blijkt
het onmogelijk te achterhalen hoeveel van die zaken bouwgerelateerd zijn.
Dit heeft grotendeels te maken met de geautomatiseerde informatieverwerking
bij het openbaar ministerie. In het door het OM gehanteerde registratiesysteem
COMPAS worden strafzaken immers uitsluitend per wetsartikel geregistreerd,
zonder enige nadere aanduiding binnen welke bedrijfssector het delict is gepleegd.
In een gesprek met onderzoekers merkte procureur-generaal Steenhuis, die sinds
1995 verantwoordelijk is voor het landelijk fraudebeleid, hierover het volgende
op: «Het is nu eenmaal zo dat iets alleen is terug te vinden onder een
bepaalde noemer, als het ook onder die noemer geregistreerd wordt. Door de
gang van zaken rond de Schipholtunnel staat fraude in de bouwnijverheid nu
in de belangstelling, maar een aantal jaren geleden was dit niet het geval.
Bouwfraude was voor het college van procureurs-generaal niet een echte categorie
die in de zogenaamde kwalitatieve criteria was opgenomen in ons registratiesysteem
COMPAS. Daarom is het ook niet als zodanig terug te vinden. Hetzelfde geldt
overigens voor veel delicten op het gebied van valsheid in geschrift, die
onder de algemene noemer «artikel 225» worden geboekt. Aan dat
artikel zijn wel een aantal maatschappelijke kwalificaties gekoppeld, maar
niet die van bouwfraude. En omdat het niet als zodanig is geregistreerd, is
het ook nooit meer terug te vinden als betrekking hebbende op bouwfraude (..).
Een zaak komt pas in COMPAS op het moment dat deze als strafzaak wordt ingeschreven.
Het COMPAS-systeem is van oudsher ingericht op het registreren van de betreffende
wetsartikelen.»Op grond van het COMPAS-systeem is dus niet te achterhalen hoeveel strafrechtelijke
corruptiezaken bouwgerelateerd waren. Ook de Rijksrecherche, die zich in belangrijke
mate met corruptiezaken bezighoudt, kon ons deze informatie niet verschaffen.
Een andere mogelijke informatiebron is de FIOD. Het door de FIOD gebruikte
registratiesysteem G-FIS maakt wel gebruik van nadere maatschappelijke kwalificaties.
We hebben van de FIOD overzichten gekregen over de periode 1997 tot en met het derde kwartaal 2001. Volgens deze gegevens zijn er in die
periode van het totaal ruim 1200 zaken ongeveer 181 bouwgerelateerde zaken
in het kader van het convenant aan het OM overgedragen. In welke mate echter
in die zaken sprake is van corruptie kan niet uit deze gegevens worden afgeleid.Mede naar aanleiding van de commotie rond de Schipholtunnel en de Bosboekhouding
is op een vraag van de minister van justitie door de Voorzitter van het College
van procureurs-generaal op 18 december 2001 aan alle parketten verzocht om
na te gaan of in de afgelopen vijf jaren strafzaken zijn behandeld die gerelateerd
zijn aan bouwfraude. Met andere woorden: aan de parketten werd een appel gedaan
op het geheugen van parketsecretarissen en officieren die op het gebied van
fraude werken of werkten. Uiteraard is een dergelijke informatievergaring
alles behalve betrouwbaar. Het bevestigt op pijnlijke wijze hoe moeilijk het
zelfs voor het OM is de vraag naar de omvang van (bouwgerelateerde) corruptie
te beantwoorden. Niettemin geven we in het kort weer welk beeld op grond van
de binnengekomen ambstberichten kan worden geschetst.– De meeste parketten geven aan met grote regelmaat bouwbedrijven
te vervolgen voor fraude. Veelal gaat het om fiscale fraude, ondernemersfraude,
premiefraude, faillissementsfraude en fraude met facturen al dan niet ter
verhulling van eerder genoemde fraudes;– Het bedrijfsprocessensysteem van het openbaar ministerie (COMPAS)
kan niet worden bevraagd op de term «bouwfraude». Ook andere zoeksleutels,
zoals art. 225 Sr, geven geen inzicht omdat daarmee uiteraard alle andere
valsheid in geschrift dan door bouwbedrijven wordt geteld. Een kwantitatief
overzicht is zonder een buitensporig veel tijd vergende handmatige telling
niet te geven;– In het door de parketten gegeven overzicht zijn fiscale fraudepraktijken
in de bouwnijverheid buiten beschouwing gelaten. Wel melden verschillende
parketten dat het hierbij gaat om soms hoge benadelingsbedragen;– Inclusief de Schipholtunnelzaak en de zaak Koop-Tjuchem zijn over
de afgelopen vijf jaren 16 grotere fraudezaken door bouwbedrijven geïnventariseerd.
Het gaat om een diversiteit aan zaken waarbij bouwbedrijven betrokken zijn
bij fraude, andere dan enkel fiscale en sociale premiefraude;– In zeven zaken is sprake van (een vermoeden van) ambtelijke omkoping;– In twee zaken is sprake van (een vermoeden van) omkoping van medewerkers
van woningbouwcorporaties (private corruptie: art. 328ter Sr);– In drie zaken is sprake van (een vermoeden van) illegale prijsafspraken;– In twee zaken gaat het om het niet uitvoeren van aangenomen werk
waar de aanneemsom wel is geïncasseerd;– Verschillende zaken verkeren nog in een beginfase van het onderzoek
zodat hierover geen specifieke informatie kan worden verleend.Voor zover uit deze weinig representatieve gegevens al betrouwbare informatie
kan worden geput, is het opvallend dat van de zestien door de parketten opgegeven
bouwgerelateerde strafzaken ongeveer de helft corruptiezaken betreft. Of dit
betekent dat in de bouwnijverheid sprake is van systematische corruptie is
echter nog maar de vraag. Voor een goed inzicht in de omvang van bouwgerelateerde
corruptie is een veel grootscheepser onderzoek vereist dan door ons kon worden
ingesteld. Op grond van het dossieronderzoek is het echter wel
mogelijk indicaties te geven over het type corruptie
dat in de bouwnijverheid voorkomt. De door ons onderzochte casuïstiek levert op zijn minst sterke aanwijzingen
dat in de bouwsector sprake is van endemische,
ingegroeide, corruptie.Dit werd bevestigd door informatie van aannemers. Het vermoeden dat corruptie
in de bouw een endemisch karakter heeft, baseren wij niet in de eerste plaats
op aantallen en cijfers, maar vooral op het hoe en waarom van corruptiezaken.
Illustratief is casus 1, een omkopingszaak uit de periode 1990/95. De toedracht
was als volgt:Ambtenaar X van Rijkswaterstaat (RWS) heeft aanmerkelijke invloed op de
beslissing welke bedrijven werk gegund krijgen. Hij beschikt over een bv en
benadert onder meer via die bv bedrijven die graag voor RWS willen werken;
hij laat zich door hen als «adviseur» inschakelen. In werkelijkheid
adviseert hij nauwelijks, maar hij factureert wel als zodanig op naam van
zijn bv. Het gefactureerde bedrag wordt vervolgens afgewenteld op RWS, doordat
hij het door hem «geadviseerde» bedrijf meedeelt met welk bedrag
zij hun inschrijving kunnen verhogen zonder het door RWS intern begrote bedrag
te overschrijden. Op zichzelf kan deze werkwijze passen bij een eenvoudige
corruptie door één functionaris. Uit de casus valt echter op
dat– de betrokken partijen elkaar niet toevallig tegenkwamen, maar
elkaar opzochten. Uit hun verklaringen blijkt dat dit niet ongebruikelijk
was;– de partijen niet veel nodig hadden om elkaar te begrijpen;– zelfs een bedrijf dat geen werk gegund kreeg – doordat het
niet op de wensen van de corrupte ambtenaar inging – zich daarover niet
beklaagde. Het maakte pas melding van de omkopingspraktijken toen de chef
van X er uitdrukkelijk naar vroeg. Uit de verklaringen blijkt dat het bedrijf
er weinig vertrouwen in had dat een klacht tot iets zou leiden, en het onderzoek
van de chef leidde inderdaad tot niets;– er werd een constructie gebruikt van zodanige aard, dat het onaannemelijk
is dat X die zelf bedacht.Kortom: het lijkt er veel op dat het gedrag van X zowel door hemzelf als
door de aangezochte bedrijven niet als uitzonderlijk vreemd of riskant werd
beschouwd. Het paste binnen een vast en bij de partijen bekend patroon.Straks zal blijken dat sommige andere casus het verondersteld endemische
karakter van de corruptie bevestigen.V.1.5 Voorbeelden van bouwgerelateerde onregelmatighedenWij zullen nu enige aan de onderzochte casus ontleende illustraties geven
van bouwgerelateerde corruptie en andere integriteitsschendingen voor zover
deze als corruptiegevoelige gedragingen kunnen worden gekenschetst, zoals
smeren en het uitoefenen van nevenfuncties. Op die manier kan enig inzicht
worden verkregen in de wijze waarop corrupt(ogeen) gedrag binnen de bouwnijverheid
plaatsvindt. Daar het hier gaat om vertrouwelijke informatie worden de cases
genummerd weergegeven en worden persoonlijke gegevens weggelaten. Hier en
daar worden uit de bestudeerde dossiers vrij gedetailleerde verklaringen van
de betrokken partijen weergegeven, zodat de mechanismen die achter corruptie
schuilgaan zo duidelijk mogelijk worden blootgelegd. Verschijningsvormen van corruptieCasus 1 Nadat in 1990 een intern onderzoek,
ingesteld naar aanleiding van «geruchten» van corruptie, niets
heeft opgeleverd, ontdekt de FIOD in 1991 dat een projectleider van RWS van
1984 tot 1989 een aanmerkelijk bedrag aan steekpenningen heeft aangenomen.
Bij de betreffende afdeling bleek veel mis te zijn. Opdrachten werden steeds
uit de hand gegund, waarbij de projectleider/opdrachtgever zelf afparafeerde,
of door de afdelingschef door hemzelf geconcipieerde accoordverklaringen –
min of meer ongezien – liet afparaferen. De projectleider tekende soms
zelf af voor oplevering. Er was zo weinig dossiervorming dat de interne accountantsdienst
geen duidelijkheid kon krijgen omtrent de doorgaans gevolgde werkwijze, en
dat de omvang van de delicten alleen viel vast te stellen uit de boeken van
de verdachte zelf, die niet verder terugreikten dan 1987 (vastgestelde schade
over 1987/1989: tenminste f 700 000.– incl btw). Verder werd
geconstateerd dat controles soms werden uitgevoerd door medewerkers van contractspartners,
die daarvoor werden ingehuurd. De verdachte werd ontslagen en berecht, wat
met de verantwoordelijke chefs gebeurde blijkt niet.De betrokken ambtenaar ontving niet alleen steekpenningen van bedrij-ven,
maar werd ook in natura betaald. Zo werd op kosten van Y bv, één
van de aannemingsbedrijven die voor RWS werkzaamheden verrichte, voor hem
een tuin aangelegd. Volgens de projectleider lag het initiatief tot de omkoping
bij de aannemer: «Ik heb een stommiteit gedaan. De aanleg van deze tuin is mij aangeboden.
Iemand, waarvan ik op dit moment de naam liever niet zeg, heeft mij aangeboden
een hoveniersbedrijf te laten helpen bij de aanleg van de tuin. Ik ben op
dat aanbod ingegaan. Ik kende het hoveniersbedrijf niet. In die tijd werd
veel van mijn vrije tijd opgeslokt door verbouwingen aan mijn huis en het
aanleggen van mijn tuin. Een zakenrelatie bood mij toen aan om mij te helpen.
Deze zakenrelatie heeft het hoveniersbedrijf ingeschakeld. Ik vroeg aan de
zakenrelatie wat dat allemaal ging kosten. Er werd mij toen medegedeeld dat
dat wel geregeld zou worden. Deze zakenrelatie wist dat ik mijn tuin aan het
renoveren was daar ik een vriendschappelijke relatie met hem had. Hij kwam
ook bij mij thuis. Ik denk dat de totale aanleg ongeveer 15 000 à
20 000 gulden heeft bedragen. Hij heeft dit (aanbod) gedaan met de gedachte
dat hij meer aanvragen en opdrachten van Rijkswaterstaat zou krijgen. Op het
moment dat hij mij aanbood om mij te helpen bij de aanleg van de tuin realiseerde
ik mij niet dat een dergelijke gedachte erachter zat. Toen op een gegeven
moment een hoveniersbedrijf op de stoep stond realiseerde ik mij dat dit niet
alleen een vriendschappelijk gebaar was maar ook een zakelijk doel moest hebben.
Ik heb het hoveniersbedrijf toen niet weggestuurd en heb de tuin laten aanleggen.»Y bv verklaart evenwel dat het initiatief tot de omkoping bij de projectleider
zelf lag, wat mede gelet op verklaringen van andere bedrijven – o.m.
een bedrijf dat weigerde in te gaan op de voorstellen van de project-leider –
een geloofwaardigere verklaring is van de wijze waarop de omkopingsconstructie
gaandeweg vorm kreeg. De adjunct-directeur van Y bv verklaart: «In 1981/1982 ging ik mij persoonlijk meer bezighouden met het verwerven
van opdrachten. Het ging niet zo goed met ons bedrijf. Uit mijn contacten
met diverse opdrachtgevers vloeiden diverse opdrachten voort. Eén van
die opdrachtgevers was Rijkswaterstaat. In de jaren 1983/1984 had X (de projectleider)
bij Rijkswaterstaat de positie om te bepalen welke bedrijven hij moest uitnodigen
om voor een bepaald werk in te schrijven. Ik wilde in mijn functie als adjunct-directeur
namens Y bv inschrijven op het project A van Rijkswaterstaat. Ik wist dat
door mijn contacten met Rijkswaterstaat dat dit project speelde. Daartoe heb
ik op een gegeven ogenblik X uitgenodigd voor een gesprek.Ik deelde hem mede dat Y bv het project graag wilde uitvoeren. Ik stelde
daarbij onze calculatie. De heer X heeft aangaande dat project een bepaalde
begroting. Tijdens dat onderhoud proberen we tot een bepaalde prijs te komen.
U moet weten dat het voor ons als Y bv ontzettend belangrijk is om werk te
krijgen. Dat is uiteraard van levensbelang voor ons bedrijf. Er werd een bepaalde
prijs afgesproken, ik dacht van rond de 90 000 gulden. Nadat X van mij
gehoord had wat de calculatie van Y bv was m.b.t. de fietstunnel deelde X
mij mede dat de calculatie paste in de begroting van Rijkswaterstaat. Hieruit
trok ik de conclusie dat er een gat zat tussen de calculatie en de begroting.
Daarna kreeg ik onder bepaalde voorwaarden de toezegging van X dat Y bv het
project kon krijgen. Die bepaalde voorwaarden bestonden hieruit dat X de opdracht
aan ons wilde doen toekomen indien hij hiervoor persoonlijk beloond zou worden.
Hij vroeg aan mij tijdens datzelfde gesprek of Y bv daartoe de privé-tuin
bij zijn woning wilde aanleggen. Ik heb hier namens Y bv in toegestemd. Hij
nam het initiatief om iets te vragen. Ik heb hem niets aangeboden. De aanleg
van de tuin was dus eigenlijk een investering van ons in de toekomst om meerdere
projecten in de wacht te slepen bij Rijkswaterstaat. Belangrijk was dat je
in een goed blaadje stond. In het geval van Rijkswaterstaat dus bij projectleider
X.»Wie het initiatief tot deze omkoping ook mag hebben genomen, het dossier
maakt in ieder geval duidelijk dat omkoping een uiterst dynamisch gegeven
is, zeker als ze zich over langere tijd voortzet, waarbij aanbieden en vragen
elkaar afwisselen.Een interessant onderdeel van de «omkopingsconstructie» in
deze zaak was dat de toenmalige vriendin van de projectleider, tegen een relatief
hoge salariëring, een baan kreeg aangeboden bij bedrijf Z, dat typewerk
verrichte voor Rijkswaterstaat, en waarvan de vrouw van de adjunct-directeur
van Y bv directeur was : «Nadat Rijkswaterstaat had goedgekeurd dat Z typewerkzaamheden voor
Rijkswaterstaat zou gaan verrichten heeft de vrouw van Y mijn vriendin benaderd
of zij voor Z wilde komen werken. Het heeft zeker meegespeeld dat ik bij Rijkswaterstaat
werk dat mijn vriendin gevraagd is om bij Z te komen werken. In die tijd kwam
de familie van Y weleens bij mij thuis. Ik denk dat mijn vriendin een baan
aangeboden heeft gekregen om dezelfde reden als de aanleg van mijn tuin.»Het belangrijkste onderdeel van de omkopingsconstructie bestond in het
ontvangen van gelden van bedrijven op facturen van T bv, een technisch adviesbureau,
dat de projectleider vrijwel uitsluitend had opgericht om de omkoping te verhullen.
Hij verklaart hierover: «Al heel veel jaren gaf ik vrijblijvend adviezen aan diverse bedrijven
op het gebied van elektroctechniek, conservering, lichte staalconstructies
en management. Ik was in staat deze adviezen te geven omdat ik veel ervaring
op deze gebieden had opgedaan bij RWS. In juni heb ik T bv opgericht. Ik heb
aan RWS niet gemeld dat ik een eigen bedrijf had. Ik weet dat dit vroeger
beslist niet toegestaan was. Tegenwoordig is het zo dat het oogluikend wordt
toegestaan mits het bedrijf niets met de funktie te maken heeft. Toen ik T
bv oprichtte heb ik een aantal bedrijven benaderd dat ik dit werk naast mijn
werk bij RWS ging doen. In totaal heb ik ruim 180 000 gulden gefaktureerd
aan bedrijven C en D. Hier staan met uitzondering van een klein bedrag aan
adviezen, geen werkzaamheden tegenover. Het enige wat hier tegenover stond
was dat ik C werk kon gunnen bij RWS. Zoals ik al verklaarde was ik in de
positie om in de ontwerpfase bepaalde bedrijven opdrachten te geven. Voordat
C zijn aanbieding deed voor een bepaald project had ik al contact met C. Ik
was dan al op de hoogte van de prijs van de begroting. De ruimte die daar
tussen zat gaf ik door aan E (directeur van C). Hij verhoogde de aanbieding
dan met dat bedrag. Het komt dus hier op neer dat via C RWS opdraaide voor
de door mij gefactureerde en ontvangen bedragen. C heeft een aantal jaren
bijna het alleenrechtgehad voor de werkzaamheden voor RWS. Bij bedrijf F is het precies hetzefde
gegaan. Ook bij Z (het bedrijf waarbij de vriendin van de projectleider ondertussen
werkzaam was) is het precies zo gegaan. Voordat Z in de persoon van W een
aanbieding deed had ik al contact met hem en ik gaf dan door met welk bedrag
hij de aanbiedingsprijs kon verhogen. Deze bedragen ontving ik dan van deze
bedrijven middels de fakturen van mijn bv. Ik ben van mening dat C en alle
andere bedrijven die ik genoemd heb, er niet alleen voordeel van hebben gehad
dat zij die opdrachten hebben gehad. Ze hebben ook voordeel gehad bij hun
prijsstelling. Ik bedoel hiermee dat deze bedrijven in de loop der tijd de
enige bedrijven waren die voor RWS in de ontwerpfase werkten. Hierdoor hoefden
zij niet meer zo concurrend te werken en konden ze hun prijzen dus verhogen.»Kortom: de projectleider benaderde (via zijn bv) verschillende bedrijven
die graag voor RWS willen werken en laat zich door hen als «adviseur»
inschakelen. In werkelijkheid adviseert hij nauwelijks, maar hij factureert
wel als zodanig op naam van zijn bv. Het gefactureerde bedrag wordt vervolgens
afgewenteld op RWS, doordat de projectleider het door hem «geadviseerde»
bedrijf meedeelt met welk bedrag zij hun inschrijving kunnen verhogen zonder
het door RWS intern begrote bedrag te overschrijden. Eén van die bedrijven,
M bv, was trouwens opgericht door een voormalige ambtenaar bij Rijkswaterstaat
en ex-collega van de projectleider. Deze verklaart over de gefactureerde bedragen
het volgende: «De drie voornoemde bedragen zijn achteraf betaald als zijnde een
blijk van waardering voor het via die kanalen (via de bv van de projectleider)
verkrijgen van werk. De gelden waren bestemd voor T bv, het bedrijf van X.
Mijn bedrijf is indertijd gebruikt als een tussenstap. De gang van zaken moest
verbloemd worden, het mocht niet bekend worden dat X gelden ontving van ons
waar hij namens Rijkswaterstaat contacten mee onderhield. Voor de zojuist
genoemd bedragen zijn geen feitelijke werkzaamheden verricht.»Deze casus toont aan hoe corruptie in de bouwnijverheid een endemisch
karakter kan krijgen. De betrokken partijen komen elkaar niet toevallig tegen,
maar zoeken elkaar op en gaan een langdurige omkopingsrelatie aan. Uit de
verklaringen van de partijen blijkt dat dergelijke gang van zaken niet ongebruikelijk
was en dat de partijen niet veel nodig hebben om elkaar te begrijpen. De gebruikte
omkopingsconstructie werd niet als uitzonderlijk vreemd of riskant beschouwd
door de betrokken partijen. Het paste binnen een vast en bij de partijen bekend
patroon. Ook enkele van de hiernavolgende cases geven zicht op het endemische
karakter van bouwgerelateerde corruptie en andere corruptiegevoelige praktijkenCasus 2 Een onderaannemer van bouwonderneming
X krijgt opdracht om in een reeks van gevallen verbouwingen uit te voeren
bij (familieleden van) personeelsleden van een bouwdienst van RWS. Gefactureerd
werd op andere projecten die hij voor X ten behoeve van RWS uitvoerde. Later
nam de betreffende chef van RWS het initiatief om deze onderaannemer rechtstreeks
voor RWS te laten werken. De verschuivingen dienden niet alleen voor het financieren
van gunsten, maar ook om een «spaarpot» te creëren, waaruit
bijv. meerwerk bij de verbouwing van het regiokantoor van RWS werd gefinancierd.
Na vergeefse meldingen bij X heeft de onderaannemer daar zo moeilijk gedaan,
dat KPMG werd ingeschakeld. Dat bracht de zaak aan het rollen. Na ontdekking
probeerde een van de bevoordeelde ambtenaren de onderaannemer te bewegen hem
alsnog rekeningen te sturen. Uiteindelijk is een Rijksrecherche-onderzoek
inge-steld, dat aannemelijk maakte dat sprake was van een breed patroon van onregelmatigheden, dat zich uitstrekte van hoog tot laag. Met behulp
van de viltstift is gepoogd dit in de aangeleverde stukken te maskeren, maar
kennelijk was sprake van een reeds lang gebezigde en door betrokkenen van
voorgangers overgenomen werkwijze. De corruptie lijkt endemisch te zijn geweest.
Voorbeeld van een verschuiving: A heeft een onderhoudscontract met RWS, doet
werkzaamheden voor het regiokantoor, die – met 5% opslag – ten
laste worden gebracht van het onderhoudscontract, dat daartoe voldoende financiële
ruimte biedt. Het verschuiven lijkt met instemming, en in elk geval medeweten,
van hogerhand te zijn geschied. Op grote schaal werd «geritseld».
Het kwam voor dat medewerkers van RWS «in de vrije tijd» tekeningen
vervaardigden voor aannemers; feesten (waarbij ook HID's verschenen) werden
betaald door leveranciers. De betrokken onderaannemer zegt door een medewerker
van RWS, die vond dat hij onvoldoende tegemoet werd gekomen, (met succes)
te zijn bedreigd dat hij «wel eens een boekje open zou doen».
De hoofdverdachte (hoofd van de dienst) kreeg bovendien tenminste een cash
betaling (f 10 000.– in de hand). Hij beriep zich op een algehele
desorganisatie bij RWS. Hij was van functie A opgeklommen tot manager van
55 medewerkers en leider van ca 40 projecten, met onvoldoende administratieve
en andere ondersteuning. Hij kreeg, zo stelde hij, voor de verbouwing van
zijn regiokantoor maar f 500 000.–, en werd verondersteld
het ontbrekende «bij te ritselen» door «creatief te financieren».
De betrokken aannemer zegt overigens dat hij de kosten ook zelf opdreef door
nogal eens met nieuwe eisen te komen. Vastgesteld werd dat de interne toezichthouders
van de verschuivingen wisten. Het patroon vertoont een opvallende gelijkenis
met de verschuivingen die bij gelegenheid van de vorige bouwenquête
werden geconstateerd bij het ministerie van Volkshuisvesting. Een medewerker
van het bedrijf, dat zich het meest aan omkoping schuldig maakte, vertelde
dat ook functionarissen van de NS waren omgekocht; dit lijkt buiten het onderzoek
van de Rijksrecherche te zijn gehouden. Hij vertelt verder van een zwart geld
circuit binnen zijn bedrijf, dat werd gevoed uit schrootopbrengsten en privé-geld
(dat later overigens weer werd verrekend) en werd aangewend voor de betaling
van zwarte lonen (lees: belasting- en premiefraude) (en, naar we mogen aannemen,
steekpenningen).Casus 3 Ambtenaar X van de gemeente Y had
uit hoofde van zijn functie binnen de gemeente Y veelvuldig contact met aannemingsbedrijf
Z. Dit aannemingsbedrijf voerde vaak opdrachten uit voor de gemeente Y. De
ambtenaar heeft in samenwerking met het aannemingsbedrijf gedurende de periode
augustus 1994 tot en met november 1999 stelselmatig facturen van het aannemingsbedrijf
gericht aan de gemeente Y valselijk op laten maken door een hoger bedrag te
laten factureren dan de daadwerkelijke kosten. Ook werden facturen opgemaakt
van werkzaamheden die in het geheel niet waren uitgevoerd. Vervolgens tekende
de ambtenaar als budgethouder van de gemeente Y voor akkoord, waardoor de
gemeente Y steeds is overgegaan tot betaling van een hoger bedrag dan zij
in werke-lijkheid verschuldigd was. Het verschil werd door het aannemingsbedrijf
bijgehouden op een speciale tegoedlijst ten behoeve van de ambtenaar. Het
opgebouwde tegoed werd vervolgens door de ambtenaar aangewend voor privé-doeleinden.
Ultimo maart 2002 heeft de arrondissementsrechtbank te W uitspraak gedaan
in de strafzaak tegen ambtenaar. De ambtenaar is schuldig bevonden aan valsheid
in geschrifte, meermalen gepleegd, waarbij de rechtbank in haar overwegingen
in het bijzonder in aanmerking neemt dat betrokkene misbruik heeft gemaakt
van zijn positie bij de gemeente Y en op grove wijze inbreuk heeft gemaakt
op het in hem gestelde vertrouwen. De ambtenaar is veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf en tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen
voordeel dat is gesteld op 142 168 euro. Het lijkt er op dat de ambtenaar
zowel bevoegd was om namens de Gemeente Y werk te gunnen als facturen betreffende
het werk betaalbaar te stellen. Mogelijk dat in dit geval de functiescheiding
niet optimaal geregeld was. Er was in ieder geval sprake van misbruik van
positie en mogelijk omkoping, hoewel dit vanwege de bewijslast niet werd tenlastegelegd.Casus 4 X, ambtenaar bij dienstkring Y., is
verdacht van het verkrijgen van twee personenwagens van een leverancier van
de afdeling WED tegen onzakelijke voorwaarden. Daarnaast zou hij door een
leverancier zijn bevoordeeld doordat zijn privé-vaartuig gratis zou
zijn getransporteerd naar Zuid-Europa. Deze zaak zou verband kunnen houden
met melding van twee medewerkers dat X giften zou hebben aangenomen van aannemers
voor het verwerven van opdrachten en de melding van een valse factuur die
door X zou zijn ingestuurd. Laatste correspondentie in deze zaak is van april
2002, waarin wordt geconcludeerd dat nog veel onduidelijk is en nader onderzoek
is vereist.Non-quid pro quo giften of beloften: het smeren van ambtenarenAan ambtenaren en bestuurders kunnen ook giften, diensten of beloften
worden gedaan die niet meteen tot doel hebben de functionaris tot een bepaalde
concrete tegenprestatie te bewegen, wat bij omkoping wel het geval is. Dit
noemt men non-quid pro quo giften, diensten of beloften of kortweg: het smeren
van ambtenaren. Het voornaamste doel van smeren is het onderhouden van een
bestendige vruchtbare relatie. Het meest bekende voorbeeld zijn de relatiegeschenken,
die kunnen variëren van kleine cadeautjes tot dure clubbezoeken en reizen.
Meteen moet worden opgemerkt dat uit ons onderzoek blijkt dat het smeren van
ambtenaren een wijdverbreide praktijk is in de bouwnijverheid: het hoort bij
de branche- en bedrijfscultuur. De grens tussen de (strafbare) omkoping en
het smeren is diffuus en dan rijst uiteraard de vraag of deze vorm van geschenken
daadwerkelijk geen bijbedoeling heeft. De volgende (geanonimiseerde) instructie,
geschreven door één van de hoofdmedewerkers van een groot aannemersbedrijf,
illustreert hoe verfijnd het smeren in zijn werk gaat: Aan W,A.s. zondag ca. 3 uur 's morgens komt een hoofdprojectleider van Rijkswaterstaat
op Curaçao aan (vertrek Schiphol Ned. Tijd 23.30 uur) Zijn naam: A
met vrouw B.Doel: vakantieOvernachten: Hotel XVertrek: na ongeveer één weekDeze man is belangrijk voor ons. Ter informatie:– Hij tennist altijd op ons jaarlijks tennistoernooi in C– Zijn zoon zit ook in de GWW– Hij is net een paar maanden opa/oma geworden– We maken een werk voor hem: werk .... nabij ....– Hij is van het bouwburo Y en heeft kantoor op– Hij is bezig met golflessen– Duiken of snorkelen vindt hij leuk– Z'n vrouw en hij tennissen graag– Ze zijn +/- 4 jaar op Curacao geweestWaar denk ik aan:– Auto beschikbaar stellen– Hotelkosten voor hen betalen voor bv. 50%– Tennisbaan regelen of wedstrijdje– Afspraak maken voor duiken– Golfbrevet voor hem kopen. Een zgn GVB. Als dit zou lukken en
dat schijnt zo te zijn dat je dit op Curaçao kunt kopen dan blijft
hij ons z'n leven dankbaar (als dit lukt koop er dan s.v.p. ook één
voor mij)– Werk bezichtigen– Reisje naar Aruba/ BonaireOverige dingen kun jij beter bedenken dan ik. Als je aan het e.e.a. wat
aandacht kan besteden dank ik je bij voorbaat. Pas er evenwel voor op dat
je weer niet teveel aandacht geeft, want hij wil vakantie houden. Misschien
kan je hem een fax sturen met jouw telefoonnummer etc.,Groetend aan allenXCasus 5 Medewerkers van de bouwdienst RWS
lieten door aannemers privéwerkzaamheden verrichten voor ongeveer 300 000
gulden. Deze werden voor rekening van RWS gebracht. Daarnaast zijn in opdracht
van een RWS medewerker kosten tussen bestekken onderling verschreven. Daarbij
is per saldo 400 000 gulden ten onrechte in rekening gebracht bij RWS.
Verder is door een aannemer een ambtsjubileum aangeboden aan een betrokken
ambtenaar voor een bedrag van 33 000 gulden. In deze zaak was ook het
hoofd van de afdeling projectuitvoering regio X betrokken.Casus 6 Regelmatig worden door medewerkers
van X, een groot aanne-mingsbedrijf, kosten gemaakt bij diverse clubs in Amsterdam.
Deze kosten worden gedeclareerd op projecten, onder meer bij oplevering. Uit
onder-zoek komt naar voren dat er regelmatig grote sommen geld door de directeur
van X worden opgenomen. Het zou hierbij gaan om «adviseurskosten»
(kosten voor clubbezoek, restaurants etc). De post bedraagt jaarlijks tussen
de 4 en 6 miljoen gulden. Regelmatig wordt na afloop van een werk in een restaurant
gegeten met de opdrachtgevers. Soms zijn daaraan gekoppeld rekeningen voor
clubbezoek. De directeur van X sponsorde verschillende ambtenaren bij o.a.
zeilraces, hardloopwedstrijden en fietstochten. Een medewerker heeft aangegeven
2 maal 2 ambte-naren van RWS te hebben meegenomen op wintersport (1991 en
1996). Een van die ambtenaren (RWS) heeft van de directeur van X ook spullen
afgeleverd gekregen in zijn tuin. Medewerkers van X zouden de tuin van de
eerstgenoemde ambtenaar hebben omgespit en grond hebben afgele-verd. Een aantal
medewerkers van X heeft verklaard met ambtenaren reizen te hebben gemaakt
en (nacht)clubs te hebben bezocht. Verder is in een beperkt aantal gevallen
vastgesteld dat er goederen t.b.v. een ambtenaar zijn aangeschaft. Zo verklaart
een medewerker van X dat hij met enkele opdrachtgevers een uitwedstrijd van
Ajax in Griekenland heeft bezocht. Ook zou een reis met opdrachtgevers naar
een uitwedstrijd van Ajax in Italië zijn gemaakt. Op Schiphol zijn kadootjes
voor de dames van de opdrachtgevers gekocht. Ook is een uitgave gedaan van
f 3550 in het restaurant van vliegveld Lelystad. Het betreft
een afdelingsuitje voor RWS medewerkers dat op verzoek van RWS door de medewerker
van X is georganiseerd. De kosten zijn volgens deze laatste wel doorbelast
aan RWS. Dezelfde medewerker verklaart dat hij een korte vakantie in Italië
heeft gehad met een opdrachtgever en met opdrachtgevers een club in Amsterdam
heeft bezocht. Uit een gespreksverslag van een gesprek met de heer Y (acquisiteur)
blijkt dat hij in september 1999 een weekend weg is geweest met de heren A,
B en C, waarvan twee werkzaam zijn als ambtenaar bij gemeenten D en E. Uit
ditzelfde verslag blijkt dat Y verder een reis naar Frankrijk heeft gemaakt
met de heer F, hoofd kwaliteitendienst van gemeente G. In 1996 zou Antwerpen
zijn bezocht met 6 ambtenaren van de gemeente H. Volgens Y worden ambtenaren
niet omgekocht, maar gaan ze wel mee naar restaurants en clubs. Dit heeft
echter de bedoeling om bijv. de afrekening van het werk te vergemakkelijken.Belangenverstrengeling en nevenfunctiesEen belangrijke schending van bestuurlijke integriteit is belangenverstrengeling
en het uitoefenen van nevenfuncties. Er is een groot verschil met corruptie
of fraude. Deze laatste integriteitsinbreuken zijn immers vormen van bestuurlijke
criminaliteit en zijn nadrukkelijk strafbaar gesteld. Belangenverstrengeling
en het uitoefenen van nevenfuncties betreffen daarentegen niet-criminele bestuurlijke
regelovertredingen (zie hfdst. V.1.2). Zo verbiedt art. 61 ARAR nevenbetrekkingen
en nevenwerkzaamheden indien deze schadelijk zijn voor de ambtelijke dienstvervulling
of niet in overeenstemming zijn met het aanzien van het ambt. Niettemin kan
het uitoefenen van een nevenfunctie leiden tot of samengaan met mogelijk corrupt
gedrag, zoals uit enkele bovenstaande casus reeds blijkt. De volgende casus
illustreert het hellend vlak tussen de beide vormen van bestuurlijk machtsbederf.Casus 7 Dit betreft een zaak, die in 1999
is aangebracht. Vanaf de jaren '70 zijn alle systemen A van RWS geleverd door
één bepaald bedrijf X. De verdachte ambtenaar runde in zijn
vrije tijd op naam van zijn (zelf daarin niet actieve) echtegenote een bedrijf
Y dat nauwe banden had met bedrijf X. Volgens verschillende facturen heeft
bedrijf Y regelmatig voor advise-ring in rekening gebracht bij bedrijf X,
zonder dat daaruit duidelijk blijkt of dit ook was voor RWS-projecten. De
betrokken ambtenaar had ook nauwe banden met de directeur van bedrijf X. Na
een moeizaam intern onder-zoek, waarbij slechts met moeite bescheiden worden
verkregen, komt min of meer vast te staan dat door manipulatie met technische
specificaties werd bereikt dat bedrijf X alle systemen A mocht leveren en
dat andere bedrijven uit de markt werden geweerd. Ook intern bij RWS bleken
bij die specificaties, en vooral bij de mate van detaillering ervan, vraagtekens
te zijn gezet, maar zonder dat daarop actie werd ondernomen. De sturende RWS-ambtenaar
onderhield gedurende tal van jaren (1982/1994) via zijn bedrijf Y zakelijke
contacten met de betreffende leverancier; hij had daartoe evident geen toestemming
(al beweert hij van wel). De omschrijvingen op de door hem verzonden facturen
zijn onjuist; volgens een getuige zou er in het geheel niets (in elk geval
niet geoorloofd) voor zijn gepresteerd. De hoogte van de betalingen zijn onduidelijk;
er zijn aanwij-zingen dat meer dan f 100 000,– is betaald.
Betrokkene blijkt van een andere relatie van RWS reeds lang aanzienlijke bedragen
te ontvangen voor een «licentie» op een systeem B die mogelijk
aan de Staat toekomt. Er is geen sluitend bewijs voor corruptie, maar betrokkene
heeft de schijn sterk tegen zich. Deze casus is ook een typisch voorbeeld
van een geval waarin intern onderzoek de kansen voor een strafrechtelijk onderzoek
(op zijn minst) sterk heeft doen verminderen. Het is onduidelijk
wat verder is gebeurd. Het voorgenomen ontslag lijkt niet te zijn geëffectueerd
toen betrokkene zich daartegen verzette. En passant bleek dat bij RWS dienstreizen
soms op creatieve wijze werden gefinancierd.Casus 8 Ambtenaar X heeft per 1 oktober 2000
zijn dienstverband met RWS gehalveerd, zonder hiervoor enige reden aan te
geven. Uit onderzoek blijkt dat hij in de overige tijd een eigen bedrijf was
begonnen. Van de zijde van RWS is toen nadrukkelijk aangegeven dat dit niet
in strijd mocht zijn met het ambtenarenrecht (richtlijn nevenwerkzaamheden).
Enige tijd daarna werd bekend dat ambtenaar X al vanaf september 2000 via
een ander bedrijf als «adviseur» werd ingehuurd. Aan de ambtenaar
werd aangegeven dat dit niet toelaatbaar is vanwege het risico van belangenverstrengeling.
Ook werd bekend dat X een postbusnummer had op naam van RWS.VerspillingCasus 9 Enkele ambtenaren (waaronder toezichthouders
en de assistent projectleider) hebben gedurende een werk van een aannemer
bij RWS tijdens werkuren voor 28 000 gulden gegeten in restaurants op
kosten van de aannemer. In het bestek was namelijk een artikel opgenomen dat
erin voorzag dat de aannemer zou zorgdragen voor eten en drinken van de ambtenaren
tijdens (nachtelijke) werkuren. Volgens de aannemer was hiermee echter slechts
«een kop koffie en een broodje op de werkplek» bedoeld. Hiervoor
was een onverrekenbare post directiebehoeften van 5000 gulden in het bestek
opgenomen. De aannemer diende daarom een klacht in bij RWS. Binnen RWS is
gehandeld in overeenstemming met de «aanschrijving behandeling onregelmatigheden».
Door het onverrekenbare karakter van de post heeft RWS geen nadeel geleden.
Er zijn in het onderzoek ook geen aanwijzingen gevonden dat de ambtenaren
een tegenprestatie aan de aannemer zouden hebben geleverd. De betrokken ambtenaren
zijn disciplinair gestraft door periodieke korting op de bezoldiging en strafoverplaatsing.Private corruptie bij woningbouwcorporaties: het fenomeen
van servicenetwerkenHet strafrechtelijk deel van ons onderzoek richt zich hoofdzakelijk op
indicaties van aard en omvang van ambtelijke corruptie en aanverwante integriteitsschendingen,
zoals smeren. Niettemin hebben we daarbij ook enkele private corruptiezaken
(art. 328ter Sr) betrokken. Het gaat om dossiers
waarin aannemers in contanten en natura aan medewerkers van woningcorporaties
betalingen doen om opdrachten binnen te krijgen of om werk te behouden. Sleutelfiguren
binnen aannemersbedrijven en wonincorporaties schuiven elkaar tersluiks voordelen
toe, die buiten de belaste inkomens- en vermogenssfeer blijven. Dit wordt
ook wel servicenetwerken genoemd.Uit de hieronder beschreven casus kan worden afgeleid dat ook binnen de
sector van de woningbouwcorporaties aanwijzingen zijn van endemische vormen
van corrupt gedrag. In het bijzonder casus 10 maakt zichtbaar hoe aannemers
in staat zijn om een duurzame corruptogene relatie uit te bouwen met verschillende over het land verspreide woningbouwcorporaties.Casus 10 Door de Belastingdienst is begin
1999 een controle uitgevoerd bij het aannemersbedrijf X. Doel van deze controle
was om vast te stellen of door X de afspraken werden nageleefd zoals die waren
gemaakt tussen X en de Belastingdienst met betrekking tot commissiegelden
(betalingen aan personen, bedoeld om opdrachten binnen te krijgen). Deze afspraken
behelzen onder meer dat betaalde commissiegelden integraal aftrekbaar zijn
van de winst voor zover deze een bepaald niveau van de omzet niet overtreffen.
Daarnaast werd overeengekomen dat de betalingen van commissiegelden administratief
op een aparte grootboekrekening zouden worden geboekt waardoor de omvang alsmede
de data van betalingen bekend zouden zijn. Ook werd overeengekomen dat de
betalingen niet gericht zouden zijn aan ambtenaren.De resultaten van de controle zijn aanleiding geweest voor de Belastingdienst/FIOD
om aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie terzake het vermoeden van
ambtsmisdrijven, gepleegd door één of meer woningcorporaties.
Het Openbaar Ministerie meende dat er geen sprake was van ambtsmisdrijven
en heeft vervolgens besloten dat de FIOD een strafrechtelijk onderzoek tegen
aannemersbedrijf X en haar leidinggevers zou instellen op basis van art. 225
Sr. Tijdens dit onderzoek rees tevens de verdenking van art. 328ter Sr (niet
ambtelijke omkoping) gepleegd door directeuren/leidinggevers van X en medewerkers
van diverse woningcorporaties. Vervolgens werd onder verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie een afzonderlijk strafrechtelijk onderzoek ingesteld
door de Rijksrecherche.De resultaten van het strafrechtelijk onderzoek maken duidelijk dat het
hier gaat om een endemische vorm van private corruptie. Door leidinggevenden
van X werden in de periode 1996/1998 aan medewerkers (voornamelijk opzichters)
van 8 verschillende woningstichtingen commissiegelden betaald in de vorm van
contanten, natura en reizen. De betalingen in natura betreffen onder meer:
het betalen van de huurprijs van een woning, het verbouwen en aanleveren van
woningen, schilderwerk, het (voor)financieren van de aanleg van een tuin,
de financiering van meubels, voetbalreisjes, het betalen van hotelovernachtingen
en theatervoorstellingen.Als aanwijzing van de omvang van betaling van contanten geven we hieronder
een voorbeeld van een overzichtslijst van door X betaalde commissiegelden
aan een opzichter van één van de woningcorporaties. Deze lijst
geeft een representatief beeld van het type betalingen dat ook aan medewerkers
van de andere betrokken woningcorporaties werd verricht, zowel wat de frequentie
als de omvang van de betalingen betreft.Overzichtslijst commissiegelden aan Y, medewerker van woningcorporatie
Z 20 maart 1996f 4 600 19 juni 1996f 10 000 20 augustus 1996f 2 000 31 december 1996f 500 7 november 1997f 3 500 14 augustus 1998f 7 500 30 oktober 1998f 16 000De door X betaalde reizen (o.m. naar Gambia, Kenia, Israël en Italië)
werden voor een belangrijk deel gemaakt door medewerkers van diverse woningcorporaties
en hadden eerder tot doel het continueren van goede relaties, dan het verkrijgen
van nieuwe opdrachten. Interessant is dat bij een enkele door X betaalde reis
soms medewerkers van verschillende woningcorporaties betrokken
waren. Ook waren bij de financiering van enkele reizen andere aannemersbedrijven
dan X betrokken. Dergelijke vaststellingen vormen een aanwijzing dat mogelijk
sprake is van een corruptiegevoelige cultuur in de branche. In dat verband
is van belang dat het hoofd van de administratie van X verklaarde dat het
in hun branche gebruikelijk was dergelijke commissiegelden te betalen, zulks
ter verkrijging van opdrachten. De directeur van het aannemersbedrijf betitelde
het betalen van commissiegelden aan opdrachtgevers zelfs als noodzakelijk
om opdrachten te verkrijgen. In het algemeen blijkt dat het bestuur en het
hoger personeel van de woningcorporaties meestal niet op de hoogte zijn van
de betalingen aan de medewerkers. Tevens blijkt dat de commissiebetalingen
doorgaans plaatsvinden op de bouwplaats, in een woning of ergens anders, als
het maar niet kon worden gezien door derden. De volgende (geparafraseerde)
verklaring van de directeur van X verduidelijkt de wijze waarop het betalen
van commissiegelden plaatsvond: «Het is gebruikelijk dat in onze branche commissiegelden worden
betaald. Al onze concurrenten doen dit ook. Het is gebruikelijk dat aan een
opzichter van een woningstichting betalingen worden verricht, hetzij bij de
oplevering van een werk, hetzij bij het aannemen van een werk. Gewoonlijk
wordt aan het bestuur van een woningstichting geen commissie betaald. Door
het betalen van deze commissies hebben wij veel werk binnengehaald (...).
Het is ook gebruikelijk dat opzichters vragen om commissie of er in elk geval
van uit gaan dat zij dat zullen krijgen (...). Er is geen vast systeem in
de betaling van de commissiegelden. Je weet gewoon wie nog bepaalde bedragen
krijgt en hoeveel hij heeft gekregen. Het is ook niet zo dat er een bepaald
percentage van de aanneemsom of een vast bedrag per aangenomen werk wordt
betaald. Het is per individu verschillend hoeveel er wordt betaald. Maar het
is uiteraard wel zo dat er werkzaamheden voor de opdrachtgever tegenover moeten
staan, onder het motto voor wat hoort wat. Ik weet dat andere bedrijven in
onze branche ook commissiegelden betalen, en eigenlijk is niemand er gelukkig
mee. Maar omdat het al zolang gebruikelijk is blijft het gewoon doorgaan.»Uit verklaringen van medewerkers van de 8 woningcorporaties blijkt dat
zij het bestaan van dergelijke praktijken ofwel ontkennen, ofwel eenvoudig
rechtvaardigen door te stellen dat dit nu eenmaal praktijk is in de branche.
Dat de ontvangen gelden in de vorm van contanten, natura of reisjes meestal
niet zijn gemeld bij de werkgevers wordt door de meeste medewerkers verklaard
door het feit dat het toch vooral zou gaan om privé-aangelegenheden.Casus 11 Naar aanleiding van geruchten over
problemen binnen woning-corporatie X, waarbij ook sprake zou zijn van fraude
en private corruptie, en na overleg tussen de Inspectie Volkshuisvesting van
het Ministerie van VROM en de interim-directie van de woningcorporatie, alsmede
tussen de Inspectie Volkshuisvesting en de staatssecretaris van het Ministerie
van VROM, werd een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar eventuele strafbare
feiten binnen de woningbouwcorporatie. Tegelijkertijd werd in opdracht van
de interim-directie door forensische accountants een intern accountantsonderzoek
ingesteld. Uit beide onderzoeken blijkt dat valsheid in geschriften en private
corruptie is gepleegd in de periode 1996/2001 door de directeur, het Hoofd
Technische Dienst en de Chef Projectbureau van de woningbouwcorporatie. Een
viertal aannemers en leveranciers waren bij deze praktijken rechtstreeks betrokken.
Er zijn onregelmatigheden vastgesteld in de projectadministratie, variërend
van twee inschrij-vingen door één leverancier op een project,
verschuivingen van kosten tussen projecten en ophoging van offertes van leveranciers.
In de meeste gevallen gebeurde dit op initiatief van de directie
van de woningbouwcorporatie. Net als in de vorige casus bestonden de bevoordelingen
in betalingen in contanten, natura en reisjes teneinde nieuwe opdrachten te
verwerven of om werk te behouden. Zo werden verbouwingen verricht aan de privé-eigendommen
van de leidinggevenden, die ofwel om niet werden verricht of via projecten
van de woningbouwcorporatie werden verrekend. De directeur heeft een stacaravan
laten bouwen met behulp van aannemers die tevens vaste leverancier van de
woningbouwcorporatie zijn. Enkele aannemers hebben met zekere regelmaat contanten
verstrekt aan de medewerkers van de corporatie in opvolging van verzoeken
daartoe. Zo gaf bijvoorbeeldéén van de aannemers op verzoek
van de directeur f 2000 contant ten behoeve van zijn verblijf in Hannover
voor een bezoek aan EXPO 2000, en werd door een andere aannemer meerdere keren
een contant bedrag gegeven (totaal f 30 000). Een enkele aannemer
verklaart dat hij van een concurrent duidelijk had begrepen dat hij aan de
heer Z (toenmalig Hoofd Technische Dienst) af en toe «geld moest toeschuiven»
indien hij met de woningbouwcorporatie zaken wilden blijven doen. Ook werden
clubbezoeken en reizen (o.m. naar Berlijn en Praag) die een (primair) zakelijk
karakter ontberen geregeld en gefinancierd door enkele aannemers. Over deze
reizen werd door de directeur het volgende verklaard: «Reizen die door aannemer Y werden georganiseerd, waren ook door
hem geïnitieerd en pasten in het kader van het relatiebeheer en hadden
dus een zakelijk karakter. Deze vorm van relatiebeheer was cultuur bij bedrijf
Y en ook bij de woningbouwcorporatie, of het nu gaat om een werkbezoek aan
een fabriek, een werkbezoek aan vestiging van Y, een werkbezoek aan een stad
met een stadswandeling, vissen op zee met een gezelschap, een avond bowling
met een gezelschap of anderszins.»Een tweetal aannemers hebben daarnaast zaken (videocamera, diverse verlichting,
een laptop) ingekocht en in hun grootboek verantwoord, ten behoeve van de
directeur. Tenslotte werden door de directeur met de creditcard van de woningbouwcorporatie
privé-uitgaven gedaan. Interessant in deze casus is niet alleen dat
ook hier duidelijk sprake is van een niet-integere cultuur tussen opdrachtgever
en opdrachtnemer, maar ook de besmettende werking die uitgaat van het slechte
voorbeeld van de directeur op zijn naaste medewerkers. In deze zaak was sprake
van een haast dictatoriale stijl van leidingeven, waarbij zelfs directe opdrachten
tot regelovertreding werden gegeven en geen tegenspraak werd geduld.V.1.6 Oorzaken van en verklaringen voor corruptieHoewel dit strikt genomen buiten onze onderzoeksopdracht valt, bespreken
we in deze paragraaf kort enkele door ons geconstateerde oorzaken en verklaringen
van corruptie. Het mag dan lastig zijn om betrouwbare uitspraken te doen over
de omvang van bouwgerelateerde corruptie, over de oorzaken kan wel het een
en ander worden gemeld. Voor een goede preventieve en repressieve bestrijding
van corruptie is het noodzakelijk te weten waarom dergelijk gedrag voorkomt
en welke de risicovolle situaties zijn. Het lijkt daarom verstandig om de
meest voorkomende oorzaken de revue te laten passeren.1Eerst moet worden opgemerkt dat de soorten oorzaken die aan corruptie
ten grondslag liggen in belangrijke mate afhangen van het type corruptie.
Gaat het om een incidentele vorm van corruptie toegespitst op een individueel
geval – de zogenaamde rotte appel – dan dient de verklaring hoofdzakelijk bij de persoonlijke voorgrond en motieven (hebzucht,
machtsstreven, persoonlijke of zakelijke schulden, bijv. wegens gokverslaving)
van de individuele dader zelf te worden gezocht.1
Zelfs in de meest gezonde, transparante en goed functionerende bedrijven en
overheidsorganisaties kan corruptie incidenteel voorkomen. In een dergelijk
geval schiet de dader tekort in de identificatie met de organisatie en de
waarden en normen waar die organisatie voor staat en in solidariteit met al
diegenen die wel de regels respecteren.2 Uit
verschillende cases blijkt echter dat het te eenvoudig is om de verklaring
uitsluitend bij de motieven van de individuele daders te zoeken. We hebben
vastgesteld dat endemische vormen van corruptie en andere, daar dicht bij
liggende, onregelmatigheden (zoals smeren) bepaald geen uitzondering zijn
binnen de bouwnijverheid; daarbij spelen, naast het motief van de daders,
andere factoren een cruciale rol. Uiteraard is ook bij dit soort corruptie
het op illegale wijze bereiken van winstmaximalisatie, gemotiveerd door ongebreidelde
concurrentie, prestatiedruk en overleving in de markt, een belangrijke oorzaak.
Maar deze zuiver economische motieven geven geen volledige verklaring. Het
is een te simpele voorstelling van zaken en het miskent de invloed van factoren
als misorganisatie, mismanagement en onverantwoord leiderschap (de afwezigheid
van het goede inspirerende voorbeeld). Corruptie en andere vormen van machtsbederf
kunnen slechts endemische vormen aannemen indien binnen de organisatie factoren
(gelegenheden en mogelijkheden) bestaan die dat mogelijk maken, en wanneer
de in de organisatie geaccepteerde «morele» normen te zwak zijn
om het te verhinderen of te bestrijden. Er moet met ander woorden een gelegenheidsstructuur en een op moreel gebied gebrekkige
of falende organisatiecultuur bestaan om endemische
corruptie mogelijk te maken, vooral wanneer deze gedurende lange tijd tussen
verschillende partijen kan voortbestaan.3 De
dader mag dan wel de zwakste schakel zijn in de organisatieketen, endemische
niet-incidentele corruptie laat vooral zien dat er iets mis is met de keten
als geheel. Het gezegde «de gelegenheid maakt de dief» indachtig:
wie de oorzaken van corruptie wil begrijpen, dient niet slechts eenzijdig
te kijken naar incidentele schandalen, individuele daders en hun motieven,
maar ook naar de meer structurele en organisatorische gelegenheden die corrupt
gedrag mogelijk maken. Ook voor het formuleren van oplossingen is dit uitgangspunt
van groot belang, want het mag dan misschien utopisch zijn om via allerlei
instrumenten en regels iets aan de hebzuchtige motieven van mogelijke daders
te veranderen, de gelegenheden die corruptie mogelijk maken – de zogenaamde
corruptogene factoren – kan men wel doen afnemen. De laatste jaren zijn
reeds, binnen het kader van het integriteitsbeleid, op verschillende niveaus
van de overheidsorganisatie maatregelen genomen, van voorlichting tot en met
verscherping van interne controle- en sanctiemechanismen, die gericht zijn
op het doen verminderen van corruptogene factoren. Maar we hebben stellig
de indruk dat veel nog voor verbetering vatbaar is.Van de door ons vastgestelde oorzaken van corruptie is er een viertal
dat geregeld in verschillende cases voorkwam: (1) Slechte taakverdeling en
onvoldoende functieroulatie van functionarissen die in kwetsbare posities
verkeren; (2) gebrekkige interne controle en toezicht; (3) te nauwe en vaak
ondoorzichtige banden tussen de bouwnijverheid en overheidsfunctionarissen
waardoor een vervaging ontstaat tussen private en publieke moraal; (4) een
gebrek aan verantwoordelijkheid en organisatorische betrokkenheid in het leiderschap.
Dit is geen limitatieve opsomming; en uit de meeste cases blijkt dat vooral
een samenloop van verschillende factoren corruptie mogelijk maakt. Slechte taakverdeling en onvoldoende functieroulatieEen te grote handelingsvrijheid van ambtenaren en een te zware taak-verdeling –
te veel verantwoordelijkheid te lang bij één enkele functionaris –
blijken corruptiegerelateerde gedragingen in de hand te werken. Een aanzienlijk
aantal integriteitschendingen is in belangrijke mate te wijten aan onvoldoende
functiescheiding. Vaak kan één ambtenaar zowel controleren,
als beschikken en betalen. Illustratief is de volgende analyse door RWS van
de omstandigheden waaronder binnen haar Bouwdienst corruptie kon plaatsvinden: «De projectleider (de corrupte functionaris) kon zelfstandig het
gehele traject regelen. Dit gebeurde hetzij door alles zelf te tekenen/paraferen,
hetzij door te concipiëren, waarna ondertekening door een ander plaatsvond
zonder voldoende kritische controle of toetsing. Ook daar waar interne contra-expertise
werd uitgevoerd, vond overname van de toetsingscriteria van de projetleider
plaats; hierdoor mondde de contra-expertise feitelijk uit in slechts een rekenkundige
controle (...). In een aantal gevallen tekende de projectleider zowel voor
de opdracht als voor de geleverde prestatie door de opdrachtnemer; dit is
onaanvaardbaar. In andere gevallen, waar hij niet voor de opdracht tekende,
was hij de facto opdrachtgever (...). Wij merken tevens op dat van derden
medewerkers worden ingehuurd die in materiële zin met controlerende of
beleidsuitvoerende functies zijn belast, terwijl deze derden tot het circuit
van (potentiële) opdrachtnemers behoren.»We stellen vast dat bepaalde overheidsdiensten weliswaar de intentie hebben
om functiescheiding en functieroulatie te intensiveren, maar dat dit niet
altijd lukt, omdat dit bijv. een deskundigheid vergt die moeilijk of soms
zelfs helemaal niet te verwerven is. Functieroulatie wordt dan binnen de overheidsorganisatie
waargenomen als een verlies aan efficiëntie en expertise.Gebrekkige interne controle en toezichtEen voor de hand liggende corruptogene factor is gebrekkige controle en
toezicht op het functioneren van ambtenaren die een kwetsbare verantwoordelijkheid
dragen in het aanbestedingsproces. Waar door een overheid het aanbestedingsbeleid
te ruim is geformuleerd (en dit lijkt vooral bij lokale overheden voor te
komen), zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten voorhanden voor het maken
van duidelijke keuzes ten aanzien van de aanbestedingsvorm. Criteria die voor
een aanbesteding worden gebruikt zijn niet steeds op voorhand vastgelegd waardoor
het risico optreedt dat de aanbesteding een arbitrair ad-hoc karakter krijgt.
Dit gebrek aan transparantie bemoeilijkt uiteraard de controle en het vaststellen
van niet-integer gedrag. Tevens kan worden vastgesteld dat waar geen voldoende
formele vastlegging en onderbouwing van bepaalde handelingen en beslissingen
in het aanbestedingsproces heeft plaatsgevonden, de aanbesteding nauwelijks
op mogelijke onregelmatigheden te toetsen is. Dat een gebrek aan controle
en toezicht een belangrijke corruptogene factor uitmaakt wordt voor een deel
bevestigd doordat niet-integer gedrag vaak slechts «toevallig»
aan het licht komt, bijv. wanneer een nieuwe directie de leiding overneemtTe nauwe banden tussen overheid en bouwnijverheid: vervaging
publieke en private moraalCorruptogeen gedrag wordt vergemakkelijkt daar waar een weinig doorzichtige
«cultuur van wederzijds begrip» is gegroeid tussen overheidsfunctionarissen
en aannemers. Er ontstaan daarbij zodanig vriendschappelijke omgangsvormen –
zowel in de werk- als in de privésfeer – dat ambtenaren zich
te veel identificeren met de ver van het bestuurlijke rechtmatigheidsdenken
verwijderde bedrijfscultuur van de bouwsector. Hierdoor ontstaat het risico
dat ambtenaren als het ware«gecaptured» worden door – soms
gewoon onoirbare – belangen van ondernemers en hun loyaliteit ten aanzien
van de overheid uit het oog verliezen. We stellen dan ook vast dat in die
overheidsorganisaties waar integriteitsschendingen meer dan incidenteel voorkomen,
op het vlak van de uitvoering van aanbestedingsprocedures te weinig aandacht
werd besteed aan de te volgen gedragsregels en omgangsvormen ten opzichte
van leveranciers en aannemers, hoewel uit de praktijk blijkt dat deze fase
veel integriteitsrisico's kent. Van belang is tevens dat een cultuur van «bijklussen»
en het uitoefenen van bouwgerelateerde nevenfuncties door overheidsfunctionarissen,
zoals het verlenen van technische adviezen en diensten, een gepaste kritische
distantie tussen de functionaris en de bouwsector in gevaar brengt waardoor
de vereiste onafhankelijkheid in het gedrang komt.Afrekenen op onjuiste criteriaTe vaak behoort rechtmatigheid de facto niet
tot de doelstellingen van onderdelen van de overheidsorganisatie; niemand
zal die doelstelling ontkennen, maar de betrokken ambtenaren worden er niet
op afgerekend. Zelfs de doelmatigheid ontbreekt soms als beoordelingsfactor.
Dit is het geval wanneer kosten op zichzelf geen criterium zijn, doch slechts
de vraag of men binnen zijn begroting is gebleven. De ambtenaar die opdracht
heeft er voor te zorgen dat binnen een bepaalde periode voor niet meer dan
een bepaald bedrag een brug wordt gebouwd, mist een zakelijke stimulans om
dit werk zo goedkoop mogelijk te realiseren. Zijn belang gaat sterk samenvallen
met dat van de aannemer: bouwen. Dit kan leiden tot collusie en daarmee ook
tot corruptie (zie hfdst. II. 9).De door ons onderzochte gevallen van bouwgerelateerde corruptie en andere
integriteitsschendingen vestigen rechtstreeks de aandacht op de kwetsbaarheid
van de verhouding tussen overheid en burger omdat het wijst op een toenemend
conflict tussen het publiek en het privaat oirbare. Wat in de bouwsector privaat
een deugd kan zijn (zoals het organiseren van dure reisjes en bordeelbezoeken)
kan publiek een zonde zijn. Er treedt dan een vervaging op tussen de publieke
moraal en de private commerciële moraal. De spanningen die de gecompliceerde
en vaak moeizame interactie tussen de publieke sector en de private bouwsector
oproept, leidt dan in de praktijk tot een uitholling van de klassieke grenzen
van het publiek toelaatbare. Sommige functionarissen merken dan ook op dat
een onduidelijke, hybride, zo niet «normloze» situatie ontstaat,
een toestand waarvoor niet steeds juridische regels, noch gedragscodes bestaan
en waarin een ethisch richtsnoer schijnt te ontbreken. Het lijkt ons echter
weinig zinvol, en in ieder geval naast de kwestie, om klaagzangen aan te heffen
over mogelijke «normvervaging» en het ontbreken van professionele
moraliteit in (grote delen van) de ambtenarij. Door een samenstel van ontwikkelingen
en tendensen is de ambtenaar, de klassieke belangeloze dienaar van de publieke
taak, niet meer in de situatie dat hij veilig kan terugvallen in een voorgeschreven
sociale rol. Dat heeft hij gemeen met de functionaris in het particulier bedrijfsleven
en met de beoefenaren van de vrije beroepen. Overal schieten de «gedragscodes»
als paddestoelen uit de grond. De cursussen over business ethics en integriteit
beleven gouden tijden als nieuwe discipline. Door de grotere vrijheden die
de ambtenaar tegenwoordig geniet, maar die hij ook noodgedwongen vanwege zijn
vaak uiterst specialistische expertise moet gebruiken, heeft de betrekkelijk
eenvoudige, afstandelijke rolvastheid waarvoor de Weberiaanse bureaucratietheorie
model stond plaats gemaakt voor een hoogst onzekere toestand.
Enerzijds moet door de ambtenaar in vrijheid worden gehandeld en zijn de beslissingsmarges
veel groter geworden, maar anderzijds worden zijn handel en wandel veel meer
dan vroeger, in de eerste plaats door de pers, kritisch gevolgd en vaak nogal
snel publiekelijk veroordeeld of tenminste (moreel) verdacht gemaakt. Ambtenaren
worden, ook wanneer geen sprake is van officiële privatisering, tot op
zekere hoogte ondernemer. Hierdoor gaat in het gehanteerde beslissingsmodel
een andere logica een cruciale rol spelen dan de redelijk eenduidige loyaliteit
met het algemeen belang en het respecteren van hiërarchie. Men moet met
het bedrijfsleven wedijveren, met belangengroepen en lobbies compromissen
bereiken. Het gevaar van «capturing» is dan voor de ambtenaar
zeer reëel.Gebrek aan verantwoordelijkheid en organisatorische betrokkenheid
in het leiderschapEen andere corruptogene factor is slecht leiderschap binnen de organisatie.
Dit kan bestaan in een gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef bij de leidinggevenden,
onduidelijke communicatie tussen top en werkvloer, tegenstrijdige richtlijnen
en afspraken (de bekende kloof tussen de papieren werkelijkheid en de feitelijke
gang van zaken), te weinig betrok-kenheid bij het oplossen van organisatorische
knelpunten en een tekort aan solidariteit met het functioneren van (ondergeschikte)
medewerkers, tot en met niet-integer gedrag van de leidinggevenden zelf. In
het laatste geval doet een slecht voorbeeld uiteraard slecht volgen. In enkele
dossiers stelden we zelfs vast dat er sprake is van een soort «hiërarchie
van machtsbederf»: ondergeschikten die hun superieuren imiteren in corruptiegerelateerd
gedrag, maar dan meestal op iets kleinere schaal.Een klassieke vorm van gebrekkig leiderschap door het gedogen van normovertredingen
blijkt uit het volgende (geparafraseerde) citaat uit een accountantsrapport,
dat tevens demonstreert hoe verschillende factoren tezamen niet-integer gedrag
kunnen bevorderen: «Binnen de afdeling X is een geïnstitutionaliseerde verschrijfcultuur
ontstaan; verschrijven en volschrijven was eerder regel dan uitzondering.
Doordat niet is ingegrepen door de organisatie, terwijl
in de beleving van betrokkenen de kennis omtrent het verschrijven werd vermoed
tot het hoogste niveau binnen de organisatie aanwezig te zijn, werd dit door
de betrokkenen ervaren als impliciete sanctionering (gedogen). Het
gebrek aan controlemogelijkheden, het gebrek aan controle en het verhullen
van de verschrijvingen werkten geruchten, vermoedens en roddels in de hand
omtrent vermeende persoonlijke bevoordelingen, samenhangend met de gelegenheden
die de ontstane situatie daartoe bood (...) de beperkte functiescheidingen,
de onduidelijkheden van en het gebrek aan een goede administratieve organisatie,
het ontbreken aan betrouwbare gegevens, het gedwongen uitkleden van bestekken
als gevolg van bezuinigingen en het late tijdstip van aanbesteding van bestekken
heeft tot de onregelmatigheden geleid.»Uiteraard speelt een gebrek aan organisatorische betrokkenheid van de
leidinggevenden niet alleen binnen de overheid, maar ook binnen aannemersbedrijven
een belangrijke rol bij het mogelijk maken van corruptie. Corruptie veronderstelt
immers niet alleen een omgekochte functionaris, maar tevens een corrumperende
medewerker binnen het aannemersbedrijf. De afwezigheid van duidelijke en ondubbelzinnige
instructies, en een ondoorzichtige verantwoordelijkheidsverdeling scheppen
al vlug een normvage en oncontroleerbare situatie. De volgende
verklaring van een leidinggevende van een aannemersbedrijf is illustratief: «Het kontakt met de onderaannemers verliep via onze hoofduitvoerders
of via de adjunct-directeur. Er zijn binnen ons bedrijf geen vaste afspraken
over wie wanneer de kontakten onderhoudt; de hoofduitvoerder of de adjunct-directeur
hoeft niet de persoon te zijn, die de kontakten met onderaannemer en opdrachtgever
blijft onderhouden (...). De contacten met Rijkswaterstaat werden hoofdzakelijk
behartigd door X. Deze heeft met mij geen overleg gepleegd over zijn contacten.
Ik heb nagenoeg geen enkele expliciete bemoeienis gehad met de kontakten (..).
De opdrachten aan bedrijf Y vallen onder de verantwoordelijkheid van een lager
echelon binnen het bedrijf. Persoonlijk ken ik van bedrijf Y niemand (...).
De gang van zaken rond orderbonnen wordt intern door iedereen binnen het bedrijf
eigenlijk geregeld. Ik sluit het helemaal niet uit, dat ik ze heb geparafeerd,
en die waren dan afkomstig van alle geledingen van het bedrijf. Hoe het precies
is gestruktureerd, weet ik niet. Het was juist ongestruktureerd, en daarom
hebben we een reorganisatie doorgevoerd. Waarom ik ze heb getekend, weet ik
ook niet; misschien dat het voortvloeide uit mijn funktie van algemeen directeur.
Ik weet ook niet, wanneer die orderbonnen zijn ingevoerd. Hoe de feitelijke
administratieve gang van zaken rond die orderbonnen is of was, dat weet ik
allemaal niet (...). Ik vertrouwde er op, dat het wel goed zat, want de administratie
bekeek die orderbonnen toch ook nog een keer, bij het betalen.»V.2 Strafrechtelijke aanpak van corruptieHet wetboek van strafrecht onderscheidt ambtelijke omkoping van niet-ambtelijke
of private omkoping. De belangrijkste bepalingen omtrent ambtelijke omkoping
zijn art. 362/364 en art. 177/178 Sr. De strafbaarheid van private omkoping,
het omkopen van personen die anders dan als ambtenaren in dienstverband staan
of als lasthebber optreden, is neergelegd in art. 328ter en 328quater Sr. De omkoping van rechters
(art. 178 en 364 Sr) laten we hier buiten beschouwing, evenals de nagenoeg
obsolete, vooral op preventie gerichte, strafbepalingen in art. 376 en 377
Sr (deelneming van ambtenaren aan handel, aannemingen en leveranties),1 alsmede de delicten waarin omkoping kan overvloeien,
zoals misbruik van ambtelijk gezag (art. 365 Sr), afpersing (art. 317 Sr)
en afdreiging (art. 318 Sr).Tot voor kort kreeg de wijze, waarop omkoping strafbaar is gesteld, noch
in de strafrechtspraktijk noch bij de met regelgeving en beleid belaste functionarissen
veel aandacht. Vervolging op grond van deze delicten kwam en komt slechts
sporadisch voor. Hieruit mag echter geenszins worden afgeleid dat deze delicten
dan ook weinig worden begaan. Een belangrijk probleem bij de bestrijding van
corruptie is dat bedrijven en overheden niet graag aangifte doen van corruptie.
Bovendien worden zelfs zaken die bewijsrechtelijk rond te krijgen zijn, niet
altijd strafrechtelijk afgehandeld. Vaak wordt ermee volstaan de betrokken
ambtenaar op grond van het ambtelijk tuchtrecht te sanctioneren. Desondanks
is er sinds de jaren negentig een toegenomen aandacht voor de bestrijding
van omkoping. In het crimineelpolitieke beleid heeft ook de strafrechtelijke
bestrijding van fraude zich een prominentere plaats weten te verwerven. Internationale
ontwikkelingen hebben de aandacht voor de strafrechtelijke bestrijding van
corruptie verder aangewakkerd. Belangrijk is vooral het binnen de Raad van
Europa tot stand gekomen Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van
corruptie.2Daarnaast zijn er het (eerste) Protocol bij de Overeenkomst aangaande
de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen
van 27 september 1996, dat een verplichting bevat tot strafbaarstelling
van ambtelijke corruptie, het te Parijs op 17 september 1997 in het kader
van de OESO totstandgekomen Verdrag inzake de bestrijding van omkoping van
buitenlandse overheidsfunctionarissen bij internationale zakelijke transacties,
en de op 26 mei 1997 te Brussel totstandgekomen Overeenkomst, opgesteld
op basis van art. K 3 lid 2 onder c van het Verdrag betreffende de Europese
Unie, ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen
en van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn (de EU-corruptie-overeenkomst).Nederland heeft de goedkeuring van deze verdragen in twee tranches verdeeld.
In de eerste tranche zijn het eerste Protocol bij de Fraudeovereenkomst en
het OESO-verdrag door het parlement goedgekeurd, en in de tweede tranche de
EU-corruptie-overeenkomst en het corruptie-verdrag van de Raad van Europa.
Alleen de eerste tranche is gepaard gegaan met uitvoeringswetgeving, namelijk
de «Wet herziening corruptiewetgeving».De belangrijkste wijziging, die uit de verdragen voortvloeide, was de
uitbreiding van de ambtelijke omkopingsbepalingen tot buitenlandse en internationale
ambtenaren. De Wet herziening corruptiewetgeving1
ging echter verder dan een loutere implementatie van verdragsverplichtingen.
De memorie van toelichting noemde nog een andere aanleiding voor wijziging
van de omkopingsbepalingen, namelijk de behoefte die in de praktijk werd gevoeld
aan een uitgebreider strafrechtelijk instrumentarium om corruptie aan te pakken.
Het Wetboek van Strafrecht kent sindsdien een zestal strafbepalingen inzake
ambtelijke omkoping (inclusief die van de hier verder buiten beschouwing gelaten
rechters). Drie daarvan betreffen de actieve kant van ambtelijke corruptie,
waarbij de omkoper strafbaar is gesteld (art. 177, 177a en 178 Sr); de overige
drie betreffen de passieve kant van ambtelijke corruptie, waarbij het gaat
om de ambtenaar die zich laat omkopen (art. 362, 363 en 364 Sr). Over het initiatief tot de omkoping zegt dit overigens niets; het kan
goed zijn dat de ambtenaar (in de hierboven gebruikte terminologie de passieve
zijde) als eerste om een gift vraagt. In de meest ernstige gevallen, waarin
sprake is van corruptiepatronen (de ondernemers
zijn gewoon om ambtenaren iets toe te stoppen, en die verwachten dat ook;
endemische corruptie) valt omtrent het initiatief vrijwel nooit iets met zekerheid
te zeggen; betrokkenen weten vaak niet eens meer hoe het allemaal is begonnen.
Niet zelden delen zij mee «het systeem» van voorgangers te hebben
overgenomen; zij hebben het zogezegd «geërfd». Het delict
knevelarij (art. 366 Sr) ziet op een betrekkelijk onschuldige variant hiervan;
het richt zich tegen «de ambtenaar die in de uitoefening van zijn bediening,
als verschuldigd (...) vordert of ontvangt (...)
hetgeen hij weet dat niet verschuldigd is». We laten het verder buiten
beschouwing; wanneer het uit het wetboek werd geschrapt, zou niemand dat merken.Schematisch kan de ambtelijke omkoping in een aantal (sub)typen worden
verdeeld. Ten eerste moet worden onderscheiden tussen omkoping vooraf en omkoping
achteraf. Vervolgens is er het onderscheid tussen omkoping van de ambtenaar
ter zake van iets dat hij in zijn huidige functie zal doen of heeft gedaan
en anderzijds omkoping ter zake van iets dat hij in een toekomstige dan wel
vroegere ambtelijke functie zal doen of heeft gedaan. Tenslotte is er nog
het onderscheid in omkoping waarbij wordt gehandeld in strijd met de ambtsplicht
en omkoping waarbij niet in strijd met de ambtsplicht wordt gehandeld. Indien
we voorts in aanmerking nemen dat van deze acht subtypen zowel een passieve
als een actieve variant bestaat, zijn er 16 subtypen van ambtelijke omkoping.
Bovendien kan elk van deze typen worden gepleegd door een Nederlandse
ambtenaar, een buitenlandse ambtenaar dan wel een ambtenaar in dienst van
een volkenrechtelijke organisatie, zodat er in het totaal 48 typen van ambtelijke
omkoping bestaan. Als we bedenken dat vóór de wetswijziging de wet slechts
vijf van deze 48 varianten strafbaar stelde, is duidelijk in welke mate het
aantal strafbare vormen van omkoping is toegenomen.1 Overigens moet hieraan niet de conclusie worden verbonden dat het
bereik van de corruptiebepalingen navenant is toegenomen; verschillende van
de genoemde varianten dragen een efemeer karakter. Zo stelt art. 362 lid 1
onder 3e strafbaar hem «die een gift (...) vraagt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht
te handelen, in zijn bediening iets te doen»; wie kan zich daar iets
bij voorstellen?Daar het onderzoek naar (strafrechtelijke) onregelmatigheden in de bouwnijverheid
zowel de periode vóór als na de inwerkingtreding van de Wet
herziening corruptiewetgeving bestrijkt, bespreken wij in het navolgende per
omkopingsbepaling eerst de oude strafbaarstelling, en lichten daarna de belangrijkste
wijzigingen toe. Vervolgens zal de bruikbaarheid van de huidige wetgeving
worden beoordeeld. Voor een helder begrip van de afzonderlijke strafbepalingen,
dient echter eerst duidelijk te worden gemaakt wat sinds de Wet herziening
corruptiewetgeving onder «ambtenaar» moet worden verstaan.V.2.1 Het begrip «ambtenaar»Het begrip «ambtenaar» heeft volgens de rechtspraak een materiële
betekenis. Ambtenaar is niet alleen hij die krachtens een formele definitie
(bijv. art. 1 Ambtenarenwet) de status van ambtenaar heeft. Ambtenaar is elke
persoon die door het openbaar gezag is aangesteld tot een openbare betrekking
om een deel van de taak van de staat of zijn organen te verrichten.2 De Hoge Raad heeft dit begrip nog verder verruimd door
onder «ambtenaar» ook te begrijpen degene die onder toezicht en
verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan
een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.3
Zo is ook een reclasseringswerker in dienst van een private reclasseringsinstelling
te beschouwen als een «ambtenaar», daar reclassering ondanks de
privatisering als verantwoordelijkheid van de overheid wordt aangemerkt.4Buitenlandse en internationale ambtenarenBij de herzieningswet zijn met ambtenaar in de zin van de omkopingsbepalingen
gelijkgesteld de personen in de openbare dienst van een vreemde staat of van
een volkerenrechtelijke organisatie (zie voor de passieve ambtelijke omkoping
art. 364a lid 1 Sr). De vraag of hiermee iedereen wordt gedekt die in het
buitenland als ambtenaar wordt aangemerkt, kan hier terzijde worden gelaten.5Voormalige en toekomstige ambtenarenDe herzieningswet heeft aan het begrip ambtenaar ook een ruimer bereik
in de tijd gegeven, doordat tevens omkoping is strafbaar gesteld voorafgaand
aan of na afloop van de ambtelijke aanstelling waarin de tegenprestatie wordt
of is geleverd. Sinds deze wijziging kan iemand worden gestraft wegens het
aannemen of vragen van voordelen op het moment dat hij nog geen ambtenaar
was of, belangrijker, op een moment dat aan zijn ambtelijke status reeds een
einde is gekomen. Het laatste speelt ook bij wisseling in functie
een rol (de gedeputeerde is inmiddels burgemeester geworden, e.t.q.). Wie «in het vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar»
een gift, belofte of dienst aanneemt of vraagt met het oog op een bepaalde
ambtshandeling, is strafbaar (art. 362 lid 2 en 363 lid 2 Sr), evenals de
voormalige ambtenaar die een voordeel aanneemt of vraagt voor in zijn vroegere
functie gepleegde handelingen (art. 364a lid 2 Sr). De strafbaarstelling van
voormalige ambtenaren is gerechtvaardigd daar het vragen of aannemen van een
voordeel in verband staat met daadwerkelijk, in de hoedanigheid van ambtenaar
verrichte gedragingen. De wenselijkheid van strafbaarheid van toekomstige
ambtenaren is daarentegen meer omstreden. Soms wordt betoogd dat het verband
tussen de concrete handeling, bestaande in het vragen of aannemen van een
gift, belofte of dienst, enerzijds en de beoogde ambtelijke tegenprestatie
anderzijds, te los is. Uiteindelijk zou iemand worden gestraft voor een handeling
waarvan het, op het moment dat ze wordt verricht, niet duidelijk is of ze
het beschermde rechtsgoed (de ambtelijke integriteit) zal schaden, daar niet
zeker is dat de betrokkene de status van ambtenaar zal krijgen en de beoogde
tegenprestatie zal kunnen verrichten. Om enigszins aan deze – nogal
theoretische – bezwaren tegemoet te komen, heeft men aan de strafbaarheid
van de toekomstige ambtenaar twee beperkende voorwaarden gekoppeld.1 Ten eerste moet de persoon op het moment van de feitelijke
omkoping in het vooruitzicht van een ambtelijke aanstelling verkeren. Ten
tweede moet de ambtelijke aanstelling ook daadwerkelijk zijn gevolgd. Het
betreft dan een feitelijke omstandigheid die intreedt nadat de omkoping heeft
plaatsgehad.V.2.2 Passieve ambtelijke omkoping met schending van de
ambtsplichtArt. 363 Sr-oud stelde strafbaar de ambtenaar die een gift of belofte
aanneemt terwijl hij weet dat die gift of belofte hem wordt gedaan in verband
met een in zijn bediening verricht of nog te verrichten doen of nalaten, welk
doen of nalaten bovendien in strijd is met zijn ambtsplicht. De voor strafbaarheid
essentiële bestanddelen van deze delictsomschrijving zijn de volgende.Gift of belofteAllereerst moet er sprake zijn van een voordeel waardoor de ambtenaar
wordt bewogen om een bepaalde prestatie ten gunste van de omkoper te verrichten.
Dit voordeel werd in art. 363 Sr-oud omschreven als een «gift of belofte».
Van een gift of een belofte is sprake als hetgeen wordt gegeven of beloofd
voor de ambtenaar van waarde is. Een gift omvat volgens de Hoge Raad niet
alleen een stoffelijk voordeel, maar bijvoorbeeld ook het accepteren van seksuele
gunsten.2 De gift kan dus ook een «dienst»
omvatten. De belofte wordt wel eens gezien als een uitgestelde gift of dienst;3 maar ook achteraf loze beloften vallen binnen het bereik
van art. 363. De begunstiging kan via een tussenpersoon plaatsvinden. Het
delict is pas voltooid met het aannemen van de gift of belofte – wat
bij een belofte zonder hulp van de verdachte zelf nauwelijks vast te stellen
is. Onder art. 363 Sr-oud was de ambtenaar niet strafbaar die alleen trachtte
een gift of een belofte te verwerven onder de belofte of mededeling van een
nog te verrichten of reeds verrichtte tegenprestatie. Zoals hierna blijkt,
is sinds de inwerkingtreding van de herzieningswet dergelijk gedrag wel strafbaar.Relatie tussen voordeel en tegenprestatieDe ambtenaar moet beseffen dat de gift of belofte verband houdt met een
verricht of nog te verrichten doen of nalaten. Er moet een relatie bestaan
tussen het door hem aangenomen voordeel en een doen of nalaten van zijn kant.
De omkoper verschaft de ambtenaar immers een voordeel opdat deze
«iets» te zijnen gunste doet of nalaat (omkoping vooraf) dan wel
ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen de ambtenaar heeft gedaan of nagelaten
(omkoping achteraf).Het is niet noodzakelijk dat de ambtenaar onder invloed van de gift of belofte iets heeft gedaan of nagelaten; de relatie
tussen het aangenomen voordeel en de tegenprestatie behoeft niet van dien
aard te zijn dat een echt causaal verband aanwezig is. Het verband behoeft,
anders gezegd, niet zo rechtstreeks te zijn dat het doen of nalaten van de
ambtenaar de onmiddellijke oorzaak is van het door de ambtenaar ontvangen
voordeel. Er moet «slechts» een aantoonbare relatie bestaan tussen
het voordeel (gift of belofte) enerzijds en de tegenprestatie (het doen of
nalaten) anderzijds. De consequenties van deze eis worden soms geïllustreerd met het volgende
voorbeeld: A meent dat ambtenaar B hem aan een vergunning zal kunnen helpen
en stopt hem daarom iets toe; B meent dat A heel andere hulp van hem verwacht,
en wil hem die ook geven; op de toekenning van vergunningen heeft hij geen
invloed. Er zou dan van omkoping geen sprake zijn.1 Dat lijkt echter nog maar de vraag; er is immers wel degelijk een
relatie met een (mogelijke) wederprestatie, er bestaat alleen misverstand
over de aard daarvan.Met de eis dat een verband bestaat tussen voordeel en tegenprestatie,
heeft de wetgever willen voorkomen dat reeds het enkele «smeren»
van de relatie tussen ambtenaar en (vermeende) omkoper, zonder concrete tegenprestatie
van de ambtenaar, binnen het bereik van de strafwet zou komen. Deze constructie
leidt – onbedoeld – tot een bewijsprobleem; vaak is er wel een
relatie tussen voordeel en (mogelijke) tegenprestatie, maar valt die relatie
niet aan te tonen.Dat kan komen doordat de gever niet onmiddellijk een tegenprestatie verlangt;
de gift wordt «op de toekomst» gedaan. Veel vaker ontstaan de
problemen doordat een vaste relatie bestaat tussen gever en ontvanger, waarbinnen
weliswaar een duidelijke ruilverhouding aanwezig is, maar geen aanwijsbaar
verband bestaat tussen concrete giften en concrete wederprestaties. Zo treffen
we in het onderzoeksmateriaal het geval aan van de ondernemer, die regelmatig
kosteloze verbouwingen uitvoerde voor een ambtenaar, die hem in ruil opdrachten
toespeelde. Op een ochtend wordt hij op kantoor door deze ambtenaar opgebeld
met de mededeling, dat hij dringend verlegen zit om f 10 000,–;
kan hij die misschien even komen brengen? Over terugbetaling wordt niet gesproken,
en daarvan komt het dan ook niet. Een wederdienst wordt evenmin vermeld. Omkoping?
Afzonderlijk beschouwd niet, maar wel wanneer een en ander wordt geplaatst
binnen de context van de wederzijdse verhouding; er kan wel degelijk worden
gezegd dat de gift van f 10 000,– in relatie staat tot het
toespelen van opdrachten. Het bewijs daarvan is echter lastig.Rechters komen aan deze problematiek vaak (maar niet altijd!) tegemoet
door in de tenlastelegging genoegen te nemen met betrekkelijk algemene omschrijvingen
van de geboden tegenprestatie, zoals het verlenen «van een bevoorrechte
positie» (bij gunning van opdrachten), het «begunstigen ten opzichte
van andere bedrijven», het «in de gelegenheid stellen om een goede
naam te krijgen» (bij andere ambtenaren),2
of «het in stand houden en/of verbeteren van de zakelijke relatie»
(tussen de omkoper en de overheidsdienst waarbij de omgekochte functionaris
werkzaam is).3Handelen in strijd met de ambtsplichtDe wet onderscheidt tussen handelen in strijd met de ambtsplicht (art.
363 Sr) en handelen niet in strijd met de ambtsplicht (art. 362 Sr). Het verrichten
van een onrechtmatige ambtelijke tegenprestatie werd dubbel laakbaar
geacht, wat tot uitdrukking komt in een hogere strafmaat. Hier ligt in theorie
een fikse moeilijkheid. Handelen in strijd met zijn ambtsplicht wordt doorgaans
vereenzelvigd met «onrechtmatig handelen».1 De vraag is nu of een ambtenaar, die over een «freies Ermessen»
beschikt, in deze zin «onrechtmatig» handelt wanneer hij binnen zijn eigen beslissings- c.q. beoordelingsruimte
de voorkeur geeft aan A boven B. Met zekerheid is dat alleen vast te stellen
wanneer de keuze voor A volstrekt irrationeel was, of wanneer de verdachte
zelf verklaart dat hij zonder steekpenningen anders zou hebben gehandeld.
Toch moet de rechter daaromtrent, strikt genomen, een beslissing nemen: de
twee mogelijkheden, «in strijd met zijn plicht» resp. «zonder
in strijd met zijn plicht te handelen» (art. 363 resp. 362 Sr) sluiten
elkaar uit, evenals dat het geval is bij plegen/medeplegen, bij helen en stelen,
enz. De Hoge Raad laat hier gelukkig veel over aan de rechter over de feiten,
zodat de soep in de praktijk minder heet wordt gegeten dan zij lijkt te worden
opgediend. Zo werd in een tweetal arresten aanvaard dat de gunning van een
opdracht aan een bedrijf dat steekpenningen had betaald, in strijd met de
ambtsplicht was. Of er ook zonder deze steekpenningen objectieve redenen waren
om het bedrijf de opdracht te gunnen, kwam niet aan de orde.2 Anderzijds liet de Hoge Raad een veroordeling van een ambtenaar in
stand, die een volledig verzorgde reis naar Aruba had aangenomen, bedoeld
om via hem goodwill aan te kweken bij de rest van het gemeente-apparaat, ofschoon
het hof dit goodwill kweken als niet in strijd met de ambtsplicht had aangemerkt.3 De vraag rijst zelfs of het onderscheid tussen ambtsplichtstrijdig
(art. 363 Sr) en niet-ambtsplichtstrijdig handelen (art. 362 Sr) nog praktisch
belang heeft. Art. 363 Sr lijkt zo ruim te worden uitgelegd, dat voor art.
362 nauwelijks ruimte over is.4 Ook in het corruptieverdrag
van de Raad van Europa is bewust geen onderscheid gemaakt tussen beide vormen
van ambtelijke omkoping.5Het opzetvereisteNaast een objectief aantoonbaar verband tussen het ontvangen voordeel
en de tegenprestatie is aan de subjectieve kant van de delictsomschrijving
vereist dat de ambtenaar een zeker verwijt ten aanzien van dit verband kan
worden gemaakt. Art. 363 Sr-oud schreef opzet voor: van passieve omkoping
was alleen sprake als de ambtenaar een gift of belofte aannam «wetende
dat» zij hem gedaan werd ten einde hem te bewegen tot de tegenprestatie
of ten gevolge of naar aanleiding van de tegenprestatie. Volgens de Hoge Raad
betekende dit dat het doel van de gift of belofte aan de verdachte duidelijk
moest zijn.6 Omstreden bleef of voor het bewijs
van deze wetenschap voorwaardelijk opzet voldoende was. De meningen in de
literatuur waren daarover verdeeld.7De nieuwe wettelijke regeling poogde aan enkele – maar niet aan
alle, en helaas juist niet aan de meest nijpende – problemen tegemoet
te komen. Vooral werd bestaande jurisprudentie in wetgeving omgezet.8Het verlenen van dienstenAan «gift of belofte» is expliciet als derde omkopingsmiddel
de dienst toegevoegd. Deze aanvulling moet de moeilijkheden het hoofd bieden
die vroeger rezen bij de toekenning van voordelen als «snoepreisjes»,
het voor een «vriendenprijs» ter beschikking stellen van een vakantiebungalow
en het aanbieden van commissariaten. Ofschoon de rechter vaak bereid bleek
om die als gift aan te merken, zat dat toch niet lekker. Door de dienst uitdrukkelijk
als omkopingsmiddel te noemen, is het begrip gift zijn oorspronkelijke (taalkundige)
betekenis van «materieel voordeel» teruggegeven. Het vragen van voordelenNieuw is ook de strafbaarstelling van het «vragen» van een
gift, belofte of dienst (art. 363 lid 1 onder 3 en 4 Sr). In dit geval ligt
het initiatief dus niet bij de omkoper, maar bij de ambtenaar zelf. In de
literatuur is er enige discussie of het vragen naar voordelen door de ambtenaar
nog als omkoping kan worden beschouwd. De ambtenaar is immers al bij voorbaat
«om». Volgens sommige auteurs zou dergelijk ambtelijk gedrag eerder
als een vorm van knevelarij (art. 366 Sr) of als uitlokking van actieve omkoping
moeten worden aangemerkt.1 Daartegen kan echter
worden ingebracht dat in de praktijk omkopingsgedrag een zeer dynamisch gegeven
is waarbij aanbieden en vragen elkaar afwisselen. Om die reden plaatsen ook
de corruptieverdragen «vragen en aannemen» van voordelen onder
één noemer.Culpose omkopingDe wetgever heeft bij de herziening van de corruptiebepalingen de culpa
in de wet opgenomen. Ook wanneer een ambtenaar een gift, belofte of dienst
aanneemt «redelijkerwijs vermoedende» dat deze hem gedaan, verleend,
of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, dan wel ten gevolge of naar
aanleiding van enz., is hij voortaan strafbaar. Men vond het wenselijk dat
ook in gevallen van «verwijtbare of wellicht gefingeerde naïviteit»
van de ambtenaar strafrechtelijk kan worden opgetreden. De nadruk mag worden
gelegd op het laatste; de wens om bewijsproblemen te elimineren speelde een
overheersende rol. Gevolg is wel dat de wetgever verder gaat dan verdragsrechtelijk strikt
genomen nodig is. De corruptieverdragen schrijven zonder uitzondering slechts
de strafbaarstelling van omkoping met opzet van de ambtenaar voor. Bedacht
moet echter worden dat zij anderzijds effectieve
strafbepalingen vergen.Door naast opzettelijke omkoping ook culpose omkoping strafbaar te stellen
is de onduidelijkheid in de rechtspraak over de vereiste wetenschap bij de
ambtenaar opgelost. Door de invoeging van «redelijkerwijs vermoedende»
is de bewijslast verminderd, maar tevens de normstelling ten aanzien van de
ambtenaar verzwaard. Immers, strafbaar is nu ook het onzorgvuldig en onvoorzichtig
omspringen met ontvangen giften, zonder zich voldoende te realiseren dat er
een verband kan bestaan met de ambtsuitoefening.V.2.3 Passieve ambtelijke omkoping zonder schending van
de ambtsplichtArt. 362 Sr-oud stelde strafbaar een ambtenaar die een gift of een belofte
aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, zonder
daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te
doen of na te laten. Het maximum van de vrijheidsstraf was aanzienlijk lager
dan bij art. 363 Sr-oud: drie maanden versus vier jaar gevangenisstraf.De voorwaarden van strafbaarheid zijn gelijk aan die van art. 363 lid
1 Sr-oud, met uiteraard dit verschil dat het hier gaat om een niet met de
ambtsplicht strijdige tegenprestatie. Een belangrijk verschil met 363 Sr was
daarentegen dat 362 Sr-oud de strafbaarheid van de ambtenaar beperkte tot omkoping vooraf, m.a.w. tot het aannemen van een voordeel met het oog op een in de toekomst nog plaats te vinden
tegenprestatie. Omkoping achteraf ter zake van een niet-ambstplichtstrijdige
tegenprestatie was niet strafbaar. De wetgever beschouwde dit als het aannemen van een fooi voor bewezen diensten, dat eventueel tuchtrechtelijk
kon worden gesanctioneerd, maar welk misbruik «bezwaarlijk door de strafwet
is te beteugelen.»1 Op dit punt is de
wetgever bij de herziening van de corruptiewetgeving teruggekomen. Ook passieve
omkoping achteraf ter zake van niet-ambtsplichtstrijdig handelen is nu strafbaar.
Art. 362 en art. 363 Sr zijn dus in die zin gelijkgeschakeld. Het maximum
van de vrijheidsstraf is bovendien verhoogd tot twee jaar gevangenisstraf.2Strafbaarheid van omkoping achterafWaarom heeft de wetgever ervoor gekozen om ook in art. 362 Sr omkoping
achteraf strafbaar te stellen (art. 362 lid 1 sub 2 en 4 Sr)? De voornaamste
reden voor deze wijziging was dat een belofte vooraf vaak moeilijk te bewijzen
zal zijn. Verder werd als argument aangevoerd dat ook de ambtenaar die wordt
beloond ten gevolge of naar aanleiding van een
handelen dat op zichzelf niet in strijd is met zijn ambtsplicht, in een kwetsbare
en afhankelijke positie kan komen te verkeren, waardoor het risico van verdere
afglijding en herhaling ontstaat.3 Tegen deze
verruiming van art. 362 Sr is in de literatuur kritiek geuit. Zo merkt Doorenbos
op, dat vanwege de nadelige bewijspositie van de ambtenaar die naar aanleiding
van zijn plichtsvervulling wordt beloond, het inopportuun zou zijn dergelijke
gedragingen strafbaar te stellen. Elke verdediging zou feitelijk onmogelijk
worden gemaakt.4 Boek deelt deze opvatting:
«Ik vraag mij af, wat er mis is met geven van materiële blijken
van waardering, zelfs als dat geschiedt door het geven van waardevolle voorwerpen.»5 Met andere woorden, de strafbaarstelling van omkoping
achteraf in art. 362 Sr zou tot gevolg hebben, dat maatschappelijk geaccepteerde
en niet wederrechtelijke gedragingen worden gecriminaliseerd. De vraag rijst
of deze kritiek terecht is. Waarom zou verschil moeten bestaan tussen geschenken
die voorafgaand aan een rechtmatige prestatie worden gegeven enerzijds, en
ten gevolge of naar aanleiding van een dergelijke prestatie anderzijds? De
strafwaardigheid is naar ons oordeel in beide gevallen gelijk, zolang er maar
een aantoonbare relatie bestaat tussen het ontvangen voordeel en de geleverde
prestatie. Bovendien kan worden herhaald dat het onderscheid tussen ambtsplichtstrijdig
handelen en niet-ambtsplichtstrijdig handelen naar huidige maatstaven relatief
is geworden. De gebezigde argumenten om ook in art. 362 Sr omkoping achteraf
strafbaar te stellen, zijn dus wel degelijk valide. Dit laat onverlet dat
de ambtenaar in bepaalde gevallen bewijstechnisch in een moeilijker positie
komt te verkeren, vooral wanneer sprake is van een ontvangen voordeel «naar
aanleiding van» een prestatie, wat een losser verband suggereert dan
bij een voordeel aangenomen «ten gevolge van» een prestatie. Het
gevaar van het bestanddeel «naar aanleiding van» is immers dat
wanneer vaststaat dat een ambtenaar een voor de vermeende omkoper gunstige
handeling heeft verricht en dat hij daarna van laatstgenoemde persoon een
voordeel heeft verkregen, al snel een verband tussen beide zal worden aangenomen.
De ambtenaar moet dan aannemelijk maken dat er géén relatie
tussen beide bestaat, wat een moeilijke opgave is. Sommige auteurs hebben
dan ook bepleit om het bestanddeel «naar aanleiding van» te schrappen
bij de strafbaarstelling van omkoping achteraf.Dienst als omkopingsmiddel, het vragen van voordelen en
culpose omkopingNet als in art. 363 Sr is ook in 362 Sr de dienst als afzonderlijk omkopingsmiddel
genoemd, is het vragen van voordelen strafbaar gesteld (362 lid 1 sub 3 en
4) en is het schuldvereiste verruimd door naast opzet (wetenschap)
ook culpa (redelijkerwijs vermoedende dat) in de delictsomschrijving op te
nemen.V.2.4 Actieve ambtelijke omkopingIeder geval van passieve omkoping veronderstelt uiteraard een geval van
actieve omkoping. Zo staat tegenover «de ambtenaar die een gift of belofte
dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze
hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten teneinde hem te bewegen om, in
strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten»
(art. 363 lid 1 onder 1 Sr) de strafbaarstelling van hem «die een ambtenaar
een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk
om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen
of na te laten (art. 177 lid 1 onder 1 Sr).1De Nederlandse wet heeft met de wijziging van de corruptiewetgeving een
perfecte symmetrie gecreëerd tussen de passieve en actieve omkopingsbepalingen,
in de zin dat thans actieve omkoping (vooraf en achteraf) niet alleen strafbaar
is ter zake van ambtsplichtstrijdig handelen, maar ook ter zake van niet-ambtsplichtstrijdig
handelen. Dit leidde tot het nieuwe art. 177a Sr, dat strafbaar stelt de actieve
omkoping (vooraf en achteraf) ter zake van handelen van de ambtenaar dat niet
in strijd is met zijn plicht. Daarnaast heeft de symmetrische benadering geleid
tot opheffing van het verschil in strafmaat tussen passieve en actieve omkoping:
op art. 177 Sr staat nu een maximumgevangenisstraf van vier jaren (voorheen
twee jaren), hetgeen ook voor de toepassing van dwangmiddelen (zoals voorlopige
hechtenis) van belang is. Ook art. 362 en art. 177a
Sr kennen eenzelfde strafmaat: een maximum van twee jaren gevangenisstraf.
Wat de voorwaarden van strafbaarheid van de actieve omkoping betreft kan worden
verwezen naar wat bij de bespreking van de passieve omkoping is opgemerkt
over de ambtelijke tegenprestatie en de relatie tot het voordeel.V.2.5 Private omkopingArt. 328ter Sr richt zich op de omkoping van
anderen dan ambtenaren. Deze strafbepaling is met de herziening van de corruptiewetgeving
ongewijzigd gebleven. Het toepassingsgebied is beperkt tot omkoping van burgers
die in een civielrechtelijke dienstbetrekking staan of als lasthebber optreden.
Het te beschermen rechtsgoed is volgens de wetgever in de eerste plaats «de
zuiverheid van de dienstbetrekking». De strafbaarstelling richt zich
primair op misbruik van vertrouwensposities binnen particuliere ondernemingen,
en niet op de bescherming van meer algemene maat-schappelijke belangen zoals
eerlijke mededinging of normbesef. Dit uitgangspunt verklaart, waarom niet
het aannemen of aanbieden van een voordeel in ruil voor een tegenprestatie
bepalend is voor strafbaarheid, maar de verzwijging van het aangenomen voordeel
tegenover de werkgever of lastgever.2 Kernachtig
uitgedrukt: niet de omkoping, maar de verzwijging is hier strafbaar. De vraag
rees of dit nog wel in overeenstemming is met de internationale verplichtingen,
vooral die krachtens het corruptieverdrag van de Raad van Europa. Dit verdrag
vergt een strafbaarstelling van private corruptie die aanzienlijk verder lijkt
te gaan dan de Nederlandse: «Iedere Partij neemt de wetgevende en andere maatregelen die nodig
blijken te zijn om overeenkomstig haar interne recht als strafbaar feit aan
te merken, wanneer opzettelijk gepleegd, in het kader van zakelijke activiteiten,
het vragen of ontvangen, rechtstreeks of indirect, door een ieder die leiding
geeft aan of werkt voor een eenheid in de particuliere sector, van elk onverschuldigd
voordeel, of het aannemen van het aanbod of de belofte daarvan, voor hem zelf
of voor iemand anders, om een handeling te verrichten of na te laten in strijd
met zijn plichten» (art. 8).Volgens de toelichting op het verdrag moet de bestrijding van private
omkoping niet alleen de vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer beschermen,
maar ook de eerlijke mededinging. De considerans van het in het kader van
de Raad van de Europese Unie totstandgekomen Gemeenschappelijk optreden inzake
corruptie in de privé-sector beklemtoont eveneens dat private omkoping
de eerlijke concurrentie benadeelt, en het beginsel van open en vrije markten
en in het bijzonder de goede werking van de interne markt aantast. Toch werd
door de regering verdedigd dat het Nederlandse art. 328ter Sr voldoet aan
de verdragsverplichtingen.1 Voor de vervolgingspraktijk
leidt dit tot praktische bezwaren, die het vrijwel onmogelijk maken dit artikel
toe te passen. Het belangrijkste probleem is dat slechts kan worden vervolgd
indien de werkgever/lastgever niet op de hoogte was van de aangenomen gift
of belofte. In een onderneming waarin het aannemen van giften van derden,
zoals leveranciers, normaal is en door de leiding (stilzwijgend) wordt geaccepteerd,
blijven de werknemers buiten schot, al schaadt hun gedrag de eerlijke concurrentie.
Ook is het mogelijk dat de leiding pas achteraf, bij het uitkomen van omkoping,
op de hoogte raakt van het aangenomen voordeel en dit nooit zou hebben goedgekeurd,
maar niettemin kiest voor interne afhandeling, uit vrees dat een strafvervolging
van de betrokken werknemer het imago van de onderneming zal schaden. Door
te stellen dat men reeds vooraf op de hoogte was van het aangenomen voordeel,
of dit zelfs maar in het midden te laten, kan men een vervolging voorkomen.
Met andere woorden, een succesvolle toepassing van art. 328ter Sr is in de eerste plaats afhankelijk van het belang dat de betrokken
onderneming daar zelf aan toekent, en niet van algemene belangen zoals de
mogelijke schade bij concurrenten. Door het OM is een ander bezwaar tegen art. 328ter Sr aangevoerd, namelijk dat zij die in de privé-sector werkzaam
zijn, maar niemand boven zich hebben, buiten bereik van de strafbepaling vallen
en zich dus ongestraft kunnen laten omkopen. Door het proces van privatisering
van overheidsdiensten zouden steeds meer functionarissen – zoals directeuren
van pensioenfondsen en woningbouwverenigingen – buiten schot blijven.2 De meeste directeuren in ondernemingen hebben echter
een arbeidsovereenkomst en zijn dus formeel werknemer in de zin van art. 328ter
Sr. Daarnaast is een zo een ruime interpretatie van de begrippen werkgever
en lastgever mogelijk, dat daaronder ook de instantie valt tegenover welke
men verantwoording schuldig is voor zijn werkzaamheden, zoals een aandeelhoudersvergadering
of het bestuur van een stichting. Zo bekeken, valt alleen hij die volstrekt
eigen baas is en een gift of een belofte accepteert, zonder dat sprake is
van een hem door een derde opgedragen werkzaamheid, buiten de werking van
art. 328ter Sr.3Passieve private omkopingHet eerste lid van art. 328ter Sr stelt de
passieve vorm van private omkoping strafbaar in de persoon van hem «die
anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend
als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij
de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel
zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd
met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever.»Zoals gezegd, is de kern van deze strafbepaling niet dat de betrokkene
zich laat bevoordelen, maar dat hij dit voordeel verzwijgt tegenover de werkgever
of lastgever. Centraal staat de onrechtmatigheid die de omgekochte begaat
jegens zijn werkgever of lastgever. Het verzwijgen is evenwel slechts strafbaar
indien dit in strijd is met de goede trouw. Dit bestanddeel ziet erop toe
te voorkomen dat het geven en aannemen binnen een bedrijfstak van de gebruikelijke
geschenken onder het bereik van de strafwet vallen. Daarbij gaat het niet
om de subjectieve goede trouw, maar om de objectieve goede trouw. De verzwijging
moet naar objectieve, aan erkende handelsgebruiken te ontlenen maatstaven
onrechtmatig zijn. Ook integriteitscodes, die binnen bedrijven worden opgesteld,
zijn bruikbare maatstaven ter beoordeling van de schending van de goede trouw.
Bij gerede twijfel dienaangaande dient de ondergeschikte zijn bovengeschikte
te raadplegen. In die zin is ook een culpoos (uit onachtzaamheid) in strijd
met de goede trouw verzwijgen strafbaar.1Voor strafbaarheid van omkoper en omgekochte is niet vereist dat de omkoping
is voltooid in de zin dat de omgekochte inderdaad door gift of belofte is
bewogen een bepaalde prestatie te leveren. De bestanddelen «naar aanleiding
van» drukken slechts een zeer vaag verband uit. Het volstaat dat de
omkoper aan de omgekochte giften doet om zijn zakelijke relatie met de werkgever
van de omgekochte in stand te houden of te verbeteren terwijl de omgekochte
daarop invloed had en dit moet hebben begrepen.2
De prestatie moet, met andere woorden, de oorzaak zijn geweest van de gift
of belofte. Voor strafbaarheid is niet vereist dat de werkgever of lastgever
daadwerkelijk schade is toegebracht.Actieve private omkopingArt. 328ter lid 2 Sr stelt strafbaar «hij
die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking
of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking
of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen
of nalaten, een gift of belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden,
dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd
met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever»,
kortom: de actieve vorm van private omkoping.Voor strafbaarheid van de omkoper is vereist dat de verdachte ten minste culpa had (redelijkerwijs moeten aannemen) met betrekking
tot de verzwijging van de gift of belofte door de omgekochte tegenover zijn
werkgever of lastgever. Het is niet noodzakelijk dat de werknemer of lasthebber
de gift of belofte daadwerkelijk heeft verzwegen; relevant is slechts wat
de omkoper objectief gezien moest verwachten met betrekking tot het stilzwijgen.
Het is evenmin nodig dat de omkoper wist dat de omgekochte de gift of belofte
zou verzwijgen.Art. 328 quaterDe privatisering van de PTT leidde er toe dat functionarissen van deze
dienst niet langer onder het bereik vielen van de strafbepalingen tegen ambtelijke
corruptie. De wetgever vond echter dat art. 328ter
onvoldoende bescherming bood tegen onregelmatigheden; hij wenste de omkoping
van deze functionarissen zelf te bestraffen, niet louter de verzwijging van omkoping, en hij wenste een veel hogere strafmaat.
Daartoe werd art. 328quater ingevoerd,
een mengvorm van art. 328ter en de oude versie
van art. 363, met dezelfde strafpositie als laatstgenoemd artikel. Het beperkt
zich overigens tot omkoping in verband met de wettelijke plicht tot het verstrekken
van inlichtingen betreffende telecommunicatie aan de ambtenaren van de justitie
of politie, dan wel het verlenen van medewerking aan het aftappen of opnemen
van telecommunicatie. Dat ten aanzien van deze functionarissen geen genoegen
kon worden genomen met art. 328ter is begrijpelijk;
dat niet alle vernieuwingen van art. 363 zijn overgenomen, zal op slordigheid
berusten. Heel wat minder gemakkelijk is in te zien waarom alleen deze functionarissen aan een zwaarder strafregime zijn onderworpen.V.2.6 Voorstellen tot verdere verruiming van de strafbaarstellingenDe kern van de (vroegere en huidige) strafbaarstelling van omkoping vormt
de relatie tussen een bepaald voordeel afkomstig van de omkoper en een bepaalde
(tegen)prestatie van de omgekochte of om te kopen persoon. Zonder deze relatie
is er geen (strafbare) omkoping. Naar de huidige stand van het recht is het
enkele «smeren» van de relatie tussen ambtenaar en (vermeende)
omkoper niet strafbaar. Niettemin is dit «smeren» een voor de
bestuurlijke integriteit risicovolle, en bovendien laakbare gedraging. Recentelijk
is dan ook een aantal voorstellen gedaan om ook louter «smeren»
strafbaar te stellen. Hoewel deze voorstellen niet door de Nederlandse wetgever
zijn overgenomen, worden zij hier toch besproken, omdat de onderzochte dossiers
doen vermoeden dat juist deze vorm van smeren nogal eens voorkomt. Het meest
problematisch is misschien nog wel, dat velen daar kennelijk weinig kwaad
in zien. Een ambtenaar van Rijkswaterstaat die bij een jubileum een feest kreeg
aangeboden, verklaarde: «Ik had nooit gedacht dat zij (de aannemers)
een zodanig bedrag voor mij zouden uitgeven (zo'n f 80,– per gast).
Ik heb er echter niet over gedacht om daar naderhand actie op te ondernemen».Het aannemen van gunsten door ambtenarenEen initiatief-wetsvoorstel «tot wijziging van een aantal bepalingen
betreffende ambtsmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht, alsmede in verband
daarmee wijziging van het Wetboek van Strafvordering»1 beoogde te komen tot een nieuw art. 361a
Sr, dat het enkele aannemen van ongeoorloofde gunsten zonder tegenprestatie
strafbaar zou stellen:«De ambtenaar die een gift, belofte of dienst van enige betekenis
aanneemt, terwijl hij weet of redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat die
gift, belofte of dienst hem in zijn hoedanigheid van ambtenaar werd gedaan,
wordt als schuldig aan het als ambtenaar aannemen van ongeoorloofde gunsten
gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de
vijfde categorie.»De actieve variant, waarbij ook de begunstiger strafbaar zou zijn, werd
niet voorgesteld. Als belangrijkste motivering van dit voorstel werd aangevoerd,
dat de bewijsmoeilijkheden de toepassing van de bestaande corruptiebepalingen
vrijwel onmogelijk maken. Vaak is het niet mogelijk de vereiste band tussen
voordeel en tegenprestatie aan te tonen. Door deze band als voorwaarde van
strafbaarheid los te laten, zou het makkelijker moeten zijn ambtelijke corruptie
te bestrijden. In hun toelichting merkten de voorstellers evenwel op dat niet
iedere begunstiging strafbaar zou moeten zijn. Zogenaamde bagatelgunsten (het aannemen van een consumptie of een bos bloemen) zouden niet onder
het bereik van de voorgestelde bepaling vallen, en evenmin gunsten die de
ambtenaar in privé ontvangt en die niets te maken hebben met zijn ambtelijke
status of de uitoefening van zijn ambtelijke werkzaamheden. Het ging de voorstellers
om gunsten die ongeoorloofd zijn, in de zin dat de ambtenaar door de aanvaarding
ervan, naar objectieve maatstaven gemeten, in de uitoefening van zijn functie
wordt beperkt.Tegen dit voorstel is aangevoerd dat het op gespannen voet stond met het
legaliteitsbeginsel en meer in bijzonder met het vereiste dat de strafbaarstelling
zodanig duidelijk moet zijn, dat het voor de burger mogelijk is zijn gedrag
daarop af te stemmen (lex certa).1 De delictsomschrijving zou niet duidelijk maken welk gedrag precies
strafbaar gedrag is en welk niet. Roording merkte op dat de strafbaarstellingen van corrupt gedrag gerechtvaardigd
moet worden door de gevaarzetting voor het beschermde rechtsgoed, het publieke
vertrouwen in het ambtelijk apparaat.2 Die gevaarzetting
zou niet of nauwelijks aanwezig zijn bij het enkele aannemen van ongeoorloofde
gunsten, terwijl ook de moeilijkheden, die optreden bij het bewijs van de
relatie tussen voordeel en wederdienst, een zo vergaande ingreep niet zouden
rechtvaardigen. Hierover valt echter te twisten.Veel wezenlijker achten wij het bezwaar dat het – ook in de ogen
van de indieners niet strafwaardige – aannemen van bagatelgunsten naar
de letter binnen de voorgestelde strafbepaling viel. Wie bepaalt dan wat als
bagatel moet worden aangemerkt?Ongeoorloofde beïnvloedingHet corruptieverdrag van de Raad van Europa wil nog een andere vorm van
«smeren» van relaties met ambtenaren, zonder een concrete tegenprestatie,
strafbaar stellen. Het betreft de trading in influence of ongeoorloofde beïnvloeding. Het verdrag omschrijft de actieve
vorm van deze ongeoorloofde beïnvloeding als volgt:«wanneer opzettelijk gepleegd, het beloven, aanbieden of geven,
rechtstreeks of onrechtstreeks, van elk onverschuldigd voordeel als beloning,
aan enige persoon die beweert of bevestigt in staat te zijn invloed uit te
oefenen op de besluitvorming door een van de personen, bedoeld in de artikelen
2, 4 tot en met 6 en 9 tot en met 11, ongeacht of het onverschuldigde voordeel
voor hem zelf is of voor iemand anders, (...) ongeacht of de invloed al dan
niet is uitgeoefend dan wel of de veronderstelde beïnvloeding al dan
niet leidt tot het beoogde resultaat»3
(art. 12).Ook de passieve vorm moet volgens art. 12 strafbaar zijn. Doel is de bestrijding
van de zogenaamde background corruption. Daarmee
wordt bedoeld «gedrag van (echt of vermeend) invloedrijke personen in
de buurt van de ambtenaar, die hun positie misbruiken om er zelf beter van
te worden. Zij doen dit door aan een derde, in ruil voor een voordeel, te
beloven dat zij ten behoeve van die derde hun invloed op de ambtenaar zullen
uitoefenen.»4 Er is dus sprake van een
driehoeksverhouding: er is de persoon die beweert invloed te kunnen uitoefenen
op de ambtelijke besluitvorming (de«influence peddler»), er is
de persoon die van deze invloed wil gebruik maken en daarvoor wil betalen
en er is tenslotte de te beïnvloeden ambtenaar. Volgens art. 12 zijn
de influence peddler en degene die voor de invloed betaalt, strafbaar ongeacht
of de eerste daadwerkelijk en met resultaat invloed heeft uitgeoefend op de
ambtenaar. Wel moet de beïnvloeding van de influence peddler«improper»,
ongeoorloofd, zijn.5 Dit betekent dat er sprake
moet zijn van een corrupte bedoeling van de influence peddler,
zodat geoorloofde vormen van lobbying buiten het bereik van de strafbepaling
blijven. Tegen dit art. 12 kan eenzelfde kritiek worden geuit als tegen het door
Van Oven en Van Heemst voorgestelde art. 361a Sr: als delictsomschrijving
is de gegeven formule wel erg ruim (maar als zodanig is zij vermoedelijk ook
niet bedoeld). Daarnaast rijst ook hier de vraag of er wel voldoende rechtvaardiging
is om dergelijk gedrag strafbaar te stellen. Is hier al sprake van aantasting
of gevaarzetting van het te beschermen rechtsgoed, de bestuurlijke integriteit?
Men kan daarover zo zijn twijfels hebben.Nederland wilde art. 12 niet uitvoeren; het maakte bij het verdrag een
dienovereenkomstig voorbehoud.1 Het lijkt desondanks
de moeite waard om eens na te gaan hoe de andere verdragspartners de verplichting
uit art. 12 in wetgeving hebben omgezet.V.2.7 Inventarisatie van knelpunten en enkele aanbevelingenUit het voorgaande zal duidelijk zijn geworden dat de herziening van de
corruptiewetgeving niet alle moeilijkheden heeft opgelost; aan de private
corruptie is zij zelfs geheel voorbijgegaan. Voordat wij ingaan op de mogelijkheden
tot (verdere) verbetering, zijn enkele algemene opmerkingen op hun plaats.Het eerste doel van het strafrecht is het bieden van bescherming aan burgers tegen de overheid. Het belangrijkste element van die bescherming
wordt geboden door de regel, dat niemand mag worden bestraft zonder dat tevoren
is vastgesteld (bewezen) dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan strafwaardig
gedrag, dat limitatief in de wet wordt opgesomd in de vorm van delictsomschrijvingen.
Het is daarom van groot belang dat die delictsomschrijvingen niet meer omvatten
dan werkelijk strafwaardig wordt geacht. Anderzijds hebben de burger (en ook
zijn overheid) aanspraak op bescherming tegen misdragingen van andere burgers. Het strafrecht mag niet zoveel bescherming tegen
de overheid geven, dat het niveau van de bescherming tegen andere burgers
te laag wordt. Dit leidt tot een spanningsveld en dwingt de wetgever tot een
voortdurende afweging van belangen. Dat zien we bij de corruptiebepalingen
in optima forma. Enerzijds wordt een hoge mate van bescherming geboden; zo
moet de eis van een quid pro quo worden gezien als een waarborg tegen bestraffing
wegens het aannemen van eenvoudige vriendendiensten. Anderzijds wordt tegemoet
gekomen aan bewijsproblemen – vandaar dat bijv. «culpoze corruptie»
en «omkoping achteraf» binnen de delictsomschrijvingen zijn gebracht.De hierna volgende beoordeling moet vanuit dit zelfde perspectief worden
benaderd: afweging van belangen, een botsing tussen argumenten die er voor
pleiten om de delictsomschrijving zo nauwkeurig te formuleren dat daaronder
niets valt wat niet strafwaardig is, en die, welke er op zijn gericht te voorkomen
dat sterk laakbaar gedrag onbestraft blijft ten gevolge van bewijsproblemen.Verder moet steeds voor ogen worden gehouden dat het strafrecht niet het
enige middel is om laakbare onregelmatigheden te beteugelen, en vaak ook niet
het meest doeltreffende. Wie zich zet aan de beoordeling van de kwaliteit
van de strafwetgeving moet daarom steeds mede het oog houden op de aanverwante
regelgeving, met name die van bestuurlijke aard. Indien die voldoende wapens
biedt, is het strafrecht niet nodig, zo gebiedt het ultimum remedium-beginsel.
Het strafrecht is «slechts» het sluitstuk op het
handhavingspalet. Maar dikwijls is alleen een combinatie van strafrechtelijke
en (vooral) bestuursrechtelijke regelgeving afdoende, en zal blijken dat strafbepalingen
zonder deugdelijke bestuurs- of privaatrechtelijke inbedding papieren tijgers
blijven.Herziening van de strafbepalingen?Bij ambtelijke omkoping moet het oogmerk worden bewezen om de ambtenaar
te bewegen «iets te doen of na te laten» (art. 177, 177a, 362 en 363 Sr.). Kennelijk is dat iets anders dan louter
«invloed uitoefenen» (vgl art. 178 Sr.). Juist bij endemische
en systematische corruptie staat tegenover een concrete betaling echter zelden
een concrete wederprestatie, terwijl de strafwaardigheid
daarentegen gewoonlijk juist groter is dan bij incidentele corruptie. De delictsomschrijving
schiet daarom te kort. Zoals we zagen probeert men zich hier vaak uit te redden
door «iets doen of laten» in de tenlastelegging te vertalen in
bijv. «het in stand houden en verbeteren van de zakelijke relatie»;
maar sterk is dit niet. Het verdient aanbeveling om de formulering «teneinde hem te bewegen
om ... iets (concreets) te doen of na te laten» te vervangen door «teneinde
hem te beïnvloeden in de uitoefening van zijn functie».1Door op deze manier de strafbepalingen naar de letter te verruimen wordt recht gedaan aan de gesignaleerde tendens binnen
de rechtspraak, die zo van een deugdelijke wettelijke basis wordt voorzien.Bij het kleine smeren van ambtenaren bestaat
nog een probleem: is sprake van een eenvoudig relatiegeschenk of van smeergeld?
Het is de ambtenaar verboden anders dan met goedvinden van het bevoegd gezag
vergoedingen, beloningen, giften of beloften van derden aan te nemen (art.
64 lid 1 ARAR; een nul-optie!); maar daarop staat geen (commune) straf. Dat
maakt het voorschrift als «achtervanger» bij strafvervolgingen
onbruikbaar. Bovendien is de constructie van art. 328ter (meldplicht) aantrekkelijker, vooral omdat zij dichter bij de praktijk
staat. Het verdient derhalve aanbeveling om art. 64 lid 1 ARAR te vervangen door
een meldplicht voor geschenken boven een bij dienstvoorschrift te bepalen
waarde, aangevuld door een met art. 328ter corresponderende
strafbepaling. Strafbaarstelling als overtreding – met een dienovereenkomstig
strafmaximum – lijkt voldoende.Dit vergt aanvullende administratieve regelgeving; zonder onderliggend
dienstvoorschrift heeft een meldplicht slechts een beperkte betekenis. Alleen
al om bewijsmoeilijkheden te voorkomen moet in een dergelijk voorschrift ook
aan nevenfuncties en -werkzaamheden aandacht worden besteed; dat is bovendien
gewenst, omdat die functies en activiteiten op zichzelf onregelmatigheden
niet alleen vergemakkelijken, maar ook bevorderen.2Het verdient aanbeveling dat bij alle ambtelijke diensten1. een dienstvoorschrift tot stand wordt gebracht waarin wordt vastgelegd
wanneer, hoe en bij wie geschenken moeten worden gemeld, en2. een dienstvoorschrift tot stand wordt gebracht omtrent nevenfuncties
en nevenwerkzaamheden.Het al dan niet in strijd met de ambtsplicht handelen kwam al aan de orde.
De hiermee samenhangende problematiek wordt, zoals we zagen, in de praktijk
nogal eens omzeild – maar daarmee niet opgelost. Vermoedelijk is zij –
evenals die rond helen en stelen1 – vooral
oorzaak van sepots. Voorgesteld is om het al dan niet in strijd met de ambtsplicht
handelen geheel te schrappen.2 Daardoor zou
de ambtsplicht als richtinggevend criterium voor de strafoplegging echter
geheel verdwijnen en wordt het kind met het badwater weggegooid. Twee oplossingen
zijn denkbaar:– indien, zoals zojuist werd voorgesteld, een meldplicht wordt ingevoerd
waarvan de niet-naleving met straf wordt bedreigd, analoog aan art. 328ter
lid 1, rijst de vraag of afzonderlijke strafbaarheid van omkoping zonder strijd
met de ambtsplicht nog nodig is. Het uitgangspunt dat met strafbaarstellingen
zuinig moet worden omgegaan maakt het schrappen van art. 177a en 362 dan tot
een goed verdedigbare optie. Dit zou echter tot gevolg hebben dat rechters
die bij een freies Ermessen in beginsel geen strijd met de ambtsplicht aanwezig
achten, niet wegens het gronddelict zullen veroordelen, maar – zoals
in militaire zaken vaak is gebeurd – eigenlijk alleen nog terzake van
het niet-melden. Dat zou geen vooruitgang zijn.– dit probleem wordt vermeden bij een minder radicale, en daarom
aantrekkelijker, benadering, volgens welke alleen het negatieve bestanddeel
van art. 177a en 362: «zonder in strijd met zijn plicht te handelen»,
zou worden geschrapt en strijd met de ambtsplicht vervolgens louter als strafverhogende
omstandigheid zou worden gebruikt (gekwalificeerde ambtelijke corruptie).
Art. 177 en 177a resp. 362 en 363 kunnen dan in elkaar worden geschoven. Kortom:het verdient aanbeveling om1. in art. 177a en 362 het bestanddeel «zonder in strijd met zijn
ambtsplicht te handelen» te schrappen;2. vervolgens art. 177 en 177a resp. 362 en 363 in elkaar te schuiven;3. de nieuwe art. 177 en 362 aan te vullen met een strafverhogende omstandigheid,
te weten handelen in strijd met de ambtsplicht.Bij de niet-ambtelijke corruptie is de strafpositie zodanig laag dat geen
voorlopige hechtenis mogelijk is, en daardoor ook de daaraan gebonden dwangmiddelen
niet kunnen worden toegepast. Dit kan – wanneer het vaker tot opsporing
zou komen – een ernstige handicap betekenen. Het is bovendien de vraag
of kan worden gesproken van «sanctions and measures» die –
gelet op de «serious nature of the criminal offences» –
voldoende «effective, proportionate and dissuasive» zijn, zoals
gevergd door art. 19 RvE-verdrag. Art. 328ter
lid 1 stelt voorts niet het aannemen, maar alleen het niet melden van giften
strafbaar; het is de vraag of daarmee wordt voldaan aan de in art. 7 en 8
van dat verdrag neergelegde, en eveneens zonder voorbehoud aanvaarde, verplichting
om de niet-ambtelijke omkoping zelf strafbaar
te stellen,3 zoals in 1994 in art. 328quater is gebeurd voor functionarissen op het terrein
van de telecommunicatie.Het verdient daarom aanbeveling om niet-ambtelijke corruptie op parallelle
wijze strafbaar te stellen als ambtelijke corruptie.De opvallende en slechts op toevallige omstandigheden gebaseerde asymmetrie
tussen art. 328ter en quater zou daarmee worden opgeheven. Art. 328ter lid 2 kan worden gemist, terwijl art. 328ter lid 1 als overtreding kan worden gekwalificeerd, met dienovereenkomstig
strafmaximum. Alles bijeen genomen kan men zich afvragen of het niet beter is om de
strikte scheiding tussen de strafbepalingen die zich richten tegen ambtelijke
corruptie, en die, welke zich richten tegen private corruptie, op te heffen
en ook deze bepalingen ineen te schuiven. Indien gewenst kan de ambtelijke
status dan (weer) als strafverhogende omstandigheid worden gehanteerd. In
elk geval lijkt het gewenst om alle op corruptie betrekking hebbende strafbepalingen
samen te brengen in één, afzonderlijke, titel (voor zover de
misdrijven betreft).AangifteplichtHet wetboek van strafvordering bevatte oorspronkelijk een voorschrift
dat openbare colleges of ambtenaren, die «in de uitoefening van hun
bedie-ning» kennis kregen van een strafbaar feit met de opsporing waarvan
zij zelf niet waren belast, verplichtte daarvan onverwijld aangifte te doen
(art. 162 Sv). In de praktijk kwam hier weinig van terecht. Geprobeerd is
om de aangiftebereidheid te verhogen door de verplichting daartoe te beperken
tot een veel kleinere categorie van delicten.1
Dit heeft echter ten gevolge gehad dat ook de verplichting om van poging tot
omkoping aangifte te doen, is vervallen – terwijl het zeer de vraag
is of het doel, om de aangiftebereidheid op andere punten te verhogen, werd
bereikt. Zowel het een als het ander moet worden betreurd. Dat van poging
tot omkoping geen aangifte meer behoeft te worden gedaan is niet alleen een
verlies omdat dit een ongunstige invloed heeft op de bestrijding van corruptie,
maar ook omdat de betrokken ambtenaren zich doorgaans onvoldoende realiseren
dat nalatigheid bij het doen van aangifte hen, indien een en ander later bekend
raakt, in een kwaad daglicht stelt; zij laden de verdenking op zich dat zij
van de hen gedane voorstellen niet afkerig waren. In een bepaalde gemeente werden twee wethouders er van beschuldigd een
half jaar eerder van een ondernemer geld te hebben gevraagd, in ruil waarvoor
zij hem zouden begunstigen. Zij lieten daarop weten dat het juist de ondernemer
was, die hen geld had aangeboden; zij zouden zijn voorstellen echter hebben
afgewezen. Melding maakten zij daarvan destijds niet, noch bij de justitie,
noch bij de burgemeester, noch bij enige andere instantie. Het behoeft geen
betoog dat dit hun geloofwaardigheid ernstig en vrijwel onherstelbaar aantastte.Het verdient aanbeveling om de verplichting om van poging tot ambtelijke
omkoping aangifte te doen, te herstellen.Een verplichting om aangifte te doen van poging tot niet-ambtelijke omkoping past, ofschoon zij op zichzelf wenselijk
zou zijn, niet goed in het wettelijke systeem. Hier ligt veeleer een taak
voor de werkgever.V.3 Intern versus strafrechtelijk onderzoekWanneer aanwijzingen van corruptie naar voren komen, wordt – wanneer
al iets gebeurt – vrijwel altijd gekozen voor een intern onderzoek,
door eigen functionarissen of door een externe (forensische) accountant. Dit
geldt zowel voor het openbaar bestuur als voor het bedrijfsleven. Zelfs wanneer
de aanwijzingen door het justitiële apparaat zijn ontvangen, blijkt soms
te worden gekozen voor (eerst) een intern onderzoek. Indien «justitie»
een strafrechtelijk of een eigen «oriënterend» onderzoek2 begint, reageert de betrokken organisatie
vrijwel altijd met een gelijktijdig intern onderzoek.Dat sterke neiging bestaat om gelijktijdig met een strafrechtelijk onderzoek
een intern onderzoek in te stellen, valt te begrijpen: de leiding van de betrokken
organisatie heeft er behoefte aan om zo snel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen
(maar die zou zij – theoretisch – ook van de justitiële autoriteiten
kunnen ontvangen). Zij wil weten in hoeverre de betrokken functionaris kan
worden gehandhaafd of – indien hij is geschorst – in zijn functie
kan worden hersteld.1 Verder wil zij duidelijkheid
over de financiële schade en over de mogelijkheid van terugvordering.
Meestal maakt zij zich echter ook – of vooral – zorgen om de eigen
positie («hoe heeft het zo ver kunnen komen? Wie binnen de organisatie
is hiervoor verantwoordelijk? Worden wij er straks op aangesproken? Zo ja,
wat zeggen we dan?») en nagenoeg altijd zal zij verlangen om de vuile
was zo veel mogelijk binnenshuis te houden.Het laatste motief is, hoe begrijpelijk ook, een bron van moeilijkheden.
Het leidt vooral tot kwade gevolgen wanneer geen justitieel onderzoek is ingesteld;
dan zal de zaak – zo al sancties worden opgelegd – geheel binnenskamers
worden afgedaan. Soms wordt de bereidheid om zich niet te verzetten tegen
ontslag gewoon «gekocht» door te beloven dat verder van de zaak
geen werk zal worden gemaakt.2 Ook het beschermen
van de eigen positie kan hoogst ongewenste gevolgen hebben; het is raadzaam
dat juist omtrent misslagen van de leiding zo veel mogelijk duidelijkheid
ontstaat. Bij alle parallelle onderzoeken bestaat het gevaar, niet alleen
van dubbel werk, maar ook van het tegen elkaar in werken, en van het wegraken
(zo niet wegmaken) van sporen. Indien alleen een intern onderzoek wordt ingesteld
zal dit vaak onvoldoende opleveren omdat de sporen van eventuele delicten
vooral buiten, en dus ook buiten het bereik van, de organisatie te vinden
zullen zijn; in een later ingesteld recherche-onderzoek kan dit dikwijls niet
meer worden hersteld, doordat het verrassingseffect is verdwenen en de relevante
stukken zijn vernietigd. Anderzijds kunnen interne sporen soms gemakkelijker
door functionarissen van de organisatie zelf worden gevonden: zij weten de
weg, hebben vaak een groter overwicht op de «verdachte» en zullen
hem eerder tot vrijwillige medewerking weten te bewegen. Dat heeft ook een
keerzijde: de verdachte geniet minder bescherming. Het dossieronderzoek leert
dat dit niet louter een theoretisch probleem is.3
De overheid beschikt bovendien over een formeel wapen: iedere ambtenaar is
verplicht zich tijdens het verblijf op zijn werk te onderwerpen aan een in
het belang van de dienst door het bevoegde gezag gelast onderzoek aan zijn
lichaam of aan zijn kleding of van zijn daar aanwezige goederen (art. 125d Ambtenarenwet).4Alles bijeen genomen lijken interne onderzoeken veelal tot onvoldoende
opheldering te leiden. Het verdient daarom aanbeveling:1. wanneer aanwijzingen voor corruptie worden gevonden, terstond in overleg
te treden met de politie c.q. de officier van justitie;52. interne onderzoeken alleen in te stellen in overleg en nauwe samenwerking
met de justitiële autoriteiten.Anderzijds moet van de justitiële autoriteiten worden gevergd dat
zij de leiding van de betrokken organisatie – ook ongevraagd –
snel en goed informeren over de resultaten van justitieel onderzoek. V.4 De samenloopproblematiekZoals gezegd valt corruptie bijna altijd samen met andere delicten, gewone
strafrechtelijke (valsheid in geschrift), fiscale (belastingontduiking, administratieve
verplichtingen) en tuchtrechtelijke (ARAR). Dit biedt enerzijds een extra
aanknopingspunt voor het opsporingsonderzoek, maar lijkt anderzijds de oorzaak
dat het OM nogal eens een afwachtende houding aanneemt, ook bij duidelijke
signalen van corruptie (bijv. in de pers). Het College van procureurs-generaal
is niet bestemd, en ook niet in staat, om leiding te geven aan opsporingsonderzoek,
en zal daartoe (dan ook) zelden het initiatief nemen; het lokale OM daarentegen
zal nogal eens aannemen dat het iets is voor de Rijksrecherche, de FIOD of
anderen, in elk geval niet iets waar het zich zelf moeilijkheden mee op de
hals moet halen. Verder blijkt dat de Rijksrecherche zich (dikwijls, of misschien
wel uitsluitend) richt op ambtelijke corruptie, en niet-ambtelijke corruptie
terzijde laat. Zo werd bij een onderzoek naar aanleiding van corruptie bij
Rijkswaterstaat ontdekt dat een ondernemer regelmatig steekpenningen betaalde,
doch niet alleen aan ambtenaren van de RWS, maar ook aan functionarissen van
de NS (art. 328ter). Dit aspect van de zaak werd
buiten beschouwing gelaten – wat overigens mede ten voordele strekte
van de betrokken ondernemer. Het concern, waartoe hij behoorde, lijkt later
een vooraanstaande rol te hebben gespeeld in het gebeuren rond de Schipholtunnel.Een en ander leidt er toe dat het opsporings- en vervolgingsbeleid (te)
vaak door toeval wordt geleid en dat niet-ambteljke corruptie onderbelicht
blijft.De samenloop heeft, zoals gezegd, ook een positief effect; zo is valsheid
in geschrift, anders dan corruptie, een zichtbaar delict, dat gemakkelijker
bewijsbaar is en aanleiding kan geven tot de toepassing van zware dwangmiddelen.
Dit is bij uitstek het terrein van het OM, dat daarom bij een succesvolle
opsporing nauwelijks kan worden gemist.Een andere factor die het opsporings- en vervolgingsbeleid kan verstoren
is de rol van de overheid als direct belanghebbende, en vaak als slachtoffer.
De getroffen organisatie streeft een eigen belang na, dat vaak bestaat in
schadevergoeding, maar ook verstrengeld kan zijn, of raken, met het belang
van de verdachte (die bijv. – vrijwel – monopolist is op een markt,
waar de betreffende organisatie van afhankelijk is; denk verder aan de gemeente,
waarvan de ene na de andere wethouder in de cel verdwijnt) – en zelfs
van een zodanige mate van collusie, of anderszins laakbaar optreden, dat het
slachtoffer alle reden heeft om de zaak toe te dekken. De tweede situatie
(verdachte en slachtoffer hebben – gedeeltelijk – parallelle belangen)
wordt geïllustreerd door de Schiphol-affaire: transactie geschiedt, al
dan niet met medeweten van de minister van Justitie, min of meer achter de
rug van het OM om, waardoor het OM onder zware druk komt te staan– niet alleen om de transactie te aanvaarden,– maar ook om het daardoor niet gedekte handelen van andere betrokkenen
(feitelijk leidinggevenden) buiten beschouwing te laten– en zelfs te verklaren dat dit aanpakken niet mogelijk was.Het onderzoek leverde aanwijzingen op dat het OM tegen deze druk niet
bestand was. De behandelende officier van justitie schrijft aanvankelijk (6 juli
2001) aan haar hoofdofficier: «Hoewel het onderzoek daar niet op gericht
is geweest, is met enig nader onderzoek vermoedelijk voldoende bewijs te verkrijgen
dat (..) zich als feitelijk leidinggever cq opdrachtgevers tezamen en in vereniging
hebben schuldig gemaakt aan van valselijk (doen) opmaken van (...) facturen
(...).» Op 25 november 2001 schrijft dezelfde officier echter aan
dezelfde hoofdofficier: «Uit het strafrechtelijk onderzoek bleek onvoldoende
bewijs te destilleren omtrent het begrip feitelijk leidinggeven dan wel opdrachtgeven
van de leden van de Raad van Bestuur van KSS en de projectdirecteur KSS en
zijn administrateur als bedoeld in artikel 51 Sr. Daarbij was van belang dat
helemaal geen notulen beschikbaar waren tijdens het strafrechtelijk onderzoek
met betrekking tot de vergaderingen van de Subraad en slechts zeer summier
van vergaderingen van de Raad van Bestuur zodat de bewijspositie ten aanzien
van portefeuilleverdelingen/taakverdelingen en beslissingsverantwoordelijkheden
zeer summier was. De Subraad (zou) het gremium (zijn geweest) dat de besluiten
nam tot het opmaken van de valse facturen. (...) Mensen die lager in de organisatie
zaten zagen slechts delen van de uitvoeringsbesluiten (...).« Dat kan voortschrijdend inzicht zijn, maar doet iets anders
vermoeden.V.5 Valsheid in geschriftFraude wordt nogal eens vereenzelvigd met valsheid in geschrift. Toch
behoeft een enkele valsheid geen fraude op te leveren; zie nader hfdst. V.1.3,
waar wij ingingen op de relatie tussen corruptie en fraude. Daar werd betoogd
dat de wens, om ontdekking van corruptie-gerelateerd gedrag te voorkomen,
dikwijls leidt tot frauduleuze handelingen als het opmaken van valse stukken,
het doen van onjuiste boekingen, valse belasting- en premie-aangiften, enz.
Hetzelfde kan worden gezegd van de wens om ontdekking van mededingingsrechtelijke
onregelmatigheden te voorkomen. Fraude kan rechtstreeks
zijn ingegeven door gewinzucht, en op zichzelf tot financieel nadeel leiden;
maar dikwijls gaat het om het bedekken of mogelijk maken van andere onregelmatigheden,
en zijn het die laatste onregelmatigheden, waarin de daders werkelijk hun
gewin denken te vinden. Zo kan een mededingingsrechtelijke inbreuk uiteindelijk
leiden tot het indienen van valse facturen teneinde bepaalde verrekeningen
te verantwoorden en de schijn van legaliteit te geven. Een aannemer beschreef
dit als volgt: «Ik was verplicht mee te werken aan dit systeem (opzetgelden) omdat
iedere aannemer zo werkte. Dat hierbij gebruik werd gemaakt van facturen met
een onjuiste omschrijving was voor mij noodzakelijk.»1Bij corruptie blijkt het veel voor te komen dat de steekpenningen ten
laste worden gebracht van de opdrachtgever. Dat kan door gewoon hoger te factureren
dan men anders zou hebben gedaan; dit levert echter nog geen valsheid in geschrift
op, en evenmin oplichting (zie hfdst. V.6), laat staan fraude. Het is zelfs
de vraag of daarin op zichzelf een onregelmatigheid
mag worden gezien. Anders wordt het, zodra de facturering wordt onderbouwd
met belegstukken waarvan de inhoud niet juist is, bijv. valse of vervalste
werkbonnen. Giften in natura, zoals de verbouwing van de woning van een ambtenaar
of de aanleg van een fraaie tuin, kunnen ook door «verschuiving»
ten laste worden gebracht van andere, door dezelfde ondernemer uitgevoerde,
projecten; dat leidt tot onjuiste omschrijvingen op de facturen en dus tot
valsheid in geschrift. Sommige ondernemers lijken te denken dat het voldoende
is wanneer het bedrag van de facturen klopt; maar
zo is het niet. Meestal weet men zelf ook beter; dat blijkt uit de verhoging
van dergelijke facturen met 5% «voor de moeite» (lees: het risico –
dat dus niet erg hoog wordt ingeschat).Hoe dan ook: waar fraude is, is meestal ook valsheid in geschrift. Dit
misdrijf is betrekkelijk eenvoudig te bewijzen omdat niet alleen de vervalsing
zelf strafbaar is gesteld, maar ook het opzettelijk gebruik en ook het opzettelijk
afleveren of voorhanden hebben1 van het valse
geschrift:1. Hij die een geschrift dat bestemd is om
tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het
oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen
gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf
van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die
opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het
echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden
heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift
bestemd is voor zodanig gebruik.Het gaat hier om twee delicten, die ten aanzien van één
geschrift2 door verschillende personen kunnen
worden begaan, maar ook (in samenloop) door één persoon. De
kern van de in art. 225 lid 1 omschreven«klassieke» valsheid in
geschrift ligt in het valselijk opmaken c.q. vervalsen, die van het in art.
225 lid 2 omschreven delict in het gebruik of het voorhanden hebben van een
vervalst of vals geschrift.3 Het verschil tussen
valselijk opmaken en vervalsen is gelegen in het antwoord op de vraag of het
betrokken document vóór de strafbare gedraging reeds bestond.
Was dat het geval, dan is sprake van vervalsing. Wordt een nieuw document
geschapen met valse inhoud, of wordt een op zichzelf onbesmet document op
valselijke wijze voltooid, dan is sprake van «valselijk opmaken».4Het moet gaan om een geschrift dat tot bewijs van enig feit kan dienen. De ratio van art. 225 ligt in de bescherming van het
vertrouwen in teksten met een bewijsbestemming. De vraag of een concreet document tot bewijs kan dienen, moet worden beantwoord
aan de hand van de rol, die er in het maatschappelijke verkeer aan pleegt
te worden toegekend. Dit kan worden geïllustreerd aan de factuur.5 Oorspronkelijk «bewees» die niets, en was
zij niet méér dan een betalingsverzoek. Bewijswaarde kreeg zij
pas, wanneer zij voor «voldaan» was getekend. Anders werd dit,
toen facturen een eigen rol gingen spelen in de bedrijfsboekhouding, die als
grondslag dient voor interne en externe controle, door accountantsdienst resp.
fiscus, op bijv. de rechtmatigheid van de uitgaven en de juistheid van gedane
aangiften.Hier kan een rechtstreeks verband worden gelegd met de opsporing van valsheid in geschrift. Documenten ontlenen hun bewijsbestemming
aan het feit dat zij als grondslag dienen voor toezicht, maar tegelijkertijd
wordt de manipulatie ervan voor de vervalser en gebruiker juist interessant,
doordat het toezicht (doorgaans) alléén op die documenten wordt
gebaseerd; zij zijn dan, mits goed vervalst, nauwelijks te ontmaskeren. Dat
nu is wat in toenemende mate gebeurt. Gesignaleerd werd dat door de grote
hang naar concentratie, en daardoor schaalvergroting, in de bouw het aantal
fiscale controles «in het veld» («materiële controles»)
sterk afneemt. Daardoor wordt de kans op ontdekking van fraude navenant minder.De valsheid in het document moet ons inziens een relatie hebben met de
bewijsbestemming; daarvoor irrelevante onjuistheden vallen niet binnen het bereik van art. 225 Sr. Inmiddels hebben we echter gezien dat
heel veel aan die eis van voldoende relevantie voldoet: niet alleen de hoogte
van de factuur, maar ook bijv. de naam van de facturerende ondernemer, de
omschrijving van het gefactureerde en, natuurlijk, de datum.De begrippen «vervalsen» en «valselijk opmaken»
impliceren opzet bij de dader, waarbij (bewijs van) voorwaardelijk opzet voldoende
is. Hetzelfde geldt bij gebruiken, afleveren en voorhanden hebben. Het in
art. 225 lid 1 Sr gevergde oogmerk van gebruik
laat daarentegen geen voorwaardelijk opzet toe.Door de op zichzelf betrekkelijk eenvoudige bewijsbaarheid van art. 225
Sr vervult deze strafbepaling een vangnetfunctie; vaak wordt namelijk met
vervolging van begane valsheden in geschrift volstaan, en worden de achterliggende
feiten (misdrijven: corruptie of belastingfraude, dan wel andere onregelmatigheden,
bijv. op mededingingsrechtelijk gebied) verdisconteerd in de strafmaat. Strikt
genomen zouden die dan ad informandum moeten worden gevoegd, zodat zij ook
formeel worden afgedaan. Dat vooronderstelt echter weer hun bewijsbaarheid;
en dat is, zoals gezegd, dikwijls juist het probleem. Dan dienen die delicten
uitsluitend ter kleuring van het dossier en wordt er bij de berechting veiligheidshalve
over gezwegen. De vangnetfunctie van art. 225 Sr biedt zo tevens de mogelijkheid
om gecompliceerde opsporingsonderzoeken te vermijden; men kan zich immers
ook tot de begane valsheden beperken wanneer de onderliggende delicten misschien
wel bewijsbaar zouden zijn, maar alleen ten koste van veel extra tijd en mankracht.In de literatuur wordt tegen de vervolging terzake van art. 225 Sr wel
eens bezwaar gemaakt. Men stelt dan dat de gedragingen van de verdachte weliswaar
voldoen aan de bestanddelen van dit artikel, maar dat de materiële verwijtbaarheid,
de geschonden norm, op een ander vlak ligt. Dit ziet echter voorbij aan het
feit dat de valsheid in geschrift op zichzelf al een ernstig strafbaar feit
is, dat begaan in combinatie met andere onregelmatigheden hooguit ernstiger,
en zeker niet minder gewichtig, wordt.V.6 OplichtingHet delict «oplichting» (art. 326 Sr) verdient binnen het
kader van een onderzoek naar strafrechtelijke onregelmatigheden in de bouw
afzonderlijke bespreking. Art. 326 Sr luidt:Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk
te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse
hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel
van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het ter
beschikking stellen van gegevens met geldswaarde in het handelsverkeer, tot
het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld, wordt, als
schuldig aan oplichting, gestraft hetzij met een gevangenisstraf van ten hoogste
drie jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één
van deze straffen.Oplichting kan worden beschouwd als een combinatie van diefstal en misbruik
van vertrouwen, waarbij zowel het vermogen wordt geschaad als het vertrouwen
in het handelsverkeer. Er wordt immers tot afgifte bewogen met instemming
van de rechthebbende (anders dan bij diefstal) maar wel door misbruik van
vertrouwen. OplichtingsmiddelenArt. 326 Sr geeft een limitatieve opsomming van de methoden door middel
waarvan de oplichter het slachtoffer moet hebben bewogen tot afgifte van het
begeerde goed enz.: de zogenaamde oplichtingsmiddelen. Er zijn er daarvan
vier.Het eerste middel is het aannemen van een valse naam. Dit veronderstelt dat men zichzelf een valse naam geeft en met
die naam naar buiten treedt. Het aannemen van een echte naam (bijv. wanneer
iemand die onder een bijnaam bekend staat zijn werkelijke naam gebruikt) kan
begrijpelijkerwijs niet als gebruik van een valse naam worden beschouwd. Een
invulling van vals die verder gaat dan «onjuist» – bijv.
«misleidend»- zou de bedoeling van de wetgever uithollen.1Het tweede middel is het aannemen van een valse hoedanigheid, het zich aanmeten van een bepaalde kwaliteit die een ongerechtvaardigd
vertrouwen opwekt. Het enkele aanbieden van een ongedekte cheque levert echter
nog niet het aannemen op van de hoedanigheid van kredietwaardig saldohouder.2 Ook de eenvoudige wanbetaler bij de koop van een auto
valt niet onder de strafbepaling,3 en evenmin
het enkel in strijd met de waarheid zich voordoen
als koper die van plan en in staat is de gevraagde koopprijs te betalen.4 Er moet iets bij komen – maar veel behoeft dat
niet te zijn. Is dit weinige voorhanden, dan levert het zich voordoen als
rekeninghouder met voldoende saldo (bij het uitschrijven van ongedekte cheques)
plotseling wèl het aannemen van een valse hoedanigheid op, evenals
het zich voordoen als bonafide huurder van een auto, als «onvrijwillig
werkloze», als motelgast die in staat is een rekening te betalen, als
eigenares van een auto of als aspirant-koper van schilderijen.5Het derde middel is de toepassing van listige kunstgrepen. Hoewel het hier om een meervoudsvorm gaat, aanvaardt de Hoge Raad
ook een enkele kunstgreep als oplichtingsmiddel.6
De Hoge Raad omschrijft kunstgrepen als «bedrieglijke handelingen, geschikt
om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden
en daaraan kracht bij te zetten.»7 Klassieke
voorbeelden zijn het gebruik van een gefingeerd briefhoofd, het overleggen
van valse staten en het afgeven van waardeloze cheques.8 Belangrijk is steeds de context, waarbinnen
dit gebeurt. Louter mondeling gedebiteerde leugens zijn voor het aannemen
van listige kunstgrepen onvoldoende.Zij vallen onder het vierde middel, een samenweefsel
van verdichtsels. Anders dan bij listige kunstgrepen gaat het hier
om misleiding door middel van leugens, om misleiding door woorden en niet
door daden. Volgens de Hoge Raad moet er een zodanig verband tussen verschillende
leugens zijn, dat zij elkaar wederkerig een bedrieglijke schijn van waarheid
geven.9 Het is uiteraard mogelijk dat tussen
de leugens ware mededelingen zijn verweven of dat wordt gezwegen waar spreken
plicht is. Mededeling van feiten die waar (kunnen) zijn, kan aan een onware
mededeling een schijn van waarheid geven.10
In zijn algemeenheid kan nog worden opgemerkt, dat de rechtspraak de eis van
wederkerige versterking van de leugens heeft gerelativeerd en dat reeds van
een samenweefsel sprake is wanneer opeenvolgende onderscheiden leugens voorliggen.Uit het voorgaande kan de vraag, of het aanbieden van een valse factuur
of het overleggen van een valse werkbon oplichting oplevert, worden beantwoord,
en wel in ontkennende zin: een enkelvoudige valsheid in geschrifte is (begrijpelijkerwijs)
niet tegelijkertijd een oplichting. Op gelijke wijze levert het eenvoudige
gebruik van een aantal valse geschriften evenmin
oplichting op, maar «valsheid in geschrift, meermalen gepleegd».
Lastiger wordt het echter, wanneer het ene geschrift wordt gebruikt ter ondersteuning
van een ander (factuur en onderliggende werkbon zijn beide vals); dan is een
grensgebied betreden. Gaat het overleggen van een vals stuk gepaard met een
onware toelichting, dan zal al snel sprake zijn van samenloop van oplichting
en valsheid in geschrift (al dan niet meermalen gepleegd). Over het algemeen
bestaat echter een sterke voorkeur om te vervolgen terzake van het, eenvoudiger
te bewijzen, delict van art. 225 Sr.Iemand tot een prestatie bewegenHet causaal verband tussen het aanwenden van een bedrieglijk middel en
het verkregen resultaat wordt weergegeven met de woorden «iemand (tot
een bepaalde prestatie) bewegen». Dit bestanddeel vormt de schakel tussen
de gedraging van de oplichter en die van het slachtoffer. Het is niet nodig dat het afgegeven goed in de macht van de oplichter
komt1 of dat de afgifte aan de dader zelf wordt
gedaan.2 Evenmin is vereist dat het middel rechtstreeks
tegen het slachtoffer is aangewend. Ook het «doen afgeven» via
een tussenpersoon aan de oplichter valt onder«afgifte». De middelen
hoeven, met andere woorden, niet rechtstreeks op het slachtoffer in te werken.3Het bestanddeel «bewegen» vooronderstelt, dat het slachtoffer
niet van het leugenachtige karakter van wat hem wordt opgedist op de hoogte
is. Oplichters verdedigen zich vaak met een beroep op de onnozelheid van de
gedupeerden; dat snijdt juridisch geen hout. Een probleem ontstaat echter
wanneer de «oplichter» samenspant met een functionaris binnen
de organisatie, die bij de afgifte van het begeerde goed (doorgaans: geld)
een (mede)beslissende rol speelt; een voorbeeld van collusie. Diens kennis
moet aan de organisatie worden toegerekend, zodat zij niet door het gebezigde
oplichtingsmiddel, maar door de boze opzet van de betrokken functionaris is
«bewogen». Omdat het strafrechtelijke systeem oorspronkelijk met
organisaties/rechtspersonen geen rekening hield, is het niet eenvoudig om
vast te stelen welk delict dan wel is begaan.
Gelukkig zijn er dan doorgaans valse stukken die voldoende aanknopingspunt
bieden voor vervolging.Afgifte van een goedOnder afgifte wordt mede begrepen het overboeken van giraal geld op de
rekening van de verdachte of het toelaten dat gebruik wordt gemaakt van een
zelfbedieningssituatie. Ook het begrip goed wordt ruim ingevuld: in de lijn
van het ter zake van art. 310 Sr gehanteerde uitgangspunt dat elk goed dat
vatbaar is om voor de bezitter waarde te hebben, heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld
beslist dat ook een beschikking van de rechtbank op een beklag over inbeslagneming
(art. 552a lid 5 Sv) als een goed in de zin van
art. 326 Sr kan worden gezien.4 Zowel stoffelijke
als niet-stoffelijke goederen vallen onder een«goed». Van het bestanddeel «tenietdoen van een inschuld» is niet
alleen sprake indien de schuld in civielrechtelijke zin te niet gaat, maar
ook indien de schuldeiser wordt bewogen zich tegenover de schuldenaar te gedragen alsof de schuld teniet was gegaan.5Oogmerk van wederrechtelijke bevoordelingHet begrip oogmerk is een bijzondere vorm
van opzet en wordt gezien als het «naaste doel» van de gedraging.
Voor het bewijs van oogmerk volstaat het besef van bepaalde gevolgen (noodzakelijkheidsbewustzijn), waarbij de cognitieve component heerst over de volitieve component
van deze opzetvariant.1Onder «wederrechtelijk» wordt begrepen in strijd met het objectieve
recht. De bevoordeling blijft wederrechtelijk, ook al meent de verdachte recht
te hebben op het geld of het goed. Voor dwalingsverweren is nauwelijks plaats.2 Eigenrichting maakt de bevoordeling wederrechtelijk.
In de meeste gevallen blijkt reeds uit het gebruik van de oplichtingsmiddelen
de wederrechtelijkheid van de gedraging.V.7 Corporatief daderschap, feitelijk leidinggeven en
de SchipholtunnelWanneer in de aannemerij strafbare feiten worden begaan, zoals omkoping
of valsheid in geschrift, rijst de vraag of die moeten worden toegerekend
aan de feitelijk handelende personen, of aan de onderneming, waarbinnen zij
werkzaam zijn. Gebeurt dat laatste, dan moet vervolgens worden uitgemaakt
wie deswege behoort te worden vervolgd: de onderneming (rechtspersoon) zelf,
de feitelijk leidinggevende(n), of beiden? Dat zijn namelijk de mogelijkheden,
die het Nederlandse strafrecht via artikel 51 Sr biedt.3 In deze paragraaf willen we kort bij deze vraag stilstaan, en wel
in het licht van de Schipholtunnel-zaak. Zoals bekend, werd deze zaak uiteindelijk
afgedaan via een transactie. Over de wijze waarop de transactie is tot stand
gekomen, doen wij geen uitspraak.4 Ons is slechts
gevraagd om binnen het kader van onze opdracht een kritisch licht te werpen
op de keuze van het Openbaar Ministerie om de strafrechtelijke aandacht (in
eerste instantie bij de vervolgingsbeslissing, en later uiteraard ook bij
het transactiebesluit) uitsluitend te richten op de betrokken rechtspersonen
(HBW en Strukton bv, die tezamen de aannemerscombinatie KSS vormden) en niet
op natuurlijke personen/feitelijk leidinggevenden. Anders gezegd: waarom zijn
in deze zaak de feitelijk leidinggevenden de strafrechtelijke dans ontsprongen,
en zijn de keuzes die het Openbaar Ministerie hieromtrent heeft gemaakt redelijk
onderbouwd?Wie te vervolgen?Uit het strafdossier blijkt dat in het stadium voorafgaand aan de transactieonderhandelingen
vrij vlug is gekozen om de rechtspersonen en niet de feitelijk leidinggevenden
te vervolgen. De hoofdmotivering ligt vooral in het feit dat de fraudeconstructie
tot doel had de betrokken rechtspersonen te bevoordelen en niet de natuurlijke
personen. Op basis van het proces-verbaal is van persoonlijk gewin onvoldoende
gebleken: «Deze keuze is ingegeven door het feit dat de strafbare gedragingen
geheel ten voordele zijn geweest van de betrokken ondernemingen en niet van
de natuurlijke personen. Immers de winst van KSS werd voortijdig en versluierd
verschoven naar HBW en Strukton. Bovendien is degene die destijds voor HBW
handelde, thans niet meer voor HBW werkzaam. Daarnaast is het beoogde strafdoel,
te weten normbevestiging, generale- en speciale preventie door vervolging
van deze rechtspersonen gewaarborgd. Juist de rechtspersonen zouden door strafvervolging
en strafoplegging «gestraft» worden, mede doordat dit betekent
dat zij niet meer in aanmerking worden gebracht voor openbare aanbestedingen
(...). Een van de natuurlijke personen (te weten N., destijds voorzitter van
de Raad van Bestuur van KSS) die destijds verantwoordelijk was voor de telaste
te leggen strafbare feiten is bovendien niet meer in functie werkzaam, waarbij
dan ook het gelijkheidsbeginsel een rol gaat spelen. Overigens zou, gelet
op de huidige stand van het bewijs, nader onderzoek en dus meer tijd nodig
zijn om ten aanzien van de natuurlijkepersonen voldoende inzicht te verkrijgen in de bestaande afspraken en
de daarmee samenhangende verantwoordelijkheid en toerekenbaarheid van de gepleegde
strafbare feiten.»1De voorstelling alsof vervolging van feitelijk leidinggevers slechts opportuun
zou zijn indien zij uit het misdrijf persoonlijk voordeel hebben behaald,
is echter weinig overtuigend. Het doel van feitelijk leidinggevenden is namelijk
doorgaans juist het gewin van de rechtspersoon en helemaal niet het eigen
persoonlijk voordeel; wat niet wegneemt dat successen van de onderneming ook
directie en werknemers ten goede komen. Wanneer een leidinggevende binnen
de onderneming ten eigen bate strafbare feiten pleegt, is veeleer sprake van
eigen daderschap, en zelden van feiten die aan de onderneming kunnen worden
toegerekend. De door het OM verkondige opvatting holt niet alleen de strafbaarstelling
van het feitelijk leidinggeven uit, maar is ook in strijd met het in de praktijk
dikwijls gevoerde vervolgingsbeleid: uit de rechtspraak zijn voldoende voorbeelden
bekend van feitelijk leidinggevenden die zijn vervolgd en veroordeeld zonder
dat zij door het gepleegde delict rechtstreeks persoonlijk werden bevoordeeld.2 Het ontbreken van persoonlijk gewin is kortom geen
goede, laat staan een afdoende, motivering om een feitelijk leidinggevende
niet te vervolgen.De bewijsbaarheid lijkt dan ook het meeste gewicht in de schaal te hebben
geworpen. We laten, om het oordeel daarover te vergemakkelijken, kort de vereisten
voor een veroordeling terzake van feitelijk leidinggeven de revue passerenVereistenEr moet zijn voldaan aan de zogenaamde Slavenburg-criteria, in het tweede
Slavenburg-arrest als volgt geformuleerd: «5.1.1. Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan
onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris –
hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter
voorkoming van deze gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans
aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie
wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen
te bevorderen.5.1.2. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1.
bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was
omtrent het begaan van strafbare feiten door de [rechtspersoon] rechtstreeks
verband hield met de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven
verboden gedragingen»3In latere arresten houdt de Hoge Raad duidelijk vast aan een opzet-vereiste,
maar hij acht voorwaardelijk opzet reeds voldoende om feitelijk leiding geven
aan te nemen.4 De feitelijk leidinggever behoeft
niet op de hoogte te zijn van het concrete strafbare feit (echte wetenschap),5 het volstaat dat hij de aanmerkelijke kans aanvaardt
dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.6
Voldoende is een verband tussen enerzijds kennis van de feitelijk leidinggever
omtrent het begaan van strafbare feiten binnen de organisatie van de rechtspersoon
en anderzijds de tenlastegelegde gedraging. Een concrete toepassing hiervan
kan worden gevonden in het Klaver Fashion-arrest. De verdachte werd vervolgd
wegens het feitelijk leiding geven aan het in dienst nemen van werknemers
zonder werkvergunning. Hij voerde als verweer dat hij van enkele in de tenlastelegging
genoemde werknemers niet wist dat zij nietover een werkvergunning
beschikten. Dit verweer werd door de Hoge Raad verworpen: «5.1. Blijkens de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen
heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de in de tenlastelegging
en bewezenverklaring met »Confectie-atelier Klaver Fashion« aangeduide
werkgever een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid als bedoeld in art.
51 derde lid Sr is (...) met H.K. en de verdachte als de beherend vennoten.
Het hof heeft voorts kennelijk en – gelet op de uit de bewijsmiddelen
blijkende actieve betrokkenheid van de verdachte bij de bedrijfsuitoefening,
met name ook bij de indienstneming van vreemdelingen voor het verrichten van
arbeid in het door de vennootschap geëxploiteerde confectie-atelier –
niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte als beherend vennoot bevoegd
en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te nemen ter voorkoming van de
bewezen verklaarde verboden gedragingen van de vennootschap, dat hij dit heeft
nagelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen
zich zouden voordoen, en dat hij daardoor opzettelijk deze gedragingen heeft
bevorderd.5.3. Uitgaande van de onder 5.2. vermelde oordelen heeft het hof, zonder
miskenning van art. 51 Sr, bewezen kunnen achten dat de verdachte (...) feitelijke
leiding heeft gegeven aan de bewezen verklaarde verboden gedragingen van de
vennootschap. Anders dan in de toelichting op het middel
wordt betoogd kan hieraan niet afdoen dat uit deze bewijsmiddelen niet kan
worden afgeleid dat de verdachte met betrekking tot alle in bewezenverklaring
genoemde personen wist dat deze zonder de vereiste vergunning van het Ministerie
van Sociale Zaken arbeid verrichtten.1Van belang is ook dat het vereiste (voorwaardelijke) opzet niet op alle
bestanddelen van het tenlastegelegde delict behoeft te zijn gericht, maar
slechts op de bestanddelen die de kern van de delictsomschrijving uitmaken.
Zo volstaat voor feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift –
waar het in de Schiphol-casus grotendeels om ging – dat het (voorwaardelijk)
opzet moet zijn gericht op het «valselijk opmaken of vervalsen»
en niet ook op het «als echt en onvervalst gebruiken». Indien
men op de hoogte is van het eerste bestanddeel, heeft men voldoende wetenschap
om te kunnen spreken van leidinggeven aan valsheid in geschrift.2Omtrent de beschikkingsmacht van de leidinggever kan het volgende worden
opgemerkt. Aangetoond moet worden dat hij een zekere mate van zeggenschap
had met betrekking tot de verboden gedraging; het volstaat niet dat hij zeggenschap
had met betrekking tot de bedrijfsvoering van de rechtspersoon in het algemeen.
Essentieel is weer een verwijtbaar verband met de verboden gedraging. In Slavenburg-termen
is hiervan sprake wanneer de functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs
gehouden, maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege
laat. De vereiste zeggenschap of beschikkingsmacht is dus gekoppeld aan een
plicht tot het nemen van maatregelen. De band tussen wetenschap (aanvaarden)
en zeggenschap (beschikken) wordt zo duidelijk: als een functionaris wetenschap
heeft van bepaalde gedragingen en hij heeft er ook zeggenschap over, dan vloeit
daaruit voort dat hij ook de plicht heeft er iets tegen te ondernemen.3De vraag rijst welke maatregelen in een concreet geval van een leidinggever
kunnen worden verwacht. Hierover bestaat weinig zekerheid.4 Uit strafzaken kan worden afgeleid dat dit grotendeels wordt bepaald
door de feitelijke machtspositie van de verdachte en de structuur van de rechtspersoon.
Hoe kleiner en doorzichtiger de organisatie, des te eenvoudiger kan feitelijke
zeggenschap worden verwacht èn vastgesteld. Een voorbeeld
is de zaak Tank Cleaning bv. De rechtbank te Amsterdam was van oordeel dat
feitelijk leidinggeven kon worden bewezen omdat «Van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken
als een daartoe bevoegde en redelijkerwijs gehouden functionaris maatregelen
ter voorkoming van een verboden gedraging achterwege laat en aldus bewust
de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.Naar het oordeel van de rechtbank is verdachte als een zodanig functionaris
aan te merken nu hij, zoals hij zelf verklaard heeft, als enig directeur van Tanker Cleaning Amsterdam BV de algehele leiding en
verantwoordelijkheid dragende weliswaar instructie heeft gegeven
toestemming te vragen voor de opslag van de oilslobs, maar dit niet heeft
gedaan, wetende dat de partij oilslobs er al aan kwam, daarmede bewust het
risico aanvaardend dat voor de opslag van de partij de gevraagde vergunning
niet zou worden gegeven.Daarenboven is de rechtbank van oordeel dat, wanneer het ministerie van
Volksgezondheid, Ruimtelijke Ordening en Milieu toestemming geeft tot afwijking
van de bepalingen van een bepaalde vergunning, deze toestemming incidenteel
van aard is en uitsluitend van toepassing op de situatie waarin de ontheffing
is gevraagd. Tanker Cleaning Amsterdam BV mocht er niet op vertrouwen dat
voor de opslag van materiaal als hier bedoeld die toestemming zou worden gegeven.»1Gaat het om complexere organisaties dan is het beschikkingscriterium lastiger
in te vullen. Wie als feitelijk leidinggever in een complexe organisatie kan
worden aangemerkt, hangt voornamelijk af van de vraag binnen welke (sub-)afdeling
van de organisatie de verantwoordelijkheid ten overstaan van de verboden gedraging
het zwaarste weegt. Er dient dan zorgvuldig te worden gekeken naar de interne
taakverdeling. De vaststelling van de feitelijke zeggenschap zal daarom in
de praktijk reeds bij voorkeur moeten gebeuren bij de (opportunititeits)vraag
wie van de mogelijk verantwoordelijke functionarissen als strafbare feitelijke
leidinggever in aanmerking komt, terwijl dit bij kleine organisaties meestal
bij het bewijs pas ter sprake komt, omdat daar de leiding meestal samen-valt
met het officiële bestuursorgaan. Bij complexe organisaties kunnen zelfs
verschillende personen tegelijk feitelijk leidinggever zijn, al naar gelang
het echelon of de afdeling waarbinnen de hoofdverantwoordelijkheid met betrekking
tot de verboden gedraging valt te situeren. In bepaalde gevallen kan dat het
niveau zijn van de hogere bestuursorganen, maar het kan zich ook beperken
tot feitelijke machtscentra op lagere niveaus van de organisatie. De strafrechtelijk
verantwoordelijke leidinggevende is dus lang niet altijd dezelfde persoon
als de leider van de onderneming!Bewijsproblemen in de Schipholtunnel-zaak?Kijken we nu naar het Schipholtunnel-dossier, dan kan worden vastgesteld
dat het Openbaar Ministerie nauwelijks lijkt te hebben onderzocht (1) wie
als feitelijk leidinggever(s) zou(den) kunnen worden vervolgd en (2) of er
voldoende bewijsmateriaal is om het feitelijk leidinggeven conform de Slavenburgcriteria
strafrechtelijk rond te krijgen. Opvallend is dat de motivering om de feitelijk
leidinggevenden buiten schot te houden vanwege bewijsproblemen pas expliciet
(schriftelijk) naar voren komt nadat de transactie
was afgesloten, namelijk in een gezamenlijke notitie van de officieren van
justitie Groos en Beun dd. 25 november 2001. In eerdere stukken wordt
niet diep ingegaan op de bewijspositie van het Openbaar Ministerie terzake
van het feitelijk leidinggeven, en als dit al gebeurt dan meestal in optimistische
bewoordingen. Zo merkt OvJ Groos in een notitie aan de hoofdofficier van justitie
Wooldrik het volgende op:«Hoewel het onderzoek daar niet op gericht is geweest, is met enig
nader onderzoek vermoedelijk voldoende bewijs te verkrijgen dat directeur
R. van KSS, K. van Strukton en N, van HBW zich als feitelijk leidinggever
cq opdrachtgevers tezamen en in vereniging hebben schuldig gemaakt aan van
valselijk (doen) opmaken van eerdergenoemde 28 facturen en mogelijk nog een
aantal, er van uitgaande dat deze werkwijze reeds vanaf 1991/1992 zou
zijn gebruikt. Hoewel andere facturen niet inbeslaggenomen zijn zou uit de
verklaringen van getuigen Z., S. en nog nader aanvullend te horen getuigen
als mevrouw H. in relatie tot de bewijsmiddelen mbt de 28 facturen (schakelbewijs)
het bewijs te leveren zijn dat in de periode van 1992 tot en met 1998 meerdere
facturen onjuist en in strijd met de waarheid zijn opgemaakt.»1Daarmee staat in schril contrast de genoemde notitie van 25 november
2001: «Uit het strafrechtelijk onderzoek bleek onvoldoende bewijs te destilleren
omtrent het begrip feitelijk leidinggeven dan wel opdrachtgeven van de leden
van de Raad van Bestuur van KSS en de projectdirecteur KSS en zijn administrateur
als bedoeld in artikel 51 Sr. (kortweg nalaten in te grijpen/maatregelen achterwege
laten en placht te aanvaarden IJzerdraad-criteria als ook voorwaardelijk opzet
op de verboden gedraging). Daarbij was van belang dat helemaal geen notulen
beschikbaar waren tijdens het strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot
de vergaderingen van de Subraad en slechts zeer summier van vergaderingen
van de Raad van Bestuur zodat de bewijspositie ten aanzien van portefeuilleverdelingen/taakverdelingen
en beslissingsverantwoordelijkheden die onderbouwing zouden kunnen geven aan
de eerdergenoemde IJzerdraadcriteria zeer summier was. De Subraad was het
gremium dat de besluiten nam tot het opmaken van de valse facturen volgens
Z. en S.K. ontkende alle wetenschap. Mensen die lager in de organisatie zaten
zagen slechts delen van de uitvoeringsbesluiten, doch daarmee was de voorwaardelijke
opzet op de verboden gedragingen en de aansprakelijkheid van hen voor de besluiten
van de rechtspersoon nog niet bewijsrechtelijk vaststaand. Bij deze stand van zaken zijn: de inmiddels opgestelde ethische code, een
aantal functionarissen die niet meer op dezelfde plek werkzaam was binnen
de rechtspersonen en de eerder genoemde omstandigheid dat niet bleek van enig
persoonlijk gewin van de natuurlijke personen, daarnaast in de overwegingen
betrokken en heeft het totaal van deze onderdelen uiteindelijk geleid tot
de beslissing de natuurlijke personen niet te vervolgen.»De vraag rijst waarom pas zo laat deze zwakke bewijspositie van het Openbaar
Ministerie wordt aangevoerd als een belangrijk argument om niet tot vervolging
van de leidinggevers over te gaan. Reeds op 20 oktober 2000 was voor
de Officier van Justitie duidelijk dat de rechtspersonen en niet de natuurlijke
personen vervolgd moesten worden, en al in november 2000 vonden er onderhandelingen
plaats over een transactie. Uit het dossier kan moeilijk worden afgeleid dat
men ooit ernstig heeft overwogen de leidinggevenden te vervolgen. Het lijkt
er sterk op dat men reeds bij het begin om opportuniteitsredenen niet van
zins was daartoe over te gaan, waarbij de (al dan niet reëel bestaande)
zwakke bewijspositie van het Openbaar Ministerie achteraf als (bijkomende)
motivering wordt gebruikt. Een andere mogelijkheid is uiteraard dat reeds
van bij het begin duidelijk was dat er weinig bewijs voorhanden was, maar
dan blijft onbeantwoord waarom daarover niet eerder in het dossier uitdrukkelijk
melding wordt gemaakt. Bovendien is deze motivering reeds gebrekkig vanwege
het feit dat «het onderzoek nooit gericht is geweest» op de strafbaarheid
van het feitelijk leidinggeven. Hoe kan men uit een niet-verricht onderzoek
afleiden dat er onvoldoende bewijs is voor het feitelijk leidinggeven? Het
argument om de leidinggevers niet te vervolgen lijkt dus veeleer te zijn geweest
dat er meer tijd en onderzoek nodig was om vast te stellen of zij succesvol konden worden vervolgd. Tenslotte worden niet onbelangrijke praktische argumenten aangevoerd om
geen natuurlijke personen te vervolgen, namelijk het tijdsverloop, onvoldoende
zittingscapaciteit en daarmee evenredige strafverlaging. Een dagvaarding zou
een verwijzing naar de rechter-commissaris te weeg brengen, omdat er nog geen
gerechtelijk vooronderzoek had plaats gevonden. Verwacht werd dat zowel het
Openbaar Ministerie als de verdediging een groot aantal getuigen nader zouden
willen laten horen. Hoewel deze argumenten vooral worden gebruikt om de transactie
te rechtvaardigen, gelden zij des te meer indien (ook) de bestuurders/feitelijk
leidinggevers zouden worden vervolgd. De hoofdverdachten gaven geen medewerking
aan het onderzoek en de verwachting bestond dat – gelet op de houding
van de directeuren – de medewerkers hun voorbeeld zouden volgen. De
te verwachten verweren en mogelijk nog ter zitting te horen getuigen/deskundigen
zouden meerdere zittingsdagen vergen. Gelet op de beperkte zittingscapaciteit
van de rechtbank zou behandeling van deze mega-zaak meebrengen dat een groot
aantal andere zaken niet kon worden aangebracht. Aldus Officier van Justitie
Groos in haar notitie aan het College dd. 6 juli 2001. Opnieuw wordt
duidelijk dat vervolgingstechnische problemen een belangrijke rol hebben gespeeld
bij de beslissing om de feitelijk leidinggevenden buiten schot te laten. Interessant
is dat in een antwoord van Hoofdofficier van Justitie Wooldrik d.d. 10 juli
2001 op de vraag van het College of het parket ruimte heeft om tot dagvaarding
van de rechtspersonen over te gaan, weliswaar antwoordt dat dit, mede gelet
op het vergevorderde stadium van de schikkingsonderhandelingen, nauwelijks
mogelijk is, maar daar aan toevoegt: «uit het oogpunt van normbevestiging en normhandhaving zou ik persoonlijk
een voorkeur aan dagvaarding hebben gegeven, ook al wal de op te leggen straf
aan de rechtspersonen niet of nauwelijks afwijken van het transactiebedrag.
Het argument van de inderdaad zeer beperkte zittingscapaciteit van de Haarlemse
rechtbank mag daarbij natuurlijk geen rol spelen, al staan praktische bezwaren
wel vaker iets in de weg.»V.8 Criminele organisatiesDe vraag zal inmiddels zijn gerezen of ondernemers die een kartel vormen
en ter verhulling daarvan stelselmatig fraude plegen, kunnen worden aangemerkt
als leden van een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr. Dit artikel
stelt strafbaar de deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven
tot oogmerk heeft. Het (in georganiseerd verband) deelnemen aan een concreet
strafbaar feit is dus niet nodig; het gaat louter om deelneming aan de organisatie. Art. 140 Sr biedt het OM ten opzichte van
art. 51 Sr het voordeel, dat nog geen strafbare feiten hoeven te zijn begaan;
voldoende is dat het oogmerk daartoe bestaat bij
de organisatie waaraan de verdachte deelneemt. Ook de deelnemer die zelf (nog)
geen strafbare (voorbereidings)handelingen voor een toekomstig te plegen misdrijf
heeft verricht, valt onder het bereik van art. 140 Sr. Dat delict schept daarom
ook ten opzichte van poging (art. 45 Sr) en strafbare voorbereidingshandelingen
(art. 46 Sr) een ruimere aansprakelijkheid. Dit laat zich verklaren door de
ratio van het voorschrift. De reden tot invoering van deze bepaling ligt namelijk
in het gevaar dat van criminele samenwerkingsverbanden voor de samenleving
uitgaat. Art. 140 Sr is enkele jaren geleden in drie opzichten gewijzigd.1 In de eerste plaats is de wettelijke strafbedreiging
verzwaard. Het eerste lid kent sindsdien in plaats van een strafbedreiging
met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierdecategorie als sancties gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete
van de vijfde categorie. In de tweede plaats riskeren naast bestuurders1 en oprichters van een misdadige organisatie nu ook
de «leiders» van de organisatie de in het derde lid vermelde verhoging
van de gevangenisstraf. In de derde plaats is in het derde lid, dat een strafverzwaring
kent voor oprichters, leiders of bestuurders, de mogelijkheid geschrapt van
oplegging van een geldboete van de naast hogere categorie. Aan de gewone deelnemer
kan immers al de maximum geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.Bemerk dat art. 140 Sr een zelfstandig delict is met een geheel eigen
doelstelling: het effectief bestrijden van organisaties die gericht zijn op
het plegen van misdrijven. Dit impliceert dat indien een deelnemer in de zin
van art. 140 Sr, in het kader van de verwezenlijking van het misdadig oogmerk
van de organisatie waarvan hij deel uitmaakt, een misdrijf pleegt (bijvoorbeeld
valsheid in geschrift), zijn gedraging onder twee strafbepalingen valt, zodat
sprake is van meerdaadse samenloop.2 In zo'n
geval kan naast het concreet gepleegde delict art. 140 Sr cumulatief worden
tenlastegelegd.Hoewel de wetgever, in 1886, met art. 140 Sr geen ondernemingen, en nog
minder rechtspersonen, op het oog had en het doel oorspronkelijk was gelegen
in de bestrijding van «losse» criminele organisaties, is het in
beginsel ook op ondernemingen van toepassing. Dat roept de vraag op aan welke
voorwaarden moet zijn voldaan om art. 140 Sr te kunnen gebruiken indien sprake
is van rechtspersonen die primair legale activiteiten ontplooien, maar daarnaast
ook – min of meer stelselmatig – misdrijven begaan.3Een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverbandArt. 140 Sr spreekt sinds 1988 van organisatie
in plaats van rechtspersoon.4 Er is sprake van zo'n organisatie indien er een gestructureerd en
duurzaam samenwerkingsverband is. Een willekeurige groep samenwerkende personen
die een toevallig, incidenteel samenwerkingsverband vormt, kan niet als een
organisatie worden beschouwd. Het moet gaan om een collectieve eenheid, een
samenwerkingsverband met gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke
doelstelling waaraan de persoonlijke doelstellingen van de individuele leden
ondergeschikt zijn. Daarvan is overigens al sprake indien twee mensen afspreken
volgens bepaalde regels samen te willen werken, zich tegenover derden als
een eenheid presenteren en daartoe samen bijvoorbeeld een handelsnaam voeren.5 Dit betekent uiteraard dat ook juridische constructies
zoals bv's en andere rechtspersonen onder het bereik van art. 140 Sr vallen.
De vorm van het samenwerkingsverband is niet van belang. Het gaat om de feitelijke
invulling van het begrip«organisatie». Een organisatie kan derhalve
bestaan uit een rechtspersoon, uit meerdere rechtspersonen (denk in de bouwnijverheid
aan een combinatie), uit een bepaald onderdeel van een rechtspersoon, maar
ook uit (een bepaald onderdeel van) een rechtspersoon tezamen met een aantal
natuurlijke personen. Indien functionarissen zich verenigen om misdrijven
te begaan, bestempelt dit niet noodzakelijkerwijs de organisaties waartoe
zij behoren tot crimineel; deze functionarissen kunnen ook zelfstandig een criminele organisatie uitmaken. Niet de civielrechtelijke
constructie is doorslaggevend, maar de maatschappelijke realiteit.6Of een samenwerkingsverband een gestructureerd en duurzaam karakter heeft,
moet aan de hand van concrete feitelijke aanknopingspunten worden beoordeeld.
Als indicaties worden genoemd: het bestaan van een hiërarchische structuur
binnen de organisatie, een intern beloning en/of sanctiesysteem,
het gebruik maken van netwerken, en het onder een gemeenschappelijke naam
naar buiten treden, wat vooral bij rechtspersonen van belang kan zijn.1Oogmerk tot het plegen van misdrijvenEen tweede voorwaarde is dat de organisatie het plegen van misdrijven
tot oogmerk heeft. Het begrip «misdrijf» moet daarbij in strikte
zin worden opgevat; overtredingen spelen dus geen rol, laat staan niet-strafbare
onregelmatigheden, zoals de (al dan niet stelselmatige) schending van de mededingingswetgeving.
De decriminalisering en «verbestuurlijking» van delicten heeft
ook hier effect! Het gaat uiteraard om het concrete doel dat de organisatie
nastreeft, zoals dat blijkt uit haar feitelijke activiteiten,2 niet om haar ideële, meer abstracte einddoel. Rechtspersonen
die criminele activiteiten nastreven of ontplooien kunnen zich dan ook niet
verschuilen achter de «private veil» van hun legale statutaire
doelstellingen. Zo kunnen de officiële doeleinden van bijv. plof-bv's
volstrekt oorbaar zijn, terwijl zij toch vanwege de bedoelingen die de deelnemers
(collectief) hebben, organisaties (kunnen) zijn waarop art. 140 Sr van toepassing
is.3Daar de wet spreekt van oogmerk, hoeven er nog geen concrete delicten
te zijn begaan. Voorbereidende activiteiten vallen derhalve ook onder het
bereik van art. 140 Sr. Meestal zullen echter meerdere misdrijven zijn gepleegd
vooraleer er concrete aanwijzingen bestaan dat de organisatie een misdadig
oogmerk heeft. Dit neemt niet weg dat van deelneming in de zin van art. 140
Sr reeds sprake kan zijn indien voorbereidende activiteiten worden verricht
voor nog te plegen misdrijven.Van belang is ook dat de Hoge Raad heeft beslist dat het er niet toe doet
of de misdrijven (zullen) worden gepleegd door leden van de organisatie zelf
of door anderen. In casu vormde verdachte met anderen een orga-nisatie die
koppelbazen gebruik liet maken van de papieren van rechtspersonen die speciaal
waren opgericht om de autoriteiten te misleiden. De valsheid in geschrift
werd niet gepleegd door de eerstgenoemde orga-nisatie, maar door de koppelbazen
die de papieren vals invulden. Niettemin was art. 140 Sr op die organisatie
van toepassing.4De wet schrijft voor dat het oogmerk gericht is op het plegen van meerdere
misdrijven. Het plegen van slechts een enkel misdrijf of het voornemen daartoe
is niet voldoende. Er moet dus sprake zijn van een oogmerk om gedurende enige
tijd misdrijven te plegen. Een puur incidentele gebeurtenis valt buiten het
bereik van art. 140 Sr. De Hoge Raad stelt evenwel geen strenge eisen aan
deze voorwaarde van continuïteit. Het tijdsbestek kan vrij kort zijn.5Hoewel uit de ratio van art. 140 Sr zou kunnen worden afgeleid dat het
plegen van misdrijven het voornaamste doel van de organisatie dient te zijn,
wordt deze eis door de Hoge Raad niet gesteld.6
Volgens de rechtspraak is irrelevant welke plaats de bewezen verklaarde misdrijven
hebben binnen de werkzaamheden en de doelstellingen van de organisatie. Nu
niet behoeft te worden aangetoond dat het functioneren van een organisatie
hoofdzakelijk wordt bepaald door het plegen van misdrijven, kan art. 140 Sr
zich tevens uitstrekken tot rechtspersonen die hoofdzakelijk legale activiteiten
ontplooien doch in het kader van de bedrijfsvoering met een zekere regelmaat
misdrijven plegen. Wel gaat de reikwijdte van art. 140 Sr niet zo ver, dat
uit het enkele feit dat de rechtspersoon meerdere misdrijven begaat, automatisch
kan worden afgeleid dat die rechtspersoon het plegen van misdrijven
tot naaste doel heeft. Er moet immers wel sprake zijn van een zekere stelselmatigheid
of planmatigheid bij het plegen van misdrijven. Indien aan deze voorwaarde
niet is voldaan, blijft uiteraard een strafrechtelijke aansprakelijkheid van
de rechtspersoon op grond van art. 51 Sr mogelijk.Hoe zit het nu wanneer een organisatie het oogmerk heeft om onregelmatigheden
te begaan die niet als misdrijf kunnen worden gekwalificeerd, dat oogmerk
vervolgens ook ten uitvoer legt, en daarbij, om
de begane onregelmatigheden te bedekken, als het ware «en passant»
misdrijven begaat (in het bijzonder valsheid in geschrift)? Die misdrijven
zijn dan weliswaar opzettelijk begaan, maar strikt genomen niet «beoogd»;
zij zijn slechts een middel om het oogmerk te bereiken. Het is echter heel
goed mogelijk dat de Hoge Raad ook hier een ruimere opvatting zal verkiezen,
en zich op het standpunt stelt dat hij, die beseft dat hij tot het bereiken
van het door hem beoogde doel – niet slechts incidenteel, maar met een
zekere regelmaat – misdrijven moet begaan, en zich door dat besef niet
laat weerhouden, ook die misdrijven beoogt.De strafbare deelnemingsgedragingDe derde voorwaarde van art. 140 Sr is de strafbare
deelneming aan de organisatie. De term deelneming in de zin van art.
140 Sr heeft niet dezelfde inhoud als deelneming in de zin van art. 47 e.v.
Sr. Deelneming heeft hier een zelfstandige, ruime betekenis. De Hoge Raad
heeft bepaald dat van strafbare deelneming aan een misdadige organisatie sprake
is indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel
heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks
verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140 1 Sr bedoelde oogmerk.1 Er moet dus zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden.
Allereerst moet de betrokkene behoren tot of deel uitmaken van het samenwerkingsverband.
Een louter incidentele betrokkenheid bij het samenwerkingsverband
volstaat dus niet. Dit sluit echter niet uit dat de betrokkene toch strafbaar
kan zijn, maar dan niet op grond van art. 140 Sr, maar op grond van de deelnemingsregeling
van art. 47 e.v., bijvoorbeeld als medepleger van of medeplichtige aan art.
140 Sr. Vervolgens moet er een relatie bestaan tussen de deelnemingsgedraging
en de verwezenlijking van het misdadig oogmerk. Deze voorwaarde maakt de deelneming
strafbaar en is vooral van belang wanneer de betrokkene deel uitmaakt van
een organisatie (rechtspersoon) die ook niet-criminele activiteiten verricht.
Het spreekt voor zich dat wanneer iemand slechts betrokken is bij de legale
activiteiten van een organisatie en geen enkele band heeft met het verwezenlijken
van het misdadig oogmerk, er geen sprake is van een strafbare vorm van deelneming.
De voorwaarde van strafbare deelneming gaat uiteraard niet zo ver dat men
zelf de beoogde misdrijven pleegt. Art. 140 Sr strekt zich immers uit tot
die gedragingen die in een eerdere fase plaatsvinden, zoals het beramen van
misdrijven of het treffen van voorbereidingen.2Schuldvereiste bij strafbare deelneming: onvoorwaardelijk
opzetWat is het schuldvereiste bij strafbare deelneming aan een misdadige organisatie?
Moet de deelnemer opzet hebben gehad op de concrete, door het samenwerkingsverband
beoogde misdrijven? Of volstaat dat zijn opzet is gericht op het misdadig
oogmerk van de organisatie in het algemeen, dus enkel op het feit dat de organisatie
beoogt misdrijven te plegen? De Hoge Raad heeft in een arrest van 18 december
1997 deze vragen beantwoord. In casu ging het om het op frauduleuze wijze
invoeren van T-shirts. Bewezen werd verklaard dat de verdachte had deelgenomen
aan een organisatie, bestaande uit een aantal vennootschappen
en natuurlijke personen, die tot doel had het plegen van valsheid in geschrift,
het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften, het in een goederenaangifte
doen van een onjuiste opgave teneinde de belasting geheel of ten dele te ontduiken
en het opzettelijk zonder vergunning invoeren van textiel. In cassatie werd
o.m. als verweer aangevoerd dat bij de verdachte de wetenschap van het misdadig
oogmerk zou hebben ontbroken. Hij zou niet op de hoogte zijn geweest van het
feit dat de T-shirts in strijd met de Europese regelgeving dan wel op frauduleuze
wijze vanuit China in de EG werden ingevoerd. De vraag was derhalve of de
deelnemer op de hoogte moet zijn van de door de organisatie beoogde concrete
delicten. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijke wetenschap niet is vereist: «Voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de
zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen
van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één
of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.»1In casu betekende dit dat het feit, dat de verdachte niet zou hebben geweten
dat de T-shirts op frauduleuze wijze werden ingevoerd, niet aan een bewezenverklaring
van art. 140 Sr in de weg staat. Wetenschap van dit concrete oogmerk is immers niet vereist. De Hoge Raad overwoog vervolgens
dat het hof kon vaststellen dat de verdachte weet had van het misdadig oogmerk
van de organisatie, aangezien hij meerdere malen in het kader van zijn werkzaamheden
ten behoeve van de organisatie valsheid in geschrift heeft gepleegd.Dat de deelnemer niet op de hoogte behoeft te zijn van concrete door de
organisatie beoogde delicten, hangt samen met het feit dat art. 140 Sr ook
het treffen van voorbereidingen tot het plegen van misdrijven omvat, zonder
dat reeds sprake moet zijn van geconcretiseerde bepaalde delicten. Van belang
is evenwel dat de Hoge Raad onvoorwaardelijk opzet
in hoofde van de deelnemer voorschrijft. Dit betekent dat de deelnemer van
het misdadig oogmerk moet hebben geweten. Hij moet daarvan op de hoogte zijn
geweest. Voorwaardelijk opzet voldoet dus niet aan het schuldvereiste van
art. 140 Sr. Zo is bijvoorbeeld het aanvaarden van de aanmerkelijke kans (d.i.
voorwaardelijk opzet) dat op frauduleuze wijze goederen worden ingevoerd op
zichzelf niet voldoende voor een bewezenverklaring van art. 140 Sr. Er moet
sprake zijn van wetenschap van het misdadig oogmerk.Het bewijs van het onvoorwaardelijk opzet kan niet alleen blijken uit
een bekentenis van de verdachte, of uit verklaringen van mede-verdachten,
maar ook uit allerlei uiterlijke feiten en omstandigheden. Zo kan uit de wijze
waarop en de omstandigheden waaronder het feit heeft plaatsgevonden worden
afgeleid dat de verdachte moet hebben geweten
dat de organisatie een misdadig oogmerk had. Onduidelijk is of de vaststelling
volstaat dat de verdachte zulks heeft begrepen dan wel moet hebben begrepen. Begrijpen kan immers worden beschouwd als een iets lichtere
opzetvariant dan weten.De eis van onvoorwaardelijk opzet is weliswaar strenger dan voorwaardelijk
opzet, maar tegelijk moet wel worden opgemerkt dat de werkingssfeer van art.
140 tamelijk ruim blijft. Het is immers mogelijk, dat in een organisatie als
relatief licht aangemerkte delicten (zoals belastingfraude) plaatsvinden en
dat de meeste leden van de organisatie hiervan op de hoogte
zijn, maar dat daarnaast door de organisatie ook nog zwaardere delicten worden
gepleegd (bijv. oplichting) waarvan de verdachte niets afweet. Indien nu de
verdachte onbedoeld meewerkt aan deze feiten dan lijkt het in beginsel toch
mogelijk de verdachte op grond van art. 140 Sr te bestraffen voor zijn aandeel
in dat misdrijf, ook al was hij van dit concrete misdrijf niet op de hoogte.Wat de aansprakelijkheid van de leidinggevers aangaat, kan nog worden
opgemerkt dat strafbare deelneming niet alleen kan plaatsvinden door een handelen,
maar ook door een nalaten, bijvoorbeeld wanneer de leidinggevende op de hoogte
is van het misdadig oogmerk en hij de bevoegdheid heeft om in te grijpen doch
zulks nalaat. Door niet in te grijpen wordt immers bewerkstelligd dat de organisatie
haar misdadig oogmerk kan verwezenlijken. Dit gelijkt enigszins op de reeds
besproken Slavenburg-criteria voor feitelijk leidinggeven (art. 51 lid 2 Sr),
met dit verschil dat deze laatste criteria voorwaardelijk opzet op de concrete
strafbare gedragingen voorschrijven, daar waar voor strafbare deelneming van
de leidinggever aan art. 140 Sr onvoorwaardelijk opzet op het misdadige oogmerk
van de organisatie is vereist.V.9 Het bereik van de strafwetTot slot lijkt een, aan de situatie in de bouw gerelateerde, recapitulatie
geboden. We nemen daarbij de vastgestelde onregelmatigheden op mededingingsrechtelijk
vlak tot uitgangspunt.Stel dat vijf ondernemers bij een aanbesteding, door middel van voor-overleg,
hun prijzen op elkaar afstemmen, en neem aan dat de prijs, waarvoor het karwei
aan één van hen wordt gegund, daardoor hoger uitvalt dan zonder
deze samenspanning het geval zou zijn geweest, is dan sprake van een strafbaar
feit? Nee. Het overleg zelf is niet strafbaar (dit gedrag is immers buiten
de strafrechtelijke sfeer gebracht), het verhogen van de prijs levert noch
valsheid in geschrift op (de inschrijving en de factuur geven de juiste prijs
weer en bevatten ook verder geen onjuistheden), noch oplichting (de aanbesteder
wordt niet door een oplichtingsmiddel tot gunning bewogen, maar – vooral –
door de omstandigheid dat het inschrijvingsbedrag het laagste is en beneden
zijn calculatie ligt).Stel nu dat deze ondernemers door omkoping van een functionaris achter
de calculatie zijn gekomen; wordt het dan anders? Twee situaties laten zich
denken:– er is een strafbare omkoper, en er zijn vier niet-strafbare profiteurs
(niet-strafbaar, omdat informatie – vrijwel zeker – niet als goed
valt aan te merken in de zin van de helingsbepalingen, art. 416/417ter Sr.).– er zijn vijf strafbare medeplegers van omkoping. Dit is met name
het geval wanneer de omkoping gezamenlijk werd beraamd en het min of meer
toeval was wie van de vijf daadwerkelijk tot omkoping overging.Gebeurt een en ander binnen een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband
(«club»), dan is er ook een criminele organisatie. Die bestaat
primair uit de vijf ondernemers, maar het is denkbaar dat zij – wanneer
zij als orgaan/vertegenwoordiger van een rechtspersoon optreden – ook
deze rechtspersoon binnen het bereik van de strafrechter brengen.Valsheid in geschrift en oplichting komen nog steeds niet in beeld.Stel dat dezelfde vijf ondernemers niet alleen hun inschrijvingen, maar
ook hun boekhoudingen op elkaar afstemmen, door het «verschrijven»
van verrekeningen. Dan is er doorgaans valsheid in geschrift, en indien dit stelselmatig en binnen een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband
gebeurt, waarschijnlijk ook een criminele organisatie.Oplichting is nog steeds niet aan de orde. Daarvan is pas sprake, wanneer
een ondernemer in gesprek treedt met de aanbesteder (of andersom), bijv. over
nadere specificaties of bepaalde kostenposten, en in het kader daarvan een
valse voorstelling geeft van de opbouw van zijn
calculatie, bijv. door verrekeningen te verzwijgen. Spontaan zal hij dat doorgaans
niet doen; ook ondernemers plegen liever geen strafbare feiten wanneer dat
niet nodig is. Hier speelt, met andere woorden, ook de opstelling van de aanbesteder
zelf een belangrijke rol. Wie niet de goede vragen stelt, moet later niet
klagen dat men hem heeft bedrogen; dat deed hij namelijk zelf.Volledigheidshalve moet hier ook iets over de civielrechtelijke aspecten
worden gezegd. Een rechtshandeling (zoals de gunning bij een aanbesteding)
is vernietigbaar wanneer zij door bedrog of door
misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (art. 3:44 lid 1 BW; zie
voor de mogelijkheid van schadevergoeding hieronder). Bedrog is aanwezig wanneer
iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt
door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling,
door het opzettelijk daartoe verzwijgen van een
feit dat hij verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (art.
3:44 lid 3 BW). Dat ligt dicht bij de oplichting, maar is iets ruimer, omdat
hier verzwijgingen ook een rol kunnen spelen wanneer niet expliciet om bepaalde
informatie is gevraagd. De goede trouw speelt – anders dan in het strafrecht –
een sturende rol (vgl. art. 3:11 BW). Meer toegespitst op overeenkomsten bepaalt
vervolgens art. 6:228 BW dat een overeenkomst, die tot stand is gekomen onder
invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn
gesloten, vernietigbaar is:– indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij,
tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting
zou worden gesloten, of– indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling
wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die in verband
met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of
de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven
(art. 6:228 lid 2).Doorgaans zal geen van de betrokken partijen op vernietiging uit zijn;
interessant is daarom art. 6:230 BW, over zodanige wijziging van de gevolgen
van de overeenkomst, dat het ontstane nadeel afdoende wordt opgeheven.Belangrijk is dat aan beide partijen hogere eisen worden gesteld dan in
het strafrecht. Daar is domheid van het slachtoffer geen excuus voor oplichting,
in het civiele recht daarentegen staat eigen nalatigheid om informatie in
te winnen al snel aan een beroep op dwaling in de weg. Anderzijds leidt verzwijging
van gegevens waarom niet is gevraagd in beginsel niet tot strafbaarheid, maar
het kan – vooral wanneer de aanbesteder terdege heeft geprobeerd om
achter die gegevens te komen – heel goed de grondslag vormen voor een
beroep op dwaling.Een verplichting tot schadevergoeding ontstaat
wanneer sprake is van een onrechtmatige daad, een doen of nalaten in strijd
met een wettelijke plicht of met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt (art. 6:162 BW).Het zou te ver voeren om hier dieper op in te gaan. Wat wij zichtbaar
hebben willen maken is dat strafrecht en civiel recht niet geheel gelijk op lopen; de relatie tussen onregelmatigheden en de civiele mogelijkheden
tot herstel van daardoor toegebracht nadeel gaat de opdracht van de enquêtecommissie
te buiten.Terugkerend naar het strafrecht stellen we vast dat art. 140 Sr vooral
wordt gehanteerd om bewijsmoeilijkheden te omzeilen (verruimde aansprakelijkheid,
zie hfdst. V. 8). Soms wordt art. 140 Sr ook aangevoerd om voorlopige hechtenis
mogelijk te maken. Stel bijv. dat het kerndelict een geval van oplichting
betreft; dan maakt art. 67 Sv voorlopige hechtenis mogelijk, maar alleen wegens
vluchtgevaar of onderzoeksbelang. Gevaar voor herhaling vergt namelijk een
strafmaximum van zes jaar, dat art. 326 niet, maar art. 140 wel biedt. Het
hogere strafmaximum speelt door de milde straftoemeting in Nederland zelf
meestal geen rol. Het OM geeft er daarom, wanneer dat geen bewijsproblemen
oplevert, meestal de voorkeur aan om te vervolgen terzake van het kerndelict,
en dat hoort ook zo.Verder moet onderscheid worden gemaakt tussen de grondslag van het vooronderzoek
en die van de verdere vervolging. Zo lang de precieze toedracht van een bepaald
gebeuren nog niet vaststaat, zal het OM geneigd zijn (ofschoon dat strikt
genomen vaak niet nodig is!) om een zo breed mogelijke onderzoeksgrondslag
te kiezen, en alle mogelijk relevante delicten in het vizier te nemen. Een
voorbeeld: tijdens het vooronderzoek in de Schipholtunnelzaak ging de aandacht
niet alleen uit naar valsheid in geschrift, maar ook naar oplichting en naar
deelname aan een criminele organisatie. Uiteindelijk besloot het OM om de
betrokken ondernemingen slechts te vervolgen – en later om met hen te
transigeren – terzake van valsheid in geschrift, daar de oplichting
nauwelijks was te bewijzen en de deelname aan een criminele organisatie een
te zwaar middel was voor een – in de ogen van het OM – behoorlijke
en efficiënte strafrechtelijke afdoening van deze zaak. Ook wanneer een
zaak bij de rechter wordt aangebracht beperkt de tenlastelegging zich, anders
dan in het vooronderzoek, tot het bewijsbare, met eventueel enkele subsidiairen
als uitwijkmogelijkheid voor het geval dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting
nieuwe licht op de zaak mocht worden geworpen. VI CONCLUSIES EN SLOTWOORDOnze speurtocht door het land van de bouw voerden we uit op het kompas
van de in hfdst. I.3 gegeven definitie van onregelmatigheid:een bouwgerelateerde onregelmatigheid is een gedraging
van een of meer bij het bouwproces betrokken personen die strijdt met daaromtrent
in de samenleving geldende rechtsregels en normen en die een zodanige schade
tot gevolg kan hebben of waarmee een zodanig voordeel kan worden behaald,
dat bestrijding ervan geboden is.Nu, aan het eind van de reis, lijkt deze definitie haar bruikbaarheid
voor het onderzoek te hebben bewezen.Wij onderscheidden drie categorieën van onregelmatigheden: mededingingsrechtelijk,
fiscaal en commuun-strafrechtelijk georiënteerde, en maakten duidelijk
dat die zijn te onderscheiden, maar niet te scheiden; onregelmatigheden in
de sfeer van het mededingingsrecht leiden doorgaans ook tot fiscale en commuun-strafrechtelijke
inbreuken.De onregelmatigheden in de bouw worden begaan in de – naar wij vaststelden,
doorgaans complexe – relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
Complex is die relatie mede, omdat de eerste (en niet zelden de belangrijkste)
onregelmatigheden zich voordoen eer een civielrechtelijke band tussen (de
latere) opdrachtgever en (de latere) opdrachtnemer is ontstaan: bij de aanbesteding,
en soms nog daarvóór, bij de acquisitie. Bovendien is meestal
geen sprake van een één-op-één-verhouding: de
opdrachtgever-in-spe heeft doorgaans te doen met een groep van potentiële opdrachtnemers, die zich bovendien dikwijls
werkelijk als groep gedraagt en zich gezamenlijk (ofschoon vaak heimelijk)
tegen de opdrachtgever keert. De complexiteit van de onderlinge relaties wordt
verder bevorderd doordat noch de opdrachtgever, noch de opdrachtnemer een
«man uit één stuk» is: aan beide zijden gaat het
om organisaties, waarbinnen functionarissen (kunnen)
opereren die naast, en soms zelfs in plaats van, het belang van hun organisatie
(ook) een eigen belang nastreven; bovendien kunnen onderdelen van organisaties
eveneens andere doelen najagen dan de organisatie als geheel (verondersteld
wordt te doen). Het laatste geldt vooral voor de overheid.Het is daardoor ook lang niet altijd duidelijk wie slachtoffer is van
begane onregelmatigheden, en wie uiteindelijk aan het langste eind heeft getrokken:
de opdrachtgever, die wellicht meer heeft betaald dan nodig was, maar zonder
vertraging kon bouwen; de ambtenaar met het kasteel over de grens; of de bouwer
die zijn mensen aan het werk hield, en daar nog wat aan verdiende ook.Onregelmatigheden kunnen, zo stelden wij vast, in alle stadia van het
bouwproces plaatsvinden; maar de meest gevoelige fase is die van de aanbesteding.
Vooral de mededingingsrechtelijke inbreuken worden begaan in de fase die vooraf
gaat aan de gunning van een werk. Verdeling van de markten was, zeker in geval
van onderhandse aanbestedingen, meer regel dan uitzondering: de delen van
de koek werden stelselmatig naar elkaar toe geschoven. Deze op zich reeds
ernstige inbreuk op de mededinging verlaagt de drempel voor bijkomende prijsafspraken,
hetzij in de vorm van rekenvergoedingen, hetzij in de vorm van verdergaande
prijsverhogingen, hetzij een combinatie van deze. En deze drempel lijkt ook
niet zelden te zijn overschreden. Deze onregelmatigheden in de aanbestedingsfase
zetten zich vaak voort in volgende fasen, die van de uitvoering (toezicht),
die van de facturering, en die van de fiscale afrekening. Beloningen
komen soms nog later, bijv. in de vorm van vervolgopdrachten.De vraag welke het moeilijkst te beantwoorden bleek, was die in hoeverre
een relatie bestaat tussen de geconstateerde onregelmatigheden en structuurkenmerken
van de bouwsector. Om te beginnen valt zonder een veel breder, vergelijkend
onderzoek niet vast te stellen of de bouw werkelijk zo bijzondere kenmerken
heeft, dat juist daar onregelmatigheden moeten worden verwacht, en elders
niet. De bouw is een wereld van vrijgevochten mensen, waar prestaties voorop
staan, en niet de naleving van regels; maar dat kon in veel andere sectoren
wel eens precies zo zijn (denk bijv. aan transport en horeca). Het is verder
moeilijk te zeggen in hoeverre structuren tot onregelmatigheden leiden, en
niet louter facilite-rend zijn; ook tradities («de cultuur») spelen
vermoedelijk een grote rol.Dat is vooral het geval op het vlak van de mededinging. Natuurlijk zijn
de voordelen van marktverdeling en prijsafspraken een belangrijke drijfveer
voor de aannemers (geweest) om tot dit verboden gedrag over te gaan. Maar
daarnaast lijkt toch ook de cultuur bepalend te zijn geweest: «afspraken
worden al sinds mensenheugenis gemaakt», «ik weet niet anders
dan dat er werd vooroverlegd», «ik werd geconfronteerd met een
vaste praktijk toen ik hier begon» et cetera. De regelmatigheid van
het onregelmatige. Daaraan is ongetwijfeld mede debet dat de Nederlandse overheid
zelf het maken van afspraken lange tijd toejuichte, zo niet stimuleerde, en
zich bepaald niet enthousiast had betoond over de beëindiging daarvan.Structuren lijken wel een rol te spelen aan de zijde van de opdrachtgevende
overheid. Wij menen dat organisatiekenmerken hier een flinke steen hebben
bijgedragen, en nog steeds bijdragen, aan het optreden van onregelmatigheden.
In een goede organisatie moet geen collusie (kunnen) optreden; wanneer de
uitvoerende onderdelen taken krijgen gesteld die op regelmatige wijze niet
of nauwelijks uitvoerbaar zijn, zit er iets funda-menteel fout – die
les had al kunnen worden getrokken uit de vorige
parlementaire enquête op het gebied van de bouw. Dat dan bovendien van
effectief toezicht op de feitelijke uitvoering geen sprake meer is, mag niemand
verbazen.Meer in het algemeen menen wij te kunnen stellen dat, wanneer binnen een
organisatie sprake is van ingegroeide (endemische) onregelmatigheden –
zoals hier en daar het geval lijkt te zijn (geweest) ten aanzien van corruptie –
er (ook) aan de leiding iets schort. Opvallend is dan ook hoe weinig lering
vaak lijkt te worden getrokken uit de ontdekking van onregelmatigheden. Dat
van transparantie bij de afwikkeling doorgaans geen sprake is, mag dan alweer
niet verbazen; niemand toont graag de boter op eigen hoofd.Van de zijde van de opdrachtnemers, tenslotte, wordt met een zekere regelmaat
gewezen op een veronderstelde ondeskundigheid bij de overheid. Een door de
Rijksrecherche gehoorde ondernemer zei het zo:«Ik heb de indruk dat alle misstanden die nu aan de oppervlakte
zijn gekomen, mede zijn ontstaan door de cultuur die er bestond bij (de betreffende
overheidsorganisatie). Mij viel op dat daar waar het ging om prijzen van aanbestedingen,
men bij (hen) weinig know how in huis had. Men had mijns inziens weinig zicht
op de prijsvorming van projecten. Dat was heel anders bij de Spoorwegen, waar
wij ook vaak werkten. De spoorwegen hadden wel specialisten in huis die een
calculatie konden narekenen of maken. Het is mijn stellige overtuiging dat
de bedrijven daardoor meer vrijheid krijgen om de prijzen te bepalen en dat
daardoor mogelijk veel geld bij (de overheid) verloren gaat. Een goede prijsvormingsafdeling
(...) zou naar mijn mening zijn geld ruimschoots terug verdienen.»Zonder hier aan af te willen doen, betwijfelen wij of hier een wezenlijk
probleem ligt; tenslotte kan deskundigheid ook worden ingehuurd. De vraag
is of de doelstelling van de overheid – terecht of ten onrechte –
niet dikwijls een geheel andere is dan men geneigd is te veronderstellen.
Zijn aanbestedende overheidsorganisaties werkelijk uit op een zo laag mogelijke
prijs? Daargelaten dat de bevordering van de lokale (en binnen de EU straks
in toenemende mate ook de nationale) werkgelegenheid verstorend kan werken,
past de vraag of bij de overheid begrotingen en doelstellingen niet een overheersende
rol spelen. Een gunning behoeft niet per se te geschieden voor het laagst
mogelijke bedrag, maar moet absoluut binnen de begroting blijven; er mag best
een steekje vallen (lees: een onregelmatigheid is niet zo erg), wanneer de
gestelde, of opgelegde, doelen (bouwen!) maar worden gehaald. Wie zijn begroting
niet uitput, wekt twijfel of hij in het bereiken van dit doel is geslaagd.
Dat heeft dan toch weer met structuren te maken.Wij besluiten met enkele stellingen die – naar wij menen –
door ons onderzoek, in meerdere of mindere mate, worden geschraagd: 1. de bestrijding van onregelmatigheden is geen kwestie van regels alleen;
integriteit zit vooral tussen de oren. 2. wanneer de bouw haar reputatie wil verbeteren, moeten de ondernemers
een ruimere verantwoordelijkheid nemen voor hun functioneren binnen de samenleving. 3. zowel de ondernemers als de overheid moeten zich meer bekommeren om
de kwaliteit van hun organisatie, en wel top down, te beginnen bij de leiding.
Alleen afrekenen op materiële prestaties is in dit verband een ernstige
zonde. 4. zowel binnen de ondernemingen en de overheidsorganisatie, als daarbuiten,
is het toezicht voor verbetering vatbaar. Voor de fiscus moet daarbij het
accent liggen op méér fysieke controles gericht op materiële
risico's. Alle onderdelen van de overheid behoren alerter te zijn op «branchevreemde»
onregelmatigheden en deze ter bestemder plaatse te melden. 5. handhaving is een zaak van samenwerking, niet van tegenwerking. 6. onzichtbaarheid van schade van onregelmatigheden mag niet leiden tot
bagatellisering van die schade en – in het verlengde daarvan –
tot geringe prioritering bij de handhaving van de regelgeving. 7. combinaties verdienen extra aandacht van opdrachtgevers en handhavers. 8. commune strafbare feiten behoren niet door de fiscus te worden «meegenomen»
bij de afwikkeling van een fiscaal geschil; in het bijzonder valsheid in geschrift
(anders dan in aangiften) behoort in beginsel steeds commuun te worden vervolgd. 9. misdrijven hebben altijd een ethische component; daarom behoort de
vervolging van commune misdrijven – anders dan die van overtredingen –
in beginsel te worden gericht tegen de feitelijke daders, niet louter tegen
de organisatie waarbinnen zij werken. Alleen dan komen de generaal en speciaal
preventieve functies van het strafrecht voldoende tot hun recht. Onder «feitelijke
daders» moeten hier in de eerste plaats degenen worden begrepen die
opdracht gaven tot c.q. leiding gaven aan het strafbare feit; dat zijn echter
niet noodzakelijkerwijs de «leiders» van de onderneming.10. corruptiebestrijding moet preventief, maar noodzakelijkerwijs ook
repressief geschieden. Hier moet eveneens primair de strafrechtelijke weg
worden bewandeld. Dat vergt een grotere inspanning van het OM en vooral een
grotere inzet van middelen (Rijksrecherche). De overheid moet daarbij streven
naar een maximale openbaarheid ten aanzien van de afdoening (transparantie).11. preventieve maatregelen tegen corruptie en andere integriteitsschendingen
dienen in de eerste plaats gericht te zijn op een regelmatige functiewisseling
(rotatie) van ambtenaren die kwetsbare posities bekleden, het bestrijden van
met de ambtelijke functie strijdige nevenwerkzaamheden en het stimuleren van
een diepere bewustwording van de professionele en maatschappelijke verantwoordelijkheid
die deambtelijke functie met zich mee brengt. De ambtenaar moet zich voortdurend
bewust zijn dat wat privaat wellicht een deugd is, publiek een zonde kan zijn.
Een goed voorbeeld doet hierbij goed volgen.12. een effectieve corruptiebestrijding vergt bovendien verbetering van
de bestaande wetgeving, die – ondanks recente wijziging – niet
anders kan worden gekenschetst dan als «gebrekkig». Werkelijk
effectief zal deze wetgeving echter alleen zijn wanneer zij aansluit op interne
regelgeving, zowel bij de overheidsorganisatie als binnen de ondernemingen.XNoot1Kamerstukken II2001/2002, 28 093 nr.
25, gelezen in samenhang met nr. 23, p. 37.XNoot2Kamerstukken II 2001/2002, 28 244 nr.
1, p. 3.XNoot3Kamerstukken II2001/2002, 28 244 nr.
1, p. 3.XNoot4Kamerstukken II2001/2002, 28 244 nr.
1, p. 6.XNoot1Kamerstukken II 2001/2002, 28 244 nr.
1, p. 6/7.XNoot1Kamerstukken II2001/2002, 28 244 nr.
1, p. 4.XNoot1Kamerstukken II 2001/2002, 28 244 nr.
1, p. 4.XNoot1J. Giele, Een kwaad leven; heruitgave van de «enquete
betreffende werking en uitbreiding der wet van 19 September 1874 (Staatsblad
No. 130) en naar de toestand van fabrieken en werkplaatsen» (Sneek,
1887), Nijmegen 1981.XNoot1E. A. Ross, Sin and Society. An Analysis of Latter-Day
Iniquity,New York 1973 (herdruk van 1907).XNoot1W. Bonger, Criminality and Economic Conditions, Bloomington
1969 (herdruk van de Engelse uitgave van 1916).XNoot2E. Sutherland, 1937, The professional thief, Chicago,
The University of Chicago press; en E. Sutherland, 1938, Twenty Thousand Homeless Men, Chicago: University of Chicago Press.XNoot1J. Braithwaite, Corporate crime in the pharmaceutical
industry, Londen 1984.XNoot2B. Fisse/J. Braithwaite, The impact of publicity on
corporate offenders,Albany 1983.XNoot3M. Clarke, Business crime; its nature and control, Cambridge 1990.XNoot4G. A. A. J. van den Heuvel, «Nieuws over Sutherland», NJB 1986, p. 517/519.XNoot5W. Huisman, Tussen winst en moraal. Achtergronden van
regelgeving en regelovertreding door ondernemingen, Den Haag 2001,
p. 231 e.v.XNoot6P. A. French, Collective and corporate criminal
liability, New York 1984.XNoot1Dit voorbeeld komt uit een college van prof. Priemus, die een vraag had
op het terrein van het volkshuisvestingsbeleid, die hij uiteindelijk zelf
«mocht» oplossen.XNoot2Dit argument werd gebezigd bij de invulling van het Delta Plan en later
bij het ophogen van de rivierdijken; het sloeg met name op de Stormvloedkering
en de Oosterschelde afsluiting.XNoot3Maar dat had dus wel lang geduurd omdat met name de werkgevers dwars lagen.
Zij zagen hun aansprakelijkheid groeien, en wantrouwden aanvankelijk het systeem
van de G rekeningen.XNoot4S. F. Moore, «Law and social change: the semi – autonomous
fields as an appropriate subject of study», Law and
Society Review 1973 p. 719/746. Zij laat vooral zien hoe belangrijk
die informele orde is en dat die veel reflexiever reageert dan de formele
orde. Nieuwe ontwikkelingen op de markt leiden bijv. direct tot aanpassing
van de informele regels. Het formele recht reageert veel later, is veel te
statisch.XNoot1G. A. A. J. van den Heuvel, Onderhandelen
of straffen. Over organisatie-criminaliteit en overheidscontrole, Arnhem
1993, p. 35 e.v.XNoot2Van den Heuvel, o.c. p. 45.XNoot3G. Bruinsma, 1996, «De Bouwnijverheid», in «Inzake Opsporing»,
p. 208 e.v.XNoot1Moore, o.c. p. 719/746.XNoot2Braithwaite, o.c.XNoot3M. B. Clinard, Corporate corruption; the abuses of
power, New York 1990.XNoot4M. Punch, Dirty Business, exploring corporate misconduct.
Analysis and cases, Londen 1996, p. 104 e.v.XNoot5Van den Heuvel, o.c.XNoot1R. A. Kagan/J. Scholz, 1984, «The Criminology of Corporations and
Regulatory Enforcement Strategies», in K. Hawkins/J. M. Thomas
(red), Enforcing Regulation, Boston 1984, p. 67/97.XNoot2Bijv. S. Box, Power, crime and mystification, Londen
1983, en Punch, o.c.XNoot3Een term van Huisman, o.c. p. 142.XNoot4Ph. Selznick, The organizational weapon, New
York 1949, en idem, Leadership in Administraton, New
York 1957.XNoot5J. Braithwaite, To punish or to persuade, 
Albany 1995.XNoot6D. V. Cohen, «Ethics and crime in business firms: organizational
culture and the impact of anomie», in Advances in
criminological Theorynr. 6 (1995) p. 183/206.XNoot7Box, o.c.XNoot1J. Braithwaite, 1989, «Criminological theory and organizational
crime, Justice Quarterly 1989 p. 352.XNoot2Zie vooral Huisman, o.c. p. 182.XNoot3A. B. Hoogenboom, Schaduwen over Van Traa,Den
Haag 2000; dezelfde, 'T neemt toe, men weet niet hoe,Den
Haag 2001. De mooiste voorbeelden staan echter in Sutherland, o.c. 1983 (the
uncut version); en in Clinard, Corporate ethics and crime,
the role of the middle management, Beverly Hills 1983.XNoot4J. A. Quaid, «The assessment of corporate criminal liability on
the basis of corporate identity: an analysis», Mc
Gill Law Journal 1988 p. 76 e.v. ; C. Wells, Corporations and criminal responsibility,Oxford 1993; E. Colvin,
«Corporate personality and criminal liability», Criminal Law Forum 1995, p. 2; E. Lederman, Models
for imposing corporate criminal liability: from adaptation and imitation toward
aggregation and the search for self-identity, p. 680; en Huisman,
o.c. p. 105/107.XNoot5Quaid onderscheidt in haar aangehaalde artikel holistische van atomistische
theorieën; dat komt echter op hetzelfde neer. Hetzelfde geldt voor Wells,
die onderscheidt tussen atomische en organische theorieën.XNoot6En Lederman, o.c. p. 680.XNoot7Colvin, o.c. p. 2.XNoot1P. A. French, Collective and corporate responsibility, New York 1984, Quaid, o.c. p. 77 en 78, en Wells, o.c. p. 88.XNoot2Wells, l.c.XNoot3Quaid, l.c., Wells, l.c., en French, o.c.XNoot4Wells, o.c. p. 84.XNoot5R. H. Hall, Organizations: structures, processes and
outcomes, Englewood Cliffs 1987, p. 44.XNoot6E. Durkheim, De la division du travail, Parijs,
5e dr. 1926, en B. Fisse/J. Braithwaite, Corporations,
crime and accountability, Cambridge 1993, p. 20.XNoot1Huisman, o.c. p. 106.XNoot2L. Friedman, «In defense of corporate criminal liability», Harvard Journal of Law and Politics 2000, p. 848.XNoot3Dit sloeg op het tunnelgraven. In Nederland zijn maar een paar bedrijven
gespecialiseerd in die technologie. Ineens ging een wegenbouwer ook meedoen
in die branche met behulp van een franse maatschappij. Dat vond men niet «ethisch».
Juist omdat men op andere terreinen collusie – heimelijke samenwerking –
niet schuwde, voelde men zich bedrogen toen dit bedrijf ineens onder hun «tunnel
klussen» ging schieten. Dat zag men als het schenden van een soort erecode,
waar men overigens weinig aan kon doen.XNoot4Jones, o.c. p. 474; zie ook noot 33. Selznick bespreekt het onderscheid
tussen routinematige en cruciale beslissingen.XNoot5Jones, o.c. p. 474.XNoot6Jones, o.c. p. 474.XNoot1Jones, o.c. p. 474 en 475.XNoot2Jones, o.c. p. 475.XNoot3Jones, o.c. p. 476.XNoot4Clinard/Yeager, o.c. p. 63.XNoot5Jones, o.c. p. 474 en 475.XNoot6Jones, o.c. p. 477.XNoot1Jones, l.c. Zie ook R. H. Hall, Organizations:
structures, processes and outcomes,Englewood Cliffs, New jersey 1987,
p. 172.XNoot2Hall, o.c. p. 173, en Jones, o.c. p. 478.XNoot3P. E. J. Kunst/R. L. Olie/A. G. L. Romme/J. L.
Soeters, Organisatie, dl. 2, 1e druk vierde oplage,
Leiden 1998, par. 12.6.XNoot4Jones, o.c. p. 477.XNoot5Jones, o.c. p. 480.XNoot6M. D. Cohen/J. G. March/J. P. Olson, «A garbage can
model of organizational choice», in A. Etzioni/E. W. Lehman, A sociological reader on complex organizations, 3e dr.
1980, Holt Rine hart and Winston, p. 144.XNoot1Cohen/March/Olson, o.c. p. 144.XNoot2Cohen/March/Olson, o.c. p. 144 e.v. , en R. H. Hall, Organizations: structures, processes and outcomes, Englewood Cliffs
1987, p. 172. Zie ook, Jones, o.c. p. 481.XNoot3Kunst/Olie/Romme/Soeters, o.c. par. 12.5.XNoot4Kunst/ Olie/Romme/Soeters, o.c. par. 12.9.XNoot5B. Fisse/J. Braithwaite, Corporations, crime and accountability,Cambridge 1993, p. 104.XNoot6Huisman, o.c. p. 138.XNoot1G. S. Becker, «Crime and punishment: an economic approach», The Journal of Political Economy jrg. 76 (1968), p. 169
e.v.XNoot2Becker, o.c. p. 176.XNoot3Becker, o.c. p. 207, en R. W. HolzHauer/R. Teijl, Inleiding rechtseconomie, 2e druk, Arnhem 1995, p. 199 en 200.XNoot4Huisman, o.c. p. 140.XNoot5R. V. Clarke/M. Felson (red), Designing out Crime, London 1980.XNoot6Huisman, o.c. p. 108. Zie ook E. Gross, «Organization structure
and organizational crime», in : Geis/Stotland, White
collar crime, Beverly Hills, 1980 p. 52/70; S. Box, Power, crime and mystification, London, 1983; en M. Punch, Dirty business: exploring corporate misconduct, analyses and cases, London, 1996.XNoot7Clinard/Yeager, o.c. p. 46/48.XNoot8Huisman, o.c. p. 145.XNoot9B. Fisse/J. Braithwaite, Corporations, crime and accountability, Cambridge 1993, p. 74.XNoot10Fisse/Braithwaite, l.c.XNoot1Huisman, o.c. p. 154.XNoot2Huisman, o.c. p. 155.XNoot3H. G. van de Bunt, Organisatiecriminaliteit, Arnhem
1992, p. 19; zie ook noot 30.XNoot4Van de Bunt, o.c. p. 20.XNoot5Van de Bunt, l.c.XNoot6Van de Bunt, o.c. p. 21.XNoot7Van de Bunt, o.c. p. 21 en 22.XNoot8Van de Bunt, o.c. p. 22.XNoot9Van de Bunt, o.c. p. 23.XNoot10Van de Bunt, l.c.XNoot1Van de Bunt, o.c. p. 24 en 25.XNoot2Van de Bunt, o.c. p. 15 en 16, en Huisman, o.c. p. 100.XNoot3Van de Bunt, o.c. p. 17/19.XNoot4J. W. Coleman, «Toward an integrated theory of white-collar crime», AJS jrg. 93 (1987) nr. 2, p. 408.XNoot5Coleman, o.c. p. 409.XNoot6Coleman, o.c. p. 409.XNoot7Coleman, o.c. p. 410.XNoot8Huisman, o.c. p. 123 en 124.XNoot9Coleman, o.c. p. 411.XNoot10Coleman, o.c. p. 416, en Huisman, o.c. p. 124.XNoot11Coleman, o.c. p. 421XNoot1Coleman, o.c. p. 422.XNoot2Coleman, o.c. p. 424.XNoot3Huisman, o.c. p. 125.XNoot4Coleman, o.c. p. 424.XNoot5Coleman, o.c. p. 431 en 432.XNoot6Huisman, o.c. p. 126.XNoot7Huisman, o.c. p. 128.XNoot1Huisman, l.c.XNoot2 Huisman, l.c. XNoot3 Huisman, o.c. p. 129. XNoot4 Officieel heet dit de «differential association theory»,
waarvan inderdaad de harde kern de klassieke leertheorie is van het type Skinner
en als zodanig geldt deze theorie in wezen voor elke gedragsoort. Dat sommige
praktijken fout zijn, wordt gewogen in de communicatie met anderen, collegae.
Als die iets (illegaals) doen, durven, dan durft de betrokkene het ook; zeker
als er economisch gewin achter ligt als beloning. Het weten van het gedrag
van die anderen werkt als accepteerbare rationalisatie in termen van het eigen
geweten. Later kan deze «volgeling» zelf leider, lees voorbeeld
voor anderen worden. Dan nog zal hij zich achteraf rechtvaardigen met: ze
doen het allemaal. In actueel taal gebruik: «moet kunnen». De
leertheoretische verklaring zegt dus weinig over de impact van het (im)morele
gehalte van de overtreding. Als maar genoeg mensen het doen dan is daarmee
elk incident van deze dader (op individueel niveau) verklaard. Sutherland
dacht hierbij uitsluitend aan de leidinggevenden in bedrijven, en hield hen
ook voor alle bedrijfszondes verantwoordellijk. Sutherland, 1949/1984, o.c.
dl. IV. Zie ook G. Bruinsma, Criminaliteit als sociaal
leerproces. Een toetsing van de differentiële associatie theorie van
K. D. Opp, Arnhem 1985. XNoot5 L. Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance, Chicago.
Zie ook hfdst. II. 10, over neutralisaties. XNoot6 Daar zijn vele varianten van, binnen de criminologie. Wij schetsen hier
slechts de meest «platte». XNoot7 T. Hirschi, Causes of Delinquency,Berkeley
1969. XNoot8 Hier zijn veel meer auteurs tenoemen. We beperken ons tot e. Goffman, Stigma, Englewood Cliffs 1963; en H. Becker, Outsider. Studies in the sociology of deviance, Nwe York 1963. XNoot9T. Sellin, Culture Conflict and Crime, New
York 1938.XNoot1E. Kleemans, 2001, «Rationele keuzebenaderingen», in Lissenberg
e.a. (red), Tegen de Regels IV. Een inleiding in de criminologie, Nijmegen 2001, p. 153/170.XNoot2J. Braithwaite, «Criminological theory and organizational crime», Justice Quarterly jrg. 6 (1989) p. 333 e.v.XNoot3Braithwaite, o.c. p. 338 en 339.XNoot4Braithwaite, o.c. p. 346.XNoot5Braithwaite, o.c. p. 352.XNoot6Braithwaite, o.c. p. 352.XNoot1Braithwaite, o.c. p. 348.XNoot2Braithwaite, o.c. p. 350.XNoot3S. P. Shapiro, 1990, «Collaring the Crime, not the criminal: reconsidering
the concept of white collar crime,» American Sociological
Review jrg. 55 p. 363XNoot4G. Sykes en D.Matza, 1957, «Techniques of neutralization: A Theory
of delinquency», American Sociological Review 1957
p. 664/670.XNoot5L. Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance, Stanford
1957.XNoot1C. H. Brants/K. L. K. Brants, De sociale constructie van
fraude, Arnhem 1992 ; zie ook de bespreking door J. M. Reijntjes in Recht
en Kritiek 1992 p. 180/185.XNoot2C. Stone, Where the law ends, New York 1975.XNoot3M. Dowie, «Pinto Madness» in J. Skolnick/ E. Currie (red), Crisis in American Institutions,Boston 1979, p. 4/29;
zie ook H. van de Bunt, Organisatiecriminaliteit, Arnhem
1992.XNoot1Op het voetspoor van F.T. Martens; zie G. Bruinsma/F. Bovenkerk, «Branches»,
in: «Inzake opsporing», Kamerstukken II 1995/96,
24 072 nr. 18 p. 2.XNoot2J. M. Verheul, «Het koppelbazenwezen. Van ronselarij tot arbeidsmaffia»,
in C. Berghuis e.a. (red) Wittenboordencriminaliteit, Nijmegen 1984 p. 167/188.XNoot3New York State Organized Crime Task Force, Corruption
and racketeering in the New York construction industry, New York
1990.XNoot4P. Arlacchi, Leven in de mafia,Amsterdam 1993.XNoot5B. Woodall, Japan under Construction: Corruption, Politics
and Public Works, Berkeley 1996.XNoot6Kamerstukken II 1995/96, 24 072 nr. 18
p. 209/260.XNoot7Zie bijv. p. 226/229, over de structuur en organisatie van de bouwnijverheid
en over het bouwproces.XNoot8Bruinsma p. 218.XNoot9L.c.XNoot10O.c. p. 219XNoot11O.c. p. 224.XNoot1Achttien van de 129 geënquêteerde bedrijven; o.c. p. 232.XNoot2O. c. p. 233/234.XNoot3O.c. p. 235.XNoot4R. J. Houwen/P. A. M. G. Kempkes, Een kwestie van aanpakken. Deskundigen over fraude door werkgevers met loongerelateerde
premies en belastingen, Zoetermeer 1993.XNoot5O.c. p. 14.XNoot6Zie ook E. Verhey, «Nederlandse koppelbazen ontdekken de Duitse
markt», Vrij Nederland 05.08.1995 p. 20/21.XNoot1O.c. p. 249.XNoot2J. Dohmen, De Vriendenrepubliek. Limburgse kringen, Nijmegen 1996. Het is deels een bewerking van een reeks artikelen
uit 1992–1996 in Dagblad de Limburger, veelal van de hand van Henk Langenberg
en Joep Dohmen samen.XNoot3G. Kilian, «Korruption im bauwesen, oder: Mafiose Praktiken in Perfektion», Kriminalistik 1994 p. 249/254. Zie in dit verband ook
Verhey, l.c.XNoot4U. Müller, «Korruption in de öffentliche Verwaltung. Typologie
und Schaden im Baubereich», Kriminalistik 1993
p. 509/516.XNoot5Dohmen, o.c. p. 161. Dohmen bestrijdt dit en voegt er overigens zelf aan
toe dat dit probleem volgens zijn materiaal al dertig jaar speelt.XNoot1A. V. F. van der Gouw, Alias Teixeira, Utrecht
1968. Zie verder bijv. C. F. Rüter/A. Hoekema, 1968, «Omkoping
van anderen dan ambtenaren», TvS 1968 p.
132/159, en verder Th. A. de Roos, Strafbaarstelling van
economische delicten, Arnhem 1987, p. 130/139.XNoot2«Rapport van de Commissie van Drie», Kamerstukken
II 1975/1976, 13 787 nr. 3.XNoot3Brants/Brants, o.c. p. 7XNoot4R. van Meurs, De Zwolsman connection; Een meester speculant
en zijn Christen Democratische vrinden, Amsterdam 1977.XNoot5R. van Meurs, Het Nollen Syndicaat. Een zakenman in
barmhartigheid, Amsterdam 1978.XNoot6Zie voor een uitvoerige beschrijving Brants/Brants, o. c. p. 4 e.v en
101 e.v.XNoot7Rapport RSV Enquêtecommissie, Kamerstukken II 1984/1985, 17 817.XNoot8Rapport Enquêtecommissie Bouwsubsidies, Kamerstukken
II1987/88, 19 623.XNoot9Hand. TK 1986/87, 19 700, en Rapport van de Subcommussie
Visquoteringsregelingen, Den Haag 1987.XNoot10E. A. I. M. van den Berg (red), De markt
van misdaad en milieu, Den Haag 1995.XNoot1Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal,Den
Haag 1998, p. 551. «collusie (v,;-s)[<Lat.collusio].1. heimelijke verstandhouding, m.n. om het opsporen van strafbare
feiten te belemmeren; 2. samenspanning van ambtenaren tot het plegen van ambtsdelicten».
Die tweede betekenis is in wezen een specialis van de eerste lemma omschrijving. Collusie moet men ook niet verwarren met Collisie, wat «botsing» betekent of «strijd tussen
rechtsregels».XNoot2Klassieke teksten zijn R. Posner/M. Coate, Case generation
and remedies 8: Federal Trade commision, Collusion Project, Working
Paper No 3, june 29, 1984; F. Osborne, Cartel problems, 66, American Economic Review, p. 835 e.v., 1976; S. Turner, «The
definition of agreement under the Sherman Act: conscious parallelism and refusals
to deal», Harvard Law Review 1962 p. 655
e.v.XNoot3G. van Vugt en J. Boet, Zuiver handelen in een vuile
context, Arnhem, 1994, pp. 84–85.XNoot1RSV Enquêteverslag. Handelingen Tweede Kamer 1984/85, p. 455.XNoot2J. G. Hibbeln/W. Velema, Het WAO debacle: De fatale
missers van wettenmakers en uitvoerders, Utrecht 1993XNoot3J. A. E. Vervaele/D. Ruimschotel/R. Widdershoven, Rechtshandhaving bij visquotering, Utrecht 1990.XNoot4A. F. P. Wassenberg, «Kunnen organisaties erkaar vertrouwen? Oefeningen
in horizontaal bestuur», Recht der Werkelijkheid 1987 nr. 2, p. 106/132.XNoot5M. E. Tuurenhout, Parlementaire controle en ambtelijke verantwoordelijkheid,
Arhem 1992.XNoot6Zie bijv. R. van Meurs, De Zwolsman – connection, Amsterdam 1977; idem, Het nollen Syndicaat,Amsterdam
1978; P. Heijboer/H. Horsten, De ABP affaire,Amsterdam
1988; J. Dohmen, o.c. 1996; C. Banning/T. J. Meeus, De onzichtbare hand van de politiek, de achterkamers van paars en de heimelijke
steun aan Philips, Amsterdam. 1998.XNoot7M. Punch, Conduct Unbecoming; the social construction
of police deviance and control, London 1985; H. Goldstein, Police Corruption, Washington 1975; C. Fijnaut/G. T.
Marx (Ed), Undercover, Den Haag 1995.XNoot8Dat waren klassieke woorden van de klokkenluider Creswell in de Three Mile Island case.Uit Punch, o.c. 1996 p. 266.XNoot1Punch, o.c. 1996, p. 266.XNoot2Voor collectieve klachten staan organisaties meer open al was het maar
via ondernemingsraad of vakorganisatie. Meer hierover in P. Grabosky/A. Sutton,
Stains on a White Collar; fourteen studies in corporate crime or corporate
harm, Annandale 1990.XNoot1J. Dohmen/H. Langenberg, «Corruptie en fraude: lessen uit Limburg»,
in J. W. J. Huberts, Machtsbederf ter discussie, Amsterdam 1994, p. 19/28.XNoot2E. van Thijn, F. Alinck, P. van Dijk e.a., De Sorry
Democratie, Amsterdam, 1998.XNoot3J. Dohmen, op. cit. 1996. Hfd. 10, «Voor wat hoort wat; de protectie
van bevriende bedrijven».XNoot1M. Jongen, De belastingdienst als mogelijke collusiepleger, Nijenrode
2001, p. 8 e.v.XNoot2C. Banning en T. Meeus, De onzichtbare hand van de
politiek, Amsterdam 1998.XNoot3M. E. van Tuurenhout, Parlementaire Controle en Ambtelijke
Verantwoordelijkheid, Arnhem 1992.XNoot4G. van den Heuvel, Onderhandelen of straffen, Arnhem
1993; Algemene Rekenkamer, «Onderzoek naar inspecties op het gebied
van wetgeving die randvoorwaarden stelt aan het maatschappelijk verkeer», Kamerstukken II 1989/90, 21 481 nrs 1/2.XNoot5Economen spreken van «capturing». I. Ayers & J. Braithwaite, Responsive Regulation; Transcending the Deregulation Debate, New
York 1992.XNoot6In de organisatiecriminologie is de kritiek op de accountancy al van oudere
datum: zie bv. J. T. Wells, «Accountancy and white-collar crime»,
in Annals of the American Academy of Political and Social
Science1993, 1, p. 83/94.XNoot1P. Grabosky, Wayward Governance, Canberra
1989XNoot2Bij die burgerschapsorganen denken we zowel aan de vergadering van aandeelhouders
als aan de ondernemingsraad, maar ook externe belangengroepen, leveranciers,
branche organisatie, consumentenorganisaties, en al die andere stakeholders,die achter corporate governance voorondersteld worden, horen daarbij. Het moderne grootbedrijf kan
men zien als een «kleine republiek» binnen de grote republiek,
dat aan al die stakeholders verantwoording wil
afleggen. Dat is hun burgerschapsforum.XNoot1Y. Buruma, «Inzake de beladen bouwnijverheid», NJB 2002 p.
702, noemt het een feit van algemene bekendheid dat in de bouwwereld van oudsher
heimelijke afspraken en onregelmatigheden voorkomen.XNoot2Dat blijkt uit de visie van de Nederlandse overheid tot begin jaren '90
ten opzichte van kartels in het algemeen en uit het Besluit van 29 december
1986 tot onverbindendverklaring van een aantal bepalingen in mededingingsregelingen
aangaande het aannemersoverleg in de bouwsector, Stb. 1986, 676, in het bijzonder. Zie daarover nader hfdst. III.1.2 en
III.2.1.XNoot3Pb 1992, L 92/1 (Bouwnijverheid in Nederland),
gevolgd door GvEA (T-29/92) Jur. 1995, II-289
en HvJ (C-137/95 P) Jur. 1996, I-1611 (SPO).XNoot4Dat wil overigens niet zeggen dat de gedragingen van de Nederlandse aannemers
vanuit Brussels perspectief pas vanaf dat moment verboden waren. De facto waren zij vanaf hun ontstaan of – indien dat later
was – vanaf de inwerkingtreding van het EEGVerdrag in strijd met dit
verdrag.XNoot5Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen, KB van 19 januari 1994, Stb. 55.XNoot6Wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging, Stb. 1997, 242.XNoot1Zoals M. B. Clinard en P. C. Yeager (Corporate
Crime, Londen 1980, p. 133) al stelden: «But whereas active
competition is socially desired at the level of the economy as a whole, it
may be perceived by individual businessmen as threatening to the firm's stability
and growth. In such situations, contravention of anti-trust laws may result.»XNoot2Wet van 28 juni 1956 houdende regelen omtrent de economische mededinging, Stb. 1958, 413.XNoot3Zie voor een uitgebreide analyse van de geschiedenis van het Nederlandse
kartelrecht H. M. J. Quaedvlieg, Ondernemende autoriteiten?, Deventer
2001.XNoot4Wet van 4 juni 1935, Stb. 1935, 318.XNoot1Kamerstukken II 1933/1934, 460 nr. 3 p. 2.XNoot2De reden hiervoor was dat de overheid er zich van bewust was dat met name
in afgesloten markten een kartel bij gebrek aan buitenlandse concurrentie
een te overheersende positie zou kunnen innemen, met alle potentiële
gevaren (voor consumentenprijzen, toetreding van derden etc.) van dien.XNoot3Hieraan dankte de Nederlandse kartelregelgeving zijn kwalificatie van
misbruikstelsel. Van misbruik was sprake als er strijd was met het algemeen
belang.XNoot4Dit uitgangspunt van het Nederlandse kartelrecht stond derhalve haaks
op dat van het communautaire kartelrecht, dat nota bene in hetzelfde jaar
als de Wem het licht zag.XNoot5M. R. Mok, Kartelrecht I. Nederland,Zwolle
1995, karakteriseerde deze maatregel terecht als een daad van (materiële)
wetgeving.XNoot6Vergelijk onder meer M. J. S. van den Oosterkamp, «Een
nieuwe mededingingswet: de adviezen van de Sociaal-Economische Raad en de
Commissie economische mededinging», SEW 1995,
p. 337 en P. M. A. L. Plompen, «Het ontwerp-mededingingswet», De Naamloze Vennootschap1996, p. 158.XNoot7Wet van 24 juli 1962, Stb. 307; verlengd bij
wet van 21 februari 1968, Stb. 62 en in de
Wem opgenomen in de artikelen 9b-9d bij de wet van 15 december 1971, Stb. 774.XNoot8Wet van 18 februari 1971, Stb. 96, welke wet
de generieke onverbindend verklaring van regelingen inhoudende rassendiscriminatie
in artikel 9a Wem introduceerde.XNoot9Besluit van 1 april 1964, houdende onverbindendverklaring van bepalingen
betreffende verticale prijsbinding in mededingingsregelingen, Stb. 1964, 110, uiteindelijk in de Wem opgenomen bij de Wet van 15 november
1989 tot wijziging van de Wet economische mededinging (voorzieningen met betrekking
tot verticale prijsbinding), Stb. 1990, 6.XNoot10Besluit van 4 februari 1993, tot onverbindendverklaring van bepalingen
in mededingingsregelingen inzake horizontale prijsbinding, Stb.1993, 80.XNoot11Besluit marktverdelingsregelingen KB 19 januari 1994, Stb.56.XNoot12Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen KB 19 januari 1994, Stb. 55.XNoot13M. H. van der Woude, «Nederlands en Europees kartelrecht», RM Themis 1995 p. 200 spreekt in dit verband van de «katalyserende
werking» die het communautaire recht en de beschikking inzake het Nederlandse
bouwkartel in het bijzonder op het veranderingsproces van het Nederlandse
mededingingsbeleid hebben uitgeoefend.XNoot1In vrijwel 40 jaar Wem werden slechts 26 formele besluiten genomen, daaronder
begrepen de maatregelen met een voorlopig karakter; en van deze 26 besluiten
werden er 15 in de jaren negentig genomen.XNoot2Gedoeld wordt dan met name op de (generieke) onverbindend verklaring.
Zie hierover par. III.2 en Quaedvlieg, o.c. p. 44 e.v.XNoot3Zie hierover ook P. J. Uitermark, Economische
Mededinging en Algemeen Belang. Een onderzoek naar de economisch-theoretische
fundering van de mededingingspolitiek, Groningen 1990, p. 312/398.XNoot4Jaarverslag Wem 1960, Kamerstukken II 1960/1961,
6348.XNoot5P. J. Uitermark, «Over informeel mededingingsbeleid», Recht der werkelijkheid 1987, p. 37.XNoot1Dit beleid sloot naadloos aan bij de toenmalige visie op kartels. Dat
van overheidswege heden ten dage anders tegen kartels en de handhaving van
de kartelregelgeving wordt aangekeken, diskwalificeert dat beleid nog niet.
Het geeft geen pas, zoals Buruma (o.c. p. 702) terecht (zij het beperkt tot
het recente verleden) stelt, om het Openbaar Ministerie of de NMa te verwijten
dat te weinig werd opgetreden. Als men al kritiek wil uiten, dan moet deze
zich voornamelijk richten tegen de lange tijd overheersende kartelpositieve
visie van de centrale overheid en dan met name bij het ministerie van Economische
Zaken.XNoot2Zie bijvoorbeeld met betrekking tot verticale prijsbinding de jaarverslagen
Wem over de jaren 1967 (Kamerstukken II 1967/1968,
9563) en 1968 (1968–1969, 10 117) en met betrekking tot disciplinaire
kartelrechtspraak het sinds 1975 (jaarverslag Wem 1975, Stcrt.20 oktober 1976, 204) lange tijd gevoerde beleid. In deze praktijk
stond de Wem overigens niet alleen. Zie Commissie Bestuursrechtelijke en Privaatrechtelijke
Handhaving, Handhaven op niveau,Zwolle 1998, p.
48.XNoot3P. VerLoren van Themaat, «Het wetsontwerp Lubbers tot wijziging
van de Wet Economische Mededinging», SEW1978
p. 191 en 192, M. R. Mok, «Naar een ander prijsbeleid?», TVVSp. 248 en L. A. Geelhoed, «De Rijksbegroting
1986 en de economische wetgeving», SEW 1985
p. 712.XNoot4A. J. Braakman, «Naar een nieuwe mededingingswet», Bouwrecht 1997 p. 196. Zie ook P. VerLoren van Themaat,
«Nieuw leven in de Wet Economische Mededinging of terug naar de Abtsweg?», SEW 1988 p. 73 en H. W. de Jong, «Mededingingspolitiek:
ficties en feiten», ESB1986 p. 3.XNoot5Zie Quaedvlieg, o.c. p. 38.XNoot6P. VerLoren van Themaat, «Nieuw leven in de Wet Economische Mededinging
of terug naar de Abtsweg?», SEW 1988 p.
4. De redenering is dan dat de grootste excessen al door de Europese Commissie
worden bestreden, waardoor streng Nederlands beleid minder noodzakelijk werd.
Het is ons inziens de vraag of dit gegeven inderdaad een rol heeft gespeeld
bij de keuze voor het terughoudende beleid.XNoot1In deze tijd is er nogal wat geschoven met de Wem binnen de WED. Zie hierover
kritisch Quaedvlieg, o.c. p. 83/87 alsmede M. R. Mok, Kartelrecht I. Nederland, Zwolle 1995, p. 242.XNoot2Art. 6 lid 1 laatste volzin luidt: «Indien de waarde der goederen,
waarmede of met betrekking tot welke het economisch delict is begaan, of die
geheel of gedeeltelijk door middel van het economisch delict zijn verkregen,
hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete welke in de
gevallen onder 1° tot en met 4° kan worden opgelegd, kan, onverminderd
het bepaalde in artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, een
geldboete worden opgelegd van de naast hogere categorie.XNoot3Veel werk leverde de Wem dan ook niet op voor de Economische Controledienst.
Een ambtenaar van deze dienst schetst de situatie als volgt: «Voor 1993
werden door een aantal controleurs in principe alle Wem-zaken die bij de ECD
binnenkwamen, behandeld en onderzocht. Ik had destijds als controleur de ervaring
dat het aantal klachten of redenen om onderzoeken in te stellen naar de Wem
in die periode dusdanig was dat je het met twee of drie, maar soms met één
kon behappen.»XNoot1Zoals uit onderzoek in het kader van het deelproject «Rol van de
overheid» blijkt, is in de periode 1992/1998 in zes gevallen (dat wil
zeggen in 18% van de bouwgerelateerde onderzoeken, hetgeen relatief hoog is)
proces-verbaal opgemaakt. Van de 180 Wem-zaken die werden onderzocht door
de ECD, waren 34 (19%) bouwgerelateerd. Ook dat is relatief hoog, maar minder
hoog dan klaarblijkelijk het gevoelen was binnen de ECD. W. Huisman/E. Niemeijer, Zicht op organisatiecriminaliteit. Een literatuuronderzoek, Den
Haag 1998, p. 219/220, schrijven namelijk: «Het hoofd van de afdeling
(van de ECD, HQ) die zich bezig houdt met onderzoeken op dit terrein schat
in dat 30% à 40% van de ingestelde onderzoeken betrekking heeft op
aanbestedingsprocedures tussen bedrijfsleven en overheid.XNoot2Hier treffen we een van de «klassieke» visies van ondernemers
ten aanzien van de strafwaardigheid van hun gedrag aan. Zie M. L. Benson,
«Denying the guilty mind: accounting for involvement in a white-collar
crime», Criminology 1995, p. 363/365 en
G. Geis, «The Heavy Electrical Equipment Antitrust Cases of 1961»,
in: G. Geis/R. F. Meier/L. M. Salinger (red), White-Collar Crime: Classic and Contemporary Views, 1995, p. 155/156.
Waar het de befaamde General electric-zaak betreft, concluderen zij: «A
not inconsiderable number of the defendants took the line that their behavior,
while technically criminal, had really served a worthwile purpose by «stabilizing
prices» (a muchfavored phrase of the conspirators). This altruistic
interpretation almost invariably was combined with an attempted distinction
among illegal, criminal, and immoral acts, with the offender's expressing
the view that what he had done might have been designated by the statutes
as criminal, but either he was unaware of such a designation or he thought
it unreasonable that acts with admirable consequences should be considered
criminal.» In feite betreft het hier wat G. M. Sykes/D. Matza,
«Techniques of neutralization: a theory of delinquency», American Sociological Review, p. 666 aanduidden als «neutralizations»:
«It is our argument that much delinquency is based on what is essentially
an unrecognized extension of defenses to crimes, in the form of justifications
for deviance that are seen as valid by the delinquent but not by the legal
system or society at large. These justifications are commonly described as
rationalizations. They are viewed as following deviant behavior and as protecting
the individual from self-blame and the blame of others after the fact. But
there is also reason to believe that they precede deviant behavior and make
deviant behavior possible». M. Punch, Dirty Business:
Exploring Corporate Misconduct, Londen 1996, p. 227, verwoordt het
als volgt: «The rationalizations and motives defuse the moral, criminal,
and negative connotations of deviant practices enabling them to be perceived
as normal, routine and morally neutral events». G. Slapper/S. Tombs,
Corporate Crime, 1999, p. 119, stellen dienaangaande: «Somewhat differently,
techniques of neutralisation may act as post-hoc rationalisations of, or justifications
for, action. In this way, they may not necessarily explain why people within
organisations commit crime (...), but reference to such techniques does help
in the understanding of how the wrong can be sustained and repeated by people
who are not insensitive nor amoral in other parts of their life.»XNoot3Cobouw, 23 maart 2002. En een andere aannemer:
«Wij waren eigenlijk niet anders gewend. Ik wist niet beter dan dat
het zo ging. Soms realiseerde je je wel dat het zo niet zou moeten gaan, maar
binnen de aannemerswereld werd het niet gezien als iets misdadigs. Deze gewoonte
was zo ingesleten dat je eigenlijk niet beter wist.»XNoot1In feite speelt hier eveneens een neutralisatietechniek een rol, te weten
«denying the victim». Zie hierover onder meer S. Box, Power, crime, and mystification, Londen 1983, p. 55/56
en J. W. Coleman, «Motivation and Opportunity: Understanding the
Causes of White-Collar Crime», in Geis/Meier/Salinger, o.c. p. 367/368,
die stelt: «One of the most common is the claim that the crimes do not
harm anyone. If one's actions do not hurt other people, the argument goes,
then there is nothing unethical about them.» Vergelijkbaar reeds Sykes/Matza,
o.c. p. 666/669: «the moral indignation of self and others may be neutralized
by an insistence that the injury is not wrong in light of the circumstances.
(...) In addition, however, the existence of the victim may be denied for
the delinquent, in a somewhat different sense, by the circumstances of the
delinquent act itself. Insofar as the victim is physically absent, unknown,
or a vague abstraction (as is often the case in delinquent acts committed
against property), the awareness of the victim's existence is weakened.XNoot2Vergelijk ook W. Huisman/E. Niemeijer, Zicht op organisatiecriminaliteit.
Een literatuuronderzoek,Den Haag 1998, p. 221: «Meestal wordt
een zaak afgedaan met een sepot. Als een zaak al terecht komt bij het Openbaar
Ministerie, dan eindigt deze bijna altijd in een transactie.» De animo
bij aannemers om een transactievoorstel te aanvaarden, was ook groot. Zo werd
in het kader van een ECD-onderzoek aan 28 verdachten gevraagd of zij wel wat
zouden voelen voor een eventuele afdoening via een transactie; 26 verdachten
antwoordden bevestigend.XNoot3Men dient te bedenken dat ten gevolge van de relatieve competentie in
het strafrecht de weinige zaken ook nog eens geografisch gespreid waren.XNoot4Hierdoor nam natuurlijk het risico toe dat vervolging niet tot een veroordeling
zou leiden. Met een transactie werd in ieder geval een resultaat bereikt,
dat financieel waarschijnlijk niet minder was dan in geval van een succesvolle
vervolging.XNoot5Dit is overigens kenmerkend voor organisatiecriminaliteit. Zie S. Box, Power, crime, and mystification, London 1983, p. 16: «Corporate
crime is rendered invisible by its complex and sophisticated planning and
execution, by non-existent or weak law enforcement and prosecution, and by
lenient legal and social sanctions which fail to reaffirm or reinforce collective
sentiments on moral boundaries.»XNoot6Daarmee is aangesloten bij een trend. Zie over deze trend onder andere
F. C. M. A. Michiels, De boete in opmars?, Zwolle 1994, M. J. H. T. Rikmenspoel, «De bestuursrechtelijke
boete: traditie, trend en toekomst», De Gemeentestem 1994 p. 321, A. Mulder, «De bestuurlijke boete als middel tot
bestrijding van economische delicten», SEW1994
p. 220, G. J. M. Corstens, Een stille revolutie
in het strafrecht, Arnhem 1995 en L. J. J. Rogier, Straffend bestuur, Deventer 2001.XNoot1Ook hier weer een typische neutralisatietechniek: het verwijzen naar de
cultuur van de branche. Zie bijv. G. Geis, «The Heavy Electrical Equipment
Antitrust Cases of 1961», in: Geis/Meier/Salinger, o.c. p. 156:
«For the most part, personal explanations for the acts were sought in
the structure of corporate pressures rather than in the avarice or lack of
law-abiding character of the men involved. The defendants almost invariably
testified that they came new to a job, found price-fixing an established way
of life, and simply entered into it as they did into other aspects of their
job.» Vergelijkbaar: M. Punch, Dirty Business: Exploring
Corporate Misconduct,Londen 1996, p. 103: «What does emerge
with considerable clarity, moreover, is that deviance had become a way of
life, a part of the corporate (and industry) culture, and was routinely accepted
as «part of the job» en S. Box, Power, crime, and mystification,
Londen 1983, p. 16: »organizational goals are what they are perceived
to be by officials who have been socialized into the organizational «way
of life» and who strive in a highly co-ordinate fashion to bring about
collectively their realization. Of course, these strivings to realize organizational
goals may become crystallized in standard operational procedures. These confront
new employees at all bureaucratic levels as «solid facts» to be
learnt and practised rather than queried and altered.» In feite betreft
het hier wat Sykes en Matza (o.c. p. 666/669) bedoelen met «denial of
responsibility». «As a technique of neutralization, however, the
denial of responsibility extends much further than the claim that deviant
acts are an «accident» or some similar negation of personal accountability.
It may also be asserted that delinquent acts are due to forces outside of
the individual and beyond his control.» Box, o.c. p. 41, benadrukt overigens
dat de cultuur niet dermate dwingend is dat in casu aannemers daadwerkelijk
niet anders konden handelen: «There is no intention in these arguments
to give any sustenance to the view that corporate officials have been so successfully
socialized into the «way of life» that they cannot see what they
are doing or that the organizational constraints upon them were so tight as
to be «coercive» and therefore excusing». Vergelijkbaar:
M. L. Needleman/C. Needleman, «Organizational Crime: Two Models
of Criminogenesis», The Sociological Quarterly1979
p. 520. Dat ook de aannemers bekend ermee waren dat het voor-vooroverleg «op
of over het randje was», wordt bevestigd door oud vice-voorzitter van
het AVBB, Terlingen (Cobouw 5 april 2002).XNoot2Anderen stelden dat een aannemer geen bestaansrecht zou hebben als hij
niet in het systeem meedraaide en dat hij dan «absoluut verloren»
zou zijn, omdat anders ver onder de kostprijs zou (moeten) worden ingeschreven.
In deze verwijzingen naar de noodzaak om te overleven, treffen we een neutralisatietechniek
aan; zie Coleman, o.c. p. 367/368: «Another common technique of neutralization
is the claim that one's criminal behavior was necessary in order to survive
or to achieve vital economic goals.»XNoot3J. Dohmen/T-J Meeus, «Horen, zien en meedraaien», NRC Handelsblad 23 maart 2002. Er is door aannemers dan
ook aangegeven dat het niet mogelijk was om helemaal niet meer mee te doen:
de afhankelijkheid van de «concurrenten» maakte dat onbegonnen
werk. Iedere keer opnieuw werd men met het systeem geconfronteerd.XNoot1Ook hier weer een typische neutralisatietechniek: het verwijzen naar de
cultuur van de branche. Zie bijv. G. Geis, «The Heavy Electrical Equipment
Antitrust Cases of 1961», in: Geis/Meier/Salinger, o.c. p. 156:
«For the most part, personal explanations for the acts were sought in
the structure of corporate pressures rather than in the avarice or lack of
law-abiding character of the men involved. The defendants almost invariably
testified that they came new to a job, found price-fixing an established way
of life, and simply entered into it as they did into other aspects of their
job.»Vergelijkbaar: M. Punch, Dirty Business: Exploring
Corporate Misconduct,Londen 1996, p. 103: «What does emerge
with considerable clarity, moreover, is that deviance had become a way of life,a part of the corporate (and industry) culture,
and was routinely accepted as «part of the job» en S. Box, Power,
crime, and mystification, Londen 1983, p. 16: «organizational goals
are what they are perceived to be by officials who have been socialized into
the organizational «way of life» and who strive in a highly co-ordinate
fashion to bring about collectively their realization. Of course, these strivings
to realize organizational goals may become crystallized in standard operational
procedures. These confront new employees at all bureaucratic levels as «solid
facts» to be learnt and practised rather than queried and altered.»
In feite betreft het hier wat Sykes en Matza (o.c. p. 666/669) bedoelen met
«denial of responsibility». «As a technique of neutralization,
however, the denial of responsibility extends much further than the claim
that deviant acts are an «accident» or some similar negation of
personal accountability. It may also be asserted that delinquent acts are
due to forces outside of the individual and beyond his control.» Box,
o.c. p. 41, benadrukt overigens dat de cultuur niet dermate dwingend is dat
in casu aannemers daadwerkelijk niet anders konden handelen: «There
is no intention in these arguments to give any sustenance to the view that
corporate officials have been so successfully socialized into the «way
of life» that they cannot see what they are doing or that the organizational
constraints upon them were so tight as to be «coercive» and therefore
excusing». Vergelijkbaar: M. L. Needleman/C. Needleman, «Organizational
Crime: Two Models of Criminogenesis», The Sociological
Quarterly 1979 p. 520. Dat ook de aannemers bekend ermee waren dat
het voor-vooroverleg «op of over het randje was», wordt bevestigd
door oud vice-voorzitter van het AVBB, Terlingen (Cobouw 5 april 2002).XNoot2Daarom ook dat (zoals reeds eerder aangehaald) een aannemer – ongetwijfeld
volledig oprecht – kon verklaren: «Ik heb nooit iets fout gedaan.
Ik heb niets gedaan wat andere ondernemers niet ook doen». Ook hier
is weer sprake van een klassieke neutralisatietechniek; zie Coleman, o.c.
p. 367/368: «Another common technique of neutralization is the claim
that one's criminal behavior was necessary in order to survive or to achieve
vital economic goals. (...) A justification that is often combined with the
argument of necessity is the claim that «everybody else is doing it.»XNoot3Besluit van 29 december 1986 tot onverbindendverklaring van een aantal
bepalingen in mededingingsregelingen aangaande het aannemersoverleg in de
bouwsector, Stb. 1986, 676, p. 5 e.v. Nieuw was
het probleem overigens allerminst, aangezien reeds in 1957 de Commissie Aanbestedingswezen
bezwaren had geformuleerd tegen opzetcontracten.XNoot1De staatssecretaris (Besluit van 29 december 1986 tot onverbindendverklaring
van een aantal bepalingen in mededingingsregelingen aangaande het aannemersoverleg
in de bouwsector, Stb. 1986, 676, p. 13) wees
ook op de specifieke kenmerken van de markt: «Bovendien wordt het bestaan
van aanbestedingsregelingen gerechtvaardigd door de aan (de) marktstructuur
inherente factoren, die een economisch verantwoorde prijsvorming in gevaar
brengen: specifieke vraagtechniek van de aanbesteding, marktoverwicht van
één enkele opdrachtgever tegenover verscheidene gegadigden voor
één werk; onvoldoende gelegenheid voor de aannemer tot marktoriëntatie;
onzekerheden en risico's met betrekking tot werkomschrijving, productieplaats
enz.; geen hoge eisen voor toetreding tot de markt».XNoot2Besluit van 29 december 1986 tot onverbindendverklaring van een aantal
bepalingen in mededingingsregelingen aangaande het aannemersoverleg in de
bouwsector, Stb. 1986, 676 p. 17.XNoot3Pb 1992 L 92/18 (Bouwnijverheid in Nederland). Voor een uiteenzetting
van de bezwaren die de Commissie tegen deze Nederlandse praktijk had, verwijzen
wij naar het verslag van het deelonderzoek Juridische aspecten van aanbesteding,
mededinging en contractering in de bouwnijverheid.XNoot4Interessant is dat de aannemers nog hadden gewezen op het lage prijspeil
in Nederland ten opzichte van andere EG-landen. Logischerwijze mocht dat als
«strafuitsluiting» niet baten. Maar het toont eens te meer de
aanwezigheid van neutralisatietechnieken aan. Een vergelijkbare techniek kwam
naar voren in de General Electric-zaak: «We believe that the purchasers
of electrical apparatus have received fair value by any reasonable standard.
The prices which they have paid during the past years were appropriate to
value received and reasonable as compared with the general trends of prices
in the economy, the price trends for materials, salaries, and wages. The foresight
of the electrical utilities and the design and manufacturing skills of companies
such as General Electric have kept electricity one of today's greatest bargains»;
zie G. Geis, «The Heavy Electrical Equipment Antitrust Cases of 1961»,
in: Geis/Meier/Salinger, o.c. p. 153/154.XNoot1Kamerstukken II 1995/1996, 24 707, nr. 3 p. 10.XNoot2Voor een uitgebreide bespreking van beide regelingen zie onder meer M. R.
Mok, Kartelrecht I. Nederland. De Mededingingswet, Zwolle
1998 en W. van Gerven/L. Gyselen/M. Maresceau/J. Stuyck, Kartelrecht II. Europese Gemeenschap, Zwolle, 1997.XNoot3Dat ligt iets anders bij de economische machtspositie. Zie hierover par.
III.2.3.XNoot4HvJ (C-41/90), Jur.1991, I-1979 (Höfner).
Het moge duidelijk zijn dat kartelrecht bij uitstek een rechtsgebied is waarbij
rechtspersonen zijn betrokken.XNoot5Hetzelfde geldt voor besluiten, die door van Gerven/Gyselen/Maresceau/Stuyck,
o.c. p. 137, worden omschreven als «een beslissing die wordt genomen
door een maatschappelijk orgaan (algemene vergadering, raad van beheer, enz.)
van een vereniging met rechtspersoonlijkheid of van een zuiver feitelijke
vereniging en die voor diens leden een verbindend karakter vertoont»,
waarbij zoals gezegd het verbindend karakter niet noodzakelijk duidt op juridische
binding. Zie bijvoorbeeld Pb1996 L 181/28 (FENEX).XNoot6De merkbaarheid van de mededingingsbeperking is in het EG-recht jurisprudentieel
geïntroduceerd en is een impliciet bestanddeel van art. 6 Mw. Zogenoemde
bagatelinbreuken vormen geen inbreuk op het kartelverbod. Art. 7 Mw kent een
kwantitatieve bagatelvoorziening die echter de vorm heeft van een vrijstelling
en – in tegenstelling tot de communautaire bagatelverklaring –
geen uitwerking is van het merkbaarheidsvereiste. Zie Mok, o.c. p. 122 e.v
alsmede T. R. Ottervanger/J. Steenbergen/S.J. van der Voorde, Competition Law of the European Community, the Netherlands and
Belgium,Deventer 1998, p. 108.XNoot7In HvJ (48/69) Jur. 1972, 619 (Imperial Chemical
Industries) door het Hof van Justitie omschreven als «een vorm van coördinatie
tussen ondernemingen (...) die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst
komt, de risico's der onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke
samenwerking.»XNoot8Het moge duidelijk zijn dat de afbakening tussen onderlinge afstemming
en parallel gedrag in de praktijk veelal moeilijk is. Hetzelfde geldt voor
het bewijs van onderlinge afstemming; coördinatie zal namelijk in beginsel
niet op papier staan.XNoot9Slot/Galjaard 2000 (T&C Mededingingswet), art. 6, aant. 6. Mok, o.c.
p. 129/131 geeft onder meer de volgende voorbeelden: regelingen inzake prijzen,
reclame, productie, investering, afzetquotering, marktbescherming, verdeling
van voorzieningsbronnen, condities, discriminatie, melding, erkenning, gedrag
tegenover de andere marktzijde (hier doelt hij op inschrijving op aanbestedingen
en de daarbij te hanteren voorwaarden), specialisatie, rationalisatie, onderzoek
en ontwikkeling en uitwisseling van marktgegevens.XNoot10Onder blankcijfer werd in het Besluit mededingingsregelingen in de bouwsector
(Stb.1986, 676) verstaan de prijs die door een
aannemer wordt ingediend ten behoeve van het overleg in het kader van de toepassing
van een aanbestedingsregeling ter zake van een bepaald werk.XNoot1Van Gerven/Gyselen/Maresceau/Stuyck, o.c. p. 437/439.XNoot2Ook al is het doel niet zozeer het bereiken van directe financiële
voordelen, doch «slechts» compensatie van gemaakte kosten.XNoot3Zie par. 4.XNoot4Slot/Galjaard 2000 (T&C Mededingingswet), aant 6 op art. 6.XNoot5Op dit moment zijn er nog drie andere nationale vrijstellingen, te weten
Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten, 1997/596; Besluit
vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel, 1997/704; Tijdelijk
besluit vrijstelling prijsbinding dagbladen, 1997/705.XNoot6Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten, 1997/592.XNoot7Dat is anders, aldus de nota van toelichting bij het onderhavige besluit
terecht, «indien de betrokken ondernemingen wél direct onderling
concurreren (...), maar individueel niet in staat zouden zijn de desbetreffende
opdracht uit te voeren». In dat geval wordt de mededinging door de onderlinge
overeenkomst de facto immers juist positief beïnvloed.XNoot1De grote voorliefde voor combinaties binnen de bouwwereld (ook daar waar
een onderneming in staat is het werk alleen te realiseren) hangt volgens een
aannemer onder meer samen met de risico's van het uitvoeren van grote bouwwerken.
Naast risicospreiding werd door deze aannemer ook op de continuïteit
gewezen: na voltooiing van een groot werk, blijft de aannemer zitten met het
personeel en materieel. In een combinatie neemt een ieder der participanten
een deel van deze last voor zijn rekening.XNoot2Ook door aannemers zelf is veelvuldig oneigenlijk gebruik geconstateerd,
in die zin dat grote aannemers relatief kleine werken in een combinatie uitvoerden.XNoot1Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt
voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Pb 1997
C 372/5.XNoot1Van Gerven/Gyselen/Maresceau/Stuyck, o.c. p. 464 alsmede de Bekendmaking
op p. 9.XNoot2www.nma-org.nl.XNoot3Dit moet overigens zeer ruim worden gezien. Ook indien kartelgedrag de
toegang tot de nationale markt voor derden bemoeilijkt of onmogelijk maakt,
is er sprake van «beïnvloeding van de handel tussen lidstaten».
Zie bijvoorbeeld HvJ (8/72) Jur. 1972, 991 (Vereniging
van Cementhandelaren), Pb 1978 L 242/15 (CSV), Pb 1986 232/15 (Bitumineuze dakbedekking), Pb 1986 L 348/50 (Meldoc) en – natuurlijk – Pb 1992 L 92/1 (Bouwnijverheid in Nederland).XNoot4Het (strafrechtelijk) bewijzen van een kartelinbreuk is niet eenvoudig.
Daar komt bij dat in het strafrecht rechtsbescherming een belangrijke plaats
inneemt. En rechtsbescherming geeft nu eenmaal een grotere kans op mislukking
van de vervolging.XNoot5Zie over het belang van publiciteit B. Fisse/J. Braithwaite, The Impact of Publicity on Corporate Offenders, New York 1983. Voor
het mededingingsrecht is met name interessant hun beschrijving van de rol
van de media in de befaamde Amerikaanse General Electric anti trust-zaak (p.
182–196).XNoot6Box,o.c. p. 58, wijst met betrekking tot de mogelijkheden voor regelovertreding
op het belang van striktere handhaving: «Obviously the lenient system
of law enforcement constitutes a kind of opportunity structure denied to those
subjected to higher rates of prosecution and the imposition of severe sanctions.»XNoot1Mogelijk was ook de hoogte van de transactiebedragen een punt van zorg.
Dit zou echter oplosbaar zijn geweest. Maar een ander probleem speelde wellicht
wel: wat namelijk indien aan de transactievoorwaarden door een onderneming
niet zou worden voldaan (dus met name: wat als niet werd betaald)? In dat
geval diende het Openbaar Ministerie alsnog te vervolgen, met alle voornoemde
risico's van dien.XNoot2Vanuit het perspectief van externe controle op het handhavingsbeleid is
een dergelijke concentratie van bevoegdheden wel bedenkelijk.XNoot3Kamerstukken II 1996/1997, 24 707, nr.
3 p. 42/43.XNoot4Vrijheidsbenemende straffen kunnen immers uitsluitend via het strafrecht
worden opgelegd. Binnen het Openbaar Ministerie leeft overigens klaarblijkelijk
het gevoelen dat het feitelijk leiding geven als bedoeld in art. 51 Sr slecht
te bewijzen is; zie hfdst. V.8.XNoot5Zie hierover kritisch Quaedvlieg, o.c. p. 190/194.XNoot6Zie voor het onderscheid tussen toezicht en onderzoek onder meer O. J. D. M. L.
Jansen, Het Handhavingsonderzoek, Nijmegen 1999.XNoot1Daarenboven geldt zowel voor de toezicht – als de onderzoekfase
dat op ondernemers een medewerkingsverplichting rust.XNoot2De belangrijkste verschillen kunnen worden gevonden in het ontbreken van
een inbeslagnemingsbevoegdheid (daar staat echter de bevoegdheid tot het inzien
en kopiëren van relevante stukken tegenover) en een bevoegdheid tot het
betreden en doorzoeken van een woning. Dit laatste wordt blijkens uitlatingen
van de zijde van de NMa klaarblijkelijk wel als een gemis ervaren. Nog afgezien
van de vraag of het doorzoeken van woning echt onmisbaar is in het kartelrecht,
is ons inziens een dergelijke inbreuk echter dermate privacygevoelig dat zij
tot het strafrecht – met alle waarborgen van dien – beperkt zou
moeten blijven.XNoot1Daarmee is niets gezegd over de eventuele regelmaat van eventuele kartelinbreuken
in andere branches. Het onderzoek was op een dergelijke vergelijking niet
gericht.XNoot2In die zin reeds B. F. van Waarden, «Regulering van prijsafspraken
in de bouw», ESB1987 p. 122/126. Zie over
de structuurkenmerken van de bouwmarkt het verslag van deelonderzoek «Economische
structuurkenmerken».XNoot3Volgens aannemers kwam er op dat moment een abrupt einde aan deze praktijk.
Met alle gevolgen van dien, volgens een aannemer: «Tot vorig jaar werd
er wel eens laag geschreven en werd er wel eens op een normale manier geschreven,
en dat nivelleerde. Dan had je nog eens een normale prijs voor een werk. Wij
probeerden met zijn allen te bereiken dat de laagste de algemene kosten gedekt
had en een paar procent winst kon maken. Dat is het verschil met nu.»XNoot4Met name bij grotere en moeilijkere werken wordt wel tot vooroverleg besloten,
vanwege de risico's die aan zo'n werk kleven. Onderling wordt dan gekeken
of de risico's goed zijn ingeschat. Zo niet, kan een cijfer nog worden aangepast
of kan een aannemer zich nog terugtrekken.XNoot5Een percentage is hier moeilijker te geven. Door een aannemer is het percentage
geschat op 20/40% van de openbare aanbestedingen. Het onderzoek doet vermoeden
dat dit een ietwat voorzichtige raming is.XNoot6Uit het onderzoek bleek bovendien dat niet alleen bij de Koop-groep een
schaduwboekhouding werd bijgehouden. Ook bij andere grote aannemers was dat
op meer of minder structurele wijze het geval. Dat is ook niet verbazend indien
men het grote aantal gemaakte afspraken en de daaruit voortvloeiende opgebouwde
«rechten en plichten» in ogenschouw neemt. Een van de ondervraagde
personen gaf dan ook aan dat het bijhouden van de schaduwadministratie een
gewoon onderdeel van het normale werk was. Vergelijk ook J. Meeus/J. Schoorl,
«Bouwfraude reikt tot top wegenbouwer», de
Volkskrant 2 april 2002: «Directeuren van KWS moesten
kosten en opbrengsten van illegale afspraken per post melden bij een speciaal
meldpunt in Soest, MIB. MIB is gevestigd op een privé-adres, waardoor
het voor de NMa niet mogelijk is om een inval te doen. Een voormalig financieel-directeur
van KWS verwerkte de gegevens in een computersysteem en rapporteerde aan een
adjunct-directeur van KWS. Deze directeur zorgde voor de verrekening van de
bedragen met concurrenten. (...) Het systeem diende voor het gladstrijken
van schulden en tegoeden. Daarmee werd voorkomen dat er bedragen contant geld
moesten worden overgemaakt.»XNoot7Zie over deze administratie uitgebreid het verslag van het deelonderzoek
Casuïstiek.XNoot8Vergelijk de volgende regel uit de Bosadministratie: «aanwezig 4x.
afspraak 5% v/d aanneemsom. wij krijgen onder dezelfde voorwaarden waar dan
ook in Nederland een werk terug. 5%=20%/4.» Ook in een zaak in de groensector
verklaarde een aannemer: «Mijn motivatie om aan mijn medewerking te
verlenen is dat ik op een werk waar ik bestekhouder ben ik ook door mijn collega's
gerespekteerd wens te worden.»XNoot1Clinard en Yeager (o.c. p. 47) wijzen meer algemeen op het streven naar
winstmaximalisatie als een factor voor organisatiecriminaliteit, maar onderstrepen
tevens het belang van andere factoren: «firms may be possessed of multiple
goals rather than simply high profits, and these other goals may also be important
in the genesis of corporate crime. Second, firms may not seek to maximize
profits and endure the business risk that strategy often entails but may instead
seek satisfactory levels of profit rate and growth, which in turn will enable
corporations to achieve their other goals.» Huisman/Niemeijer, o.c.
p. 21: «Ondernemingen hebben het maken van winst als organisatiedoel.
Het streven naar winst kan voor ondernemingen inderdaad een motief zijn voor
het plegen van organisatiecriminaliteit, maar dat hoeft niet. Organisatiecriminaliteit
kan ook het gevolg zijn van het streven naar continuïteit van de onderneming.»
M. Punch, Dirty Business: Exploring Corporate Misconduct, Londen 1996, p. 223: «Plainly, the profit motive is crucial
in business, but business organizations also strive for other ends –
to control markets, to damage competitors, to enhance their power.»XNoot2Mede daarom wordt door aannemers ook wel met een verliescijfer ingeschreven.
Beter met verlies draaien, dan helemaal geen werk. In dat geval wordt overigens
nogal eens getracht het tekort aan te vullen via meerwerk.XNoot3Dat is ook wat vanuit de bouwwereld met klem wordt gesteld: er was wel
sprake van marktverdeling en wellicht van enige beperkte mate van afspraken
omtrent rekenvergoedingen, maar daadwerkelijke prijsverhoging werd niet (meer)
toegepast.XNoot1«Leuren» is dan ook niet meer mogelijk.XNoot2Het zal geen verbazing wekken dat het initiatief tot vooroverleg doorgaans
wordt genomen door de aannemer die meent «rechthebbende» te zijn
of die in ieder geval groot interesse heeft in het betreffende werk.XNoot3Over het algemeen kunnen aannemers goed inschatten wie nog meer zijn uitgenodigd
om in te schrijven (bij onderhandse aanbesteding) dan wel wie mogelijk een
gooi naar het werk willen doen (bij openbare aanbesteding). Niet zelden komt
men elkaar ook tegen bij de bezichtiging van de plaats waar het werk moet
worden gerealiseerd.XNoot1Opmerking verdient dat deze wijze van verrekenen (strepen) ook geldt voor
geldelijke tegoeden, dus die tegoeden die zijn verkregen door prijsafspraken.XNoot2Mede daarom vragen aannemers hun concurrenten in voorkomende gevallen
bij openbare aanbestedingen om een «cijfer». Hiermee wordt bedoeld
dat de aannemer geen eigen inschrijfcijfer berekent, maar een cijfer «leent»
van een concurrent (dat vanzelfsprekend hoger is dan het inschrijfcijfer van
die concurrent). Door toch in te schrijven (hoewel hij de facto geen belangstelling
heeft), toont de aannemer zijn (voorgewende) interesse aan de aanbesteder,
teneinde een volgende keer (op het moment dat hij wel is geïnteresseerd)
te worden uitgenodigd. Dit kwam in ieder geval bij 12 werken voor in de Bosadministratie.XNoot3De termen «gestreept» en «verrekend» of daarmee
vergelijkbare begrippen komen bij tenminste 35 werken voor in de Bosadministratie.XNoot1Soms was er sprake van een keuzevrijheid: vergelijk bijvoorbeeld de volgende
regel uit de Bosboekhouding: werk weggegeven aan x. Afspr. in vergadering
f1% over 1.5 jaar betalen of gelijkwaardig werk tegoed binnen 1.5 jaar.XNoot2Tekenend in dit verband is dat in de Bosadministratie ook enkele malen
expliciet wordt gesproken over een boete: «wij hebben van hem een wegenbouwwerk
te goed. Indien dit niet ingelost wordt, staat er een boete op van 4% => 117 000.»
Aan duidelijkheid laten ook de volgende regels niets te wensen over: «5x
aanwezig; afspraak 20% v/d aanneemsom = f 115 600 als statiegeld/inleveren
binnen 2 jaar. Y heeft pref. gehad. Acc. + beurt tegoed»; «afspraak
om werk terug te krijgen in nh, indien dit niet lukt staat er een vergoeding
tegenover van 2%»; «zelfde omzet terug voor eind 1999. Indien
niet, dan betalen 250 000»; «afspraak=beurt te goed op soortgelijk
werk in 1997, anders 50 tonnen asfalt.»XNoot3Opgemerkt moet worden dat er de nodige overlap is tussen de categorie
«staffels» en «werk tegoed» zoals die in de Bosadministratie
worden gehanteerd.XNoot4Bij evenwicht op de omzetstaffel stond de corresponderende geldstaffel
op 0.XNoot5Aldus Vermeulen, ex-secretaris van de WAC in: A. Besse/P. de Knegt, «Bouwers
helpen concurrenten om zeep», Algemeen Dagblad 21
februari 2002.XNoot6Vergelijk ook een aannemer in de groensector: «Ik denk dat wij hebben
gezegd dat wanneer wij bomen mochten planten, zij het werk mochten doen».XNoot1In het eerder genoemde onderzoek naar de groensector werd kennelijk in
aanzienlijke mate gebruik gemaakt van facturen, zoals «voor u uitgevoerde
onderhoudswerkzaamheden op het terrein X, volgens de overeengekomen prijs
van f 9075», «Wij berekenen u volgens afspraak: 720 m3 aanvulzand à f 12,5 à f 9000» en «Nota
inzake voor u verrichte bestratingswerkzaamheden: aannemingssom f 10 000;
bij betaling binnen 5 weken krijgt u een betalingskorting ad. f 1000».
Een aannemer legde in dat verband de volgende verklaring af: «De «te
ontvangen» en/of de «te betalen» bedragen worden vaak tegen
elkaar weggestreept. Soms worden ze wel eens afgerekend door middel van een
factuur. Normaal gebruikelijk is dat wordt opgegeven hoe afgerekend moet worden
met het betreffende bedrijf. De ontvanger van de factuur geeft zelf aan hoe
de omschrijving op de factuur moet zijn. Over uw stelling dat de omschrijving
op de factuur niet kan kloppen met de werkelijkheid, heb ik nooit nagedacht.
Normaal boek je de factuur af op een werk, zoals op de factuur omschreven».
Zie over valsheid in geschrift nader hfdst. V.5.XNoot2Zo verklaarde een aannemer in een strafrechtelijk onderzoek naar mededingingsrechtelijke
onregelmatigheden in de groensector: «Ik wil uitdrukkelijk stellen dat
er ingeval van vooroverleg nooit sprake is van het verhogen van de inschrijfprijs
met bepaalde geldbedragen om deze dan later te verdelen onder de aannemers
die het werk niet hebben gekregen, maar dat het hier uitsluitend ging om de
continuïteit voor het personeel en materieel te waarborgen».XNoot1F. Peeters, «Onder één helm», Het Parool, 3 april 2002, stelt dienaangaande: «De Commissie
redeneerde dat het rekenwerk dat aan de aanbesteding voorafgaat, behoort tot
het ondernemersrisico. Maar Nederlandse aannemers bleken erg vies van zulke
risico's en vonden het redelijk dat ze voor hun rekenwerk vergoedingen bleven
ontvangen. Bij grote projecten ging het al gauw om tientallen miljoenen rekenvergoedingen,
ook aan de aannemers die wel hadden meegedongen, maar aan wie het werk niet
gegund was.» Ook de Raad van Arbitrage voor de bouwbedrijven in Nederland
is klaarblijkelijk de mening van de aannemers toegedaan. Zie NRC Handelsblad 13 november 2001.XNoot2Dit wordt ook wel vanuit wetenschappelijke hoek betoogd. Zo stelt C. E. C.
Jansen, «Verticale afspraken bieden de gewenste oplossingen», Vianed 2002 nr. 1 pg. 5: «Sta je geen rekenvergoedingen
toe dan zal een aannemer op een ander project de kosten voor tevergeefs gemaakte
rekenen tekenwerk trachten te verrekenen. Dat zou dan betekenen dat de aanbesteder
van dat andere project kosten moet dragen die hij in feite helemaal niet heeft
opgeroepen en die hij ook niet kan beheersen. Los van de constatering dat
elke opdrachtgever er dus van moet uitgaan dat hij de kosten voor het niet
betalen van rekenvergoedingen linksom of rechtsom op een dag zelf om de oren
krijgt, kun je je afvragen of dat laatste wel zo wenselijk is.»XNoot3Ook hier steekt weer een veelgebruikte neutralisatietechniek de kop op:
condemn the condemners. Coleman, o.c. p. 367/368, omschrijft deze als volgt:
«Those involved in business crimes frequently justify their behavior
by claiming that the law itself is unnecessary or unjust». Box, o.c.
p. 56, geeft de volgende schets: «they can deny the legitimacy of the
law which regulates their behaviour as well as the competence of those attempting
to enforce «unnecessary» law. The law, they can argue to themselves,
should have no business regulating the behaviour of corporations, particularly
in a free-enterprise system; the state, to quote a fashionable political phrase,
«should get off our backs.» Voor zover de wettelijke regeling
niet geheel en al verworpen wordt, wordt in ieder geval aan de eigen normen
voorrang gegeven. Ook dan is er sprake van neutralisatie en wel «the
appeal to higher loyalties», door Sykes en Matza (o.c. p. 669) als volgt
gekenschetst: «the most important point is that deviation from certain
norms may occur not because the norms are rejected but because other norms,
held to be more pressing or involving a higher loyalty, are accorded precedence.»
De tweede techniek behelst het volgende: «corporate officials may be
able to appeal to higher loyalty and by that technique deny the moral bind
of the law.» In de woorden van Box (o.c. p. 57): «officials can
claim that business ethics are morally superior to mere formal legalism. Thus
free enterprise – the pursuit of fair profit, the generator of wealth
and employment, the backbone on which social welfare is possible – can
be viewed, at least by corporate officials, as the primary
ethic for and of an industrial society, and conformity to this neutralizes
any obedience to the law merely because it happens to be the law.»XNoot4De geldende regeling werkt volgens het AdviesCentrum Aanbestedingen (De Financiële Telegraaf, 3 april 2002) zelfs regelovertreding
in de hand. Van Nieuwenhuizen, (ex-)directeur van de WAC benadrukt de positieve
rol die «zijn» organisatie heeft gespeeld bij het tegengaan van
malafide praktijken en betreurt dientengevolge het verbod op zijn en vergelijkbare
organisaties (Cobouw, 27 februari 2002).XNoot5C. E. C. Jansen, «Verticale afspraken bieden de gewenste
oplossingen», Vianed 2002 nr. 1 p. 4, geeft
het voorbeeld van de HSL-Zuid, waarbij de drie laatst overgebleven consortia
samen ruim 27 miljoen aan tekenen rekenwerk hebben moeten besteden. In de
SPO-beschikking (Pb 1992 L 92/18) wordt door de Commissie een bedrag
genoemd van f 300 miljoen per jaar aan rekenvergoedingen. A. Bogers/H.
Leber, «Vergoeding bouwofferte blijft nog uit», Haagsche Courant 25 mei 2002, spreken van tienduizenden tot
honderdduizenden euro's per offerte.XNoot1En juridisch is deze verticale vorm van het vergoeden van kosten onder
omstandigheden wel geoorloofd. Zie daarover nader het verslag van het deelproject
«Juridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering
in de bouwnijverheid».XNoot2Hierop lijkt ook A. Buur te doelen, waar hij de (retorische) vraag stelt,
waarin nu precies de prijsopdrijving zit (Cobouw, 13
maart 2002).XNoot3De Europese Commissie merkte overigens op dat er een adequate wijze bestaat
om rekenkosten vergoed te krijgen: men neme ze op in de algemene kosten van
de onderneming.XNoot4Het gaat dan met name om uitwisseling van informatie over kostenelementen
van het werk, om afstemming van prijzen, om bescherming van de rechthebbende
tegen andere deelnemers aan de afstemming en om voordelen ten opzichte van
derde-aannemers. Bovendien nodigt het moeten vergoeden van rekenkosten een
aanbesteder niet bepaald uit tot een openbare aanbesteding of tot het uitnodigen
van veel aannemers tot inschrijven. Aldus werken rekenvergoedingen eveneens
mededingingsbeperkend.XNoot5Tenzij anders aangegeven, betreft het bedragen in Nederlandse guldens.XNoot1J. Dohmen/T-J Meeus, «Horen, zien en meedraaien», NRC Handelsblad23 maart 2002. Aldus ook Vermeulen, oud-secretaris
van de WAC (Cobouw,22 februari 2002).XNoot2Ook de andere inschrijvers schreven doorgaans in tegen een prijs die lager
lag dan de raming. Aldus werd voorkomen dat zij zich uit de markt zouden prijzen
voor toekomstige aanbestedingen van dezelfde opdrachtgever. Een aannemer formuleerde:
«Je weet nog niet of je dat werk gaat maken, dus ook als je derde of
vierde wordt, is het belangrijk voor je dat je onder de raming zit. Het heeft
ook met het klantencontact te maken. Je moet immers zorgen dat de opdrachtgever
tevreden blijft».XNoot3Aannemers geven aan dat in veel gevallen de raming van de overheid, en
dan met name de gemeente, relatief eenvoudig is te bepalen. Veelal wordt uitgegaan
van vaste eenheidsprijzen, ieder jaar met een bepaald percentage verhoogd.
Ook kan de raming worden afgeleid uit het budget van gemeente. Uiteindelijk
zou de raming kunnen worden geschat tot op 10% nauwkeurig.XNoot4Dohmen/Meeus, o.c.. Het lekken hoeft niet persé te duiden op corruptie.
Soms worden wel toespelingen gemaakt op de prijs teneinde te voorkomen dat
het inschrijfcijfer te veel afwijkt van de raming. Een te groot verschil zou
duiden op een gebrekkige raming van de ambtenaar of het ingenieursbureau in
kwestie en dat zou weer vragen opwerpen omtrent de deskundigheid van deze
ambtenaar of dit bureau.XNoot5In ieder geval tot 1992 had dit ook gevolgen voor de omvang van de rekenvergoedingen
die in het – toen nog op grond van de Nederlandse regelgeving legale –
vooroverleg werden vastgesteld. Deze vergoedingen werden namelijk in deze
situatie bepaald op basis van een door het voor-vooroverleg (ook wel «voortrein»
genoemd) te hoge prijs.XNoot1Box, o.c. p. 35.XNoot1Zo meldt De Financiële Telegraaf, 3 april 2002, dat in 98% van
de gevallen geen vergoeding wordt uitgekeerd.XNoot2Dat laat onverlet dat het wel altijd reeds verboden was op grond van art.
81 EG (art. 85 EG Verdrag).XNoot1Geis, o.c. p. 163. Door Clinard en Yeager (o.c. p. 143) is deze rol van
handhaving voor kartelovertredingen aangeduid als «facilitating cause».XNoot1Doelgroepbeschrijvingen van de Belastingdienst geven een beschrijving
van bepaalde bedrijfstakken in Nederland. Naast algemene informatie over kenmerken,
activiteiten, organisaties en relevante weten regelgeving, worden bedrijfsprocessen
binnen de bedrijfstak beschreven. De (fiscaal-)juridische en materiële
aspecten staan evenwel centraal.XNoot2Met name bij de grotere bedrijven is sprake van een hoog fiscaal risico.XNoot3Kamerstukken II 1981/1982, 17 050, nr.
1 p. 158.XNoot1Art. 72 AWR.XNoot2Hieronder moet worden verstaan de AWR zelf, alsmede alle andere wettelijke
bepalingen inzake de heffing van rijksbelastingen inclusief de heffing van
heffingsrente, revisierente, compenserende interesten, kosten van ambtelijke
werkzaamheden en bestuurlijke boeten welke kunnen worden vastgesteld of opgelegd.XNoot1Jaarverslag Belastingdienst 2001, p. 7.XNoot2Onder compliance wordt verstaan: het onderhouden en versterken van de
bereidheid van belastingplichtigen tot nakoming van wettelijke verplichtingen.XNoot3Ten behoeve van het verzoek aan het ministerie van Financiën om een
overzicht te verstrekken van de door Belastingdienst geconstateerde (mogelijke)
fiscale fraude in de bouw is een selectie gemaakt uit de bestaande branchecodes.
In de tabel zijn de gebruikte branches gegroepeerd naar doelgroep weergegeven.XNoot1Belastingwerk, juni 2002, p. 16 en 17.XNoot2Het sanctiebeleid is wettelijk vastgelegd in de AWR en het Besluit Bestuurlijke
Boeten Belastingdienst 1998.XNoot3Sectorplan Klantbehandeling d.d. 12 september 2000, Bedrijfsplan 2001/2005
Belastingdienst.XNoot1Besluit van 1 december 1998, nr. AFZ98/3534N, Stcrt 1998, 243 (wijziging Besluit van 14 december 1992, nr. AFZ92/9318, Stcrt 1992, 251).XNoot2Het betreft een ruim opgevat strafrechtelijk ambtenaarbegrip. Naast degenen
die zijn aangesteld in openbare dienst worden onder ambtenaren tevens begrepen
alle personen verkozen bij krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezingen
(zie art. 84 Sr.).XNoot3De ECD is per 1 september 1999 overgegaan van het Ministerie van Economische
Zaken naar het Ministerie van Financiën; sindsdien zijn de FIOD en de
ECD gefuseerd.XNoot4Zie § 6.3.2 van het Voorschrift Informatieverstrekking 1993.XNoot5EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Kn (Saunders) en M. W. C.
Feteris, Formeel Belastingrecht, 1999, p. 211;
zie ook J. M. Reijntjes (red), Nemo tenetur, Arnhem
1996.XNoot1Aanmeldings-, Transactieen Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten
en douanedelicten, 18 december 2001, DGB2001/1476M.XNoot2Zie ook de reactie van de staatssecretaris van Financiën op het rapport
«Opsporing en vervolging van fraude» van de Rekenkamer (Kamerstukken II 27 555 nrs. 1/2 p. 43). Naar aanleiding
van de constatering van de Rekenkamer dat inzake fiscale fraude geen uitsplitsing
plaatsvindt van geïnde belastinggelden en boeten naar het onderscheid
bestuurlijke dan wel strafrechtelijke afdoening, wordt opgemerkt dat de bestuurlijke
informatiesystemen niet voorzien in het genereren van afzonderlijke gegevens
hieromtrent.XNoot3Kamerstukken II 2000/2001, 17 050 nr.
221 p. 8.XNoot1Nulversie d.d. 1 april 1998.XNoot2Momenteel wordt geëxperimenteerd met methoden die meer aandacht hebben
voor de actualiteit.XNoot3G. Bruinsma, «De bouwnijverheid», Kamerstukken
II 1995/1996, 24 072 nr. 18 p. 209/260, op p. 235.XNoot4De rubricering is van R. J. Houwen/P. A. M. G. Kempkes, Een kwestie van aanpakken. Deskundigen over fraude door werkgevers
met loongerelateerde premies en belastingen,Zoetermeer 1993.XNoot5De G-rekening is een geblokkeerde rekening van de onderaannemer waarop
de hoofdaannemer een deel van de aanneemsom kan storten dat bestemd is voor
de afdracht van sociale premies en loonbelasting. Van een G-rekening kan het
geld uitsluitend worden overgemaakt naar de rekeningen van de bedrijfsvereniging
en de Belastingdienst, of naar een andere G-rekening.XNoot1Het gaat hierbij om de fiscale dossiers van acht grote en landelijk bekende
bouwondernemingen, acht middelgrote en acht kleinere.XNoot2Zie bijv. Hof Amsterdam 6 december 1983, BNB 1985, 110: een besloten
vennootschap heeft onderhoudswerkzaamheden aan woningen laten verrichten tegen
contante betaling door personen waarvan de identiteit in de meeste gevallen
niet is komen vast te staan. Deze personen gaven geen factuur af; zij tekenden
alleen kwitanties voor de ontvangst van bedragen. De inspecteur heeft ter
zake hiervan een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd. Naar het oordeel
van het Hof stond de omvang van de uitbetaalde bedragen vast, maar was daaruit
niet af te leiden dat een gezagsverhouding aanwezig was. Van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking werd derhalve geen sprake. Wel was het vermoeden gerechtvaardigd
dat sprake was van het persoonlijk tot stand brengen van een werk ingevolge
een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in art. 1637b BW. Op grond
van art. 3 lid 1 onder a Wet op de loonbelasting 1964 moet deze arbeidsverhouding
voor de heffing van de loonbelasting als een dienstbetrekking worden beschouwd
(fictieve dienstbetrekking).XNoot3Niet alleen 's avonds en in de weekeinden wordt bijgeklust, ook tijdens
een periode van bouwvakantie of vorstverlet is gebleken dat nogal wat werkzaamheden
worden verricht.XNoot1Belastingwerk juni 2002 p. 17.XNoot1Tevens zal een te hoge investeringsaftrek worden geclaimd en vinden te
hoge afschrijvingen plaats.XNoot2Om te voorkomen dat een winstbestanddeel meerdere malen in de heffing
van vennootschapsbelasting wordt betrokken is in de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 de deelnemingsvrijstelling opgenomen (art. 13/13k). Kort gezegd houdt
deze vrijstelling in, dat bij het bepalen van de winst van de moedermaatschappij
alle voordelen uit hoofde van een deelneming in een dochtermaatschappij buiten
aanmerking blijven.XNoot1Financiële voordelen zoals toepassing van de fiscale ondernemersfaciliteiten
zijn voor werknemers een reden om zich te presenteren als ZZP-er.XNoot2Openbaar rapport Bouw, RIF Utrecht, maart 2002.XNoot3Ter verbetering van de controle op loonbelasting dient de werknemer zich
tegenover zijn werkgever te legitimeren aan de hand van een document als bedoeld
in art. 1 Wet op de identificatieplicht. De werkgever moet hiervan een kopie
in zijn administratie bewaren. Bij een waarneming ter plaatse kan van mogelijke
werknemers worden verlangd dat zij inzage verlenen in een officieel identificatiebewijs.XNoot4In art. 35 lid 5 Invorderingswet 1990 is de mogelijkheid geschapen om
het risico van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonbelasting te beperken.
De risicobeperking bestaat uit de mogelijkheid om te storten op een geblokkeerde
rekening: de G-rekening. Dit is een bankof girorekening van onderaannemers
waarop aannemers het gedeelte van de aanneemsom kunnen storten dat bestemd
is voor de betaling van loonheffing en premies. Vanaf deze rekening kunnen
uitsluitend betalingen worden gedaan naar andere G-rekeningen, de Belastingdienst
of de uitvoeringsinstelling. Als op een G-rekening meer wordt gestort dan
nodig is voor de betaling van loonbelasting en premies, kan een verzoek tot
deblokkering worden gedaan.XNoot5Voorbeelden van jurisprudentie inzake misbruik van de G-rekening: Rb den
Bosch 9 maart 1990, VN 1991, 1660, Rb Amsterdam
8 mei 1991, VN 1991, 1717, Rb Haarlem 26 juli
1994, VN 1994, 2942, Hof den Haag (MK VI) 20 januari
2000, VN 2000, 13.30.XNoot1Deze verleggingsregeling is te vinden in art. 12 lid 4 Wet op de omzetbelasting
1968 jo art. 24b Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Kort gezegd houdt
zij in dat onderaannemers de betaling van omzetbelasting verleggen naar de
hoofdaannemer. De onderaannemer mag op zijn factuur geen melding maken van
een bedrag aan omzetbelasting, maar moet de woorden «omzetbelasting
verlegd» vermelden. De verleggingsregeling leidt derhalve tot een eenmalige
heffing van omzetbelasting over het werk dat door de hoofdaannemer aan de
opdrachtgever in rekening wordt gebracht. Hiermee wordt voorkomen dat de aannemer
aan de onderaannemer omzetbelasting betaalt, maar dat de onderaannemer deze
omzetbelasting niet afdraagt aan de Belastingdienst.XNoot1Zie ook Kamerstukken II 2001/2002, 28 093
nr. 8 p. 2.XNoot2Art. 37 Wet op de omzetbelasting voorkomt dat de fiscus een nadeel lijdt
door wel aftrek toe te staan, waar geen afdracht tegenover staat. Art. 37
voorkomt dit nadeel. Hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt
van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd
is geworden wordt die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die
factuur heeft uitgereikt: hij is gehouden deze belasting op de voet van art.
14 te voldoen.XNoot3Zie ook Hof van Justitie 19 september 2000 nr. C-454/98 (Schmeink en Strobel).
Door het Hof is geoordeeld dat onder door lidstaten te stellen voorwaarden
ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting moet kunnen worden herzien
in situaties waarin geen gevaar bestaat voor verlies van belastingsinkomsten.XNoot4In de resolutie van 18 augustus 1982, nr. 286–1389, gewijzigd bij
resolutie van 24 april 1991, nr. VB 91/1006, wordt aangegeven hoe de Belastingdienst
dient te handelen in gevallen van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting.
De resolutie gaat echter uit van onjuiste toepassing van wettelijke bepalingen
inzake de omzetbelasting en gaat niet in op bewuste valsheid in geschrift.XNoot1Art. 52 AWR.XNoot2Kamerstukken II 1988/1989, 21 287 nr.
3 p. 10.XNoot3Zie bijv. de staatssecretaris van Financiën in Hand. TK 26 februari 1976, p. 3046/3048, de parlementaire behandeling
van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de motie Kombrink (Kamerstukken II 1982/1983, 17 050 en 17 522, nr. 8 en Hand. TK 1982/1983 p. 5102) inzake de afschaffing van
aftrekbaarheid van steekpenningen en boeten, de antwoorden van de staatssecretaris
van Financiën op vragen van het lid van de Tweede Kamer Rabbae (persbericht
van 27 november 1995, nr. 95/189).XNoot1De bewijslast die in het belastingrecht geldt ten aanzien van de aftrekbaarheid
van steekpenningen (aannemelijk maken) is van een geheel andere orde dan die
in het strafrecht.XNoot2Hof Den Haag 14 juli 1960, BNB 1961, 157;
HR 27 oktober 1976, BNB 1977, 4.XNoot3De Hoge Raad laat de aftrekbaarheid niet afhangen van het onthullen van
de personalia van ontvangers van steekpenningen (zie BNB 1977, 4 en BNB 1992, 332).XNoot4Per 1 januari 2001 vervangen door de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet
IB 2001).XNoot5Per 1 januari 2001: belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.XNoot6Art. 1 Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (BUA).XNoot1Hof Amsterdam 27 mei 1990, FED 1990, 859;
HR 29 april 1992, BNB 1992, 332.XNoot2Kamerstukken II 1996/1997, 25 019, nr.
3 p. 5.XNoot1De controleset bestaat uit ondersteunende documentatie voor controle-ambtenaren
van de Belastingdienst. Dit zijn medewerkers die een groot deel van het intensief
toezicht door middel van bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken voor hun rekening
nemen.XNoot2Zie in dat kader J. Dohmen, De Vriendenrepubliek. Limburgse
kringen, Nijmegen 1996, p. 16.XNoot3Bij deze beslissing heeft onder meer een rol gespeeld dat in 1988 een
aftrekbeperking voor steekpenningen van kracht werd.XNoot4Zie ook par. 6.3 VIV 1993.XNoot5Art. 26b Wet op de loonbelasting 1964. Tot en met 2000 bedroeg dit belastingpercentage
60% van het loon, thans is dit 52%.XNoot1Hoge Raad 1 mei 1996, VN 1996, 1938.XNoot2Het gebruteerde tabeltarief voor anonieme werknemers bedraagt in 2002
108,3%.XNoot3Art. 3.14 Wet IB 2001.XNoot4Een onherroepelijke veroordeling houdt in dat de verdachte geen nationale
beroepsmogelijkheden meer heeft.XNoot5Kamerstukken II1996/1997, 25 019, nr.
3 p. 5.XNoot6Brief staatssecretaris van Financiën dd 12 februari 2001, WDB
2001–00082 M.XNoot1Persbericht ministerraad 12 juli 2002.XNoot2Het betreft hier de strafbare feiten bedoeld in art. 126 lid 1, 177, 177a, 178, 178a, 328ter lid 2 en 328quater lid 2 Sr.XNoot3Nota «Overzicht «bouw» naar aanleiding van verzoek van
de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid» d.d. 13 juni
2002.XNoot4Ministerie van Financiën, V01–553, 24 december 2001.XNoot5Het overzicht van 24 december 2001 had betrekking op de periode vanaf 1997
tot en met het 3e kwartaal 2001 en maakt melding van 1293 aangemelde zaken.XNoot6Ten behoeve van dit overzicht is een selectie gemaakt uit de bestaande
branchecodes betreffende ondernemingen in de bouwsector. Dit heeft geresulteerd
in een onderverdeling in de doelgroepen a. bouwnijverheid (26 branchecodes),
b. bouwinstallatiebedrijven (8 branchecodes), c. zakelijke dienstverlening
(7 branchecodes) en d. de exploitatie van en handel in onroerende goederen.XNoot1Expliciet wordt opgemerkt dat hier geen dubbeltelling in voorkomt. Indien
«aantal» wordt vermenigvuldigd met «gemiddeld nadeel»
heeft dit als resultaat het totale nadeel voor die zaken waar het delict zich
voordoet. Sommatie van al deze «nadelen», over alle delicten heen,
levert derhalve niet het totaal nadeel voor alle zaken, juist omdat er meerdere
delicten per zaak kunnen voorkomen. Anders gezegd: hier vinden dan dubbeltellingen
plaats.XNoot1Deze overige belastingmiddelen maken bijna 10% uit van het fiscale nadeel
in de opsporingsfase.XNoot2Om vanuit het fiscale nadeel terug te rekenen naar het belastbare bedrag
is van de volgende veronderstellingen uitgegaan: – het tarief voor de
inkomstenbelasting is minimaal 36,75% en maximaal 60%; – het tarief
voor de loonbelasting is minimaal 11% en maximaal 38%. Hierbij is verder verondersteld
dat het uitsluitend gaat om loonbelasting/premie volksverzekeringen betreffende
aangenomen werk over werknemers jonger dan 65 jaar; – het tarief voor
de vennootschapsbelasting bedraagt 35%; – de omzet voor de omzetbelasting
is belast tegen het (destijds geldende) algemene tarief van 17,5%. Op basis
hiervan is berekend dat totale belastbare bedrag voor de 233 zaken tenminste € 143 812 000
(f 316 919 940) heeft bedragen.XNoot1In de rapportage van deze deelonderzoeken wordt uitdrukkelijk aangegeven
welke elementen van de aangifte van het betreffende belastingmiddel op aanvaardbaarheid
zijn beoordeeld.XNoot2Beheersverlag Belastingdienst 2001, p. 22 en 23. Onder veldtoetsingen
worden naast feitelijke boekenonderzoeken ook voorlichtingsbezoeken en vooroverleg
verstaan.XNoot1Dit geldt overigens ook voor andere ondernemingen en branches.XNoot1U. Müller, «Korruption in der öffentlichen Verwaltung.
Typologie und Schaden im Baubereich», Kriminalistik 1993 p. 509/519.XNoot1J. Dohmen/H. Langenberg, «Corruptie en fraude, lessen uit Limburg?»,
in L. W. J. C. Huberts (red.), Machtsbederf
ter discussie, Amsterdam 1994, p. 19 e.v.XNoot2J. Dohmen, De Vriendenrepubliek. Limburgse kringen,Nijmegen 1996, p. 17.XNoot3Dohmen/Langenberg, o.c.XNoot4D. Pijl, «Corruptiebestrijding dient serieus genomen te worden»,
in W. E. C. A. Valkenburg/A. A. G. J. M.
de Weert (red), Corruptie. Verschijningsvormen, opsporing,
bestrijding en voorkoming, Lelystad 1998, p. 59/75, op p. 60/61.XNoot1Een uitzondering vormt in dit opzicht een corruptie-affaire bij Rijkswaterstaat,
in 1995; daar kwam het balletje aan het rollen doordat een onderaannemer er
bezwaar tegen maakte nog langer mee te doen aan verschuivingen (zie daarover
hfdst. V.5).XNoot2M. Storme, in Bij deze stand van zaken (Melai-bundel),
Arnhem 1983, p. 512.XNoot1B. J. S. Hoetjes, «Het tegengaan van corruptie. Het recht,
en andere middelen», NJB 1994 p. 1577/1582.XNoot2D. Treisman , «The causes of corruption: a cross-national study», Journal of Public Economics 2000 p. 399/457, op p. 399.XNoot3H. Bouman, Ambtelijke willekeur en corruptie in Nederland, Baarn 1978, p. 14.XNoot4L. W. J. C. Huberts, «Bestuurlijke criminaliteit:
een inleiding», in L. W. J. C. Huberts (red.), Bestuurlijke corruptie en fraude in Nederland, Arnhem
1992, p. 5.XNoot5Vgl. E. Niemijer, «Corruptie: een kwestie van vertrouwen»,
in Valkenburg/de Weert, o.c. p. 14.XNoot1Perspectief op 2002. De koers van het OM in de komende
jaren, Den Haag 1998.XNoot2Aanwijzing taken en inzet rijksrecherche, Stcrt.
2002 nr. 15 p. 9.XNoot1Algemene Rekenkamer, rechtmatigheidsonderzoek 1997, Kamerstukken II, 26 100, nr. 1/2, p. 35.XNoot2Het hier volgende is gebaseerd op Huberts, o.c. p. 6/7.XNoot1D. Ruimschotel, «Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling
en infaam verraad», NJB 1994 p. 1554/1562,
op p. 1555.XNoot2Vgl. J. M. Reijntjes, «Fraudebestrijding in de Europese «Gouden
Driehoek», Justitiële Verkenningen1988
nr. 1 p. 53/69, op p. 54.XNoot1D. Ruimschotel, «Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling
en infaam verraad», NJB, 1994, 1556; B. J. S.
Hoetjes, «Het tegengaan van corruptie», NJB, 1994, 1580.XNoot2«Inzake opsporing», Kamerstukken II 1995/96,
24 072 nr. 11 p. 71. Zie ook G. Bruinsma, «De bouwnijverheid»,
idem nr. 18 p. 209/260, op p. 242/244 en 255.XNoot1L. W. J. C. Huberts, «Omvang en bestrijding van bestuurlijke
criminaliteit», in Justitiële Verkenningen, 1993, 51–69.XNoot2E. Niemeijer, W. Huisman en W. M. E. H. Beijers, Gemeentelijk integriteitsbeleid: een blik op de praktijk, publicatiereeks
Vakgroep Criminologie, nr. 4, Vrije Universiteit Amsterdam, 1997.XNoot1In het rapport van het deelproject Integriteit wordt aan de hier behandelde
onderwerpen meer aandacht besteed.XNoot1E. Niemeijer, «Corruptie: een kwestie van vertrouwen», in
W. E. C. A. Valkenburg/A. A. G. J. M. de
Weert (red.), Corruptie. Verschijningsvormen, opsporing,
bestrijding en voorkoming, Lelystad 1998 p. 21.XNoot2D. Ruimschotel, «Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling
en infaam verraad», NJB 1994 p. 1559.XNoot3Zie hierover ook hoofdstuk II van dit deelrapport waar vanuit de criminologie
dieper op verschillende aspecten van organisatiecultuur en gelegenheidsstructuur
wordt ingegaan.XNoot1Maar in België deed zich in de zeventiger jaren van de vorige eeuw
op dit terrein nog een geruchtmakende affaire voor, het RTTschandaal.XNoot2Straatsburg, 27 januari 1999.XNoot1Wet van 13 december 2000, Stb. 616; voluit: Wet tot herziening van een
aantal strafbepalingen betreffende ambtsmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht
alsmede aanpassing van enkele bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, van
artikel 51a van de Uitleveringswet en van de artikelen 67 en 67a van het Wetboek
van Strafvordering in verband met de goedkeuring en uitvoering van enkele
verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie (herziening corruptiewetgeving).
Zie Kamerstukken II,26 469. De wetswijziging
is in werking getreden op 1 februari 2001.XNoot1J. F. L. Roording, «Corruptie in het Nederlandse strafrecht», DD 2002 p. 106/161, op p. 116.XNoot2Roording, o.c. p. 117.XNoot3HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620 m. nt. 't H; HR 23 april 1996, NJ 1996, 513.XNoot4Roording, o.c. p. 117.XNoot5Zie nader Roording, o.c. p. 119.XNoot1E. Sikkema, «Over ambtelijke omkoping. Het wetsvoorstel herziening
corruptiewetgeving», DD 2000, p. 891/911,
op p. 898.XNoot2HR 31 mei 1994, NJ 1994, 673.XNoot3Roording, o.c. p. 120.XNoot1Zo bijv. Roording, o.c. p. 122/123.XNoot2HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 472; HR 16 maart 1999, NJ 1999, 370; HR 22 februari 2000, NJ
2000, 557. Zie ook Roording, o.c. p. 123.XNoot3Rb Breda 18 februari 2002, parketnr. 4094/99.XNoot1Zo bijv. A. Minkenhof, «Art. 362 en 363 W.v.S.», NJB 1948 p. 753/755.XNoot2HR 22 september 1987, NJ 1988, 381 en HR 13
oktober 1987, NJ 1988, 472.XNoot3HR 22 februari 2000, NJ 2000, 557 m.nt. Sch.XNoot4Zie ook Sikkema, o.c. p. 907/908.XNoot5Toelichting RvE-verdrag, o.c., toelichting op art. 2, punt 39. Zie hierover
Roording, o.c. p. 124.XNoot6HR 16 maart 1999, NJ 1999, 370.XNoot7H. J. B. Sackers/P.A.M. Mevis, «Omkoping», in H. J. B.
Sackers/P. A. M. Mevis (red), Fraudedelicten,Studiepockets strafrecht dl. 21, Zwolle, 2e dr. 2000, p. 84/104,
op p. 91.XNoot8De Wet herziening corruptiewetgeving voegde aan art. 363 Sr een derde
lid toe, waarin een strafverzwaring (tot maximaal zes jaar gevangenisstraf)
is voorzien voor ministers, staatssecretarissen, commissarissen van de Koningin,
gedeputeerden, burgemeesters, wethouders en leden van een algemeen vertegenwoordigend
orgaan.XNoot1Sikkema, o.c. p. 903/904.XNoot1H. J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van
Strafrecht, 2e dr. herzien door J. W. Smidt, dl. 3, Haarlem
1892, p. 68. Zie ook Roording, o.c. p. 125.XNoot2Ook is een strafverzwaringsgrond voor bepaalde ambtsdragers toegevoegd
(tot vier jaar gevangenisstraf).XNoot3Kamerstukken II 1998/1999, 26 469 nr.
3, p. 8.XNoot4D. R. Doorenbos, «Ambtelijke corruptie», DD 1998 p. 344/364, op p. 358/359.XNoot5J. M. Boek, «Strafbaarhed van ambtelijke corruptie», NJB 1998 p. 1179/1184, op p. 1182/1183.XNoot1Roording, o.c. p. 133.XNoot2H. de Doelder («Enige opmerkingen over art. 328 ter SR», in Strafrecht in balans. Opstellen over strafrecht aangeboden aan
A.C. Geurts, Arnhem 1983, p. 15/21, op p. 19) stelt het ten onrechte
voor alsof de verzwijging een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid vormt.
Zie ook Roording, o.c. p. 109 en 140.XNoot1Kamerstukken II, 27 509 (R 1671) nr.
3 p. 16/17.XNoot2Roording, o.c. p. 146.XNoot3Roording, o.c. p. 147.XNoot1Vgl. Roording, o.c. p. 141.XNoot2Sackers/Mevis, o.c. p. 99; HR 16 januari 1990, DD 90197.XNoot1Door de Kamerleden Van Oven en Van Heemst (beiden PvdA), op 16 april
1998, dus ruim voor het regeringsvoorstel tot herziening van de corruptiewetgeving.XNoot1Zie Th. A. de Roos, Strafbaarstelling van economische
delicten. Een crimineel-politieke studie, Arnhem 1987.XNoot2Roording, o.c. p. 152.XNoot3Met de verwijzing naar «de personen, bedoeld in de artikelen 2,
4 tot en met 6 en 9 tot en met 11» zijn bedoeld de (nationale, buitenlandse
en internationale) ambtenaren en daarmee gelijk te stellen overheidsfunctionarissen
zoals rechters en parlementariërs die onderwerp zijn van de ambtelijke
omkopingsbepalingen. Roording, o.c. p. 153.XNoot4Roording, o.c. p. 154. Zie RvE-verdrag, toelichting op art. 12, punt 64
e.v.XNoot5Dit bestanddeel komt echter alleen in de Engelse tekst voor.XNoot1Te vinden in art. 6 van de (goedkeurings)wet van 22.06.2001, Stb. 2001, 315.XNoot1Bij een beperkte uitleg van art. 12 van het Verdrag inzake de strafrechtelijke
bestrijding van corruptie valt te verdedigen dat dan het Nederlandse voorbehoud
bij dat artikel kan worden teruggenomen.XNoot2Evenzo A. van Ruth/L. Gunther Moor, Lekken of verstrekken?
De informele informatie-uitwisseling tussen opsporingsinstanties en derden,Nijmegen/Ubbergen 1997, p. 288 (in het bijzonder met betrekking tot
de politie).XNoot1Zie nader J. M. Reijntjes, «Over helers, stelers en rechters»,
in A. A. Franken/A. M. van Woensel (red.), Een
rariteitenkabinet. Opvallende bepalingen in de strafwetgeving, Nijmegen
1993, p. 69/74.XNoot2Roording, o.c. p. 124.XNoot3Anders, maar niet overtuigend, Roording, o.c. p. 142/145.XNoot1Wet van 16.04.1986, Stb. 204.XNoot2Een fenomeen dat de wet niet kent. Strikt genomen gaat het hier om een
onderzoek naar de vraag «of een onderzoek gewettigd is», en in
het bijzonder naar de vraag «of van voldoende verdenking sprake is».
Het is dubieus of een dergelijk onderzoek, ingesteld eer voldoende verdenking
aanwezig is, wel toelaatbaar is. In feite wordt dit soort onderzoek vooral
gebruikt om een geruisloze terugtocht mogelijk te maken indien onvoldoende
bewijs wordt gevonden.XNoot1Bedacht moet worden dat niet iedere onder verdenking gekomen functionaris
terstond wordt geschorst; ook ziekmelding, al dan niet op eigen initiatief,
komt voor.XNoot2Zo bijv. Van Ruth/Gunther Moor, o.c. p. 247 (over de politie).XNoot3«Met betrekking tot de werkwijze van (de forensische accountant)
merk ik op dat mij (door hem) is medegedeeld dat mijn medewerking aan het
onderzoek geen nadeel voor mij op zou leveren. Ondertussen is mij wel anders
gebleken. Ik ben ontslagen (en word nu door U gehoord aan de hand van het
door de accountant opgestelde rapport)», verklaarde een ambtenaar tegenover
de Rijksrecherche. Een ander bezwaar van interne onderzoeken werd zichtbaar
in een zaak, waarin twee concurrerende ondernemingen waren betrokken; tot
afgrijzen van de ene werd het interne onderzoek uitgevoerd door dezelfde firma
die optrad als huisaccountant van de andere.XNoot4Sinds de wet van 20.04.1998, Stb. 1998, 229.XNoot5Corruptie bij de politie zelf vergt vanzelfsprekend een eigen aanpak.XNoot1J. Dohmen/T-J Meeus, «Horen, zien en meedraaien», NRC Handelsblad 23 maart 2002.XNoot1Sinds de wet van 4 juni 1992, Stb. 1992, 287.XNoot2Een geschrift vooronderstelt iets geschrevens dat bestaat uit a. direct
leesbare tekens of b. geschreven tekens die in leesbare tekens kunnen worden
omgezet, waarbij sprake is van een zekere duurzaamheid van de vastlegging
(denk aan een computerbestand). Een bedrijfsadministratie kan ook in haar
geheel als geschrift worden aangemerkt (HR 2 november 1993, NJ 1994, 180).XNoot3Naast «voorhanden hebben» is «afleveren» strikt
genomen overbodig; «gebruik» daarentegen is denkbaar zonder fysiek
voorhanden hebben (namelijk als functioneel delict).XNoot4Onder valselijk opmaken kan volgens HR 14 december 1999, NJ 2000, 150 ook vallen het plaatsen van de handtekening
of naam van een derde onder een overigens waarheidsgetrouw opgemaakt geschrift.XNoot5Zie ook F. C. Bakker, Valsheid in geschrift, Arnhem 1985.XNoot1P. J. Van den Hout, Oplichting: knooppunt van
valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 69.XNoot2HR 4 februari 1997, NJ 1997, 410.XNoot3HR 7 april 1998, NJ 1998, 498.XNoot4HR 15 december 1998, NJ 1999, 182.XNoot5Zie voor een opsomming van rechtspraak I. A. H. M. Stijns-Schepers,
«Oplichting», in H. J. B. Sackers/P. A. M.
Mevis, Fraudedelicten p. 56/66, op p. 59.XNoot6HR 25 oktober 1909, W 8916.XNoot7HR 1 november 1920, NJ 1920 p. 1215; HR 24 juli
1936, NJ 1937, 80.XNoot8Zie voor rechtspraak Stijns-Schepers, o.c. p. 61.XNoot9HR 16 juni 1902, W 7794; HR 8 maart 1926, NJ 1926 p. 368; HR 11 maart 1929, NJ 1929 p. 855; HR 27 maart 1933, NJ
1933 p. 902.XNoot10HR 3 juni 1986, NJ 1987, 84.XNoot1HR 23 maart 1931, NJ 1932 p. 1547.XNoot2HR 24 juli 1928, NJ 1929 p. 222.XNoot3HR 16 oktober 1922, NJ 1923 p. 20. Zie tevens
Van den Hout, o.c. p. 91.XNoot4HR 6 oktober 1992, NJ 1992, 101.XNoot5HR 6 april 1965, NJ 1965, 195. Deze uitspraak
maakt het mogelijk dat een opzettelijk gedane onjuiste belastingaangifte die
strekt tot betaling van een te laag belastingbedrag als oplichting kan worden
beschouwd. Zie Van den Hout, o.c. p. 107.XNoot1HR 21 februari 1938, NJ 1938, 929.XNoot2Van den Hout, o.c. p. 103/104.XNoot3Zie voor een heldere inleiding tot de problematiek van corporatief daderschap
en feitelijk leidinggeven bjv. R. Van Elst., Strafbare
rechtspersonen en hun leidinggevers, Cahiers Strafrecht dl 8, Nijmegen
1997.XNoot4Een analyse van het Schipholtunneldossier valt buiten onze onderzoeksvragen
en komt in het deelrapport Casuïtiek uitvoerig
aan bod.XNoot1Memo van Officier van Justitie Beun aan Hoofdofficier van Justitie Wooldrik
t.b.v. het College van procureurs-generaal dd. 20 oktober 2000.XNoot2Zie voor illustraties bijv. D. Roef, Strafbare overheden, Antwerpen 2001, p. 315/403.XNoot3HR 16 december 1986, NJ 1987, 321. Zie ook
HR 16 december 1986, NJ 1987, 322; verder A. Mulder,
«Feitelijke leidinggeven aan de verboden gedraging, indien het strafbaar
feit door een rechtspersoon is begaan», TVVS
1988 p. 213 e.v.XNoot4Zie bijv. HR 14 september 1987, NJ 1988, 45
(Rijtijden) met noot A. C. 't Hart.XNoot5Vgl. HR 14 september 1987, NJ 1988, 45 (Rijtijden)
met noot A.C. 't Hart. Zie tevens de noot van 't Hart onder HR 21 januari
1992, NJ 1992, 414.XNoot6Vgl. F. Vellinga-Schootstra/W. H. Vellinga/A. L. J. van
Strien, A. L. J., «Het daderschap van de rechtspersoon»,
in J.L. van der Neut (red), Daderschap en deelneming, Arnhem 1993, p. 55.XNoot1HR 1 juni 1993, NJ, 1994, 53 (onze cursivering).XNoot2Zie hierover de noot van A. C. 't Hart onder HR 14 september 1987, NJ 1988, 45.XNoot3Vgl. Van Elst, o.c. p.63.XNoot4Van Elst, o.c. p. 64.XNoot1Rb. Amsterdam 18 december 1990, MenR 1992,
14 (onze cursivering).XNoot1Notitie OvJ Groos aan HOvJ Wooldrik betreffende ambstbericht inzake Schipholtunnel
dd 6 juli 2001.XNoot1Wet van 4 februari 1999, Stb. 1999, 80.XNoot1Onder bestuurder dient niet alleen te worden begrepen hij die een «officiële»
functie binnen de organisatie heeft, zoals de voorzitter of de penningmeester,
maar ook degene die werkelijk de dienst uitmaakt.XNoot2Van meerdaadse samenloop is reeds sprake indien een zelfde materiële
gebeurtenis meerdere strafbepalingen schendt die ieder een eigen strekking
hebben dan wel indien meerdere (geschonden) belangen op het spel staan. Zie
bijv. HR 13 oktober 1992 nr. 91. 945 en HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 179.XNoot3Zie hierover bijv. M. J. H. J. de Vries-Leemans, «Rechtspersonen
en artikel 140 Sr», in M. van Kraaij/A. van Veen (red.), Onderneming en Strafrecht,Nijmegen 1997, p. 77/94XNoot4Het gebruik vóór 1988 van de term «rechtspersoon»
betekende evenwel niet dat art. 140 Sr alleen maar van toepassing was op rechtspersonen
volgens burgerlijk recht. Uit de toenmalige jurisprudentie blijkt duidelijk
dat bestraffing op grond van art. 140 Sr ook (of liever: juist) voor mogelijk
werd gehouden indien sprake was van deelneming aan een samenwerkingsverband
zonder rechtspersoonlijkheid. Zie HR 22 juli 1985, NJ 1987, 323.XNoot5HR 26 november 1985, NJ 1986, 389. Ook een
samenwerkingsverband van meerdere personen dat zich naar buiten toe als een
eenmanszaak presenteert, kan als een «organisatie» worden aangemerkt
(HR 6 juli 1989, DD 89. 449). Zie A. J. M. Machielse, «Corporatieve
aansprakelijkheid», in H. J. B. Sackers/ P. A. M.
Mevis, o.c. p. 14/32, op p. 29.XNoot6M. J. H. J. de Vries-Leemans, «Rechtspersonen en
artikel 140 Sr», in M. van Kraaij/A. van Veen, o.c. p. 82.XNoot1Zie o.m. HR 26 november 1985, NJ 1986, 389
(Rostant Daniël).XNoot2M. J. H. J. de Vries-Leemans, «Rechtspersonen en
artikel 140 Sr», in Van Kraaij/van Veen, o.c. p. 86.XNoot3HR 26 juni 1984, NJ 1985, 92.XNoot4HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425; zie hierover
Machielse, o.c. p. 30.XNoot5HR 16 oktober 1990, NJ 1990, 442 m.nt. C.XNoot6HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499.XNoot1HR 16 oktober 1990 nr. 86994; HR 29 januari 1991, DD 91168 en 169.XNoot2De Vries-Leemans, o.c. p. 84/85.XNoot1HR 18 november 1997, NJ 1998, 225 m. nt. JdH. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28244-9.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl