Constitutionele toetsing; Nota 'Constitutionele toetsing van formele wetten'
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28355, nr. 2

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

06-05-2002

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2001-2002

28355 nr. 2

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamNOTA CONSTITUTIONELE TOETSING VAN FORMELE WETTEN1. Inleiding2. Korte voorgeschiedenis van de discussie over rechterlijke
toetsing3. Huidige mogelijkheden om regelgeving te toetsen4. Constitutionele toetsing in het wetgevingsproces of
door de rechter?a. AlgemeenOptie 1: handhaving van artikel 120, alleen de wetgever
toetst de wet aan de GrondwetOptie 2: Aanvullende toetsing van de wet aan de Grondwet
door de rechterb. Nadere argumenten voor en tegen een rechterlijk toetsingsrecht5. De omvang van een rechterlijk toetsingsrechta. AlgemeenOptie 1. Toetsing aan de hele GrondwetOptie 2. Toetsing aan hoofdstuk 1 van de GrondwetOptie 3: Toetsing aan een ieder verbindende bepalingenb. Meerwaarde van toetsing aan nationale grondrechtenc. Tussenconclusie over een eventueel rechterlijk toetsingsrecht
en de omvang daarvan6. Tot toetsing bevoegde rechterlijke instantie en gevolgen
van invoering van toetsing voor het staatsbestela. OptiesOptie 1. Een bijzondere constitutionele rechter en overige
wijzigingen in het staatsbestelOpties 2 en 3. Geconcentreerde of gespreide toetsingb. Tussenconclusie over de vraag aan wie een eventueel
recht de formele wet te toetsen aan klassieke grondrechten moet worden opgedragen7. Uitkomst van de toetsinga. Door de rechter gehanteerde techniekenb. Niet bindend oordeel van de rechterc. Tussenconclusie over de wijze waarop de rechter toetst8. De belangrijkste conclusies samengevat
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28355Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 58 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 355Constitutionele toetsingnr. 2NOTANOTA CONSTITUTIONELE TOETSING VAN FORMELE WETTEN1. InleidingIn het voorjaar van 2000 bracht de Commissie «Grondrechten in het
digitale tijdperk» haar advies uit. Hierin vroeg de commissie ook aandacht
voor het onderwerp van constitutionele toetsing van formele wetgeving. De
grootst mogelijke meerderheid van de commissie toonde zich voorstander van
opheffing van het verbod van rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet
voor zover het gaat om toetsing aan grondrechten die naar hun aard een directe
werking hebben. Naar aanleiding hiervan heeft het kabinet in zijn standpunt
over grondrechten in het digitale tijdperk aangekondigd een nota aan beide
kamers te zenden over het vraagstuk van constitutionele toetsing, waarbij
tevens zal worden ingegaan op de verschillende modaliteiten van toetsing1. Deze nota dient ter nakoming van die toezegging.2. Korte voorgeschiedenis van de discussie over rechterlijke
toetsingDe discussie over de wenselijkheid en onwenselijkheid van rechterlijke
toetsing van wetten aan de Grondwet speelt hier te lande al sinds de invoering
van de moderne begrippen van wet en Grondwet na de Franse inval van 1795.
Hierdoor rees de vraag naar de onderlinge verhouding tussen wet en Grondwet
en het toezicht op deze relatie. Meer recent is bij de laatste algehele grondwetsherziening
(1983) uitvoerig van gedachten gewisseld over het standpunt van de regering
om het minderheidsstandpunt van de Staatscommissie Cals-Donner te volgen en
het rechterlijk toetsingsverbod van wetten aan de Grondwet te handhaven.2 Een meerderheid in het parlement bleek eveneens voor
handhaving van het toetsingsverbod zoals neergelegd in het huidige artikel
120 van de Grondwet.Het toetsingsverbod werd opnieuw onderwerp van discussie na het zogenaamde
Harmonisatiewetarrest van de Hoge Raad in 1989, voorafgegaan door een vonnis
in het geding van de president van de Haagse rechtbank in 19881. Beide uitspraken leidden tot tal van publicaties die
in meerderheid afschaffing van het toetsingsverbod bepleitten. Het ging daarbij
in de kern steeds om een vergelijking met de sinds 1953 bestaande rechterlijke
toetsing van wetten aan een ieder verbindende bepalingen in verdragen en besluiten
van volkenrechtelijke organisaties op grond van (het huidige) artikel 94 van
de Grondwet.Vanaf het einde van de jaren zeventig van de twintigste eeuw heeft de
rechter, anders dan in de daaraan voorafgaande decennia, zijn bevoegdheid
wetten te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen in verdragen en besluiten
van volkenrechtelijke organisaties (hierna kortheidshalve aangeduid als verdragsbepalingen)
daadwerkelijk benut. De Nederlandse rechter heeft zich in de afgelopen drie
decennia vele honderden malen uitgesproken over in verdragen opgenomen grondrechten.
De ontwikkeling in de praktijk heeft velen tot het standpunt gebracht dat
met name de onschendbaarheid van wetten ten opzichte van nationale grondrechten
niet langer kan worden verdedigd.De vele publicaties rond het Harmonisatiewetarrest gaven wellicht mede
aanleiding tot de aankondiging van een regeringsnota over de rechterlijke
toetsing in de regeringsverklaring van het derde kabinet-Lubbers, dat in 1989
aantrad. Eind 1991 had het kabinet een nota voorbereid waarin zijn voorlopig
standpunt was neergelegd. Dit hield in dat het toetsingsverbod zou worden
opgeheven ten aanzien van direct werkende grondrechten in de Grondwet. Elke
rechter zou de vraag naar verenigbaarheid van een formele wet met een direct
werkende grondwetsbepaling moeten toetsen. Indien hij zou overwegen de vraag
naar strijdigheid bevestigend te beantwoorden, zou hij hierover een prejudiciële
vraag moeten voorleggen aan de Hoge Raad. Dit voorlopig standpunt werd aan
de Raad van State voor advies voorgelegd, nadat advies was ingewonnen van
de Hoge Raad, de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en vijf externe adviseurs
(mr. J. v.d. Hoeven, prof. mr. M. C. B. Burkens, prof. mr. C. Flinterman,
mw. mr. A. M. Goudsmit en prof. mr. C. A. J. M. Kortmann).
Het toenmalige kabinet heeft zich naar aanleiding van de ontvangen adviezen
beraden op de vraag of zijn voorlopig standpunt zou moeten worden heroverwogen
in het licht van de ingewonnen adviezen. Dit beraad heeft uiteindelijk niet
kunnen leiden tot een definitief kabinetsstandpunt. Het onderwerp kwam daarna
nog enige malen aan de orde in het parlement en in het rapport van de commissie-Deetman.2 De commissie stelde behandeling van dit vraagpunt uit
totdat het kabinet een voorstel zou doen. Zo ver is het echter niet gekomen.
Onder het eerste kabinet Kok is in 1997 wel opnieuw advies gevraagd aan de
Hoge Raad inzake een voorlopig kabinetsstandpunt over het toetsingsrecht.De hiervoor genoemde concept-nota uit 1991 is met de daarover uitgebrachte
adviezen bij brief van 29 april 1994 aan de Tweede Kamer gezonden. Bedoelde
stukken treft u hierbij opnieuw als bijlage aan. Tevens zijn bijgevoegd de
adviesaanvraag aan de Hoge Raad van 16 juni 1997 dat het voorlopig standpunt
van het kabinet Kok I bevat en het advies van de Hoge Raad van 11 november
1997.De uitgebrachte adviezen wijzen vrijwel allemaal in de richting van invoering
van een rechterlijk toetsingsrecht aan de klassieke grondrechten in de Grondwet
en wel op dezelfde voet als nu het geval is voor rechterlijke toetsing aan
een ieder verbindende verdragsbepalingen op grond van artikel 94 van de Grondwet
en voor toetsing van lagere regelgeving aan de Grondwet. Bijna alle adviezen
wijzen concentratie van de toetsing bij één nationaal college
van de hand. Alle adviseurs wijzen er op dat een dergelijke concentratie ten
aanzien van toetsing van het Europese recht in elk geval wordt uitgesloten
door de in artikel 234 van het EG-verdrag neergelegde bevoegdheid van de nationale
rechter zich door middel van een prejudiciële procedure tot
het Hof van Justitie te richten. Deze bevoegdheid komt toe aan alle nationale
rechters voor wie een vraag over, kort gezegd, het EG-recht wordt opgeworpen.De bijgevoegde stukken verschaffen een vrijwel uitputtend overzicht van
de diverse aspecten van het toetsingsrecht, zoals de rechtsgeschiedenis, de
rechtsvergelijking, de argumenten voor en tegen het toetsingsrecht en de verschillende
modaliteiten daarvan. In de navolgende paragrafen worden daarom de belangrijkste
elementen beknopt weergegeven, waar nodig aangevuld met enkele recente ontwikkelingen
en de opvattingen van het huidige kabinet. In een bijlage wordt voorts een
globaal overzicht gegeven van de organisatie van constitutionele toetsing
in de overige lidstaten van de Europese Unie en in de Verenigde Staten.3. Huidige mogelijkheden om regelgeving te toetsenHet rechterlijk toetsingsrecht betreft de vraag naar de verenigbaarheid
van een regeling met een hogere regeling. Het behoort thans tot de taak van
de rechter, indien dat in een concreet geval aan de orde is, over deze verenigbaarheid
een oordeel te geven. Zo is een rechter verplicht om na te gaan of een lagere
regeling strijdt met een bepaling in de Grondwet of wet. Voorts dient de rechter
in voorkomende gevallen de toepassing van regelgeving, inclusief formele wetten,
te toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen. Er is een omvangrijke
jurisprudentie waarin toetsing van regelgeving aan de orde is. Het gaat het
bestek van deze nota te buiten hiervan een volledig overzicht te geven. Volstaan
wordt met enkele algemene noties.Toetsing van lagere regelgeving aan hogere en toetsing van alle regelgeving
aan verdragsbepalingen, vindt plaats door de strafrechter, de burgerlijke
rechter en de bestuursrechter. Toetsing van lagere regelgeving door de strafrechter
vindt het meest frequent plaats bij de toetsing van gemeentelijke verordeningen
aan de in artikel 7, eerste lid, van de Grondwet neergelegde vrijheid van
drukpers.Sinds 1953 is in de Grondwet vastgelegd dat de rechter ook de bevoegdheid
toekomt de toepassing van alle regelgeving, inclusief wetten in formele zin,
te toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen. Waarom hiervan pas
de laatste drie decennia veelvuldig gebruik is gemaakt, is niet eenvoudig
aan te geven. In het algemeen groeide vanaf eind jaren zestig in het universitaire
onderwijs de belangstelling voor de grondrechten in het algemeen en voor het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens in het bijzonder. Die belangstelling
werkte door bij de advocatuur en de rechterlijke macht. Van invloed op de
ontwikkeling naar toetsing van regelgeving aan verdragen zijn zonder meer
geweest de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
en van het Europees Hof voor de Rechten van de mens, de uitspraken van de
Europese Commissie voor de rechten van de mens en de inwerkingtreding voor
Nederland in 1979 van twee belangrijke mensenrechtenverdragen: het internationaal
verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en het internationaal
verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.Toetsing van regelgeving aan fundamentele algemene rechtsbeginselen is
een fenomeen dat eveneens pas de laatste decennia tot ontwikkeling is gekomen.
Onder algemene rechtsbeginselen worden verstaan de ongeschreven beginselen
die de wetgever en de administratie in acht moeten nemen. Tamelijk algemeen
worden bijvoorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel
gerekend tot algemene rechtsbeginselen waaraan wetgeving moet voldoen. De
rechter rekent deze rechtsbeginselen tot regels van hogere orde.
Er is geen grondwettelijke regel die zich tegen toetsing van lagere regelgeving
aan deze beginselen verzet. Dat ligt anders voor de formele wet: artikel 120
van de Grondwet verzet zich niet alleen tegen rechterlijke toetsing aan de
Grondwet maar ook tegen toetsing aan algemene rechtsbeginselen. In het meergenoemde
Harmonisatiewetarrest heeft de Hoge Raad dit ook aangegeven.Al met al kan worden geconstateerd dat zich in de jurisprudentie een tamelijk
volledig systeem van toetsing van regelgeving heeft ontwikkeld, met uitzondering
van toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet en aan algemene rechtsbeginselen.4. Constitutionele toetsing in het wetgevingsproces of
door de rechter?a. AlgemeenOptie 1: handhaving van artikel 120, alleen de wetgever
toetst de wet aan de GrondwetDe discussie tussen voor- en tegenstanders van een rechterlijk toetsingsrecht
die de afgelopen decennia uitvoerig is gevoerd, is uiteindelijk terug te voeren
tot de vraag of men het laatste woord ten aanzien van de rechtsgeldigheid
van de wet toevertrouwt aan de wetgever of aan de rechter. Het kabinet wil
voor op stellen dat naar zijn oordeel het allereerst de wetgever is aan wie
de beoordeling van de grondwettigheid van een wet toekomt en aan wie dit oordeel,
daarbij terzijde gestaan door de Raad van State, kan worden toevertrouwd.
Dat geldt overigens evenzeer voor de toetsing van wetten aan rechtstreeks
werkende verdragsbepalingen. Een openbaar debat met een beslissing van de
regering en de vertegenwoordigende organen biedt goede waarborgen voor toetsing
van de grondwettigheid. Van een totstandgekomen wet mag worden verondersteld
dat deze in overeenstemming is met de Grondwet (en met internationale verdragen
waarbij Nederland partij is). Voor burger en rechter dient de wet het uitgangspunt
te zijn. Artikel 120 drukt dit primaat van de wetgever uit. Handhaving van
dit artikel is dan ook een verdedigbare optie.Optie 2: Aanvullende toetsing van de wet aan de Grondwet
door de rechterAnderzijds ziet het kabinet onder ogen dat toetsing in het wetgevingsproces
beperkingen kent. Het is niet mogelijk de betekenis van de wet voor alle individuele
gevallen te voorzien. Evenmin is het mogelijk met alle toekomstige feitelijke
ontwikkelingen en verschuivingen in maatschappelijke opvattingen rekening
te houden. De uitleg van de Grondwet en de wet evolueert. De wetgever kan
een alleszins gerechtvaardigde uitleg van de wet voor ogen hebben gehad die
in het licht van nadien ontwikkelde rechtsopvattingen niet houdbaar blijkt.
De Grondwet is immers bedoeld als een levend document. Dit wordt nog versterkt
door het feit dat verdragsartikelen betreffende grondrechten vaak in de eerste
plaats worden uitgelegd door internationale of supranationale organen. Een
niet voorziene wending in de jurisprudentie van dergelijke organen kan ook
gevolgen hebben voor de interpretatie van nationale grondrechten voor zover
deze samenhangen met de internationale grondrechten.Gelet op de beperkingen van toetsing in het wetgevingsproces kan aanvulling met toetsing door de rechter ter bescherming
van de burger in een concreet geval, met het oog waarop ook toetsing aan verdragsbepalingen
mogelijk is, worden verdedigd. Naast deze meer algemene overwegingen over de vraag in welke fase toetsing
van de wet aan de Grondwet is aangewezen, liggen ook andere argumenten ten
grondslag aan het oordeel over de wenselijkheid van een rechterlijk toetsingsrecht.b. Nadere argumenten voor en tegen een rechterlijk toetsingsrechtEnerzijds kan worden betoogd dat een rechterlijk toetsingsrecht, waarbij
de rechter een wet buiten toepassing kan verklaren, een onaanvaardbare inbreuk
is op de soevereiniteit van de wetgever. Zoals hiervoor gesteld: de democratisch
tot stand gekomen wet moet voor burger en rechter het uitgangspunt zijn.Daar staat tegenover dat de wetgever gezien artikel 94 van de Grondwet
ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de wet ook nu reeds niet steeds het
laatste woord heeft: de rechter kan de wet buiten toepassing laten wegens
strijdigheid met een verdragsbepaling. De toetsing aan verdragsbepalingen
kan ingrijpender gevolgen voor de nationale rechtsorde hebben dan toetsing
aan de Grondwet. Allereerst omdat in dat geval ook de Grondwet niet buiten
schot blijft. In de tweede plaats omdat in dat geval de wetgever weinig mogelijkheden
heeft om de rechterlijke uitspraak bij te sturen. De Nederlandse wetgever
kan verdragen immers niet eenzijdig wijzigen en opzegging is veelal niet wenselijk.
Theoretisch is het eenvoudiger de Grondwet te wijzigen naar aanleiding van
rechterlijke uitspraken. In dit verband is ook van belang dat de formele wet
niet zelden slechts een kader biedt en normatieve bepalingen in hoofdzaak
zijn opgenomen in uitvoeringsregelgeving, die wel aan de Grondwet kan worden
getoetst.Enerzijds kan worden betoogd dat toetsing door de wetgever die, althans
gedeeltelijk, democratisch is gekozen, in beginsel meer waarborgen biedt dan
toetsing door de rechter die wordt benoemd voor het leven. Anderzijds moet
rekening worden gehouden met het feit dat de Grondwet wordt gegeven door organen
die ook de wetgeving tot stand brengen. Dat betekent dat dezelfde organen
zowel de Grondwet interpreteren als de verenigbaarheid van wetgeving met de
Grondwet vaststellen. Dit impliceert een vergaande bevoegdheid voor de wetgevende
organen. Aan die bevoegdheid kunnen, ook ter bescherming van minderheden,
grenzen worden gesteld, door een onafhankelijke derde, te weten een rechter,
op die machtsuitoefening te laten toezien.Verder kan worden verdedigd dat de finale grondwettigheidstoets niet alleen
juridische maar ook politieke elementen bevat en daarom uitsluitend behoort
toe te komen aan de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging. Daartegenover
staat dat deze argumenten veel van hun betekenis hebben verloren sinds de
invoering in 1953 van het rechterlijk toetsingsrecht van wetten aan een ieder
verbindende verdragsbepalingen en sinds de voorrang van het Europese recht
boven het nationale recht. In veel gevallen gaat het bij de toetsing aan verdragsbepalingen
om toetsing aan grondrechten die ook in de Grondwet zijn opgenomen1. De stap naar rechterlijke toetsing aan de nationale
grondrechten, is vanuit dit gezichtspunt logisch en beperkt van omvang.Een nadeel van rechterlijk toetsingsrecht is op het eerste gezicht dat
het tot meer rechtsonzekerheid leidt. Een rechterlijk oordeel inzake de ongrondwettigheid
blijft totdat dat oordeel er is, als zwaard van Damocles boven de wet hangen.
Het maatschappelijk verkeer heeft zich ingesteld op de rechtstoestand zoals
die door de wet in het leven is geroepen, en moet dan ondervinden dat, soms
jaren later, deze wet onverbindend blijkt te zijn geweest wegens strijd met
de Grondwet. Daartegenover kan worden gesteld dat de aantasting van de rechtszekerheid
als zodanig geen argument is tegen constitutionele toetsing maar
tegen toetsing in het algemeen. Dezelfde problemen doen zich voor bij de reeds
bestaande toetsingsmogelijkheden aan verdragsbepalingen en het EG-recht, en
voor wat lagere regelgeving betreft ook bij de toetsing aan de Grondwet. De
ervaring hiermee leert dat de rechter oog heeft voor de ongewenste gevolgen
die toetsing zou kunnen hebben. Op de technieken die de rechter hanteert om
al te plotselinge of te ingrijpende wijzigingen in het wettelijk stelsel te
temperen wordt ingegaan in paragraaf 7.Een voordeel van rechterlijke toetsing is dat de Grondwet als eerste bron
van nationaal recht in de rechtspraktijk aan gezag zal winnen. In het kabinetsstandpunt
«grondrechten in het digitale tijdperk» is al aangegeven dat vanwege
de wèl plaatsvindende rechterlijke interpretatie van internationale
mensenrechten een steeds groter verschil in ontwikkeling is ontstaan tussen
de internationale mensenrechten en de in de Grondwet vastgelegde grondrechten1. De Grondwet wordt van veel groter belang voor de burger
als constitutionele toetsing wordt ingevoerd. Nu doet de burger eerder een
beroep op de bescherming die internationale verdragen hem bieden dan op de
Grondwet. Dat laatste kan hem immers niet baten (althans voor zover het om
toetsing van wetten in formele zin gaat). Bovendien geldt dat grondrechtenbescherming
in mensenrechtenverdragen veelal een minimumbeschermingsniveau bevat en de
nationale bescherming verder kan gaan (dit is bijvoorbeeld tot uitdrukking
gebracht in artikel 1 van het EVRM.5. De omvang van een rechterlijk toetsingsrechta. AlgemeenVanuit het perspectief van een eventuele bevoegdheid voor de rechter om
de formele wet te toetsen aan bepalingen uit de Grondwet, laten deze bepalingen
zich grofweg in drie categorieën onderverdelen, namelijk institutionele
bepalingen, grondrechten (sociaal en klassiek) en een ieder verbindende bepalingen
(klassieke grondrechten in hoofdstuk 1 van de Grondwet en enkele daaraan verwante
bepalingen).Voor de omvang van een toetsingsrecht zijn daarom globaal genomen drie
opties denkbaar:1. toetsing aan de hele Grondwet;2. toetsing aan de grondrechten van hoofdstuk 1 (en eventueel nog enkele
daaraan verwante bepalingen) en3. toetsing aan een ieder verbindende bepalingen (klassieke grondrechten
en daaraan verwante bepalingen).Optie 1. Toetsing aan de hele GrondwetZoals eerder naar voren is gebracht is toetsing van wetgeving aan de Grondwet
in de westerse wereld min of meer gemeengoed. Het gaat in het algemeen om
toetsing aan de gehele Grondwet, niet zelden door een bijzondere, daartoe
ingestelde rechter. Achtergrond van een dergelijk toetsingsrecht is veelal
dat er behoefte is de verhoudingen tussen verschillende overheden of overheidsorganen,
zoals vastgelegd in de constitutie, door een onafhankelijke derde te laten
beschermen. (In Duitsland bijvoorbeeld de bevoegdheidsverdeling tussen Bondsstaat
en landen, in Frankrijk die tussen president en parlement). Daarnaast speelt
ook de bescherming tegen inbreuken door de wetgever op grondrechten een rol.
Het is zeer de vraag of aan een dergelijk vergaand model in een decentrale
eenheidsstaat als de Nederlandse – waarin de verhouding tussen de verschillende
overheidsorganen een andere is dan in federale staten en in staten met een
presidentieel stelsel – behoefte is. Het perspectief zou dan in elk
geval primair een ander perspectief zijn dan dat van bescherming van de burger. Optie 2. Toetsing aan hoofdstuk 1 van de GrondwetDe in hoofdstuk 1 van de Grondwet opgenomen grondrechten moeten worden
gekwalificeerd als fundamentele norm voor de bescherming en ontplooiing van
de mens. Het is denkbaar toetsing van de formele wet aan al die fundamentele
normen mogelijk te maken. De grondrechten van hoofdstuk 1 laten zich, althans
dogmatisch gezien, onderscheiden in zogenaamde klassieke en sociale grondrechten.
Klassieke grondrechten vestigen een rechtens afdwingbare aanspraak voor de
burger, terwijl sociale grondrechten instructienormen voor de overheid bevatten.
Betoogd kan worden dat klassieke grondrechten in de praktijk veelal ook een
sociale dimensie hebben en omgekeerd. Zo wordt artikel 1 van de Grondwet (gelijke
behandeling) wel aangeduid als klassiek grondrecht, omdat het een aanspraak
geeft aan een ieder die zich in Nederland bevindt. Het recht beoogt echter
ook de Nederlandse samenleving te ordenen volgens het beginsel van gelijke
behandeling van een ieder. Soms ook bevat een artikel van hoofdstuk 1 van
de Grondwet onmiskenbaar zowel klassieke als sociale elementen. Ook in internationale
verdragen is het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten niet
steeds haarscherp. Zo komt in jurisprudentie over artikel 6 EVRM (recht op
een eerlijk proces) naar voren dat dit recht ook een sociale dimensie heeft.
Het vereist het instandhouden van voorzieningen binnen het stelsel van rechtsbescherming.1 In het licht van het vorenstaande is, zo wordt wel betoogd,
het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten moeilijk te hanteren.
Het maken van onderscheid zou bovendien de indruk kunnen wekken dat het ene
grondrecht meer betekenis heeft dan het andere. Alle grondrechten maken echter
deel uit van het rechtssysteem en dienen, zo kan wel worden gesteld, op gelijke
wijze een rol te kunnen spelen in een juridische procedure.Anderzijds is onmiskenbaar dat daar waar de bepalingen in hoofdstuk 1
van de Grondwet de wetgever een opdracht geven, blijkens de bedoeling van
de grondwetgever, deze organen een grote vrijheid is gegeven te beslissen
in welke mate en in welk tempo zij op dat terrein wetgevend wil optreden.
De ruime beleidsmarge die deze bepalingen inhouden voor de wetgever (en besturende
organen), maakt dat zij zich niet of nauwelijks tot toetsingscriterium in
een individueel geval lenen. In die zin is het maken van een onderscheid tussen
meer klassieke en meer sociale grondrechten, soms binnen één
artikel van de Grondwet, goed mogelijk.Optie 3: Toetsing aan een ieder verbindende bepalingenHiervoor kwam aan de orde dat toetsing van de wet aan de Grondwet in het
wetgevingsproces beperkingen kent. Deze beperkingen doen zich met name gelden
bij de grondwettelijke bepalingen die onmiskenbaar een ieder bindend zijn,
die rechten en vrijheden toekennen aan burgers waarop zij in een concreet
geval een beroep kunnen doen. Dit zijn allereerst de zogenaamde klassieke
grondrechten zoals opgenomen in hoofdstuk 1 en daarnaast nog enkele bepalingen
met een vergelijkbaar karakter, zoals artikel 113, derde lid, van de Grondwet
(geen vrijheidsstraf zonder voorafgaande rechterlijke uitspraak). Juist immers
door schending van deze bepalingen kan het individu – ter bescherming
waarvan zij dienen – worden getroffen op een wijze die mogelijk niet
kon worden voorzien door de wetgever. Hier doet zich dus de behoefte aan rechterlijke,
op rechtsbescherming gerichte toetsing veel meer voelen, dan bij de overige
bepalingen in de Grondwet die veelal betrekking hebben op de organisatie van
de overheid, de verdeling van bevoegdheden over verschillende overheidsorganen
danwel zich tot de overheid richten met bijvoorbeeld een zorgplicht.Een eventuele toetsing aan een ieder verbindende bepalingen, hierna gemakshalve
aangeduid als klassieke grondrechten, heeft als voordeel dat daarmee
de anomalie dat wel kan worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen
in verdragen en niet aan vergelijkbare bepalingen in de Grondwet wordt opgeheven1.De invoering van rechterlijke toetsing van wetten aan nationale klassieke
grondrechten kan worden beschouwd als een stap die in de lijn van de rechtsontwikkeling
ligt en een bescheiden uitbreiding inhoudt van het bestaande rechterlijke
toetsingsrecht.b. Meerwaarde van toetsing aan nationale grondrechtenToetsing van de formele wet aan klassieke grondrechten zou het meest aansluiten
bij de al bestaande toetsingsmogelijkheden. Indien toetsing aan klassieke
grondrechten wordt overwogen, is het zinvol na te gaan of een dergelijke toetsing
betekenis kan hebben naast de bestaande toetsing aan verdragsbepalingen.In het kabinetsstandpunt «grondrechten in het digitale tijdperk»
is reeds gewezen op de meerwaarde van de nationale grondrechten in internationaal
perspectief.2 In bepaalde opzichten biedt de Grondwet
meer bescherming dan verdragen. Ter illustratie hiervan wordt het volgende
overzicht gegeven.Diverse vrijheidsrechten (levensovertuiging, meningsuiting en vergadering
en betoging) in hoofdstuk 1 van de Grondwet worden gegarandeerd onder de clausule
«behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet». Deze clausule
betekent niet alleen dat delegatie niet is toegestaan, maar houdt tevens een
instructie aan de wetgever in dat hij niet door het gebruik van vage formuleringen
ten aanzien van het betreffende onderwerp de hem opgedragen taak in feite
aan een lager orgaan overlaat3. De corresponderende
mensenrechtenbepalingen in verdragen4 bevatten
niet een zodanige instructie aan de wetgever in formele zin. Constitutionele
toetsing kan op dit punt dus een meerwaarde opleveren. Ook het verbod op preventieve
censuur in artikel 7 van de Grondwet biedt een meerwaarde ten opzichte van
de in mensenrechtenverdragen opgenomen vrijheid van meningsuiting omdat daarin
een dergelijk verbod niet is opgenomen. De in artikel 8 van de Grondwet neergelegde
vrijheid van vereniging kan uitsluitend in het belang van de openbare orde
worden beperkt. Internationale mensenrechtenbepalingen over dit onderwerp
kennen meer doelcriteria5. Artikel 12 van de Grondwet
(huisrecht) stelt procedurele eisen aan binnentreding (voorafgaande legitimatie
en doelvermelding) die ontbreken in corresponderende mensenrechtenverdragen.c. Tussenconclusie over een eventueel rechterlijk toetsingsrecht
en de omvang daarvanToetsing van de wet aan de Grondwet vindt allereerst plaats door de wetgever,
die daartoe goed in staat is. Aanvullende toetsing door de rechter ter bescherming
van de burger kan wel worden verdedigd. Aan een dergelijk rechterlijk toetsingsrecht
kleven echter zowel voor- als nadelen die elkaar min of meer in evenwicht
houden. Dit betekent dat handhaving van artikel 120 van de Grondwet een verdedigbare
optie is. Alles afwegend heeft het kabinet toch een zekere voorkeur voor introductie
van de bevoegdheid van de rechter formele wetten te toetsen aan klassieke
grondrechten. Doorslaggevende argumenten hiervoor zijn dat toetsing in het
wetgevingsproces beperkingen kent die zich met name doen gelden bij deze bepalingen
en dat hierdoor de anomalie dat de wet niet kan worden getoetst aan nationale
klassieke grondrechten en wel aan vergelijkbare rechten in verdragsbepalingen
kan wordt weggenomen. Bijkomend voordeel van introductie van een rechterlijk
toetsingsrecht is dat de Grondwet aan gezag kan winnen ten opzichte
van internationale verdragen.Een dergelijk toetsingsrecht is een bescheiden uitbreiding van de bevoegdheid
te toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen. Zij zal naar verwachting
dan ook niet leiden tot verdergaande juridisering nu reeds (internationale)
grondrechten kan worden getoetst. Doorgaans zal in een gerechtelijke procedure
die toch al wordt gevoerd, vermeende strijdigheid met de Grondwet een extra
argument zijn.Onduidelijkheden over de vraag aan welke bepalingen van de Grondwet kan
worden getoetst moeten worden vermeden. Dit betekent dat in de Grondwet de
toetsbare bepalingen moeten worden opgesomd. Deze systematiek is ook door
de Hoge Raad geadviseerd. Tot de een ieder verbindende bepalingen in de Grondwet
kunnen worden gerekend de bepalingen uit hoofdstuk 1 die een waarborg bevatten
en enkele bepalingen uit andere hoofdstukken van de Grondwet die trekken van
een – klassiek – grondrecht bevatten. Gedacht kan worden aan de
volgende opsomming: de artikelen 1 tot en met 8, 9, eerste lid, 10, eerste
lid, 11 tot en met 17, 18, eerste lid, 19, derde lid, 54, 99, 113, derde lid,
114, 121 en 129, eerste lid. Overwogen is de opsomming uit te breiden met
artikel 23, tweede lid. Artikel 23 heeft een uitgesproken gemengd karakter:
het bevat zowel klassieke (zoals de in het tweede lid gegarandeerde onderwijsvrijheid)
als sociale aspecten (bijvoorbeeld de zorg voor het onderwijs in het eerste
lid), soms worden beide aspecten in één lid gecombineerd (bijvoorbeeld
het derde lid). Daarnaast is het vierde lid moeilijk aan te merken als een
uitsluitend sociaal of klassiek aspect van de onderwijsvrijheid. Ook in andere
artikelen van de hoofdstuk 1 van de Grondwet komt een gemengd karakter wel
voor. Artikel 23 onderscheidt zich in zoverre van andere grondrechten met
een gemengd karakter, dat de te onderscheiden leden nauwe onderlinge samenhang
vertonen. Daar komt bij dat artikel 23 geen pendant in het Europese en internationale
verdragsrecht kent, hetgeen bij de andere grondrechten wel het geval is. Ook
het klassieke tweede lid leent zich daarom minder goed voor rechterlijke toetsing.
Daar komt bij dat artikel 23 meer dan de andere grondrechten uit hoofdstuk
1 politiek van karakter is en rechterlijke toetsing van formele wetgeving
aan bedoeld artikel in een individueel geval minder voor de hand ligt.Constitutionele toetsing wordt vaak in verband gebracht met toetsing aan
fundamentele rechtsbeginselen. In de kern gaat het er bij toetsing aan deze
beginselen om, dat de rechter de inhoud van het ongeschreven recht bepaalt.
Bij de formulering van deze beginselen, de beperkingen daarop en de onderlinge
rangorde ervan ontbreekt elke dialoog tussen rechter en wetgever. Een correctie
van de normen waaraan is getoetst door de wetgever is, anders dan bij toetsing
aan grondwettelijke normen nauwelijks meer mogelijk. Aan rechterlijke toetsing
van wetgeving aan fundamentele rechtsbeginselen zijn dan ook meer nadelen
verbonden dan aan toetsing aan de Grondwet. Het kabinet wijst een zodanige
toetsing dan ook nadrukkelijk af.6. Tot toetsing bevoegde rechterlijke instantie en gevolgen
van invoering van toetsing voor het staatsbestela. OptiesIn het verlengde van de hierboven besproken vraag naar de omvang van het
rechterlijk toetsingsrecht ligt de vraag naar de instantie(s) die bevoegd
moet(en) zijn om in voorkomende gevallen wetten in formele zin te toetsen
aan de Grondwet. Tevens doet zich de vraag voor of introductie van een toetsingsrecht
moet leiden tot wijzigingen in het staatsbestel. Zoals in de vorige paragraaf naar voren is gebracht heeft het kabinet
een zekere voorkeur voor rechterlijke toetsing van de wet aan klassieke grondrechten
waardoor nauw wordt aangesloten bij de mogelijkheden die de rechter al heeft
om de wet te toetsen aan verdragbepalingen. Dit gegeven is naar de opvatting
van het kabinet van belang voor de wijze waarop uitbreiding van het toetsingsstelsel
wordt vormgegeven. Dit neemt niet weg dat het zinvol is mogelijke varianten
in overweging te nemen, waarbij toetsing aan klassieke grondrechten het kader
is van waaruit de verschillende opties worden beoordeeld. Opnieuw laat zich
een aantal opties onderscheiden:1. Toetsing door een constitutioneel hof en een doordenking van de verhoudingen
in het staatsbestel2. Geconcentreerde toetsing door een of enkele hoogste rechters3. Gespreide toetsing overeenkomstig de wijze waarop thans wetten en lagere
regelgeving wordt getoetst.Optie 1. Een bijzondere constitutionele rechter en overige
wijzigingen in het staatsbestelHet zou denkbaar zijn een bijzondere rechterlijke instantie de bevoegdheid
van constitutionele toetsing van wetten in formele zin toe te kennen. In verschillende
buitenlandse rechtsstelsels is voor deze mogelijkheid gekozen. In die stelsels
is echter veelal (juist) sprake van toetsing aan institutionele grondwettelijke
bepalingen en heeft de totstandkoming van de bijzondere instantie een specifieke
met het desbetreffende rechts- en politieke systeem samenhangende wordingsgeschiedenis.
In die stelsels is de constitutionele rechter een machtsfactor van betekenis
in het staatsbestel. Ook dat hangt samen met het feit dat die rechter, gezien
de ruime omvang van zijn toetsingsrecht, als constitutionele arbiter in conflicten
tussen overheidsorganen functioneert. Bij een bescheiden toetsingsrecht ligt
een apart constitutioneel hof minder voor de hand, mede gezien de mogelijkheden
die de Nederlandse rechter al heeft om wetten te toetsen. Zowel de burgerlijke
rechter, de strafrechter als de bestuursrechter zijn vertrouwd met de toetsing
van regelgeving. Deze omstandigheid vormt een belangrijk argument om bij de
aanwijzing van het tot toetsing bevoegde orgaan aansluiting te zoeken bij
de bestaande praktijk en de toetsing niet op te dragen aan een bijzonder daartoe
in het leven te roepen college. De partiële opheffing van het toetsingsverbod
vormt vanuit het gezichtspunt van de rechterlijke taakuitoefening immers geen
wezenlijke, maar slechts een graduele wijziging in het bestaande rechtssysteem.Zou echter een ruimere toetsing worden overwogen, bijvoorbeeld aan heel
de Grondwet, dan komt de instelling van een constitutioneel hof wel in zicht.
Tevens zou in dat geval het staatsbestel in meer ruime zin onder de loep moeten
worden genomen. Zo zou instelling van een constitutionele rechter gevolgen
kunnen hebben voor de positie van de Eerste Kamer en de Raad van State.Opties 2 en 3. Geconcentreerde of gespreide toetsingNaast de vraag of de toetsing van formele wetten aan de Grondwet kan worden
ondergebracht in de bestaande rechterlijke organisatie, speelt de vraag of
er aanleiding is de toetsing geconcentreerd bij één hoogste
rechtscollege onder te brengen of aansluiting te zoeken bij het nu gebruikelijke
stelsel van toetsing door de rechter voor wie de concrete zaak speelt. Geconcentreerde
toetsing zou vorm kunnen worden gegeven door elke rechter die overweegt de
hem voorgelegde vraag of een wet in formele zin in strijd is met nationale
klassieke grondrechten of met een verdragsbepaling bevestigend te beantwoorden,
op te dragen hierover een prejudiciële beslissing te vragen aan een hoogste
college, bijvoorbeeld de Hoge Raad, of ieder hoogste rechterlijke colleges
in de te onderscheiden kolommen (Hoge Raad, Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State, Centrale Raad van Beroep, College van Beroep voor het
bedrijfsleven1. Een voordeel is dat snel en definitief
zekerheid kan worden verkregen over de grondwettigheid van een wet. Hier kan
tegen worden ingebracht dat er weliswaar eerder een beslissing over de grondwettigheid
van een hoogste rechter wordt verkregen, maar dat het langer duurt voordat
een rechterlijke uitspraak in het concrete geschil c.q. de concrete strafvervolging
is gedaan. Dit kan vanuit het oogpunt van rechtsbescherming van de burger
met name in spoedprocedures, tot onoverkomelijke bezwaren leiden vanuit het
oogpunt van de burger. Tevens is onzeker of geconcentreerde toetsing niet
zal leiden tot een flessenhalsproblematiek omdat aan de rechterlijke instantie
waaraan de prejudiciële beslissing is opgedragen, veel vragen worden
voorgelegd.Als ander voordeel van geconcentreerde toetsing wordt wel gezien dat deze
de rechtseenheid ten goede komt. Over het vraagstuk van rechtseenheid in het
algemeen wordt reeds in ander verband gediscussieerd. Verwezen wordt naar
de brief van de minister van Justitie van 18 mei 2001 en de daarbij meegezonden
nota over de derde fase van de rechterlijke organisatie2. In het kader van deze nota wordt wat betreft het aspect van de rechtseenheid
daarom volstaan met de volgende opmerkingen. Er is in de ogen van het kabinet
geen bijzondere reden om voor constitutionele toetsing van formele wetten,
met als uitgangspunt dat deze beperkt zou moeten blijven tot toetsing aan
klassieke grondrechten, andere eisen aan rechtseenheid te stellen dan voor
andere gevallen. Het argument dat het gaat om toetsing van formele wetgeving
pleit niet vanzelfsprekend voor een bijzondere voorziening, bijvoorbeeld prejudiciële
toetsing of cassatie bij één instantie, want formele wetten
worden ook nu al getoetst. Daarbij moet worden bedacht dat op grond van het
EG-recht iedere rechter zal moeten toetsen aan
het EG-recht. Het is dus niet mogelijk de toetsing van formele wetten geheel
in handen van één rechtscollege te leggen. Verplichte geconcentreerde
toetsing zal immers geen betrekking kunnen hebben op het gemeenschapsrecht.Het huidige stelsel van gespreide toetsing heeft voordelen. Deze hangen
in de eerste plaats samen met het feit dat rechterlijke toetsing met name
is gericht op de rechtsbescherming van de burger. Bij een eventuele uitbreiding
van de toetsingsmogelijkheden van de rechter tot klassieke grondrechten en
vergelijkbare bepalingen verandert dat blikveld niet3. De rechter dient te oordelen over de rechtsgeldigheid van de toepassing
van een regel in het concrete geval. De aangewezen plaats om de rechtsbescherming
te verwezenlijken is de rechter in eerste aanleg. Dat kan de strafrechter,
de bestuursrechter of de burgerlijke rechter zijn. Het ligt niet direct voor
de hand deze rechters over één bepaald aspect in de zaak geen
zelfstandige bevoegdheid tot oordelen te geven. Met name in kort gedingen
en strafzaken kan het vragen van een prejudiciële beslissing in strijd
komen met de vereiste spoed. Vooral in strafzaken hangt dit samen met het
feit dat de prejudiciële beslissing vaak betrekking zal hebben op een
deelaspect en er niet aan in de weg hoeft te staan dat in alle voorhanden
zijnde instanties door zal worden geprocedeerd. Het vragen van de prejudiciële
beslissing kan dan een zodanige vertraging tot gevolg hebben dat de zaak niet
meer, zoals artikel 6, eerste lid, van het EVRM eist, binnen een redelijke
termijn kan worden behandeld.Als nadeel van prejudiciële toetsing wordt ook wel gezien dat de
vraag over één aspect van de zaak min of meer wordt losgeweekt
van het concrete geval waarop de rechter die de zaak onder zich heeft het
best zicht heeft. Hiervoor is er al op gewezen dat het rechterlijk toetsingsrecht
ziet op het beoordelen van de toepassing van een wettelijke bepaling in een
concreet geval. Wanneer blijkt dat die toepassing in dat concrete geval in
strijd is met hoger recht, wordt de bepaling voor dat geval in beginsel
buiten toepassing gelaten1. Dit behoeft voor
de toepassing van de bepaling in andere gevallen geen gevolgen te hebben.
Het beoordelen van de vraag over de grondwettigheid van een wettelijke bepaling
door een andere rechter dan de rechter bij wie de zaak aanhangig is, kan eerder
aanleiding geven tot een abstracte beoordeling. Dat wil zeggen dat min of
meer los van het concrete geval een oordeel wordt gegeven over de grondwettigheid
van een bepaling. Een dergelijk oordeel strekt zich al snel uit tot andere
zaken dan de zaak die aanleiding gaf tot de procedure. Het prejudiciële
oordeel kan dus verdergaande gevolgen hebben voor de regeling waaraan wordt
getoetst, dan het geval zou zijn bij een meer op het concrete geval gerichte
toetsing.Het is niet wenselijk als in de praktijk voor nauw samenhangende toetsingsgronden
verschillende stelsels gelden. Bij geconcentreerde toetsing zal hieraan, zoals
hiervoor al aangegeven, niet geheel kunnen worden ontkomen gelet op het feit
dat op grond van het EG-verdrag iedere rechter zal moeten toetsen aan het
gemeenschapsrecht en daarover eventueel een prejudiciële vraag kan voorleggen
aan het EG-Hof van Justitie2. Dit wordt problematischer
naarmate grondrechten een belangrijker deel van het EG-recht gaan uitmaken
Een zeker voordeel van gespreide toetsing is dat het verlies aan onmiddellijke
rechtseenheid wordt gecompenseerd doordat verschillende rechters gelegenheid
hebben de juiste uitleg van de Grondwet in een specifiek geval te zoeken.
Door de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie biedt het stelsel
van gespreide toetsing meer waarborgen voor een diepgaande analyse en beoordeling
van de grondwettigheid.b. Tussenconclusie over de vraag aan wie een eventueel
recht de formele wet te toetsen aan klassieke grondrechten moet worden opgedragenEen rechterlijk toetsingsrecht kan op diverse manieren worden vormgegeven.
Bij een toetsingsrecht dat is beperkt tot de klassieke grondrechten, past
echter het best het model van gespreide toetsing, zoals dat nu al functioneert
voor toetsing aan verdragsbepalingen. Een verdergaand toetsingsrecht, bijvoorbeeld
aan heel de Grondwet, zou wel aanleiding kunnen geven instelling van een constitutioneel
hof in overweging te nemen. Dit zou gevolgen kunnen hebben voor het evenwicht
van de machten in het staatsbestel en kunnen leiden tot het verder doordenken
van bijvoorbeeld de positie van de Eerste Kamer en de Raad van State.7. Uitkomst van de toetsinga. Door de rechter gehanteerde techniekenIn het licht van het vraagstuk van constitutionele toetsing is het van
belang aandacht te besteden aan de gevolgen van het rechterlijk oordeel dat
een wettelijke bepaling in strijd is met de Grondwet. Die gevolgen kunnen
worden ontleend aan de wijze waarop de rechter omgaat met zijn huidige toetsingsrechten.Het in kaart brengen van de mogelijke gevolgen is vooral van belang in
verband met de vrees voor aantasting van de rechtszekerheid door invoering
van constitutionele toetsing van de formele wet. Al eerder is opgemerkt dat
de vrees voor aantasting van de rechtszekerheid een argument is tegen toetsing
van regelgeving in het algemeen en niet zozeer tegen constitutionele toetsing
van formele wetgeving in het bijzonder. De ervaringen met toetsing van lagere
regelgeving leren dat het oordeel dat een wettelijke bepaling in strijd is
met hoger recht, in beginsel twee soorten gevolgen kan hebben: de gevolgen
kunnen beperkt blijven tot het concrete geval dan wel doorwerken in de verbindendheid
van de regeling in het algemeen. Een belangrijke meerwaarde van
constitutionele toetsing door de rechter is dat hij, anders dan de wetgever,
rekening kan houden met de concrete omstandigheden van het geval. Dit voordeel
blijkt met name ook uit de gevolgen van de rechterlijke toetsing. Het oordeel
dat een wettelijke bepaling in een voorliggend geval in strijd is met de Grondwet,
brengt met zich dat die bepaling in dat concrete geval niet van toepassing
kan zijn. Daarmee is nog niet gezegd dat de bepaling in het algemeen haar
gelding heeft verloren, maar slechts dat die bepaling in het voorliggende
geval geen toepassing mag hebben.De rechter kan echter verder gaan en de onverbindendheid van de wettelijke
bepaling in het algemeen constateren. Een dergelijk oordeel heeft verstrekkende
consequenties. De rechter heeft daar ook oog voor en past daarom wel zogenaamde
temperingstechnieken toe, waarvan hieronder een globaal beeld wordt geschetst1. Daarbij dient bedacht te worden dat slechts voor zover
de wet in strijd is met hoger recht, zij onverbindend kan worden verklaard.
Dit betekent dat de onverbindendheid niet de gehele wettelijke regeling behoeft
te betreffen, doch beperkt kan blijven tot een bepaald gedeelte van die wet
of een bepaalde bepaling. Een botsing van de wet met een grondrecht tast die
wet alleen aan, voor zover de strijdigheid met het grondrecht dat eist.Zoals ook de Hoge Raad in zijn advies van 31 oktober 1991 aangeeft, blijft
voor de rechter het wettelijk stelsel uitgangspunt bij de rechtsvinding. Dit
heeft tot gevolg dat de rechter zal proberen om te komen tot een grondwetsconforme
uitleg. In de Duitse rechtspraak is hiermee veel ervaring opgedaan2. Verder blijft veelal de mogelijkheid van corrigerend
optreden door de wetgever bestaan: vaak zijn het bepaalde implicaties van
bepalingen die tot het oordeel van ongrondwettigheid leiden en een nieuwe
regeling kan de situatie rechttrekken.Als de rechtsontwikkeling er langzamerhand toe leidt dat strijd ontstaat
waar deze voordien niet aanwezig werd geacht, bijvoorbeeld in verband met
de voortgang in het denken over gelijkheid, heeft de rechter de mogelijkheid
in zijn jurisprudentie aan te geven dat gaandeweg de tijd is gekomen voor
wetswijziging. Hij kan dan terughoudendheid betrachten in afwachting van ingrijpen
door de wetgever. Soms constateert de rechter expliciet een verdragsschending,
maar laat hij de opheffing daarvan over aan de wetgever, bijvoorbeeld als
er verschillende manieren zijn waarop de schending kan worden opgeheven. De
Hoge Raad heeft zich wel op het standpunt gesteld dat indien verschillende
oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene
overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzen van rechtspolitieke
aard, de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever moet overlaten.De houding van terughoudendheid tot ingrijpen wordt ook wel ingenomen
als de rechter de tijd gekomen acht voor een nieuwe interpretatie van bestaande
wettelijke voorschriften; ook dan gebeurt het wel dat hij die interpretatie
niet meteen omhelst wanneer wetswijziging in aantocht is.Voorts kan de rechter onder omstandigheden bepalen, dat buitentoepassinglating
of onverbindendheid wegens strijd met de Grondwet uitsluitend ex nunc werkt
en dus geen terugwerkende kracht heeft. Een zelfde benadering kan voor de
hand liggen bij een wijziging van de interpretatie. Zowel het Hof van Justitie,
het EHRM als de Nederlandse rechter hebben deze techniek gehanteerd.Er kunnen en worden kortom diverse technieken door de rechter toegepast
om ongewenste schokken in de rechtsontwikkeling te voorkomen. De wijze
waarop de rechter om gaat met toetsing is derhalve geen reden niet tot constitutionele
rechterlijke toetsing over te gaan.b. Niet bindend oordeel van de rechterDe mogelijkheid de rechter niet de bevoegdheid te geven een wettelijke
bepaling buiten toepassing te laten, maar zijn bevoegdheid te beperken tot
een verklaring van onverenigbaarheid, verdient aan het slot van deze paragraaf
enige aandacht. Met deze verklaring richt de rechter zich tot de wetgever,
voor wie het een aansporing of een verplichting betekent zich te buigen over
de omstreden wettelijke bepaling. Bij de algehele herziening van de Grondwet
in 1983 heeft het toenmalige kamerlid Van Mierlo een dergelijke toetsingsvariant
naar voren gebracht. Deze hield in dat wanneer de Hoge Raad de uitspraak doet
dat een bepaalde wet evident in strijd is met een grondrecht of in de praktische
toepassing voortdurend leidt tot situaties die strijdig zijn met een grondrecht,
die uitspraak geen rechtsgevolg meebrengt voor de aan de Hoge Raad voorgelegde
zaak zelf. De uitspraak doet wel een verplichting ontstaan voor parlement
en regering om binnen een bepaalde termijn met elkaar een discussie over de
betekenis en de gevolgen van die uitspraak te houden.1 De wetgever heeft derhalve de uiteindelijke beslissing over de vraag
of de door de rechter ongrondwettig bevonden wet al dan niet in strijd moet
worden geacht met de Grondwet.In de Engelse Human Rights Act 1998 komt een vergelijkbare toetsingsvariant
voor. Een aantal hoogste rechtscolleges kan op grond van die wet een «declaration
of incompatibility» uitspreken. Een dergelijke verklaring tast de rechtsgeldigheid
van de bestreden wet niet aan, maar dient uitsluitend als een signaal aan
het parlement. Het verplicht het parlement niet tot aanpassing van de omstreden
wetgeving. Het parlement heeft het laatste woord in dezen, hetgeen in overeenstemming
is met de Engelse staatsrechtelijke leer van de «Sovereignty of Parliament».Vanuit het perspectief dat invoering van een rechterlijk toetsingsrecht
wordt overwogen vanwege de rechtsbescherming van de burger in concrete gevallen,
kleeft aan deze toetsingsvariant als belangrijk nadeel dat de uitspraak van
de rechter een burger in zijn zaak geen soelaas biedt, terwijl de ongrondwettigheid
is vastgesteld. Dit zal het rechtsgevoel in hoge mate frustreren. Verder is
het de vraag wat een dergelijke variant toevoegt aan de huidige mogelijkheden
van de rechter. Indien uit een uitspraak blijkt dat de rechter van oordeel
is dat een wettelijke bepaling in strijd is met de Grondwet, zal dit in het
algemeen aanleiding zijn voor discussie in het parlement.c. Tussenconclusie over de wijze waarop de rechter toetstErvaring met de bestaande toetsing door de rechter leert dat hij oog heeft
voor de gevolgen van zijn oordeel. Er is daarom niet direct aanleiding een
eventuele bevoegdheid de formele wet te toetsen aan klassieke grondrechten
te beperken tot een aan de wetgever gerichte verklaring omtrent de verenigbaarheid
van de wet met de Grondwet. De burger, op wiens rechtsbescherming een tot
klassieke grondrechten beperkt toetsingsrecht is gericht, zou bij een dergelijke
bevoegdheid met lege handen staan. Een verdergaand toetsingsrecht zou tot
een andere conclusie aanleiding kunnen geven. 8. De belangrijkste conclusies samengevatNa een drietal inleidende paragrafen is in paragraaf 4 de vraag gesteld
of invoering van de bevoegdheid van de rechter de formele wet te toetsen aan
de Grondwet wenselijk is. Aan invoering van constitutionele toetsing door
de rechter blijken verschillende voor- en nadelen verbonden die elkaar min
of meer in evenwicht houden. Handhaving van artikel 120 van de Grondwet is
daarom een verdedigbare optie.Anderzijds is met name vanuit het oogpunt van rechtsbescherming van het
individu in gevallen die niet door de wetgever konden worden voorzien en vanuit
het oogpunt dat de formele wet wel kan worden getoetst aan internationale
bepalingen, invoering van constitutionele toetsing door de rechter ook verdedigbaar.Vervolgens is onderzocht wat de omvang van een eventueel toetsingsrecht
zou kunnen zijn (paragraaf 5). Daarbij zijn drie opties onderscheiden:– toetsing aan de hele Grondwet;– toetsing aan hoofdstuk 1 van de Grondwet (klassieke en sociale
grondrechten) en– toetsing aan klassieke grondrechten.Alles afwegende heeft het kabinet niettegenstaande zijn oordeel dat handhaving
van artikel 120 een verdedigbare optie is, een zekere voorkeur voor invoering
van een rechterlijk toetsingsrecht aan klassieke grondrechten en enkele daaraan
verwante bepalingen in de Grondwet. Doorslaggevende argumenten hiervoor zijn
dat toetsing in het wetgevingsproces beperkingen kent die zich met name doen
gelden bij deze bepalingen en dat hierdoor de anomalie dat de wet niet kan
worden getoetst aan nationale klassieke grondrechten en wel aan vergelijkbare
rechten in verdragsbepalingen kan worden weggenomen. Bijkomend voordeel van
introductie van een rechterlijk toetsingsrecht is dat de Grondwet aan gezag
kan winnen ten opzichte van internationale verdragen. De bepalingen waaraan
kan worden getoetst dienen in de Grondwet te worden opgesomd. Gedacht kan
worden aan de volgende opsomming: de artikelen 1 tot en met 8, 9, eerste lid,
10, eerste lid, 11 tot en met 17, 18, eerste lid, 19, derde lid, 54, 99, 113,
derde lid, 114, 121 en 129, eerste lid.Een dergelijk toetsingsrecht is een bescheiden uitbreiding van de bevoegdheid
te toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen.De beperking van het toetsingsrecht tot genoemde bepalingen acht het kabinet
van wezenlijke betekenis. Een rechterlijk toetsingsrecht aan de grondwettelijke
voorschriften over kort gezegd de staatsinrichting en de tot de overheid gerichte
zorgplichtbepalingen, levert niet op dezelfde wijze als rechterlijke toetsing
aan grondrechten een bijdrage aan de rechtsbescherming van de burgers in een
concreet geval. Bij toetsing aan de gehele Grondwet zou de rechter bovendien
een wezenlijk andere functie in het staatsbestel gaan innemen, omdat hij zich
dan als een constitutionele arbiter begeeft in de interne organisatie van
de andere staatsinstellingen en hun onderlinge verhoudingen. Toetsing aan
de fundamentele rechtsbeginselen wijst het kabinet nadrukkelijk af.Ten slotte is, vanuit de optie van toetsing aan klassieke grondrechten,
beoordeeld aan wie een dergelijk toetsingsrecht het beste kan worden opgedragen
(paragraaf 6). Ook hier doen zich drie voor de hand liggende opties voor:1. toetsing door een constitutionele rechter;2. geconcentreerde toetsing middels een prejudiciële procedure door
één of meer bestaande hoogste rechtscolleges en3. gespreide toetsing (toetsing door die rechter waar de vraag naar de
grondwettigheid van een wet zich voordoet). Overwogen is dat instelling van een constitutioneel hof gevolgen zou kunnen
hebben voor het evenwicht der machten en aanleiding kan geven tot een doordenking
van het staatsbestel. Bij zowel de opties 1 en 2 zou kunnen worden gedacht
aan de mogelijkheid de bevoegdheid van de rechter te beperken tot het afgeven
van een verklaring aan de wetgever omtrent de verenigbaarheid van de wet met
de Grondwet. Het is dan aan de wetgever te beoordelen of aanpassing van de
wet noodzakelijk is (zie paragraaf 7).Bij een rechterlijk toetsingsrecht dat is beperkt tot de klassieke grondrechten,
past vanwege de weergegeven mogelijkheden het best het model van gespreide
toetsing, zoals dat nu al functioneert voor toetsing aan verdragsbepalingen.
Ervaring met de bestaande toetsing door de rechter leert dat hij oog heeft
voor de gevolgen van zijn oordeel. Een verdergaand toetsingsrecht, bijvoorbeeld
aan heel de Grondwet, zou wel aanleiding kunnen geven instelling van een constitutioneel
hof in overweging te nemen. Dit zou gevolgen kunnen hebben voor het evenwicht
van de machten in het staatsbestel en aanleiding kunnen zijn voor het verder
doordenken van bijvoorbeeld de positie van de Eerste Kamer en de Raad van
State.XNoot1Kamerstukken II 1999/2000, 27 460, nr. 1, blz. 46.XNoot2Bijlage Handelingen II 1969/70, 9181, nr. 13, blz. 62–63; Kamerstukken
II 1970/71, 11 051, nr. 3, blz. 15–20; Kamerstukken II 1973/74,
12 944, nr. 2, blz. 33–36.XNoot1HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, Rb. 's-Gravenhage 11 augustus 1988, AB
1988, 470.XNoot2Handelingen II 1989/90, blz. 319, 353, 432, 1179, 1331–1332; Kamerstukken
II 1989/90, 21 427, blz. 38–40; Handelingen II 1990/91, blz. 253–254,
362–363.XNoot1Gelijkheidsbeginsel in het IVBPR-verdrag en het EG-verdrag, klassieke
grondrechten in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).XNoot1Kamerstukken II 1999/2000, 27 460, nr. 1, blz. 42.XNoot1EHRM 9 oktober 1979, Arey t. Ierland, Series A, vol. 32, NJ 1980, 376,
m.nt. Alkema.XNoot1Er vindt wel toetsing plaats aan zogenaamde sociale grondrechten in verdragen,
bijvoorbeeld het stakingsrecht. Deze laten zich echter naar aard en omschrijving
niet goed vergelijken met de nationale sociale grondrechten die aanmerkelijk
ruimer zijn.XNoot2Kamerstukken II 1999/2000, 27 460, nr. 1, par. 2.4.XNoot3Naar een nieuwe Grondwet, Algehele grondwetsherziening, deel 1b Grondrechten
(Eerste Kamer). Documentatiereeks deel 18, Den Haag 1979, p. 23.XNoot4Artikelen 9 EVRM en 16 IVBPR (godsdienstvrijheid), 10 EVRM en 19 IVBPR
(vrijheid van meningsuiting), 11 EVRM en 19 IVBPR (vrijheid van vergadering
en betoging).XNoot5Artikel 11 EVRM en 22 IVBPR.XNoot1Volledigheidshalve: en het Hof Leeuwarden ingevolge de Wet administratiefrechtelijke
handhaving verkeersvoorschriften.XNoot2Kamerstukken II 2000/01, 26 352, nr. 47.XNoot3Dat zou anders kunnen zijn indien de rechter ook zou toetsen aan bijvoorbeeld
de institutionele bepalingen en (ook) zou gaan fungeren als een constitutionele
rechter.XNoot1Het kan voorkomen dat de rechter een minder vergaande uitspraak doet.
Hij hanteert dan een zogenaamde temperingstechniek, zie hierover nader paragraaf 7.XNoot2Toetsing aan andere internationale bepalingen kan wel geconcentreerd plaatsvinden.XNoot1Zie over modaliteiten van toetsing uitvoerig: M. L. P. van Houten;
Meer zicht op wetgeving, Rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet
en fundamentele rechtsbeginselen.XNoot2Zie bijv. K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren,
Entscheidungen, München 2001, par. 428 e.v. In dit verband is interessant
dat de op 2 oktober 2000 in werking getreden Human Rights Act 1998 de Engelse
rechter nadrukkelijk opdraagt wetgeving zoveel mogelijk in overeenstemming
met de in de Human Rights Act geïncorporeerde mensenrechten te interpreteren.XNoot1Handelingen II 1974/75, blz. 2325, 2404, 2431 en 2443. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28355-2.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl