Wijziging BW in verband met implementatie richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen; Memorie van Antwoord
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 20072008-30929, nr. C

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer
Datum ontvangst

19-02-2008

Eerste Kamer der Staten-Generaal

2007-2008

30929 nr. C

15-02-2008

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamReikwijdteAankondiging en deponeringGeen verzetrecht StaatAccountantsverklaringAandeelhouderUittreedrecht minderheidsaandeelhouders/zekerheidstelling/artikel
10 lid 3 richtlijnTegenstrijdige IPR statutenMedezeggenschapEnkele fiscale vragenOndertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 30929Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 49 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
30 929Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie
van richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van de
Europese Unie betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen
(PbEU L 310)CMEMORIE VAN ANTWOORDOntvangen 15 februari 2008Met belangstelling nam ik kennis van de vragen en opmerkingen van de fracties
die aan het voorlopig verslag hebben bijgedragen. Zoals door de leden van
de fracties van het CDA en de PvdA in herinnering wordt gebracht, is regeling
van de grensoverschrijdende fusie van belang voor de samenwerking tussen ondernemingen.
Met de fusieregeling wordt ook een verdere stap gezet op weg naar de voltooiing
van de Lissabon-agenda. Ik dank de leden van de fracties die aan het verslag
hebben bijgedragen voor hun steun.ReikwijdteGelet op de artikelen 2 en 3 lid 2 van richtlijn nr. 2005/56/EG van
het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende grensoverschrijdende
fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310, hierna: de richtlijn) zijn
de voorschriften van de richtlijn van toepassing op kapitaalvennootschappen
en, ter keuze van de lidstaten, coöperatieve vennootschappen met een
met kapitaalvennootschappen vergelijkbare financieringsstructuur. Andere vormen
van grensoverschrijdende fusie of grensoverschrijdende splitsing worden door
de richtlijn niet geregeld. In het wetsvoorstel wordt het toepassingsbereik
niet uitgebreid: er is dus geen sprake van een «nationale kop».
De leden van de fractie van het CDA en de VVD stelden een aantal vragen over
de gevolgen van deze implementatie. De leden van de fractie van het CDA wilden
weten of verenigingen en stichtingen aldus niet te sterk afhankelijk worden
van de inzichten en handelwijze van de notaris, of dit niet een zware last
legt op de notaris om te beoordelen of de procedures adequaat zijn, en of
er op deze wijze geen afbreuk wordt gedaan aan de eenheid van het privaatrecht.
De leden van de fractie van het CDA opperden de mogelijkheid van een artikel
dat de fusieregels analoog van toepassing verklaart op andere rechtspersonen
dan kapitaalvennootschappen. De leden van de fractie van de VVD verwezen in
dit verband naar de mogelijkheid dat voldoende gelijkwaardige niet-kapitaalvennootschappen
fuseren.De keuze om de reikwijdte van de regeling te beperken tot kapitaalvennootschappen
is gemaakt door de Europese Commissie in samenwerking met de lidstaten en
het Europees parlement. Daarbij is overwogen dat de onderliggende
rechtsvormen bij verenigingen en stichtingen niet geharmoniseerd zijn en dat
de derde richtlijn niet op deze rechtsvormen van toepassing is verklaard.
De Commissie wijst er in de toelichting op het oorspronkelijke voorstel (COM(2003)
703 def van 18 november 2003) ook op dat op deze wijze «onder de
werkingssfeer [...] alle communautaire kapitaalvennootschappen [vallen]
die volgens unanieme opvatting in de lidstaten worden gekenmerkt door het
feit dat zij rechtspersoonlijkheid bezitten en een apart vermogen hebben dat
uitsluitend voor de schulden van de vennootschap kan worden aangesproken»
(p. 5). De regeling is, zo vervolgt de Commissie, bedoeld voor ondernemingen
in de vorm van een kapitaalvennootschap en dan vooral die ondernemingen uit
het midden- en kleinbedrijf die gelet op hun grootte minder geïnteresseerd
zijn in de Europese vennootschap met een minimumkapitaal van € 100 000.Voor een algemene regel van analoge toepassing op basis van voldoende
gelijkwaardigheid voel ik niet. In de literatuur over de mogelijkheden voor
grensoverschrijdende fusie op basis van de jurisprudentie van het Hof wordt
de afwezigheid van duidelijke uitvoeringsregels juist als hinderpaal genoemd.
Het is niet eenvoudig om analoge toepassing te geven aan bijvoorbeeld de regels
van crediteurenbescherming die zijn gebaseerd op de aanwezigheid van een afgezonderde
kapitaalstructuur met een zogenaamde kapitaalklem, dat wil zeggen dat een
deel van het kapitaal niet ten detrimente van schuldeisers kan worden aangewend
voor uitkeringen aan aandeelhouders. In andere EU landen behoeven voor bijvoorbeeld
verenigingen geen jaarrekeningvoorschriften op de voet van de 4e en 7e richtlijn
te bestaan. In Nederland zijn slechts de zogenaamde ondernemende stichtingen
en verenigingen jaarrekeningplichtig; deze categorie is niet gebaseerd op
enige Europese verplichting. Onduidelijk is dan op welke basis een accountant
een verklaring zou moeten afleggen over de ruilverhouding van de lidmaatschapsrechten.
Ook kan hij niet verklaren dat de som van de nominale bedragen gestort op
de lidmaatschapsrechten ten minste overeenkomt met de waarde van de toegekende
lidmaatschapsrechten/aandelen omdat in Nederland een vereniging zo’n
kapitaalbeschermingsregeling niet kent. Meer algemeen kunnen er substantiële
verschillen bestaan in de rechten en verplichtingen van leden van verenigingen –
denk aan de aansprakelijkheid voor tekorten – die aan het vinden van
een behoorlijke ruilverhouding in de weg staan.Het wetsvoorstel bevat regels voor de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen
en vult bijvoorbeeld de artikelen 2:308 en 2:310 aan met bepalingen op grond
waarvan kan worden bepaald welke kapitaalvennootschappen kunnen fuseren met
andere vennootschappen. Zoals eerder aangegeven, meen ik dat het arrest SEVIC
niet noopt tot aanpassing van de rechtsregels voor grensoverschrijdende fusie
of splitsing. De Nederlandse wetgever staat daarin ook geenszins alleen. Ik
stem van harte in met de opvatting van de leden van de fracties van CDA en
VVD dat de rechtsfiguren grensoverschrijdende splitsing en zetelverplaatsing
kunnen bijdragen aan vergroting van de bruikbaarheid en flexibiliteit van
Nederlandse rechtspersonen. Ik voeg daaraan toe dat die aantrekkelijkheid
ook wordt bepaald door de rechtszekerheid en betrouwbaarheid van Nederlands
rechtspersonen. De rechtszekerheid brengt met zich dat het ondernemingsrecht
die instrumenten moet aanbeiden waarvan ondernemingen zonder onevenredige
risico’s op niet-erkenning moeten kunnen profiteren. Om die reden voel
ik niet voor een eenzijdige stap van Nederland tot invoering van een grensoverschrijdende
regeling waarvan de rechtsgevolgen in andere EU landen niet vaststaan noch
door Nederland kunnen worden afgedwongen. Wel meen ik dat het van belang is
dat de Europese Commissie zich actief opstelt, bijvoorbeeld door het ontwerp
voor een veertiende richtlijn zetelverplaatsing weer op de agenda te
zetten. Nederland zal daarvoor, ook naar verschillende voorzitterschappen
toe, aandacht blijven vragen.De leden van de fractie van de VVD vroegen naar uitbreiding van het toepassingsbereik
tot vennootschappen uit onder meer de Europese Economische Ruimte. Deze leden
vroegen ook waarom niet is gekozen voor een aanpak die ook fusies met sterk
op het Europese vennootschapsrecht gelijkende vennootschappen, zoals die uit
de Verenigde Staten, mogelijk maakt.Vennootschappen naar het recht van een van de lidstaten van de Europese
Economische ruimte kunnen onder dezelfde voorwaarden als de Europese vennootschappen
deelnemen aan een fusie (voorgesteld artikel 308 lid 3 en 333c). Dat levert
ook geen problemen op nu deze landen de Europese vennootschapsrichtlijnen
onverkort in de nationale wetgeving hebben omgezet en een Noorse vennootschap
bijvoorbeeld op de voet van de Derde richtlijn aan dezelfde vereisten voor
het opstellen van het (gezamenlijke) fusievoorstel moet voldoen. Dat geldt
niet voor vennootschappen naar het recht van andere landen, waaronder de lidstaten
van de VS, en daarom zijn deze niet in richtlijn en uitvoeringswet betrokken.Aankondiging en deponeringDe leden van de fractie van het CDA vroegen naar de reden van het buiten
toepassing verklaren van artikel 2:314 lid 3 voor grensoverschrijdende fusies.Zoals de leden van de fractie van het CDA terecht opmerken, is voor de
aanvang van de verzettermijn bepalend de aankondiging en deponering van de
stukken bedoeld in artikel 2:314 lid 1 BW plus, bij een grensoverschrijdende
fusie, de stukken genoemd in het voorgestelde artikel 333d. Zodra die stukken
(waaronder het fusievoorstel) zijn gedeponeerd, draagt de Kamer van Koophandel
ervoor zorg dat van die deponering mededeling wordt gedaan op de website van
de Verenigde kamers van koophandel www.kvk.nl. Men vergelijke artikel 17 van
de Handelsregisterwet. Deze regeling is ingevoerd bij de omzetting van richtlijn
nr. 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli
2003 (PbEU L221). Die richtlijn wijzigde de publicatievoorschriften uit de
al sinds 1968 bestaande Eerste richtlijn nr. 68/151/EEG (PbEG L 65/8).
Zo moet aanlevering van stukken bij het register van een lidstaat ook elektronisch
kunnen en is geen publicatie in het nationale publicatieblad meer nodig (zoals
de oude Eerste richtlijn uit 1968 bepaalde); volstaan kan worden met een ander
doeltreffend instrument voor publicatie, aldus de richtlijn. Dat is in Nederland
de website van de Vereniging Kamers van Koophandel geworden. Gelet op de wens
tot beperking van de administratieve lasten is bij de behandeling van de publicatieverplichtingen
in de Tweede Kamer door de fracties van CDA en VVD aan de orde gesteld of
daarin niet kon worden geschrapt, bijvoorbeeld door te volstaan met electronische
publicatie van zowel de stukken van artikel 2:314 lid 1 BW als de stukken
van artikel 333d op de website van de vennootschap. De Europese verplichtingen
staan aan die vereenvoudiging in de weg. Bovendien was er, zoals de nota naar
aanleiding van het verslag aangeeft, geen bijzondere aanleiding om de aankondiging
van het fusievoorstel van artikel 2:314 lid 1 BW in een dagblad te schrappen,
nu deze aankondiging is gedaan met het oog op schuldeiserbescherming en zo’n
aankondiging tegenwoordig ook elektronisch pleegt te worden aangeleverd.Het wetsvoorstel kent evenwel nog een begrip aankondiging en dat is de
aankondiging van artikel 333 e over bijvoorbeeld rechtsvorm, naam en zetel.
Dit is een regeling die uitsluitend ziet op grensoverschrijdende fusies
en is vervat in artikel 6 lid 2 richtlijn. Voor deze aankondiging stond niet
de keuze voor deponering en vermelding op de website van de Vereniging open,
omdat de richtlijn rechtstreeks verwijst naar het nationale publicatieblad.
De discussie over lastenbeperking was aanleiding om duidelijk te maken dat
deze aankondiging (rechtsvorm, naam en zetel etc.) niet ook nog in een landelijk
verspreid dagblad behoeft te worden gedaan. Daarom is in artikel 333 e lid
3 voorgesteld artikel 2:314 lid 3 BW niet van toepassing te verklaren op de
aankondiging als bedoeld in artikel 333 e lid 1. Zou het voornemen hebben
bestaan om artikel 2:314 lid 3 BW in het geheel af te schaffen voor grensoverschrijdende
fusies, dan zou dat vorm hebben gekregen in een afzonderlijk – en ook
afzonderlijk toegelicht – artikel. Terecht merken de leden van de fractie
van het CDA op dat zo’n uitzondering niet voor de hand ligt. Het ware
wellicht beter geweest deze bedoeling ook duidelijker uit te werken, bijvoorbeeld
door te kiezen voor«artikel 314 lid 3 is hier niet van toepassing».
Maar gelet op de toelichting op pagina 13 van de nota naar aanleiding van
het verslag (Kamerstukken II 2006–07, 30 929, nr. 7) in samenhang
met het bovenstaande verwacht ik in de praktijk geen problemen.Geen verzetrecht StaatDe leden van de fractie van het CDA en de VVD vroegen waarom het wetsvoorstel
niet voorziet in een verzetrecht van de Staat, De Nederlandsche Bank of de
Autoriteit Financiële Markten en de leden van de fractie van de VVD vroegen
of dat wellicht aan mijn aandacht is ontsnapt.Er is niet voorzien in een verzetrecht omdat de voorschriften van de fusierichtlijn
en de regelingen voor Europese supranationale rechtspersonen op dit punt verschillen.
Voor de Europese vennootschap bepaalt artikel 19 van Verordening nr. 2157/2001
van de Raad van 8 oktober 2001, PbEG L 294 van 10 november 2001
dat in de wetgeving van een lidstaat kan worden bepaald dat een onder het
recht van die lidstaat ressorterende vennootschap niet aan de oprichting van
een SE via fusie mag deelnemen wanneer een bevoegde autoriteit van die lidstaat
zich daartegen verzet om redenen van openbaar belang. De verordening geeft
lidstaten de optie om zo’n verzetrecht te introduceren bij de grensoverschrijdende
fusie waarbij een SE verkrijgende vennootschap is. De richtlijn kent deze
optie niet, maar vermeldt in artikel 4 lid 1 onderdeel b alleen dat bestaande
wetgeving, op grond waarvan een autoriteit zich (al) kan verzetten tegen binnenlandse
fusies om redenen van openbaar belang, ook geldt indien ten minste één
van de fuserende vennootschappen onder de wetgeving van die lidstaat valt.
In de regeling voor binnenlandse juridische fusies in boek 2 BW is geen verzetrecht
van de Staat opgenomen. Wellicht is de verwarring ontstaan omdat de toevoeging
ook niet noodzakelijk is: artikel 4 lid 1 onderdeel b aanhef bevestigt dat
de fuserende vennootschappen moeten voldoen aan alle nationale bepalingen
en dus ook aan (eventuele) nationale regels rond het verzetrecht van de Staat
of toezichthoudende autoriteiten. De richtlijn opent niet de mogelijkheid
om een verzetregeling voor grensoverschrijdende fusies te introduceren. Wel
is er de mogelijkheid, aldus artikel 4 lid 2, om bijzondere bepalingen voor
een grensoverschrijdende fusie vast te stellen met het oog op de bescherming
van minderheidsaandeelhouders. Dat is ook gebeurd.AccountantsverklaringIn het kader van de voorgestelde bescherming van minderheidsaandeelhouders
die zich tegen de fusie verzetten is de vraag gerezen hoe de accountant de
verklaring als bedoeld in artikel 333g lid 1 kan afgeven als hij nog niet
weet hoeveel aandeelhouders zullen uittreden, noch hoe hoog de schadeloosstelling
zal zijn.De verklaring die de accountant moet afleggen is bedoeld om zowel de besturen
als de aandeelhouders en crediteuren van de betrokken vennootschappen inzicht
te verschaffen in de gevolgen van uittreding van minderheidsaandeelhouders
die zich niet met de fusie kunnen verenigen voor de vermogenssituatie van
de verkrijgende vennootschap. De regeling houdt verband met het leerstuk van
de kapitaalbescherming, dat van invloed is op alle situaties waarin ten laste
van het vennootschappelijk vermogen aandelen worden ingekocht. De wet moet
dan regels stellen omdat aan een aandeelhouder bij verkoop van zijn aandelen
aan de vennootschap zijn aandeel in feite wordt terugbetaald ten koste van
de schuldeisers van de vennootschap. Men zie hierover al Kamerstukken II,
1978–1979, 15 304, nr. 3, blz. 5.De accountant moet onderzoeken of de som van de eigen vermogens van de
verdwijnende vennootschappen ten minste overeenkomt met de nominale waarde
van de toe te kennen aandelen. Immers, ligt die som van de eigen vermogens
lager dan de totale nominale waarde van de aandelen, dan zijn die aandelen
als het ware niet volgestort en ontstaat een gat in de kapitaalbescherming.
Men zie daarover artikel 2:328 lid 1 BW. De som van de eigen vermogens (dat
mag dus ook een overschot bij het ene vermogen zijn en een tekort bij het
andere, als de som maar voldoende is) moet hoog genoeg zijn om na de betalingen
aan voormalige aandeelhouders tegenwicht te vormen voor de nominale waarde
van de toegekende aandelen. Zou deze eis niet gesteld worden, dan zouden aandeelhouders
als het ware «terugbetaald» worden door de vennootschap voordat
de schuldeisers zijn voldaan.Om die verklaring te kunnen afleggen, behoeft de accountant niet te weten
hoeveel aandeelhouders precies zullen uittreden. Hij hoeft namelijk niet te
verklaren hoe hoog de nominale waarde van de aandelen precies zal zijn, mits
de som van de eigen vermogens voldoende ruimte biedt voor uittreding van het
maximale aantal aandeelhouders tegen de schadeloosstelling per aandeelhouder.
Hoe hoog die schadeloosstelling is, wordt vermeld bij het voorstel (voorgesteld
artikel 333d onderdeel f). Hoeveel aandeelhouders kunnen uittreden zonder
het doorgaan van de fusie in gevaar te brengen, is afhankelijk van de wettelijke
en statutaire regels voor de besluitvorming bij fusie. De accountant kan dan
aangeven hoeveel financiële ruimte de vennootschap, mede gelet op de
financiële situatie van de beoogde fusiepartner, heeft om aandeelhouders
tegemoet te komen. De vennootschap, haar aandeelhouders en bestuur, en de
crediteuren kunnen hun beslissingen mede in het licht van deze informatie
nemen.AandeelhouderDe leden van de fractie van het CDA vroegen of onder «aandeelhouder»
ook moet worden verstaan de houder van een pandrecht of recht van vruchtgebruik.Inderdaad valt bij verpanding van de aandelen het recht op schadeloosstelling
onder het pandrecht van artikel 3:229 BW, dat bepaalt dat op het recht op
schadeloosstelling dat in de plaats komt van de aandelen van de aandeelhouder
die van het uittreedrecht gebruik maakt, van rechtswege het pandrecht komt
te rusten dat voorheen op de aandelen rustte.Uittreedrecht minderheidsaandeelhouders/zekerheidstelling/artikel
10 lid 3 richtlijnDe leden van de fracties van het CDA en de VVD hadden een aantal vragen
over het voorgestelde uittreedrecht. De leden van de fractie van de VVD
wezen erop dat bij de invoering van de Europese vennootschap niet in minderheidsbescherming
is voorzien en vroeg waarom ik meen dat de minderheidsaandeelhouders bij een
SE-fusie geen bescherming behoeven en de minderheidsaandeelhouders bij een «gewone»
fusie wel. Deze leden vroegen zich af of het uittreedrecht wel bijdraagt aan
een aantrekkelijk vennootschapsrecht en of de regeling niet impliceert dat
minderheidsaandeelhouders elders niet goed beschermd zouden zijn. Tenslotte
vroegen deze leden zich af of de regeling de toets van de artikelen 43 en
48 EG wel zou kunnen doorstaan.Bij een grensoverschrijdende juridische fusie kunnen minderheidsaandeelhouders
door een besluit van de meerderheid gedwongen worden om aandeelhouder te worden
van een vennootschap naar vreemd recht. Een grensoverschrijdende fusie kan
volgens de richtlijn en de wet niet worden vernietigd. Het recht van een ander
EU land zal andersoortige juridische bescherming van de minderheid kennen.
Rechten die in Nederland mede kunnen dienen ter bescherming van die minderheidsaandeelhouder,
zoals het recht van enquête of de structuurregeling – die commissarissen
bevoegdheden toekent die in andere vennootschappen aan de (groot)aandeelhouder
plegen toe te komen – kunnen in dat buitenlandse rechtsstelsel onbekend
zijn. Dat hoeft niet te betekenen dat deze minderheidsaandeelhouders minder
goed beschermd zijn, zo kan ik de leden van de fractie van de VVD antwoorden.
Overwogen is dat de aandeelhoudersrechten niet geharmoniseerd zijn. Indertijd
heeft de High Level Group of Company Law Experts onder leiding van prof. mr
J.W. Winter daaromtrent wel voorstellen gedaan, zoals de introductie van een
met het enquêterecht vergelijkbare regeling. Maar behalve de inmiddels
aanvaarde richtlijn aandeelhoudersrechten (Richtlijn nr. 2007/36/EG van
het Europees Parlement en de Raad inzake de uitoefening van zekere rechten
door aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU L 184) zijn door
de Europese Commissie in de nabije toekomst geen initiatieven (meer) in het
vooruitzicht gesteld.De richtlijn laat uitdrukkelijk toe dat regels worden ingevoerd met het
oog op bescherming van minderheidsaandeelhouders. Van die mogelijkheid is
gebruik gemaakt door de minderheidsaandeelhouder die geen aandeelhouder wil
worden in een vreemde vennootschap, schadeloos te laten stellen. Hem worden
dan geen aandelen toegekend en zijn «oude» aandelen vervallen
op het moment van de fusie. De regeling geldt niet als de verkrijgende vennootschap
een Nederlandse vennootschap is; dan verandert de juridische positie van de
minderheidsaandeelhouder immers niet. Mede gelet op de ruimte die de richtlijn
uitdrukkelijk biedt om voor grensoverschrijdende gevallen bijzondere regels
te maken meen ik dat de regeling geen verboden onderscheid maakt tussen een
nationale en een grensoverschrijdende fusie. Evenmin ligt voor de hand dat
het Nederlandse vennootschapsrecht met deze regeling aan aantrekkelijkheid
inboet of de waarde van Nederland als vestigings- en investeringsland zou
worden beperkt. Het afzien van een op de omstandigheden van het geval toegesneden
regeling voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders voorkomt immers
niet dat geschillen tussen die meerderheid en die minderheid over de wenselijkheid
van de fusie wel kunnen opteren. Dan moet rekening worden gehouden met het
veel minder aantrekkelijke scenario van gebruik van allerhande andere rechtsmiddelen
(enquête, kort geding) door diezelfde minderheidsaandeelhouders. Meer
in het algemeen mag worden verondersteld dat een behoorlijk niveau van bescherming
juist investeringen aantrekt.Bij de invoering van het statuut voor de Europese vennootschap in 2004
(zie Kamerstukken II 2003/04, 29 309) is steeds uitgegaan van het bijzondere,
supranationale karakter van de regeling. Daarbij werd toen in de overwegingen
betrokken dat invoering van de SE niet zou leiden tot aanpassingen van het
materiële vennootschapsrecht. Bij de implementatie van de richtlijn is
die afweging anders uitgevallen, ook al omdat de voorschriften
onvermijdelijk wel leiden tot aanpassingen van ons recht, bijvoorbeeld door
de introductie van elders in Europa bestaande of zelfs geheel nieuwe medezeggenschapsvormen,
waardoor naast elkaar naamloze vennootschappen naar Nederlands recht kunnen
gaan ontstaan met een verschillende interne bestuur- en toezichtstructuur.De invoering van een minderheidsbescherming voor aandeelhouders van naamloze
en besloten vennootschappen brengt gelet op de gelaagde structuur van het
statuut van de Europese vennootschap met zich dat ook daar minderheidsbescherming
wordt ingevoerd. Artikel 9 van Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de
Raad van 8 oktober 2001, PbEG L 294 bepaalt dat op de SE allereerst de
bepalingen van de verordening van toepassing zijn. Vervolgens, wanneer de
verordening dat uitdrukkelijk toestaat, de bepalingen in de statuten van de
SE (dat geldt bijvoorbeeld voor de keuze voor het monistische of dualistische
bestuurssysteem, dat door een uitvoeringwet niet mag worden beperkt). Zwijgt
ook die regeling, dan geldt – kortweg – de uitvoeringwet. In de
Nederlandse uitvoeringswet is geen bijzondere regeling getroffen. Vervolgens
gelden, nog steeds op de voet van artikel 9 SE verordening, de nationale bepalingen
voor naamloze vennootschappen. Een SE met zetel in Nederland valt onder het
toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende fusie; daarom
is de SE ook niet apart als rechtsvorm genoemd in artikel 2:308 lid 3 BW.De leden van de fractie van het CDA vroegen of het noodzakelijk was het
recht ook te hanteren indien de verkrijgende vennootschap naar buitenlands
recht ter beurze genoteerde aandelen heeft.Uiteraard kan de liquiditeit van de toe te kennen aandelen voor de minderheidsaandeelhouder
een punt van overweging vormen. De aandeelhouder die de voorkeur geeft aan
eenvoudig verhandelbare aandelen, kan een fusievoorstel waarbij de verkrijgende
vennootschap aandelen ter beurze genoteerd heeft, gewoon steunen. Een bijzondere
voorziening is niet nodig. Meer algemeen gaat het in de beschermingsgedachte
niet om de eventuele liquiditeit van de aandelen, nog afgezien van het feit
dat de verkrijgende vennootschap die beursgenoteerde aandelen heeft ook, en
eventueel op zeer korte termijn na de fusie alsnog kan besluiten om de beursnotering
te beëindigen.Een andere bij de leden van de fractie van het CDA levende vraag betrof
de noodzaak om aanvullende bescherming te bieden aan crediteuren, waarbij
deze leden ook wilden weten of crediteuren er goed aan doen steeds maar verzet
aan te tekenen.Schuldeiserverzet is bij fusie geen standaardprocedure. Vaak ontstaat
door de fusie een grotere zakenpartner; er worden immers vermogens samengevoegd.
De regeling is bedoeld als vangnet voor die gevallen waarin sprake is van
een financieel wankele fusiepartner. De aanvulling op de schuldeiserbescherming
bij nationale fusies is gevonden in de extra informatieverplichtingen van
het voorgestelde artikel 333g lid 1. Men zie ook mijn antwoord op de vraag
over het voor de aankondiging van artikel 333 e lid 1 buiten toepassing verklaren
van artikel 2:314 lid 3 BW. De schuldeiser zal, mede gelet op de informatie
die hem wordt geboden door de accountantsverklaring van artikel 2:328 BW jo
het voorgestelde artikel 333g lid 1, aannemelijk moeten maken dat er na de
fusie minder waarborgen zijn dat zijn vordering wordt voldaan dan vóór
de fusie het geval was. Voor pro forma ingestelde
verzetprocedures behoeft naar mijn overtuiging niet te worden gevreesd. De
schuldeiser die zich zorgen maakt, zal zich naar verwachting verstaan met
de vennootschap. Leidt dat niet tot duidelijkheid en overweegt de schuldeiser
een procedure, dan zal hij zich daarbij rekenschap moeten geven van de mogelijkheid
dat hij bij afwijzing van zijn vordering in de kosten van het geding wordt
veroordeeld en/of moet opkomen voor de schade die de vennootschap als gevolg
van zijn handelen heeft geleden.De leden van de fractie van het CDA vroegen of in verband met schuldeiserbescherming
rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van aanpassing
van de ruilverhouding. Deze leden wezen er op dat het wetsvoorstel geen regeling
bevat voor de situatie dat een Nederlandse vennootschap verkrijgende vennootschap
is en ten aanzien van één of meer buitenlandse vennootschappen
een regeling geldt tot aanpassing van de ruilverhouding. Moet het bepaalde
in artikel 10 lid 3 niet ook in de Nederlandse wetgeving worden uitgewerkt,
zo vroegen deze leden.Met artikel 10 lid 3 richtlijn is door de Europese wetgever getracht tegemoet
te komen aan de problemen die werden voorzien door het in sommige lidstaten
bestaande recht voor minderheidsaandeelhouders om de ruilverhouding te wijzigen
nadat de fusie een feit is, mede in het licht van het verbod op nietigverklaring
van de grensoverschrijdende fusie in artikel 17 richtlijn. Een dergelijke
regeling bestaat bijvoorbeeld in Duitsland en Oostenrijk. Gevreesd werd dat één
en ander in grensoverschrijdende gevallen op onbegrip zou stuiten of dat een
latere gerechtelijke uitspraak waarbij de ruilverhouding alsnog moet worden
aangepast op erkenningproblemen zou stuiten. Daarom is in de richtlijn bepaald
dat zo’n regeling alleen geldt als de andere fuserende vennootschappen
uit de landen die deze regeling niet kennen, de mogelijkheid aanvaarden dat
op zo’n procedure een beroep wordt gedaan (en dus; dat de ruilverhouding
na de fusie alsnog kan worden aangepast). Deze beslissing bindt de verkrijgende
vennootschap. Voor Nederlandse vennootschappen heeft deze bepaling tweeërlei
betekenis, zoals de leden van de fractie van het CDA ook signaleren. Enerzijds
moet bij de introductie van minderheidsbescherming die doorwerkt na de datum
van het van kracht worden van de fusie (dat geldt ook bij procedures ter compensatie
van minderheidsaandeelhouders) rekening worden gehouden met de noodzaak van
een uitdrukkelijk besluit van de andere fuserende vennootschappen in het licht
van dit richtlijnartikel. Die overweging heeft geleid tot het voorgestelde
artikel 333h lid 4. Anderzijds kunnen Nederlandse vennootschappen bij een
fusie met een Duitse vennootschap worden geconfronteerd met de Duitse ruilverhoudingprocedure.
De vraag is of de wet uitdrukkelijk ook moet beschrijven wat de Nederlandse
vennootschappen daarbij te doen staat. Dat is wel overwogen, maar niet noodzakelijk
nu in dat geval de Duitse wet een regeling zal bevatten waaraan ook de Nederlandse
fusiepartners gevolg kunnen geven. In wezen is dat voor artikel 333h niet
anders; daar wordt ook een regel gegeven die neerkomt op een besluitvormingsvoorschrift bij
de buitenlandse verdwijnende vennootschap. Dat lijkt mij niet onoverkomelijk
nu de fusiepartners aan deze materie bij de opstelling van het gezamenlijk
fusievoorstel vanzelf raken. Voor het Nederlandse geval geldt dan bijvoorbeeld
dat op grond van artikel 333d onderdeel f het voorstel ook een voorstel voor
de hoogte van de schadeloosstelling moet bevatten.De leden van de fractie van het CDA vroegen of met artikel 333i lid 4
voldoende is verzekerd dat de verkrijgende vennootschap de verplichting tot
betaling van de minderheidsaandeelhouders ook kan nakomen. Het artikel vereist
een besluit van de andere vennootschappen dat de schadeloosstelling moet worden
voldaan, maar, aldus de aan het woord zijnde leden, ware het niet beter geweest
te bepalen dat de andere vennootschappen aansprakelijkheid voor de voldoening
van de vordering aanvaarden, omdat dan de vordering overgaat op de verkrijgende
vennootschap?Artikel 10 lid 3 van de richtlijn bepaalt dat bij de goedkeuring van het
fusievoorstel door de fuserende vennootschappen uitdrukkelijk de mogelijkheid
moet worden aanvaard dat op zo’n procedure (ter compensatie van minderheidsaandeelhouders)
een beroep wordt gedaan teneinde de verkrijgende vennootschap te binden. Hoe
deze verplichting precies moet worden omschreven, laat de richtlijn aan de
lidstaten. Een lastig punt daarbij is dat tot de fuserende vennootschappen
ook vennootschappen naar het recht van een andere lidstaat zullen vallen,
waarvoor het Nederlands recht niet eenvoudig voorschriften kan geven. Gekozen
is daarom voor een regeling die aansluit bij de besluitvorming over het fusievoorstel en daarom uitgaat van een besluit van de vennootschappen, maar dit
besluit voor het overige in neutrale termen omschrijft om ook de fuserende
vennootschappen naar het recht van andere lidstaten in de gelegenheid te stellen,
in de praktijk aan het voorschrift te voldoen.Tegenstrijdige IPR statutenDe leden van de fractie van de VVD vroegen naar de gevolgen van het feit,
dat een deel van de Europese landen het incorporatiebeginsel kent, op grond
waarvan voor het op de rechtspersoon toepasselijk recht wordt aangeknoopt
bij de statutaire zetel, en andere landen de reële zetelleer, op grond
waarvan het recht van de plaats waar zich het hoofdkantoor van de rechtspersoon
bevindt, de oprichting, het voortbestaan en het einde van de rechtspersoon
bepaalt. Deze leden vroegen of een fusie tussen een Nederlandse en een Belgische
vennootschap die haar werkelijke zetel in Nederland heeft, vanuit Belgisch
perspectief wel een fusie is, en of bij een fusie tussen een Nederlandse vennootschap
met hoofdkantoor in Duitsland met een Duitse vennootschap naar Duits recht
als fusie wordt gekwalificeerd. Deze leden vroegen hoe dergelijke conflicten
tussen rechtsstelsels te ondervangen zijn.De aan het woord zijnde leden brengen terecht in herinnering dat in het
internationaal privaatrecht de statutaire zetelleer en de werkelijke zetelleer
naast elkaar staan en ook bestaan. Dat leidt tot verschillen in kwalificatie
en soms toepasselijk recht. Voor een Belgische vennootschap met werkelijke
zetel in Nederland zal het Belgische recht moeten bepalen of de vennootschap
blijft voldoen aan de voorwaarden van het Belgische vennootschapsrecht. Het
Nederlandse recht verbindt aan de vestiging van een hoofdkantoor in Nederland
geen gevolgen en zal de vennootschap met toepassing van artikel 2 Wet conflictenrecht
corporaties beschouwen als Belgisch. Niet uit te sluiten valt dat volgens
de regels van het Belgische internationaal privaatrecht de vennootschap beschouwd
wordt als Nederlands, maar daaraan kan de Nederlandse wetgever niets veranderen.
Pogingen in Europa om tot een keuze voor de ene of de andere leer te komen
of de beide leren met elkaar te verenigen, zijn op niets uitgelopen. Zowel
het Haags Verdrag 1956 (Trb. 1956, 131) als het EG-erkenningverdrag 1968 (Trb
1968, nr. 113) zijn niet in werking getreden, terwijl inwerkingtreding
van een van beide verdragen ook niet te verwachten valt. Iets dergelijks geldt
bij een juridische fusie waarbij een vennootschap naar Nederlands recht en
een vennootschap naar Duits recht betrokken zijn. Of deze, als de Nederlandse
vennootschap feitelijk in Duitsland kantoor houdt, naar Duits recht wel als
grensoverschrijdend wordt beschouwd, kan alleen het Duitse (internationaal
privaat)recht beantwoorden. Het wetsvoorstel bevat daarvoor dan ook geen bepalingen.
Het punt is – en dat is onafhankelijk van de vraag of er fusieplannen
zijn – of het Duitse recht de Nederlandse vennootschap met hoofdkantoor
in Duitsland erkent als Nederlands, danwel verplicht om zich om te zetten
naar een vennootschap naar Duits recht. Wel worden de grenzen van niet-erkenning
in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
duidelijker. De niet-erkenning van een vennootschap naar Nederlands recht
die feitelijk werkzaam was in Duitsland was onderwerp van de zaak Ueberseerung
(C-208/00, Jur. 2002 I 991) waar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
heeft bepaald dat geen procesbevoegdheid mag worden onthouden aan een vennootschap
die is opgericht volgens de voorschriften van een andere lidstaat en daar
haar statutaire zetel heeft, op de grond dat de werkelijke zetel naar de andere
lidstaat is verplaatst, of mag eisen dat die vennootschap opnieuw wordt opgericht
volgens de regels van de ontvangende lidstaat. Indien in de door de leden
van de fractie van de VVD genoemde voorbeelden de verkrijgende vennootschap
een vennootschap naar Nederlands recht is, kan de fusieakte zonder problemen
worden verleden; is de verkrijgende vennootschap een vennootschap
naar Duits recht, dan hangt het van de toepassing van de Duitse regels af
of de fusie als zodanig wordt erkend.MedezeggenschapDe leden van de fractie van het CDA vroegen waarom artikel 1:34 lid 1
Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen niet van overeenkomstige toepassing
is verklaard.Het gaat hier, ter uitvoering van artikel 3 lid 2 onderdeel b van richtlijn
2001/86/EG, over de aanwijzing of verkiezing van Nederlandse leden van de
bijzondere onderhandelingsgroep. Het van overeenkomstige toepassing verklaren
van artikel 1:34 is naar mijn overtuiging niet noodzakelijk. In de opbouw
van de Wet rol werknemers is een onderscheid aangebracht tussen regels die
van toepassing zijn als de op te richten SE zetel in Nederland heeft en regels
van toepassing indien wordt gekozen voor een SE met zetel in een andere lidstaat.
Ter uitwerking daarvan regelt artikel 1:10 Wet rol werknemers hoe de leden
van de bijzondere onderhandelingsgroep worden aangewezen bij de Nederlandse
fuserende vennootschap(pen) als de verkrijgende vennootschap zetel in Nederland
heeft. Artikel 1:34 bepaalt vervolgens dat artikel 1:10 ook van toepassing
is indien de verkrijgende SE zetel heeft in een andere lidstaat. Het voorgestelde
artikel 333k kent deze tweedeling niet en wordt toegepast ongeacht de vraag
of het resultaat van de fusie een vennootschap naar Nederlands of naar buitenlands
recht zal zijn. Het voorgestelde lid 2 bepaalt daartoe dat een groot aantal
artikelen van de Wet rol werknemers van toepassing is. Daartoe behoort ook
artikel 1:10. Een verwijzingsregel als vervat in artikel 1:34 is dan niet
meer nodig.De leden van de fractie van het CDA vroegen of de strekking van onderdeel
b van het tweede lid van artikel 16 in samenhang met het derde lid is dat
ook onderhandelingen over de medezeggenschap moeten plaatsvinden indien het
recht van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap weliswaar
voorziet in gelijkwaardige of zelfs betere medezeggenschap, maar er niet in
voorziet dat de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen aan
die medezeggenschap kunnen deelnemen. Deze leden wezen op het sociaal-economisch
belang dat daarmee zou zijn gemoeid.Artikel 16 lid 2 bepaalt wanneer er moet worden onderhandeld indien er
bij de fusie geen vennootschap betrokken is met medezeggenschap en meer dan
500 werknemers. Gaat het om kleinere vennootschappen en kent in elk geval één
van de fuserende vennootschappen een medezeggenschapsstructuur, dan moeten
er onder bepaalde omstandigheden onderhandelingen komen tussen bestuurders
en werknemersvertegenwoordigers (de bijzondere onderhandelingsgroep) van de
fuserende vennootschappen. Die omstandigheden staan in de onderdelen a en
b en behelzen, kortweg, twee categorieën:– als het vestigingsland niet hetzelfde niveau van medezeggenschap
kent als één van de deelnemers (het niveau van medezeggenschap
wordt numeriek bepaald); of– als werknemers in andere vestigingen buiten het vestigingsland
niet dezelfde medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen.Bij de vraag hoe dit voorschrift moet worden geduid, is van belang dat
de Europese wetgever signaleerde dat grensoverschrijdende fusie niet benut
moet kunnen worden door vennootschappen om zich aan de vigerende medezeggenschapsregels
te onttrekken. Men zie de toelichting bij het voorstel van de Europese Commissie
van 18 november 2003, COM (2003) 703 def. Anderzijds wilden lidstaten
die in hun nationale recht niet een keuze hadden gemaakt voor vennootschappelijke
medezeggenschap, niet door richtlijnvoorschriften gedwongen worden om dergelijke
voorschriften alsnog in te voeren. Doel van de richtlijn is dus niet een inhoudelijke
wijziging of harmonisatie van medezeggenschapsregels. Ook wilden de lidstaten
de onderhandelingsgevallen zoveel mogelijk beperken uit oogpunt van lastenbeperking
voor kleinere ondernemingen. Dat heeft geleid tot het in de Brusselse onderhandelingen
toegevoegde onderscheid tussen grote (500 werknemers) en kleine (minder dan
500 werknemers) vennootschappen in artikel 16. Indien de voorwaarden van artikel
16 lid 2 sub a en b cumulatief zouden moeten worden gelezen, zouden er onderhandelingen
moeten gevoerd onafhankelijk van de vraag of het vestigingsland een medezeggenschapsvorm
kent en onafhankelijk van de vraag welk niveau – in de daaraan door
de Europese wetgever toegekende betekenis van numerieke aantallen benoemingen
of aanbevelingen – het recht van dat vestigingsland inhoudt. Dat komt
omdat geen enkel EU land een regeling heeft waardoor werknemers uit andere
landen kunnen deelnemen aan de medezeggenschap. Wij kunnen de WOR ook niet
toepassen op vestigingen van bedrijven in het buitenland; de WOR werkt territoriaal.
Het feit dat nergens zo’n grensoverschrijdende deelname van werknemers
bestaat, betekent dat dan altijd onderhandelingen nodig zouden zijn, ongeacht
het beschermingsniveau. Dan heeft een voorwaarde over het beschermingsniveau
geen toegevoegde waarde.Toepassing van artikel 16 leidt afhankelijk van de omstandigheden van
het geval tot verschillende uitkomsten, waarbij onder meer de onderlinge verhouding
van het aantal werknemers van de fuserende vennootschappen en de wijze waarop
de eventuele medezeggenschapswetgeving numeriek is vormgegeven de doorslag
kunnen geven. De leden van de fractie van de PvdA gaven het voorbeeld van
een voorgenomen fusie tussen een Zweedse vennootschap en een Nederlandse structuurvennootschap,
waarbij de verkrijgende vennootschap een Nederlandse (structuur)vennootschap
wordt. Zij vroegen zich af of in dat geval artikel 16 richtlijn wel en het
voorgestelde artikel 333k geen onderhandelingen voorschrijft. Deze leden wilden
weten hoe, als deze veronderstelling juist is, dat past in de systematiek
waarvoor is gekozen bij de SE. Ook vroegen deze leden of ik het eens ben met
de stelling dat de onwenselijke uitkomst zou zijn dat de Zweedse werknemers
niet kunnen participeren in de medezeggenschap en dat daarover ook niet hoeft
te worden onderhandeld.Volgen wij de voorwaarden van artikel 16 richtlijn, dan geldt allereerst
artikel 16 lid 1: het medezeggenschapsrecht van het vestigingsland is van
toepassing. In het door de leden van de fractie van de PvdA gegeven voorbeeld
is op de Nederlandse verkrijgende vennootschap derhalve de structuurregeling
van toepassing. Dat zou anders zijn, en onderhandelingen zouden zijn voorgeschreven,
als de Nederlandse wetgeving niet zou voorzien in ten minste hetzelfde niveau
van medezeggenschap dat van toepassing was op de fuserende vennootschappen,
gemeten naar het werknemersaantal in het bestuurs- of toezichthoudend orgaan.
Het Zweedse recht kent volgens het overzicht vervaardigd door de SER in het
advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling (advies 01/02 op p. 122) een recht op benoeming van twee leden.
De meeste Zweedse ondernemingen kennen een board
van zeven leden, waarvan twee werknemersvertegenwoordigers. De structuurregeling
bepaalt dat de ondernemingsraad voor alle leden van de raad van commissarissen
een kandidaat kan aanbevelen en een raad van commissarissen bij een structuurvennootschap
bestaat uit ten minste drie leden (artikel 2:158 BW). Daarmee voorziet de
nationale wetgeving van toepassing op de verkrijgende vennootschap in ten
minste het niveau van zowel de Zweedse als de Nederlandse fuserende vennootschap.
Het voorgestelde artikel 333 k lid 1 juncto 2 onderdeel b leidt tot precies
dezelfde uitkomst. De systematiek van de SE is hiermee niet geheel te vergelijken
omdat de SE een eigen regeling kent waarvan bij de onderhandelingen over de
richtlijn op onderdelen is afgeweken, juist vanwege de eerste ervaringen met
toepassing van de SE regeling sinds 2004. Dat heeft geleid tot de aanpassingen
vervat in artikel 16 lid 3 en lid 4 richtlijn en de uitwerking daarvan in
het voorgestelde artikel 333k lid 2 en 3.Terecht stellen de leden van de fractie van de PvdA dat over deelname
door de Zweedse werknemers aan de medezeggenschapsregeling in Nederland niet
(eens) hoeft te worden onderhandeld, maar dergelijke onderhandelingen zijn
in het Europese stelsel ook niet voorzien. De onderhandelingen van de zogenaamde
bijzondere onderhandelingsgroep met de besturen van de fuserende vennootschappen
aangaande medezeggenschap gaan over de invloed van het orgaan dat de werknemers
vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers op de gang van
zaken bij een vennootschap via het recht om, kortweg, bestuurders of commissarissen
te benoemen of met betrekking tot die benoeming aanbevelingen te doen of bezwaar
te maken (artikel 2, onderdeel k van richtlijn nr. 2001/86/EG van de
Raad van 9 oktober 2001, PbEU L 294). Met de voorgestelde regeling is
voorts voldaan aan het hierboven geciteerde uitgangspunt van de regeling,
namelijk dat grensoverschrijdende fusie niet mag worden misbruikt om aan toepassing
van een medezeggenschapsregime te ontkomen. Het in de casus toe te passen
Nederlandse recht leidt, zeker als wordt bedacht dat de Nederlandse vennootschapswetgeving
ook rechten omvat als artikel 25 WOR en het recht van enquête, tot een
medezeggenschapsstructuur waarvan nog onlangs in het kader van het SER beraad
is vastgesteld dat deze in vergelijking met andere landen in de EER als «sterk»
en «aanmerkelijk meer bescherming biedend dan elders in de EER»
is te kwalificeren. Men zie de bevindingen van Van het Kaar en Winter, als
bijlagen gevoegd bij het op 6 november 2007 gepubliceerde ontwerp advies
van de ad hoc SER commissie evenwichtig ondernemingsbestuur.De leden van de fractie van de PvdA vroegen mijn toezegging dat ik mij
met de Raad zal verstaan over de vraag of het artikel juist is omgezet, en
voegde daaraan toe dat op de uitkomst van dat overleg niet behoeft te worden
geacht voordat het wetsvoorstel kan worden goedgekeurd. Verder vroegen deze
leden of de regeling niet erg gecompliceerd is en een vereenvoudiging –
bijvoorbeeld altijd onderhandelen indien de nationale wetstelsels uiteenlopen –
aanbeveling verdient.Terecht wijzen de aan het woord zijnde leden erop dat artikel 16 een moeilijk
te doorgronden structuur heeft. Door in de parlementaire stukken vrij uitgebreid
op de materie in te gaan, is hopelijk bijgedragen aan een goed begrip van
de regeling voor de ondernemingen. Het vragen van de opinie van de juridische
dienst ligt niet voor de hand. Lidstaten zijn vrij in de wijze waarop zij
een richtlijn omzetten, mits de verplichting om het in een richtlijn voorgeschreven
resultaat in de wetgeving op te nemen is nagekomen. Of dat zo is, staat uiteindelijk
niet ter beoordeling van de Raad zelf, maar van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen. Het artikel weerspiegelt ook in zijn structuur de
lastige onderhandelingen die kenmerkend zijn voor Europese regelingen voor
vennootschappelijke medezeggenschap. Een eenvoudiger regeling kon niet worden
bereikt. Lidstaten wilden de ervaringen met de Europese vennootschap verwerken
in de nieuwe afspraken. Dat heeft bijvoorbeeld geleid tot het toevoegen van
artikel 16 lid 4 onderdeel c. Andere onderdelen van de tekst zijn de neerlegging
van de bij veel lidstaten levende wens om de gevallen waarin moet worden onderhandeld
zo beperkt mogelijk te houden gelet op de daaraan verbonden kosten voor het
bedrijfsleven en de verlenging van de fusieprocedure die daarvan het gevolg
kan – maar natuurlijk niet hoeft – te zijn. Uitwerkingen van die
opvatting treft men bijvoorbeeld in de uitzondering voor kleinere vennootschappen
en in de grotere vrijheid voor zowel aandeelhouders als werknemers om af te
zien van onderhandelingen en zich op een via de referentievoorschriften of
de nationale wet aangewezen systeem te verlaten (artikel 16 lid 4 onderdeel
a en b richtlijn). Een regeling als door de aan het woord zijnde leden voorgesteld
lijkt in dat kader bezien een beperkte kans van slagen te hebben.Enkele fiscale vragenDe leden van de VVD-fractie merkten op dat artikel 14b, lid 2 en lid 3
van de Wet Vpb 1969 voorziet in de mogelijkheid fiscale claims door te schuiven
naar de rechtsopvolgers onder algemene titel. Als aanvulling op de in het
tweede lid gestelde eisen is opgenomen dat de fusie niet in overwegende mate
is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. De leden
van de fractie van de VVD verwezen in dit kader naar het artikel van J.J.L.
van de Water in WFR2007/173. Van de Water stelt dat de woordkeus afwijkt van
die van de Fusierichtlijn van 1990 waar gesproken wordt over belastingfraude
of belastingontduiking. De aan het woord zijnde leden vroegen zich af of deze «vertaling»
door de EG-rechtelijke beugel kan.Artikel 11 van de Fusierichtlijn bepaalt dat de doorschuiffaciliteit teruggenomen
kan worden indien de fusie als hoofddoel of één van de hoofddoelen
belastingfraude of belastingontwijking heeft. De vraag wanneer daarvan sprake
is, is niet eenduidig te beantwoorden. Het begrip belastingfraude of belastingontwijking
is immers een in de Fusierichtlijn niet nader gedefinieerd begrip dat op nationaal
niveau zal moeten worden uitgelegd. Bij de Belastingherziening 2001 is gekozen
om zowel voor de Wet inkomstenbelasting 2001 als de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 de terminologie van de Fusierichtlijn te vertalen met het ontgaan of
uitstellen van belastingheffing. De reden hiervoor is tweeledig. Enerzijds
ligt in het Nederlandse belastingsysteem reeds besloten dat bij belastingfraude
de faciliteit (achteraf) wordt teruggenomen. Een aparte regeling is op dit
punt daarom niet nodig. Anderzijds is de term belastingontwijking niet zonder
meer toepasbaar in de Nederlandse wetgeving. In de nota naar aanleiding van
het verslag bij het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken
I 1999/2000, 26 727, nr. 202c, blz. 26) is uiteengezet dat
indien gekozen zou zijn voor het opnemen van de term belastingontwijking aangegeven
had moeten worden hoe die term zou moeten worden uitgelegd. In dat geval zou
in de memorie van toelichting zijn vermeld dat de term belastingontwijking
niet alleen ziet op het ontgaan van belastingheffing, maar ook op het uitstellen
van belastingheffing. Indien belastinguitstel niet onder het begrip belastingontwijking
zou vallen, dan zou het voor de belastingplichtige immers mogelijk zijn om
een belaste verkoop van vermogensbestanddelen door middel van een fusie of
splitsing in combinatie met de deelnemingsvrijstelling om te zetten in een
onbelaste koerswinst. Dit is ongeacht de vraag of sprake is van wijzigingen
in de juridische structuur die bijdragen aan de bedrijfsvoering, expansie
en dergelijke van de betrokken ondernemingen. Het lijkt niet de bedoeling
van de Fusierichtlijn een dergelijke handelswijze mogelijk te maken. De term «belastingontwijking»
is daarom vertaald met de woorden «het ontgaan of uitstellen van belastingheffing».
Naast gevallen waarin de fusie ertoe leidt dat een deel van de fiscale claim
verloren gaat, kan dus ook sprake zijn van belastingontwijking indien een
handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of
meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Deze overwegingen zijn onverkort
van toepassing.De zesde standaardvoorwaarde van het Besluit van 8 juli 1998, nr. CPP2000/3131M
(standaardvoorwaarden juridische fusie) bepaalt dat de doorschuiffaciliteit
alleen kan worden verkregen voor die vermogensbestanddelen die gaan behoren
tot het vermogen van de in Nederland achterblijvende vaste inrichting. Dit
is in overeenstemming met artikel 4 van de Fusierichtlijn dat bepaalt dat
de fusie niet mag leiden tot belastingheffing over de meerwaarden van overgedragen
activa en passiva die in Nederland een vaste inrichting gaan vormen. De vraag
rijst, zo stelden de leden van de VVD-fractie, of de eindafrekening over de
meerwaarden die niet langer in de Nederlandse heffing kunnen worden betrokken
in strijd is met de vrijheid van vestiging. Kan deze eindafrekening
de Europeesrechtelijke (proportionaliteit)toets doorstaan?Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen in de zaak Hughes de Lasteyrie (C-224/02) is aangegeven dat
de eindafrekening geen strijdigheid oplevert met het EG-verdrag. In deze zaak
oordeelde het Hof dat de Franse regeling waarbij een emigrerende aanmerkelijk
belanghouder belast werd over de meerwaarde van zijn aandelenbelang en de
Franse fiscus onder voorwaarden uitstel van betaling verleende over de betaling
van de belastingschuld, in strijd was met het recht van vrije vestiging. De
uitspraak in de zaak Hughes de Lasteyrie doet echter geen afbreuk aan de uitspraak
in de zaak Daily Mail (C-81/87) waarin het Hof oordeelde dat de Britse (sterk
op de Nederlandse regeling lijkende) eindafrekening voor vennootschappen geen
inbreuk vormde op het recht van vrije vestiging. Voor een verdere toelichting
wordt verwezen naar de brieven van de staatssecretaris van Financiën
van 13 april 2004, WDB 2004/188U en 9 februari 2005, WDB 2005/77U
(Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1317 en Aanhangsel Handelingen II
2004/05, nr. 901). De eindafrekening staat overigens los van het onderhavige
wetsvoorstel.De leden van de VVD-fractie vroegen zich af of het standpunt van de staatssecretaris
van Financiën juist is dat stichtingen en verenigingen niet aan te merken
zijn als vennootschap als bedoeld in artikel 48 EG-verdrag. Zij vroegen of
het mogelijk is dat ook stichtingen en verenigingen die belastingplichtig
zijn voor de Wet Vpb 1969, onder de werking van de Fusierichtlijn vallen.
Hierbij verwezen deze leden naar het artikel van J.J.L. van de Water in WFR2007/173.Artikel 14b, achtste lid, Wet Vpb 1969 bepaalt dat de fiscale begeleiding
bij juridische fusie slechts mogelijk is indien de verdwijnende en de verkrijgende
rechtspersoon in Nederland zijn gevestigd, of in de zin van artikel 3.55,
vijfde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 zijn gevestigd in een lidstaat van
de Europese Unie. Artikel 3.55, vijfde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 verwijst
naar de rechtsvormen opgenomen in de bijlage van de Fusierichtlijn. De uitbreiding
van de bijlage van de Fusierichtlijn betreft eenzelfde uitbreiding als bij
de Moeder-dochterrichtlijn het geval was. Bij de implementatie van Richtlijn
2003/123/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 tot
wijziging van Richtlijn 90/435/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale
regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende
Lidstaten (wijziging Moeder-dochterrichtlijn) is aangegeven dat verenigingen
en stichtingen die een onderneming drijven niet als vennootschappen worden
gekwalificeerd zodat zij niet onder het bereik van de Moeder-dochterrichtlijn
vallen (Kamerstukken II 2004/05, 30 031, nr. 6, blz. 2). Daarbij
werd verwezen naar artikel 48 EG-Verdrag. Bij nader inzien lijkt deze verwijzing
niet juist. Artikel 48 EG-verdrag bepaalt dat onder vennootschappen worden
verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve
verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen
naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke
geen winst beogen. Stichtingen en verenigingen kunnen gerangschikt worden
onder het begrip overige rechtspersonen. Als zij winst beogen, vallen zij
onder het vennootschapsbegrip van artikel 48 EG-verdrag. Toch leidt het voorgaande
nog niet tot de conclusie dat stichtingen en verenigingen onder de reikwijdte
van de Fusierichtlijn vallen. Het ligt namelijk niet voor de hand om het begrip
vennootschap in de bijlage van de Fusierichtlijn te interpreten binnen de
context van artikel 48 EG-verdrag. Immers het vennootschapsbegrip in artikel
48 EG-verdrag is dermate ruim dat de bijlage dan zonder betekenis zou zijn.
Het lijkt daarom meer voor de hand om uit te gaan van een op zichzelf staand
begrip van vennootschap in de Fusierichtlijn. Artikel 3 van de Fusierichtlijn
geeft aan wat onder vennootschap van een lidstaat wordt verstaan. Op grond
van dit artikel dient een vennootschap van een lidstaat een rechtsvorm
te hebben zoals in de bijlage genoemd. In de bijlage staat onder letter r
onder meer vermeld «andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands
recht en die onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen». Een
stichting of vereniging is niet een vennootschap naar Nederlands recht. Indien
de bedoeling geweest was stichtingen en verenigingen onder de reikwijdte van
de Fusierichtlijn te laten vallen, zou in de bijlage van de Fusierichtlijn
niet de term vennootschap gebruikt zijn, maar rechtspersoon of lichaam.De minister van Justitie,E. M. H. Hirsch Ballin 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-20072008-30929-C.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl