Regeling conflictenrecht mbt familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming); Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 26675, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

21-07-1999

Tweede Kamer der Staten-Generaal

1998-1999

26675 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamI. ALGEMEEN 1. Inleiding2. Uitgangspunten van het wetsvoorstel3. Terminologie en systematiek4. Het beginsel van begunstiging5. De Overeenkomst van München van 5 september 19806. Erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtfeiten,
rechtshandelingen en rechterlijke beslissingenII. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING Artikel 1 – Het ontstaan van familierechtelijke
betrekkingen door geboorte uit gehuwde ouders 1. Aanknoping aan een aan partijen gemeenschappelijk recht2. Geen relativering van de aanknoping aan de gemeenschappelijke
nationaliteit3. Recht van de gewone verblijfplaats van het kind meer
subsidiair toepasselijkArtikel 2 – Ontkenning van het vaderschap 1. Uitgangspunt: toepasselijkheid van artikel 12. Favoriserend element bij gerechtelijke ontkenning van
het vaderschap3. Buitengerechtelijke ontkenning van het vaderschap4. Rechtsgevolg van de ontkenning ten aanzien van de betrekkingen
tussen kind en verwekkerArtikel 3 – Familierechtelijke betrekkingen tussen
het kind en zijn ongehuwde moederArtikel 4 – Erkenning 1. Favoriserend regelstelsel voor de bevoegdheid van de
man en de overige voorwaarden2. Bijzondere regel voor de erkenning door een gehuwde
man3. Aparte regel voor de toestemming van de moeder c.q.
van het kind4. Vermelding van het toegepaste recht in de akteArtikel 5 – Ongedaanmaking van de erkenningArtikel 6 – Gerechtelijke vaststelling van het vaderschapArtikel 7 – WettigingArtikel 8 – De inhoud van de familierechtelijke
betrekkingen uit hoofde van afstammingArtikelen 9 en 10 – De erkenning van buitenslands
tot stand gekomen rechterlijke beslissingen, rechtsfeiten en rechtshandelingen
waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld
of gewijzigd 1. Probleemstelling2. Rechterlijke beslissingen3. Rechtsfeiten en rechtshandelingenArtikel 11 – OvergangsrechtOndertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 26675Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 65 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
26 675Regeling van het conflictenrecht inzake de familierechtelijke betrekkingen
uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming) nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING I. ALGEMEEN 1. InleidingIn de praktijk van de burgerlijke stand, maar ook in die van de rechtspraak,
komen vragen betreffende het conflictenrecht inzake afstamming regelmatig
en veelvuldig voor. De Commissie van advies voor de zaken betreffende de burgerlijke
staat en de nationaliteit (tot 1 januari 1995 de Permanente Commissie van
advies voor de zaken van de burgerlijke stand en nationaliteitsaangelegenheden),
die in haar vergaderingen praktijkgevallen pleegt te behandelen en daardoor
op de beslissingen van de ambtenaren van de burgerlijke stand invloed uitoefent,
ziet zich regelmatig voor vragen geplaatst betreffende dit onderwerp, dat
zonder twijfel tot de moeilijkste onderdelen van het internationaal privaatrecht
kan worden gerekend. De rechtspraktijk ondervindt daarbij betrekkelijk weinig
steun uit de rechtspraak en de rechtsleer. Het onderwerp heeft in verhouding
tot het belang ervan bij de schrijvers weinig aandacht gevonden. Verwezen
zij in het bijzonder naar het in 1987 verschenen proefschrift van A.P.M.J.
Vonken. De van een verscheidenheid van opvattingen getuigende lagere rechtspraak
draagt weinig bij tot de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad is slechts een enkele
maal in de gelegenheid geweest zich over internationale afstammingskwesties
uit te spreken. Belangrijke recente uitspraken zijn die van 31 januari 1992
(NJ 1993, 261) en van 7 november 1997 (RvdW 1997, 217). Er is dan ook behoefte
aan een eenduidige wettelijke regeling terzake. 2. Uitgangspunten van het wetsvoorstelArtikel 6 Wet Algemene Bepalingen (hierna: Wet A.B.), dat het nationaliteitsbeginsel
in het internationaal privaatrecht belichaamt, is verouderd en kan ook weinig
steun bieden wanneer dat beginsel, doordat de bij een afstammingsvraag betrokken
personen bijvoorbeeld van nationaliteit verschillen of doordat zij een zwakke
daadwerkelijke binding met de nationale staat hebben, niet meer in de richting
van aanvaardbare oplossingen wijst. In elk geval heeft de rechtsontwikkeling
op het gebied van het personeel statuut ertoe geleid dat een vanouds aanvaard
beginsel als de toepasselijkheid van het nationale recht –
waarbij de keuze valt op het nationale recht van de man indien zijn vrouw
een andere nationaliteit bezit – aan geldingskracht heeft ingeboet.
De opzegging van een vijftal op het nationaliteitsbeginsel gebaseerde oude
Haagse verdragen alsmede de beëindiging van het werk aan de Benelux Eenvormige
Wet inzake het internationaal privaatrecht hebben de rechtsonzekerheid in
het algemeen op dit gebied van het conflictenrecht vergroot. De wenselijkheid
dat de wetgever in deze situatie initiatieven ontwikkelt is daardoor toegenomen.De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht heeft op het terrein
van het afstammingsrecht geen verdragsregelingen tot stand gebracht. De Internationale
Commissie voor de Burgerlijke Stand (hierna: ICBS) heeft enkele belangrijke
onderdelen, te weten de afstamming van het natuurlijke kind van zijn moeder,
de wettiging door huwelijk en de vrijwillige erkenning van buiten huwelijk
geboren kinderen, in overeenkomsten neergelegd, waarvan er twee voor Nederland
zijn bekrachtigd en in werking zijn getreden. Het betreft de Overeenkomst
van Brussel van 12 september 1962 (Stb. 1963, 93) inzake de familierechtelijke
betrekkingen tussen het kind en zijn ongehuwde moeder, en de Overeenkomst
van Rome van 10 september 1970 (Trb. 1972, nr 61). De Overeenkomst van München
van 5 september 1980 betreffende de vrijwillige erkenning van buiten huwelijk
geboren kinderen is nog niet in werking getreden. De aanvaarding ervan door
Nederland lijkt, om redenen waarop hierna nog nader zal worden ingegaan, niet
wenselijk. Er blijft derhalve nog een ruim terrein over waarop de nationale
wetgever regelend kan optreden. Het aangeboden wetsvoorstel strekt daartoe.
Het is tot stand gebracht na intensieve voorbereiding, waarbij de enige jaren
geleden uitgebrachte adviezen van de Staatscommissie voor het internationaal
privaatrecht (verder te noemen: Staatscommissie) en van de Permanente Commissie
van advies voor de zaken van de burgerlijke stand en voor nationaliteitsaangelegenheden
(verder te noemen: Permanente Commissie) voor de gedachtenbepaling van veel
belang zijn geweest. Deze adviezen1 zijn gepubliceerd
in Staatscommissie IPR, Geselecteerde adviezen, 1995, en in Het Personeel
Statuut 1991, nrs. 1 en 2. Naar aanleiding van de adviezen zijn enige commentaren
verschenen, in het bijzonder dat van D.Kokkini en K. Boele-Woelki in NIPR
1993, nr 1, en dat van A.P.M.J. Vonken in WPNR (1993) 6108, blz. 706–707.
Met die commentaren is bij de opstelling van het wetsvoorstel rekening gehouden.Het thans aan de orde zijnde wetsvoorstel moet worden beschouwd als een
wezenlijk onderdeel van de codificatie van het internationaal privaatrecht.
In de huidige, op ongeschreven regels steunende praktijk heersen uiteenlopende
opvattingen over dit onderwerp en ontbreken vaste beleidslijnen. Bij onzekerheid
verwijst de ambtenaar van de burgerlijke stand belanghebbenden naar de rechter.
Het wetsvoorstel neemt die onzekerheid weg en zal daardoor kunnen leiden tot
ontlasting van de rechtspraak. Op enkele terreinen voorziet het wetsvoorstel
in de mogelijkheid om naar een ander rechtsstelsel uit te wijken als het primair
toepasselijke rechtsstelsel niet tot het beoogde resultaat leidt. Aldus wordt
de totstandkoming of de ongedaanmaking van familierechtelijke betrekkingen
begunstigd en komt het wetsvoorstel tegemoet aan de wensen van betrokken personen.Het wetsvoorstel sluit voorts aan bij de inmiddels tot stand gekomen vernieuwing
van het Nederlandse afstammingsrecht (Wet van 24 december 1997, Stb. 772).
Het feit dat die vernieuwing langer op zich heeft laten wachten dan was voorzien,
heeft de indiening van het onderhavige wetsvoorstel op zich laten wachten.
Ook al heeft het internationaal privaatrecht een eigen taak en moet het rekening
houden met het buitenlandse recht, er bestaat onmiskenbaar een samenhang tussen
de internrechtelijke regeling van een onderwerp en de conflictenrechtelijke
behandeling ervan. Zeker bij het onderhavige onderwerp is dat het geval, zoals in deze toelichting zal blijken. Die samenhang leidt ook tot
een zekere gedetailleerdheid van de regeling.Voor zover het Nederlandse recht reeds wordt gevormd door verdragsregelingen
zoals die van de zoëven bedoelde Overeenkomsten van de ICBS, wordt aangesloten
bij datgene waarover internationaal een zekere mate van consensus bestaat.Bij de opstelling van het wetsvoorstel is mede gelet op in recente jaren
elders tot stand gekomen wetgeving, onder meer in Duitsland, Zwitserland en
Italië. Overigens kenmerken de in de bestaande codificaties gekozen oplossingen
zich door de grootst mogelijke verscheidenheid. Terwijl de nieuwe Italiaanse
i.p.r.-wet van 1995 het nationale recht van het kind als uitgangspunt neemt,
knoopt de Zwitserse wet van 1987 in beginsel aan de gewone verblijfplaats
van het kind aan; ingeval alle partijen dezelfde nationaliteit hebben en het
kind een andere gewone verblijfplaats heeft dan de ouders, wordt in afwijking
van de hoofdregel het gemeenschappelijke nationale recht toegepast. De recente
Duitse herziening van 1997 heeft ertoe geleid dat de rechtstoepasser thans
een keuze moet maken tussen de aanknoping aan de gemeenschappelijke gewone
verblijfplaats, die aan het nationale recht van de betrokken ouder of, bij
een gehuwde moeder, aan het recht dat de huwelijksbetrekkingen beheerst. De
Franse wet van 1972 neemt het nationale recht van de moeder als uitgangspunt.
Voor de vormgeving van het Nederlandse internationaal privaatrecht op het
gebied van afstamming is verder van betekenis dat de stelsels van internationaal
privaatrecht van in de Nederlandse samenleving sterk vertegenwoordigde landen
zoals Marokko en Turkije, primair gebaseerd zijn op aanknoping aan de nationaliteit.Het internationale familierecht, en in het bijzonder het afstammingsrecht,
geeft uit internationaal privaatrechtelijk perspectief bezien aanleiding tot
vele vragen en wetenschappelijke benaderingen. Levensbeschouwelijke overtuigingen
kunnen bij de keuze van benadering een rol spelen. Het gaat om belangrijke
relaties tussen mensen. Op de voorgrond staan de rechtssubjecten, de vrouw,
de man en het kind. Op de achtergrond staan maatschappelijke opvattingen omtrent
de aard van die relaties tussen hen en opvattingen omtrent het dwingende karakter
van de wettelijke regels van de staten wier recht bij deze relaties betrokken
is. Dit alles maakt dat de regelgeving op dit gebied ten dele een ander karakter
draagt dan die op het gebied van het vermogensrecht, waar aan de autonomie
van de betrokken partijen een grotere rol wordt toegekend.De in beginsel stabiele aard van de rechtsbetrekkingen waar het in het
familierecht om gaat, wijst in de richting van de nationaliteit als aanknopingsfactor.
Deze kan immers in vergelijking met de gewone verblijfplaats geacht worden
een grotere stabiliteit te bezitten. De traditie – met name artikel
6 A.B. – wijst in dezelfde richting. Men mag er nog steeds van uitgaan
dat natuurlijke personen zich sterk verbonden voelen met het land waarvan
zij de nationaliteit bezitten. Op grond van deze overwegingen kiest het wetsvoorstel
in beginsel voor de toepasselijkheid van het nationale recht. De gewone verblijfplaats
krijgt eerst betekenis in de gevallen dat de nationaliteit geen bevredigende
oplossing biedt. Dit uitgangspunt is nog recent bevestigd in de uitspraak
van de Hoge Raad van 7 november 1997 (RvdW 1997, 217). Mede in het licht daarvan
zie ik geen aanleiding om, zoals bijvoorbeeld in Duitsland is geschied, niet
meer vast te houden aan het primaat van de aanknoping aan het nationale recht
en andere aanknopingen daarmee op één lijn te stellen. Het wetsvoorstel
laat andere aanknopingen dan die aan de nationaliteit subsidiair of meer subsidiair
voor toepassing in aanmerking komen. Die benadering heeft het grote praktische
voordeel dat de rechtstoepasser geen keuze behoeft te maken tussen verschillende
naast elkaar voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels en dat achteraf
zonder veel moeite kan worden nagegaan welk recht is toegepast. Het gaat bij het afstammingsrecht om rechtsverhoudingen waarbij meer dan
één partij betrokken is. Daarom streeft het wetsvoorstel naar
een voor partijen gemeenschappelijke oriëntatie. Dat is met name het
geval bij de afstamming van gehuwde ouders of de vestiging van familierechtelijke
betrekkingen tussen het kind en gehuwde ouders. Bij de afstamming van de ongehuwde
moeder is uitgangspunt dat haar nationale recht (dat nagenoeg steeds ook het
nationale recht van het kind is) de afstamming beheerst. Bij de erkenning
is er een verdeling: het nationale recht van de man beheerst in beginsel de
voorwaarden en de bevoegdheid, het nationale recht van de vrouw c.q. van het
kind de vraag of hun toestemming vereist is en onder welke voorwaarden die
kan worden gegeven en eventueel vervangen door een rechterlijke beslissing.
Bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt weer het gemeenschappelijke
recht van de drie betrokken partijen toegepast.De in het wetsvoorstel gekozen uitgangspunten sluiten aan bij de rechtsontwikkeling
in Nederland, voor zover deze uit de rechtspraak en de rechtsliteratuur kenbaar
is. De adviezen van de Staatscommissie en de Permanente Commissie, waarin
die rechtsontwikkeling wordt geanalyseerd, zijn in hoofdzaak gevolgd. Op de
punten waar daarvan is afgeweken, zal in deze toelichting worden aangegeven
welke redenen daartoe hebben geleid. 3. Terminologie en systematiekWat de terminologie, en daarmee ook de systematiek, betreft is er een
bijzonder probleem waaraan in de adviezen aandacht is besteed. Ik onderschrijf
de opvatting van de Staatscommissie dat in regels van internationaal privaatrecht
de terminologie in beginsel steeds zodanig moet worden gekozen, dat de voornaamste
functie van de verwijzingsregels, namelijk dat zij het uitzicht openen op
buitenlands recht, volledig recht wordt gedaan. Aansluiting bij nationale
terminologie zou, indien die zich in belangrijke mate onderscheidt van de
in de belangrijkste buitenlandse rechtsstelsels gehanteerde begrippen, als
het ware het zicht op het buitenlandse recht kunnen belemmeren. Als voorbeeld
kan gelden het in het afstammingsrecht gehanteerde onderscheid tussen «wettige»
en «onwettige» afstamming dat in het nieuwe Nederlandse recht
niet meer voorkomt, maar dat in sommige buitenlandse rechtsstelsels nog wordt
gemaakt. In de voorgestelde bepalingen is getracht te komen tot een redelijk
compromis tussen de bij deze kwestie betrokken opvattingen, waarbij uiteraard
de zorg dat de conflictenrechtelijke bepaling voldoende zicht blijft geven
op het buitenlandse recht, alle aandacht heeft gekregen. 4. Het beginsel van begunstigingEen van de belangrijkste vragen die zich bij het ontwerpen van het conflictenrecht
inzake afstamming voordoen, is of in de regels een begunstiging van een bepaald
resultaat moet worden nagestreefd. In het bijzonder is deze vraag aan de orde
bij de vaststelling van de afstamming van een kind van met elkaar gehuwde
ouders. Ook speelt dit vraagstuk bij de erkenning door de vader. Zou men de
totstandkoming van familierechtelijke betrekkingen steeds in het belang van
het kind achten, dan zou er aanleiding zijn om vrijheid van keuze te scheppen
uit een zo groot mogelijke waaier van potentieel toepasselijke rechtsstelsels.
Een voorbeeld van een dergelijke favoriserende regelgeving is te vinden in
de artikelen 4–6 van het Haagse Alimentatieverdrag van 2 oktober 1973
(Trb. 1974, 86). Bij het afstammingsrecht lijkt evenwel een beginsel van begunstiging
niet steeds voor de hand te liggen. Het is bijvoorbeeld niet zo dat het belang
van het kind steeds gediend is met het bestaan van familierechtelijke betrekkingen
met de echtgenoot van de moeder. Ontkenning van het vaderschap is vaak nodig
om een familierechtelijke band te scheppen tussen het kind en
zijn werkelijke (biologische) vader. Bij de erkenning is er niet per definitie
een tegenstelling van belangen, ofschoon zich ook daar een dergelijke tegenstelling
kan voordoen. Een erkenning kan eraan in de weg staan dat een kind in familierechtelijke
betrekking komt te staan tot de man met wie de moeder later huwt.Deze overwegingen hebben ertoe geleid dat een regeling is ontworpen die
de erkenning favoriseert maar die tegelijkertijd een groot gewicht toekent
aan het vereiste van toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind.
Ook in de regeling van de ontkenning van het vaderschap is een favoriserend
element opgenomen, om redenen die in de toelichting op artikel 2 nader zullen
worden uiteengezet. 5. De Overeenkomst van München van 5 september 1980Het algemene deel van deze toelichting zou onvolledig zijn zonder enkele
beschouwingen ten aanzien van de Overeenkomst van München van 5 september
1980 betreffende de vrijwillige erkenning van buiten huwelijk geboren kinderen.
Het betreft hier een overeenkomst die is voorbereid door de ICBS, een organisatie
waarvan Nederland lid is en waarvan veel van de tot stand gebrachte overeenkomsten
door Nederland zijn aanvaard. Deze overeenkomsten betreffen veelal technische
onderwerpen op het gebied van de burgerlijke stand, maar in sommige gevallen
ook internationaal privaatrecht. De overeenkomst is door Frankrijk en Turkije
aanvaard en voorts ondertekend door de Bondsrepubliek Duitsland, België,
Spanje, Griekenland, Luxemburg en Portugal. De overeenkomst treedt in werking
wanneer zij is aanvaard (bekrachtigd) door drie staten. Het is onzeker of
zij ooit in werking zal treden, nu inmiddels achttien jaar zijn verstreken
en na Frankrijk en Turkije geen andere staat de overeenkomst heeft aanvaard
of bekrachtigd.De overeenkomst heeft betrekking op het toepasselijke recht op de vrijwillige
erkenning zowel wat betreft het materiële recht als wat betreft de vormvoorschriften.
Zij regelt niet het toepasselijke recht op de gevolgen van de erkenning: op
dit punt blijft dus het nationale internationaal privaatrecht van de bij de
overeenkomst partij zijnde staten van kracht. Zij bevat voorts de verplichting
tot erkenning in alle staten die bij de overeenkomst partij zijn van de erkenningen
die conform de verdragsregels zijn verricht. Op die verplichting kan zelfs
niet wegens strijd met de openbare orde een uitzondering worden gemaakt. Staten
kunnen uiterlijk bij aanvaarding of bekrachtiging van de overeenkomst bepaalde
voorbehouden maken die het toepassingsgebied van de overeenkomst beperken,
met name wanneer de erkenning niet overeenstemt met het nationale recht van
de erkenner noch van het kind, indien de erkenning een incestueuze relatie
zou onthullen, wanneer de toestemming ontbreekt van de moeder of die van het
kind (mits deze onderdaan zijn van een verdragsstaat) en wanneer de erkenning
niet in de schriftelijke vorm is gedaan. De overeenkomst voorziet, wat de
materiële voorwaarden van de erkenning en de bevoegdheid van de erkenner
betreft, in een viertal alternatieve mogelijkheden tot aanknoping, namelijk
aan het recht van de staat waarvan de erkenner of het kind de nationaliteit
bezitten, alsmede aan het recht van de staat waar de erkenner of het kind
hun gewone verblijfplaats hebben. Ook voor de vormvereisten kan uit deze stelsels
worden gekozen en bovendien nog het recht van het land waar de erkenning is
gedaan. Erkenning is niet mogelijk wanneer deze in tegenspraak zou zijn met
een reeds vastgestelde afstamming en de erkenning kan steeds worden betwist
op grond van het feit dat de erkenner niet is de persoon van wie het kind
door geboorte afstamt. De overeenkomst staat er niet aan in de weg dat in
een Staat nog gunstiger regels inzake erkenning worden aanvaard. De overeenkomst
geldt in beginsel ook in de verhouding tot derde Staten, maar Staten kunnen
een voorbehoud maken dat zij niet het recht van het land van de werkelijke
verblijfplaats zullen toepassen wanneer deze zich bevindt hetzij
buiten de verdragsstaten, hetzij buiten de lidstaten van de ICBS, hetzij buiten
de lidstaten van de Raad van Europa. Titel II van de overeenkomst bevat technische
voorschriften met betrekking tot de kennisgevingen. Titel III geeft regels
voor de familierechtelijke betrekkingen tussen de moeder en haar buiten huwelijk
geboren kind, inhoudende dat wanneer volgens het nationale recht van de moeder
de afstamming vaststaat door de geboorte of door de opneming van de moeder
in de geboorteakte, de afstamming van de moeder moet worden erkend in de Staten
waar daartoe een vrijwillige erkenning door de moeder wordt vereist.In de adviezen van de Staatscommissie en de Permanente Commissie zijn
tegen de overeenkomst in hoofdzaak gelijkluidende bezwaren aangevoerd. De
overeenkomst kent een sterk op de begunstiging van de erkenning gericht stelsel
van alternatieve aanknopingsmogelijkheden, dat aanzienlijk ruimer uitvalt
dan hetgeen in het geldende Nederlandse recht door de rechtspraktijk en de
rechtspraak wordt aanvaard. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet, is er aanleiding
om de totstandkoming van de erkenning te begunstigen door een verruiming van
het aantal aanknopingsmogelijkheden. De moeilijkheid is echter dat de overeenkomst
niet in overeenstemming is met het in Nederland algemeen aanvaarde uitgangspunt
van het primaat van de toepassing van het nationale recht van de erkenner,
waarvan alleen dan kan worden afgeweken indien dit niet tot de vestiging van
familierechtelijke betrekkingen leidt en er een sterke verbondenheid is met
een ander rechtsstelsel. Een bezwaar van een systeem van alternatieve aanknopingsmogelijkheden
is voorts, dat het de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht een soms
moeilijke keuze te maken en dat achteraf niet zonder meer duidelijk is aan
welk recht is aangeknoopt. Het ruime stelsel van de overeenkomst zou de mogelijkheid
van schijnerkenningen in de hand kunnen werken, te meer omdat de exceptie
van de openbare orde wordt uitgesloten. Ook is bij dat stelsel achteraf niet
duidelijk, welk recht is toegepast, waardoor weer onduidelijkheid ontstaat
ten aanzien van de vraag welk recht de mogelijkheden tot aantasting van een
erkenning beheerst. Een belangrijk bezwaar tegen de overeenkomst is voorts
dat zij uitsluitend de totstandkoming van de erkenning behandelt, maar niet
de gevolgen ervan regelt. Door de mogelijkheid van een relatief groot aantal
voorbehouden zal de overeenkomst waarschijnlijk niet de rechtseenheid kunnen
brengen die zij beoogt te bewerkstelligen.Naar het mij voorkomt, zijn deze bezwaren van zodanige aard dat de conclusie
gerechtvaardigd is dat moet worden afgezien van aanvaarding van de overeenkomst.
Nu de belangstelling daarvoor internationaal gering is gebleken, kan het eventuele
voordeel van de regeling, dat zij een zekere mate van eenheid van het recht
in de verdragsstaten teweeg zou brengen, ook niet hoog worden aangeslagen.
De bezwaren worden door de eventuele voordelen van de aanvaarding van de overeenkomst
dan ook hoegenaamd niet verminderd. Zelfs lijkt een afweging van die bezwaren
tegen de eventuele voordelen niet aan de orde. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt,
doen de invloeden van het traditionele nationaliteitsbeginsel zich op het
gebied van het personen- en familierecht nog sterk gelden. Er zou dus een
krachtig argument moeten worden gevonden om van deze min of meer klassieke
benadering af te wijken. Zo'n argument kan mijns inziens aan de inhoud van
de overeenkomst niet worden ontleend. 6. Erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtfeiten,
rechtshandelingen en rechterlijke beslissingenHierna, bij de bespreking van hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel, zal nader
worden toegelicht waarop de keuze van een afzonderlijke regeling voor de erkenning
in Nederland van in het buitenland tot stand gekomen, rechtsfeiten,
rechtshandelingen en rechterlijke beslissingen berust. Volgens die regeling
blijft – enkele uitzonderingen daargelaten – een conflictenrechtelijke
toetsing achterwege. Er wordt dus niet nagegaan of het met toepassing van
buitenlands internationaal privaatrecht bereikte resultaat gelijk is aan het
resultaat dat met toepassing van de Nederlandse conflictenregels zou zijn
bereikt. Naar mijn mening zijn er geen principiële redenen om een dergelijke
toetsing over de gehele linie uit te voeren. Het gevolg van deze keuze is
dat de in de hoofdstukken l tot en met 3 opgenomen conflictenregels uitsluitend
van toepassing zijn op feiten, handelingen en beslissingen die in Nederland
tot stand komen. Daarop vormt de in hoofdstuk 3 behandelde wettiging een uitzondering,
omdat de overeenkomst van de ICBS van 10 september 1970 over dat onderwerp
mede voorziet in de erkenning in Nederland van buitenslands tot stand gekomen
wettigingen. Verder is in artikel 10 bepaald dat een in het buitenland door
een gehuwde Nederlander verrichte erkenning in Nederland niet als geldig kan
worden aangemerkt indien de man naar Nederlands recht onbevoegd was tot deze
erkenning of aanvaarding. Tevens is daar bepaald dat een buitenslands verrichte
erkenning niet in Nederland kan worden erkend indien niet is voldaan aan de
vereisten van toestemming van de moeder of van het kind, die zijn neergelegd
in het volgens artikel 4, vierde lid, toepasselijke recht. II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING Artikel 1 – Het ontstaan van familierechtelijke
betrekkingen door geboorte uit gehuwde ouders 1. Aanknoping aan een aan partijen gemeenschappelijk rechtHet gaat hier om de vraag naar het al of niet ontstaan van familierechtelijke
betrekkingen door geboorte. In het wetsvoorstel wordt gesproken van familierechtelijke
betrekkingen tussen het kind en zijn ouders, waaronder in dit verband moeten
worden verstaan de moeder uit wie het kind is geboren en de met haar gehuwde
man, of de man met wie zij gehuwd was.Op de vraag welk recht de inhoud van de familierechtelijke betrekkingen
beheerst, geeft artikel 8 van het wetsvoorstel het antwoord.Dat wordt aangeknoopt aan het recht van de ouders en niet aan dat van
het kind, zoals door sommigen wordt verdedigd, of aan dat van de vader, zoals
nog was te vinden in het ontwerp Benelux Eenvormige Wet van 1969, vloeit voort
uit de opvatting dat voor de afstammingsvragen zoveel mogelijk moet worden
gezocht naar een voor partijen gemeenschappelijke aanknoping. Dat daarbij
aan het recht van de ouders meer gewicht toekomt dan aan dat van het kind,
dat in het gezin wordt geboren, ligt tamelijk wel voor de hand. De omstandigheid
dat het kind zijn nationaliteit doorgaans afleidt van die van de ouders en
ook zijn gewone verblijfplaats meestal met die van de ouders samenvalt, wijst
ook in de richting van de toepasselijkverklaring van het personele recht van
de ouders als recht waarmee de drie bij de rechtsverhouding betrokken partijen
het nauwst verbonden zijn.Aanknoping, uitsluitend aan het personele recht van het kind, zou, ingeval
dat niet het personele recht van de ouders is, kunnen neerkomen op toepassing
van een recht waarmee de ouders niet of nauwelijks verbonden zijn en ligt
daarom niet voor de hand.Aanknoping, voor de vraag naar de familierechtelijke betrekkingen met
de beide ouders, aan het recht van hetzij de vader, hetzij de moeder, staat
op gespannen voet met het beginsel van gelijkheid van man en vrouw dat als
fundamenteel, grondwettelijk beschermd principe het gehele recht doordringt
en derhalve ook het internationaal privaatrecht. Voor de aanknoping
aan een gemeenschappelijk recht zijn in de Nederlandse rechtsontwikkeling
steunpunten te vinden in de lagere rechtspraak en in de rechtsleer. De uitspraak
van de Hoge Raad van 12 februari 1965 (NJ 1965, 199) sluit nog geheel aan
bij de regel van de Benelux Eenvormige Wet, die niet meer als gezaghebbende
rechtsbron kan gelden. Het kan dan ook worden aangenomen dat die uitspraak
niet meer geacht kan worden het geldende recht weer te geven.Men kan zich nog de vraag stellen of het wenselijk zou zijn de familierechtelijke
betrekkingen met de moeder te beoordelen naar haar recht, en die met haar
man naar zijn recht. Met de Permanente Commissie ben ik van mening dat het
niet wenselijk is die weg in te slaan. Elk intern rechtsstelsel kent een samenhang
tussen de afstamming van het kind van zijn moeder en die van de met haar gehuwde
man, welke samenhang het wenselijk maakt de beide afstammingsvragen naar één
en hetzelfde recht te beoordelen. Daarbij zij verder aangetekend dat op het
niveau van het interne recht van veel landen nog verschillen bestaan in de
criteria voor de bepaling van de afstamming van een kind uit een gehuwde moeder
en die van een kind uit een ongehuwde moeder. Het internationaal privaatrecht
heeft hiermee rekening te houden.Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat een verwijzingsregel
die primair aanknoopt aan een omstandigheid – nationaliteit of gewone
verblijfplaats – die de beide ouders gemeen hebben, de voorkeur heeft.
Deze oplossing sluit aan bij de oplossingen die zijn gekozen voor andere onderwerpen
van internationaal familierecht, zoals het huwelijksvermogensrecht en de huwelijksbetrekkingen.Primair geldt het gemeenschappelijke nationale recht van de ouders. Aan
deze oplossing is de voorkeur gegeven boven de aanknoping aan het gemeenschappelijke
nationale recht van de ouders èn het kind. In gevallen waarin het kind
niet de nationaliteit heeft van de ouders, zou de laatstgenoemde oplossing
meebrengen dat het domiciliaire recht van partijen toepasselijk is en niet
het gemeenschappelijke nationale recht van de ouders. Met de Staatscommissie
ben ik van mening dat dit een minder passend resultaat is wanneer het voor
de afstammingsvraag bepalende tijdstip niet is dat van de geboorte, maar dat
van de ontbinding van het huwelijk van de ouders (zie het tweede lid). In
dat geval is er nog geen gemeenschappelijke nationaliteit van de ouders en
het kind.Indien een gemeenschappelijk nationaal recht ontbreekt, is toepasselijk
het recht van de staat van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van
de ouders. Beide ouders moeten in dezelfde staat een gewone verblijfplaats
hebben, niet nodig is dat die gewone verblijfplaats dezelfde is. 2. Geen relativering van de aanknoping aan de gemeenschappelijke
nationaliteitBij de aanknoping aan het gemeenschappelijke nationale recht dient de
vraag zich aan of ook hier, indien een ouder of beide ouders een meervoudige
nationaliteit hebben, gezocht moet worden naar de nationaliteit van het land
waarmee zij beiden, of een van hen, de sterkste banden hebben (effectieve
nationaliteit). Dit beginsel is op verschillende wijzen nader uitgewerkt,
onder meer in de Wet conflictenrecht echtscheiding van 25 maart 1981 (Stb.
166) en in de Wet conflictenrecht huwelijk van 7 september 1989 (Stb. 392).
Het lijkt mij, voor wat betreft het onderwerp van de afstamming, niet voor
de hand te liggen om de aanknoping aan de gemeenschappelijke nationaliteit
vergaand te relativeren, zoals gedaan is in de Wet conflictenrecht echtscheiding.
Een dergelijke relativering veronderstelt dat men alle omstandigheden van
het geval tegen elkaar afweegt. Aangezien de voorgestelde regelgeving in de
eerste plaats zal moeten worden toegepast door de ambtenaar van de burgerlijke
stand, komt het mij raadzaam voor om regels op te stellen die dergelijke
afwegingen, die tot beoordelingsverschillen kunnen leiden, zoveel mogelijk
vermijden. Om dezelfde reden is het voor dit onderwerp minder aangewezen om
een effectiviteitstoets op elk der echtgenoten toe te passen, zoals in artikel
2, onder b, van de Wet conflictenrecht huwelijk is voorgeschreven. Veeleer
zou ik ervoor voelen aan te sluiten bij een andere regeling die een voor partijen
gemeenschappelijke oriëntatie tot uitgangspunt neemt, nl. de Wet conflictenrecht
huwelijksbetrekkingen (Wet van 16 september 1993, Stb. 1993, 514), en waarin
het begrip «gemeenschappelijke nationaliteit» op geen enkele wijze
is gerelativeerd. Deze opvatting brengt mee dat indien de echtgenoten een
vreemde nationaliteit gemeen hebben en één van hen nog een andere
nationaliteit heeft, onder alle omstandigheden het recht van de gemeenschappelijke
nationaliteit wordt toegepast. Voor het geval dat zij beiden dezelfde dubbele
nationaliteit hebben vloeit uit het voorgestelde derde lid voort dat men terugvalt
op het recht van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Vergelijk artikel
1, tweede lid, van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen. In de praktijk
zal dat veelal het recht van de gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit
zijn. Een belangrijke reden om bij deze opvatting aan te sluiten, is dat er
aldus congruentie wordt bereikt tussen de aanknopingsstelsels van de wettelijke
regeling van het conflictenrecht inzake de afstamming en inzake de huwelijksbetrekkingen,
in het bijzonder wat betreft het onderwerp afstamming door geboorte uit een
gehuwd paar. Op dit punt bestaat enige overeenkomst met de Duitse wet, die
voor afstammingsvragen voorziet in een aantal aanknopingsmogelijkheden, waaronder
ook het recht dat de huwelijksbetrekkingen («Ehewirkungen») beheerst. 3. Recht van de gewone verblijfplaats van het kind meer
subsidiair toepasselijkIndien gemeenschappelijke nationaliteit en gemeenschappelijke gewone verblijfplaats
van de ouders geen resultaat opleveren bij het zoeken naar de beste aanknoping,
moet men uitwijken naar het recht van het land van de gewone verblijfplaats
van het kind. Gewoonlijk zal het kind bij één van de ouders
verblijven, zodat dit land tevens is het land van de gewone verblijfplaats
van een ouder. Ook wat deze aanknoping betreft kan men dus nog wel spreken
van een zekere gemeenschappelijkheid. Het verdient in dit verband te worden
opgemerkt, dat de Zwitserse wet primair aanknoopt bij het land van de gewone
verblijfplaats van het kind en subsidiair – indien geen van de ouders
daar woonplaats heeft en de ouders en het kind een gemeenschappelijke nationaliteit
hebben – bij de gemeenschappelijke nationaliteit van ouders en kind.
Dit ligt geheel in de lijn van het algemene Zwitserse uitgangspunt, volgens
hetwelk het woonplaatsbeginsel voorop wordt gesteld en de nationaliteit als
secundair aanknopingspunt wordt gehanteerd. Om redenen die hiervoor in de
inleiding zijn aangegeven, is er voor Nederland aanleiding om de aanknoping
aan de gemeenschappelijke nationaliteit voorop te stellen en die aan de gemeenschappelijke
verblijfplaats subsidiair voor toepassing in aanmerking te laten komen. Artikel 2 – Ontkenning van het vaderschap 1. Uitgangspunt: toepasselijkheid van artikel 1In het nieuwe interne recht kan de ontkenning van het vaderschap door
de vader zowel als door de moeder of het kind zelf geschieden door het instellen
van een verzoek tot gegrondverklaring ervan door de rechter. Zie artikel 200
(nieuw) Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De regel van het eerste lid doet het recht dat de afstamming uit gehuwde
ouders beheerst, tevens de vraag beheersen in welke gevallen het vaderschap
kan worden ontkend van de man die met de moeder van het kind gehuwd is of
gehuwd is geweest. Dit is de normale situatie. De conflictenregel die de staat
beheerst, moet in beginsel ook de ontkenning van die staat beheersen. 2. Favoriserend element bij gerechtelijke ontkenning van
het vaderschapEr is aanleiding om in de regeling een favoriserend element in te bouwen
terwille van het belang van het kind bij vestiging van nieuwe familierechtelijke
betrekkingen. Dat is met name aan te bevelen indien de ontkenning de opneming
van het kind in het nieuw te vormen gezin van de moeder met de verwekker mogelijk
maakt en zulks overeenstemt met de wens van de moeder, de man wiens vaderschap
moet worden ontkend en uiteraard de verwekker van het kind die met de moeder
en het kind een gezin wil vormen. Zowel de Staatscommissie als de Permanente
Commissie hebben er in hun adviezen op aangedrongen dat in het belang van
het kind de kring van voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels
wordt verruimd om de ontkenning mogelijk te maken. Een voorwaarde daartoe
is dat de meest betrokken partijen, de moeder, de vader en het kind (vertegenwoordigd
door een bijzondere curator), overeenstemming bereiken over de toepassing
van een ander recht dan het recht dat de afstamming beheerst ingevolge artikel
1. Het spreekt vanzelf dat de kring van potentieel voor toepassing in aanmerking
komende andere rechtsstelsels niet te ruim kan worden getrokken. Er moet immers
met elk van die rechtsstelsels een aanvaardbare internationaal privaatrechtelijke
aanknoping bestaan. Derhalve ligt het voor de hand als alternatieve aanknopingen
te kiezen voor de overige criteria van artikel l en daaraan nog – in
navolging van artikel 69, tweede lid, van de Zwitserse wet – toe te
voegen de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de procedure tot
ontkenning. In het normale geval zal de ouder bij wie het kind verblijft tevens
zijn (haar) gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben. Om soortgelijke
redenen is in afwijking van de adviezen het Nederlandse recht toegevoegd.
In verreweg de meeste gevallen zal het Nederlandse recht reeds voor toepassing
in aanmerking komen als één van de door artikel 1 aangewezen
rechtsstelsels dan wel als recht van de gewone verblijfplaats van het kind
ten tijde van de procedure. Maar ook indien dit niet het geval mocht zijn,
komt het passend voor om partijen die in Nederland een ontkenningsprocedure
voeren, in de gelegenheid te stellen de rechter te verzoeken Nederlands recht
toe te passen.Een tweede voorwaarde voor de afwijking van de hoofdregel van het eerste
lid is, dat het belang van het kind door de ontkenning wordt gediend. Dat
de betrokkenen het eens zijn over deze zaak en op de toepassing van het alternatieve
rechtsstelsel aandringen, geeft daarvoor een eerste, belangrijke indicatie.
Evenwel lijkt het te ver te gaan, de rechter aan deze wens van partijen te
binden en aldus het beginsel van de partijautonomie onbeperkt toe te laten
in afstammingsvragen. De rechter zal de aanwezigheid van het belang van het
kind ambtshalve moeten onderzoeken. Uiteindelijk blijft dus de beslissing
over de toepassing van het alternatieve rechtsstelsel aan de rechter. Het
karakter van openbare orde dat aan het afstammingsrecht eigen is, laat naar
mijn mening niet toe, dat hier alleen de wil van de betrokkenen de doorslag
zou kunnen geven.Indien het vaderschap door een verklaring ten overstaan van de ambtenaar
van de burgerlijke stand wordt ontkend (zie hierna onder 3) en deze vaststelt
dat de ontkenning volgens het door artikel 1 aangewezen recht niet (of niet
meer) mogelijk is, zullen betrokkenen met vrucht aan de rechter een gezamenlijk
verzoek kunnen voorleggen. Met verwijzing naar het advies van de Staatscommissie
voor het internationaal privaatrecht teken ik hierbij aan dat
de medewerking van de vroegere echtgenoot aan het gezamenlijk verzoek vereist
is en dat voor het kind, conform artikel 212 Boek 1 BW, een bijzondere curator
dient te worden benoemd. 3. Buitengerechtelijke ontkenning van het vaderschapOp grond van artikel 199, onder b, Boek 1 BW (nieuw) kan de moeder door
een simpele verklaring ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand
het vaderschap van haar overleden ex-echtgenoot ontkennen indien zij ten tijde
van de vermoedelijke verwekking gescheiden leefde van haar echtgenoot of was
gescheiden van tafel en bed. Is zij inmiddels hertrouwd, dan staat het kind
in dat geval van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot de huidige
echtgenoot.Er is naar mijn mening aanleiding om ook in internationale gevallen te
voorzien in de mogelijkheid om zonder rechterlijke interventie het vaderschap
te ontkennen. Voor een te geven regel kan inspiratie worden gevonden bij hetgeen
voor de gerechtelijke ontkenning van het vaderschap wordt voorgesteld en hetgeen
in de rechtspraak over de buitengerechtelijke ontkenning wordt aangenomen.
Uitgangspunt kan dan wederom zijn de toepasselijkheid van de criteria van
artikel 1. Indien het op grond van artikel 1 toepasselijke recht de mogelijkheid
van buitengerechtelijke ontkenning kent, is er geen reden haar aan betrokkenen
te ontzeggen. De mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontkenning van het vaderschap
bestaat in veel vreemde rechtsstelsels ook buiten het geval waarin de ex-echtgenoot
van de moeder is overleden. Daarom behoeft naar mijn mening deze in het interne
Nederlandse recht opgenomen beperking in internationale gevallen niet noodzakelijk
te gelden. Wel wordt voorgesteld in internationale gevallen artikel 2, tweede
lid (favoriserend element) niet van toepassing te doen zijn en om, in het
belang van het kind, de beperking te stellen dat de ontkenning van het vaderschap
op deze wijze uitsluitend mogelijk is indien bij dezelfde gelegenheid familierechtelijke
betrekkingen met een andere man tot stand komen. Dit is bepaald in het vierde
lid, waarin tevens is bepaald dat de medewerking van de (ex)-echtgenoot (indien
hij nog in leven is) vereist is. Deze beperkingen berusten op de volgende
overwegingen.Internationale gevallen zijn per definitie gecompliceerd. De ambtenaar
van de burgerlijke stand is niet geëquipeerd om de opportuniteit van
een ontkenning te beoordelen. Het is daarom raadzaam de mogelijkheid tot ontkenning
ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand te beperken tot die
gevallen waarin het op grond van artikel 1 toepasselijke recht voorziet in
een buitengerechtelijke ontkenning en waarin de ambtenaar van de burgerlijke
stand genoegzaam is gebleken dat betrokkenen het met elkaar eens zijn. Indien
dit niet het geval is, is de gang naar de rechter mogelijk.Ik zie overigens geen aanleiding om voor de gelijktijdige ontkenning en
erkenning een bijzondere akte in te voeren, zoals deze bestond voor de toepassing
van het oude artikel 198 Boek 1 BW. Indien van rechtswege familierechtelijke
betrekkingen met een andere man ontstaan, zal een erkenning niet nodig zijn.
In gevallen waar een erkenning wel nodig is, zal deze als afzonderlijke rechtshandeling
kunnen worden geregistreerd. 4. Rechtsgevolg van de ontkenning ten aanzien van de betrekkingen
tussen kind en verwekkerAfzonderlijke beschouwing behoeft de internationaal privaatrechtelijke
behandeling van het eventuele rechtsgevolg van de ontkenning ten aanzien van
de betrekkingen tussen kind en verwekker. De meeste vreemde rechtsstelsels
vereisen voor het vestigen van deze betrekkingen een rechtshandeling in de
vorm van een erkenning (c.q. wettiging). De vraag, of van rechtswege familierechtelijke
betrekkingen met de huidige echtgenoot van de moeder bestaan,
zoals voorzien in het nieuwe artikel 199 Boek 1 BW, kan worden gekwalificeerd
als een vraag van afstamming uit gehuwde ouders. Het ligt in de rede om die
vraag te beantwoorden aan de hand van de regels van artikel 1, met dien verstande
dat het thans gaat om het «nieuwe» gemeenschappelijke recht, dat
een ander recht kan zijn dan het recht dat de ontkenning van het vaderschap
beheerst. In het geval dat volgens het nieuwe recht geen familierechtelijke
betrekkingen bestaan, dient vervolgens de vraag te worden bezien of zodanige
betrekkingen kunnen worden gevestigd door erkenning c.q. wettiging. Op die
vraag is artikel 4 van toepassing. Artikel 3 – Familierechtelijke betrekkingen tussen
het kind en zijn ongehuwde moederDat in geval van geboorte buiten huwelijk de familierechtelijke banden
met de moeder door haar recht worden beheerst en niet door het personele recht
van het kind, ligt in de lijn van de benadering die in artikel 1 ten aanzien
van de familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn met elkaar
gehuwde ouders is gevolgd. Afgezien van het aan de noodzakelijke consistentie
van het stelsel van het wetsvoorstel te ontlenen argument, kan nog gewezen
worden op artikel 5, tweede lid, van de Eenvormige Beneluxwet (1969), luidende
dat de betrekkingen tussen de moeder en haar buitenechtelijk kind worden beheerst
door de nationale wet van de moeder. Deze regel is eigenlijk nooit ter discussie
gesteld en is dus te beschouwen als een rechtsbron in het geldende recht.
Naar mag worden aangenomen, brengt het aan de regel ten grondslag liggende
favor-beginsel mee dat indien de vrouw meer dan één nationaliteit
heeft, het voor de toepassing van artikel 3, eerste lid, niet ter zake doet
welke nationaliteit de effectieve is. Dat het nationale recht van de moeder
als toepasselijk wordt aangewezen, is bovendien in overeenstemming met artikel
6 Wet A.B. Niet in de laatste plaats is van belang dat de regel in harmonie
is met het beginsel dat is neergelegd in de Overeenkomst van Brussel van 12
september 1962 (Stb. 1963, 93). Deze internationale regeling, die is opgesteld
door de ICBS, houdt in dat de afstamming van de moeder in beginsel vaststaat
wanneer zij als zodanig is vermeld in de geboorteakte van het kind. De Overeenkomst
is aanvaard door de Bondsrepubliek Duitsland, Spanje, Griekenland, Luxemburg,
Zwitserland, Turkije en Nederland. Inmiddels is, onder invloed van het Marckx-arrest,
in alle Europese landen regelgeving tot stand gekomen op grond waarvan de
moeder als zodanig in de geboorteakte van het kind kan worden opgenomen zonder
voorafgaande erkenning. Door het feit van die opneming worden de familierechtelijke
betrekkingen tussen haar en het kind bewezen.Niet alle landen van Europa zijn zo ver gegaan om aan het enkele feit
van de geboorte van het kind de conclusie te verbinden dat tussen dat kind
en zijn moeder steeds familierechtelijke betrekkingen bestaan. Dit laatste
impliceert niet alleen dat de moeder in de geboorteakte kan worden vermeld,
maar ook dat zij daarin steeds moet worden vermeld. De regel van artikel 198
(was 221, eerste lid) Boek 1 BW («moeder maakt geen bastaard»)
kan in Nederland als een zodanig fundamentele regel van familierecht worden
beschouwd, dat zij een duidelijk karakter van openbare orde bezit en daarom
rechtstreeks toepasselijk moet zijn op alle situaties die zich in Nederland
afspelen, ongeacht de vraag of zulks in overeenstemming is met het nationale
recht van de moeder. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in de laatste zinsnede
van de tweede volzin van het eerste lid, welke inhoudt dat steeds familierechtelijke
betrekkingen ontstaan tussen een vrouw en het uit haar geboren kind indien
zij bij de geboorte in Nederland haar gewone verblijfplaats had. In dit verband zijn van belang de artikelen 2 en 3 van de vermelde Overeenkomst
van Brussel. Is de moeder niet in de buitenlandse geboorteakte
vermeld, dan heeft zij de bevoegdheid een verklaring inhoudende de erkenning
van het kind af te leggen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. Ook
als zij wel als moeder in de geboorteakte is vermeld, heeft zij die bevoegdheid
indien zij aannemelijk kan maken dat een dergelijke verklaring noodzakelijk
is om te voldoen aan de eisen welke het recht van een niet-verdragsstaat stelt.
In een dergelijk geval zal de moeder dus in Nederland tot de erkenning van
haar kind moeten worden toegelaten. Artikel 4 – Erkenning 1. Favoriserend regelstelsel voor de bevoegdheid van de
man en de overige voorwaardenDe erkenning wordt, voor wat betreft de bevoegdheid van de man en de overige
voorwaarden – behalve die van de toestemming van moeder en/of het kind –
primair beheerst door het nationale recht van de man. Deze regel is geldend
recht en wordt als zodanig niet ter discussie gesteld. Verwezen zij naar de
uitspraak van de Hoge Raad van 7 november 1997 (RvdW 1997, 217). Artikel 5,
eerste lid, tweede volzin, van de Eenvormige Beneluxwet (1969) kende dezelfde
regel. Hetgeen met betrekking tot de afstamming van de ongehuwde moeder is
gezegd ter ondersteuning van de keuze voor haar nationale recht geldt mutatis
mutandis ook hier.In geval van meervoudige nationaliteit is er geen aanleiding om het recht
van de effectieve nationaliteit te laten prevaleren. Ook op het andere nationale
recht kan een beroep worden gedaan om een geldige erkenning tot stand te brengen.De rechtsfiguur van de erkenning dient in de eerste plaats het belang
van het kind. Van een belangentegenstelling tussen de moeder en de erkenner
zal veelal geen sprake zijn. Er is daarom aanleiding om hier, anders dan bij
de afstamming van een kind van gehuwde ouders, een de erkenning begunstigende
regel te geven. Derhalve zijn als subsidiaire aanknopingsmogelijkheden gekozen
de gewone verblijfplaats van het kind, het nationale recht van het kind en
de gewone verblijfplaats van de man. Dit zijn dezelfde aanknopingspunten als
die van de ICBS-Overeenkomst van 1980. Om redenen die hiervoor in het algemene
gedeelte van deze toelichting zijn uiteengezet, is evenwel geen stelsel van
alternatieve aanknopingsmogelijkheden gekozen, maar een stelsel van primair
en subsidiair in aanmerking komende aanknopingen. Dat erkenning gebonden is
aan de instemming van de moeder en eventueel ook het kind, geeft voldoende
waarborg dat deze favoriserende conflictenregel niet leidt tot erkenningen
die in het belang van het kind niet gewenst zijn. 2. Bijzondere regel voor de erkenning door een gehuwde
manHet tweede lid bevat een afwijkende regel ten aanzien van de bevoegdheid
van de gehuwde Nederlandse man om het vaderschap van een kind te erkennen.
Tot het opnemen van deze regel is aanleiding gevonden in verband met het karakter
van de erkenning naar Nederlands recht als rechtshandeling, en de mogelijkheid
van misbruik van deze rechtsfiguur door gehuwde personen ter omzeiling van
de wettelijke bepalingen inzake de Nederlandse regelgeving inzake interlandelijke
adoptie, welke bepalingen vooral de bescherming van het te adopteren kind
op het oog hebben. Om die reden komt het mij wenselijk voor dat de bevoegdheid
van de gehuwde Nederlandse man uitsluitend aan het Nederlandse recht wordt
getoetst. Zie voor het huidige Nederlandse recht het bepaalde in artikel 204,
eerste lid, onder a, b, en e, Boek 1 BW, welk laatste artikellid in alle gevallen
een rechterlijke interventie impliceert. Een met de voorgestelde bepaling
overeenkomende bepaling is opgenomen in artikel 11 betreffende
de erkenning van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen.Gelet op de ratio van deze bepaling, namelijk de bescherming van het kind,
moet zij worden geacht te gelden ongeacht of de betrokken man naast de Nederlandse
nationaliteit nog een andere nationaliteit heeft en ongeacht of dit de effectieve
nationaliteit is. 3. Aparte regel voor de toestemming van de moeder c.q.
van het kindZoals blijkt uit het derde lid, worden de toestemming van de moeder en
de toestemming van het kind onderworpen aan het personele recht van de moeder,
dan wel het kind. Dit is in overeenstemming met de traditionele verdeling
van aanknopingsfactoren betreffende de verschillende aspecten van de erkenning.
Men kan zich afvragen of het in de Nederlandse wet neergelegde vereiste van
toestemming van de moeder of het kind in Nederland als een voorrangsregel
zou moeten gelden. Dat zou betekenen dat aan dat vereiste moet zijn voldaan
ongeacht of het nationale recht van de moeder of het kind een dergelijk voorschrift
bevat. Een zo strenge regel zou echter haar doel missen. Zeer veel rechtsstelsels –
waaronder het merendeel van de Europese stelsels – kennen het vereiste
van toestemming niet, hetgeen samenhangt met het karakter van de erkenning
als waarheidshandeling. Het zal daarom veelal mogelijk zijn in het buitenland
een akte van erkenning te laten opmaken zonder dat de moeder of het kind met
de handeling instemt. Dat zou ertoe kunnen leiden dat men zich naar het buitenland
begeeft om een erkenning tot stand te brengen. In dit verband zij verder verwezen
naar de door de Staatscommissie vermelde rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit
blijkt dat er in bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van een relativering
van het vereiste van toestemming naar Nederlands recht. Dit maakt dat het
minder voor de hand ligt om in internationale gevallen dat vereiste als een
vereiste van openbare orde te beschouwen. Wel acht ik het, gelet op het beschermende
karakter van de Nederlandse voorschriften ter zake van toestemming, wenselijk
dat de Nederlandse vrouw of het Nederlandse kind, ongeacht of zij of hij naast
de Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit heeft, aan die voorschriften
worden gehouden. Daarenboven wordt, overeenkomstig het advies van de Staatscommissie,
voor het geval het aangewezen personele recht de erkenning niet kent, voor
het vereiste van toestemming subsidiair het recht van de gewone verblijfplaats
van de moeder of het kind aangewezen.Ten aanzien van de geldigheid van in het buitenland tot stand gekomen
erkenningen wordt in artikel 10 een afzonderlijke regeling gegeven.De vatbaarheid van het kind voor erkenning is in de rechtsleer wel als
apart aspect bezien, maar het blijkt niet dat in de rechtspraak aan dit onderwerp
ook een eigen aanknopingsfactor wordt verbonden. Het lijkt aangewezen, reeds
terwille van de eenvoud, daaruit de conclusie te trekken dat er geen voldoende
aanleiding (meer) is dit aspect apart te behandelen. De vatbaarheid van het
kind voor erkenning wordt derhalve getoetst aan het door de eerste twee leden
aangewezen recht. 4. Vermelding van het toegepaste recht in de akteHet is wenselijk dat komt vast te staan welk recht op de erkenning is
toegepast. Daarom schrijft het derde lid voor, dat zulks in de erkenningsakte
en vervolgens in de latere vermelding moet worden vermeld. Met name is dit
van belang met het oog op de vernietiging of de nietigverklaring van de erkenning
die ingevolge het voorgestelde artikel 5 wordt beheerst door het recht dat
op de erkenning is toegepast. Artikel 5 – Ongedaanmaking van de erkenningDat het recht dat op de erkenning is toegepast ook de vraag beheerst of
en onder welke voorwaarden een erkenning kan worden ongedaan gemaakt, ligt
voor de hand. Gaat men uit van de wenselijkheid dat erkenningen slechts in
zeer beperkte mate vatbaar zijn voor vernietiging of nietigverklaring –
zoals in het Nederlandse recht het geval is – dan is hier, anders dan
bij de ontkenning van het vaderschap, geen enkele aanleiding tot een favoriserende
benadering.De voorgestelde regel houdt rekening met de in artikel 4 voorgeschreven
distributieve toepassing van rechtsstelsels op de verschillende aspecten van
de totstandkoming van de erkenning.Onder de voorwaarden voor aantasting van de erkenning moeten niet alleen
gerekend worden de gronden waarop die aantasting mogelijk is, maar ook de
termijnen welke voor een actie daartoe zijn voorgeschreven. Het Nederlandse recht kent voor de actie tot aantasting van een erkenning
beperkte gronden en stringente termijnen. Dit doet de vraag rijzen of een
buitenlands recht dat beduidend ruimere regels zou kennen, in Nederland kan
worden toegepast, of dat de internationale openbare orde hier bepaalde grenzen
stelt. Dit spreekt te meer indien bij de erkenning een Nederlands kind betrokken
is. Het gaat te ver om op dit punt, indien dat al mogelijk ware, wettelijke
regels te stellen. Dat evenwel op dit punt de nationaalrechtelijke opvattingen
van invloed kunnen zijn is aannemelijk. De rechter zal in voorkomende gevallen
zonodig de grens moeten trekken. Artikel 6 – Gerechtelijke vaststelling van het vaderschapNaast de vrijwillige erkenning staat volgens het nieuwe recht de gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap (artikel 207 Boek 1 BW). Deze rechtsfiguur
komt ook voor in veel buitenlandse rechtsstelsels. Het is mitsdien wenselijk
dat voor deze rechtsfiguur een conflictenregel wordt gegeven. Bij de procedure
zijn de moeder, die het verzoek indient, de man wiens vaderschap wordt vastgesteld
en het kind betrokken. Die omstandigheid pleit ervoor aan te knopen aan een
factor die aan de betrokkenen gemeenschappelijk is. Eerst wanneer dit niet
mogelijk is, is het passend om aan te knopen aan een factor die primair voor
het kind relevant is. Aldus komt men op een stelsel dat evenals in artikel
1, de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de moeder vooropstelt
(welke nationaliteit meestal ook die van het kind zal zijn) en bij gebreke
daarvan aanknoopt bij het land van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats.
Bij gebreke ook daarvan past men het recht van het land van de gewone verblijfplaats
van het kind toe. Het tijdstip van de indiening is hier het meest voor de
hand liggende tijdstip voor de bepaling van het toepasselijke recht.In het nieuwe Nederlandse recht zijn ook de brieven van wettiging (de
oude artikelen 215 en 216 Boek 1 BW) vervangen door de (posthume) gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap. In het advies van de Permanente Commissie
is aanbevolen ook in dit geval aan te knopen aan het gemeenschappelijke recht
zoals dat in artikel 1 is gedaan ten aanzien van de afstamming door geboorte
van de gehuwde ouders. Steun voor deze oplossing is te vinden in een tweetal
adviezen van de Hoge Raad over verzoeken om brieven van wettiging in internationale
gevallen (HR 29 november 1985, NJ 1987, 204 en HR 20 oktober 1994, NJ 1995,
466). Voorgesteld wordt in dit geval aan te knopen aan het gemeenschappelijke
nationale recht van de man en de moeder op het tijdstip van het overlijden
van de man, subsidiair aan het recht van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats
op dat tijdstip en meer subsidiair aan het recht van de gewone verblijfplaats
van het kind op het tijdstip van de indiening van het verzoek. Een en ander
is neergelegd in het tweede lid. Artikel 7 – WettigingWat betreft de wettiging door huwelijk is Nederland gebonden aan de regels
van de Overeenkomst van Rome van 10 september 1970 (Trb. 1972, nr. 61).Die overeenkomst is, behalve door het Koninkrijk, aanvaard door Oostenrijk,
Frankrijk, Griekenland, Italië, Luxemburg en Turkije. Zij houdt als hoofdregel
in dat de wettiging door het huwelijk van de ouders in de verdragsstaten wordt
erkend wanneer hetzij het nationale recht van de vader, hetzij het nationale
recht van de moeder deze wettiging mogelijk maakt. Gelet op het aan de overeenkomst
ten grondslag liggende favor-beginsel, mag worden aangenomen dat in geval
van meervoudige nationaliteit van de ouders, de wettiging geldig is indien
zij volgens een van de nationale rechtsstelsels geldig is, ongeacht of dat
het recht van de effectieve nationaliteit is.De regel geldt ook voor wettigingen door huwelijk die door een latere
rechterlijke beslissing worden vastgesteld.De verdragsstaten kunnen op vier gronden een voorbehoud maken, namelijk
a. wanneer het kind niet het kind is van de ouders die het hebben gewettigd,
b. wanneer het huwelijk dat in de betrokken verdragsstaat is gesloten niet
als geldig wordt aangemerkt, c. wanneer het huwelijk dat elders is gesloten
en waarbij een onderdaan van de verdragsstaat partij is, niet wordt erkend,
of d. wanneer het kind overspelig is ten opzichte van een van de betrokken
partijen die onderdaan is van de verdragsstaat. Behalve in die gevallen kan
aan de wettiging geen erkenning worden onthouden, zelfs niet op grond van
de openbare orde. Deze regels zijn toepasselijk zelfs in de verhouding tot
niet-verdragsstaten. De regeling is te beschouwen als een bodemvoorziening
en in de nationale wetgeving van de verdragsstaten kunnen regels worden gegeven
die de wettiging nog meer begunstigen. Voor het Koninkrijk is bij deze overeenkomst
het voorbehoud gemaakt dat een wettiging niet zal worden erkend indien een
van de betrokken echtelieden de Nederlandse nationaliteit heeft en het huwelijk
binnen het Koninkrijk niet ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke
stand is voltrokken of in een ander land niet geldig is voltrokken volgens
het recht van dat land.Beslissingen tot ongeldigverklaring van een wettiging op grond van een
van de door de overeenkomst toegelaten voorbehouden hebben slechts rechtskracht
in de verdragsstaat waar zij zijn gegeven.Nu het nieuwe interne Nederlandse recht de rechtsfiguur van wettiging
niet meer kent, blijft de betekenis van de verwijzingsregel beperkt tot de
vraag of een kind in Nederland naar vreemd recht zonder erkenning door wettiging
in familierechtelijke betrekking tot de ouders komt te staan en voor de vraag
naar welk recht moet worden beoordeeld of op een buitenslands tot stand gekomen
wettiging in Nederland kan worden erkend, onderscheidenlijk kan worden aangetast.
Men zie in dit verband ook artikel 9, derde lid, en 10, derde lid, bepalend
dat de in hoofdstuk 5 opgenomen regels voor de erkenning van buitenslands
tot stand gekomen rechtsfeiten en beslissingen niet van toepassing zijn op
de wettiging.In het tweede lid van het voorgestelde artikel 7 wordt nog een subsidiaire
verwijzingsregel toegevoegd aan de regels van de overeenkomst. Bij wettiging,
waar het belang van het kind voorop staat en zich, evenals bij de erkenning,
belangentegenstellingen niet licht zullen voordoen, is er aanleiding om een
favoriserende regeling te ontwerpen. Het ligt voor de hand hier het land van
de gewone verblijfplaats van het kind toe te voegen. Datzelfde aanknopingspunt
is ook in artikel 4 betreffende de erkenning voorgesteld. Een zekere congruentie
tussen erkenning en wettiging is, wegens het in de meeste rechtsstelsels daartussen
bestaande verband, wenselijk. Voorvraag en hoofdvraag dienen zoveel mogelijk
door hetzelfde recht te worden beheerst. In het derde lid worden de door het Koninkrijk ten aanzien van de overeenkomst
van Rome gemaakte voorbehouden vermeld. Aangezien inmiddels de Wet conflictenrecht
huwelijk kracht van wet heeft verkregen en in werking is getreden, kan voor
wat betreft de regels voor de geldigheid van het huwelijk naar die wet worden
verwezen. Deze regel brengt mee dat onder omstandigheden onder wettiging in
de zin van artikel 7 ook is begrepen het geval dat volgens een buitenlands
recht door een zgn. akte van huwelijksbevestiging, die een antedatering van
het huwelijk met het oog op de rechtspositie van het voordien geboren kind
tot gevolg heeft, wordt bereikt dat het kind als wettig moet worden beschouwd.
In de Nederlandse rechtspraak zijn dergelijke gevallen reeds op deze wijze
behandeld.In het vierde lid is als toetsingsmoment aangewezen het tijdstip van het
huwelijk van de ouders, dan wel, in geval van vaststelling van de wettiging
door een rechterlijke of andere bevoegde autoriteit, het tijdstip van de indiening
van het verzoek of de vordering. De overeenkomst van 1970 geeft geen uitsluitsel
over de vraag welk tijdstip bepalend is ingeval de totstandkoming van familierechtelijke
betrekkingen is vastgesteld bij een beslissing. Gevolgd is het advies van
de Staatscommissie en niet dat van de Permanente Commissie, waarin is voorgesteld
het tijdstip van de beslissing als toetsingsmoment aan te wijzen. In het algemeen
wordt de opvatting gehuldigd dat het op een verzoek of een vordering toepasselijke
recht wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden op het tijdstip van
indiening. Het komt mij redelijk voor ook in het geval van een procedure tot
vaststelling van familierechtelijke betrekkingen door wettiging hiervan uit
te gaan. Datzelfde tijdstip komt dan in aanmerking als toetsingsmoment in
verband met de erkenning van een buitenlandse beslissing houdende zodanige
vaststelling. Met een eventueel tijdens de procedure intredende verandering
van de nationaliteit van de man of de vrouw dan wel van de gewone verblijfplaats
van het kind, wordt bij deze oplossing in beginsel geen rekening gehouden.Overeenkomstig de adviezen is geen regel opgenomen inzake de vernietiging
van een wettiging, wegens het praktisch zeer geringe belang van de zaak. Artikel 8 – De inhoud van de familierechtelijke
betrekkingen uit hoofde van afstammingZowel in het advies van de Staatscommissie als in dat van de Permanente
Commissie wordt een regel voorgesteld die in het algemeen de inhoud van de
familierechtelijke betrekkingen tot onderwerp heeft. In het voorstel van Staatscommissie
wordt het gemeenschappelijke nationale recht van ouder(s) en kind en subsidiair
het recht van het land van de gewone verblijfplaats van het kind als toepasselijk
op de inhoud van de familierechtelijke betrekkingen aangewezen. In het voorstel
van de Permanente Commissie wordt het gemeenschappelijke nationale recht,
subsidiair het recht van het land van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats
aangewezen, meer subsidiair het recht van het land van de gewone verblijfplaats
van het kind. De beide voorstellen onderscheiden zich derhalve niet principieel
van elkaar. Zij hebben voorts gemeen, dat zij ervan uitgaan dat een onderscheid
kan worden gemaakt tussen het recht dat de totstandkoming van de familierechtelijke
betrekkingen beheerst en het recht dat hun inhoud bepaalt. Een voor de hand
liggende opvatting zou zijn, dat zo'n onderscheid in beginsel niet moet worden
gemaakt. Het behoeft immers uitleg dat voorwaarden en gevolgen van éénzelfde
familierechtelijke handeling (erkenning, wettiging, gerechtelijke vaststelling
van het vaderschap) door verschillende rechtsstelsels zou worden beheerst.
Bij nadere beschouwing blijkt die opvatting niet goed houdbaar te zijn, en
wel om de volgende redenen.In de eerste plaats wordt er in beide adviezen op gewezen, dat de belangrijkste gevolgen van het bestaan van familierechtelijke betrekkingen
reeds onderhevig zijn aan speciale verwijzingsregimes. Zo wordt de onderhoudsplicht
beheerst door het recht dat wordt door de bepalingen van het Haagse Verdrag
van 2 oktober 1973 inzake het toepasselijk recht op onderhoudsverplichtingen
(Trb. 1974, 86). Wat de naam betreft, geldt de Overeenkomst inzake het recht
dat van toepassing is op geslachtsnamen en voornamen (Trb.1981, 72). Het Haagse
Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961 (Trb. 1968, 101) bevat regels
betreffende het gezag over minderjarige kinderen. De betekenis van een regel
betreffende de overige inhoud van de familierechtelijke betrekkingen is daarom
beperkt. Onderwerpen als het ouderlijk vruchtgenot, de rechten en verplichtingen
van het kind jegens de ouders (afgezien van onderhoud) en het recht op naamgeving
van de ouder(s) zouden aan zo'n algemene regel onderworpen zijn. De noodzakelijkerwijs
beperkte betekenis van de algemene regel beperkt ook het belang van de vraag
welk recht de inhoud moet beheersen. Het principiële aspect van die vraag
is daardoor evenwel niet minder van belang.De Staatscommissie ziet als bezwaar tegen een regel dat voorwaarden en
gevolgen door hetzelfde recht worden beheerst, dat dit recht niet hetzelfde
behoeft te zijn voor beide ouders, bijvoorbeeld bij een buiten huwelijk geboren
kind het nationale recht van de moeder wat betreft de tussen haar en het kind
bestaande betrekkingen en, indien het kind door een man is erkend, het nationale
recht van die man in de relatie tot de man. Indien de moeder en erkenner ongehuwd
blijven samenleven met het kind in een gezinsverband, is het denkbaar dat
bijvoorbeeld met betrekking tot het ouderlijk vruchtgenot twee met elkaar
conflicterende regelingen toepasselijk zijn. De Staatscommissie is voorts
van mening dat het onjuist zou zijn dat het tijdstip van de geboorte of de
erkenning (wettiging) blijvend van invloed zou zijn op de inhoud van de betrekkingen.
Naar haar mening moet niet als vaste regel worden gekozen voor de onveranderlijkheid
van het op de inhoud van de betrekkingen toepasselijke recht. Ik deel de opvatting
van de Staatscommissie dat er na verandering van aanknopingspunten aanleiding
kan zijn om aan zaken zoals de rechten en plichten van het kind tegenover
zijn ouders, alsmede het ouderlijk vruchtgenot een inhoud te geven die in
overeenstemming is met het nieuwe gezinsrecht.Gelet op deze argumenten en op de omstandigheid dat een onderscheid tussen
het ontstaan en de gevolgen van familierechtelijke betrekkingen ook wordt
gemaakt in andere rechtsstelsels, waaronder het Franse, het Zwitserse en het
Duitse, heb ik op dit punt de adviezen gevolgd. De Staatscommissie en de Permanente
Commissie hebben gesignaleerd dat het bij de voorgestelde regel kan voorkomen
dat de inhoud van de familierechtelijke betrekkingen wordt beheerst door een
recht dat niet voorziet in het ontstaan van zodanige betrekkingen, met name
door erkenning. Aan dat probleem kan door «aanpassing», bijvoorbeeld
door assimilatie met een ander, wel in dat recht bestaand instituut, het hoofd
worden geboden.In het tweede lid van artikel 8 is een regel opgenomen voor het geval
slechts met de moeder familierechtelijke betrekkingen bestaan. Aangeknoopt
wordt aan de gemeenschappelijke nationaliteit van moeder en kind, en bij gebreke
daarvan aan de gewone verblijfplaats van het kind. Artikelen 9 en 10 – De erkenning van buitenslands
tot stand gekomen rechterlijke beslissingen, rechtsfeiten en rechtshandelingen
waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld
of gewijzigd 1. ProbleemstellingDe vraag hoe in het buitenland tot stand gekomen beslissingen of rechtsfeiten
betreffende de afstamming – een buitenlandse erkenning, wettiging, gerechtelijke
vaststelling van vaderschap, etc. – door het Nederlandse recht moeten
worden beschouwd, is van grote praktische betekenis. Zij wordt bij wijze van
spreken dagelijks onder ogen gezien door ambtenaren van de gemeentelijke basisadministratie
en door ambtenaren van de burgerlijke stand die dergelijke buitenslands tot
stand gekomen rechtsfeiten moeten registreren. Verwezen zij in dit verband
naar de artikelen 36 en 37 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens
alsmede naar artikel 20b Boek 1 BW. Voorwaarde voor de opneming in de registers
van de burgerlijke stand is dat de akten en uitspraken overeenkomstig de plaatselijke
voorschriften zijn opgemaakt en gedaan en een overeenkomstige uitwerking hebben
als de akten en rechterlijke uitspraken, bedoeld in artikel 20 Boek 1 BW en
voorts dat de Nederlandse openbare orde zich niet tegen het plaatsen van de
latere vermelding verzet. Op deze wijze wordt de erkenning van de buitenlandse
rechtsfeiten, die door de plaatsing van de latere vermelding wordt bevestigd,
in eerste instantie toevertrouwd aan de ambtenaar de burgerlijke stand. Tegen
weigering tot plaatsing daarvan kan beroep bij de rechter worden ingesteld
via artikel 27 Boek 1 BW. De ambtenaar van de burgerlijke stand, die zich
aldus voor moeilijk op te lossen internationaal privaatrechtelijke vragen
gesteld kan zien, kan steun vragen bij de Commissie van advies voor de zaken
betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit, die over dergelijke
gevallen pleegt te beraadslagen.In het verleden was de gangbare opvatting dat de toetsing aan de Nederlandse
openbare orde mede inhield dat men naging of de buitenlandse autoriteit bij
haar beslissing het recht heeft toegepast dat ingevolge de Nederlandse verwijzingsregel
zou zijn toegepast. Indien dit niet het geval was en ook het resultaat van
het toegepaste recht afweek van het resultaat dat zou zijn bereikt met toepassing
van het door de Nederlandse verwijzingsregel aangewezen recht, werd de erkenning
van het feit of de beslissing wegens strijd met de Nederlandse openbare orde
geweigerd. De vraag rijst in hoeverre een dergelijk beleid nog in overeenstemming
is met rechtsopvattingen die inmiddels ingang hebben gevonden. 2. Rechterlijke beslissingenWat de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen inzake de
afstamming betreft, bepleit de Staatscommissie dat een conflictenrechtelijke
toetsing achterwege blijft. Die benadering vindt haar bevestiging in de rechtspraak.
Een recent voorbeeld is Hof 's-Hertogenbosch 9 oktober 1996, NIPR 1997, nr.
73. Zij vindt haar bevestiging eveneens in regelgeving op een aanverwant terrein,
namelijk de Wet conflictenrecht echtscheiding van 25 maart 1981 (Stb. 166).
De in artikel 10, eerste en tweede lid, gegeven erkenningsregel voor rechterlijke
beslissingen beperkt zich tot een toetsing van de aanknoping met de rechtssfeer
van het land van de rechter, zulks in verband met diens rechtsmacht, de toetsing
van de kwaliteit van de rechtspleging en van de verenigbaarheid met de openbare
orde. Met de Staatscommissie ben ik van mening dat de erkenningsregel zich
dient te beperken tot positieve beslissingen, d.w.z. beslissingen waarbij
familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd. Dit betekent
dat de beoordeling van de rechtskracht van negatieve beslissingen
aan de rechter wordt overgelaten. De regel heeft geen betrekking op buitenlandse
beslissingen waarbij in een derde land tot stand gekomen beslissingen zijn
erkend.Overeenkomstig het advies van de Staatscommissie is aan de erkenningsregel
een regel met betrekking tot tegenstrijdige beslissingen toegevoegd. Ten slotte
zij vermeld dat een regel inzake litispendentie voorkomt in artikel I (Eerste
Boek, Eerste Titel, eerste afdeling) van het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel
houdende onder meer wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
(Kamerstukken II, 1995/96, 24 651), welke afdeling wederom is opgenomen
in een nieuw daartoe strekkend wetsvoorstel, dat inmiddels voor advies aan
de Raad van State is aangeboden. 3. Rechtsfeiten en rechtshandelingenWat betreft de erkenning van rechtsfeiten en rechtshandelingen betreft,
kan een praktijkvoorbeeld de probleemstelling verduidelijken. Stel dat een
Nederlandse man in Frankrijk het kind erkent dat hij bij zijn Franse vriendin
heeft verwekt. Bij terugkeer in Nederland vraagt de vader inschrijving van
de geboorteakte van het kind in de registers van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage
alsmede plaatsing daarop van de latere vermelding dat het kind door hem erkend
is. Bij toepassing van het Nederlandse recht op de erkenning, ingevolge de
Nederlandse verwijzingsregel die de voorwaarden voor erkenning doet beheersen
door het nationale recht van de man, zou de erkenning niet – of althans
niet zonder meer – geldig zijn omdat aan een Nederlandse voorwaarde
voor erkenning niet is voldaan. Aangezien de vader en het kind Nederlanders
zijn, is de Nederlandse openbare orde bij deze kwestie betrokken. Moet de
ambtenaar de inschrijving, onderscheidenlijk de plaatsing van de latere vermelding
weigeren op grond van het enkele feit dat op de erkenning Frans recht is toegepast
en dat zulks tot een ander resultaat heeft geleid dan toepassing van Nederlands
recht te zien zou hebben gegeven?Hoewel het vraagstuk van de erkenning in Nederland van buitenslands tot
stand gekomen beslissingen en rechtsfeiten een vraagstuk is dat ook buiten
het afstammingsrecht rijst, is er dunkt mij aanleiding om, in verband met
het bijzondere belang van de afstamming, in het onderhavige wetsvoorstel een
bepaling op te nemen die de Nederlandse rechtstoepasser houvast geeft.De Permanente Commissie heeft voorgesteld de door haar opgestelde conflictenregels
mede van toepassing te doen zijn bij de toetsing van rechtshandelingen en
-feiten die in het buitenland hebben plaatsgevonden. De voorkoming van schijnhandelingen
speelt in haar overwegingen een rol. De Staatscommissie heeft aan het vraagstuk
uitvoerige aandacht besteed en was, na ampele overweging, van mening dat de
handhaving van de conflictenrechtelijke toetsing voor rechtsfeiten en -handelingen
verantwoord was. Haar eindoordeel steunde onder meer op de overweging dat
het bezwaar tegen het aanleggen van een dergelijke toetsing, nl. dat ook bona
fide handelingen worden getroffen, minder zwaar weegt bij invoering van regels
die de totstandkoming van familierechtelijke betrekkingen begunstigen.De argumentatie op grond waarvan de bedoelde toetsing gedeeltelijk wordt
gehandhaafd en waarbij een onderscheid wordt aangebracht tussen rechtsfeiten
en handelingen enerzijds en rechterlijke beslissingen anderzijds, komt mij
niet overtuigend voor. Weliswaar wordt in het rapport van de Staatscommissie
uiteengezet dat de door de ambtenaar van de burgerlijke stand geregistreerde
handelingen en feiten voorlopig zijn in die zin dat zij door een rechterlijke
beslissing kunnen worden achterhaald, maar dat is naar mijn mening geen voldoende
reden om de erkenning van die handelingen in Nederland afhankelijk te stellen
van de vraag of het resultaat overeenstemt met dat van toepassing van de Nederlandse conflictenregels. Dat een ander recht is toegepast dan
het recht dat volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht toepasselijk
zou zijn, kan op zichzelf geen weigering van de erkenning van het feit op
grond van strijd met de openbare orde rechtvaardigen. Zeker niet wanneer het
volgens het Nederlandse conflictenrecht aangewezen recht tot hetzelfde resultaat
zou hebben geleid, maar ook wanneer het resultaat anders zou uitvallen. Het
gaat naar mijn mening te ver om de Nederlandse verwijzingsregels zonder meer
als van positieve openbare orde aan te merken en aldus het Nederlandse conflictenrecht
als het ware te «exporteren» naar het buitenland.Ik merk hierbij verder op dat het in de beide adviezen over deze kwestie
ingenomen standpunt achterhaald is door de rechtspraak van de Hoge Raad, in
het bijzonder de beschikking van 31 januari 1992 (NJ 1993, 261). Uit die uitspraak
blijkt dat het voor de geldigheid van een in het buitenland tot stand gekomen
erkenning door een Nederlander niet noodzakelijk wordt geacht dat deze conform
de regels van het interne Nederlandse recht is gedaan. De Hoge Raad noemt
een catalogus van aanknopingen die erop neerkomt dat vrijwel elke relevante
aanknoping geoorloofd is.Evenmin ben ik overtuigd door het argument dat de conflictenrechtelijke
toetsing noodzakelijk is om schijnhandelingen in de erkenningsfase te weren.
Uiteraard dienen schijnhandelingen te worden geweerd, maar dan op grond van
strijd met de Nederlandse openbare orde. Dat is dan ook in de regeling uitdrukkelijk
aangegeven.Daarnaast noemt de bepaling nog twee specifieke gevallen waarin strijd
met de openbare in elk geval aanwezig wordt geacht. Het betreft in de eerste
plaats het geval waarin een gehuwde Nederlandse man in het buitenland een
kind heeft erkend terwijl hij daartoe naar de maatstaven van het Nederlandse
recht niet bevoegd was. Beoogd wordt hiermee misbruik van de erkenning ter
omzeiling van de adoptiewetgeving te voorkomen. Zie artikel 10, tweede lid,
onder a. De aan deze regel ten grondslag liggende beschermingsgedachte impliceert
dat zij toepassing dient te vinden ook al is de Nederlandse nationaliteit
van betrokkene niet zijn effectieve nationaliteit.Dat een in het buitenland verrichte erkenning door een niet-Nederlandse
gehuwde man, wiens nationale recht in die mogelijkheid voorziet, in Nederland
niet wegens strijd met de openbare orde als ongeldig kan worden aangemerkt,
is beslist in de uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 1986 (NJ 1987, 926).Een ander geval waarin aanleiding is de openbare orde in stelling te brengen,
is dat waarin in het buitenland een erkenning heeft plaatsgevonden zonder
de toestemming van de moeder, terwijl deze volgens het door artikel 4, vierde
lid, primair of subsidiair aangewezen recht noodzakelijk was. Hiermee wordt
voorkomen dat een man wiens verzoek om het opmaken van een akte van erkenning
in Nederland is afgewezen (eventueel nadat de rechter heeft geweigerd vervangende
toestemming te geven), en die in het buitenland erin slaagt een zodanige handeling
te verrichten, vervolgens in Nederland hierop een beroep zou kunnen doen.Aangetekend zij overigens dat de toestemming van de moeder of het kind
niet steeds uit de buitenlandse akte behoeft te blijken. Voldoende is dat
zij kan worden afgeleid uit de omstandigheden, bijvoorbeeld de omstandigheid
dat de moeder zelf verzoekt om registratie van het feit in Nederland.Voor het overige zal van geval tot geval moeten worden bezien of de Nederlandse
openbare orde zich verzet tegen de erkenning van een buitenslands tot stand
gekomen rechtsfeit betreffende de afstamming. Strijd met de openbare orde
zal aanwezig zijn wanneer een erkenning in het buitenland is verricht met
het uitsluitende oogmerk het kind het Nederlanderschap te doen verkrijgen,
en hem aldus van een verblijfsrecht in Nederland te verzekeren. Voor het overige
sluit de voorgestelde regel aan bij hetgeen reeds wordt aangenomen
bij andere onderwerpen van personen- en familierecht, in het bijzonder het
huwelijk (Haags Huwelijksverdrag van 1978 (Trb. 1987, 137) en de daarop gebaseerde
Wet conflictenrecht huwelijk van 7 september 1989 (Stb. 392), alsmede voor
de naam (Wet conflictenrecht namen van 3 juli 1989 (Stb. 288), als gewijzigd
bij Wet van 24 december 1998 (Stb. 1999, 2). Artikel 11 – OvergangsrechtEvenals voor andere onderwerpen van internationaal familierecht (huwelijk,
namen, rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten, echtscheiding) geldt voor het
internationale afstammingsrecht dat, omdat het een onderwerp in de persoonlijke
sfeer betreft, terugwerking van de wettelijke bepalingen in het belang van
de rechtszekerheid dient te worden uitgesloten. Zoals uit de toelichting op
een aantal artikelen blijkt, sluit de voorgestelde regeling van het conflictenrecht
voor een belangrijk deel aan bij de tot dusver gehanteerde ongeschreven normen.Zij wijkt daarvan echter op een aantal punten af, zodat het de voorkeur
verdient haar uitsluitend van toepassing te verklaren op rechtsbetrekkingen
die na haar inwerkingtreding worden vastgesteld of gewijzigd alsmede op de
erkenning van na haar inwerkingtreding buitenslands tot stand gekomen rechtsbetrekkingen.De Minister van Justitie,A. H. Korthals XNoot1Ter inzage gelegd bij de afdeling Parlementaire Documentatie. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-26675-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl