Wet markt en overheid; Advies en nader rapport
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28050, nr. A

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

22-10-2001

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2001-2002

28050 nr. A

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamAlgemeenOnafhankelijkheid van advisering en toezichtBepalingen, procedures en begrippenOverige opmerkingenOndertekeningLichaamOndertekeningBijlage bij het advies van de Raad van State van 8 juni 2001, no. W10.01.0128/II,
met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28050Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 82 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 050Regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent
ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken
(Wet markt en overheid)AADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 8 juni
2001 en het nader rapport d.d. 12 oktober 2001, aangeboden aan de Koningin
door de minister van Economische Zaken, mede namens de minister van Justitie.
Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.Bij Kabinetsmissive van 9 maart 2001, no.01 001192, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Economische Zaken, mede namens de Minister
van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel
van wet met memorie van toelichting, houdende regels omtrent marktactiviteiten
van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen die van overheidswege over
een bijzondere positie beschikken (Wet markt en overheid).Het voorstel van wet bevat regels voor marktactiviteiten van overheidsorganisaties
en ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken.
Het wetsvoorstel geeft invulling aan het voornemen in het regeerakkoord van
1998 om spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te verankeren
en deze regels afdwingbaar te maken voor belanghebbenden. Voor marktactiviteiten
van overheidsorganisaties zijn toetredingsregels van toepassing en gelden
gedragsregels. Deze gedragsregels betreffen voorschriften ten aanzien van
de administratie van marktactiviteiten en integrale kostendoorberekening.
De gedragsregels gelden voor overheidsorganisaties en voor ondernemingen met
bijzondere of uitsluitende rechten. Voor laatstgenoemde doelgroep gelden geen
toetredingsregels. Het voorstel introduceert een Commissie Markt en Overheid
(hierna: Commissie) om in de eerste jaren na de inwerkingtreding van de wet
de toepassing van de toetredingsregels te ondersteunen. Handhaving van de
gedragsregels wordt opgedragen aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).De Raad van State onderschrijft het streven naar een procedureel kader
om de besluitvorming inzake marktactiviteiten door de overheid zichtbaar te
maken en te structureren. Hij meent echter dat het wetsvoorstel onvoldoende
houvast biedt. In de wet een algemeen aanvaarde, inhoudelijke norm formuleren
voor marktoptreden door de overheid is naar de mening van de Raad een onmogelijke
opgave. De visies op de taak van de overheid wisselen naar tijd en omstandigheden.
Wellicht zal het op den duur wel mogelijk zijn wettelijke procedures vast
te leggen om een behoorlijke afweging te waarborgen als de overheid marktactiviteiten
overweegt en om bedrijven tegen te ver gaande marktactiviteiten van de overheid
te beschermen. Het college meent dat vooralsnog echter moet worden volstaan
met de Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten
door organisaties binnen de rijksdienst (hierna: de Aanwijzingen). Het college
adviseert het wetsvoorstel niet in te dienen.Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 9 maart 2001,
nr. WJZ 01.011 109, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn
advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 8 juni 2001, nr. W10.01 0128/II, bied
ik U hierbij aan.Algemeen1. Het wetsvoorstel heeft een betrekkelijk lange voorgeschiedenis. Klachten
van ondernemers over oneerlijke concurrentie door overheden en organisaties
met een band met de overheid vormden de aanleiding. In het kader van de operatie
Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit is eind 1995 een werkgroep
ingesteld om deze problematiek te onderzoeken en oplossingen voor te stellen.Deze werkgroep heeft in haar eindrapport van begin 1997 een kader aangedragen
voor de aanpak van deze problematiek. Het toenmalige kabinet heeft in zijn
standpunt bij dit rapport aangegeven de aanbevelingen te onderschrijven en
te streven naar een wettelijk eindperspectief.1
De Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft vervolgens een motie aangenomen,
waarin wordt aangedrongen op een voortvarende voorbereiding van een wetsvoorstel.2Vooruitlopende op een wettelijke voorziening zijn de Aanwijzingen vastgesteld.3 Vervolgens is in het regeerakkoord van augustus 1998
het voornemen om te komen tot een wettelijke regeling bevestigd. Met het oog
hierop is de Sociaal-Economische Raad (SER) begin 1999 advies gevraagd over
drie modaliteiten van een wettelijke regeling. In september 1999 heeft de
SER geadviseerd dat een wettelijke regeling wenselijk is en heeft hij tevens
een voorstel gedaan over de invulling van een dergelijke regeling. Er bestaat,
zoals ook tot uitdrukking komt in het algemene deel van de toelichting, brede
overeenstemming over het nut van het voeren van deze discussie en over het
ontwikkelen van regels of richtsnoeren met betrekking tot de gevolgen voor
markten van overheidsoptreden.Het wetsvoorstel beoogt het sluitstuk te vormen van die discussie door
een procedureel kader te bieden voor de besluitvorming omtrent het verrichten
van marktactiviteiten door – onder andere – overheidslichamen,
en door een aantal gedragsregels in te voeren. Daarom begrijpt de Raad dat
(thans) niet tevens wordt getracht te komen tot een regeling voor overheidsactiviteiten
in eventuele concurrentie met zogenaamde non-profit-organisaties.Naar het oordeel van de Raad is het streven naar een procedureel kader
om de besluitvorming inzake marktactiviteiten door de overheid zichtbaar te
maken en te structureren, begrijpelijk en kan daarom de totstandkoming van
de Aanwijzingen worden toegejuicht. Het is evenwel de vraag of de verdere
juridisering door de vastlegging in formele wetgeving de beoogde transparantie
tot gevolg zal hebben. De reikwijdte van de onderhavige materie – markt
en overheid – is zeer ruim. De kernbegrippen van het wetsvoorstel, zoals
het begrip marktactiviteit, die de reikwijdte van het toepassingsbereik van
het beoogde stelsel bepalen zijn onvoldoende ondubbelzinnig, zodat het enerzijds
zeer moeilijk is het toepassingsbereik van het voorliggende wetsvoorstel te
overzien en dit wetsvoorstel dus op onvermoede plaatsen een rol kan gaan spelen,
terwijl anderzijds de aangrijpingspunten in het wetsvoorstel ook door hun
vaagheid te beperkt kunnen zijn waardoor het eenvoudig is de toepassing van
de uit het stelsel voortvloeiende procedureregels te ontlopen. Daardoor is
het ook een conflictopwekkende regeling. Daarnaast wordt de reikwijdte van
het wetsvoorstel beperkt tot marktactiviteiten die een bepaald minimumbelang
te boven gaan. Gezien de aard van de materie is het ook niet goed mogelijk
een duidelijk en adequaat inhoudelijk kader te bieden. Ook de SER wijst in
zijn advies (hoofdstukken 3 en 4) op de moeilijkheid om een goede objectafbakening
te vinden. Het thans bestaande instrument, dat van de Aanwijzingen, is naar
zijn aard geschikter en biedt bovendien meer flexibiliteit voor de aanpak
van de onderhavige problematiek. Wat de in het wetsvoorstel opgenomen gedragsregels betreft merkt de Raad
op dat voor deugdelijke wetgeving duidelijkheid moet bestaan over een aantal
fundamentele uitgangspunten, in het bijzonder met betrekking tot de wenselijkheid
dat de overheid zich op de markt begeeft. Die duidelijkheid is slechts zelden
op voorhand te geven. Bovendien gaat een benadering van harde, juridisch afdwingbare
gedragsregels ervan uit dat generiek toepasbare regels zijn te formuleren
voor het verrichten van marktactiviteiten door de overheid die – om
ook effectief te kunnen zijn voldoende verbetering aanbrengen in de positie
van particuliere ondernemingen. Daarmee zou – zoals de SER het in paragraaf 4.3
van zijn advies formuleert – een te zwaar beroep op de kwaliteit van
de (nieuwe) gedragsregels en de handhaafbaarheid daarvan worden gedaan.Verder wijst de Raad – in aansluiting op het advies van de SER (paragraaf 7.2) –
op het belang van een grondige analyse van de mogelijkheden om met de bestaande
regelgeving de beoogde doelen te bereiken. De Europese regels inzake mededinging
(kartelrecht, misbruik machtspositie, overheidsbedrijven en staatssteun) en
aanbesteding geven reeds een vrij volledig kader voor de concurrentieaspecten
van het overheidsoptreden. In de Nederlandse verhoudingen is vooral de Mededingingswet,
die is geënt op het Europese mededingingsrecht, van belang. Het valt
evenwel op dat in de Nederlandse verhoudingen het kader beperkter is. In het
bijzonder ontbreken op nationaal niveau regels inzake staatssteun. De vraag
komt op of het niet eenvoudiger zou zijn zo nodig de regels van de Mededingingswet
aan te vullen, in plaats van een geheel afzonderlijk van het Europese en Nederlandse
mededingingsrecht functionerend systeem in te voeren. De Raad concludeert
dan ook dat het wetsvoorstel zowel procedureel als inhoudelijk onvoldoende
meerwaarde heeft ten opzichte van het reeds bestaande instrumentarium. Tegen
deze achtergrond moeten ook de proportionaliteit en de uitvoerbaarheid van
het wetsvoorstel worden gezien, de twee andere criteria die de SER in zijn
advies heeft gehanteerd (paragraaf 6.3) en waaraan ook de Raad het wetsvoorstel
heeft getoetst.De Raad komt tot de conclusie dat het onderhavige wetsvoorstel, hoewel
de daarmee beoogde doelen gerechtvaardigd zijn, onvoldoende houvast biedt –
en kan bieden – en dat het beter is om de Aanwijzingen, zoals deze thans
functioneren, vooralsnog te handhaven. Eventueel zou kunnen worden overwogen
de Mededingingswet op een aantal punten aan te vullen.In de punten 2 tot en met 6 wordt het voorgaande nader uitgewerkt.1. Op zich verheugt het ons dat de Raad van State het belang onderschrijft
van het streven naar een procedureel kader om de besluitvorming over marktactiviteiten
van overheden zichtbaar te maken en te structureren. Wij moeten echter constateren
dat de Raad meent dat het voorliggende voorstel, hoewel hij expliciet zegt
de daarmee beoogde doelen zonder meer gerechtvaardigd te vinden, onvoldoende
houvast biedt en kan bieden. Zijns inziens zou het daarom beter zijn de Aanwijzingen
inzake verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst
(hierna: de Aanwijzingen) zoals die thans functioneren, te handhaven en eventueel
de Mededingingswet op een aantal punten aan te vullen.Allereerst gaan wij in dit verband in op de opmerking van de Raad dat
het, gezien de aard van de te regelen materie, niet goed mogelijk is een duidelijk
en adequaat inhoudelijk kader te bieden. Wij kunnen de Raad volgen in zijn
conclusie dat een strak, algemeen toepasbaar en min of meer uitputtend geformuleerd
stelsel van normen voor het toestaan van marktactiviteiten van overheden nagenoeg
ondoenlijk is, gelet op de vele beleidsvelden waarvoor de overheid verantwoordelijk
is. Factoren zoals toegenomen individualisering en technologische, internationale
en demografische ontwikkelingen hebben een grote invloed op de beantwoording
van de vraag wat de rol en het takenpakket van de overheid zijn. Soms nemen
de taken van de overheid toe, zoals bijvoorbeeld op het gebied van milieu;
soms nemen deze ook af, zoals bij de normering van vestigingseisen of door
het afstoten van taken naar de marktsector. In het kabinetsstandpunt naar
aanleiding van het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid
(WRR) «Het borgen van publiek belang» (Kamerstukken II 2000/01,
27 771, nr. 1) is hier uitgebreider op ingegaan. Na de vaststelling van
het publiek belang (de wat-vraag in de terminologie van de WRR) komt de vraag
aan de orde op welke wijze (de hoe-vraag) het publieke belang kan worden geborgd.
Hier is naar ons oordeel inderdaad geen uniforme norm voor te
geven. De overheid kan ervoor kiezen een publiek belang via regelgeving te
behartigen, via uitvoering door private marktpartijen of door zelf de markt
te betreden. Ook zijn allerlei tussenvormen mogelijk.In plaats van het geven van een uniforme norm, zijn in dit wetsvoorstel
toetredingsregels gesteld. Deze betreffen in de eerste plaats een procedureel
kader om de besluitvorming inzake marktactiviteiten zichtbaar te maken (artikel
4, oud artikel 5). In de tweede plaats wordt aangegeven welke afweging moet
worden verricht bij een besluit omtrent het verrichten van marktactiviteiten
(artikel 6 (oud artikel 7), eerste tot en met derde lid). Tot slot is aangegeven
in welke gevallen het evident onwenselijk is dat marktactiviteiten door een
overheidsorganisatie worden verricht (artikel 6 (oud artikel 7), vierde lid).
Dit stelsel is ook overeenkomstig het advies van de Sociaal-Economische Raad
(hierna: SER). Naar ons oordeel wordt door middel van de toetredingsregels
een juiste balans gevonden tussen enerzijds het primaat van de politiek om
in elk voorkomend geval te kunnen vaststellen wat de aangewezen weg is om
een bepaald openbaar belang te behartigen, en anderzijds het streven naar
een uniform kader waardoor besluitvorming van overheidsorganisaties inzichtelijk
is en waardoor bedrijven worden beschermd tegen te vergaande concurrentie
van de overheid.Wat de gedragsregels betreft, merkt de Raad op dat voor een deugdelijke
wetgeving duidelijkheid moet bestaan over een aantal fundamentele uitgangspunten,
in het bijzonder met betrekking tot de wenselijkheid dat de overheid zich
op de markt begeeft. Uiteraard moet voor goede wetgeving duidelijkheid bestaan
over de uitgangspunten daarvan.De gedragsregels zien op de situatie dat een overheidsorganisatie al heeft
besloten tot het verrichten van marktactiviteiten. De vraag naar de wenselijkheid
van de marktactiviteiten door overheidsorganisaties is dan al (namelijk in
het kader van de toetredingsregels) beantwoord. De gedragsregels, zoals vastgelegd
in de hoofdstukken 5, 6 en 7, zijn naar ons oordeel voldoende duidelijk en
geven harde, juridisch afdwingbare normen. De NMa is belast met het toezicht
op de naleving van de gedragsregels. De gedragsregels scheppen een meer gelijk
speelveld tussen overheidsorganisaties, overheidsbedrijven en ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten enerzijds en «gewone» ondernemingen
anderzijds.Het stelsel van toetredings- en gedragsregels achten wij, hoewel de reikwijdte
van de hier aan de orde zijnde materie zeer ruim is, voldoende transparant.
Wij menen dan ook dat vastlegging van de aan de orde zijnde problematiek in
een wet in formele zin, zeer wel mogelijk is.De Raad van State stelt dat het toepassingsbereik van de toetredingsregels
vaag is, en dat hierdoor sprake is van een conflictopwekkende regeling. Kernbegrippen
bij de toetredingsregels zijn overheidsorganisatie, overheidsbedrijf en marktactiviteit.
Wij zijn van mening dat het begrip overheidsorganisatie voldoende duidelijk
is. Een overheidsorganisatie wordt gedefinieerd als een krachtens publiekrecht
ingestelde rechtspersoon, welke definitie ook wordt gebezigd in bij voorbeeld
de Algemene wet bestuursrecht. De definitie van overheidsbedrijf is, zoals
nader uiteengezet in punt 8a, naar aanleiding van het advies van de Raad van
State verduidelijkt. Met deze aanpassing is ook het begrip overheidsbedrijf
naar onze mening eveneens voldoende duidelijk. In punt 5 wordt nader ingegaan
op het begrip marktactiviteiten. Hier merken wij alvast op dat voor het nieuwe
begrip marktactiviteiten is gekozen omdat er, zoals uiteengezet in de toelichting
bij artikel 1, geen bestaande begrippen zijn die aansluiten bij de beoogde
reikwijdte van het wetsvoorstel. In de begripsomschrijving van marktactiviteiten
zit een zekere discretionaire ruimte. Echter, elementen uit de begripsomschrijving,
zoals markt en concurrentie zijn al bekend uit onder meer de Mededingingswet.
Omdat deze begrippen al langer toegepast worden, zal de toepassing van de
definitie van marktactiviteiten in de praktijk naar verwachting niet tot problemen
leiden. Gelet op het bovenstaande en de daarbij aangegeven aanpassingen zijn
wij van mening dat het toepassingsbereik van de toetredingsregels voldoende
is verduidelijkt en dat mocht er al sprake zijn van een conflictopwekkend
karakter van deze regeling als gevolg van het toepassingsbereik, deze voldoende
is ondervangen.De Raad wijst, in aansluiting op het advies van de SER, op het belang
van een grondige analyse van mogelijkheden om met de bestaande regelgeving
de beoogde doelen te bereiken. De Raad van State acht in dit kader het thans
bestaande instrument aanwijzingen naar zijn aard geschikter en meer flexibel voor de aanpak van de problematiek dan wetgeving. De huidige en (ten
tijde van de werkgroep Cohen) in ontwikkeling zijnde instrumenten zijn, volgens
de werkgroep Cohen, niet toereikend om vooraf een gelijk speelveld te creëren,
waardoor geen recht kan worden gedaan aan het principe «gelijke monniken,
gelijke kappen». De SER stelt vast dat de bestaande regelgeving, al
dan niet aangevuld met nieuwe gedragsregels, de uiteindelijke oorzaak van
concurrentievervalsing niet kan wegnemen en ondersteunt het voornemen van
het kabinet om de marktactiviteiten van overheden en het oprichten van of
deelnemen in aan de overheid gelieerde ondernemingen, aan regels te binden.
Op dit punt stelt de SER nadrukkelijk dat hij toepassing en aanvulling van
het bestaande instrumentarium onvoldoende acht.Wij achten, anders dan de Raad van State, het instrument aanwijzingen
niet geschikt. In dit verband wijzen wij op de nota naar aanleiding van het
verslag met betrekking tot de kaderwet ZBO's (Kamerstukken II 2000/01, 27 426,
nr. 5, blz. 4–5). Hierin is aangegeven dat aanwijzingen een geheel andere
doelstelling hebben dan wetgeving. Aanwijzingen zijn interne regels voor de
rijksoverheid. Door middel van aanwijzingen kan uitsluitend het marktoptreden
van de rijksoverheid aan regels worden gebonden. Juist ook op regionaal en
lokaal niveau kunnen ondernemers te maken krijgen met overheden die marktactiviteiten
ontwikkelen en daarbij voordelen genieten die de ondernemers niet hebben.
Aanwijzingen kunnen deze problematiek per definitie niet oplossen. Het wetsvoorstel
strekt zich uit tot organisaties binnen èn buiten de rijksoverheid.
Het heeft hierdoor een grotere reikwijdte en meer gewicht dan aanwijzingen
voor de rijksdienst kunnen hebben. Bovendien is het van belang dat spelregels
voor het marktoptreden door de overheid voor belanghebbenden via wetgeving
afdwingbaar zijn. Anders dan in het geval volstaan wordt met aanwijzingen,
biedt dit wetsvoorstel een stelsel van rechtsbescherming voor belanghebbenden.
Het wetsvoorstel biedt bescherming door het stellen van toetredingsregels.
Er wordt een expliciet besluit van een overheidsorganisatie verlangd voordat
marktactiviteiten kunnen worden verricht of voordat besloten kan worden tot
het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf. Door een expliciet
besluit te verlangen, dat wordt genomen volgens het in artikel 6 (oud artikel
7) neergelegde afwegingskader, wordt een duidelijk moment gecreëerd waarop
een belanghebbende in discussie kan gaan met een overheidsorganisatie over
het verrichten van marktactiviteiten. Een belanghebbende kan in het kader
van de openbare voorbereidingsprocedure invloed uitoefenen op de totstandkoming
van een besluit en, indien nodig, bezwaar en beroep aantekenen na totstandkoming
van dit besluit. Bovendien zal het besluit moeten worden genomen voordat de
overheidsorganisatie begint met het verrichten van marktactiviteiten en er
dus nog geen sprake is van ongelijke concurrentievoorwaarden. Dit uniforme
kader is een duidelijk winstpunt ten opzichte van de huidige situatie, waarin
een overheidsorganisatie zonder formele besluitvorming vooraf kan starten
met een marktactiviteit.De Raad van State adviseert, in plaats van het voorliggende wetsvoorstel,
eventueel te overwegen de Mededingingswet op een aantal punten aan te vullen.Een aanvulling van de Mededingingswet is echter niet toereikend om de
beoogde doelstellingen van dit wetsvoorstel te realiseren. De Mededingingswet
heeft betrekking op gedragingen van ondernemers op de markt en biedt daarmee
geen kader om bestuurlijke verplichtingen (toetredingsregels) op te leggen
aan bestuursorganen, bijvoorbeeld bij de oprichting van een overheidsbedrijf.
Een aanvulling zou derhalve alleen betrekking kunnen hebben op marktgedrag
van overheidsorganisaties, met andere woorden op gedragsregels. Hiervoor is
al aangegeven dat zowel de werkgroep Cohen als de SER met ons van mening zijn
dat gedragregels alleen onvoldoende zijn om oneerlijke concurrentie door overheidsorganisaties
tegen te gaan. Door te volstaan met het stellen van gedragsregels zou bovendien
niet worden gekomen tot heldere besluitvorming over het verrichten van marktactiviteiten
door overheidsorganisaties.De Raad van State stelt dat, in combinatie met de Mededingingswet, de
Europese regels inzake staatssteun en aanbesteding een vrij volledig kader
geven voor concurrentieaspecten van overheidsoptreden. Wij zijn het hiermee
niet eens.De genoemde Europese regels hebben in het algemeen betrekking op situaties
met interstatelijke effecten en zijn primair gericht op effecten op de interne markt. Dit geldt eveneens voor de Europese regels met betrekking tot
steunmaatregelen. Deze regels zijn niet geschikt om concurrentieverstoringen
op nationale of regionale markten aan te pakken. Bovendien zal, indien een
overheidsorganisatie zich op de markt begeeft, lang niet altijd sprake zijn
van steun. Zo zal een gemeente die diensten verleent aan particulieren in
concurrentie met private ondernemingen, geen rekening hoeven te houden met
steunaspecten, terwijl het wetsvoorstel wel op deze situatie ziet.De Raad van State merkt op dat op nationaal niveau regels ontbreken voor
staatssteun. Daargelaten of het wenselijk zou zijn een dergelijke regeling
te treffen, achten wij dit wetsvoorstel hiervoor niet het juiste kader. Zoals
hierboven is uiteengezet, hebben de regels voor staatssteun betrekking op
een andere problematiek dan die waarvoor het wetsvoorstel een oplossing beoogt
te bieden.Met betrekking tot de regels op het gebied van overheidsaanbestedingen
merken wij het volgende op. Indien een overheidsorganisatie besluit bepaalde
activiteiten niet zelf te verrichten, maar door anderen te laten verrichten,
komt de vraag naar voren of rekening moet worden gehouden met de aanbestedingsregels.
In deze situatie is het wetsvoorstel markt en overheid niet aan de orde omdat
er geen sprake is van marktactiviteiten in de zin van het wetsvoorstel. Immers,
de overheid betreedt niet zelf de markt, maar besluit dit aan anderen over
te laten.Samenvattend komen wij tot de conclusie dat het wetsvoorstel, in aanvulling
op zowel de Mededingingswet als de regels op het gebied van staatssteun en
aanbestedingen, noodzakelijk is om de eerder genoemde doelstellingen te verwezenlijken.2. Het wetsvoorstel maakt geen keuze betreffende de centrale vraag omtrent
de wenselijkheid of onwenselijkheid van het zich begeven op de markt door
de overheid, maar leidt er slechts toe dat de besluitvorming daaromtrent beter
zichtbaar gemaakt moet worden en dat de keuze in een individueel geval van
een motivering moet worden voorzien. Om een stelsel te creëren dat daadwerkelijk
richtinggevend is met betrekking tot deze materie, zou eerst een standpunt
ingenomen moeten worden over de vraag welke criteria gehanteerd dienen te
worden om te bepalen wat een publieke taak is en in welke gevallen de uitvoering
daarvan door de overheid zelf en/of door de markt moet geschieden. De wet
bepaalt daarover terecht niets; de verantwoordelijkheid van de overheid zoals
die bijvoorbeeld in de klassieke en sociale grondrechten is verwoord is zeer
ruim en zal steeds opnieuw afhankelijk van de visie op de overheid en de maatschappelijke
noden haar invulling te krijgen.De toelichting bevat terzake dan ook evenmin een standpunt. Volgens de
regering is de overheid vrij zelf te bepalen wat het door haar te behartigen
publiek belang is. Bij de besluitvorming tot het verrichten van marktactiviteiten
behoeven zaken als doelmatigheid en doeltreffendheid van het overheidsoptreden
en alternatieve manieren om het publiek belang te dienen dan ook niet aan
de orde te komen. Deze uitgebreide afweging is in veel gevallen moeilijk of
slechts tegen hoge kosten uitvoerbaar, aldus de toelichting (paragraaf 2.2.2,
Toetredingsregels voor overheidsorganisaties).Het wetsvoorstel is op dit onderdeel overigens innerlijk tegenstrijdig.
Zo voorziet op grond van artikel 7, eerste lid – één van
de kernartikelen een wet of besluit slechts in het verrichten van marktactiviteiten
door de desbetreffende overheidsorganisatie indien dat naar het oordeel van
de wetgever of van degene die het besluit neemt de aangewezen weg is voor
de behartiging van het desbetreffende openbaar belang. Toepassing van dit
artikellid brengt een uitgebreide belangenafweging als vorenbedoeld met zich.
Artikel 7, eerste lid, vormt het beoordelingskader voor de wetgever en het
bestuur. Weliswaar moet, zoals de SER in paragraaf 3.3.4 van zijn advies
opmerkt, de definiëring van de publieke taak tot het primaat van de betrokken
overheid worden gerekend, een zinvolle toepassing van dit artikel lijkt alleen
maar mogelijk, wanneer de wetgever in het kader van de thans voorgestelde
wet een (begin van een) visie ontwikkelt over de vraag welke taken publieke
taken zijn en in welke gevallen de uitvoering daarvan door de overheid zelf
en/of door de markt moet geschieden.Eenzelfde opmerking geldt voor het met artikel 7 vergelijkbare artikel
13. Op grond van het eerste lid van dit artikel besluit een overheidsorganisatie
slechts tot het oprichten of medeoprichten van dan wel deelnemen in een overheidsbedrijf,
indien dat de aangewezen weg is voor de behartiging van het openbaar
belang. Tegelijkertijd moet worden onderkend dat het, zoals gezegd, niet haalbaar
is om in dezen tot een eenduidige en generiek toepasbare normstelling te komen.
Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat het bij overheidsactiviteiten
waaraan marktaspecten zijn verbonden, gaat om een zeer breed spectrum van
activiteiten, variërend van deelnemingen in bedrijven, het verrichten
van activiteiten op een markt door overheidsorganisaties zelf, staatsmonopolies
tot het verrichten van activiteiten uitsluitend ten behoeve van de eigen overheidsorganisatie
(en daarmee samenhangend de problematiek «inbesteden-uitbesteden«).
Dit alles maakt dat het niet eenvoudig is om een eenduidig generiek toepasbaar
(rechts)kader te vormen voor zeer uiteenlopende situaties en activiteiten.De Raad is van oordeel dat het wetsvoorstel op dit punt tekortschiet en
ook wel tekort moet schieten.2. In de visie van de Raad zou, alvorens een stelsel te creëren dat
daadwerkelijk richtinggevend is, eerst een standpunt moeten worden bepaald
over de vraag wat publieke taken zijn en in welke gevallen de uitvoering daarvan
door de overheid zelf en/of door de markt moet geschieden. Tegelijkertijd
erkent de Raad, naar onze mening terecht, dat het wetsvoorstel hierover niets
kan zeggen.Zoals reeds is opgemerkt onder punt 1 van het nader rapport, beogen wij
met dit wetsvoorstel niet een alomvattende visie te geven op de rol van de
overheid in verhouding tot de markt. Gezien de economische en bestuurlijke
effecten, beschreven in paragraaf 1.3 van het algemeen deel van de memorie
van toelichting, achten wij het evenwel noodzakelijk dat er een zorgvuldige
belangenafweging plaatsvindt voordat overheidsorganisaties marktactiviteiten
gaan verrichten. In artikel 6 (oud artikel 7) van het wetsvoorstel wordt aangegeven
welke elementen door een overheidsorganisatie meegewogen moeten worden om
vast te stellen of het verrichten van een marktactiviteit de aangewezen weg
is voor de behartiging van een openbaar belang. Wij kunnen de stelling van
de Raad dat aspecten als doelmatigheid en doeltreffendheid niet aan de orde
behoeven te komen bij de besluitvorming over marktactiviteiten dan ook niet
onderschrijven. De beoordeling van de doelmatigheid en doeltreffendheid, naast
andere relevante aspecten, is echter, zoals de Raad zelf ook opmerkt, voorbehouden
aan de overheid die tot besluitvorming bevoegd is. Het wetsvoorstel beperkt
zich dan ook tot het aangeven van evident onwenselijke situaties, namelijk
een verbod op marktactiviteiten die uitsluitend gericht zijn op het verwerven
van inkomsten en op marktactiviteiten waarvan het belang niet opweegt tegen
het belang van derden tegen een zodanige concurrentie te worden beschermd
(artikel 6, vierde lid). In artikel 12 (oud artikel 13) wordt een soortgelijke
afweging gevraagd indien een overheidsorganisatie voornemens is een overheidsbedrijf
op te richten of hierin deel te nemen.De toetredingsregels geven daarmee geen absolute normering voor de invulling
van de publieke taak. Naar onze mening wordt echter met dit wetsvoorstel –
op basis van een minder verreikende ambitie dan de Raad kennelijk voor ogen
staat – wel degelijk richting gegeven aan de besluitvorming over marktactiviteiten
door overheidsorganisaties.De Raad wijst er op dat toepassing van artikel 6 (oud artikel 7) een uitgebreide
belangenafweging zou betekenen, die in strijd is met de uitspraak in de paragraaf 2.2.2
van het algemeen deel van de memorie van toelichting dat een uitgebreide afweging
vaak moeilijk of slechts tegen hoge meerkosten uitvoerbaar is en dus onwenselijk
is. Het betreft hier echter een misvatting. In het deel van de toelichting
waarnaar de Raad verwijst, wordt ingegaan op het verschil tussen de welvaartsanalyse,
zoals die in het SER-advies is opgenomen, en de belangenafweging die voortvloeit
uit artikel 6. Aangegeven is dat de bestuurlijke lasten van de kosten-baten
analyse die de SER voor ogen heeft, te hoog zullen zijn. In vergelijking met
de in het SER-advies beschreven afweging, is de in artikel 6 gevraagde onderbouwing
van besluiten over het verrichten van marktactiviteiten beperkter en daarmee
ook minder belastend.Naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State is dit verschil
in paragraaf 2.2.2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting
pregnanter tot uitdrukking gebracht.Zoals ook in punt 1 van het nader rapport en het kabinetsstandpunt naar
aanleiding van het eerdergenoemde rapport van de WRR naar voren is gebracht,
zijn wij met de Raad van mening dat het niet haalbaar is door middel van een eenduidige en generiek toepasbare normstelling de vraag te
beantwoorden wat de aangewezen weg is voor de behartiging van het openbaar
belang. Dit geldt des te meer indien een dergelijke normstelling van toepassing
zou zijn op de zeer uiteenlopende situaties en activiteiten waar de Raad van
State op wijst. Wij benadrukken daarom dat wij met dit wetsvoorstel geen kader
willen bieden voor alle overheidsactiviteiten waaraan marktaspecten zijn verbonden.
Bewust is de reikwijdte van het wetsvoorstel beperkt gehouden tot marktactiviteiten,
zoals gedefinieerd in artikel 1 van het wetsvoorstel.Het vraagstuk van in- of uitbesteden valt hiermee buiten de reikwijdte
van het wetsvoorstel. In- of uitbesteden betreft de keuze van de overheid
om de uitvoering van beleid zelf ter hand te nemen of door marktpartijen te
laten verrichten. Indien een overheidsorganisatie kiest voor uitbesteden,
betreedt deze niet zelf als concurrerende partij de markt. Hoewel het besluit
van een overheidsorganisatie tot uitbesteden invloed zal hebben op de markt,
betreft het ons inziens hier een geheel andere problematiek dan de problematiek
die het wetsvoorstel beoogt te regelen. Het gaat er in het wetsvoorstel niet
om regels te stellen voor elk handelen van de overheid dat op enigerlei wijze
economische gevolgen heeft. Het wetsvoorstel beoogt te bevorderen dat overheidsorganisaties
zorgvuldig besluiten over het verrichten van marktactiviteiten, waardoor duidelijk
wordt op welke wijze de overheid het openbaar belang behartigt. Ook worden
voorschriften gegeven voor die gevallen waarin de overheid op de markt een
concurrent is voor private ondernemingen.Zoals eerder is uiteengezet, is het niet de bedoeling van het wetsvoorstel
het handelen van de overheid volledig te normeren. Wel worden randvoorwaarden
gesteld voor het optreden van de overheid op de markt en wordt een procedureel
kader geschapen.3. Met betrekking tot overheidsactiviteiten bestaan reeds verschillende
(rechts)kaders die betrekking hebben op het voorkomen en tegengaan van verstoringen
van de concurrentieverhoudingen op de markt. Zo is in voorkomende gevallen
het Europese, dan wel het nationale mededingingsrecht van toepassing. Verder
kan worden gewezen op de Europese en nationale aanbestedingsregels. Ook de
Europese regels inzake staatssteun kunnen in dit verband van belang zijn.
Voorts zijn er thans reeds de eerdergenoemde Aanwijzingen, waarvan het wetsvoorstel
in grote lijnen de codificatie vormt. Tevens kan het algemene kader van de
onrechtmatige overheidsdaad onder omstandigheden een rol spelen.Vooropstaat dat het wetsvoorstel geen beperking kan inhouden van de toepassing
van het Europese mededingingsrecht, evenmin van de Europese regels inzake
staatssteun of aanbesteding. Het ligt voor de hand eenzelfde benadering te
kiezen wat de Mededingingswet betreft, die immers volledig is geënt op
het Europese mededingingsrecht.De toelichting stelt niet dat het reeds bestaande instrumentarium ontoereikend
is dan wel niet goed zou functioneren. Ook wordt niet duidelijk waarom aanvulling
van het bestaande instrumentarium – in het bijzonder de Aanwijzingen
-, indien dit al ontoereikend zou zijn, geen begaanbare weg is en een en ander
per se via een wet geregeld moet worden. Zo wetgeving nodig wordt geacht,
ligt – zoals ook de SER in zijn advies (paragraaf 7.2) opmerkt –
aansluiting bij reeds bestaande wetgeving, in het bijzonder de Mededingingswet
en de Europese regelgeving terzake, in de rede.Wel kan gezegd worden dat er wat de basisfinanciering van overheidsactiviteiten
op een markt betreft een belangrijk aandachtspunt is. Juist de basisfinanciering
heeft een sterke invloed op de concurrentiepositie van de desbetreffende instantie.
In het Europese mededingingsrecht wordt dit grotendeels bestreken door het
staatssteuntoezicht. Een nationale pendant daarvan, bijvoorbeeld in de Mededingingswet,
ontbreekt echter. Ook het wetsvoorstel voorziet hierin niet. Een en ander
wordt in de toelichting heel kort aangestipt (paragraaf 2.2.5, voorlaatste
alinea) en er wordt aangekondigd dat het in de bedoeling ligt dat er aanwijzingen
voor de rijksdienst inzake het verlenen van basisfinanciering worden opgesteld.
Deze voorzichtige benadering lijkt niet te sporen met de in het wetsvoorstel
gekozen algemene benadering. Overigens kan in het voornemen de basisfinanciering
in de vorm van aanwijzingen te reguleren een bevestiging worden gezien van
het inzicht dat aanwijzingen een meer geëigend instrument zijn dan wetgeving
om het vraagstuk van markt en overheid in aanvulling op bestaande wetgeving
aan te pakken. Anders gezegd: aanwijzingen zijn in dit geval een
geschikt instrument om binnen het kader van bestaande wetgeving het overheidsbeleid
te sturen.De Raad komt tot de conclusie dat het onderhavige wetsvoorstel niet het
aangewezen instrument is om de beoogde doelen te bereiken.3. Met de Raad van State zijn wij van mening dat het wetsvoorstel geen
beperkingen kan inhouden van de toepassing van het Europese mededingingsrecht
of regels op het gebied van staatssteun of aanbesteding. Anders dan de Raad
van State menen wij dat het bestaande instrumentarium, zoals de Aanwijzingen,
het Europese mededingingsrecht en de Mededingingswet, de Europese regels inzake
staatssteun en aanbesteding, ontoereikend zijn om ongelijke concurrentieverhoudingen
tussen overheidsorganisaties en ondernemingen weg te nemen. In punt 1 van
het nader rapport is hier reeds op ingegaan.De Raad wijst er op dat het algemene kader van de onrechtmatige overheidsdaad
onder omstandigheden een rol kan spelen bij overheidsactiviteiten op de markt.
In paragraaf 1.5 van het algemeen deel van de memorie van toelichting
is kort uiteengezet waarom het instellen van een actie uit onrechtmatige daad
onvoldoende mogelijkheden biedt voor een belanghebbende om op te komen tegen
oneerlijke concurrentie van overheidsorganisaties. In aanvulling daarop merken
wij het volgende op. Uit het Vecta-arrest (HR 8-3-1974, NJ 1974, 264) blijkt
dat het de Staat vrij staat diensten te verlenen die niet vallen binnen een
wettelijke taakomschrijving. Dit geldt ook als de Staat zich als overheidsorgaan
aan het publiek presenteert en als zij met die dienstverlening aan het vrije
rechtsverkeer deelneemt. Het is mogelijk voor ondernemers die menen oneerlijke
concurrentie van deze activiteiten te ondervinden, zich tot de burgerlijke
rechter te wenden op grond van artikel 162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
In het hierboven genoemde Vecta-arrest heeft de rechter onderzocht of het
belang van een bepaalde vorm van dienstverlening opweegt tegen het belang
van particuliere dienstverleners tegen een zodanige concurrentie door de overheid
te worden beschermd. Deze afweging biedt ondernemers veel minder mogelijkheden
zich te verzetten tegen oneerlijke concurrentie dan die van het wetsvoorstel.
Verschil is met name dat ingevolge de toets van het Vecta-arrest, uitsluitend
een belangenafweging plaats zal vinden tussen de belangen van de overheidsorganisatie
en de belangen van particuliere ondernemers, terwijl ingevolge artikel 6 (oud
artikel 7) van het wetsvoorstel ook vragen aan de orde komen over het openbare
belang dat wordt gediend met het uitvoeren van de marktactiviteit en de geldmiddelen
die een overheidsorganisatie beschikbaar stelt voor het verrichten van een
marktactiviteit. Bovendien zal een onrechtmatige daadsactie pas aan de orde
kunnen komen wanneer de overheidsorganisatie al marktactiviteiten verricht
en schade aantoonbaar is. Het wetsvoorstel heeft echter betrekking op een
eerdere fase, waarin nog een besluit moet worden genomen over het verrichten
van marktactiviteiten. Bovendien hebben belanghebbenden inspraak bij de voorbereiding
van dit besluit.Daarnaast is het starten van een civiele procedure een hogere drempel
voor belanghebbenden dan het starten van een bezwaar- en beroepsprocedure
naar aanleiding van een besluit van een overheidsorganisatie.Gelet op het bovenstaande, achten wij het wetsvoorstel een noodzakelijke
aanvulling op bestaande (rechts)kaders om te realiseren dat de spelregels
voor het marktoptreden door de overheid zelf voor belanghebbenden afdwingbaar
moeten zijn. De paragrafen 1.5 en 4.1 van het algemeen deel van de memorie
van toelichting zijn nader verduidelijkt en aangevuld om bovenstaande tot
uitdrukking te brengen.De Raad stelt terecht dat basisfinanciering van overheidsactiviteiten
op een markt een belangrijk aandachtspunt is. Dit wetsvoorstel stelt dan ook
voorschriften voor het inzetten van overheidsmiddelen voor marktactiviteiten.
Hierdoor wordt de transparantie bevorderd van de besteding van overheidsmiddelen
en wordt inzichtelijk hoe de prijs tot stand komt die de overheid voor marktactiviteiten
in rekening brengt.Het verschijnsel basisfinanciering door overheidsorganisaties aan ondernemingen
wordt, zoals de Raad van State ook stelt, voor een belangrijk deel bestreken
door Europese regels op het gebied van staatssteun. Bovendien kunnen ingevolge
artikel 4:37, eerste lid, onderdeel g, van de Algemene wet bestuursrecht bij
subsidieverlening verplichtingen worden opgelegd om de nadelige
gevolgen van de subsidie voor derden te beperken of weg te nemen. Het stellen
van voorwaarden bij de verlening van subsidie ingevolge de Algemene wet bestuursrecht
is een voor de hand liggend sturingsinstrument, wat de mogelijkheid biedt
voor elke specifieke situatie de juiste regels op te stellen.4. Het wetsvoorstel biedt belanghebbenden de mogelijkheid actie te ondernemen
tegen oneerlijke concurrentie als gevolg van marktactiviteiten door overheidsbedrijven
of aan de overheid gelieerde bedrijven. In het uiterste geval kan een beroep
worden gedaan op de rechter.Ook thans bestaan reeds mogelijkheden om tegen concurrentieverstoringen
door overheidsoptreden op te komen. Kortheidshalve wordt verwezen naar de
hiervoor in punt 3 genoemde instrumenten.Om te kunnen vaststellen of sprake is van oneerlijke concurrentie in het
kader van het wetsvoorstel gaat het, zoals in punt 2 reeds is aangegeven,
in feite voornamelijk om de beantwoording van de vraag of een bepaalde publieke
taak het beste langs zuiver publiekrechtelijke weg of via de markt –
direct of indirect – kan worden verwezenlijkt. Zoals eerder aangegeven
bevat het wetsvoorstel op dat punt echter geen inhoudelijke normen, maar slechts
een motiveringsplicht. Voorts bevat het wetsvoorstel verschillende mogelijkheden
om een uitzondering op het algemeen geïntroduceerde stelsel te maken.
Een en ander doet de vraag rijzen naar wat een belanghebbende met de geïntroduceerde
instrumenten in de praktijk meer kan bereiken dan nu.4. Zoals ook de Raad van State constateert, biedt het wetsvoorstel belanghebbenden
de mogelijkheid actie te ondernemen tegen marktactiviteiten door overheidsorganisaties
indien belanghebbenden door deze marktactiviteiten in hun belang worden geschaad.
In tegenstelling tot de Raad zijn wij van mening dat het bij het vaststellen
of sprake is van oneerlijke concurrentie, niet in hoofdzaak gaat over de vraag
of een publieke taak het beste langs zuiver publiekrechtelijke weg of via
de markt kan worden verwezenlijkt. Een en ander is uitgewerkt onder punt 1
van het nader rapport.De Raad werpt de vraag op of de Mededingingswet en de regels omtrent aanbesteding
en steun thans niet voldoende mogelijkheden bieden aan belanghebbenden om
op te komen tegen concurrentieverstoringen door overheidsoptreden. In punt
1 van het nader rapport is reeds ingegaan op de ontoereikendheid van bestaande
regelgeving voor de doeleinden van het wetsvoorstel. Specifiek met betrekking
tot de mogelijkheden voor belanghebbenden actie te ondernemen op grond van
het wetsvoorstel in vergelijking met de mogelijkheden ingevolge de bestaande
instrumenten, merken wij het volgende op.Het wetsvoorstel biedt belanghebbenden op twee manieren bescherming tegen
oneerlijke concurrentie van overheidsorganisaties, overheidsbedrijven en ondernemingen
waaraan een bijzonder of uitsluitend recht is verleend.Het wetsvoorstel stelt toetredingsregels voor overheidsorganisaties die
voornemens zijn een marktactiviteit te verrichten of een overheidsbedrijf
op te richten of hierin deel te nemen. In een aantal gevallen zal een overheidsorganisatie
geen marktactiviteiten mogen verrichten en zal het niet zijn toegestaan een
overheidsbedrijf op te richten of hierin deel te nemen (artikel 6 (oud artikel
7), vierde lid, en artikel 12 (oud artikel 13), vierde lid). Indien van deze
gevallen geen sprake is, schrijft het wetsvoorstel een afweging voor die moet
worden doorlopen alvorens marktactiviteiten kunnen worden verricht of een
overheidsbedrijf kan worden opgericht. Zoals uiteengezet onder punt 3 van
het nader rapport, is dit voor belanghebbenden een duidelijk winstpunt ten
opzichte van de huidige situatie. In de tweede plaats gelden voor overheidsorganisaties
en ondernemingen waaraan een bijzonder of uitsluitend recht is verleend, gedragsregels,
die beogen zo veel mogelijk gelijke concurrentieverhoudingen op de markt te
scheppen. De NMa ziet toe op de naleving van de gedragsregels. Indien ondernemers
menen dat een overheidsorganisatie of een onderneming waaraan een bijzonder
of uitsluitend recht is verleend handelt in strijd met de gedragsregels, is
het mogelijk hierover een klacht in te dienen bij de NMa. In de huidige situatie
ontbreken deze gedragsregels en derhalve ook het toezicht hierop.5. Voor de vraag waar een wet inzake markt en overheid betrekking op heeft,
is van belang welk begrip marktactiviteit wordt gehanteerd. Naar het oordeel
van de Raad heeft de in artikel 1, eerste lid, onder a, opgenomen
definitie onvoldoende onderscheidend vermogen. Dit begrip kan worden ingevuld
aan de hand van de vraag welke activiteiten de overheid kan uitbesteden (c.q.
aanbesteden). Immers, alles wat kan worden uitbesteed kan door een commerciële
marktpartij worden gedaan. Het antwoord op die vraag in de praktijk is enigszins
plaats- en tijdgebonden, maar gezegd kan worden dat in beginsel vrijwel alle
activiteiten van de overheid kunnen worden uitbesteed, tot aan bijvoorbeeld
het beheer van gevangenissen of het opstellen van wetsvoorstellen toe. Teneinde
zoveel mogelijk recht te doen aan de strekking van het wetsvoorstel, het voorkómen
van oneerlijke concurrentie, is het van belang dat ook rekenschap wordt gegeven
van de verschillende vormen waarin de overheid aan de markt kan deelnemen
en dat de overheid niet zelden zelf de enige dan wel de belangrijkste klant
is. Een evenwichtig stelsel zou met zich brengen dat de reikwijdte ervan zoveel
mogelijk overeenkomt met de verschillende vormen. Daarbij zou de wetgever
zich evenwel rekenschap moeten geven van alle mogelijke concurrentieaspecten,
ook die welke zich onverwachts kunnen aandienen. Voorbeelden kunnen zijn het
Nederlands Inkoopcentrum, het door de Belastingdienst om niet beschikbaar
stellen van diskettes voor het doen van belastingaangifte, het ophalen van
vuilnis in het kader van de Wet gemeenschappelijke regelingen of juist buiten
dat kader, en dergelijke. Een en ander zou ook direct zijn weerslag vinden
in samenhangende bestuurlijke lasten en lasten voor het rechterlijk apparaat.
Anderzijds brengt een beperkter werkingssfeer, zoals wordt voorgesteld, onlosmakelijk
met zich dat slechts een deel van de problematiek wordt bestreken en dat de
normstelling in het stelsel gemakkelijk kan worden ontlopen door een andere
vorm te kiezen.Overigens zal het creëren van een adequate afbakening die minder
onduidelijkheden en conflicten met zich brengt bepaald niet eenvoudig zijn.
Een scherpe afbakening zou echter wel nodig zijn om het stelsel te kunnen
laten functioneren. Bij dit alles moet er ook rekening mee worden gehouden
dat concurrentieaspecten op nationaal niveau een andere dimensie hebben dan
op lokaal niveau.De Raad komt tot de conclusie dat het wetsvoorstel op dit punt tekortschiet.5. De reikwijdte van het wetsvoorstel wordt onder meer bepaald door het
begrip marktactiviteit. De Raad van State adviseert het begrip marktactiviteit
in te vullen aan de hand van de vraag welke activiteiten de overheid kan uitbesteden
(c.q. aanbesteden). De Raad komt terecht tot de conclusie dat hiermee het
wetsvoorstel betrekking zou hebben op vrijwel alle activiteiten van de overheid.
In punt 2 van het nader rapport is reeds aangegeven dat een dergelijke brede
benadering niet overeen stemt met hetgeen het wetsvoorstel beoogt. Het gaat
er niet om regels te stellen voor elk handelen van de overheid dat op enigerlei
wijze economische gevolgen heeft, maar om voorschriften te geven voor die
gevallen waarin de overheid, in het kader van de behartiging van het openbaar
belang, op de markt een concurrent is voor private ondernemingen. In de paragrafen
1.3.1 en 1.3.2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting is een
analyse gegeven van de economische en bestuurlijke effecten van optreden van
de overheid in concurrentie met private ondernemers. Gezien het daar gestelde,
zijn wij het niet eens met de stelling van de Raad dat met het wetsvoorstel
slechts een deel van de problematiek wordt bestreken en dat de normstelling
in het stelsel gemakkelijk kan worden ontlopen door een andere vorm te kiezen.
Integendeel, het wetsvoorstel heeft betrekking op alle situaties waarin de
overheid de markt betreedt en dit tevens leidt tot ongelijke concurrentieverhoudingen.
Dit betekent echter niet dat het wetsvoorstel betrekking moet hebben op elk
handelen van de overheid dat economische gevolgen heeft.Het begrip marktactiviteiten wordt in het wetsvoorstel omschreven als
het leveren van goederen of diensten aan derden voor zover daarbij in concurrentie
wordt getreden met (private) ondernemingen. In het tweede deel van deze omschrijving
zit een zekere discretionaire ruimte. Voor een antwoord op de vraag of sprake
is van concurrentie zal onder meer beoordeeld moeten worden of de activiteiten
van een overheidsorganisatie verricht zullen worden op dezelfde markt als
die waarop private ondernemingen werkzaam zijn. In het merendeel van de gevallen
zal zonder meer duidelijk zijn dat sprake is van een marktactiviteit. In gevallen
waarin twijfel bestaat kan de voorgestelde Commissie markt en overheid (hierna:
de commissie) goede diensten bewijzen. Niet uitgesloten is dat
uiteindelijk de rechter een geschil zal moeten beslechten. De bevoegde rechter
(op grond van artikel 51 (oud artikel 53) van het wetsvoorstel de rechtbank
Rotterdam en in hoger beroep het College van Beroep voor het bedrijfsleven)
heeft ook thans al te maken met begrippen als concurrentie en markt, onder
meer bij de toepassing van de Mededingingswet.Al met al zijn wij het niet eens met het oordeel van de Raad van State
dat de werkingssfeer van het wetsvoorstel te beperkt is en dan ook maar een
deel van de aan de orde zijnde problematiek zou bestrijken. Integendeel, wij
menen juist dat met het voorgestelde begrip marktactiviteit een afbakening
wordt gegeven die in overeenstemming is met het doel van het wetsvoorstel,
zowel op nationaal niveau als op lokaal niveau.6. Artikel 11 bevat een zogenaamde bagatelbepaling, welke inhoudt dat
marktactiviteiten die een bepaald belang niet te boven gaan, niet onder het
stelsel van de wet worden gebracht. De Raad merkt hierover het volgende op.De mate waarin concurrentienadelen als gevolg van overheidsoptreden op
een markt door particuliere concurrenten worden gevoeld, is niet alleen afhankelijk
van de absolute omvang van de daarmee gemoeide bedragen. Ook moet worden gekeken
naar de relevante markt. In het Europese mededingings- en aanbestedingsrecht,
waar ook dergelijke bagatelregelingen voorkomen (zoals de de minimis-regel
bij het staatssteuntoezicht), zijn deze gerelateerd aan de gevolgen voor de
(grensoverschrijdende) gemeenschappelijke markt, hetgeen een dergelijke benadering
onder omstandigheden kan rechtvaardigen. Het gaat in het voorgestelde stelsel
evenwel in het bijzonder om lokale markten. Op dergelijke markten kunnen kleinere
belangen van overwegende invloed zijn. Kleine verstoringen kunnen bovendien
een cumulatief effect hebben op specifieke markten. Om volledig effectief
te zijn, zou het wetsvoorstel zich daarom niet dienen te beperken tot de naar
verhouding grotere marktactiviteiten van de overheid, zoals in artikel 11,
eerste lid, (bagatelbepaling) gebeurt, maar zich in beginsel moeten uitstrekken
tot alle marktactiviteiten. Ook de SER (paragraaf 7.3.3) wijst een bagatelbepaling
af.6. Het wetsvoorstel voorziet in artikel 10 (oud artikel 11) in een bagatelbepaling,
op grond waarvan activiteiten van geringe omvang vrijgesteld worden van het
grondslagvereiste en de materiële norm. Dat neemt niet weg dat wij menen
dat, zoals in paragraaf 2.2.2 van het algemeen deel van de memorie van
toelichting is aangegeven, gelet op de doelstelling van de wet de toetredingsregels
eigenlijk op alle marktactiviteiten van toepassing zouden moeten zijn. Ook
de Raad van State is de mening toegedaan dat, om volledig effectief te zijn,
de wet zich zou moeten uitstrekken tot alle marktactiviteiten.De SER was al om principiële redenen geen voorstander van het opnemen
van een bagatelbepaling. De SER is bovendien de mening toegedaan dat het bepalen
van een grens vanuit praktisch oogpunt lastig is. Met de SER zijn wij echter
wel van mening dat het voorschrijven van een procedure en een motiveringsplicht
bij incidentele of tijdelijke marktactiviteiten van zeer beperkte omvang niet
noodzakelijk is. De mate van concurrentieverstoring door eenmalige dan wel
tijdelijke marktactiviteiten van geringe omvang is dan niet zodanig dat het
de lasten van de afwegingsprocedure rechtvaardigt. Door het opnemen van een
bagatelbepaling in artikel 10 hebben wij inhoud gegeven aan dit uitgangspunt.Wij delen de mening van de Raad van State dat idealiter een bagatel gerelateerd
zou moeten worden aan de mate van concurrentieverstoring op de relevante markt.
Een dergelijk criterium in de vorm van getallen of percentages is, zoals uiteengezet
in paragraaf 2.2.2. van het algemeen deel van de memorie van toelichting,
in de praktijk moeilijk werkbaar. Dit criterium zou immers betekenen dat bij
elke marktactiviteit, ook van geringe omvang, de relevante markt bepaald zou
moeten worden. Dit betekent ons inziens een te zware bestuurlijke belasting.
In het wetsvoorstel hebben wij er daarom voor gekozen uit te gaan van de vaste
grens van 75 000 euro. Deze grens is zodanig dat de mate van concurrentieverstoring
door marktactiviteiten zeer gering zal zijn en daarmee niet opweegt tegen
de bestuurlijke belasting van het nemen van een besluit. Naar aanleiding van
het advies van de Raad van State is paragraaf 2.2.2 van het algemeen
deel van de memorie van toelichting en de toelichting bij artikel 10 verduidelijkt. Onafhankelijkheid van advisering en toezicht7. Met betrekking tot de regeling van de advisering over de toetreding
tot de markt en het toezicht op de naleving van de gedragsregels heeft de
Raad de volgende opmerkingen. Zou het wetsvoorstel al worden ingediend, dan
adviseert het college dit op de hierna genoemde punten aan te passen.a. Op grond van artikel 19, tweede en derde lid, benoemt en ontslaat de
Minister van Economische Zaken de voorzitter en de leden van de Commissie.
Artikel 21, tweede lid, bepaalt dat de minister personeel ter beschikking
stelt van de Commissie voor de uitvoering van haar taken. Deze artikelen doen
de vraag rijzen of de Commissie wel voldoende onafhankelijk van Economische
Zaken kan functioneren en adviseren. De strekking van hoofdstuk 4 lijkt toch
vooral te zijn dat de Commissie adviseert op grond van haar deskundigheid
van de markt c.a.b. In het voorstel wordt de NMa belast met het toezicht op de naleving
van de wet. Daarbij wordt (impliciet) uitgegaan van een onafhankelijke NMa
als door de regering voorgesteld in het voorstel van wet houdende wijziging
van de Mededingingswet in verband met het omvormen van de Nederlandse mededingingsautoriteit
tot zelfstandig bestuursorgaan (Kamerstukken II 2000/01, 27 639). Daartegen
verzet zich echter de ministeriële verantwoordelijkheid die ook in dit
geval niet kan worden afgeschoven of overgedragen. De Raad verwijst naar zijn
advies inzake genoemd wetsvoorstel. Een onafhankelijke NMa met betrekking
tot deze materie is eigenlijk alleen goed denkbaar bij toezicht op de naleving
van regels die geen discretionaire bevoegdheid bevatten, hetgeen in dit wetsvoorstel
bij uitstek niet het geval is. Een NMa ten aanzien waarvan de Minister van
Economische Zaken aanwijzingen kan geven doet gelijk de vraag opkomen wat
de functie van het toezicht door de NMa op – in dit geval uitsluitend!
collega-bestuursorganen zal zijn en hoe dat in de praktijk dan zal verlopen.c. Zoals hiervoor is opgemerkt, is de advisering van de Commissie beperkt
tot de toepassing van de toetredingsregels en heeft deze geen betrekking op
de gedragsregels die gelden nadat een overheidsorganisatie is toegetreden
tot de markt. Op grond van het wetsvoorstel is de NMa belast met het toezicht
op de naleving van de gedragsregels. Er is met andere woorden een scheiding
aangebracht tussen de taken van de Commissie en de NMa. Artikel 16, derde
lid, lijkt deze scheiding weer ongedaan te maken. Op verzoek van de Commissie
kan de directeur-generaal van de NMa haar immers adviseren over de gevolgen
van het voorgenomen besluit voor ondernemers die op de desbetreffende markt
werkzaam zijn of zullen zijn. In theorie is het denkbaar dat de NMa adviseert
dat een bepaalde marktactiviteit wel kan tegen de achtergrond van de gedragsregels,
doch later in een eventuele procedure moet constateren dat de gedragsregels
onvoldoende soelaas bieden als bescherming van derden tegen oneerlijke concurrentie.Bovendien rijst meer in het algemeen de vraag naar de verhouding tussen
de Commissie en de NMa. Op dit punt dient de toelichting en zo nodig het wetsvoorstel
aangevuld te worden.7a. Met de Raad van State achten wij het van belang dat de Commissie markt
en overheid in de eerste plaats adviseert op basis van haar kennis over de
markt. Voorwaarde daarvoor is dat de commissie voldoende onafhankelijk van
de Minister van Economische Zaken kan functioneren en adviseren. Hierbij moet
echter wel worden bedacht dat de commissie geen toezichthouder is. Om de onafhankelijkheid
van de commissie te benadrukken, is naar aanleiding van de opmerking van de
Raad van State artikel 18 (oud artikel 19) zodanig aangepast dat ingevolge
dit artikel de benoeming van de leden van de commissie geschiedt door de Kroon
op voordracht van de Ministers van Economische Zaken en van Justitie. Paragraaf 2.2.3
van het algemeen deel van de memorie van toelichting is aangepast en bij artikel
18 is een toelichting opgenomen. Hierin is ook tot uitdrukking gebracht dat
bij de samenstelling van de commissie aandacht zal worden besteed aan de representativiteit
van de commissie. Wij zijn van mening dat met de hierboven genoemde aanpassingen
de onafhankelijkheid van de commissie, gelet op de rol van de commissie, voldoende
is gewaarborgd. b. De Raad van State stelt dat in het wetsvoorstel de NMa wordt belast
met het toezicht op de naleving. Met betrekking tot dat toezicht moet echter
een onderscheid worden gemaakt tussen de toetredingsregels en de gedragsregels.
Als het gaat om de afweging of het verrichten van marktactiviteiten de aangewezen
weg is voor het behartigen van het desbetreffende openbaar belang, houdt de
NMa geen toezicht. Voor zover deze afweging wordt gemaakt door de voor dat
belang verantwoordelijke minister geldt hiervoor uiteraard de ministeriële
verantwoordelijkheid. Besluitvorming met betrekking tot marktactiviteiten
door provincies, gemeenten en waterschappen vindt krachtens het wetsvoorstel
plaats door provinciale staten, de gemeenteraad onderscheidenlijk het algemeen
bestuur. Besluitvorming omtrent marktactiviteiten door andere overheidsorganisaties
vindt plaats op de wijze die is voorgeschreven voor het instellen van de overheidsorganisatie
of bij besluit van het bestuursorgaan dat bevoegd is de taken te bepalen van
de desbetreffende overheidsorganisatie. Voor deze besluiten is de ministeriële
verantwoordelijkheid beperkt tot die bevoegdheden die de minister heeft krachtens
de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet dan wel de relevante instellingswetgeving.
Dit betreft dus niet de verantwoordelijkheid voor concrete besluiten. Op grond
van de Algemene wet bestuursrecht kan een besluit tot het verrichten van marktactiviteiten
door de rechter in een beroepsprocedure aan de voorschriften van het wetsvoorstel
worden getoetst. Het punt van de ministeriële verantwoordelijkheid met
betrekking tot een onafhankelijke NMa is derhalve voor de toetredingsregels
niet aan de orde.Gaat het om het toezicht op de naleving van de gedragsregels, dan merken
wij op dat daarbij juist bij uitstek een NMa als zelfstandig bestuursorgaan
past. De gedragsregels staan in de wet en zijn deels ontleend aan de Transparantierichtlijn.
Wij wijzen hierbij op het rapport «Vertrouwen in onafhankelijkheid»
van de Ambtelijke Commissie Toezicht (Commissie Borghouts) en op het kabinetsstandpunt
daarop (Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1). Ingevolge dit kabinetsstandpunt
is extern toezicht mogelijk indien de normen in voldoende mate geëxpliciteerd
zijn. Dit is ruimer dan het criterium van de Raad van State, namelijk dat
de regels waar de NMa op toeziet geen discretionaire bevoegdheid zouden moeten
bevatten. Anders dan de Raad van State zijn wij dan ook van mening dat de
gedragsregels in het wetsvoorstel in voldoende mate geëxpliciteerd zijn
om toezicht door de NMa mogelijk te maken.Wij voegen hier aan toe dat de NMa toezicht moet houden op gedragingen
van overheidsorganisaties op de markt (de overheid als ondernemer en niet –
zoals de Raad van State stelt – als bestuursorgaan) en daarmee op de
werking van markten. Wij wijzen hierbij op het hierboven genoemde kabinetsstandpunt,
waarin het kabinet concludeert dat bij toezicht op de werking van markten
externe verzelfstandiging van de toezichthouder in beginsel wenselijk is.
Reden hiervoor is dat de toezichthouder zonder beïnvloeding van de onder
toezicht staande partij, de verantwoordelijke bestuurder of anderen, objectief
feitenonderzoek moet kunnen uitvoeren en op basis daarvan tot een oordeel
moet kunnen komen. Voor dit wetsvoorstel is de noodzaak tot onafhankelijkheid
met betrekking tot het toezicht op de naleving groot. De NMa moet immers toezicht
houden op marktgedragingen van overheidsorganisaties en ondernemingen die
gelieerd zijn aan overheden. Teneinde zelfs maar de schijn van beïnvloeding
te vermijden bij het toezicht op aan de overheid gelieerde organisaties dient
de mogelijkheid van (het dreigen met) een aanwijzing in een individuele zaak
niet meer aanwezig te zijn.Met betrekking tot de rol van de Minister van Economische Zaken merken
wij op dat deze, na verzelfstandiging van de NMa, beperkt zal zijn tot het
geven van algemene aanwijzingen, juist om de schijn van belangenverstrengeling
tegen te gaan. De vraag van de Raad van State aan het einde van punt 7b, die
kennelijk ziet op het geven van individuele aanwijzingen aan de NMa, is in
het licht van het hiervoor besprokene niet aan de orde. Naar aanleiding van
het advies van de Raad van State is paragraaf 3.2.1. van het algemeen
deel van de memorie van toelichting aangevuld.c. Met de Raad van State zijn wij van mening dat in het wetsvoorstel een
duidelijke scheiding is aangebracht tussen de taken van de commissie en de
NMa. De advisering van de commissie is beperkt tot de toepassing van de toetredingsregels,
terwijl de NMa is belast met het toezicht op de naleving van de gedragsregels.
De Raad van State merkt op dat artikel 15 (oud artikel 16), derde lid, deze
scheiding ongedaan lijkt te maken. De NMa kan als specifiek deskundig worden beschouwd op het gebied van
markten en marktafbakening. Het ligt voor de hand dat de commissie desgewenst
een beroep op deze kennis kan doen. Het advies van de NMa zal zich vooral
richten op de gevolgen van een voorgenomen besluit voor ondernemers op de
desbetreffende markt. Dit laat echter onverlet de eigen verantwoordelijkheden
van de commissie bij haar adviesrol over de toetreding van overheidsorganisaties
tot de markt. De scheiding tussen commissie en NMa wordt derhalve met artikel
15, derde lid, niet ongedaan gemaakt en moet, zoals de Raad terecht constateert,
een punt van aandacht zijn bij de samenwerking tussen de twee organen.Naar aanleiding van het advies van de Raad is, naast paragraaf 2.2.3
van het algemeen deel van de memorie van toelichting, ook de toelichting bij
artikel 15 aangepast in de zin zoals hiervoor uiteengezet.Bepalingen, procedures en begrippen8. Doordat is gekozen voor een regeling bij wet hebben verschillende in
het wetsvoorstel opgenomen bepalingen een grotere rigiditeit en noodzaken
deze tot een grotere gebondenheid bij de toepassing dan het geval zou zijn
wanneer zij de status zouden hebben van aanwijzingen. Voorzover in het wetsvoorstel
nauwkeurigheid ontbreekt, is het bovendien conflictopwekkend. Naast hetgeen
hiervoor reeds aan de orde is geweest (bijvoorbeeld het begrip marktactiviteit)
wijst de Raad op onder andere de volgende punten:a. Artikel 2 bevat regels om te bepalen of sprake is van een overheidsbedrijf.
In de eerste plaats gaat het om een beleidsbepalende invloed in een privaatrechtelijke
rechtspersoon. De opgenomen regeling is niet duidelijk. Weliswaar geeft het
tweede lid verduidelijking in een aantal situaties, maar daarmee worden de
onduidelijkheid en conflictgevoeligheid in de niet door het tweede lid bestreken
situaties niet weggenomen.b. Bij de in artikel 2, eerste lid, onder b, genoemde samenwerkingsvormen
zonder rechtspersoonlijkheid geldt als voorwaarde dat de overheidsorganisatie
deelneemt. Hier lijkt de voorwaarde dat de overheidsorganisatie een beleidsbepalende
stem heeft te ontbreken (de artikelsgewijze toelichting lijkt echter wel van
een dergelijke toets uit te gaan). De tekst geeft geen enkele aanleiding tot
het aanleggen van een dergelijke toets. Wil de toets van beleidsbepalende
invloed aangelegd kunnen worden, dan dient daarvoor een aanknopingspunt in
de wet te worden gecreëerd.c. De betekenis van de verbodsbepaling in artikel 4, eerste lid, dat een
overheidsorganisatie geen marktactiviteiten mag verrichten, indien daarmee
uitsluitend het verwerven van inkomsten wordt beoogd, is niet duidelijk, zodat
daarmee in de praktijk niet te werken valt. Bovendien staat geen sanctie op
de overtreding daarvan. In feite gaat het veeleer om de clausulering van een
bevoegdheid. In dat verband lijkt het meer voor de hand te liggen om dit artikelonderdeel
te integreren in artikel 7, ook gelet op de eventueel te verrichten toetsing
door de rechter.d. Ingevolge artikel 6, tweede lid, is op het besluit in het kader van
artikel 5, eerste lid, afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van toepassing. Niet duidelijk is hoe zich dat verhoudt tot de procedure bedoeld
in artikel 5, tweede en derde lid.e. Artikel 8 bevat een uitzondering op artikel 5 (grondslagvereiste voor
verrichten van marktactiviteiten). Deze regeling komt neer op een overgangsregeling
van een jaar voor het geval een activiteit van een overheidsorganisatie bij
de aanvang vanwege het ontbreken van concurrentie niet als marktactiviteit
wordt aangemerkt, doch nadien alsnog concurrentie is ontstaan.Niet duidelijk is op welk moment deze termijn ingaat. Evenmin is duidelijk
of dit artikel, daar waar het gaat om de passage «doch nadien concurrentie
is ontstaan», betrekking heeft op inmiddels gebleken concurrentie of
ook op potentiële concurrentie (een bedrijf dat overweegt de desbetreffende
markt te betreden). f. De artikelen 8 en 9 hebben tot gevolg dat in feite sprake is van een
permanent toezicht. Gezien de doelstellingen van het wetsvoorstel en de ontwikkeling
van markten is dat een op zich begrijpelijke benadering. Eén van de
kenmerken van de onderhavige problematiek is, dat de discussie in sterke golfbewegingen
plaatsvindt. De opvattingen over de mate waarin de overheid zich op de markt
begeeft, verschillen van tijd tot tijd. Gewezen kan worden op de uitvoering
van de sociale zekerheid, de energiesector en het openbaar vervoer. Het gevolg
is dat er nogal wat «jojo»-effecten optreden. De vraag rijst of
de artikelen 8 en 9 deze effecten niet mede zullen faciliteren.g. Artikel 10 geeft enkele uitzonderingen op het grondslagvereiste. In
de toelichting wordt ingegaan op de achtergronden. Bij onderdeel a gaat het
om marktactiviteiten die een rechtstreekse samenhang vertonen met de uitvoering
van bepaalde publieke taken. De Raad wijst erop dat deze bepaling bijzonder
conflictgevoelig is (wanneer is er wel/niet zo'n verband?).h. In artikel 23 wordt het op zich te prijzen beginsel neergelegd dat
voor de voor marktactiviteiten in rekening te brengen prijzen de lasten moeten
dekken. Omdat echter geen voorziening is getroffen voor de basisfinanciering
komt deze bepaling enigszins in de lucht te hangen. Dat geldt temeer gezien
de in het algemeen deel van de toelichting vermelde vrijstelling van de heffing
van vennootschapsbelasting die in dergelijke situaties veelal van toepassing
zal zijn. Verder speelt een rol dat ook bij sommige marktactiviteiten van
commerciële partijen de in rekening te brengen prijzen niet altijd op
een reële wijze totstandkomen, bijvoorbeeld als gevolg van exploitatie-
of prijssubsidies, steunmaatregelen en dergelijke. Het is daardoor zeer de
vraag wat nu eigenlijk de maatstaf dient te zijn om eerlijke concurrentieverhoudingen
te scheppen.Zo het wetsvoorstel al zou worden ingediend, adviseert de Raad dit op
de onder a tot en met h genoemde punten aan te passen.Hetzelfde geldt ten aanzien van de hierna vermelde punten.8a. Artikel 2 definieert het begrip overheidsbedrijf. Er is onder meer
sprake van een overheidsbedrijf indien een overheidsorganisatie op grond van
vennootschapsrechtelijke betrekkingen in staat is het beleid van een privaatrechtelijke
rechtspersoon te bepalen. In het tweede lid van artikel 2 wordt aangegeven
wanneer van deze situaties in ieder geval sprake is. De Raad van State merkt
op dat het gekozen criterium niet duidelijk is. Naar aanleiding van deze opmerking
is artikel 2 van het wetsvoorstel aangepast. Deze aanpassing houdt in dat
het tweede lid van artikel 2 limitatief in plaats van enuntiatief is geformuleerd
en dat de mogelijkheid is opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur
andere situaties aan te wijzen waarin er sprake is van een overheidsbedrijf.
Met deze wijzigingen wordt bewerkstelligd dat de definitie van overheidsbedrijf
duidelijker en daarmee minder conflictopwekkend is geformuleerd. Ook de toelichting
bij artikel 2 is naar aanleiding van het advies van de Raad aangepast.b. In artikel 2, eerste lid, van het wetsvoorstel wordt voor de definitie
van overheidsbedrijf een onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke rechtspersonen
enerzijds en niet-rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsvormen anderzijds.
Voor de privaatrechtelijke rechtspersonen is het voor de vraag of er sprake
is van een overheidsbedrijf van belang of één of meer overheidsorganisaties
op grond van vennootschapsrechtelijke betrekkingen in staat zijn het beleid
van het overheidsbedrijf te bepalen. De Raad van State merkt terecht op dat
ingevolge de tekst van het wetsvoorstel dit niet geldt voor niet-rechtspersoonlijkheid
bezittende samenwerkingsvormen, terwijl uit enkele passages in het algemeen
deel van de memorie van toelichting een andere conclusie getrokken zou kunnen
worden. De toelichting geeft inderdaad ruimte voor zo'n op zich zelf onjuiste
conclusie. Daarom zijn naar aanleiding van de opmerking van de Raad paragraaf 2.2.5
van het algemeen deel van de memorie van toelichting en de toelichting bij
artikel 2 alsnog in lijn gebracht met artikel 2, eerste lid.c. De Raad van State wijst er op dat de in artikel 4 (oud) opgenomen verbodsbepaling
in feite een clausulering is van een bevoegdheid tot het verrichten van marktactiviteiten.
Naar aanleiding van het advies van de Raad is de inhoud van artikel
4 (oud) daarom geïntegreerd in artikel 6 (oud artikel 7). Hiermee is
het duidelijk dat een overheidsorganisatie bij het nemen van een besluit moet
nagaan of met het verrichten van deze marktactiviteit uitsluitend het verwerven
van inkomsten wordt beoogd. Indien van deze situatie sprake is, en er toch
wordt besloten tot het verrichten van marktactiviteiten, zal een belanghebbende
tegen het besluit tot het verrichten van marktactiviteiten bezwaar en beroep
in kunnen stellen. Met de hierboven beschreven wijziging is het mogelijk dat
de rechter ook dit onderdeel toetst. Het opnemen van de inhoud van artikel
4 (oud) in artikel 6 heeft ook gevolgen voor artikel 10 (oud artikel 11).
Immers, zonder aanpassingen zou deze wijziging betekenen dat marktactiviteiten
die onder de bagatelbepaling vallen, wel zouden mogen worden verricht indien
hiermee uitsluitend het verwerven van inkomsten wordt beoogd. Dit is een onwenselijke
situatie en zou een afzwakking van het wetsvoorstel betekenen. Door in artikel
10 te bepalen dat, ook onder de bagatelbepaling, marktactiviteiten niet mogen
worden verricht indien er uitsluitend het verwerven van inkomsten wordt beoogd,
is dit ondervangen. Paragraaf 2.2.2, paragraaf 3.1.1 en hoofdstuk
5 van het algemeen deel van de memorie van toelichting zijn in lijn gebracht
met het schrappen van artikel 4 en met de wijziging van artikel 6. Voorts
zijn de artikelen 9 (oud artikel 10), onderdeel c, artikel 12 (oud artikel
13) en artikel 54 (oud artikel 56) aangepast naar aanleiding van het schrappen
van artikel 4. Ook de toelichtingen bij de artikelen 4 (oud), 6, 10, 12 en
54 zijn aangepast.d. Artikel 5, eerste en tweede lid (oud artikel 5, tweede en derde lid),
schrijft voor dat een besluit van een minister pas mag worden genomen nadat
het voornemen daartoe aan de beide kamers van de Staten-Generaal is medegedeeld
en deze de gelegenheid hebben gehad hierop te reageren, bij voorbeeld met
het verzoek om nadere inlichtingen. Daarnaast zal, ingevolge artikel 4, derde
lid (oud artikel 6, tweede lid), de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4
van de Algemene wet bestuursrecht moeten worden gevolgd. Dit zijn twee verschillende
procedures, die elk een ander doel dienen. Terecht merkt de Raad op dat niet
duidelijk is hoe deze procedures zich met elkaar verhouden. Het ligt, gelet
op het verschillende karakter van beide procedures, voor de hand dat eerst
de voorbereidingsprocedure wordt gevolgd. Daarna zal aan het parlement worden
meegedeeld dat het voornemen bestaat een besluit te nemen omtrent het verrichten
van marktactiviteiten. Naar aanleiding van het advies van de Raad zijn de
artikelen 4 en 5 en de hierbij behorende toelichtingen aangepast om de volgorde
van beide procedures vast te leggen.e. Van een overheidsorganisatie kan, zoals ook uiteen is gezet in de toelichting
bij artikel 7 (oud artikel 8), niet worden verwacht dat onmiddellijk aan alle
verplichtingen van hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel wordt voldaan indien een
activiteit van een overheidsorganisatie bij de aanvang vanwege het ontbreken
van concurrentie niet als marktactiviteit wordt aangemerkt, doch nadien alsnog
concurrentie is ontstaan. Anders dan de Raad van State veronderstelt, geeft
artikel 7 een duidelijk moment aan waarop een overheidsorganisatie wel aan
alle verplichtingen van hoofdstuk 2 moet voldoen. Immers, in dat artikel is
bepaald dat een overheidsorganisatie een jaar nadat een belanghebbende een
aanvraag tot het nemen van een besluit omtrent het verrichten van marktactiviteiten
heeft ingediend, aan de verplichtingen van het wetsvoorstel moet voldoen.
Uit artikel 7 blijkt tevens dat er, evenals in de situatie dat de overheidsorganisatie
een besluit neemt voordat marktactiviteiten worden verricht, sprake moet zijn
van inmiddels gebleken (in tegenstelling tot potentiële) concurrentie.
Op de reikwijdte van het begrip concurrentie wordt nader ingegaan bij de toelichting
op het begrip «marktactiviteiten» in artikel 1. De toelichting
bij artikel 7 is aangescherpt naar aanleiding van het advies van de Raad van
State.f. Dat met de voorzieningen die worden getroffen in artikel 7 (oud artikel
8) en artikel 8 (oud artikel 9), zoals de Raad stelt, in feite sprake is van
een permanent toezicht, is naar onze mening niet juist. Overheidsorganisaties
moeten, ook ná het nemen van een besluit omtrent het verrichten van
marktactiviteiten, alert blijven op de marktomstandigheden en de maatschappelijke
omgeving waaronder zij op de markt opereren, enerzijds om bij gewijzigde marktomstandigheden
alsnog een besluit te nemen indien dit aanvankelijk niet nodig
was (artikel 7), anderzijds om regelmatig te toetsen of de marktactiviteiten
nog moeten worden voortgezet (artikel 8).Bij de toetredingsregels is, zoals reeds is uiteengezet in punt 7b van
het nader rapport, geen sprake van toezicht in die zin dat er een controlerende
instantie is die toeziet op de naleving van de toetredingsregels. Zowel vanwege
het feit dat belanghebbenden bij gewijzigde omstandigheden de mogelijkheid
moeten hebben om tegen het verrichten van marktactiviteiten op te komen, als
vanwege de wenselijkheid dat overheidsorganisaties vanwege veranderende politieke
en marktomstandigheden een besluit moeten heroverwegen, achten wij het prudent
te voorzien in een moment van evaluatie waarin het veranderende tijdsbeeld
wordt meegenomen. Dit zal ertoe bijdragen dat overheidsorganisaties permanent
alert zijn op de omgeving waarin zij functioneren en de marktactiviteiten
die zij verrichten.Wat er ook zij van de door de Raad genoemde voorbeelden, ons inziens worden
de door de Raad genoemde effecten niet gefaciliteerd door de artikelen 7 en
8. Hoewel wij de mening van de Raad dat de opvattingen over de mate waarin
de overheid zich op de markt dient te begeven, van tijd tot tijd verschillen,
is dit, zoals eerder uiteengezet onder punt 1 van het nader rapport, geen
materie waarover het wetsvoorstel uitspraak doet, tenzij er sprake is van
evidente gevallen waarin het onwenselijk is dat marktactiviteiten worden verricht.g. Zowel door de werkgroep Cohen als in de Aanwijzingen wordt een uitzondering
voorgesteld voor marktactiviteiten die onlosmakelijk verbonden zijn met de
uitoefening van de publieke taak. Artikel 9 (oud artikel 10) bevat een uitzondering
van het grondslagvereiste voor marktactiviteiten die rechtstreeks voortvloeien
uit een krachtens wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan
aan de overheidsorganisatie opgedragen taak.In de toelichting bij artikel 9 wordt uiteengezet dat de in dit wetsvoorstel
gekozen formulering beter geschikt is dan het begrip «onlosmakelijk
verbonden». Het begrip «rechtstreeks voortvloeien» dient
daarbij in enge zin geïnterpreteerd te worden. De productie en levering
van goederen en diensten, al dan niet in concurrentie met derden, moet als
zodanig direct uit de taakopdracht te herleiden zijn.Wij zijn van mening dat er bij het vaststellen van het antwoord op de
vraag of een activiteit rechtstreeks voortvloeit uit de taakopdracht enige
ruimte tot interpretatie bestaat. Een dergelijke discretionaire ruimte is
echter niet ongebruikelijk. Wij zijn het dan ook niet eens met de stelling
van de Raad van State dat artikel 9 conflictgevoelig is.Naar aanleiding van het advies van de Raad is paragraaf 2.2.2 van
het algemeen deel van de memorie van toelichting aangepast. Hiermee wordt
beoogd meer duidelijkheid te scheppen over de reikwijdte van artikel 9, onderdeel
a.Ook de toelichting bij artikel 9 is hiertoe aangevuld.h. Met de Raad van State menen wij dat het van belang is voor de marktactiviteiten
prijzen in rekening te brengen die de lasten dekken. In artikel 22 (oud artikel
23), eerste lid, van het wetsvoorstel wordt dan ook geregeld dat overheidsorganisaties
prijzen in rekening moeten brengen waarbij ten minste alle directe en indirecte
aan de marktactiviteiten toe te rekenen lasten door de verwachte baten worden
gedekt. Ingevolge artikel 6 (oud artikel 7), tweede lid, onderdeel c, moet
de overheidsorganisatie bij het besluit omtrent het verrichten van marktactiviteiten
aangeven welke geldmiddelen voor zulke activiteiten ter beschikking worden
gesteld. Omdat dit een onderdeel is van de besluitvorming over het verrichten
van marktactiviteiten, zal bij het ter beschikking stellen van geldmiddelen
rekening worden gehouden met de gevolgen voor derden. Ingevolge artikel 22,
derde lid, betekent het ter beschikking stellen van geldmiddelen immers dat
voor deze marktactiviteiten een niet-marktconforme prijs kan worden berekend.
Anders dan de Raad van State zijn wij niet van mening dat artikel 22 zonder
een regeling voor basisfinanciering in de lucht komt te hangen. Ook zonder
een aparte regeling voor de vennootschapsbelasting en basisfinanciering is
artikel 22 nuttig in combinatie met artikel 6. Artikel 22 waarborgt dat prijzen
van marktactiviteiten op een heldere manier tot stand komen en dat alle lasten
door te verwachten baten (inclusief de middelen die een overheidsorganisatie
hiervoor ter beschikking stelt) worden gedekt. Overigens is het wel wenselijk
dat er een oplossing komt voor de vrijstelling van de heffing
van vennootschapsverplichting. Aan de oplossing van dit probleem wordt binnen
de fiscale wetgeving thans gewerkt.Uiteraard zullen, zoals ook de Raad constateert, bij commerciële
partijen prijzen niet altijd op een reële wijze tot stand komen. Echter,
het wetsvoorstel, inclusief artikel 22, beoogt geen regels te stellen voor
de prijsvorming van alle commerciële ondernemingen.Overige opmerkingen9. Artikel 5 stelt voor het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties
de eis dat dit uitsluitend mag op grond van de wet of een besluit. Hier lijkt
sprake van een oneigenlijk gebruik van het wetgevingsinstrument. Het gaat
immers slechts om de (procedurele) toetreding tot de markt en niet om het
stellen van inhoudelijke regels. Uit een oogpunt van rechtsbescherming is
de keuze voor de wet of een besluit van het bestuur niet erg consistent. Anders
dan bij een wet staat tegen een besluit wel bezwaar en beroep open.9. De Raad van State stelt terecht dat artikel 4 (oud artikel 5) van het
wetsvoorstel procedurele regels stelt voor de toetreding tot de markt. Dit
artikel moet echter in samenhang met artikel 6 (oud artikel 7) worden bezien,
dat een materiële norm bevat. Er is dus, naast procedurele regels voor
toetreding tot de markt, ook sprake van een materiële norm. Het is inderdaad
juist dat tegen een wet geen bezwaar en beroep openstaat en tegen een besluit
wel. Echter, bij de totstandkoming van een wet in formele zin zijn er voor
belanghebbenden ook mogelijkheden om hun belangen onder de aandacht van de
wetgever te brengen. Een bepaling dat de Staat uitsluitend marktactiviteiten
mag verrichten indien daaraan een besluit ten grondslag ligt, zou weinig betekenen.
Het staat de wetgever immers altijd vrij om bij of krachtens een wet in formele
zin regels te stellen omtrent het verrichten van bepaalde marktactiviteiten.Gelet hierop, menen wij dan ook dat er geen sprake is van een oneigenlijk
gebruik van het wetgevingsinstrument. Immers, een besluit over het verrichten
van marktactiviteiten kan, voor zover het de Staat betreft, op verschillende
manieren vorm gegeven worden. Ongeacht de vorm, is het van belang dat de afweging,
zoals voorgeschreven in artikel 6 van het wetsvoorstel, plaatsvindt. Het is
daarom van belang dat het instrument van wet in formele zin uitdrukkelijk
in artikel 4 wordt genoemd.10. Artikel 7 geeft een opdracht om bij het nemen van een besluit of het
opstellen van een wet als bedoeld in artikel 5, eerste lid, een afweging te
maken of het verrichten van marktactiviteiten de aangewezen weg is om het
desbetreffende publieke belang te dienen. Voorzover het gaat om besluiten
is duidelijk dat daarmee een toetsingskader voor handen is in geval van beroep
tegen dergelijke besluiten. Onduidelijk is echter wat de betekenis is voor
wetten als bedoeld in artikel 5, eerste lid. Een formele wet kan door de rechter
niet aan deze bepaling worden getoetst. Veel meer lijkt het te gaan om een
bepaling die een instructienorm geeft aan de bijzondere wetgever of moet worden
gezien als een intentieverklaring van de formele wetgever. In zoverre rijst
dan de vraag waarom deze bepaling in een formele wet wordt opgenomen en niet
met het instrument van de aanwijzing zou kunnen worden volstaan.10. Met de Raad van State menen wij dat de betekenis van artikel 6 (oud
artikel 7), voor zover het wetten in formele zin betreft, het karakter
heeft van een instructienorm. Zoals reeds is uiteengezet onder punt 9 van
het nader rapport, achten wij het van belang in artikel 4 (oud artikel 5)
het instrument van wet in formele zin uitdrukkelijk te noemen. Wij beogen
met het wetsvoorstel voor alle overheidsorganisaties een uniforme regeling
te treffen waarin de normen voor het verrichten van marktactiviteiten zijn
opgenomen. Het opnemen van deze norm in aanwijzingen, zoals de Raad adviseert,
zou afbreuk doen aan het streven naar uniformiteit.Het gezag van de Wet markt en overheid ten opzichte van latere wetten,
is het gezag van een algemene wet ten opzichte van een bijzondere wet. Dit
houdt in dat, zoals beschreven staat in aanwijzing 49 van de Aanwijzingen
voor de regelgeving, bij bijzondere wetten alleen van de algemene wet wordt afgeweken indien dit noodzakelijk is. Een afwijking moet dan in de
memorie van toelichting bij de bijzondere wet worden gemotiveerd.Gelet op het belang van één uniforme regeling voor besluiten
over het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties, achten
wij het niet wenselijk, zoals de Raad adviseert, te volstaan met het instrument
van aanwijzingen voor wetten die regels stellen over het verrichten van marktactiviteiten.11. De Commissie heeft tot taak overheidsorganisaties die voornemens zijn
marktactiviteiten te verrichten of een overheidsbedrijf op te richten dan
wel deel te nemen in een dergelijk bedrijf te adviseren. Gelet hierop wekt
het bevreemding dat artikel 17, derde lid, wel een wachttermijn bevat voor
het nemen van een besluit tot het verrichten van marktactiviteiten, doch niet
voor het nemen van een besluit tot het oprichten, medeoprichten van of deelnemen
in een overheidsbedrijf.11. Met de Raad van State menen wij dat de wachttermijn van artikel 16
(oud artikel 17), derde lid, van het wetsvoorstel van toepassing moet zijn
indien een overheidsorganisatie voornemens is marktactiviteiten te verrichten
én indien een overheidsorganisatie voornemens is een overheidsbedrijf
op te richten of hierin deel te nemen. Indien in een bedrijf wordt deelgenomen
om het voortbestaan te verzekeren, geldt ingevolge het nieuwe artikel 16,
vierde lid, de wachttermijn niet.Naar aanleiding van het advies van de raad is artikel 16 en de hierbij
behorende toelichting aangepast.12. Paragraaf 2 van hoofdstuk 4 bevat artikelen over de samenstelling
en de werkwijze van de Commissie. De vraag rijst of er ook niet een regeling
zou moeten worden getroffen voor de materiële voorzieningen, zoals het
beschikbaar stellen van een budget.12. Terecht merkt de Raad van State op dat paragraaf 2 van hoofdstuk
4 van het wetsvoorstel, dat gaat over de samenstelling en de werkwijze van
de commissie, geen regeling kent voor de materiële voorzieningen van
de commissie, zoals het beschikbaar stellen van een budget. In artikel 20
(oud artikel 21), tweede lid, is wel geregeld dat de Minister van Economische
Zaken personeel, waaronder een secretaris, ter beschikking van de commissie
stelt voor de uitvoering van de taken. De loonkosten van de secretaris en
het andere personeel zullen door het Ministerie van Economische Zaken gedragen
worden. Hiermee is een voorziening getroffen voor een belangrijk deel van
de kosten van de commissie. Uiteraard zijn er ook nog andere kosten. Te denken
valt hierbij bijvoorbeeld aan kosten van huisvesting, automatisering en andere
kantoorvoorzieningen. Naar aanleiding van het advies van de Raad is aan artikel
20 een derde lid toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de commissie de taken
vervult met de middelen die hiervoor in de EZ-begroting zijn opgenomen. Ook
is de toelichting bij artikel 20 naar aanleiding van het advies van de Raad
aangevuld.13. Op grond van de gedragsregel van (het eerste lid van) artikel 26 mag
een overheidsorganisatie een overheidsbedrijf, waarbij zij is betrokken, niet
bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie
treedt. Nog afgezien van het feit dat niet duidelijk is wat precies onder
«niet bevoordelen» wordt verstaan, klemt hier temeer dat het wetsvoorstel
het verstrekken van basisfinanciering aan een overheidsbedrijf niet als een
vorm van bevoordeling beschouwt. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, wordt
het vraagstuk van de basisfinanciering thans niet geregeld, doch vooruitgeschoven.13. Het voorschrift dat een overheidsorganisatie een overheidsbedrijf
waarbij zij is betrokken niet mag bevoordelen, zoals in artikel 25 (oud artikel
26) van het wetsvoorstel is opgenomen heeft betrekking op elke vorm van bevoordeling.
In artikel 25, tweede en derde lid, van het wetsvoorstel wordt een aantal
voorbeelden gegeven van een dergelijke bevoordeling. Bovendien komt, zoals
beschreven in de toelichting bij artikel 25, deze norm ook al elders voor.
Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is artikel 25, derde lid, aangevuld. Daarmee is naar onze mening voldoende duidelijk omschreven
wat «niet bevoordelen» inhoudt.Met betrekking tot het punt van de Raad van State over de basisfinanciering
verwijzen wij naar hetgeen hierover is opgemerkt onder punt 3 van het nader
rapport.14. In artikel 32, aanhef en onder a, worden hogescholen van de werking
van hoofdstuk 7 uitgezonderd. Dit behoeft nadere toelichting in verband met
de omstandigheid dat hogescholen in toenemende mate ook (op toepassing gericht)
onderzoek verrichten.14. Terecht merkt de Raad van State op dat hogescholen in toenemende mate
op toepassing gericht onderzoek verrichten. Wij hebben er echter voor gekozen
hogescholen niet als onderzoeksinstellingen in de zin van artikel 31 (oud
artikel 32) aan te merken. Reden hiervoor is dat de bijzondere regels in hoofdstuk
7 betrekking hebben op instellingen waarvan de kerntaak (mede) gericht is
op onderzoek en niet op instellingen die (alleen) onderwijs als hoofdtaak
kennen, zoals hogescholen. Overeenkomstig het advies van de Raad van State
is paragraaf 2.3.2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting
gewijzigd om deze redenen beter tot uitdrukking te brengen.15. Hoofdstuk 7 bevat – binnen de context van het wetsvoorstel terecht –
een speciale (eenvoudiger) regeling voor onderzoeksinstellingen. Artikel 34
is, naar het de Raad voorkomt, echter te onbepaald.15. Hoewel de Raad van State een bijzondere regeling voor onderzoeksinstellingen
binnen het wetsvoorstel onderschrijft, is hij van mening dat artikel 33 (oud
artikel 34) te onbepaald is. In artikel 33 is geregeld dat een marktactiviteit
uitsluitend wordt uitgevoerd indien het belang van het uitvoeren van de desbetreffende
activiteit opweegt tegen het belang van derden tegen een zodanige concurrentie
te worden beschermd. Deze norm sluit aan bij de norm voor overheidsorganisaties,
zoals opgenomen in artikel 6 (oud artikel 7), vierde lid, onderdeel a. Dit
houdt in dat voor onderzoeksinstellingen geen toetredingsregels gelden. Ook
van onderzoeksinstellingen mag echter gevraagd worden dat zij zich vooraf
afvragen of het gepast is om marktactiviteiten gericht op kennisontwikkeling
enoverdracht uit te voeren. Daarbij dienen de mogelijk nadelige effecten voor
de desbetreffende markt en de individuele ondernemers in het oog gehouden
te worden. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State hebben wij
geconstateerd dat het wenselijk is duidelijk neer te leggen wanneer artikel
33 toegepast moet worden. Artikel 33 en de hierbij behorende toelichting,
alsmede paragraaf 2.3.2. van het algemeen deel van de memorie van toelichting,
zijn derhalve aangevuld teneinde duidelijk tot uitdrukking te brengen dat
vóórdat een marktactiviteit door een onderzoeksinstelling wordt
uitgevoerd, rekening moet worden gehouden met deze norm.16. Ingevolge artikel 35 is op de behandeling van een klacht bij een onderzoeksinstelling
over de toepassing van artikel 34 de in hoofdstuk 9 Awb geregelde procedure
van toepassing. Dit veronderstelt dat die onderzoeksinstellingen altijd bestuursorgaan
zijn. Niet duidelijk is of dat in de praktijk ook zo is. In de toelichting
dient hieraan alsnog aandacht te worden besteed en zo nodig dient het wetsvoorstel
te worden aangevuld.16. Onderzoeksinstellingen zijn niet per definitie bestuursorganen; er
zijn ook privaatrechtelijke onderzoeksinstellingen die geen bestuursorgaan
zijn. Deze zullen met name te vinden zijn bij de ingevolge artikel 31 (oud
artikel 32), onderdeel e, bij algemene maatregel van bestuur aangewezen wetenschappelijke
of technologische onderzoeksinstellingen. Hoofdstuk 9 van de Algemene wet
bestuursrecht geldt thans niet voor alle bestuursorganen. Het is bij voorbeeld
nog niet in werking getreden voor beleidsterreinen die worden bestreken door
de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, voor zover het
onderwijsinstellingen betreft.Om deze twee redenen is in artikel 34 (oud artikel 35) van het wetsvoorstel
uitdrukkelijk bepaald dat op behandeling van klachten over het verrichten
van marktactiviteiten bij een onderzoeksinstelling, de in hoofdstuk 9 van
de Algemene wet bestuursrecht beschreven procedure van toepassing is. Hiermee wordt gewaarborgd dat alle onderzoeksinstellingen, ongeacht
de vraag of het bestuursorganen zijn en ongeacht de vraag of, indien het bestuursorganen
zijn, hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is, klachten
over marktactiviteiten op een zorgvuldige en uniforme wijze zullen behandelen.
Naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State zijn artikel 34 en
de toelichting bij dit artikel aangevuld.17. De gehanteerde grens in euro in artikel 36, tweede lid, lijkt de Raad
lastig hanteerbaar, nu de bepaling lijkt uit te gaan van universiteiten etc.
als geheel, maar universiteiten in feite een veelheid van al dan niet in speciale
rechtspersonen ondergebrachte instituten omvatten.17. Ingevolge artikel 31 (oud artikel 32), onderdeel a, van het wetsvoorstel
zijn universiteiten aangewezen als onderzoeksinstelling. Voor zover een universiteit
al uit meerdere rechtspersonen zou bestaan, wordt deze in de Wet op het hoger
onderwijs en wetenschappelijk onderzoek als één entiteit benaderd,
bijvoorbeeld wat de planvorming of bekostiging betreft. De (financiële)
verantwoording over de activiteiten moet op grond van artikel 2.9 van de Wet
op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek ook op het niveau van
de gehele universiteit geaggregeerd worden. Op basis van resultaten uit voorgaande
jaren is vast te stellen of de bagatelgrens overschreden zal worden of niet.
Anders dan de Raad achten wij gelet op het bovenstaande de in artikel 31 genoemde
grens dus goed hanteerbaar.18. Artikel 64 bevat een overgangsregeling voor nutsbedrijven. De vraag
rijst hoe dit artikel, en in het bijzonder de daarin opgenomen termijn, zich
verhoudt tot artikel 16 van het EG-Verdrag.18. Artikel 16 van het EG-Verdrag heeft betrekking op diensten van algemeen
economisch belang. Zoals uiteengezet in de memorie van toelichting bij de
Goedkeuringswet van het Verdrag van Amsterdam (Kamerstukken II 1997/98, 25 922
nr. 3, blz. 43), benadrukt artikel 16 van het EG-Verdrag het belang van openbare
dienstverlening voor de Unie. De bepaling verplicht de Gemeenschap en de lidstaten
binnen hun respectieve bevoegdheden zorg te dragen voor het goed functioneren
van de openbare dienstverlening. Het artikel laat de bestaande bepalingen
van het EG-Verdrag onverlet. Er wordt met artikel 16 van het EG-Verdrag geen
rechtsbasis voor maatregelen ter ondersteuning van de openbare dienstverlening
geschapen.In artikel 62 (oud artikel 64) van het wetsvoorstel worden ondernemingen
waaraan op grond van de Elektriciteitswet 1998 of de Gaswet een uitsluitend
of bijzonder recht is verleend, tot 1 januari 2004 uitgezonderd van de werking
van hoofdstuk 6 van het wetsvoorstel, voor zover het de uitoefening van dat
recht betreft. Reden voor deze uitzondering is, zoals uiteengezet in paragraaf 2.3.1
van het algemeen deel van de memorie van toelichting, dat deze ondernemingen
zich in een overgangsperiode naar een zo vrij mogelijke markt bevinden. Op
dit moment gelden ingevolge de Europese regelgeving voor de liberalisering
van de markt van gas (artikel 13 van de richtlijn nr. 98/30/EG, PbEG L 204)
en de liberalisering van de markt van elektriciteit (artikel 14 van richtlijn
nr. 96/92/EG, PbEG 1997, L27) al voorschriften die gedeeltelijk op een zelfde
gebied liggen als de in hoofdstuk 6 van het wetsvoorstel opgenomen voorschriften.
Het zou tot onnodige administratieve belasting leiden als, gedurende het proces
van liberalisering, de voorschriften van hoofdstuk 6 van het wetsvoorstel
zouden gelden naast de reeds geldende voorschriften op basis van de Gaswet
en de Elektriciteitswet 1998.Voor de periode na 1 januari 2004 zal de verhouding tussen het wetsvoorstel
enerzijds en de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 anderzijds worden geregeld
in de in paragraaf 4.4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting
aangekondigde Invoeringswet markt en overheid.Naar onze mening is artikel 62 van het wetsvoorstel niet in strijd met
artikel 16 van het EG-Verdrag. De Europese regels voor de liberalisering van
de markt van gas en elektriciteit blijven onverkort van kracht en het goed
functioneren van de openbare dienstverlening wordt niet geraakt door artikel
62 van het wetsvoorstel.19. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij
het advies behorende bijlage. 19. De redactionele opmerkingen van de Raad van State zijn in het wetsvoorstel
verwerkt, met dien verstande dat aan de eerste opmerking van de Raad geen
gevolg is gegeven aangezien artikel 9 (oud artikel 10) slechts één
lid kent. Aan de opmerking met betrekking tot artikel 45 (oud artikel 46),
eerste lid, is geen gevolg gegeven aangezien met de zinsnede «na afloop
van het onderzoek» is aangesloten bij de terminologie van de Mededingingswet.20. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt ambtshalve nog enkele wijzigingen
in de wettekst en de memorie van toelichting aan te brengen.In de eerste plaats zijn artikel 25 (oud artikel 26), vierde lid, en artikel
28 (oud artikel 29), derde lid, van het wetsvoorstel geschrapt. In artikel
25, vierde lid, van het wetsvoorstel was bepaald dat een overheidsorganisatie
bij zijn jaarrekening een verklaring moest voegen waaruit zou blijken dat
de financiële verhouding tussen de overheidsorganisatie en het overheidsbedrijf
voldoet aan de in het eerste lid gestelde eisen. Deze verklaring zou voor
een ieder ter inzage liggen. Op grond van artikel 28, derde lid, van het wetsvoorstel
was een onderneming verplicht bij zijn jaarrekening een verklaring te voegen
dat aan de administratieve eisen, genoemd in artikel 28, eerste lid, was voldaan.
Ook deze verklaring zou voor een ieder ter inzage liggen. Bij nadere beschouwing
hebben wij afgezien van deze twee bepalingen. De toegevoegde waarde van beide
bepalingen uit een oogpunt van handhaving is niet zodanig groot dat deze opweegt
tegen de bestuurlijke en administratieve lasten. De bedoelde verklaringen
worden niet opgesteld in het kader van een deskundigenonderzoek zoals bedoeld
in artikel 393 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (jaarrekening onderzoek
door een registeraccountant of een bevoegde Accountant-Administratieconsulent)
en bieden daarmee onvoldoende zekerheid voor de toezichthouder om zijn toezicht
op te kunnen baseren. De NMa zal derhalve nog steeds zelf een onderzoek naar
de naleving moeten instellen. Om deze reden is ook al van een «eigen
verklaring» afgezien bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Mededingingswet
in verband met de implementatie van een wijziging van de EG-transparantierichtlijn
(Kamerstukken II 2000/01, 27 870 nr. 2). De paragrafen 3.2.2. en 6.4
van het algemeen deel van de memorie van toelichting alsmede de toelichting
bij de artikelen 25 en 28 zijn naar aanleiding van deze wijziging aangepast.In de tweede plaats is het wetsvoorstel aangevuld op het punt van de besluitvorming
over het oprichten van of deelnemen in overheidsbedrijven. Bij de wijziging
van het doel of de taken van een bestaand overheidsbedrijf, bijvoorbeeld door
statutenwijzigingen, zijn de artikelen 11 (oud artikel 12) en 12 (oud artikel
13) niet van toepassing. Deze zogenaamde «omvorming» van een overheidsbedrijf,
waarbij mogelijk nieuwe taken worden toegekend, valt niet onder de begrippen
«oprichting van» of «deelname in». Een gevolg hiervan
is dat er bij de goedkeuring van een dergelijke statutenwijziging geen afweging
en besluitvorming conform artikel 12 van het wetsvoorstel hoeft plaats te
vinden. Een oordeel over de gewijzigde statuten (en daarmee over deelname
in het overheidsbedrijf) is dan pas bij de heroverweging weer aan de orde
zijn. Het voorgaande verhoudt zich slecht met het beoogde doel van artikel
12, waarin een zorgvuldige – en dus actuele – afweging wordt gevraagd
over taken en doelen van een overheidsbedrijf. Aan artikel 12 is daarom een
zesde lid toegevoegd, dat regelt dat indien ingevolge een wijziging van de
statuten nieuwe doelstellingen of nieuwe taken aan een overheidsbedrijf worden
toegekend, op het besluit van de betrokken minister omtrent goedkeuring van
deze wijziging, de eerste drie leden van artikel 12 van overeenkomstige toepassing
zijn. Ook is de toelichting bij artikel 12 naar aanleiding hiervan aangepast.In de derde plaats zijn in het wetsvoorstel enkele technische verbeteringen
doorgevoerd.In artikel 7 (oud artikel 8) is uitdrukkelijk aangegeven waar een belanghebbende
een aanvraag tot het nemen van een besluit moet indienen door het invoegen
van de woorden «bij de desbetreffende overheidsorganisatie».In artikel 25, vierde lid (oud artikel 26, vijfde lid), zijn de woorden
«op basis van een begrotingspost» geschrapt omdat dit geen juiste
weergave is van de huidige praktijk.De reikwijdte van artikel 29 is beperkt door te bepalen dat middelen die
ten dienste staan van of verkregen zijn uit een bijzonder of uitsluitend recht,
in Nederland uitsluitend onder bepaalde voorwaarden voor andere activiteiten
mogen worden benut. Hiermee wordt voorkomen dat bedrijven die een bijzonder
of uitsluitend recht in Nederland hebben en daarnaast ook in andere landen
actief zijn, in hun vrijheid van handelen in die andere landen zouden worden
beperkt ingevolge deze bepaling.Artikel 49 (oud) verwees abusievelijk naar artikel 40 (oud) van het wetsvoorstel.
Om dit te herstellen is aan artikel 46 een vierde lid toegevoegd, waarin wordt
bepaald dat ten aanzien van intrekking en wijziging van een last onder dwangsom,
artikel 66 van de Mededingingswet van toepassing is. Artikel 49 (oud) is daarom
komen te vervallen. De toelichting bij artikel 46 en artikel 49 (oud) is aan
deze wijziging aangepast.In artikel 62 (oud artikel 64) is de datum van 1 januari 2004 geschrapt
en is bepaald dat tot een bij koninklijk besluit te bepalen datum hoofdstuk
6 niet van toepassing op ondernemingen aan welke op grond van de Elektriciteitswet
1998 of de Gaswet een bijzonder of uitsluitend recht is verleend. Reden hiervoor
is dat thans nog niet duidelijk is op welk moment de liberalisering van de
energiemarkt voltooid zal zijn.Tot slot is een aantal ondergeschikte redactionele wijzigingen aangebracht
in de wettekst en de memorie van toelichting.De Raad van State heeft mitsdien blijkens het vorenstaande bezwaar tegen
zowel de vorm als de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging
dit niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.De Vice-President van de Raad van State,H. D. Tjeenk WillinkIk moge U verzoeken, mede namens de Minister van Justitie, het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.De Minister van Economische Zaken,A. Jorritsma-Lebbink Bijlage bij het advies van de Raad van State van 8 juni 2001, no. W10.01.0128/II,
met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.– Indien het tweede lid van artikel 10 een afwijking van het eerste
lid betekent, dan dient dit (beter) tot uitdrukking te worden gebracht.– Aan het slot van artikel 14, eerste lid, toevoegen: van die overheidsorganisatie.– Artikel 45, vierde lid, schrappen. In verband met de verwijzing
in artikel 47, tweede lid, naar artikel 64 van de Mededingingswet is dit artikelonderdeel
overbodig.– In artikel 46, eerste lid, «na afloop van het onderzoek»
vervangen door: op grond van het onderzoek. De memorie van toelichting nader
bezien op de begrippen nietig en vernietigbaar (overeenkomsten). Deze begrippen
worden door elkaar gebruikt.XNoot1De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van
toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij
het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.XNoot1Kamerstukken II 1996/97, 24 036, nr. 45.XNoot2Kamerstukken II 1996/97, 24 036, nr. 51.XNoot3Staatscourant 1998, 95. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28050-A.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl