Wijziging Wet toezicht kredietwezen en Faillissementswet mbt afwikkeling betalingen en effectentransacties; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 26260, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

30-10-1998

Tweede Kamer der Staten-Generaal

1998-1999

26260 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamInhoudsopgave Hoofdstuk I. Algemene toelichtingHoofdstuk II. Artikelsgewijze toelichting BijlagenHOOFDSTUK I. ALGEMENE TOELICHTING 1. Inleiding2. Doel van de richtlijn3. Reikwijdte van de richtlijn4. Inhoud en verwerking van de richtlijn 4.1 Inleiding4.2 Herroeping van opdrachten aan een systeem4.3 Geen terugwerkende kracht bij faillissement, bij toepassing
van de noodregeling en bij verlening van surseance van betaling4.4 Rechtsgeldigheid van verrekening4.5 Internationaal privaatrechtelijke regels betreffende
het recht dat een systeem en de rechten en verplichtingen van een deelnemer
aan een systeem beheerst4.6 Bescherming van houders van goederenrechtelijke zekerheden5. Overige artikelen6. Kosten van de uitvoering van de wetHOOFDSTUK II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING 7. Inleiding8. Toelichting op de artikelen Artikel IArtikel II ABOndertekeningBIJLAGE A Transponeringstabel
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 26260Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 61 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
26 260Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Faillissementswet
met betrekking tot het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen
en effectentransacties in betalings- en effectenafwikkelsystemennr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING Inhoudsopgave Hoofdstuk I. Algemene toelichting1. Inleiding2. Doel van de richtlijn3. Reikwijdte van de richtlijn4. Inhoud en verwerking van de richtlijn4.1 Inleiding4.2 Herroeping van opdrachten4.3 Geen terugwerkende kracht bij faillissement, bij toepassing van de
noodregeling en bij verlening van surseance van betaling4.4 De rechtsgeldigheid van verrekening4.5 Internationaal privaatrechtelijke regels betreffende het recht dat
een systeem en de rechten en plichten van een deelnemer aan een systeem beheerst4.6 Bescherming van houders van goederenrechtelijke zekerheden5. Overige artikelen6. Kosten van de uitvoering van de wet Hoofdstuk II. Artikelsgewijze toelichting BijlagenA. Transponeringstabel Richtlijn → Wet HOOFDSTUK I. ALGEMENE TOELICHTING 1. InleidingHet wetsvoorstel strekt tot uitvoering van richtlijn nr. 98/26/EG van
het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 mei 1998, betreffende
het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties
in betalings- en afwikkelsystemen (PbEG Nr L 166/45), (hierna te noemen: de
richtlijn). 2. Doel van de richtlijnDe richtlijn beoogt bij te dragen aan het efficiënt en effectief
functioneren van systemen voor de afwikkeling van betalingen en effectentransacties
in de Europese Gemeenschap. De richtlijn sluit daarmee aan bij de vooruitgang
die is geboekt op de weg naar de voltooiing van de interne markt, met name
wat betreft het vrij verrichten van diensten en de liberalisering van het
kapitaalverkeer met het oog op de totstandbrenging van een Economische en
Monetaire Unie.Directe aanleiding voor de richtlijn vormde het door de Bank for International
Settlements te Bazel in 1990 gepubliceerde rapport1
over interbancaire verrekeningssystemen. In dit aan de presidenten van de
centrale banken van de Groep van Tien (G10) aangeboden rapport, het zogenaamde
Lamfalussy-rapport, is aangetoond dat betalingssystemen die functioneren op
basis van een aantal juridische varianten van verrekening, met name multilaterale
verrekening, juridische risico's en daardoor belangrijke systeemrisico's meebrengen.
Het rapport adviseerde dat het verminderen van deze juridische risico's in
verband met deelname aan betalingssystemen van het allergrootste belang is.In dit kader heeft voorts het Committee on Payment and Settlement Systems
van de G10 in maart 1995 een rapport gepubliceerd2
over een onderzoek naar de risico's in de afwikkeling van grensoverschrijdende
effectentransacties. Eén van de conclusies in dit rapport is dat het
bestaan van de vele, dikwijls weinig transparante, verbindingen tussen afwikkelsystemen
bij kan dragen aan de mogelijkheid dat verstoringen zich internationaal voortplanten.
Hiervan is met name ook sprake indien een verstoring de dagelijkse verrekening
van de vele vorderingen die deelnemers aan betalings- en effectenafwikkelsystemen
(hierna: systemen) op elkaar bezitten zou ondermijnen. Nadere regelgeving
zou de kans op deze verstoringen moeten minimaliseren.Ook de ontwikkelingen in de markt gaven aanleiding om het Europese juridische
kader met betrekking tot systemen te herzien. Door de voortschrijdende stand
der techniek alsmede de liberalisering en deregulering van de financiële
markten is het nationale en internationale girale betalings- en effectenverkeer
de laatste jaren sterk toegenomen. In dit girale betalings- en effectenverkeer
wordt grote waarde gehecht aan het veilig afwikkelen van overschrijvingen
van geld en effecten. Met betrekking tot het betalingsverkeer is in dat kader
tussen de centrale banken in het verband van het Europese Monetaire Instituut
(EMI) afgesproken dat de centrale bank in iedere lidstaat een zogenoemd direct
bruto afwikkelingssysteem zal ontwikkelen waarin grote (interbancaire) overschrijvingen
direct bruto worden afgewikkeld. De bruto afwikkelingsmethode komt er op neer
dat iedere overschrijving afzonderlijk en onherroepelijk, ook wel genoemd
«hard», wordt afgewikkeld. Hierdoor kunnen de deelnemers aan een
brutosysteem, met name kredietinstellingen en financiële instellingen,
telkens nadat zij een overschrijving hebben ontvangen deze aanwenden voor
het doen van eigen overschrijvingen. Aldus kan gedurende de dag
hetzelfde «geld» door een reeks van opeenvolgende ontvangers snel
weer worden doorbetaald.Deelnemers aan het betalingsverkeer hanteren naast de hierboven beschreven
brutosystemen ook schuldvergelijking om de dagelijkse verrekening van de vele
vorderingen die zij op elkaar bezitten te vergemakkelijken. De daartoe gesloten
onderlinge overeenkomsten van schuldvergelijking (verrekeningsovereenkomsten),
waardoor enkel nog het netto saldo hoeft te worden betaald, zijn belangrijk
voor de kredietinstellingen, financiële instellingen en effecteninstellingen
omdat zij, gezien het aantal en de totale waarde van de overschrijvingen,
kostenbesparend werken (nettosystemen). Bovendien verminderen deze overeenkomsten
van schuldvergelijking de krediet- en liquiditeitsrisico's die inherent zijn
aan (interbancaire) overschrijvingen, en dragen zij zorg voor een efficiënt
systeem. In deze context werd het bovengenoemde Lamfalussy-rapport uitgebracht
inzake interbancaire verrekeningssystemen met aanbevelingen betreffende de
minimumnormen waaraan systemen en hun verrekeningssystemen moeten voldoen.
Dit rapport stelt als basisvereiste dat de verrekeningssystemen over een solide
juridische grondslag moeten beschikken in alle betrokken rechtsstelsels1. De Europese Unie (EU) streeft er dan ook naar in onderhavige
richtlijn een solide juridische grondslag voor bruto- en nettosystemen te
vestigen.Ook met betrekking tot effectenafwikkelsystemen zijn soortgelijke processen
in gebruik. Het bedrijf Effectenclearing (dat onder andere de posities van
de deelnemers vaststelt) heeft reeds lang een verrekeningssysteem waaruit
opdrachten tot overboeking bij het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal
Effectenverkeer (Necigef) van slechts de saldi voortvloeien. Ook is er thans
een transactiegewijze afwikkeling, waarbij betaling via de rekeningen, die
worden aangehouden bij De Nederlandsche Bank N.V. (de Bank), gekoppeld is
aan levering bij Necigef. Het reeds aangehaalde G10 rapport van het Committee
on Payment and Settlement Systems concludeerde dan ook dat het bestaan van
deze verbindingen tussen afwikkelsystemen bij kan dragen aan de mogelijkheid
dat verstoringen zich internationaal voortplanten. Voor het goed functioneren
van de hier besproken systemen is het van groot belang dat dergelijke verstoringen
worden voorkomen.Een belangrijke voorwaarde voor het goed functioneren van de hierboven
omschreven systemen is, dat voldoende zekerheid bestaat over de definitieve
afwikkeling van de (girale) overschrijvingen. Exploitanten van systemen stellen
dan ook steeds vaker de voorwaarde dat een opdracht die in het systeem is
ingebracht en afgewikkeld wordt, definitief is, dat wil zeggen niet meer ongedaan
kan worden gemaakt. Een instelling die deze zekerheid niet kan bieden, bijvoorbeeld
als gevolg van de wetgeving in het land van vestiging van deze instelling,
wordt dan niet toegelaten als deelnemer aan dat systeem. De richtlijn beoogt
deze zekerheid te scheppen door de lidstaten te verplichten een juridisch
kader neer te leggen waarmee kan worden gewaarborgd dat een verstoring van
systemen, als gevolg van toepassing van nationale regels, tot een minimum
wordt beperkt. 3. Reikwijdte van de richtlijnArtikel 1 van de richtlijn beperkt de reikwijdte van de bepalingen van
de richtlijn tot systemen die beheerst worden door het recht van een lidstaat.
Systemen van niet-lidstaten, ook als een in de EU gevestigde bank aangesloten
is bij een dergelijk systeem, vallen buiten de reikwijdte van de richtlijn.
De bepalingen van de richtlijn zijn derhalve uitsluitend rechtsgeldig binnen
de EU en hebben geen extracommunautaire werking. Het is voor de toepasselijkheid van de richtlijn niet van belang in welke
valuta de systemen werken: de bepalingen zijn ook van toepassing ook als het
in de EU gevestigde systeem in dollars of in yen zou werken. 4. Inhoud en verwerking van de richtlijn 4.1 InleidingDe belangrijkste elementen van de richtlijn betreffen: de beperking van
de mogelijkheid tot herroeping van opdrachten aan een systeem; het uitsluiten
van de terugwerkende kracht bij faillissement, toepassing van de noodregeling
en surseance van betaling; de rechtsgeldigheid van verrekening; internationaal
privaatrechtelijke regels betreffende het recht dat een systeem of de rechten
van een deelnemer aan een systeem beheerst, en de bescherming van houders
van goederenrechtelijke zekerheden. Hieronder worden de artikelen van de richtlijn
toegelicht waarin deze elementen zijn uitgewerkt. Daarbij zal tevens worden
ingegaan op de verwerking daarvan in de Nederlandse regelgeving. 4.2 Herroeping van opdrachten aan een systeemHet bewerkstelligen van het definitief zijn van een transactie in een
systeem begint bij het beperken van de mogelijkheid tot herroeping van opdrachten
aan een systeem. Indien immers de deelnemers aan een systeem of derden de
mogelijkheid zouden hebben een overboekingsopdracht of opdracht tot verrekening1 te herroepen tot in een vergevorderd stadium van het
proces dat een opdracht in een systeem doorloopt, kan dit een verstorende
werking op het systeem hebben en de verrekening frustreren. Het is derhalve
van belang dat na een bepaald moment de in het systeem ingevoerde opdracht
niet meer kan worden herroepen. Onder een opdracht wordt hierbij verstaan
het feitelijk aan een betalings- of effectenafwikkelsysteem aangeven dat een
girale overschrijving moet worden uitgevoerd.In Nederland is herroeping in de praktijk nooit een probleem geweest.
De behoefte aan herroeping is grotendeels afwezig, mede als gevolg van het
feit dat opdrachten snel verwerkt worden en betalingen onder omstandigheden
bij de begunstigde kunnen worden teruggehaald. Binnen de EU bestond echter
grote behoefte om juridisch vast te leggen dat opdrachten na een door de regels
van het systeem bepaald tijdstip niet kunnen worden herroepen. Gevreesd werd
dat anders lidstaten voor de cliënt de mogelijkheid zouden handhaven
of introduceren om een verregaand herroepingsrecht uit te oefenen, met alle
gevolgen van dien voor met name de Europese systemen. In artikel 5 van de
richtlijn wordt daarom voorgeschreven dat opdrachten tot overboeking na een
door de regels van het systeem bepaald tijdstip, niet herroepen kunnen worden,
noch door een deelnemer, noch door een derde.Het systeem bepaalt dus op welk tijdstip herroeping niet meer is toegestaan.
Artikel 5 van de richtlijn verplicht lidstaten ervoor zorg te dragen dat het
nationale recht geen bepalingen kent die aan deze regel afbreuk zouden kunnen
doen. Het Nederlandse recht kent dergelijke bepalingen niet. Er wordt van
uitgegaan dat de opdracht door een opdrachtgever niet meer kan worden herroepen,
nadat daaraan een begin van uitvoering is gegeven. Hiervan zal in ieder geval
sprake zijn zodra een opdracht bij een bovengenoemd systeem wordt ingevoerd.
Ter implementatie van artikel 5 is derhalve geen nadere regelgeving noodzakelijk.Voor de goede orde wordt wel opgemerkt dat deze beperking van het herroepingsrecht
niet betekent dat de gevolgen van een betaling nooit ongedaan
gemaakt zouden kunnen worden. In bepaalde specifieke omstandigheden bestaat
deze mogelijkheid, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om de gevolgen van een
automatische incasso binnen 30 dagen ongedaan te maken. De initiële opdracht
wordt dan echter niet herroepen en geannuleerd, maar opgevolgd door een nieuwe
opdracht op basis waarvan het bedrag dat eerder was overgeboekt, wordt teruggeboekt. 4.3 Geen terugwerkende kracht bij faillissement, bij toepassing
van de noodregeling en bij verlening van surseance van betalingIn het wetsvoorstel is ter implementatie van de artikelen 3 en 7 van de
richtlijn, die bepalen dat insolventieprocedures tegen een deelnemer aan een
systeem geen terugwerkende kracht mogen hebben, een uitzondering opgenomen
op de 00.00-uur regel. Deze regel houdt in dat het failissement terugwerkt
vanaf het moment van faillietverklaring tot 00.00 uur daarvoor. De uitzondering
op de 00.00-uur regel wordt gemaakt ten aanzien van kredietinstellingen, financiële
instellingen, effecteninstellingen, centrale tegenpartijen, indien deze in
het kader van deelname aan het systeem op grond van een overboekingsopdracht
effectentegoeden verkrijgen, overheidsinstanties, ondernemingen met overheidsgarantie
en in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie gevestigde ondernemingen
of instellingen die het bedrijf van kredietinstelling of effecteninstelling
uitoefenen door middel van een bijkantoor in Nederland (verder te noemen:
instellingen als bedoeld in artikel 212a, sub a). Tevens is in het wetsvoorstel
opgenomen dat voor kredietinstellingen het inroepen van de noodregeling niet
meer terugwerkt tot het tijdstip 00.00-uur en dat voor financiële instellingen,
effecteninstellingen, kredietinstellingen, waaraan vrijstelling of ontheffing
is verleend op grond van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), centrale
tegenpartijen, indien deze in het kader van deelname aan het systeem op grond
van een overboekingsopdracht effectentegoeden verkrijgen, overheidsinstanties,
ondernemingen met overheidsgarantie en in een staat die niet een lidstaat
is van de Europese Unie gevestigde ondernemingen of instellingen die het bedrijf
van effecteninstelling uitoefenen door middel van een bijkantoor in Nederland
(verder te noemen: instellingen als bedoeld in artikel 281g) de verlening
van surseance van betaling niet meer terugwerkt tot 00.00-uur.Artikel 3 van de richtlijn bepaalt dat opdrachten, ingevoerd in het systeem
voor opening van de insolventieprocedure, juridisch afdwingbaar zijn. Opdrachten,
die zijn ingevoerd nadat een insolventieprocedure is geopend, zijn uitsluitend
juridisch afdwingbaar, indien de opdracht in het systeem wordt uitgevoerd
op de dag van opening van de insolventieprocedure en de centrale tegenpartij,
de afwikkelende instantie of het verrekeningsinstituut kan aantonen dat deze
ten tijde van de uitvoering van de opdracht niet op de hoogte was of op de
hoogte behoefde te zijn van de opening van de insolventieprocedure. Artikel
7 stelt meer specifiek dat insolventieprocedures geen terugwerkende kracht
mogen hebben ten aanzien van de rechten en verplichtingen die voor een deelnemer
uit zijn deelname aan een systeem voortvloeien. Beide artikelen overlappen
elkaar dus gedeeltelijk, aangezien de terugwerkende kracht van een insolventieprocedure
ook de verrekening en overboeking kan treffen.Met betrekking tot de implementatie van deze artikelen zijn artikel 71,
achtste lid, van de Wtk 1992 en artikel 23 en artikel 217 van de Faillissementswet
(Fw) van bijzonder belang. Op grond van artikel 71, achtste lid, van de Wtk
1992, werkt de beschikking van de rechtbank tot toepassing van de noodregeling
terug tot aan het begin (het tijdstip 00.00-uur) van de dag waarop zij is
gegeven. Op grond van artikel 23 Fw verliest de gefailleerde van
rechtswege de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorende
vermogen; het verlies van die beschikkings- en beheersbevoegdheid wordt geacht
te zijn ingegaan op het tijdstip 00.00-uur van de dag waarop de faillietverklaring
wordt uitgesproken. Op grond van artikel 217 Fw wordt de surseance geacht
te zijn ingegaan bij de aanvang (het tijdstip 00.00-uur) van de dag, waarop
zij is verleend. Gelet hierop moet geconcludeerd worden dat op grond van deze
artikelen rechtshandelingen met terugwerkende kracht kunnen worden aangetast
door de curator, respectievelijk de bewindvoerder bij toepassing van de noodregeling
en bij verlening van surseance van betaling. De achterliggende gedachte van
de 00.00-uur regel is dat de discussie over de vraag of een bepaalde rechtshandeling
is verricht voordat of nadat het verlies van het beheer en de beschikking
is ingegaan, tot een minimum moet worden beperkt. De kans op discussie wordt
kleiner indien men de werking van het faillissement niet laat beginnen op
het per zaak wisselende en moeilijk te bewijzen tijdstip van de uitspraak,
maar met de aanvang van de dag van de faillietverklaring. Op dit laatste tijdstip
zijn in de regel weinig rechtshandelingen te verwachten. Bovendien speelt
een rol dat frauduleuze rechtshandelingen gemakkelijker kunnen worden tegengegaan
wanneer zij zijn verricht op een tijdstip waarop de gefailleerde reeds geacht
wordt het beheer en de beschikking te hebben verloren.Uit deze 00.00-uur regel vloeit echter ook voort dat in een giraal verrekeningssysteem
verrekening op de dag waarop toepassing van de noodregeling plaatsvindt, surseance
van betaling wordt verleend of de faillietverklaring wordt uitgesproken, ongedaan
zou kunnen worden gemaakt door de bewindvoerder respectievelijk de faillissementscurator,
wanneer er geen samenhang bestaat tussen de te verrekenen vorderingen. In
een brutosysteem zou de bewindvoerder of curator door de werking van de 00.00-uur
regeling een girale overschrijving van effecten of geld tijdens de uitvoering
kunnen vernietigen. Indien de bewindvoerder of de curator van deze mogelijkheden
om in te grijpen in een netto- of brutosysteem gebruik zou maken, zou de goede
werking van het systeem echter worden verstoord, met alle gevolgen van dien
voor de overige deelnemers. Hierdoor bestaat binnen een netto- of brutosysteem
niet de noodzakelijke zekerheid omtrent de status van door hen verrichte en
ontvangen berichten en overschrijvingen. De 00.00-uur regel levert als gevolg
van haar terugwerkende kracht onzekerheid over het definitieve karakter van
de afwikkeling van een girale overschrijving en kan zodoende een bedreigende
factor vormen voor het goed functioneren van betalings- en effectenafwikkelsystemen.Ofschoon de richtlijn ruimte biedt om in de nationale wetgeving de mogelijkheid
op te nemen dat de bewindvoerder of de curator deze bedragen wel terugvordert
van de instelling die het bedrag via het systeem ontvangt of van degene die
uiteindelijk de uiteindelijke begunstigde is, menen ondergetekenden dat, behalve
in de zeer uitzonderlijke hieronder beschreven gevallen van deze ruimte geen
gebruik dient te worden gemaakt. Daarvoor worden de volgende redenen aangevoerd.Ten eerste zou Nederland zich ten opzichte van de andere lidstaten in
een uitzonderingspositie manoeuvreren, hetgeen ongewenst is. Binnen de EU
kent alleen Nederland nog de 00.00-uur regeling voor deelnemers aan betalingssystemen.
De andere EU-landen kennen de 00.00-uur regeling niet of hebben deze onlangs,
zoals in Frankrijk, Italië, België en Luxemburg, uitgezonderd voor
hetzij deelnemers aan betalingssystemen hetzij voor betalingen verricht in
betalingssystemen. Het aanpassen van de 00.00-uur regeling voor systemen zou
daarom ook zonder de richtlijn noodzakelijk zijn geweest om de positie van
Nederland in het internationale betalings- en effectenverkeer te waarborgen
en om te kunnen blijven voldoen aan de eisen die de moderne girale
systemen heden ten dage stellen1.Ten tweede kan op grond van de 00–00-uur regeling in Nederland niet
worden voldaan aan de tussen de centrale banken in EMI-verband gemaakte afspraak
om specifiek voor grote interbancaire betalingen een direct bruto afwikkelingssysteem
op te zetten waarin onherroepelijk, «hard», wordt betaald.Ten derde dient uit liquiditeitsoogpunt te worden voorkomen dat een instelling
bedragen die zij heeft ontvangen en reeds voor andere transacties heeft aangewend,
zou moeten terugbetalen aan de bewindvoerder en de curator.Ten vierde zullen op grond van de 00.00-uur regeling Europese betalingssystemen
aan Nederlandse instellingen zwaardere eisen stellen aan deelname aan het
systeem dan aan andere instellingen, hetgeen de concurrentiepositie van Nederlandse
instellingen uiteraard niet ten goede komt.Als laatste argument kan worden gewezen op de ontwikkeling in de jurisprudentie2 waarin met zoveel woorden is overwogen dat de curator
ook andere belangen dan die van de schuldeisers, met name «maatschappelijke
belangen» moet behartigen. In deze moeten de belangen van de schuldeisers
van de failliete instelling worden afgewogen tegen het maatschappelijk belang
van een goed functionerend betalings- en effectenverkeer. Teneinde ondubbelzinnig
tot uitdrukking te brengen dat de belangen van het betalingsen het effectenverkeer
prevaleren, is er niet voor gekozen de curator de mogelijkheid te geven om
deze belangen af te wegen tegen de belangen van de schuldeisers van de failliete
instelling, maar in de wetstekst een bepaling op te nemen waardoor de curator
de opdrachten, gegeven door de instelling tussen 00.00 uur en het tijdstip
van faillietverklaring niet ongedaan kan maken.Ofschoon de 00.00-uur regeling binnen de noodregeling, de regeling met
betrekking tot surseance van betaling en het faillissementsrecht tot dusver
geen concrete problemen heeft opgeleverd met betrekking tot instellingen als
bedoeld in artikel 212a, sub a en artikel 281g, moet worden geconcludeerd
dat zij in het specifieke geval van het internationale betalings- en effectenverkeer
de deelname van Nederlandse instellingen aan internationale systemen bedreigt
met alle gevolgen van dien, zoals het niet kunnen realiseren van kostenbesparing
en risicovermindering.Derhalve is ter implementatie van de artikelen 3 en 7 ervoor gekozen in
het wetsvoorstel voor instellingen als bedoeld in artikel 212a, sub a en artikel
281g, een uitzondering op de 00.00-uur regeling op te nemen, waardoor voor
deze instellingen het terugwerkende kracht-karakter van de 00.00-uur regeling
zal worden uitgesloten. Door middel van het opnemen in de Wtk 1992 en de Fw
van deze aanvulling op de 00.00-uur regeling voor zover het betreft het betalings-
en effectenverkeer tussen instellingen als bedoeld in artikel 212a, sub a
of artikel 281g, wordt niet alleen de richtlijn geïmplementeerd, maar
vindt Nederland ook weer aansluiting bij zijn Europese partners in het betalingsverkeer.Het wetsvoorstel bepaalt dat, indien een instelling als bedoeld in artikel
212a, sub a of artikel 281g een opdracht heeft gegeven, die is ingevoerd in
een door de minister van Financiën, de Bank gehoord, aan te wijzen en
bij de Commissie aan te melden systeem, óf in een systeem dat op grond
van de richtlijn door een andere lidstaat is erkend en bij de Commissie is
aangemeld vóór het tijdstip van de uitspraak tot toepassing
van de noodregeling (in geval van een kredietinstelling), dan wel tot verlening
van surseance van betaling (ingeval van instellingen als bedoeld in artikel
281g) dan wel het tijdstip van faillietverklaring (ingeval van instellingen als bedoeld in artikel 212a, sub a) deze opdracht, ongeacht het tijdstip
waarop deze wordt uitgevoerd evenals de daarop volgende betaling, levering,
verrekening of andere rechtshandeling die benodigd is om de opdracht volledig
uit te voeren, niet ongedaan kan worden gemaakt1.Indien de opdracht is ingevoerd in een systeem na het tijdstip van uitspraak
tot toepassing van de noodregeling, tot verlening van surseance van betaling
dan wel het tijdstip van faillietverklaring en is uitgevoerd op de dag dat
de uitspraak tot toepassing van de noodregeling, tot verlening van surseance
van betaling, dan wel tot faillietverklaring is gegeven, kan de opdracht niet
worden ongedaan gemaakt en zijn de bewindvoerder, respectievelijk de curator
aan de opdracht gebonden, indien de centrale tegenpartij, de afwikkelende
instantie of het verrekeningsinstituut kan aantonen dat zij de beschikking
tot toepassing van de noodregeling, dan wel de uitspraak tot verlening van
surseance van betaling, dan wel de faillietverklaring niet kende of behoorde
te kennen (hieronder steeds de additionele eis van de goede trouw te noemen).
Behoudens het geval dat de centrale tegenpartij, de afwikkelende instantie
of het verrekeningsinstituut niet kan aantonen dat zij de uitspraak tot toepassing
van de noodregeling, tot verlening van surseance van betaling, dan wel tot
faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen kan de curator de uitvoering
van de opdracht niet meer ongedaan maken. Dit geldt ook voor de bewindvoerder
in geval van toepassing van de noodregeling, die door de rechtbank al dan
niet op voordracht van de Bank is benoemd, in een procedure als bedoeld in
artikel 71 Wtk 1992, alsmede voor de bewindvoerder die in het geval van surseance
van betaling op grond van artikel 215, tweede lid, Fw door de rechtbank is
benoemd.De opdracht wordt door de instelling geacht te zijn gegeven en voor verwerking
in het systeem te zijn ingevoerd zodra de opdracht niet meer kan worden herroepen,
dat wil zeggen zodra de opdracht het punt gepasseerd is, waarna het systeem
herroeping niet meer toestaat. Zodoende is de afwikkeling gegarandeerd van
girale overschrijvingen tussen twee of meer instellingen als bedoeld in artikel
212a, sub a of artikel 281g uit hoofde van het goederen- en dienstenverkeer
of die voortvloeien uit effectentransacties, al dan niet in opdracht van derden.Artikel 212b, eerste lid, bevat niet alleen een afwijking van artikel
23 Fw, maar ook van artikel 35 Fw. Artikel 35 bepaalt dat een levering niet
meer geldig kan geschieden, indien op de dag van faillietverklaring nog niet
alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor die levering door de schuldenaar
nodig zijn. Indien in artikel 212b, eerste lid niet zou worden afgeweken van
artikel 35 Fw, wordt het door de richtlijn beoogde doel niet bereikt. De uitvoering
van een vóór de faillietverklaring in het systeem ingevoerde
opdracht moet immers worden voltooid, ook wanneer de levering op het moment
van faillietverklaring nog niet heeft plaatsgevonden. De uitsluiting van artikel
35 werkt ook ten aanzien van leveringshandelingen die nodig zijn voor het
vestigen van een goederenrechtelijk zekerheidsrecht, doordat het derde lid
van artikel 212b het eerste lid daarop van overeenkomstige toepassing verklaart.In artikel 212b, tweede lid, wordt niet alleen afgeweken van de artikelen
23 en 35 Fw, maar wordt ook bepaald dat de artikelen 24, 53, eerste, 54, tweede
lid, Fw en artikel 72, aanhef en onder a, van boek 3 BW niet aan derden kunnen
worden tegengeworpen. Artikel 24 bepaalt dat voor verbintenissen van de schuldenaar,
na de faillietverklaring ontstaan, de boedel niet aansprakelijk is, behalve
wanneer de boedel daardoor is gebaat. Daarbij is van belang dat de tekst van
artikel 24 spreekt over «na de faillietverklaring ontstaan», doch
dat daarmee buiten het kader van dit wetsvoorstel, als gevolg van artikel
23, wordt bedoeld: «na 00.00 uur van de dag van de faillietverklaring».
Artikel 23 beoogt immers de aanvang van het faillissement aan
te geven. In het kader van het wetsvoorstel moeten de woorden «na de
faillietverklaring» echter wel letterlijk worden genomen, dus: vanaf
het moment van faillietverklaring.Voorts geldt dat ten aanzien van elk artikel waarnaar wordt verwezen in
het tweede lid, deze artikelen alleen dan niet aan derden kunnen worden tegengeworpen
indien de centrale tegenpartij, de afwikkelende instantie of het verrekeningsinstituut
kan aantonen dat deze ten tijde van de uitvoering van de opdracht de faillietverklaring
niet kende of behoorde te kennen. Om deze reden hoeft in artikel 212b, tweede
lid, niet te worden verwezen naar de artikelen 3:86 en 3:238 BW. Artikel 212b
geeft een eigen invulling aan het vereiste van de goede trouw. Een derde die
onbekend is met het faillissement en te goeder trouw met de gefailleerde handelt,
wordt buiten het kader van het wetsvoorstel niet beschermd; de artikelen 23
en 24 gelden. Het antwoord op de vraag of de derde wordt beschermd indien
het een door een gefailleerde instelling in het systeem ingevoerde opdracht
betreft, wordt niet door de artikelen 3:86 en 3:238 BW gegeven, maar door
het wetsvoorstel. In die zin bevat het wetsvoorstel een lex specialis ten
opzichte van de artikelen 3:86 en 3:238 BW. De curator kan zich onder het
huidige recht beroepen op artikel 24 Fw met betrekking tot rechtshandelingen
die door de gefailleerde zijn verricht in strijd met het verlies van het beheer
en de beschikking. Door een beroep op artikel 24 Fw van de curator worden
de verbintenissen niet nietig, zodat de gefailleerde zelf wel aansprakelijk
is. Aangezien dit wetsvoorstel de terugwerkende kracht aan de faillietverklaring
ontzegt en het tijdstip van faillietverklaring het tijdstip is waarop de rechter
het vonnis heeft uitgesproken, was uitsluiting van artikel 24 Fw in 212b,
eerste lid, nog niet noodzakelijk, aangezien dat lid uitsluitend ziet op de
situatie vóór faillietverklaring. Teneinde vast te leggen dat
een door een instelling gegeven opdracht na faillietverklaring, indien aan
de additionele eis van de goede trouw is voldaan, niet kan worden ongedaan
gemaakt, is in artikel 212b, tweede lid, bepaald dat artikel 24 Fw niet aan
derden kan worden tegengeworpen. Het zou immers onjuist zijn de bedoeling
van de wetgever zo te interpreteren als zou het feit dat een gegeven opdracht
niet ongedaan kan worden gemaakt niet tegenover de boedel maar wel tegenover
de gefailleerde werken.Het bovenstaande geldt mutatis mutandis ook voor artikel 228, tweede lid,
Fw met betrekking tot de surseance van betaling.Op grond van artikel 3:72, aanhef en sub a, BW eindigt een volmacht door
faillissement van de volmachtgever. Indien de instelling een volmacht geeft
aan een ander om namens haar betalingsopdrachten in het systeem in te voeren,
zou het in strijd met de richtlijn zijn als de opdracht, gegeven door de gevolmachtigde,
zou kunnen worden herroepen doordat de instelling failleert. Om dit te voorkomen
is bepaald in artikel 212b, eerste lid, dat artikel 72, aanhef en onder a,
Boek 3 BW, niet aan derden kunnen worden tegengeworpen, mits aan de additionele
eis van de goede trouw is voldaan. Om dit resultaat te bewerkstelligen is
bepaald dat artikel 212b, tweede lid, een afwijking inhoudt ten opzichte van
artikel 3:72, aanhef en onder a BW.Artikel 53 Fw bepaalt dat verrekening mogelijk is, indien beide vorderingen
zijn ontstaan vóór faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen,
vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In
het kader van de richtlijn zou het onjuist zijn, indien een opdracht tot verrekening
die wordt ingevoerd in het systeem na het tijdstip van faillietverklaring
en die op de dag van faillietverklaring wordt uitgevoerd, ongedaan zou kunnen
worden gemaakt, dat wil zeggen, niet tot verrekening zou kunnen leiden. Om
die reden is bepaald dat artikel 53, eerste lid, Fw niet aan derden kan worden tegengeworpen, mits aan de additionele eis van de goede trouw is voldaan.Artikel 54, tweede lid, Fw bepaalt dat na de faillietverklaring overgenomen
vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend. De richtlijn bepaalt
dat ook na faillissement nog overboekingsopdrachten en opdrachten tot verrekening
kunnen worden gegeven die niet terug kunnen worden gedraaid, indien aan de
additionele eis van de goede trouw wordt voldaan. Hetgeen hierboven is opgemerkt
met betrekking tot artikel 53 Fw geldt ook voor artikel 54, tweede lid, Fw.
Voor een goede werking van het systeem moet het onmogelijk zijn dat een opdracht
tot verrekening van een na de faillietverklaring overgenomen vordering, die
nog op de dag van faillietverklaring wordt uitgevoerd, ongedaan wordt gemaakt.
Om die reden is bepaald dat ook artikel 54, tweede lid, Fw niet aan derden
kan worden tegengeworpen. Ook hier geldt de additionele eis van de goede trouw.Artikel 52 Fw hoeft niet te worden genoemd in artikel 212b. Artikel 52
Fw regelt immers betaling aan de gefailleerde, niet door de gefailleerde.
Indien via een systeem aan een failliete instelling is betaald, regelt artikel
52 Fw of de betaler bevrijdend heeft betaald, dan wel nog een keer moet betalen.
Er is dus gen sprake van ongedaanmaking van een betaling. Toepassing van artikel
52 Fw kan de integriteit van het systeem dan ook niet aantasten.Ten aanzien van de artikel 72, eerste lid, Wtk 1992 kan nog het volgende
worden opgemerkt. In artikel 71, tiende lid, Wtk 1992, (het equivalent van
artikel 212b, tweede lid) wordt bepaald dat artikel 72, eerste lid, niet aan
derden kan worden tegengeworpen, indien aan de additionele eis van de goede
trouw is voldaan. Artikel 72, eerste lid, bepaalt dat de bewindvoerders bij
uitsluiting alle bevoegdheden uitoefenen van de organen van de kredietinstelling
dan wel het bijkantoor. De richtlijn bepaalt echter dat kredietinstellingen
ook na faillissement nog overboekingsopdrachten kunnen geven, die niet ongedaan
kunnen worden gemaakt, indien aan de additionele eis van de goede trouw is
voldaan, Om die reden is bepaald dat in dat geval artikel 72, eerste lid,
Wtk 1992, niet aan derden kan worden tegengeworpen.De regel dat opdrachten gegeven aan het systeem tussen 00.00 uur en het
tijdstip van faillietverklaring niet ongedaan kunnen worden gemaakt en dat
opdrachten gegeven aan het systeem na het tijdstip van faillietverklaring
niet ongedaan kunnen worden gemaakt, mits aan de additionele eis van de goede
trouw is voldaan, geldt niet alleen ten aanzien van opdrachten, maar ook ten
aanzien van de vestiging van een goederenrechtlijk zekerheidsrecht door de
instelling in verband met deelname aan het systeem ten behoeve van een andere
deelnemer aan het systeem of ten behoeve van een centrale bank. Indien de
instelling tussen 00.00 uur en het tijdstip van faillietverklaring een goederenrechtelijk
zekerheidsrecht heeft gevestigd of na het tijdstip van faillietverklaring,
terwijl de centrale tegenpartij, de afwikkelende instantie of het verrekeningsinstituut
kan aantonen dat zij de faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen,
kan de curator zich er niet op beroepen dat hij daaraan niet gebonden is,
en kan hij derhalve deze vestiging niet ongedaan maken. De boedel is gebonden
aan de vestiging van het goederenrechtelijke zekerheidsrecht. Artikel 23 Fw
blijft echter onverkort gelden jegens alle anderen jegens wie de instelling
in voornoemde periode rechtstreeks een rechtshandeling heeft verricht.De afwijking van artikel 71, achtste lid, van de Wtk 1992, artikel 23
en artikel 217 van de Fw betekent overigens niet, dat de bewindvoerder of
de curator een girale overschrijving waarvan hij meent dat deze
niet had mogen worden verricht, in geen enkel geval meer zou kunnen opeisen
ten behoeve van de boedel. Wanneer de bij het systeem aangesloten ontvangende
instelling de waarde waarop de opdracht betrekking had heeft ontvangen als
gevolg van fraude of een technische fout, kan de curator of de bewindvoerder
het bedrag van de waarde terugvorderen van die ontvangende instelling.Het wetsvoorstel laat verder onverlet dat in gevallen waarin sprake is
van bewuste benadeling van de boedel van de noodregeling of surseance van
betaling of het faillissement, de nietigheid van deze handelingen door de
bewindvoerder of de curator kan worden ingeroepen (de zogenaamde «actio
Pauliana»). Dit heeft echter geen gevolgen voor het systeem. Alle ingevoerde
girale overschrijvingen in betalings- en effectenafwikkelsystemen voor de
uitspraak tot toepassing van de noodregeling of tot verlening van surseance
van betaling, alsmede voor het tijdstip van faillissement blijven voor wat
betreft de uitvoering en afwikkeling in stand. Dit geldt ook voor de overschrijvingen
ingevoerd na de uitspraak tot toepassing van de noodregeling of tot surseance
van betaling, alsmede na het tijdstip van faillissement, mits aan de additionele
eis van de goede trouw is voldaan. De bewindvoerder of de curator kan derhalve
niet meer de uitvoering en afwikkeling van de girale overschrijving in het
betalings- of effectenafwikkelsysteem ongedaan maken en laten terugdraaien
door het betalings- of effectenafwikkelsysteem. Overigens worden door deze
afwijking van het bepaalde in artikel 71, achtste lid, van de Wtk 1992 en
in artikel 23 en artikel 217 van de Fw, geen nieuwe preferenties of voorrechten
worden geschapen.In dit kader kan nog het volgende worden opgemerkt. Op grond van artikel
42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de
schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht
en waarvan hij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers
het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.
Op grond van artikel 47 Fw kan de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare
schuld alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond dat degene die
de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was
aangevraagd of dat het de overeengekomen bedoeling was van schuldenaar en
schuldeiser om de andere crediteuren te benadelen. Op grond van artikel 51
Fw is het gevolg van een vernietiging naar aanleiding van een actio Pauliana
dat degene jegens wie de vernietiging werkt, hetgeen door de vernietigde rechtshandeling
uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator moet teruggeven.
Indien het systeem wist dat benadeling van de schuldeisers het gevolg was,
en de uiteindelijk begunstigde niet, blijft het recht van de begunstigde op
de betaling, op grond van artikel 51, lid 2, geëerbiedigd. Het systeem
kan in deze situatie niet worden verplicht de uitvoering en afwikkeling ongedaan
te maken. Wel kan in systemen, die werken met een centrale tegenpartij, de
centrale tegenpartij – in geval dat bij haar de in artikel 42 of 47
Fw bedoelde wetenschap van benadeling of intentie tot benadeling aanwezig
was – worden verplicht de door haar daadwerkelijk ontvangen gelden of
effectentegoeden terug te geven aan de boedel. Afwikkelende instanties en
verrekeningsinstituten ontvangen in het kader van hun boekingsactiviteiten
geen gelden of effectentegoeden en kunnen derhalve ook niet tot teruggave
hiervan worden verplicht. Het voorgaande laat onverlet dat deelnemers aan
een systeem, die willens en wetens schuldeisers van een failliete instelling
benadelen onder omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond
van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW e.v.). Ook is denkbaar dat een curator
een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW e.v.) of uit
ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) kan instellen tegen derden, die willens en wetens schuldeisers van een failliete instelling
benadelen.Om de kansen tot een minimum te beperken dat een instelling als bedoeld
in artikel 212a, sub a of artikel 281g nieuwe opdrachten geeft na het moment
waarop de noodregeling van toepassing wordt, de surseance van betaling wordt
verleend of het faillissement wordt uitgesproken, is in het wetsvoorstel bepaald
dat de griffier van de rechtbank «terstond» na de uitspraak kennis
geeft van die uitspraak aan de Bank. De Bank stelt terstond de door de minister
van Financiën op grond van artikel 212d van de Faillissementswet aangewezen
systemen, alsmede de bevoegde autoriteiten van de overige lidstaten van de
Europese Unie en andere staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende
de Europese Economische Ruimte in kennis. Van de systemen mag verwacht worden
dat na kennisneming van de uitspraak geen opdrachten meer in behandeling worden
genomen zonder dat deze het fiat van de bewindvoerder of de curator hebben.Voor het antwoord op de vraag of en onder welke voorwaarden een gegeven
opdracht, die voor verwerking is ingevoerd in het systeem, ongedaan kan worden
gemaakt door de bewindvoerder of de curator, is het tijdstip waarop de opdracht
is gegeven bepalend. Indien opdrachten zijn gegeven vóór het
tijdstip van de uitspraak tot toepassing van de noodregeling of tot verlening
van surseance van betaling, alsmede voor het tijdstip waarop het faillissement
wordt uitgesproken, kunnen deze, behoudens fraude, technische fouten en paulianeuze
handelingen, niet meer worden ongedaan gemaakt, terwijl dit na genoemde tijdstippen
alleen dan niet meer mogelijk is, indien aan de additionele eis van de goede
trouw is voldaan. Gelet hierop is in het wetsvoorstel bepaald, dat de rechter
die de toepassing van de noodregeling, de verlening van surseance van betaling
dan wel de faillietverklaring uitspreekt, op het vonnis het tijdstip van toepassing
van de noodregeling, de verlening van surseance van betaling, dan wel van
de faillietverklaring tot op de minuut nauwkeurig vermeldt.De griffier stelt de Bank terstond in kennis van de uitspraak tot toepassing
van de noodregeling of tot verlening van surseance van betaling, dan wel tot
faillietverklaring. In de praktijk zal een zeer korte tijd, in de orde van
enige minuten, verstrijken tussen de uitspraak en de kennisgeving aan de Bank.
De Bank zal terstond alle betrokken systemen in kennis stellen. Het tijdstip
dat op het vonnis wordt vermeld en het tijdstip waarop de kennisgeving plaatsvindt
zijn dan ook niet exact hetzelfde. In de praktijk zal dit niet tot grote problemen
leiden. Zeker niet met betrekking tot kredietinstellingen en financiële
instellingen, aangezien de Bank ten aanzien van deze instellingen reeds op
de hoogte is van de behandeling van de aanvraag tot toepassing van de noodregeling,
respectievelijk van de aanvraag tot verlening van surseance van betaling dan
wel van de faillissementsaanvraag.De aanvulling op de ingevolge de Wtk 1992 en de Fw geldende 00.00-uur
regeling heeft uitsluitend betrekking op het verrichten van betalingen door
instellingen als bedoeld in artikel 212a, sub a en artikel 281g in door de
minister van Financiën, de Bank gehoord, aan te wijzen betalings- en
effectenafwikkelsystemen die bij de Commissie zijn aangemeld en in systemen
die op grond van de richtlijn door een andere lidstaat zijn erkend en bij
de Commissie zijn aangemeld. De eerste ondergetekende overweegt om de in Nederland
werkzame systemen aan te wijzen. Bezien zal worden of en, zo ja, onder welke
voorwaarden, andere systemen kunnen worden aangewezen. Ondergetekenden menen dat het derden-beslag als bedoeld in artikel 475
e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in dit wetsvoorstel
niet een afzonderlijke voorziening behoeft. Voorop gesteld zij dat de richtlijn
niet tot een dergelijke regeling noopt. Gelet op de spoed die met dit voorstel
is gemoeid, is het niet opportuun het wetsvoorstel te belasten met bepalingen
waartoe de Richtlijn niet verplicht.Ook om inhoudelijke redenen menen wij dat het derden-beslag in dit wetsvoorstel
geen regeling behoeft. De artikelen 475 e.v. Rv betreffen het executoriale
beslag op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of
uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks
zal verkrijgen, en op hem toebehorende roerende zaken die onder derden mochten
berusten en geen registergoederen zijn. Artikel 475h Rv bepaalt dat een vervreemding,
bezwaring, afstand of onderbewindstelling van een door het beslag getroffen
vordering, tot stand gekomen nadat het beslag is gelegd, niet tegen de beslaglegger
kan worden ingeroepen.Op grond van artikel 718 Rv kan een schuldeiser onder derden conservatoir
beslag leggen op de in artikel 475 Rv bedoelde goederen. Op grond van artikel
720 Rv zijn de artikelen 475a tot en met 475i Rv van overeenkomstige toepassing.Het is mogelijk dat derden-beslag is gelegd onder de instelling die deelneemt
aan het systeem, en dat deze toch een betalingsopdracht invoert in het systeem,
bijvoorbeeld doordat de instelling niet meer in staat is de betalingsopdracht
tijdig in te trekken nadat het beslag onder haar is gelegd. Op grond van artikel
475h Rv blijft de betalingsopdracht in stand; de opdracht kan niet tegen de
beslaglegger worden ingeroepen. Het goed functioneren van het betalingssysteem
wordt hierdoor dus niet bedreigd. De beslaglegger zet de executie tegen de
instelling voort alsof de vordering van de cliënt nog onder de instelling
is. Dat heeft tot gevolg dat op de instelling de verplichting rust tot een
herhaalde betaling (maar nu aan de beslaglegger) of tot vervangende schadevergoeding.
In dit verband zie men ook artikel 24 Wet giraal effectenverkeer (Wge), dat
bepaalt dat, indien onder een aangesloten instelling derden-beslag is gelegd
op het aandeel van een deelgenoot in een verzameldepot, de beslaglegger ervoor
kan kiezen dat de afgifte en executie, bedoeld in artikel 477 Rv, worden vervangen
door verkoop van effecten van de betreffende soort en hoeveelheid op een effectenbeurs,
gevolgd door levering door middel van bijschrijving. Derden-beslag onder het
centraal instituut op een ten name van een instelling staand aandeel in een
girodepot, is niet mogelijk op grond van artikel 44 Wge. 4.4 Rechtsgeldigheid van verrekeningArtikel 3 van de richtlijn bepaalt niet alleen dat geen terugwerkende
kracht kan worden verleend aan overboekingsopdrachten, maar ook dat overboekingsopdrachten
en de verrekening daarvan in de rechtstelsels van alle lidstaten juridisch
afdwingbaar en aan derden tegen te werpen moeten zijn. De juridische afdwingbaarheid
moet zelfs in geval van een insolventieprocedure tegen een deelnemer aan het
systeem aan derden kunnen worden tegengeworpen, mits de overboekingsopdrachten
in een systeem zijn ingevoerd voor het tijdstip waarop een insolventieprocedure
is geopend of de overboekingsopdrachten zijn ingevoerd na het tijdstip waarop
een insolventieprocedure is geopend en aan de additionele eis van de goede
trouw wordt voldaan. Artikel 6, eerste lid, van de richtlijn stelt dat het
moment waarop de insolventieprocedure wordt geopend, het moment is waarop
de bevoegde rechterlijke instantie haar beslissing geeft. In Nederland is
dat het moment, waarop de rechter in de gerechtelijke procedure de toepassing
van de noodregeling, verlening van surseance van betaling dan wel het faillissement
uitspreekt. Artikel 3 is ook van toepassing op verrekening. Verrekening is het salderen
of onderling verrekenen c.q. tegen elkaar wegstrepen van verplichtingen die
tussen twee of meer partijen bestaan. Het tussen banken contractueel verrekenen
van bestaande verplichtingen kan ertoe leiden dat door die banken in het kader
van het wettelijk toezicht minder eigen vermogen hoeft te worden aangehouden.
Daarnaast nemen de risico's bij betalingen significant af, zoals het tegenpartij-
en kredietrisico. In verband met deze voordelen wordt in het (internationale)
betalingsverkeer veelvuldig gebruik gemaakt van verrekening. Artikel 3 bepaalt
dat ook verrekening in alle EU-rechtstelsels juridisch afdwingbaar en aan
derden tegen te werpen moet zijn.Er kunnen drie vormen van verrekening worden onderscheiden die ieder eigen
specifieke kenmerken bezitten:a) (Betalings)verrekening(Betalings)verrekening behelst de afspraak dat wederzijdse vorderingen
en schulden worden voldaan door middel van verrekening; het resterende verschil
blijft verschuldigd. In raamovereenkomsten wordt (betalings)verrekening doorgaans
geregeld ten aanzien van vorderingen en schulden die luiden in dezelfde valuta
en betaalbaar zijn op dezelfde datum. Deze vorm van verrekening is geregeld
in de artikelen 6:127 e.v. BW. De bepalingen zijn van regelend recht, hetgeen
betekent dat de bevoegdheid tot verrekening kan worden uitgesloten of kan
worden uitgebreid tot gevallen waarin aan de wettelijke vereisten van verrekening
niet wordt voldaan. Het staat partijen derhalve vrij ten aanzien van verrekening
een juridisch bindende regeling te treffen. b) SchuldvernieuwingSchuldvernieuwing is eveneens het salderen van wederzijdse vorderingen
die luiden in dezelfde valuta en betaalbaar zijn op dezelfde datum. Hierbij
vervangt een nieuwe schuldverhouding de door twee voorgaande transacties tussen
partijen ontstane verplichtingen. Het verschuldigde bedrag uit hoofde van
de schuldvernieuwing wordt bepaald door het salderen van de verschuldigde
bedragen op grond van de twee onderliggende transacties. Schuldvernieuwing
kan juridisch worden bewerkstelligd doordat eerst afstand van recht wordt
gedaan (artikel 6:160 BW) en vervolgens in verband daarmee een nieuwe overeenkomst
wordt aangegaan. Tussen het tenietgaan van het oude en het ontstaan van de
nieuwe verbintenis moet een onafscheidelijk verband bestaan. Uit een tussen
partijen geldende raamovereenkomst blijkt doorgaans de wil van partijen om
een bestaande verbintenis te vervangen door een ander.c) Verrekening bij in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde Deze vorm van verrekening houdt in dat in geval zich een bepaalde gebeurtenis
voordoet, partijen de tussen hen bestaande contractuele verplichtingen beëindigen
overeenkomstig een in een raamovereenkomst opgenomen schadevergoedingsberekening.
In het Nederlands recht kan deze constructie rechtsgeldig door partijen worden
overeengekomen door opname van een ontbindende voorwaarde in een contract.
Dit is geregeld in de artikelen 6:22 e.v. BW.Uit het bovenstaande blijkt dat alle genoemde vormen van contractuele
verrekening volgens Nederlands burgerlijk recht juridisch afdwingbaar zijn.
Niettemin kunnen dwingendrechtelijke bepalingen die zijn opgenomen in de Wtk
1992 en de Fw ertoe leiden dat de gesloten overeenkomsten niet kunnen worden
uitgevoerd op een wijze zoals partijen zich bij het aangaan van het contract
hadden voorgesteld: de 00.00 uur regeling uit de Wtk 1992 en de Fw kan ertoe
leiden dat verrekeningconstructies in geval van toepassing van de noodregeling, verlening van surseance van betaling, dan wel in geval van faillissement
van één der partijen, niet kunnen worden uitgevoerd. Met name
faillissement van één der partijen heeft nadelige gevolgen bij
schuldvernieuwingsconstructies; in geval van faillissement vóór
het tijdstip van vernieuwing kunnen de voor die vernieuwing noodzakelijke
rechtshandelingen de boedel niet binden.Verrekening in geval van in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde
is minder kwetsbaar. Daarbij kan zich een probleem voordoen indien in de raamovereenkomst
een schadevergoedingsregeling is opgenomen die in geval van faillissement
slechts eenzijdig schadevergoeding ten laste van de failliete boedel aan de
wederpartij toestaat. Dergelijke bepalingen kunnen door de rechter als onredelijk
worden aangemerkt en buiten toepassing worden gelaten.De conclusie is dat naar Nederlands recht alle vormen van verrekening
juridisch afdwingbaar zijn, met dien verstande dat de uitvoering van de verrekeningovereenkomst
wordt doorkruist in geval van toepassing van de noodregeling, verlening van
surseance van betaling, dan wel in het geval van faillissement van één
der partijen. Voor zover dit het gevolg is van de 00.00-uur regel wordt dit
gevolg door het wetsvoorstel voorkomen. Door het opnemen van een afwijking
op de 00.00-uur regel in de Wtk 1992 en de Fw voor zover het betreft het betalings-
en effectenverkeer tussen instellingen, zal verrekening voortaan ook in alle
gevallen juridisch afdwingbaar zijn. 4.5 Internationaal privaatrechtelijke regels betreffende
het recht dat een systeem en de rechten en verplichtingen van een deelnemer
aan een systeem beheerstDe bepalingen van de richtlijn treden in plaats van het EVO (Verdrag,
op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen, inzake het recht dat van toepassing
is op verbintenissen uit overeenkomst. Trb. 1980, 156 goedgekeurd bij Rijkswet
van 31 januari 1991, Stb. 53), voor zover van toepassing. Artikel 2, onderdeel
a, tweede gedachtenstreepje van de richtlijn bepaalt dat een systeem een overeenkomst
is, waarop het recht van een door de deelnemers gekozen lidstaat van toepassing
is. Wil het systeem dus onder het regime van de richtlijn vallen, dan zullen
de deelnemers een rechtskeuze moeten maken. Zij kunnen echter slechts kiezen
voor het recht van een lidstaat waarin ten minste een van hen zijn hoofdkantoor
heeft.Artikel 8 van de richtlijn bepaalt dat, ingeval een insolventieprocedure
wordt geopend tegen een deelnemer aan een systeem, de rechten en verplichtingen
die uit of in verband met diens deelname aan dat systeem ontstaan, worden
bepaald door het recht waardoor dat systeem wordt beheerst. De bedoeling is
te voorkomen dat er wijzigingen optreden in de regelingen betreffende rechten
en verplichtingen van deelnemers aan systemen als gevolg van een insolventieprocedure
die is geopend in een ander land dan het land waarvan het recht het systeem
beheerst. Artikel 212e bepaalt niet rechtstreeks welk recht van toepassing
is; aangesloten wordt bij de regel in artikel 2, onderdeel a, tweede gedachtenstreepje
van de richtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 212d, eerste lid.
Dat artikel bevat de regel dat door rechtskeuze wordt bepaald welk recht het
systeem beheerst. Het betreft hier zowel obligatoire verbintenissen als goederenrechtelijke.
Eén en ander betekent dat de rechten en verplichtingen van een instelling
die in Nederland falliet wordt verklaard, jegens de deelnemers van het systeem,
worden beheerst door het recht dat op grond van rechtskeuze door de deelnemers
het systeem beheerst. Herhaald zij dat de deelnemers uitsluitend
kunnen kiezen voor een recht van een lidstaat waar ten minste één
van hen zijn hoofdkantoor heeft. 4.6 Bescherming van houders van goederenrechtelijke zekerhedenIn de richtlijn wordt geen algemene regel gegeven met betrekking tot het
toepasselijke recht op goederenrechtelijke zekerheden. Gelet op de complexiteit
van deze materie en de spoed die men wilde betrachten bij het opstellen van
de richtlijn, heeft men ervan afgezien een dergelijke regel te geven. Wel
werd het raadzaam geacht te bepalen in artikel 9, eerste lid, van de richtlijn
dat goederenrechtelijke zekerheidsrechten niet kunnen worden aangetast door
het enkele feit dat een insolventieprocedure wordt geopend. Dit laat de mogelijkheid
onverlet dat de curator een actio Pauliana instelt, indien daarvoor gronden
aanwezig zijn. De vestiging, de geldigheid en het bereik van goederenrechtelijke
zekerheidsrechten worden beheerst door het daarop van toepassing zijnde recht,
doorgaans het recht van de staat waar het goed waarop zij rusten zich bevindt,
en worden niet door de opening van een insolventieprocedure aangetast. Degene
ten behoeve van wie de zekerheid is gesteld, kan het zekerheidsrecht uitoefenen
door de goederen waarop het zekerheidsrecht is gevestigd, uit te winnen. Voor
Nederland is het niet nodig deze bepaling in de richtlijn om te zetten; op
grond van artikel 57 Fw kunnen pand- en hypotheekhouders hun rechten uitoefenen
alsof er geen faillissement is.In dit kader kan over het huidige recht het volgende worden opgemerkt.
In zijn arrest van 16 mei 1997 (NJ 1998, 585, JOR 1997, nr. 77) overwoog de
Hoge Raad met zoveel woorden dat een door cedent en cessionaris overeenkomstig
artikel 3 EVO gedane rechtskeuze tevens de goederenrechtelijke aspecten van
de cessie bevat. Wanneer de lijn van deze uitspraak wordt doorgetrokken naar
de vestiging van een zekerheidsrecht op vorderingen op naam, mag worden aangenomen
dat de bezwaring van vordering op naam wordt beheerst door het recht dat partijen
hebben gekozen.Voor wat betreft bezwaring van aandelen op naam wijzen wij erop dat de
heersende doctrine, alsmede de praktijk, ervan uitgaat dat het gehele goederenrechtelijke
regime wordt beheerst door de «lex societatis», met andere woorden,
het recht dat de desbetreffende vennootschap beheerst. Met betrekking tot
de bezwaring van aandelen aan toonder is dat de vanouds gehuldigde opvatting
dat deze gelijk moeten worden gesteld met roerende lichamelijke zaken. Dit
heeft als gevolg dat het goederenrechtelijke regime wordt beheerst door de
«lex rei sitae», dus het recht van de staat waar het aandeel zich
bevindt op het moment van de overdracht of de bezwaring.Met betrekking tot goederenrechtelijke zekerheidsrechten wijst de richtlijn,
in artikel 9, tweede lid, voor een specifiek geval wel een toepasselijk recht
aan, namelijk voor het geval een deelnemer aan het systeem of een centrale
bank een goederenrechtelijke zekerheid krijgt in de vorm van effecten, of
van rechten ten aanzien van effecten, wanneer hun rechten ten aanzien van
die effecten wettelijk zijn vastgelegd in een register, een rekening of een
gecentraliseerd effectendepot dat is gelokaliseerd in een lidstaat. In een
dergelijk geval wordt de bepaling van die rechten beheerst door het recht
van de lidstaat waar dat register, die rekening of dat effectendepot is gelokaliseerd.
Het antwoord op de vraag of dergelijke rechten ook dan kunnen worden geëffectueerd
wanneer het register, de rekening of het gecentraliseerd effectendepot niet
in een lidstaat van de Europese Unie is gelegen, zal afhangen van het recht
van die andere staat.Ten aanzien van de vraag waar een register, een rekening of een gecentraliseerd
effectendepot gelokaliseerd is, merken wij het volgende op. De richtlijn
geeft hier geen antwoord op. Een antwoord op de vraag kan niet door een enkele
lidstaat worden gegeven. Mogelijke antwoorden zijn de volgende: (i) een register
wordt gelokaliseerd in de staat waar de instelling die het register aanhoudt,
is gevestigd; (ii) een rekening wordt gelokaliseerd in het land waar deze
wordt aangehouden; (iii) een gecentraliseerd effectendepot wordt gelokaliseerd
in het land waar het zich daadwerkelijk bevindt.Met betrekking tot de woorden «wettelijk vastgelegd» merken
wij op dat het hier niet betreft een vastlegging die op grond van de wet verplicht
is, maar om een vastlegging waarvoor wettelijke regels gelden.Artikel 9, tweede lid, heeft betrekking uitsluitend op het geval dat zekerheden
in de vorm van effecten worden verkregen of dat ten aanzien van effecten zekerheidsrechten
worden gevestigd. Het is evenwel gebleken dat in de praktijk van het effectenverkeer
een duidelijke behoefte bestaat aan een soortgelijke regel die ook op de overdracht
van effecten betrekking heeft, alsmede op de vestiging daarop van genotsrechten.
Gelet op de relatief korte implementatietermijn menen wij evenwel dat het
niet opportuun is het wetsvoorstel te belasten met een regeling waartoe de
uitvoering van de richtlijn niet noopt. De tweede ondergetekende bereidt thans
een wetsvoorstel «conflictenrecht goederenrecht» voor. In het
kader hiervan wordt bezien of de regel die het recht aanwijst van het land
waar het register is gelokaliseerd, moet worden uitgebreid tot andere onderwerpen
dan de vestiging van goederenrechtelijke zekerheidsrechten. Bezien zal worden
of deze regel van de Fw moet worden overgebracht naar een nog in te dienen
voorstel van wet «conflictenrecht goederenrecht».Samengevat is de situatie aldus: op het systeem is het recht van een door
de deelnemers gekozen lidstaat van toepassing. Zij kunnen uitsluitend kiezen
voor het recht van een lidstaat waarin ten minste één van hen
zijn hoofdkantoor heeft. Dit recht beheerst tevens de rechten en verplichtingen
van een deelnemer die uit of in verband met diens deelname aan het systeem
ontstaan. Een uitzondering op deze regel geldt, indien deelnemers of de centrale
bank goederenrechtelijke zekerheden in de vorm van effecten verkrijgen en
indien hun recht ten aanzien van de effecten is vastgelegd in een register,
rekening of gecentraliseerd effectendepot gelokaliseerd in een lidstaat. In
dat geval wordt de bepaling van de rechten van die personen als houders van
goederenrechtelijke zekerheden ten aanzien van deze effecten beheerst door
het recht van die lidstaat. 5. Overige artikelenArtikel 4 van de richtlijn biedt de mogelijkheid aan lidstaten een bepaling
op te nemen dat een tegen een deelnemer geopende insolventieprocedure niet
belet dat middelen of effecten op de rekening van die deelnemer aan het systeem
gebruikt mogen worden om de verplichtingen van die deelnemer in het systeem
na te komen. Van deze optie is geen gebruikt gemaakt. De kern van het wetsvoorstel
is immers te bewerkstelligen dat overboekingsopdrachten, die reeds zijn ingevoerd
in een systeem niet ongedaan kunnen worden gemaakt, aangezien dit van groot
belang is voor de continuïteit van het systeem.Artikel 4 heeft echter betrekking op andere gelden dan die welke met de
afhandeling van deze overboekingsopdrachten zijn gemoeid, zodat het systeem
door deze gelden niet wordt geraakt. Daarom is ervoor gekozen de Fw op dit
punt niet te wijzigen, zodat deze gelden in voorkomende situaties gewoon in
de boedel vallen. Artikel 10 bestaat uit vier alinea's. De eerste alinea bepaalt dat de
lidstaten aan de Commissie dienen te melden welke systemen onder de richtlijn
vallen en welke de bevoegde autoriteiten in hun land zijn in de zin van de
richtlijn. De meldplicht voor systemen vloeit voort uit het wetsvoorstel.
Uiteraard kan bij Nederlandse wet niet worden bepaald dat andere lidstaten
systemen moeten of kunnen erkennen, of bij de Commissie moeten of kunnen aanmelden.
Wel is bepaald dat die systemen die door andere lidstaten zijn erkend en aangemeld
bij de Commissie onder de definitie van een systeem vallen. Het gevolg hiervan
is dat ook betalingsopdrachten die door Nederlandse instellingen zijn gegeven
en voor verwerking in door andere lidstaten erkende en aangemelde systemen
zijn ingevoerd, niet ongedaan kunnen worden gemaakt.De Bank is de bevoegde autoriteit in de zin van artikel 10, eerste alinea.
Dit zal door de Minister van Financiën aan de Commissie worden gemeld.
Het is niet noodzakelijk voor deze meldplicht een aparte bepaling in het wetsvoorstel
op te nemen.De tweede alinea van artikel 10 bepaalt dat het systeem aan de lidstaat
waarvan het recht van toepassing is mededeling doet van de deelnemers aan
het systeem, eventuele indirecte deelneming daarbij inbegrepen, alsmede van
iedere verandering in het deelnemersbestand. Deze bepaling is in het wetsvoorstel
geïmplementeerd door op te nemen dat het systeem de Minister van Financiën
in kennis stelt van de instellingen die direct of indirect deelnemen aan het
systeem, alsmede van elke aanvang of beëindiging van deelname door een
instelling aan het systeem.De derde alinea van artikel 10 biedt lidstaten de mogelijkheid om de systemen
behalve aan de meldplicht, bedoeld in de tweede alinea, ook nog aan toezichts-
of goedkeuringsvereisten te onderwerpen. Om van deze mogelijkheid in de toekomst
gebruik te kunnen maken, is in het wetsvoorstel bepaald dat de Minister van
Financiën voorschriften kan verbinden aan zijn beschikking waarbij hij
een systeem aanwijst.De vierde alinea van artikel 10 bepaalt dat een ieder die daarbij een
gerechtvaardigd belang heeft, van een instelling kan verlangen dat zij hem
mededeelt aan welke systemen de instelling deelneemt en dat zij hem informatie
verstrekt over de belangrijkste regels die gelden voor de werking van die
systemen. Deze alinea zal in lagere regelgeving worden geïmplementeerd.
Artikel 11, eerste lid Wet toezicht effectenverkeer 1995 en (na inwerkingtreding
van een reeds ingediend wetsvoorstel tot wijziging van de Wtk 1992) artikel
85a Wtk 1992 bieden de mogelijkheid regels te stellen met betrekking tot aan
het publiek te verstrekken informatie. In deze lagere regelgeving zal worden
opgenomen dat indien een cliënt of een ander met een gerechtvaardigd
belang hierom verzoekt, een instelling verplicht is mede te delen aan welke
systemen de instelling deelneemt en wat de belangrijkste regels zijn die gelden
voor de werking van die systemen.De artikelen 11, 12, 13 en 14 van de richtlijn bevatten geen materiële
bepalingen en leiden niet tot nieuwe regelgeving. 6. Kosten van de uitvoering van de wetDe wet heeft geen gevolgen voor de Rijksbegroting, aangezien de gevolgen
van de wet alleen daarin bestaan dat de rechtsgevolgen van bepaalde transacties
in betalings- en effectensystemen gewijzigd worden; deze transacties in de
private sector en hun rechtsgevolgen hebben geen directe invloed op de Rijksbegroting. HOOFDSTUK II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING 7. InleidingIn het algemene deel van deze memorie van toelichting zijn de aanpassingen
op de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Faillissementswet uitvoerig toegelicht.
De wijzigingen hangen volledig samen met de implementatie van de richtlijn
98/26/EG. Aangezien de wijzigingen sterk in verband met elkaar staan, hebben
ondergetekenden ervoor gekozen deze bepalingen zoveel mogelijk in hun onderlinge
samenhang te bespreken. Het gevolg van het vorenstaande is dat in de artikelsgewijze
toelichting de meeste bepalingen niet meer of slechts summier aan bod zullen
komen. 8. Toelichting op de artikelen Artikel IArtikel I wijzigt artikel 71 van de Wtk 1992. Voor een uitgebreide toelichting
op het artikel wordt verwezen naar paragraaf 4.3. Voor alle duidelijkheid
wordt hier nogmaals benadrukt dat indien een opdracht is gegeven en voor verwerking
in het systeem is ingevoerd vóór het tijdstip van de uitspraak
tot toepassing van de noodregeling deze opdracht niet ongedaan kan worden
gemaakt, ongeacht het tijdstip waarop de opdracht uiteindelijk wordt uitgevoerd.In het uitzonderlijke geval dat een opdracht wordt gegeven en ingevoerd
na de uitspraak tot toepassing van de noodregeling kan deze opdracht alleen
dan niet ongedaan worden gemaakt indien de opdracht op de dag van de uitspraak
tot toepassing van de noodregeling wordt uitgevoerd en natuurlijk aan de overige
vereisten is voldaan.Het dertiende lid dient ter implementatie van artikel 6, tweede lid en
derde lid van de richtlijn. De eerste volzin van het dertiende lid bepaalt
dat de griffier van de rechtbank de Bank terstond in kennis stelt van de beschikking
van de rechtbank. De Bank is in Nederland dan ook de bevoegde autoriteit bedoeld
in artikel 6, tweede lid van de richtlijn. Dat de Bank de bevoegde autoriteit
is in Nederland, dient op grond van artikel 10 van de richtlijn aan de Commissie
te worden gemeld. De Minister van Financiën zal hiervoor zorgdragen. Artikel II AArtikel II A voegt een nieuwe afdeling aan de Fw toe ter implementatie
van de richtlijn met het oog op het faillissement van een instelling als bedoeld
in artikel 212a, sub a. Deze nieuwe afdeling bestaat uit de artikelen 212a
tot en met 212f.Door artikel 212a wordt artikel 2 van de richtlijn, dat dertien definities
behelst, geïmplementeerd. In het wetsontwerp zijn alle definities uit
de richtlijn overgenomen, met uitzondering van de definitie voor zakelijke
zekerheden. De definitie van zakelijke zekerheden is niet overgenomen, aangezien
deze term in het wetsvoorstel niet voorkomt.De richtlijn geeft in artikel 2, sub b vier categorieën instellingen
weer waarop de richtlijn van toepassing is. Door onder de definitie van instelling
in artikel 212a, sub a kredietinstellingen, financiële instellingen,
effecteninstellingen, overheidsinstanties of ondernemingen met overheidsgarantie
en in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie gevestigde ondernemingen
of instellingen die het bedrijf van kredietinstelling of effecteninstelling
uitoefenen door middel van een bijkantoor in de Europese Unie te laten vallen,
zijn alle in de richtlijn genoemde categorieën geïmplementeerd. Aangezien het doel van de richtlijn is de gevolgen van verstoring van
een systeem ingevolge een insolventieprocedure tegen een deelnemer in dat
systeem tot een minimum te beperken, is in de definitie van instelling ook
opgenomen een centrale tegenpartij, indien deze in het kader van deelname
aan het systeem op grond van een overboekingsopdracht effectentegoeden verkrijgt.
Deze centrale tegenpartij verkrijgt immers effectentegoeden, die bij faillissement
in haar boedel zullen vervallen, waardoor de werking van het systeem kan worden
verstoord.De definitie van systeem in artikel 212a, sub b dient in samenhang met
artikel 212d te worden bezien. De Minister van Financiën zal voor hij
een systeem aanwijst eerst advies bij de Bank inwinnen. Op grond van artikel
212d kan de Minister van Financiën aan zijn beschikking waarbij hij een
systeem aanwijst voorschriften verbinden. Naast de verplichtingen die deze
voorschriften aan een systeem kunnen opleggen, is een systeem in ieder geval
op grond van artikel 212d, vierde lid verplicht de Minister van Financiën
in kennis te stellen van de instellingen die direct of indirect deelnemen
aan het systeem, alsmede van elke verandering hierin. In artikel 212d, zesde
lid is de verplichting uit de richtlijn opgenomen dat een systeem bij de Commissie
dient te worden aangemeld. De Minister van Financiën zal hiervoor zorgdragen.
Voorts bepaalt artikel 212a, sub b dat onder de definitie van systeem ook
systemen vallen die door andere lidstaten zijn erkend en bij de Commissie
zijn aangemeld. Het gevolg hiervan is dat de betalingsopdrachten die aan dergelijke
systemen zijn verstrekt onder de werking van het wetsvoorstel vallen.Artikel 212a, sub h bevat een definitie van centrale bank. Deze definitie
komt niet in de richtlijn voor, maar is in het wetsvoorstel opgenomen om de
leesbaarheid van de wetsartikelen te vergroten. Ook de definitie van bijkantoor,
artikel 212a, sub i, komt niet in de richtlijn voor, maar is opgenomen om
de duidelijkheid van het wetsvoorstel te vergroten.De overige definities van artikel 212a behoeven geen nadere toelichting,
aangezien de meeste definities bijna letterlijk uit de richtlijn zijn overgenomen.Artikel 212b is het kernartikel van de nieuwe afdeling in de Fw. Het eerste
en tweede lid van het artikel hebben dezelfde strekking als het nieuwe negende
lid en tiende lid van artikel 71 Wtk 1992. Het derde lid komt overeen met
het nieuwe elfde lid van artikel 71 Wtk 1992, terwijl het vierde lid overeenstemt
met het twaalfde lid van artikel 71 Wtk 1992. Voor een uitgebreide toelichting
op het artikel wordt verwezen naar paragraaf 4.3 en de opmerkingen bij
artikel I van het artikelsgewijze commentaar.Artikel 212c heeft dezelfde strekking als het dertiende lid van artikel
71 Wtk 1992. Voor een toelichting op het artikel wordt dan ook verwezen naar
de opmerkingen bij artikel I van het artikelsgewijze commentaar.Door artikel 212d worden de tweede en derde alinea van artikel 10 van
de richtlijn geïmplementeerd. Voor een toelichting op het artikel wordt
verwezen naar paragraaf 5, alsmede naar de opmerkingen die bij de bespreking
van artikel 212a, sub b over het artikel zijn gemaakt.Door artikel 212e wordt artikel 8 van de richtlijn geïmplementeerd.
Voor een toelichting op het artikel wordt verwezen naar paragraaf 4.5. Door artikel 212f wordt artikel 9 van de richtlijn geïmplementeerd.
Voor een toelichting op het artikel wordt verwezen naar paragraaf 4.6. BArtikel II B voegt een nieuwe afdeling aan de Fw toe ter implementatie
van de richtlijn met het oog op de verlening van surseance van betaling aan
een kredietinstelling, die niet wordt beschouwd als een kredietinstelling
op grond van de Wet toezicht kredietwezen 1992, een financiële instelling,
een effecteninstelling, een centrale tegenpartij, indien deze in het kader
van deelname aan het systeem op grond van een overboekingsopdracht effectentegoeden
verkrijgt, een overheidsinstantie, onderneming met overheidsgarantie en een
in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie gevestigde onderneming
of instelling die het bedrijf van effecteninstelling uitoefent door middel
van een bijkantoor in Nederland. Deze nieuwe afdeling bestaat uit de artikelen
281g en 281h.Artikel 281g bepaalt op welke instellingen de afdeling van toepassing
is. Het betreft hier alle instellingen, die niet vallen onder de noodregeling
van artikel 71 van de Wtk 1992. Dit zijn naast de effecteninstellingen, de
financiële instellingen, centrale tegenpartijen, indien deze in het kader
van deelname aan het systeem op grond van een overboekingsopdracht effectentegoeden
verkrijgen, overheidsinstanties, ondernemingen met overheidsgarantie en in
een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie gevestigde ondernemingen
of instellingen die het bedrijf van effecteninstelling uitoefenen door middel
van een bijkantoor in Nederland, kredietinstellingen die niet worden beschouwd
als een kredietinstelling op grond van de Wtk 1992. Het betreft hier instellingen,
waarvan de Minister van Financiën of de Bank op grond van artikel 1,
derde lid, onderscheidenlijk vierde lid, van de Wtk 1992 hebben bepaald dat
zij niet dienen te worden beschouwd als kredietinstellingen in de zin van
de Wtk 1992.In artikel 281h worden de artikelen 212a, onderdelen b tot en met f, en
212b tot en met 212f van overeenkomstige toepassing verklaard op de verlening
van de surseance van betaling met dien verstande dat voor artikel 23 wordt
gelezen «artikel 217», voor artikel 24 «artikel 228, tweede
lid», voor artikel 53, eerste lid «artikel 234, eerste lid»
en voor artikel 54, tweede lid «artikel 235, tweede lid». Artikel
35 wordt niet genoemd in artikel 281h. Dit artikel bepaalt dat, indien op
de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden
die voor de levering door de schuldenaar nodig zijn, levering niet meer geldig
kan geschieden. De reden waarom artikel 35 niet in 281h wordt genoemd, is
dat de evenknie van dat artikel in de surseance-regeling ontbreekt. Toch wordt
algemeen aangenomen dat artikel 35 ook van toepassing is op de surseance van
betaling. De verwijzing in artikel 281h naar (onder andere) artikel 212b heeft
tot gevolg dat artikel 35 ook voor een surseance is uitgesloten. De Minister van Financiën,G. ZalmDe Minister van Justitie,A. H. Korthals BIJLAGE A Transponeringstabel Van:
Richtlijn    Naar: Wet    RichtlijnWet
(Artikel)   Artikel 1II (212a)   Artikel 2II
(212a)   Artikel 3I (71) en II (212b)   Artikel
4–   Artikel 5–   Artikel 6  eerste
lid– tweede lidI (71, dertiende lid) en II (212c,
eerste lid) derde lidI (71, dertiende lid) en II (212c, tweede
lid)   Artikel 7I (71) en II (212b)   Artikel 8II
(212e)   Artikel 9  eerste lid– tweede lidII
(212f)   Artikel 10  eerste alineaII (212a, sub b en
212d, eerste, tweede en zesde lid) tweede alineaII (212d, vierde
lid) derde alineaII (212d, derde lid) vierde alinea–  Artikel 11–   Artikel 12–   Artikel
13–   Artikel 14–XNoot1Bank voor Internationale Betalingen, Rapport van het comité over
de interbancaire verrekeningssystemen van de Centrale Banken van de Groep
van 10, Bazel – november 1990.XNoot2Cross-border securities settlement, Report prepared by the Committee on
payment and settlement systems, of the central banks of the group of ten countries,
Basel, maart 1995.XNoot1Aanbeveling I, blz. 5.XNoot1Indien hierna over een opdracht wordt gesproken, wordt daaronder begrepen
een overboekingsopdracht of een opdracht tot verrekening.XNoot1Een wetsvoorstel daartoe was reeds aangekondigd in de begroting van 1997
maar is om praktische redenen opgegaan in dit implementatie-wetsvoorstel,
omdat zij dezelfde materie betreffen.XNoot2HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 en HR 19 april 1996, NJ 1996, 727.XNoot1Indien hierna over daaropvolgende betaling of levering wordt gesproken,
wordt daaronder mede begrepen de daaropvolgende verrekening of andere rechtshandeling
die benodigd is om de opdracht volledig uit te voeren. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-26260-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl