Staatsfondsen; Brief ministers over o.a. het Duitse en Britse model
Staten-Generaal — Kamerstuk Brief regering
Datum: 2014-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST136541
 2009-2010
 
 31 350
 Staatsfondsen
 
 
 
 
 Nr. 
 8
 BRIEF VAN DE MINISTERS VAN FINANCIËN EN ECONOMISCHE ZAKEN
 Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
 
 Den Haag, 27 oktober 2009
 
 Met deze brief informeren wij u over de ontwikkelingen met betrekking
tot de Duitse Außenwirtschaftsgesetz («Duitse model»), het
Britse toetsingsmodel («VK model»), de rol van de Ondernemingskamer
en de Santiago Principes, zoals toegezegd tijdens het verzamel-algemeen overleg
corporate governance van 3 september 2009.
 Duitse model
 Met het Duitse model wordt gerefereerd aan een Duitse wet, de Außenwirtschaftsgesetz,
die met de Außenwirtschaftsverordnung van 18 april 2009 is geamendeerd,
en op 24 april 2009 in werking is getreden. De geamendeerde wet stelt
het Duitse Ministerie van Economische Zaken en Technologie (Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, BMWTi) in
staat de verwerving van een aandeel van minstens 25% in een Duits bedrijf
te toetsen aan belangen van publieke orde en nationale veiligheid en eventueel
te verbieden of aan nadere voorwaarden te onderwerpen. Het besluit om een investering te verbieden of aan nadere voorwaarden
te onderwerpen wordt door de Bondsregering genomen. De definitie van het begrip
openbare orde en veiligheid in het Duitse model volgt de invulling die Europeesrechtelijk
aan dit begrip is gegeven in artikel 46 en 58, lid 1 EG. Duitsland heeft dus
geen eigen afbakening. Er wordt in de wet geen onderscheid gemaakt tussen
specifieke sectoren of bedrijven.
 
 De wet geldt voor alle private en publieke buitenlandse investeerders,
niet alleen voor staatsbedrijven en staatsfondsen. De wet maakt hierbij onderscheid
tussen EU- en niet-EU-investeerders: zij heeft betrekking op investeringen
die afkomstig zijn uit landen die niet behoren tot de Europese Unie of de
Europese Vrijhandelsassociatie. Echter, om misbruik te voorkomen is ook bepaald
dat EU ondernemingen worden gezien als niet-EU ondernemingen wanneer een niet-EU
aandeelhouder 25% of meer van de stemrechten bezit. 
 Appreciatie: mogelijkheid en wenselijkheid van het Duitse
model voor Nederland
 
 Bij toepassing van het Duitse model is het risico op
gerechtelijke procedures aanzienlijk. Doordat het Duitse model aansluit
bij de Europeesrechtelijke definitie van openbare orde en veiligheid –
artikel 46 en 58 EG – blijft deze in principe binnen de kaders van het
Europees recht. Hiermee is het Duitse model wel gebonden aan de interpretatie
die het Europese Hof van Justitie geeft aan het begrip openbare orde en veiligheid.
Deze begrippen worden in dit kader eng uitgelegd.
In algemene zin geldt dat onder het Europees recht dient te worden aangetoond
dat het model en het gebruik daarvan in concrete gevallen noodzakelijk is
om de belangen van openbare orde en veiligheid te beschermen. Daarbij dient
de proportionaliteit te worden aangetoond. Objectieve
criteria waaraan wordt getoetst dienen van tevoren kenbaar gemaakt te worden.
De Duitse toets kent geen specifieke toetsingscriteria en is niet toegespitst
op een bepaald type onderneming of sector. Hierdoor moet bij de toepassing
van deze bevoegdheid telkens zeer goed onderbouwd worden wat de proportionaliteit
en noodzakelijkheid is van het verbieden of van het aan nadere voorwaarden
onderwerpen van de investering. Door onvoldoende objectieve criteria in de
wetgeving op te nemen, is bij de toepassing van de bevoegdheid de kans groot
dat een negatief oordeel door de Duitse autoriteiten als niet-noodzakelijk
en disproportioneel wordt aangemerkt. Daarmee bestaat in de uitvoering van
de wet een grote kans dat specifieke maatregelen in strijd komen met het Europees
recht, waardoor het risico op gerechtelijke procedures aanzienlijk is.
 
 
 Het Duitse model is moeilijk inpasbaar in de Nederlandse
praktijk. De Duitse wetgever heeft geen concrete criteria vastgelegd
waaraan de buitenlandse investeringen worden getoetst, waarmee het risico
op willekeur hoog is en bovendien de proportionaliteit van een toetsing en
eventuele weigering niet direct aangetoond kan worden. Dit is in het nationale
recht problematisch omdat een dergelijke vaag omschreven uitzonderingsgrond
een rechterlijke toetsing zal bemoeilijken en sneller tot een negatief oordeel
leidt bij de rechter. Het vergt in ieder geval een zeer zware motivering door
de instantie die de toetsing uitvoert en in voorkomend geval een investering
weigert.
 
 
 Het Duitse model kan leiden tot bredere negatieve gevolgen
voor rechtszekerheid en het open investeringsklimaat. De Duitse wetgever
heeft naast het criterium van belangen van openbare orde en veiligheid zoals
gedefinieerd in artikel 46 en 58 EG en bijbehorende jurisprudentie geen concrete
criteria vastgelegd waaraan de buitenlandse investeringen worden getoetst.
De mogelijkheid van politieke inmenging kan leiden tot onduidelijkheid over
het wel of niet goedkeuren van een investering. Een investeerder zou voorafgaand
aan een investering, maar ook nog gedurende langere tijd na een deelname of
overname in onzekerheid verkeren over de juridische status van de transactie.
Een dergelijke politieke beoordeling hangt dan gedurende enkele maanden als
het zwaard van Damocles boven een investering.
Dit zal de rechtszekerheid en het open investeringsklimaat – factoren
die zeer belangrijk zijn voor de Nederlandse economie – negatief beïnvloeden.
 
 
 Tenslotte dient bezien te worden in hoeverre het Duitse
model van toegevoegde waarde kan zijn in Nederland. In eerdere brieven
hebben wij de Kamer geïnformeerd dat de publieke belangen in Nederland
via generieke wet- en regelgeving en specifieke sectorale wet- en regelgeving
geborgd zijn (Kamerstukken II 2007–2008, 31 350, nr. 1 en
Kamerstukken II 2007–2008, 31 350, nr. 6). Naar mening van
het kabinet is de toegevoegde waarde van het Duitse model voor Nederlandse
derhalve gering. 
 Conclusie
 Vanwege gebrek aan objectieve criteria in de Duitse wetgeving, is het
risico op gerechtelijke procedures aanzienlijk en kan inpassing van het Duitse
model in de Nederlandse praktijk problematisch zijn. Ook is de toegevoegde
waarde van het Duitse model beperkt, aangezien de publieke belangen in Nederland
reeds adequaat geborgd worden door onder andere sectorale wet- en regelgeving,
het staatsdeelnemingen beleid, en mededingingswetgeving. Tenslotte heeft invoering
van het Duitse model negatieve gevolgen voor het open Nederlandse investeringsklimaat,
wat zeker in deze economische tijden niet opportuun zou zijn. Dit leidt tot
de conclusie dat invoering van het Duitse model in Nederland niet wenselijk
is.
 VK model
 Met het VK model wordt het Britse systeem van concentratiecontrole bedoeld,
waarbij de overheid in beperkte gevallen kan interveniëren bij overnames
of fusies uit hoofde van overwegingen met betrekking tot het publieke belang,
zoals nationale veiligheid of pluraliteit van de media. Wij hebben geanalyseerd
wat de toegevoegde waarde kan zijn van invoering van het VK-model voor de
borging van publieke belangen in Nederland. Deze analyse is aan u verstuurd
bij de brief staatsfondsen d.d. 3 december 2008 (Kamerstuk 2008–2009,
31 350, nr. 7).
 
 De conclusie die getrokken wordt uit de analyse is dat invoering van het
VK model in Nederland niet proportioneel is. Deze conclusie wordt als volgt
onderbouwd:
 – Een belangrijke reden hiervoor is dat het VK-model slechts beperkte
toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de huidige borging van publieke
belangen. Het VK-model is namelijk dermate afgebakend, dat het zich alleen
leent tot het ingrijpen op een beperkt aantal publieke belangen. In Nederland
worden deze belangen voornamelijk met sectorale wet- en regelgeving geborgd. Uit de analyse blijkt dat invoering van het VK-model
binnen het Nederlandse concentratietoezicht uitsluitend mogelijke toegevoegde
waarde heeft met betrekking tot de leveringszekerheid in de defensiesector
in gevallen waar bedrijven met zekere omzet in Nederland leverancier van het
Ministerie van Defensie zijn. In de overige sectoren lijkt invoering van het
VK-model geen toegevoegde waarde te hebben.
 – Daarnaast leidt invoering van het VK-model in Nederland mogelijk
tot bredere negatieve gevolgen. Een dergelijke invoering kan leiden tot een
politisering van de concentratiecontrole. De mogelijkheid van politieke inmenging
kan leiden tot onduidelijkheid over wel of niet goedkeuren van een concentratie
en daarmee de rechtszekerheid en het open Nederlandse investeringsklimaat
negatief beïnvloeden, terwijl het huidige Nederlandse systeem van concentratiecontrole
bekend staat als effectief en kwalitatief goed.
 
 In de brief staatsfondsen d.d. 3 december 2008 (Kamerstuk 2008–2009,
31 350, nr. 7) zegden wij toe dat – indien nodig – aanvullende
sectorspecifieke maatregelen voorgesteld zouden worden ten aanzien van de
zekerheid van leveringen aan Defensie. Op dit moment bezien wij of er gevallen
zijn, waarin voor de zekerheid van leveringen aan het ministerie van Defensie
een risico kan bestaan. Indien dat het geval is, zullen naar aanleiding daarvan
aanvullende sectorspecifieke maatregelen worden voorgesteld. 
 Rol Ondernemingskamer
 In de brief van 2 maart 2009 (Kamerstukken II 2008–2009, 29 752,
nr. 8), naar aanleiding van de brief van de ministers van Financiën,
van Economische Zaken en van Justitie van 3 december 2008 (Kamerstukken
II, 2008–2009, 31 350, nr. 7, p. 4) en een algemeen overleg
met de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2007–2008, 31 350, nr. 3,
p. 7) is aangegeven dat de minister van Justitie zal bezien of de toegang
tot de enquêteprocedure moet worden verruimd of juist niet, en wanneer
er sprake is van wanbeleid (waaronder de vraag of het vermengen van politieke
en economische motieven door aandeelhouders tot de conclusie wanbeleid moet
kunnen leiden). De minister van Justitie streeft ernaar een consultatiedocument
over een wetsvoorstel betreffende het enquêterecht eind oktober van
dit jaar openbaar te maken.
 IFSWF
 Begin september 2008 heeft de International Working Group of Sovereign
Wealth Funds (IWG) overeenstemming bereikt over de 24 Santiago Principes.
De Santiago Principes geven gebalanceerde aanbevelingen en beschrijven good
practices op het gebied van financiële transparantie, risicomanagement,
governance en investeringsbeleid van staatsfondsen.
 
 De betrokken landen met staatsfondsen hebben zichzelf de Principes vrijwillig
opgelegd en hebben aangegeven naar implementatie te streven. Het is daarbij
nuttig op te merken dat staatsfondsen zelf alle baat bij implementatie hebben,
aangezien implementatie het wantrouwen jegens hen in derde landen kan verminderen,
waardoor hun investeringsmogelijkheden groeien. In de Principes wordt aangegeven
dat naleving een geleidelijk proces is, waarbij staatsfondsen de tijd wordt
gegund de vastgestelde good practices te implementeren.
 
 Het kabinet onderschrijft de Santiago Principes, maar wil niet te vroeg
te optimistisch zijn over de naleving van de Santiago Principes wereldwijd.
Daarom heeft het kabinet tijdens de IMF jaarvergadering in oktober van 2008
vooral het belang benadrukt van principe 24, dat oproept tot een regelmatige
beoordeling van de implementatie van de Principes. Nederland en andere landen
hebben via het EU voorzitterschap opgeroepen tot een forum of comité
van of voor staatsfondsen dat toezicht houdt op de implementatie van de Principes
en ervoor zorgt dat de open dialoog met staatsfondsen behouden blijft.
 
 In dit kader is op 5–6 april 2009 in Koeweit afgesproken een
International Forum of Sovereign Wealth Funds (IFSWF) op te richten. Dit forum
van en voor de staatsfondsen van de IWG is recentelijk, 8–9 oktober
2009, voor de eerste keer officieel bijeengekomen in Bakoe, Azerbeidzjan.
Tijdens de oprichtingsvergadering is vastgesteld dat verschillende leden stappen
hebben gezet richting implementatie van de Santiago Principes. Verder is afgesproken
om de naleving van de Principes te blijven volgen. Het forum komt volgend
jaar in mei weer bij elkaar in Australië.
 
 Daarnaast komen ook van andere kanten aanwijzingen dat progressie geboekt
wordt op het terrein van implementatie, ook al gaat dat langzaam. In een recent
rapport is onderzocht in welke mate staatsfondsen
voldoen aan de Santiago Principes. Het rapport constateert dat enkele staatsfondsen
actief vooruitgang hebben geboekt in het implementatieproces en dat van de
tien grootste staatsfondsen nu de helft een relatief hoog transparantieniveau
bereikt heeft. De naleving van de Principes is bij sommige andere fondsen
minder ver gevorderd. Een voorbeeld van vooruitgang vormt het Nieuw-Zeelandse
staatsfonds (New Zealand Superannuation Fund). In september 2009
heeft het fonds een document online beschikbaar gemaakt waarin in detail beschreven
staat hoe het staatsfonds de Santiago Principes implementeert. Een ander voorbeeld
is dat de Abu Dhabi Investment Authority (ADIA) een intern comité de
opdracht heeft gegeven de naleving van de Santiago Principes te overzien en
de mogelijkheden voor onafhankelijke verificatie onderzoekt.
 
 Het kabinet heeft altijd gepleit voor meer transparantie van staatsfondsen.
Het is daarbij een positieve ontwikkeling dat het IFSWF is opgericht, dat
er vooruitgang geboekt wordt bij de implementatie van de Santiago Principes,
en dat de naleving van de Santiago Principes door het IFSWF gevolgd wordt.
De Nederlandse regering zal desondanks in de relevante internationale fora
blijven pleiten voor volledige implementatie van de Santiago Principes.
 Tot slot
 In deze brief doet het kabinet zijn toezegging gestand die is gedaan tijdens
het verzamel-algemeen overleg corporate governance van 3 september 2009.
De omvang van de rol van staatsfondsen als investeerder wereldwijd zal in
de nabije toekomst waarschijnlijk niet kleiner worden. Er zijn echter, in
lijn met wat al in februari 2008 is aangegeven in de brief aan de Tweede Kamer
(Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 350, nr. 1), nog
steeds geen redenen om aan te nemen dat deze fondsen investeren op basis van
andere dan economische motieven. Daarom is het nemen van investeringsbeperkende
maatregelen onwenselijk, zeker gezien het feit dat deze maatregelen schadelijk
zouden zijn voor het Nederlandse investeringsklimaat, en gezien het feit dat
progressie wordt geboekt bij de implementatie van de Santiago Principes. Het
kabinet blijft vanzelfsprekend alert op veranderingen, en zal passend reageren
indien dat noodzakelijk is.
 
 De minister van Financiën,
 W. J. Bos
 De minister van Economische Zaken,
 M. J. A. van der Hoeven 
 
 
 
 
 Naast deze wet blijven aparte verplichte toetsingen bestaan voor overnames
van producenten van wapen- en oorlogsmateriaal en van cryptografische- en
satellietsystemen.
 
 
 Zie bijvoorbeeld laatstelijk in de uitspraak van het Hof van Justitie
van 22 december 2008, zaak C-161/07, overweging 35.
 
 
 Zie bijvoorbeeld uitspraak van het Hof van Justitie van 13 mei 2003,
zaak C-463/00, Commissie/Spanje, overwegingen 74–79.
 
 
 In concentratiecontrole op basis van mededingingsregels worden daarom
heldere normen gehanteerd waaraan transacties worden getoetst binnen zeer
stringente deadlines van circa 30 werkdagen.
 
 
 Dit geniet zoals ook gesteld in het rapport «Publieke belangen en
aandeelhouderschap» van het Kenniscentrum voor Ordeningsvraagstukken
uit mei 2006 de voorkeur (p. 66).
 
 
 Mehrpouya, A. Huang, C. Barnett, T. (2009), An Analysis
of Proxy Voting and Engagement Policies and Practices of the Sovereign Wealth
Funds, IRRCi Report, October 2009.