Voorstel tot invoering van toetsingsbevoegdheid van wetten aan bepalingen Grondwet door de rechter; Gewijzigde memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28331, nr. 9

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

08-09-2003

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2002-2003

28331 nr. 9

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamInleiding1. Het verloop van de discussie over het toetsingsverbod1.1 Inleiding1.2 De aanloop naar de Grondwetsherziening van 19831.3 Het Harmonisatiewet-arrest als keerpunt in de discussie1.4 Regeringsinitiatieven in de jaren 19902 Rechtsvergelijking2.1 Inleiding2.2 Duitsland2.3 Frankrijk2.4 Scandinavië2.5 De Verenigde Staten3 Naar constitutionele toetsing in Nederland3.1 In tred met de Europese Unie3.2 Uitdijende en diffuus wordende overheidsbevoegdheden3.3 De machtenscheiding3.4 De rechtszekerheid4 Gespreide toetsing5 De omvang van het toetsingsrecht6 Overgangsrecht7 Artikelsgewijze toelichtingArtikel IABBIJLAGEDe grondrechten waarop dit wetsvoorstel van toepassing
isArtikel 1Artikel 2Artikel 3Artikel 4Artikel 5Artikel 6Artikel 7Artikel 8Artikel 9Artikel 10Artikel 11Artikel 12Artikel 13Artikel 14Artikel 15Artikel 16Artikel 17Artikel 18Artikel 19Artikel 20Artikel 23Artikel 54Artikel 56Artikel 99Artikel 113Artikel 114Artikel 121Artikel 129
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28331Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 93 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 331Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond
bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet,
strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een
aantal bepalingen van de Grondwet door de rechternr. 9GEWIJZIGDE MEMORIE VAN TOELICHTINGInleidingSinds 1848 bepaalt de Grondwet dat de rechter wetten niet aan de Grondwet
toetst1. De «wetten zijn onschendbaar»
luidt het adagium waarop in Nederland de staatsrechtelijke verhoudingen zijn
gestoeld.Over de wenselijkheid van het verbod is sinds 1848 gediscussieerd2. De ontwerper van onze Grondwet, Thorbecke, had alséén
van de eersten principiële bezwaren tegen de onschendbaarheidsbepaling
in de Grondwet. De grondwettelijke bepaling uit 1848 dat de wetten onschendbaar
zijn, was dan ook afkomstig van de regering en niet van de Staatscommissie
waarvan Thorbecke deel uitmaakte.Thorbecke vermocht niet in te zien waarom de rechter toetsing van de grondwettigheid
van wetten moest worden onthouden. Volgens Thorbecke zou «de Grondwet
(..) ophouden Grondwet te zijn; en de gewone wetgever, die zijn bestaan en
zijn regt enkel uit de Grondwet ontleent, boven de Grondwet wezen».
Hij gaf ook een veelzeggende waarschuwing af: «voor deze nieuwe spreuk
zal, geloof ik, ieder als voor een gesloten deur blijven staan»3.Ruim anderhalve eeuw later, in 2000, klinkt deze waarschuwing in wat voorzichtiger
bewoordingen door in het advies Grondrechten in het digitale
tijdperk van de Commissie Franken. De commissie bepleit daarin de
techniekonafhankelijke formulering van de grondrechten4. Dat is noodzakelijk, zo stelt de Commissie, om de grondrechten ook
in de informatiesamenleving als baken te laten functioneren voor wetgever,
bestuur en rechter. De grondrechten dienen uitgelegd te kunnen worden op een,
bij de ontwikkeling van de techniek passende wijze. De Commissie stelt daarbij
dat aangezien de rechter, meer dan andere instituties, tot die uitleg geroepen
is, rechterlijke toetsing tot de mogelijkheden moet behoren.De Commissie Franken pleit met de grootst mogelijke meerderheid5 voor opheffing van het toetsingsverbod voor die grondrechten
die naar hun aard directe werking hebben6.Het argument van de Commissie Franken kan ook worden uitgebreid naar de
klassieke grondrechten die niet techniekafhankelijk zijn. Niet alleen technische
maar ook maatschappelijke en economische ontwikkelingen, èn de daarbij
horende rechtsopvattingen, bewegen zich langs lijnen van voortschrijdend inzicht.
In de uitleg van grondrechten dient hiermee rekening te kunnen worden gehouden.Onze samenleving wordt daarbij telkens pluriformer van bevolkingssamenstelling,
culturen en opvattingen. Daarbij wordt het risico groter dat het collectieve
belang dat de wetgever vertegenwoordigt in het individuele geval een tegengesteld,
onrechtvaardig effect heeft.Als dominante meerderheden snel wisselen en minder vanzelfsprekend worden
is het eens te meer van belang dat democratische minderheden en individuen
zich beschermd weten. Dit geldt vooral voor onvervreemdbare individuele grondrechten
zoals het recht op gelijke behandeling, het recht op de vrijheid van meningsuiting,
het recht op de vrijheid van godsdienst en het recht op de vrijheid van pers.
Het valt dan moeilijk te verdedigen dat de wetgever, die meestal uitdrukking
geeft aan de opvatting van de democratische meerderheid, altijd het enige
en het laatste woord heeft.Pluriformiteit van de samenleving leidt ook onherroepelijk tot debatten
over botsende belangen, en soms zelfs botsende grondrechten. Zeker als in
aanmerking wordt genomen dat de mondigheid van de burger ten opzichte van
de overheid de laatste decennia fors is toegenomen. Meer burgers kiezen de
weg naar de rechter om bescherming van hun belangen af te dwingen. Door constitutionele
toetsing wordt een publiek forum geschapen om deze noodzakelijke debatten
op respectvolle en vreedzame wijze te kunnen voeren. Onze culturele basisstructuur
in de vorm van grondwet, rechtsbeginselen en wetten, kan door toetsing op
een open manier worden geconfronteerd met nieuwe waarden en opvattingen, voordat
de wetgever dwingend optreedt en de uitkomst van die debatten in nieuwe wetgeving
dicteert1.Grondrechten noch wetten behoren statisch te zijn. In een zich snel ontwikkelende,
meer en meer internationaal georiënteerde samenleving, dient de verhouding
tussen burgers en overheid, en de wetten en grondrechten die deze verhouding
bepalen, te kunnen worden herijkt. Zeker als het de rechtsbescherming van
de burger jegens de overheid raakt, laat de noodzaak van toetsing van een
individuele zaak aan grondrechten zich gevoelen. Door middel van constitutionele
toetsing kunnen de grondrechten dynamiek krijgen, zodat de Grondwet een levende
wet en een dragend beginsel in onze rechtstaat kan zijn.Dit wetsvoorstel voorziet in de introductie van een beperkte bevoegdheid
tot constitutionele toetsing door de rechter. De rechter zal de bevoegdheid
krijgen formele wetten te toetsen aan een aantal, in een nieuw tweede lid
van artikel 120 Grondwet met name genoemde grondrechten. In de onderhavige
Memorie van Toelichting, in hoofdstuk 1, wordt ingegaan op de staatsrechtelijke
verschuivingen die de aanleiding zijn voor dit wetsvoorstel. In hoofdstuk
2 worden de varianten van het toetsingsrecht in Europa en de Verenigde Staten
vergeleken en in hoofdstuk 3 worden de argumenten pro en contra gewogen.In dit wetsvoorstel is gekozen voor een systeem van gespreide toetsing.
Dat wil zeggen dat de toetsing gaat behoren tot de taakuitoefening van iedere
rechter, die in een concreet geschil wordt geconfronteerd met mogelijke strijdigheid
tussen een wet en een grondrecht. De keuze voor gespreide toetsing, die wordt
toegelicht in hoofdstuk 4, is met name bepaald door de wenselijkheid om toetsing
aan de grondwet en die aan internationaal recht op dezelfde wijze te regelen.Ondergetekende heeft gekozen voor beperking van de rechterlijke bevoegdheid
tot de bepalingen uit de Grondwet die de burgers een onvervreemdbaar («subjectief»)
recht verlenen. In de literatuur en het spraakgebruik worden deze bepalingen
aangeduid als «klassieke grondrechten». Tegenover «klassieke
grondrechten» staan de «sociale grondrechten, de bepalingen uit
de Grondwet die een regelingsopdracht aan de overheid bevatten. In hoofdstuk
5 komt aan de orde dat de termen «klassieke» en «sociale»
grondrechten de lading niet volledig dekken en geeft ondergetekende beredeneerd
aan dat het criterium van toetsbaarheid de mate van onvervreemdbaarheid
is. Daarnaast staat ondergetekende op het standpunt dat van de wenselijkheid
de rechter de bevoegdheid te geven te kunnen toetsen aan de overige, meer
organisatorische en staatsrechtelijke bepalingen van de Grondwet, onvoldoende
is gebleken. Hetzelfde geldt voor de toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen.
In hoofdstuk 5 worden deze keuzes gemotiveerd. De Memorie van Toelichting
besluit met een artikelsgewijze toelichting (hoofdstuk 6), waarin met name
de selectie van de grondrechten die voor toetsing in aanmerking dienen te
komen, wordt gemotiveerd. Opheffing van het toetsingsverbod voor de rechter,
met de gelijktijdige beperking van die bevoegdheid tot een omschreven aantal
klassieke dan wel daaraan gelijk te stellen grondrechten, leidt naar het oordeel
van ondergetekende tot de verantwoorde uitbreiding van de individuele rechtsbescherming
van de burger tegenover de overheid.1. Het verloop van de discussie over het toetsingsverbod1.1 InleidingWeliswaar was Thorbecke een uitgesproken tegenstander van het toetsingsverbod,
de voorstanders waren de afgelopen anderhalve eeuw rijker in aantal. Thorbecke
hanteerde het zogenaamde constitutionele argument. Hij oordeelde dat bij gebreke
aan de mogelijkheid wetten aan de Grondwet te toetsen, de Grondwet aan juridische
kracht zou verliezen: deze «houdt op Grondwet te zijn».Voorstanders van het toetsingsverbod stelden daar tegenover dat de wetgever
als democratisch gelegitimeerde institutie soeverein behoort te zijn in het
maken van formele wetten. Dit wordt het democratische argument genoemd. De
belangrijkste vooronderstelling is dat als een wettelijke bepaling en detail afwijkt van de Grondwet, hierover in het parlement
een uitgebreide discussie heeft plaatsgevonden, die door de rechter te allen
tijde dient te worden gerespecteerd. Inhoudelijk is deze vooronderstelling
verbonden met het argument dat het in ons staatsrechtelijk bestel niet past
dat de rechterlijke macht de wetgevende macht achteraf op de vingers tikt.
Dit zou afbreuk doen aan de triasgedachte (het trias-politica argument). Voorstanders
van het toetsingsverbod zetten daarnaast ook het rechtszekerheidargument in:
de mogelijkheid dat de rechter een door de wetgever vastgestelde wet terzijde
kan schuiven, zou de rechtszekerheid van burgers ondermijnen1.Tot het midden van de twintigste eeuw bestond er een impasse in de discussie
over het toetsingsverbod, doordat de voorstanders ervan zich overheersend
wisten op de tegenstanders.In 1953 is echter in de Grondwet de verplichting voor de rechter opgenomen
om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als deze niet verenigbaar
zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke
organisaties (oorspronkelijk artikel 65, nu artikel 94). Op initiatief van
de Tweede Kamer, die daartoe met 46 tegen 40 stemmen het amendement Serrarens2 aannam, is toen aanvaard dat het beginsel van de onschendbaarheid
van wetten uitsluitend betrekking had op de verhouding tussen wet en Grondwet
en niet op die tussen wet en verdrag. Dit was overigens tegen de zin van de
regering die de kwestie van de toetsing aan verdragen «nog niet rijp
achtte» voor de Grondwetgever3 en wilde
overlaten aan de rechtsontwikkeling. In het parlement concentreerde het debat
zich destijds vooral op het democratische argument (het primaat van de wetgever)
tegenover het argument van internationale rechtszekerheid. Voorstanders van
verdragstoetsing door de rechter vonden dat de rechtszekerheid niet was gediend
met nationaal recht waarmee bescherming tegen schendingen van internationale
verdragen zou worden afgesneden.Logischerwijs zorgde aanvaarding van het amendement voor verdragstoetsing
voor een ketenreactie doordat het toetsingsverbod in een ander daglicht kwam
te staan. Vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw ontstond een rechtsgeleerd
debat over de onevenwichtigheid dat rechterlijke bescherming wel is gegeven
voor de grondrechten die zijn neergelegd in verdragen, maar niet kan worden
geboden voor de (klassieke) grondrechten uit de eigen Grondwet1. Een nieuw argument vòòr de rechterlijke toetsingsbevoegdheid
zag het licht: het verdragsargument.1.2 De aanloop naar de Grondwetsherziening van 1983Bij de grondwetsherziening van 1983 is het toetsingsverbod bestendigd
in het huidige artikel 120. Dit is vooraf gegaan door uitgebreid debat, beginnend
bij de Proeve van een nieuwe Grondwet uit 19662. Daarin werd constitutionele toetsing aan de klassieke
grondrechten voorgesteld3. Het voorgestelde artikel
78 van de Proeve luidde aldus:1. De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van
wetten en verdragen;2. Wettelijke voorschriften vinden, behoudens het bepaalde van artikel
734, geen toepassing indien deze toepassing niet
verenigbaar is met de bepalingen van hoofdstuk 1.Volgens dit voorstel zou de rechter de betreffende wet buiten toepassing
dienen te laten bij constatering van schending van één van de
bepalingen van hoofdstuk 1 van de Grondwet. De opstellers van de Proeve verdedigden
het voorstel onder verwijzing naar de inwerkingtreding van het Verdrag van
Rome. Zij constateerden dat de grondrechten in onze Grondwet een verdergaande
en aanvullende betekenis hebben dan de rechtstreeks werkende verdragsrechtelijke
grondrechten. Het kwam de opstellers ongerijmd voor dat de rechterlijke bescherming
zich niet zou uitstrekken over het meerdere dat de eigen grondrechten te bieden
hebben, terwijl die bescherming ten aanzien van de verdragsrechten wel wordt
geboden. Burgers dienden ook de bijzondere bescherming van de Grondwettelijke
grondrechten te kennen.Wel maakten de opstellers van de Proeve bij de introductie van de toetsingsbevoegdheid
een onderscheid tussen de, in de Grondwet neergelegde grondrechten en de overige
grondwettelijke bepalingen. Men achtte de algemene regel dat de wetten onschendbaar
zijn namelijk van onverminderd belang. In algemene zin bleef het toetsingsverbod
dan ook van kracht. Omwille van de rechtsbescherming van burgers, ook in internationaal
opzicht, werd voor de klassieke grondrechten een uitzondering gemaakt. Men
had daarmee voor ogen dat de rechter de bevoegdheid zou hebben de betreffende
wet in een concreet geval buiten toepassing te laten, wanneer deze in botsing
zou komen met een klassiek grondrecht. In hun ogen bewerkstelligde deze opzet
«een juist evenwicht tussen de staatsorganen»5.In 1969 verscheen het Tweede Rapport van de
«Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet»,
de commissie Cals/Donner6. Deze Commissie beoordeelde
de, in de Proeve voorgestelde, gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod
als één van de meest verstrekkende wijzigingsvoorstellen van
de Proeve.De Commissie signaleerde eerst een aantal bezwaren tegen de invoering
van constitutionele toetsing. Men wees erop dat constitutionele toetsing soms
dwingt tot beslissingen van politieke aard, waartoe uiteindelijk de Staten-Generaal
meer dan de rechter is gekwalificeerd. Ook werd erop gewezen dat formele wetten
en verdragen, anders dan lagere regelgeving, tot stand komen in samenwerking
tussen de Staten-Generaal en de regering. Formele wetten en lagere regelgeving
verschillen aldus wezenlijk van karakter. De Commissie vond dat, alhoewel
ons constitutionele recht voorziet in een toetsingsbevoegdheid ten aanzien
van die lagere regelgeving, dit niet zonder meer een argument
is om ook formele wetten toetsbaar te maken. Totstandkoming van formele wetten
vergt immers een zwaardere procedure, die met meer waarborgen is omkleed,
waardoor ongrondwettige wetgeving kan worden voorkomen.Voor de tegenstanders van de toetsingsbevoegdheid in de Commissie1 woog het politieke element in rechterlijke toetsingsbeslissingen
zwaar. Zij achtten het gevaar niet denkbeeldig dat de rechter ook in individuele
zaken politieke vragen zou moeten beantwoorden. Dit zou tot gevolg kunnen
hebben dat de benoeming van rechters onder partijpolitieke druk komt te staan.
Het zogenaamde verdragsargument overtuigde deze leden niet omdat zij de toetsing
aan internationale verdragen, die bedoeld zijn om in uiteenlopende rechtstelsels
een minimumniveau van rechtsbescherming te garanderen, van een geheel ander
karakter achtten dan de in de Grondwet neergelegde grondrechten. Verder had
het verleden niet uitgewezen dat het ontbreken van een constitutionele toetsingsbevoegdheid
een leemte veroorzaakte. Daarom beschouwden zij het scheppen van die bevoegdheid
als onvoldoende verantwoord2.Na nauwgezette afweging kwam een meerderheid van de Commissie (11 tegen
6) echter tot de conclusie dat de voordelen zwaarder wogen dan de nadelen.
Voor deze meerderheid stond voorop dat de burger zoveel mogelijk in zijn vrijheid
dient te worden beschermd. Aangezien juist de klassieke grondrechten de vrijheidssfeer
van de burger tegenover de overheid waarborgen, beschouwden deze leden de
invoering van rechterlijke toetsingsbevoegdheid als effectief en gerechtvaardigd.
Zij oordeelden dat door het algemene karakter van een wettelijke regeling,
de wetgever geen of onvoldoende rekening kan houden met de uitwerking ervan
in een concreet geval. De rechter bevindt zich daarentegen bij uitstek in
de positie om de toepassing van een wet in concreto
op zijn grondwettelijke merites te kunnen beoordelen. Waar een wet in zijn
uitwerking aan de burgerlijke vrijheden tegenover de staat onvoldoende recht
doet, dient de rechter in te kunnen grijpen, aldus de meerderheid van de Commissie.
Daarbij komt, en ook dat pleit voor uitbreiding, dat de toetsingsbevoegdheid
van lagere regelgeving had bewezen een effectief instrument in individuele
rechtsbescherming te zijn. Tot slot wees de (meerderheid van de) Commissie
op het verdragsargument. Nu de onschendbaarheid van wetten de facto was doorbroken door de rechtstreekse werking van het Verdrag
van Rome, was het grondwettelijke toetsingsverbod een anomalie geworden die
uit het staatsrechtelijke systeem zou moeten worden verwijderd3.De (meerderheid van de) Commissie kwam tot de aanbeveling om het toetsingsverbod
op te heffen als de klassieke grondrechten in het geding zijn, overeenkomstig
het voorstel in de Proeve. Evenals de opstellers van de Proeve maakte de Commissie
Cals/Donner een onderscheid tussen de grondrechten en de overige grondwettelijke
bepalingen bij de beoordeling van de wenselijkheid van constitutionele toetsing.
Anders dan bij de overige grondwettelijke bepalingen, komt de rechter bij
toetsing van de klassieke grondrechten namelijk niet in het vaarwater van
de staatsorganisatie terecht, noch doorkruist deze het primaat van de wetgever.
De Commissie benadrukte daarbij dat zij de toetsingsbevoegdheid toespitst
op de klassieke grondrechten en de sociale grondrechten buiten beschouwing
laat. Aangezien beide categorieën grondrechten een geheel andere juridische
en politieke betekenis hebben, zou rechterlijke toetsingsbevoegdheid van sociale
grondrechten geheel andere implicaties hebben voor de wetgever en voor burgers.In de aanloop naar de grondwetsherziening van 1983 schaarden de achtereenvolgende
kabinetten (De Jong en Den Uyl) zich echter achter het minderheidsstandpunt
van de Commissie Cals/Donner4. Naast de door de commissie-minderheid aangevoerde argumenten, worden daarbij onder andere
genoemd de mogelijkheid van langslepende rechtsonzekerheid, van uiteenlopende
interpretaties over de grondwettelijkheid van wetten door verschillende hoogste
rechterlijke colleges en van vertraging en verzwaring van rechtsprocedures.
Het rechtszekerheidsargument kan ook worden teruggevonden in het tweede advies
van de Hoge Raad aan de regering, naar aanleiding van het rapport van de Commissie
Cals/Donner1.Bij de mondelinge behandeling van dit onderwerp in het kader van de grondwetsherziening
van 1983 werd door de regering aan de bezwaren bovendien toegevoegd dat het
wetgevingsproces voldoende instrumenten bevat om te voorkomen dat ongrondwettige
wetgeving het licht ziet. Instrumenten die genoemd werden zijn de ambtelijke
voorbereiding en de controle van de bewindslieden op het wetsvoorstel, de
advisering door de Raad van State, de behandeling door het parlement en de
inbreng op het wetsvoorstel van maatschappelijke zijde.In de aanloop naar de grondwetsherziening van 1983 is, met name halverwege
de jaren zeventig, in het parlement verschillende keren mondeling èn
schriftelijk met de regering van gedachten gewisseld over rechterlijke toetsing.
De politieke partijen waren verdeeld. Hoewel men gevoelig bleek voor het argument
dat de bescherming van de vrijheidssfeer van de burger voorop dient te staan,
accepteerde men in beide Kamers der Staten Generaal toch uiteindelijk in meerderheid
de bestendiging van het bestaande stelsel. Amendementen of moties vóór
invoering van een rechterlijke toetsingsmogelijkheid werden niet ingediend2.1.3 Het Harmonisatiewet-arrest als keerpunt in de discussie3Na de grondwetsherziening van 1983 bleef in de politiek en onder juristen
de vraag bestaan of de nieuwe formulering van het toetsingsverbod betekende
dat het de rechter wel was toegestaan de wet te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen.
Immers, terwijl het de rechter duidelijk was verboden om de verenigbaarheid
van wetten met de Grondwet te toetsen, was het toetsen van wetten aan ongeschreven
fundamentele beginselen niet vanzelfsprekend uitgesloten. Het bleef onduidelijk
of een wet bijvoorbeeld mocht worden getoetst aan de, niet in de Grondwet
opgenomen, beginselen van rechtszekerheid of vertrouwen. Ook was er verschil
van mening of het een rechter was toegestaan om bij geconstateerde strijdigheid
met deze beginselen, hieraan gevolgen te verbinden. De gekozen formulering
van het nieuwe artikel 120 van de Grondwet, waarin wordt gesproken van de
«grondwettigheid der wetten», gaf daarover onvoldoende uitsluitsel.Met het Harmonisatiewet-arrest kwam er een voorlopig einde aan deze discussie.
In dit arrest kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat artikel 120 van de Grondwet
toetsing van de wet aan elke hogere nationale regeling verbiedt, waaronder
ook de toetsing aan algemene rechtsbeginselen diende te worden begrepen.Interessant is evenwel dat de Hoge Raad zich er blijk van gaf dat de rechtsontwikkeling
zich sinds 1983 zodanig heeft ontwikkeld dat de argumenten voor beperkte opheffing
van het toetsingsverbod aan belang hebben gewonnen. Zo noemde de Hoge Raad
het toegenomen belang van de rechterlijke toetsing van wetten aan verdragen
door het grotere beroep op internationale mensenrechtelijke bepalingen. Ook
wees de Hoge Raad op de ontwikkeling van de zogenaamde contra-legem jurisprudentie: als strikte toepassing van de wet in
het concrete geval te zeer tegen fundamentele rechtsbeginselen indruist, blijft
toepassing in dat geval achterwege4. Tot slot
wees de Hoge Raad er op dat de veronderstelling dat de parlementaire procedure
voor het tot stand brengen van wetten voldoende waarborg biedt
voor hun rechtsgehalte niet meer per definitie opgaat. De Hoge Raad verwees
daarvoor naar literatuur waarin de ontwikkeling van het parlementaire stelsel
in monistische richting, en de daarmee gepaard gaande toenemende invloed van
de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, wordt beschreven.Tegenover het voorgaande stelde de Hoge Raad dat, gelet op de parlementaire
geschiedenis, bij de grondwetswijziging van 1983 de argumenten voor de afschaffing
dan wel beperking van het toetsingsverbod door de wetgever onder ogen zijn
gezien, en kennelijk te licht waren bevonden. Dat bracht de Hoge Raad tot
de conclusie dat hij de gestelde grenzen zou overschrijden door bevestigend
te antwoorden op de vraag of aan rechtsbeginselen mag worden getoetst.Met zijn weergave van de ontwikkeling in de rechtsopvattingen gaf de Hoge
Raad in het Harmonisatiewet-arrest aan de wetgever echter een duidelijk signaal
af om de wet te heroverwegen. Na, eerder telkens tot een negatief advies te
zijn gekomen over de wenselijkheid van de afschaffing van het toetsingsverbod,
lijkt het Harmonisatiewet-arrest er op te wijzen dat de Hoge Raad «om»
is. In de jaren daarna blijkt dit inderdaad het geval te zijn.1.4 Regeringsinitiatieven in de jaren 1990Het Harmonisatiewet-arrest blies de discussie over het toetsingsverbod
in rechtsgeleerde kring èn in de nationale politiek nieuw leven in.
Ook de regering bleek het signaal van de Hoge Raad op te pakken. In 1989 kondigde
de toenmalige regering bij haar aantreden aan om de Tweede Kamer een notitie
te zenden over de wenselijkheid van constitutionele toetsing. In februari
1991 kwam de regering met een voorlopig standpunt in de Nota inzake rechterlijke toetsing dat zij voor advies voorlegde aan
de Hoge Raad en diens procureur-generaal, aan vijf rechtsgeleerden1 en tot slot aan de Raad van State. De vraag die in deze
nota centraal stond was niet langer òf er een vorm van constitutionele
toetsing moest worden ingevoerd maar op welke wijze deze gestalte zou moeten
krijgen. Meer in het bijzonder ging het de regering om de omvang van de toetsingsbevoegdheid
en de tot toetsing bevoegde rechterlijke instanties.De voorkeur van de regering leek uit te gaan naar de toevoeging van een
tweede lid aan artikel 120 van de Grondwet, waarin wordt bepaald dat een wet
buiten toepassing blijft als dit in strijd is met een ieder verbindende bepalingen
van de Grondwet. De regering stond voor ogen dat iedere rechter die zou overwegen
een wet buiten toepassing te laten op grond van het bepaalde in dit lid, een
prejudiciële vraag zou dienen voor te leggen aan de Hoge Raad.De Hoge Raad en de procureur-generaal brachten bij monde van mr. J. Remmelink
een gezamenlijk advies uit2. Daarin werd de regering
geadviseerd het toetsingsverbod op te heffen voor een aan aantal uitdrukkelijk
op te sommen, overwegend klassieke grondrechten. In de hem toebedachte exclusieve
positie als prejudiciële instantie zag de Hoge Raad echter niets. Hij
stelde voor om de toetsing, net zoals bij verdragen, over te laten aan iedere
individuele rechter die daartoe wordt geroepen: de gespreide of diffuse toetsing.
De Hoge Raad functioneert dan als hoogste appèlinstantie (ook in bestuursrechtelijke
geschillen). De overige, gevraagde èn ongevraagde adviezen die in 1991
en 1992 aan de regering ter zake werden uitgebracht, waren grotendeels van
gelijke strekking3. Over het algemeen werd aangenomen
dat het voorstel van de regering tot (beperkte) opheffing van het toetsingsverbod
past in de rechtsontwikkeling en terecht de al eerder gesignaleerde anomalie
met de toetsingsplicht van de rechter aan verdragen (artikel 94 van de Grondwet)
opheft. Verschillen van inzicht concentreerden zich met name op de, ook door
de regering in haar nota opgeworpen vragen. De verschillen van inzicht leidden er ten slotte toe dat de regering van het indienen van een
wijzigingswet afzag en opnieuw besloot de rechtsontwikkeling haar beloop te
laten.Ook in 1997 was het onderwerp weer aan de orde en vroeg het kabinet om
advies aan de Hoge Raad1. Een kabinetsstandpunt
bleef echter weer uit. De Commissie Grondrechten in het
digitale tijdperk zette in 2000 het onderwerp opnieuw op de agenda.
Naar aanleiding van het eindrapport van deze commissie zegde het kabinet opnieuw
een nota toe over constitutionele toetsing2. Deze
nota is met vertraging vlak na de indiening van het onderhavige wetsvoorstel
aan de voorzitter van de Eerste en Tweede Kamer toegezonden3.In de nota «Constitutionele toetsing van formele wetten» concludeert
het kabinet dat handhaving van het toetsingsverbod een verdedigbare optie
is, maar dat het een zekere voorkeur heeft voor de introductie van de bevoegdheid
van de rechter om formele wetten te toetsen aan klassieke grondrechten. Tevens
concludeert het kabinet dat het model van gespreide toetsing bij deze bevoegdheid
het beste past.2 Rechtsvergelijking2.1 InleidingEen blik over de landsgrenzen leert dat Nederland op dit moment nagenoeg
het enige land in West-Europa is dat een totaalverbod kent op constitutionele
toetsing. Vrijwel alle ons omringende landen kennen constitutionele rechtspraak
in één of andere vorm4. Er zijn
landen waar de grondwet zwijgt over constitutionele toetsing maar waar zich
in de doctrine en de jurisprudentie toch een vorm van constitutionele rechtspraak
heeft ontwikkeld (bijvoorbeeld Noorwegen en Denemarken). Ook zijn er landen
die een meer of minder verstrekkende toetsingsplicht grondwettelijk hebben
vastgelegd, meestal opgedragen aan de hoogste rechter (bijvoorbeeld Ierland
en Zweden). Daarnaast is er een aantal landen dat een speciaal daartoe aangewezen
gerecht heeft belast met de grondwettelijke toetsing. De omvang van de toetsing
verschilt, net als de wijze waarop wordt getoetst (preventief, vooraf en abstract,
repressief en achteraf) of de selectie van degenen die zich tot het constitutionele
gerecht mogen richten (iedere burger, een lagere rechter of alleen het parlement).
Maar in al deze landen (bijvoorbeeld Frankrijk, Duitsland, Spanje, Oostenrijk
en België) kan een wet door de rechter vanwege strijdigheid met de grondwet
worden gepasseerd.Dölle en Engels5 schrijven de diversiteit
in constitutionele toetsing toe aan een aantal factoren. Landen die een uitgebreide
en zwaarwegende variant van toetsing kennen, delen dikwijls een federale of
semi-federale opbouw van de staat, een turbulent staatkundig verleden en een
grondwet die pas nà de 19e-eeuwse verheerlijking van de wet en de rechter
als mechanische wetstoepasser («la bouche de la loi»6 ), tot stand is gekomen. In eenheidsstaten met
een lang en relatief rustig staatkundig verleden is de traditie van grondwettelijke
toetsing òf in lichtere mate aanwezig of zelfs afwezig, zoals in Nederland.Internationaal wordt grofweg wel een onderscheid gemaakt tussen het Europese
en het Amerikaanse systeem van constitutionele toetsing. Het meest in het
oog springende verschil zou het Constitutionele Hof in het Europese systeem
zijn dat de exclusieve bevoegdheid heeft wetten aan de grondwet te toetsen,
terwijl het oordeel over de grondwettigheid van formele wetten in het Amerikaanse
systeem tot de discretie van iedere rechter behoort. Uit de hierboven beschreven
variatie van Europese toetsingsmodellen blijkt wel dat deze indeling niet
zuiver is. Ook in een aantal Europese landen is het oordeel over de grondwettigheid
van wetten aan de rechter in de gewone rechtsgang toegekend7, terwijl in andere Europese landen een mengvorm bestaat
van geconcentreerde toetsing bij een apart Hof en gespreide toetsing door
lagere rechters1.In die Europese landen waar een Constitutioneel Hof opereert, worden de
leden van dat hof over het algemeen door politieke instituties gekozen en
benoemd, wat vaak betekent dat de samenstelling van het Hof politiek gekleurd
is. De benoeming van rechters en officieren van justitie in de Verenigde Staten
is ook een politieke aangelegenheid, waardoor het onderscheid tussen het Europese
en het Amerikaanse systeem verder aan helderheid inboet.Alle Europese landen die constitutionele toetsing in enigerlei vorm kennen
blijven niet verschoond van de meer of minder fundamentele discussie over
de verhouding tussen de rechter en de politiek (of democratie), zoals die
ook het debat over de rechterlijke toetsing in ons land sinds lang domineert.
Het uitgangspunt in die landen is echter niet de vraag naar de wenselijkheid
van beperking, of zelfs afschaffing van constitutionele toetsing. Veeleer
ligt de nadruk op de gerechtvaardigde vraag naar de wenselijke vormgeving
van toetsing in een evenwichtig systeem van checks and
balances.2.2 DuitslandIn Duitsland is één van de meest duidelijke varianten van
geconcentreerde constitutionele toetsing te vinden, opgedragen aan het Bundesverfassungsgericht. De rechter is verplicht wettelijke
bepalingen van federaal of deelstaatsrecht toe te passen in overeenstemming
met de grondwet, de Verfassung. Als hij in een
concreet geschil stuit op mogelijke grondwetschending, dient hij om het oordeel
van het Bundesverfassungsgericht te verzoeken.
Bij wege van deze prejudiciële procedure wordt de lopende rechtsgang
onderbroken. Als er sprake lijkt van een schending van grondrechten door de
overheid in een concreet geval bestaat er ook voor burgers de mogelijkheid
om rechtstreeks het oordeel van het Bundesverfassungsgericht in te roepen2. Tot slot hebben ook staatsorganen
de mogelijkheid om bij interpretatiegeschillen over grondwettelijke bepalingen
deze voor te leggen aan dit gerecht.Behalve deze vormen van grondwetstoetsing, is aan hetBundesverfassungsgericht ook de taak opgedragen om de verenigbaarheid
van het bondsrecht en het deelstaatsrecht met de grondwet, los van een concreet
geschil, te beoordelen. Deze abstracte toetsing kan worden ingeroepen door
burgers (de «Popularklage»)en door
(een deel van) een staatsorgaan zoals de Bondsregering, een deelstaatsregering,
een aantal (een derde deel) parlementsleden gezamenlijk of een gemeente (de «Parteiklage»)3.Als het Bundesverfassungsgericht in alle bovengenoemde
gevallen strijdigheid met de grondwet constateert dan is het bevoegd de betreffende
wet te vernietigen. Dit oordeel is voor een ieder, dus ook voor de wetgever,
bindend.2.3 FrankrijkFrankrijk kent sinds de totstandkoming van de vijfde republiek in 1958
de Conseil Constitutionnel. Met de oprichting
daarvan is gebroken met een lange traditie, teruggaand tot de Franse revolutie,
waarin voor rechterlijke constitutionele toetsing geen plaats was. Deze traditie
wortelde in de, nog niet geheel verstomde opvatting van de rechter als «la bouche de la loi». Van oudsher bestond,
en bestaat er nog altijd, de angst dat toetsing de rechter op de stoel van
de wetgever zou plaatsen («gouvernement des juges»).In de Constitutie van 4 oktober 1958 is een toetsingsstelsel gecreëerd
dat is getekend door de historische omstandigheden4.
Slechts een beperkte vorm van grondwettelijke toetsing werd verantwoord geacht
ter bescherming van de scheiding tussen parlement en regering. Het Franse toetsingsmodel is preventief en abstract, en geconcentreerd bij de Conseil constitutionnel. De Conseil heeft namelijk de bevoegdheid om (formele) wetten op hun grondwettigheid
te beoordelen maar doet dit vòòr dat de wet in kwestie wordt
uitgevaardigd door de regering en vòòr dat deze verbindende
kracht krijgt. Eenmaal uitgevaardigde wetten zijn voor iedereen, dus ook voor
de rechter, onaantastbaar. De Conseil kan slechts
door politieke organen, namelijk door de president, de eerste minister, de
voorzitters van beide kamers van het parlement en – sinds 1974 –
door een minimumaantal van 60 afgevaardigden of senatoren van de Assemblée, worden geactiveerd. Ondanks deze beperkingen, is
het bereik van de constitutionele toetsing, als een gevolg van het gepolariseerde
Franse politieke klimaat en het gebruik dat parlementariërs hiervan maken,
sterk toegenomen. Vrijwel ieder omstreden wetsvoorstel van de regering dat
door haar parlementaire meerderheid is aanvaard, wordt door de gebundelde
oppositie aan de Conseil ter toetsing voorgelegd.
Deze rol als scheidsrechter tussen de parlementaire meerder- en minderheid
heeft aan het werk van de Conseil onmiskenbaar
politieke lading gegeven. Het behoeft dan ook weinig verbazing te wekken dat
nu in Frankrijk de discussie wordt gevoerd of de Conseil als rechter of als politiek orgaan moet worden aangemerkt.Ongetwijfeld vervult de Conseil een politieke
rol in het Franse bestel. Zijn werkwijze, ingebed in de totstandkomingsprocedure
van formele wetgeving, draagt daar aan bij. Toch heeft deConseil in zijn toetsende arbeid een beduidend andere rol dan de
wetgever. Hij dient slechts de grondwettigheid, en niet bijvoorbeeld de wenselijkheid,
van wetten te beoordelen en houdt zich in zoverre slechts met rechtsvragen
bezig. Bovendien is de samenstelling van de Conseil
door de benoemingsprocedure politiek gekleurd. Deze voorziet namelijk in een
drietal benoemingsgerechtigden door de politieke organen die volledige discretie
hebben ten aanzien van de door hen te benoemen leden, èn in het lidmaatschap
van rechtswege van de oud-presidenten van de republiek1.2.4 ScandinaviëIn Zweden is men bij de grondwetsherziening in de jaren zeventig van de
vorige eeuw overgegaan tot codificatie van het, in de rechtspraak erkende
principe dat toetsing van de wet aan de grondwet tot de mogelijkheid dient
te behoren2. Uitgangspunt in de Zweedse wetgeving
is dat bepalingen die strijdig zijn met een hogere regeling (waaronder derhalve
ook de grondwet) voor die hogere regeling dienen te wijken en buiten toepassing
dienen te blijven. Als het wetten of regeringsverordeningen betreffen, kan
buiten-toepassing-verklaring slechts volgen als sprake is van een«kennelijke»
inbreuk3. Deze beperkte vorm van constitutionele
toetsing is het resultaat van een compromis tussen de verdedigers van het
primaat van de democratisch gekozen wetgever en degenen die individuele rechtsbescherming
van de burger voorop wensten te stellen en daartoe de rechter optimaal wensten
toe te rusten. De Zweedse rechtspraktijk heeft uitgewezen dat men met deze
enigszins open norm goed uit te voeten kan4.Noorwegen en Denemarken kennen beiden rechterlijke toetsingsbevoegdheid
op basis van het ongeschreven recht dat zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld
en intussen stevige wortels in het staatsbestel heeft. De rechter heeft zich
de bevoegdheid in deze landen zelf toegedicht want de grondwet zwijgt erover.
De toetsing is gespreid (iedere gewone rechter komt de bevoegdheid toe) en
concreet (alleen toetsing in voorliggende geschillen). Toetsing kan zowel
op formele gronden (de totstandkoming van wetten bijvoorbeeld) plaatsvinden,
maar ook op materiële gronden. Denemarken is daarin iets behoudender
dan Noorwegen en beperkt de bevoegdheid van de rechter om een wet of de toepassing
daarvan niet constitutioneel te verklaren tot die gevallen waarin sprake is van grove fouten in de totstandkoming van die wet, of van manifeste
schending van de grondwet.12.5 De Verenigde StatenIn het Amerikaanse constitutionele bestel is de judicial
review, de toetsing door de rechter van wetgeving aan de constitutie,
een essentieel en dragend element. Bij gebleken strijdigheid met de constitutie
kan de rechter de betreffende wet ongrondwettig verklaren. Deze bevoegdheid
komt iedere federale rechter toe, maar het Supreme Court heeft het laatste woord. Gegeven de belangrijke plaats die de constitutionele
toetsing in het Amerikaanse bestel inneemt, is het verbazingwekkend dat de
constitutie niet expliciet in deze mogelijkheid voorziet2. Het Supreme Court heeft zich deze bevoegdheid
aangemeten door interpretatie van de constitutie in de belangwekkende uitspraak Marbury vs Madison (1803). Sindsdien is constitutionele
toetsing niet meer weg te denken uit het Amerikaanse constitutionele systeem
en uit de rechterlijke taakopvatting. Het staat voor de bescherming van het
primaat van de wil van het volk, en de bescherming tegen inbreuken door de
overheid daarop, zoals die in de constitutie zijn neergelegd. Hoewel de behoefte
aan bescherming tegen een almachtige overheid diep wortelt in de (constitutionele)
geschiedenis van de Verenigde Staten3, is de
uitoefening van de toetsingsbevoegdheid door de Amerikaanse rechter niet onomstreden.
In de loop van de twintigste eeuw heeft hetSupreme Court namelijk in toenemende mate blijk gegeven van grondwettelijk en politiek
activisme, wat het functioneren van het instituut van constitutionele toetsing
niet ten goede komt4. De voorbeelden waarbij
het Supreme Court stuurt in grote maatschappelijke
kwesties (met name ten aanzien van burgerrechten zoals de rassenscheiding
en abortus), zijn legio. Dit heeft van velerlei zijde geleid tot het verwijt
dat het Supreme court «law-making»
of «policy-making» doet, een fundamentele
inbreuk op het beginsel dat het primaat daartoe bij «the
people» ligt. Ondanks dat lippendienst wordt bewezen aan de
noodzaak van terughoudendheid en er een groot aantal beperkende, jurisprudentiële
criteria zijn ontwikkeld, is het Supreme Court onmiskenbaar
uitgegroeid tot een politieke factor van betekenis. De politieke benoeming
van magistraten in de Verenigde Staten is hieraan mede debet. De politieke
kleur van de magistraat bepaalt namelijk ook of hij in een Federaal Hof, dan
wel door de President van de Verenigde Staten in het Supreme
Court wordt benoemd.3 Naar constitutionele toetsing in Nederland3.1 In tred met de Europese UnieEen belangrijk argument voor constitutionele toetsing is gegeven in 1953
met de introductie van verdragstoetsing in (het huidige) artikel 94 in de
Grondwet. De toetsing aan internationale verdragen is de afgelopen decennia
een effectief instrument gebleken ter bescherming van de individuele vrijheidsrechten
van de burger tegen de overheid. Dit blijkt ook wel uit de vlucht die de jurisprudentie
op dit terrein heeft genomen. Door het grondwettelijke toetsingsverbod in
stand te houden, heeft het internationale recht een centrale positie gekregen
in de nationale rechtsontwikkeling van de grond- en mensenrechten. In plaats
van de Nederlandse Grondwet is het Europese Verdrag voor de Rechten van de
Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in toenemende mate van belang voor
de inrichting van onze rechtsorde. Ongewild vermindert daarmee ook het rechtstatelijke
belang van de grondwet voor onze samenleving. Witteveen stelt in dit verband
zelfs: «Het toetsingsverbod is niet zozeer zelf een anomalie, het maakt
de Grondwet tot een anomalie»5. De rechtsfilosoof
Cliteur verwoordde het zo mogelijk nog steviger: «het grondwettelijk
recht wordt symbolisch recht of hoogstens een handleiding voor
het erfelijk koningschap; een dode letter, grondwettelijk recht dat op een
bepaald moment eenvoudigweg geen recht meer is. (..) Een interessante vraag
is natuurlijk hoe lang het nog zal duren voordat de grondwet definitief zal
wegglijden in vergetelheid. (..) Zij ligt aan het infuus, zieltogend»1.Daar waar fundamentele vragen van rechtsbescherming aan de orde zijn,
wordt vaker rechtstreeks verwezen naar het EVRM en naar andere verdragen waarin
grond- en mensenrechten zijn neergelegd, zoals het Internationaal verdrag
inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De uitleg van de (Europese)
mensenrechten door internationale of supranationale organen zoals het EHRM
en het Europese Hof van Justitie werkt rechtstreeks door in ons nationale
rechtstelsel door overname ervan door de nationale rechter.In navolging van Witteveen en Cliteur kan gesteld worden dat Thorbecke
gelijk heeft gekregen toen hij stelde dat door het toetsingsverbod de Grondwet
aan juridische kracht zou inboeten en daarmee zou ophouden Grondwet (in de
ware zin van het woord) te zijn. De beperkte betekenis van de Grondwet in
de rechtsontwikkeling doet zich eens te meer voelen nu, op 7 december 2000,
in Nice het Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie is geproclameerd. Opheffing van het grondwettelijke toetsingsverbod
past eens te meer in de Europese ontwikkeling van vergroting van de rechtsbescherming
van de burger, die ook door de Nederlandse overheid als wenselijk wordt beschouwd.
In het bijzonder dient dit te gelden voor de klassieke grondrechten die naar
hun aard de burger beogen te beschermen tegen ongeoorloofde inmenging door
de overheid. De waarde van onze Grondwet ten opzichte van verdragsgrondrechten
mag ook niet gemakkelijk worden onderschat. Het EVRM en andere mensenrechtenverdragen
behelzen, anders dan de Grondwet, slechts minimumnormen van rechtsbescherming.
Het staat alle verdragsstaten daarbij vrij in hun nationale wetgeving méér
waarborgen te bieden.Constitutionele toetsing doet ook recht aan het vertrouwen in de integriteit
van de Nederlandse rechtspraak. Het is moeilijk te rechtvaardigen dat de Nederlandse
rechter geen oordeel mag vellen over de grondwettigheid van de eigen wetten
terwijl internationaal-rechterlijke colleges met rechters uit landen met zeer
afwijkende rechtstelsels, die soms deels nog rechtstatelijk in ontwikkeling
zijn en pas onlangs tot de Raad van Europa zijn toegetreden (zoals Moldavië
en Georgië), wel bevoegd zijn verklaard om de rechtstatelijkheid en de
eerbiediging van mensenrechten van Nederlandse wettelijke bepalingen te toetsen.3.2 Uitdijende en diffuus wordende overheidsbevoegdhedenDe afgelopen decennia is de klassieke taakstelling van de overheid, met
name door de ontwikkeling van de verzorgingsstaat, veranderd. De overheid
heeft er vele nieuwe taken bij gekregen met aanzienlijke gevolgen voor de
hoeveelheid en de aard van wetgeving.De verzwaring van het takenpakket van de overheid is hand in hand gegaan
met een terugtredende wetgever2. Het overheidsoptreden
wordt minder door formele wetten gereguleerd, in ruil voor een vloedgolf aan
(beleids)instrumentele wet- en regelgeving. In formele wetten worden doorgaans
enkel open of vage materiële normen neergelegd en de materiële normstelling
wordt overgelaten aan uitvoerende bestuursorganen. Delegatie van regelgevende
bevoegdheid en het toekennen van discretionaire bevoegdheden door de wetgever
aan het bestuur, zijn aan de orde van de dag. Instrumentele kader- en ordeningswetgeving
met zijn open karakter en vage materiële normen die door lagere overheden
en andere bestuursorganen met de hen toegekende beleids- en beoordelingsruimte
worden ingevuld, dragen bij aan een groeiende roep van de burger om rechtsbescherming
tegen de overheid3. Door het gebrek aan materiële
waarborgen in de wetgeving van de overheid, is de rechter daardoor nadrukkelijker
zijn stempel gaan drukken op de invulling van de vage normen door de lagere
overheden en bestuursorganen. Een deel van de rechtsvormende taak die bij
de wetgever hoort is daarmee verschoven naar, met name de bestuursrechter
die grote interpretatieve vrijheid heeft gekregen. Hierbij dient wel opgemerkt
te worden dat de bevoegdheid van de bestuursrechter in beginsel beperkt is
tot het toetsen van het oordeel van het bestuursorgaan. De bestuursrechter
is terughoudender bij het zelfstandig invullen van de normen, dan de burgerlijke
of de strafrechter. Deze hebben meer ruimte om open normen, zoals «redelijkheid
en billijkheid» zelfstandig in te vullen. Resumerend heeft, als een
gevolg van de terugtredende overheid, vooral in het bestuursrecht maar ook
in het straf- en privaatrecht, de rechter met zijn rechtsvormende taak aan
kracht en invloed heeft gewonnen.Met de veranderende positie van wetgever en rechter is de kracht van het
democratieargument tegen constitutionele toetsing sterk afgenomen. In de praktijk
wordt de indeling van de wetgever die de totstandkoming van wet- en regelgeving
toetst op de verenigbaarheid met de Grondwet en de rechter die de uitkomst
daarvan respecteert, moeilijker houdbaar. Een groot deel van de, voor burgers
bindende normen en regels komt buiten de wetgever om tot stand. Daarmee is
de formele wetgever op afstand gezet van de grondwettelijke gevolgen van een
belangrijk deel van nieuwe wetgeving.Het staat de rechter daarbij vrij lagere wet- en regelgeving te toetsen
aan de wet en de Grondwet. Bij die toetsing moet hij zich onthouden van een
grondwettelijke interpretatie van de wet die er aan ten grondslag ligt. Een
bijkomend probleem is dat de rechter zich dikwijls verstoken weet van de opvatting
van de formele wetgever over de grondwettigheid van die wet, aangezien de
wetgever aan die discussie dikwijls niet of onvoldoende is toegekomen.In toenemende mate is er aanleiding om de exclusiviteit van de toetsing
aan de grondwet door de wetgever te relativeren. In veel gevallen wordt de
mogelijkheid van strijd met een grondwettelijke bepaling tijdens de voorbereiding
van een wet namelijk niet onderkend of voorzien, waardoor bij de totstandkoming
van een wet toetsing aan de grondwet achterwege blijft1.Voor de wetgever is het bovendien vaak moeilijk, zo niet onmogelijk, om
de concrete uitwerking van een wet en de rechtsvragen die daaruit kunnen voortkomen
in alle concrete gevallen te voorzien en vooraf vorm te geven. Het instrument
van wetswijziging schiet tekort in de individuele rechtsbescherming in concrete,
bij de rechter voorliggende geschillen. Als geconstateerde ongrondwettigheid
van een wet enkel door de wetgever via tijdrovende wetswijziging kan worden
gerepareerd, schiet voor langere tijd de rechtsbescherming tekort. Tot de
wijziging wet wordt behoudt de oude wet zijn ongrondwettige uitwerking in
concrete gevallen; ongrondwettigheid die door de wetgever bij de voorbereiding
dikwijls niet is voorzien. Constitutionele toetsing biedt de mogelijkheid
van een (relatief) snelle aanpassing van wetten op gewijzigde maatschappelijke
en rechtstatelijke omstandigheden. Het staat de wetgever bovendien altijd
vrij een hem onwelgevallige ingreep van de rechter te corrigeren met wetgeving
die ook recht doet aan het grondrecht dat volgens de rechter in het geding
is.3.3 De machtenscheidingHet rapport van de Commissie Franken en het daarin vervatte advies ten
aanzien van het toetsingsverbod (dat in de inleiding is besproken), heeft
het debat opnieuw op de politieke agenda geplaatst. Het rapport was voor de
Tweede Kamer aanleiding om bij de schriftelijke behandeling ervan op dit punt
vele vragen aan de regering voor te leggen. De regering merkt in haar
beantwoording1 in eerste instantie op dat opheffing
van het toetsingsverbod het afgelopen decennium nog niet rijp is gebleken
voor besluitvorming, maar dat de beschouwingen van de Commissie voor het kabinet
aanleiding zijn om een en ander opnieuw te overwegen.Zoals eerder is opgemerkt heeft het tweede Paarse kabinet met vertraging
en na publicatie van onderhavig wetsvoorstel in het voorjaar van 2002 een
nota gepubliceerd waarin zij voorzichtig pleit voor opheffing van het toetsingsverbod2. De regering lijkt zich hiermee voor het eerst expliciet
rekenschap te hebben gegeven van ruim dertig jaar intensief rechtsgeleerd
en politiek debat dat telkens sterker tendeert naar opheffing van het toetsingsverbod.
Ook de toenemende onevenredige invloed van de internationale rechter op de
nationale rechtsorde, de groeiende macht van de overheid tegenover de burger
en de nieuwe eisen van de informatiesamenleving hebben als argumenten voor
opheffing van het toetsingsverbod hun weg gevonden in de kabinetsnota. De
regering blijkt in de nota (impliciet) steun te geven aan het oordeel van
ondergetekende dat concrete en gespreide toetsing wenselijk is om de actuele
betekenis van een wet en de grondrechten te vergroten èn de grondrechten
van individuele burgers zo effectief mogelijk te beschermen.Op haar beurt is ondergetekende met de regering van mening dat ook in
een stelsel van rechterlijke constitutionele toetsing de grondwettelijke beoordeling
van een wet allereerst de taak blijft van de wetgever. Toetsing door de rechter
in voorkomende concrete gevallen zal daaraan steeds complementair moeten zijn,
waarbij de rechter toetst of de concrete toepassing en de uitleg van een wetsbepaling
in dat geval conform de Grondwet is. Hierbij kan de rechter de methode van
verdrags- of richtlijnconforme uitleg toepassen die op dit moment ook gebruik
is bij de toetsing aan verdragen en richtlijnen. Dit houdt in dat de rechter
de betreffende wetsbepaling zo kan uitleggen dat eventuele strijdigheden met
de bepaling uit het verdrag of de richtlijn zoveel mogelijk worden vermeden.Voor zover de rechter bij de toetsing in concreto dient te beoordelen
of de wetsbepalingen in strijd zijn met de grondwet, spreekt voor zich dat
de rechter aan de weloverwogen toetsing door het parlement in de voorbereiding
van een wet grote waarde zal (moeten) toekennen. Hij dient zich terughoudender
op te stellen naarmate de wetgever actiever gebruik heeft gemaakt van de hem
gegunde afwegingsruimte.Dit gesteld hebbende verdient het argument dat de onafhankelijke, voor
het leven benoemde en niet democratisch gekozen rechter op de stoel zou gaan
zitten van de democratisch gekozen en aan politieke controle onderworpen wetgever,
meer uitgebreide relativering.Anders dan dikwijls wordt gesuggereerd kent het Nederlandse staatsrecht
namelijk geen absolute scheiding der machten. Onze staatsorganen functioneren
niet gescheiden van elkaar, maar in een zorgvuldig gebalanceerd machtsevenwicht3. De inrichting van de overheid staat niet stil en daarmee
is ook de verhouding van de wetgevende, uitvoerende en de rechterlijke macht
een dynamische. Het noodzakelijke evenwicht lijkt de laatste jaren echter
te verminderen als gevolg van de toenemende verschuiving van de macht van
de wetgever naar het bestuur (als klassieke vertegenwoordiger van de uitvoerende
macht). Een belangrijke aanwijzing hiervoor is de, eerder genoemde, terugtred
van de wetgever (en dus ook van de democratisch gelegitimeerde volksvertegenwoordiging)
ten gunste van het bestuur door middel van verregaande delegatie. In een systeem
van machtsevenwicht dienen de checks and balances
aan onevenwichtige verschuivingen tegenwicht te bieden. Waar de macht van
de klassieke volksvertegenwoordiging dreigt te verminderen, dient de rechter
een taak toe te komen in individuele rechtsbescherming.Ook het vaak geschetste gevaar dat de rechter die zich mengt in vragen
van groot maatschappelijk belang daarmee in politiek vaarwater terechtkomt,
is betrekkelijk. De Hoge Raad heeft in zijn advies van 31 oktober 1991 juist
erkend dat het een vergissing is te veronderstellen dat dergelijke
vragen eerder bij de wetgever dan bij de rechter thuishoren, als de bescherming
van de burger in een concreet geschil in het geding is. Volgens de Hoge Raad
hoeven de betrokken belangen bij een grondwetstoetsing ook niet altijd zwaarder
te wegen of verder strekkend te zijn dan die welke deel uitmaken van de rechtsvormende
taak van de rechter op andere gebieden. Bovendien kunnen ook bij de toepassing
en interpretatie van gewone wet- en regelgeving zwaarwegende maatschappelijke
belangen in het geding zijn.In de Nederlandse rechtstraditie blijkt de rechter over het algemeen bescheiden
vorm te geven aan zijn plaats in het machtsevenwicht door zijn rechtsvormende
taak bij de interpretatie van wetten te begrenzen. Naarmate de wetgever meer
met open en gelede normstellingen werkt verschuift die taak wel meer naar
de rechter. De rechter heeft die taak in ingewikkelde maatschappelijke discussies
opgepakt, maar voornamelijk in die gevallen waarin de wetgever dat meer of
minder expliciet aan hem heeft overgelaten. Te denken valt bijvoorbeeld aan
de jurisprudentie op het gebied van euthanasie en aan het stakingsrecht.Naar de overtuiging van de ondergetekende schept opheffing van het constitutionele
toetsingsverbod dan ook geen competentiestrijd tussen de wetgever en de rechter
over de beoordeling van de grondwettelijkheid van een wet. Een voorwaarde
is evenwel dat de wetgever blijft doen wat hij altijd al deed en dit wellicht
zelfs intensiever en nauwkeuriger dan voorheen: namelijk er voor te waken
dat ongrondwettige wetgeving het licht ziet.3.4 De rechtszekerheidTegen opheffing van het toetsingsverbod wordt vaak ingebracht dat dit
de rechtszekerheid van burgers niet ten goede komt. Over een eenmaal in werking
getreden wet zal dan de onzekerheid kunnen blijven bestaan dat de rechter
deze op enig moment alsnog in strijd met de grondwet acht.Deze onzekerheid is met de invoering van een vorm van constitutionele
toetsing onvermijdelijk maar raakt eerder het principe van rechterlijke toetsing
in het algemeen, dan dat het een overtuigend argument is tegen constitutionele
toetsing in het bijzonder1. Dezelfde vorm van
rechtsonzekerheid bestaat namelijk al doordat de rechter wetten aan verdragsgrondrechten
toetst. Tot op heden heeft dit niet tot onaanvaardbare, voortdurende rechtsonzekerheid
over de geldingskracht van nationale wetgeving geleid. Het ligt niet in de
rede aan te nemen dat toetsing aan onze eigen grondrechten veel verder strekkende
gevolgen zal hebben. Hetzelfde geldt voor de al bestaande bevoegdheid van
de rechter om lagere wet- en regelgeving te toetsen.Wel dient uitdrukkelijk de schijn te worden vermeden dat een wet «vogelvrij»
is zolang deze niet de grondwettelijke zegen van de rechter heeft. De enkele
mogelijkheid van rechterlijke toetsing doet aan de geldingskracht van een
wet dan ook niet af. Dat zou onderschatting van de taak en de arbeid van de
wetgever zijn en miskenning van de complementaire taak van de rechter. In
het geval dat een rechter in een voorliggende zaak een (onderdeel van een)
wet toch strijdig oordeelt met een grondrecht, betekent dit ook niet dat de
wet en alle rechtsgevolgen die deze tot dan toe heeft gehad, te niet worden
gedaan. De rechter krijgt immers niet de mogelijkheid de wet te vernietigen.
De wet wordt slechts aangetast voor zover de geconstateerde strijdigheid dat
vereist. De rechter zal in een concreet geval de wet enkel in zoverre de aantasting
reikt, buiten toepassing kunnen laten. In de rechtspraak zijn inmiddels verschillende
technieken ontwikkeld om aan een geconstateerde strijdigheid beperkte rechtsgevolgen
te verbinden. Deze variëren van het bijvoorbeeld categoriaal buiten toepassing
laten van een wet in bepaalde, specifiek genoemde gevallen terwijl de wet
voor het overige volledig van kracht blijft, tòt het stellen van een
termijn aan de wetgever om het probleem zelf op te lossen alvorens
aan strijdigheid met een grondrecht gevolgen te verbinden1. Verwacht mag worden dat de rechter, met inachtneming van zijn rol
in het staatsbestel, deze instrumenten zal inpassen. Het initiatief tot het
structureel opheffen van een geconstateerde strijdigheid, tot vernietiging
of verandering van een wet, blijft te allen tijde primair bij de wetgever.Gelet op de rechterlijke vrijheid die ons rechtstelsel kent is denkbaar
dat verschillende rechters tot verschillende oordelen zullen komen over de
grondwettigheid van een wet. Op het oog valt dit het meest eenvoudig te verhelpen
door te kiezen voor een vorm van geconcentreerde toetsing, waarbij deze wordt
opgedragen aan één daartoe aangewezen – al dan niet nog
in het leven te roepen – rechterlijk college. Dit wetsvoorstel voorziet
daarin echter niet. Gekozen is voor een systeem van gespreide toetsing waarbij
iedere rechter zelfstandig kan oordelen over de verenigbaarheid van een wet
met een van de genoemde grondrechten. In de volgende paragraaf zal deze keuze
worden toegelicht.4 Gespreide toetsingEen systeem van gespreide toetsing behelst de keuze voor de toetsingsbevoegdheid
van iedere rechter. Daarbij worden, ook bij constitutionele toetsing, de gescheiden
rechtsgangen (straf-, civiel-, bestuurs-, en fiscaalrecht) met hun afzonderlijke
hoogste rechtscolleges in stand gelaten. Nadrukkelijk wordt niet gekozen voor
een systeem waarin de constitutionele toetsing in handen wordt gelegd van
een, nog in het leven te roepen constitutioneel hof of een daartoe aan te
wijzen al bestaand rechterlijk college. Evenmin wordt gekozen voor het systeem
dat de regering in de besproken conceptnotaInzake rechterlijke
toetsing van februari 1991 nog voor ogen stond: een lagere rechter
dient zich bij een geconstateerde schending te wenden tot een daartoe aan
te wijzen rechterlijk college voor prejudicieel advies alvorens zelf vonnis
te wijzen.Voor de keuze van gespreide toetsing zijn verschillende argumenten van
doorslaggevend belang. Voorop staat dat gespreide toetsing past in het bestaande
rechtsstelsel waarbij iedere rechter lagere rechtsnormen (en daarmee vanzelf
ook algemeen verbindende voorschriften) toetst op verenigbaarheid met hogere.
Ook de toetsing aan internationaal recht is, zoals eerder werd opgemerkt,
een aan iedere rechter toekomende bevoegdheid. Ondergetekende beschouwt het
als onwenselijk om twee stelsels naast elkaar te introduceren: terwijl voor
de toetsing aan internationaal recht het systeem van gespreide toetsing in
stand wordt gelaten, zou voor constitutionele toetsing een geconcentreerd
toetsingsstelsel worden geïntroduceerd. Dat zou een spagaat in de rechterlijke
competentie kunnen opleveren die de rechterlijke macht èn de rechtspleging
kan ontwrichten. Daarbij moet bedacht worden dat als een verdragsgrondrecht
in het geding is, dat in veel gevallen ook geldt voor een constitutioneel
grondrecht van gelijke strekking en vice versa. Er is dan ook geen sprake
van zuiver van elkaar te onderscheiden toetsingsgronden. Het verdient de voorkeur
voor beide toetsingsgronden hetzelfde toetsingsstelsel te hanteren.Het systeem van gespreide toetsing aan internationaal recht functioneert
bovendien naar behoren. Er zijn geen inhoudelijke redenen aan te voeren om
die toetsing bij de lagere rechters weg te halen. Integendeel, het argument
dat het juist deze rechter is die het beste in staat is tot het bieden van
effectieve individuele rechtsbescherming aan de burger doet hier opgeld. Voor
de toetsing aan een belangrijk deel van internationaal recht, namelijk aan
het EU-recht, geldt zelfs dat geconcentreerde toetsing juridisch onmogelijk
is. Dat zou strijd opleveren met het Europeesrechtelijke stelsel zoals dat
wordt uitgelegd door het Europese Hof van Justitie. Dat heeft namelijk uitgemaakt
dat elke nationale rechter verplicht is bepalingen
van gemeenschapsrecht toe te passen en daarmee strijdige nationale wetgeving,
eventueel na prejudicieel advies, buiten toepassing te laten1. Zelfs als het wenselijk zou worden bevonden, kan deze
bevoegdheid de lagere rechter niet worden ontnomen. Indien geopteerd zou worden
voor één geconcentreerd toetsingsstelsel zou voor toetsing aan
Europees gemeenschapsrecht dus altijd een uitzondering moeten worden gemaakt.
Dat zou alsnog en onvermijdelijk leiden tot naast elkaar functionerende toetsingsstelsels.Eén stelsel van geconcentreerde toetsing voor zowel de constitutionele
toetsing als die aan internationaal recht zou daarnaast het belangrijke nadeel
hebben dat dit de feitelijke beslechting van geschillen in de gewone rechtsgang
vertraagt. Ieder rechtsgeding waarin een toetsingsvraagstuk aan de orde komt
zou moeten worden onderbroken teneinde die toetsing bij de bevoegde instantie
te doen plaatsvinden. Daar waar het spoedeisende procedures betreft of de
redelijke termijn van een berechting in het geding dreigt te raken, klemt
dit eens te meer. Bovendien valt te voorzien dat de hoeveelheid zaken waarin
toetsing aan internationaal recht een rol speelt, in de toekomst toenemen.
Dit zal de betrokken toetsingsinstantie zwaar belasten, wat tot vertragingen
leidt en op termijn wellicht aan behoorlijke rechtspleging in de weg kan staan.Tevens moet opgemerkt worden dat gespreide toetsing het meest soepel kan
worden ingepast in de bestaande rechterlijke organisatie. Iedere rechter is
al vertrouwd met verdragstoetsing en de stap naar constitutionele toetsing
is inhoudelijk goed te overzien. Gespreide toetsing vergt geen aanpassing
van de structuur en de organisatie van de rechterlijke macht. Met het oog
op de recente veranderingen in de rechterlijke organisatie als een gevolg
van de Wet op de Raad voor de Rechtspraak en de Wet Organisatie en bestuur
gerechten, betekent invoering van gespreide toetsing voor de rechterlijke
macht relatief weinig belasting.Als argument tegen gespreide toetsing wordt vaak ingebracht dat de rechtseenheid
daaronder zou kunnen leiden. Zoals eerder is opgemerkt is inderdaad niet denkbeeldig
dat verschillende rechters aanvankelijk tot verschillende interpretaties van
een grondrecht, en haar verenigbaarheid met een wet, zouden komen. Rechtsonzekerheid
door verschillende uitkomsten van rechterlijke oordelen is echter inherent
aan de rechterlijke arbeid en speelt op alle terreinen van het recht, niet
alleen daar waar de grondrechten in geding zijn. Uitgangspunt in de rechterlijke
macht is het streven naar rechtseenheid. Daarbij hebben de diverse hoogste
rechtscolleges (de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State, de Centrale raad van Beroep en het College van Beroep voor het
bedrijfsleven) een corrigerende werking op elkaar. De praktijk heeft uitgewezen
dat als de oordelen van de hoogste burgerlijke, en de strafrechter enerzijds
en de administratieve rechter anderzijds uiteenlopen, één der
rechters zijn jurisprudentie ter zake aanpast 2.
Door aan alle hoogste rechtscolleges de bevoegdheid te laten tot constitutionele
toetsing wordt ruimte gelaten aan een natuurlijk proces van evenwichtige rechtsontwikkeling,
vergelijkbaar met een vorm van«dissenting opinions»3. Daarbij kan elk rechtscollege zijn bijzondere
expertise aanwenden. Aanvankelijke verscheidenheid in rechtsoordelen kan juist
de kracht van het systeem blijken te zijn als het eindresultaat stevig maatschappelijk
verankerde rechtseenheid is.De bij sommigen levende angst voor een gouvernement
des juges wordt voorkomen als de macht van het laatste woord niet
in handen van één rechterlijk college wordt gelegd4. De praktijk leert dat in landen die een constitutioneel hof kennen,
politisering nauwelijks is te voorkomen. Al was het alleen maar in het benoemingenbeleid.
Rechterlijke onafhankelijkheid en een onafhankelijk rechterlijk oordeel blijven
het beste gewaarborgd in een systeem van gespreide toetsing.Tot slot merkt ondergetekende op dat de tekst van het wetsvoorstel aanpassingen
aan het systeem van gespreide toetsing, of een andere wijze van constitutionele
toetsing niet uitsluit. Indien de wetgever het in de toekomst
noodzakelijk acht om de rechtseenheid bij toetsing van wetten aan de Grondwet
verder te versterken, dan is daarvoor geen nieuwe wijziging van de Grondwet
noodzakelijk.5 De omvang van het toetsingsrechtTraditioneel wordt er een onderscheid gemaakt tussen klassieke en sociale
grondrechten. Klassieke grondrechten bakenen de vrijheidssfeer van de burger
jegens de overheid af: deze verplichten de overheid zich te onthouden van
inmenging in de burgerlijke vrijheid. Voorbeelden van klassieke grondrechten
zijn het recht op vrije meningsuiting of het recht op de vrijheid van vergadering.
Deze rechten creëren een rechtsplicht voor de overheid, waar de burger
de overheid direct op kan aanspreken.Sociale grondrechten creëren over het algemeen, vooral door de manier
waarop zij zijn geformuleerd, een inspanningsverplichting van de overheid
jegens de burger en de samenleving in het algemeen. Bij deze sociale grondrechten
dient de overheid zich in te spannen de vrijheid van burgers actief vorm te
geven door bijvoorbeeld de welvaart te spreiden, werkgelegenheid te scheppen,
het leefmilieu te bewaken, maatschappelijke ontplooiing mogelijk te maken
en wat dies meer zij. Deze sociale grondrechten kunnen enkel door nadere wetgeving
worden gerealiseerd en daarbij is de overheid een grote mate van politieke
en beleidsmatige vrijheid gegund.Tijdens de Grondwetsherziening van 1983 kwam naar voren dat de scheiding
tussen klassieke en sociale grondrechten niet altijd even scherp kan worden
getrokken1. De overheid heeft ten aanzien van
klassieke grondrechten immers ook een voorwaardenscheppende taak. Het recht
op vrijheid van meningsuiting houdt bijvoorbeeld ook in dat de gemeente zorgt
voor voldoende openbare aanplakborden binnen de gemeente. Tevens zijn in de
Grondwet klassieke grondrechten soms (gedeeltelijk)«sociaal» geformuleerd
als een regelingsopdracht voor de overheid (bijvoorbeeld artikel 7, tweede
lid en artikel 10, tweede en derde lid Grondwet). Sommige sociale grondrechten
geven de burger daarentegen aanspraak op de overheid om niet in zijn vrijheid
in te grijpen of om een prestatie van de overheid te ontvangen (bijvoorbeeld
artikel 23 Grondwet).Bij de beslissing artikelen toetsbaar te maken is voor ondergetekende
uiteindelijk niet het onderscheid tussen sociale en klassieke grondrechten
maatgevend maar het juridische criterium dat constitutionele toetsing dient
te worden beperkt tot de grondrechten die burgers een «subjectief»
recht verlenen2. In dit verband wordt ook gesproken
van een onvervreemdbaar recht. Toetsing wordt, met andere woorden, alleen
mogelijk voor grondwetsartikelen die een recht creëren waarop de burger
bij de rechter (juridisch) direct aanspraak kan maken. Uit de formulering,
de context en de wetsgeschiedenis van het betreffende grondwetsartikel dient
te blijken of dit artikel een subjectief recht creëert, met inachtneming
van de beperkingen die in dat artikel staan opgenomen. Artikel 8 Grondwet
creëert bijvoorbeeld een subjectief recht op het recht van vereniging
met de beperking dat dit recht in het belang van de openbare orde kan worden
beperkt. Met dit juridische criterium wordt aangesloten bij de wijze van toetsing
aan internationale verdragsbepalingen in het huidige Nederlandse en internationale
recht. Daarbij geldt dat een burger zich slechts op een verdragsbepaling kan
beroepen als deze bepaling jegens hem directe werking heeft.Feitelijk heeft de toepassing van het juridische criterium tot gevolg
dat het toetsingsverbod voor het merendeel van de zogenoemde sociale grondrechten
wordt gehandhaafd aangezien deze sociale grondrechten een specifieke regelingsopdracht
voor de overheid bevatten en geen subjectief recht voor burgers creëren.Onderscheidend criterium is echter niet «klassiek» of «sociaal»
maar de mate van onvervreemdbaarheid. Toetsing aan subjectieve grondrechten past naar de opvatting van ondergetekende in de groeiende behoefte
aan rechtsbescherming tegen de overheid.Het merendeel van de sociale grondrechten dat in dit wetsvoorstel is uitgesloten
van constitutionele toetsing verleent door haar formulering politieke vrijheid
aan de wetgever, waardoor de rechter onvermijdelijk op grote afstand wordt
geplaatst. De vraag, bijvoorbeeld, of een wet voldoende tegemoet komt aan
de, in artikel 21 van de Grondwet opgenomen plicht van de overheid zorg te
dragen voor bescherming en verbetering van het leefmilieu, komt ondergetekende
voor als een politieke vraag waarop het antwoord ook door de wetgever (regering
en volksvertegenwoordiging) moet worden gegeven. Ten overvloede wenst ondergetekende
op te merken dat de van toetsing uitgesloten sociale grondrechten in hun maatschappelijke
betekenis niet onderdoen voor de klassieke. In Europees verband wordt de aandacht
voor de sociale grondrechten groter en verschillende sociale grondrechten
zijn inmiddels ook in het internationale recht gecodificeerd, zoals in het
eerder genoemde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.Naar het oordeel van ondergetekende zijn er tot dusver onvoldoende argumenten
aangedragen die pleiten voor opheffing van het toetsingsverbod op de organisatorische,
de staatsinrichting betreffende bepalingen van de Grondwet. Bovendien valt
moeilijk in te zien dat de rechter uit oogpunt van individuele rechtsbescherming
in het kader van concrete geschillenbeslechting snel zal worden geroepen daarover
een oordeel te geven.Tot slot dient rechterlijke toetsing aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen,
naar de mening van ondergetekende, verboden te blijven. Deze beginselen worden
over het algemeen gekenmerkt door betrekkelijk grote vaagheid en zij lenen
zich daardoor bij uitstek voor meerdere, van elkaar afwijkende, interpretaties.
Over de plaats van rechtsbeginselen in de normenhiërarchie bestaat bovendien
nog onvoldoende rechtsgeleerde eensgezindheid1.De ongeschreven rechtsbeginselen bieden dan ook onvoldoende basis om de
verstrekkende bevoegdheid van de rechter om wetten te passeren, te introduceren.
Anders dan de toetsingsbevoegdheid waarin dit wetsvoorstel wel voorziet, lijkt
hiervoor ook onvoldoende draagvlak te bestaan. Om met Prakke te spreken: «als
rechtsbeginselen zo belangrijk zijn dat zelfs de wet ervoor moet wijken, dan
moeten zij maar in de Grondwet worden opgenomen»2. Dan ligt er, met andere woorden, een schone taak voor de (grond)wetgever.6 OvergangsrechtHet wetsvoorstel zal op, een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip
in werking treden. Het heeft exclusieve werking. Dit heeft tot gevolg dat
bestaande formele wetgeving die vóór de inwerkingtreding van
dit wetsvoorstel reeds van kracht is geworden, ook door de rechter aan de
genoemde bepalingen in de Grondwet kan worden getoetst. Dit zal naar verwachting
geen grote consequenties hebben omdat deze wetgeving in het verleden ook al
aan de normen van de Grondwet en internationale verdragen diende te voldoen.
Immers, wetten werden in het verleden door de wetgever en de Raad van State
steeds op verenigbaarheid met de Grondwet en internationale verdragen getoetst
(de toets in abstracto). Voorts bezit de rechter al geruime tijd de bevoegdheid
om formele wetten aan internationale verdragen te toetsen.7 Artikelsgewijze toelichtingArtikel IADe huidige tekst van artikel 120 Grondwet wordt neergelegd in een eerste
lid. Daarin blijft de hoofdregel vervat dat de rechter niet treedt in de beoordeling
van de grondwettigheid van wetten en verdragen.BEen tweede lid wordt toegevoegd waarin, bij wijze van uitzondering op
de hoofdregel van het eerste lid, een toetsingsbevoegdheid wordt neergelegd
voor iedere rechter aan de in dit artikellid genoemde grondwettelijke bepalingen.
In het voorgaande is reeds uitgebreid ingegaan op de keuzes die in de gekozen
formulering besloten liggen.De selectie van de grondwettelijke bepalingen die in dit wetsvoorstel
voor toetsing in aanmerking komen is tot stand gekomen op basis van de omstandigheid
dat al de genoemde artikelen, gelet op de formulering, de context en de wetsgeschiedenis,
aan de burger een onvervreemdbaar recht verlenen. Een aantal van deze bepalingen
worden van oudsher worden geschaard onder de klassieke grondrechten (1 tot
en met 17). De selectie is vrijwel gelijk aan de opsomming van artikelen door
de Hoge Raad in het eerder genoemde advies aan de regering van 31 oktober
19911. Met de Hoge Raad oordeelt ondergetekende
dat een limitatieve opsomming van de voor toetsing in aanmerking komende bepalingen
de voorkeur verdient boven het opnemen van een omschrijvende karakteristiek
(zoals bijvoorbeeld «een ieder verbindende bepalingen»). Dit laatste
zou onnodige vaagheid kunnen laten bestaan en de rechter onwenselijke interpretatieve
vrijheid laten over de omvang van zijn toetsingsbevoegdheid.Naar het oordeel van de ondergetekende behoeft, gelet op al het voorgaande,
de opname van de artikelen 1 tot en met 17 (de zgn. klassieke grondrechten)
in dit wetsvoorstel geen nadere toelichting. Aan deze opsomming zijn bepalingen
toegevoegd die naar hun aard en in de juridische formulering onvervreemdbare
rechten (behoudens de in de Grondwet reeds voorziene beperkingen) aan burgers
toekennen. Deze bepalingen «vertonen de trekken van een grondrecht» –
zoals de Hoge Raad het verwoordde – en verdienen dezelfde rechterlijke
bescherming als de klassieke grondrechten. Kort gezegd betreft dit het recht
op rechtsbijstand (artikel 18, eerste lid), het recht van iedere Nederlander
op de vrije keuze van arbeid en daarmee het verbod op dwangarbeid (artikel
19, derde lid), het recht op sociale bijstand (artikel 20, derde lid), de
vrijheid van onderwijs (artikel 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende
lid), het actief en passief kiesrecht voor de Tweede Kamer der Staten-Generaal
(artikel 54 en 56), het recht op vrijstelling van militaire dienstplicht wegens
ernstige gewetensbezwaren (artikel 99)2, de garantie
dat een vrijheidsbenemende straf slechts door de rechter mag worden opgelegd
(artikel 113, derde lid), het verbod op de doodstraf (artikel 114), het recht
op openbare terechtzittingen en gemotiveerde, openbare rechterlijke vonnissen
en uitspraken (artikel 121) en het actief en passief kiesrecht voor provinciale
staten en gemeenteraden (artikel 129, eerste lid).De Raad van State heeft geadviseerd om artikel 10, tweede en derde lid,
niet in het wetsvoorstel op te nemen, omdat deze bepalingen slechts een regelingsopdracht
aan de overheid bevatten. Ondergetekende deelt de conclusie van de Raad niet.
Deze bepalingen, hoewel zij als regelingsopdracht aan de overheid
zijn geformuleerd, bevatten ook subjectieve rechten. Het tweede lid stelt
dat de wet regels dient te stellen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer
in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. Aan deze
regelingsopdracht wordt derhalve de voorwaarde verbonden dat deze is gericht
op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burgers en dat de
overheid dit expliciet dient te waarborgen bij het vastleggen en verstrekken
van persoonsgegevens. Deze waarborg verleent een subjectief recht aan de burger.
Hetzelfde geldt voor het derde lid dat aan de burgers een subjectief recht
geeft op de mogelijkheid om kennis te nemen van de over hen vastgelegde gegevens
en het gebruik dat daarvan wordt gemaakt. Tevens vloeit uit deze bepaling
voort dat de burger recht heeft op verbetering van deze gegevens. Gelet hierop
heeft ondergetekende artikel 10, tweede en derde lid in het wetsvoorstel gehandhaafd.Gelet op de bijzondere politieke en juridische positie van artikel 23
van de Grondwet en de verschillende reacties op de toetsbaarheid van artikel
23, acht ondergetekende het van belang hierop een nadere toelichting te geven1. Het artikel kent een lange en politiek beladen geschiedenis
en is mede hierdoor bij de grondwetsherziening van 1983 materieel ontzien2. Als een gevolg hiervan sluit de formulering van het
artikel, bijvoorbeeld ten aanzien van de mogelijkheid van delegatie en de
beperkingen op de vrijheid van onderwijs, niet aan bij de vormgeving van andere
grondrechten3. Op het eerste gezicht is het lastig
vast te stellen welke leden van artikel 23 subjectieve rechten voor de burger
bevatten en welke niet. Daarom worden de leden van artikel 23 apart toegelicht.Het eerste lid van artikel 23 stelt dat het onderwijs voorwerp is van
aanhoudende zorg van de regering. Daarmee bevat dit lid een duidelijke regelingsopdracht
aan de regering, waaraan de burgers geen directe aanspraken kunnen ontlenen4. Daarmee is dit lid niet voor toetsing vatbaar.In het tweede lid van artikel 23 is de vrijheid van onderwijs gecreëerd
en zijn een aantal beperkingen geformuleerd. Dit grondrecht bevat zowel de
vrijheid om zelf onderwijs te geven als de vrijheid om een school op te richten
en in stand te houden. In de huidige jurisprudentie met betrekking tot artikel
23 Grondwet (het toetsingsverbod geldt immers niet voor regelgeving van lagere
overheden, zoals gemeenten) heeft de rechter deze vrijheid als een subjectief
recht geaccepteerd waarop de burger een beroep kon doen en lagere regelgeving
daaraan getoetst5. Derhalve is de vrijheid van
onderwijs, net als de beperkingen hierop, voor toetsing vatbaar.Ondergetekende is zich bewust van de maatschappelijke en politieke discussie
over de reikwijdte van de vrijheid van onderwijs. De beslissing dit lid toetsbaar
te maken volgt logisch uit de traditionele beoordeling van het artikel. Onderhavig
wetsvoorstel over constitutionele toetsing is wat betreft ondergetekende niet
de geëigende plaats om de meer actuele discussie te voeren, laat staan
te beslechten.In het derde lid van artikel 23 is het openbaar onderwijs geregeld en
de voorwaarde gesteld dat het openbaar onderwijs met eerbiediging van ieders
godsdienst en levensovertuiging dient plaats te vinden. Hiermee wordt uitgedrukt
dat het openbaar onderwijs, anders dan het bijzonder onderwijs, een neutrale
opstelling heeft ten opzichte van religie of levensovertuiging6. Het openbaar onderwijs dient aan deze eerbiedigingseis te voldoen
en de burger kan zich hierop bij de rechter beroepen. Derhalve betreft het
een onvervreemdbaar recht dat voor toetsing vatbaar is7.Het vierde lid van artikel 23 regelt de plicht van de overheid om te zorgen
voor voldoende aanbod van openbare basisscholen. In ieder gemeente dient een
openbare basisschool aanwezig te zijn. In de tweede volzin van het vierde
lid, wordt vastgelegd dat bij wet van deze bepaling kan worden afgeweken,
mits op andere wijze in (een vorm van) openbaar basisonderwijs kan worden
voorzien.Naar het oordeel van de indiener betreft het hier primair een regelingsopdracht
aan de overheid, waarbij wordt aangegeven op welke wijze de overheid deze
regeling moet uitvoeren. Het vierde lid geeft burgers ook aanspraak op de
aanwezigheid van openbaar basisonderwijs. Maar deze norm is niet voldoende
specifiek om te stellen dat hiermee een onvervreemdbaar recht voor een burger
wordt gecreëerd dat voor toetsing vatbaar is.In het vijfde en zesde lid van artikel 23 is een beperking op het tweede
lid, de vrijheid van onderwijs, geformuleerd. In het vijfde lid is bepaald
dat de overheid deugdelijkheidseisen aan scholen mag stellen maar dat deze
de vrijheid van richting niet mogen raken1. Het
zesde lid bepaalt dat de deugdelijkheid van openbaar en bijzonder onderwijs
even afdoende moeten worden gewaarborgd, waarbij de vrijheid van bijzondere
scholen op eigen leermiddelen en onderwijzers moet worden geëerbiedigd.
Tevens worden in het vijfde en zesde lid de vrijheid van richting en de vrijheid
van inrichting voor bijzondere scholen gewaarborgd. Daarmee vormen deze leden
een wezenlijk bestanddeel van de vrijheid van onderwijs en dienen beide rechten
voor toetsing vatbaar te zijn.Het zevende lid van artikel 23 regelt de gelijke bekostiging van bijzonder
en openbaar algemeen vormend onderwijs. De wijze van bekostiging is essentieel
voor de wijze waarop een school de vrijheid van onderwijs kan uitoefenen.
Tevens vormt het zevende lid een waarborg voor gelijke financiële behandeling
tussen bijzondere en openbare scholen en is derhalve voor toetsing vatbaar.In het achtste lid van artikel 23 is aan de overheid de opdracht gegeven
over de staat van het onderwijs aan de Staten-Generaal te rapporteren. Dit
lid bevat een regelingsopdracht voor de overheid ten opzichte van de Staten-Generaal.
Derhalve is het zevende lid niet voor toetsing vatbaar.HalsemaBIJLAGEDe grondrechten waarop dit wetsvoorstel van toepassing
isArtikel 1Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk
behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid,
ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.Artikel 21. De wet regelt wie Nederlander is.2. De wet regelt de toelating en de uitzetting van vreemdelingen.3. Uitlevering kan slechts geschieden krachtens verdrag. Verdere voorschriften
omtrent uitlevering worden bij de wet gegeven.4. Ieder heeft het recht het land te verlaten, behoudens in de gevallen,
bij de wet bepaald.Artikel 3Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar.Artikel 4Iedere Nederlander heeft gelijkelijk recht de leden van algemeen vertegenwoordigende
organen te verkiezen alsmede tot lid van deze organen te worden verkozen,
behoudens bij de wet gestelde beperkingen en uitzonderingen.Artikel 5Ieder heeft het recht verzoeken schriftelijk bij het bevoegd gezag in
te dienen.Artikel 61. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel
of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid
volgens de wet.2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen
en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in
het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.Artikel 71. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten
of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de
wet.2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand
toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending.3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de
voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig
wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de
wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger
dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.Artikel 8Het recht tot vereniging wordt erkend. Bij de wet kan dit recht worden
beperkt in het belang van de openbare orde.Artikel 91. Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders
verantwoordelijkheid volgens de wet.2. De wet kan regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het
belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.Artikel 101. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen,
recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer
in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming
van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt,
alsmede op verbetering van zodanige gegevens.Artikel 11Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen,
recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.Artikel 121. Het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is
alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen
die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.2. Voor het binnentreden overeenkomstig het eerste lid zijn voorafgaande
legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist, behoudens
bij de wet gestelde uitzonderingen.3. Aan de bewoner wordt zo spoedig mogelijk een schriftelijk verslag van
het binnentreden verstrekt. Indien het binnentreden in het belang van de nationale
veiligheid of dat van de strafvordering heeft plaatsgevonden, kan volgens
bij de wet te stellen regels de verstrekking van het verslag worden uitgesteld.
In de bij de wet te bepalen gevallen kan de verstrekking achterwege worden
gelaten, indien het belang van de nationale veiligheid zich tegen verstrekking
blijvend verzet.Artikel 131. Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet
bepaald, op last van de rechter.2. Het telefoon- en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen
bij de wet bepaald, door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet
zijn aangewezen.Artikel 141. Onteigening kan alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf
verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te
stellen voorschriften.2. De schadeloosstelling behoeft niet vooraf verzekerd te zijn, wanneer
in geval van nood onverwijld onteigening geboden is.3. In de gevallen bij of krachtens de wet bepaald bestaat recht op schadeloosstelling
of tegemoetkoming in de schade, indien in het algemeen belang eigendom door
het bevoegd gezag wordt vernietigd of onbruikbaar gemaakt of de uitoefening
van het eigendomsrecht wordt beperkt.Artikel 151. Buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald mag niemand zijn
vrijheid worden ontnomen.2. Hij aan wie anders dan op rechterlijk bevel zijn vrijheid is ontnomen,
kan aan de rechter zijn invrijheidstelling verzoeken. Hij wordt in dat geval
door de rechter gehoord binnen een bij de wet te bepalen termijn. De rechter
gelast de onmiddellijke invrijheidstelling, indien hij de vrijheidsontneming
onrechtmatig oordeelt.3. De berechting van hem aan wie met het oog daarop zijn vrijheid is ontnomen,
vindt binnen een redelijke termijn plaats.4. Hij aan wie rechtmatig zijn vrijheid is ontnomen, kan worden beperkt
in de uitoefening van grondrechten voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming
verdraagt.Artikel 16Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke
strafbepaling.Artikel 17Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet
hem toekent.Artikel 181. Ieder kan zich in rechte en in administratief beroep doen bijstaan.Artikel 193. Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend,
behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.Artikel 203. Nederlanders hier te lande, die niet in het bestaan kunnen voorzien,
hebben een bij de wet te regelen recht op bijstand van overheidswege.Artikel 232. Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid
en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek
naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en
ander bij de wet te regelen.3. Het openbaar onderwijs wordt, met eerbiediging van ieders godsdienst
of levensovertuiging, bij de wet geregeld.5. De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare
kas te bekostigen onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming,
voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting.6. Deze eisen worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig
geregeld, dat de deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd
bijzonder onderwijs en van het openbaar onderwijs even afdoende wordt gewaarborgd.
Bij die regeling wordt met name de vrijheid van het bijzonder
onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de aanstelling der onderwijzers
geëerbiedigd.7. Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet
te stellen voorwaarden voldoet, wordt naar dezelfde maatstaf als het openbaar
onderwijs uit de openbare kas bekostigd. De wet stelt de voorwaarden vast,
waarop voor het bijzonder algemeen vormend middelbaar en voorbereidend hoger
onderwijs bijdragen uit de openbare kas worden verleend.Artikel 541. De leden van de Tweede Kamer worden rechtstreeks gekozen door de Nederlanders
die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt, behoudens bij de wet te
bepalen uitzonderingen ten aanzien van Nederlanders die geen ingezetenen zijn.2. Van het kiesrecht is uitgesloten:a. hij die wegens het begaan van een daartoe bij de wet aangewezen delict
bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot een vrijheidsstraf
van ten minste een jaar en hierbij tevens is ontzet van het kiesrecht;b. hij die krachtens onherroepelijke rechterlijke uitspraak wegens een
geestelijke stoornis onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten.Artikel 56Om lid van de Staten-Generaal te kunnen zijn is vereist dat men Nederlander
is, de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en niet is uitgesloten van
het kiesrecht.Artikel 99De wet regelt vrijstelling van militaire dienst wegens ernstige gewetensbezwaren.Artikel 1133. Een straf van vrijheidsontneming kan uitsluitend door de rechterlijke
macht worden opgelegd.Artikel 114De doodstraf kan niet worden opgelegd.Artikel 121Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen
in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten.
De uitspraak geschiedt in het openbaar.Artikel 1291. De leden van provinciale staten en van de gemeenteraad worden rechtstreeks
gekozen door de Nederlanders, tevens ingezetenen van de provincie onderscheidenlijk
de gemeente, die voldoen aan de vereisten die gelden voor de verkiezing van
de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Voor het lidmaatschap gelden dezelfde
vereisten.XNoot1De bepaling dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid
van verdragen is overigens eerst in 1953 in de Grondwet opgenomen, destijds
in artikel 60, derde lid.XNoot2Het proefschrift van M.LP. van Houten is een interessante wetenschappelijke
studie naar de vraag of rechterlijke toetsing van de wet aan de grondwet en
de fundamentele rechtsbeginselen gewenst is. Dit werk bevat ook een overzicht
van het verloop van het debat in een groot deel van de vorige eeuw. M.L.P.
van Houten, Meer zicht op wetgeving, Rechterlijke toetsing
van wetgeving aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen, Zwolle,
1997.XNoot3J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening van de Grondwet, 's-Gravenhage 1921, p. 60 e.v.XNoot4Daarmee wordt bedoeld dat een grondrecht zodanig wordt geformuleerd dat
de stand der techniek en de huidige kennis en mogelijkheden zo min mogelijk
bepalend zijn voor de interpretatie en de reikwijdte ervan. Dit speelt bij
uitstek op het gebied van de zogenaamde informatiegrondrechten, omdat de snelle
opkomst van de moderne media, de elektronische communicatie en het digitale
tijdperk invloed uitoefenen op de samenleving en dus ook op het recht.XNoot5Er stemde 1 lid tegen, namelijk mr. J.P.H. Donner.XNoot6Zie het rapport van de Commissie Grondrechten in het
digitale tijdperk, (Commissie Franken), De adviezen van de Commissie
Franken, 2000.XNoot1Dit argument is vooral naar voren gebracht door wijlen VVD-Kamerlid Philippe
G. Brood, onder andere terug te vinden in de bundel die ter gelegenheid van
zijn onverwachte overlijden is verschenen. D. Berg e.a.: Brood in reflectie, uitgave van de VVD-fractie Tweede Kamer, december
2000.XNoot1A.H.M. Dölle en J.W.M. Engels, Constitutionele
rechtspraak, Groningen, 1989.XNoot2Bijl. Hand. II 1951/ 52, 2 374, nr. 17. Overigens kwam de eis dat
sprake moet zijn van «een ieder verbindende bepalingen» niet voor
in de aanvankelijke bepaling. Deze eis werd in 1956 op voorstel van de regering
toegevoegd, zie Bijl. Hand. 1955/56, 4 133 (R 19), nr. 3. Zie ook
J.F.M. Duynstee, Grondwetsherziening 1953, artikel
65 en artikel 66, tweede zin.XNoot3MvT, 1951/1952, 2374, nr 3, p. 4.XNoot1Zie bijvoorbeeld Proeve van een nieuwe Grondwet
(1966) en het Tweede rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet
en de Kieswet, 1969 (hierna: het Tweede rapport van de Staatscommissie).XNoot2Bij de behandeling van de wetsvoorstellen die tot de grondwetswijziging
van 1963 hadden geleid, was door de Staten-Generaal kritiek geuit op de Grondwet,
die op verschillende punten niet meer bij de tijd zou zijn. In 1963 werd een
nieuwe afdeling van het ministerie van Binnenlandse zaken, de afdeling grondwetszaken,
belast met de opdracht om, in overleg met een werkgroep van niet-ambtelijke
staatsrechtdeskundigen (waarvan ook A.M. Donner deel uitmaakte, de latere
voorzitter van de Staatscommissie Cals/Donner), advies uit te brengen over
de vraag naar de wenselijkheid van veranderingen in de Grondwet. Dit advies
zou een gedachtenwisseling ter zake dienen te stimuleren. Het advies werd
gegoten in de vorm van een concept van een nieuwe Grondwet en uitgebracht
onder de naam Proeve van een nieuwe Grondwet.
Zie de Proeve, pagina 21–23.XNoot3De Proeve kende alleen klassieke grondrechten, opgenomen in hoofdstuk
1.XNoot4Artikel 73 van de Proeve regelde dat bij wet de afkondiging van een zogenaamde
uitzonderingssituatie kon worden geregeld, hetgeen onder meer tot gevolg kon
hebben dat van bepalingen van hoofdstuk 1, waarin de grondrechten waren neergelegd,
kon worden afgeweken.XNoot5De Proeve, p. 180.XNoot6Deze Commissie bestond uit J.M.L.Th. Cals (voorzitter), A.M. Donner (voorzitter)
en 15 leden, te weten M. Albrecht, N. Cramer, H. Daudt, A. Fortanier-De Wit,
J.P.A. Gruijters, J van der Hoeven, H.J.M. Jeukens, J.M. Kan, D.H.M. Meuwissen,
J.W. de Pous, J.H. Prins, Y. Scholten, D. Simons, A.J. Verbrugh en H.B.J Witte.XNoot1Ingenomen door de leden Fortanier-De Wit, Donner, Van der Hoeven, Kan,
Scholten en Witte.XNoot2Zie het Tweede rapport van de Staatscommissie, p. 39 en 40.XNoot3De leden van deze meerderheid wegen de genoemde voor- en nadelen overigens
niet gelijk af. Zie het Tweede rapport van de Staatscommissie, p. 38.XNoot4Zie de Nota betreffende het beleid inzake Grondwet en Kieswet van het
kabinet De Jong van 24 november 1969, Bijl. Hand. II 1969–1970, 9181,
nr 13 en de Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid van het kabinet Den
Uyl, Bijl. Hand. II 1972–1973, 12 944, nr. 2, en de Memorie van
Toelichting bij het wetsvoorstel 1975/1976, 13 872, p. 13–14.XNoot1Advies van de Hoge Raad naar aanleiding van het Tweede Rapport van de
Commissie Cals/Donner, in Adviezen van politieke en maatschappelijke
organen, 's-Gravenhage 1970. De Hoge Raad noemt het voorstel «onwenselijk»,
daar waar hij eerder, in een reactie op de Proeve, nog sprak van een «aanvaardbaar
stelsel», zie Adviezen van politieke en maatschappelijke
organen, 's-Gravenhage, 1969. Ook de Raad van State kan zich vinden
in het regeringsstandpunt.XNoot2Daarbij wordt aangetekend dat PvdA, KVP, ARP en GPV meer twijfels hadden
bij de juistheid van het regeringsstandpunt dan VVD, CHU en PPR. Voor een
uitgebreidere weergave van de diverse standpunten en parlementaire behandeling
zie M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving, Rechterlijke
toetsing van wetgeving aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen, Zwolle
1997, P. 140 e.v.XNoot3HR 14 april 1989, NJ 469.XNoot4De toepassing van de wet, de uitwerking dus in een concreet geval –
en niet de wet zelf – wordt aan het betreffende beginsel getoetst, hetgeen
leidt tot het buiten toepassing laten van die wet in dat geval. Dit is dus
geen zuivere toetsing van de wet zelf en wordt als zodanig in de jurisprudentie
niet in strijd met artikel 120 van de Grondwet geacht.XNoot1Zie NJCM-bulletin, jrg 17 (1992), nr. 3, p. 233 – 307 en Handelingen
NJV 1992-I, pre-adviezen van prof. mr. L. Prakke, mr. T. Koopmans en mr. J.M.
Barendrecht, Toetsing, Zwolle 1992.XNoot2Advies van 31 oktober 1991 in NJCM-bulletin jrg. 7 (1992), p. 243–257.XNoot3De Nederlandse Juristen Vereniging wijdde aan het onderwerp in 1992 haar
jaarvergadering, zie Handelingen NJV, 122e jaargang/1992, waarin de preadviezen
van prof. mr. L. Prakke, mr. T. Koopmans en mr. J.M. Barendrecht, a.w.XNoot1Advies van de Hoge Raad van 11 november 1997. De Hoge Raad is van oordeel
dat de situatie sinds zijn advies van 31 oktober 1991 niet is veranderd en
blijft bij de uitkomsten van dat advies.XNoot2Kabinetsstandpunt over het rapport van de commissie «Grondrechten
in het digitale tijdperk», Tweede Kamer vergaderjaar 2000–2001,
27 460, nr. 1.XNoot3Nota «Constitutionele toetsing van formele wetten» van 22
april 2002, Tweede Kamer vergaderjaar 2001/2002, 28 355, nr. 2.XNoot4Naast Nederland is Finland het enige land dat constitutionele toetsing
exclusief aan de wetgever opdraagt. Zie A.H.M. Dölle en J.W.M. Engels, Constitutionele rechtspraak, Groningen, 1989.XNoot5A.H.M. Dölle en J.W.M. Engels, a.w.XNoot6In het Nederlands: «Mond der wet».XNoot7Genoemd kunnen worden Noorwegen, Zweden, Denemarken, IJsland en Griekenland.XNoot1Bijvoorbeeld Zweden, dat een aparte instantie kent voor de preventieve
toetsing, en de repressieve toetsing overlaat aan iedere rechter.XNoot2Deze vorm van concrete toetsing wordt ingeleid door een «Verfassungs-beschwerde».XNoot3A.H.M. Dölle en J.W.M. Engels, a.w., p. 33.XNoot4J.H. Reestman, Constitutionele toetsing in Frankrijk, Nijmegen 1996.XNoot1Zie voor meer over het Franse stelsel het in noot 32 genoemde proefschrift
van Reestman.XNoot2Zweden kent geen grondwet in de eigenlijke zin van het woord, doch drie
zogenaamde «fundamentele wetten» (Grundlag) die hier gemakshalve
met grondwet worden aangeduid, omdat aan deze Grundlag de status toekomt van
een constitutie.XNoot3Hoofdstuk 11, artikel 14 van de Regeringsform (Instrument of Government),
een van de drie fundamentele wetten.XNoot4Zweden kent naast de hier weergegeven vorm van repressieve toetsing, ook
nog een vorm van preventieve toetsing. Daartoe is een speciale juridische
raad in het leven geroepen die uit rechters van de hoogste rechtscolleges
bestaat en die door de regering of het parlement om advies kan (en in sommige
gevallen moet) worden gevraagd.XNoot1A.H.M. Dölle en J.W.M. Engels, a.w., p. 27–29.XNoot2Gesteld wordt wel dat de bevoegdheid ligt besloten in de «supremacy
clause» van artikel VI (section 2) in samenhang met artikel III (section
2), zie o.m. J.H. Ferguson, The American federal government, p. 458.XNoot3Zie daarvoor uitgebreid C.M. Zoethout, Constitutionalisme, Arnhem 1995, p. 173–251.XNoot4C. M. Zoethout, a.w, p. 216 e.v.XNoot5W. J. Witteveen, Evenwicht der machten, Zwolle,
1991, p. 85–86.XNoot1P. Cliteur: «grondwet ligt op sterven door toetsingsverbod», NRC-handelsblad, 15 februari 1993.XNoot2H. D. Stout, De betekenissen van de wet, Zwolle
1994.XNoot3Wetgeven en de maat van de tijd, Ph. Eijlander
e.a. (redactie), Zwolle 1994, blz. 15 e.v.XNoot1Zie het advies van de Hoge Raad van 31 oktober 1991, in o.m. NJCM bulletin
17 (1992), p. 243–257 en het preadvies van mr. L. Prakke in Toetsing, preadviezen van mr. L. Prakke, mr. T. Koopmans
en mr. J.M. Barendrecht, handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 1992-I,
a.w.XNoot1TK 2000–2001, 27 460, nr. 2.XNoot2Zie noot 30.XNoot3W. J. Witteveen, Evenwicht der machten. Zwolle,
1991.XNoot1Zo merkt ook de Hoge Raad op in zijn meergenoemde advies van 31 oktober
1991.XNoot1Zie ook hiervoor het buitengewoon nuttige advies van de Hoge Raad van
31 oktober 1991.XNoot1HvJ EG 9 maart 1978, Jur. 1978, p. 629 (Tweede Simmenthal-arrest).XNoot2M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving,
a.w., p. 297.XNoot3C.J.A.M. Kortmann, Advies over de concept-nota van de regering van februari
1991, NJCM-bulletin 17 (1992), p. 305 e.v.XNoot4Zie nogmaals C.J.A.M. Kortmann, a.w.XNoot1A.K. Koekkoek e.a., de Grondwet Een systematisch en
artikelsgewijs commentaar, Deventer 2000, blz. 52 e.v.XNoot2Zie op dit punt het advies van de Raad van State bij dit wetsvoorstel,
par. 5.XNoot1Preadvies van mr. L. Prakke, in Toetsing,
handelingen NJV 1992-I, a.w.XNoot2Zie zijn preadvies in Toetsing, a.w., p. 32.XNoot1In dit wetsvoorstel zijn de artikelen 54 en 99 aan de opsomming toegevoegd.XNoot2Weliswaar kennen wij thans geen militaire dienstplicht, maar de toekomst
valt niet te voorspellen.XNoot1Het wetsvoorstel voorzag in eerste instantie alleen in de toetsing van
artikel 23, tweede lid. De Raad van State adviseerde om artikel 23, tweede,
vijfde, zesde en zevende lid op te nemen. De Hoge Raad adviseerde om artikel
23, vierde lid, tweede volzin op te nemen. Prof. mr. C.A.J.M. Kortmann adviseerde
om het derde lid op te nemen, zie prof. mr. C.A.J.M. Kortmann, «Toetsing
aan artikel 23 GW», NJB 2002, blz. 1203.XNoot2Zie voor een overzicht: prof. mr. C.A.J.M. Kortmann, «De Grondwetsherzieningen
1983 en 1987», Deventer 1987, blz. 124 – 147.XNoot3A.K. Koekkoek (redactie), de Grondwet, a.w.,
blz. 246.XNoot4Idem, blz. 249.XNoot5Idem, blz. 251.XNoot6Idem, blz. 260–261.XNoot7C.J.A.M. Kortmann, «Toetsing aan artikel 23 Grondwet», NJB,
nr. 25 (2202).XNoot1Idem, blz. 252. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28331-9.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl