Wijziging Wetboek van Militair Strafrecht in verband met het opnemen van een strafuitsluitingsgrond voor rechtmatig geweldgebruik door militairen; Memorie van Antwoord
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Eerste Kamer der Staten-Generaal
 1
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST140210
 2009-2010
 
 31 487 
 (
 R1862
 )
 Wijziging Wetboek van Militair Strafrecht in verband met het opnemen
van een strafuitsluitingsgrond voor rechtmatig geweldgebruik door militairen
 
 
 
 
 C
 MEMORIE VAN ANTWOORD
 Ontvangen 26 januari 2010
 1. Algemeen
 Met veel belangstelling hebben wij kennisgenomen van het voorlopig verslag
van de vaste commissies voor Justitie en voor Buitenlandse Zaken, Defensie
en Ontwikkelingssamenwerking over het wetsvoorstel. Het verheugt ons dat de
leden van de aan het woord zijnde fracties de voorgestelde wetgeving in ruime
mate ondersteunen. In deze memorie van antwoord gaan wij graag in op de in
het voorlopig verslag gestelde vragen en gemaakte opmerkingen. Zij bieden
gelegenheid nader in te gaan op doel en inhoud van de voorgestelde wetgeving,
alsmede op enkele punten die in het verlengde van de voorgestelde wetgeving
liggen. Wij zijn de leden daarvoor erkentelijk. Waar mogelijk zullen de vragen
van verschillende fracties over hetzelfde onderwerp of met elkaar samenhangende
onderwerpen hieronder gezamenlijk worden beantwoord.
 
 De leden van de fractie van de PvdA vroegen
naar de toepassing van geweldsinstructies tijdens het optreden van Nederlandse
militairen in gemengde eenheden en onder buitenlands gezag, daarbij doelend
op buitenlands operationeel bevel. Zij vroegen hoe militairen in dat geval
worden getraind, of militairen in die situatie mogen weigeren een dienstbevel
uit te voeren en hoe anders wordt voorkomen dat militairen in een gezagsconflict
terechtkomen.
 In reactie op deze vragen brengen wij graag het volgende naar voren. Van
een gezagsconflict kan in de door deze leden geschetste situatie geen sprake
zijn, omdat de Nederlandse geweldsinstructies, bestaande uit (en verder afgeleid
van) de op internationaal niveau tot stand gekomen Rules of engagement en
de daarop aangebrachte Nederlandse voorbehouden (zogenoemde «caveats»),
te allen tijde van kracht zijn voor de Nederlandse militairen. Ook tijdens
optreden in gemengde eenheden en onder buitenlands operationeel bevel blijven
de Nederlandse militairen onderworpen aan hun eigen geweldsinstructies. Om
die reden wordt steeds getracht het aantal voorbehouden op en afwijkingen
van de standaard Rules of engagement zo beperkt mogelijk te houden en vindt
voorafgaand aan militaire operaties informatie-uitwisseling en afstemming
plaats over de voor de desbetreffende eenheden geldende afwijkingen van de
standaard Rules of engagement. Buitenlandse bevelvoerende militairen zijn niet bevoegd om Nederlandse militairen te bevelen de voor hen geldende
geweldsinstructies te overtreden. Het niet opvolgen van een dergelijk onbevoegd
gegeven bevel is, zo het toch zou worden gegeven, geoorloofd.
 
 In antwoord op de vragen van de fractie van de PvdA over de positie van de militair bij een onderzoek naar geweldgebruik,
brengen wij graag het volgende naar voren.
 Bij een onderzoek naar geweldgebruik geldt als uitgangspunt dat de militair
als getuige wordt aangemerkt, tenzij aanstonds duidelijk is dat er gerede
twijfel bestaat over de vraag of conform de geweldsinstructies is gehandeld.
De militair wordt medegedeeld dat hij als getuige wordt gehoord. Daarnaast
wordt de militair erop gewezen dat hij geen vragen behoeft te beantwoorden
indien hij door beantwoording zichzelf aan het gevaar van een vervolging zou
blootstellen. Deze regeling – die in belangrijke mate is geïnspireerd
op de positie van politiefunctionarissen bij geweldsaanwending – is
al sinds oktober 2004 in een aanwijzing van het College van procureurs-generaal
vervat. Het belang van de regeling is vooral gelegen in de bevestiging van
het uitgangspunt dat er bij geweldgebruik vanuit wordt gegaan dat de militair
in beginsel rechtmatig heeft gehandeld. De cautie wordt de militair pas gegeven
als hij als verdachte wordt aangemerkt en als zodanig wordt gehoord.
 
 De leden van de fractie van de PvdA stelden
voorts enkele vragen over de mate waarin de militair in een operatiegebied
rechtsbijstand mag verwachten. In dit verband stelden deze leden onder meer
enkele vragen over de rol en positie van de officier-raadsman. De leden van
de fracties van de SGP en de ChristenUnie stelden enkele aanverwante vragen.
 Graag beantwoorden wij deze vragen in onderlinge samenhang als volgt.
In de eerste plaats willen wij erop wijzen dat de implementatie van de aanbevelingen
van de Commissie Borghouts heeft geleid tot een belangrijke kwaliteitsslag
bij zowel het openbaar ministerie als de Koninklijke Marechaussee. Wij menen
dat een zorgvuldige bejegening van de militair bij geweldgebruik thans voldoende
wordt gewaarborgd.
 Het uitgangspunt is dat bij de strafvordering in militaire zaken het Wetboek
van Strafvordering (Sv) van toepassing is. In zoverre is de positie van een
verdachte militair in een operatiegebied vergelijkbaar met die van een verdachte
burger in Nederland. De specifieke omstandigheden in een operatiegebied laten
evenwel in het algemeen niet toe dat een militair die als verdachte wordt
aangemerkt zich (direct) fysiek met een advocaat kan verstaan. Dit gegeven
neemt evenwel niet weg dat wat rechtsbijstand betreft, gestreefd wordt naar
zo veel mogelijk vergelijkbare en adequate voorzieningen. Tijdens de mondelinge
behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer hebben wij aangegeven
dat – naast de mogelijkheid van bijstand door een officier-raadsman
en de ondersteunende rol van de commandant – zonodig voorafgaand aan
het verhoor als verdachte in de mogelijkheid van telefonisch consulterend
overleg met een advocaat in Nederland kan worden voorzien. Indien de verdachte
militair bij gebreke van een gekozen raadsman een advocaat krijgt toegevoegd,
mag worden verondersteld dat deze voldoende deskundig is om de verdachte militair
telefonisch bij te staan. In onderhavig verband is verder relevant dat thans
een beleidsaanpassing heeft plaatsgevonden ten aanzien van bijstand van de
verdachte door een raadsman naar aanleiding van de arresten van het Europees
Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in onder meer de zaken Salduz (nr.
36 391/02) en Panovits (nr. 4268/04), alsmede de arresten die de Hoge
Raad op 30 juni 2009 inzake de uitleg van voornoemde arresten van het
EHRM heeft gewezen. Bij brief van 15 april 2009 is de Tweede Kamer over
de voorgenomen aanpassing van het beleid terzake geïnformeerd (Kamerstukken
II 2008/09, 31 700 VI, nr. 117). Wij veroorloven ons op deze plaats
naar de desbetreffende brief te verwijzen. Het ligt in de rede
dat in het verlengde van de uitwerking door het openbaar ministerie van de
aanpassingen van het beleid in Nederland tevens aandacht zal uitgaan naar
de wijze waarop aan militairen in operatiegebieden rechtsbijstand wordt verleend.
Wij zullen bevorderen dat daaromtrent door het openbaar ministerie procedureafspraken
zullen worden gemaakt.
 Niettegenstaande het feit dat bijstand door een advocaat voorop staat,
brengen wij met betrekking tot de officier-raadsman graag nog het volgende
naar voren. De Wet militaire strafrechtspraak omvat op dit punt aanvullend
recht. Artikel 23 van de Wet militaire strafrechtspraak voorziet in de mogelijkheid
om een officier als raadsman toe te laten. De bijstand door een officier-raadsman
richt zich in het algemeen op het verschaffen van inzicht in de specifiek
militaire aspecten die aan het feitencomplex zijn verbonden en de sociale
factoren die daarmee in verband staan. De officier-raadsman dient zich terughoudend
op te stellen bij het verlenen van bijstand van meer juridische aard. Iedere
officier krijgt tijdens zijn initiële opleiding onderricht in het (militair)
straf- en strafprocesrecht, maar van een in het strafrecht gespecialiseerde
jurist is bij de officier-raadsman in het algemeen geen sprake. In Nederland
worden officieren slechts als raadsman toegevoegd indien zij zich daartoe
bereid hebben verklaard. Er bestaat een pool van officieren die bereid zijn
als zodanig op te treden. Met het oog op onafhankelijke bijstand wordt een
officier geacht alleen dan in te stemmen met een verzoek om als raadsman op
te treden als hij voldoende functionele afstand heeft tot de verdachte militair
en het feitencomplex en dit zijn dienstuitoefening niet schaadt. Buiten Nederland
kan in beginsel iedere officier als raadsman aan een verdachte militair worden
toegewezen. Hiermee heeft de wetgever zeker willen stellen dat een verdachte
militair, ook indien ter plaatse geen advocaat beschikbaar is, over een raadsman
kan beschikken (Kamerstukken II 1982/83, 17 804 (R 1228), nr. 5,
p. 35). Ook in deze situatie zal vanzelfsprekend rekening moeten worden
gehouden met de organieke functie van de officier die als raadsman optreedt.
 De officier-raadsman is verplicht tot geheimhouding van alle informatie
die hem in zijn hoedanigheid als raadsman wordt toevertrouwd. Deze plicht
volgt uit artikel 12a van de Militaire Ambtenarenwet 1931, waarin onder meer
is neergelegd dat elke militaire ambtenaar is verplicht tot geheimhouding
van enig gegeven, de dienst betreffende, tegenover een ieder die tot kennisneming
daarvan niet bevoegd is, voor zover die verplichting uit de aard der zaak
volgt. Ingevolge artikel 6 van de Wet militair tuchtrecht levert schending
van deze geheimhoudingsplicht een tuchtvergrijp op. Tevens kan ingevolge artikel
272 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) sprake zijn van een commuun strafbaar
feit. Ten slotte volgt uit het systeem van de wet dat de officier die als
raadsman optreedt, zich op grond van artikel 218 Sv kan beroepen op het verschoningsrecht.
 
 De leden van de fracties van de SGP en de ChristenUnie verzochten om een korte uiteenzetting over
de verschillen tussen strafuitsluitingsgronden, rechtvaardigingsgronden en
schulduitsluitingsgronden. In dit verband vroegen deze leden of het opschrift
van het wetsvoorstel op correcte wijze het karakter van het voorgestelde artikel
38, tweede lid, Wetboek van Militair Strafrecht (WMSr) weergeeft. De leden
van de fractie van de PvdA stelden een aanverwante
vraag die wij hier graag bij betrekken. Deze leden vroegen om een nadere toelichting
op de bezwaren van de zijde van de regering tegen het amendement dat tijdens
de plenaire behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer door het
toenmalige kamerlid Boekestein (VVD) werd ingediend (Kamerstukken II 2009/10,
31 487 (R1862), nr. 7).
 In reactie op deze vragen brengen wij graag het volgende naar voren. Strafuitsluitingsgronden
plegen te worden onderverdeeld in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.
Deze onderverdeling houdt hoofdzakelijk verband met het verschil
dat kan worden gemaakt tussen enerzijds gronden die de wederrechtelijkheid
aantasten (rechtvaardigingsgronden) en anderzijds gronden die de verwijtbaarheid
wegnemen (schulduitsluitingsgronden). Met andere woorden, door rechtvaardigingsgronden
is het feit niet strafbaar; door schulduitsluitingsgronden is de dader niet
strafbaar. In beide gevallen is strafuitsluiting het gevolg. In het stelsel
van strafuitsluitingsgronden omvat het voorgestelde artikel 38, tweede lid,
WMSr een rechtvaardigingsgrond: De militair die geweld gebruikt in de rechtmatige
uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de voor de uitoefening
van die taak geldende regels is niet strafbaar.
 Uit het bovenstaande volgt dat er in het door de leden van de fracties
van de SGP en de ChristenUnie geconstateerde verschil in de door ons tijdens de plenaire behandeling
van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer terzake de voorgestelde bepaling
gebruikte terminologie geen licht zit. Ook het opschrift van het wetsvoorstel
geeft het karakter van de voorgestelde bepaling op correcte wijze weer: de
voorgestelde bepaling is een strafuitsluitingsgrond, en wel een rechtvaardigingsgrond.
 
 Het amendement van het toenmalige kamerlid Boekestein strekte er in onze
lezing toe de voorgestelde rechtvaardigingsgrond te vervangen door een schulduitsluitingsgrond.
Niet de afwezigheid van wederrechtelijkheid, maar de afwezigheid van verwijtbaarheid
zou bij de in het amendement voorgestelde bepaling leiden tot straffeloosheid.
Immers, blijkens de toelichting op het amendement beoogde de indiener de rechter
meer ruimte te geven om de militair die onrechtmatig
geweld heeft gebruikt, maar daar onder de gegeven omstandigheden geen verwijt
van kan worden gemaakt omdat hij heeft gehandeld in de verontschuldigbare
onbewustheid ten aanzien van de onrechtmatigheid van de hem verweten gedraging,
straffeloos te laten.
 Die benadering zou naar onze overtuiging niet voorzien in de duidelijkheid
waaraan in deze behoefte bestaat en die voor de Commissie Borghouts de aanleiding
voor haar aanbeveling heeft gevormd. Die duidelijkheid wordt wel geboden door
het voorgestelde artikel 38, tweede lid, WMSr. Daarin wordt op heldere wijze
tot uitdrukking gebracht dat de militair die rechtmatig – dat wil zeggen
in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de regels –
geweld gebruikt, geen strafbaar feit heeft begaan. Dat is precies waar in
deze behoefte aan bestaat en daarin schuilt dan ook het belang van de voorgestelde
bepaling. Als bezwaar tegen het amendement hebben wij voorts naar voren gebracht
dat hetgeen de indiener voor ogen stond in het strafrecht wordt bewerkstelligd
door een beroep op afwezigheid van alle schuld. Deze grond voor strafuitsluiting
is niet in een wettelijke regel verankerd, maar vormt een – uit het
schuldbeginsel voortvloeiend – algemeen uitgangspunt dat geldig is voor
het gehele strafrecht. Indien de rechter in het concrete geval van oordeel
is dat het de militair niet valt aan te rekenen dat hij geweld heeft gebruikt
buiten de rechtmatige uitoefening van zijn taak en/of in strijd met de daarvoor
vastgestelde regels, omdat hij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat hij
wel handelde in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming
met de regels, is er afwezigheid van schuld.
 De leden van de fractie van de PvdA trokken
nog een vergelijking met de in artikel 41 Sr neergelegde rechtvaardigingsgrond
noodweer. Deze leden stelden dat ook bij noodweer sprake is van een redelijkheidstoets.
Zij vroegen of een beroep op noodweer daarmee eveneens een beroep op een schulduitsluitingsgrond
is geworden.
 De veronderstelling van deze leden dat de in artikel 41, eerste lid, Sr
neergelegde rechtvaardigingsgrond op eenzelfde wijze zou zijn vormgegeven
als de bepaling zoals voorgesteld in het amendement-Boekestein, moet op een
misverstand berusten. De «redelijkheidstoets» bij noodweer, waaraan
deze leden refereerden, bestaat uit de beoordeling door de rechter of in het
gegeven geval het gepleegde strafbare feit ter noodzakelijke verdediging
geboden was. De rechter zal in dit kader nagaan of is voldaan aan de vereisten
van subsidiariteit en proportionaliteit.
 
 De minister van Justitie,
 E. M. H. Hirsch Ballin
 De minister van Defensie,
 E. van Middelkoop