Wet markt en overheid; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28050, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

22-10-2001

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2001-2002

28050 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamInhoudsopgaveI. ALGEMEEN DEELHOOFDSTUK 1. ALGEMEEN§ 1.1 Regels voor eerlijke concurrentieverhoudingen§ 1.2 Maatschappelijke context van het wetsvoorstel§ 1.3 Effecten van marktoptreden door overheidsorganisaties
en bepaalde ondernemingen1.3.1 Economische effecten1.3.2 Bestuurlijke effecten1.3.3 Conclusie§ 1.4 Adviezen over de problematiek van ongelijke
concurrentieverhoudingen1.4.1 MDW-werkgroep Markt en Overheid1.4.2 SER1.4.3 Conclusie§ 1.5 Overwegingen voor een wettelijke regelingHOOFDSTUK 2. INHOUD WETSVOORSTEL MARKT EN OVERHEID§ 2.1 Uitgangspunten van het wetsvoorstel§ 2.2 Hoofdlijnen van het wetsvoorstel2.2.1 Reikwijdte2.2.2 Toetredingsregels voor overheidsorganisaties2.2.3 Commissie Markt en Overheid2.2.4 Gedragsregels voor overheidsorganisaties die marktactiviteiten
verrichten2.2.5 Regels voor het oprichten van een overheidsbedrijf2.2.6 Gedragsregels voor ondernemingen met een uitsluitend
of een bijzonder recht§ 2.3 Enkele specifieke situaties2.3.1 Markten in transitie2.3.2 Bijzondere regels voor de onderzoeksinstellingen2.3.3 Publiek-private samenwerking en publiek-publieke
samenwerking2.3.4 Ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten
in andere Europese lidstatenHOOFDSTUK 3. DE ONDERNEMER EN ZIJN RECHT (TOEZICHT, INSPRAAK
EN HANDHAVING)§ 3.1 Handhaving van de toetredingsregels3.1.1 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming3.1.2 Civielrechtelijke rechtsbescherming§ 3.2 Handhaving van de gedragsregels3.2.1 Handhaving door de NMa3.2.2 Handhaving van de boekhoudkundige voorschriften3.2.3 Relatie tussen toezichthoudersHOOFDSTUK 4. RELATIE MET ANDERE WETGEVING§ 4.1 De Mededingingswet§ 4.2 De wijziging van de Transparantierichtlijn§ 4.3 Het voorstel voor een Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen§ 4.4 Wetten met bepalingen die eveneens beogen
concurrentievervalsing tegen te gaanHOOFDSTUK 5. OVERGANGSRECHTHOOFDSTUK 6. HET WETSVOORSTEL IN DE PRAKTIJK§ 6.1 Winst van dit wetsvoorstel§ 6.2 Gevolgen voor individuele bedrijven§ 6.3 Buitenlandtoets§ 6.4 Uitvoerbaarheidstoets en handhavingII. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTINGHoofdstuk 1. BegripsbepalingenArtikel 1MarktactiviteitOverheidsorganisatieOndernemingBijzondere en uitsluitende rechtenVerschillende activiteitenArtikel 2Artikel 3Hoofdstuk 2. Marktactiviteiten door overheidsorganisaties§ 1. GrondslagvereisteArtikel 4Artikel 5Artikel 6Artikel 7Artikel 8§ 2. Uitzonderingen grondslagvereisteArtikel 9Artikel 10Hoofdstuk 3. OverheidsbedrijvenArtikel 11Artikel 12Artikel 13Artikel 14Hoofdstuk 4. De commissie markt en overheidArtikel 15Artikel 16Artikel 17Artikel 18Artikel 20Artikel 21Hoofdstuk 5. Gedragsregels voor overheidsorganisatiesArtikel 22Artikel 23Artikel 24Artikel 25Artikel 26Artikel 27Hoofdstuk 6. Ondernemingen waaraan een bijzonder of uitsluitend
recht is verleendArtikel 28Artikel 29Artikel 30Hoofdstuk 7. Bijzondere regels voor onderzoeksinstellingen§ 1. Algemene bepalingenArtikel 31Artikel 32§ 2. Verrichten van marktactiviteitenArtikel 33Artikel 34§ 3. GedragsregelsArtikel 35Hoofdstuk 8. HandhavingAlgemeen§ 1. Handhaving gedragsregels voor overheidsorganisaties
en voor onderzoeksinstellingenArtikel 36Artikel 37Artikel 38Artikel 39§ 2. Handhaving gedragsregels voor ondernemingen
waaraan een bijzonder of uitsluitend recht is verleendArtikel 40Artikel 41Artikel 42Artikel 43Artikel 44Artikel 45Artikel 46Artikel 47Hoofdstuk 9. BeroepArtikel 48Hoofdstuk 10. Wijzigingen in andere wettenArtikelen 49 en 50Artikel 51Artikel 52Hoofdstuk 11. EvaluatieArtikel 53Hoofdstuk 12. Overgangsbepalingen§ 1. AlgemeenArtikel 54Artikel 55Artikel 56Artikel 57Artikel 58Artikel 59Artikel 60Artikel 61§ 2. Overgangsbepalingen speciale sectorenArtikelen 62 en 63Artikel 64Hoofdstuk 13. SlotbepalingenArtikel 65Ondertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28050Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 205 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 050Regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent
ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken
(Wet markt en overheid)nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTINGInhoudsopgaveI. Algemeen deel2   HOOFDSTUK 1. ALGEMEEN2§ 1.1Regels voor eerlijke
concurrentieverhoudingen2§ 1.2Maatschappelijke context
van het wetsvoorstel3§ 1.3Effecten van marktoptreden
door overheidsorganisaties en bepaalde ondernemingen5 § 1.3.1Economische effecten5§ 1.3.2Bestuurlijke effecten6§ 1.3.3Conclusie7 § 1.4Adviezen over de problematiek
van ongelijke concurrentieverhoudingen8§ 1.4.1MDW-werkgroep Markt
en Overheid8§ 1.4.2SER8 § 1.4.3Conclusie9§ 1.5Overwegingen voor een
wettelijke regeling10   HOOFDSTUK
2. INHOUD WETSVOORSTEL MARKT EN OVERHEID11§ 2.1Uitgangspunten van
het wetsvoorstel11 § 2.2Hoofdlijnen van het
wetsvoorstel13 § 2.2.1Reikwijdte13§ 2.2.2Toetredingsregels
voor overheidsorganisaties13§ 2.2.3Commissie Markt en
Overheid17§ 2.2.4Gedragsregels voor
overheidsorganisaties die marktactiviteiten verrichten18 § 2.2.5Regels voor het oprichten
van een overheidsbedrijf20 § 2.2.6Gedragsregels voor
ondernemingen met een uitsluitend of een bijzonder recht21§ 2.3Enkele specifieke situaties22§ 2.3.1Markten in transitie22 § 2.3.2Bijzondere regels
voor de onderzoeksinstellingen23§ 2.3.3Publiek-private samenwerking
en publiek-publieke samenwerking25 § 2.3.4Ondernemingen met
uitsluitende of bijzondere rechten in andere Europese lidstaten26   HOOFDSTUK
3. DE ONDERNEMER EN ZIJN RECHT (TOEZICHT, INSPRAAK EN HANDHAVING)27§ 3.1 Handhaving van de
toetredingsregels27 § 3.1.1Bestuursrechtelijke
rechtsbescherming27 § 3.1.2Civielrechtelijke
rechtsbescherming28 § 3.2Handhaving van de gedragsregels28 § 3.2.1Handhaving door de
NMa28§ 3.2.2Handhaving van de
boekhoudkundige voorschriften29§ 3.2.3Relatie tussen toezichthouders29   HOOFDSTUK
4. RELATIE MET ANDERE WETGEVING30§ 4.1De Mededingingswet30 § 4.2De wijziging van de
Transparantierichtlijn31 § 4.3Het voorstel voor een
Kaderwet zelfstandige bestuursorganen31 § 4.4Wetten met bepalingen
die eveneens beogen concurrentievervalsing tegen te gaan32    HOOFDSTUK
5. OVERGANGSRECHT34   HOOFDSTUK
6. HET WETSVOORSTEL IN DE PRAKTIJK34§ 6.1Winst van dit wetsvoorstel34§ 6.2Gevolgen voor individuele
bedrijven35§ 6.3Buitenlandtoets37§ 6.4Uitvoerbaarheidstoets
en handhaving38   II. Artikelsgewijze
toelichting39I. ALGEMEEN DEELHOOFDSTUK 1. ALGEMEEN§ 1.1 Regels voor eerlijke concurrentieverhoudingenDit voorstel van wet strekt ertoe regels te stellen voor het betreden
van markten door overheidsorganisaties en voor het gedrag op de markt van
overheidsorganisaties en van ondernemingen die van overheidswege over een
bijzondere positie beschikken. Het geeft uitvoering aan het in het regeerakkoord
aangekondigde voornemen tot het vastleggen van spelregels voor het marktoptreden
door de overheid zelf en tot het voor belanghebbenden via wetgeving afdwingbaar
maken van die spelregels (Kamerstukken II 1997/98, 26 024, nr. 10).Beoogd wordt zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen enerzijds
overheidsorganisaties en ondernemingen met een van overheidswege verleende
bijzondere positie en anderzijds (andere) particuliere ondernemingen tot stand
te brengen. Meer gelijke concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen voorkomt
oneerlijke concurrentie op de markt. Er worden regels gesteld aan de toetreding
tot de markt door overheidsorganisaties. Hiervan is sprake wanneer een overheidsorganisatie
marktactiviteiten gaat verrichten of wanneer zij een overheidsbedrijf opricht.
Daarnaast worden regels gesteld aan het gedrag op de markt van overheidsorganisaties,
onderzoeksinstellingen en ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder recht.
Met deze regels wordt de positie van de particuliere ondernemer verbeterd
om zich te weren tegen (mogelijk) negatieve effecten van marktactiviteiten
door genoemde organisaties.Het wetsvoorstel heeft een relatief lange voorgeschiedenis. Klachten van
ondernemers over oneerlijke concurrentie door overheden en organisaties met
een band met de overheid vormden de aanleiding. In het kader van de operatie
Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (hierna: MDW) is eind 1995
een werkgroep (hierna: werkgroep Markt en Overheid) ingesteld om deze problematiek
te onderzoeken en oplossingen hiervoor aan te dragen. Deze werkgroep heeft
in haar eindrapport van begin 1997 een kader aangedragen voor aanpak van deze
problematiek. Het toenmalige kabinet heeft in zijn standpunt bij dit rapport
aangegeven de aanbevelingen te onderschrijven en te streven naar een wettelijk
eindperspectief (Kamerstukken II 1996/97, 24 036, nr. 45). De Tweede
Kamer heeft vervolgens een motie aangenomen, waarin wordt aangedrongen op
een voortvarende voorbereiding van een wetsvoorstel (Kamerstukken II 1996/97,
24 036, nr. 51).In een implementatietraject is ervaring opgedaan met de toepassing van
het kader van de werkgroep Markt en Overheid voor diverse soorten organisaties
en sectoren. Vooruitlopend op een wettelijke voorziening zijn Aanwijzingen
inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst
(hierna: de Aanwijzingen) vastgesteld (Stcrt.1998, 95). Vervolgens is in het
regeerakkoord van augustus 1998 het voornemen om te komen tot een wettelijke
regeling bevestigd. Met het oog hierop is de Sociaal-Economische Raad (hierna:
SER) begin 1999 advies gevraagd over drie modaliteiten van een wettelijke
regeling. In september 1999 heeft de SER geadviseerd dat een wettelijke regeling
wenselijk is en heeft hij tevens een voorstel gedaan voor de invulling van
een dergelijke regeling (zie paragraaf 1.4.2). Dit wetsvoorstel is gebaseerd
op de ervaringen die zijn opgedaan tijdens de implementatie van de aanbevelingen
van de werkgroep Markt en Overheid en op de Aanwijzingen en op het SER-advies.Het wetsvoorstel bevat regels voor overheidsorganisaties, onderzoeksinstellingen
en ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten. Er worden
eisen gesteld aan de toetreding tot de markt door
overheidsorganisaties. De (markt)activiteiten van overheidsorganisaties waar
het wetsvoorstel betrekking op heeft betreffen het leveren van goederen of
diensten aan derden waarbij de overheidsorganisatie in concurrentie treedt
met private ondernemers. De toetredingsregels vereisen een formele grondslag
voor deze marktactiviteiten. Toetreding tot een markt kan ook plaatsvinden
via een overheidsbedrijf. Het vereiste van een formele grondslag geldt daarom
ook voor het oprichten van of deelnemen in overheidsbedrijven. In beide situaties
betekent dit dat overheidsorganisaties pas na een expliciete afweging, waarbij
aandacht wordt gegeven aan de effecten op de markt en de belangen van particuliere
ondernemers, kunnen toetreden tot de markt. De toetredingsregels worden gehandhaafd
doordat tegen besluiten daaromtrent bezwaar en beroep op grond van de Algemene
wet bestuursrecht (hierna Awb) openstaat. Een Commissie markt en overheid
wordt ingesteld om in de eerste jaren na inwerkingtreding van deze wet de
toepassing van de toetredingsregels te ondersteunen.Daarnaast bevat dit wetsvoorstel regels voor het gedrag
op de markt van overheidsorganisaties en onderzoeksinstellingen.
Voor ondernemingen met uitsluitende en bijzondere rechten gelden eveneens
gedragsregels. Ter ondersteuning van deze gedragsregels worden boekhoudkundige
voorschriften gesteld. Handhaving van de gedragsregels wordt opgedragen aan
de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).In onderstaande tabel wordt een en ander schematisch weergegeven: OrganisatieWelke activiteiten?Welke regels zijn van toepassing?  ToetredingsregelsGedragsregelsOverheidsorganisatie (art. 1)– Marktactiviteiten (art. 1)Hoofdstuk 2Hoofdstuk 5  – Oprichten van/deelnemen
in overheidsbedrijf (art. 2)Hoofdstuk 3Artikel 25 + statutaire bepalingen Onderzoeksinstelling (H. 7)Marktactiviteiten gericht op kennisontwikkeling of kennisoverdracht (H. 7,
art. 32)Hoofdstuk 7Hoofdstuk 7Onderneming met bijzonder of uitsluitend recht (art.
1)Activiteiten welke niet voortvloeien uit bijzonder
of uitsluitend recht (art. 1, eerste lid, ond. h)N.v.t. Hoofdstuk 6(In tabel wordt verwezen naar de bijbehorende hoofdstukken dan wel artikelen
uit het wetsvoorstel)§ 1.2 Maatschappelijke context van het wetsvoorstelDe Nederlandse samenleving kent een gemengde economische orde. Daarin
worden het produceren en leveren van goederen en het verrichten van diensten
in beginsel overgelaten aan particuliere ondernemingen die in vrijheid met
elkaar concurreren. Ook in artikel 4, eerste lid, van het verdrag tot oprichting
van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-verdrag) wordt het beginsel van
een open markteconomie met vrije mededinging als uitgangspunt genomen. Soms
functioneren markten evenwel onvoldoende of zijn er vitale belangen in het
geding. In dergelijke situaties hebben nationale overheden reden gezien om
ordenend op te treden en de voortbrenging en afzet van goederen en diensten
aan regels te binden. Daarnaast hebben overheidsorganisaties ook zelf de productie
van goederen en diensten ter hand genomen en, wanneer zij dat niet meer nodig
achtten, weer afgestoten. Zo is in de loop van de tijd in onze economie steeds
sprake geweest van een getijdenbeweging tussen private en publieke voortbrenging
van goederen en diensten.De afgelopen tien jaar is de scheidslijn tussen het publieke en private
domein in de productie en distributie van goederen en het verrichten van diensten
ten opzichte van de daaraan voorafgaande decennia merkbaar gewijzigd. Naast
de nieuwe technologische mogelijkheden en de toenemende internationale concurrentie
vormen de volgende ontwikkelingen daartoe de aanleiding. Enerzijds zijn overheidsorganisaties ertoe overgegaan het leveren van
bepaalde goederen of diensten, geheel of gedeeltelijk, over te laten aan private
ondernemingen. Overheidsorganisaties hebben taken geheel afgestoten en overgelaten
aan de markt, of taken of onderdelen daarvan uitbesteed aan private ondernemingen
(bijvoorbeeld in het geval van het KNMI zijn de marktactiviteiten afgestoten
nadat Meteo Consult de markt betrad). Overheidsonderdelen die goederen of
diensten produceren of leveren zijn verzelfstandigd en speler geworden op
een voorheen gesloten markt waar ook private ondernemingen actief kunnen zijn.
Ook is er sprake geweest van liberalisering van tot dusverre sterk gereguleerde
bedrijfssectoren. Voorbeelden hiervan zijn de traditionele nutsectoren, zoals
telecommunicatie, energieproductie en openbaar vervoer. Waar voorheen nog
alleen bedrijven in eigendom van overheden actief waren op deze markten, zijn
nu ook private ondernemingen actief. Deze verschuivingen van een publieke
naar een (meer) private productie worden vaak ingegeven door de behoefte van
de overheid om zich op haar kerntaken terug te trekken en door het streven
naar beperking van de overheidsuitgaven en een doelmatiger dienstverlening.Deze ontwikkeling naar meer private voortbrenging van publieke goederen
en diensten heeft recent tot de vraag geleid hoe het publiek belang het best
kan worden geborgd. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna:
WRR), bepleit in zijn rapport «Het borgen van publiek belang»
(Sdu, Den Haag, mei 2000) om de wat-vraag (wat is het publiek belang) te scheiden
van de hoe-vraag (hoe kan deze het beste worden geborgd). Volgens de WRR zijn
er verschillende borgingsmechanismen met ieder zijn voor- en nadelen. Het
inschakelen van de markt wordt door de WRR daarbij als een van de mogelijkheden
gezien, die echter moet worden afgewogen tegen andere mechanismen. Het overheidsorgaan
dient zich dus, nadat het publiek belang is vastgesteld, de vraag te stellen
wat de meest aangewezen weg is om dat publiek belang te dienen.Anderzijds houden overheidsorganisaties zich, rechtstreeks of via overheidsbedrijven,
in toenemende mate bezig met het leveren van goederen of het verrichten van
diensten in concurrentie met derden. Dit doen zij (vaak) ten dele of uitsluitend
om inkomsten te verwerven. Deze tendens hangt enerzijds samen met de sanering
van de overheidsfinanciën, die overheidsorganisaties ertoe heeft genoopt –
al dan niet op eigen initiatief – via de markt (extra) financiële
middelen te verwerven. Anderzijds wordt deze tendens gestimuleerd door de
opvatting dat het in concurrentie treden met particuliere ondernemers leidt
tot een doelmatiger en klantgerichtere publieke dienstverlening («de
ondernemende overheid»). Mede hierdoor is een meer «marktgerichte»
wijze van overheidshandelen ontstaan. De resulterende cultuuromslag heeft
onder andere bij de zojuist genoemde WRR de twijfel opgeroepen of de normen
en waarden die behoren bij het overheidshandelen in zo'n organisatie niet
te sterk onder druk komen te staan.Een gevolg van beide ontwikkelingen is dat de grens tussen het publieke
en private domein aan verandering onderhevig is. Het leveren van goederen
en diensten die als overheidstaak werden of nog worden beschouwd vindt meer
dan voorheen in het private domein plaats. Ook steeds meer overheidsorganisaties
hebben zelf de markt betreden. Bij deze ontwikkeling is er te weinig oog geweest
voor het feit dat het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties
en aan de overheid gerelateerde ondernemingen onder vaak ongelijke concurrentievoorwaarden
gebeurt ten opzichte van (andere) private ondernemingen op de desbetreffende
markt. Gevolg is dat markten bedoeld dan wel onbedoeld verstoord worden en
ongewenste effecten kunnen optreden. § 1.3 Effecten van marktoptreden door overheidsorganisaties
en bepaalde ondernemingen1.3.1 Economische effectenMarktoptreden door overheidsorganisaties kan leiden tot knelpunten van
economische aard. De concurrentievoordelen die de overheidsorganisaties genieten
ten opzichte van (andere) particuliere ondernemingen kunnen leiden tot welvaartsverlies
wanneer door het benutten van deze voordelen efficiëntere producenten
uit de markt worden gedrukt. Daardoor komt mogelijkerwijs ook het innovatieve
vermogen van de desbetreffende markt onder druk te staan.Voor een oordeel over de vraag naar de economische effecten van het marktoptreden
van overheidsorganisaties, is in de eerste plaats van belang dat deze organisaties,
als gevolg van hun overheid-zijn, wezenlijk verschillen van particuliere ondernemingen.
Dit geldt zowel voor hun doelstellingen als wat betreft hun middelen bij het
opereren op de markt. Bij overheidsorganisaties staan publieke doelstellingen
voorop. Het realiseren daarvan is in veel gevallen naar bedrijfseconomische
maatstaven verliesgevend en niet doelmatig. Overheidsorganisaties hebben vanwege
hun publieke taakopdracht in het algemeen niet de mogelijkheid om deze activiteiten
af te stoten. Evenmin kunnen zij gemakkelijk inspelen op bijzondere wensen
van burgers en hun aanbod om die reden differentiëren. Overheidsorganisaties
die de markt betreden zullen vaak door hun afnemers, ook als het niet om publieke
bevoegdheden gaat, op vergelijkbare aspecten worden afgerekend, zoals billijke
prijzen en leveringszekerheid. Particuliere ondernemingen kunnen zich gemakkelijker
aanpassen aan verander(en)de marktsituaties. Het gevolg is dat overheidsorganisaties
daarom vaak minder efficiënt kunnen optreden dan particuliere ondernemingen.
Dit geldt ook als de overheidsorganisatie haar marktactiviteiten onderbrengt
in een aparte rechtspersoon (het overheidsbedrijf).Belangrijker nog is dat veel overheidsorganisaties naast de inkomsten
uit marktactiviteiten over een belangrijke andere inkomstenbron beschikken,
namelijk inkomsten uit belastingen en heffingen. Door die inkomsten kan een
overheidsorganisatie onrendabele marktactiviteiten voortzetten, terwijl een
private onderneming deze zou stopzetten. Immers, als de feitelijke kostprijs
hoger is dan de kostprijs van de concurrenten, kan een overheidsorganisatie
door een gedeeltelijke bekostiging uit de publieke middelen toch een concurrerende
prijs vragen. Door deze bekostigingsmogelijkheid is een overheidshuishouding
in tegenstelling tot een bedrijfshuishouding minder gevoelig voor «de
tucht van de markt» en ontbeert de desbetreffende overheid de krachtige
stimulans tot een zo efficiënt en vraaggericht mogelijk presteren. Dit
wordt nog versterkt doordat het streven naar winst voor een overheidsorganisatie
nooit de primaire doelstelling zal zijn van haar handelen. Voor een bedrijfshuishouding
daarentegen betekent de tucht van de markt dat zij producten of diensten moet
aanbieden die niet alleen overeenstemmen met de eisen van de afnemers, maar
die ook tegen zo gering mogelijke kosten zijn geproduceerd. Hoewel bedrijven
de ruimte hebben om tijdelijk opbrengsten uit de ene marktactiviteit te benutten
voor het veroveren van nieuwe markten, zijn zij bij voldoende concurrentie
niet in staat dat tot in het oneindige voort te zetten. Dit is in essentie
het verschil met overheden. Particuliere ondernemingen kennen ook de tucht
van de kapitaalmarkt. Financiers zullen van het management een bepaald rendement
eisen en daarom scherp op effectiviteit en doelmatigheid letten. Een vergelijkbare
situatie als deze tucht van de kapitaalmarkt is bij overheidsorganisaties
in het algemeen in veel mindere mate aanwezig, daar publieke doelen zullen
worden afgewogen tegen het streven naar efficiency. Overheidsorganisaties kunnen ook andere concurrentievoordelen hebben als
de afwezigheid van de plicht tot het betalen van vennootschapsbelasting en
omzetbelasting, lagere kosten van vermogen, arbeid en productiemiddelen, voordeliger
afzetcondities zoals afzetgaranties, continuïteit, imago, bestaande klantenkring,
prijsvoordelen voor afnemers, afhankelijkheid en gebondenheid van afnemers
en eventuele publiekrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van marktactiviteiten
die de betrokken overheid zelf ook verricht. Sommige van deze voordelen zijn
altijd aanwezig, zoals de lagere vermogenskosten. Andere kunnen zich van geval
tot geval voordoen. De concurrentienadelen liggen meer op het institutionele
en bestuurlijke vlak, zoals het moeten voldoen aan maatstaven die voortvloeien
uit de beginselen van behoorlijk bestuur.De hier beschreven effecten treden ook op bij ondernemingen die van overheidswege
over uitsluitende of bijzondere rechten beschikken. Al beschikken ze niet
over de mogelijkheid belastingen te heffen als inkomstenbron, door hun uitsluitende
of bijzondere rechten zijn zij net als overheidsorganisaties minder gevoelig
voor de tucht van de markt. Voorbeelden zijn ondernemingen die een voor hen
gereserveerde kring van (gebonden) klanten bedienen, zoals bijvoorbeeld het
geval is bij de kabelbedrijven. Uit deze bijzondere positie kunnen concurrentievoordelen
voortvloeien die een onderneming met een uitsluitend of bijzonder recht kan
aanwenden voor andere activiteiten dan die waarvoor
uitsluitende of bijzondere rechten zijn verleend. Bijvoorbeeld door het aanwenden
van overwinsten uit een monopolie dat samenhangt met een uitsluitend recht,
kan een onderneming gemakkelijker de concurrentie aangaan op andere markten.
Het kan echter ook om minder zichtbare voordelen gaan, zoals het bezit van
informatie over de gebonden klanten.De prikkels voor overheidsorganisaties, overheidsbedrijven en ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten om zoveel mogelijk te voldoen aan de
wensen van de afnemers en zo efficiënt mogelijk te produceren zijn dus
in het algemeen minder scherp dan voor particuliere ondernemingen. Op zich
kan dit ook doelbewust beleid zijn wanneer de goederen of diensten worden
aangeboden met het oog op een publiek belang. Hoewel particuliere ondernemingen
direct kunnen worden geraakt doordat zij als gevolg van de beschreven concurrentievoordelen
op achterstand blijken te staan en daardoor afzet verliezen, zijn uiteindelijk
de afnemers de dupe van ongelijke concurrentieverhoudingen. De afnemer betaalt
in meer of mindere mate de kosten van de inefficiëntie, waardoor een
welvaartsverlies optreedt. Daarnaast kan, wanneer marktactiviteiten van een
overheidsorganisatie gedeeltelijk bekostigd worden uit de publieke middelen,
de lastendruk hoger zijn dan noodzakelijk is. Bij ondernemingen met een uitsluitend
of bijzonder recht bestaat het risico dat de kosten van de overige activiteiten
verhaald worden op de gebonden klanten.Iedere toetreding tot een markt – ongeacht of dit gebeurt door een
overheidsorganisatie of door een particuliere onderneming – heeft gevolgen
voor de ruimte die zittende ondernemingen op deze markt hebben. Dit is op
zich niet erg en vormt een prikkel voor zittende ondernemers om scherp te
blijven. Problematisch is dat bij toetreding door overheidsorganisaties of
ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten, partijen op een open
markt komen die over voordelen beschikken waarover de andere marktpartijen
niet beschikken. Als gevolg daarvan kan welvaartsverlies optreden. Hoe nadelig
de optredende concurrentievoordelen zijn voor de welvaart is afhankelijk van
de verstoring van de markt waarop deze voordelen worden aangewend.1.3.2 Bestuurlijke effectenNaast economische effecten brengt het verschijnsel dat overheidsorganisaties
in toenemende mate activiteiten op open markten verrichten ook
uit bestuurlijk oogpunt risico's met zich. Er kan onduidelijkheid ontstaan
over de inhoud van de overheidstaak, wanneer een overheidsorganisatie producten
of diensten levert die ook door particuliere aanbieders op de markt worden
gebracht. In veel gevallen wordt bovendien overgegaan tot het verrichten van
marktactiviteiten zonder dat daaraan een doorzichtige besluitvormingsprocedure
is voorafgegaan. De legitimering van het verrichten van deze activiteiten
ontbreekt dan of is op zijn minst niet helder. Zo kan een overheidsorganisatie
steeds meer marktactiviteiten gaan verrichten, zonder dat voldoende duidelijk
is dat deze marktactiviteiten de aangewezen weg vormen voor het behartigen
van het publiek belang. Het risico bestaat daardoor dat marktactiviteiten
een onevenredig groot beslag leggen op de middelen en aandacht van de desbetreffende
overheidsorganisatie. Dit kan tot gevolg hebben dat die overheidsorganisatie
haar kerntaken ter behartiging van het publieke belang minder goed of tegen
hogere kosten gaat verrichten.Door het verrichten van marktactiviteiten neemt ook de financiële
kwetsbaarheid van een overheidsorganisatie toe. De opbrengst van marktactiviteiten
kan tegenvallen, waardoor kosten onvoldoende worden gedekt. Gelden die voor
een (andere) publieke taak gereserveerd waren, moeten daardoor wellicht worden
ingezet voor deze marktactiviteiten. Ook het omgekeerde kan het geval zijn,
namelijk dat opbrengsten die verkregen zijn op een open markt, ingezet worden
voor de publieke taak. De financiële afhankelijkheid van deze afzet neemt
toe, en daarmee ook de financiële kwetsbaarheid van de organisatie.Ten slotte houdt het verrichten van marktactiviteiten in bepaalde gevallen
een risico in voor de integriteit van de overheidsorganisatie. Een overheidsorganisatie
die is belast met het verlenen van vergunningen voor het verrichten of laten
verrichten van activiteiten door particuliere ondernemingen, laadt op zijn
minst de schijn van partijdigheid op zich, als zij ook zelf die activiteiten
in concurrentie met die ondernemingen verricht. Ook zal het op steeds grotere
schaal verrichten van marktactiviteiten door een overheidsorganisatie ertoe
kunnen leiden dat bij haar bestuurlijke afwegingen commerciële belangen
gaan prevaleren boven publieke belangen. Zo kan de uitvoering van de overheidstaak
waar marktactiviteiten uit voortvloeien op den duur op gespannen voet komen
te staan met het in acht nemen van de regels van behoorlijk bestuur.1.3.3 ConclusieIn het voorgaande zijn ongewenste economische effecten en bestuurlijke
risico's besproken van het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties
op markten. Ook is aandacht besteed aan ondernemingen met een uitsluitend
of bijzonder recht die een andere markt betreden. Deze economische effecten
en bestuurlijke risico's vragen om een fundamentele aanpak. De aanpak dient
in de eerste plaats gericht te zijn op het reguleren van de toetreding van
overheidsorganisaties tot markten en op de afbakening van hun werkzaamheden.
De problemen zijn immers primair terug te voeren op het feit dat overheidsorganisaties
tot open markten toetreden en dat zij door het verrichten van marktactiviteiten
altijd bedoelde én onbedoelde effecten op de markt hebben. In tweede
instantie dient een aanpak zich te richten op het gedrag van eenmaal tot de
markt toegetreden overheidsorganisaties en van ondernemingen met uitsluitende
of bijzondere rechten.Door het betreden van de markt door overheidsorganisaties te reguleren
wordt de mogelijkheid geschapen dat andere marktpartijen op deze regels een
beroep kunnen doen indien zij zich in hun belangen geschaad achten. Algemene
regels brengen uniformiteit voor allerlei soorten overheidsorganisaties en
in de mogelijkheden voor rechtsbescherming. Het kabinet is voornemens aanpalend
aan dit wetsvoorstel bestaande regels ter voorkoming van de markt en overheid-problematiek
te heroverwegen. Met het opstellen van dit wetsvoorstel wordt
derhalve bereikt dat in de sectorale wetgeving geen voorzieningen hoeven worden
getroffen. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan het streven om terughoudend
te zijn met het opstellen van nieuwe regelgeving.§ 1.4 Adviezen over de problematiek van ongelijke
concurrentieverhoudingen1.4.1 MDW-werkgroep Markt en OverheidIn de aanloop naar dit wetsvoorstel zijn twee richtinggevende adviezen
beschikbaar gekomen. In de eerste plaats heeft, in het kader van de operatie
MDW, de werkgroep Markt en Overheid in februari 1997 haar eindrapport uitgebracht.
De werkgroep nam als uitgangspunt dat overheidsinstellingen zich in dezelfde
concurrentiepositie dienen te bevinden als private ondernemingen wanneer overheidsinstellingen
bij of naast hun taak in concurrentie treden met deze ondernemingen. De voorsprong
die overheidsinstellingen bij hun marktoptreden kunnen hebben, is door het
stellen van gedragsregels niet volledig teniet te doen. De werkgroep beval
daarom onder meer aan om een uniform en preventief werkend normenstelsel tot
stand te brengen voor de gehele overheid, van centraal tot lokaal, voor publiekrechtelijke
en privaatrechtelijke organisaties, gericht op het voorkomen van betreden
van de markt door overheidsinstellingen. Dit normenstelsel droeg het karakter
van een verbodstelsel. Uiteindelijk werd aanbevolen om door middel van wetgeving
een voldoende bindende regeling van gelijke concurrentiecondities tot stand
te brengen en een voldoende onafhankelijk toezicht te bewerkstelligen waarop
derden een beroep kunnen doen.In zijn reactie (Kamerstukken II 1996/97, 24 036, nr. 45) op het
rapport van de werkgroep Markt en Overheid heeft het toenmalige kabinet te
kennen gegeven de aanbevelingen als een goed beoordelingskader te beschouwen
en deze langs vier lijnen te implementeren. In de eerste lijn zijn organisaties
binnen de rijksoverheid doorgelicht. Dit heeft geresulteerd in de Aanwijzingen.
In de tweede lijn is een aantal clusters van organisaties geanalyseerd, wat
heeft geleid tot specifieke aanbevelingen (Kamerstukken II 1998/99, 24 036,
nr. 112). Naar aanleiding hiervan is gesuggereerd om tot generieke wetgeving
te komen. In de derde lijn is in samenwerking met mede-overheden de toepassing
van de aanbevelingen op decentraal niveau onderzocht. De vierde lijn behelst
de uitwerking en vormgeving van een toezichtsstructuur. Deze lijn is uiteindelijk
uitgewerkt bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel.1.4.2 SERHet tweede belangrijke advies is opgesteld door de SER. De ministers van
Economische Zaken en van Justitie hebben op 24 februari 1999, namens het kabinet,
de SER gevraagd om te adviseren over het in het regeerakkoord vastgelegde
voornemen spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te verankeren
en deze regels afdwingbaar te maken voor belanghebbenden. De SER heeft zijn
advies «Markt & Overheid» op 17 september 1999 uitgebracht.
Hieronder worden de hoofdpunten uit het advies beschreven.De SER juicht het toe dat het kabinet met concrete voorstellen tot wetgeving
komt die erop zijn gericht oneerlijke concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen
zoveel mogelijk te elimineren. Ook onderschrijft de SER het streven van het
kabinet om te komen tot een integrale regeling; de SER acht het uit een oogpunt
van rechtsgelijkheid ongewenst dat per sector uiteenlopende regelgeving zou
ontstaan.De SER acht een algeheel verbod op het verrichten van marktactiviteiten
door overheden en ondernemingen met een band met de overheid (obo's) te knellend. Hij kiest daarom voor een «ja, mits» variant.
Marktactiviteiten mogen worden verricht, mits hiervoor een wettelijke basis
bestaat. Ook acht de SER het noodzakelijk dat een afweging plaatsvindt van
de concreet in het geding zijnde belangen van de desbetreffende overheid of
obo en die van betrokken particuliere ondernemingen op de markt waarop de
marktactiviteit van de overheid of obo zich richt. Om tot een zorgvuldige
en doelmatige afweging te komen, dienen zowel juridische als sociaal-economische
aspecten in beschouwing te worden genomen.De SER acht een aanvulling op de regels die uit de Mededingingswet voortvloeien
zinvol. De SER wenst gedragsregels ten behoeve van een evenredige toerekening
van kosten, een doorzichtige administratie en inzake het gebruik van overheidsgegevens.
Situaties van evidente functievermenging moeten worden voorkomen. De SER stelt
voor de NMa te belasten met het toezicht op de naleving van de gedragsregels.Het kabinet heeft in zijn reactie op het SER-advies (Kamerstukken II 1999/2000,
24 036, nr. 152 blz. 6–8) aangegeven dit advies te beschouwen als
een ondersteuning voor het voorgenomen beleid. Indien een overheid tot een
markt wil toetreden dan is er gedegen besluitvorming nodig, naast spelregels
voor het marktoptreden zelf. Daarbij heeft het kabinet toegezegd in de memorie
van toelichting bij een wettelijke regeling nader in te gaan op de wijze waarop
met meer specifieke onderdelen van het SER-advies rekening wordt gehouden.
Hieraan wordt in deze toelichting gehoor gegeven, door op die plaatsen waar
afgeweken wordt van het SER-advies, op de reden van die afwijking uitdrukkelijk
in te gaan.1.4.3 ConclusieIn de adviezen is naar voren gebracht dat het wenselijk is eisen te stellen
aan het gedrag op markten van overheidsorganisaties en ondernemingen met een
uitsluitend of bijzonder recht. Dit moet bevorderen dat in situaties waarin
marktactiviteiten door overheidsorganisaties worden verricht of ondernemingen
met een uitsluitend of bijzonder recht andere activiteiten verrichten op de
markt dan die welke voortvloeien uit het verkregen recht, de concurrentie
met (andere) particuliere ondernemingen zoveel mogelijk onder gelijke concurrentievoorwaarden
plaatsvindt. Daarnaast gaan beide adviezen in op de vraag of toetreding tot
markten door overheidsorganisaties mogelijk moet zijn en onder welke voorwaarden.
Beide adviezen concluderen dat naast gedragsregels toetredingsregels noodzakelijk
zijn.In twee opzichten wijkt het SER-advies af van het eindrapport van de werkgroep
Markt en Overheid. In de eerste plaats deed dat eindrapport alleen aanbevelingen
met betrekking tot de activiteiten die naast de publieke taak worden verricht.
De SER is echter van mening dat ondernemers de ongelijke concurrentiepositie
bij alle activiteiten kunnen voelen, en dat de nadelige effecten van inefficiëntie
en onduidelijkheid omtrent de afbakening en legitimatie van die overheidstaak
zich altijd kunnen voordoen, ongeacht of sprake is van een hoofd- of nevenactiviteit.
Deze constatering wordt bevestigd door de hiervoor beschreven economische
en bestuurlijke effecten. In de tweede plaats beval de werkgroep Markt en
Overheid aan het verrichten van activiteiten naast de publieke taak te verbieden,
behalve in een limitatief aantal gevallen. De SER acht een verbod van marktactiviteiten,
ook als dat zich zou beperken tot activiteiten naast de publieke taak, niet
in overeenstemming met de eigen keuzevrijheid van overheidsorganisaties om
binnen de grenzen van de wet de inhoud van hun werkzaamheden te bepalen. Op
beide punten is er reden aan te sluiten bij het advies van de SER. Regels
voor het betreden van markten door overheidsorganisaties (toetredingsregels)
zijn noodzakelijk om te voorzien in een zorgvuldige afweging alvorens de markt
te betreden. In deze afweging dient het openbaar belang dat gediend is met het betreden van de markt te worden afgewogen tegen de mogelijke nadelige
gevolgen voor andere partijen op die markt.De SER pleit ook voor toetredingsregels voor ondernemingen met uitsluitende
of bijzondere rechten. Het advies gaat in dit opzicht verder dan wij wenselijk
achten. Het generiek beperken van de mogelijkheid andere activiteiten te ontplooien
dan die waarvoor een uitsluitend of bijzonder recht is verleend, door het
stellen van toetredingsregels, zou een disproportioneel middel zijn om de
ongelijkheid in concurrentievoorwaarden tussen ondernemingen met uitsluitende
of bijzondere rechten en andere ondernemingen te voorkomen. Immers, ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten behoren niettegenstaande die rechten
niet tot het publieke domein, althans voor zover het geen ondernemingen zijn
die behoren een overheidsorganisatie. Aan private ondernemingen met uitsluitende
of bijzondere rechten, voor zover het geen overheidsbedrijven zijn, dient
niet de mogelijkheid te worden ontzegd datgene te doen wat bij uitstek een
ondernemingsactiviteit is: het ontplooien van nieuwe activiteiten. In plaats
van hieraan in het algemeen beperkingen op te leggen, kan beter van geval
tot geval bij de toekenning van het uitsluitende of bijzondere recht worden
bezien, of inperking van deze vrijheid wenselijk is. Bovendien gaan de bestuurlijke
overwegingen die er onder meer voor pleiten de toetreding tot markten door
overheidsorganisaties te reguleren, vanzelfsprekend niet op voor private ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten.§ 1.5 Overwegingen voor een wettelijke regelingVanuit een oogpunt van consistentie van beleid en van rechtsgelijkheid
is het van belang dat er algemeen geldende en toepasbare toetredings- en gedragsregels
worden gecreëerd. Er is weliswaar sprake van verschillende typen overheidsorganisaties
en ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten en uiteenlopende marktactiviteiten,
maar dat neemt niet weg dat het in alle gevallen op dezelfde problematiek
neerkomt: oneerlijke concurrentie doordat overheidsorganisaties en ondernemingen
die van overheidswege beschikken over uitsluitende of bijzondere rechten door
hun positie bijzondere concurrentievoordelen hebben. Daarnaast is het voor
ondernemers die concurrentie ondervinden van groot belang dat er een goed
toegankelijke manier is om naleving van de regels af te dwingen.Een en ander betekent dat zelfbinding in de vorm van interne aanwijzingen
binnen of convenanten tussen overheidsorganisaties, evenals sectorwetgeving,
onvoldoende waarborgen bieden voor de noodzakelijke uniformiteit van de toe
te passen normen en voor een uniforme rechtsgang. Zelfbinding is in beginsel
niet afdwingbaar.Over de thans bestaande mogelijkheden voor ondernemers om juridische middelen
aan te wenden tegen marktoptreden van overheidsorganisaties merken wij het
volgende op. In de huidige situatie is er voor overheidsorganisaties geen
verplichting om tot een expliciete besluitvorming te komen over het verrichten
van marktactiviteiten. Als wel een besluit wordt genomen, dan moet dat worden
aangemerkt als een besluit tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling.
In beide gevallen is dan geen beroep mogelijk bij de bestuursrechter (artikelen
8.1, eerste lid, en 8.3 van de Awb). Wel bestaat de mogelijkheid tegen het
marktoptreden van een overheidsorganisatie een actie uit onrechtmatige daad
in te stellen (zie het Vecta-arrest, HR 8-3-1974, NJ 1974, 264). Dat is een
mogelijkheid achteraf voor een individuele gedupeerde, waarbij deze aannemelijk
moet maken dat het publieke belang dat wordt gediend met de marktactiviteit
niet opweegt tegen de schade die aan hem wordt berokkend. Uit het Vecta-arrest
blijkt dat het de Staat vrij staat diensten te verlenen die niet vallen binnen
de wettelijke taakomschrijving, ook als de Staat zich als overheidsorgaan
aan het publiek presenteert en als zij met die dienstverlening
aan het vrije rechtsverkeer deelneemt. Het is mogelijk voor ondernemers die
menen oneerlijke concurrentie van deze activiteiten te ondervinden, zich tot
de burgerlijke rechter te wenden op grond van artikel 162 van boek 6 van het
Burgerlijk Wetboek. Dit biedt ondernemers veel minder mogelijkheden op te
komen tegen oneerlijke concurrentie dan die van het voorliggende wetsvoorstel.
Verschil is met name dat ingevolge de toets van het Vecta-arrest, uitsluitend
een belangenafweging plaats zal vinden tussen de belangen van de overheidsorganisatie
en de belangen van particuliere ondernemers, terwijl ingevolge artikel 6 van
het wetsvoorstel ook vragen aan de orde komen over het openbare belang dat
wordt gediend met het uitvoeren van de marktactiviteit en de geldmiddelen
die een overheidsorganisatie beschikbaar stelt voor het verrichten van een
marktactiviteit. Bovendien zal een onrechtmatige daadsactie pas aan de orde
kunnen komen wanneer de overheidsorganisatie al marktactiviteiten verricht
en schade aantoonbaar is. Het wetsvoorstel heeft echter betrekking op een
eerdere fase, waarin nog een besluit moet worden genomen over het verrichten
van marktactiviteiten. Bovendien hebben belanghebbenden inspraak bij de voorbereiding
van dit besluit. Daarnaast is het starten van een civiele procedure een hogere
drempel voor belanghebbenden dan het starten van een bezwaar- en beroepsprocedure
naar aanleiding van een besluit van een overheidsorganisatie.Ook de Mededingingswet is, ondanks het verbod op misbruik van economische
machtspositie dat daarin is opgenomen, niet toereikend om de markt en overheid-problematiek
aan te pakken (zie nadere toelichting paragraaf 4.1). De werkgroep Markt
en Overheid achtte het mede daarom in haar eindrapport wenselijk een normenstelsel
te creëren waarop de gedupeerde zich zo nodig kan beroepen.Alleen een algemene wettelijke regeling biedt de mogelijkheid om voor
alle sectoren in de economie een gelijk speelveld te creëren en de gewenste
rechtsgelijkheid te waarborgen. Met een zodanige wettelijke regeling kan bovendien
uitvoering worden gegeven aan het regeerakkoord en kunnen aanbevelingen uit
het eindrapport van de werkgroep Markt en Overheid en die uit het advies van
de SER worden opgevolgd.HOOFDSTUK 2. INHOUD WETSVOORSTEL MARKT EN OVERHEID§ 2.1 Uitgangspunten van het wetsvoorstelIn het wetsvoorstel wordt ervoor gekozen, conform het advies van de SER,
enerzijds regels te stellen aan de toetreding tot de markt en anderzijds regels
te stellen ten aanzien van het gedrag op de markt. De regels tezamen dienen
oneigenlijke concurrentievoordelen zoveel als mogelijk te voorkomen.Er is, in navolging van het SER-advies, niet gekozen voor een algemeen
verbod op marktactiviteiten voor overheidsorganisaties. Een verbod op het
verrichten van marktactiviteiten biedt wel een fundamentele oplossing voor
het vraagstuk van ongelijke concurrentieverhoudingen maar veronachtzaamt dat
marktactiviteiten noodzakelijk kunnen zijn om publieke belangen te realiseren.
Daarom zou een dergelijk verbod gepaard moeten gaan met een keur van uitzonderingen
voor die situaties waarin het betreden van de markt welvaartsverhogend kan
worden geacht. Tevens leidt een algemeen verbod tot een aantasting van de
fundamentele vrijheid van overheden met een open huishouding datgene te doen
wat zij hun taak achten. Dit wordt immers mede door politieke besluitvorming
bepaald.Een verschil tussen overheidsorganisaties en ondernemingen kan voortkomen
uit de plicht tot het betalen van vennootschapsbelasting. Deze ongelijkheid
wordt niet geredresseerd door dit wetsvoorstel. Het Ministerie
van Financiën onderzoekt in een separaat traject de mogelijkheden op
dit terrein.Het wetsvoorstel is op de volgende uitgangspunten gebaseerd.Het eerste uitgangspunt is dat het produceren
en leveren van goederen en het verrichten van diensten op een open markt in
een gemengde economie als de Nederlandse slechts bij uitzondering, dat wil
zeggen om bijzondere redenen, door overheidsorganisaties ter hand kan worden
genomen, maar in het algemeen aan private ondernemers dient te worden overgelaten.
In die bijzondere omstandigheden draagt het overheidsoptreden bij aan de welvaart
in meest ruime zin van het woord. Het is daarom niet onredelijk van overheidsorganisaties
te eisen dat zij aangeven welk openbaar belang zij met een marktactiviteit
willen behartigen. Evenmin is het onredelijk om te eisen dat zij afzien van
marktactiviteiten als het openbaar belang dat wordt gediend met dergelijke
activiteiten niet opweegt tegen de eventuele nadelen voor private concurrenten.Het tweede uitgangspunt is dat de regels zo
direct mogelijk aangrijpen bij de bron van ongelijkheid en zo min mogelijk
de ruimte aantasten om bedrijfsmatig te kunnen optreden. Dit uitgangspunt
leidt er in bepaalde gevallen toe dat niet de onderneming wordt aangesproken,
maar de achterliggende overheid, die de onderneming in een ongelijke positie
kan brengen waardoor de werking van de markt (mogelijk) wordt geschaad. Deze
constructie is vergelijkbaar met artikel 86, eerste lid, van het EG-verdrag.
Dit artikel houdt een verbod in op staatssteun in enigerlei vorm in zolang
dit onverenigbaar is met een goede mededinging. Ook in dit artikel wordt de
(achterliggende) overheidsorganisatie aangesproken en niet de onderneming
die de steun ontvangt. Daarnaast leidt dit uitgangspunt ertoe dat voor ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten niet de activiteiten van de onderneming
als aangrijpingspunt dienen, maar de ongelijkheid die kan ontstaan als gevolg
van mogelijke interferentie tussen activiteiten voortvloeiend uit de verkregen
rechten en de andere activiteiten die de onderneming verricht.Het derde uitgangspunt is dat tussen overheidsorganisaties
die in overeenstemming met de toetredingsregels op een markt actief zijn,
en andere aanbieders op die markt zoveel mogelijk gelijke concurrentievoorwaarden
moeten gelden. Die wenselijkheid van gelijke concurrentievoorwaarden geldt
ook voor de verhouding tussen ondernemingen die vanwege een besluit van de
overheid tot toekenning van bijzondere of uitsluitende rechten over een bijzondere
positie beschikken, en andere aanbieders op de markt. Daarom is het van belang
gedragsregels vast te stellen voor het opereren op de markt door deze organisaties.Het vierde uitgangspunt is dat de bestuurlijke
lasten die de naleving van de regels van dit wetsvoorstel veroorzaakt, zoveel
mogelijk dienen te worden beperkt. Enerzijds dienen de regels daarom toereikend
te zijn om de economische nadelen en bestuurlijke risico's van het marktoptreden
door overheidsorganisaties zoveel mogelijk te voorkomen. Anderzijds dienen
er niet meer eisen te worden gesteld dan die welke nodig zijn om deze nadelen
en ongelijkheden tegen te gaan.Het vijfde uitgangspunt is dat belanghebbenden
voldoende (beroeps-) mogelijkheden hebben om hun belangen kenbaar te maken
en deze mogelijkheden zo uniform mogelijk zijn ten aanzien van verschillende
categorieën organisaties. § 2.2 Hoofdlijnen van het wetsvoorstel2.2.1 ReikwijdteIn het wetsvoorstel wordt een onderscheid gemaakt tussen overheidsorganisaties
die zelf de markt betreden en overheidsorganisaties die via een overheidsbedrijf
de markt betreden enerzijds en ondernemingen met uitsluitende of bijzondere
rechten anderzijds. Voor onderzoeksinstellingen worden bijzondere regels gesteld
(zie paragraaf 2.3.2). In tabel 1 in paragraaf 1.1 van deze toelichting
is een overzicht opgenomen van de organisaties waar dit wetsvoorstel betrekking
op heeft en van de toetredings- of gedragsregels die van toepassing zijn.In lijn met het eerste en tweede uitgangspunt van dit wetsvoorstel worden
de economische en bestuurlijke problemen aangepakt door het reguleren van
de toetreding door overheidsorganisaties tot open markten. Gereserveerde markten,
dat wil zeggen markten waarop een overheid zich activiteiten voorbehoudt of
toetreding anderszins blokkeert, vallen niet onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel.
Van het toetreden tot open markten is sprake wanneer overheidsorganisaties
marktactiviteiten gaan verrichten. Onder marktactiviteiten wordt in dit wetsvoorstel
verstaan het leveren van goederen of diensten aan derden in concurrentie met
private ondernemers. De in paragraaf 1.3 besproken economische nadelen
en bestuurlijke risico's van optreden door overheidsorganisaties op een open
markt treden immers alleen op als er sprake is van concurrentie met private
marktpartijen. Voorbeeld hiervan is het door het Landelijk Selectie en Opleidingsinstituut
voor Politie aanbieden van opleidingen voor uniformberoepen aan derden in
concurrentie met particuliere ondernemers.Het is, gelet op de in paragraaf 1.3 beschreven effecten, wenselijk
dat een overheidsorganisatie niet zonder meer kan overgaan tot het verrichten
van marktactiviteiten. Hiertoe voorziet dit wetsvoorstel in toetredingsregels
voor overheidsorganisaties. Tevens voorziet het wetvoorstel in regels voor
het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf.Voorts voorziet dit wetsvoorstel in gedragsregels. Er zijn gedragsregels
voor overheidsorganisaties die direct of indirect via een overheidsbedrijf
de markt betreden en voor onderzoeksinstellingen. Daarnaast zijn er gedragsregels
die van toepassing zijn op ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten
die andere activiteiten verrichten dan die waarvoor deze rechten zijn verleend.
Beide categorieën van gedragsregels zijn erop toegesneden ongelijkheden
in concurrentievoorwaarden tussen deze organisaties en overige marktpartijen
te voorkomen. De gedragsregels hebben betrekking op enkele onderscheiden concurrentievoordelen.
Ter ondersteuning van de gedragsregels worden boekhoudkundige voorschriften
gesteld. Deze voorschriften vormen tevens een waarborg voor een transparante
verantwoording van de gebruikte publieke middelen. Het toezicht op de naleving
van de gedragsregels draagt dit wetsvoorstel op aan de directeur-generaal
van de NMa.2.2.2 Toetredingsregels voor overheidsorganisatiesOverheidsorganisaties zijn in dit wetsvoorstel alle krachtens publiekrecht
ingestelde rechtspersonen, zoals onder andere de rijksoverheid, provincies,
gemeenten, waterschappen en zelfstandige bestuursorganen (bijvoorbeeld Staatsbosbeheer).
Hoewel er geen algemeen verbod voor marktactiviteiten door overheidsorganisaties
is, kent het wetsvoorstel wel voorschriften die voorschrijven onder welke
omstandigheden niet mag worden besloten tot het verrichten van marktactiviteiten.
Niet toegestaan is bij voorbeeld het verrichten van marktactiviteiten welke
uitsluitend zijn gericht op het verwerven van inkomsten. Dit is de keerzijde
van één van de uitgangspunten van dit wetsvoorstel, namelijk
dat bij het verrichten van marktactiviteiten sprake dient te zijn van de behartiging
van een bepaald publiek belang. Het verrichten van marktactiviteiten
gericht op het verwerven van inkomsten ten behoeve van andere publieke taken
kan niet als zodanig worden aangemerkt. Uitgangspunt bij bekostiging van de
publieke taak is dat overheidsorganisaties hun inkomsten primair verwerven
door middel van de voor dat doel gebruikelijke middelen, zoals belastingen,
heffingen en retributies.De toetredingsregels stellen voorwaarden aan overheidsorganisaties wanneer
zij marktactiviteiten willen gaan verrichten. De toetredingsregels bestaan
uit een grondslagvereiste, een materiële norm, een verplichting tot periodieke
heroverweging, een drietal uitzonderingsregels en een bagatelbepaling. Zie
hiervoor de toelichting bij hoofdstuk 2. Ter ondersteuning van de toepassing
van de materiële norm voorziet het wetsvoorstel in de instelling van
een Commissie markt en overheid.Volgens de toetredingsregels mogen overheidsorganisaties alleen een marktactiviteit
verrichten als dat is gebaseerd op een wet of besluit. Een zorgvuldige afweging
van de betrokken belangen en de effecten op de desbetreffende markt dient
hieraan ten grondslag te liggen. Het ter zake bevoegde bestuursorgaan dient
in deze afweging aan te geven welk publieke belang gemoeid is met de marktactiviteit.
Aannemelijk dient te worden gemaakt dat het verrichten van de marktactiviteit,
ofwel het toetreden tot een markt, de aangewezen weg is voor het behartigen
van dit publiek belang. Het effect op de markt dient expliciet in de afweging
te worden meegenomen. Uit de afweging moet blijken dat het voordeel voor het
publiek belang opweegt tegen de eventuele negatieve gevolgen voor derden op
de desbetreffende markt. Dit is de materiële norm van het wetsvoorstel.De effecten op de desbetreffende markt zijn mede afhankelijk van het eventuele
bedrag dat de overheid met het oog op het geformuleerde publiek belang uit
eigen middelen wil aanwenden om de verkoopprijs van het goed of de dienst
te verlagen ten opzichte van de kostprijs. Dit bedrag moet daarom worden meegenomen
in de afweging en worden geëxpliciteerd in het besluit.De vraag wat tot een publieke taak van een organisatie moet worden gerekend
kent geen eenduidig antwoord. Bovendien blijkt uit de geschiedenis dat daarover
in verschillende perioden en door verschillende groeperingen verschillend
wordt geoordeeld. De toetredingsregels doen daarover dan ook geen uitspraak.
Wel wordt bepaald op welke wijze daarover voor de verschillende categorieën
van overheidsorganisaties moet worden besloten. De Staat, provincies en gemeenten
hebben een open huishouding, zelfstandige bestuursorganen, openbare lichamen
van beroep en bedrijf, een gesloten huishouding. Een bijzondere vorm hebben
de waterschappen, die gedecentraliseerd functioneel bestuur zijn, met een
democratisch gekozen bestuur. De toetredingsregels laten de Staat, provincies,
gemeenten en waterschappen vrij om zelf te beslissen wat zij tot hun publieke
taak rekenen. Voor de andere categorieën wordt dat bepaald door degene
die bevoegd is de desbetreffende overheidsorganisatie in te stellen of de
taken te bepalen. Op een en ander wordt meer in detail ingegaan in de toelichting
op artikel 4.De overheidsorganisatie c.q. het bevoegde orgaan weegt af of het wenselijk
is dat de overheidsorganisatie in kwestie de markt gaat betreden, mede gelet
op de diverse alternatieven voor behartiging van het openbaar belang. Wanneer
uit de gemaakte analyse op geen enkele wijze blijkt dat het verrichten van
de marktactiviteit door de overheidsorganisatie de aangewezen weg is voor
behartiging van het publiek belang, dan zal daartoe niet besloten kunnen worden.
Een desbetreffend besluit zou in beroep ook geen stand kunnen houden.Het grondslagvereiste heeft tot gevolg enerzijds dat inzichtelijkheid
omtrent de besluitvorming wordt bereikt en anderzijds dat er een bewuste afweging
wordt gemaakt. De eis van een wet of een formeel besluit leidt tevens tot
een duidelijker afbakening van de overheidstaak en tot legitimering
van de concurrentie voor particuliere ondernemingen ten gevolge van marktactiviteiten
door overheidsorganisaties. Een formele basis wordt wenselijk geacht, omdat
het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties de ruimte
voor particulieren om door middel van ondernemen in hun bestaan te voorzien
feitelijk kan inperken. Belanghebbenden kunnen door de kenbaarheid van besluiten
en daaraan ten grondslag liggende afweging, veel gemakkelijker hun bezwaar
kenbaar maken en eventueel beroep instellen dan in het geval van marktactiviteiten
waaraan geen formeel besluit ten grondslag ligt. Bij wetgeving in formele
zin kunnen belanghebbenden bij de voorgeschreven voorhangprocedure hun belangen
naar voren brengen. Door het stellen van het vereiste van een wet of formeel
besluit voor het betreden van markten worden de in paragraaf 1.3 genoemde
bestuurlijke risico's weliswaar niet geheel weggenomen, maar worden zij wel
zichtbaar gemaakt en wordt de democratische controle daarop vergemakkelijkt.Er wordt in dit wetsvoorstel geen onderscheid gemaakt tussen de situatie
dat een overheidsorganisatie het optreden als aanbieder op de markt beschouwt
als een hoofdactiviteit en de situatie dat de overheidsorganisatie deze activiteit
beschouwt als nevenactiviteit. Een dergelijk onderscheid is immers niet relevant
voor het mogelijke effect op de markt. Met deze benadering sluit het wetsvoorstel
aan bij de Aanwijzingen en het advies van de SER.Wel wordt in vergelijking tot het SER-advies een minder brede belangenafweging
geëist. De SER gaat in zijn advies uit van een analyse van kosten en
baten van de voorgenomen marktactiviteit, waarbij rekening wordt gehouden
met de gevolgen voor de marktpositie van de verschillende belanghebbenden.
Deze zo veel mogelijk cijfermatige inventarisatie van de verschillende economische
effecten zou betrekking hebben op het totale welvaartseffect, inclusief publieke
doelen met betrekking tot milieu, veiligheid, kwaliteit van arbeidsvoorwaarden
en dergelijke. Deze uitgebreide welvaartsafweging achten wij in veel gevallen
moeilijk of slechts tegen hoge kosten uitvoerbaar. Het staat de overheid vrij
zelf te bepalen wat haar publiek belang is. De beoordeling van de door de
SER genoemde aspecten kan hieronder worden geschaard. De in artikel 6 gevraagde
onderbouwing van besluiten over marktactiviteiten is evenwel minder veelomvattend
en daarmee minder belastend.Dit wetsvoorstel schrijft daarnaast een periodieke heroverweging voor
van besluiten om marktactiviteiten te verrichten. Bij deze heroverweging is
de situatie op dat moment uitgangspunt. Helder is immers dat de afweging van
een overheidsorganisatie over het al dan niet verrichten van marktactiviteiten
tijdgebonden is. Zo kunnen marktomstandigheden veranderen. Ook kan er een
ander gewicht aan een bepaald openbaar belang worden toegekend of kan een
andere uitvoeringsmodaliteit de voorkeur krijgen. Hierdoor zou op een later
moment een ander besluit kunnen vallen. Gezien de beschreven bestuurlijke
risico's en effecten op de markt is het van groot belang dat besluiten over
het verrichten van marktactiviteiten regelmatig geconfronteerd worden met
de dynamiek van de markt.Het wetsvoorstel voorziet in drie uitzonderingen op de toetredingsregels
en in een bagatelbepaling. In deze situaties mogen marktactiviteiten wel worden
uitgevoerd, maar hoeft niet voldaan te worden aan het grondslagvereiste en
daarmee aan de toepassing van de materiële norm.Er geldt een uitzondering wanneer marktactiviteiten rechtstreeks voortvloeien
uit de uitvoering van in een wet of besluit opgedragen publieke taak. De werkgroep
Markt en Overheid gaf in haar eindrapport al aan dat «soms publieke
taken onontkoombaar met zich meebrengen dat marktactiviteiten op open markten
in concurrentie met derden moeten worden verricht. Anders gezegd: de publieke
taak kan niet vervuld worden zonder naast en in concurrentie met derden marktactiviteiten
te verrichten». In de Aanwijzingen is hiervoor eveneens een uitzondering
opgenomen. Wanneer marktactiviteiten rechtstreeks voortvloeien uit een bij wet of
besluit opgedragen publieke taak, is een afzonderlijke afweging en besluitvorming
niet zinvol. Het grondslagvereiste is dan niet van toepassing. Bij een gemeentelijke
sociale werkvoorziening bij voorbeeld zullen goederen worden geproduceerd.
De verkoop van die goederen, uiteraard tegen marktconforme prijzen, vloeit
daar rechtstreeks uit voort. Het niet op de markt afzetten van deze goederen
zou zonder meer kapitaalvernietiging betekenen. Een soortgelijk voorbeeld
betreft de productie van goederen binnen justitiële instellingen, in
het kader van resocialisatie van gedetineerden. Ook voorlichting door overheidsorganisaties
aan burgers (bij voorbeeld een toelichting op het invullen van formulieren)
kan – zo er al sprake is van een dienstverlening die in concurrentie
met derden geschiedt – worden opgevat als rechtstreeks voortvloeiend
uit die taak. Het betreft hier de zogeheten «eerste lijns voorlichting».
Deze is beperkt tot het informeren over en feitelijk uitleggen van regelgeving
en besluiten. Advisering over bijvoorbeeld de wijze van invullen van het belastingformulier
vloeit niet direct voort uit die taak en valt dus niet onder de uitzonderingsgrond.In de tweede plaats wordt een uitzondering gemaakt voor marktactiviteiten
die rechtstreeks het gevolg zijn van internationale verplichtingen. Het is
niet zinvol het grondslagvereiste van dit wetsvoorstel en de materiële
norm op dergelijke verplichtingen van toepassing te doen zijn.De derde uitzondering betreft het gebruik van zogenaamde restcapaciteit.
Voor het uitvoeren van een overheidstaak kan het noodzakelijk zijn om bepaalde
kapitaalgoederen aan te houden. Als niet alle capaciteit van deze kapitaalgoederen
voortdurend wordt gebruikt, mag de overheidsorganisatie deze restcapaciteit
benutten voor het verrichten van marktactiviteiten. De economische voordelen
van het volledig benutten van deze investeringen zijn zodanig dat mag worden
aangenomen dat eventuele effecten voor de markt daarbij vrijwel altijd zullen
wegvallen. Het niet mogen aanwenden van restcapaciteit, zou het onbenut laten
van een economische potentieel betekenen, wat welvaartsverlies tot gevolg
heeft. Vandaar ook dat in het geval van inzet van restcapaciteit marktactiviteiten
die uitsluitend gericht zijn op het verwerven van inkomsten wel zijn toegestaan.
In al deze gevallen waarin niet hoeft te worden voldaan aan de toetredingsregels
moet wel worden voldaan aan de gedragsregels (paragraaf 2.2.4), tenzij
expliciet anders bepaald.Het wetsvoorstel bevat een bepaling om marktactiviteiten die een netto-omzet
van € 75 000 per jaar niet te boven gaan en waarvoor de overheidsorganisatie
geen geldmiddelen ter beschikking stelt, vrij te stellen van het grondslagvereiste
en de daarbij behorende materiële norm.Gelet op de doelstelling dat een ongelijk speelveld zo veel mogelijk voorkomen
moet worden, zou gesteld kunnen worden dat het grondslagvereiste en de materiële
norm op alle marktactiviteiten, ongeacht de omvang, van toepassing dient te
zijn. Met de SER zijn wij van mening dat het volgen van een procedure en de
motivering bij incidentele of tijdelijke marktactiviteiten van geringe omvang
niet noodzakelijk is. De mate van concurrentieverstoring door een eenmalige
dan wel tijdelijke marktactiviteit van geringe omvang is dan niet zodanig
dat het de lasten van de afwegingsprocedure rechtvaardigt. Met de bagatelbepaling
hebben wij aan dit uitgangspunt invulling gegeven. De mate van concurrentieverstoring
wordt bepaald door de verhouding tussen de jaarlijkse netto-omzet en de totale
omvang van de markt. Zo'n criterium in de vorm van getallen of percentages
zou echter in de praktijk niet werkbaar zijn. Daarom is gekozen voor een eenvoudige
grens die zekerheid biedt. Er is gekozen voor een vast bedrag, waarvan de
toepasbaarheid geëvalueerd zal worden. De gekozen grens is gebaseerd
op een schatting van de omvang van marktactiviteiten door gemeenten. Bij deze
grens hoeft voor gemiddeld een vijfde van de marktactiviteiten door gemeenten
geen formele grondslag gecreëerd te worden. Indien geldmiddelen ter beschikking worden gesteld is er veel meer kans op marktverstoring en wordt
derhalve een besluit geëist.Door de bagatelbepaling wordt rekening gehouden met de bestuurlijke belasting
voor onder meer (kleine) gemeenten. Dit komt de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel
ten goede. Bij de evaluatie van het wetsvoorstel zal bijzondere aandacht worden
geschonken aan de hoogte van de bagatel.2.2.3 Commissie Markt en OverheidDe toepassing van de toetredingsregels stelt nieuwe eisen aan overheidsorganisaties.
Daarom voorziet dit wetsvoorstel in de instelling van een Commissie markt
en overheid. Het is de bedoeling dat een kleine commissie wordt gevormd met
een beperkt ondersteunend apparaat. De commissie kan op zaken worden gewezen
door ondernemers wier belangen in het geding zijn, of om advies worden verzocht
door het bestuursorgaan dat bevoegd is het besluit te nemen. Er is van afgezien
overheidsorganisaties te verplichten vooraf te melden dat zij voornemens zijn
een besluit omtrent het verrichten van marktactiviteiten of het oprichten
van een overheidsbedrijf te nemen. Dat zou een grote bureaucratische rompslomp
met zich meebrengen voor zowel overheidsorganisaties als de commissie. De
commissie zou alle gevallen slechts vluchtig kunnen beoordelen.Evenmin is voorzien in een verplichting voor de commissie om desgevraagd
de overheidsorganisatie te adviseren. Ook dit zou een te grote belasting voor
de commissie kunnen betekenen, en tot ongewild effect kunnen hebben dat de
overheidsorganisatie gemakshalve om advies vraagt in plaats van zelf de nodige
analyses en afwegingen te verrichten. Het ligt in de bedoeling dat de commissie
zal worden gevormd uit personen die ter zake deskundig zijn. Hierbij kan gedacht
worden aan kennis van de inrichting van het openbaar bestuur, bekendheid met
beleidsvoorbereiding (waaronder ex ante evaluatie-methodieken) en kennis van
marktstructuren en -verhoudingen. Ook zal bij de samenstelling van de commissie
gestreefd worden naar een evenwichtige samenstelling van personen met kennis
van de overheid enerzijds en personen met kennis van het bedrijfsleven anderzijds.Met de commissie wordt beoogd een consistente toepassing van de bovengeschetste
afwegingen en een soepele implementatie van de regels uit dit wetsvoorstel
te bevorderen. De commissie kan de opgedane ervaring en kennis bundelen en
dienen als een steunpunt voor zowel overheidsorganisaties als betrokken marktpartijen.
Desgewenst kan de commissie beroep doen op de expertise van de NMa met betrekking
tot markten en marktafbakening. Dit laat onverlet de eigen verantwoordelijkheid
van de commissie bij haar adviesrol over de toetreding van overheden tot de
markt. Voorwaarde voor een goed functioneren van de commissie is dat de commissie
onafhankelijk is en dat zij uitsluitend uit eigen beweging adviseert. Het
advies van de commissie kent geen bindend karakter. De drempel om advies te
vragen ligt daarmee niet hoog. Aangenomen wordt dat de behoefte aan advies
over toepassing van de toetredingsregels zich vooral in het begin na inwerkingtreding
van de wet zal voordoen. Daarom zal de commissie na vijf jaar worden geëvalueerd.De overheidsorganisatie beslist uiteindelijk gehoord het advies over het
verrichten van marktactiviteiten. Met het instellen van de Commissie markt
en overheid wordt in dit wetsvoorstel niet getreden in de bestuurlijke autonomie
van bestuursorganen. De wijze van uitvoering van de taken waarvoor een overheidsorganisatie
verantwoordelijkheid draagt, blijft immers voorbehouden aan de overheid zelf. 2.2.4 Gedragsregels voor overheidsorganisaties die marktactiviteiten
verrichtenHet wetsvoorstel bevat een drietal gedragsregels voor overheidsorganisaties
die marktactiviteiten verrichten. Deze hebben betrekking op de prijsberekening
bij marktactiviteiten, het gebruik van gegevens die voor de uitvoering van
de publieke taak zijn verkregen en een verplichting tot organisatorische scheiding
ter voorkoming van functievermenging. Met deze gedragsregels worden de belangrijkste
elementen van oneerlijke concurrentie voorkomen.Overheidsorganisaties dienen op grond van artikel 22 zodanige prijzen
voor marktactiviteiten vast te stellen dat alle marktactiviteiten tezamen
ten minste kostendekkend zijn. Dat betekent dat alle kosten worden doorberekend.
Bij volledige doorberekening van kosten in de prijs is het onmogelijk middelen
in te zetten voor marktactiviteiten, zonder deze in de prijs tot uitdrukking
te brengen. Afwenteling van kosten op andere activiteiten wordt daarmee voorkomen.
Het is niet nodig dat iedere marktactiviteit afzonderlijk tegen kostendekkende
tarieven wordt verricht. Binnen het totaal van de marktactiviteiten kan met
kosten worden geschoven. Private ondernemers hebben immers ook de mogelijkheid
om de baten en lasten van de verschillende activiteiten met elkaar te compenseren.
Er is geen reden in dit opzicht overheidsorganisaties te beperken.Overwogen is het stellen van marktconforme prijzen verplicht te stellen.
Het vaststellen van deze prijzen zou evenwel tot onduidelijkheid aanleiding
hebben kunnen geven. Het onder de kostprijs aanbieden van marktactiviteiten
kan bovendien een motief voor overheidsoptreden op de markt zijn. Hierdoor
kan bijvoorbeeld een ruime verspreiding van het goed of dienst worden bewerkstelligd,
wat zou kunnen passen binnen de publieke doelstelling. Voorbeeld hiervan is
de casus van de gemeentelijke muziekschool in Roosendaal (zie SER-advies,
pagina 44). De overheidsorganisatie kan in dat geval de bijdrage uit de eigen
middelen die zij voor die activiteit ter beschikking heeft gesteld in mindering
brengen op de kosten. De hoogte van dit bedrag is een onderdeel van de afweging
of tot het verrichten van marktactiviteiten moet worden overgegaan. Een hoger
bedrag dan toen is overwogen, is niet toegestaan.Ter ondersteuning van deze gedragsregel tot kostendoorberekening (artikel
22), worden boekhoudkundige voorschriften voorgesteld. De boekhoudkundige
voorschriften zijn van belang om effectief toezicht te kunnen houden op de
naleving van het in artikel 22 vervatte voorschrift dat overheidsorganisaties
in beginsel alle aan marktactiviteiten toe te rekenen kosten doorberekenen
in hun prijzen. De voorschriften met betrekking tot de administratie van marktactiviteiten
brengen evenwel ook administratieve lasten voor de overheidsorganisatie met
zich mee. Daarom zijn deze voorschriften niet van toepassing indien de totale
omzet aan marktactiviteiten niet meer bedraagt dan € 75 000.
De geringe omvang van de marktactiviteiten rechtvaardigt in zo'n geval niet
de extra kosten die gemaakt moeten worden voor het voeren van een administratie
waarin de doorberekening in de prijzen inzichtelijk word gemaakt. Bij de evaluatie
van de wet te zijner tijd zullen ook de effecten van deze bagatelbepaling
worden meegenomen. De boekhoudkundige voorschriften laten ruimte voor nadere
sectorgewijze invulling. Er kunnen aanvullende gedragsregels worden gesteld
of meer specifieke voorschriften omtrent de wijze van administratie.Een tweede gedragsregel heeft betrekking op gegevensgebruik en -verstrekking.
Het kunnen benutten van informatie waarover anderen niet kunnen beschikken
is vaak van onschatbare waarde voor het opereren op een markt. Een veel voorkomende
vorm van oneigenlijk concurrentievoordeel in deze zin is het gebruik van gegevens
door overheidsorganisaties. Deze organisaties verzamelen immers voor de uitvoering
van hun publieke taak gegevens, die niet voor derden in een dergelijke vorm beschikbaar (mogen) zijn. Dergelijke bestanden kunnen persoonsbestanden
zijn. Het kunnen ook meer feitelijke bestanden zijn, zoals informatie over
wat zich allemaal in de bodem van ons land bevindt.Op dit moment biedt de wetgeving over de toegankelijkheid van informatie
in Nederland geen mogelijkheden om marktverstoring bij gebruik van overheidsinformatie
te ondervangen. In de beleidslijn «Naar optimale beschikbaarheid van
overheidsinformatie» is reeds aangekondigd dat in dit wetsvoorstel een
aantal bepalingen wordt opgenomen die moeten verzekeren dat het gebruik van
publieke gegevensbestanden door overheidsorganisaties voor marktactiviteiten
niet tot ongelijke concurrentieverhoudingen leiden (Kamerstukken II 1999/2000,
26 387, nr. 7).In artikel 26 van dit wetsvoorstel wordt geregeld dat gegevens waarvoor
een verplichting tot geheimhouding geldt niet gebruikt worden voor het verrichten
van marktactiviteiten. Geldt die verplichting niet, dan mag een overheidsorganisatie
gegevens, die in het kader van bestuursbevoegdheden zijn verkregen, alleen
aanwenden voor marktactiviteiten indien de gegevens (of bewerkingen daarvan)
onder gelijke voorwaarden voor derden beschikbaar zijn. Dit sluit aan bij
het streven van het kabinet, zoals ook neergelegd in bovengenoemde beleidslijn,
om de beschikbaarheid van overheidsinformatie juist ook voor het bedrijfsleven
te vergroten. In de beleidslijn is opgenomen dat de overheid gegevens tegen
maximaal de meerkosten mag leveren om zo een optimale gebruik van deze gegevens
door particulieren te bevorderen en om de exploitatie door (uitsluitend) overheidsinstanties
zelf te voorkomen.Een derde gedragsregels heeft betrekking op functievermenging (artikel
27). Met functievermenging wordt gedoeld op de situatie dat taken en bevoegdheden
met betrekking tot marktactiviteiten enerzijds en de uitoefening van publiekrechtelijke
bevoegdheden die daar op een bepaalde wijze een relatie mee hebben anderzijds
binnen een zelfde onderdeel van een organisatie plaatsvinden. Dit wetsvoorstel
schrijft voor dat een overheidsorganisatie, indien sprake is van functievermenging,
op zijn minst een scheiding binnen de organisatie aanbrengt. Reden voor een
organisatorische scheiding is dat functievermenging bij overheidsorganisaties
altijd de schijn kan opwekken van belangenverstrengeling, ook al hoeft in
deze situaties niet per definitie sprake te zijn van niet-objectief of niet
integere wijze van overheidshandelen. Vanuit een oogpunt van integriteit van
het openbaar bestuur wordt het wenselijk geacht dat van overheidswege zelf
iedere schijn van belangenverstrengeling wordt vermeden.Een andere reden voor deze verplichting zijn klachten van het bedrijfsleven,
waarin naar voren komt dat de overheid door functievermenging een verstorende
invloed heeft op de marktwerking. Het feit dat een overheidsorganisatie marktactiviteiten
verricht waarvoor het tevens toestemming moet verlenen, kan immers bij de
afnemers een indruk van bijzondere betrouwbaarheid en kwaliteit wekken. Een
voorbeeld van (ogenschijnlijke) functievermenging zou de situatie zijn dat
een plantsoenendienst betrokken is bij het verlenen van een kapvergunning
en tegelijkertijd ook aan particulieren aanbiedt bomen te kappen. Tegen een
zodanig concurrentievoordeel voor de overheidsorganisatie hebben andere marktpartijen,
hoe betrouwbaar zij ook zijn of hoe goed hun product ook is, geen verweer.
Vaak hebben gemeenten al een organisatorische scheiding aangebracht. Zo is
het grondbedrijf van gemeenten in de meeste gevallen gescheiden van de eenheden
die verantwoordelijk zijn voor beleid omtrent het gebruik van de grond. Het
grondbedrijf kan dan in ongewijzigde vorm worden voortgezet.De hier voorgestelde gedragsregel komt tegemoet aan het advies van de
SER om evidente gevallen van functievermenging
te voorkomen.2.2.5 Regels voor het oprichten van een overheidsbedrijfIn plaats van bepaalde marktactiviteiten zelf te verrichten kan een overheidsorganisatie
dat ook overlaten aan een overheidsbedrijf. In hoofdstuk 1 van het wetsvoorstel
wordt omschreven wat onder overheidsbedrijf moet worden verstaan. Een overheidsbedrijf
is een zelfstandige juridische entiteit en maakt geen deel uit van een overheidsorganisatie.
Het gaat hierbij in hoofdzaak om privaatrechtelijke rechtspersonen. Van een
overheidsbedrijf is, voor zover het overheidsbedrijven met rechtspersoonlijkheid
betreft, sprake als een overheidsorganisatie, al dan niet tezamen met andere
overheidsorganisaties in staat is het beleid van de rechtspersoon de te bepalen.
Voorbeelden zijn bedrijven als Schiphol Group of Holland Casino.Bij niet-rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsvormen is er sprake
van een overheidsbedrijf indien een overheidsorganisatie deelneemt.Het is veelal regel dat een privaatrechtelijke rechtspersoon marktactiviteiten
verricht. Overheidsorganisaties kunnen evenwel een privaatrechtelijke rechtspersoon
oprichten of daarin deelnemen met een ander doel dan het verrichten van marktactiviteiten
door die rechtspersoon. Het kan bijvoorbeeld gaan om de uitvoering van een
overheidstaak als het uitoefenen van toezicht op de naleving. Een voorbeeld
daarvan is de Stichting Toezicht Effectenverkeer. Dergelijke rechtspersonen
vallen niet onder de reikwijdte van het begrip overheidsbedrijf.Naar analogie van de regels voor de besluitvorming met betrekking tot
het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties, worden in
het wetsvoorstel regels voorgesteld voor het oprichten van of deelnemen in
een overheidsbedrijf en gedragsregels voor de overheidsorganisatie met betrekking
tot het overheidsbedrijf.Een overheidsorganisatie dient een expliciet besluit te nemen omtrent
het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf (grondslagvereiste).
De afweging om deel te nemen in een overheidsbedrijf moet aan dezelfde materiële
norm voldoen als die welke geldt bij de besluitvorming over het verrichten
van marktactiviteiten door de overheidsorganisatie zelf. Daarnaast wordt eisen
gesteld aan de inhoud van de statuten van de privaatrechtelijke rechtspersoon.
Deze beogen te voorkomen dat zo'n rechtspersoon na de oprichting geheel andere
activiteiten gaat verrichten dan die welke bij de besluitvorming van de overheidsorganisatie
omtrent de oprichting of deelneming zijn afgewogen. Het kan voorkomen dat
de overheidsorganisatie het wenselijk acht om de structuur of organisatie
van een overheidsbedrijf te herzien, zonder dat daarbij de taken van het overheidsbedrijf
veranderen. Het oprichten van of deelnemen in overheidsbedrijven die het gevolg
zijn van een dergelijke juridische herstructurering is uitgezonderd van het
grondslagvereiste.Ook voor het deelnemen in een (opgericht) overheidsbedrijf wordt een periodieke
heroverweging eens in de vijf jaar voorgeschreven. Hierbij geldt immers eveneens
dat marktomstandigheden kunnen wijzigen waardoor de afweging anders kan uitvallen.
In het geval dat ook private partijen deelnemen in het overheidsbedrijf, zoals
bijvoorbeeld bij PPS-projecten veelvuldig voorkomt, kan deze periode worden
verlengd tot ten hoogste vijftien jaar. De reden hiervoor is dat bij langdurige
projecten met substantiële investeringen in bijvoorbeeld infrastructuur
of gebouwen de terugverdientijd de vijf jaar ruim overschrijdt. Private partijen
zullen in deze samenwerkingsverbanden derhalve meer zekerheid moeten hebben
over een langduriger betrokkenheid van de overheidsorganisatie(s).Overheidsorganisaties die deelnemen in een overheidsbedrijf mogen dat
bedrijf niet onevenredig bevoordelen. Door het verbod wordt de mogelijke concurrentieverstoring
door het overheidsbedrijf beperkt. Het overheidsbedrijf beschikt dan immers
over geen andere band dan dat zij door de overheidsorganisatie gedomineerd
wordt en dat mogelijk haar aandelen in handen zijn van die overheidsorganisatie.
Het gaat bij het bevoordelingsverbod om elke vorm van bevoordeling. In het
bijzonder wordt het een overheidsbedrijf verboden gebruik te maken van naam
en beeldmerk van de overheidsorganisatie, om verwarring over de herkomst van
goederen en diensten te voorkomen. Het verstrekken van basisfinanciering aan
een overheidsbedrijf wordt in dit wetsvoorstel niet beschouwd als een vorm
van bevoordeling. De problematiek van het voorkomen van mogelijke concurrentieverstoring
bij basisfinanciering zal nog nader worden onderzocht. Het ligt in de bedoeling
dat er aanwijzingen voor de rijksdienst inzake het verlenen van basisfinanciering
worden opgesteld.Separate gedragsregels voor overheidsbedrijven zelf zijn door het bevoordelingsverbod
minder opportuun. Het bevoordelingsverbod, waarmee mogelijke concurrentievoordelen
vanuit de «moederorganisatie» worden ondervangen, is behoudens
het effect van eventuele basisfinanciering afdoende om concurrentievervalsing
tegen te gaan. Het verbod is in lijn met het uitgangspunt dat ongelijkheid
zoveel mogelijk bij de bron moet worden aangepakt. Aan de betrokken overheidsbedrijven
worden geen additionele eisen gesteld, waardoor extra (administratieve) belasting
van deze bedrijven wordt voorkomen.2.2.6 Gedragsregels voor ondernemingen met een uitsluitend
of een bijzonder rechtEr gelden geen toetredingsregels voor ondernemingen met uitsluitende of
bijzondere rechten die besluiten andere activiteiten te gaan verrichten dan
die waarvoor uitsluitende of bijzondere rechten zijn verleend. Alleen als
een onderneming met een uitsluitend of bijzonder recht tevens een overheidsorganisatie
of een overheidsbedrijf is, zijn de toetredingsregels vanwege die hoedanigheid
van toepassing op respectievelijk de desbetreffende of de achterliggende overheidsorganisatie
(voorbeeld: de Staat en Holland Casino). De vraag wanneer een uitsluitend
of bijzonder recht wordt toegekend maakt uiteraard geen deel uit van dit wetsvoorstel.Ondernemingen die beschikken over een uitsluitend of een bijzonder recht
zijn, wanneer zij andere activiteiten verrichten, gehouden aan een aantal
gedragsregels. Omdat deze regels zich richten op ondernemingen is het niet
zinvol een onderscheid te maken tussen marktactiviteiten en niet-marktactiviteiten,
zoals bij overheidsorganisaties aan de orde is. In plaats daarvan worden voor
ondernemingen met een uitsluitend of een bijzonder recht regels gesteld met
betrekking tot de activiteiten die worden verricht naast de activiteiten die
verricht worden uit hoofde van de verleende rechten, de zogenaamde «andere
activiteiten».Met een verbod op kruissubsidiëring wordt voorkomen dat middelen
bestemd voor (inzet bij) activiteiten voortvloeiend uit het uitsluitende of
bijzondere recht onder de kostprijs worden ingezet voor andere activiteiten
dan die welke voortvloeien uit het uitsluitende of bijzondere recht. Dit verbod
op kruissubsidiëring wordt om de volgende reden wenselijk geacht. Het
gaat in het algemeen om rechten welke niet op open, niet-discriminerende wijze,
in concurrentie met derden en tegen een prijs die de waarde vertegenwoordigt,
verkregen zijn. Zonder het verbod ontstaat de oneerlijke situatie dat het
mogelijk voordeel dat uit het recht voortvloeit op andere markten kan worden
benut zonder dat andere ondernemingen een gelijke kans hebben gehad dit voordeel
te verwerven.Het verbod op kruissubsidiëring verschilt van de verplichting voor
overheidsorganisaties om kosten door te berekenen. Een verbod op kruissubsidiëring
laat ruimte om gebruik te maken van eenmaal opgebouwde vermogens uit de andere
activiteiten zelf om de prijzen tijdelijk onder het kostenniveau te brengen.
Bij kostendoorberekening is binnen de begrotingsperiode verevening mogelijk,
maar mogen in beginsel de prijzen niet verlaagd worden in de ene periode door
overschotten uit een andere periode daarvoor aan te wenden. Wel
kunnen aanloopverliezen worden geactiveerd, mits dit op een objectief te rechtvaardigen
wijze wordt gedaan. Slechts te regelen dat voordelen uit het uitsluitende
en het bijzondere recht niet kunnen worden aangewend voor andere activiteiten
is voldoende. Op deze wijze wordt eveneens een gelijk speelveld voor deze
andere activiteiten gecreëerd. Daarmee behoudt de onderneming ten aanzien
van de andere activiteiten volledige vrijheid van prijsstelling, zonder dat
hij het voordeel, voortvloeiend uit het uitsluitende of bijzondere recht,
kan benutten om de prijzen van de andere activiteiten op oneigenlijke wijze
te verlagen. Omdat een onderneming waaraan bijzondere of uitsluitende rechten
zijn verleend altijd optreedt als marktpartij is het van belang de inbreuk
op de vrijheid van de bedrijfsstrategie van deze ondernemingen ten aanzien
van andere activiteiten die niet voortvloeien uit het verkregen recht zoveel
mogelijk te beperken.Om het verbod op kruissubsidiëring controleerbaar te maken worden
boekhoudkundige voorschriften voorgesteld, die de transparantie van de inzet
van middelen vergroten. Het is echter mogelijk dat de andere activiteiten
van een onderneming met een uitsluitend of een bijzonder recht een beperkte
omvang hebben. De lasten als gevolg van het naleven van die voorschriften
(bijvoorbeeld computeraanpassingen) staan dan niet in verhouding tot de mogelijke
negatieve effecten van de activiteiten op de andere markten dan die waarvoor
het bijzondere of uitsluitende recht geldt. In het wetsvoorstel is daarom
een algemene vrijstelling op de boekhoudkundige voorschriften opgenomen voor
ondernemingen die van overheidswege een uitsluitend of een bijzonder recht
hebben verkregen waarvan de activiteiten een totale marktomzet hebben van
maximaal € 6 250 000. Dit bedrag heeft betrekking op de
omzet van de gehele onderneming, dus zowel op de activiteiten waarvoor het
bijzondere of uitsluitend recht is verleend als op de andere activiteiten.
Dit bedrag komt overeen met de in artikel 396 van boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek opgenomen grens voor vrijstelling van jaarrekeningverplichtingen.Het wetsvoorstel bevat een verbod op het exclusief gebruik van gegevens
die uit hoofde van het uitsluitende of bijzondere recht zijn verkregen. Dit
voorschrift is vrijwel identiek aan de gedragsregel voor publieke gegevensbestanden
bij overheidsorganisaties.De gedragsregels in dit wetsvoorstel zijn ook van toepassing op ondernemingen
die zijn opgericht naar buitenlands recht en waaraan een Nederlandse overheidsorganisatie
een uitsluitend of bijzonder recht heeft verleend. In die zin wordt geen onderscheid
gemaakt tussen «Nederlandse» en «buitenlandse» ondernemingen
die een uitsluitend of bijzonder recht verkrijgen van een Nederlandse overheidsorganisatie.
De desbetreffende gedragsregels zijn gericht op de activiteiten behorend bij
het Nederlandse uitsluitende of bijzondere recht en stellen regels ten aanzien
van voordelen die kunnen voortkomen vanuit dit recht voor andere activiteiten.§ 2.3 Enkele specifieke situaties2.3.1 Markten in transitieIn het kader van het Europees liberaliseringsbeleid is voor een aantal
sectoren waarin sprake is van ondernemingen met uitsluitende of bijzondere
rechten sprake van een transitie naar een zo vrij mogelijke markt. Als gevolg
van Europese richtlijnen dienen deze ondernemingen reeds aan bepaalde gedragsregels
te voldoen. De transitieperiode voor deze sectoren is in het algemeen vastgelegd.
Het zou tot onnodige administratieve belasting leiden om de desbetreffende
gedragsregels die al in sectorspecifieke regelgeving zijn vastgelegd, voor
de veelal beperkte periode dat het liberaliseringsproces nog gaande is, te
vervangen door de algemene regels uit dit wetsvoorstel. Om deze reden wordt
in het wetsvoorstel een overgangsregeling voorgesteld voor de
post- en energiesector. De overgangsperiode is gekoppeld aan de einddatum
van het liberaliseringproces in de desbetreffende sector. Deze overgangsregeling
houdt in dat tot een bepaalde datum de bepalingen in dit wetsvoorstel voor
ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten niet op die sector van
toepassing zijn. Het gaat hierbij om ondernemingen die op basis van de Elektriciteitswet
1998, de Gaswet of artikel 2a van de Postwet over een uitsluitend of bijzonder
recht beschikken.Voor toepassing van de overgangsperiode zijn de volgende twee punten van
belang.Ten eerste dient bij de uitwerking rekening te worden gehouden met de
van toepassing zijnde Europese regelgeving. Per 1 januari 2002 zal bijvoorbeeld
de gewijzigde Transparantierichtlijn (2000/52/EG) van kracht zijn (zie paragraaf 4.2).
Ten tweede is in dit wetsvoorstel een algemene overgangsperiode opgenomen
voor ten tijde van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel reeds bestaande
activiteiten. Indien deze overgangperiode langer is dan de overgangsperiode
voor de voltooiing van het liberaliseringproces, geldt voor bestaande activiteiten
van ondernemingen waaraan krachtens artikel 2a van de Postwet, op grond van
de Elektriciteitswet 1998, of de Gaswet uitsluitende of bijzondere rechten
zijn verleend deze langere overgangsperiode. In sectoren waar het liberaliseringsproces
reeds is voltooid zijn, voor zover van toepassing, de algemene overgangsbepalingen
van toepassing. Zo is de liberalisering van de telecommarkt op grond van Europees
beleid per 1 juli 1997 voltooid.Het is tenslotte denkbaar dat ook in andere sectoren als gevolg van Europese
regelgeving een transitieproces naar een markt met meer concurrentie op gang
zal komen. In de desbetreffende liberaliseringwet kunnen voorschriften worden
opgenomen die enerzijds recht doen aan de uitgangspunten van het wetsvoorstel
markt en overheid en anderzijds op de transitie van de sector zijn toegespitst.
De geldigheid van deze specifieke voorschriften moet in duur wel begrensd
zijn door een duidelijke einddatum voor het transitieproces.2.3.2 Bijzondere regels voor de onderzoeksinstellingenKennis, onderzoek en technologie zijn sleutelfactoren voor economische
groei. De concurrentiekracht van Nederland hangt sterk samen met innovatievermogen.
Dit vermogen is afhankelijk van het succes waarmee kennis gebruikt wordt voor
maatschappelijke toepassingen. Breed aanvaard is dat om tot een optimale verspreiding
van kennis te komen de aansluiting tussen publiek en privaat domein moet worden
bevorderd. Dit geldt in het bijzonder voor wetenschappelijk onderzoek en daarbinnen
voor toegepast technologisch onderzoek. Het uitvoeren van opdrachten voor
derden kan de verbinding tussen een onderzoeksinstelling en de maatschappij
versterken. Hierdoor wordt kennis, die elders niet (in die kwaliteit) beschikbaar
is, benut en overgedragen. Daarnaast geeft werken in opdracht van derden aanleiding
tot nieuwe thema's voor wetenschappelijk en technologisch onderzoek. Vanwege
het grote maatschappelijke belang van kennisontwikkeling en de overdracht
van nieuwe kennis mag het wetsvoorstel markt en overheid in zijn toepassing niet
leiden tot onnodige praktische belemmeringen. Reeds door de werkgroep Markt
en Overheid en ook in het SER advies Markt en Overheid is aandacht gevraagd
voor de bijzondere positie van de kennisinfrastructuur. Een toepassing van
de regels van het onderhavige wetsvoorstel op de onderzoeksinstellingen, zou
leiden tot een situatie waarin de ontwikkeling van nieuwe kennis niet meer
op een slagvaardige wijze plaats kan vinden. Bij kennisontwikkeling of -overdracht
kunnen marktactiviteiten wenselijk zijn, ook als de markt met andere technologie
in staat is dezelfde goederen te leveren of diensten te verrichten. Om deze
reden achten wij het wenselijk dat in het wetsvoorstel een bijzondere
regeling wordt opgenomen voor de kennisinfrastructuur.De kennisinfrastructuur is geen duidelijk afgebakend begrip. In het wetsvoorstel
is de regeling voor kennisinfrastructuur zo vormgegeven dat er regels worden
gesteld voor onderzoeksinstellingen. Dit zijn instellingen waarvan één
van de hoofdtaken het verrichten van onderzoek is. Het betreft onder meer
de universiteiten, TNO, RIVM en andere grote technologische instituten. In
artikel 31 wordt exact aangegeven welke instellingen het betreft. Onderwijsinstellingen,
zoals basis- en voortgezet onderwijs, hoger beroepsonderwijs en beroeps- en
volwasseneneducatie (BVE) vallen dus niet onder het begrip onderzoeksinstelling.De beperking tot onderzoeksinstellingen komt voort uit zowel inhoudelijke
als pragmatische overwegingen.De noodzaak tot verbinding met de markt is bij de onderzoeksinstellingen
het grootst. Onderzoeksinstellingen zullen veel activiteiten uitvoeren voor
of in samenwerking met marktpartijen. Marktactiviteiten, gericht op de overdracht
en ontwikkeling van nieuwe kennis zijn bij deze instellingen dan ook omvangrijk.
Bij kennisontwikkeling of -overdracht aan marktpartijen kunnen deze marktactiviteiten
zelfs wenselijk zijn, ook als de markt met andere technologie in staat is
dezelfde goederen of diensten te leveren. Scholen voor basis en voortgezet
onderwijs kennen in het algemeen een geringere omvang van activiteiten die
in samenwerking met marktpartijen worden uitgevoerd en gericht zijn op de
ontwikkeling en overdracht van nieuwe kennis. De activiteiten die door deze
onderwijsinstellingen in samenwerking met marktpartijen worden uitgevoerd
zijn meer gericht op het realiseren van een betere aansluiting van opleiding
op de praktijk. Bij deze activiteiten zal er echter minder sprake zijn van
ontwikkeling van nieuwe kennis. Een uitzondering als voor onderzoeksinstellingen
is dus niet noodzakelijk.Een pragmatische overweging om onderwijsinstellingen niet onder hoofdstuk
7 van het wetsvoorstel te laten vallen, is de volgende. Hogescholen en instellingen
voor BVE zijn grotendeels privaatrechtelijk georganiseerd en vallen daardoor
niet onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel. Dit betekent dat, indien deze
instellingen in samenwerking met de markt activiteiten willen verrichten,
het wetsvoorstel hier geen regels voor stelt. Door alle (publiek- en privaatrechtelijke)
onderwijsinstellingen onder hoofdstuk 7 te brengen, zou de reikwijdte van
dit wetsvoorstel in omvang aanzienlijk toenemen. Immers, zonder deze regeling
vallen privaatrechtelijk georganiseerde onderwijsinstellingen niet onder het
wetsvoorstel. Dit is ook niet nodig, omdat de onderwijsinstellingen niet als
één van de hoofdtaken de ontwikkeling en overdracht van nieuwe
kennis hebben. Bovendien worden de private onderwijsinstellingen, omdat zij
niet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen, ook niet beperkt in
de mogelijkheden met samen met marktpartijen activiteiten te ontwikkelen.De bijzondere regels beperken zich derhalve tot de onderzoeksinstellingen
die door volledige toepassing van het onderhavige wetsvoorstel belemmerd zouden
worden bij de kennisontwikkeling en kennisoverdracht aan marktpartijen.De toetredingsregels uit hoofdstuk 2 van dit wetsvoorstel zijn op de onderzoeksinstellingen
niet van toepassing. Het vereisen van een besluit zou de instellingen te zeer
kunnen belemmeren in hun slagvaardigheid. Aan de materiële norm wordt
feitelijk voldaan, wanneer de bijdrage aan het openbaar belang gelegen is
in de kennisontwikkeling en -overdracht. Van onderzoeksinstellingen mag verwacht
worden dat zij zich met hun marktactiviteiten daartoe beperken. De bijzondere
regels hebben vanwege die premisse betrekking op die marktactiviteiten die
gericht zijn op kennisontwikkeling en overdracht van (nieuwe) kennis. Onderzoeksinstellingen
maken zelf de afweging of een marktactiviteit bijdraagt aan kennisontwikkeling.
Marktactiviteiten waarbij een directe relatie met kennisontwikkeling of -overdracht
aan marktpartijen ontbreekt, bijvoorbeeld bij zaalverhuur of
arbeidsbemiddeling vallen, voorzover de betreffende instelling behoort tot
de normadressanten van deze wet, onder de algemene regels van markt en overheid.Om dezelfde redenen en onder dezelfde voorwaarden zijn ook de regels voor
het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf uit hoofdstuk 3 van
dit wetsvoorstel op de onderzoeksinstellingen niet van toepassing. De onderzoeksinstellingen
dienen voor het verrichten van marktactiviteiten zich ervan te verzekeren
dat ondernemers niet onevenredig benadeeld zullen worden. Ondernemers worden
in staat gesteld hierover een klacht in te dienen.Een klacht kan het gevolg zijn van feitelijke concurrentie die zij ondervinden
van marktactiviteiten van onderzoeksinstellingen, maar ook naar aanleiding
van de werkof onderzoeksprogramma's van de onderzoeksinstellingen waarin deze
activiteiten worden vermeld. Over de verrichte marktactiviteiten wordt achteraf
door de onderzoeksinstelling een verantwoording afgelegd aan de bekostigende
overheidsorganisaties. Zonodig zullen bekostigingsvoorwaarden daartoe worden
aangepast.Concurrentievervalsing als gevolg van het verrichten van marktactiviteiten
is ook binnen de onderzoeksinfrastructuur onwenselijk. Om dit zoveel mogelijk
te voorkomen zijn op de onderzoeksinstellingen wel gedragsregels van toepassing.
Het betreft de regels met betrekking tot kostendoorberekening en gegevensgebruik,
evenals boekhoudkundige voorschriften. Om gelijke behandeling te verzekeren
geldt voor de handhaving van de gedragsregels voor alle onderzoeksinstellingen
hetzelfde regime. Omdat het deels om publiekrechtelijke organisaties gaat,
is het handhavingsregime voor overheidsorganisaties van toepassing. Voor een
nadere toelichting op deze regels verwijzen wij naar de toelichting bij hoofdstuk
3, paragraaf 2.2.3.3 Publiek-private samenwerking en publiek-publieke
samenwerkingPubliek-private samenwerking (PPS) is een belangrijk instrument bij het
realiseren van (vaak infrastructurele) projecten. Vaak zal die samenwerking
tot stand komen doordat de overheidsorganisatie een project in de vorm van
een «design, build, finance en maintenance» contract aanbesteedt.
Marktpartijen hebben dan een relatief grote vrijheid in de wijze waarop een
project wordt gerealiseerd. Deze vorm van PPS valt niet onder het wetsvoorstel
daar de overheid geen marktactiviteiten gaat verrichten noch een overheidsbedrijf
opricht of erin gaat deelnemen. Een andere vorm van PPS is een joint-venture
tussen een overheidsorganisatie en marktpartijen, een samenwerking in de vorm
van een privaatrechtelijke rechtspersoon. In dit geval kan sprake zijn van
het oprichten van een overheidsbedrijf, als de overheid in staat is het beleid
van de joint-venture te bepalen en zijn de regels daaromtrent (zie paragraaf 2.2.4)
van toepassing.In de Aanwijzingen wordt het deelnemen in een publiek-privaat samenwerkingsproject
bij voorbaat uitgesloten van de toepassing ervan. In het voorliggende wetsvoorstel
is deze inperking afwezig. Het motief hiervoor is dat in het wetsvoorstel
deelname in overheidsbedrijven altijd mogelijk is als voldaan wordt aan de
materiële norm. Het argument dat de levering of deelname plaats vindt
in het kader van PPS is vanuit het perspectief van de doelstelling van dit
wetsvoorstel geen overtuigend argument om geen eisen aan de besluitvorming
te stellen of om geen gedragsregels toe te passen.Overheid en bedrijfsleven dienen in een PPS-project samen te werken op
basis van een heldere taak- en risicoverdeling. De regels die ten aanzien
van het oprichten van een PPS-joint-venture voortvloeien uit het wetsvoorstel
markt en overheid kunnen als een ondersteuning hiervan worden gezien. Immers,
deze regels zijn er mede op gericht een duidelijke afweging te krijgen over
de wijze waarop een publiek doel het beste bereikt kan worden.
Tevens blijft door de toepassing van gedragsregels in de relatie overheidsorganisatieoverheidsbedrijf
het speelveld zoveel mogelijk gelijk.Vergelijkbaar met PPS is publiek-publieke samenwerking. Deze kan de vorm
aannemen van een samenwerkingsverband maar ook van onderlinge leveranties
tussen overheidsorganisaties. Het is afhankelijk van de wijze waarop deze
samenwerking gestalte krijgt, of en zo ja, welke regels van dit wetsvoorstel
van toepassing zijn. Indien bijvoorbeeld gekozen wordt voor samenwerking in
de vorm van een bij gemeenschappelijke regeling opgerichte publiekrechtelijke
rechtspersoon, dan valt die rechtspersoon als zodanig onder de regels voor
overheidsorganisaties. Voor het oprichten of deelnemen in een gezamenlijk
overheidsbedrijf geldt uiteraard het in paragraaf 2.2.4 beschreven grondslagvereiste.
Het kan zijn dat dit bedrijf overgaat tot leveringen aan de betrokken overheidsorganisaties
in concurrentie met private ondernemers. In beginsel is het dan geen bezwaar
dat de regels omtrent besluiten tot het oprichten van of deelnemen in een
overheidsbedrijf van toepassing zijn. Bij de besluitvorming over de oprichting
van het gezamenlijk overheidsbedrijf dienen de overheden zich ervan te vergewissen
dat het oprichten van het overheidsbedrijf de meest aangewezen weg is voor
het realiseren van het openbare belang.Het samenwerken op basis van privaatrechtelijke contracten of andere vormen
van overeenkomsten is niet gebonden aan de regels van dit wetsvoorstel, behalve
indien daaruit voortvloeit dat een overheidsorganisatie marktactiviteiten
gaat verrichten. Dan zijn de regels als beschreven in hoofdstuk 2 van toepassing.
Dit in tegenstelling tot de Aanwijzingen, waarin marktactiviteiten in het
kader van PPS werden uitgesloten van het toepassingsbereik van die Aanwijzingen.
Deze afwijking is in lijn met de doelstelling van het wetsvoorstel. Als er
immers ook private ondernemers zijn die dezelfde diensten of goederen aanbieden
dan is het niet a priori zo dat het leveren van goederen of diensten van de
ene overheid aan de andere de meest aangewezen weg is om het (gezamenlijke)
openbare belang te dienen. Ook de gedragsregels horen van toepassing te zijn
omdat het vanuit welvaartsperspectief ongewenst is dat een overheid goederen
of diensten betrekt van een andere overheid die schijnbaar efficiënter
opereert dan de markt omdat een gelijk speelveld ontbreekt. Om deze redenen
worden onderlinge leveranties tussen overheden niet op voorhand uitgesloten
van de werking van dit wetsvoorstel.2.3.4 Ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten
in andere Europese lidstatenDit wetsvoorstel stelt geen regels voor ondernemingen die in het buitenland
over een bijzonder of uitsluitend recht beschikken maar ook activiteiten verrichten
in Nederland. Het is uiteraard niet goed denkbaar dat in dit wetsvoorstel
regels zouden worden gesteld die verplichtingen opleggen welke verband houden
met een door een buitenlandse overheid toegekend bijzonder of uitsluitend
recht. Voor zover dergelijke ondernemingen onder de reikwijdte van de wijziging
van de eerdergenoemde Transparantierichtlijn vallen, zullen met ingang van
de implementatiedatum van de wijzigingsrichtlijn (1 januari 2002) wel de bepalingen
in die richtlijn omtrent een gescheiden boekhouding van toepassing zijn. Een
verbod op kruissubsidie of een bepaling omtrent het gebruik van gegevens bevat
de richtlijn echter niet. Dat betekent dat ondernemingen die in een ander
land een uitsluitend of bijzonder recht hebben, opbrengsten daarvan of gegevens,
die daarbij zijn verkregen, voor andere activiteiten mogen gebruiken. Andere
ondernemingen die in Nederland actief zijn, en Nederlandse ondernemingen die
activiteiten ontplooien op een buitenlandse markt, kunnen daarvan nadelige
concurrentie ondervinden, die niet door dit wetsvoorstel kan worden bestreken.
Wel is op dergelijke ondernemingen het Europese mededingingsrecht
van toepassing. Hierbij kan met name worden gedacht aan misbruik van een economische
machtspositie (artikel 82 van het EG-Verdrag), aan artikel 86 van het Verdrag
dat tot de lidstaten gerichte bepalingen voor ondernemingen als hier bedoeld
bevat, en het in artikel 87 van het Verdrag vervatte verbod van staatssteun.HOOFDSTUK 3. DE ONDERNEMER EN ZIJN RECHT (TOEZICHT, INSPRAAK
EN HANDHAVING)§ 3.1 Handhaving van de toetredingsregelsEen belangrijke aanleiding voor dit wetsvoorstel zijn klachten van ondernemers
die concurrentie ondervinden van marktactiviteiten door overheidsorganisaties.
Een uitermate belangrijk winstpunt voor die ondernemers is het vereiste dat
er voortaan sprake moet zijn van een grondslag in een wet of besluit. Aan
het besluit tot het verrichten van marktactiviteiten dient een grondige afweging
vooraf te gaan. De afweging geeft ondernemers de gelegenheid hun belangen
mee te laten wegen voordat over het verrichten van marktactiviteiten wordt
besloten.Bij het nemen van besluiten wordt het volgen van de openbare voorbereidingsprocedure
van de Awb voorgeschreven. Deze procedure verplicht tot ter inzage legging
van het ontwerpbesluit en biedt belanghebbenden de gelegenheid hun zienswijze
naar voren te brengen. Op het niveau van de formele wet bestaan tijdens de
wetgevingsprocedure mogelijkheden voor belanghebbenden om hun belangen te
bepleiten, al dan niet via hun vertegenwoordigende organisaties, en de besluitvorming
te beïnvloeden. Een afgewogen besluitvorming kan er toe leiden dat een
overheidsorganisatie afziet van het verrichten van marktactiviteiten waardoor
ondernemers en andere belanghebbenden geen concurrentie van deze overheidsorganisatie
(meer) ondervinden.3.1.1 Bestuursrechtelijke rechtsbeschermingBelanghebbenden die menen dat geen goede afweging heeft plaatsgevonden,
staan diverse rechtsmiddelen ten dienste. Tegen besluiten omtrent het verrichten
van marktactiviteiten staat voor belanghebbenden het «gewone»
bezwaar en beroep van de Awb open. De rechter zal toetsen of de diverse onderdelen
van artikel 6 bij de besluitvorming zijn betrokken en in de toelichting voldoende
tot uitdrukking zijn gebracht. Ook zal hij toetsen of de betrokken belangen
voldoende zijn afgewogen, en of de overheidsorganisatie redelijkerwijs tot
de genomen beslissing had kunnen komen. Desgewenst kan de rechter de Commissie
markt en overheid als deskundige raadplegen. Ook eerdere adviezen van de Commissie
kunnen de rechter helpen bij zijn beslissing.Op grond van artikel 1:2 van de Awb kunnen ook belangenbehartigingsorganisaties
in beroep gaan tegen besluiten. Bij het instellen van beroep kan gebruik worden
gemaakt van door de Commissie markt en overheid uitgebrachte adviezen. Deze
zijn immers openbaar.De SER stelde voor een aparte toezichthouder in het leven te roepen, die
bindende uitspraken zou kunnen doen over besluiten van bestuursorganen omtrent
het verrichten van marktactiviteiten. Ook zou deze toezichthouder die besluiten
(behalve wetgeving in formele zin) kunnen vernietigen. In ons staatsbestel
is het bij uitstek de taak van de onafhankelijke rechter om besluiten van
overheidsorganisaties te toetsen en eventueel te vernietigen. Het voorstel
van de SER om een toezichthoudend orgaan hiermee te belasten wordt daarom
dan ook niet gevolgd. 3.1.2 Civielrechtelijke rechtsbeschermingIn bepaalde gevallen kan ook de civiele rechter een rol spelen bij de
handhaving van de toetredingsregels. Indien een overheidsorganisatie marktactiviteiten
verricht waarvoor een grondslag is vereist en die ontbreekt, kan degene die
daardoor in zijn belangen is getroffen met een actie op grond van onrechtmatige
daad (artikel 162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) bij de civiele rechter
terecht. Bij civiele rechtszaken kan de Commissie markt en overheid eveneens
worden ingeschakeld als deskundige. Een soortgelijke situatie doet zich voor
wanneer een overheidsbedrijf marktactiviteiten verricht waartoe tijdens de
oprichting van het overheidsbedrijf geen voorziening is getroffen in de statuten.
Handelingen in strijd met de statutaire doelstelling zijn aantastbaar. Ondernemingen
zullen zich daarvoor hoeden. In dat geval kan een beroep worden gedaan op
statutaire doeloverschrijding.§ 3.2 Handhaving van de gedragsregels3.2.1 Handhaving door de NMaIn het SER-advies wordt aanbevolen de NMa te belasten met handhaving van
de gedragsregels. Dit advies van de SER wordt opgevolgd. De gedragsregels
hebben immers betrekking op het reguleren van onderlinge marktverhoudingen.
De gedragsregels zien toe op die activiteiten van overheidsorganisaties en
onderzoeksinstellingen die een ondernemingskarakter hebben en bevatten voorts
regels die specifiek gericht zijn op ondernemingen. De desbetreffende regels
staan in de wet en laten weinig tot geen ruimte voor discretionaire toepassing.
Omdat overheidsorganisaties zelf ook marktgedragingen verrichten die aan de
regels van het wetsvoorstel moeten voldoen, past bij deze handhaving bij uitstek
een onafhankelijk toezicht ter waarborging van de belangen van derden ten
opzichte van directe politieke bemoeienis, zie ook het kabinetsstandpunt bij
het rapport van de Commissie Borghouts «Vertrouwen in onafhankelijkheid»
over de positionering van het toezicht (Kamerstukken II 2000/2001, 27 831,
nr. 1). De NMa als uitvoerder van de Mededingingswet is de aangewezen instantie
om dergelijke regels te handhaven.De NMa komt in actie uit eigen beweging of op basis van klachten of signalen
over gedragingen van een overheidsorganisatie, onderzoeksinstelling of onderneming
met een uitsluitend of bijzonder recht, die in strijd zijn met dit wetsvoorstel.
Procedure en afhandeling van klachten en signalen komen, voor zover deze betrekking
hebben op ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten, overeen met
de bepalingen hierover in de Mededingingswet. Voor zover het een overheidsorganisatie
of onderzoeksinstelling betreft is voorzien in een procedure waarbij de organisatie
wordt gehoord voordat de NMa zich een definitief oordeel vormt. Op de sancties
die hierbij kunnen worden opgelegd wordt hieronder nader ingegaan. De NMa
kan zich bij het uitoefenen van het toezicht baseren op gegevens uit de boekhouding
bij de desbetreffende overheidsorganisatie, onderzoeksinstelling of onderneming
met uitsluitende of bijzondere rechten. Daarnaast zal de NMa eigen onderzoek
kunnen verrichten, bijvoorbeeld om vast te stellen of gegevensbestanden op
non-discriminatoire condities aan derden ter beschikking wordt gesteld of
om te bezien of het bevoordelingsverbod tussen overheidsorganisaties en overheidsbedrijven
is neergelegd.Over de wijze van handhaving van de gedragsregels voor overheidsorganisaties
(die ook zal gelden voor onderzoeksinstellingen) merken wij het volgende op.
Er is gekozen voor een systeem dat rekening houdt met de aard van de normen
en normadressaten en met hetgeen passend is binnen de Nederlandse bestuurlijke
verhoudingen. De gedragsregels voor overheidsorganisaties zijn specifieke
normen die een organisaties in acht dienen te nemen bij bepaalde
activiteiten die zij verrichten in het kader van het openbaar belang. Binnen
de Nederlandse verhoudingen past het niet dat bij niet-naleving van dergelijke
normen een andere overheidsorganisatie (in casu de NMa) daarvoor sancties
gaat opleggen. Aan de andere kant is het niet wenselijk uitsluitend te volstaan
met civielrechtelijke handhaving uit hoofde van een actie op grond van onrechtmatige
daad. Overtreding van bijvoorbeeld het voorschrift om alle kosten door te
berekenen zal voor gedupeerde ondernemers niet eenvoudig zijn te bewijzen.
Het is daarom wenselijk dat de NMa onderzoek kan doen en in voorkomende gevallen
kan vaststellen dat sprake is van een overtreding van een gedragsregel door
een overheidsorganisatie. In de Nederlandse bestuurlijke verhoudingen mag
ervan worden uitgegaan dat een overheidsorganisatie zich een dergelijk oordeel
aantrekt en er zorg voor draagt dat de overtreding wordt beëindigd. Indien
een overheidsorganisatie het niet eens is met een oordeel van de NMa, kan
zij dit door de bestuursrechter laten toetsen. Is eenmaal onherroepelijk vastgesteld
dat sprake is van een overtreding, dan kan een benadeelde ondernemer eventueel
dat oordeel, dat dan formele rechtskracht heeft, inbrengen in een procedure
bij de burgerlijke rechter met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding.De SER laat zich niet uit over de aard van de sanctiebevoegdheden van
de NMa.3.2.2 Handhaving van de boekhoudkundige voorschriftenDe handhaving van de boekhoudkundige regels die dienen ter ondersteuning
van de gedragsregels, vindt in de eerste instantie plaats door middel van
het eigen administratieve toezicht. Een belangrijk aspect hiervan vormt de
verantwoording van de verrichte marktactiviteiten door een overheidsorganisatie.
Deze verantwoording maakt onderdeel uit van de jaarrekening en bevat een overzicht
van de door de overheidsorganisatie verrichte marktactiviteiten en de daaraan
verbonden baten en lasten. Door uit te gaan van de in de eigen administratie
vastgelegde gegevens worden de administratieve lasten tot een minimum beperkt.
De NMa kan in haar rol als toezichthouder dit overzicht raadplegen in geval
van een klacht.Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bereidt regelgeving
voor ten aanzien van de reikwijdte van de rechtmatigheidscontrole van de gemeentelijke
en provinciale accountants. Bij invoering daarvan zal het toezicht op de naleving
kunnen worden gefaciliteerd. Bij ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder
recht zal veelal sprake zijn van een (aparte) financiële verantwoording
ten aanzien van het uitsluitende of bijzondere recht ten behoeve van de overheidsorganisatie
die dat recht heeft verleend. Voor de activiteiten van de onderneming die
niet voortvloeien uit het verkregen recht, gelden geen specifieke voorschriften.
Dit betreft immers reguliere ondernemingsactiviteiten. De NMa kan in dat geval
rechtstreeks toezicht houden.3.2.3 Relatie tussen toezichthoudersDe keuze voor de NMa als toezichthouder sluit goed aan bij de terughoudendheid
die wordt betracht bij het instellen van nieuwe toezichthouders, met name
om versnippering van toezichtfuncties tegen te gaan. Toch is het onvermijdelijk
dat toezichthouders in de uitvoering van het toezicht elkaar «tegenkomen».
Sectorale toezichthouders en de NMa zullen bij de uitoefening van hun bevoegdheden
bijvoorbeeld beide de financiële verantwoording van een organisatie willen
inzien, respectievelijk om de rechtmatigheid van de besteding van overheidsmiddelen
te toetsen dan wel om aanwijzingen te vinden voor marktverstorend gedrag.
Een overlapping in werkterrein van toezichthouders is overigens niet ongebruikelijk.
Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de financiële wereld, waar onder meer de Nederlandsche Bank, de Stichting Toezicht Effectenverkeer,
de NMa en de Pensioen- & Verzekeringskamer actief zijn. Uitgangspunt is
dat er sprake moet zijn van aanvullende toezichtsactiviteiten. De NMa zal
daarom bij het uitoefenen van toezicht zoveel mogelijk gebruik maken van gegevens
die uit de reguliere (interne) verantwoordingscyclus van overheidsorganisaties
en ondernemingen voortkomen.HOOFDSTUK 4. RELATIE MET ANDERE WETGEVING§ 4.1 De MededingingswetEvenals de Mededingingswet gaat dit wetsvoorstel uit van het Europeesrechtelijke
ondernemingsbegrip. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder e, van dit wetsvoorstel
wordt voor de uitleg van het begrip «onderneming» aangesloten
bij artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Dit betekent dat net als in
het EG-recht ook in dit wetsvoorstel onder «onderneming» wordt
verstaan iedere entiteit die zelfstandig aan het economisch verkeer deelneemt.
In de artikelsgewijze toelichting wordt nader ingegaan op de betekenis van
het begrip onderneming. In dit wetsvoorstel worden uitsluitend regels gesteld
voor bepaalde ondernemingen, namelijk ondernemingen die beschikken over bijzondere
of uitsluitende rechten.In de Mededingingswet is in artikel 24 het verbod op misbruik van economische
machtspositie geregeld. Dit verbod is ook van toepassing op overheidsorganisaties,
indien zij zijn aan te merken als onderneming in de zin van het EG-verdrag,
en op ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder recht. Oneerlijke concurrentie
die voortkomt uit misbruik van een economische machtspositie wordt door de
Mededingingswet dus al tegengegaan. Om oneerlijke concurrentie als gevolg
van «overheidsmacht» te voorkomen is de Mededingingswet echter
niet toereikend. Allereerst is de toepassing beperkt tot gevallen waarin sprake
is van misbruik van een economische machtspositie door een onderneming. Daarnaast
is de toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet niet mogelijk bij gedragingen
die worden opgelegd op basis van, dan wel direct het gevolg zijn van de uitoefening
van de publiekrechtelijke bevoegdheden. Verder kan op basis van artikel 24
wel tegen bepaalde gedragingen worden opgetreden die uit kruissubsidiëring
voortvloeien, namelijk het berekenen van excessief hoge prijzen en predatory
pricing, maar is het niet mogelijk tegen kruissubsidiëring op zich op
te treden. Het artikel biedt tenslotte niet de mogelijk om te dienen als basis
voor preventieve ondersteunende maatregelen, zoals boekhoudkundige voorschriften
en voorwaarden aan gegevensgebruik.Ook door aanvulling van de Mededingingswet kunnen de beoogde doelstellingen
van dit wetsvoorstel niet worden gerealiseerd. De Mededingingswet richt zich
op gedragingen van ondernemers op de markt en biedt daarmee geen kader om
bestuurlijke verplichtingen (toetredingsregels) op te leggen aan bestuursorganen,
bijvoorbeeld bij de oprichting van een overheidsbedrijf. Een aanvulling zou
derhalve alleen betrekking kunnen hebben op marktgedrag van overheidsorganisaties,
met ander woorden op gedragsregels. Zowel de werkgroep Markt en Overheid als
de SER zijn van mening dat gedragregels alleen onvoldoende zijn om te komen
tot een optimale behartiging van het openbare belang en om oneerlijke concurrentie
door overheidsorganisaties tegen te gaan.Vanuit een oogpunt van handhaving van de regels voor ondernemingen met
uitsluitende of bijzondere rechten is het van belang ervoor te zorgen dat
de NMa ingeval een bepaalde gedraging zowel onder artikel 24 van de Mededingingswet
valt als onder dit wetsvoorstel, over soortgelijke bevoegdheden beschikt als
zij heeft bij de handhaving van artikel 24 van de Mededingingswet.
Het gaat hierbij zowel om de regels met betrekking tot toezicht op de naleving,
als om sanctiebevoegdheden.§ 4.2 De wijziging van de TransparantierichtlijnOnlangs heeft de Europese Commissie een richtlijn vastgesteld tot wijziging
van de zogenaamde Transparantierichtlijn (richtlijn 2000/52/EG van de Commissie
van de Europese Gemeenschappen van 26 juli 2000 tot wijziging van richtlijn
80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen
tussen lidstaten en openbare bedrijven, PbEG L 193/75). De wijzigingen zijn
een aanvulling op de reeds bestaande bepalingen op grond waarvan lidstaten
inzicht dienen te geven in de financiële betrekkingen tussen overheden
en openbare bedrijven. De wijziging van de Transparantierichtlijn heeft tot
doel financiële doorzichtigheid te bewerkstelligen van ondernemingen
met bijzondere of uitsluitende rechten en ondernemingen belast met een dienst
van algemeen belang waarvoor ze overheidssteun ontvangen. Aan deze ondernemingen
worden boekhoudkundige voorschriften opgelegd. Deze komen overeen met de regels
in artikel 28 van dit wetsvoorstel. Met de wijziging van de Transparantierichtlijn
wordt beoogd de naleving van de mededingingsregels van het EG-Verdrag (de
artikelen 81 tot en met 85, alsmede 87) te verzekeren en tevens non-discriminatoire
en doeltreffende toepassing van de mededingingsregels van het EG-verdrag te
bevorderen.Het voorliggende wetsvoorstel heeft een andere optiek dan de wijziging
van de Transparantierichtlijn. Het wetsvoorstel stelt gedragsregels voor ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten ter voorkoming van oneigenlijke concurrentievoordelen
en stelt ter ondersteuning dáárvan regels met betrekking tot
financiële doorzichtigheid.Een tweede verschil is dat de wijzigingsrichtlijn uitsluitend regels stelt
ten aanzien van de financiële doorzichtigheid van ondernemingen met bijzondere
of uitsluitende rechten en ondernemingen belast met een dienst van algemeen
belang waarvoor ze overheidssteun ontvangen en niet van toepassing is op overheidsorganisaties.De wijzigingsrichtlijn bevat een ondergrens van € 40 miljoen
netto jaaromzet. Als die grens gedurende twee boekjaren wordt overschreden,
zijn de bepalingen van de richtlijn van toepassing. Deze ondergrens houdt
verband met het feit dat de richtlijn die gevallen wil regelen waarin sprake
kan zijn van mogelijke interstatelijke marktverstoring. Het wetsvoorstel markt
en overheid beoogt regels te stellen om oneerlijke concurrentieverhoudingen
binnen Nederland te voorkomen. De reikwijdte van de boekhoudkundige voorschriften
is dan ook veel groter (€ 6,25 miljoen).Een vierde verschil is dat ondernemingen belast met diensten van algemeen
economisch belang waarvoor zij van de overheid een compensatie ontvangen,
onder de reikwijdte van de wijzigingsrichtlijn vallen. Hieronder vallen ook
ondernemingen met basisfinanciering. Elders in deze memorie van toelichting
is opgenomen dat de vraag of voor deze categorie nadere regels moeten worden
gesteld, nog een nadere analyse vergt. Implementatie van de wijziging van
de Transparantierichtlijn (Kamerstukken II 2000/01, 27 870, nr. 1–2)
zal in eerste instantie geschieden door een wetsvoorstel tot wijziging van
de Mededingingswet. Deze wet moet met ingang van 1 januari 2002 in werking
treden. Uiteindelijk zullen alle regels voor ondernemingen met uitsluitende
en bijzondere rechten in de Wet markt en overheid worden opgenomen. De boekhoudkundige
voorschriften in de Mededingingswet zullen voor deze categorie dan komen te
vervallen.§ 4.3 Het voorstel voor een Kaderwet zelfstandige
bestuursorganenIn het voorstel voor een Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kamerstukken
II 2000/01, 27 426 nr. 2) worden kaderregels vastgesteld voor zbo's op het niveau van de centrale overheid. De doelstellingen die ten
grondslag liggen aan de Kaderwet kunnen worden samengevat onder de noemers
harmonisatie van het organisatierecht voor zbo's en regeling van het primaat
van de politiek. De publiekrechtelijke zbo's vallen onder de regels die het
wetsvoorstel markt en overheid voorschrijft voor overheidsorganisaties. Daarbij
wordt op het punt van oprichting van overheidsbedrijven in de zin van het
wetsvoorstel markt en overheid in artikel 25 van de Kaderwet zbo's iets vergelijkbaars
geregeld.De regels in dit wetsvoorstel zijn in dit specifieke geval strikter dan
de voorschriften uit het voorstel voor een Kaderwet zbo. Artikel 25 van de
Kaderwet zbo geeft een minister de mogelijkheid
om vooraf, bij het instellen van een zbo, te bepalen dat het zbo toestemming
moet vragen voor de oprichting van of deelneming in een rechtspersoon. Uit
artikel 11 van dit wetsvoorstel vloeit voort dat, wanneer het zbo marktactiviteiten
zal gaan verrichten, het zbo uitsluitend tot oprichting of deelneming kan
overgaan, indien het daartoe formeel de bevoegdheid heeft gekregen van de
minister. In een dergelijk geval moet derhalve
altijd door de minister toestemming zijn dan wel worden verleend.In hoofdstuk 4 «Bepalingen betreffende financieel toezicht»
van het voorstel voor een Kaderwet zbo wordt gesproken van «andere activiteiten»
(artikel 20) en «andere baten of inkomsten» (artikel 21) dan die
voortkomen uit de uitoefening van de bij of krachtens de wet aan een zelfstandig
bestuursorgaan opgedragen taken. In de toelichting wordt aangegeven dat dit
soort activiteiten slechts sporadisch aan de orde zullen zijn. Met het wetsvoorstel
markt en overheid wordt gepoogd te realiseren dat activiteiten, indien marktactiviteiten, altijd een verband moeten hebben met de aan zbo's opgedragen
taken. Het principe van de «gesloten huishouding» wordt bij zbo's
door zowel het voorstel voor een Kaderwet zbo als in dit wetsvoorstel als
uitgangspunt genomen (artikel 4, eerste lid, onderdeel c). De artikelen 20
e.v. van het voorstel voor een Kaderwet zbo's hebben mede de strekking de
boekhouding van een zbo inzichtelijk te maken. Het is niet zo dat op basis
van het voorstel voor een Kaderwet zbo activiteiten worden toegestaan, die
door het wetsvoorstel markt en overheid worden verboden. De boekhoudkundige
voorschriften uit het voorstel voor een Kaderwet zbo voor deze «andere
activiteiten» sluiten goed aan op de voorschriften uit het wetsvoorstel
markt en overheid.§ 4.4 Wetten met bepalingen die eveneens beogen
concurrentievervalsing tegen te gaanIn een aantal wetten, zoals de Mediawet, de Wet Personenvervoer 2000,
de Concessiewet personenvervoer per trein, en de Wet verplichte deelneming
in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, zijn reeds regels opgenomen om ongelijke
concurrentieverhoudingen te voorkomen. Ook in het voorstel van wet op het
Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (Kamerstukken II 2000/01, 27 623
nr. 2) zijn soortgelijke regels opgenomen. Diverse sectorale toezichthouders
(zoals het Commissariaat voor de Media, de Pensioen- & Verzekeringskamer)
zijn belast met het toezicht op deze bepalingen. De vraag is hoe dergelijke
regels in sectorale wetten zich verhouden tot de regels van dit wetsvoorstel.
Indien er aanleiding zou zijn om sectorspecifieke regels te handhaven, dient
vervolgens de verhouding te worden bezien tussen de sectorale toezichthouder
en de NMa als toezichthouder op grond van dit wetsvoorstel.In een aantal gevallen, namelijk waarin sprake is van markten in transitie
als gevolg van Europese regelgeving, zullen de voorzieningen gelden zoals
aangegeven in het overgangsrecht. Het betreft hier de postsector en de energiesector.
In andere gevallen, zoals de hierboven genoemde, zal nog moeten worden bezien
of het wenselijk is dat de specifieke regels zullen wijken voor de regels
zoals neergelegd in dit wetsvoorstel. In de Invoeringswet van de Wet markt
en overheid zal de verhouding tussen sectorale wetgeving en dit
wetsvoorstel worden vastgelegd. In dit traject zal per wet waarin bepalingen
ter voorkoming van ongelijke concurrentieverhoudingen voorkomen, moeten worden
vastgesteld of er aanleiding is de bijzondere regels te handhaven, of dat
de algemene regels van dit wetsvoorstel van toepassing zullen worden. Voorop
dient te staan dat de regels in dit wetsvoorstel het uitgangspunt vormen en
dat afwijkingen een bijzondere argumentering behoeven. Dit met het oog op
het belang van transparante en eenvoudige regelgeving en ook zo min mogelijk
regelgeving. Voor de beantwoording van de vraag of bestaande of bijzondere
regels moeten worden gehandhaafd worden drie uitgangspunten gehanteerd.Ten eerste zullen de bijzondere regels moeten worden beoordeeld op hun
effect ten aanzien van het voorkomen van oneerlijke concurrentie. Indien sprake
is van minder strenge regels dan in dit wetsvoorstel, zal het uitgangspunt
zijn dat deze minder strenge regels vervallen en dat de regels van dit wetsvoorstel
gelden. Indien sprake is van soortgelijke regels (in de zin dat effecten vrijwel
gelijk zijn), dan kunnen de regels uit het onderhavige wetsvoorstel van toepassing
worden. Ook in dit geval zullen de soortgelijke regels in de sectorspecifieke
wetgeving vervallen. Indien de bijzondere wet strengere regels heeft, dan
moet bezien worden of in de bijzondere wet met alleen een aanvulling op de
regels van dit wetsvoorstel kan worden volstaan om hetzelfde effect te bereiken
als dat van de strengere regels. Met name daar waar het wetsvoorstel markt
en overheid geen toetredingsregels stelt, maar de andere wet wel (zoals bijvoorbeeld
in het geval van de Mediawet en bij de pensioenfondsen), is te overwegen deze
toetredingsregels te handhaven. Voor zover de gedragsregels in de andere wet
onlosmakelijk verbonden zijn met deze toetredingsregels, ligt het niet voor
de hand om voor die gedragsregels wel aan te sluiten bij het wetsvoorstel
markt en overheid.Ten tweede moet worden voorkomen dat sectoren waarbij sprake is van recente
invoering van sectorspecifieke regels ter voorkoming van oneerlijke concurrentie,
op korte termijn worden geconfronteerd met regels die in hun uitvoering beduidend
anders zijn. Dit kan onwenselijk zijn indien een verandering van regels in
deze sectoren zou leiden tot een majeure administratieve belasting. Bovendien
hebben deze sectoren recht op een zekere mate van continuïteit in de
toepasselijke regelgeving. Een mogelijkheid is dan om te bepalen dat in het
kader van een (in de desbetreffende regelgeving vastgelegde) evaluatie, expliciet
de vraag beantwoord wordt in hoeverre sectorspecifieke regels ter voorkoming
van oneerlijke concurrentie nog nodig en wenselijk zijn, dan wel of volstaan
kan worden met de regels zoals neergelegd in dit wetsvoorstel.Ten slotte moet worden overwogen in hoeverre sprake is van bijzondere
regels in het kader van een liberaliseringstraject anders dan ingegeven door
Europese richtlijnen. Eindperspectief zal daarbij altijd zijn dat zodra het
liberaliseringstraject is afgerond het normale regime van het wetsvoorstel
markt en overheid regime van toepassing zal zijn (voorzover nog sprake is
van overheidsorganisaties, overheidsbedrijven of ondernemingen met uitsluitende
of bijzondere rechten). In de tussenliggende periode kan echter afwijkende
regelgeving nodig zijn om organisaties die zich voorbereiden op privatisering
of liberalisering, een gelijke startpositie te geven als andere ondernemingen.
De termijn waarbinnen het transitieproces voltrokken moet zijn, dient duidelijk
vast te staan. Uitstel voor onbepaalde tijd wordt niet wenselijk geacht.Om recht te doen aan de doelstelling van dit wetsvoorstel (uniformiteit
van normen en mogelijkheden van bezwaar en beroep) zal op basis van bovenstaande
uitgangspunten zeer terughoudend worden omgegaan met het laten voortbestaan
van bijzondere regels. Het is echter zeer aannemelijk, gelet op het tweede
uitgangspunt, dat voor de bovengenoemde sectorale voorbeelden (Mediawet, Wet
Personenvervoer 2000, Concessiewet personenvervoer per trein en de Wet Bedrijfstakpensioenfondsen
2000) vooralsnog continuering van bijzondere regels de uitkomst
zal zijn van dit afwegingsproces. Dit met name omdat sprake is van zeer recent
in werking getreden wetgeving of van recente voorstellen daartoe.Indien besloten wordt de bijzondere regels te handhaven, moet de vraag
worden beantwoord hoe het toezicht door de sectorale toezichthouder en dat
door de NMa in het kader van het wetsvoorstel markt en overheid kan worden
afgestemd en hoe zo uniform mogelijke procedures voor belanghebbenden kunnen
worden bewerkstelligd. Het kabinetsstandpunt bij het MDW-rapport «Zicht
op Toezicht» biedt voor de onderlinge afstemming van de werkzaamheden
van toezichthouders een goed beoordelingskader. Met betrekking tot de vier
sectorale voorbeelden zal uiteraard terdege rekening worden gehouden met de
recente besluitvorming terzake.HOOFDSTUK 5. OVERGANGSRECHTIn het wetsontwerp markt en overheid worden algemene overgangsbepalingen
voorgesteld voor bestaande marktactiviteiten, lopende overeenkomsten, of bestaande
deelname in overheidsbedrijven. Deze algemene overgangsbepalingen gelden voor
verplichtingen die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel.
Deze overgangsbepalingen beogen een geleidelijke overgang naar toepassing
van het wetsvoorstel. Dit is wenselijk omdat het wetsvoorstel een nieuw en
algemeen stelsel van toetredings- en gedragsregels tot stand brengt. Bij het
aangaan van genoemde verplichtingen kon daar vanzelfsprekend nog geen rekening
mee worden gehouden. Vanwege de nakoming van verplichtingen die voortvloeien
uit lopende overeenkomsten, bestaande marktactiviteiten of bestaande deelname
in overheidsbedrijven, is het wenselijk een redelijke overgangstermijn stellen.
In het geval van artikel 6, vierde lid, onderdeel b, op grond waarvan het
verrichten van marktactiviteiten uitsluitend om inkomsten te verwerven niet
is toegestaan en voor wat betreft de gedragsregel die zich richt op het voorkomen
van functievermenging wordt een overgangstermijn van één jaar
voorgesteld. Een dergelijke termijn wordt ook voorgesteld voor het verbod
op kruissubsidiëring voor ondernemingen met bijzondere of uitsluitende
rechten. In alle andere gevallen wordt uitgegaan van een overgangstermijn
van vijf jaar na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel.Zoals in paragraaf 2.3.1 is vermeld is voor markten in transitie
zoals de post- en energiesector voorzien in een afwijkende overgangsperiode.HOOFDSTUK 6. HET WETSVOORSTEL IN DE PRAKTIJK§ 6.1 Winst van dit wetsvoorstelUit onderzoek dat het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf
in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken heeft uitgevoerd (Economische
effecten van concurrentieverstoring door organisaties met exclusieve marktrechten,
Onderzoeksreeks directie Marktwerking, 1998, blz. 93) komt naar voren langs
welke mechanismen het terugdringen van ongelijke concurrentieverhoudingen
tot welvaartswinst kan leiden. Het rapport bevat ook een ruwe indicatie van
de maximaal te bereiken welvaartswinst. Dit wetsvoorstel beoogt, zoals aangegeven
in paragraaf 1.1, gelijke concurrentieverhoudingen tussen enerzijds overheidsorganisaties
en ondernemingen met een van overheidswege verleende bijzondere positie en
anderzijds (andere) particuliere ondernemingen te bevorderen. Bij welke individuele
bedrijven de welvaartswinst die uit eerlijke concurrentiecondities voortvloeit
terechtkomt hangt af van het feit of het bedrijf normadressaat van dit wetsvoorstel
is of juist een concurrent van deze normadressaat. In het hiernavolgende worden
eerst de effecten voor de hele maatschappij beschreven. Dit betreffen
de effecten voor de marktwerking en sociaal-economische effecten. In paragraaf 6.2
worden de doelgroep en de omvang van de doelgroep van het wetsvoorstel in
kaart gebracht om vervolgens de effecten op het niveau van de individuele
bedrijven te beschrijven. Tot slot wordt in paragraaf 6.3 uiteengezet
welke effecten van het wetsvoorstel verwacht kunnen worden voor de betrokken
bedrijven in het buitenland.Goed functionerende markten zijn een voorwaarde voor een bestendige economische
ontwikkeling. Goed functioneren betekent een optimale verhouding tussen enerzijds
de maximaal te bereiken welvaart op dit moment en de mogelijke welvaartstoename
door innovatie in de toekomst. Een te beperkte concurrentie leidt tot verstarring
die vernieuwing in de weg staat. Dit op zijn beurt ondergraaft de algemene
doelstelling tot het vergroten van de welvaart en werkgelegenheid in Nederland.
In hoofdstuk 1 is uitgebreid ingegaan op de negatieve effecten van ongelijke
concurrentieverhoudingen. Het wegnemen van ongelijkheden op markten vermindert
de kans dat particuliere ondernemingen van de markt worden gedreven, waardoor
het innovatieve vermogen van de markt zou afnemen. Eerder zullen de toetredingsmogelijkheden
voor andere ondernemingen worden vergroot, wat de marktwerking positief zal
beïnvloeden.Als gevolg van de toegenomen marktwerking zal het sociaal-economische
effect van dit wetsvoorstel positief uitvallen. Wellicht zal zich bij een
aantal overheidsbedrijven en ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder
recht enig verlies van productie en werkgelegenheid kunnen voordoen. Verondersteld
mag worden dat de productie en werkgelegenheid bij andere particuliere ondernemers
zal toenemen doordat deze de afgestoten activiteiten zullen oppikken. De toegenomen
concurrentie betekent voorts een betere vervulling van behoeften en meer innovatie
en productiviteitsgroei. Door de mogelijke verschuiving van productie kan
enige arbeidsmobiliteit optreden.In het onderzoek van het EIM is, onder iets andere veronderstellingen,
berekend dat in 1996 met het verrichten van activiteiten door overheidsbedrijven
of ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder recht onder ongelijke concurrentieverhoudingen
een bedrag van 25 miljard gulden aan omzet werd gerealiseerd. De nadelige
gevolgen van deze ongelijkheid in concurrentieverhoudingen voor de welvaart
worden in hetzelfde onderzoek geschat op maximaal 3,5 à 6,1 miljard
gulden in 1996. Het wetsvoorstel heeft ten doel deze nadelige effecten te
beperken.§ 6.2 Gevolgen voor individuele bedrijvenDe doelgroep van de bedrijfseffecten (verder: BET)-toets bevat circa 250
ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten, zo is gebleken uit een
inventarisatie van de departementen. De BET-toets is alleen voor deze doelgroep
relevant, omdat de toets zich niet richt op de overheid. Veel van deze ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten blijken volgens deze inventarisatie
voor te komen in de sectoren vervoer, voorlichting en advisering, sociale
zekerheid en onderwijs.De (administratieve) lasten voor deze 250 bedrijven vallen uiteen in eenmalige
en structurele kosten. De eenmalige kosten betreffen het aanpassen van de
administratie. Aanpassing kan noodzakelijk zijn, omdat een zodanige administratie
moet worden bijgehouden dat de registratie van de lasten en baten van activiteiten
die verband houden met het uitsluitend of bijzonder recht gescheiden is van
de andere activiteiten. Soms zal bij de toekenning van het desbetreffende
uitsluitende of bijzondere recht al zijn vastgesteld dat een afzonderlijke
financiële verantwoording is vereist.Het naleven van de boekhoudkundige voorschriften leidt ook tot structurele
kosten. Deze kosten hoeven niet omvangrijk te zijn. Het bijhouden van een gescheiden boekhouding vergt niet wezenlijk meer inspanning dan
het bijhouden van een geïntegreerde boekhouding.In een onderzoek dat Arthur Andersen in opdracht van het ministerie van
Economische Zaken heeft uitgevoerd (Onderzoek naar de administratieve belasting
van het wetsvoorstel markt en overheid, Arthur Andersen, januari 2001) wordt
geconcludeerd dat de omvang van benodigde inspanningen die verricht moeten
worden om te voldoen aan de administratieve regels van het wetsvoorstel markt
en overheid in het algemeen relatief gering zal zijn. De meeste onderzochte
organisaties voldoen in de praktijk reeds aan de administratieve voorschriften.
De initiële administratieve belasting kan voor bepaalde organisaties
meer zijn dan voor anderen.1 De structurele administratieve
belasting is echter voor de meeste organisaties laag. Daar waar enige inspanningen
verricht moeten worden gaat het om situaties of organisaties waar markt- en
niet-marktactiviteiten nauw met elkaar verbonden zijn dan wel in elkaar overlopen.
Hoewel dit rapport is toegesneden op overheidsorganisaties gelden de uitkomsten
ervan mutatis mutandis ook voor ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder
recht.Het Adviescollege toetsing administratieve lasten (hierna: Actal) heeft
advies uitgebracht over een concept-wetsvoorstel. In het advies wordt gesproken
van onduidelijkheid over de gemaakte keuzes in het wetsvoorstel in relatie
tot de omvang van de administratieve belasting. In het onderstaande wordt
nader ingegaan op de keuzes die gemaakt zijn om een te forse extra administratieve
belasting te voorkomen.Ten eerste zijn bij de voorbereiding van het wetsvoorstel voor het inrichten
van de administratieve organisatie verschillende opties in ogenschouw genomen.
Uiteindelijk is steeds gekozen voor zo min mogelijk belasting met de doelstellingen
van het wetsvoorstel als randvoorwaarde. In het eindrapport van de werkgroep
Markt en Overheid werd nog voorgesteld ondernemingen met uitsluitende of bijzondere
rechten voor te schrijven om de overige activiteiten geheel te scheiden van
die welke voortvloeien uit het uitsluitende of bijzonder recht. Met andere
woorden, de werkgroep stelde voor niet alleen de administratieve organisatie
aan te passen, maar de overige activiteiten geheel af te stoten en onder te
brengen in een aparte juridische eenheid. In het wetsvoorstel markt en overheid
is niet gekozen voor deze optie. Afgezien van de eerder aangehaalde principiële
overwegingen, was een van de overwegingen hierbij de omvang van de uitvoeringskosten
die hiermee gemoeid zijn. De verwachte welvaartswinst als gevolg van dergelijke
gedragsregels zou naar alle waarschijnlijkheid niet opwegen tegen de kosten
als gevolg van de voorgeschreven juridische scheiding van activiteiten. Gekozen
is voor een optie waarbij in het bestaande administratieve systeem met beperkte
aanpassingen inzicht wordt gegeven in de kosten en baten van de overige activiteiten.Bij de keuze voor deze systematiek is gebruik gemaakt van een onderzoek
dat PriceWaterhouseCoopers (PWC, Rapportage onderzoek ten behoeve van gedragsregels
markt en overheid, juni 1999, blz. 5) in het kader van dit wetsvoorstel heeft
uitgevoerd en waarin wordt gesteld dat een gescheiden boekhouding een minimum
vereiste is om een adequate kostentoerekening te waarborgen. Het doorvoeren
van een organisatorische of een juridische scheiding wordt, rekening houdend
met de praktijksituatie van instellingen, als moeilijk uitvoerbaar betiteld
terwijl het vanuit het wetsvoorstel nauwelijks meerwaarde oplevert. Dit vloeit
voort uit het feit dat een organisatorische of juridische scheiding de mogelijke
schaalvoordelen vermindert.Een tweede keuze om ongewenste extra belasting te voorkomen betreft de
toetredingsregels van het wetsvoorstel. Deze hebben alleen betrekking op overheidsinstanties.
Van ondernemingen wordt geen materiële afweging verlangd. Een afweging
wel of niet een bepaalde markt te betreden met activiteiten die niet voortvloeien
uit het verkregen recht wordt dan ook in het wetsvoorstel overgelaten
aan de ondernemers zelf. Hiermee worden niet alleen de lasten voor bedrijven
tot een minimum beperkt, maar wordt ook rekening gehouden met de hoofddoelstelling
van ondernemingen: ondernemen, zoals reeds in paragraaf 1.4.3 betoogd
is. Het wetsvoorstel bewerkstelligt dat door gedragsregels het«ondernemen»
van nieuwe activiteiten op nieuwe markten onder zo veel mogelijk gelijke concurrentieverhoudingen
geschiedt.Tenslotte is gedurende het wetgevingstraject de bagatel voor ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten verhoogd van aanvankelijk ongeveer € 76 500
naar € 6 250 000. Voor ondernemingen met een netto jaaromzet
van minder dan € 6 250 000 geldt dat deze niet zijn gehouden
aan de boekhoudkundige voorschriften van het wetsvoorstel. Hiermee wordt voorkomen
dat ondernemingen van geringe omvang onevenredig worden belast door de boekhoudkundige
voorschriften van het wetsvoorstel markt en overheid.Overigens wordt in Europese regelgeving de systematiek van gescheiden
boekhouding ook voorgeschreven voor ondernemingen met een uitsluitend of bijzonder
recht met een jaaromzet van € 40 miljoen of meer. De voorschriften
en het begrippenkader van (de wijziging van) de Transparantierichtlijn (zie
paragraaf 4.2) zijn overgenomen in dit wetsvoorstel, ook om verwarring
en onduidelijkheid te voorkomen. Ook dit komt de administratieve belasting
ten goede.Voor ondernemingen kunnen lasten voortkomen uit het verbod op kruissubsidiëring.
Dit verbod kan tot gevolg hebben dat ondernemingen met uitsluitende of bijzondere
rechten minder inkomsten verwerven op de markt waarop de voordelen van het
uitsluitende of bijzondere recht werden ingezet. Dit kan ertoe leiden dat,
zonder aanpassingen in bijvoorbeeld de kostenstructuur, bestaande omzet wegvalt.
Aangezien het doel van dit wetsvoorstel juist is het scheppen van een gelijk
speelveld door het wegnemen van oneigenlijke voordelen, is zulks echter onvermijdelijk.
Hiertegenover staat dat door deze bepaling bij de overige ondernemingen positieve
effecten kunnen ontstaan doordat een marktaandeel vrijvalt en concurrentie
onder gelijke condities kan plaatsvinden. De omvang van deze effecten zal
afhangen van de structuur van de desbetreffende markt en de mate waarin ondernemingen
met een uitsluitend of bijzonder recht erin slagen zich aan te passen aan
de nieuwe situatie. Deze effecten zijn meegenomen in het eerder aangehaalde
EIM-onderzoek en naar verwachting per saldo positief.Soortgelijke effecten vloeien ook voort uit de bepalingen met betrekking
tot gegevensverstrekking. Deze bepalingen strekken tot een non-discriminatoire
verstrekking van die gegevens. Door verlies van exclusiviteit kan omzetverlies
optreden. Daarentegen kunnen positieve effecten ontstaan doordat andere ondernemingen
tegen dezelfde voorwaarden over deze gegevens kunnen beschikken.§ 6.3 BuitenlandtoetsOok in andere westerse landen is de markt en overheid-problematiek op
de politieke agenda geplaatst («Markt en Overheid, (wat) kunnen we leren
van het buitenland?», Instituut voor overheidsuitgaven (IOO), november
1999). De gekozen oplossingsrichtingen voor het geconstateerde probleem zijn
afhankelijk van de omvang van het probleem en de wijze waarop in het desbetreffende
land tegen de rol van de collectieve sector wordt aangekeken. Afgemeten aan
het aantal klachten dat door gedupeerden wordt geuit, speelt de problematiek
in het Verenigd Koninkrijk minder sterk dan in landen als Frankrijk, Zweden
en Duitsland. In Zweden is evenals in Nederland een Markt en Overheid project
opgezet. Dit project heeft geleid tot voorstellen voor oplossingen gebaseerd
op gedragsregels. In Duitsland is door ondernemersorganisaties getracht de
aandacht van de politiek op de markt en overheid problematiek te vestigen.
Dit is op lokaal niveau redelijk gelukt, mede omdat de gemeentewet
voorwaarden stelt aan commerciële activiteiten van gemeenten. In Frankrijk
is de verwevenheid tussen de markt en overheid van oudsher groot. Een aantal
markten wordt gedomineerd door overheidsbedrijven. Er is een sterk geloof
in de positieve effecten van het combineren van de publieke taak met het uitvoeren
van marktactiviteiten. Ook in Frankrijk is evenwel voorzichtig, mede onder
invloed van Europa, het besef doorgedrongen dat concurrentieverstoringen de
economie kunnen schaden en is voorzichtig een aanvang gemaakt met deregulerings-
en privatiseringstrajecten.Ondernemingen waaraan door een Nederlandse overheidsorganisatie bijzondere
of uitsluitende rechten zijn toegekend ondervinden mogelijk gevolgen van de
opgestelde regels wanneer in het buitenland marktactiviteiten worden ondernomen.
Het optreden van dergelijke ondernemingen in het buitenland betreft met name
sectoren waar sprake is (geweest) van een Europees transitieproces: elektriciteit,
gas, post, spoorwegen en telecom. Voor deze sectoren is bij de opstelling
van de gedragsregels afgewogen of een overgangsperiode wenselijk is (zie paragraaf 2.3.1).
Na deze overgangsperiode zullen de meeste bijzondere en uitsluitende rechten
vervallen. Daarnaast is bij de totstandkoming van specifieke wetgeving voor
genoemde sectoren, onder andere als gevolg van implementatie van Europese
richtlijnen, afgewogen op welke wijze een gelijk speelveld tussen Nederlandse
en buitenlandse actoren kan worden bevorderd. Voor een Europees gelijk speelveld
tussen ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten is het Europese
mededingingsrecht (zie paragraaf 2.3.4) evenals de implementatie van
de wijziging van de Transparantierichtlijn van belang (zie paragraaf 4.2).§ 6.4 Uitvoerbaarheidstoets en handhavingOm de gevolgen van dit wetsvoorstel voor de handhaving te kunnen beoordelen
is een drietal aspecten van belang. Het gaat daarbij om de mate van spontane
naleving, de mate van controle en de aanwezige sancties.Verwacht mag worden dat de mate van spontane naleving van de regels voor
overheidsorganisaties groot zal zijn. Wat betreft ondernemingen met uitsluitende
of bijzondere rechten wijzen wij erop dat deze, zoals eerder is opgemerkt,
in een aantal gevallen al zijn gebonden aan soortgelijke boekhoudkundige voorschriften,
zodat het wetsvoorstel in dat opzicht geen verandering voor deze organisaties
met zich meebrengt.Daarnaast zijn vertegenwoordigers van de geadresseerden van het wetsvoorstel
betrokken geweest bij de voorbereiding van het wetsvoorstel, met het oogmerk
het wetsvoorstel zo goed mogelijk aan te laten sluiten op de praktijk. Zo
is er uitgebreid overleg geweest met de decentrale overheden over onder meer
de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel. De eenduidigheid, de uitvoerbaarheid
en de handhaving van de boekhoudkundige voorschriften in het wetsvoorstel
zijn verder door Arthur Andersen onderzocht. Dit onderzoek heeft in samenspraak
met de vertegenwoordigende organisaties van de decentrale overheden plaatsgevonden.
Uit dit onderzoek zijn verschillende suggesties voortgekomen om de toepasbaarheid
van het wetsvoorstel te verbeteren. Deze suggesties hebben tot aanpassingen
in het wetsvoorstel geleid, waardoor met betrekking tot de uitvoerbaarheid
en handhaving van het wetsvoorstel geen onoverkomelijke knelpunten meer worden
gezien. Het wetsvoorstel kent een bepaalde administratieve belasting, maar
is goed uitvoerbaar.Om de bekendheid van het wetsvoorstel te vergroten, wordt voorafgaand
aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel voorlichting gegeven aan alle
belanghebbenden en geïnteresseerden. Om de doelgroepen te ondersteunen
bij de toepassing van de toetredingsregels wordt de Commissie markt en overheid
in het leven geroepen. Ook dit komt de spontane naleving ten goede. Ondernemers kunnen via de openbare voorbereidingsprocedure of via het
parlement hun belangen kenbaar maken. Handhaving van deze regels via de bestuursrechter
en civiele rechter is pas het laatste instrument in deze controle-keten. Op
voorhand kan niets over de belasting van de bestuursrechter en civiele rechter
gezegd worden. Ondernemers hebben echter tijdens de besluitvorming de mogelijkheid
om invloed uit te oefenen op de besluitvoering over het verrichten van marktactiviteiten.
Aangenomen mag worden dat dit in ieder geval zal leiden tot een geringer aantal
beroepen op de rechter.Het toezicht op de gedragsregels van het wetsvoorstel markt en overheid
wordt ondergebracht bij de NMa. Ook hiermee wordt een gang naar de rechterlijke
macht beperkt. De boekhoudkundige voorschriften worden in eerste instantie
in de eigen administratie van de organisatie doorgevoerd. De NMa is in het
voorbereidingstraject van dit wetsvoorstel gevraagd advies uit te brengen
over de handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid van de gedragsregels.De NMa acht het in haar advies van groot belang dat er zorgvuldige afstemming
plaatsvindt tussen de activiteiten van de Commissie markt en overheid en de
NMa. Een voorziening hiervoor is dientengevolge in het wetsvoorstel opgenomen.
Voorts vroeg de NMa aandacht voor de omschrijving en de reikwijdte van begrippen
en definities. In de toelichting bij het wetsvoorstel zijn hiertoe nog verduidelijkingen
aangebracht. Daarnaast is het handhavingsinstrumentarium voor overtredingen
van de regels voor ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten gelijk
aan het instrumentarium in de Mededingingswet, hetgeen de toepassing vergemakkelijkt.
De claim die de NMa in haar advies heeft opgenomen ten behoeve van uitbreiding
van haar capaciteit voor de uitvoering van haar taken in het kader van dit
wetsvoorstel, wordt nog nader onderzocht.Het wetsvoorstel bouwt voort op bestaande controlemechanismen, zoals de
openbare voorbereidingsprocedure, democratische besluitvormingsprocedures
en de bezwaarschriftprocedure van de Awb. Daarnaast zal de Commissie markt
en overheid richtinggevende adviezen afgeven over toepassing van de toetredingsregels.II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTINGHoofdstuk 1. BegripsbepalingenArtikel 1MarktactiviteitEerste lid, onderdeel a. Het begrip «marktactiviteiten» is
een kernbegrip in het wetsvoorstel. Het is van belang voor hoofdstuk 2, dat
betrekking heeft op het grondslagvereiste voor het verrichten van marktactiviteiten
van overheidsorganisaties, en voor de bepalingen in hoofdstuk 5 met betrekking
tot gedragsregels voor overheidsorganisaties die marktactiviteiten verrichten.Het wetsvoorstel heeft tot doel zoveel mogelijk gelijke concurrentieverhoudingen
te scheppen tussen overheidsorganisaties en « gewone» ondernemingen.
In de omschrijving van het begrip marktactiviteiten staat dan ook centraal
dat het moet gaan om activiteiten in concurrentie met ondernemingen, anders
dan ondernemingen die toebehoren aan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen.
Het gaat hierbij om ondernemingen die als zodanig deel uitmaken van de krachtens
publiekrecht ingestelde rechtspersoon en dus niet om ondernemingen die toebehoren
aan een privaatrechtelijke rechtspersoon, ongeacht wie de aandelen van die
rechtspersoon in zijn bezit heeft. Het reguleren van concurrentie tussen overheidsorganisaties
onderling, zo dit al wenselijk zou zijn, valt buiten de doelstelling
van dit wetsvoorstel. Daar al deze organisaties over dezelfde uitgangspositie
beschikken, is er geen sprake van een ongelijk speelveld.Voor het antwoord op de vraag of sprake is van marktactiviteiten dient
in de eerste plaats te worden bezien of sprake is van de levering van goederen
aan derden of van het verrichten van diensten voor derden. In het algemeen
worden dergelijke afspraken in de vorm van privaatrechtelijke overeenkomsten
vastgelegd en is er sprake van prestatie en tegenprestatie. Beide elementen
zijn echter geen voorwaarde voor het van toepassing zijn van het begrip marktactiviteiten.
Denkbaar is dat een publiekrechtelijke basis wordt geschapen voor het verrichten
van bepaalde diensten (bijvoorbeeld het geven van advies op een gebied als
automatisering of het verstrekken van geldleningen) in de vorm van een algemeen
verbindend voorschrift (ingeval van het verstrekken van geldleningen een subsidieregeling)
op basis waarvan concrete besluiten (beschikkingen) worden genomen tot het
verrichten van een bepaalde dienst voor een specifieke afnemer. Indien dergelijke
activiteiten, die in wezen neerkomen op het aanbieden van gewone commerciële
activiteiten in een publiekrechtelijke verpakking, in concurrentie met private
ondernemingen worden aangeboden, is sprake van marktactiviteiten in de zin
van dit wetsvoorstel en dient bij het scheppen van de basis voor die activiteiten
de voorgeschreven besluitvorming te worden gevolgd.Het spreekt vanzelf dat bij de uitoefening van zogenaamde overheidsprerogatieven,
zoals het verstrekken van vergunningen, niet sprake is van marktactiviteiten.
Hetzelfde geldt voor handelingen die worden verricht in het kader van de beoordeling
van een aanvraag om een beschikking, ook al zouden dergelijke handelingen
in een ander kader als het verrichten van een dienst kunnen worden aangemerkt.
Een voorbeeld hiervan is het onderzoek naar de toestand van een auto in het
kader van een APK-keuring. Het verstrekken van uitkeringen (bijvoorbeeld op
grond van de Algemene bijstandswet) is geen marktactiviteit alleen al vanwege
het feit dat uiteraard bij dit soort activiteiten geen sprake is van concurrentie
met private ondernemingen. Dat ligt anders indien bijvoorbeeld een gemeente
diensten aanbiedt ter bevordering van de reïntegratie van werklozen of
arbeidsongeschikten. Dergelijke diensten (sollicitatietrainingen, cursussen
en dergelijke) worden ook door private ondernemingen aangeboden en moeten
daarom als marktactiviteiten worden aangemerkt.Van concurrentie is sprake indien er voor het product of de dienst die
de overheid levert een vergelijkbaar alternatief wordt geboden. Het gaat er
in wezen om of sprake is van het aanbieden van goederen of diensten door een
overheidsorganisatie op dezelfde markt. Wat de «relevante markt»
is, moet van geval tot geval worden bekeken. De Commissie markt en overheid
kan goede diensten bewijzen bij de uitleg van die vraag. Ook jurisprudentie
op het terrein van het mededingingsrecht, waar het begrip relevante markt
een grote rol speelt, kan hierbij worden benut.Bij het starten van nieuwe activiteiten door een overheidsorganisatie
zal er in de regel enige tijd verlopen tussen de voorbereidingen daarvoor
en het moment dat de activiteiten daadwerkelijk plaatsvinden. Ten tijde van
de besluitvorming van de overheidsorganisatie over de te verrichten activiteit
zal deze zich moeten beraden over de vraag of er sprake zal zijn van een marktactiviteit.
Hierbij speelt het begrip concurrentie een centrale rol. In het merendeel
van de gevallen zal duidelijk zijn of sprake is van een marktactiviteit. Van
een marktactiviteit is bijvoorbeeld zonder meer sprake indien het voornemen
is diensten op het gebied van de groenvoorziening aan te bieden. Er zijn echter
situaties denkbaar dat er ten tijde van de voorbereiding voor het starten
van de activiteiten nog geen concurrenten zijn op de desbetreffende markt.
In zo'n situatie kunnen concrete investeringen van ondernemers of het feit
dat een vergunning is aangevraagd aanwijzingen zijn dat bij het daadwerkelijk
starten van de desbetreffende activiteit sprake zal zijn van concurrentie
en dus van een marktactiviteit. Uiteraard kan niet meer van een overheidsorganisatie
worden gevergd dan dat zij zich van een en ander voor zover mogelijk
vergewist. Voor het geval redelijkerwijs kon worden geoordeeld dat geen sprake
zal zijn van een marktactiviteit, maar naderhand toch concurrentie blijkt
te ontstaan, biedt artikel 7 een voorziening. Met deze constructie wordt een
beter hanteerbare oplossing geboden voor het begrip potentiële concurrentie,
zoals dat was vervat in de toelichting op Aanwijzing 1 van de Aanwijzingen.
Deze passage bleek veel onduidelijkheid te bevatten, omdat het begrip potentieel
vaak werd geïnterpreteerd als denkbaar of in theorie mogelijk.Zelfvoorziening – het produceren van goederen binnen een rechtspersoon
om te gebruiken binnen die rechtspersoon – valt niet onder het begrip
marktactiviteit. Er is dan immers geen sprake van levering aan een derde.
Indien bijvoorbeeld een drukkerij van een gemeente drukwerk verzorgt voor
andere afdelingen van die gemeente, of een provinciaal ingenieursbureau ontwerpt
voor andere afdelingen van die provincie, dan is niet sprake van een marktactiviteit.
Een ander voorbeeld van zelfvoorziening is een agentschap zoals Senter dat
opdrachten uitvoert voor andere onderdelen van het Ministerie van Economische
Zaken of voor andere ministeries. Het gaat hier immers steeds om activiteiten
binnen de rechtspersoon Staat.Wij hebben overwogen of in plaats van het begrip marktactiviteiten, gekozen
zou kunnen worden voor het ondernemingsbegrip uit het EG-Verdrag, of een element
daarvan, te weten economische activiteiten. Voor de uitleg daarvan zouden
overheidsorganisaties dan te rade moeten gaan bij jurisprudentie van het Hof
van Justitie van de EG. Deze in het kader van het mededingingsrecht toegepaste
begrippen sluiten echter niet aan bij de beoogde reikwijdte van het wetsvoorstel.
Een gevolg van toepassing van het begrip economische activiteiten zou bijvoorbeeld
zijn dat ook de hiervoor geschetste interne «leveringen» onder
het wetsvoorstel zouden vallen, hetgeen niet de bedoeling is. Het verdient
dan ook de voorkeur een op de materie toegesneden omschrijving in het wetsvoorstel
op te nemen.Tweede lid. Onder het begrip marktactiviteit valt de verkoop van overtollige
of verouderde computers, overtollige grondstoffen, meubilair en dergelijke.
Het eisen van een wettelijke grondslag hiervoor is naar onze mening echter
niet nodig en dus niet wenselijk. Evenmin kunnen hiervoor de gedragsregels
omtrent verkoopprijzen gelden. Daarom wordt deze activiteit in het tweede
lid van de reikwijdte van de wet uitgezonderd.OverheidsorganisatieEerste lid, onderdeel b. De normen van hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel
zijn gericht op krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. Om de leesbaarheid
van die teksten te bevorderen wordt in de begripsbepaling hiervan een handzamer
omschrijving gegeven. Het begrip «krachtens publiekrecht ingestelde
rechtspersonen» komt ook voor in de Awb (artikel 1:1, eerste lid, onderdeel
a). Hieronder vallen allereerst de openbare lichamen waarvan artikel 1, eerste
lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat zij rechtspersoonlijkheid
bezitten: de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare
lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend
(lichamen ingesteld in het kader van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie).
Daarnaast vallen hieronder de lichamen waarvan de burgerrechtelijke rechtspersoonlijkheid
voortvloeit uit een bijzondere wet. Voorbeelden hiervan zijn de openbare lichamen
van beroep als advocaten, accountants en dergelijke en de zelfstandige bestuursorganen
met rechtspersoonlijkheid. Ook de samenwerkingsregelingen op grond van de
Wet gemeenschappelijke regelingen die de vorm van een openbaar lichaam hebben
zijn krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. OndernemingEerste lid, onderdeel e. Voor de uitleg van het begrip onderneming wordt
aangesloten bij het EG-recht. Dit betekent dat «onderneming» in
dit wetsvoorstel hetzelfde betekent als in de Mededingingswet. Dit is van
belang met het oog op de toepassing van hoofdstuk 6, dat regels bevat voor
ondernemingen die beschikken over uitsluitende of bijzondere rechten. Het
daarin vervatte verbod op kruissubsidiëring en artikel 24 van de Mededingingswet
kunnen elkaar overlappen. Daarnaast wordt de uitvoering van een wijziging
van de Transparantierichtlijn uiteindelijk in dit wetsvoorstel verwerkt. In
het algemeen deel van de memorie van toelichting (paragraaf 4.2) is aangegeven
dat de wijziging van de Transparantierichtlijn, die snel moet worden geïmplementeerd,
eerst zal worden opgenomen in de Mededingingswet. Uiteindelijk zullen alle
voorschriften voor ondernemingen die beschikken over uitsluitende of bijzondere
rechten, ook voorzover het de uitvoering van de genoemde wijzigingsrichtlijn
betreft, in de Wet markt en overheid worden vervat. De terminologie van de
richtlijn en die van dit wetsvoorstel moeten dan ook met elkaar overeenstemmen.Onder « onderneming» moet volgens vaste jurisprudentie van
het Hof van Justitie van de EG worden verstaan iedere entiteit die aan het
economisch verkeer deelneemt (arresten Mannesmann, HvJEG zaak 19/61, jur.
1962, blz. 709, Hydrotherm, HvJEG zaak 170/83, jur. 1984, blz. 2999). De aanwezigheid
van een winstoogmerk is niet noodzakelijk. Evenmin doet ter zake of de onderneming
toebehoort aan een privaatrechtelijke rechtspersoon of aan een krachtens publiekrecht
ingestelde rechtspersoon. De aard van de activiteiten is bepalend. Zo heeft
het Hof van Justitie in het zogenaamd Hoeffner-arrest (Hoeffner en Elser/Macrotron,
HvJEG zaak C-41–90, jur. 1991, blz. 1–2010) beslist dat arbeidsbemiddeling
een economische activiteit is. De omstandigheid dat de arbeidsbemiddeling
gewoonlijk is toevertrouwd aan publiekrechtelijke organen doet niet af aan
het economische karakter van de activiteit. Van belang voor een antwoord op
de vraag of er sprake is van een onderneming is in dit soort situaties vooral
de mate waarin de activiteiten met commerciële speelruimte kunnen worden
uitgeoefend (arresten SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, HvJEG, zaak C-364/92,
jur. 1994, en Poucet/Pistre HvJEG, gevoegde zaken C-159.91 en C-160/91, jur.
1993, blz. I-637).Onderwijsinstellingen zijn geen ondernemingen in de zin van het EG-Verdrag,
voor zover het betreft onderwijs dat in het kader van het nationale onderwijsstelsel
wordt gegeven (arresten Humbel, HvJ EG, zaak 263/86, jur. 1988, blz. 5365
en Wirth, HvJ EG, zaak C-109/92, jur. 1993, blz. I-6447). Onderwijsinstellingen
zoals (vooral) universiteiten en hogescholen kunnen echter ook opleidingen
verzorgen en cursussen aanbieden die niet behoren tot dat kader, zoals postacademisch
onderwijs, seminars en dergelijke. Voor dat deel van hun activiteiten moeten
zij wel als onderneming worden aangemerkt. «Onderneming» is dus
een economisch begrip, dat niet noodzakelijkerwijs behoeft samen te vallen
met de juridische begrippen rechtspersoon en natuurlijke persoon. Indien sprake
is van meerdere in een groep met elkaar verbonden privaatrechtelijke rechtspersonen
(vaak in de vorm van een holding met daaronder «dochters») dient
van geval tot geval te worden bezien of sprake is van één of
meerdere ondernemingen. Bepalend is wie feitelijk het beleid bepaalt (arrest
Bodson/Pompes Funebres, HvJ EG, zaak 30/87, jur. 1988, blz. 2479,).Bijzondere en uitsluitende rechtenDe omschrijving van de begrippen bijzondere en uitsluitende rechten (onderdelen
f en g) is ontleend aan de eerdergenoemde wijziging van de Transparantierichtlijn.
In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter uitvoering van die wijziging
(Kamerstukken II 2000/01, 27 870, nr. 3, blz. 7–8)
wordt nader ingegaan op de betekenis van die begrippen. Voor een goed begrip
van de in dit wetsvoorstel opgenomen bepalingen worden deze begrippen ook
hier nog eens toegelicht.Een algemeen element in beide begrippen is dat het moet gaan om bij wettelijk
voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan verleend recht. Hierin zijn
alle wijzen waarop van overheidswege bijzondere of uitsluitende rechten kunnen
worden toegekend, variërend van de wet in formele zin tot een vergunning
van burgemeester en wethouders, vervat.De inhoud van het begrip uitsluitend recht blijkt voldoende duidelijk
uit de gegeven omschrijving. Indien een onderneming bij uitsluiting van alle
andere bevoegd is om bepaalde goederen te leveren of activiteiten uit te oefenen
binnen een bepaald geografisch gebied, is sprake van een uitsluitend recht.
Dat geografische gebied kan een bepaalde regio zijn, maar ook bijvoorbeeld
geheel Nederland. Voorbeelden van uitsluitende rechten zijn vergunningen of
concessies op het gebied van openbaar vervoer, de exclusieve bevoegdheid van
de netwerkbeheerder van het elektriciteitsnet, een exclusieve bevoegdheid
tot postbezorging en dergelijke.Van een bijzonder recht is sprake als een recht aan een beperkt aantal
ondernemingen wordt gegeven en bovendien sprake is van een van de drie in
de definitie genoemde situaties. In die zin wijkt het begrip bijzonder recht
af van een «gewoon» recht. De groep rechthebbenden is dan niet
bij voorbaat door de overheid beperkt, maar in beginsel onbeperkt, en een
ieder die aan de eisen voldoet komt voor dat recht in aanmerking. Een voorbeeld
daarvan is de vestigingswetgeving.De drie situaties waarin (in combinatie met het feit dat bij voorbaat
het aantal rechthebbende ondernemingen is beperkt) sprake is van een bijzonder
recht hebben betrekking op de wijze waarop dat beperkte aantal ondernemingen
wordt bepaald. Het komt erop neer dat de keuze geschiedt op basis van niet-objectieve
criteria. Zie bij voorbeeld Ahmed Saeed, HvJ EG zaak C-66/86, jur. 1989, 803,
waarbij het recht van een luchtvaartmaatschappij om alleen of samen met twee
andere ondernemingen een route te bedienen werd aangemerkt als een bijzonder
of uitsluitend recht. In de zaak FFAD, HvJ EG zaak C 209-/98, n.g.g., ging
het om een gemeentelijke regeling ingevolge welke een beperkt aantal specifiek
geselecteerde ondernemingen – met uitsluiting van andere, eveneens gekwalificeerde
ondernemingen – in een bepaald gebied geproduceerd ongevaarlijk bouw-
en wegenafval mocht verwerken. Van een bijzonder recht is geen sprake indien
het recht is verkregen na een openbare aanbesteding of een voor een ieder
toegankelijke veiling. Een UMTS-frequentie, die na veiling is verkregen, is
derhalve geen bijzonder recht.Verschillende activiteitenOok dit begrip is in onderdeel h omschreven overeenkomstig de wijziging
van de Transparantierichtlijn. Het onderscheid dat wordt gemaakt tussen activiteiten
ter uitvoering van het bijzondere of uitsluitende recht enerzijds en de andere
activiteiten van de onderneming anderzijds houdt verband met boekhoudkundige
voorschriften in de richtlijn en in dit wetsvoorstel, die een afzonderlijke
administratie van de verschillende activiteiten voorschrijven.De bepaling maakt een onderscheid tussen de producten of diensten met
betrekking tot welke aan de onderneming een uitsluitend of een bijzonder recht
is toegekend, en de overige activiteiten die de onderneming verricht. Zijn
de activiteiten van de onderneming beperkt tot die met betrekking tot welke
het bijzondere of uitsluitende recht is verleend, dan hebben de voorschriften
in dit wetsvoorstel omtrent een afzonderlijke administratie en het verbod
op kruissubsidiëring (de artikelen 28 en 29) geen betekenis. Wij wijzen
in dit verband nog eens op hetgeen hierboven is toegelicht omtrent het begrip
onderneming. Indien aan een privaatrechtelijke rechtspersoon een uitsluitend
of bijzonder recht is gegeven, en voor deze rechtspersoon geldt
een verbod tot het verrichten van andere activiteiten (bij voorbeeld bedrijfspensioenfondsen,
openbaar vervoerbedrijven als bedoeld in artikel 69 van de Wet personenvervoer
2000), dan is vervolgens de vraag of rechtspersoon en onderneming in dat geval
samenvallen. Is dat het geval, dan is inderdaad niet sprake van verschillende
activiteiten van een onderneming en geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt over
de artikelen 28 en 29.Artikel 2Dit artikel geeft een omschrijving van overheidsbedrijven. Het eerste
lid, onderdeel a, heeft betrekking op privaatrechtelijke rechtspersonen. Van
een overheidsbedrijf in de vorm van een privaatrechtelijke rechtspersoon is
sprake als een of meer overheden al dan niet tezamen op enigerlei wijze via
vennootschapsrechtelijke constructies in staat zijn het beleid van de rechtspersoon
te bepalen. Hieronder valt dus niet de situatie dat via het toekennen van
subsidie invloed op het beleid van de rechtspersoon wordt uitgeoefend. In
het tweede lid worden de gevallen genoemd, waarbij sprake is van een overheidsbedrijf.
Onderdeel a heeft betrekking op zeggenschap via stemrechten op aandelen. Daarvan
kan sprake zijn omdat de meerderheid van de aandelen in handen van overheidsorganisaties
is, maar ook indien de stemrechten zijn verbonden aan preferente aandelen
in handen van die organisaties. Onderdeel b heeft betrekking op rechtstreekse
benoeming door bestuurders of leden van het toezichthoudend orgaan bij stichtingen
(eerste zinsdeel) en op benoeming door leden (bij verenigingen) of aandeelhouders
(nv's en bv's). Het kan zijn dat in de praktijk blijkt dat er meer situaties
zijn waarin de overheid op grond van vennootschapsrechtelijke betrekkingen
in staat is het beleid van een bedrijf te bepalen. In het derde lid is daarom
de mogelijkheid opgenomen om de situaties, genoemd in het tweede lid, bij
algemene maatregel van bestuur aan te vullen. Hiermee wordt enerzijds tegemoet
gekomen aan de wens de discussie wanneer er al dan niet sprake is van een
overheidsbedrijf tot een minimum te beperken, terwijl anderzijds de nodige
flexibiliteit aanwezig blijft, waardoor het mogelijk blijft op actuele ontwikkelingen
met betrekking tot vennootschapsrechtelijke constructies in te spelen.Het eerste lid, onderdeel b, heeft betrekking op contractuele samenwerkingsvormen.
In de praktijk maken overheden hier niet veel gebruik van. Ook om eventueel
«vluchtgedrag» in deze samenwerkingsvormen te vermijden, worden
deze wel genoemd bij de definitie van overheidsbedrijf. Anders dan bij rechtspersonen
wordt hier niet gesproken van de mogelijkheid het beleid te bepalen. Bij contractuele
relaties is namelijk niet sprake van bepaalde organen met een specifieke besluitvormingsstructuur.
Overigens mag worden aangenomen dat bij deze samenwerkingsvormen sprake zal
zijn van sterke invloed van de betrokken overheidsorganisatie, alleen al vanwege
de aansprakelijkheidsregeling in deze gevallen. Naast de commanditaire vennootschap
en de vennootschap onder firma wordt ook «een andere niet rechtspersoonlijkheid
bezittende samenwerkingsvorm» genoemd. Hierbij kan worden gedacht aan
maatschappen of rechtsvormen naar buitenlands recht.Het vierde lid zondert privaatrechtelijke rechtspersonen die uitsluitend
bij of krachtens de wet aan de rechtspersoon opgedragen taken en daaruit rechtstreeks
voortvloeiende werkzaamheden verrichten uit van het begrip overheidsbedrijf.
Het kan hierbij zowel gaan om het opdragen van feitelijke werkzaamheden als
om het toekennen van de bevoegdheid openbaar gezag uit te oefenen of om een
combinatie van beide. Indien de bevoegdheid wordt gegeven om openbaar gezag
uit te oefenen is sprake van een privaatrechtelijk vormgegeven zelfstandig
bestuursorgaan. Voorbeelden hiervan zijn de Pensioen- & Verzekeringskamer,
de Stichting Toezicht Effectenverkeer en de Nederlandsche Bank N.V.Artikel 12 van dit wetsvoorstel schrijft voor dat bij een besluit tot
oprichting van of deelneming in een overheidsbedrijf een bepaalde
afweging moet geschieden. Een onderzoek naar de gevolgen voor de markt van
een besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtspersoon
waarvan de werkzaamheden op een dergelijke wijze zijn beperkt is uiteraard
niet zinvol. De uitzondering heeft uitsluitend betrekking op rechtspersonen
die geen andere activiteiten mogen verrichten dan de hun opgedragen taken
en daaruit voorvloeiende werkzaamheden.Het vierde lid heeft geen betrekking op niet rechtspersoonlijkheid bezittende
rechtsvormen als de commanditaire vennootschap of de vennootschap onder firma
omdat deze in de praktijk niet plegen te worden belast met bij of krachtens
de wet opgedragen taken.Artikel 3In dit artikel wordt een aantal begrippen omschreven die verband houden
met de handhaving van gedragsregels door de NMa. In paragraaf 3.2.1 van
het algemeen deel wordt nader ingegaan op de gekozen opzet voor handhaving.De onderdelen c, d en f zijn ontleend aan het voorontwerp voor een wetsvoorstel
tot aanvulling van de Awb met algemene bepalingen inzake bestuurlijke handhaving,
alsmede met bepalingen over de bestuurlijke boete (Bestuurlijke handhaving).
Ter toelichting van onderdeel c zij opgemerkt dat het begrip gedraging ruim
moet worden opgevat. Dit omvat niet alleen een handelen maar ook een nalaten,
bij voorbeeld het nalaten van een voorgeschreven afzonderlijke financiële
verantwoording.Hoofdstuk 2. Marktactiviteiten door overheidsorganisaties§ 1. GrondslagvereisteArtikel 4In dit artikel wordt per «soort» overheidsorganisatie aangegeven
welke formele grondslag voor het verrichten van marktactiviteiten wordt vereist
(het zogenaamde grondslagvereiste). Dit grondslagvereiste heeft de vorm van
een wet of een besluit. Het besluit om toe te treden tot een markt wordt genomen
door het daartoe bevoegde bestuursorgaan. Hierbij valt een tweetal categorieën
te onderscheiden, te weten overheden met een open huishouding of een bestuur
dat het karakter heeft van een via algemene verkiezingen gekozen volksvertegenwoordiging
(rijk, provincies, gemeenten en waterschappen) en andere overheden (zbo'en
en pbo's). Door middel van een democratisch gekozen bestuur zullen belanghebbenden
invloed uit kunnen oefenen op de vraag of al dan niet marktactiviteiten worden
verricht. Een ander onderscheid is dat bij provincies, gemeenten en waterschappen
sprake is van gedecentraliseerd bestuur, terwijl er bij zbo's en pbo's uitsluitend
sprake is van functioneel bestuur.Deze laatste worden ingesteld met het oog op het verrichten van een of
meer specifieke taken. Indien daartoe (mede) behoort het verrichten van marktactiviteiten,
moet dat worden bepaald bij de instelling van het overheidslichaam of in een
besluit van een bestuursorgaan dat beslist over de taken van dat overheidslichaam.
Voor het rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen ligt dit anders.
Provincies en gemeenten bepalen in beginsel zelf de reikwijdte van hun taken.
Voor waterschappen geldt dit niet, aangezien de taken van een waterschap in
een reglement van provinciale staten worden vastgelegd. Ter uitvoering van
deze taken beschikken de waterschappen over de nodige speelruimte, welke door
het bestuur kan worden ingevuld. Derhalve achten wij het redelijk dat ook
de waterschappen zelf kunnen beslissen over het al dan niet verrichten van
marktactiviteiten binnen de aan hen gegeven taakomschrijving. In dit opzicht
is er geen principieel verschil tussen het algemeen bestuur van een
waterschap en het college van burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten.Een beslissing tot het verrichten van marktactiviteiten van provincies,
gemeenten en waterschappen moet aan bepaalde formele vereisten voldoen. Voor
alle categorieën van overheidsorganisaties geldt daarnaast dat bij de
beslissing omtrent het al dan niet verrichten van marktactiviteiten een materiële
afweging wordt voorgeschreven (artikel 6).Voor het verrichten van marktactiviteiten door de Staat (eerste lid, onderdeel
a) geldt dat er een grondslag voor moet zijn in een wet in formele zin of
dat de marktactiviteiten hun basis vinden in een besluit van de bevoegde minister.
Er mag van worden uitgegaan dat bij marktactiviteiten van substantiële
omvang gekozen wordt voor een wettelijke basis. Zo nodig kan de concrete omschrijving
van de toegestane marktactiviteiten worden gedelegeerd. Ook zonder deze bepaling
zou het uiteraard mogelijk zijn marktactiviteiten bij (bijzondere) wet te
regelen. Door dat in dit wetsvoorstel uitdrukkelijk te bepalen wordt echter
vastgelegd dat ook in deze gevallen de materiële norm van artikel 6 geldt.
Er moet sprake zijn van een specifieke wettelijke basis. Een begrotingswet
waarin voor een bepaalde marktactiviteit gelden worden gereserveerd kan niet
als zodanig worden aangemerkt.Een zelfstandig bestuursorgaan zonder rechtspersoonlijkheid is een onderdeel
van de rechtspersoon Staat. Artikel 4, eerste lid, onderdeel a, geldt dan
ook voor dergelijke zbo's. Hierbij dient te worden aangetekend dat, zoals
ook is uiteengezet in de memorie van toelichting bij het voorstel voor een
Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kamerstukken II 2000/01, 27 426,
nr. 3), een zelfstandig bestuursorgaan bij of krachtens de wet wordt ingesteld
en een gesloten huishouding heeft. Indien het de bedoeling is dat een zbo
marktactiviteiten gaat verrichten, zal daarvoor een basis moeten worden geschapen
in de wet op grond waarvan het zbo wordt ingesteld.Provincies, gemeenten en waterschappen beslissen zelf of zij bepaalde
marktactiviteiten gaan verrichten. Daarnaast is het uiteraard altijd mogelijk
dat bij of krachtens de wet bepaalde taken worden opgedragen. Als een provincie,
een gemeente of een waterschap zelf voornemens is marktactiviteiten te gaan
verrichten, moet daartoe worden besloten door gedeputeerde staten, het college
van burgemeester en wethouders onderscheidenlijk het algemeen bestuur (eerste
lid, onderdeel b). Bij de toedeling van bevoegdheden op provinciaal en gemeentelijk
niveau is rekening gehouden met het kabinetsstandpunt naar aanleiding van
de aanbevelingen van de Staatscommissie dualisme in het openbaar bestuur (Commissie-Elzinga)
(Kamerstukken II 1999/2000, 26 800 VII, nr. 42).Het eerste lid, onderdeel c, heeft betrekking op andere overheidslichamen
dan de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen. Deze zijn ingesteld
met het oog op het verrichten van specifiek omschreven taken. Deze lichamen
worden op uiteenlopende wijze ingesteld. Voor openbare lichamen van bedrijf
(op grond van de Wet op de bedrijfsorganisatie) geschiedt dit bij algemene
maatregel van bestuur. Zelfstandige bestuursorganen worden bij of krachtens
de wet ingesteld (artikel 1 van het voorstel voor een Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen). Openbare lichamen van beroep worden bij wet ingesteld, samenwerkingsverbanden
met rechtspersoonlijkheid waarbij mede-overheden zijn betrokken bij besluit
van de desbetreffende bestuursorganen op grond van de Wet gemeenschappelijke
regelingen. Naar onze mening ligt het in de rede dat de bevoegdheid om te
bepalen of een overheidslichaam van functioneel bestuur marktactiviteiten
mag verrichten wordt gelegd op het niveau c.q. de wijze waarop dat lichaam
wordt ingesteld of bij besluit van het bestuursorgaan dat bevoegd is de taken
van de desbetreffende overheidsorganisatie te regelen. Een en ander sluit
aan bij het karakter van dergelijke organen die immers met het oog op specifieke
taken worden ingesteld. Bij de formulering van de bepaling is rekening gehouden
met de verschillende wijzen van instelling en van taaktoebedeling.
Is bij voorbeeld instelling bij algemene maatregel van bestuur voorgeschreven,
dan kunnen bij algemene maatregel van bestuur marktactiviteiten worden opgedragen.
Voorziet een regeling tot instelling van een overheidsorganisatie in de aanwijzing
van een bevoegd bestuursorgaan dat de taken bepaalt, dan kan dat bestuursorgaan
marktactiviteiten opdragen. Beide vormen kunnen ten aanzien van eenzelfde
overheidsorganisatie ook naast elkaar voorkomen.Ingevolge het tweede lid zal in alle gevallen zo nauwkeurig mogelijk worden
omschreven welke goederen zullen worden geleverd of welke diensten zullen
worden verricht. Dat betekent niet dat een omschrijving per transactie wordt
vereist. Het gaat om een omschrijving van de soort of aard van de goederen
of diensten. De mate van detaillering van de omschrijving zal verschillen
al naar gelang de aard van de activiteit. Een element van de omschrijving
kan ook zijn een aanduiding van de doelgroep voor welke de activiteiten zijn
bestemd (bijvoorbeeld het bemiddelen van langdurig werklozen bij het verkrijgen
van reguliere arbeidsplaatsen).Bij de voorbereiding van een besluit dient ingevolge het derde lid de
procedure van afdeling 3.4 van de Awb te worden gevolgd. Deze openbare voorbereidingprocedure
voorziet in ter inzagelegging van het ontwerp van het besluit en biedt de
gelegenheid aan belanghebbenden hun zienswijze naar voren te brengen. Dit
biedt onder meer ondernemers die vrezen in hun belangen te worden geschaad
door concurrentie van een overheidsorganisatie, de gelegenheid hun argumenten
naar voren te brengen.Artikel 5Een besluit van een minister tot het verrichten van marktactiviteiten
dient in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad te worden genomen
(eerste lid). Hierdoor wordt een zorgvuldige besluitvorming nog eens extra
gewaarborgd. Met een dergelijke procedure is ervaring opgedaan bij de toepassing
van aanwijzing 24 van de Aanwijzingen. Naast de ministerraad dient ook het
parlement de gelegenheid te hebben zijn mening te geven over de voorgenomen
marktactiviteit. Daarom wordt bepaald dat het voornemen tot een dergelijk
besluit aan het parlement moet worden gemeld. De beide Kamers kunnen inlichtingen
vragen of een wettelijke basis eisen (tweede lid). De voorgestelde procedure
is ontleend aan die welke in de Comptabiliteitswet is opgenomen voor besluiten
tot het door de Staat oprichten van of deelnemen in een privaatrechtelijke
rechtspersoon. De melding van een dergelijk besluit aan het parlement staat
los van het in artikel 4, derde lid, opgenomen voorschrift om bij de voorbereiding
van een besluit de in afdeling 3.4 van de Awb geregelde procedure te volgen.
Deze twee procedures hebben een verschillend doel en zullen beide doorlopen
moeten worden. De mededeling aan het parlement van het voorgenomen besluit
tot het verrichten van marktactiviteiten veronderstelt een afgeronde besluitvorming
hierover. Voordat het voornemen om marktactiviteiten te gaan verrichten aan
het parlement wordt meegedeeld, zal de procedure van afdeling 3.4 van de Awb
dan ook moeten zijn afgerond.Artikel 6Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de wetgever of degene die daarover
op grond van artikel 4 mag besluiten, slechts kan besluiten tot het verrichten
van marktactiviteiten door een overheidsorganisatie, indien dat naar diens
oordeel de aangewezen weg is voor behartiging van het desbetreffende openbaar
belang. Op de keuzes die hieraan ten grondslag liggen is in paragraaf 2.2.2
van het algemeen deel ingegaan.Het tweede lid geeft een opsomming van aspecten die in ieder geval moeten
worden betrokken bij de voorbereiding van een wet of besluit welke voorziet
in het verrichten van marktactiviteiten door een overheidsorganisatie. Daarbij
moet worden opgemerkt dat dit geen limitatieve opsomming is. Verwacht wordt
dat in de afweging wordt meegenomen ter behartiging van welk openbaar belang
marktactiviteiten verricht zullen worden. Een ander aspect is de eis dat in
kaart wordt gebracht welke gevolgen het verrichten van de marktactiviteit
kan hebben voor burgers en voor ondernemers die op dezelfde markt actief zijn
of zullen zijn. Uiteraard kan alleen maar rekening worden gehouden met de
gevolgen voor ondernemers die in de toekomst op dezelfde markt actief zullen
zijn, als ten tijde van de voorbereiding van het besluit voor de overheidsorganisatie
voor die organisatie waarneembare, concrete voorbereidingen worden getroffen.
Men vergelijke de passages ter toelichting op het begrip marktactiviteit over
in concurrentie treden.De gevolgen voor de (individuele) ondernemers kunnen soms dermate groot
zijn, dat het behartigen van een openbaar belang via het verrichten een marktactiviteit
hier niet tegenop weegt. In artikel 6, vierde lid, onderdeel a, wordt daarom
geregeld dat een marktactiviteit niet mag worden verricht als daarvan sprake
is. Dit is in lijn met eerdere jurisprudentie op dit terrein (zie Vecta-arrest
HR 8-3-1974, NJ 1974, 264). Het gaat bij dit artikelonderdeel om de gevolgen
voor individuele ondernemers. Het kan heel goed zijn dat de gevolgen van de
desbetreffende marktactiviteiten voor de relevante markt als zodanig gering
zijn, maar dat een individuele ondernemer die een op zichzelf geringe marktpositie
heeft en in hoofdzaak hetzelfde product levert of dezelfde dienst verricht
als de overheidsorganisatie op het oog heeft, zwaar zal worden getroffen in
zijn positie. De overheidsorganisatie zal bij de voorbereiding van de besluitvorming
omtrent het verrichten van marktactiviteiten ook aan de eis van het vierde
lid, onderdeel a, aandacht moeten besteden en het besluit op dit punt moeten
motiveren. De rechter kan dit dan, evenals de andere punten van artikel 6,
in een eventuele beroepsprocedure toetsen. De rechter zal beoordelen of de
overheidsorganisatie in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen
en of met alle door de wetgever daarbij relevant geachte aspecten of belangen
rekening is gehouden. De weging van elk afzonderlijk belang behoort de rechter
echter niet te doen.Het van overheidswege ter beschikking stellen van geldmiddelen voor het
verrichten van marktactiviteiten is de meest directe oorzaak voor de ongelijkheid
in concurrentievoorwaarden én uiting van de minder gevoelde tucht van
de markt. Het verstrekken van die middelen dient daarom terdege te worden
beargumenteerd in de afweging (tweede lid, onderdeel c). Ook hier dient de
relatie met het openbaar belang duidelijk te zijn. Door in de overweging deze
middelen mee te nemen, kunnen belanghebbenden het effect van de marktactiviteit
op hun positie beter wegen. Zie over het beschikbaar stellen van geldmiddelen
ook artikel 22, vierde lid.Een en ander moet uitdrukkelijk uit de memorie van toelichting op een
wetsvoorstel dan wel uit de motivering van een besluit blijken (derde lid).Het is, zoals uiteengezet in paragraaf 2.2.2 van het algemeen deel
van deze toelichting, niet de taak van overheden om goederen te leveren of
diensten te verrichten uitsluitend met het oog op het verwerven van inkomsten.
Het vierde lid, onderdeel b van dit artikel verbiedt dit dan ook. Deze norm
vloeit voort uit de beginselen die aan dit wetsvoorstel ten grondslag liggen.
Een van deze beginselen is dat er sprake dient te zijn van behartiging van
een bepaald publiek belang bij het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties.
Dat geldt evenwel niet voor het benutten van restcapaciteit van duurzame kapitaalgoederen.
Het kan noodzakelijk zijn dat voor de uitvoering van een overheidstaak bepaalde
kapitaalgoederen moeten worden aangehouden. Indien de desbetreffende taak
het aanhouden van een bepaalde capaciteit nodig maakt, maar deze capaciteit
niet voortdurend wordt gebruikt, mag een gedeelte van die capaciteit
worden benut voor het verwerven van inkomsten. De aldus te benutten capaciteit
dient wel alleen te zijn bepaald door louter technische of operationele factoren
die het volg zijn van een besluit omtrent de taak van die overheidsorganisatie,
en niet door commerciële overwegingen. Het kan bij het benutten van restcapaciteit
gaan om een gedeelte van de totale capaciteit maar ook om het tijdelijk beschikbaar
zijn van de totale capaciteit. Zie voor een uitzondering op het grondslagvereiste
met betrekking tot het gebruik van restcapaciteit artikel 9, onderdeel c.
Een bijzondere voorziening voor duurzame kapitaalgoederen was ook reeds opgenomen
in aanwijzing 6 van de Aanwijzingen.Artikel 7Het is goed denkbaar dat een overheidsorganisatie overgaat tot het leveren
van goederen of het verrichten van diensten zonder dat sprake is van concurrentie
op het desbetreffende terrein. Juist het feit dat de markt er niet in voorziet
kan een goede reden zijn voor de overheid om bepaalde activiteiten te gaan
ondernemen. Na verloop van tijd kan evenwel alsnog concurrentie ontstaan.
Het zou niet redelijk zijn de overheidsorganisatie dan te verplichten terstond
te voldoen aan de door dit wetsvoorstel vereiste verplichtingen namelijk het
grondslagvereiste (artikel 4), de verplichting alle kosten door te berekenen
(artikel 22) en de boekhoudkundige verplichtingen (artikel 23). Dat zou immers
betekenen dat de overheidsorganisatie bij voortduring moet onderzoeken of
zich inmiddels concurrentie voordoet. Het is derhalve nodig een eenvoudig
vast te stellen tijdstip te kiezen vanaf welke de verplichting ontstaat om
tot besluitvorming in de zin van hoofdstuk 2 van dit wetsvoorstel te komen
en vanaf welke de genoemde gedragsregels van toepassing zijn. Voorgesteld
wordt als zodanig de aanvraag van een belanghebbende om tot een besluit te
komen aan te wijzen. Naast eenvoud biedt dit criterium het voordeel dat verondersteld
mag worden dat als belanghebbenden zich melden, het om een activiteit van
enige betekenis gaat. Als belanghebbende zal in ieder geval kunnen worden
aangemerkt de ondernemer die op dezelfde of een aanverwante markt werkzaam
is. Evenals in de situatie waarin een besluit wordt genomen ingevolge artikel
4 van het wetsvoorstel, is het van belang om vast te stellen of er sprake
is van marktactiviteiten. De reikwijdte van dit begrip is nader toegelicht
in de toelichting bij artikel 1. Bij het besluit omtrent het (blijven) verrichten
van marktactiviteiten zullen ingevolge artikel 6, tweede lid, onderdeel b,
ook de gevolgen van het verrichten van marktactiviteiten voor ondernemers
die op de desbetreffende markt werkzaam zullen zijn, afgewogen moeten worden.Indien een belanghebbende een verzoek indient, kan er ook in de regel
van worden uitgegaan dat er sprake is van een marktactiviteit in de zin van
dit wetsvoorstel. De belanghebbende die een aanvraag indient om een besluit
te nemen behoeft overigens niet aan te tonen dat er sprake is van concurrentie
en dus van een marktactiviteit. Voldoende is dat dit wordt gesteld. Indien
de overheidsorganisatie daaromtrent twijfels heeft – bij voorbeeld omdat
niet duidelijk is wat de relevante markt is – kan zij desgewenst de
Commissie markt en overheid om advies vragen.De overheidsorganisatie krijgt een jaar om in een grondslag te voorzien.
Ook denkbaar is dat de overheidsorganisatie – wellicht juist omdat zich
concurrentie heeft ontwikkeld – besluit tot het staken van de activiteiten.
Het grondslagvereiste voor de Staat laat de keuze tussen een wettelijke basis
en een besluit van de verantwoordelijke minister. In het algemeen is een jaar
te kort om een wettelijke grondslag te scheppen. Zonodig kan, daarop vooruitlopend,
een tijdelijk besluit worden genomen.Artikel 8Markten ontwikkelen zich voortdurend. Het is dan ook denkbaar dat marktactiviteiten van een overheidsorganisatie aanvankelijk niet of nauwelijks
concurrentieverstorend werkten, maar na een aantal jaren wel. De marktontwikkeling
kan ook van invloed zijn op de vraag of er nog wel aanleiding is voor de overheid
om die activiteiten zelf te verrichten. Het is dan ook wenselijk dat een overheidsorganisatie
zich van tijd tot tijd nog eens kritisch afvraagt of de marktactiviteiten
wel moeten worden voortgezet. Dit artikel verplicht daarom tot een regelmatige
bezinning op de vraag of wettelijke bepalingen tot het verrichten van marktactiviteiten
(eerste en tweede lid) of een desbetreffend besluit (derde lid) moeten worden
gehandhaafd. Uiteraard bestaat er vanuit het perspectief van dit wetsvoorstel
geen enkel bezwaar tegen als een overheidsorganisatie op enig moment het verrichten
van bepaalde marktactiviteiten staakt. Dat kan een feitelijke handeling zijn
of geschieden ter uitvoering van een expliciet besluit. Dat besluit is dan
een «gewoon» besluit tot het (niet meer) verrichten van privaatrechtelijke
rechtshandelingen en dus niet vatbaar voor beroep.Wil de overheidsorganisatie de marktactiviteiten voortzetten, dan kan
dat alleen als iedere vijf jaar daarover expliciet wordt besloten. De vorm
van een dergelijke beslissing is uiteraard dezelfde als die van de oorspronkelijke
grondslag op grond van artikel 4. Bij voortzetting moet ook aan dezelfde elementen
worden getoetst als indertijd bij de voorbereiding van de oorspronkelijke
beslissing. Het is niet uitgesloten dat bij een heroverweging de uiteindelijke
uitkomst is dat de marktactiviteit zal worden beëindigd. Het nut van
die heroverweging is daarmee dan juist als het ware bewezen. Het wetsvoorstel
laat de overheidsorganisatie de ruimte om zelf te bepalen op welke wijze en
op welke termijn de marktactiviteiten dan moeten worden beëindigd.§ 2. Uitzonderingen grondslagvereisteArtikel 9Dit artikel bevat een drietal uitzonderingen op het grondslagvereiste
van hoofdstuk 2, paragraaf 1 van het wetsvoorstel.Op grond van onderdeel a is geen grondslag vereist voor marktactiviteiten
die rechtstreeks voortvloeien uit de uitvoering van een publieke taak. Een
soortgelijke uitzondering komt ook voor in aanwijzing 5 van de Aanwijzingen.
Daarin is vastgelegd dat bij besluit van de minister wie het aangaat, kan
worden bepaald dat marktactiviteiten mogen worden verricht welke onlosmakelijk
zijn verbonden met het uitvoeren van een overheidstaak. Het begrip «onlosmakelijk
verbonden» in de Aanwijzingen beoogt hetzelfde als het in het wetsvoorstel
gekozen criterium «rechtstreeks voortvloeien uit». Er wordt met
de formulering «rechtstreeks voorvloeien» geen verruiming van
toepassing van de uitzondering beoogd.Aan internationale verplichtingen die leiden tot het verrichten van marktactiviteiten
moet uiteraard worden voldaan. De in onderdeel b voorgestelde uitzondering
maakt dat mogelijk. Ook deze uitzondering was al opgenomen in de genoemde
aanwijzingen. Bij verplichtingen tot het verrichten van marktactiviteiten
die voortvloeien uit besluiten van volkenrechtelijke organisaties moet vooral
worden gedacht aan EG-verordeningen.Onderdeel c heeft betrekking op het gebruik van restcapaciteit. Evenals
in de Aanwijzingen geldt voor het benutten van restcapaciteit niet het vereiste
van een wettelijke grondslag. De Aanwijzingen eisen dan nog wel een besluit
van de verantwoordelijke minister. De praktijk leert evenwel dat gedragsregels
in dergelijke gevallen voldoende zijn. Daarmee wordt in dit wetsvoorstel dan
ook volstaan. Artikel 10Dit artikel bevat een zogenaamde bagatelbepaling. Met de keuze voor een
dergelijke bepaling wordt gevolg gegeven aan het advies van de SER. De Raad
is om principiële redenen tegen het opnemen van een bagatelbepaling.
De Raad vond het daarentegen niet noodzakelijk dat de door hem gestelde eisen
voor formele besluitvorming ook zouden gelden bij incidentele marktactiviteiten
of bij tijdelijke activiteiten van een geringe omvang. De vrees was dat in
omvang toenemende marktactiviteiten door zo'n bepaling als het ware de belangenafweging
zouden kunnen ontlopen. Naar onze mening is met het derde lid van dit artikel
daarvoor een goede oplossing gevonden. Wij menen dan ook dat om de reeds in
het algemeen deel uiteengezette redenen een bagatelvoorziening wenselijk is.De bagatelbepaling bevat twee elementen, een financiële ondergrens
van € 75 000 en het niet beschikbaar stellen van overheidsmiddelen
voor de desbetreffende activiteit. Wij menen dat als de overheidsorganisatie
geldmiddelen beschikbaar stelt voor de marktactiviteit in ieder geval een
expliciet besluit wenselijk is. In dat geval zal namelijk als gevolg van lagere
prijzen door de beschikbaarstelling van die middelen eerder sprake zijn van
concurrentieverstoring.Op de ondergrens van € 75 000 is in het algemeen deel reeds
ingegaan (paragraaf 2.2.2). Ook indien er sprake is van marktactiviteiten
die onder de bagatelgrens vallen, is het onwenselijk dat deze worden verricht
indien uitsluitend het verwerven van inkomsten wordt beoogd. Teneinde te voorkomen
dat deze situatie zich voordoet, is in het tweede lid een bepaling opgenomen
die vergelijkbaar is met artikel 6, vierde lid, onderdeel b.Ieder jaar moet weer worden bezien of de grens van € 75 000
naar verwachting in het komende jaar wordt overschreden. Is dat het geval,
dan moet alsnog een besluit worden genomen. Hierbij is de omzet in het afgelopen
jaar een indicatie voor de verwachtingen in het volgende jaar. Is het evenwel
zo dat al twee jaren achtereen de omzet boven de grens van € 75 000
is gekomen, dan dient op grond van het derde lid in ieder geval een besluit
te worden genomen, ongeacht de verwachtingen. Meestal zal overigens dan ook
in het derde jaar (en de daarop volgende) de grens wel worden overschreden.
Deze bepaling voorkomt tevens dat een overheidsorganisatie voortdurend een
beroep kan doen op laaggestemde verwachtingen en daardoor het besluitvereiste
kan vermijden.Hoofdstuk 3. OverheidsbedrijvenArtikel 11Uit deze bepaling vloeit voort dat overheidsorganisaties, anders dan de
Staat, provincies, gemeenten en waterschappen, alleen een overheidsbedrijf
kunnen oprichten of daarin kunnen deelnemen indien hun de bevoegdheid daartoe
uitdrukkelijk is verleend in de regeling waarbij zij zijn ingesteld of het
bestuursorgaan dat bevoegd is de taken van de overheidsorganisatie te bepalen,
dat uitdrukkelijk heeft bepaald. Deze bepaling is vergelijkbaar met artikel
4, eerste lid, onderdeel c, dat zo'n grondslag eist voor marktactiviteiten
die een dergelijke overheidsorganisatie zelf wil verrichten. In het algemeen
is in de instellingsregeling niets bepaald over de oprichting van en deelneming
aan privaatrechtelijke rechtspersonen. Hieruit wordt in de praktijk afgeleid
dat oprichting en deelneming is toegestaan. In een aantal gevallen zijn ook
inderdaad overheidsbedrijven opgericht. Deze zullen – als de voorgeschreven
afweging positief uitvalt – een grondslag moeten krijgen.In de regeling of het besluit waarbij de desbetreffende overheidsorganisatie
wordt toegestaan overheidsbedrijven op te richten of daarin deel te nemen,
dienen ook de voorwaarden te worden vastgesteld waaronder dat mag. Er zouden
bij voorbeeld voorwaarden kunnen worden gesteld omtrent de taakomschrijving
van het overheidsbedrijf of procedureregels zoals instemming van een bepaald
bestuursorgaan.Artikel 12Uit het eerste lid vloeit voort dat een overheid alleen een overheidsbedrijf
kan oprichten of daarin kan deelnemen als dat naar het oordeel van die overheidsorganisatie
de aangewezen weg is voor behartiging van het openbaar belang. Deze norm is
dezelfde als die welke geldt voor het verrichten van marktactiviteiten door
overheidsorganisaties (artikel 6, eerste lid). Het derde lid geeft aan welke
elementen moeten worden afgewogen. Deze elementen zijn dezelfde als die welke
zijn vervat in artikel 6, tweede lid, onderdelen a en b. Onderdeel c van dat
artikel is hier niet overgenomen. Dat heeft betrekking op het beschikbaar
stellen van overheidsmiddelen. Bij een overheidsbedrijf, een aparte rechtspersoon,
voorkomt het bevoordelingsverbod van artikel 25 dat dat bedrijf middelen beschikbaar
worden gesteld waardoor oneerlijke concurrentie kan ontstaan.Het eerste lid geldt ook indien een overheidsbedrijf wordt opgericht in
het kader van een voorgenomen privatisering. In de regel zal het dan de bedoeling
zijn dat de overheidsbetrokkenheid tijdelijk is. Dit element dient uiteraard
betrokken te worden bij de analyse en kan als zodanig een positieve factor
vormen bij het besluit omtrent oprichting van het overheidsbedrijf.Bij de voorbereiding van een besluit omtrent oprichting of deelneming
dient eveneens de openbare voorbereidingsprocedure van de Awb te worden gevolgd
(tweede lid). De openbare voorbereidingsprocedure zou teveel tijd kosten bij
reddingsoperaties van ondernemingen die op de rand van een faillissement staan.
Daarom wordt bepaald dat die procedure niet behoeft te worden gevolgd als
het gaat om een deelneming die beoogt het voortbestaan van het bedrijf te
waarborgen.Bij een overheidsbedrijf kunnen meerdere overheidsorganisaties zijn betrokken.
Zij zullen ieder afzonderlijk een besluit tot oprichting of deelneming moeten
nemen. Dat is overigens geen gevolg van dit wetsvoorstel, maar het is de huidige
situatie. Voor provincies en gemeenten geldt daarnaast nog een specifieke
bepaling (artikel 151, eerste lid, Provinciewet en artikel 155, eerste lid,
Gemeentewet) die inhoudt dat slechts tot het oprichten en deelnemen in privaatrechtelijke
rechtspersonen en samenwerkingsvormen als een vennootschap onder firma en
dergelijke kan worden besloten indien dat bijzonder aangewezen moet worden
geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Deze
bepaling geldt voor iedere oprichting of deelneming, ongeacht de omvang van
de deelneming en de overheidsinvloed in de rechtspersoon. De norm van het
hier voorgestelde artikel 12 voor de oprichting van een overheidsbedrijf is
strikter en dient om die reden in de gevallen waar dit wetsvoorstel op ziet,
de voorkeur te krijgen. De artikelen 49 en 50 voorzien dan ook in een wijziging
van de Provinciewet en van de Gemeentewet die dat bepaalt.Voor het rijk zijn voorschriften vervat in de Comptabiliteitswet. Dit
zijn procedurele voorschriften over de wijze waarop de Staten-Generaal wordt
betrokken bij besluitvorming omtrent een oprichting of deelneming. In de toelichting
die aan de Staten-Generaal wordt gegeven omtrent de wenselijkheid van het
oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf zullen de uitkomsten van
de toetsing aan de criteria van artikel 12 moeten worden uiteengezet.Het wetsvoorstel voorziet niet in specifieke regels die zich richten tot
overheidsbedrijven als zodanig. Wel dienen de oprichters er zorg voor te dragen
dat het doel en de taken van het overheidsbedrijf zo nauwkeurig mogelijk in
de statuten worden vermeld (vijfde lid, onderdeel a) en dat daarin tevens
wordt bepaald dat het overheidsbedrijf geen werkzaamheden verricht
die niet rechtstreeks samenhangen met de in de statuten omschreven taken (vijfde
lid, onderdeel b). Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat een bedrijf na oprichting
geheel andere werkzaamheden gaat verrichten dan de werkzaamheden die in de
afweging van het eerste lid zijn betrokken. Overigens is in dit verband ook
de verplichte heroverweging van artikel 14 relevant.Onderdeel c van het vijfde lid verplicht de betrokken overheidsorganisaties
ertoe bewust te beslissen of het overheidsbedrijf zelf privaatrechtelijke
rechtspersonen (of samenwerkingsvormen als een vennootschap onder firma) mag
oprichten of daarin deelnemen. Een algemene lijn valt hierin niet te trekken.
Bij regionale ontwikkelingsmaatschappijen bijvoorbeeld ligt het in de aard
van de taken dat deelgenomen wordt in andere rechtspersonen. In andere gevallen
kan er juist behoefte bestaan aan het strikt in de hand houden van betrokkenheid
bij andere rechtspersonen. De betrokken overheidsorganisaties zouden dan kunnen
bepalen dat besluiten omtrent het oprichten of deelnemen door het overheidsbedrijf
toestemming van de aandeelhouders behoeven, of alleen zijn toegestaan als
het om een bepaalde soort werkzaamheid gaat. Ook een verbod voor bepaalde
activiteiten is denkbaar. Onderdeel c heeft – om de regeling eenvoudig
te houdenbetrekking op alle oprichtingen en deelnemingen, ongeacht de omvang
van de deelneming of de mate van zeggenschap. Dat is ook niet bezwaarlijk
omdat het hier gaat om een verplichting tot het overwegen van een en ander.
Wel kunnen ten aanzien van de mate van zeggenschap van het overheidsbedrijf
en de voorwaarden waaronder dit een rechtspersoon mag oprichten of daarin
mag deelnemen uiteraard nuanceringen in de statuten worden aangebracht met
betrekking tot vereisten als toestemming en dergelijke.Indien de statuten van een overheidsbedrijf zodanig wijzigen dat er sprake
is van nieuwe doelen of nieuwe taken van het overheidsbedrijf, zijn ingevolge
het zesde lid, de eerste drie leden van artikel 12 van overeenkomstige toepassing.
Ook in deze situatie is het wenselijk dat een afweging plaats vindt of ook
met de gewijzigde statuten het deelnemen in het overheidsbedrijf de aangewezen
weg is voor de behartiging van het publieke belang. Indien een overheidsorganisatie,
anders dan als aandeelhouder, een besluit moet nemen over de goedkeuring van
de statuten, zal deze afweging plaats vinden in het kader van dit besluit.
Aangezien het hier om een besluit gaat dat betrekking heeft op de statuten
is het vijfde lid van overeenkomstige toepassing verklaard. In dit artikellid
is onder meer de verplichting opgenomen om in de statuten zo nauwkeurig mogelijk
het doel en de taken van het overheidsbedrijf te omschrijven. Indien de statuten
van een overheidsbedrijf niet voorzien in de goedkeuring van een statutenwijziging
door de betrokken overheidsorganisatie, is deze betrokkenheid bij de oprichting
van het overheidsbedrijf niet wenselijk geacht. In dit geval zal de overheidsorganisatie
dan ook geen besluit hoeven te nemen over de statutenwijziging. Uiteraard
heeft de overheidsorganisatie ook in deze situatie de mogelijkheid om naar
aanleiding van de wijziging van de statuten deelneming in het overheidsbedrijf
te heroverwegen ingevolge artikel 8.Artikel 13Dit artikel treft een voorziening voor zogenaamde herstructureringsgevallen.
Het gaat hierbij om de situatie dat een overheidsorganisatie een overheidsbedrijf
opricht of daarin deelneemt, maar dat niet sprake is van een overheidsbedrijf
met een nieuwe doelstelling of met nieuwe taken, doch van een herverkaveling
van bestaande doelstellingen en taken over andere vennootschappen. Over de
doelstelling en taken van het nieuwe overheidsbedrijf is al in een eerdere
fase, bijvoorbeeld toen het overheidsbedrijf dat nu onder een holding wordt
geplaatst werd opgericht, beslist. Het is dan ook niet zinvol dat de betrokken
overheidsorganisaties opnieuw een besluit in de zin van artikel
12 nemen over het oprichten van of deelnemen in dat nieuwe overheidsbedrijf.
Artikel 13 houdt dan ook een uitzondering van het grondslagvereiste in voor
dit geval. Met deze uitzondering wordt voorkomen dat overheidsorganisaties
onnodig worden belast en dat de herstructurering van overheidsbedrijven onnodig
wordt vertraagd.Ook indien geen besluit in de zin van artikel 12 behoeft te worden genomen,
is het van belang dat de statuten van het nieuwe overheidsbedrijf wel aan
de eisen van artikel 12, vijfde lid, voldoen. Het tweede lid strekt daartoe.Artikel 14Voortzetting van een deelneming aan een overheidsbedrijf dient ten minste
eens in de vijf jaar te worden heroverwogen (eerste lid). Deze bepaling loopt
parallel aan artikel 8. Ook bij deelnemingen kunnen de marktomstandigheden
na verloop van tijd zodanig wijzigen dat de deelneming in ieder geval moet
worden heroverwogen. Uiteraard is het altijd mogelijk een deelneming tussentijds
te beëindigen. Een desbetreffend besluit daartoe is uiteraard ook niet
vatbaar voor beroep. Zie hierover ook de toelichting bij artikel 8.Op grond van het tweede lid moet een overheidsorganisatie ook opnieuw
overwegen of zij een deelneming voortzet in een rechtspersoon waarvoor op
het moment van het besluit tot oprichting of deelneming artikel 2, derde lid
van toepassing was, indien de rechtspersoon niet meer aan de in dat artikellid
gestelde eisen voldoet.De heroverwegingstermijn van vijf jaar kan, zoals in paragraaf 2.2.5
van het algemeen deel is uiteengezet, voor private marktpartijen een belemmering
zijn om in samenwerking met overheidsorganisaties een overheidsbedrijf op
te richten of hierin deel te nemen met name indien er sprake is van langdurige
infrastructurele projecten waarvan de terugverdientermijn de vijf jaar ruim
overschrijdt. Hierbij valt te denken aan de aanleg van wegen, woonwijken,
gebouwen of vliegvelden. Om deze vormen van samenwerking doorgang te laten
vinden, wordt in het derde lid de betrokken overheidsorganisaties de mogelijkheid
geboden om bij het besluit omtrent oprichting van of deelneming in een overheidsbedrijf
een langere heroverwegingstermijn vast te stellen. Van deze mogelijkheid kan
alleen gebruik worden gemaakt indien er sprake is van een samenwerking tussen
overheidsorganisaties en private rechtspersonen. Indien bij een overheidsbedrijf
meerdere overheidsorganisaties zijn betrokken, is het mogelijk dat er verschillende
heroverwegingstermijnen worden gehanteerd. Elke overheidsorganisatie zal immers
individueel een afweging moeten maken over een eventuele verlenging van de
heroverwegingstermijn. Omwille van de duidelijkheid voor de betrokken private
partijen, is het in deze situatie echter wel wenselijk te streven naar een
uniforme heroverwegingstermijn.Hoofdstuk 4. De commissie markt en overheidArtikel 15Dit artikel regelt de instelling van een commissie die adviseert over
de toepassing van de materiële norm.In paragraaf 2.2.3 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting
is uiteengezet waarom het wenselijk is een commissie in te stellen die een
overheidsorganisatie die voornemens is marktactiviteiten te verrichten of
een overheidsbedrijf op te richten of daarin deel te nemen kan adviseren over
de elementen die bij de voorbereiding van zo'n besluit moeten worden betrokken.
Ook bij de voorgeschreven heroverweging van dergelijke besluiten kan de commissie
adviseren. De overheidsorganisatie beslist of de marktactiviteit
of het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf de aangewezen weg
is voor de behartiging van het desbetreffende openbaar belang. Het advies
van de commissie kan echter een belangrijke ondersteuning vormen voor een
verantwoorde afweging.De commissie richt zich bij haar advisering op de diverse aspecten die
bij de afweging in het kader van het grondslagvereiste een rol spelen. Het
kan hierbij gaan om vragen als wat is de relevante markt bij de voorgenomen
marktactiviteiten, hoe zijn de marktverhoudingen (is er bijvoorbeeld veel
concurrentie) en wat zijn de gevolgen voor de burgers of ondernemers en hoe
verhouden die gevolgen zich tot het publieke belang. De commissie kan, indien
zij dat wenselijk acht, ook aandacht besteden aan de positie van individuele
ondernemers, die in het bijzonder door de marktactiviteiten zouden worden
geraakt.De commissie adviseert, zoals in paragraaf 2.2.3 is uiteengezet,
uitsluitend uit eigen beweging (tweede lid). Het is de bedoeling dat een kleine
commissie wordt gevormd met een klein ondersteunend apparaat.Omdat sprake is van advisering over voorgenomen besluiten van overheidsorganisaties
c.q. bestuursorganen gelden de bepalingen van afdeling 3.3 van de Awb. Artikel
3:7 bepaalt dat het bestuursorgaan waaraan advies wordt uitgebracht de nodige
gegevens aan de adviseur ter beschikking moet stellen. Uit artikel 3:9 van
de Awb vloeit voort dat in of bij het besluit van het bestuursorgaan wordt
vermeld dat de commissie advies heeft uitgebracht. Het bestuursorgaan dient
zich er voorts van te vergewissen dat een onderzoek van de commissie naar
feiten en gedragingen op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Indien wordt
afgeweken van het advies van de commissie, dient dit met de redenen voor de
afwijking in de motivering van het besluit te worden vermeld (artikel 3:50
Awb).Op grond van het derde lid heeft de commissie de mogelijkheid de directeur-generaal
van de NMa om advies te vragen over de gevolgen van het voorgenomen besluit
voor ondernemers op de desbetreffende markt. De NMa heeft veel kennis in huis
over marktafbakening en over mogelijke gevolgen van gedragingen van ondernemers
voor andere marktpartijen. De commissie kan desgewenst die kennis benutten.
Dit laat echter onverlet de eigen verantwoordelijkheden van de commissie bij
haar adviesrol over de toetreding.De directeur-generaal kan zelf bepalen of hij de mogelijkheid heeft snel
een advies uit te brengen. Een en ander mag er niet toe leiden dat de in artikel
16 gestelde termijnen niet worden gehaald. Het ligt voor de hand dat de commissie
en de directeur-generaal werkafspraken zullen maken over de inschakeling van
de NMa.Artikel 16Indien de commissie, op een voorgenomen besluit geattendeerd door een
ondernemer of om advies gevraagd door de overheidsorganisatie, besluit advies
te gaan uitbrengen, dient de overheid daarvan terstond op de hoogte te worden
gebracht. Omdat de commissie niet systematisch van alle voorgenomen besluiten
op de hoogte wordt gesteld, kan zij tot een advies besluiten terwijl de procedure
ter voorbereiding van het besluit al loopt. Het is echter niet wenselijk dat
de commissie pas in een zeer laat stadium van voorbereiding van het besluit,
beslist om te gaan adviseren. Derhalve is bepaald dat de commissie dat moet
doen binnen vier weken nadat het ontwerp-besluit in het kader van de openbare
voorbereidingsprocedure ter inzage is gelegd. Ook is hierbij van belang, dat
de commissie snel adviseert. Daartoe is een termijn van acht weken gesteld.
Voordien mag de overheidsorganisatie niet besluiten over het verrichten van
marktactiviteiten of het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf
(derde lid). Deze wachttermijn geldt niet indien het gaat om een deelneming
die beoogt het voortbestaan van het bedrijf te waarborgen (vierde
lid). De termijn is gesteld op negen weken, acht weken voor vaststelling van
het advies, en een week speling in verband met toezending van het advies.
Uit artikel 3:6, tweede lid, van de Awb vloeit voort dat als het advies niet
tijdig is uitgebracht, dit er niet aan in de weg staat dat dan zonder dat
advies wordt besloten.De commissie zorgt ervoor, dat haar adviezen algemeen verkrijgbaar zijn
(vijfde lid). Dit bevordert de algemene verspreiding van kennis omtrent de
toepassing van de materiële norm. Daarnaast kunnen individuele ondernemers
en ondernemersorganisaties de daarin vervatte gegevens met betrekking tot
de algemene analyse maar ook over specifieke gevolgen voor individuele ondernemers
benutten om te beoordelen of zij bezwaar of beroep willen aantekenen tegen
een bepaald besluit. Hierdoor wordt de positie van ondernemers in de besluitvorming
rond marktactiviteiten versterkt.Artikel 17De ervaringen en deskundigheid van de commissie kunnen een nuttige rol
spelen bij het beoordelen van effecten van wettelijke regels met betrekking
tot marktactiviteiten van overheden voor concurrerende ondernemers. Dit artikel
maakt het mogelijk de kennis van de commissie ook hierbij te benutten.Artikel 18In artikel 18 wordt de samenstelling en de wijze van benoeming en ontslag
van de commissie geregeld. Uitgangspunt hierbij is dat de commissie een onafhankelijk
van de Minister van Economische Zaken opererende instantie is. In de eerste
plaats waarborgen bepalingen met betrekking tot benoeming en ontslag de onafhankelijkheid
van de commissie. Benoeming en ontslag vinden plaats bij koninklijk besluit
op voordracht van de Minister van Economische zaken en de Minister van Justitie,
tenzij er sprake is van ontslag op eigen aanvraag. In dit geval is het niet
noodzakelijk dat ontslag bij koninklijk besluit plaats vindt, en kunnen de
Minister van Economische Zaken en van Justitie het desbetreffende lid van
de commissie ontslaan. Daarnaast is een regeling opgenomen voor de onverenigbaarheid
van bepaalde functies en het lidmaatschap van de commissie. Het betreft hier
met name ambtenaren die werkzaam zijn bij een overheidsorganisatie en personen
die betrokken zijn bij een overheidsbedrijf.Artikel 20De commissie kan haar eigen werkwijze regelen. Denkbaar zijn bij voorbeeld
afspraken over de voorbereiding van adviezen en over de besluitvorming. Zij
kan desgewenst hoorzittingen organiseren of om schriftelijke reacties vragen.
De Minister van Economische Zaken stelt voldoende personeel beschikbaar. De
kosten voor dit personeel zullen door de Minister van Economische Zaken worden
gedragen. Daarnaast zal de commissie nog andere middelen nodig hebben. Te
denken valt bij voorbeeld aan kosten in verband met huisvesting, automatisering
en andere kantoorvoorzieningen. Ingevolge artikel 20, derde lid, zullen voor
de commissie in de EZ-begroting middelen worden vrijgemaakt. De commissie
moet haar taken met deze middelen uitvoeren.Artikel 21Het verslag van de commissie biedt haar de mogelijkheid verantwoording
af te leggen over haar werkzaamheden in het afgelopen jaar en stelt geïnteresseerden
in kennis van de diverse adviezen. Dat is onder meer van belang
voor overheidsorganisaties die voornemens zijn bepaalde marktactiviteiten
te ondernemen, en voor ondernemers die belangen hebben bij zo'n voorgenomen
besluit.Hoofdstuk 5. Gedragsregels voor overheidsorganisatiesArtikel 22Op grond van het eerste lid moet een overheidsorganisatie zodanige prijzen
voor het leveren van goederen of het verrichten van diensten vaststellen,
dat de marktactiviteiten als totaliteit ten minste kostendekkend zijn. Deze
verplichting geldt voor alle marktactiviteiten, ook als daarvoor geen grondslag
is vereist. Doordat volledige doorberekening van kosten wordt voorgeschreven
ontstaat op de markten waarop een overheidsorganisatie in concurrentie treedt
met private ondernemers een meer gelijk speelveld. Het gaat hierbij om doorberekening
van alle directe en indirecte kosten, bijvoorbeeld de kosten van de ter beschikking
gestelde financiële middelen, de kosten van de inzet van productiemiddelen
en loon- en andere personeelskosten. Hierbij dienen uiteraard de gekozen verdeelsleutels
voor de toerekening van de indirecte kosten consistent te worden toegepast.De verplichting om de kosten door te berekenen in de prijzen geldt voor
alle marktactiviteiten tezamen per boekjaar. Hierdoor blijft er ruimte voor
onderlinge vereffening tussen marktactiviteiten. Ook biedt de bepaling daardoor
de ruimte om een marktactiviteit onder de integrale kostprijs aan te bieden,
zoals ook bij private ondernemingen gebeurt. Prijsstelling geschiedt op basis
van de begrote lasten en te verwachten afzet. Dat zou bijvoorbeeld kunnen
aan de hand van een meerjaren-productplan of ondernemingsplan. Uiteraard vallen
beide factoren tevoren niet nauwkeurig te bepalen. Dit artikelonderdeel schrijft
dan ook voor dat op grond van redelijke aannames een prijs moet worden vastgesteld.Het tweede lid verduidelijkt dat onder de kosten van ter beschikking gestelde
financiële middelen de kosten zowel van vreemd vermogen als van eigen
vermogen moet worden verstaan. Er worden geen regels gesteld ten aanzien van
de verdeling van de diverse vermogenscomponenten van de overheidsorganisatie
over marktactiviteiten en andere activiteiten. Artikel 23 vereist dat de toerekening
consequent en volgens objectieve normen geschiedt. In ieder geval zal de verdeling
van de diverse vermogenscomponenten proportioneel, naar rato van gebruik en
verbruik, moeten zijn.Overheidsorganisaties zijn gehouden een minimaal rendement van vijf procent
voor het gebruik van eigen vermogen op te nemen in hun prijzen. Deze opslag
dient als compensatie voor de afwezigheid van marktrisico. Private ondernemingen
die op een markt opereren lopen het risico van een faillissement: het marktrisico.
Een faillissement kan het uiteindelijke gevolg zijn van de « tucht van
de markt», die het gedrag van aanbieders beïnvloedt. De kapitaalverschaffers
van private ondernemingen zullen vanwege dit marktrisico een bepaald minimaal
rendement eisen op hun beleggingen. De onderneming zal dit rendement in zijn
prijzen moeten doorberekenen. De hoogte van het verlangde rendement is afhankelijk
van de inschatting van de ondernemer en de kapitaalverschaffer van het risico
op die markt. Overheidsorganisaties lopen niet het risico van een faillissement.
Zij zullen dan ook in de regel door hun kapitaalverschaffers dan ook niet
worden verplicht om een minimaal rendement te behalen. Om deze ongelijkheid
tussen overheidsorganisaties en private ondernemingen te compenseren wordt
voorgeschreven dat de overheidsorganisatie bij de berekening van haar prijzen
voor marktactiviteiten een vergoeding voor het marktrisico in de vorm van
een vergoeding voor het gebruik van eigen vermogen in rekening moet brengen.
Deze vergoeding wordt gesteld op ten minste vijf procent. Dit percentage is
ontleend aan het effectief rendement op staatsleningen, als de
minst risicovolle vorm van belegging. Dit rendement varieert blijkens de statistieken
van de Nederlandsche Bank tussen de 4,5 en 5,5 procent voor obligaties in
de Eurozone met een looptijd van tien jaar. Met het voorgestelde percentage
worden nog niet alle mogelijke voordelen weggenomen. Een private onderneming
kan in kredietwaardigheid dalen indien zij risicovol geachte activiteiten
gaat ondernemen. Deze daling in kredietwaardigheid vertaalt zich dan in hogere
rendementseisen van kapitaalverschaffers. Gezien de veelal relatief beperkte
omvang van de marktactiviteiten in relatie tot de totale omvang van de overheidsorganisatie
en de besluitvorming omtrent het verrichten van marktactiviteiten wordt een
rendementseis die ten minste gelijk is aan het effectieve rendement op staatsobligaties
niettemin verantwoord geacht. Een vaste koppeling aan het rendementspercentage
voor staatsleningen zou betekenen dat de opslag veelvuldig zou wijzigen. Uit
een oogpunt van uitvoerbaarheid is daarom gekozen voor een uniform percentage
van vijf. Dit betekent dat bij de berekening van de tarieven die een overheidsorganisatie
minimaal in rekening moet brengen bij de kosten voor kapitaalvergoeding, een
rendementseis geldt van minimaal vijf procent over dat deel van het eigen
vermogen dat kan worden toegerekend aan de marktactiviteiten. Ingeval van
een negatief eigen vermogen kan ervan worden uitgegaan dat 100% financiering
met vreemd vermogen plaatsvindt, waarover rente wordt berekend.Indien de betrokken overheidsorganisatie voor die activiteit uit eigen
middelen een bijdrage heeft begroot, mag die op de prijs in mindering worden
gebracht (derde lid). Het kan immers zo zijn dat het de bedoeling is goederen
of diensten tegen een prijs beneden kostprijs beschikbaar te stellen, om bepaalde
publieke doelstellingen te kunnen realiseren. Het derde lid laat onverlet
dat onder omstandigheden sprake kan zijn van steun in de zin van artikel 87
van het EG-Verdrag. In dat geval dient de overheidsorganisatie uiteraard de
daaromtrent geldende voorschriften in acht te nemen.Het bedrag dat beschikbaar mag worden gesteld, mag op grond van het vierde
lid niet hoger zijn dan het bedrag waarvan bij de voorbereiding van het besluit
is uitgegaan. Dat bedrag was immers een belangrijk onderdeel van de belangenafweging
en dient dan ook niet naderhand verhoogd te kunnen worden.Het vijfde lid bevat een tweetal uitzonderingen op het vereiste van het
eerste lid, dat de kosten voor alle marktactiviteiten tezamen door de opbrengsten
moeten worden gedekt.Onderdeel a. Een overheidsorganisatie die een bepaalde marktactiviteit
verricht kan tegelijkertijd een onderneming zijn met een uitsluitend of bijzonder
recht. Vaak zal dat niet voorkomen, want meestal is sprake van een afzonderlijke
rechtspersoon die als een zodanige onderneming kan worden aangemerkt. Dat
is bijvoorbeeld het geval in de energiesector ten aanzien van het netbeheer.
Bij het openbaar vervoer komt het evenwel voor dat er sprake is van een gemeentelijke
dienst die het openbaar vervoer in die gemeente verzorgt. Op grond van het
eerste lid van dit artikel moeten die activiteiten in de op grond van het
eerste lid te maken berekeningen worden betrokken. In de regel gelden voor
dergelijke activiteiten echter allerlei voorschriften omtrent tarieven. Deze
kunnen bijvoorbeeld zijn vervat in een wettelijk voorschrift of zijn verbonden
aan een vergunning tot het verrichten van de activiteit. In dat geval dienen
deze regels uiteraard voorrang te hebben op het bepaalde in het eerste lid.
Het vijfde lid zorgt ervoor dat de kosten en opbrengsten van dergelijke marktactiviteiten
niet hoeven te worden meegerekend.Onderdeel b bevat een uitzondering voor gegevens die de overheidsorganisatie
heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar bestuursbevoegdheden.
Het voorschrift om de integrale kostprijs in rekening te brengen ook ingeval
de marktactiviteit de verstrekking van gegevens of gegevensbestanden betreft
als hier bedoeld, past niet binnen de beleidslijn «Naar
een optimale beschikbaarheid van overheidsinformatie» (Kamerstukken
II 1999/2000, 26 387, nr. 7, blz. 15). Het streven van het kabinet is
er juist op gericht om exploitatie van overheidsinformatie tegen integrale
kostprijs zoveel mogelijk te voorkomen. Hierdoor wordt de beschikbaarheid
van overheidsinformatie juist ook voor het bedrijfsleven vergroot. Onderdeel
b van het vijfde lid strekt ertoe te bewerkstelligen dat het wetsvoorstel
markt en overheid geen belemmering vormt voor de verdere ontwikkeling van
het beleid met betrekking tot de beschikbaarheid van overheidsinformatie.Het zesde lid maakt aanpassing van het in het tweede lid voorgeschreven
percentage van vijf procent mogelijk, indien de ontwikkelingen met betrekking
tot het effectief rendement van staatsleningen daartoe aanleiding geven. De
bepaling geeft de bevoegdheid daartoe. Het is niet zo dat alle wijzigingen
in het effectief rendement van staatsleningen meteen tot wijzigingen zullen
leiden. Wanneer echter sprake is van een bestendige wijziging van enige betekenis
(wij denken aan een wijziging van ten minste 1%), kan het thans voorgeschreven
percentage worden aangepast.Artikel 23Het is wenselijk dat de administratie van een overheidsorganisatie die
marktactiviteiten verricht, inzicht biedt omtrent de toerekening van lasten
aan die activiteiten en aan interne verrekenprijzen. Transparantie van de
administratie betekent dat het ter beschikking stellen van financiële
middelen, productiemiddelen en personeel en de opbrengsten zodanig worden
geregistreerd dat een duidelijk en nauwkeurig beeld ontstaat van de aan verschillende
activiteiten toe te rekenen lasten, de interne middelenstromen tussen de diverse
activiteiten en de afzonderlijke en gemeenschappelijke inzet van middelen
voor verschillende activiteiten. In een transparante administratie horen ook
de juiste voorzieningen ter afdekking van risico's te worden getroffen, zodat
geen sprake is van een geflatteerd beeld van lasten en baten.Door de voorgeschreven transparantie kan kruissubsidiëring vanuit
de publieke middelen naar die activiteiten eenvoudiger worden vastgesteld
en gemakkelijker worden voorkomen. De bepaling is dan ook in die zin een ondersteunende
verplichting. Het gaat erom dat intern een en ander goed wordt geadministreerd.
In het kader van zijn bevoegdheden toe te zien op de naleving van de artikelen
22 en 25 kan de NMa zo nodig inzage in de boekhouding verlangen. De afzonderlijke
registratie kan gerealiseerd worden binnen één fysieke boekhouding,
waarbinnen de nodige maatregelen zijn getroffen om een aparte registratie
van marktactiviteiten te waarborgen. Deze maatregelen hangen sterk af van
onder meer de aard en de omvang van de door de desbetreffende rechtspersoon
verrichte activiteiten en de organisatie daarvan en kunnen bijvoorbeeld variëren
van een of meer afzonderlijke grootboekrekeningen tot een afzonderlijke boekhouding
van een tak van dienst of agentschap. Ook kan gekozen worden voor gescheiden
kostenplaatsen en kostendragers of een daartoe adequaat ingerichte projectorganisatie,
zoals bij voorbeeld in gebruik is bij TNO.De formulering van de diverse onderdelen van het eerste lid is ontleend
aan die van de eerder genoemde wijziging van de Transparantierichtlijn. In
onderdeel b wordt niet voorgeschreven op welke wijze moet worden toegerekend.
Wel moet op grond van onderdeel c aangegeven worden welke beginselen (bij
voorbeeld welke kostenverdeelsleutel is gehanteerd) worden toegepast, en moet
het toerekenen van lasten proportioneel zijn, dat wil zeggen in overeenstemming
met het gebruik of verbruik van de desbetreffende middelen. De beginselen
die op grond van onderdeel c moeten worden vastgelegd zijn de toegepaste waarderingsgrondslagen,
te vinden in de relevante comptabele regels, en de allocatiebeginselen. Deze
laatste beginselen zijn intern werkende uitgangspunten met betrekking
tot lastentoerekening voor de administratie, vastgelegd in bijvoorbeeld een
handboek administratieve organisatie.Op grond van het tweede lid geldt de verplichting tot het bijhouden van
een afzonderlijke administratie, zoals uiteengezet in paragraaf 2.2.4
van het algemeen deel, niet indien de totale omzet aan marktactiviteiten in
de twee voorafgaande boekjaren niet meer bedroeg dan € 75 000.
Gekozen is voor een termijn van twee jaar om al te grote schommelingen in
het al dan niet van toepassing zijn van de boekhoudkundige voorschriften te
voorkomen. Eenzelfde termijn is opgenomen in artikel 28, tweede lid, onderdeel
b. Voor de Staat heeft deze bepaling in de praktijk geen betekenis. Aangenomen
mag worden dat het totaal van marktactiviteiten van de Staat zonder meer boven
die grens uitkomt. De rijksoverheid zal derhalve altijd een afzonderlijke
administratie moeten bijhouden. Omdat ieder departement zijn eigen administratie
voert, ligt het overigens voor de hand dat ieder departement zijn eigen administratie
van marktactiviteiten bijhoudt.Het derde lid schrijft een specifieke verantwoording voor met betrekking
tot verrichte marktactiviteiten. Door middel van deze verantwoording wordt
het voor derden eenvoudiger om zicht te krijgen op de marktactiviteiten van
een overheidsorganisatie en op de daarvoor toegerekende baten en lasten. Ondernemers
die concurrentie ondervinden van marktactiviteiten van een overheidsorganisatie
en vermoeden dat deze daarvoor geen kostendekkende prijzen in rekening brengt,
kunnen in eerste instantie de verantwoording raadplegen. Ook de NMa kan, indien
zij een klacht krijgt over mogelijke overtreding van artikel 22, de verantwoording
benutten. Zij ziet voorts toe op de handhaving van de verplichting een verantwoording
op te stellen. De inhoud van de verantwoording komt voor rekening van de overheidsorganisatie.
Er mag op vertrouwd worden dat deze overeenstemt met de in de administratie
vastgelegde gegevens. Indien de organisatie is onderworpen aan een brede rechtmatigheidstoets
van een accountant (en dat zal in de toekomst voor steeds meer overheidsorganisaties
het geval zijn), kan deze daarop mede toezien. Wat de Staat betreft zal het
erop neerkomen dat ieder departement een eigen verantwoording opstelt en ter
inzage legt.Artikel 24Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar de toelichting
op artikel 7.Artikel 25Dit artikel beoogt te voorkomen dat overheidsbedrijven andere ondernemingen
oneerlijke concurrentie kunnen aandoen doordat de overheden waarmee zij een
band hebben, aan hen bepaalde voordelen verschaffen. Een bevoordelingsverbod
tussen «moeders en dochters» komt, in een op de materie toegesneden
vorm, ook voor in artikel 12 van de Wet energiedistributie, artikel 18 van
de Elektriciteitswet 1998 en artikel 69 van de Wet personenvervoer 2000. Artikel
25 bevat een algemene regel voor de verhouding tussen overheidsorganisaties
en overheidsbedrijven als in dit wetsvoorstel omschreven. Deze norm geldt
op grond van het algemene beginsel dat de bijzondere regeling boven de algemene
gaat, in het geval dat niet sprake is van een bijzondere regeling, zoals de
hiervoor genoemde. De norm, niet bevoordelen boven anderen en geen voordelen
toekennen die verdergaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is,
komt ook in de genoemde andere regelingen voor. Het gaat hierbij om elke vorm
van bevoordeling. Ondernemers die benadeeld worden door een dergelijke bevoordeling
kunnen een vordering wegens onrechtmatige daad instellen, waarbij onder meer
kan worden gevraagd om een verbod om in strijd met dit artikel te handelen.
Om de bewijslast voor benadeelde ondernemers te vereenvoudigen
noemen het tweede en derde lid enkele gevallen waarin in ieder geval sprake
is van bevoordeling. Het tweede lid heeft betrekking op het gebruik van naam
en beeldmerk van een overheidsorganisatie door het overheidsbedrijf waarmee
die organisatie is verbonden. Als die naam en dat beeldmerk door het overheidsbedrijf
worden gebruikt op een wijze die suggereert dan men van doen heeft met een
overheidsorganisatie, zou dit bepaalde concurrentievoordelen kunnen opleveren,
zoals de suggestie van een hoge kredietwaardigheid of van een dienstverlening
waarop de overheidsorganisatie kan worden aangesproken.Onder het verrichten van diensten tegen een vergoeding die lager is dan
de redelijkerwijs daaraan toe te rekenen lasten (derde lid) valt bij voorbeeld
het verstrekken van garanties, goedkope leningen, leveringen en dergelijke
tegen voorwaarden die voordeliger zijn dan in normaal handelsverkeer gebruikelijk
is. Niet genoemd wordt het verstrekken van gegevens. Hiervoor is een algemene
regeling opgenomen in artikel 26.Het vierde lid bevat een specifieke uitzondering op het bevoordelingsverbod
voor ondernemingen met een zogenaamde basisfinanciering. In het algemeen worden
subsidies toegekend op basis van een wettelijk voorschrift. Artikel 4.23 van
de Awb gaat daar ook van uit. Indien een onderneming op basis van zo'n voorschrift
een subsidie krijgt is geen sprake van bevoordeling boven andere ondernemingen
in de zin van dit artikel. Immers, alle ondernemingen die aan de criteria
van de subsidieregeling voldoen, komen in beginsel in aanmerking voor die
subsidie. Dat ligt anders ingeval sprake is van een subsidie op basis van
een begrotingspost. In dat geval vermeldt de begroting op grond van artikel
4:23, derde lid, onderdeel c, van de Awb de subsidie-ontvanger en het bedrag
waarop de subsidie ten hoogste kan worden verstrekt. In zo'n geval is dus
sprake van een exclusieve subsidie voor een bepaalde onderneming. In de praktijk
gaat het hierbij om zogenaamde exploitatiesubsidies, die voor de algemene
bedrijfsvoering worden verstrekt. Een voorbeeld van een onderneming die jaarlijks
een dergelijke subsidie ontvangt is ECN. Het is niet de bedoeling van het
wetsvoorstel dergelijke vormen van subsidiering onmogelijk te maken. Uiteraard
dient wel te worden afgewogen of een dergelijke subsidie wenselijk is en welke
voorwaarden daaraan dienen te worden gesteld. Dat gebeurt echter momenteel
in het kader van de vaststelling van de begroting en de formulering van de
subsidievoorwaarden.Overeenkomstig het systeem van de Wet energiedistributie en dat van de
Elektriciteitswet 1998 dient de overheidsorganisatie bij zijn jaarrekening
een verklaring omtrent de naleving van de genoemde voorschriften te voegen,
die voor een ieder ter inzage ligt.Artikel 26In paragraaf 2.2.4 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting
is uiteengezet dat het wenselijk is concurrentievoordelen door het gebruik
van overheidsgegevens weg te nemen. Veelal gaat het hierbij om gegevensbestanden
die benut worden om op grond van bepaalde criteria geselecteerde bedrijven
of personen goederen of diensten aan te bieden.De voorgestelde regeling heeft betrekking op gegevens die door de overheidsorganisatie
zijn verkregen in het kader van de uitoefening van haar bestuursbevoegdheden.
Veelal zal voor dergelijke gegevens geheimhouding zijn voorgeschreven. Artikel
2:5 van de Awb schrijft voor dat gegevens met een vertrouwelijk karakter geheim
gehouden moeten worden. Voor persoonsgegevens geldt thans de Wet op de persoonsregistraties
(en in de toekomst de Wet bescherming persoonsgegevens). Ook in specifieke
regelingen komen nogal eens geheimhoudingsbepalingen voor. Deze bepalingen
vormen in de regel geen beletsel om de verkregen gegevens binnen de eigen
organisatie te gebruiken voor marktactiviteiten. Gegevens uit
enquêtes of adresgegevens die zijn verkregen voor de uitvoering van
een overheidstaak, kunnen bijvoorbeeld worden benut om bedrijven of personen
te selecteren om goederen of diensten aan te bieden. Ook koppeling van diverse
(publieke) bestanden kan commercieel relevante informatie opleveren (het zogenaamde
« data-mining»). De exclusieve beschikking over en het gebruik
van (delen van) gegevensbestanden kan derhalve een belangrijk concurrentievoordeel
opleveren. Dit artikel stelt regels om oneigenlijke concurrentievoordelen
door het (her)gebruik van dergelijke bestanden te voorkomen. De voorgestelde
gedragsregels liggen in de lijn van de aanzet tot een algemene kaderstelling
voor het gebruik van publieke gegevensbestanden (Kamerstukken II 1997/98,
24 036, nr. 98).Het eerste lid van artikel 26 verbiedt dat gegevens die niet aan derden
mogen worden verstrekt wel door de overheidsorganisatie zelf worden gebruikt
voor het verrichten van marktactiviteiten.Het tweede lid bepaalt dat gegevens die niet geheim behoeven te worden
gehouden, alleen voor eigen marktactiviteiten mogen worden benut als ook derden
daarover kunnen beschikken. Voorts bepaalt dit artikellid dat, als de gegevens
niet voor marktactiviteiten worden gebruikt, maar de overheidsorganisatie
ze wel beschikbaar stelt aan bepaalde derden (bij voorbeeld een overheidsbedrijf
waarmee de desbetreffende overheidsorganisatie banden heeft), ook anderen
over die gegevens moeten kunnen beschikken. In alle gevallen moeten dezelfde
voorwaarden gelden, zowel voor intern gebruik als bij verstrekking aan derden.
Het kan hierbij om allerlei voorwaarden gaan, bijvoorbeeld voorwaarden met
betrekking tot het gebruik van de gegevens, of ten aanzien van de vergoeding
die voor het verkrijgen van gegevens is verschuldigd. Dat betekent dat de
overheidsorganisatie alleen een vergoeding aan derden kan vragen, als dezelfde
vergoeding in de doorberekende kosten van de marktactiviteit van de overheidsorganisatie
tot uitdrukking komt.Soms worden gegevens die een overheidsorganisatie in het kader van de
uitvoering van haar taken heeft verkregen bewerkt om die gegevens op die manier
ook voor andere doeleinden te kunnen benutten. Een bewerking kan bijvoorbeeld
noodzakelijk zijn om de privacy van de geregistreerden te waarborgen. Deze
bewerkte gegevens vallen niet onder de omschrijving van het tweede lid. Uit
een oogpunt van het voorkomen van oneerlijke concurrentie achten wij het evenwel
gewenst dat ook in dergelijke gevallen die gegevens alleen door de overheidsorganisatie
voor marktactiviteiten worden gebruikt, als ook derden daarover kunnen beschikken.
Ook hier geldt dat de voorwaarden voor verstrekking gelijk moeten zijn voor
alle verkrijgers.Het vierde lid maakt het mogelijk om – als daaraan in de praktijk
behoefte zou bestaan – nadere regels te stellen over kostenberekening
en andere voorwaarden, zoals het gebruik van verstrekte gegevens (bijvoorbeeld
een fysieke of juridische beperking van de gebruiksmogelijkheden). Hierbij
zal rekening worden gehouden met het kabinetsstandpunt inzake de «Beleidslijn
optimalisatie beschikbaarheid van overheidsinformatie (Kamerstukken II 1999/2000,
26 387, nr. 7) en met het kabinetsstandpunt inzake «Grondrechten
in het digitale tijdperk (Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1) waarin
is gesteld dat de verstrekking van gegevens door overheidsorganisaties tegen
ten hoogste de meerkosten van de verstrekking dient te geschieden.Artikel 27Dit artikel bevat een verplichting tot organisatorische scheiding in verband
met functievermenging. De redenen hiervoor zijn toegelicht in paragraaf 2.2.4
van het algemeen deel. Voorgeschreven wordt een organisatorische scheiding
van taken en bevoegdheden met betrekking tot marktactiviteiten enerzijds en
de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden die daar op
een bepaalde wijze een relatie mee hebben anderzijds. Onder taken en bevoegdheden
met betrekking tot marktactiviteiten vallen zowel de feitelijke werkzaamheden
als bijvoorbeeld de bevoegdheid om contracten af te sluiten voor het verrichten
van marktactiviteiten.De bepaling omvat een tweetal gevallen. In onderdeel a gaat het om de
situatie dat de resultaten van het verrichten van de desbetreffende marktactiviteit
een rol spelen bij de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid.
Het kan zijn dat bijvoorbeeld de resultaten van een verrichte dienst bepalend
zijn voor het publiekrechtelijke besluit, bij voorbeeld het opstellen van
een bedrijfshulpverleningplan dat als zodanig de goedkeuring behoeft. De resultaten
van een dienstverrichting kunnen echter ook een onderdeel zijn van een bredere
besluitvorming. Een voorbeeld hiervan is het opstellen van een rapport omtrent
de resultaten van een bodemonderzoek, dat een onderdeel vormt van de besluitvorming
omtrent het verlenen van een bouwvergunning. Onderdeel b heeft betrekking
op het verrichten of doen verrichten van marktactiviteiten waarvoor de overheidsorganisatie
toestemming moet geven. Een voorbeeld van mogelijke functievermenging op dit
terrein is het kappen van bomen als dienstverrichting en het verlenen van
een kapvergunning daarvoor. Het materiële begrip toestemming in dit artikelonderdeel
omvat de diverse in de wetgeving voorkomende vormen van toestemming zoals
vergunningverlening, ontheffing, goedkeuring en dergelijke. De tekst maakt
duidelijk dat het moet gaan om een publiekrechtelijke toestemming. Instemming
of toestemming op grond van privaatrechtelijke overeenkomsten valt niet onder
dit onderdeel.In de hiervoor omschreven gevallen zal de overheidsorganisatie de desbetreffende
marktactiviteit moeten onderbrengen in een andere organisatorische eenheid
dan de eenheid of eenheden die is of zijn betrokken bij de voorbereiding van
het desbetreffende besluit. Afhankelijk van de organisatie kan een organisatorische
eenheid een afdeling zijn, een directie, of bijvoorbeeld een tak van dienst.
Dat dienstonderdeel mag dan niet betrokken zijn bij de publiekrechtelijke
besluitvorming waar die marktactiviteit een rol in speelt en omgekeerd. Hoofdstuk 6. Ondernemingen waaraan een bijzonder of uitsluitend
recht is verleendArtikel 28Ondernemingen die over bijzondere of uitsluitende rechten beschikken dienen,
zoals uiteengezet in paragraaf 2.2.6 van het algemeen deel van deze toelichting,
op grond van het eerste lid van dit artikel in hun administratie een afzonderlijke
registratie aan te houden voor hun verschillende activiteiten. Het begrip
verschillende activiteiten is omschreven in artikel 1. In de definitie van
verschillende activiteiten wordt onderscheiden tussen het uitsluitende of
bijzondere recht en «elk ander afzonderlijk product met betrekking tot
hetwelk of elke andere afzonderlijke dienst met betrekking tot welke de onderneming
werkzaam is». Dit betekent niet dat elke andere activiteit altijd moet
worden uitgesplitst in de administratie. De wijziging van de Transparantierichtlijn
heeft tot doel de Commissie met behulp van de gegevens uit de administratie
in staat te stellen inzicht te krijgen in de werking van de mededinging in
de verschillende concurrerende markten. Voor zover de overige activiteiten
betrekking hebben op dezelfde markt, behoeven zij dus niet elk afzonderlijk
te worden geadministreerd. Ook vanuit het perspectief van een specifieke doelstelling
van dit wetsvoorstel, handhaving van artikel 29 (verbod op kruissubsidiëring)
is het niet nodig een verdergaande splitsing voor te schrijven dan uit de
Transparantierichtlijn voortvloeit. Wij tekenen overigens aan dat in de praktijk
bij veel ondernemingen uit een oogpunt van managementinformatie
veelal een afzonderlijke administratie per product wordt bijgehouden. Als
dat het geval is, wordt uiteraard zonder meer voldaan aan artikel 28, eerste
lid, onder a.Ten slotte wijzen wij erop dat artikel 28 ook een nuttige functie kan
vervullen bij een onderzoek naar misbruik van een economische machtspositie,
dat in artikel 24 van de Mededingingswet wordt verboden.De formulering van artikel 28 stemt overeen met die van de Transparantierichtlijn
(en met die van artikel 23). De diverse in de onderdelen a, b en c, genoemde
begrippen zijn reeds toegelicht bij artikel 23. Wij verwijzen dan ook daarnaar.Het tweede lid bevat een tweetal uitzonderingen op de verplichting tot
afzonderlijke boekhouding. In onderdeel a wordt de uitzondering uit de Transparantierichtlijn
overgenomen. Onderdeel b stelt ondernemingen met een geringe omzet vrij van
de boekhoudkundige voorschriften. Het naleven van deze voorschriften brengt
administratieve lasten met zich mee. Het gaat hierbij vooral om de kosten
van het aanpassen van de administratie (veelal in de vorm van aanpassing van
computerprogramma's). Ook het apart bijhouden van verschillende gegevens zal
enige lasten veroorzaken. Bij activiteiten van een geringe omvang wegen de
negatieve gevolgen van de activiteiten op andere markten dan die waarvoor
het bijzondere of uitsluitende recht geldt, niet op tegen de lasten van de
boekhoudkundige voorschriften. De gekozen grens van € 6 250 000
is ontleend aan artikel 396 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Ondernemingen
met een geringere omzet dan € 6 250 000 behoeven (mits
zij aan nog enkele andere eisen voldoen) niet te voldoen aan een aantal verplichtingen
in boek 2 met betrekking tot de jaarrekening en het jaarverslag. Zo kunnen
deze ondernemingen bij het opstellen van de balans een aantal posten samenvoegen.
Ook hoeven zij geen winst- en verliesrekening openbaar te maken. De vrijstelling
voor boekhoudkundige voorschriften sluit hierbij aan.Artikel 29Dit artikel heeft, evenals artikel 30, tot doel het voorkomen van concurrentievervalsing
van ondernemingen die over bijzondere of uitsluitende rechten beschikken op
andere markten dan die waarvoor hun bijzondere of uitsluitende recht geldt.
Artikel 29 bepaalt daarom dat die ondernemingen middelen die ten dienste staan
van of zijn verkregen uit het bijzondere of uitsluitende recht, in Nederland
alleen mogen inzetten op andere markten als dat geschiedt tegen redelijkerwijs
daaraan toe te rekenen lasten. De bepaling heeft betrekking op alle op geld
herleidbare middelen, zoals het beschikbaar stellen van financiële middelen
tegen niet-marktconforme voorwaarden, het inzetten van arbeid en andere productiemiddelen
tegen niet markt-conforme tarieven en dergelijke.Artikel 30Artikel 30 bevat een aantal voorschriften voor het gebruik van gegevens
die een onderneming in het kader van de uitoefening van een bijzonder of uitsluitend
recht heeft verkregen. De bepaling is vergelijkbaar met artikel 26, dat voorschriften
geeft voor het gebruik van gegevens door overheidsorganisaties.Het eerste lid bepaalt dat gegevens die geheim moeten worden gehouden,
niet voor andere activiteiten mogen worden gebruikt. Geheimhouding kan bijvoorbeeld
zijn voorgeschreven in de specifieke regeling op grond waarvan het bijzondere
of uitsluitende recht is verleend, of voortvloeien uit algemene geheimhoudingsbepalingen
zoals vervat in de Wet persoonsregistraties. Door de bepaling van het eerste
lid wordt het concurrentievoordeel dat de desbetreffende onderneming zou kunnen
behalen, weggenomen. Het tweede lid bepaalt dat als de onderneming gegevens die zij heeft verkregen
in het kader van de uitoefening van het bijzondere of uitsluitende recht gebruikt
voor het verrichten van andere activiteiten of aan een of meer derden verstrekt,
zij die gegevens ook aan anderen en wel tegen dezelfde voorwaarden moet verstrekken.
Deze regeling is vergelijkbaar met artikel 26, tweede lid. Zoals in de toelichting
op dat artikel is uiteengezet, kunnen de voorwaarden waaronder gegevens worden
verstrekt betrekking hebben op de vergoeding die wordt gevraagd, op voorwaarden
omtrent het gebruik van de gegevens en dergelijke. De voorwaarden voor intern
gebruik en voor externe verstrekking moeten gelijk zijn. De bepaling heeft
uitsluitend betrekking op gegevens die zijn verkregen in het kader van de
uitoefening van het desbetreffende recht, zoals gegevens over gebruikers van
bijvoorbeeld exclusief geleverde diensten of gegevens die specifiek door de
onderneming worden verzameld. Financiële gegevens over de opbrengsten
van het uitsluitende of bijzondere recht vallen niet onder de bepaling.Het derde en vierde lid stemmen overeen met artikel 26, derde en vierde
lid. Wij verwijzen naar de toelichting op die artikelleden.Hoofdstuk 7. Bijzondere regels voor onderzoeksinstellingen§ 1. Algemene bepalingenArtikel 31In dit artikel wordt geregeld wat onder een onderzoeksinstelling wordt
verstaan. Bij het begrip onderzoeksinstelling gaat het in de eerste plaats
om de in artikel 2 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek
genoemde instellingen met uitzondering van de hogescholen. Dit zijn de universiteiten,
de academische ziekenhuizen, De Koninklijke Nederlandse Academie voor Wetenschappen
en de Koninklijke Bibliotheek.De onderdelen b, c en d noemen drie bij wet ingestelde onderzoeksinstellingen.
Voor het overige kunnen onderzoeksinstellingen worden aangewezen bij algemene
maatregel van bestuur. Voor niet bij wet ingestelde instellingen is dat een
praktischer oplossing, waarbij soepel kan worden ingespeeld op het ontstaan
van nieuwe instellingen of het wijzigen van benamingen van instellingen. Het
is de bedoeling dat bij de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel de zogenaamde
grote technologische instituten worden aangewezen, die als primaire activiteit
het doen van onderzoek hebben. Bij deze grote technologische instituten (GTI's)
valt te denken aan de instituten genoemd in de Subsidieregeling innovatiegerichte
onderzoeksprogramma's, zoals bij voorbeeld de Stichting Energieonderzoek Centrum
Nederland, de Stichting Grondmechanica Delft, de stichting Dienst Landbouwkundig
Onderzoek, de Stichting Waterloopkundig Laboratorium, de Stichting Dutch Polymer
Institute en de Stichting Top-Instituut Voedselwetenschappen.Artikel 32In paragraaf 2.3.2 van het algemeen deel is uiteengezet dat de bijzondere
regeling voor onderzoeksinstellingen uitsluitend betrekking heeft op activiteiten
met betrekking tot de ontwikkeling en de overdracht van nieuwe kennis. Andere
activiteiten, zoals bijvoorbeeld de verhuur van zalen of het beschikbaar stellen
van andere faciliteiten vallen onder de gewone regels van dit wetsvoorstel.
De bijzondere regels hebben betrekking op marktactiviteiten die worden uitgevoerd
door een onderzoeksinstelling. Opzettelijk wordt hier niet gesproken van het
verrichten van marktactiviteiten. Ingeval van een openbare onderzoeksinstelling
zonder eigen rechtspersoonlijkheid worden de marktactiviteiten
juridisch gezien verricht door de achterliggende rechtspersoon.Het tweede lid bepaalt dat de hoofdstukken 2 en 5, waarin regels worden
gesteld voor het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties
en waarin gedragsregels worden vastgelegd voor overheidsorganisaties, niet
van toepassing zijn. In plaats daarvan worden in dit hoofdstuk specifieke
regels voor onderzoeksinstellingen geformuleerd. Op grond van het derde lid
is hoofdstuk 3 niet van toepassing op het oprichten van overheidsbedrijven
die uitsluitend werkzaamheden verrichten ten behoeve van kennisontwikkeling
en -overdracht.§ 2. Verrichten van marktactiviteitenArtikel 33Voor onderzoeksinstellingen gelden geen toetredingsregels voorzover het
marktactiviteiten betreft met betrekking tot de ontwikkeling en de overdracht
van nieuwe kennis. Reden hiervoor is dat het onwenselijk is voor de verschillende
onderzoeksinstellingen verschillende regels te stellen. Een aantal onderzoeksinstellingen
is onderdeel van een overheidsorganisatie of zelfstandig bestuursorgaan. Andere
onderzoeksinstellingen hebben de vorm van een privaatrechtelijke rechtspersoon.
De eis om vooraf een besluit te nemen over het verrichten van marktactiviteiten,
sluit niet aan bij de door een aantal onderzoeksinstellingen gehanteerde systematiek
van verantwoording achteraf over de verrichte activiteiten Toch mag ook van
onderzoeksinstellingen gevraagd worden dat zij rekening houden met de gevolgen
van marktactiviteiten voor andere marktpartijen. Voorafgaand aan de marktactiviteit
gericht op kennisontwikkeling en -overdracht dienen de mogelijk nadelige effecten
voor de desbetreffende markt en de individuele ondernemers in ogenschouw genomen te
worden. In dit artikel is daarom vastgelegd dat onderzoeksinstellingen geen
marktactiviteiten verrichten in de situatie dat het belang van deze marktactiviteiten
niet opweegt tegen de belangen van derden tegen een dergelijke concurrentie
te worden beschermd. Deze norm stemt overeen met die van artikel 7, vierde
lid, onderdeel a, van dit wetsvoorstel. In de toelichting op artikel 7, vierde
lid, is uiteengezet dat de gevolgen van een marktactiviteit voor een (individuele)
ondernemer soms dermate groot kunnen zijn, dat het behartigen van een openbaar
belang – in dit geval kennisontwikkeling – via het verrichten
een marktactiviteit hier niet tegenop weegt. Onderzoeksinstellingen zullen
deze norm in acht dienen te nemen vóórdat tot uitvoering van
een marktactiviteit wordt overgegaan.Artikel 34Aangezien geen besluit vooraf wordt vereist over het verrichten van marktactiviteiten
door onderzoeksinstellingen met betrekking tot kennisontwikkeling en kennisoverdracht,
is het van belang dat een belanghebbende een mogelijkheid heeft om, indien
hij van mening is dat artikel 33 wordt overtreden, dit bij deze instelling
aan de orde te stellen. In dit artikel is er voor gekozen de klachtenprocedure
van hoofdstuk 9 van de Awb van overeenkomstige toepassing te verklaren. Immers,
niet alle onderzoeksinstellingen zijn bestuursorganen en niet voor alle bestuursorganen
geldt deze klachtenprocedure. De klachtenprocedure van de Awb geldt thans
bij voorbeeld niet voor universiteiten en privaatrechtelijke onderzoeksinstellingen
zoals bij voorbeeld de Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland. Met de
bepaling van artikel 34 wordt beoogd dat alle onderzoeksinstellingen klachten
over door hen verrichte marktactiviteiten op een uniforme en zorgvuldige manier
afhandelen. Ook wordt gewaarborgd dat de klacht door alle onderzoeksinstellingen,
ongeacht de vraag of deze wel of geen bestuursorgaan zijn, naar behoren wordt
behandeld. Daarnaast heeft een belanghebbende de mogelijkheid om een civiele procedure
te starten teneinde een schadevergoeding te krijgen voor de schade die hij
lijdt indien een onderzoeksinstelling artikel 33 overtreedt. De uitkomst van
een klachtenprocedure kan bij deze civiele procedure van belang zijn.§ 3. GedragsregelsArtikel 35Met dit artikel worden de gedragsregels voor overheidsorganisaties van
overeenkomstige toepassing verklaard voor onderzoeksinstellingen. Voor de
toelichting op deze gedragsregels verwijzen wij naar de toelichting bij de
artikelen 22, 23, 26 en 27. In aanvulling daarop merken wij op dat de onderzoeksinstellingen
in het algemeen over weinig bestuursbevoegdheden beschikken. De gedragsregels
van de artikelen 26 en 27 zullen daarom in de praktijk van beperkte betekenis
zijn. Ten aanzien van artikel 27 wordt bovendien opgemerkt dat, indien er
sprake is van het verrichten van marktactiviteiten, bij voorbeeld door studenten
in het kader van de opleiding, de eis van organisatorische scheiding niet
zal leiden tot belemmeringen bij het verrichten van deze marktactiviteiten.
Het is echter wel wenselijk de gedragsregels van de artikelen 26 en 27 van
toepassing te verklaren, aangezien sommige onderzoeksinstellingen, bij voorbeeld
het RIVM, wel over bestuursbevoegdheden beschikken.Aangezien onderzoeksinstellingen geen besluit nemen over het verrichten
van marktactiviteiten, is artikel 24 niet van toepassing verklaard. Ook artikel
25, waarin het bevoordelingsverbod is opgenomen, is niet van toepassing verklaard
omdat dit artikel in de praktijk geen betekenis heeft voor kennisinstellingen.Voor onderzoeksinstellingen is in het tweede lid een bagatel opgenomen
in verband met de boekhoudkundige voorschriften. Dit bagatel geldt voor elke
onderzoeksinstelling afzonderlijk en geldt voor alle marktactiviteiten die
een onderzoeksinstelling verricht.Hoofdstuk 8. HandhavingAlgemeenIn paragraaf 3.2 is uiteengezet dat de gedragsregels voor overheidsorganisaties
en voor onderzoeksinstellingen zullen worden gehandhaafd door middel van het
toekennen van een bevoegdheid aan de NMa om overtreding van dergelijke regels
vast te stellen. De regels voor ondernemingen die beschikken over uitsluitende
of bijzondere rechten zullen worden gehandhaafd op dezelfde wijze als artikel
24 van de Mededingingswet, namelijk door middel van de bestuurlijke boete
en de last onder dwangsom. Een verklaring van de NMa dat een overtreding is
geconstateerd is geen sanctie. De in paragraaf 1 (Handhaving gedragsregels
voor overheidsorganisaties en voor onderzoeksinstellingen) van dit hoofdstuk
daarvoor opgenomen procedureregels kunnen dan ook eenvoudig zijn. In paragraaf 2
(Handhaving gedragsregels voor ondernemingen waaraan een bijzonder of uitsluitend
recht is verleend) zijn uitgebreidere procedureregels opgenomen, omdat het
daar gaat om het kunnen opleggen van een bestuurlijke boete, die een punitieve
sanctie is.Bij de uitwerking van een punitieve sanctie als is opgenomen in paragraaf 2
moet rekening worden gehouden met de vereisten van het Europese Verdrag tot
Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)
en het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR).
De toelichting op de artikelen van paragraaf 2 van dit hoofdstuk besteedt
daaraan aandacht. De procedure voor het opleggen van sancties voor overtreding
van artikel 24 van de Mededingingswet voldoet aan de vereisten
van de genoemde verdragen. Daarnaast zijn in de Mededingingswet enkele bijzondere
procedurele voorzieningen getroffen in verband met de afstemming van die regels
op het EG-mededingingsrecht. Omdat er – zoals reeds eerder is vermeld –
sprake kan zijn van samenloop van overtreding van de gedragsregels voor ondernemingen
die beschikken over uitsluitende of bijzondere rechten in dit wetsvoorstel
met artikel 24 van de Mededingingswet, zijn de procedureregels in dit wetsvoorstel
dezelfde als die voor overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet.Indien een bepaalde gedraging zowel onder artikel 24 van de Mededingingswet
als onder artikel 29 van dit wetsvoorstel valt, staat het ter keuze van de
NMa op welke bepaling zij een sanctie wil baseren. Dat kan ook op beide zijn,
maar dan zal de NMa ook overtreding van beide normen moeten aantonen. In de
praktijk zal de NMa in deze gevallen waarschijnlijk kiezen voor sanctie-oplegging
op grond van artikel 29, omdat overtreding daarvan eenvoudiger kan worden
aangetoond. Het is uiteraard niet zo dat een onderneming achtereenvolgens
een sanctie kan worden opgelegd voor overtreding van artikel 29 en daarna
voor dezelfde gedraging voor artikel 24 van de Mededingingwet. Het ne bis
in idem beginsel (niemand mag tweemaal voor hetzelfde worden gestraft) verhindert
dat.§ 1. Handhaving gedragsregels voor overheidsorganisaties
en voor onderzoeksinstellingenArtikel 36In paragraaf 3.2 van het algemeen deel is uiteengezet dat de NMa
zal worden belast met de handhaving van gedragsregels voor overheidsorganisaties
en voor onderzoeksinstellingen. Met het oog daarop dienen ambtenaren van de
NMa te worden aangewezen als toezichthouder. Deze bepaling strekt daartoe.
Afdeling 5.2, Toezicht op de naleving, van de Awb bevat regels omtrent de
wijze van uitoefening van het toezicht op de naleving en omtrent de bevoegdheden
waarover toezichthouders beschikken. Het gaat hierbij om bevoegdheden tot
het betreden van plaatsen, het verlangen van inlichtingen, het verkrijgen
van inzage in gegevens en bescheiden en dergelijke. Deze bevoegdheden kan
de toezichthouder uitoefenen voor zover dat voor de uitoefening van zijn taak
redelijkerwijs noodzakelijk is. De bevoegdheden kunnen zowel ten behoeve van
het uitoefenen van toezicht in het algemeen worden gebruikt, als ingeval er
sprake is van een vermoeden van een overtreding. Een en ander stemt overeen
met het voorontwerp Bestuurlijke handhaving (voorstel van wet tot aanvulling
van de Algemene wet bestuursrecht met algemene bepalingen inzake bestuurlijke
handhaving, alsmede met bepalingen over de bestuurlijke boete).Artikel 37In het eerste lid van dit artikel wordt bepaald dat de directeur-generaal
van de NMa bij beschikking kan verklaren dat hij een overtreding van een of
meer gedragsregels door een overheidsorganisatie of een onderzoeksinstelling
heeft vastgesteld. Een beschikking is op grond van de Awb een schriftelijk
besluit. Een mondelinge verklaring is derhalve geen verklaring in de zin van
dit artikel. De vaststelling van een verklaring dat een overtreding is begaan
heeft als rechtsgevolg dat de overtreding door de directeur-generaal rechtens
wordt vastgesteld. Tegen een dergelijk besluit staat uiteraard op grond van
de Awb bezwaar en beroep open (in dit geval op grond van artikel 48 van dit
wetsvoorstel bij de rechtbank te Rotterdam). Een verklaring die hetzij door
het verstrijken van de beroepstermijn, hetzij doordat een ingesteld beroep
ongegrond is verklaard, onherroepelijk is geworden, kan als bewijs
dat er sprake is van een onrechtmatige daad in een civiele procedure worden
aangevoerd. De civiele rechter zal op grond van de leer van de formele rechtskracht
die onrechtmatigheid dan als gegeven beschouwen. Hierdoor wordt een aanzienlijke
vereenvoudiging van de processuele positie van een benadeelde ondernemer die
een actie tot schadevergoeding wil instellen, bewerkstelligd.Op grond van het tweede lid wordt de bevoegdheid van de directeur-generaal
om een overtreding vast te stellen beperkt in de tijd. Deze termijn is dezelfde
als die welke is opgenomen in paragraaf 2 van dit hoofdstuk.Artikel 38Op grond van deze bepaling dienen belanghebbenden (de betrokken overheidsorganisatie
of onderzoeksinstelling, ondernemingen die op dezelfde markt werkzaam zijn)
te voren te worden gehoord, voordat een uitspraak wordt gedaan omtrent het
al dan niet vaststellen van een overtreding.Artikel 39In dit artikel wordt bepaald dat een verklaring van de NMa waarin een
overtreding van de gedragsregels voor overheidsorganisaties en voor onderzoeksinstellingen
wordt vastgesteld, ter inzage wordt gelegd bij de NMa en dat daarvan mededeling
wordt gedaan in de Staatscourant. Hierdoor wordt openbaarheid van de verklaring
en daarmee de kenbaarheid daarvan voor derden gewaarborgd. Dit laatste kan
weer bijdragen aan bevordering van de naleving van de gedragsregels.§ 2. Handhaving gedragsregels voor ondernemingen
waaraan een bijzonder of uitsluitend recht is verleendArtikel 40Het eerste lid voorziet in het aanwijzen van zogenaamde toezichthouders.
Zie hiervoor de toelichting op artikel 36.Het tweede lid stemt overeen met artikel 51 van de Mededingingswet. Wij
verwijzen ook naar de toelichting op dat artikel. Het gaat hier om een specifieke,
uit het EG-mededingingsrecht voorvloeiende mogelijkheid om bepaalde geschriften
geheim te mogen houden. Op grond van artikel 5:20 van de Awb geldt de geheimhoudingsplicht
voor tussen advocaten en hun cliënten gewisselde stukken alleen voor
documenten die zich bij de advocaat bevinden. Als gevolg van deze bepaling
mogen deze stukken ook geheim worden gehouden als zij zich bij de desbetreffende
onderneming bevinden.Artikel 41Overeenkomstig de opzet van de Mededingingswet wordt bij de handhaving
van de verplichtingen voor ondernemingen, waaraan bijzondere of uitsluitende
rechten zijn verleend, het begrip onderzoek gebruikt. Dit begrip is omschreven
in artikel 3. De bevoegdheden waarover de toezichthouders hierbij beschikken
zijn dezelfde als die welke gelden voor de uitoefening van toezicht op de
naleving, alsmede de bevoegdheid om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen
(artikel 54 van de Mededingingswet) en de bevoegdheid om de inzage van zakelijke
gegevens en bescheiden met behulp van de sterke arm af te dwingen (artikel
55 van de Mededingingswet).Het derde lid verklaart het belangrijke artikel 53 van de Mededingingswet
van overeenkomstige toepassing. Het gaat hierbij om het zwijgrecht en de cautieplicht. Het zwijgrecht houdt in het recht om geen belastende
verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van een in onderzoek
zijnde overtreding. Hiermee wordt voldaan aan artikel 14, derde lid, van het
IVBPR en aan artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De cautieplicht houdt in
dat betrokkenen, voordat hen mondeling om informatie wordt gevraagd, ervan
in kennis worden gesteld dat zij niet verplicht zijn een verklaring af te
leggen.Artikel 42Dit artikel geeft de directeur-generaal van de NMa de bevoegdheid een
bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding
van de gedragsregels voor ondernemingen die beschikken over bijzondere of
uitsluitende rechten. De boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of
rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. De normen waar
het hier om gaat richten zich tot ondernemingen. Dit is een economisch begrip.
Boetes en last onder dwangsom kunnen alleen worden opgelegd aan natuurlijke
personen of rechtspersonen. Van geval tot geval zal moeten worden bezien aan
welke rechtspersoon (daarvan zal meestal sprake zijn) de boete of last moet
worden opgelegd. Een en ander stemt geheel overeen met artikel 24 van de Mededingingswet
en de sanctionering daarvan. Ook artikel 24 is gericht tot ondernemingen,
en de sanctiebepalingen zijn gelijkluidend als hier wordt voorgesteld.Uit het derde lid vloeit voort dat geen boete kan worden opgelegd indien
de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden
toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan
worden gemaakt (artikel 56, derde lid, Mededingingswet). Het eveneens van
toepassing verklaarde artikel 56, vierde lid, van de Mededingingswet bepaalt
dat een bestuurder van een rechtspersoon niet wordt beschouwd als een natuurlijke
persoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Dat betekent dat bestuurders
van rechtspersonen niet persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor
overtreding van de gedragsregels door «hun» onderneming.Artikel 43De maximale hoogte van de op te leggen boete is dezelfde als die welke
kan worden opgelegd voor overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet,
namelijk € 450 000. Bij het opleggen van een concrete boete
moet in ieder geval rekening worden gehouden met de ernst van de overtreding
(artikel 57, tweede lid, van de Mededingingswet). Indien de boete wordt gebaseerd
op de omzet (tweede lid), wordt de omzet berekend overeenkomstig hetgeen artikel
57, derde lid, van de Mededingingswet bepaalt.Artikel 44Dit artikel bevat enige regels omtrent de last onder dwangsom, die grotendeels
gelijkluidend zijn aan artikel 58 van de Mededingingswet. Bepaald is wat een
last kan inhouden (eerste lid) en hoe lang een last mag duren (tweede lid).
Het hangt van de aard van de overtreding af wat de inhoud van een last kan
zijn. Bij overtreding van het verbod op kruissubsidiëring bijvoorbeeld
zou een last kunnen worden gegeven waarin voorschriften worden gegeven over
de in rekening te brengen prijzen voor activiteiten die niet onder het bijzondere
of uitsluitende recht vallen. Ingeval van een overtreding van het voorschrift
om gegevens beschikbaar te stellen, kan een last worden gegeven tot verstrekking
van de gegevens over te gaan.Een aantal regels van afdeling 5.3 van de Awb omtrent de last onder dwangsom (die daar gekoppeld is aan de bevoegdheid tot uitoefening
van bestuursdwang) wordt van toepassing verklaard. Het gaat hierbij bijvoorbeeld
over de wijze van vaststelling van de dwangsom (een bedrag ineens of een bedrag
per tijdseenheid of per overtreding), te stellen termijnen voor het verbeuren
van de dwangsom en de mogelijkheid de last op te heffen ingeval van overmacht.Artikel 45De procedure die voorafgaat aan een sanctiebeschikking voor overtreding
van de gedragsregels voor ondernemingen die beschikken over bijzondere of
uitsluitende rechten is identiek aan de procedure voor overtreding van artikel
24 van de Mededingingswet. Het tweede lid verklaart dan ook een aantal bepalingen
van die wet van toepassing. Het gaat om de inhoud van het rapport (artikel
59, tweede lid, Mededingingswet), het toezenden van een afschrift van het
rapport (artikel 59, derde lid) het eventueel zorgdragen voor een vertaling
van het rapport (artikel 59, vierde lid), het verplicht horen van belanghebbenden
(artikel 60) en de mogelijkheid van reactie op de gegeven zienswijzen (artikel
61).Artikel 46Evenals in de Mededingingswet moet ook hier bij beschikking worden beslist
omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. Zo'n beschikking
kan ook inhouden dat uiteindelijk wordt afgezien van het opleggen van een
boete of last. De bepalingen omtrent de beschikking inzake overtreding van
artikel 24 van de Mededingingswet worden van overeenkomstige toepassing verklaard.
Door artikel 63 van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing te verklaren
wordt bewerkstelligd dat de werking van een sanctiebeschikking wordt opgeschort
totdat op bezwaar en eventueel beroep is beslist. De directeur-generaal kan
bepalen dat een last onder dwangsom wel meteen van toepassing is (artikel
63, tweede lid, Mededingingswet). Hij kan daartoe overgaan indien het voor
degene te wiens behoeve de last wordt opgelegd, bijzonder nadelig zou zijn
indien de last door het bezwaar en beroep voorlopig niet ten uitvoer zou hoeven
te worden gelegd.Het derde lid regelt de invordering van de boete door de desbetreffende
artikelen van de Mededingingswet van toepassing te verklaren. Het gaat hier
om zaken als de termijn van betaling en de invordering.Het vierde lid verklaart voor de intrekking of wijziging van een last
onder dwangsom artikel 66 van de Mededingingswet van toepassing. Hierin is
onder meer geregeld dat de directeur-generaal, alvorens de dwangsom in te
trekken of te wijzigen, belanghebbenden in de gelegenheid stelt schriftelijk
of mondeling hun zienswijze kenbaar te maken.Artikel 47De beslissing omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete dient –
binnen het systeem van bestuursrechtelijke sanctionering – zo objectief
mogelijk plaats te vinden. Daarom voorziet deze bepaling erin dat de ambtenaren
van de NMa die bij het feitelijke onderzoek naar de overtreding waren betrokken,
geen rol meer spelen in de verdere procedure die voorafgaat aan een boetebeschikking
(met name het horen van belanghebbenden en het concipiëren van de beschikking).
Eenzelfde voorziening is opgenomen in artikel 3, tweede lid, van de Mededingingswet. Hoofdstuk 9. BeroepArtikel 48De beoordeling van besluiten omtrent het verrichten van marktactiviteiten
vergt vanwege de kosten/batenanalyse economische expertise, bij voorbeeld
over begrippen als relevante markt, concurrentieverstoring en dergelijke.
De rechter zal moeten beoordelen of de aan het besluit ten grondslag liggende
motivering het besluit kan dragen. De rechter zal ook moeten oordelen over
door de NMa opgelegde sanctiebeschikkingen op grond van overtreding van de
gedragsregels, zoals het verbod van kruissubsidiëring voor ondernemingen
met uitsluitende of bijzondere rechten. Zowel de toetredingsregels als de
gedragsregels bevatten elementen die verwantschap, of, in het geval van kruissubsidiëring,
overlapping vertonen met bepalingen in de Mededingingswet. Wij achten het
dan ook wenselijk dat de rechter die oordeelt over besluiten op grond van
de Mededingingswet ook bevoegd is te oordelen over besluiten op grond van
dit wetsvoorstel. Derhalve wordt de rechtbank Rotterdam in dit artikel dan
ook als bevoegde rechter aangewezen. Als hoger beroepsinstantie fungeert,
evenals bij de Mededingingswet, het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(zie artikel 51). De belasting die uit dit wetsvoorstel voortvloeit voor de
rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven valt
moeilijk in te schatten. Er zijn geen harde gegevens over de mate waarin overheidsorganisaties
marktactiviteiten verrichten en dus ook niet over het te verwachten aantal
besluiten. Wij nemen evenwel aan dat de zorgvuldige overweging voor het starten
van marktactiviteiten door overheidsorganisaties die het wetsvoorstel eist,
er in een aantal gevallen toe zal leiden dat wordt afgezien van het verrichten
daarvan. Daarnaast hebben wij er alle vertrouwen in dat overheidsorganisaties
zorgvuldig de voorgeschreven voorbereidingsprocedure en belangenafweging zullen
toepassen en de gedragsregels zullen naleven. Dat zal ertoe bijdragen dat
door belanghebbenden wordt afgezien van het instellen van beroep. Wij gaan
er dan ook van uit dat het aantal sanctiebeschikkingen van de NMa vanwege
overtreding van de gedragsregels beperkt zal zijn. Ook voor ondernemingen
met uitsluitende en bijzondere rechten (op zich zelf al beperkt in aantal)
zullen, gelet op de ervaringen met de Mededingingswet, geen grote aantallen
sanctiebeschikkingen worden opgelegd. Al met al menen wij dat ook ten aanzien
van het aantal beroepen tegen sanctiebeschikkingen van de NMa op dit terrein
de werklast beperkt zal blijven.Voor alle duidelijkheid wijzen wij erop dat artikel 8.3 van de Awb, dat
bepaalt dat geen beroep openstaat tegen besluiten ter voorbereiding van een
privaatrechtelijke rechtshandeling, hier geen betekenis heeft. Uiteindelijk
leiden besluiten van overheidsorganisaties om marktactiviteiten te gaan verrichten
of een overheidsbedrijf op te richten of daarin deel te nemen wel tot het
verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, maar dat laat onverlet
dat als gevolg van dit wetsvoorstel daaraan een uitdrukkelijk besluit van
die overheidsorganisatie moet voorafgaan, dat aan allerlei publiekrechtelijke
eisen moet voldoen. Hierdoor heeft zo'n besluit een specifiek publiekrechtelijk
karakter en is derhalve vatbaar voor beroep.Hoofdstuk 10. Wijzigingen in andere wettenArtikelen 49 en 50In de toelichting op artikel 12 is aangegeven dat ingeval van een besluit
tot oprichting van of deelneming in een overheidsbedrijf de norm van artikel
12 van de Wet markt en overheid de voorkeur verdient boven de algemenere bepalingen
van de Provinciewet en de Gemeentewet. De in de artikelen 49
en 50, onder A, eerste lid, voorgestelde wijziging voorziet daarin. Een besluit
van provinciale staten als bedoeld in artikel 151 van de Provinciewet behoeft
de goedkeuring van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksaangelegenheden,
een besluit van de gemeenteraad als bedoeld in artikel 155, eerste lid, van
de Gemeentewet de goedkeuring van gedeputeerde staten. Dit algemene goedkeuringsvereiste
blijft gehandhaafd en geldt dus ook voor besluiten tot het oprichten van en
deelnemen in overheidsbedrijven. Indien de daarvoor geldende criteria van
de Wet markt en overheid niet worden nageleefd, kan goedkeuring worden onthouden
(artikelen 49 en 50, onder A, tweede lid). In dit verband wijzen wij er op
dat in vervolg op het kabinetsstandpunt naar aanleiding van de aanbevelingen
van de Staatscommissie dualisme in het openbaar bestuur (Commissie-Elzinga)
(Kamerstukken II 1999/2000, 26 800 VII, nr. 42) een wetswijziging wordt
voorbereid. Het is denkbaar dat dit traject gevolgen heeft voor de artikelen
49 en 50. Ontwikkelingen op dit gebied zullen uiteraard verwerkt worden in
het onderhavige wetsvoorstel.Artikel 51Evenals bij de Mededingingswet het geval is, wordt ook hier het College
van Beroep voor het bedrijfsleven aangewezen als hoger beroepsinstantie voor
besluiten van de rechtbank Rotterdam.Artikel 52Artikel 90 van de Mededingingswet bevat een bijzondere bepaling met betrekking
tot het gebruik van gegevens die de directeur-generaal van de NMa heeft verkregen
in verband met de uitvoering van die wet. Bepaald is dat deze uitsluitend
mogen worden gebruikt voor de toepassing van die wet. Tussen artikel 29 van
dit wetsvoorstel en artikel 24 van de Mededingingswet bestaat, zoals elders
in deze memorie van toelichting is uiteengezet, een zekere overlapping. Dit
wetsvoorstel bevat geen beperkingen met betrekking tot het gebruik van gegevens
die de directeur-generaal bij de uitoefening van toezicht heeft verkregen
voor de handhaving van de Mededingingswet. De voorgestelde wijziging van artikel
90 zorgt ervoor dat het omgekeerde ook mogelijk wordt.Hoofdstuk 11. EvaluatieArtikel 53Wij achten het van belang de Wet markt en overheid na verloop van tijd
te evalueren. Hierbij kan onder meer gekeken worden naar de effectiviteit
van het grondslagvereiste en van de materiële eisen die daarbij worden
gesteld. Een belangrijke taak bij de ontwikkeling en toepassing van deze eisen
is weggelegd voor de Commissie markt en overheid. Daarom wordt bepaald dat
in het bijzonder aandacht moet worden besteed aan het functioneren van de
commissie. Hierbij zal ook bezien kunnen worden of zich inmiddels een zodanige
praktijk heeft ontwikkeld met betrekking tot de toepassing van het grondslagvereiste,
dat er geen behoefte meer bestaat aan advisering hierover.Hoofdstuk 12. Overgangsbepalingen§ 1. AlgemeenHet wetsvoorstel Markt en overheid bevat nieuwe regels voor besluitvorming
omtrent het verrichten van marktactiviteiten door overheidsorganisaties en
voor besluitvorming omtrent het oprichten van overheidsbedrijven. Daarnaast
bevat het gedragsregels voor overheidsorganisaties en voor ondernemingen
die beschikken over uitsluitende of bijzondere rechten. In beginsel is een
nieuwe regeling niet alleen van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding
voorvalt, maar ook op bestaande situaties (onmiddellijke werking; zie Aanwijzingen
voor de regelgeving nr. 166). De inwerkingtreding van de diverse onderdelen
van dit wetsvoorstel geschiedt bij koninklijk besluit. In de toelichting op
artikel 65 wordt ingegaan op de voornemens omtrent inwerkingtreding. Bestaande
rechtstoestanden zullen slechts zelden voldoen aan de in dit wetsvoorstel
gestelde eisen. Op termijn dient dat wel te geschieden. In dit hoofdstuk wordt
daarin voorzien. De termijn waarop bestaande situaties in overeenstemming
dienen te worden gebracht met de desbetreffende bepalingen varieert naar gelang
de inhoud van die bepalingen en de aard van de handelingen die moeten worden
verricht om een en ander aan te passen. Hierbij is het uitgangspunt geweest
dat een ruimhartige vaststelling van termijnen een soepele invoering van de
wet in aanzienlijke mate kan bevorderen.Artikel 54Ingevolge artikel 6, vierde lid, onderdeel b, mag niet worden besloten
tot het verrichten van marktactiviteiten ingeval met die activiteiten uitsluitend
het verwerven van inkomsten wordt beoogd. Ten aanzien van activiteiten die
werden verricht voordat deze verbodsbepaling in werking treedt zal moeten
worden bezien of deze van zodanige aard zijn, dat zij wellicht onder het verbod
vallen. Is dat het geval, dan moet de activiteit worden beëindigd. Het
gaat hierbij om het beëindigen van de activiteit als zodanig, dat wil
zeggen de levering van bepaalde categorieën van goederen of het verrichten
van bepaalde soorten diensten. Soms zal dat aanpassingen in de organisatie
vergen en het afstoten van productiemiddelen betekenen. Voor een en ander
wordt een termijn van één jaar gegeven. Gedurende die termijn
mogen nog marktactiviteiten, uitsluitend gericht op het verwerven van inkomsten
worden verricht, hetgeen betekent dat ook na inwerkingtreding van deze bepalingen
nog nieuwe overeenkomsten mogen worden afgesloten. Hierbij moet uiteraard
wel in het oog worden gehouden dat bij inwerkingtreding van de verboden dan
nog lopende overeenkomsten nietig worden (artikel 40, eerste lid, van Boek
3 van het Burgerlijk Wetboek). Hiermee kan echter rekening worden gehouden
bij het sluiten van die overeenkomsten. Artikel 55Marktactiviteiten waarmee is begonnen voor de inwerkingtreding van de
bepalingen met betrekking tot het grondslagvereiste (artikel 4 en volgende)
zullen in de regel niet aan de eisen van het wetsvoorstel Markt en overheid
voldoen. De aard van de vereiste grondslag kan variëren (bij voorbeeld
een besluit van het college van burgemeester en wethouders, een wet in formele
zin, een algemene maatregel van bestuur of een besluit van een minister) en
daarmee ook het tijdsbeslag bij het scheppen van zo'n grondslag. Daarnaast
vergen de voorbereiding van een besluit en eventueel de uitvoering van een
besluit tot stopzetting van de activiteiten ook de nodige tijd. Bij voortzetting
van de marktactiviteit met een grondslag conform dit wetsvoorstel moet aan
boekhoudkundige voorschriften en andere gedragsregels worden voldaan. Een
en ander leidt ertoe dat naar onze mening een overgangstermijn van vijf jaar
wenselijk is. Gedurende deze termijn mogen de activiteiten als zodanig worden
voortgezet, hetgeen betekent dat het de overheidsorganisatie vrij staat overeenkomsten
te sluiten over het leveren van de desbetreffende goederen of het verrichten
van de desbetreffende diensten. Hierdoor wordt de tijd gegeven om aan de wettelijke
eisen te voldoen. De ruime termijn biedt voorts de mogelijkheid de bestuurslasten
die uit een en ander voortvloeien in de tijd te spreiden, waardoor
deze minder zwaar zullen wegen. Voor overeenkomsten die nog lopen op het moment
dat de overgangstermijn is verstreken en er niet voorzien is in een grondslag
geldt ook hier dat deze nietig zijn.Artikel 56Dit artikel bevat enige regels van overgangsrecht voor hoofdstuk 3, overheidsbedrijven.
De artikelen 11 en 12 van dit hoofdstuk stellen regels voor rechtsfeiten,
te weten het oprichten van of deelnemen in een overheidsbedrijf. Naar hun
aard kunnen die bepalingen alleen betrekking hebben op toekomstige gebeurtenissen.
Het is evenwel wenselijk dat ook bestaande deelnemingen van overheidsorganisaties
worden getoetst aan de nieuwe normen van dit wetsvoorstel, en dat zo nodig
de statuten van zo'n overheidsbedrijf worden aangepast aan de eisen. Daarom
verplicht artikel 56 tot een heroverweging van deze bestaande deelnemingen
overeenkomstig artikel 12.Ook hier is gekozen voor een termijn van vijf jaar waarbinnen de heroverweging
plaats moet vinden. Aan de overheidsorganisatie die besluit haar deelneming
te beëindigen wordt overgelaten op welke wijze en op welke termijn dat
het beste kan plaatsvinden.Artikel 57Artikel 25 verbiedt overheidsorganisaties overheidsbedrijven waarbij zij
zijn betrokken, te bevoordelen boven anderen. Artikel 57 biedt een overgangsvoorziening
voor overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van artikel 25 zijn gesloten
en die bepalingen bevatten die voortaan zijn verboden. Deze bepalingen blijven
gedurende de looptijd van de overeenkomst, maar ten hoogste vijf jaar, geldig.
Deze termijn is ruim. In het algemeen worden niet zulke langlopende verplichtingen
aangegaan. Juist bij een in artikel 25, tweede lid, genoemd geval, namelijk
het gebruik van naam en beeldmerk van een overheidsorganisatie, kan daarvan
echter wel sprake zijn. Na de overgangstermijn van vijf jaar worden dergelijke
bepalingen in dan nog lopende overeenkomsten nietig op grond van artikel 40,
eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.Artikel 58Artikel 26, tweede en derde lid, verplicht overheidsorganisaties onder
meer om gegevens die zij aan bepaalde derden verstrekt, tegen gelijke voorwaarden
ook voor anderen beschikbaar te stellen. Het is denkbaar dat in voor de inwerkingtreding
van deze bepaling gesloten overeenkomsten over het verstrekken van gegevens
aan derden, voorschriften voorkomen die een belemmering vormen voor het voldoen
aan de vereisten van artikel 26, tweede en derde lid. Dat is bijvoorbeeld
het geval als tegen een bepaalde prijs een exclusieve licentie is verleend.
Dergelijke overeenkomsten plegen een tamelijk lange looptijd te hebben. Hiermee
is rekening gehouden bij het bepalen van de overgangstermijn van vijf jaar.
Eenzelfde termijn is ook voorzien in artikel 61 dat betrekking heeft op gegevensverstrekking
door ondernemingen die over uitsluitende of bijzondere rechten beschikken.Artikel 59Dit artikel geeft een jaar respijt ingeval van lopende marktactiviteiten
die als gevolg van de in artikel 27 voorgeschreven functiescheiding in een
andere organisatorische eenheid moeten worden ondergebracht. Artikel 60Het is denkbaar dat tussen onderdelen van een onderneming, die ieder een
zelfstandige rechtspersoon zijn, overeenkomsten zijn gesloten die bepalingen
bevatten die in strijd zijn met artikel 29. Dit artikel geeft de onderneming
nog een jaar de tijd om dergelijke overeenkomsten te beëindigen.Artikel 61Artikel 30, eerste lid, bevat normen voor het gebruik van bepaalde gegevens
door een onderneming die beschikt over bijzondere of uitsluitende rechten
en inzake de verstrekking van de desbetreffende gegevens aan derden. De regels
voor het gebruik van gegevens door de onderneming zelf behoeven geen overgangsvoorziening.
Wel wordt een voorziening getroffen voor bestaande overeenkomsten, die niet
voldoen aan de bepalingen omtrent het verstrekken van gegevens als in artikel
30, eerste lid, bedoeld tegen ten hoogste de kostprijs. Wij achten het redelijk
ondernemingen een termijn van vijf jaar te geven om dergelijke overeenkomsten
af te wikkelen.§ 2. Overgangsbepalingen speciale sectorenArtikelen 62 en 63De artikelen 62 en 63 treffen een overgangsvoorziening voor ondernemingen
die in een overgangsfase zitten van een afgeschermde markt naar een geliberaliseerde
markt. Totdat de desbetreffende markt is geliberaliseerd gelden de bepalingen
van hoofdstuk 6 (boekhoudkundige voorschriften, verbod op kruissubsidiering
en bepalingen omtrent het gebruik van gegevens) niet. De vrijstelling is beperkt
tot die activiteiten die strekken ter uitoefening van het bijzondere of uitsluitende
recht. Indien de onderneming over nog andere bijzondere of uitsluitende rechten
beschikt, geldt hoofdstuk 6 wel voor de daarmee verband houdende activiteiten.
Beschikt de onderneming bijvoorbeeld over een uitsluitend recht op grond van
de Elektriciteitswet 1998 en over een uitsluitend recht op grond van de Waterleidingwet,
dan zullen vanwege dat laatstgenoemde recht ook gedurende de overgangsperiode
de boekhoudkundige voorschriften gelden die een gescheiden boekhouding voorschrijven
voor activiteiten die verband houden met dat recht en andere activiteiten.
Artikel 29 geldt gedurende die periode voor de middelen die verband houden
met het uitsluitende recht op grond van de Waterleidingwet, evenals artikel
30.In artikel 62 en artikel 63 worden geen concrete data genoemd omdat op
dit moment het tijdstip van liberalisering van deze markten nog niet vaststaat.
Omdat een en ander mede afhangt van ontwikkelingen binnen de EG en dit tijdstip
thans nog niet vastligt, wordt bepaald dat die datum bij koninklijk besluit
wordt vastgesteld.Artikel 64Artikel 55 treft een overgangsvoorziening voor zover het de toepassing
van de artikelen 22 en 23 betreft voor bestaande marktactiviteiten. Dit artikel
bevat een speciale overgangsvoorziening voor onderzoeksinstellingen zowel
voor bestaande als voor nieuwe marktactiviteiten. Het gaat hierbij om alle
marktactiviteiten, ook die welke geen verband houden met kennisontwikkeling
en kennisoverdracht. Reden hiervoor is dat een aantal onderzoeksinstellingen
thans niet of alleen na ingrijpende wijzigingen in de administratie kan voldoen
aan de in de artikelen 22 en 23 opgenomen verplichtingen. Om deze onderzoeksinstellingen
de mogelijkheid te bieden zich voor te bereiden op deze verplichtingen, en
om het niet onmogelijk te maken bepaalde belangrijke marktactiviteiten
te verrichten, wordt ook voor reeds bestaande marktactiviteiten een overgangsperiode
geboden. Het is de bedoeling deze overgangsperiode zo kort mogelijk te houden.
Gedacht wordt aan een periode, gelijk aan de in artikel 55 gegeven overgangsperiode
voor nieuwe marktactiviteiten van vijf jaar. Echter, omdat thans niet duidelijk
is of de onderzoeksinstellingen op dit tijdstip aan de verplichtingen zullen
kunnen voldoen, is gekozen voor een bij koninklijk besluit vast te stellen
datum.Hoofdstuk 13. SlotbepalingenArtikel 65Dit artikel biedt de mogelijkheid verschillende onderdelen van de wet
op verschillende tijdstippen in werking te laten treden. De algemene lijn
die wij op het oog hebben houdt in dat het overgrote deel van de bepalingen
van dit wetsvoorstel 3 maanden na publicatie van de wet in het Staatsblad
in werking zal treden. In een enkel geval zal meer tijd nodig zijn. Dat is
bijvoorbeeld het geval voor de invoering van de boekhoudkundige voorschriften
in hoofdstuk 6, waarvoor bestaande administraties moeten worden aangepast.
Hiervoor denken wij aan een termijn van 18 maanden. Ook de bepalingen omtrent
het vereiste van een grondslag voor de oprichting van privaatrechtelijke rechtspersonen
door overheidsorganisaties vergen meer tijd. Wij denken voor deze bepaling
aan een termijn van een jaar.De Minister van Economische Zaken,A. Jorritsma-LebbinkDe Minister van Justitie,A. H. KorthalsXNoot1Dit betreft organisaties die veranderingen moeten aanbrengen in hun administratieve
systeem, omdat zij in hun huidige systeem bijvoorbeeld nog geen gebruik maken
van gescheiden kostendragers. Als deze veranderingen eenmaal zijn aangebracht
leveren de structurele werkzaamheden een lage belasting op. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28050-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl