Initiatiefwetsvoorstel wijziging Mededingingswet (versoepeling uitzondering verbod van mededingingsafspraken)
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Eerste Kamer der Staten-Generaal
 1
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST139574
 2009-2010
 
 31 531
 Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen, Aptroot en Vos houdende wijziging
van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering op het verbod
van mededingingsafspraken (versterking positie leveranciers uit het MKB)
 
 
 
 
 F
 BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN
 Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal
 
 Den Haag, 22 december 2009
 
 In het nader voorlopig verslag met betrekking tot bovengenoemd wetsvoorstel
is door de leden van verschillende fracties ook een aantal vragen gesteld
aan de regering. Bijgaand treft u het antwoord op deze vragen aan.
 
 De leden van de CDA-fractie vroegen om een reactie op het betoog van de
initiatiefnemers in de memorie van antwoord dat invoering van dit wetsvoorstel
niet tot strijdigheid met Europese regels leidt, dat geen aantasting dreigt
van de rechtszekerheid, dat kartelautoriteiten in de praktijk niet optreden
tegen (hardcore) kartels met een marktaandeel van 10% en dit in de
toekomst ook niet valt te verwachten en dat slechts zelden de handel tussen
de lidstaten zal worden beïnvloed.
 Strijdigheid met Europees recht
 De initiatiefnemers geven aan dat de voorgestelde wijziging van de Mededingingswet
niet strijdig is met het EG-Verdrag en de «nuttig effect regel»
(art. 10 juncto 81 EG-verdrag) en de Europese mededingingsregels niet ongedaan
maakt.
 
 Volgens artikel 4 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie (WVEU)
(was artikel 81 EG-Verdrag – kartelverbod) mogen lidstaten geen maatregelen
nemen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-verdrag in gevaar
kunnen brengen. Eén van die doelstellingen is toepassing van artikel
101 WVEU om te zorgen voor onvervalste mededinging binnen de Europese Unie.
Dit betekent dat de lidstaten geen wetgeving mogen maken die afspraken vrijstelt
die in strijd zijn met artikel 101 WVEU. De bagatelvrijstelling uit de Mededingingswet
is van toepassing op alle overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde
feitelijke gedragingen, dus ook op hardcore-afspraken zoals prijsafspraken,
quoteringsafspraken en markt- of klantenverdelingsafspraken. Dit type afspraken
is verboden op grond van artikel 101 WVEU. Europeesrechtelijk is dit geen
probleem, indien de bagatelvrijstelling alleen geldt voor afspraken die
buiten de werkingssfeer van het Europese mededingingsrecht vallen. Afspraken
die binnen de werkingssfeer van het Europese mededingingsrecht vallen en door
dat recht worden verboden, mogen niet door het nationale mededingingsrecht
worden toegestaan. Afspraken vallen buiten de werkingssfeer van het Europese
mededingingsrecht indien er geen sprake is van interstatelijke werking. Op
grond van artikel 101 WVEU zijn de afspraken immers alleen verboden indien
zij de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Door het
marktaandeelcriterium op 5% en het omzetcriterium op € 40
miljoen te stellen, is uitgesloten dat de bagatelvrijstelling afspraken vrijstelt
die in strijd zijn met artikel 101 WVEU. Volgens de Europese Commissie hebben
afspraken namelijk geen interstatelijke werking, als ondernemingen beneden
deze drempels blijven (Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende
het begrip «beïnvloeding van de handel» in de artikelen 81
en 82 van het Verdrag, PbEG C 101/81, van 27 april 2004, randnummer 52).
In het wetsvoorstel wordt de drempel van 5% marktaandeel verhoogd naar
10% en vervalt de omzetgrens van€ 40 miljoen. Daardoor kan
er wel sprake zijn van interstatelijke werking en gaat de bagatelvrijstelling
ook gelden voor hardcore-afspraken die door artikel 101 WVEU worden verboden.
De bagatelvrijstelling kan daarmee in strijd komen met de bepaling uit het
EG-recht dat lidstaten geen afbreuk mogen doen aan de doelstellingen van het
WVEU.
 Rechtsonzekerheid
 Daarnaast zijn de initiatiefnemers van mening dat een ruimere bagatel
niet leidt tot meer rechtsonzekerheid voor het MKB: de grens voor het maximale
gezamenlijke marktaandeel wordt met dit wetsvoorstel juist gelijk gesteld
aan de Europese grens van 10%, kartelautoriteiten treden in de praktijk
niet op tegen (hardcore) kartels met een marktaandeel van 10% en overeenkomsten
tussen kleine en middelgrote bedrijven beïnvloeden volgens de «de
minimis» bekendmaking «zelden» de handel tussen de lidstaten.
 
 Ik ben van mening dat het wetsvoorstel wel degelijk tot rechtsonzekerheid
kan leiden. Indien de omzetgrens vervalt en het marktaandeel van 5%
wordt verhoogd naar 10%, zullen ondernemingen ervan uitgaan dat afspraken
beneden die 10%-grens zijn vrijgesteld. Die veronderstelling is niet
altijd terecht en dat leidt tot rechtsonzekerheid. Dit is bijvoorbeeld het
geval als een hardcore-afspraak tussen ondernemingen de handel tussen lidstaten
ongunstig kan beïnvloeden en de betrokken ondernemingen gezamenlijk een
marktaandeel van meer dan 5% hebben of een gezamenlijke omzet van meer
dan € 40 miljoen. De hardcore-afspraak valt dan namelijk onder het
Europese kartelverbod. Volgens randnummer 7 van de Bekendmaking van de Commissie
inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar
beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van
de Europese Gemeenschap (de minimis) (Pb 2001/C 368/07) geldt voor horizontale
afspraken een de minimis-grens van 10% marktaandeel. Volgens randnummer
11 van die bekendmaking geldt die grens echter niet voor hardcore-afspraken.
Bovendien heeft het laten vervallen van de omzetgrens tot gevolg dat ondernemingen
bij een beroep op de bagatelvrijstelling altijd moeten aantonen dat de grens
van 10% marktaandeel niet wordt overschreden. Het bepalen van de relevante
markt en het aandeel van een onderneming daarin is ingewikkelder en bewerkelijker
en brengt meer onzekerheidsfactoren mee dan nagaan of een omzetgrens wordt
overschreden.
 Interstatelijke werking
 Met betrekking tot de vraag om een reactie op het betoog van de initiatiefnemers
dat slechts zelden de handel tussen de lidstaten zal worden beïnvloed, merk ik op dat de Europese Commissie met betrekking tot afspraken
tussen kleine en middelgrote ondernemingen heeft aangegeven, dat die normaal
gesproken de interstatelijke handel niet kunnen beïnvloeden, omdat de
activiteiten van die ondernemingen hoogstens een lokaal of regionaal karakter
hebben. Toch kunnen ook kleine en middelgrote ondernemingen, volgens de Europese
Commissie, wel onder het Europese mededingingsrecht vallen, indien zij bij
grensoverschrijdende economische activiteiten betrokken zijn.
 Optreden van kartelautoriteiten tegen kartels met een
marktaandeel van 10%
 Tenslotte vroegen de leden van de CDA-fractie nog om een reactie op het
betoog van de initiatiefnemers dat kartelautoriteiten in de praktijk niet
optreden tegen (hardcore)kartels met een marktaandeel van 10% en dit
in de toekomst ook niet valt te verwachten. De Europese Commissie richt zich
over het algemeen op afspraken die zware vormen van concurrentiebeperking
inhouden, zoals prijskartels waarbij ondernemingen uit meerdere lidstaten
betrokken zijn. Dit neemt niet weg dat de Europese Commissie kan optreden
tegen alle afspraken die binnen de reikwijdte van het Europese kartelverbod
vallen. Dus ook tegen afspraken die net de grens van 5% marktaandeel
of € 40 miljoen omzet overschrijden. De Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) richt zich ook vooral op grotere kartels. Ook dit neemt niet weg dat
ook de NMa tegen afspraken kan optreden met een relatief klein marktaandeel.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen of het ministerie cijfers voorhanden
heeft waaruit blijkt in welke branches en in welke mate bedrijven thans gebruikmaken
van de uitzondering op het kartelverbod uit artikel 7 van de Mededingingswet
en in welke mate zij met hun afspraken daadwerkelijk tegen één
dan wel beide grenzen aanzitten. Ook vroegen zij in hoeverre het hierbij gaat
om het kleinbedrijf en wat ongeveer het relatieve aandeel van de legale feitelijke
kartelvorming is ten opzichte van de potentieel toegestane kartelvorming.
 
 Bedrijven zijn niet verplicht te melden of zij onder artikel 7 van de
Mededingingswet vallen, omdat de bagatelvrijstelling directe werking heeft.
Voor zover bekend, is er ook nooit onderzoek gedaan naar de mate waarin bedrijven
gebruik maken van de bagatelvrijstelling. Ik beschik dan ook niet over cijfers
waaruit blijkt in welke branches en in welke mate bedrijven gebruikmaken van
artikel 7 van de Mededingingswet en in welke mate zij met hun afspraken daadwerkelijk
tegen één dan wel beide grenzen aanzitten. Daardoor is evenmin
aan te geven in hoeverre het hierbij gaat om het kleinbedrijf en wat ongeveer
het relatieve aandeel van de legale feitelijke kartelvorming is ten opzichte
van de potentieel toegestane kartelvorming.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen of de minister de stelling aan durft
dat verhoudingen tussen de drie ondernemingsgroepen (KB, MB en GB) op een
hoog aggregatieniveau (digit 2–3) ruwweg indicatief zijn voor het gemiddelde
op lagere aggregatieniveaus. Met andere woorden vragen zij of ik de stelling
aan durf dat we ruwweg ervan uit kunnen gaan dat in de meerderheid van de
mededingingsrechtelijk relevante markten het gemiddelde marktaandeel van grootbedrijven
kleiner dan 5% is. En voorts dat dit marktaandeel in een aanzienlijk
aantal markten (mogelijk 30%) kleiner dan 1% is.
 
 Op grond van de beschikbare informatie is niet te zeggen of de verhoudingen
tussen de drie ondernemingsgroepen op een hoog aggregatieniveau ruwweg indicatief
zijn voor het gemiddelde op lagere aggregatieniveaus. In de brief
van de Minister van Economische Zaken van 7 juli 2009 (Eerst Kamer, vergaderjaar
2008–2009, 31 531, C) is reeds een aantal kanttekeningen bij de
beschikbare gegevens geplaatst. Zo heb ik aangegeven dat hoe lager het aggregatieniveau
(5–6 digit) is, hoe meer de cijfers gebaseerd zijn op schattingen. Een
hoog aggregatieniveau (2–3 digit) daarentegen is vanuit mededingingsrechtelijk
oogpunt weer minder indicatief. Een branche is namelijk een groep bedrijven
die zich bezighouden met eenzelfde deel van de productie, terwijl het bij
de versoepeling van de bagatelvrijstelling gaat om de vraag hoe de verhoging
van 5% naar 10% voor de mededingingsrechtelijk «relevante
markt» uitwerkt. De relevante markt is een combinatie van een relevante
productmarkt (aard van het product of dienst) en een relevante geografische
markt (bijvoorbeeld lokaal, regionaal of nationaal). Voor bepaalde branches
zijn de gegevens tot een zodanig laag niveau uitgesplitst dat die branches
mogelijk een indicatie geven van de relevante productmarkt. Voor andere branches
gaat de uitsplitsing niet zo ver en zeggen de cijfers in feite niets of weinig
over de relevante productmarkt. Per branche zal voorts de relevante geografische
markt kunnen verschillen, al naar gelang de aard van het product of de aangeboden
dienst.
 
 Op grond van het wetsvoorstel krijgen ook grootbedrijven meer ruimte om
hardcore-afspraken te maken, indien hun gezamenlijk marktaandeel de voorgestelde
10% niet overschrijdt. Het kan dus gebeuren dat ook het grootbedrijf
van dit wetsvoorstel profiteert. In welke mate en op welke markten dit het
geval zal zijn, is op grond van de beschikbare informatie echter niet te zeggen.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen of de term «relevante markt»
een mededingingsrechtelijk begrip is en, zo ja, op grond waarvan.
 
 De term «relevante markt» is inderdaad een mededingingsrechtelijk
begrip en is ontleend aan het Europese mededingingsrecht. Omdat de Mededingingswet
is georiënteerd op het Europese mededingingsrecht wordt ook in die wet
het begrip «relevante markt» in Europeesrechtelijke zin gebruikt.
In dit verband is de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van
de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (Pb C372
van 9 december 1997, blz. 0005–0013) van belang. De bepaling van
de markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen
te onderkennen en af te bakenen. Het bepalen welke markt in een concreet geval
relevant is, is dus essentieel voor de toepassing van de Europese en de nationale
mededingingsregels. De genoemde Europese bekendmaking onderscheidt daarbij
de relevante markt naar product of dienst en de relevante markt in geografische
zin. Een relevante markt naar product of dienst omvat alle producten of diensten
die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn
bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar
worden beschouwd. Een relevante geografische markt is het gebied waarbinnen
de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van
goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen
zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar
duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. De relevante markt wordt in
een concreet geval vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt
en de geografische markt.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen naar voorbeelden van landen met een
op Nederland gelijkende productie- en marktstructuur die een bagatelvoorziening
in hun mededingingswetgeving kennen die overeenkomt met die in het wetsvoorstel. 
 
 Ter beantwoording van deze vraag is gekeken naar de mededingingswetgeving
in Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en België. Dit levert
het volgende beeld op.
 Duitsland
 Duitsland kent geen wettelijke bagatelvrijstelling. Wel heeft de Duitse
mededingingsautoriteit een bekendmaking uitgevaardigd met betrekking tot de
vraag wanneer afspraken geen merkbaar effect op de mededinging hebben. Om
dit effect te kwantificeren wordt ook in Duitsland gebruik gemaakt van marktaandelen,
welke in lijn zijn met de grenzen aangegeven door de Europese Commissie. Voor
horizontale afspraken geldt hierbij een gezamenlijk marktaandeel van 10%
op de relevante markt en voor verticale afspraken een gezamenlijk marktaandeel
van 15%. Indien op de relevante markt de mededinging wordt beperkt
door overeenkomsten tussen parallelle netwerken, cumulatief marktafschermingseffect,
geldt een gezamenlijk marktaandeel van 5%. De Duitse bagatelbekendmaking
is niet van toepassing op de zogenoemde hardcore-afspraken, zoals prijsafspraken,
gebiedsverdeling en exportbeperkingen. De bagatelbekendmaking doet niets af
aan de discretionaire bevoegdheid van de Duitse mededingingsautoriteit om
het kartelverbod toe te passen en de Duitse rechter is niet aan de bagatelbekendmaking
van de mededingingsautoriteit gebonden.
 Frankrijk
 Het Franse recht kent wel een wettelijke bagatelvrijstelling, welke kan
worden toegepast indien het gezamenlijke marktaandeel in het geval van horizontale
afspraken niet hoger is dan 10%. Voor verticale afspraken mag dit gezamenlijke
marktaandeel niet hoger zijn dan 15%. Ook de Franse bagatelvrijstelling
is niet van toepassing in geval de afspraken hardcore restricties bevatten.
Daarnaast vallen afspraken tussen ondernemingen in verband met aanbesteding
door de Franse overheden niet onder de bagatelvrijstelling. Aanbesteding kan
namelijk marktverdeling en andere mededingingsbeperkende afspraken tussen
inschrijvers tot gevolg hebben.
 Verenigd Koninkrijk
 Het Verenigd Koninkrijk kent geen wettelijke bagatelvrijstelling. Wel
heeft de Engelse mededingingsautoriteit een bekendmaking uitgevaardigd met
betrekking tot de vraag wanneer afspraken geen merkbaar effect op de mededinging
hebben. Zij volgt daarbij het standpunt van de Europese Commissie. Horizontale
afspraken waarbij het gezamenlijke marktaandeel lager is dan 10% en
verticale afspraken met een gezamenlijk marktaandeel van maximaal 15%
worden over het algemeen geacht geen merkbare beperking van de mededinging
in te houden. In het geval van afspraken tussen parallelle netwerken geldt
ook in het Verenigd Koninkrijk een verlaagde grens van 5% gezamenlijk
marktaandeel. In het geval er hardcore-afspraken zijn gemaakt tussen ondernemingen
worden deze geacht de mededinging merkbaar te beperken.
 België
 In 2006 heeft België haar nationale bagatelregeling ingetrokken en
ook gekozen voor de nationale toepassing van de Europese bagatelbekendmaking.
In België worden daarom dus ook de drempels van respectievelijk 10%,
15% en 5% gehanteerd, met uitzondering van hardcore-afspraken
tussen ondernemingen.
 
 Samengevat betekent dit dat geen van de onderzochte landen een bagatelvoorziening
heeft die overeenkomt met de in het wetsvoorstel voorgestelde
bagatelvrijstelling. In alle onderzochte landen geldt de bagatelvoorziening
namelijk niet voor hardcore-afspraken, terwijl dat bij de bagatelvrijstelling
in de Mededingingswet en bij dit wetsvoorstel wel het geval is. Doordat de
bagatelvoorzieningen in de onderzochte landen niet voor hardcore-afspraken
gelden, is het niet aannemelijk dat de invoering van die voorzieningen tot
prijsopdrijving heeft geleid.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen of het een realistische mogelijkheid
is dat dit wetsvoorstel gemiddeld genomen tegen de belangen van de consument
en van het kleinbedrijf werkt.
 
 Dit is inderdaad een realistische mogelijkheid. Hardcore-afspraken leveren
uitsluitend voordelen op voor de daarbij betrokken ondernemingen en zijn in
geen enkel opzicht in het belang van de consument. De voorgestelde verruiming
van de bagatelvrijstelling versterkt dat negatieve effect voor de consument
alleen maar. Eveneens is niet uit te sluiten dat de voorgestelde verruiming
in het nadeel werkt van kleine afnemers voor zover het grootbedrijf leverancier
is van het kleinbedrijf. De voorgestelde verruiming is namelijk niet beperkt
tot het kleinbedrijf. Ook leveranciers die tot het grootbedrijf behoren, krijgen
meer ruimte om hardcore-afspraken te maken, indien hun gezamenlijk marktaandeel
de voorgestelde 10% niet overschrijdt.
 
 De minister van Economische Zaken,
 M. J. A. van der Hoeven