Advies Raad van State en nader rapport
Staten-Generaal — Kamerstuk Overig
Datum: 2014-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Vergaderjaar 2011-2012
 Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Kamerstukken
 
 
 
 33 058
 
 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet
		financiële markten BES in verband met het invoeren van een
		aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders op de financiële markten
		(Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM)
 
 
 Nr. 4
 ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT 1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
 
 
 
 Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering
				van de Raad van State d.d. 8 augustus 2011 en het nader rapport d.d.
				21 oktober 2011, aangeboden aan de Koningin door de minister van Financiën.
				Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
				afgedrukt.
 
 Bij Kabinetsmissive van 4 juli 2011,
				no.11.001607, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van
				Financiën, ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
				wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet financiële markten
				BES in verband met het invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking voor de
				toezichthouders op de financiële markten (Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB
				en AFM), met memorie van toelichting.
 
 
 Het wetsvoorstel strekt ertoe de
				aansprakelijkheid van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) en de Autoriteit
				Financiële Markten (AFM) voor handelen of nalaten in de uitoefening van de
				taken hen opgedragen bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (Wft)
				te beperken.
 
 
 De Afdeling advisering van de Raad van State
				onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal
				opmerkingen met betrekking tot de motivering van de noodzaak van beperking van
				de aansprakelijkheid en de mogelijkheid van limitering van de aansprakelijkheid
				tot een bepaald bedrag, de aansprakelijkheid van andere toezichthouders en op
				grond van andere toezichtswetgeving dan de Wft, de formulering van de
				uitzondering op de uitsluiting, de werkgeversaansprakelijkheid en het
				overgangsrecht. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van
				het voorstel wenselijk is.
 
 Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van
				4 juli 2011, nr. 11.001607, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn
				advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
				toekomen. Dit advies, gedateerd 8 augustus 2011, nr. W06.11.0264/III, bied ik
				U hierbij aan.
 De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
				Afdeling) onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel. Voorts geeft het
				voorstel de Afdeling aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke
				opmerkingen. Voor de reactie hierop zal de volgorde van opmerkingen zoals de
				Afdeling in haar advies hanteert worden aangehouden.
 
 
 
 1.
 Motivering van de noodzaak
 
 
 
 In zijn algemeenheid heeft het
				 aansprakelijkheidsrecht als belangrijke functie dat benadeelden worden
				 gecompenseerd als zij door het onrechtmatig handelen van anderen schade hebben
				 geleden. Voorts dwingt mogelijke aansprakelijkheid degene die bepaalde
				 handelingen verricht of nalaat zich rekenschap te geven van de mogelijke
				 (financiële) gevolgen van dat handelen voor derden. Dit zijn twee redenen
				 waarom onder het vorige kabinet beperking van aansprakelijkheid van financiële
				 toezichthouders niet nodig werd gevonden.2 Kamerstukken II 2009/10, 31 123, nr. 4. Daarbij kwam dat recente onderzoeken
				 concludeerden dat er geen bijzondere reden tot bezorgdheid voor
				 aansprakelijkheid van toezichthouders is, mede gelet op het feit dat in de
				 Nederlandse rechtspraak aansprakelijkheid van de toezichthouder niet snel wordt
				 aangenomen.3 C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders, Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico's voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Deel I: Algemeen rapport, WODC, Ministerie van Justitie, 2006. Ivo Giesen, Evelien de Kazel, Cees van Dam, Edgar du Perron, Aansprakelijkheid in internationaal verband, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie, Ministerie van Financiën 2009.
 
 
 De toelichting noemt vijf redenen waarom
				 daarover thans anders wordt gedacht. Gewezen wordt op het zogenoemde
				 toezichthoudersdilemma en op «internationale herkenbaarheid», aangezien een
				 beperking van aansprakelijkheid aansluit bij de situatie in ons omringende
				 landen. Verder verwijst de toelichting naar de noodzaak voor DNB en AFM om snel
				 en doortastend te kunnen reageren, naar de wenselijkheid van het afleggen van
				 verantwoording en van kritische zelfreflectie en naar de aanbevelingen van de
				 Commissie-De Wit en verschillende internationale aanbevelingen.4 Memorie van toelichting, algemeen deel, derde tot en met zesde alinea.
 
 
 
 De Afdeling onderschrijft de noodzaak van
				beperking van de aansprakelijkheid van deze toezichthouders, mede in het licht
				van het tevens aan haar voorgelegde voorstel van wet bijzondere maatregelen
				financiële ondernemingen, waarin aanvullende bevoegdheden worden
				geïntroduceerd tot interventie bij financiële ondernemingen.5 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen), W06.11.0256. Zij merkt in aanvulling op het gestelde in de
				toelichting het volgende op. In de kern houdt de regeling van aansprakelijkheid
				een verdeling in van de schadelast die voortvloeit uit gemaakte fouten. Meestal
				drukt de schadelast op degene die de fout heeft gemaakt. Bij aansprakelijkheid
				van toezichthouders betekent dit dat de schade niet blijft rusten bij de
				benadeelde, maar dat uiteindelijk de samenleving als geheel deze draagt.
				Aansprakelijkheid wordt steeds achteraf vastgesteld. In complexe omstandigheden
				als de uitoefening van financieel toezicht is het niet eenvoudig om vast te
				stellen of er een fout is gemaakt door als toezichthouder wel of juist niet te
				handelen. Daarbij komt dat het achteraf vaak makkelijk praten is. Als achteraf
				tot onrechtmatig handelen of nalaten wordt geconcludeerd, kan het om zeer
				omvangrijke schades gaan. Het gaat dan niet om de gemiddelde spaarder. Die
				wordt beschermd door het depositogarantiestelsel.6 Overigens sluit het depositogarantiestelsel aansprakelijkheid van de toezichthouder niet uit. Het gaat om schades van grote ondernemingen en
				instellingen. Vaak zullen dat ook buitenlandse ondernemingen en instellingen
				zijn, gelet op het feit dat veel van de onder toezicht staande financiële
				instellingen internationaal opereren en ook overigens de internationale
				verwevenheid groot is. Ook al zou het risico klein zijn dat fouten in het
				toezicht achteraf tot zeer omvangrijke schades leiden, in de afweging of de
				schade door een toezichtsfout moet worden gedragen door – uiteindelijk – de
				samenleving als geheel dan wel (deels) blijft rusten bij een grote, wellicht
				buitenlandse instelling, acht de Afdeling het goed verdedigbaar dat de balans
				doorslaat naar een beperking van de aansprakelijkheid van DNB en AFM. Daarmee
				wordt niet zozeer de «internationale herkenbaarheid» bevorderd als wel een
				meer evenwichtige situatie tussen Nederlandse en buitenlandse toezichthouders
				bereikt, omdat de aansprakelijkheid van buitenlandse toezichthouders veelal is
				uitgesloten of sterk is gelimiteerd.
 
 
 Een beperking van aansprakelijkheid hoeft
				evenwel niet te worden gegoten in de vorm van een gedeeltelijke uitsluiting,
				zoals is voorgesteld. Zij kan in plaats daarvan ook vorm krijgen door de
				aansprakelijkheid te limiteren tot een bepaald bedrag per gebeurtenis of
				samenhangende reeks van gebeurtenissen. Dat komt vaker voor. Het kabinet
				bespreekt deze mogelijkheid ook in zijn brief van 11 maart 2011, maar geeft
				geen motivering voor de afwijzing van dit alternatief.7 Kamerstukken II 2010/11, 31 123, nr. 6.
 
 
 De Afdeling adviseert in het licht van al het
				voorgaande de motivering van de noodzaak van beperking van aansprakelijkheid
				aan te vullen en voorts nader te motiveren waarom niet gekozen is voor het
				alternatief van limitering van de aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag per
				(samenhangende reeks van) gebeurtenis(sen).
 
 
 
 
 1.
 Motivering van de noodzaak
 
 Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over de
				motivering van de beperking van de aansprakelijkheid is de motivering van de
				noodzaak van de beperking van de aansprakelijkheid aangevuld en is, conform de
				suggestie van de Afdeling, in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
				opgenomen dat door middel van de beperking een meer evenwichtige situatie
				tussen Nederlandse en buitenlandse toezichthouders wordt bereikt. Daarnaast is
				in de memorie van toelichting nader ingegaan op en een verwijzing opgenomen
				naar de verschillende opties die zijn overwogen waaronder de optie om een
				limitering van de aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag per (samenhangende
				reeks van) gebeurtenis(sen) op te nemen.
 
 
 
 2.
 Andere toezichthouders
 
 
 Het voorstel is uitdrukkelijk beperkt tot de
				toezichthouders DNB en AFM. Dat neemt niet weg dat ook een toezichthouder als
				de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) in een vergelijkbare situatie kan
				komen te verkeren van toezicht op grote internationale ondernemingen en
				instellingen waarbij een toezichtsfout tot zeer grote schades kan leiden. De
				vraag naar de ontwikkeling van rijksbreed duidelijk beleid van beperkte
				uitzonderingen op de aansprakelijkheid van toezichthouders dringt zich op, mede
				gelet op het wel gehoorde argument dat precedentwerking van de voorgestelde
				aansprakelijkheidsbeperking moet worden voorkomen. Voorstelbaar zou zijn dat de
				aansprakelijkheid van andere toezichthouders die in een vergelijkbare situatie
				verkeren van het mede toezicht houden op internationaal opererende
				ondernemingen en instellingen en van risico's van zeer omvangrijke schades,
				eveneens wordt beperkt.
 
 
 De Afdeling adviseert in de toelichting
				hierop in te gaan.
 
 
 
 
 3.
 Andere financiële toezichtswetgeving
 
 
 De gedeeltelijke uitsluiting van de
				aansprakelijkheid van DNB en AFM ziet alleen op handelen of nalaten ingevolge
				de taken opgedragen op grond van de Wft. De toelichting motiveert dit door erop
				te wijzen dat in andere gevallen het toezichthoudersdilemma en de
				«internationale herkenbaarheid» niet of althans onvoldoende opgeld doen. Dit
				betekent dat voor toezichtsfouten gemaakt op grond van de taken aan deze
				toezichthouders opgedragen bij of krachtens de Pensioenwet of bijvoorbeeld de
				Wet op de trustkantoren volledige aansprakelijkheid blijft bestaan. Het komt de
				Afdeling voor dat ook hier het toezichthoudersdilemma speelt en dat het ook
				hier kan gaan om zeer omvangrijke schades ten gevolge van complexe
				gebeurtenissen.
 
 
 De Afdeling adviseert daarom dragend te
				motiveren waarom voor andere toezichtstaken van DNB en AFM dan op grond van de
				Wft geen beperking van aansprakelijkheid wordt voorgesteld.
 
 
 
 
 2 en 3.
 Andere toezichthouders en andere financiële
				 toezichtwetgeving
 
 De Afdeling constateert dat het wetsvoorstel uitdrukkelijk is
				beperkt tot de toezichthouders DNB en de AFM. Belangrijke aanleiding voor het
				wetsvoorstel is de aanbeveling van de Tijdelijke commissie onderzoek financieel
				stelsel om de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders
				te beperken en aansluiting te zoeken bij wat er op Europees niveau gebruikelijk
				is. Zoals ook in de memorie van toelichting is verwoord, is het van belang dat
				de toezichthouders DNB en de AFM snel en doortastend kunnen reageren op
				(crisis)situaties op de financiële markten. Het is juist dan dat mogelijke
				risico’s voor aansprakelijkheidsstelling belemmerend kunnen werken bij het
				uitvoeren van adequaat toezicht. Daarbij maakt de combinatie van een knellend
				toezichthouderdilemma en de internationale context de positie van de
				financiële toezichthouders bijzonder. Deze combinatie is naar de mening van
				het kabinet aanwezig bij de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet
				financiële markten BES (Wfm BES). Deze combinatie onderscheidt hen voorts van
				andere toezichthouders en rechtvaardigt een expliciete beperking van de
				aansprakelijkheid. Bij andere wetgeving in het kader waarvan DNB en de AFM zijn
				aangewezen als toezichthouders gaat deze combinatie niet op. Het toezicht dat
				zij op grond van die wetten uitoefenen is hoofdzakelijk nationaal van aard en
				daarnaast is bij die wetten geen sprake van een toezichthouderdilemma waarbij
				een toezichthouder als het ware de keuze heeft uit twee kwaden.8 Prof. mr. I. Giessen, Toezicht en aansprakelijkheid een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van toezichthouders ten opzichte van derden, 2005. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is
				daartoe gemotiveerd waarom specifiek bij de Wft (en bij de Wfm BES) sprake is
				van een knellend toezichthouderdilemma.
 
 
 
 4.
 Formulering van de uitzondering op de beperking van de
				 aansprakelijkheid
 
 
 De uitsluiting van de aansprakelijkheid geldt
				niet in geval van opzettelijke onbehoorlijke taakuitoefening of opzettelijke
				onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of bij grove schuld. De Afdeling
				merkt op dat de term «grove schuld» tegenwoordig niet meer gebruikelijk is.
				Thans wordt gesproken van bewuste roekeloosheid.9 Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429. Voorts merkt de Afdeling op dat de
				aansprakelijkheid in deze zaken in het algemeen berust op een complex aan
				feiten en omstandigheden. Gelet daarop, adviseert de Afdeling de uitzondering
				op de beperking van de aansprakelijkheid in die zin aan te scherpen dat de
				schade «in overwegende mate» het gevolg is van opzettelijke fouten en dat de
				schade «in overwegende mate» te wijten is aan bewuste roekeloosheid.
 
 
 
 
 4.
 Formulering van de uitzondering op de beperking van de
				 aansprakelijkheid
 
 De term «bewuste roekeloosheid» waarnaar de Afdeling verwijst
				is gebruikelijk in het arbeidsrecht. In andere rechtsgebieden wordt
				bijvoorbeeld de term «roekeloosheid» gebruikt (zie hiervoor bijvoorbeeld het
				verzekeringrecht). In het wetsvoorstel is gekozen voor de formulering «opzet
				of grove schuld». Deze formulering, ten aanzien waarvan de Hoge Raad in arrest
				Codam/Merwede (NJ 1955, 386) een uitleg heeft gegeven die nog steeds als
				gezaghebbend kan worden beschouwd, vindt bijvoorbeeld toepassing in het
				belastingrecht, maar ook bijvoorbeeld artikel 3 van de Loodsenwet inzake de
				aansprakelijkheid van loodsen en titel 12 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
				(BW) inzake aanneming van werk kennen een vergelijkbare formulering. Daarnaast
				sluit «opzet of grove schuld» goed aan bij de beperking die vergelijkbare
				toezichthouders in andere landen kennen waardoor een meer evenwichtige situatie
				tussen Nederlandse en buitenlandse toezichthouders wordt bereikt en de
				internationale herkenbaarheid van de beperking wordt versterkt. Overigens
				hebben DNB en de AFM ook aangegeven een sterke voorkeur voor deze variant te
				hebben. Derhalve is, zoals reeds bij brief van 11 maart aan de Kamer is
				gemeld, alles overwegende, voor «opzet of grove schuld» gekozen. Naar
				aanleiding van het advies de Afdeling om in het voorgestelde artikel 1:25c van
				de Wft «in overwegende mate» toe te voegen, is gekozen om aan te sluiten bij
				de in het aansprakelijkheidsrecht gebruikelijke term «in belangrijke mate»
				(zie artikel 7:658, lid 2, BW). Dit om te voorkomen dat er onduidelijkheid
				ontstaat over een mogelijk verschil in betekenis tussen enerzijds «in
				overwegende mate» en anderzijds «in belangrijke mate». Door deze toevoeging
				wordt verduidelijkt dat de gedragingen van de toezichthouder die opzet of grove
				schuld opleveren, niet in geringe mate maar juist in belangrijke mate en dus in hoofdzaak het ontstaan van de schade hebben veroorzaakt.
 
 
 
 5.
 Werkgeversaansprakelijkheid
 
 
 De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat de
				aansprakelijkheid van DNB en AFM als werkgever voor handelen of nalaten van hun
				werknemer (naast de eigen aansprakelijkheid van de werknemer zelf) ook beperkt
				is door het voorgestelde artikel 1:25c.10 Memorie van toelichting, Artikelsgewijs, Artikel I. Uit de tekst van deze bepaling valt evenwel niet
				rechtstreeks af te leiden dat daaronder ook valt de aansprakelijkheid van DNB
				als werkgever op grond van artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek. De tekst van
				artikel 1:25c ziet immers op aansprakelijkheid voor het handelen of nalaten
				voortvloeiende uit de taken die bij of krachtens de Wet op het financieel
				toezicht zijn opgedragen.
 
 
 De Afdeling adviseert het voorstel aan te
				passen.
 
 
 
 
 5.
 Werkgeveraansprakelijkheid
 
 Zoals de Afdeling aangeeft, ziet de tekst van het voorgestelde
				artikel 1:25c van de Wft op aansprakelijkheid voor het handelen of nalaten
				voortvloeiende uit taken die bij of krachtens de Wft zijn opgedragen. Artikel
				6:170 BW behelst een algemene bepaling voor werkgeversaansprakelijkheid voor
				fouten van ondergeschikten. De werking van laatstgenoemd artikel wordt in
				zoverre door het nieuwe artikel 1:25c beperkt dat, indien sprake is van een
				handelen of nalaten door de werknemer voortvloeiende uit taken die bij of
				krachtens de Wft zijn opgedragen, DNB en de AFM aansprakelijk zijn (in de
				hoedanigheid van werkgever) in geval van opzet dan wel grove schuld. Doordat in
				artikel 1:25c ook een beperking wordt opgenomen voor werknemers wordt zeker
				gesteld dat ook een tegen hen ingediende claim pas aan de orde is indien sprake
				is van opzet of grove schuld. Aan de aansprakelijkheid van werknemers wordt dus
				pas toegekomen in gevallen van opzet dan wel grove schuld. De aansprakelijkheid
				van DNB of de AFM dient vervolgens te worden beoordeeld aan de hand van artikel
				6:170 BW. Dat betekent dat ook zij alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld
				in het geval van opzet of grove schuld van de werknemer.
 
 
 
 6.
 Overgangsrecht
 
 
 Artikel III van het voorstel bepaalt uit een
				oogpunt van rechtszekerheid dat de voorgestelde beperking van aansprakelijkheid
				niet van toepassing is op een handelen of nalaten van betrokken
				toezichthouders, hun organen en werknemers dat voor de inwerkingtreding van het
				voorstel heeft plaatsgevonden. De Afdeling merkt op dat in het licht van de
				continuïteit van het financiële toezicht het heel wel mogelijk is dat een
				handelen of nalaten dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van de wet heeft
				plaatsgevonden, eerst na de inwerkingtreding van de wet tot schade leidt dan
				wel dat de schade eerst na die inwerkingtreding bekend wordt.11 Vergelijk artikel 173 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek. De rechtszekerheid is niet in het geding als ook
				deze situaties onder de nieuwe wettelijke regeling vallen.
 
 
 De Afdeling adviseert de voorgestelde
				overgangsbepaling aan te passen.
 
 
 
 
 6.
 Overgangsrecht
 
 Het advies van de Afdeling om de voorgestelde overgangsbepaling
				aan te passen is niet overgenomen. Naar het oordeel van het kabinet is de
				rechtszekerheid niet beter gediend indien aansluiting wordt gezocht bij het
				moment van het ontstaan van de schade. Met het oog op de rechtszekerheid ligt
				het meer voor de hand om bij het handelen of nalaten van DNB of de AFM aan te
				knopen aangezien het wetsvoorstel juist dat handelen of nalaten normeert. Het
				tijdstip waarop dat handelen of nalaten heeft plaats gevonden zal vaak
				eenvoudiger te bepalen zijn dan het moment waarop de schade is ontstaan.
 
 De Afdeling advisering van de Raad van State
				geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der
				Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn
				gehouden.
 
 
 
 De vice-president van de Raad van
				 State,
 
 
 H. D. Tjeenk Willink
 
 
 Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van
				wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
				Staten-Generaal te zenden.
 
 
 
 
 De minister van
			 Financiën,
 
 J. C. de
 Jager