Uitvoering Richtlijn nr. 2002/47/EG van EP en Raad van de EU van 6-6-2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten; Nadere memorie van antwoord
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 20042005-28874, nr. E

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer
Datum ontvangst

06-01-2005

Eerste Kamer der Staten-Generaal

2004-2005

28874 nr. E

05-01-2005

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamOndertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28874Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 73 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 874Uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en
de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomstenENADERE MEMORIE VAN ANTWOORDOntvangen 5 januari 2005De leden van de CDA- en de VVD-fractie hebben nadere vragen gesteld over
dit wetsvoorstel naar aanleiding van een publicatie, alsmede naar aanleiding
van enkele door deze leden ontvangen commentaren van derden.1. De leden van de CDA-fractie refereren allereerst aan een artikel van
mr.drs. T. R. M. P. Keijser, verschenen in WPNR nr. 6592. Zij
vroegen met name commentaar op de conclusie van dit artikel dat het aanbeveling
verdient het toepassingsbereik van het wetsvoorstel te beperken tot bepaalde
marktdeelnemers en bepaalde transacties.Omdat de kwestie van de reikwijdte in verschillende vragen terug komt
en ook ruim aandacht heeft gekregen in de literatuur lijkt het mij zinvol
eerst nader in te gaan op de richtlijn zelf alvorens een reactie te geven
op de meer specifieke vragen die in het artikel van Keijser aan de orde worden
gesteld. De richtlijn geeft een regeling voor het geval een vordering wordt
gesecureerd door de overdracht of verpanding van creditsaldi of op de kapitaalmarkt
verhandelbare effecten op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst.
De richtlijn heeft als uitgangspunt dat financiëlezekerheidsovereenkomsten
tussen een bank en een vergelijkbare partij (hierna samengevat: «banken»)
alsmede financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen banken en een «gewone»
onderneming vallen onder de reikwijdte van de regeling. Bij de uitvoering
van de richtlijn mogen de lidstaten echter de «gewone» ondernemingen
uitsluiten van het toepassingsbereik van de regeling. Van een belangrijke
reeks lidstaten is bekend dat zij van de mogelijkheid van uitsluiting van
«gewone» ondernemingen geen gebruik hebben gemaakt of dat vermoedelijk
niet zullen doen. Een overzicht is opgenomen in paragraaf 22. Nederland
zou met een beperking van de reikwijdte in Europa uit de pas lopen. De regeling
in het wetsvoorstel is voorts uitgebreid tot financiëlezekerheidsovereenkomsten
tussen «gewone» ondernemingen. Een dergelijke uitbreiding van
de regeling tot buiten het eigenlijke terrein van de richtlijn is ook aanvaard
in Denemarken en het Verenigd Koninkrijk en iets vergelijkbaars geldt in Zweden.
Het Belgische wetsvoorstel tot uitvoering van de richtlijn gaat eveneens uit
van een uitbreiding van de reikwijdte en gaat daarbij nog verder dan het onderhavige
wetsvoorstel; naast «gewone» ondernemingen vallen ook financiëlezekerheidsovereenkomsten
met particulieren onder de regeling. Ook in dat verband wordt
verwezen naar paragraaf 22. Vanzelfsprekend is bij de afweging van de
vraag of van de mogelijkheid van uitsluiting van «gewone» ondernemingen
gebruik zou worden gemaakt en bij de uitbreiding van de regeling tot financiëzekerheidsovereenkomsten
tussen «gewone» ondernemingen, de positie van die ondernemingen
in ogenschouw genomen. Daarbij is onder meer rekening gehouden met de behoefte
aan adequate financieringsinstrumenten en met de noodzakelijke bescherming
van relatief zwakke partijen, zoals ondernemingen behorend tot het midden-
en kleinbedrijf. De bescherming van deze partijen door de inrichting van de
regeling en de aard van het financieringsproduct komt hierna in deze paragraaf –
naar aanleiding van verschillende vragen van de CDA-fractie – alsook
in de paragrafen 15, 17, 22 en 23 aan de orde.Keijser roept in zijn hiervoor genoemde artikel de vraag op of een transactie
op grond waarvan slechts fiduciaire eigendom wordt
verschaft aan de zekerheidsnemer, kan worden gekwalificeerd als een financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht (p. 765). Dergelijke transacties onderscheidt de auteur van
transacties waarbij de volle eigendom van geld
of effecten wordt overgedragen. Transacties waarbij slechts fiduciaire eigendom
wordt verschaft, vereisen naar de mening van Keijser een extensieve interpretatie
van het begrip «financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht».
Keijser acht zo'n interpretatie niet wenselijk en bepleit een beperking van
de reikwijdte van de voorgestelde regeling tot de volle overdracht van eigendom
(p. 767 en 770).Graag verschaf ik op dit punt duidelijkheid. De leden van de fractie van
het CDA kan ik meedelen dat een extensieve interpretatie van de financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht, die er toe zou leiden dat overdracht kan plaatsvinden zonder
dat de volle eigendom van geld of effecten wordt verschaft, in strijd is met
de wet. Een uitsluitend fiduciaire overdracht is immers onverenigbaar met
artikel 3:84 lid 3 BW. Artikel 7:55 BW brengt daarin geen verandering. Dat
de voorgestelde regeling betrekking heeft op een volledige overdracht van
de eigendom blijkt ook uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
(p. 8). De problemen die Keijser in zijn artikel schetst indien van een extensieve
interpretatie sprake zou zijn, doen zich dan ook niet voor.Voorts stelt Keijser dat het wetsvoorstel de financiëlezekerheidsovereenkomst
tot de vestiging van een pandrecht niet mogelijk moet maken tenzij tevens
wordt voorzien in een gebruiksrecht voor de zekerheidsnemer. Zonder een gebruiksrecht
zou de zekerheidsnemer onvoldoende over de tot zekerheid strekkende goederen
kunnen beschikken en zou de transactie onvoldoende positieve invloed hebben
op de liquiditeit van de geld- en effectenmarkten (p. 768 en 770). Het voorstel
van Keijser kan niet worden gevolgd omdat het in strijd is met artikel 5 lid
1 van de richtlijn. De richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat «Indien en
voorzover een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk
zekerheidsrecht daartoe strekkende bepalingen bevat», de lidstaten ervoor
moeten zorgen dat de zekerheidsnemer kan beschikken over een gebruiksrecht.
De richtlijn heeft als uitgangspunt dat partijen de keuze hebben om al dan
niet een gebruiksrecht overeen te komen. Financiëlezekerheidsovereenkomsten
tot de vestiging van een pandrecht waarbij geen gebruiksrecht is bedongen,
kunnen niet van de reikwijdte van de richtlijn worden uitgesloten. Zij vallen
onder de definitie van een dergelijke overeenkomst in artikel 2 lid 1 onderdeel
c van de richtlijn. De Nederlandse wetgever kan hieraan niet voorbij gaan,
tenzij de richtlijn wordt aangepast.Keijser bepleit voorts dat de regeling voor financiëlezekerheidsovereenkomsten
wordt beperkt tot marktpartijen met een band met de financiële markt.
Dit zou betekenen dat een financiëlezekerheidsovereenkomst tussen een
bank en een gewone onderneming wordt uitgesloten. De richtlijn is echter juist
ook voor dergelijke overeenkomsten met gewone ondernemingen geschreven, teneinde
tegemoet te komen aan de financieringsbehoefte van ondernemingen.
Van de mogelijkheid om de reikwijdte van de regeling betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten
te beperken tot transacties tussen (met name) banken is geen gebruik gemaakt;
men zie hiervoor nader paragraaf 22. Nederland zou daarmee een uitzonderingspositie
innemen. Een dergelijke beperking kan ook niet voorkomen dat dergelijke transacties
met gewone ondernemingen plaatsvinden, omdat de betrokken partijen dan gebruik
kunnen maken van financiëlezekerheidsovereenkomsten naar buitenlands
recht. Illustratief is de situatie in Duitsland. De Duitse uitvoeringswet
ging oorspronkelijk uit van een beperking tot marktpartijen met een band met
de financiële markt. Het wetsvoorstel is vervolgens gewijzigd. De beperking
is geschrapt. Zoals Keijser zelf ook aangeeft (p. 770) is door de Duitse banken
aangevoerd dat een beperking van de reikwijdte van de regeling in Duitsland
tot gevolg zou hebben dat de beoogde transacties met gewone ondernemingen
dan in het buitenland zouden worden afgesloten, met alle gevolgen voor de
binnenlandse markt van dien. Het Duitse wetsvoorstel is daarom aangepast en
in deze vorm wet geworden. Voor de Nederlandse banken en ondernemingen gelden
dezelfde afwegingen. Aan de Nederlandse banken en ondernemingen zouden transactiemogelijkheden
worden onthouden die naar buitenlands recht wel mogelijk zijn. De Nederlandse
ondernemingen zouden voor hun financieringsbehoefte beroep moeten doen op
buitenlandse regels. De Nederlandse wetgever kan niet voorkomen dat contracten
naar buitenlands recht worden aangegaan. Wel kan Nederland ervoor zorgen dat
het Nederlandse recht zodanig aantrekkelijk is dat de behoefte aan transacties
naar buitenlands recht minder wordt gevoeld. Dat vereist dat de Nederlandse
regeling voorziet in de mogelijkheid dat een financiëlezekerheidsovereenkomst
wordt gesloten door een bank met een gewone onderneming. Tevens moet het Nederlandse
regime een goede balans tussen de belangen van de banken en de belangen van
de ondernemingen inhouden. Daarin is naar mijn mening voorzien, zoals hierna
in de paragrafen 15, 17 en 22 naar aanleiding van vragen van de VVD-fractie
nog zal worden uiteengezet.De leden van de CDA-fractie merkten op dat in de praktijk een zekerheidsverschaffing
van goederen door overdracht weinig voorkomt bij gewone ondernemers. Zij vreesden
dat wanneer het gebruik van een financiëlezekerheidsovereenkomst zal
openstaan voor ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, aangenomen mag
worden dat toepassing wel met enige regelmaat zal plaatsvinden.Ik deel die vrees niet. Onder de reikwijdte van de richtlijn vallen slechts
bepaalde goederen. Het gaat uitsluitend om creditsaldi en effecten die op
een kapitaalmarkt verhandelbaar zijn. De overdracht op grondslag van een financiëlezekerheidsovereenkomst
heeft tot gevolg dat deze goederen geheel in de macht van de financier komen,
tot wiens vermogen zij gaan behoren. De samenstelling van het vermogen en
de bedrijfsvoering van middelgrote of kleine ondernemingen zal veelal meebrengen
dat de onderneming niet over meer creditsaldi beschikt dan voor haar bedrijfsvoering
nodig zijn en dat tot haar vermogen geen grote hoeveelheden op een kapitaalmarkt
verhandelbare effecten behoren. Die bedrijfsvoering zal in de regel dan ook
niet toelaten dat de onderneming de bevoegdheid om over die creditsaldi en
die effecten te beschikken verliest door deze in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst
aan de financier over te dragen. De vraag of een onderneming tot overdracht
in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst zal overgaan, hangt
af van het financieringsarrangement dat zij met de bank overeenkomt. Het is
niet te verwachten dat kleinere ondernemingen akkoord zullen gaan met een
regeling die hun normale bedrijfsvoering in gevaar brengt, terwijl financiers
er ook geen belang bij hebben aan te dringen op een wijze van financiering
die aan een goede bedrijfsvoering in de weg staat en waarvan derhalve ook
voor de financier geen goed resultaat is te verwachten.Dat neemt niet weg dat grotere ondernemingen wel aan deze wijze van financiering
behoefte kunnen hebben. Zou de reikwijdte van het wetsvoorstel worden beperkt
tot financiële instellingen, dan worden deze ondernemingen in hun financiering
getroffen. Zij zullen daarvoor dan uitwijken naar het buitenland. Dat acht
ik niet wenselijk, zeker nu de bedrijfsvoering van kleinere ondernemingen
nauwelijks door de richtlijn wordt gedeerd. De beperking tot bepaalde partijen
die door sommigen wordt voorgestaan ligt in de praktijk reeds besloten in
de aard van het product, hetgeen ook een reden is de werkingssfeer van de
regeling zelf niet te beperken tot bepaalde partijen.2. Deze leden stelden voorts de vraag of de hier voorgestelde figuur dogmatisch
wel past binnen het vermogensrecht, zoals neergelegd in het geldende Burgerlijk
Wetboek. Daarbij hebben deze leden erop gewezen dat de Hoge Raad in het Sogelease-arrest
(19 mei 1995, NJ1996/119) weliswaar onder omstandigheden een eigendomsoverdracht
heeft toegestaan die als zekerheidsrecht functioneert, maar dat dit niet wegneemt
dat als uitgangspunt heeft te gelden dat (stil) pandrecht de functie van fiduciaire
overdracht heeft vervangen. Deze leden hebben voorts eraan herinnerd dat pandrecht
een beperkt recht is, afhankelijk van de vordering tot zekerheid waarvan het
is gevestigd. Deze leden hadden de indruk dat hetgeen in het wetsvoorstel
wordt voorgesteld in bepaalde opzichten fundamenteel afwijkt van dit zorgvuldig
afgewogen totstandgekomen systeem van het BW.Voorop moet worden gesteld dat het onderhavige wetsvoorstel strekt ter
implementatie van een richtlijn die geldt voor alle lidstaten van de Europese
Unie, die sterk uiteenlopende rechtsstelsels hebben. Het is daarom onvermijdelijk
dat richtlijnen op het gebied van het privaatrecht nieuwe figuren kunnen brengen,
die de in de nationale stelsels aanwezige dogmatiek doorkruisen. Het ligt
in de aard van dergelijke richtlijnen dat deze doorkruising moet worden aanvaard.
Een richtlijn wordt immers opgelegd en de nationale wetgever dient de volle
werking daarvan in het nationale recht te verzekeren. De nationale wetgever
heeft bij de implementatiewet enige vrijheid bij het zoeken van een formulering
die het beste bij zijn nationale rechtssysteem past, maar die vrijheid gaat
niet zover dat hij in strijd met de richtlijn mag komen, indien de voorgeschreven
regeling niet in het stelsel van het nationale recht past. De Europese Commissie
zowel als het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voeren op dit
punt een beleid dat er dikwijls toe noopt in de implementatiewet zoveel mogelijk
bij de tekst van de richtlijn aan te sluiten, ook wanneer die richtlijn onduidelijk
of voor verschillende uitleg vatbaar is. Tevens moet ervan worden uitgegaan
dat de bedoeling van de implementatiewet om de richtlijn zijn volle werking
te geven meebrengt, dat de ingevoegde bepalingen steeds conform de richtlijn
dienen te worden uitgelegd, welke uitleg uiteindelijk is voorbehouden aan
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Een andere uitleg zou
immers met de richtlijn in strijd komen en meebrengen dat Nederland niet ten
volle aan zijn verplichting tot implementatie heeft voldaan. Hetgeen overigens
niet wegneemt dat Nederland er bij de onderhandelingen over een richtlijnvoorstel
wel naar streeft dat de gekozen formuleringen in de richtlijn een goede en
nauwgezette inpassing in het nationale stelsel toelaten.Zou de onderhavige richtlijn van het stelsel van het Nederlandse BW afwijken,
dan zou dat geen reden zijn die richtlijn niet door implementatie haar volle
werking te geven. In het onderhavige geval kan evenwel worden gezegd dat van
een «afwijking» geen sprake is, laat staan van een afwijking die
moeilijk in het Nederlandse rechtsstelsel is in te passen.Daarbij is in de eerste plaats van belang dat een financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht, anders dan deze leden misschien voor ogen stond, niet leidt tot enig zekerheidsrecht in de zin van Boek 3 BW en evenmin tot enige vorm van zekerheidseigendom, zoals deze in Nederland
vóór 1992 bestond. Als voorbeeld van overeenkomsten waar het
in de huidige praktijk om gaat, kunnen worden vermeld de repurchase-overeenkomsten.
Het gaat hier om een combinatie van koopovereenkomsten. De ene partij, A,
die liquide middelen nodig heeft, verkoopt effecten aan partij B (de financier)
voor een bepaald geldbedrag (purchase price). Op hetzelfde moment verplicht
partij B zich om op een bepaald later moment gelijkwaardige effecten over
te dragen aan partij A en neemt partij A de verplichting op zich hiervoor
een geldbedrag te betalen, waarin in de regel mede een bepaald rentebedrag
is verdisconteerd (repurchase price). Als volgend voorbeeld kunnen de valutaswaps
worden vermeld, waarbij partij A bijvoorbeeld dollars overdraagt aan partij
B, terwijl B op hetzelfde moment euro's betaalt aan A, en partijen voorts
afspreken dat op een bepaald later tijdstip even grote bedragen in dezelfde
valuta zullen worden terugbetaald, waarbij één der partijen
of beide partijen bovendien recht hebben op een rentevergoeding. Het gaat
hier om koop of ruil van valuta. Voor een nadere omschrijving van dit soort
transacties en voor verdere voorbeelden moge worden verwezen naar het door
deze leden geciteerde artikel van Keijser in WPNR 6592, p. 763.Dit type overeenkomst leidt tot werkelijke, volledige overdrachten, zoals
artikel 2 lid 1 onder b en artikel 6 lid 1 van de richtlijn voorschrijven.
Partijen zoeken hier hun bescherming in de volledige beschikkingsbevoegdheid
over de goederen die aan hen krachtens de transactie worden overgedragen.
Zoals gezegd, gaat het hier om een combinatie van koopovereenkomsten of ruilovereenkomsten
en soms ook verbruikleenovereenkomsten («security lending»), die
tot overdracht verplichten. Dergelijke transacties zijn reeds naar huidig
recht geldig, ongeacht of zij geheel of in overwegende mate zijn gericht op
kredietverlening. De overdrachten waartoe zij verplichten, zijn immers «werkelijke
overdrachten» in de zin van het door deze leden geciteerde arrest van
de HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119, en hebben niet de bedoeling om artikel
3:84 lid 3 BW te ontduiken door een verkapt verhaalsrecht in het leven te
roepen. Verwezen moge worden naar de uiteenzetting naar aanleiding van dit
arrest van W. Snijders, Nog een duit in de zak van de trust, in Onderneming
en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, 1997, p. 87 e.v., in het bijzonder p. 89–92.3. Uit het voorgaande volgt tevens dat de regeling in Boek 7 thuis hoort.
Voor zover het gaat om financiëlezekerheidsovereenkomsten tot overdracht
gaat het immers om combinaties van bekende obligatoire overeenkomsten als
koop, ruil en verbruikleen. Het ligt reeds om die reden voor de hand de regeling
na de regeling in Boek 7 betreffende koop en ruil te plaatsen. Daaraan doet
niet af dat het wetsvoorstel mede financiëlezekerheidsovereenkomsten
tot vestiging van een pandrecht omvat. Ook hier gaat het in beginsel om obligatoire
overeenkomsten, die tot vestiging van een pandrecht verplichten.Uiteraard is juist dat de regeling belangrijke goederenrechtelijke bepalingen
bevat. Voor plaatsing in Boek 7 is dit evenwel geen bezwaar, nu daar meer
bepalingen van goederenrechtelijke aard voorkomen of zullen voorkomen. Men
denke aan het reclamerecht bij koop (artikelen 7:39–44), de nog in te
voegen regeling van huurkoop met eigendomsvoorbehoud, de regeling van de overgang
van verhuur bij overdracht van verhuurde zaken (artikelen 7:226 en 227), de
levering van zaken door middel van een ceel (artikel 7:607), de levering van
aandelen in een personenvennootschap in artikel 7:823 leden 3 en 4, voorgesteld
in wetsvoorstel 28 746, regels voor pandrecht bij sommenverzekering (artikelen
7.17.3.4 lid 1 onder a en lid 4, 7.17.3.6c en 7.17.3.20), voorgesteld in wetsvoorstel
19 529 en de vele goederenrechtelijke bepalingen in het wissel- en chequerecht,
waarvan is aangekondigd dat het eveneens een plaats in Boek 7
zal moeten vinden en dat dan ook reeds in het voorontwerp voor Boek 7 van
1972 is opgenomen.Plaatsing van de onderhavige regeling in Boek 7 verdient dan ook de voorkeur
boven plaatsing in Boek 3.4. Vervolgens hebben deze leden opgemerkt dat in het wetsvoorstel soms
termen worden gebruikt die niet de betekenis lijken te hebben, die daaraan
in het algemeen in het vermogensrecht wordt toegekend. Als eerste voorbeeld
noemen deze leden de term «overdracht» in verband met de vraag
of in geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht aan
de verplichting tot overdracht van geld in de vorm van een creditsaldo kan
worden voldaan door het desbetreffende bedrag op de gebruikelijke wijze over
te maken op een rekening van de verkrijger. Het stelsel van de richtlijn brengt
mee dat dit kan. Zoals hiervoor al is gezegd, moet het wetsvoorstel worden
uitgelegd aan de hand van de richtlijn. Bovendien staat dit spraakgebruik
ook niet op gespannen voet met de praktijk. Iemand die zich verplicht een
geldbedrag «over te dragen», zal niet licht op de gedachte komen
dat hij dat geld niet kan gireren, hoezeer ook juist is dat girale betaling
geen overdracht is in de zin van titel 3.4 BW.Niet uitgesloten is overigens dat een creditsaldo wordt overgedragen door
een cessie overeenkomstig artikel 3:94 BW. Of de richtlijn deze minder gebruikelijke
methode toelaat, hangt ervan af of de door die bepaling vereiste akte met
mededeling een formaliteit is die in strijd komt met artikel 3 lid 1 van de
richtlijn. Nu de cessie overeenkomstig artikel 3 lid 2 van de richtlijn met
schriftelijke bewijsstukken mag worden aangetoond en mededeling aan de schuldenaar
slechts vereist is om de cessionaris het bezit van of de controle over het
creditsaldo te geven in de zin van artikel 2 lid 2 van de richtlijn, mag worden
aangenomen dat van een verboden formaliteit geen sprake is.Gezien het bovenstaande in verband met het onder 2 opgemerkte is het niet
wenselijk van de in de richtlijn gebezigde term «overdracht» af
te wijken en te zoeken naar een andere term.5. Vervolgens hebben deze leden stilgestaan bij de wijze waarop verpanding
van geld zou moeten plaatsvinden. Zij hebben gewezen op de opmerkingen in
de memorie van antwoord dat hier eveneens overmaking naar een rekening van
de zekerheidsnemer vereist is, echter ditmaal «ten titel van verpanding».
Deze leden wezen er terecht op dat het hier geld in de vorm van een creditsaldo
betreft, waarbij het in wezen gaat om een vordering op de bank waar de rekening
wordt gehouden. Een dergelijke vordering dient te worden verpand naar de regels
van artikel 3:236 lid 2 in verbinding met artikel 3:94 lid 1 BW, dat wil zeggen
door middel van «een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan»
aan de schuldenaar door de pandgever of pandhouder. Juist is dat een overmaking
op een rekening van de pandhouder «ten titel van verpanding» daartoe
niet voldoende is. Dat is met voormelde korte aanduiding dan ook niet bedoeld.
Voor de verpanding is in verband met artikel 2 lid 2 van de richtlijn nodig
dat de «als zekerheid verschafte financiële activa daadwerkelijk
worden geleverd, overgedragen, gehouden (...), zodat zij in het bezit of onder
controle komen van de zekerheidsnemer». Dat brengt mee dat nodig is
dat het geld op een rekening wordt geplaatst waarover de pandhouder, uiteraard
binnen de grenzen van de pandovereenkomst, kan beschikken, maar de pandgever
niet. Een dergelijke rekening kan tot stand worden gebracht door een overeenkomst
van de pandhouder en pandgever met de bank waar de rekening zal worden geopend,
welke rekening kan worden gesteld op naam van de pandhouder in diens kwaliteit.
In een dergelijke op schrift gestelde overeenkomst kan mede een pandakte besloten
liggen en tevens een mededeling aan de bank die bij die overeenkomst immers
partij is. Kan die overeenkomst niet als pandakte worden uitgelegd of wordt
dit onduidelijk geacht, dan kan het pandrecht gevestigd worden door
middel van overmaking van het geld op die rekening. Daarbij kan de overschrijvingsopdracht
als pandakte fungeren. Volgens artikel 3:94 lid 1 BW is immers slechts nodig
een «daarop gerichte akte» en niet «een tussen partijen
opgemaakte akte». Volgens de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3,
p. 395, is voor een «daarop gerichte akte» voldoende een eenzijdige
akte van de vervreemder, hier de pandgever, die het betreffende bedrag overmaakt
door middel van een door hem ondertekende betalingsopdracht. Het spreekt van
zelf dat die overmaking op een rekening als voormeld geschiedt «ten
titel van verpanding».Dat de figuur van een dergelijke kwaliteitsrekening ten behoeve van meer
belanghebbenden in ons recht past, volgt uit HR 12 januari 2001, NJ 2002,
371 betreffende een kwaliteitsrekening met meer belanghebbenden met uiteenlopende
belangen, als ook uit de kwaliteitsrekening waarop de opbrengst van een executie
dient te worden gestort, ook in geval van een executie door een pandhouder.
Men zie over dit laatste artikel 490b in verband met artikel 445 van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering en de uiteenzetting in de Parlementaire Geschiedenis
Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1340, waar wordt gesproken van opening van een
rekening «op een wijze die meebrengt dat het betreffende bedrag –
dat aan de gezamenlijke belanghebbenden toekomt – niet in zijn vermogen
valt», dat wil zeggen niet in het vermogen van de pandhouder die voor
de opening van die rekening heeft te zorgen. Welke vorm uit praktisch oogpunt
aan een dergelijke rekening het best kan worden gegeven, kan aan de (bank)praktijk
worden overgelaten. Het is dan ook niet de bedoeling van het wetsvoorstel
op dit punt verandering te brengen in het thans gebruikelijke goederenrechtelijke
systeem.6. Vervolgens hebben deze leden opgemerkt dat het wetsvoorstel en de daarop
gegeven toelichting niet lijken te stroken met het algemeen vermogensrecht,
als de term «verrekenen» wordt gebruikt. Daarbij denken deze leden
aan het gebruik van die term in de artikelen 53 lid 3 en 54 lid 1 sub a en
b waar het gaat om verrekening van de «waarde» van de daar bedoelde
goederen door de pandhouder met de gesecureerde vordering, onderscheidenlijk
verrekening door de pandhouder van het geld waarop het pandrecht rust, met
de gesecureerde vordering. Voorop moet worden gesteld dat het hier gaat om
verrekening in de zin van artikel 4 lid 1 en artikel 5 lid 2 van de richtlijn.
Het eerste artikel ziet op de executie door de pandhouder, de materie van
artikel 54 van het wetsvoorstel, het tweede artikel ziet op het door de pandhouder
volgens de richtlijn te bedingen «gebruiksrecht», de materie van
artikel 53 van het wetsvoorstel. Beide bepalingen, artikel 53 lid 3 zowel
als artikel 54 lid 1, betreffen in wezen het nemen van verhaal door de pandhouder
voor de gesecureerde vordering, nadat het tijdstip waarop de pandgever de
vordering moet voldoen, is verschenen of zich een executiegrond voordoet.Dat neemt niet weg dat in de gedachtegang van de richtlijn en dus ook
van de artikelen 53 en 54 van het wetsvoorstel hier twee vorderingen tegenover
elkaar staan. De pandhouder die van zijn gebruiksrecht gebruik gemaakt heeft
of zich, uit hoofde van een desbetreffend beding, het onderpand heeft toegeëigend,
wordt daardoor een bedrag aan de pandgever verschuldigd ten belope van de
waarde van die goederen. Hij kan zich voldoen door die schuld met de door
het pandrecht gesecureerde vordering te verrekenen. Tegenover elkaar staan
hier de vordering tot vergoeding van de waarde van het door de pandhouder
te gelde gemaakte onderpand en de vordering die door het pandrecht wordt gesecureerd.
Het ligt derhalve alleszins voor de hand hier van verrekening te spreken en
daarop in beginsel de artikelen 6:127 e.v. BW toe te passen, voor zover dit
verenigbaar is met de richtlijn en de aard van het pandrecht. Noch de richtlijn,
noch de aard van het pandrecht staat er aan in de weg dat overeenkomstig artikel
6:127 voor de verrekening een verklaring van de pandhouder nodig is dat hij
zijn schuld ter zake van de waarde van de goederen met zijn gesecureerde
vordering verrekent en dat beide verbintenissen slechts tot hun gemeenschappelijk
beloop teniet gaan. Uit de richtlijn vloeit echter wel voort dat de verrekeningsbevoegdheid
uitsluitend aan de pandhouder toekomt, en niet ook aan de pandgever, zoals
dan ook in de artikelen 53 en 54 van het wetsvoorstel tot uiting komt. Nu
het gaat om verrekening als instrument tot het nemen van verhaal uit het pandrecht,
is de pandhouder uit hoofde van artikel 57 van de Faillissementswet bevoegd
dit recht uit te oefenen, alsof er geen faillissement was, zoals trouwens
ook al voortvloeit uit artikel 53 van de Faillissementswet, nu beide vorderingen
voortvloeien uit een «handeling» die vóór het faillissement
met de gefailleerde pandgever is verricht, te weten de verpanding uit hoofde
van de financiëlezekerheidsovereenkomst.Voor wat betreft de verrekening, bedoeld in artikel 54 lid 1 onder b van
het wetsvoorstel geldt hetzelfde als hiervoor is uiteengezet met dien verstande
dat de schuld van de pandhouder hier niet bestaat in zijn verplichting ter
zake van de waarde van goederen, maar in zijn verplichting het creditsaldo,
dat hem niet toebehoort, weer aan de pandgever terug te geven. Door de verrekening
gaat deze verplichting tot het bedrag van de gesecureerde vordering teniet.
Dat deze zienswijze afwijkt van die van de huidige artikelen 3:246 en 3:255
is juist; zij voldoet evenwel aan het stelsel van de richtlijn, vervat in
artikel 4 lid 1 onder b.Men kan overigens niet zeggen dat «verhaal door middel van verrekening»
in het Nederlandse recht een nieuwe figuur is. In het door deze leden geciteerde
arrest van de HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, wordt immers met zoveel
woorden overwogen dat de bank die in die zaak partij was, zich uit hoofde
van haar pandrecht «op de vordering kon verhalen en dat zij dat ook
door verrekening kon effectueren». Ook in HR 17 februari 1995,
NJ 1996, 471, r.o. 3.5.2, wordt gesproken van «door verrekening verhalen».
Deze terminologie wordt in de door deze leden geciteerde noten van Van Schilfgaarde
wel bekritiseerd, maar dat is geen reden om die door de Hoge Raad gebezigde
terminologie in het onderhavige wetsvoorstel af te wijzen.Dat de onderhavige verrekening tot verhaal strekt, heeft tevens gevolgen
voor de toepasselijkheid van de Nederlandse regels betreffende verhaal door
de pandhouder. Die regels blijven immers van toepassing, voor zover zij niet
door het wetsvoorstel opzij worden gezet, zoals in het bijzonder in artikel
54 lid 4 gebeurt. Een belangrijke, in dat lid niet uitgezonderde bepaling
is artikel 3:253. Leidt de verrekening tot een overschot, omdat de waarde
van het onderpand de waarde van de gesecureerde vordering overtreft, dan dient
met dit overschot te worden gehandeld overeenkomstig artikel 3:253 lid 1,
tweede en derde zin, in verbinding met artikel 490b van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. Deze regeling mondt, zo betrokkenen het niet eens worden,
uit in een rangregeling. Op deze wijze wordt overeenkomstig het huidige recht
ten volle rekening gehouden met de belangen van beslagleggers of schuldeisers
die een pandrecht op de verpande goederen hebben verkregen en in rang na de
pandhouder komen. Zou er een pandhouder zijn die in rang boven de verhaal
nemende pandhouder gaat, dan zal de bevoegdheid tot verrekening slechts aan
de hoogst gerangschikte pandhouder toekomen. De richtlijn staat daaraan niet
in de weg. Dat er een hoger gerangschikt pandrecht zal zijn, is overigens
weinig waarschijnlijk. Degene die een financiëlezekerheidsovereenkomst
tot vestiging van een pandrecht wil sluiten, zal immers niet accepteren dat
er op de goederen reeds een pandrecht rust, dat in rang boven het zijne komt.
Bij giraal overdraagbare effecten, waarvan verpanding geschiedt overeenkomstig
de artikelen 20 en 21 Wet giraal effectenverkeer, kan hiernaar eenvoudig navraag
worden gedaan bij de bank waar de effectenrekening wordt gehouden. Gaat het
om effecten aan toonder of order, dan geldt het volgende. Een reeds eerder
gevestigd openbaar pandrecht is herkenbaar, omdat dit slechts
kan worden gevestigd door het effect in de macht van de pandhouder te brengen,
bij een effect aan order bovendien voorzien van een endossement. Een eerder
gevestigd stil pandrecht levert voor een latere pandhouder uit hoofde van
een financiëlezekerheidsovereenkomst geen gevaar op. Het openbare pandrecht
uit hoofde van de financiëlezekerheidsovereenkomst zal immers krachtens
artikel 3:238 BW boven eventuele eerdere gevestigde stille pandrechten gaan,
mits de houder van het openbare pandrecht te goeder trouw was toen hij de
effecten in zijn macht kreeg. Gaat het om een creditsaldo, dan kan bij de
betrokken bank worden geïnformeerd of daarop reeds een openbaar pandrecht
rust, dat immers aan de bank moet zijn medegedeeld. Voor wat betreft stille
pandrechten, als bedoeld in artikel 3:239 BW, moet worden opgemerkt dat die
volgens lid 1 van dit artikel slechts gevestigd kunnen worden op vorderingen
die reeds bestaan of uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien. Door
op het creditsaldo dat ter uitvoering van de financiëlezekerheidsovereenkomst
zal worden gevormd, bij voorbaat al het overeengekomen openbare pandrecht
te vestigen, zoals in de praktijk gebruikelijk is, kan worden voorkomen, dat
stille pandrechten hier nog een rol kunnen spelen.7. De leden van de CDA-fractie hebben vervolgens stilgestaan bij de opmerkingen
in de memorie van antwoord dat op de «overdracht» op basis van
een financiëlezekerheidsovereenkomst de algemene regels van artikel 3:83
e.v. BW van toepassing zijn. Deze leden vroegen zich af of de toepasselijkheid
van bedoelde artikelen in dit geval een afdoende functie kan vervullen. Zij
vroegen of het niet zo was dat de uitgangspunten van de richtlijn moeilijk
zijn in te passen in het Nederlandse causale systeem en daarom een ingreep
in Boek 3 eerder voor de hand had gelegen.Hiervoor onder 3 is reeds uiteengezet waarom plaatsing van de onderhavige
regeling in Boek 7 de voorkeur verdient boven plaatsing in Boek 3. Juist is
dat op de overdracht op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst
in beginsel de artikelen 3:83 e.v. BW van toepassing zijn, maar deze opmerking
die terloops gemaakt is op p. 3, voorlaatste alinea, van de memorie van antwoord,
behoeft wel nuancering.In de eerste plaats is juist dat effectuering van de verplichting tot
overdracht van geld door girale overmaking niet een figuur is waarop de artikelen
3:83 e.v. BW van toepassing zijn. Zoals hiervoor onder 4 is aangestipt, kan
aan de verplichting het betrokken creditsaldo over te dragen, naar mag worden
aangenomen, ook door cessie met mededeling aan de bank worden voldaan. In
dat geval zijn de artikelen 3:83 e.v. BW onverkort van toepassing. Heeft de
financiëlezekerheidsovereenkomst betrekking op giraal overdraagbare effecten,
dan is op de overdracht daarvan de regeling van de artikelen 16 e.v. van de
Wet giraal effectenverkeer van toepassing en zijn de artikelen 3:83 e.v. uitsluitend
van toepassing voor zover daarvan in de regeling van de Wet giraal effectenverkeer
niet is afgeweken. Gaat het om op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten
aan order of toonder dan zijn de bepalingen van de artikelen 3:83 e.v. BW
wederom onverkort van toepassing.In de gevallen waarin de artikelen 3:83 e.v. van toepassing zijn, kan
die toepasselijkheid niet worden gemist. De richtlijn houdt zich alleen met
de wijze van overdracht bezig, voor zover het de in artikel 3 bedoelde formaliteiten
betreft. De cessie van een creditsaldo en de overdracht van effecten aan order
of toonder zullen volgens de artikelen 3:83 e.v. moeten geschieden. Men zie
voor cessie artikel 3:94 en voor effecten aan toonder of order artikel 3:93.
Voor de geldigheid van dergelijke overdrachten zal overeenkomstig artikel
3:84 lid 1 een geldige titel nodig zijn alsmede beschikkingsbevoegdheid van
de vervreemder. Ook zal in gevolge artikel 3:84 lid 2 die titel met voldoende
bepaaldheid omschreven moeten zijn. Die titel zal hier, zoals deze leden al
veronderstelden, in de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht
gelegen zijn. Titelgebreken zullen in de derde hand in geval
van goede trouw van de verkrijger overeenkomstig artikel 3:88 kunnen worden
geheeld. Overdracht en ook verpandingen kunnen ingevolge artikel 3:97 ook
van toekomstige goederen bij voorbaat plaats vinden, bijvoorbeeld krachtens
een raamovereenkomst, in het kader waarvan financiëlezekerheidsovereenkomsten
in de praktijk in de regel worden gesloten. Duidelijk is dat aan dergelijke
regels behoefte bestaat.8. Vervolgens vroegen deze leden hoe de financiëlezekerheidsovereenkomst
tot verpanding in het juridische systeem van beperkte rechten moet worden
ingepast. Deze vraag moet aldus worden beantwoord dat op het hier bedoelde
pandrecht de gewone regels betreffende pandrecht van toepassing blijven, voor
zover het wetsvoorstel daarvan niet afwijkt, zoals met name gebeurt ter zake
van het gebruiksrecht van artikel 53 en de executieregeling van artikel 54.
Daaruit vloeit tevens het antwoord voort op een groot aantal vervolgens door
deze leden gestelde vragen, die van een ander uitgangspunt uitgaan dan hiervoor
onder 5 juist is geacht. Voor alle duidelijkheid zullen die vragen hier niettemin
in extenso worden beantwoord.Het pandrecht op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot
verpanding is een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW en tevens een
afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW, verbonden aan de vordering
die door het pandrecht wordt gesecureerd. Verpanding van een creditsaldo moet,
zoals hiervoor onder 5 is uiteengezet, plaatsvinden met toepassing van artikel
3:236 lid 2 in verbinding met artikel 3:94 lid 1. Zoals daar eveneens is uiteengezet,
kan aan de eisen van artikel 3:94 lid 1 soms worden voldaan door een overmakingsopdracht
op een daartoe speciaal ingerichte rekening ten name van de pandhouder in
diens kwaliteit, mits die opdracht aan de eisen van een pandakte voldoet.
Ook dan is sprake van vestigen van een beperkt recht van pand. De vordering
op de bank moet dan worden gezien als een vordering ter zake waarvan de pandgever
de schuldeiser is met dien verstande dat de bevoegdheid om over het saldo
op die rekening te beschikken toekomt aan de pandhouder, evenwel slechts binnen
de grenzen van diens pandrecht. Niet het verpande saldo, maar het pandrecht
zelf is een beperkt recht. Het saldo, dat wil zeggen de vordering op de bank,
is het hoofdrecht. Het pandrecht gaat teniet op de gewone wijze, zoals door
volledige voldoening van de gesecureerde vordering of door afstand van die
vordering. Het saldo komt dan weer onbezwaard aan de pandgever toe en kan
worden overgemaakt op een door deze aan te wijzen rekening. In geval van cessie
van de gesecureerde vordering gaat het pandrecht van rechtswege met die vordering
mee over op de cessionaris. De verpanding kan niet plaats vinden door de enkele
overboeking op een rekening van de pandhouder, doch alleen met toepassing
van artikel 3:94 lid 1, waarvoor, zoals hiervoor onder 5 is uiteengezet, een
pandakte is vereist. Er is dan geen sprake van dat de pandgever geen vordering
meer heeft. Hij blijft met betrekking tot de vordering op de bank de schuldeiser,
zij het dat de pandhouder met uitsluiting van de pandgever over de rekening
kan beschikken, voorzover het pandrecht hem daartoe bevoegd maakt. Dit resultaat
kan worden bereikt door middel van een ten name van de pandhouder geopende
kwaliteitsrekening die het recht van de pandgever eerbiedigt. De pandhouder
wordt derhalve geen schuldeiser van de vordering. De vordering op de bank
kan door de pandgever worden overgedragen of opnieuw worden verpand, maar
dit tast het bestaande pandrecht niet aan. Het is niet de taak van de bank
een andere controle uit te oefenen dan de gewone, bestaande in het controleren
of betalingsopdrachten behoorlijk zijn ondertekend door degene(n) die krachtens
de overeenkomst met de bank bevoegd zijn over de rekening te beschikken. Hoe
de overeenkomst met de bank precies moet worden ingericht, kan aan de praktijk
worden overgelaten. Zoals gezegd zijn rekeningen ten behoeve van meer belanghebbenden met tegengestelde belangen geen uitzondering. De wetgever
behoort hier de huidige en toekomstige bankpraktijk niet onnodig voor de voeten
te lopen. Dat geldt mede voor de vraag of behoefte bestaat aan een aparte
rekening voor iedere verpanding of, zoals meer voor de hand ligt, een rekening
ten name van de pandhouder in diens kwaliteit waarnaar door de pandgever verdere
bedragen ter verpanding kunnen worden overgemaakt. In elk geval kan niet worden
volstaan met een simpele overmaking zoals plaats kan vinden uit hoofde van
een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht.9. Daarna hebben de leden van de CDA-fractie nog een vraag gesteld betreffende
artikel 7:53, in verband met mijn opmerking op p. 11 van de memorie van antwoord
dat het pandrecht op de zogenaamde gelijkwaardige goederen geacht moet worden
tot stand te zijn gekomen op hetzelfde moment als waarop het oorspronkelijke
pandrecht tot stand is gekomen. Deze leden hebben er terecht op gewezen dat
de gelijkwaardige goederen die naderhand in de plaats van de verpande goederen
door de pandhouder zijn aangeschaft, juridisch nooit aan de pandgever hebben
toebehoord. Volgens artikel 53 lid 2 dienen zij dan ook aan hem te worden
overgedragen. Zodra de overdracht plaats vindt, komt het pandrecht van rechtswege
op deze goederen te rusten. Het gaat hier om een figuur die de richtlijn voorschrijft
en die derhalve in het Nederlandse recht dient te worden geïmplementeerd,
ongeacht eventuele dogmatische bezwaren.Een figuur als de onderhavige is in ons huidige recht overigens niet onbekend.
Men zie artikel 3:213 BW betreffende bevoegde vervreemding door de vruchtgebruiker
van aan het vruchtgebruik onderworpen goederen. Hetgeen voor die goederen
in de plaats treedt, behoort aan de hoofdgerechtigde toe en is van rechtswege
eveneens aan het vruchtgebruik onderworpen. De hoofdgerechtigde verkrijgt
deze goederen, hoewel deze hem nooit hebben toebehoort. Iets dergelijks kan
zich voordoen bij artikel 3:229. Het recht van pand of hypotheek brengt van
rechtswege een pandrecht mee op alle vorderingen tot vergoeding, die in de
plaats van het verpande goed treden. Dat geldt ook als het de pandhouder is,
die krachtens artikel 3:245 de vordering tot vergoeding instelt. Het pandrecht
komt dan krachtens artikel 3:246 lid 5 te rusten op het door hem geïnde,
terwijl het geïnde van rechtswege aan de pandgever toebehoort. Iets dergelijks
kan ook voortvloeien uit artikel 3:167, wanneer een deelgenoot met machtiging
van de rechter als bedoeld in artikel 3:174 een goed van de gemeenschap te
gelde maakt. In dat geval gaat de koopprijs van rechtswege tot de gemeenschap
behoren. Artikel 53 lid 4 is met al deze reeds in ons recht aanvaarde gevallen
van zaaksvervanging verwant en kan dan ook niet gezegd worden bijzondere dogmatische
moeilijkheden te geven, ook niet doordat de rang van het pandrecht wordt bepaald
door het tijdstip waarop het oorspronkelijke pandrecht werd gevestigd.10. De leden van de CDA-fractie stelden vervolgens nog enkele vragen van
minder dogmatische aard. Vanwege de omstandigheid dat een financiëlezekerheidsovereenkomt
mondeling kan worden aangegaan, vroegen zij wanneer het goederenrechtelijk
effect optreedt dat met de bedoelde financiëlezekerheidsovereenkomst
wordt beoogd. Zij vroegen hoe dit tijdstip moet worden vastgesteld in het
geval van een overboeking. In verband met de overboeking van een creditsaldo
vroegen zij of artikel 35 lid 1 Faillissementswet wat betreft deze «overdracht»
nog tot complicaties aanleiding kan geven.De vormvrijheid van de financiëlezekerheidsovereenkomst moet worden
onderscheiden van de regels die gelden voor de overdracht of verpanding waartoe
die overeenkomst verplicht. Die overeenkomst is de titel die aan de overdracht
of verpanding ten grondslag ligt en is vormvrij. Voor de overdracht en verpanding
gelden de vormvereisten, die voor overdracht en verpanding van de goederen,
waarom het in het gegeven geval gaat, zijn voorgeschreven. Het
goederenrechtelijk effect treedt pas in als aan de vereisten voor de overdracht
of verpanding is voldaan. In het geval van giraal overdraagbare effecten is
derhalve beslissend of een bijschrijving heeft plaatsgevonden als bedoeld
in de artikelen 17 en 20 van de Wet giraal effectenverkeer of, indien aan
de aangesloten instelling verpand wordt, een overeenkomst is tot stand gekomen
als bedoeld in artikel 21 van die wet. Gaat het om effecten aan toonder of
order, dan zal voldaan moeten zijn aan de eisen van artikel 3:93. In geval
van cessie of verpanding van een vordering zal het gaan om de eisen van artikel
3:94 lid 1.In al dergelijke gevallen brengt artikel 35 in verbinding met het voorgestelde
artikel 63c lid 1 Faillissementswet mee dat vóór het tijdstip
van de faillietverklaring alle voor de overdracht of verpanding vereiste handelingen
moeten hebben plaats gevonden, wil die overdracht of verpanding geldig zijn.
Het voorgestelde artikel 63c lid 2 Faillissementswet voegt daar nog aan toe
dat de overdracht of verpanding eveneens geldig is, wanneer zij na de faillietverklaring,
maar nog op de dag van de faillietverklaring wordt voltooid, mits de wederpartij
kan aantonen dat deze ten tijde van de desbetreffende rechtshandeling de faillietverklaring
niet kende of behoorde te kennen.Gaat het om een financiëlezekerheidsovereenkomst met betrekking tot
een creditsaldo en wordt de verplichting tot overdracht geëffectueerd
door overschrijving op de rekening van de wederpartij, dan geldt het volgende.
Nu het hier geen overdracht in de zin van de artikelen 3:83 e.v. BW betreft,
is niet artikel 35 Faillissementswet van toepassing, maar artikel 23 van die
wet, dat eveneens in het voorgestelde artikel 63c wordt vermeld. Gevolg daarvan
is dat een na de faillietverklaring, maar nog wel op de dag van de faillietverklaring
gegeven opdracht tot een rechtsgeldig resultaat kan leiden, indien de wederpartij
te goeder trouw was. Gaat het om een betalingsopdracht door een instelling
als bedoeld in artikel 212a onder a Faillissementswet en gaat deze instelling
failliet dan volgt hetzelfde uit artikel 212b Faillissementswet.De gedeeltelijke uitschakeling van artikel 23 Faillissementswet door de
artikelen 63c en 212b van die wet is ook van belang voor giraal overdraagbare
effecten. Weliswaar komt de overdracht van dergelijke effecten pas tot stand
op het tijdstip van de bijschrijving (artikel 17 Wet giraal effectenverkeer),
maar die bijschrijving kan nog geldig geschieden, wanneer een opdracht tot
bijschrijving door de schuldenaar heeft plaats gevonden op een tijdstip dat
deze opdracht nog niet door artikel 23 Faillissementswet werd getroffen en
hij dus nog bevoegd was die opdracht te geven. Dit resultaat wordt door de
richtlijn geëist, zoals dit resultaat ook geëist wordt door richtlijn
98/26/EG, die aan de artikelen 212a e.v. Faillissementswet ten grondslag ligt.11. Deze leden stelden voorts de vraag of de voorgestelde regeling moet
worden aangepast om derdezekerheid mogelijk te maken. Ter aanvulling van hetgeen
daarover reeds in de memorie van antwoord in de laatste alinea van p. 6, en
de eerste van p. 7 is gezegd, zou ik in dit verband nog het volgende willen
opmerken.Voor zover deze leden dachten aan het geval dat een derde de zekerheid
stelt voor de vordering die de schuldeiser op de schuldenaar heeft, geldt
het volgende. Uit artikel 3:231 lid 1, derde zin, volgt dat deze figuur naar
Nederlands recht mogelijk is. De artikelen 7:51, 53 en 54 beogen niet deze
figuur uit te sluiten. Die bepalingen dienen immers overeenkomstig de richtlijn
te worden uitgelegd. Uit artikel 2 lid 1, onderdeel f, subonderdeel ii, van
de richtlijn volgt dat ook de richtlijn deze figuur omvat. Dat het wetsvoorstel
de figuur niet met zoveel woorden vermeldt, doet aan deze uitleg niet af.
Het ligt immers voldoende voor de hand dat verschaffing van pand door een
derde pandgever ten behoeve van de schuldenaar met een verschaffing door de
schuldenaar zelf moet worden gelijkgesteld.Voor zover deze leden doelen op de – inderdaad omstreden –
figuur van een pandrecht tot securering van een vordering die
niet aan de pandhouder, maar aan de derde toebehoort, geldt dat deze figuur
vermoedelijk niet onder de richtlijn valt. Nu zij daar niet vermeld wordt,
ligt het niet voor de hand haar in het onderhavige wetsvoorstel te verwerken.
Zoals op p. 7, eerste alinea, van de memorie van antwoord wordt gezegd, sluit
het Nederlandse recht, als de figuur volgens de Europese Commissie of het
Hof van Justitie wel onder de richtlijn mocht vallen, ook op dit punt een
richtlijn conforme uitleg niet uit. Men zie W. Snijders, De openheid van het
vermogensrecht, in Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk recht, 2002, p.
33–35 en de noot van J. J. van Hees onder HR 9 juli 2004,
LJN, AO7575, onder 3 alsmede de noot van Van Schilfgaarde onder datzelfde
arrest in NJ 2004, 618, p. 5023, linkerkolom.Een en ander leidt mij tot de slotsom dat aanpassing van het wetsvoorstel
met het oog op derdezekerheid niet nodig is.12. Ook vroegen de leden van de CDA-fractie of de regel dat een pandrecht
ter securering van een vordering tot voldoening van iets anders dan een geldsom
moet worden opgevat als een pandrecht ter zake van een vordering tot betaling
van een geldsom, dat in geval van wanprestatie ter zake van de primaire vordering
ontstaat. Deze leden vroegen zich af of dit strookt met artikel 3:227 BW.
Zij meenden dat deze zienswijze overigens geen soelaas biedt in het geval
van de ook onder de reikwijdte van het voorstel vallende derdezekerheid. Zij
wezen er in dit verband op dat de derdepandgever niet aansprakelijk is voor
de wanprestatie door de schuldenaar.Tussen de genoemde opvatting en artikel 3:227 lid 1 BW bestaat geen spanning.
Deze bepaling eist dat uiterlijk op het tijdstip van de executie de geldsom
aan de pandhouder verschuldigd is, waarvoor deze verhaal op het verbonden
goed kan nemen. Een pandrecht dat is verleend voor een vordering tot levering
van iets anders dan geld, voldoet aan de eis van artikel 3:227 lid 1, omdat
een dergelijke vordering in geval van wanprestatie tot een geldvordering leidt,
waarvoor verhaal op het verpande goed mogelijk is. Dit verhaal komt pas aan
de orde, wanneer zich een executiegrond voordoet. Heeft een derde het pandrecht
verleend, dan geldt hetzelfde. Dat pandrecht strekt in deze opvatting immers
mede tot zekerheid van de vordering tot betaling van de geldsom, die het gevolg
is van de wanprestatie van de schuldenaar jegens de pandhouder. Dit leidt
derhalve niet tot nieuwe complicaties.13. Deze leden vroegen voorts of voor de verpanding van giraal overdraagbare
effecten vereist is, dat is voldaan aan de artikelen 20 en 21 van de Wet giraal
effectenverkeer.Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Juist is ook dat de bijschrijving,
bedoeld in artikel 20 van de Wet giraal effectenverkeer niet ook alle bedingen
zal omvatten, die tussen de pandhouder en de pandgever zijn overeengekomen.
Deze bedingen zullen derhalve op andere wijze moeten worden vastgelegd, zoals
ook thans met bijkomende bedingen gebeurt.14. Deze leden stelden de vraag of een verrekening op basis van een verrekenbeding
getoetst moet worden aan artikel 53 en 54 van de Faillissementswet. Ook stelden
zij een vraag over de mogelijkheid van verrekening tijdens de afkoelingsperiode.Op grond van de richtlijn blijven nationale bepalingen gelden voor zover
zij beogen te voorkomen dat kan worden overgegaan tot uitwinning van tot zekerheid
strekkende goederen terwijl de zekerheidsnemer niet te goeder trouw is ten
aanzien van het faillissement van de schuldenaar. Overweging 15 bepaald daartoe:
«Deze richtlijn doet geen afbreuk aan eventuele restricties of voorschriften
in de nationale wetgeving inzake het in aanmerking nemen van vorderingen en
verplichtingen tot saldering of verrekening, bijvoorbeeld in
verband met hun wederkerigheid of het feit dat zij zijn aangegaan voordat
de zekerheidsnemer op de hoogte was of had moeten zijn van de aanvang [...]
van een liquidatieprocedure[...] ten aanzien van de zekerheidsverschaffer.»
Hetzelfde is bedoeld met het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de richtlijn.
Artikel 8 lid 4, dat geldt voor het geval van faillissement van de zekerheidsgever,
is daarmee een uitzondering op de algemene regel van artikel 7 van de richtlijn
dat een verrekenbeding wordt erkend. Artikel 53 en 54 van de Faillissementswet
zijn nationale voorschriften die op grond van artikel 8 lid 4 van de richtlijn
blijven gelden. Zij houden verband met de eis van wederkerigheid van schulden
alsmede de goede trouw van de zekerheidsnemer. Derhalve kan verrekening slechts
plaatsvinden binnen de grenzen van artikel 53 en 54 Faillissementswet.De afkoelingsperiode in het geval van faillissement heeft tot gevolg dat
verhaal op «tot de boedel behorende goederen» tijdelijk niet mogelijk
is (artikel 63a Fw). De richtlijn laat de handhaving van de afkoelingsperiode
ten aanzien van de goederen waarop de richtlijn betrekking heeft niet toe.
Ten aanzien van die goederen moet uitwinning door verkoop of verrekening mogelijk
zijn, ook als het faillissement is uitgesproken. Om dit resultaat te bereiken
is in artikel 63b/241b van de Faillissementswet bepaald dat de afkoelingsperiode
geen betrekking heeft op verpande creditsaldi en de effecten die op de kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn. Eenzelfde regeling is overbodig wanneer de goederen op
grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst niet worden verpand, maar
worden overgedragen aan de schuldeiser. De betreffende goederen behoren na
de overdracht niet «tot de boedel» van de schuldenaar, maar tot de boedel van de schuldeiser. De afkoelingsperiode staat dan niet in de weg aan het nemen van
verhaal.15. De leden van de VVD-fractie sloten zich aan bij de nadere vragen van
de leden van de CDA-fractie. Naar de antwoorden op die vragen wordt verwezen.
De leden van de fractie van de VVD stelden voorts enkele vragen naar aanleiding
van het al eerdergenoemde artikel van Keijser. Allereerst is de vraag gesteld
of de omschrijving van het begrip «financiëlezekerheidsovereenkomst»
in artikel 7:51 a-c BW (te) ruim is omschreven. Dit houdt verband met de stelling
van Keijser dat «traditionele zekerheidsinstrumenten», waarmee
wordt gedoeld op fiduciaire eigendomsoverdracht
en verpanding zonder gebruiksrecht, naar zijn mening ten onrechte onder de
reikwijdte van het wetsvoorstel kunnen vallen. Keijser is tegenstander van
een «extensieve» interpretatie van artikel 7:51 BW.Zoals hiervoor onder 1 naar aanleiding van een vergelijkbare vraag van
de leden van de CDA-fractie is aangegeven, kan van een fiduciaire eigendomsoverdracht
geen sprake zijn. Een fiduciaire overdracht heeft als kenmerk dat de goederen
die tot zekerheid strekken niet geheel in het vermogen van de zekerheidsnemer
vallen. Een dergelijke constructie is niet toegestaan op grond van artikel
3:84 lid 3 BW. De artikelen 7:51 en 55 BW brengen daarin geen verandering.
Het fiduciaverbod blijft ook na de uitvoering van de richtlijn bestaan. De
veronderstelde extensieve interpretatie is in strijd met de wet. Aantekening
verdient hierbij nog dat deze leden terecht onderscheid maakten tussen financiëlezekerheidsovereenkomsten
tot overdracht zoals repurchase-, securities lending en bepaalde derivatenovereenkomsten
enerzijds en financiëlezekerheidsovereenkomsten tot vestiging van een
traditioneel zekerheidsrecht, met name pandrecht, anderzijds. Niet juist is
evenwel de veronderstelling, waarvan deze leden wellicht uitgingen, dat een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht mede strekt tot het nemen
van «verhaal» op de betrokken goederen, zoals bij pandrecht het
geval is.Waar Keijser aanvoert dat het wetsvoorstel ten onrechte ook de mogelijkheid
omvat dat een financiëlezekerheidsovereenkomst tot de vestiging
van een pandrecht wordt gesloten waarbij geen gebruiksrecht wordt bedongen,
geldt dat de richtlijn geen andere mogelijkheid laat. De richtlijn heeft tot
gevolg dat de bij de zekerheidsverschaffing betrokken partijen zelf kunnen
bepalen of al dan niet een gebruiksrecht wordt overeengekomen. Het wetsvoorstel
moet die mogelijkheid derhalve ook bieden.Overigens deel ik niet de mening van Keijser dat uit het «liberale
uitwinningsregime» van het wetsvoorstel «ingrijpende negatieve
gevolgen voor pandgevers en hun crediteuren» zouden voortvloeien (p.
768, rechterkolom, onderaan). Het gaat hier immers uitsluitend om pand op
creditsaldi en op effecten die op een kapitaalmarkt verhandelbaar zijn. De
wijziging van het uitwinningsregime ten opzichte van het huidige Nederlandse
recht zit vooral in de mogelijkheid van verhaal door toe-eigening van het
onderpand. Maar ingrijpend is die wijziging niet. Voor wat betreft geld, komt
ook het huidige artikel 3:255 neer op toe-eigening. Voor wat betreft effecten,
moet worden opgemerkt dat volgens artikel 54 lid 3 van het wetsvoorstel toe-eigening
uitsluitend toegelaten is, wanneer dat is bedongen en de waardering van de
effecten is gebaseerd op de waarde op een markt of ter beurze; daardoor wordt
de pandgever beschermd tegen toe-eigening voor een bedrag beneden de waarde
van de effecten. Hiervoor onder 6, vijfde alinea, is al aangegeven dat ook
de bevoegdheid tot verhaal door middel van verrekening de pandgever en zijn
crediteuren niet benadeelt; artikel 3:253 BW blijft op het overschot van toepassing.
Ook het feit dat de formaliteiten van de artikelen 249 en 252 hier niet gelden,
is weinig ingrijpend. Die bepalingen zijn immers van aanvullend recht en in
de praktijk wordt daarvan dan ook regelmatig afgeweken, met name ook bij pandrecht
op effecten. Derhalve kan niet worden gezegd dat de executieregeling van het
wetsvoorstel voor de pandgever en zijn schuldeisers «ingrijpende negatieve
gevolgen» heeft.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een beperking van de transacties
die onder een financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen vallen, niet aan
de orde is voor wat betreft een fiduciaire eigendomsoverdracht
(omdat deze reeds in strijd is met de wet en de richtlijn daarin geen verandering
brengt) en niet mogelijk is voor wat betreft de verpanding zonder gebruiksrecht
(omdat een uitsluiting in strijd zou zijn met de richtlijn).16. Deze leden verwijzen ook naar het artikel van Keijser waar deze refereert
aan de omstandigheid dat de Duitse Bundesrat de Duitse regering zou hebben
opgeroepen om de richtlijn restrictief uit te leggen. Dit betreft een andere
beperking van de regeling dan hiervoor vermeld. In het voorgaande ging het
om de vraag of transacties die onder het wetsvoorstel (kunnen) vallen moeten
worden uitgesloten. Hier gaat het om de vraag wie partij kan zijn bij een
financiëlezekerheidsovereenkomst. In Duitsland is in eerste instantie
een wetsvoorstel ingediend op grond waarvan uitsluitend partijen met een band
met de financiële markt een financiëlezekerheidsovereenkomst zouden
kunnen aangaan. Dit betekende dat zo'n overeenkomst niet zou kunnen bestaan
tussen een bank en een onderneming. Dit voorstel is gewijzigd. Overweging
daarvoor was dat een restrictief Duits rechtssysteem tot gevolg zou hebben
dat transacties zouden worden aangegaan naar het recht van een ander land
dat die transacties wel toestaat. Zoals ook naar aanleiding van een vraag
van de leden van de CDA-fractie hiervoor onder 1 is aangegeven, heeft dit
geresulteerd in een wettelijke regeling die financiëlezekerheidsovereenkomsten
tussen bijvoorbeeld banken en ondernemingen toelaat. Naar verluidt heeft de
Duitse Bundesrat de Duitse regering opgeroepen zich in de Europese Unie sterk
te maken voor een restrictieve uitleg van de richtlijn. De Duitse regering
zou inderdaad de Europese Commissie kunnen oproepen om het initiatief te nemen
tot wijziging van de richtlijn, dat wil zeggen een beperking
van de partijen die volgens de richtlijn een financiëlezekerheidsovereenkomst
kunnen aangaan. Echter, zelfs als een dergelijke wijziging van de richtlijn
door de Europese Commissie zou worden gesteund en aanvaard door de lidstaten,
kan dat niet verhinderen dat lidstaten in het nationale recht een meer flexibel
regime kunnen aanbieden aan hun ondernemingen. Wanneer het Duitse recht zou
aansluiten bij een nieuwe – meer restrictieve – richtlijn, zullen
Duitse ondernemingen voor hun financieringsarrangementen gebruik kunnen blijven
maken van de faciliteiten die naar het recht van een ander land worden aangeboden.
Mij is overigens niet bekend of de Duitse regering uitvoering zal geven aan
de oproep van de Duitse Bundesrat. Dat andere regeringen een beperking van
de richtlijn wensen is mij evenmin bekend.17. Deze leden vroegen of ik vrees voor negatieve gevolgen van een ruime
interpretatie van het begrip financiëlezekerheidsovereenkomst voor het
midden- en kleinbedrijf. Zoals hiervoor onder 1 en 15 reeds is aangegeven,
leidt de voorgestelde regeling niet tot afschaffing van het fiduciaverbod.
Van een herintroductie van het fiduciaire eigendomsrecht is derhalve geen
sprake. Het midden- en kleinbedrijf kan daardoor dus ook niet kan worden geraakt.
De richtlijn verplicht de lidstaten voorts om een regeling in te voeren voor
een financiëlezekerheidsovereenkomst op grond waarvan creditsaldi en
effecten kunnen worden verpand, al dan niet in combinatie met een gebruiksrecht.
Wanneer een gebruiksrecht is bedongen, heeft de schuldenaar recht op vervangende
goederen van de schuldeiser (artikel 7:53 BW). De schuldeiser kan overgaan
tot uitwinning van de verpande goederen, wanneer de schuldenaar in verzuim
is. Dat is naar het huidige recht niet anders (artikel 3:248 lid 1 BW). Hiervoor
onder 15 is reeds aangegeven, waarom deze wijze van uitwinning voor de pandgever
en zijn crediteuren geen ingrijpende gevolgen heeft. Vanwege de aard van de
goederen is de marktwaarde van de goederen die tot zekerheid strekken eenvoudig
te bepalen. Het gaat immers om creditsaldi dan wel effecten die op de kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn. Uit de voorgestelde regeling volgt voorts dat uitwinning
van de verpande goederen door de schuldeiser uitsluitend tegen de marktwaarde
kan plaatsvinden. Onder die voorwaarden loopt de schuldenaar naar mijn mening
geen onacceptabel risico wanneer de schuldeiser – bij het in gebreke
blijven van de schuldenaar – tot uitwinning overgaat. De uitwinning
kan overeenkomstig de richtlijn plaatsvinden zonder tussenkomst van de rechter.
Mocht er onverhoopt toch een discussie ontstaan tussen de schuldenaar en de
schuldeiser over de wijze waarop de schuldeiser van zijn rechten gebruikt
heeft gemaakt, dan kan door partijen alsnog beroep op de rechter worden gedaan
om terzake uitsluitsel te krijgen. De waarborgen van dit systeem acht ik van
groot belang voor zowel de grote als de minder grote ondernemingen. Ik verwacht
vanwege die waarborgen geen negatieve gevolgen voor de grote ondernemingen,
maar ook niet voor ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf die partij
zijn bij een financiëlezekerheidsovereenkomst.Daarnaast wordt nogmaals gewezen op wat hiervoor onder 1, voorlaatste
alinea, al is uiteengezet. Het is niet aannemelijk dat kleine ondernemingen
vaak een overeenkomst in de zin van de richtlijn zullen sluiten, omdat deze
veronderstelt dat de onderneming in staat en bereid is aan de financier een
creditsaldo of op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten te verschaffen,
die dan geheel aan het bezit en de controle van die onderneming onttrokken
zullen zijn, zowel in geval van overdracht, als in geval van verpanding.Aandacht verdient bij dit alles nog dat in een eerdere versie van de richtlijn
namelijk die van 27/03/2001, 2001/0086 (COD), (COM) 168 definitief, aangehaald
en besproken door Rank in Onzekere zekerheid, Insolad-bundel 2001, p. 109
e.v., de toepassing van de richtlijn was beperkt tot grote ondernemingen,
namelijk tot «een persoon die geen natuurlijke persoon
is en wiens basisvermogen meer bedraagt dan 100 miljoen euro of wiens totale
activa meer bedragen dan 1000 miljoen euro op het tijdstip dat de financiële
zekerheden daadwerkelijk worden geleverd». Deze begrenzing is evenwel
geschrapt, nu wenselijk is geacht dat alle ondernemingen kunnen profiteren
van de kredietfaciliteiten die door de richtlijn mogelijk worden gemaakt.
Flexibele zekerheidsrechten zijn immers mede in het voordeel van de schuldenaar
die aldus sneller en goedkoper krediet zal kunnen krijgen. Daarbij is geen
uitzondering gemaakt voor het midden- en kleinbedrijf. Dat het midden- en
kleinbedrijf slechts bij uitzondering van de mogelijkheden gebruik zal maken,
doet aan deze strekking niet af.18. De leden van de fractie van de VVD stelden een vraag over het tijdtip
waarop de schuldenaar een goederenrechtelijke aanspraak krijgt op de vervangende
gelijkwaardige goederen in de zin van artikel 7:53 lid 2 en lid 4 BW.Artikel 7:53 lid 2 BW bepaalt dat de schuldenaar recht heeft op vervangende
gelijkwaardige goederen wanneer de schuldeiser gebruik maakt van een gebruiksrecht.
Die goederen moeten aan de schuldenaar worden overgedragen, uiterlijk op het
tijdstip waarop de schuldenaar moet voldoen aan de vordering waarvoor het
verpande tot zekerheid strekt. Zou de schuldenaar immers op dat tijdstip overgaan
tot aflossing van zijn schuld aan de schuldeiser, dan moet de door de schuldenaar
verstrekte zekerheid weer vrijvallen. Dit vereist dat de schuldeiser uiterlijk
op dat tijdstip de vervangende goederen beschikbaar moet houden voor de schuldenaar.
De schuldenaar heeft dan ook volgens artikel 53 lid 2 recht op overdracht
van vervangende goederen, uiterlijk op het tijdstip waarop hij de vordering
moet voldoen.De wijze waarop die overdracht plaats dient te vinden, hangt af van de
aard van de goederen. Gaat het om effecten aan toonder, dan is het enkele
feit dat de pandhouder de effecten voor de pandgever gaat houden, voor de
overdracht voldoende. Daarin ligt immers een bezitsverschaffing besloten,
vereist door artikel 3:93 in verbinding met artikel 3:90 BW. Die bezitsverschaffing
kan plaats vinden overeenkomstig artikel 3:110 BW. Bij effecten aan order
zal bovendien endossement moeten plaats vinden. Gaat het om giraal overdraagbare
effecten, dan zullen die effecten door de pandhouder op een daartoe bestemde
rekening moeten worden geplaatst, zodat de effecten aan de pandgever worden
geleverd door de bijschrijving (artikel 17 Wet giraal effectenverkeer) en
daarop van rechtswege het pandrecht kan komen te rusten. Bestond het onderpand
in een creditsaldo, dan zal het door de pandhouder gebruikte bedrag op de
betrokken rekening moeten worden gestort of op een andere rekening waarop
de pandgever rechthebbende is en op het saldo waarvan van rechtswege het pandrecht
kan komen te rusten, waarvan, zoals reeds onder 9 opgemerkt, de rangorde bepaald
wordt door het tijdstip waarop het pandrecht op de oorspronkelijke goederen
werd gevestigd. Op grond van het voorgaande kan geen substitutie worden afgeleid
uit de enkele omstandigheid dat de pandhouder goederen verwerft, die als gelijkwaardig
kunnen worden aangemerkt. Artikel 53 lid 2 spreekt immers van een verplichting
tot overdracht. De substitutie vindt eerst plaats door en op het tijdstip
van deze overdracht.19. Deze leden vroegen of nadere waarborgen ter bescherming van de zekerheidsgever
nodig zijn voor het geval hij er niet in slaagt de tussenkomst van de rechter
te bedingen bij de verkoop van de door hem tot zekerheid verstrekte goederen
(vgl. artikel 7:54 lid 4 BW).Het uitgangspunt van de richtlijn is dat verkoop van goederen door de
schuldeiser – in het geval de schuldenaar in gebreke blijft –
kan plaatsvinden zonder tussenkomst van de rechter (artikel 4 lid 4 richtlijn).
Hiervoor is gekozen omdat de goederen waarop de richtlijn betrekking heeft steeds eenvoudig kunnen worden gewaardeerd; een discussie over
de waardering van de goederen is niet nodig. Artikel 4 lid 6 van de richtlijn
biedt de lidstaten echter de mogelijkheid tot een nadere regeling, inhoudende
«dat de realisatie of waardering van als zekerheid verschafte financiële
activa en de berekening van de betrokken financiële verplichtingen op
commercieel redelijke wijze moet geschieden». Van deze mogelijkheid
is gebruik gemaakt. Er is aangesloten bij de reeds bestaande regeling van
artikel 3:250 BW. Die regeling gaat ervan uit dat een verkoop van verpande
goederen via een openbare verkoop niet noodzakelijk is, mits het pand bestaat
uit goederen die op een markt verhandelbaar zijn. Op grond van artikel 7:54
BW en het reeds bestaande artikel 3:250 BW wordt de schuldenaar beschermd
tegen een eventueel overheersende positie van de schuldeiser, doordat de verkoop
moet plaatsvinden op een markt, overeenkomstig de daar geldende voorschriften.
Op die markt zal de marktprijs voor de goederen worden gerealiseerd, zodat
de schuldenaar niet onevenredig door de uitwinning door de schuldeiser wordt
geschaad. Op grond van het voorgaande levert artikel 7:54 geen verslechtering
van de positie van de schuldenaar op ten opzichte van het bestaande recht
op grond van artikel 3:250 BW. Ten overvloede wordt opgemerkt dat artikel
7:54 lid 4 BW aansluit bij het bepaalde in artikel 3:251 BW. Ook op grond
van die bestaande regeling kan de tussenkomst van de rechter contractueel
worden uitgesloten waar het gaat om goederen die op een markt verhandelbaar
zijn.20. Naar aanleiding van het artikel van Keijser vroegen deze leden een
nadere toelichting op de mogelijkheid tot verrekening in het geval van een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht. Keijser stelt dat het
wetsvoorstel ten onrechte niet regelt dat de afkoelingsperiode niet in de
weg staat aan verrekening in het geval van overdracht.De stelling van Keijser berust op een misvatting. De afkoelingsperiode
in het geval van faillissement heeft tot gevolg dat verhaal op «tot
de boedel behorende goederen» tijdelijk niet mogelijk is (artikel 63a
Fw). Verpande creditsaldi en effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar
zijn behoren nog steeds tot de boedel van de zekerheidsgever. De richtlijn
laat de handhaving van de afkoelingsperiode ten aanzien van deze goederen
echter niet toe. Derhalve is in artikel 63b/241b van de Faillissementswet
bepaald dat de afkoelingsperiode geen betrekking heeft op verpande creditsaldi
en de bedoelde effecten. Verhaal op de goederen door verkoop of verrekening
kan dus plaatsvinden. Dit wordt door Keijser ook erkend. Eenzelfde regeling
is overbodig wanneer de goederen op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst
worden overgedragen aan de schuldeiser. De betreffende goederen behoren na
de overdracht immers niet meer «tot de boedel» van de schuldenaar. De goederen behoren tot de boedel van de schuldeiser. In de geschetste situatie wordt dus niet
voldaan aan een voorwaarde voor de toepassing van artikel 63a/241a van de
Faillissementswet. De afkoelingsperiode is dan niet aan de orde. Voor een
nadere regeling bestaat geen aanleiding.21. De leden van de VVD-fractie wezen er op dat een crediteur uit hoofde
van een financiëlezekerheidsovereenkomst nog beroep kan doen op de afdwingbaarheid
van rechtshandelingen die zijn verricht nadat de debiteur failliet is verklaard,
mits de crediteur te goeder trouw is. Zij vroegen een reactie op de inbreuk
op de paritas creditorum.Artikel 63c Faillissementswet tast de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen
niet aan wanneer zij door de debiteur worden verricht:– op de dag van de faillietverklaring; en– de wederpartij kan aantonen dat hij ten tijde van de rechtshandeling
de faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen.Wanneer aan deze voorwaarden wordt voldaan, wordt de paritas creditorum
inderdaad doorbroken. Dat is echter een verplichting op grond van
de richtlijn (artikel 8 richtlijn). Een vergelijkbare inbreuk op de paritas
wordt overigens reeds gemaakt door de artikelen 212a en 212b Faillissementswet,
ingevoegd ter uitvoering van richtlijn 98/26/EG. Een zekere inbreuk op het
bestaande systeem kan niet worden ontkend. Echter, de gevolgen daarvan zijn
naar verwachting beperkt. Ook dat volgt uit artikel 63c Fw. De termijn waarbinnen
de debiteur nog rechtshandelingen kan verrichten is immers gelimiteerd. De
handelingen kunnen niet later plaatsvinden dan op de dag van de faillietverklaring.
Ook de omstandigheid dat de schuldeiser belast is met de bewijslast van zijn
goede trouw, zal een ruimhartig gebruik van de regeling belemmeren. In de
praktijk zal het de bank van de debiteur zijn, die zich op artikel 63c wenst
te beroepen. Vanwege de bekendheid van de bank met de financiële gesteldheid
van de debiteur ligt voor de hand dat de bank veelal moeite zal hebben met
het aantonen van goede trouw. Het ligt verder op het pad van de curator om
de bank zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van de faillietverklaring,
zodat van goede trouw geen sprake meer is. Al met al wordt verwacht dat de
inbreuk op de paritas creditorum in de praktijk beperkt zal blijven.22. Afsluitend stelden de leden van de fractie van de VVD de vraag of
de reikwijdte van het wetsvoorstel moet worden beperkt tot partijen met een
band met de financiële markt.Het gevolg van een beperking van de reikwijdte in deze zin is dat financiëlezekerheidsovereenkomsten
uitsluitend kunnen worden gesloten tussen banken en vergelijkbare marktpartijen.
De overeenkomsten kunnen dan niet worden gesloten met andere ondernemingen,
die geen band hebben met de financiële markt. De reikwijdte van de richtlijn
is echter ruimer, omdat die richtlijn mede bedoeld is ter ondersteuning van
het bedrijfsleven in het kader van het vrije verkeer van goederen en kapitaal.
Beoogd is een instrument te bieden dat mede tegemoet kan komen aan de financieringsbehoefte
van voormelde andere ondernemingen. In de richtlijn en het wetsvoorstel zijn
verder waarborgen ingebouwd die voorkomen dat de wederpartij van een onderneming
die partij is bij een financiëlezekerheidsovereenkomst, misbruik kan
maken van zijn positie wanneer de onderneming in gebreke blijft om aan haar
verplichtingen jegens een financier te voldoen. Dat is in het voorgaande onder
1, 15 en 17 reeds gememoreerd. Met de uitsluiting van ondernemingen die geen
band hebben met de financiële markt, zou Nederland in Europa ook uit
de pas lopen. De richtlijn laat weliswaar toe om toepassing op overeenkomsten
tussen banken en vergelijkbare partijen met andere ondernemingen uit te sluiten,
maar een belangrijke reeks landen heeft niet van die mogelijkheid gebruik
gemaakt of zal dat vermoedelijk niet doen. Dat geldt met name voor België,
Tsjechië, Denemarken, Finland, Ierland, Litouwen, Polen, Slowakije, Zweden,
het Verenigd Koninkrijk en Duitsland (Newsletter Banking Law, september 2004).
De positie van Denemarken en van het Verenigd Koninkrijk is overigens gelijk
aan die van Nederland in die zin dat de regeling ook geldt tussen gewone ondernemingen
onderling. In Zweden geldt reeds een vergelijkbare regeling. Voorts is in
België een wetsvoorstel tot uitvoering van de richtlijn ingediend dat
niet alleen uitgaat van een regeling die (ook) geldt voor financiëlezekerheidsovereenkomsten
tussen gewone ondernemingen, maar tevens voor die overeenkomsten waarbij een
particulier partij is. Wanneer in Nederland gewone ondernemingen van de voordelen
van het flexibele regime van de richtlijn zouden worden uitgesloten, zou het
resultaat zijn dat Nederlandse financiële instellingen en gewone Nederlandse
ondernemingen moeten terugvallen op buitenlands recht. Dat is niet gunstig
voor de Nederlandse financiële sector – het zal leiden tot een
verschraling van de financiële dienstverlening in Nederland – en
is overigens evenmin gunstig voor de betreffende ondernemingen. De in het
wetsvoorstel opgenomen waarborgen ter bescherming van de ondernemingen kunnen
dan niet worden gegarandeerd. Ik herhaal dat er voorts geen wezenlijke
belemmeringen zijn voor de opname van de voorgestelde regeling in het systeem
van het Burgerlijk Wetboek. In dat verband wordt verwezen naar het eerdere
antwoord in paragraaf 1 op een vergelijkbare vraag van de leden van de
CDA-fractie.Voor de goede orde wordt nog het volgende opgemerkt in verband met de
reikwijdte van de voorgestelde regeling. Keijser (p. 770 linkerkolom onderaan)
heeft voorgesteld de regeling zodanig te beperken dat financiëlezekerheidsovereenkomsten
niet kunnen worden gesloten met een onderneming die geen band heeft met de
financiële markt. In het voorgaande is al aangegeven waarom een dergelijke
beperking noch nodig, noch wenselijk is. De Raad van State heeft een ander
advies gegeven. De Raad heeft gesteld dat overwogen moet worden de regeling
te beperken tot overeenkomsten tussen bijvoorbeeld banken alsmede tot overeenkomsten
tussen bijvoorbeeld banken en ondernemingen die geen band hebben met de financiële
markt. De Raad heeft derhalve niet geadviseerd om laatst genoemde ondernemingen
geheel van de regeling uit te sluiten. De Raad meende wel dat verder moest
worden nagedacht over de wenselijkheid dat de regeling van toepassing is op
financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen ondernemingen diebeide geen band hebben met de financiële markt. Hiervoor kan
worden gedacht aan een financiëlezekerheidsovereenkomst van een werkmaatschappij
binnen een groep van ondernemingen met een financieringsmaatschappij die binnen
diezelfde groep betrokken is bij de financiering van werkmaatschappijen. Het
amendement dat het kamerlid De Vries (nr. 8) heeft ingediend bij de Tweede
Kamer en dat uiteindelijk weer is ingetrokken na de mondelinge behandeling,
geeft aan hoe de regeling er uit zou zien wanneer de mogelijkheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten
tussen gewone ondernemingen zou worden uitgesloten. Tijdens de mondelinge
behandeling in de Tweede Kamer is aangegeven, dat de met het wetsvoorstel
voorgestelde regeling beter past in het systeem van het Burgerlijk Wetboek
dan de regeling die met het voornoemde amendement zou worden bereikt. Ter
aanvulling van hetgeen toen is gezegd, wil ik daaraan thans nog het volgende
toevoegen.Voorop moet worden gesteld dat naar het huidige recht financiëlezekerheidsovereenkomsten
tot overdracht tussen alle ondernemingen rechtsgeldig kunnen worden gesloten.
Verwezen moge worden naar hetgeen hiervoor onder 2 reeds is uiteengezet. Een
beperking in het onderhavige wetsvoorstel tot overeenkomsten tussen banken
en dergelijke financiële instellingen of tot ondernemingen, mits de wederpartij
een financiële instelling is, zou voor wat betreft de financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht de onjuiste indruk wekken dat zodanige overeenkomsten tussen
gewone ondernemingen niet langer rechtsgeldig kunnen worden gesloten. Er is
evenwel geen reden het huidige recht op het onderhavige punt te wijzigen.Gaat het om financiëlezekerheidsovereenkomsten tot verpanding, dan
moet inderdaad worden vastgesteld dat hier een meer flexibele regeling wordt
ingevoerd, die op een aantal punten van het huidige recht afwijkt. Bij het
betoog van Keijser wordt echter uit het oog verloren dat de regeling tot gevolg
heeft dat een schuldenaar die in staat is een sterk en aantrekkelijk onderpand
aan te bieden, sneller en goedkoper krediet zal kunnen krijgen. Dat geldt
uiteraard als hij tegenover een bank of andere financiële instelling
staat, maar kan ook een rol spelen binnen een concern of bij op andere wijze
samenwerkende ondernemingen.Te bedenken valt daarbij dat de behoefte aan liquiditeit waarop de richtlijn
is gericht, niet alleen van belang is voor de kapitaalmarkt, waarop de richtlijn
vooral ziet. De financiëlezekerheidsovereenkomsten stellen immers een
onderneming in staat zich zeer snel liquide middelen te verschaffen en deze
liquide middelen ook weer snel om te zetten in een productieve, rente verschaffende
belegging, die op haar beurt weer op het juiste moment kan worden
omgezet in liquide middelen. Aldus kan een onderneming ter zake van haar liquiditeitspositie
en het rendement van haar activa een slagvaardig, nauwkeurig op de wisselende
behoefte van die onderneming afgestemd beleid voeren. Ook speelt een rol het
slagvaardig kunnen afdekken van financiële risico's, zoals terzake van
koersfluctuaties van vreemde valuta (valutaswaps). Daarbij is essentieel dat
de desbetreffende contracten aan beide partijen voldoende waarborg voor een
goede afwikkeling geven, hetzij doordat de betrokken goederen aan hen gaan
toebehoren, hetzij doordat zij beschermd worden door een pandrecht. Het is
moeilijk in te zien waarom dergelijke contracten niet rechtsgeldig tussen
alle ondernemingen gesloten kunnen worden.Voor zover het gaat om een onderneming die haar bedrijf maakt van het
sluiten van dergelijke transacties met andere ondernemingen die daar behoefte
aan hebben, geldt overigens de Wet toezicht kredietwezen 1992, die meebrengt
dat een dergelijke onderneming een vergunning nodig heeft en onderworpen is
aan het in die wet bedoelde toezicht. Ongewenste doorkruising van de huidige
professionele financiële praktijk kan aldus worden voorkomen.Mijn standpunt zou anders zijn, als de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst
in de richtlijn onevenwichtig zou zijn of niet goed in het stelsel van het
Nederlandse vermogensrecht zou passen. Dat is echter niet het geval. Allereerst
verdient hier aandacht dat volgens de zeventiende overweging die aan de tekst
van de richtlijn vooraf gaat, met deze richtlijn mede beoogd is een evenwicht
te bewerkstelligen tussen enerzijds de doelstelling van het bevorderen van
«snelle en niet formalistische executoriale procedures» en anderzijds
«de bescherming van de zekerheidsverschaffer en derden door uitdrukkelijk
te bevestigen dat lidstaten in hun nationale wetgeving een controle a posteriori
kunnen handhaven of invoeren, welke de rechtscolleges kunnen uitoefenen ten
aanzien van de realisatie of waardering van financiële activa en de berekening
van de betrokken financiële verplichtingen. Een dergelijke controle moet
de justitiële autoriteit in staat stellen om na te gaan of de realisatie
of waardering op commercieel redelijke wijze is geschied.» Het Nederlandse
recht biedt in het kader van de regels betreffende wanprestatie en onrechtmatige
daad voldoende mogelijkheden om deze strekking van de richtlijn haar volle
werking te geven. Dat de pandovereenkomst op «commercieel redelijke
wijze» moet worden uitgevoerd, vloeit uit de aard van die overeenkomst
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voort. Bij dit uitgangspunt
komt nog het volgende.Hiervoor onder 1, 15 en 17 is reeds uiteengezet dat de regeling betreffende
executie van het onderpand in artikel 7:54 noch voor de pandgever, noch voor
diens andere schuldeisers bezwaarlijk is, nu het hier uitsluitend gaat om
pandrecht op creditsaldi en op effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar
zijn, en een regeling is opgenomen die de bevoegdheid tot toe-eigening van
dergelijke effecten beperkt tot het geval dat de waardering van de effecten
is gebaseerd op de waarde op een markt of ter beurze. De ratio van het toe-eigeningsverbod
van het huidige artikel 3:235 is gelegen in het gevaar dat de pandhouder het
goed beneden de werkelijke waarde tot zich neemt, in verband met het feit
dat die waarde in het algemeen onzeker is, en voor de pandgever moeilijk is
aan te tonen. Die ratio doet zich juist hier echter niet voor. Creditsaldi
hebben een vaste waarde: het bedrag van het saldo op de rekening. De hier
bedoelde effecten hebben een waarde die aan de hand van een objectieve maatstaf
voor beide partijen eenvoudig is vast te stellen. De regeling komt derhalve
neer op een verfijning die in het stelsel van Boek 3 BW zeer wel past.De regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding
wijkt slechts wezenlijk af van de regeling van het pandrecht in het BW, wanneer
partijen overeenkomen dat de pandgever een gebruiksrecht heeft. Een dergelijk
beding is evenwel alleen mogelijk ten aanzien van creditsaldi en op een kapitaalmarkt
verhandelbare effecten, d.w.z. goederen die naar hun aard zonder
meer vervangbaar zijn door goederen die met de oorspronkelijke volledig overeenkomen.
Is zo'n gebruiksrecht niet bedongen, dan is van een wezenlijk verschil geen
sprake. Is wel een gebruiksrecht bedongen, dan heeft de zekerheidsnemer een
zekerheidsrecht dat systematisch past tussen de werkelijke overdracht van
de betrokken goederen, die in ons recht zonder meer geldig is, en de verpanding
van die goederen naar de gewone regels zonder gebruiksrecht. De zekerheidsnemer
met een gebruiksrecht heeft meer bevoegdheden dan bij een gewoon pandrecht,
omdat hij de goederen tijdens de looptijd van het zekerheidsrecht kan verhandelen.
Hij heeft echter minder bevoegdheden dan op basis van een werkelijke overdracht,
omdat de goederen niet tot zijn vermogen gaan behoren en hij, als hij de goederen
mocht hebben verhandeld, overeenkomstig artikel 7:53 lid 2 verplicht wordt
gelijkwaardige goederen aan de pandgever over te dragen, waarop dan weer het
pandrecht komt te rusten. Noch voor een werkelijke overdracht, noch voor een
gewone verpanding gelden beperkingen voor wat betreft de partijen die de transactie
kunnen aangaan. In een dergelijk systeem past het niet om voor de verpanding
met gebruiksrecht – de tussencategorie – een sterk afwijkende
regeling op te nemen in dier voege, dat hier wèl een belangrijke beperking
geldt met betrekking tot de partijen die transactie kunnen aangaan. Om deze
reden past het voor het pandrecht met gebruiksrecht voorgestelde stelsel eveneens
goed in het systeem van het BW.Tegen deze achtergrond gaat het niet aan gewone ondernemingen, eventueel
ook kleinere ondernemingen, de mogelijkheden te onthouden die de onderhavige
overeenkomsten bieden ter zake van het verkrijgen van snel en relatief goedkoop
krediet, ter zake van het voeren van een slagvaardig beleid met betrekking
tot liquiditeiten en het rendabel maken van activa en ter zake van het afdekken
van bijvoorbeeld valutarisico's.Nederland staat met deze oplossing ook niet alleen. Een dergelijke uitbreiding
van de regeling tot buiten het eigenlijke terrein van de richtlijn is ook
aanvaard in Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Iets dergelijks geldt in
Zweden, waar de implementatie van de richtlijn nauwelijks nieuws bracht, omdat
het Zweedse recht reeds in de dezelfde zin luidt.23. Tijdens het opstellen van deze memorie heb ik nog kennis genomen van
de bijdragen van Van Erp en Westrik in WPNR 6601, p. 967 e.v.. Duidelijkheidshalve
zal ik hierna ook op deze bijdragen, voor zover relevant, ingaan. Ik begin
met de bijdrage van Van Erp.Deze schrijver sluit zich aan bij de mening van Keijser dat het wetsvoorstel
ten onrechte mede op het midden- en kleinbedrijf van toepassing is. Hij miskent
daarbij, evenals Keijser, dat de richtlijn blijkens artikel 1 lid 2 onder
e in beginsel mede het midden- en kleinbedrijf omvat en dat het blijkens artikel
1 lid 3 slechts mogelijk is het midden- en kleinbedrijf van de regels uit
te sluiten door alle ondernemingen uit te sluiten
die niet een financiële instelling zijn als bedoeld in artikel 1 lid
2 onder a-d van de richtlijn. Tussenoplossingen zijn niet mogelijk, zoals
ook naar voren komt uit de door schrijver op p. 970 geciteerde brief van de
ECB aan de Oostenrijkse regering naar aanleiding van een Oostenrijks voorontwerp,
waarin een dergelijke tussenoplossing werd voorgesteld. Wat de consequenties
zijn van een algehele uitsluiting van de ondernemingen bedoeld in artikel
1 lid 2 onder e is hiervoor onder 1, 15, 17 en 22 uitvoerig uiteengezet. Een
dergelijke uitsluiting is onwenselijk en, anders dan Oostenrijk, hebben veel
lidstaten dan ook niet van de mogelijkheid die artikel 1 lid 3 van de richtlijn
biedt, gebruik gemaakt; verwezen moge worden naar 22 tweede alinea. Anders
dan de schrijver suggereert geldt dat ook voor Duitsland. Verwezen wordt naar
Absätz 17 van Paragraph 1 van de Kreditwesensgesetz die aan de Duitse
implementatiewet is toegevoegd.Ook voor de door de schrijver besproken vraag of het wetsvoorstel mede moet gelden voor gewone ondernemingen onderling, kan naar het voorgaande
worden verwezen, in het bijzonder naar hetgeen daarover onder 22 is gezegd.
Daarbij verdient aantekening dat de door de schrijver gegeven voorstelling
van zaken dat door het wetsvoorstel «het Nederlandse goederenrecht een
fundamentele wijziging ondergaat», als een retorische overdrijving moet
worden beschouwd, ingegeven door de wens van de schrijver het gehele Nederlandse
goederenrecht te herzien. Het wetsvoorstel heeft immers alleen betrekking
op creditsaldi en op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten en betreft voor
een belangrijk deel transacties die ook naar huidig recht geldig kunnen worden
gesloten.Bespreking eist voorts wat de schrijver naar voren brengt ter zake van
de vraag of de onderhavige richtlijn een «minimumrichtlijn» is.
Zijn mening op dit punt leidt hem tot de suggestie dat toepasselijkheid van
het wetsvoorstel op overeenkomsten tussen gewone ondernemingen in strijd met
de richtlijn zou kunnen komen. Deze suggestie is onjuist en vindt ook geen
steun in de door de schrijver geciteerde overweging 22, die aan de tekst van
de richtlijn vooraf gaat. De vraag die in deze overweging aan de orde wordt
gesteld, is of de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst aan
de lidstaten moet worden overgelaten dan wel door de Gemeenschap kan worden
verwezenlijkt. In dat kader wordt gezegd dat het hier gaat om een «doelstelling»
van het opstellen van «een minimumregeling van het gebruik van als zekerheid
verschafte financiële activa». Omdat deze doelstelling beter door
de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap overeenkomstig
het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 van het Verdrag maatregelen nemen.
Daaraan wordt toegevoegd dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel de
richtlijn niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van deze doelstelling.
Uit een en ander volgt onmiskenbaar dat het terrein dat niet door de richtlijn
wordt bestreken, geheel aan de nationale wetgever is overgelaten.De vergelijking die de schrijver trekt met de richtlijnen op het terrein
van de consumentenbescherming is misleidend. Daar pleegt men de term «minimumregeling»
te bezigen om aan te duiden dat de lidstaten vrij zijn om aan consumenten
meer bescherming te bieden dan de betrokken richtlijn eist. Dat aspect is
bij de onderhavige richtlijn niet aan de orde. Van het dwingende regime van
de onderhavige richtlijn kan immers niet worden afgeweken, noch ten gunste
van de ene partij, noch ten gunste van de andere partij tenzij uit de regeling
zelf het tegendeel blijkt. Men zie ook wat in de memorie van antwoord aan
de Eerste Kamer, p. 4, over het dwingende recht wordt opgemerkt.Voor wat betreft de bijdrage van Van Erp zowel als die van Westrik moet
tot slot worden opgemerkt dat de richtlijn geen aanleiding vormt om tot een
herziening van het Nederlandse goederenrecht over te gaan of in Europees verband
te dier zake voorstellen te doen dan wel stelling te nemen tegen de onderhavige
richtlijn die voldoet aan een behoefte van de praktijk, die niet op aan het
nationale recht ontleende dogmatische gronden behoort te worden doorkruist.De Minister van Justitie,J. P. H. Donner 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-20042005-28874-E.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl