Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 29702, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

06-08-2004

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2003-2004

29702 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamI. ALGEMEEN1. De Awb als aanbouwwet2. De inhoud van de vierde tranche2.1 Bestuursrechtelijke geldschulden2.2 Bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke
boete2.3 Attributie2.4 Openbaarheid van bestuur2.5 Bestuursrecht, burgerlijk recht en strafrecht3. Gevolgen voor de bestaande wetgeving4. Bestuurslasten5. Budgettaire gevolgen6. Opbouw van deze memorie van toelichtingII. BESTUURSRECHTELIJKE GELDSCHULDEN1. Inleiding2. Noodzaak van een algemene regeling2.1 Huidige situatie2.2 Algemene regeling of bijzondere wetgeving3. De verhouding van de Awb tot het BW3.1 Algemene uitgangspunten3.2 Toepasselijkheid van het BW in het bestuursrecht3.3 Geen nodeloze verschillen tussen BW en Awb4. Verhouding tot het gemeenschapsrecht5. Reikwijdte van de regeling5.1 Bestuursrechtelijke verplichtingen tot betaling van
een geldsom5.2 Twee categorieën van geldschulden6. De opzet van de regeling7. Rechtsbescherming tegen (dwang)invordering8. Overige wijzigingenArtikelsgewijsArtikel 1:1Artikel 4:52Artikelen 4:54 en 4:55Artikel 4:57Eerste lidTweede lidDerde lidVierde lidTITEL 4.4 BESTUURSRECHTELIJKE GELDSCHULDENAfdeling 4.4.1 Ontstaan en inhoud van de verplichting
tot betalingArtikel 4.4.1.1Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 4.4.1.2Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.1.3Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.1.4Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 4.4.1.5Eerste lidTweede lidDerde lidVierde lidArtikel 4.4.1.6Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.1.7Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.1.8Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.1.9Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 4.4.1.10Eerste en tweede lidDerde lidVierde lidArtikel 4.4.1.11Eerste lidTweede lidDerde lidVierde lidVijfde lidZesde lidArtikel 4.4.1.12Afdeling 4.4.2 Verzuim en wettelijke renteArtikel 4.4.2.1Artikel 4.4.2.2Eerste lidTweede lidDerde lidVierde lidArtikel 4.4.2.3Artikel 4.4.2.4Artikel 4.4.2.5Artikel 4.4.2.6Eerste lidTweede lidDerde en vierde lidArtikel 4.4.2.7Afdeling 4.4.3 Verjaring1. Inleiding2. Uitgangspunten nieuwe regelingArtikel 4.4.3.1Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.3.2Eerste lidTweede lidArtikelen 4.4.3.3 en 4.4.3.4Artikel 4.4.3.5Artikel 4.4.3.6Artikel 4.4.3.7Artikel 4.4.3.8Afdeling 4.4.4 Aanmaning en invordering bij dwangbevelArtikel 4.4.4.1.1Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 4.4.4.1.2Eerste lidTweede lidDerde lidParagraaf 4.4.4.2 Invordering bij dwangbevelArtikel 4.4.4.2.1Artikel 4.4.4.2.2Artikel 4.4.4.2.3Artikel 4.4.4.2.4Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.4.2.5Artikel 4.4.4.2.6Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.4.2.7Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 4.4.4.2.8Artikel 4.4.4.2.9Artikel 4.4.4.2.10Eerste lidTweede lidArtikel 4.4.4.2.11Afdeling 4.4.5 Bezwaar en beroepArtikel 4.4.5.1Eerste lidTweede lidDerde lidVierde lidVijfde lidArtikel 8:4Artikelen 8:41, 8:72, 8:73, 8:73a, 8:74, 8:75, 8:82, 8:87Artikel 8:76III BESTUURLIJKE HANDHAVING1. De handhaving van het bestuursrecht2. Privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke sancties3. De indeling van hoofdstuk 54. Algemene bepalingen over handhaving (Titel 5.1)ArtikelsgewijsTITEL 5.1 ALGEMENE BEPALINGENArtikel 5.0.1Eerste lid: het begrip overtredingTweede lid: het begrip overtrederDe normadressaatDaderschapAan wie kan de sanctie worden opgelegd?Derde lid: rechtspersonenArtikel 5.0.2Eerste lida. Het begrip bestuurlijke sanctieb. Het begrip herstelsanctiec. Het begrip «bestraffende sanctie»Tweede lidArtikel 5.0.3Artikel 5.0.4Artikel 5.0.5Artikel 5.0.6Artikel 5.0.7Artikel 5.0.8Artikel 5.0.9Artikel 5.0.10Eerste lidTweede lidArtikel 5.0.11Eerste lidTweede lidIV. HERSTELSANCTIES1. Inleiding2. Van bestuursdwang naar last onder bestuursdwang3. Wijzigingen voortvloeiend uit titel 4.4 (Bestuursrechtelijke
geldschulden)4. Versterking van de positie van de derde die om handhaving
vraagt5. Cumulatie van besluitmomenten6. De zelfstandige dwangsombevoegdheidArtikelsgewijsAfdeling 5.3.1 BestuursdwangArtikel 5:21Artikel 5:22Artikel 5:23Artikel 5:24Artikel 5:25Artikelen 5:27 en 5:28Artikel 5:29Artikel 5:30Artikel 5:31Artikel 5:31aEerste lidTweede lidDerde lidArtikel 5:31bArtikel 5:31cEerste lidTweede lidDerde lidVierde lidAfdeling 5.3.2 Last onder dwangsomArtikel 5:31dArtikel 5:32Artikel 5:32aArtikel 5:32bArtikel 5:33Artikel 5:34Artikel 5:35Artikel 5:36Artikel 5:37Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 5:38Artikel 5:39V. DE BESTUURLIJKE BOETE1. Aanleiding2. Verschillende boetestelsels3. De opzet van de regeling3.1 Algemeen3.2 De procedure4. Verdragsrechtelijke eisen5. Verhouding tot het strafrecht6. De bijzondere positie van de rechter bij toetsing van
boetebesluiten7. De positie van derdebelanghebbenden8. Een bestuursrechtelijke transactie?9. Bewijs10. De bestuurlijke boete en het gemeenschapsrechtArtikelsgewijsTITEL 5.4 BESTUURLIJKE BOETEAfdeling 5.4.1 Algemene bepalingenArtikel 5.4.1.1Eerste lidTweede lidArtikel 5.4.1.2Artikel 5.4.1.3Artikel 5.4.1.4Artikel 5.4.1.5Eerste lidTweede lidDerde lidArtikel 5.4.1.6Artikel 5.4.1.7Eerste lidTweede lid: het evenredigheidsbeginselDerde lidVierde lidArtikel 5.4.1.8Afdeling 5.4.2 De procedureArtikel 5.4.2.1Artikel 5.4.2.2Eerste lid: inzage dossierTweede lid: taalhulpOverige rechten van de verdedigingArtikel 5.4.2.3Eerste lidTweede lidArtikel 5.4.2.4Artikel 5.4.2.5Artikel 5.4.2.6Eerste lid: procedure bij zware boetenTweede lid: rapport of proces-verbaalDerde lid: hoorplicht bij zware boetenArtikel 5.4.2.7Artikel 8:28aArtikel 8:72aArtikel 10:3Artikel II (Artikel 243 WVSV)VI. ATTRIBUTIE1. Algemeen2. Attributie aan een persoon of college, werkzaam onder
verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan3. Politieke verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan4. Doel van deze regeling5. De instructiebevoegdheid6. Inlichtingenplicht7. Overige juridische aspecten van attributie aan ondergeschikten8. Plaats van de regeling9. Schakelbepaling delegatieArtikelsgewijsArtikel 10:21Afdeling 10.1.3Artikel 10.1.3.1Eerste lidTweede lidArtikel 10.1.3.3VII. OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGENARTIKEL IIIARTIKEL IVARTIKEL VARTIKEL VIARTIKEL VIIOndertekeningBIJLAGE 1Overzicht van wetgeving waarin een dwangbevelprocedure
ter invordering van een geldschuld voorkomt (per 18 juni 2004)RijkswetWettenBIJLAGE 2Overzicht van wetgeving waarin een bevoegdheid tot het
opleggen van een bestuurlijke boete voorkomt (per 18 juni 2004)BIJLAGE 3Lijst van instanties die advies hebben uitgebracht over
het voorontwerpRegister op de artikelen van de Algemene wet bestuursrechtRegister op de artikelen en onderdelen van dit wetsvoorstel
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 29702Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 463 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
29 702Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene
wet bestuursrecht)nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING1   Inhoudsopgave    I. Algemeen31.De Awb als aanbouwwet32.De inhoud van de vierde tranche4 2.1 Bestuursrechtelijke geldschulden4 2.2 Bestuurlijke handhaving, in het
bijzonder de bestuurlijke boete4  2.3 Attributie5 2.4 Openbaarheid van bestuur6 2.5 Bestuursrecht, burgerlijk recht
en strafrecht6 3.Gevolgen voor de bestaande wetgeving7 4.Bestuurslasten8 5.Budgettaire gevolgen9 6.Opbouw van deze memorie van toelichting9   II. Bestuursrechtelijke
geldschulden101.Inleiding10 2.Noodzaak van een algemene regeling11  2.1 Huidige situatie11 2.2 Algemene regeling of bijzondere
wetgeving123.De verhouding van de Awb tot het
BW14 3.1 Algemene uitgangspunten14 3.2 Toepasselijkheid van het BW in
het bestuursrecht14  3.3 Geen nodeloze verschillen tussen
BW en Awb16 4.Verhouding tot het gemeenschapsrecht17 5.Reikwijdte van de regeling18 5.1 Bestuursrechtelijke verplichtingen
tot betaling van een geldsom18  5.2 Twee categorieën van geldschulden20 6.De opzet van de regeling217.Rechtsbescherming tegen (dwang)invordering248.Overige wijzigingen26    Artikelsgewijs27   III Bestuurlijke
handhaving731.De handhaving van het bestuursrecht73 2.Privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke
sancties75 3.De indeling van hoofdstuk 575 4.Algemene bepalingen over handhaving
(Titel 5.1)76   Artikelsgewijs77   IV. Herstelsancties1001.Inleiding100 2.Van bestuursdwang naar last onder
bestuursdwang100 3.Wijzigingen voortvloeiend uit titel
4.4 (Bestuursrechtelijke geldschulden)101 4.Versterking van de positie van de
derde die om handhaving vraagt1025.Cumulatie van besluitmomenten103 6.De zelfstandige dwangsombevoegdheid104   Artikelsgewijs105    V. De
bestuurlijke boete1171.Aanleiding117 2.Verschillende boetestelsels120 3.De opzet van de regeling121 3.1 Algemeen121  3.2 De procedure1214.Verdragsrechtelijke eisen122 5.Verhouding tot het strafrecht124 6.De bijzondere positie van de rechter
bij toetsing van boetebesluiten127 7.De positie van derdebelanghebbenden128 8.Een bestuursrechtelijke transactie?130 9.Bewijs131 10.De bestuurlijke boete en het gemeenschapsrecht132    Artikelsgewijs132   VI. Attributie1331.Algemeen1552.Attributie aan een persoon of college,
werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan155 3.Politieke verantwoordelijkheid van
het bestuursorgaan156 4.Doel van deze regeling157 5.De instructiebevoegdheid1586.Inlichtingenplicht159 7.Overige juridische aspecten van
attributie aan ondergeschikten159 8.Plaats van de regeling1619.Schakelbepaling delegatie161   Artikelsgewijs161 VII.
Overgangs- en slotbepalingen165   Bijlage
1 Overzicht van wetgeving waarin een dwangbevelprocedure ter invordering
van een geldschuld voorkomt166 Bijlage
2 Overzicht van wetgeving waarin een bevoegdheid tot het opleggen
Van een bestuurlijke boete voorkomt168 Bijlage
3 Lijst van adviezen170 Register op de artikelen
van de Algemene wet bestuursrecht171 Register op de artikelen
van het wetsvoorstel174I. ALGEMEEN1. De Awb als aanbouwwetArtikel 107, tweede lid, van de Grondwet draagt de wetgever op algemene
regels van bestuursrecht vast te stellen. In de memorie van toelichting bij
het eerste gedeelte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (Kamerstukken
II 1988/89, 21 221, nr. 3) is uiteengezet dat deze opdracht wegens haar
omvang en complexiteit niet in één keer, maar gefaseerd zal
worden uitgevoerd. De Algemene wet bestuursrecht wordt in een aantal «tranches»
tot stand gebracht. Men spreekt wel van aanbouwwetgeving. De eerste en de
tweede tranche zijn in werking getreden op 1 januari 1994, de derde tranche
op 1 januari 1998.Dit wetsvoorstel bevat de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht.
Het is gebaseerd op een voorontwerp van de Commissie wetgeving algemene regels
van bestuursrecht (Den Haag 1999). Over dit voorontwerp zijn een groot aantal
adviezen uitgebracht1 (zie bijlage 3 voor een
lijst). Op deze adviezen wordt waar nodig ingegaan in de desbetreffende onderdelen
van deze toelichting. Ook in de literatuur is veel aandacht aan het voorontwerp
besteed.Er zijn ook onderdelen van de Awb die geen deel hebben uitgemaakt van
één van deze grote tranches, maar bij afzonderlijke wet aan
de Awb zijn toegevoegd. Zo traden tegelijk met de eerste en de tweede tranche
twee wetten in werking waarbij de Awb werd aangevuld met een titel 1.2 inzake
implementatie van EU-regelgeving, en een afdeling 3.5 inzake de uitgebreide
openbare voorbereidingsprocedure. Anderhalf jaar later, op 1 juli 1995,
trad in werking de wet tot aanvulling van de Awb met een afdeling 2.2 inzake
het gebruik van de Nederlandse en de Friese taal in het openbaar bestuur.
Op 1 juli 1999 is de Awb uitgebreid met een hoofdstuk 9, inzake de behandeling
van klachten door bestuursorganen. Ook mag niet onvermeld blijven de op 1 september
1999 in werking getreden wet tot herziening van het fiscaal procesrecht, die
het uniforme bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb ook van toepassing verklaart
op de belastingrechtspraak. Hoewel strikt genomen geen uitbreiding van de
Awb zelf, betekent laatstgenoemde wet een belangrijke uitbreiding van de werkingssfeer
van de Awb en daarmee een belangrijke bijdrage aan de met de Awb beoogde harmonisatie
van het bestuursrecht.Sedert het verschijnen van het voorontwerp voor deze vierde tranche van
de Awb (september 1999) zijn voorts nog in werking getreden de Wet kosten
bestuurlijke voorprocedures (12 maart 2002), die de Awb aanvulde met
een regeling voor de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bezwaar
en administratief beroep en de Eerste evaluatiewet Awb (1 april 2002),
waarin een aantal uit de eerste evaluatie van de Awb voortvloeiende kleinere
wijzigingen was bijeengebracht. In het Staatsblad verscheen tenslotte nog
de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2002, 54), die
de beide thans in de Awb opgenomen openbare voorbereidingsprocedures zal vervangen
door één uniforme procedure. Recent bereikten het Staatsblad
de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Stb. 2004, 214; beoogde inwerkingtreding
1 juli 2004) en de Wet rechtstreeks beroep (Stb. 2004, 220; beoogde inwerkingtreding
1 september 2004).Naar verwachting zullen ook in de toekomst zowel meeromvattende tranches
als afzonderlijke wetsvoorstellen tot aanvullling of wijziging van de Awb
tot stand komen. De keuze om een onderwerp afzonderlijk te regelen, dan wel
op te nemen in een meeromvattende tranche, kan op diverse gronden berusten.
De maatschappelijke of politieke urgentie van een onderwerp kan een reden
zijn om niet op het gereedkomen van andere onderwerpen te wachten. Zo betroffen
de wetsvoorstellen inzake de taal van het openbaar bestuur en het klachtrecht
belangrijke beleidsprioriteiten van de toenmalige bewindslieden van Binnenlandse
Zaken en zijn thans enkele wetsvoorstellen in procedure die voortvloeien
uit beleidsprioriteiten van de regering. Omgekeerd kan het gegeven dat een
onderwerp naar verwachting omvangrijke aanpassingswetgeving vergt, een indicatie
zijn om het te combineren met andere onderwerpen, opdat niet voor elk onderwerp
afzonderlijk de gehele bestuursrechtelijke wetgeving behoeft te worden nagelopen.2. De inhoud van de vierde trancheDe vierde tranche van de Awb omvat drie onderwerpen:– bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4);– bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete
(titels 5.1 en 5.4);– attributie (afdeling 10.1.3).Bij elk van deze drie onderwerpen gaat het om uitvoering van reeds eerder
aangekondigde voornemens. Een en ander wordt hierna per onderwerp toegelicht.
Naast deze drie nieuwe onderwerpen bevat deze vierde tranche een groot aantal
daaruit voortvloeiende wijzigingen van bestaande Awb-bepalingen. In de meeste
gevallen gaat het daarbij om technische wijzigingen, maar in een enkel geval
ook om een meer inhoudelijk punt. Vooral in de afdelingen inzake de last onder
bestuursdwang en de last onder dwangsom worden de nodige wijzigingen aangebracht;
in verband daarmee is daarover een afzonderlijk hoofdstuk in deze memorie
van toelichting opgenomen. Tenslotte is een kleine aanvulling van de afdeling
over delegatie (afdeling 10.1.2) opgenomen.2.1 Bestuursrechtelijke geldschuldenIn het Nader rapport bij de Derde tranche van de Awb (Kamerstukken II
1993/94, 23 700, A, punt 8.18), kondigde de regering aan, naar aanleiding
van een opmerking in het advies van de Raad van State over de rechtsbescherming
bij de invordering van dwangsommen, de Commissie wetgeving algemene regels
van bestuursrecht te zullen verzoeken een uniforme regeling te ontwerpen voor
de invordering van geldschulden door de overheid. Deze regeling is opgenomen
in de thans voorgestelde afdeling 4.4.4. De nu voorgestelde regeling inzake
bestuursrechtelijke geldschulden beperkt zich echter niet tot het aspect van
de invordering. Bij het ontwerpen van de regeling bleek, dat de invordering
niet los kon worden gezien van andere aspecten van de betaling van geldschulden
aan de overheid, zoals betalingstermijnen, verschuldigdheid van wettelijke
rente, enzovoort. Voorts bleek naast een regeling voor betaling van geldschulden aan de overheid ook behoefte te bestaan aan een regeling
voor de betaling van geldschulden door de overheid;
in veel gevallen bleken voor beide typen schulden zelfs dezelfde regels te
kunnen gelden. Daarom wordt thans een algemene regeling inzake de betaling
van geldschulden aan en door bestuursorganen voorgesteld (titel 4.4), waarvan
de regeling van de invordering deel uitmaakt.2.2 Bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke
boeteIn de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht was een regeling
opgenomen van het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, alsmede
van twee belangrijke bestuurlijke sancties, te weten de bestuursdwang en de
last onder dwangsom. Tijdens de parlementaire behandeling van deze bepalingen
werd er vanuit de Tweede Kamer op gewezen, dat ook behoefte zou kunnen bestaan
aan codificatie van algemene regels of beginselen inzake bestuurlijke handhaving
(Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 7, vragen 6.9 en 6.14). Daarop
is door de regering geantwoord, dat de Commissie wetgeving algemene regels
van bestuursrecht in het kader van de vierde tranche zou nagaan
of het wenselijk en mogelijk was dergelijke algemene bepalingen te formuleren
(Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 8, antwoorden 6.9 en 6.14). Gebleken
is dat aan een beperkt aantal algemene bepalingen inderdaad behoefte bestaat;
deze zijn opgenomen in de thans voorgestelde titel 5.1. Het betreft onder
meer een codificatie van het zogenaamde legaliteitsbeginsel, een regeling
van het zwijgrecht en bepalingen over samenloop van voorschriften en cumulatie
van sancties.Naast deze algemene bepalingen inzake handhaving bevat deze vierde tranche
een algemene regeling inzake de bestuurlijke boete (titel 5.4). Als bekend
is het aantal wetten dat voorziet in door bestuursorganen op te leggen geldboeten
sterk toegenomen, als gevolg van het kabinetsbeleid dat is gericht op versterking
van de bestuurlijke handhaving van de ordeningswetgeving. Reeds in het kabinetsstandpunt
«Handhaving door bestuurlijke boeten» van 1 juli 1994 (Kamerstukken
II, 1993/94, 23 400 VI, nr. 48), waarmee deze ontwikkeling werd ingezet,
werd aangekondigd dat in verband hiermee op termijn een algemene regeling
inzake bestuurlijke boeten in de Awb zou worden opgenomen. Sedertdien is vanuit
de Staten-Generaal bij herhaling aangedrongen op een spoedige totstandkoming
van deze algemene regeling. Inmiddels is met de wetgeving inzake bestuurlijke
boeten voldoende ervaring opgedaan om ook een algemene regeling te kunnen
ontwerpen. De behoefte daaraan wordt ook steeds sterker gevoeld, nu met het
aantal boetewetten ook de kans op nodeloze verschillen daartussen toeneemt.
Daarnaast past een algemene regeling in het streven naar versterking van de
bestuurlijke handhaving, onder meer door de inzet van bestuurlijke boeten,
dat ook in het Hoofdlijnenakkoord van het huidige kabinet (Kamerstukken II
2002/03, 28 637, nr. 19) wordt onderstreept.Naast de algemene bepalingen en de regeling inzake de bestuurlijke boete
bevat dit wetsvoorstel één belangrijke aanvulling van de regeling
inzake de bestuursdwang en de last onder dwangsom. Indien een bestuursorgaan
op verzoek van een derde één van deze sancties oplegt, maar
deze vervolgens niet effectueert, kan deze derde dit niet-effectueren thans
niet bij de bestuursrechter aanvechten. Voorgesteld wordt om dit laatste wel
mogelijk te maken door de introductie van twee nieuwe typen beschikkingen,
te weten de beschikking omtrent tenuitvoerlegging bij bestuursdwang en de
beschikking omtrent invordering bij de last onder dwangsom. Ook aldus wordt
een bijdrage geleverd aan een adequaat niveau van bestuurlijke handhaving.Op advies van de Raad van State is ten slotte de afdeling inzake bestuursdwang
iets anders opgezet, zonder dat daarmee inhoudelijke wijzigingen zijn beoogd.
In de praktijk gaat het ook bij bestuursdwang veelal om een «last onder
bestuursdwang»: bestuursdwang, in de zin van het met feitelijke maatregelen
optreden tegen een overtreding, kan in de regel niet rauwelijks worden toegepast,
maar pas nadat een last tot het beëindigen van de overtreding of het
wegnemen van de gevolgen daarvan niet is nageleefd. In de thans voorgestelde
systematiek wordt dit explicieter tot uitdrukking gebracht.2.3 AttributieBij de parlementaire behandeling van de in de derde tranche opgenomen
regeling inzake mandaat en delegatie is er door verschillende fracties voor
gepleit ook een regeling inzake attributie in de Awb op te nemen (Kamerstukken
II 1994/95, 23 700, nr. 7, vraag 7.1). Daarbij werd met name gedacht
aan de problematiek van attributie aan ondergeschikten. De regering was toen
van oordeel dat uit een oogpunt van rechtszekerheid inderdaad behoefte bestond
aan een regeling van deze problematiek en zegde toe dat de Commissie wetgeving
algemene regels van bestuursrecht daaraan in het kader van de vierde tranche
aandacht zou schenken. Met de nu voorgestelde afdeling 10.1.3
wordt deze toezegging ingelost. De voorgestelde regeling beperkt zich tot
de problematiek van attributie aan ondergeschikten; andere aspecten van het
leerstuk attributie lenen zich naar hun aard niet voor een algemene regeling.
Zo is het bijvoorbeeld mogelijk noch wenselijk in algemene regels vast te
leggen welke bevoegdheden aan welke bestuursorganen kunnen worden toebedeeld;
die beslissing blijft aan de bijzondere wetgever voorbehouden.Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in de afdeling over delegatie
een schakelbepaling op te nemen voor het geval een andere bevoegdheid dan
een bevoegdheid tot het nemen van besluiten wordt gedelegeerd. Kortheidshalve
zij daarvoor verwezen naar hoofdstuk VII van deze toelichting.2.4 Openbaarheid van bestuurHet voorontwerp voor deze vierde tranche bevatte ook regels inzake openbaarheid
van bestuur. Het ging daarbij om het – zonder inhoudelijke wijzigingen –
overbrengen van de Wet openbaarheid van bestuur naar hoofdstuk 2 Awb. Dit
onderwerp is niet in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen, omdat beter eerst
de uitkomst van de evaluatie van de Wob kan worden afgewacht. Afhankelijk
van de besluitvorming daarover kan dit onderwerp in een afzonderlijk wetsvoorstel
worden ondergebracht. De evaluatie van de Wob is aangekondigd bij de begroting
van het ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties voor 2003
(Kamerstukken II 2002–2003, 28 600 VII, nr. 2) en het werk daaraan
is inmiddels bijna afgerond. Na de nodige consultaties zal waarschijnlijk
in de loop van 2004 een kabinetsstandpunt kunnen worden vastgesteld.2.5 Bestuursrecht, burgerlijk recht en strafrechtDe twee meest omvangrijke onderdelen van dit wetsvoorstel, de regeling
inzake bestuursrechtelijke geldschulden en die inzake bestuurlijke boeten,
betreffen beide onderwerpen, die voorheen vooral in andere rechtsgebieden
dan het bestuursrecht waren geregeld. Tot voor betrekkelijk kort was het voor
juristen vanzelfsprekend dat men voor regels inzake de betaling en verdere
afwikkeling van geldschulden het Burgerlijk Wetboek moest openslaan en voor
regels inzake de bestraffing van normovertredingen het Wetboek van Strafrecht.
Thans stellen wij voor over beide onderwerpen ook regels op te nemen in de
Algemene wet bestuursrecht. Dat is een belangrijke stap in de ontwikkeling
van het algemeen bestuursrecht.Het komt regelmatig voor, dat een bepaald verschijnsel of een bepaalde
rechtsfiguur in het bestuursrecht niet is geregeld, terwijl dezelfde of een
verwante figuur in het privaatrecht of in het strafrecht wel is geregeld.
Dit komt doordat het algemeen bestuursrecht veel jonger en daardoor minder
ver ontwikkeld is dan de beide andere rechtsgebieden. Hoewel het bijzondere,
materiële bestuursrecht zeer veel regels kent, zijn in het algemeen bestuursrecht
toch nog veel zaken niet geregeld.Dit betekent dat men in bestuursrechtelijke verhoudingen regelmatig moet
terugvallen op regels uit één van de andere rechtsgebieden;
vooral uit het privaatrecht, maar in mindere mate ook wel uit het strafrecht.
Vaak kan dat zonder problemen, maar soms blijken de privaat- en strafrechtelijke
regels minder geschikt, omdat zij niet primair voor bestuursrechtelijke verhoudingen
zijn geschreven en daardoor soms onvoldoende rekening houden met de specifieke
kenmerken daarvan, zoals de machtsongelijkheid tussen burger en overheid.
Soms kan dit worden opgelost door aanpassing van de desbetreffende regels.
Zo kan bijvoorbeeld de Wet op de economische delicten worden begrepen als
een aanvulling van het straf(proces)recht met het oog op de handhaving van
bestuursrechtelijke ordeningswetgeving. Maar soms ook heeft het bestuursrecht behoefte aan eigen regels. In het verleden werden die dan veelal neergelegd
in bijzondere bestuursrechtelijke wetten. Zo kent bijvoorbeeld het belastingrecht
voor de twee in dit wetsvoorstel geregelde onderwerpen – afwikkeling
van geldschulden en bestraffing van overtredingen – al heel lang eigen,
deels van het privaat-, respectievelijk strafrecht afwijkende regels. Indien
de behoefte aan eigen bestuursrechtelijke regels zich op meer beleidsterreinen
doet gevoelen, is het tegenwoordig echter vaak aantrekkelijker om deze regels
in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Daarom zal zich ook in de toekomst
van tijd tot tijd de vraag voordoen of in de Algemene wet bestuursrecht regels
moeten worden opgenomen over een onderwerp, waarvoor het privaatrecht of het
strafrecht reeds regels geeft. Voor de nabije toekomst valt bijvoorbeeld te
denken aan het onderwerp schadevergoeding.Vaak zal de reden om een elders geregeld onderwerp ook in de Awb te regelen
ook gelegen zijn in onduidelijkheid over het antwoord op de vraag in hoeverre
regels uit andere rechtsgebieden in het bestuursrecht kunnen worden toegepast.
Juist omdat de eigen aard van het bestuursrecht met zich meebrengt dat andere
regels dan in het strafrecht en het privaatrecht nodig kunnen zijn, behoort
de wetgever daarover zoveel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. Dit geldt
zowel voor het geval dat niet als voor het geval dat wel bij die andere rechtsgebieden
kan worden aangesloten. In het laatste geval kan het aangewezen zijn om duidelijkheid
te verschaffen door de bewuste bepalingen van het Burgerlijk Wetboek of van
het Wetboek van Strafrecht uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing te
verklaren op bestuursrechtelijke verhoudingen. Het onderhavige wetsvoorstel
biedt daarvan diverse voorbeelden.Uitgangspunt moet daarbij zijn, dat nodeloze verschillen tussen de rechtsgebieden
moeten worden voorkomen. Wanneer de privaatrechtelijke of strafrechtelijke
regels ook voor bestuursrechtelijke verhoudingen goed voldoen, moet daarbij
worden aangesloten. Dat moet en dat kan ook, omdat veel van wat op het eerste
gezicht typisch bestuurs-, straf- of privaatrechtelijk lijkt, bij nadere beschouwing
een uitwerking is van aan de verschillende rechtsgebieden gemeenschappelijke
rechtsbeginselen. Zo berust ook de thans voorgestelde regeling inzake de bestuurlijke
boete op beginselen als «geen straf zonder schuld», ne bis in idem en nulla poena sine lege.
Bestraffing door het bestuur in plaats van door de rechter vraagt een iets
andere uitwerking op het niveau van de precieze regels, maar de dragende beginselen
zijn dezelfde.Het gaat in deze gevallen dus steeds om het vinden van een evenwicht tussen
enerzijds het geven van eigen, afwijkende regels voor het bestuursrecht waar
dat nodig is en anderzijds het aansluiten bij bestaande privaat- of strafrechtelijke
regels waar dat mogelijk is. Het wiel behoeft niet opnieuw te worden uitgevonden,
maar het moet soms wel op de bestuursrechtelijke maat worden gemaakt.3. Gevolgen voor de bestaande wetgevingDe drie onderwerpen van de vierde tranche zullen in verschillende mate
aanleiding geven tot aanpassing van de bestaande wetgeving. De bepalingen
over de attributie zullen niet of nauwelijks aanpassingswetgeving vergen,
omdat het onderwerp in de bestaande wetgeving doorgaans in het geheel niet
is geregeld.De onderdelen bestuursrechtelijke geldschulden en bestuurlijke handhaving
zullen aanzienlijk meer aanpassingswetgeving vergen. Er zijn thans enkele
tientallen wetten die voorzien in een bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke
boeten (zie bijlage 2 bij deze memorie van toelichting). Daaruit zal een groot
aantal bepalingen kunnen worden geschrapt. Na inwerkingtreding van de vierde
tranche behoeft de bijzondere wet in beginsel nog maar vier aspecten te regelen:
de aanwijzing van het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van de
bestuurlijke boete, de omschrijving van de beboetbare gedragingen,
de hoogte van de op te leggen boete, alsmede in een voorkomend geval de keuze
tussen de lichte of de zware procedure (vgl. art. 5.4.2.6). Andere procedurele
bepalingen, bepalingen inzake de samenloop met strafrechtelijke sancties,
inzake het zwijgrecht van de overtreder en dergelijke, kunnen vervallen, omdat
de Awb een en ander reeds regelt.Het onderdeel invordering van de titel over bestuursrechtelijke geldschulden
zal eveneens leiden tot het schrappen van een groot aantal bepalingen. Vele
tientallen wetten (zie voor een overzicht bijlage 1) regelen thans procedures
voor de invordering van geldschulden bij dwangbevel. In plaats daarvan zal
de bijzondere wetgever voortaan kunnen volstaan met het toekennen van de bevoegdheid
tot invordering bij dwangbevel; de Awb regelt de overige aspecten.De gevolgen voor de bestaande wetgeving van de overige onderdelen van
de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden zijn moeilijker te overzien,
omdat bestaande regelingen op dit punt variëren van zeer uitvoerig (bijvoorbeeld
in de fiscale wetgeving) tot zeer summier. Enerzijds zullen soms bepalingen
kunnen vervallen, anderzijds zullen soms bepalingen – bijvoorbeeld over
betalingstermijnen – moeten worden toegevoegd.Voor het werk aan de aanpassingswetgeving zal, gelet op de goede ervaringen
die daarmee bij de aanpassing aan de derde tranche zijn opgedaan, wederom
een leidraad worden ontwikkeld, waarin de noodzakelijke aanpassingen zoveel
mogelijk worden gestandaardiseerd en waarin waar nodig en mogelijk ook modelbepalingen
zullen worden opgenomen. Deze leidraad zal vervolgens worden opgenomen in
de memorie van toelichting bij de aanpassingswet.4. BestuurslastenDe gevolgen van dit wetsvoorstel voor de uitvoeringslasten van het openbaar
bestuur zullen beperkt zijn. Het onderdeel attributie brengt geen wijziging
in het geldende recht en derhalve ook niet in de daaruit voortvloeiende bestuurslasten.
De bepalingen inzake de bestuurlijke boete verschillen in dit opzicht evenmin
wezenlijk van reeds geldende bepalingen. De procedurele vereisten en de verplichtingen
tot het zo nodig zorgdragen voor tolken en vertalingen gaan niet verder dan
hetgeen thans reeds uit artikel 6 EVRM volgt.Voor de bepalingen inzake bestuursrechtelijke geldschulden ligt een en
ander genuanceerder. De voorschriften inhoudende dat het vaststellen van de
kosten van bestuursdwang, alsmede het verlenen van uitstel van betaling, bij
voor beroep vatbare beschikking geschiedt, zouden tot een zekere stijging
van de bestuurslasten kunnen leiden, evenals de voorschriften inzake de invorderingsbeschikking
bij de last onder dwangsom en de beschikking omtrent tenuitvoerlegging bij
de last onder bestuursdwang. De voorschriften omtrent de verschuldigdheid
van wettelijke rente bij te late betaling door het bestuursorgaan zouden,
hoewel strikt genomen een codificatie van hetgeen reeds door de jurisprudentie
wordt aangenomen, een zekere aanzuigende werking kunnen hebben. Datzelfde
geldt echter, en wellicht zelfs in nog sterkere mate, voor het voorschrift
dat ook de burger bij te late betaling de wettelijke rente over het te laat
betaalde bedrag verschuldigd is. Bovendien betekent de voorgestelde regel
dat geen wettelijke rente verschuldigd is indien het bedrag daarvan minder
dan € 20 of, indien het bestuursorgaan de schuldenaar is, minder
dan € 10 bedraagt (artikel 4.4.2.2, tweede lid) in de praktijk een
niet onaanzienlijke verlichting van de uitvoeringslasten ten opzichte van
de huidige jurisprudentie. Deze bepaling brengt immers mee, dat in het gros
van de gevallen van te late betaling de rente geen punt van discussie behoeft
te zijn.Een belangrijke verlichting van de bestuurslasten kan voorts uitgaan van de voorgestelde afdeling 4.4.4 inzake de invordering bij dwangbevel.
In plaats van enkele tientallen invorderingsprocedures die onderling allerlei
kleine verschillen vertonen, heeft het openbaar bestuur voortaan te maken
met één uniforme, relatief eenvoudige invorderingsprocedure.
Dit zal een gunstig effect hebben op de kosten verbonden aan de daadwerkelijke
invordering van geldschulden door de overheid. Dit geldt ook voor het voorgestelde
artikel 4:57, dat bij terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidies
de gang naar de burgerlijke rechter ter verkrijging van een executoriale titel
overbodig maakt. Om te voorkomen dat de introductie van nieuwe typen beschikkingen
tot een opeenstapeling van bezwaar- en beroepsprocedures leidt, is tenslotte
op een aantal plaatsen in dit wetsvoorstel bepaald dat bezwaren tegen een
bijkomende beschikking kunnen worden«meegenomen» in een lopende
procedure tegen de hoofdbeschikking. Men zie de toelichting bij de voorgestelde
artikelen 4.4.5.1, 5:31c en 5:39.Het is niet doenlijk de hiervoor vermelde effecten voor het gehele openbaar
bestuur te kwantificeren. Globaal mag worden verwacht, dat het effect van
de voorgestelde regeling op de uitvoeringslasten van bestuursorganen beperkt
zal zijn.5. Budgettaire gevolgenHetgeen in paragraaf 4 is gesteld, brengt met zich dat ook de budgettaire
effecten van het voorstel niet goed te kwantificeren zijn. Als gezegd mag
worden verwacht, dat de directe uitvoeringskosten grosso modo niet zullen
toenemen. Gelet op de voorzieningen die zijn getroffen om opeenstapeling van
procedures tegen te gaan, zal de belasting van de rechterlijke macht naar
verwachting evenmin toenemen.Aangezien het voorstel niet regelt voor welke overtredingen bestuurlijke
boeten kunnen worden opgelegd (dat is aan de bijzondere wetgever) heeft het
geen rechtstreekse invloed op de opbrengsten daarvan. Het netto-effect van
de verplichting van enerzijds bestuursorganen en anderzijds burgers tot vergoeding
van wettelijke rente bij te late betalingen kan niet worden gekwantificeerd,
nu niet bekend is wie er hoe vaak en hoe veel te laat betaald.6. Opbouw van deze memorie van toelichtingEvenals bij de derde tranche het geval was, wijkt de opbouw van deze memorie
van toelichting enigszins af van het voor wetsvoorstellen gebruikelijke patroon.
De gebruikelijke opzet met één algemeen deel gevolgd door een
artikelsgewijze toelichting, zou in dit geval betekenen dat de algemene beschouwingen
over elk van de drie hiervoor genoemde onderwerpen zouden worden gescheiden
van de toelichting op de bijbehorende artikelen. Dit zou de overzichtelijkheid
niet ten goede komen. In plaats daarvan is per onderwerp een hoofdstuk in
de toelichting opgenomen. Elk van deze hoofdstukken bevat zowel de algemene
beschouwingen als de artikelsgewijze toelichting met betrekking tot het desbetreffende
onderwerp. Het onderwerp bestuurlijke handhaving is daarbij, alweer terwille
van de toegankelijkheid, anders dan in het voorontwerp verdeeld over drie
hoofdstukken, te weten Algemene bepalingen inzake bestuurlijke handhaving
(hoofdstuk III), herstelsancties (hoofdstuk IV) en bestuurlijke boete (hoofdstuk
V). Deze hoofdstukken corresponderen met respectievelijk de titels 5.1, 5.3
en 5.4 van de Algemene wet bestuursrecht.Naast deze vijf hoofdstukken bevat deze toelichting nog twee hoofdstukken,
te weten het onderhavige inleidende hoofdstuk en een hoofdstuk waarin de overgangs-
en slotbepalingen worden toegelicht. Om de toegankelijkheid verder te vergroten
is de toelichting voorts voorzien van een register op zowel de nieuwe of gewijzigde
artikelen van de Algemene wet bestuursrecht als de artikelen en onderdelen
van dit wijzigingsvoorstel.II. BESTUURSRECHTELIJKE GELDSCHULDEN1. InleidingIn het nader rapport bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb), derde tranche
(Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, blz. 63) is geconcludeerd dat het
wenselijk is om te streven naar harmonisatie en systematisering op het terrein
van de invordering van geldschulden door de overheid. Aan de Commissie wetgeving
algemene regels van bestuursrecht zou worden verzocht, aldus de regering,
om bij gelegenheid van de vierde tranche van de Awb een uniforme regeling
te ontwerpen die voorziet in bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de
invordering van geldschulden door de overheid.Naar aanleiding van deze toezegging is onderzocht hoe een dergelijke regeling
gestalte zou kunnen krijgen. Het resultaat daarvan is uitgemond in het voorstel
om aan hoofdstuk 4 – dat bijzondere bepalingen over besluiten bevat –
een nieuwe titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden toe te voegen.Het voorstel heeft een ruimere opzet dan het regelen van de invordering
van geldschulden door de overheid. De invordering kan niet goed los worden
gezien van de regels over de fasen die daaraan vooraf gaan. Wil immers tot
(dwang)invordering kunnen worden overgegaan, dan behoort voldoende vast te
staan dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Daardoor
bestaat er een samenhang tussen de regels over het ontstaan en de afwikkeling
van verplichtingen tot het betalen van een geldsom en de bepalingen over de
invordering. De regeling van eerstgenoemde onderwerpen vormt tot dusverre
een nogal ondoorzichtig geheel. Dat komt voor een deel doordat daarover in
vele wetten bepalingen zijn opgenomen en voor een ander deel omdat voor de
niet geregelde onderwerpen regelmatig een beroep op het privaatrecht wordt
gedaan zonder dat voldoende vaststaat hoever dit beroep precies kan gaan.Een en ander heeft ertoe geleid een ontwerp op te stellen met algemene
regels over het ontstaan en de inhoud van de verplichting tot betaling van
een (bestuursrechtelijke) geldsom, over het intreden en de gevolgen van het
niet voldoen aan die verplichting, en over de invordering.Bij het ontwerpen van bepalingen over deze onderwerpen, voorzover niet
betrekking hebbend op de dwanginvordering, bleek dat er niet alleen behoefte
bestaat aan algemene regels over geldschulden van de burger aan de overheid,
maar andersom ook voor schulden van de overheid aan de burger. Ook daar spelen
dezelfde soort vragen over zaken als betalingstermijn, verzuim en wettelijke
rente, en is de onduidelijkheid in het huidige recht soortgelijk. Daar komt
nog bij dat de regels voor beide soort schulden – schulden van de overheid
en schulden aan de overheid – voor een groot deel dezelfde behoren te
zijn. Zo zal de overheid evenzeer als de burger wettelijke rente moeten voldoen
bij te late betaling.Een en ander heeft geresulteerd in een titel die algemene regels geeft
over bestuursrechtelijke geldschulden. Zij omvat vier afdelingen:4.4.1 Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling4.4.2 Verzuim en wettelijke rente4.4.3 Verjaring4.4.4 Aanmaning en invordering bij dwangbevelDe eerste drie afdelingen hebben betrekking op zowel geldschulden van
de burger aan de overheid als geldschulden van de overheid aan de burger.
Alleen de laatste afdeling is beperkt tot invordering door de overheid.2. Noodzaak van een algemene regeling2.1 Huidige situatieEen algemene regeling over de betaling en invordering van geldschulden
door en aan de overheid kent het huidige bestuursrecht nog niet. Wel is in
verschillende wetten een regeling van specifieke onderwerpen te vinden. Het
meest frequent zijn de regelingen over invordering: tientallen bestuursrechtelijke
wetten (zie bijlage 1 voor een opsomming) kennen de mogelijkheid om schulden
aan de overheid door middel van een dwangbevel te innen. De voorschriften
die daaraan zijn verbonden zijn niet steeds dezelfde; ook de rechtsbescherming
is vaak uiteenlopend geregeld. Daarnaast komen regels over andere onderwerpen
voor. Het meest uitgebreid op dit punt is de Invorderingswet 1990, die een
gedetailleerde regeling bevat van de betaling en invordering van belastingen.Het privaatrecht kent wel een algemene regeling. Deze is in hoofdzaak
te vinden in Boek 6, titel 1, afdelingen 6 en volgende van het Burgerlijk
Wetboek (BW) en in het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
(Rv). Voor een deel kunnen deze bepalingen ook goed voor publiekrechtelijke
geldvorderingen worden gebruikt. Zo wordt in alle wettelijke regelingen met
een dwangbevel als executoriale titel, Boek II Rv van (overeenkomstige) toepassing
verklaard op de tenuitvoerlegging van het dwangbevel, zij het steeds in andere
bewoordingen. Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de
regels over onverschuldigde betaling en over verrekening – voorzover
uit de wet of de aard van de rechtsverhouding niet het tegendeel voortvloeit –
in het bestuursrecht van overeenkomstige toepassing zijn (HR 25 oktober
1991, NJ 1992, 299, resp. HR 28 mei 1993, NJ 1994, 435). Niet in alle
gevallen zijn de privaatrechtelijke regels echter bruikbaar; in verschillende
wetten zijn – onder andere voor de hierboven genoemde onderwerpen –
aparte regels opgenomen. Zo kent de Invorderingswet 1990 bijvoorbeeld een
van het BW afwijkende regeling inzake verrekening.Aan een afwijkende regeling van de verrekening bestaat inderdaad behoefte.
Niet goed voorstelbaar is immers dat een burger met een beroep op de regels
inzake verrekening uit het BW (artikelen 6:127 e.v.) het betalen van een geldboete
zou kunnen weigeren, omdat hij nog recht heeft op huursubsidie van de staat.
De publiekrechtelijke taken die door verschillende bestuursorganen binnen
een en hetzelfde openbare lichaam worden verricht, zijn zo divers dat verrekening
van uit die taken voortvloeiende geldvorderingen in beginsel niet aan de orde
kan zijn.Een ander voorbeeld is de wettelijke rente. Een eerste vraag is of in
een publiekrechtelijke rechtsbetrekking überhaupt recht bestaat op wettelijke
rente als gevolg van te late betaling van een geldsom. De jurisprudentie was
daarover verdeeld. Anders dan de burgerlijke rechter was de Centrale Raad
van Beroep lange tijd van oordeel dat het enkele feit dat een ambtenaar door
te late betaling rente heeft gederfd, ontoereikend is om een schadevergoedingsplicht
van het desbetreffende bestuursorgaan aan te nemen. Naar het oordeel van de
Raad kon van betaling van wettelijke rente slechts sprake zijn indien het
bestuursorgaan een verwijt kon worden gemaakt van een zodanige ernst dat de
financiële schade in redelijkheid niet voor rekening van de ambtenaar
kon worden gelaten (vgl. CRvB 7 december 1989, AB 1990, 194; vgl. ook
zaak C-66/95 (Sutton), HvJEG 22 april 1997, Jur. 1997, p. I-2163, waarin
het Hof van Justitie heeft uitgemaakt dat richtlijn 79/7 (gelijke behandeling
bij wettelijke sociale zekerheid) niet verplicht tot het vergoeden van wettelijke
rente over achterstallige sociale-zekerheidsuitkeringen die in strijd met
de richtlijn niet zijn toegekend. Het Hof verwijst hiervoor naar het gewone
aansprakelijkheidsrecht).Inmiddels heeft de Raad in zijn op grond van artikel 8:73 Awb ontwikkelde
jurisprudentie zijn koers gewijzigd en aansluiting gezocht bij de in het burgerlijk recht gegeven regeling van de wettelijke rente (CRvB 30 maart
1995, AB 1995, 334, JB 1995, 99; CRvB 8 november 1995, AB 1996, 191;
CRvB 19 oktober 1995, TAR 1995, 267, vgl. ook: ABRS 21 april 1995,
AB 1995, 422 en CBb 20 februari 2002, AB 2002, 150). Ingevolge artikel
6:119, eerste lid, BW bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging
in de voldoening van een geldsom, in de wettelijke rente van die som. De wettelijke
rente is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van
de geldsom in verzuim is geweest.Bij de overeenkomstige toepassing van artikel 6:119, eerste lid, BW rees
vervolgens de vraag op welk moment het bestuursorgaan in verzuim is en dus
vanaf welk moment wettelijke rente moet worden betaald. De jurisprudentie
heeft ook op dit punt aansluiting gezocht bij het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht.
Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de vordering tot
schadevergoeding wegens rentederving opeisbaar is geworden. Uit artikel 6:83
BW volgt dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad terstond
opeisbaar is. De vordering is daarmee dus opeisbaar vanaf de dag waarop de
ten onrechte niet betaalde geldsom had moeten worden uitbetaald. In gevallen
waarin een bepaling omtrent de betalingstermijn in de bijzondere wet ontbreekt,
gaat de jurisprudentie ervan uit dat maandelijks uit te betalen lonen en uitkeringen
uiterlijk op de laatste dag van de maand moeten zijn uitbetaald. Daaruit volgt
dat de wettelijke rente verschuldigd wordt op de eerste dag van de maand volgend
op die waarin de datum valt van de bekendmaking van het bestreden besluit
(o.m. CRvB 9 januari 1996, JB 1996, 36; CRvB 28 maart 1996, TAR
1996, 102).De hiervoor geschetste ontwikkelingen nemen niet weg dat in sommige bijzondere
wetten aparte voorzieningen zijn getroffen. Zo kent bijvoorbeeld het belastingrecht
een aparte regeling over de rente die verschuldigd is bij te late betaling.Een ander probleem bij de toepassing van de privaatrechtelijke regels
is het gebrek aan efficiëntie. Indien een burger zijn schuld aan de overheid
niet wil voldoen, is de overheid op grond van het privaatrechtelijke systeem
genoodzaakt de burgerlijke rechter in te schakelen, teneinde een vonnis te
verkrijgen waarin de schuldenaar tot nakoming wordt veroordeeld. Bij publiekrechtelijke
schulden is dit te meer een bezwaar, aangezien in veel gevallen een procedure
bij de bestuursrechter aan de invorderingsprocedure zal zijn voorafgegaan.
In elk geval heeft de belanghebbende de gelegenheid gehad om een dergelijke
procedure aan te spannen. Een belangrijk nadeel is dat door deze opeenhoping
van procedures ernstige vertraging optreedt. Ook uit een oogpunt van rechtshandhaving
kan dit bezwaarlijk zijn.De hiervoor beschreven knelpunten zijn wellicht de belangrijkste, maar
niet de enige. Met betrekking tot andere aspecten doen zich eveneens problemen
voor. Punten die in het huidige bestuursrecht vragen opleveren, betreffen
in ieder geval het tijdstip waarop betaald moet worden, de vraag of een aanmaning
nodig is voordat het bestuur tot invordering kan overgaan, de positie van
derden-belanghebbenden en de verjaring.2.2 Algemene regeling of bijzondere wetgevingBij de conclusie dat er – in aanvulling op het BW – behoefte
bestaat aan een aantal bestuursrechtelijke regels, rijst de vraag of deze
de vorm moeten krijgen van een algemene regeling in de Awb. De genoemde knelpunten
worden op dit moment immers, althans in bepaalde gevallen, opgelost door het
opnemen van regels in bijzondere wetgeving. Denkbaar is dat dit geen problemen
oplevert of zelfs als de meest wenselijke situatie moet worden beschouwd.Het blijkt echter dat de betalingsregelingen en met name de invorderingsprocedure
in de bijzondere wetten zonder aanwijsbare redenen zowel qua omvang als inhoud
zeer sterk uiteenlopen. Uit een oogpunt van rechtseenheid en
rechtszekerheid verdient een uniforme regeling voorzover mogelijk de voorkeur.
Veel regels in bijzondere wetten kunnen als gevolg hiervan worden geschrapt,
hetgeen een aanzienlijke vereenvoudiging zou betekenen.Dit geldt niet alleen voor de regels die de invordering betreffen, meer
in het bijzonder de invordering bij dwangbevel (afdeling 4.4.4), maar ook
de regels betreffende het ontstaan en de inhoud van de betalingsverpliching,
het verzuim en de wettelijke rente en de verjaring (afdelingen 4.4.1 tot en
met 4.4.3). Omdat algemene bestuursrechtelijke regels op dit gebied ontbreken
dient in de huidige praktijk, bijvoorbeeld door het bestuursorgaan dat een
beschikking tot betaling van een geldsom vaststelt of de burger die uitstel
van betaling wil verzoeken, telkens beoordeeld te worden welke regels van
toepassing zijn: zijn er bijzondere bestuursrechtelijke regels van toepassing,
is het algemene regime in het BW van overeenkomstige toepassing verklaard
of dient te worden aangenomen dat het privaatrechtelijk regime van toepassing
is? In dat laatste geval dient ook getoetst te worden of de aard van de rechtsverhouding
of de bijzondere wet zich niet verzet tegen het toepassen van dit regime.
Daarnaast biedt een algemene bestuursrechtelijke regeling de gelegenheid op
punten af te wijken van de privaatrechtelijke regeling en invulling te geven
aan de eigen aard van bestuursrechtelijke verhoudingen. Ook de Raad van State
wijst in zijn advies op het eigen karakter van het bestuursrecht. Als voorbeeld
kunnen worden genoemd de regeling van de verrekening en de verjaring. Deze
algemene regeling is daarmee niet slechts ingegeven door problemen die zich
in de invorderingspraktijk kunnen voordoen, zij beoogt ook tegemoet te komen
aan de behoefte aan duidelijkheid over het toepasselijke recht betreffende
bestuursrechtelijke geldschulden en de toegankelijkheid daarvan.Een en ander werkt door in de invorderingspraktijk. Indien steeds voor
elk concreet geval weer andere regels gelden, is de inning van geldvorderingen
nodeloos ingewikkeld. Dit nadeel doet zich sterker gevoelen indien men de
inning om redenen van efficiency op één plaats geconcentreerd
wil laten plaatsvinden. Harmonisatie van de invorderingsregels zou aldus de
doelmatigheid van de invordering kunnen bevorderen. Wij wijzen in dit verband
op het actieprogramma «Andere overheid», waarin plannen worden
ontwikkeld om te komen tot een meer rijksbrede incasso voor publiekrechtelijke
geldschulden door alle rijks-incasso's te bundelen (Kamerstukken II 2003/04,
29 362, nr. 1, p. 34).Voorts geldt voor de toekomst dat de wetgever niet steeds opnieuw het
wiel hoeft uit te vinden. Steeds zal de algemene regeling in de Awb kunnen
dienen als uitgangspunt. In een aantal gevallen zal het nodig blijken dat
naast een algemene regeling in de Awb in de bijzondere wetten een beperkt
aantal specifieke voorschriften blijft gelden. Zulks kan ook het geval zijn
indien het onderwerp zich niet leent voor regeling in de Awb. Zo is het uitgangspunt
dat schulden dienen te worden betaald. Een regeling met betrekking tot kwijtschelding
kan beter worden gereserveerd voor een bijzonder rechtsgebied, zoals bijvoorbeeld
de Invorderingswet 1990. Een dergelijke regeling leent zich niet voor een
algemene regeling in de Awb. Ten slotte kan in een algemene regeling een aantal
aanvullende regels worden gegeven, die thans in bijzondere wetten veelal niet
voorkomen.Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat een algemene
regeling in de Awb omtrent bepaalde aspecten van de betaling en invordering
van publiekrechtelijke geldschulden van en door de overheid voorziet in een
in de praktijk levende behoefte. Deze regeling wordt urgenter naarmate er
in het bestuursrecht meer specifieke regels komen, er meer onzekerheid ontstaat
over belangrijke rechtsvragen en de door het privaatrecht geboden oplossingen
niet toepasbaar zijn of minder geschikt lijken. Overigens is met dit laatste
niet gezegd dat de algemene regeling in de Awb steeds moet afwijken van de
privaatrechtelijke regels. Integendeel: in dit voorstel wordt daar waar mogelijk
aangesloten bij de regels van het privaatrecht. Dit noopt tot
enige algemene beschouwingen over de verhouding tussen de Awb en het BW.3. De verhouding van de Awb tot het BW3.1 Algemene uitgangspuntenNu de betaling van geldschulden voor het privaatrecht in het BW is geregeld
en deze bepalingen voor een deel ook in het bestuursrecht bruikbaar zijn,
komt vanzelf de meer principiële vraag aan de orde hoe de Awb en het
BW zich precies tot elkaar verhouden. Ook bij de regeling van andere onderwerpen
in de Awb is die verhouding al aan de orde geweest. Verwezen zij bijvoorbeeld
naar de regeling van het mandaat in de Awb, derde tranche, waarbij voorzover
mogelijk is aangesloten bij de bepalingen over de volmacht. Aangezien deze
problematiek bij verschillende onderwerpen kan spelen, is het goed daarover
enige opmerkingen te maken van algemene aard.Praktisch gezien gaat het om de vraag hoe in de wetgeving de verhouding
tussen het BW en de Awb moet worden geregeld. Tot op zekere hoogte betreft
het dus een vraag van wetstechniek, vergelijkbaar met de vraag naar de verhouding
tussen de Awb en andere wetgeving op het terrein van het bestuursrecht. De
problematiek is echter in zoverre anders dat het hier gaat om algemeen geldende
regels, gecodificeerd voor verschillende rechtsgebieden. De centrale vraag
is welke de relatie is tussen beide wetten indien voor een onderwerp dat in
het BW is geregeld, in de Awb een bestuursrechtelijke equivalent wordt gecreëerd.Voor een nadere bepaling van de onderlinge relatie tussen het BW en de
Awb is allereerst van belang om te onderstrepen dat de verhouding tussen overheid
en burger niet in alle gevallen van bestuursrechtelijke aard is. Er zijn situaties
waarin het privaatrecht rechtstreeks van toepassing is. Dit doet zich bijvoorbeeld
voor bij gewone koop- of huurovereenkomsten waarbij de overheid partij is.
In dergelijke gevallen maakt het in de regel geen enkel verschil of de overheid
dan wel een particulier als contractspartij optreedt. In die gevallen gelden
in beginsel de toepasselijke privaatrechtelijke regels, zij het dat de rechter
rekening kan houden met het feit dat de overheid één van de
partijen is. Anders wordt het echter op terreinen waarop de overheid handelt
ter uitvoering van haar publieke taak, en dientengevolge de relatie tussen
overheid en burger door of althans mede door bestuursrechtelijke regels en
beginselen gestalte krijgt.Tegen deze achtergrond laat onze benadering van de verhouding tussen het
BW en de Awb bij de totstandkoming van bestuursrechtelijke wetgeving zich
samenvatten in twee uitgangspunten. In de eerste plaats geldt dat de regels
in het BW primair zijn geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen. Dit
brengt met zich dat deze regels niet zonder meer van toepassing zijn op het
terrein van het bestuursrecht. In de tweede plaats dient als leidraad dat
ondanks dit onderscheid nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het
privaatrecht moeten worden vermeden. Deze twee punten kunnen als volgt verder
worden uitgewerkt.3.2 Toepasselijkheid van het BW in het bestuursrechtDe vraag in hoeverre de bepalingen van het BW ook gelden voor het bestuursrecht,
is in belang toegenomen toen de administratieve rechtspraak zich sterk is
gaan ontwikkelen en tegelijkertijd ook de rol van de burgerlijke rechter bij
het verlenen van aanvullende rechtsbescherming meer betekenis heeft gekregen.
Doordat de verhoudingen in het bestuursrecht daarmee een meer juridische inbedding
kregen dan vroeger het geval was en de burgerlijke rechter daarbij een aanzienlijke
rol speelde, kwam de vraag naar de toepasbaarheid van de regels van het BW
ook sterker naar voren. Opvallend is daarbij dat zeer verschillend
werd en ook nog wel wordt geoordeeld over de vraag of een bepaald artikel
van het BW van toepassing is op bestuursrechtelijke verhoudingen. De bepalingen
over de onrechtmatige daad worden tegenwoordig welhaast vanzelfsprekend van
toepassing geacht op onrechtmatig overheidsoptreden. Dat is niet altijd zo
geweest: vóór het Ostermann-arrest (HR 20 november 1924,
NJ 1925, blz. 89) werd het BW niet op onrechtmatige overheidsbesluiten toegepast.
Overigens heeft de toepasselijkheid van het BW niet verhinderd dat het leerstuk
van de onrechtmatige overheidsdaad altijd een speciaal leerstuk is gebleven.Bij andere onderwerpen is de toepasselijkheid van het BW minder vanzelfsprekend.
Met betrekking tot de onverschuldigde betaling, ook een onderwerp dat is geregeld
in Boek 6 BW, heeft de Hoge Raad beslist dat de privaatrechtelijke regels
niet zonder meer op de verhouding tussen overheid en burger van toepassing
zijn, maar dat zij uitdrukking geven aan een beginsel dat in beide gebieden
van het recht toepassing vindt (HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299; vgl.
ook ABRS 21 oktober 1996, AB 1996, 496). Zij komen daarom voor overeenkomstige
toepassing in het bestuursrecht in aanmerking, voorzover althans uit de toepasselijke
bestuursrechtelijke wet niet het tegendeel voortvloeit. Het oordeel van de
Hoge Raad impliceert dat het BW in dit geval niet rechtstreeks van toepassing
is, doch wel doorwerkt in bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen via de aan
beide rechtsgebieden ten grondslag liggende algemene beginselen. Toepassing
van het in artikel 6:203 BW neergelegde beginsel in die rechtsbetrekkingen
kan in verband met de bestuursrechtelijke context soms tot andere uitkomsten
leiden.Bij de totstandkoming van het BW is eerst in een later stadium uitdrukkelijk
aandacht besteed aan de vraag of de werking van de bepalingen zich ook uitstrekt
tot het bestuursrecht. Dit is met name het geval geweest bij de schakelbepalingen,
zoals die in Boek 3 zijn opgenomen. De titels over rechtshandelingen, volmacht
en rechtsvorderingen in dat boek eindigen ieder met een artikel dat de bepalingen
van de betrokken titel «buiten het vermogensrecht» van overeenkomstige
toepassing verklaart, «voorzover de aard van de rechtshandeling of de
rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet» (vgl. art. 3:59, 3:79 en
3:326 BW). Daarnaast kent Boek 3 in de eerste titel een artikel dat bepaalt
dat de in die titel verankerde algemene beginselen van goede trouw, redelijkheid
en billijkheid en misbruik van bevoegdheid buiten het vermogensrecht toepassing
vinden «voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet
verzet» (art. 3:15).Met de zinsnede «buiten het vermogensrecht» wordt mede het
bestuursrecht bedoeld. Een en ander betekent dat de wetgever ervan is uitgegaan
dat de betrokken titels niet rechtstreeks op het terrein van het bestuursrecht
van toepassing zijn, maar dat zij zich althans in bepaalde gevallen wel voor
overeenkomstige toepassing op dat rechtsgebied lenen. In andere gevallen kan
de publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding zich tegen toepassing van
regels uit het BW, bijvoorbeeld over verjaring, verzetten (o.m. CRvB 19 oktober
1995, JB 1996,11; CRvB 23 januari 1997, TAR 1997, 42). In dezelfde zin
is geoordeeld met betrekking tot cessie (HR 12 januari 1990, NJ 1990,
766; AB 1991, 430). Aldus valt het bestuursrecht in elk geval niet binnen
het terrein dat rechtstreeks door Boek 3 wordt geregeld. Dit geldt dan uiteraard
ook voor de bepalingen in de daarop volgende boeken, met name ook voor Boek
6.Deze benadering – die ook overeenkomt met het standpunt dat de Hoge
Raad in het reeds genoemde arrest inzake onverschuldigde betaling heeft ingenomen –
dient naar onze mening ook te worden gevolgd bij het bepalen van de verhouding
tussen het BW en de Awb. In beginsel gelden de bepalingen die in het BW en
de Awb zijn opgenomen, ieder voor de terreinen die door deze wetten worden
bestreken. Evenzeer als de regels in de Awb slechts voor het bestuursrecht
zijn bedoeld, zijn die in het BW opgesteld voor het privaatrecht. Dat neemt
niet weg dat regels in het ene rechtsgebied van overeenkomstige
toepassing kunnen zijn in het andere rechtsgebied. De reeds genoemde schakelbepalingen
in het BW bieden een uitdrukkelijke grondslag voor toepassing van de BW-regels
in het bestuursrecht. Ook het omgekeerde is mogelijk. In artikel 3:1, tweede
lid, Awb wordt bepaald dat de afdelingen 2 tot en met 5 van hoofdstuk 3 van
de wet van overeenkomstige toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen
dan besluiten, «voorzover de aard van de handelingen zich daartegen
niet verzet». Deze bepaling vormt althans gedeeltelijk het spiegelbeeld
van de genoemde schakelbepalingen uit het BW.3.3 Geen nodeloze verschillen tussen BW en AwbHet voorgaande laat onverlet dat in het privaatrecht en in het bestuursrecht
veelvuldig rechtsfiguren voorkomen die sterke onderlinge gelijkenis vertonen.
Het past dan in het streven naar eenheid en systematiek in het recht –
die juist het doel zijn van codificaties – dat geen onnodige verschillen
tussen beide rechtsgebieden ontstaan of blijven bestaan. Onnodige verschillen
maken het recht ingewikkelder en minder geloofwaardig. Bevorderd moet daarom
worden dat voor beide rechtsgebieden zoveel mogelijk gemeenschappelijke regels
gelden. Voor de wetstechnische uitwerking van dit uitgangspunt is van belang
dat het privaatrecht een veel algemener en vollediger codificatie kent dan
het bestuursrecht. Ook kent de codificatie van het privaatrecht een aanzienlijk
langere geschiedenis met als gevolg dat het ontwikkelen van algemene regels
kan geschieden op een degelijke en weldoordachte basis. Dit betekent dat voor
onderwerpen waarvoor een gemeenschappelijke regeling in aanmerking komt, meestal
reeds een regeling in het BW is te vinden.Het voorgaande heeft voor de verhouding van de Awb tot het BW tot gevolg
dat bij het opstellen van bepalingen voor het bestuursrecht over onderwerpen
die tegenhangers in het privaatrecht hebben, moet worden nagegaan in hoeverre
de regels van het BW ook voor het bestuursrecht bruikbaar zijn. Daarbij geldt
aan de ene kant dat deze regels voor een privaatrechtelijke context zijn bedoeld
en derhalve niet vanzelfsprekend ook voor het bestuursrecht de meest geschikte
zijn, maar aan de andere kant dat nodeloze afwijkingen van de privaatrechtelijke
regels vermeden moeten worden. Indien de eigen aard van het bestuursrecht
geen argumenten oplevert voor een andere regeling, moet in beginsel bij het
BW worden aangesloten.Met de Raad van State zijn wij van oordeel dat bovenstaande met zich brengt,
dat mag worden verwacht dat de bestuursrechter de jurisprudentie van de burgerlijke
rechter met betrekking tot de bepalingen van het BW waarvan artikelen van
titel 4.4 zijn afgeleid of waarnaar de Awb verwijst, zoveel mogelijk zal volgen.Voor de wijze waarop dit in de tekst van de Awb tot uitdrukking moet worden
gebracht, geldt het volgende. Uitgangspunt is dat de regels van het BW gelden
voor het privaatrecht. Voor een aantal titels van Boek 3 is de werkingssfeer
mede tot bestuursrechtelijke verhoudingen uitgebreid voorzover de aard van
de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dit betekent dat de overige
bepalingen van het BW – voorzover dit gewenst wordt – in de Awb
uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard moeten worden. Voor
de regels van de genoemde titels van Boek 3 geldt dat niet: het BW voorziet
in beginsel reeds zelf in die overeenkomstige toepassing. Wel kan het bij
de regeling van een bepaald onderwerp uit die titels nodig zijn nader te preciseren
in hoeverre die bepalingen voor het bestuursrecht de meest geschikte zijn.
Bij de regeling van het mandaat in de derde tranche is op die wijze rekening
gehouden met de titel over de volmacht, maar is toch een eigen – meer
nauwkeurig bij het bestuursrecht aansluitende – regeling getroffen.
Evenzo is thans voor de verjaring met betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden
in afdeling 4.4.3 van dit wetsvoorstel een eigen regeling getroffen, waarbij
uiteraard wel rekening is gehouden met de titel over verjaring
in het BW. In afdeling 4.4.4 is voorts uitdrukkelijk bepaald dat een bestuursorgaan –
naast de eventueel toegekende bestuursrechtelijke invorderingsbevoegdheden –
ook beschikt over de invorderingsbevoegdheden die een schuldeiser op grond
van het privaatrecht heeft.Bepalingen uit het BW zijn soms letterlijk overgenomen of van overeenkomstige
toepassing verklaard. Het is van verschillende factoren afhankelijk of voor
de ene of de andere methode is gekozen. Uitgangspunt is dat de tekst zo eenvoudig
mogelijk te lezen moet zijn. Algemene regels uit het BW kunnen in de Awb vaak
meer nauwkeurig worden geformuleerd, aangezien zij in die wet alleen betrekking
hebben op bestuursrechtelijke geldschulden. Wanneer het om meer juridisch-technische
punten gaat is verwijzing echter nuttig, omdat anders vaak een betrekkelijk
uitvoerige en ingewikkelde regeling moet worden herhaald. Een verwijzing impliceert
direct dat ook de wijzigingen van die bepaling als vanzelf worden gevolgd.
Voorts brengt verwijzing met zich dat de jurisprudentie bij de betreffende
bepaling dient te worden gevolgd; dat is vooral bij de meer juridisch-technische
onderwerpen aangewezen. Wanneer naar het BW wordt verwezen, gebeurt dit niet
zonder de context, maar is voor de leesbaarheid van de bepaling van belang
dat in de Awb is aangegeven waarop die regel betrekking heeft.Voor onderwerpen waarover de wetgever zich noch in het BW noch in de Awb
uitdrukkelijk uitspreekt, zal de rechter zelfstandig een oplossing moeten
vinden. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat de rechter in gevallen waarin
dat goed mogelijk is, in bestuursrechtelijke verhoudingen aansluiting pleegt
te zoeken bij de regels van het privaatrecht.4. Verhouding tot het gemeenschapsrechtZoals in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Derde tranche
Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 29) is gesteld, laat
het gemeenschapsrecht ruimte voor toepassing van de Awb voorzover het zelf
niet in een regeling voorziet en geen afbreuk wordt gedaan aan rechten die
burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen. Op het door de voorgestelde titel
bestreken gebied zijn slechts op enkele beperkte gebieden gemeenschappelijke
regels tot stand gebracht, bijvoorbeeld op dat van de invordering, terugvordering
en navordering van in- en uitvoerrechten in ruime zin (Verordening (EEG) nr.
2913/92 tot vaststelling van het Communautair Douanewetboek (PbEG L 302)),
op dat van EU-premies en uitvoerrestituties (o.m. Verordening (EG) nr. 800/1999,
houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties
bij uitvoer voor landbouwproducten, Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95
betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese
Gemeenschappen) en op dat van de terugvordering van staatssteun (Verordening
(EG) nr. 659/999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing
van artikel 93 (thans: 88) van het EG-Verdrag (PbEG L83)). De in titel 4.4
Awb gegeven bepalingen kunnen derhalve mede strekken tot uitvoering van het
gemeenschapsrecht zolang en voorzover het gemeenschapsrecht terzake geen eigen
voorzieningen kent. Voorzover de regeling van titel 4.4 Awb ruimte biedt om
in de bijzondere wetgeving anders te bepalen, kan deze ruimte tevens dienen
om -waar nodig- uitvoering te geven aan secundair gemeenschapsrecht (zie bijv.
art. 4.4.2.7 van dit voorstel). Zo nodig zal ook de voorrang van het gemeenschapsrecht
op een in titel 4.4 Awb gegeven regel in de nationale regelgeving ter uitvoering
van het (secundaire) gemeenschapsrecht tot uitdrukking worden gebracht.In dit wetsvoorstel is bijvoorbeeld bepaald dat wettelijke rente niet
verschuldigd is indien het bedrag ervan bij enige of laatste betaling minder
bedraagt dan € 20, dan wel, indien het bestuursorgaan de schuldenaar
is, € 10 (art. 4.4.2.2, tweede lid). Wanneer het gemeenschapsrecht de verschuldigdheid van wettelijke rente voorschrijft, ook voorzover
de rente minder dan € 20 respectievelijk € 10 bedraagt,
is dit bedrag toch verschuldigd, omdat het gemeenschapsrecht voorrang heeft.Een ander voorbeeld biedt de verjaringstermijn. In dit wetsvoorstel is
de verjaringstermijn gesteld op vijf jaar nadat de voorgeschreven betalings-termijn
is verstreken (art. 4.4.3.1, eerste lid). Deze termijn kan afwijken van de
verjaringstermijnen die in het gemeenschapsrecht worden gehanteerd. Op grond
van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 659/1999 bijvoorbeeld verjaart
de bevoegdheid van de Commissie een lidstaat het bevel te geven onrechtmatige
staatssteun terug te vorderen na tien jaar. Daarnaast zijn er gemeenschapsrechtelijke
verplichtingen die geen verjaringstermijn kennen. Ingevolge artikel 17, tweede
lid, van de Verordening (EG) nr. 1552/89 blijft de belastingschuld altijd
bestaan en is de bevoegde instantie bij hernieuwde solvabiliteit van de belastingplichtige,
verplicht de inning te hervatten. Zodra en voorzover het gemeenschapsrecht
zelf in een regeling voorziet, wijkt het nationale recht en dus het onderhavige
artikel 4.4.3.1 op grond van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht.
Artikel 4.4.3.1 beoogt de diverse verjaringstermijnen in bijzondere bestuursrechtelijke
wetgeving te harmoniseren. In een regeling die op nationaal niveau uniform
wil zijn, valt een dergelijke afwijking niet te voorkomen, mede omdat communautaire
verjaringstermijnen niet uniform zijn of niet bestaan ten aanzien van bepaalde
verplichtingen. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien
van de verjaringstermijnen die zijn opgenomen in artikelen 4:57, vierde lid,
(terugvordering van subsidie) en 5.4.1.6, eerste lid, (opleggen bestuurlijke
boete).5. Reikwijdte van de regeling5.1 Bestuursrechtelijke verplichtingen tot betaling van
een geldsomHet onderhavige voorstel heeft betrekking op bestuursrechtelijke verplichtingen
tot betaling van een geldsom. Verplichtingen tot betaling van een geldsom
doen zich in maatschappelijke verhoudingen en dus ook in de verhouding tussen
overheid en burgers zeer vaak voor. In de eerste plaats komt het voor dat
bestuursorganen en burgers een relatie hebben die vanaf het begin op het ontstaan
of het effectueren van een financiële verplichting is gericht. Het kan
daarbij gaan om een geldschuld van een bestuursorgaan aan een burger, zoals
bij subsidies en sociale uitkeringen het geval is. Als – willekeurig
gekozen – voorbeeld kan worden genoemd het recht op huursubsidie, de
subsidie die het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan een werkgever
verstrekt ter bevordering van deelname van gehandicapten aan arbeid in zijn
bedrijf en het recht op een WAO- of WW-uitkering. Ook de nadeelcompensatie
die een bestuursorgaan biedt aan een burger valt als zodanig aan te merken.
Ook kan het gaan om een geldschuld van een burger aan een bestuursorgaan,
zoals bij belastingen en premieheffing het geval is.Daarnaast ontstaan er vaak financiële verplichtingen als gevolg van
de niet-naleving van bestuursrechtelijke rechtsnormen, door bijvoorbeeld de
bestuurlijke boete, de kosten die met de toepassing van bestuursdwang zijn
gemoeid en de terugvordering van overschuldigd betaalde subsidie in het geval
de subsidie-ontvanger zich niet aan de opgelegde verplichtingen heeft gehouden.In de derde plaats schept het gebruikmaken van tal van collectieve voorzieningen
financiële verplichtingen zoals eigen bijdragen, leges als ook het les-
en cursusgeld op basis van de Les- en cursusgeldwet. Verhoudingen tussen overheden
onderling zijn ook vaak financieel van aard. Voorbeelden zijn de financiering
van een uit 's Rijks kas bekostigde school, de uitkering die
een gemeente op grond van de Financiële-verhoudingswet uit het gemeentefonds
krijgt of de financiële regeling tussen besturen van deelnemende gemeenten
in het kader van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Het is derhalve van
groot maatschappelijk belang dat de regels omtrent de afwikkeling van dergelijke
verplichtingen voor alle betrokkenen helder en toegankelijk zijn. Benadrukt
wordt dat de voorgestelde regeling niet regelt in welke
gevallen geldschulden ontstaan, maar slechts hoe zij ontstaan (voortvloeiend uit een publiekrechtelijk wettelijk
voorschrift of uit een appellabel besluit), alsmede hoe zij worden afgewikkeld.De reikwijdte van de voorgestelde regeling is beperkt tot de bestuursrechtelijke
geldschulden. Kenmerk van een bestuursrechtelijke betalingsverplichting is
dat de grondslag van de betalingsverplichting van bestuursrechtelijke oorsprong
is. In beginsel kan deze oorsprong zowel in het geschreven als in het ongeschreven
bestuursrecht zijn gelegen. Anders dan in het voorontwerp is de regeling dus
niet beperkt tot betalingsverplichtingen die uit het geschreven bestuursrecht
voortvloeien. Voorzover de betalingsverplichting voortvloeit uit het ongeschreven
bestuursrecht, is de voorgestelde regeling eerst van toepassing indien de
betalingsverplichting zich heeft geconcretiseerd in een appellabel besluit
van een bestuursorgaan.Voor de toepassing van de hier voorgestelde regeling is derhalve vereist
dat de betalingsverplichting ofwel voortvloeit uit een bestuursrechtelijk
wettelijk voorschrift ofwel uit een daartoe strekkend besluit dat vatbaar
is voor bezwaar of voor beroep bij de bestuursrechter. Aldus wordt voor het
onderscheid tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke geldschulden
in beginsel aangesloten bij de afbakening tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke
rechtshandelingen op grond van artikel 1:3. Om praktische redenen is de voorgestelde
regeling echter niet van toepassing op geldschulden die voortvloeien uit besluiten
die niet onder de competentie van de bestuursrechter vallen. Vereist is dat
het besluit waaruit de geldschuld voortvloeit appellabel is. Voor de toepasselijkheid
van de voorgestelde regeling op buitenwettelijke geldschulden wordt aangesloten
bij het vereiste van processuele connexiteit, zoals dat in het bijzonder ook
kenbaar is uit de jurisprudentie inzake zuivere schadebesluiten (o.a. ABRS
6 mei 1997, AB 1997, 229). De regeling is ook van toepassing indien tegen
het besluit nog geen beroep bij de rechter kan worden ingesteld omdat eerst
nog bezwaar moet worden gemaakt.De Raad van State vraagt naar de verhouding tussen de subsidietitel en
de titel over bestuursrechtelijke geldschulden. Deze verhouding is als volgt.
Titel 4.2 van de Awb bevat specifieke voorschiften voor subsidies. Op grond
van artikel 4:21 Awb wordt onder subsidie verstaan de aanspraak op financiële
middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten
van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde
goederen en diensten. In het tweede en derde lid worden belasting- en premiefaciliteiten
alsook uitkeringen aan overheden uitgezonderd van het toepassingsbereik van
titel 4.2, het vierde lid brengt de bekostiging van onderwijs en onderzoek
uitdrukkelijk onder het bereik van de subsidietitel. Ingevolge artikel 4:52
wordt het subsidiebedrag overeenkomstig de subsidievaststelling betaald. De
titel inzake bestuursrechtelijke geldschulden, titel 4.4., bevat regels voor
de afwikkeling van de betaling. Voor de toepasselijkheid van deze titel is
niet relevant of de betaling al dan niet voortvloeit uit een subsidie die
valt onder het bereik van titel 4.2. Bepalend is slechts of de betaling van
het subsidiebedrag voortvloeit uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift
dan wel een appellabel besluit. Derhalve is de titel over bestuursrechtelijke
geldschulden ook van toepassing op de betaling van subsidies die buiten het
bereik van de subsidietitel vallen.De beperking van de reikwijdte van het voorstel tot bestuursrechtelijke
geldschulden betekent dat niet alle betalingsverplichtingen waarbij een van
beide partijen een bestuursorgaan is, door het wetsvoorstel worden bestreken.
Betalingsverplichtingen die hun grondslag vinden in het privaatrecht vallen
er niet onder. Hierbij moet worden gedacht aan betalingsverplichtingen uit
overeenkomst, onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling, althans voorzover
de bestuursrechter niet bevoegd is om van geschillen hieromtrent kennis te
nemen. Voor het ontstaan en de inhoud hiervan zij naar de titels 3, 4 en 5
van boek 6 van het BW verwezen. Op de afwikkeling van deze verplichtingen
zijn de reguliere privaatrechtelijke bepalingen omtrent de betaling van geldsommen
van toepassing (art. 6:111 e.v. BW). De regeling heeft evenmin betrekking
op uit het strafrecht voortvloeiende geldschulden. Deze geldschulden ontstaan
als gevolg van het niet-naleven van strafrechtelijke rechtsnormen en worden
bij uitspraak van de strafrechter vastgesteld. Het kan gaan om een geldboete,
een ontnemings- of schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36e en
36f WvSr. Overigens geldt dat de uitvoering van een door de strafrechter opgelegde
straf – dus ook als het gaat om de invordering van een geldschuld –
plaatsvindt door het openbaar ministerie. Voor dit systeem is destijds gekozen
omdat bij de tenuitvoerlegging van straffen nogal wat beleidsruimte voor de
uitvoerder van de straf nodig werd geacht. Indien een door de strafrechter
opgelegde boete of maatregel niet wordt betaald, kan op twee manieren dwanginvordering
plaatsvinden: op grond van een door het openbaar ministerie uit te vaardigen
dwangbevel (art. 575 Sv), dat ten uitvoer gelegd wordt als een vonnis van
de burgerlijke rechter, of zonder dwangbevel door middel van een schriftelijke
kennisgeving van het openbaar ministerie (art. 576 Sv). De in artikel 575
Sv geregelde dwangbevelprocedure valt niet onder de hier voorgestelde regeling
omdat deze laatste zich beperkt tot bestuursrechtelijke geldschulden. Bovendien
is de Awb op grond van artikel 1:6 niet van toepassing op de tenuitvoerlegging
van strafrechtelijke beslissingen. De met het strafrecht overeenkomende dwangbevelprocedure
voor de invordering van een bestuurlijke boete op grond van de Wet administratiefrechtelijke
handhaving verkeersvoorschriften zou daarentegen wel onder het bereik van
de regeling in de Awb vallen. Bij de aanpassingswetgeving die nodig is in
verband met dit wetsvoorstel zal dan ook nog nader bezien moeten worden of
de verschillende regelingen meer op elkaar afgestemd dienen te worden. Wij
menen dat onnodige verschillen tussen het strafrecht en het bestuursrecht
bij de inning van een boete hoe dan ook vermeden moeten worden.Ingevolge artikel 1:6, onderdeel d, van de Awb valt de tenuitvoerlegging
van geldboeten in het kader van het militaire tuchtrecht buiten het bereik
van deze regeling. Buiten het terrein van het militaire tuchtrecht vallen tuchtrechtelijke boeten wel onder de regeling,
voorzover de boete aan een bestuursorgaan verschuldigd is.5.2 Twee categorieën van geldschuldenEen geldschuld kan in het bestuursrecht in hoofdzaak op twee manieren
ontstaan. Een geldschuld kan bij beschikking worden vastgesteld of rechtstreeks
uit de wet ontstaan. Het voorstel heeft op beide categorieën betrekking.In veel gevallen steunt een verplichting tot betaling van de overheid
of van de burger op een beschikking. Een beschikking tot vaststelling van
een uitkering of een subsidie dan wel tot oplegging van een bestuurlijke boete
roept een verplichting tot betaling in het leven. Hetzelfde geldt voor een
belastingaanslag. Weliswaar wordt in het belastingrecht tot uitgangspunt genomen
dat de materiële belastingschuld rechtstreeks uit de wet ontstaat, maar
de verplichting tot betaling – waar het in dit wetsvoorstel om
gaat – ontstaat bij verschillende belastingen eerst nadat een aanslag
is opgelegd.Daartegenover staan de gevallen waarin een betalingsverplichting –
en ook de omvang daarvan – rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift
voortvloeit. In het belastingrecht komt het voor dat een dergelijke verplichting
niet op een beschikking, maar direct op de wet is gebaseerd: de burger is
dan tot betaling verplicht indien zich een bepaald feit heeft voorgedaan.
Men denke aan de omzetbelasting die op aangifte moet worden voldaan zonder
dat er van de kant van de belastingdienst eerst een besluit behoeft te worden
genomen. Hetzelfde geldt voor premies voor sociale verzekeringen die een werkgever
moet betalen. Voor les- en cursusgelden volgt de wet eveneens dit systeem.Bezien is, of de regeling ook zou moeten gelden voor geldschulden die
bij uitspraak van de bestuursrechter worden vastgesteld. Het betreft uitspraken
waarbij – meestal – het bestuursorgaan tot vergoeding van bepaalde
kosten wordt veroordeeld en waarbij de rechter dus zelf een financiële
verplichting vaststelt. Concreet betreft het de in artikel 8:76 Awb bedoelde
uitspraken tot vergoeding van schade, griffierecht of proceskosten als bedoeld
in de artikelen 8:73, 8:73a, 8:74, 8:75 en 8:75a Awb.In het huidige artikel 8:76 Awb is aangesloten bij het systeem dat geldt
voor de invordering van geldschulden die door de burgerlijke rechter worden
vastgesteld. De grosse van een vonnis of een beschikking van de burgerlijke
rechter is een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv. Aldus kan
de tenuitvoerlegging terstond plaatsvinden met toepassing van de bepalingen
van Boek II Rv. In artikel 8:76 Awb – dat is overgenomen uit oudere
regelingen als artikel 99 Wet RvS (oud)- is bepaald dat voorzover een uitspraak
van de bestuursrechter strekt tot betaling van een bepaald geldbedrag, zij
ten uitvoer kan worden gelegd overeenkomstig de bepalingen van Boek II Rv.
Voor bestuursrechtelijke geldschulden die bij rechterlijke uitspraak worden
vastgesteld lijkt dit ons het juiste systeem. Dit heeft ons ertoe gebracht
om in de definitiebepaling van de nu voorgestelde titel te bepalen dat de
regeling niet van toepassing is op bij rechterlijke uitspraak vastgestelde
geldschulden. Overigens is de aansluiting in artikel 8:76 Awb op het civiele
recht nog voor verbetering vatbaar. In dit wetsvoorstel wordt daarom tevens
voorgesteld om uitspraken van de bestuursrechter waarbij een financiële
verplichting als hier bedoeld wordt vastgesteld, expliciet als een executoriale
titel in de zin van artikel 430 Rv aan te merken.6. De opzet van de regelingDe regeling is in hoofdstuk 4 geplaatst en bestaat uit één
titel (titel 4.4). Hoofdstuk 4 bevat bijzondere bepalingen over besluiten.
De nu voorgestelde titel bouwt in belangrijke mate voort op de regeling over
beschikkingen van titel 4.1. Bestuursrechtelijke geldschulden worden in de
regel bij beschikking vastgesteld. Daarnaast houdt het voorstel rekening met
de mogelijkheid dat zij rechtstreeks uit de wet ontstaan. Uit een oogpunt
van wetssystematiek verdient het wellicht de voorkeur, om de nieuwe titel
aan de regeling van de subsidies (als bijzondere categorie geldschulden) vooraf
te laten gaan. Het onaantrekkelijke daarvan is echter dat een titel zou moeten
worden tussengevoegd. Anderzijds is vanuit een procesmatige benadering ook
wat te zeggen voor een plaatsing nà de regeling van de subsidies omdat
de regeling over bestuursrechtelijke geldschulden voor een belangrijk deel
op de afwikkeling van betalingsverplichtingen betrekking heeft. Wij hebben
daarom gemeend om de regeling aan het eind van hoofdstuk 4 te moeten plaatsen.De voorgestelde titel 4.4 valt uiteen in vier afdelingen. De eerste drie
afdelingen hebben betrekking op zowel geldschulden van de burger aan de overheid
als geldschulden van een bestuursorgaan aan een burger. De laatste
afdeling geldt alleen voor de invordering van geldschulden door de overheid.
Afdeling 4.4.1 bevat bepalingen inzake het reguliere betalingstraject (o.m.
wijze van ontstaan van de betalingsverplichting, betalingstermijn, wijze van
betaling, verrekening en uitstel van betaling). Afdeling 4.4.2 regelt de gevolgen
van niet-tijdige betaling (verzuim, wettelijke rente). Afdeling 4.4.3 regelt
de verjaring: hoe lang kan degene die verzuimd heeft om tijdig te betalen
nog tot nakoming worden gedwongen. Afdeling 4.4.4 tenslotte regelt de bijzondere
bevoegdheden van de overheid om betaling te verkrijgen (aanmaning en invordering
bij dwangbevel).Bij de vaststelling en de nakoming van betalingsverplichtingen zijn verschillende
fasen te onderscheiden. Aan de hand van het chronologisch verloop laat de
voorgestelde regeling zich – in hoofdlijnen – als volgt weergeven.De regeling onderscheidt twee wijzen waarop een bestuursrechtelijke betalingsverplichting
kan ontstaan. De eerste – meest voorkomende – is dat de betalingsverplichting
bij beschikking wordt vastgesteld. De tweede wijze is die waarbij de betalingsverplichting
rechtstreeks uit de wet voortvloeit. In beide gevallen kan het zowel om geldschulden
van de overheid als om geldschulden aan de overheid gaan.De beschikking tot vaststelling van een verplichting tot betaling dient
degene die moet betalen, duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van het
bedrag en over de termijn waarbinnen hij voor betaling moet zorgen. In het
wetsvoorstel is gekozen voor een uniforme betalingstermijn van zes weken,
behoudens de mogelijkheid van afwijking bij wettelijk voorschrift. Wanneer
bij wettelijk voorschrift wordt bepaald dat de betalingsverplichting rechtstreeks
uit de wet ontstaat, zal de betalingstermijn eveneens in dat wettelijke voorschrift
moeten worden geregeld. Wanneer een op de overheid rustende betalingsverplichting
rechtstreeks uit de wet voortvloeit, kan de burger overigens steeds om een
beschikking vragen, o.a. met het oog op de mogelijkheid om bezwaar en beroep
in te stellen.De betaling dient in beginsel giraal te geschieden. Wanneer dit voor één
van beide partijen bezwaarlijk is, is het bestuursorgaan bevoegd om op andere
wijze te ontvangen of te betalen, bijvoorbeeld contant of per chèque.
De burger hoeft alleen dan niet binnen de voorgeschreven termijnen te betalen
indien hij een verzoek heeft ingediend om uitstel van betaling en het bestuursorgaan
dit verzoek heeft toegewezen. Verrekening van een geldschuld met een vordering
is slechts mogelijk voorzover de bevoegdheid daartoe in de bijzondere wet
is toegekend.Wordt niet binnen de reguliere betalingstermijn betaald, dan treedt in
beginsel verzuim in en is de schuldenaar vanaf dat moment wettelijke rente
verschuldigd. De wettelijke rente wordt bij algemene maatregel van bestuur
vastgesteld. Uit praktische overwegingen is bepaald dat onder de € 20
of, als het bestuursorgaan de schuldenaar is, € 10, geen wettelijke
rente verschuldigd is. De wettelijke rente wordt door het bestuursorgaan bij
beschiking vastgesteld, zowel wanneer het zelf wettelijke rente moet vergoeden
omdat het in gebreke is, als wanneer de wederpartij dit moet doen.Wanneer niet tijdige betaling door het bestuursorgaan het gevolg is van
het onjuist vaststellen van een beschikking tot betaling, is het bestuursorgaan
gehouden de daardoor voor de burger ontstane schade (renteverlies) te vergoeden.
In dit geval gaat de wettelijke rente lopen vanaf het tijdstip waarop het
bestuursorgaan met de betaling in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking
op de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven. Met deze
regel wordt aansluiting gezocht bij de eerder in deze memorie van toelichting
aangehaalde jurisprudentie van met name de Centrale Raad van Beroep.Daarnaast wordt in het wetsvoorstel voorgesteld om niet tijdige besluitvorming
op dezelfde wijze te behandelen als onjuiste besluitvorming. Ook wanneer
het bestuursorgaan te laat beslist of een besluit zelfs geheel uitblijft,
dient rente te worden vergoed en wel vanaf het het moment waarop uiterlijk
had moeten zijn beslist èn betaald. Met deze regeling wordt voorkomen
dat de overheid voordeel trekt van het te laat of onjuist beslissen over financiële
aanspraken. Tegenover het nadeel van de burger (renteverlies) staat immers
het rentevoordeel van de overheid omdat zij ten onrechte langer over het geld
heeft kunnen beschikken. Om diezelfde reden is bepaald dat in gevallen waarin
de overheid de burger een te hoge betalingsverplichting heeft opgelegd, de
overheid wettelijke rente dient te vergoeden over de termijn tussen de betaling
en de terugbetaling.Er zij op gewezen dat het voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente
volgens deze regeling in beginsel niet uitmaakt of in de bezwaarschriftprocedure
dan wel bij het beroep bij de bestuursrechter komt vast te staan dat het bestuursorgaan
de betalingsverplichting onjuist heeft vastgesteld. Bij financiële besluiten
staat in beide gevallen tegenover het rentenadeel van de burger een rentevoordeel
van de overheid. Compensatie hiervan is billijk.Het recht om nakoming van een betalingsverplichting af te dwingen gaat
door tijdsverloop teniet. In aansluiting op de meest gebruikelijke termijn
in het BW is gekozen voor een verjaringstermijn van vijf jaar. De bijzondere
bevoegdheden die de overheid in sommige gevallen heeft om betaling te verkrijgen,
met inbegrip van de bevoegdheid van de overheid om te verrekenen, kunnen na
deze vijf jaar niet meer worden benut. Het voorstel biedt voorts de mogelijkheid
van stuiting en verlenging van de verjaring.Wanneer een burger verzuimt om tijdig te betalen, maant het bestuursorgaan
hem aan om binnen twee weken alsnog te betalen. De aanmaning is niet meer
dan een herinnering tot betalen. De aanmaning heeft geen betekenis voor het
ontstaan van het verzuim; de aanmaning is immers pas mogelijk nadat de burger
in verzuim is. Dat betekent ook dat de wettelijke rente inmiddels is gaan
lopen. Wel heeft de aanmaning betekenis voor de mogelijkheid om verdergaande
invorderingsmaatregelen te nemen: invordering bij dwangbevel is doorgaans
eerst mogelijk indien tevoren een aanmaning is verzonden. Het bestuursorgaan
mag voor de kosten van de aanmaning een forfaitair bedrag in rekening brengen
dat afhankelijk is van de hoogte van de schuld. Om geschillen over betrekkelijk
geringe, forfaitaire bedragen te voorkomen, is de aanmaning van bezwaar en
beroep in de zin van de Awb uitgesloten.Om de doelmatigheid van de inning te vergroten voorzien diverse bijzondere
wetten thans in de mogelijkheid dat het bestuursorgaan zichzelf een executoriale
titel verschaft, door middel van het uitvaardigen van een dwangbevel. In het
voorstel is er uitdrukkelijk voor gekozen om deze bevoegdheid niet door middel
van een algemene bevoegdheidsgrondslag in de Awb voor alle gevallen aan alle
bestuursorganen toe te kennen. Het gaat om een vérgaande bevoegdheid,
omdat met behulp daarvan – anders dan in het civiele recht – zonder
tussenkomst van de rechter betaling kan worden afgedwongen. Invordering bij
dwangbevel blijft daarom slechts mogelijk indien de bevoegdheid daartoe bij
bijzondere wet, dan wel in de Algemene wet bestuursrecht voor een bijzondere
categorie van gevallen, is toegekend. Zo kent het voorgestelde artikel 4:57,
tweede lid, de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel toe voor onverschuldigd
betaalde subsidiebedragen.Het bestuursorgaan kan daarnaast gebruik blijven maken van de bevoegdheden
die een schuldeiser in het privaatrecht ook heeft, tenzij de bijzondere wet
daaraan in de weg staat.Soms heeft een bestuursorgaan de bevoegdheid tot kwijtschelding van een
geldschuld aan een bestuursorgaan. Voorzover de geldschuld daardoor tenietgaat,
is sprake van een besluit (zie impliciet ook Nationale ombudsman 5 december
1990, AB 1991, 95; CRvB 27 maart 1996, AB 1996, 248; vgl. ook het voorgestelde
artikel 4.4.5.1, eerste lid). Het onderhavige wetsvoorstel voorziet
met opzet niet in een algemene bevoegdheid tot kwijtschelding. Kwijtschelding
komt er in veel gevallen op neer dat een burger wordt ontslagen van wettelijke
verplichtingen tot betaling. Dit dient uitzondering te blijven en kan daarom
zo nodig beter door de bijzondere wetgever worden geregeld. Van kwijtschelding
moet worden onderscheiden het staken van de invordering omdat de schuldenaar
onvoldoende verhaal biedt of omdat invordering een onevenredige inspanning
zou vergen. Dat is een feitelijke handeling, geen besluit.Het voorstel bevat regels voor het geval een bestuursorgaan de bevoegdheid
heeft de betaling van een geldsom door middel van een dwangbevel af te dwingen.
Daarbij is in belangrijke mate aangesloten bij de regeling in het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering. Bepaald wordt dat een dwangbevel een executoriale
titel is als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het kan
derhalve volgens de in dat wetboek opgenomen procedureregels ten uitvoer worden
gelegd. Wegens de samenloop van Awb en Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
is een aantal bepalingen van de Awb buiten toepassing verklaard. De belangrijkste
afwijking houdt in dat tegen het dwangbevel geen bezwaar en beroep openstaat
in de zin van de Awb.Op het aspect van de rechtsbescherming en de keuze voor de civiele rechtsgang
wordt in de volgende paragraaf afzonderlijk ingegaan.7. Rechtsbescherming tegen (dwang)invorderingEen belangrijk aspect bij de invordering van geldschulden is de rechtsbescherming.
Betaling van een bestuursrechtelijke geldschuld door de overheid kan –
indien dat noodzakelijk zou zijn – uiteindelijk via de civielrechtelijke
weg worden afgedwongen. De vraag doet zich voor welke rechtsgang voor de schuldenaar
open dient te staan bij invordering bij dwangbevel door de overheid.Om fouten in het dwangbevel en bij de tenuitvoerlegging te voorkomen of
te herstellen, kennen bijna alle bestaande wetten een specifieke regeling
inzake verzet. Een opvallend verschil daarbij is dat een deel van deze wetten
(o.m. art. 5:26 Awb) verzet openstelt tegen het dwangbevel – vaak gebonden
aan een termijn die begint te lopen op het moment van betekening – terwijl
andere wetten het verzet koppelen aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel.
In het laatste geval is het verzet in beginsel niet aan een termijn gebonden.
Een voorbeeld van een op deze wijze ingerichte regeling is te vinden in de
Invorderingswet 1990.Verzet vindt krachtens de genoemde wetten plaats bij de gewone (burgerlijke)
rechter. Volgens de meeste regelingen is de rechtbank bevoegd, maar soms is
uitdrukkelijk de sector kanton aangewezen. Tegen de uitspraak op het verzet
staan hoger beroep en beroep in cassatie open. Een gemeenschappelijk element
van alle procedures is dat – voorzover de betalingsplicht bij beschikking
is vastgesteld – daarin niet meer kan worden opgekomen tegen de oorspronkelijke
beschikking waarbij de verplichting tot betaling is vastgesteld. Tegen deze
beschikking heeft immers reeds bezwaar en beroep opengestaan op grond van
de Awb.Vergelijking met de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
laat zien waarop de rechtsbescherming bij invordering van geldschulden in
het civiele recht is gericht. Artikel 438 Rv spreekt niet met zoveel woorden
over de mogelijkheid van «verzet», maar geeft een regeling inzake
«geschillen die in verband met een executie rijzen». Een termijn
wordt ook hier niet genoemd.Een zodanige regeling van executiegeschillen ligt voor de hand. Het recht
op invordering van een geldschuld verjaart volgens het wetsvoorstel pas na
vijf jaren. Een bestuursorgaan is niet verplicht om na betekening van het
dwangbevel op korte termijn tot de daadwerkelijke executie over te gaan. Bij
een verzetstermijn die is gekoppeld aan de betekening van het dwangbevel,
kan het derhalve voorkomen dat de executie pas plaatsvindt op
een tijdstip waarop geen verzet meer mogelijk is. Uit een oogpunt van rechtsbescherming
is dit uiteraard ongewenst. Uit de praktijk van de Invorderingswet 1990 blijkt
dat nauwelijks verzet wordt aangetekend tegen het dwangbevel zélf,
maar bijna altijd tegen de feitelijke tenuitvoerlegging. Juist tijdens de
executie kunnen veel dingen misgaan en is er behoefte aan rechtsbescherming.
Indien dan door het verloop van de termijn geen verzet meer mogelijk zou zijn,
zou de schuldenaar alsnog een executiegeschil aanhangig moeten maken bij de
burgerlijke rechter. Aldus zou een reeks van proceduremogelijkheden ontstaan.
Tegen de beschikking waarbij de betalingsverplichting is vastgesteld staat
bezwaar en beroep open, tegen het dwangbevel kan verzet worden aangetekend
en tegen de uitvoering van het dwangbevel kan ten slotte een geding bij de
burgerlijke rechter worden gestart. Een dergelijke situatie is nodeloos ingewikkeld.Nu executiegeschillen gedurende de gehele executiefase kunnen ontstaan,
rijst de vraag welke rechter het meest geschikt is om dergelijke geschillen
te behandelen indien het een bestuursrechtelijke geldschuld betreft. Eerder
is het standpunt ingenomen dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel
moeten worden gekwalificeerd als administratieve rechtspraak (Kamerstukken
II 1992/93, 22 495, nr. 10, p. 28). Voorts moet het dwangbevel worden
beschouwd als een besluit in de zin van de Awb. Het is een schriftelijke beslissing
van een bestuursorgaan die wordt gegeven krachtens een publiekrechtelijke
bevoegdheid die op de wet is gebaseerd. Het rechtsgevolg bestaat uit de titel
die het bestuursorgaan zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens
een publiekrechtelijke regeling ontstane schuld met dwang in te vorderen.
Aldus komt het dwangbevel in beginsel in aanmerking voor bezwaar en beroep
bij de bestuursrechter.Niettemin is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de bevoegdheid van
de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven. Van belang is dat in een
executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid
van de – doorgaans aanwezige – onderliggende beschikking, in beginsel
geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en
beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel
zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen
die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de
executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande
expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur
diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven. Dit brengt tevens met
zich dat het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procesrecht
van de civiele rechter op deze «bestuursrechtelijke» executiegeschillen
van toepassing is.Overigens vloeit uit het voorgaande voort dat wanneer een beschikking
tot betaling aan de overheid ontbreekt (art. 4.4.1.4), de burger in een executiegeschil
wèl de bestuursrechtelijke verplichting tot betaling aan de orde kan
stellen.In reactie op het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten naar aanleiding
van het voorontwerp, waarin de toepasbaarheid van dit artikel op bestuursrechtelijke
geldschulden wordt betwijfeld, merken wij op dat ingevolge artikel 438 Rv
de tenuitvoerlegging in ruimste zin van het woord onderwerp van het executiegeschil
kan zijn, niet slechts de bepaalde executiewijze, maar ook de executie zelf
zoals zij wordt toegepast. Artikel 438 ziet op situaties waarin de schuldeiser
weliswaar over een executoriale titel beschikt, maar deze op een onrechtmatige
wijze ten uitvoer legt. Deze situaties kunnen zich ook voordoen bij invordering
bij dwangbevel van bestuursrechtelijke geldschulden.Hoewel artikel 438, eerste lid, Rv de gewone dagvaardingsprocedure voorop
stelt, is het in de praktijk gebruikelijk dat executiegeschillen in kort geding
worden behandeld. Ingevolge het derde lid van artikel 438 kan de voorzieningenrechter
echter, voorzover hij vindt dat de zaak zich niet leent voor behandeling in
kort geding, deze verwijzen naar de terechtzitting van de rechtbank. Van deze
bevoegdheid kan hij ook gebruik maken als een bestuursrechtelijke betalingsverplichting
in kort geding aan de orde wordt gesteld. De woorden «voorzover»
in de aanhef van het eerste lid geven aan dat tegen een partiële verwijzing
geen bezwaar bestaat.Van belang is verder dat – zoals zojuist is opgemerkt – de
rechtsbescherming zich moet kunnen uitstrekken tot de gehele executiefase.
Met name bij de feitelijke gang van zaken bij de executie kunnen zich problemen
voordoen en is rechtsbescherming nodig. In dat licht is het minder juist de
rechtsbescherming te fixeren op een beslismoment in bestuursrechtelijke zin –
te weten het dwangbevel – met de daarbij behorende termijnen. De bestuursrechtelijke
rechtsbeschermingsconstructie is aldus voor de beslechting van executiegeschillen
minder geschikt. Ook dit pleit voor handhaving van de bevoegdheid van de burgerlijke
rechter op dit punt.De gevolgen van deze keuze zijn in het wetsvoorstel uitgewerkt. Bepaald
wordt dat een dwangbevel een executoriale titel oplevert als bedoeld in het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldus wordt aangesloten bij de aldaar
opgenomen procedure voor de beslechting van executiegeschillen bij de burgerlijke
rechter. Voorts wordt aan artikel 8:4 een onderdeel m toegevoegd waardoor
Awb-beroep (en daarmee ook Awb-bezwaar) tegen een dwangbevel wordt uitgesloten.8. Overige wijzigingenIn de voorgestelde titel 4.4 wordt, overeenkomstig de terminologie van
artikel 1:1 Awb, steeds gesproken over bestuursorganen. Een bestuursorgaan
is in de regel evenwel geen privaatrechtelijk rechtssubject. In het privaatrecht
kunnen immers de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling uitsluitend
worden toegerekend aan natuurlijke of rechtspersonen. Blijkens artikel 2:1
BW komt – behoudens specifieke gevallen bij of krachtens de wet bepaald –
uitsluitend rechtspersoonlijkheid toe aan de Staat en de openbare lichamen
als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Om de koppeling te leggen tussen
de onderhavige regeling en het rechtspersonenrecht zoals neergelegd in het
BW, wordt in het wetsvoorstel bepaald dat de vermogensrechtelijke gevolgen
van een handeling van een bestuursorgaan worden toegerekend aan de rechtspersoon
waarvan het desbetreffende bestuursorgaan deel uitmaakt. Deze regel geldt
vanzelfsprekend ook indien een bestuursorgaan zélf rechtspersoonlijkheid
bezit langs de weg van artikel 2:1, tweede lid, BW. Dit kan zich voordoen
bij zelfstandige bestuursorganen.Daarnaast behelst het wetsvoorstel enkele andere wijzigingen van de Awb.
In artikel 4:57 wordt vastgelegd dat beslissingen tot terugvordering van onverschuldigd
betaalde subsidiebedragen, besluiten zijn in de zin van de Awb (vgl. ABRS
21 oktober 1996, AB 1996, 496, JB 1996, 232). Het gewijzigde artikel
4:57 schept een wettelijke grondslag voor besluiten tot terugvordering van
subsidie. Daarbij is voorzien in de mogelijkheid van invordering van onverschuldigd
betaalde subsidies bij dwangbevel.Artikel 8:76 wordt in redactionele zin verduidelijkt door te bepalen dat
een uitspraak van een bestuursrechter in een aantal specifiek omschreven gevallen
een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430, eerste lid, Rv.
Voorts wordt voorgesteld om aan de in artikel 8:4 opgesomde categorieën
van besluiten waartegen geen beroep openstaat, de aanmaning en het dwangbevel
toe te voegen. Verwezen zij naar de toelichting bij dit artikel.Tenslotte noopt de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden tot
enige wijzigingen in de bepalingen over de bestuursdwang en de last onder
dwangsom. Deze zijn toegelicht in hoofdstuk IV van deze memorie van toelichting.ArtikelsgewijsArtikel 1:1Het nieuw voorgestelde vierde lid is hiervoor in paragraaf 8 van
het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting reeds kort toegelicht.
De bepaling is er op gericht een koppeling te leggen tussen de Awb en het
rechtspersonenrecht zoals neergelegd in het BW, door te bepalen dat de vermogensrechtelijke
gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen
waartoe het bestuursorgaan behoort. Overigens is dit ook thans al geldend
recht. De winst van deze bepaling is dat in de Awb niet steeds hoeft te worden
gesproken in termen van «een betaling aan of door de rechtspersoon waarvan
het bestuursorgaan deel uitmaakt». Thans kan worden volstaan met de
zinsnede «een betaling aan of door het bestuursorgaan». Wettelijke
bepalingen waarin betalingen aan of door een bestuursorgaan zijn voorgeschreven,
dienen derhalve steeds te worden gelezen in samenhang met artikel 1:1, vierde
lid. Dit geldt zowel voor bepalingen in de Awb als in de bijzondere bestuursrechtelijke
wetgeving. Aldus bestrijkt deze bepaling de gehele bestuursrechtelijke wetgeving.De formulering van de bepaling sluit aan bij artikel 3:66, eerste lid,
BW waarin de verhouding tussen volmachtgever en gevolmachtigde wordt geregeld.
Dat neemt niet weg dat de hier voorgestelde bepaling een grotere reikwijdte
heeft. Overeenkomstig de systematiek van de Awb omvat het begrip «handeling»
in deze bepaling ook een «besluit», alsmede andere rechtshandelingen
en feitelijke handelingen.In het civiele recht kan als regel slechts de rechtspersoon, niet het
bestuursorgaan optreden als procespartij. Derhalve dient bij de burgerlijke
rechter de rechtspersoon te worden gedagvaard. Wordt onverhoopt het bestuursorgaan
gedagvaard, dan zal deze dagvaarding dienen te gelden als gericht aan de rechtspersoon
waartoe het bestuursorgaan behoort. De onderhavige bepaling brengt daarin
geen verandering. Het belastingrecht maakt op deze regels overigens een uitzondering
voor de ontvanger (zie artikel 3, derde lid, Invorderingswet 1990).Artikel 4:52De regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden brengt mee dat de
bestaande bepalingen over de betaling van subsidies (artikel 4:52 e.v.) kunnen
worden vereenvoudigd. Het huidige artikel 4:52, eerste lid, bepaalt onder
meer dat voorschotten op subsidies kunnen worden verrekend met het subsidiebedrag.
Deze zinsnede kan vervallen, omdat de verrekening van voorschotten in meer
algemene zin wordt geregelegd in het voorgestelde artikel 4.4.1.11, vierde
lid, eerste volzin. Het huidige tweede lid van artikel 4:52 regelt een betalingstermijn
en kan vervallen in verband met het voorgestelde artikel 4.4.1.3.Het voorgestelde tweede lid komt overeen met het huidige derde lid. Het
geeft bij subsidies die niet op een wettelijk voorschrift berusten de mogelijkheid
om in de subsidiebeschikking een afwijkende betalingstermijn vast te stellen.
Dat is een aanvulling op – of eigenlijk: een toepassing van –
artikel 4.4.1.3, tweede lid, die daarom met enige redactionele aanpassingen
wordt gehandhaafd.Artikelen 4:54 en 4:55De huidige artikelen 4:54 en 4:55 regelen enkele aspecten van de verlening
en betaling van voorschotten bij subsidies. Zij kunnen vervallen nu het voorgestelde
artikel 4.4.1.11 een meer algemene regeling voor bevoorschotting geeft.Artikel 4:57Eerste lidIn ABRS 21 oktober 1996 (AB 1996, 496, JB 1996, 232) heeft de Afdeling
bestuursrechtspraak uitgemaakt dat een beslissing omtrent terugvordering van
een onverschuldigd betaalde subsidie of een andere bestuursrechtelijke financiele
verstrekking, een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, ook wanneer de
terugvorderingsbeslissing niet op een uitdrukkelijk wettelijke bevoegdheid
tot terugvordering berust. Het publiekrechtelijke rechtsgevolg van een dergelijke
beslissing ontleent de Afdeling aan het algemene, ook in het bestuursrecht
geldende, rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd is betaald, kan worden
teruggevorderd. Deze uitspraak heeft tevens tot gevolg dat terugvorderingsbesluiten
die voortvloeien uit een eerder subsidiebesluit vatbaar zijn voor bezwaar
en beroep bij de bestuursrechter. Voorheen nam de Afdeling aan dat niet op
een uitdrukkelijke wettelijke grondslag gebaseerde besluiten omtrent terugvordering
van subsidie rechtshandelingen naar burgerlijk recht waren, waarover slechts
de burgerlijke rechter kon oordelen. Met de uitspraak van 21 oktober
1996 heeft de Afdeling zich aangesloten bij de rechtspraak van de Centrale
Raad van Beroep (26 februari 1987, AB 1987, 438) en het College van Beroep
voor het bedrijfsleven (CBb 27 december 1977, AB 1978, 344; CBb 15 juni
1990, AB 1991, 301).In het licht van meergenoemde uitspraak van de Afdeling is aanpassing
van artikel 4:57 gewenst. Hoewel de tekst van deze bepaling ruimte biedt om
de terugvordering van subsidie als een besluit in de zin van de Awb te zien,
was de regering blijkens de memorie van toelichting een andere opvatting toegedaan
(Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 84/85). Ter vermijding van
misverstand wordt daarom voorgesteld om de bevoegdheid tot het terugvorderen
van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen in een nieuw eerste lid van artikel
4:57 neer te leggen. Voor onverschuldigd betaalde voorschotten is dit in artikel
4.4.1.11 geregeld.Opgemerkt zij nog, dat het terugvorderingsbesluit valt onder de uitzondering
op de hoorplicht voor financiële beschikkingen van artikel 4:12, eerste
lid. Gelet op het accessoire karakter van het terugvorderingsbesluit lijkt
het niet nodig daarin verandering te brengen. Het terugvorderingsbesluit wordt
immers altijd voorafgegaan door een lagere vaststelling of intrekking waarbij
op grond van het tweede lid van 4:12 in principe steeds moet worden gehoord.
Uit een oogpunt van doelmatige rechtsbescherming verdient het in de praktijk
aanbeveling om de beslissing tot lagere vaststelling of intrekking en die
tot terugvordering in één beschikking te combineren en voorafgaand
aan het nemen daarvan de belanghebbende te horen. Deze mogelijkheid is met
name van belang omdat de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd
betaalde bedragen een discretionaire bevoegdheid is die moet worden uitgeoefend
met inachtneming van de algemene bestuursrechtelijke eisen die de aanwending
van discretionaire bevoegdheden beheersen (met name art. 3:4 en 3:46).Tweede lidIn het tweede lid is bepaald dat de terugvordering kan geschieden bij
door het bestuursorgaan uit te vaardigen dwangbevel, op de tenuitvoerlegging
waarvan afdeling 4.4.4 van toepassing is. Het bestuursorgaan kan zich voortaan
dus buiten de rechter om een executoriale titel verschaffen. Deze extra bevoegdheid
betekent overigens niet een verplichting voor het bestuursorgaan om uitsluitend
die weg te volgen. Het kan gebruik blijven maken van de gewone bevoegdheden
van een schuldeiser (zie art. 4.4.4.2.11).Derde lidHet derde lid houdt verband met het voorgestelde artikel 4.4.1.9. Laatstgenoemd
artikel bepaalt, dat verrekening van een bestuursrechtelijke geldschuld met
een bestaande vordering slechts mogelijk is voorzover daarin bij wettelijk
voorschrift is voorzien. Bij subsidies is er voor één geval
reden een dergelijke wettelijke voorziening te treffen. Het komt vaak voor
dat een bestuursorgaan ieder jaar opnieuw een subsidie verstrekt aan dezelfde
subsidie-ontvanger voor dezelfde activiteiten. In die gevallen ligt het voor
de hand een eventuele terugvordering van voor het jaar x betaalde subsidiebedragen
te verrekenen met nog voor het jaar x + 1 (of in voorkomende gevallen, een
later jaar) uit te betalen subsidiebedragen. Het voorgestelde derde lid voorziet
in de bevoegdheid daartoe, mits het gaat om dezelfde subsidie-ontvanger en
dezelfde gesubsidieerde activiteiten. Deze vereisten komen qua strekking overeen
met de in het privaatrecht geldende vereisten voor verrekening (vgl. artikel
6:127, tweede lid, BW).De bepaling ziet op subsidies die jaarlijks worden verstrekt voor voortdurende
activiteiten. Zij is niet van toepassing indien een subsidieontvanger toevallig
in twee achtereenvolgende jaren in aanmerking blijkt te komen voor projectsubsidies
op grond van dezelfde regeling. Te denken valt aan een veehouder die in jaar
x subsidie ontvangt voor de aanpassing van een stal en in het daaropvolgende
jaar voor de aanpassing van een tweede stal. Verrekening ligt dan niet voor
de hand, omdat de opeenvolging van subsidies aan dezelfde ontvanger min of
meer toeval is. Dat laat onverlet dat, indien de aard van de projectsubsidie
meebrengt dat opeenvolging van subsidies aan dezelfde ontvanger geregeld voorkomt
en dus geen toeval is, de bijzondere subsidieregeling in een bevoegdheid tot
verrekening kan voorzien.Vierde lidHet vierde lid is, behoudens een redactionele aanpassing, gelijk aan het
huidige artikel 4:57, waarin de verjaring van de bevoegdheid om terug te vorderen
is geregeld.TITEL 4.4 BESTUURSRECHTELIJKE GELDSCHULDENAfdeling 4.4.1 Ontstaan en inhoud van de verplichting
tot betalingArtikel 4.4.1.1Eerste lidDeze bepaling regelt de reikwijdte van titel 4.4. In het algemeen deel
van dit hoofdstuk van deze toelichting is daaraan reeds aandacht besteed.De regeling is vanzelfsprekend beperkt tot bestuursrechtelijke geldschulden.
Op privaatrechtelijke geldschulden is zij niet van toepassing, zoals ook in
het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is uiteengezet. Geldschulden
zijn bestuursrechtelijk van aard voorzover zij voortvloeien uit een bestuursrechtelijk
wettelijk voorschrift of uit een besluit. Om praktische redenen is de hier
voorgestelde regeling niet van toepassing op geldschulden die voortvloeien
uit besluiten die niet appellabel zijn. Dat het wettelijk voorschrift bestuursrechtelijk
van aard dient te zijn, betekent dat de geldschuld dient voort te vloeien
uit een wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend
aan of door een bestuursorgaan regelt.Bestuursrechtelijke geldschulden die niet voortvloeien uit een daartoe
strekkend bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift, maar slechts gebaseerd
zijn op een buitenwettelijk besluit, kunnen een verschillende oorsprong hebben. De rechtspraak laat daarvan verschillende voorbeelden zien.
In de eerste plaats zijn er besluiten die voortkomen uit een daaraan voorafgaand
besluit en hun basis mede vinden in een bestuursrechtelijk rechtsbeginsel.
Te denken valt hierbij in het bijzonder aan het zogeheten zelfstandige of
zuivere schadebesluit (o.a. ABRS 6 mei 1997, AB 1997, 229) en aan het
buitenwettelijke terugvorderingsbesluit (ABRS 21 oktober 1996, 496 en
ABRS 26 augustus 1997, 461). Soms volstaat de rechter met de constatering
dat het besluit nauw samenhangt met een eerder besluit, dan wel binnen het
kader van de door een eerder besluit ontstane rechtsbetrekking blijft (o.a.
CRvB 28 juli 1994, AB 1995, 133 en CBb 19 februari 1997, AB 1997,
144). De Afdeling maakt in de genoemde jurisprudentie onderscheid tussen schadebesluiten
die wel en niet vatbaar zijn voor beroep. Zoals gezegd, is titel 4.4 echter
niet van toepassing op geldschulden die voortvloeien uit besluiten die niet
appellabel zijn.In de tweede plaats zijn er bestuursrechtelijke geldschulden die gebaseerd
zijn op een algemeen bekendgemaakte beleidsregel. Ook na de opkomst van de
figuur van het zelfstandig schadebesluit is de bestuursrechter schadebesluiten
op grond van een beleidsregel blijven accepteren (ABRS 3 april 2000,
AB 2000, 222). In de derde plaats zijn er besluiten met een algemene bestuursrechtelijke
wettelijke grondslag. Zo vindt de bestuursrechter de rechtsgrond van een besluit
tot verstrekking van een financiële bijdrage wel in de algemene publiekrechtelijke
bevoegdheid van de gemeenteraad als bedoeld in artikel 108 in samenhang met
artikel 147, tweede lid, Gemeentewet (ABRS 11 mei 1998, AB 1998, 298).In het voorontwerp was de reikwijdte van de voorgestelde regeling beperkt
tot geldschulden die voortvloeien uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift.
In verschillende reacties op het voorontwerp werd betreurd dat de regeling
aldus niet op andere bestuursrechtelijke geldschulden van toepassing zou zijn,
waarbij in het bijzonder de geldschulden die voortvloeien uit een zelfstandig
schadebesluit werden genoemd. Met het bovenstaande wordt aan deze reacties
tegemoet gekomen.De regeling strekt zich zowel uit tot schulden aan als tot schulden van
een bestuursorgaan. Een en ander is in artikel 4.4.1.1 tot uitdrukking gebracht
door te spreken over «geldschulden die voortvloeien uit een wettelijk
voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend aan of door een
bestuursorgaan regelt». De grondslag van de betalingsverplichting dient
derhalve te zijn gelegen in een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift:
een voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend aan of door
een bestuursorgaan regelt. Kenmerk van een dergelijk voorschrift is dat (ten
minste) steeds één van beide partijen (schuldeiser of schuldenaar)
een bestuursorgaan moet zijn. Uiteraard is ook mogelijk dat het een betalingsverplichting
tussen bestuursorganen onderling betreft. Anders dan bij de subsidietitel
het geval is (art. 4:21, derde lid), is de nu voorgestelde titel over het
ontstaan en het afwikkelen van betalingsverplichtingen eveneens op verhoudingen
tussen overheden van toepassing. Ook in deze verhoudingen is behoefte aan
dergelijke regels. Het eigen karakter van de financiële verhouding tussen
overheden zal naar verwachting voldoende tot uitdrukking kunnen komen door
gebruik te maken van de mogelijkheden die het wetsvoorstel biedt om op bepaalde
punten bij wettelijk voorschrift een andere regeling te treffen, bijvoorbeeld
ten aanzien van de verschuldigheid van wettelijke rente bij te late betaling
(artikel 4.4.2.7).De geldschulden waarover de regeling gaat zijn te verdelen in twee categorieën.
De eerste categorie omvat de geldschulden die bij beschikking worden vastgesteld.
Zowel ingeval de overheid moet betalen als indien de burger dat moet doen,
is het geven van een beschikking vaak het uitgangspunt. Subsidies en uitkeringen
plegen op basis van een beschikking door de overheid te worden betaald, terwijl
aan de betaling van een belasting of een heffing vaak ook een beschikking
ten grondslag ligt. De tweede categorie omvat de gevallen waarin de betalingsverplichting rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift voortvloeit. De verplichting
is in die situaties niet afhankelijk van een door een bestuursorgaan gegeven
beschikking, maar wordt rechtstreeks veroorzaakt door een wettelijk voorschrift
dat aan een bepaald feit rechtsgevolgen verbindt. Indien zich dat feit voordoet,
ontstaat automatisch op grond van de wet een betalingsverplichting waarvan
ook de omvang door de wet wordt bepaald. Een besluit van een bestuursorgaan
is voor het ontstaan van dat rechtsgevolg niet nodig.Een bekend voorbeeld van deze categorie is de betaling van belastingen
die op aangifte moeten worden voldaan. Een ander voorbeeld vormen de les-
en cursusgelden voor zestien- tot achttienjarigen in het onderwijs die rechtstreeks
op grond van de Les- en cursusgeldwet verschuldigd zijn en die betaald moeten
worden aan de Informatie Beheer Groep. Voor gemeentelijke belastingen zoals
leges kan op grond van artikel 233a Gemeentewet in de gemeentelijke belastingverordening
worden bepaald dat moet worden betaald op het moment dat mondeling kennis
wordt gegeven van het op grond van de verordening verschuldigde bedrag.Ten aanzien van de in art. 8:41 en 8:82 Awb geregelde griffierechten –
een bijzondere categorie van bestuursrechtelijke geldschulden – wordt
opgemerkt dat deze niet onder de voorgestelde regeling vallen. Aangezien de
griffier die het griffierecht heft van het begrip bestuursorgaan in de Awb
is uitgezonderd (art. 1:1, tweede lid, onderdeel g), is hier niet sprake van
een wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling aan of door een
bestuursorgaan regelt. De uit het heffen van een griffierecht voortvloeiende
betalingsverplichting zou ook niet goed in te passen zijn in het stramien
van het ontwerp. Zo is bijvoorbeeld de sanctie op niet tijdige betaling van
het griffierecht niet-ontvankelijkheid van het beroep.Tweede lidHet tweede lid bepaalt dat titel 4.4 niet van toepassing is op verplichtingen
tot betaling van een geldsom voor het in behandeling nemen van een aanvraag
(vaak leges genoemd). Dit zijn bestuursrechtelijke geldschulden, die veelal
uit een wettelijk voorschrift voortvloeien. Ook deze geldschulden passen niet
goed in het stramien van titel 4.4. De sanctie op niet of niet tijdig betalen
is in deze gevallen dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. Aan
bepalingen over verzuim, wettelijke rente en dwanginvordering bestaat dan
geen behoefte. Eventuele geschillen over de verschuldigdheid of de hoogte
van de leges kunnen zo nodig aan de orde worden gesteld in bezwaar of beroep
tegen het besluit op de aanvraag, dan wel een besluit om de aanvraag niet
in behandeling te nemen.Derde lidHet derde lid zondert bestuursrechtelijke geldschulden die bij uitspraak
van de bestuursrechter worden vastgesteld uit. Deze uitspraken zijn in het
huidige systeem, evenals uitspraken van de burgerlijke rechter waarbij een
geldschuld wordt vastgesteld, terstond voor tenuitvoerlegging op de voet van
boek II Rv vatbaar (art. 8:76 Awb). Overigens wordt in onderdeel BB van dit
wetsvoorstel een redactionele verduidelijking van het huidige artikel 8:76
voorgesteld, waarvoor naar de toelichting op dat onderdeel wordt verwezen.De uitzondering van het derde lid betreft in het algemeen uitspraken die
hun grondslag vinden in hoofdstuk 8 Awb, zoals uitspraken tot vergoeding van
schade, griffierecht of proceskosten als geregeld in de artikelen 8:73, 8:74,
8:75 en 8:75a. De uitzondering heeft geen betrekking op de gevallen waarin
een bestuursrechter met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, dan wel het
voorgestelde artikel 8:72a, zelf in de zaak voorziet door de inhoud van
een financiële beschikking bij zijn uitspraak te bepalen. In dat geval
stelt hij niet een verplichting tot betaling bij zijn uitspraak vast, maar
bepaalt hij hoe het bestuursorgaan had dienen te beslissen. De inning of betaling
van deze geldschulden door het bestuursorgaan behoort op dezelfde wijze te
geschieden als ingeval de beschikking door het bestuursorgaan aanstonds op
de juiste wijze was vastgesteld.Artikel 4.4.1.2Eerste lidDe hoofdregel, neergelegd in dit artikel, is dat een verplichting tot
betaling eerst ontstaat nadat een beschikking tot stand is gekomen. Dit geldt
zowel voor gevallen waarin de overheid moet betalen, als voor gevallen waarin
zij schuldeiser is.Wanneer de burger moet betalen, ligt het voor de hand dat hij eerst door
middel van een beschikking op de hoogte wordt gesteld van zijn verplichting.
In de meeste gevallen kan van de burger niet worden verlangd dat hij op grond
van de wet alleen weet dat hij een geldschuld heeft. Bovendien kan hij de
hoogte van die schuld zelf veelal niet vaststellen. Het bestuur zal dus in
het algemeen verplicht zijn om bij beschikking vast te stellen hoe hoog de
schuld precies is, voordat het aanspraak kan maken op betaling daarvan.Ook bij betalingen door de overheid behoort terwille van de rechtszekerheid
als regel een beschikking vooraf te gaan aan de verplichting tot betaling.
Men zou kunnen menen dat van die hoofdregel bij betalingen door de overheid
eerder kan worden afgeweken dan bij betalingen aan de overheid: bestuursorganen
zullen beter dan de burgers de wet kennen, en dus ook de daaruit voortvloeiende
betalingsverplichtingen. Zij zouden dus ook zonder beschikking tot betaling
kunnen overgaan. Maar omdat het bestuursorgaan toch steeds een beslissing
moet nemen om tot betaling over te gaan, en ook de ontvanger op de hoogte
moet stellen van de reden van betaling, wordt meestal aangenomen dat aan iedere
betaling een beschikking ten grondslag moet liggen.Door het geven van de beschikking komt vast te staan wat de grondslag
voor de betaling is en welk bedrag betaald moet worden. Onduidelijkheid over
de betaling wordt daarmee vermeden, terwijl bij meningsverschil over de hoogte
van de betalingsverplichting de beschikking de grondslag voor een procedure
bij de bestuursrechter kan zijn. In de praktijk gaat dan ook aan de uitbetaling
van bijvoorbeeld een uitkering of subsidie bijna altijd een beschikking vooraf.
Artikel 4.4.1.4 maakt overigens een uitzondering op deze hoofdregel mogelijk.Tweede lidIn het tweede lid zijn enkele elementen opgesomd die in ieder geval in
de beschikking moeten zijn vermeld. Het gaat dus zowel om beschikkingen op
grond waarvan een burger moet betalen als om beschikkingen die voor het bestuursorgaan
een plicht tot betaling met zich meebrengen. In de eerste plaats moet vanzelfsprekend
worden aangegeven hoeveel moet worden betaald. In een enkel geval zal de betrokkene
reeds uit andere hoofde weten hoe hoog het verschuldigde bedrag precies is,
maar in de regel zal dat toch niet het geval zijn. Onderdeel a verplicht om
die reden tot uitdrukkelijke vermelding van de te betalen geldsom. Bij periodieke
betalingen door een bestuursorgaan, zoals bijvoorbeeld sociale zekerheidsuitkeringen,
zal naast het verschuldigde bedrag uiteraard ook een tijdvak moeten worden
genoemd.In het sociale zekerheidsrecht en het ambtenarenrecht kan de vraag rijzen
of met «de te betalen geldsom» een bruto dan wel een netto bedrag –
dat wil zeggen zonder de bedragen die het bestuursorgaan uit hoofde van andere wetten daarop moet inhouden – wordt bedoeld. Het antwoord
op deze vraag is voor de praktijk met name van belang omdat het netto-bedrag
herhaaldelijk wijzigt als gevolg van allerlei wijzigingen in de inhoudingsverplichtingen.Het betreft hier de interpretatie van de wetgeving waaruit de verplichting
tot betaling voortvloeit. Bij het betalen van salaris of van een uitkering
zal de wet verplichten tot het betalen van het bruto bedrag, zij het dat dit
bedrag niet in zijn geheel wordt betaald aan de ambtenaar of uitkeringsontvanger.
Voor een deel – namelijk voorzover bedragen moeten worden ingehouden –
geschiedt de betaling aan anderen, zoals aan de belastingdienst. De inhoudingen
zullen doorgaans ofwel rechtstreeks uit de wet voortvloeien, ofwel berusten
op een andere beschikking. Dit betekent dat de betalingsbeschikking in ieder
geval het bruto-bedrag moet vermelden.Dit neemt echter niet weg dat wijziging van het netto-bedrag een besluit
kan inhouden. In voorkomende gevallen dient dit bedrag te worden vermeld.
Van het bestuursorgaan mag overigens worden verwacht dat het toelicht welke
inhoudingen hebben plaatsgevonden. Het is vaste jurisprudentie dat aan elke
betaling van salaris of een uitkering een besluit tot zodanige betaling ten
grondslag ligt. Wanneer een (ander) geschrift van het bestuursorgaan waarin
de daartoe strekkende beslissing is neergelegd, ontbreekt, wordt een dergelijke
besluit zichtbaar in een salaris- of uitkeringsspecificatie. De Centrale Raad
van Beroep heeft overwogen dat indien bij een periodieke betaling een wijziging
ten opzichte van de vorige betaling optreedt, in beginsel slechts sprake is
van een besluit voorzover een beslissing is genomen met betrekking tot de
wijziging. Indien bij een gebruikelijke periodieke betaling geen wijziging
optreedt ten opzichte van de vorige betaling, is in het algemeen geen sprake
van een besluit. Dit laatste is alleen anders indien en voorzover die niet-wijziging
een weigering impliceert van een besluit dat genomen had behoren te zijn (CRvB
1 maart 2001, NJB 2001, p. 1004; CRvB 24 mei 2002, AB 2002, 338).Voorts ligt het voor de hand in de beschikking te vermelden binnen welke
termijn de betaling moet geschieden. Onderdeel b voorziet daarin. In beginsel
is deze termijn blijkens artikel 4.4.1.3 zes weken na bekendmaking. Uit datzelfde
artikel volgt evenwel dat bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere
termijn kan worden bepaald. De betalingstermijn kan dus per geval verschillen.
Het is wenselijk om de betrokkene duidelijk te informeren over de betalingstermijn
die in dat concrete geval geldt. Wanneer de betalingstermijn niet is vermeld,
kan dat reden zijn om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. Voorzover
dat laatste het geval is, is de betrokkene niet in verzuim.Niet is uitgesloten dat de betalingstermijn na overleg met de schuldenaar
wordt vastgesteld. Het kan wenselijk zijn de schuldenaar de ruimte te geven
een met redenen omkleed voorstel voor een betalingsregeling te doen. Dat kan
voorkomen dat de schuldeiser nader onderzoek moet verrichten naar de betalingsmogelijkheden
die de betrokkene nog heeft, zoals het verrichten van een inkomensonderzoek.
Ook is het mogelijk eerst een (nadere) betalingsregeling te treffen in de
beschikking tot uitstel van betaling (artikel 4.4.1.10).Uiteraard kan het bestuursorgaan in de beschikking tot betaling ook een
datum vermelden waarop uiterlijk betaald moet zijn. Bij het bepalen daarvan
dient rekening te worden gehouden met de Algemene termijnenwet, voorzover
deze althans niet is uitgezonderd, zoals in het belastingrecht voor bepaalde
termijnen is gebeurd (artikel 9, tiende lid, Invorderingswet 1990). Toepasselijkheid
van de Algemene termijnenwet houdt in dat een betalingstermijn die op een
zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd
tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of een algemeen
erkende feestdag is.Uit de artikelen 3:46 en 3:47 vloeit reeds voort dat de burger moet weten
waarom hij moet betalen of geld ontvangt. De beschikking zal voorzover mogelijk
het wettelijk voorschrift moeten vermelden waarop de betalingsverplichting
is gebaseerd. Indien de verplichting gebaseerd is op een samenstel van bepalingen
waarvan vermelding niet als zinvol mag worden beschouwd, kan volstaan worden
met een globale aanduiding van de reden die aan de betalingsverplichting ten
grondslag ligt. Voorts volgt uit deze voorschriften dat niet kan worden volstaan
met de enkele vermelding van een of meer wettelijke voorschriften indien de
betrokkene alleen op grond van die vermelding in redelijkheid niet geacht
kan worden te weten waarom hij moet betalen. In dat geval dient in aanvulling
daarop ook de aard van de schuld worden weergegeven.De regeling schrijft niet voor dat het bestuursorgaan ook de sanctie op
niet-tijdige betaling in de beschikking zou dienen te vermelden: het mag bekend
worden verondersteld dat men noch in het bestuursrecht noch in het privaatrecht
straffeloos kan verzuimen tijdig te betalen. Voor het geval het tot meer ingrijpende
maatregelen komt volgt wel uit de regeling van de aanmaning dat dan op de
mogelijkheid van die maatregelen moet worden gewezen.Een verplichting om te vermelden op welke wijze de schuldenaar zijn schuld
kan of zal voldoen, is evenmin opgenomen. In de meeste gevallen zal dit geen
enkel probleem zijn. In de beschikking zal vaak standaard worden medegedeeld
op welk bank- of gironummer betaling kan of zal plaatsvinden of wordt –
indien het geldschulden aan de overheid betreft – een acceptgiro bijgesloten
met behulp waarvan het bedrag kan worden overgemaakt.Artikel 4.4.1.3Eerste lidHet eerste lid stelt als hoofdregel de betalingstermijn voor schulden
die op grond van een beschikking betaald moeten worden op zes weken. Die termijn
geldt zowel voor schulden van als aan de overheid.De lengte van de termijn is daarmee gelijk aan die voor het instellen
van bezwaar of beroep in artikel 6:7. Ook het tijdstip van ingang van de termijn
wordt in beginsel op dezelfde wijze bepaald als bij de bezwaar- en beroepstermijn.
In aansluiting op artikel 6:8, eerste lid, wordt daartoe geregeld dat de betalingstermijn
gaat lopen nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.Het voordeel van eenzelfde termijn voor betaling en voor bezwaar en beroep
is dat de regeling voor de betrokkenen eenvoudiger is: men zal zich minder
snel in de termijn vergissen. Indien het gaat om een schuld die de burger
moet betalen is voorts nog een voordeel dat het verrichten van de betaling
en het beslissen over de vraag of men bezwaar of beroep wil instellen binnen
dezelfde termijn moet geschieden.Omdat bezwaar en beroep volgens de hoofdregel van artikel 6:16 geen schorsende
werking hebben, blijft ook bij instelling van bezwaar of beroep de verplichting
tot betaling bestaan. Het renteverlies dat voor de burger kan optreden wanneer
hij eerst betaalt, en vervolgens na bezwaar of beroep in het gelijk wordt
gesteld, moet het bestuursorgaan echter vergoeden ingevolge artikel 4.4.2.6.
Indien de belanghebbende betaling in afwachting van de beslissing over het
bezwaar of het beroep toch bezwaarlijk vindt, kan hij het bestuursorgaan om
uitstel verzoeken. Eventueel kan de rechter de beschikking schorsen.De hoofdregel gaat ervan uit dat de betalingstermijn gaat lopen op het
moment van de bekendmaking van de beschikking. Dat is echter niet altijd de
bedoeling. Soms volgt uit de wettelijke regeling dat er met ingang van een
bepaalde datum een aanspraak bestaat. Men denke aan leeftijdgebonden
aanspraken van burgers. Ook kan bij de verstrekking van een overbruggingskrediet
of een voorschot bepaald zijn dat terugbetaling eerst na een bepaalde datum
behoeft te geschieden. Het behoort in die gevallen mogelijk te zijn om de
beschikking die de betalingsverplichting vaststelt op een eerder tijdstip
te geven, bijvoorbeeld indien een leeftijdgebonden uitkering ruim tevoren
wordt aangevraagd. De betalingstermijn behoort dan echter op het door de wet
aangegeven tijdstip in te gaan. Om die reden opent artikel 4.4.1.3, eerste
lid, de mogelijkheid om in de beschikking te bepalen dat de betalingstermijn
op een later tijdstip ingaat.De betaling moet binnen de gestelde termijn geschieden. Bij overschrijving
op een bank- of girorekening betekent dit, overeenkomstig hetgeen ook in het
privaatrecht geldt, dat tijdig is betaald indien het verschuldigde bedrag
binnen de termijn op de rekening van de schuldeiser is bijgeschreven. Indien
niet tijdig is betaald, treedt verzuim in met als gevolg dat de wettelijke
rente verschuldigd wordt, zoals geregeld in artikel 4.4.2.2. Is het bestuursorgaan
schuldeiser, dan zal het na het intreden van verzuim in beginsel een aanmaning
zenden en vervolgens verdere invorderingsmaatregelen kunnen treffen.Tweede lidIngevolge het tweede lid bestaat de mogelijkheid om in afwijking van de
termijn van zes weken bij wettelijk voorschrift een andere regeling te treffen.
Daartoe kan aanleiding bestaan indien de termijn van zes weken als te kort
moet worden beschouwd. Denkbaar is ook dat de termijn van zes weken te lang
is, al zal voor een verkorting meestal minder reden bestaan dan voor een verlenging.
Onder omstandigheden kan een schuld zelfs direct invorderbaar worden verklaard,
dat wil zeggen zonder betalingstermijn (vgl. art. 10 Invorderingswet 1990).
Soms is ook een betaling in termijnen aangewezen; dit komt bijvoorbeeld in
het belastingrecht veelvuldig voor.Ook bij betaling door een bestuursorgaan komen termijnregelingen voor,
zoals in artikel 4:53 voor subsidies het geval is. Bij lonen en uitkeringen
heeft de rechter – bij gebreke van een bepaling omtrent de betalingstermijn
in de bijzondere wet – aangenomen dat deze uiterlijk op de laatste dag
van de desbetreffende maand dienen te worden betaald (o.a. CRvB 9 januari
1996, JB 1996, 36). Bij betalingen aan een bestuursorgaan kan het bestuursorgaan
door het verlenen van uitstel van betaling voor gedeelten van het te betalen
bedrag ook een termijnregeling treffen. Gaat het om een algemeen toegepaste
gedragslijn, dan verdient het uit een oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur
een dergelijke regeling in een wettelijk voorschrift op te nemen.Krachtens artikel 4.4.1.2 zal de beschikking steeds moeten vermelden binnen
welke termijn betaald moet worden, dus zowel in de gevallen waarin de hoofdregel
van toepassing is als in de gevallen waarin die termijn afwijkt van de hoofdregel
(zes weken na bekendmaking).Artikel 4.4.1.4Eerste lidDit artikel geeft de mogelijkheid om bij wettelijk voorschrift af te wijken
van de regel dat een verplichting tot betaling moet berusten op een beschikking.
Voor een aantal belangrijke geldschulden, met name voor geldschulden die met
grote regelmaat moeten worden betaald, ligt het voor de hand dat niet iedere
keer een beschikking moet worden gegeven.Dit komt met name voor wanneer het gaat om schulden aan de overheid. Men
denke aan belastingen als de omzetbelasting of aan premies of belastingen
die door werkgevers verschuldigd zijn. In veel van die gevallen kan de hoogte
van het te betalen bedrag in eerste instantie beter door de schuldenaar
dan door het bestuursorgaan worden vastgesteld, en vindt de betaling ook geautomatiseerd
plaats.Evenals bij betalingen aan een bestuursorgaan, kan het bij veel voorkomende
of regelmatige betalingen door een bestuursorgaan weinig doelmatig zijn om
steeds een beschikking in de daarvoor vereiste vorm te verlangen. Om die reden
is in een aantal wetten op het gebied van de sociale zekerheid een specifieke
regeling opgenomen om «vereenvoudigde» beschikkingen te kunnen
geven. Deze regeling ziet op beschikkingen die «min of meer automatisch»
worden gegeven en waarover in de praktijk zelden of nooit problemen ontstaan.
In de kern komt de vereenvoudiging erop neer dat de beschikking ofwel niet
behoeft te worden bekendgemaakt ofwel op andere dan de op de 3:41 Awb voorgeschreven
wijze kan worden bekendgemaakt. In de praktijk betekent dit laatste veelal
dat de bekendmaking plaatsvindt door bijschrijving van het (gewijzigde) bedrag
op een bank- of girorekening van de betrokkene. Om duidelijkheid te verschaffen
over de wijze waarop beroep tegen een niet bekendgemaakte beslissing moet
worden ingesteld, is in de desbetreffende wetten bepaald dat de betrokkene
alsnog binnen redelijke termijn om de bekendmaking van de beschikking kan
vragen, waarna op de gebruikelijke wijze bezwaar en beroep kan worden ingesteld
(zie o.m. artikel 22, derde en vierde lid, Werkloosheidswet). Deze regelingen
doen nogal gekunsteld aan. Het is eenvoudiger en doorzichtiger om in deze
gevallen te bepalen dat betaald kan worden zonder dat een beschikking voorafgaat.
Het hierna te bespreken derde lid zorgt ervoor dat daarbij geen afbreuk wordt
gedaan aan de bestaande mogelijkheden tot rechtsbescherming.Tweede lidHet wettelijk voorschrift dat tot directe betaling zonder voorafgaande
beschikking verplicht zal uiteraard moeten vaststellen binnen welke termijn
moet worden betaald. Dat wordt dan ook in het tweede lid voorgeschreven. Zo
zal de wet bij aangifteregelingen vaak bepalen dat binnen een bepaald aantal
weken na aangifte betaling moet hebben plaatsgevonden. Een uniforme termijn
valt daarvoor niet te geven: dit is sterk afhankelijk van de betrokken materie.
In sommige andere wettelijke bepalingen wordt geen termijn vanaf een bepaald
tijdstip vermeld, maar wordt aangegeven dat voor een bepaald ogenblik moet
worden betaald – bijvoorbeeld vóór 1 januari of voor
het eind van een bepaalde maand.Derde lidHet derde lid geeft een speciale regel voor het geval betaling door een
bestuursorgaan zonder voorafgaande beschikking mogelijk is gemaakt. Een gevolg
van het achterwege laten van een beschikking is dat onzekerheid kan ontstaan
over de juistheid van de betaling, terwijl ook een besluit waartegen een eventuele
procedure zich zou kunnen richten, ontbreekt. Met het oog daarop wordt in
het derde lid bepaald dat de belanghebbende binnen redelijke termijn kan vragen
om een beschikking. Hij kan dit zowel doen indien hij een betaling heeft ontvangen
als indien hij die (nog) niet heeft ontvangen, wellicht omdat het bestuursorgaan
meent dat het in het geheel niets verschuldigd is. Van het bestuursorgaan
mag worden verlangd dat het deze beschikking zo spoedig mogelijk afgeeft.
De bezwaar- of beroepstermijn gaat op de gebruikelijke wijze in nadat de beschikking
op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.Deze regeling is niet nodig voor het geval de burger moet betalen: voor
dergelijke gevallen pleegt op andere wijze in de mogelijkheid tot rechtsbescherming
te worden voorzien. Zo opent artikel 24 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen
de mogelijkheid bezwaar te maken tegen het bedrag dat als belasting op eigen
aangifte is voldaan of afgedragen, of door bijvoorbeeld de werkgever van hem
is ingehouden. Voor gemeentelijke belastingen, zoals leges, waarbij
in sommige gevallen moet worden betaald op het moment dat mondeling van de
belastingschuld wordt kennisgegeven, biedt art. 233a Gemeentewet een voorziening.Artikel 4.4.1.5Eerste lidHoofdregel is dat de schuldenaar giraal betaalt, bijvoorbeeld door storting
of overschrijving op een bankrekening. Aan dergelijke betalingen zijn de minste
kosten verbonden en zij leveren het minste risico van misbruik op. Girale
betalingen zijn inmiddels volledig geaccepteerd. Het bestuursrecht gaat daarom
uit van girale betaling. In het BW is chartale betaling nog wel het uitgangspunt,
doch is de debiteur ingevolge artikel 6:114, eerste lid, in beginsel tot girale
betaling bevoegd. De schuldeiser kan de schuldenaar tot girale betaling verplichten
door zijn bankinstelling als plaats van betaling aan te wijzen. Betaling dient
te geschieden op een daartoe bestemde rekening ten name van de schuldeiser.
De geldschuld is daarmee, net als in het BW (artikel 6:116, eerste lid) een
brengschuld. Van het bestuursorgaan mag worden verlangd dat het duidelijk
maakt, bijvoorbeeld in de beschikking waarbij de verplichting tot betaling
wordt vastgesteld, op welk rekeningnummer de betaling dient te geschieden,
omdat soms nogal wat verschillende bestuursorganen tot eenzelfde rechtspersoon
behoren. Om die reden spreekt het eerste lid van een «daartoe door de
schuldeiser bestemde» rekening.Bij wettelijk voorschrift kan anders worden bepaald. Dit is bijvoorbeeld
voor betalingen tussen bestuursorganen onderling gebeurd in het KB van 28 maart
1925, Stb. 1925, 125 («Rijksverrekening») op grond waarvan in
opdracht van het Rijk op naam van elke gemeente bankrekeningen zijn geopend.
Aangezien deze rekeningen in opdracht van het Rijk zijn geopend, berust de
zeggenschap daarover, hoewel zij op op naam van een gemeente staan, formeel
bij het Rijk. Dit betekent dat Rijk voor het crediteren en debiteren van deze
rekeningen geen machtiging van de gemeente behoeft. Het is gezien het omvangrijke
betalingsverkeer tussen rij en gemeenten om doelmatigheidsredenen niet gewenst
dat het de gemeenten en provincies vrij zou staan voor deze betalingen een
andere bankrekening te bestemmen.Tweede lidIn het tweede lid is als hoofdregel bepaald dat betalingen plaatsvinden
in euro. Aangezien geldschulden brengschulden zijn, is deze regel in het bijzonder
van belang indien de wederpartij van het bestuursorgaan is gevestigd in een
land waar de euro geen wettig betaalmiddel is. De ratio van deze regel is
dat in het bestuursrechtelijk betalingsverkeer de plaats van vestiging in
beginsel tot de risicosfeer van de wederpartij van het bestuursorgaan behoort.
Op deze hoofdregel kan een uitzondering worden gemaakt. Het bestuursorgaan
is hiertoe ook bevoegd indien deze uitzondering geen grondslag heeft in een
wettelijk voorschrift. Aan een uitzondering kan bijvoorbeeld behoefte bestaan
in het geval dat het ook voor het bestuursorgaan aantrekkelijker is de betaling
in lokale valuta te voldoen. In de internationale betalingspraktijk is betaling
in andere valuta in bepaalde gevallen goedkoper, in het bijzonder indien het
om meer omvangrijke of kwantitatief veel voorkomende betalingen gaat. Voorts
is het wenselijk een uitzondering op deze regel te kunnen maken voor betalingen
aan een Nederlands bestuursorgaan dat (mede) buiten Europa is gevestigd (bijvoorbeeld
op ambassades of consulaten).Derde lidHet derde lid bepaalt, overeenkomstig artikel 6:114, tweede lid, BW, dat
bij bijschrijving op de rekening als tijdstip van betaling geldt het moment
waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Eerst dan kan de
schuldeiser of de ingevolgde het vierde lid bij wettelijk voorschrift aangewezen
andere persoon immers over het geld beschikken.Vierde lidSommige wettelijke regelingen kennen de mogelijkheid dat aan een ander
dan de schuldeiser wordt uitbetaald, zoals bijvoorbeeld het geval is in de
artikelen 75 en 76 van de Algemene bijstandswet. Het vierde lid voorziet hierin.
Het vierde lid derogeert niet aan de bepalingen over volmacht van titel 3.3
BW. Op grond van de schakelbepaling van art. 3:79 BW gelden deze bepalingen
ook in bestuursrechtelijke verhoudingen. Het is dus bijvoorbeeld mogelijk
dat in de executiefase – rechtsgeldig – wordt betaald aan een
deurwaarder die door de schuldeiser gemachtigd is de betaling in ontvangst
te nemen.Artikel 4.4.1.6Eerste lidIn sommige situaties is girale betaling bezwaarlijk en daarom minder geschikt.
Deze bepaling maakt in zulke gevallen mogelijk dat het bestuursorgaan, in
afwijking van de hoofdregel, betaling in een andere vorm verricht dan wel
ontvangt. Het bestuursorgaan beoordeelt of de girale betaling bezwaarlijk
is. Betaling kan dan bijvoorbeeld geschieden met contant geld, door middel
van een chèque of met een chippas (zoals bij parkeergeld). Overeenkomstig
het bepaalde in artikel 4.4.1.5, tweede lid, vindt betaling in beginsel plaats
in euro.Bij betalingen door de overheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de
uitbetaling in contant geld van bijstand aan personen zonder vaste woon- of
verblijfplaats. In het algemeen zal betaling door middel van contant geld
voor de overheid al gauw bezwaarlijk zijn, gelet op de rentederving als gevolg
van het aanhouden van contant geld en vanwege de risico's van verlies en diefstal
die de fysieke bewaring, aanvulling en afstorting van contant geld met zich
brengen. In dat verband zij ook verwezen naar de voor de ministeries geldende
regeling in het Besluit Kasbeheer 1998. Bij betalingen aan de overheid kan
men denken aan situaties waarin de overheid, ter voorkoming van invorderingsproblemen,
terstond betaling verlangt, bijvoorbeeld bij de voldoening van een boete.
In dergelijke gevallen kan met girale betaling – bijschrijving op de
rekening van het desbetreffende bestuursorgaan – al gauw een paar dagen
gemoeid zijn, hetgeen vanzelfsprekend bezwaarlijk kan zijn.Tweede lidIngevolge het tweede lid is de schuldeiser verplicht – behoudens
anders luidend wettelijk voorschrift – om bij contante betaling een
kwitantie af te geven. Voor betalingen in contant geld is aldus aangesloten
bij artikel 6:48, eerste lid, BW. Artikel 6:47, tweede lid, BW dat de kosten
daarvan bij de schuldenaar legt, is niet overgenomen. Veelal zal het bestuursorgaan
de kwitantie afgeven. Gezien het zeer geringe bedrag is het niet doelmatig
dit in rekening te brengen.Artikel 4.4.1.7Eerste lidHet eerste lid komt overeen met artikel 6:47, eerste lid, BW. Hoofdregel
is overeenkomstig het privaatrecht, dat de kosten van betaling voor rekening
komen van de schuldenaar (degene die de betaling verricht). Bij betalingen
aan de overheid staat deze regel er vanzelfsprekend niet aan in de weg dat
het bestuursorgaan de kosten van betaling voor zijn rekening neemt. Overigens
zijn de kosten van het binnenlands betalingsverkeer doorgaans gering of nihil.
Maar aan een grensoverschrijdende betaling zijn in het algemeen hogere kosten
verbonden. Het betreft onder meer porto- en bankkosten.Tweede lidBetalingen door en aan Nederlandse bestuursorganen vinden hun grond doorgaans
in binnen Nederland gesitueerde rechtsverhoudingen. Indien de wederpartij
van een bestuursorgaan zich buiten Nederland vestigt, ligt het niet voor de
hand dat het bestuursorgaan daarvan de kosten moet dragen, aangezien in het
bestuursrechtelijke betalingsverkeer de plaats van vestiging in beginsel in
de risicosfeer van de wederpartij ligt. Dat zou het geval zijn indien de regel
van het eerste lid zou gelden. Daarom is in het tweede lid voor betalingen
die buiten de Europese Unie geschieden, bepaald dat de kosten op de betaling
in mindering kunnen worden gebracht. Aangezien geldschulden brengschulden
zijn, geldt voor betalingen vanuit het buitenland aan bestuursorganen in Nederland
het eerste lid: de kosten komen voor rekening van de schuldenaar. Degene die
in het buitenland aan de consequenties van het tweede lid wil ontkomen, kan
een rekening binnen Nederland als betaaladres aanwijzen, zij het dat ook daaraan
bepaalde kosten kunnen zijn verbonden, met name om daarvan vanuit het buitenland
gebruik te kunnen maken. Om redenen van praktische aard – betalingen
binnen de Europese Unie zijn minder kostbaar – en Europeesrechtelijke
aard geldt het tweede lid uitsluitend voor betalingen buiten de Europese Unie.
Door de SER (Bestuurskamer) is de vraag opgeworpen of een dergelijk onderscheid
tussen betalingen binnen en buiten de Europese Unie wel geoorloofd is, in
het bijzonder in het licht van de akkoorden van de Wereld Handelsorganisatie
(WTO). De WTO laat echter ruimte voor uitzonderingen op haar principes wanneer
een regio een vrij handelsverdrag heeft gesloten, zoals in de Europese Unie.Bij wettelijk voorschrift kan een uitzondering op het tweede lid worden
gemaakt. Onder een wettelijk voorschrift zijn ook te verstaan de bepalingen
van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties die naar hun
inhoud een ieder kunnen verbinden (vgl. artikel 93 van de Grondwet). In dit
verband valt in het bijzonder te denken aan verdragen die erin voorzien dat
de betaling van uitkeringen plaatsvindt zonder dat daarvoor kosten in rekening
worden gebracht.Artikel 4.4.1.8Eerste lidIndien de schuldenaar eerst na het verstrijken van de reguliere betalings-termijn
betaalt, kan het verschuldigde bedrag inmiddels zijn opgelopen met eventuele
aanmanings- en invorderingskosten, alsmede wettelijke rente. In die situatie
kan vervolgens onduidelijkheid ontstaan als de schuldenaar het verschuldigde
bedrag niet volledig betaalt. Indien niet de volgorde vaststaat aan welke
posten de betaling achtereenvolgens moet worden toegerekend,
kan ook niet worden bepaald welk bestanddeel van de schuld al dan niet volledig
is voldaan.Uit een oogpunt van rechtszekerheid wordt daarom uitdrukkelijk in de wet
bepaald welke volgorde van toerekening geldt. Daarbij is aangesloten bij Boek
6 BW. Krachtens artikel 6:44, eerste lid, BW geldt dat betaling van een op
een bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom in de eerste plaats strekt
in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente
en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Onder verschenen
rente wordt de reeds vervallen, opeisbare rente verstaan. Onder lopende rente
wordt verstaan de sinds de vorige vervaldatum van de rente weer ontstane en
geleidelijk aangegroeide, maar nog niet opeisbare rente. Door deze volgorde
in artikel 4.4.1.8 over te nemen, geldt zij ook voor de bestuursrechtelijke
geldschulden die onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen.In de praktijk betekent dit dat betaling allereerst strekt tot betaling
van de mogelijk berekende aanmanings- en/of executiekosten. Daaronder vallen
bij schulden aan de overheid de aanmaningsvergoeding en de kosten van het
dwangbevel die op grond van de artikelen 4.4.4.1.2 en 4.4.4.2.7 in rekening
kunnen worden gebracht, alsmede de executiekosten. Vervolgens wordt de verschuldigde
wettelijke rente van artikel 4.4.2.2 in mindering gebracht voorzover deze
opeisbaar is. Indien bovengenoemde posten zijn voldaan, wordt tenslotte het
resterende bedrag dat is betaald afgetrokken van de verschuldigde hoofdsom
en daarna van de nog niet opeisbare rente.In artikel 13 van het Besluit Tica inzake betaling, terugvordering en
tenuitvoerlegging van boeten en onverschuldigd betaalde uitkering is een afwijkende
regeling van toerekening van betalingen neergelegd. Daarbij wordt een betaling
in eerste instantie toegerekend aan een verschuldigde boete, tenzij de schuldenaar
een andere vordering aanwijst. Het opleggen van een boete gaat in de sociale
zekerheid veelal gepaard met de terugvordering van te veel of ten onrechte
betaalde uitkering. Omdat de terugvordering als zodanig niet kan worden beschouwd
als een sanctie wordt het wenselijk geacht de sanctie van de boete zo snel
mogelijk te effectueren om het gedrag van de schuldenaar te bestraffen. Om
die reden dient de boete in de sociale zekerheidswetten in tegenstelling tot
andere vorderingen reeds in één jaar te worden voldaan en wordt
een betaling ter voldoening van een geldschuld in eerste instantie aan de
verschuldigde boete toegerekend. De achtergrond van deze regeling geldt specifiek
de sociale zekerheid en kan niet ten grondslag worden gelegd aan de algemene
regeling die artikel 4.4.1.8 beoogd te zijn.Het belastingrecht kent in artikel 7 Invorderingswet 1990 een meer gedetailleerde
regeling voor de toerekening van betalingen. Deze zal in aanvulling op artikel
4.4.1.8 voor het belastingrecht worden gehandhaafd, omdat zij daar in een
behoefte voorziet. Voor het overige bestuursrecht volstaat de regeling van
artikel 4.4.1.8.Tweede lidIngevolge het tweede lid kan de schuldenaar die verschillende geldschulden
bij hetzelfde bestuursorgaan heeft, bij de betaling aangeven ter voldoening
van welke geldschuld zijn betaling geschiedt. Op deze wijze kan hij voorkomen
dat de betaling wordt toegerekend aan een geldschuld die hij nog betwist.
Dit voorschrift is ontleend aan de hoofdregel die in artikel 6:43, eerste
lid, BW ten aanzien van de toerekening van privaatrechtelijke geldschulden
is neergelegd.Artikel 4.4.1.9Eerste lidDoor verrekening gaat de geldschuld teniet. Ingevolge het BW (art. 6:127,
tweede lid) heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij
een prestatie heeft te vorderen van dezelfde wederpartij en die prestatie
beantwoordt aan zijn schuld. Voorts is vereist dat de schuldenaar zowel bevoegd
is de schuld te betalen als de betaling van zijn vordering af te dwingen.
Voor verrekening is geen executoriale titel noodzakelijk.In het eerste lid is bepaald dat verrekening van een geldschuld met een
bestaande vordering slechts geschiedt voorzover in de bevoegdheid daartoe
bij wettelijk voorschrift is voorzien. Er zijn vele bestuursrechtelijke wettelijke
voorschriften die de bevoegdheid tot verrekening toekennen. Voorbeelden daarvan
zijn onder meer te vinden in artikel 24 Invorderingswet 1990 dat de ontvanger
de bevoegdheid verschaft rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen
met elkaar te verrekenen en in artikel 7.4 Wet studiefinanciering 2000 dat
de bevoegdheid toekent te veel toegekende en uitbetaalde studiefinanciering
te verrekenen.Voor de sociale zekerheidswetgeving valt in het bijzonder ook te wijzen
op de veel voorkomende voorziening om een in dat kader opgelegde bestuurlijke
boete ten uitvoer te leggen door verrekening met de uitkering of het pensioen,
men zie bijvoorbeeld artikel 14f Algemene bijstandswet en artikel 17i Algemene
Ouderdomswet. Voor de financiële verhouding tussen Rijk en gemeenten
valt te wijzen op het (niet op een wettelijke grondslag gebaseerde) KB van
28 maart 1925, Stb. 1925, 125, waarin is bepaald dat betalingen van het
Rijk aan de gemeenten en van de gemeenten aan het Rijk, voorzover zij door
de Minister van Financiën daartoe zijn aangewezen, geschieden door vorderingen
en schulden over en weer te vereffenen.De publiekrechtelijke taken die door verschillende bestuursorganen binnen
een en hetzelfde openbaar lichaam worden uitgeoefend, lopen in zodanige mate
uiteen dat het in algemene zin toestaan van verrekening van met die taken
samenhangende geldvorderingen – zonder daaraan nadere beperkingen te
stellen – in beginsel ongewenst is. Het is om die reden van belang dat
verrekening slechts kan plaatsvinden indien daarvoor in bijzondere wetgeving
een voorziening is getroffen. In het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze
toelichting is reeds uiteengezet dat de regels inzake verrekening uit het
BW daarom minder geschikt zijn om in publiekrechtelijke verhoudingen te worden
toegepast. Derhalve wordt hier afstand genomen van de jurisprudentie van de
Hoge Raad waarin de regels inzake verrekening uit het BW in beginsel ook op
bestuursrechtelijke geldschulden van toepassing worden geacht (HR 28 mei
1993, NJ 1994, 435).Tweede lidHet tweede lid heeft betrekking op de terugwerkende kracht. Voor de terugwerkende
kracht van de verrekening wordt aangesloten bij het privaatrecht. De verrekening
werkt terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan.
Is over een vordering reeds opeisbare rente betaald, dan werkt de verrekening
niet verder terug dan tot het einde van de laatste termijn waarover rente
is voldaan.Derde lidHet derde lid heeft betrekking op de verrekeningsvrije voet. Evenals in
het privaatrecht geldt dat verrekening niet is toegestaan voorzover beslag
op de vordering van de wederpartij niet geldig zou zijn. De beslagvrije voet
is dus niet vatbaar voor verrekening. Volledigheidshalve zij
erop gewezen dat ingevolge artikel 4.4.3.5 jo. 4.4.3.6 de bevoegdheid tot
verrekening van de schuldeiser van het bestuursorgaan niet eindigt door verjaring
van de rechtsvordering, tenzij de schuldeiser van het bestuursorgaan zelf
een bestuursorgaan is.Artikel 4.4.1.10Eerste en tweede lidIn de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin de schuldenaar van
een bestuursorgaan de verschuldigde geldsom niet binnen de gestelde termijn
kan voldoen en betaling van hem ook in redelijkheid niet kan worden gevergd.
In dergelijke situaties biedt het onderhavige artikel de mogelijkheid voor
het bestuursorgaan om bij beschikking uitstel van betaling te verlenen. De
betekenis daarvan is dat de schuldenaar wordt toegestaan de verschuldigde
geldsom later dan de in de wet gestelde termijn te betalen, zodat maatregelen
om hem overeenkomstig afdeling 4.4.4 tot betaling aan te manen of te dwingen
niet kunnen worden getroffen ofwel – indien de dwanginvordering reeds
is aangevangen – worden opgeschort. Dit is in het tweede lid tot uitdrukking
gebracht.Opmerking verdient dat de bevoegdheid tot verrekening in het tweede lid
niet is genoemd en derhalve (voorzover zij aanwezig is) blijft bestaan. Dit
ligt ook voor de hand omdat er tegenover de schuld aan het bestuursorgaan
dan tevens een vordering op datzelfde bestuursorgaan bestaat. Ook kan het
bestuursorgaan gedurende het uitstel natuurlijk wel vrijwillige (deel-)betalingen
in ontvangst nemen. Slechts de aanmaning en de dwanginvordering zijn uitgesloten.
Het begrip «invorderen» heeft hier dus een beperktere betekenis
dan in de Invorderingswet 1990.Om zeker te stellen dat het bestuursorgaan geen uitstel aan zichzelf –
als schuldenaar – verleent wordt in het eerste lid uitdrukkelijk bepaald
dat het uitstel uitsluitend aan de wederpartij van het bestuursorgaan kan
worden verleend.Uitstel van betaling betekent overigens niet dat de wettelijke rente niet
gaat lopen of niet doorloopt. Over de termijn van uitstel blijft in beginsel
wettelijke rente verschuldigd, aangezien het verzuim is ingetreden. De schuldenaar
is immers overeenkomstig artikel 4.4.2.1 in verzuim wanneer hij niet binnen
de reguliere termijn heeft betaald. Wanneer het desalniettemin niet de bedoeling
is dat de wettelijke rente gedurende het uitstel doorloopt, kan het bestuursorgaan
op grond van artikel 4.4.2.5 in de beschikking anders bepalen.Uitstel van betaling, alsmede de weigering om desgevraagd uitstel te verlenen
zijn beschikkingen waartegen bezwaar en beroep openstaan. Overigens zal het
niet altijd om een afzonderlijke beschikking gaan: ook bij de beschikking
waarbij de verplichting tot betaling wordt vastgesteld kan een beslissing
omtrent uitstel zijn opgenomen.De bepaling bevat geen antwoord op de vraag wanneer uitstel van betaling
moet worden verleend. De omstandigheden die uitstel van betaling kunnen rechtvaardigen
zijn zo divers dat regeling daarvan in de Awb niet mogelijk is. Niet uitgesloten
is bijvoorbeeld dat het bestuursorgaan uitstel van betaling verleent om de
belanghebbende de gelegenheid te geven de periode van bezwaar en beroep te
kunnen overbruggen. Dit kan wenselijk zijn aangezien volgens de hoofdregel
van artikel 6:16 bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben.Derde lidIn het derde lid is bepaald dat de beschikking tot uitstel van betaling
de termijn vermeldt waarvoor het uitstel geldt. Het is van essentieel belang dat de schuldenaar die uitstel heeft verkregen weet wanneer de schuld
dan wel moet worden voldaan. De termijn kan wel afhankelijk worden gesteld
van een toekomstige gebeurtenis. In het belastingrecht komt het bijvoorbeeld
nogal eens voor dat de ontvanger uitstel verleent totdat de inspecteur op
een bezwaarschrift heeft beslist. Een dergelijke termijnstelling is niet bezwaarlijk,
want zij schept voor de schuldenaar voldoende duidelijkheid.Vierde lidOp grond van het vierde lid kan het bestuursorgaan aan het uitstel van
betaling voorschriften verbinden. Met name in het geval waarin langdurig uitstel
is verleend voor grote bedragen is dit gewenst. De voorschriften kunnen behelzen
dat de schuld in verschillende termijnen wordt voldaan of dat zekerheid voor
de betaling moet worden gesteld. Het vierde lid biedt dus tevens de mogelijkheid
een betalingsregeling te treffen. Dit sluit echter niet uit dat reeds in de
beschikking waarin de betalingsplicht wordt vastgesteld een betalingsregeling
wordt getroffen.Artikel 4.4.1.11Eerste lidDit artikel geeft het bestuursorgaan de mogelijkheid een voorschot te
verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting
tot betaling zal worden vastgesteld.De mogelijkheid van voorschotverlening komt op veel terreinen in de wetgeving
voor. Bij een betalingsverplichting van de overheid kan bijvoorbeeld worden
gedacht aan de bevoegdheid van burgemeester en wethouders om, indien de noodzaak
daartoe aannemelijk is, bij wijze van voorschot bijstand te verlenen in de
vorm van een renteloze geldlening. Anderzijds ontbreekt soms de mogelijkheid
om een voorschot te verlenen en wordt dit in de praktijk wel als een gemis
beschouwd (bijvoorbeeld bij artikel 49 WRO). Door het verlenen van een voorschot
kan het bestuursorgaan de wettelijke rente, die onderdeel uitmaakt van de
schadeberekening, beperken (zie ook de toelichting op artikel 4.4.2.2). In
Vz. ABRS 18 november 1997, AB 1998, 60, oordeelde de Voorzitter van de
Afdeling bestuursrechtspraak zelfs dat het (zelfstandige) schadebesluit onrechtmatig
was om de enkele reden dat de regeling waarop het gebaseerd was, geen mogelijkheid
kende om een voorschot te verlenen.Het eerste lid stelt in ieder geval de eis dat redelijkerwijs kan worden
aangenomen dat een betalingsverplichting zal worden vastgesteld. Daarnaast
is het denkbaar dat een bestuursorgaan ten aanzien van het verlenen van voorschotten
een terughoudend beleid voert. Zo kan worden verlangd dat aannemelijk wordt
gemaakt dat het gevraagde voorschot voor de aanvrager op korte termijn noodzakelijk
is om onvermijdelijke uitgaven te kunnen doen, waartoe hem anders de middelen
ontbreken en waarvoor niet langs een andere weg een oplossing kan worden gevonden.Blijkens het slot van het eerste lid kunnen bij wettelijk voorschrift
aanvullende eisen aan de verlening van een voorschot worden gesteld of kan
voorschotverlening zelfs worden uitgesloten. Deze bepaling biedt de ruimte
om bij wettelijk voorschrift de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan om
een voorschot te verlenen te verkleinen of om onder omstandigheden een verplichting
tot verlening van een voorschot in het leven te roepen. Artikel 31 Werkloosheidswet
bijvoorbeeld schrijft voor dat het bestuursorgaan een voorschot betaalt indien
uitsluitend onzekerheid bestaat omtrent de hoogte van de uitkering, de hoogte
van het van die uitkering aan de werknemer te betalen bedrag of omtrent het
nakomen van bepaalde verplichtingen.Tweede lidHet tweede lid is ontleend aan het huidige artikel 4:54, tweede lid. Daar
is bepaald dat in een beschikking tot verlening van een voorschot op een subsidie
niet altijd een nominaal bedrag behoeft te worden vermeld, maar desgewenst
kan worden volstaan met het aangeven van de wijze waarop het voorschotbedrag
zal worden bepaald. Bij subsidies komt het bijvoorbeeld voor dat bij wijze
van voorschot maandelijks een percentage van het maximale subsidiebedrag wordt
verleend of dat het bedrag van de voorschotten afhankelijk wordt gesteld van
de door de ontvanger nader aan te geven liquiditeitsbehoefte. Nu een algemene
regeling inzake bevoorschotting wordt getroffen, is het nuttig deze mogelijkheid
ook voor andere betalingen dan subsidies te bieden.Derde lidHet derde lid is ontleend aan het huidige artikel 4:55, tweede lid. Dat
maakt het mogelijk om in de individuele voorschotbeschikking afwijkende betalingstermijnen
te stellen. Aan die flexibiliteit bestaat bij voorschotten behoefte, ook bij
andere betalingen dan subsidies. Enerzijds kan behoefte bestaan aan een korte
betalingstermijn, omdat de ontvanger snel liquide middelen nodig heeft. Anderzijds
kan het wenselijk zijn om bijvoorbeeld in één beschikking te
bepalen dat een voorschot op een subsidie in twaalf maandelijkse termijnen
wordt uitbetaald. Dit impliceert dat er dan ook twaalf betalingtermijnen van
verschillende lengte zijn. Aldus wordt voorkomen dat iedere maand een nieuwe
appellabele voorschotbeschikking moet worden gegeven.Vierde lidDe voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Voorts bepaalt
het vierde lid dat te veel betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
De terugbetaling dient – zoals in artikel 4.4.1.3 tot uitdrukking is
gebracht – plaats te vinden binnen zes weken nadat de terugvorderingsbeschikking
is bekendgemaakt, tenzij die beschikking een later tijdstip vermeld of bij
of bijzonder wettelijk voorschrift een andere termijn is vastgesteld.Vijfde lidIn het vijfde lid is bepaald dat de terugvordering van te veel betaalde
voorschotten kan geschieden bij door het bestuursorgaan uit te vaardigen dwangbevel,
op de tenuitvoerlegging waarvan afdeling 4.4.4 van toepassing is. De bevoegdheid
een terug te vorderen voorschot bij dwangbevel in te vorderen bestaat alleen
voorzover deze bevoegdheid ook is toegekend voor de terugvordering van de
geldsom ter voldoening waarvan het voorschot is verleend.Zesde lidHet bestuursorgaan kan op grond van het zesde lid aan de beschikking tot
voorschotverlening in ieder geval voorschriften met betrekking tot het stellen
van zekerheid verbinden.Artikel 4.4.1.12Indien daartoe aanleiding bestaat kan het bestuursorgaan het uitstel tussentijds
beëindigen. Het bestuursorgaan kan op dezelfde gronden de beschikking
tot voorschotverlening intrekken of wijzigen. Gronden daarvoor zijn dat de
belanghebbende zich niet aan de aan het uitstel verbonden voorschriften
houdt, de wederpartij onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt die
hebben geleid tot een andere beschikking of een wijziging van de omstandigheden
die voortduring van het uitstel onaanvaardbaar maken. Beëindiging van
het uitstel doet de betalingsverplichting onverkort herleven en vergt aldus
een nieuwe beschikking. Pas na bekendmaking van die beschikking kan de invorderingsprocedure
worden gestart of worden hervat. Ingeval een aan het uitstel verbonden voorschrift
deels niet wordt nagekomen – bijvoorbeeld door het niet tijdig voldoen
van één termijnbetaling– kan er voor worden gekozen dit
gedeelte na aanmaning in te vorderen. Art. 4.4.1.10, tweede lid, staat daaraan
niet in de weg, aangezien het uitstel van betaling voor dat gedeelte is verstreken
en de schuldenaar derhalve ten aanzien daarvan in verzuim is. De uitstelbeschikking
behoeft daarvoor niet te worden ingetrokken.Afdeling 4.4.2 Verzuim en wettelijke renteDeze afdeling heeft betrekking op het verzuim dat intreedt indien niet
binnen de voorgeschreven betalingstermijn is betaald. Zij geeft regels voor
het geval van overschrijding van de termijn die ingevolge afdeling 4.4.1 is
gesteld en die in de betalingsbeschikking wordt vermeld. De voorgeschreven
termijn bedraagt in de regel zes weken, te rekenen vanaf de bekendmaking van
de betalingsbeschikking. Bij of krachtens wettelijk voorschrift kan een andere
betalingstermijn worden vastgesteld. De artikelen 4.4.2.4 en 4.4.2.6 bevatten
een voorziening voor het geval de betalingsbeschikking niet tijdig dan wel
onjuist is vastgesteld.Op wettelijke rente die eventueel kan worden berekend over de periode
voorafgaand aan de betalingsbeschikking – rente over de periode die
loopt vanaf de gebeurtenis waarop de betalingsbeschikking betrekking heeft
tot aan het tijdstip van de bekendmaking van de betalingsbeschikking -, heeft
deze regeling geen betrekking. Die «voorafgaande» rente kan worden
verdisconteerd in de betalingsbeschikking. Voorts laat deze regeling onverlet
dat wanneer de betalingsbeschikking onjuist is vastgesteld, indien daarvoor
gronden zijn, nog verdere schadevergoeding mogelijk is.Artikel 4.4.2.1Deze bepaling regelt het tijdstip waarop de schuldenaar geacht wordt in
verzuim te zijn. Met het begrip «verzuim» is aangesloten bij artikel
6:81 e.v. BW. De regeling is vooral van belang voor het bepalen van het begin
van de termijn waarover wettelijke rente moet worden betaald, maar het verzuim
heeft ook andere gevolgen. Zo kan het bestuursorgaan eerst een aanmaning sturen
wanneer het verzuim is ingetreden.Het verzuim ontstaat wanneer de schuldenaar niet tijdig heeft betaald.
Een dergelijk geval doet zich voor wanneer op grond van een beschikking moet
worden betaald en de in artikel 4.4.1.3, eerste lid, geregelde termijn van
zes weken zonder betaling is verstreken. Een dergelijk geval doet zich eveneens
voor indien op grond van een beschikking moet worden betaald en op de voet
van artikel 4.4.1.3, tweede lid, bij of krachtens wettelijk voorschrift een
andere termijn voor betaling is vastgesteld, welke zonder betaling is verstreken.De regeling van het verzuim sluit aan bij die in het privaatrecht, waar
eveneens geldt dat verzuim intreedt wanneer de betalingstermijn verstrijkt
zonder dat de schuld is voldaan. Een ingebrekestelling is daarvoor niet nodig:
men zie artikel 6:83, aanhef en onderdeel a, BW.De regeling laat onverlet dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige
daad terstond opeisbaar is, zoals geregeld is in artikel 6:83, aanhef en onderdeel
b, BW. De toepasselijkheid van titel 4.4 op schadebesluiten brengt met zich
dat ook dit soort besluiten in ieder geval de te betalen geldsom
en de termijn waarbinnen de betaling moet plaatsvinden, dient te vermelden.
Het bestuursorgaan is in verzuim indien het niet binnen de voorgeschreven
termijn heeft betaald. De ingangsdatum van de wettelijke rente vangt op grond
van het bepaalde in deze afdeling aan op het tijdstip dat het bestuursorgaan
met de betaling in verzuim is. De reikwijdte van deze afdeling is beperkt
tot de wettelijke rente die ontstaat door overschrijding van de betalingstermijn.
De regeling heeft geen betrekking op de omvang van de financiële aanspraak,
die zelf ook een rentecomponent kan bevatten. De regeling laat de vaststelling
van de omvang van de schade onverlet, met inbegrip van de eventueel daarbij
behorende rentecomponent. De regeling heeft alleen betrekking op het verzuim
dat ontstaat indien niet binnen de voorgeschreven termijn is betaald.Artikel 4.4.2.2Eerste lidIn dit artikel worden de gevolgen van het intreden van verzuim geregeld,
voorzover deze zijn gelegen in de verplichting tot betaling van wettelijke
rente.Bepaald wordt dat het verzuim in dat opzicht de gevolgen heeft als bedoeld
in artikel 6:119, eerste en tweede lid, en 6:120, eerste lid, BW. Aldus is
voor de betaling van wettelijke rente eveneens bij het privaatrecht aangesloten.
In artikel 6:119, eerste lid, BW is bepaald dat de schadevergoeding die verschuldigd
is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke
rente van die som over de tijd dat de schuldenaar daarvan in verzuim is geweest.
De wettelijke rente begint te lopen op het tijdstip dat de schuldenaar met
de betaling in verzuim is. Ingevolge het tweede lid van art. 6:119 BW wordt
het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, steeds na afloop van
een jaar verhoogd met het bedrag dat bestaat uit de over dat jaar verschuldigde
rente (berekening van rente op rente). Op grond van artikel 6:120, eerste
lid, BW wordt de wettelijke rente bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld.De datum van ingang van de wettelijke rente is in artikel 4.4.2.1 geregeld.
Wettelijke rente is verschuldigd met ingang van de dag volgend op die waarop
de betalingstermijn – zes weken of een bij wettelijk voorschrift gestelde
andere termijn – is verstreken. Uit artikel 4.4.1.2 vloeit voort dat
onder de geldsom met de betaling waarvan het bestuursorgaan in verzuim is
en waarover het dientengevolge wettelijke rente moet vergoeden een brutobedrag
wordt verstaan. Dit sluit aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad en de
CRvB (o.m. HR 24 juni 1994, NJ 1994, 596; CRvB 8 november 1995,
AB 1996, 191, JB 1995, 296). Op dit bruto-bedrag mag volgens de jurisprudentie
overigens in mindering worden gebracht de eventuele – andere –
uitkering die door hetzelfde of een ander uitvoeringsorgaan is verstrekt in
plaats van de uitkering die de betrokkene had behoren te genieten (CRvB 17 april
1997, RSV 1997, 218; HR 22 september 1995, NJ 1995, 56, JB 1995, 275).
Wanneer een voorschot is ontvangen zou hetzelfde dienen te gelden. Het ontvangen
van loon kan volgens de CRvB in dit opzicht overigens niet op een lijn worden
gesteld met het ontvangen van een sociale-zekerheidsuitkering (CRvB 10 juli
1997, RSV 1997, 305). Bij deze laatste uitspraak neemt de CRvB in aanmerking
dat voor de aanspraak op wettelijke rente niet vereist is, dat het daadwerkelijk
bestaan of de omvang van de schade moet zijn bewezen.Tweede lidHet tweede lid bevat het voorschrift dat beneden een bepaald bedrag –
gekozen is voor € 20 – geen wettelijke rente is verschuldigd.
Het voorschrift is ingegeven door de praktische overweging dat het niet zinvol
is om wettelijke rente in rekening te brengen indien het slechts
gaat om een gering bedrag. Daarenboven is het ondoelmatig om als het dergelijke
kleine bedragen betreft, steeds een exacte berekening te moeten maken van
het totaal verschuldigde bedrag. In dergelijke gevallen werkt het doorberekenen
van de wettelijke rente onnodig complicerend. Voor veel burgers is € 20
echter een aanzienlijk bedrag. Om die reden geldt dat het bestuursorgaan als
schuldenaar geen wettelijke rente is verschuldigd beneden de € 10.
Uiteraard dwingt het voorschrift bestuursorganen er niet toe om vergoeding
van rente onder het drempelbedrag van € 10 in alle gevallen achterwege
te laten.Met de clausule «bij enige of laatste betaling» wordt buiten
twijfel gesteld dat in gevallen waarin aflossing van de schuld in gedeelten
plaatsvindt – terwijl de bijzondere wet niet in betaling in termijnen
voorziet – het drempelbedrag moet worden toegepast op de rente die verschuldigd
is op het moment waarop de schuld in zijn geheel is voldaan.Voor een nadere
toelichting op de wijze waarop de wettelijke rente wordt berekend zij verwezen
naar de toelichting op artikel 4.4.2.4.In paragraaf 4 «Verhouding tot het gemeenschapsrecht»
in het algemeen deel van de toelichting van dit hoofdstuk is reeds aangegeven
dat regels van gemeenschapsrecht voorrang kunnen hebben op een in titel 4.4
Awb gegeven regel. Dat kan ook bij deze bepaling het geval zijn. Wanneer het
gemeenschapsrecht de verschuldigdheid van wettelijke rente voorschrijft, ook
voorzover de rente minder dan € 20 respectievelijk € 10
bedraagt, is dit bedrag verschuldigd. Het gemeenschapsrecht heeft dan immers
voorrang.Derde lidHet voorgestelde derde lid opent de mogelijkheid om het bij de renteberekening
te hanteren drempelbedragen bij algemene maatregel van bestuur te wijzigen.
Daartoe kan aanleiding bestaan bij een algemene stijging van het prijspeil.Vierde lidIn het vierde lid is artikel 6:125 BW is van overeenkomstige toepassing
verklaard. Dat artikel kent de schuldeiser ingeval van betalingsverzuim naast
wettelijke rente een recht op vergoeding van koerswijzigingsschade toe. Koerswijzigingsschade
kan zich in het bestuursrecht met name voordoen indien de schuldeiser buiten
de Europese Unie is gevestigd en de koers van de euro is gedaald sedert het
tijdstip waarop tijdig zou zijn betaald. In het bestuursrecht geldt als hoofdregel
dat ook internationale betalingen in euro plaatsvinden (artikel 4.4.1.5, tweede
lid). Ook bij betaling in andere valuta kan echter schade ontstaan doordat
na het intreden van het verzuim de koers zich heeft gewijzigd.Artikel 4.4.2.3De schuldenaar is verplicht wettelijke rente te vergoeden over de tijd
die hij met het betalen van een geldsom in verzuim is. Op grond van deze bepaling
stelt het bestuursorgaan het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente
bij beschikking vast. De beschikking bevat tevens de berekening van het bedrag.
Het bestuursorgaan moet een beschikking geven wanneer het zelf die rente moet
betalen; het mag dit doen wanneer de burger moet betalen. Het bestuursorgaan
is niet verplicht de aan hem te betalen rente in rekening te brengen. Onder
omstandigheden kan het wenselijk zijn geheel of gedeeltelijk af te zien van
het in rekening brengen van de verschuldigde rente. Wanneer zowel de schuldeiser
als de schuldenaar bestuursorgaan zijn, stelt om die reden de crediteur het
bedrag van de verschuldigde wettelijke rente vast. De crediteur is immers
degene die moet beslissen of al dan niet wordt afgezien van het
in rekening brengen van wettelijke rente.In de praktische gang van zaken bestaat overigens verschil tussen de vergoeding
van wettelijke rente aan of door een bestuursorgaan. Wanneer het bestuursorgaan
zelf rente moet vergoeden omdat het te laat betaalt, wordt het bedrag daarvan
bij beschikking vastgesteld alvorens tot betaling van de vertraagde geldsom
en de wettelijke rente wordt overgegaan. Wanneer het bestuursorgaan wettelijke
rente aan de burger in rekening brengt, wordt de hoogte daarvan doorgaans achteraf– dat wil zeggen na onvangst van een (gedeeltelijke)
betaling – bij beschikking vastgesteld, omdat op dat moment pas duidelijk
is hoe lang en met welk deel van de geldsom de burger in verzuim is geweest.
Deze gang van zaken vloeit voort uit artikel 4.4.1.8, waar in navolging van
het BW is geregeld dat een betaling eerst wordt afgeboekt van de invorderingskosten,
daarna van de verschenen rente, vervolgens van de hoofdsom en tenslotte van
de lopende rente. Denkbaar is uiteraard, dat een burger alvorens tot voldoening
van een schuld waarmee hij in verzuim is over te gaan, bij het bestuursorgaan
informeert hoe hoog de wettelijke rente inmiddels is opgelopen. Het bestuursorgaan
kan daarop een informatieve mededeling doen. In andere gevallen zal het bestuursorgaan
de schuldenaar, tenzij deze onvindbaar is, op gezette tijden eigener beweging
informeren over het bedrag dat op dat moment aan wettelijke rente verschuldigd
is.Artikel 4.4.2.4Dit artikel bevat een specifieke regel voor het bepalen van het moment
waarop de wettelijke rente gaat lopen indien het bestuursorgaan niet tijdig
beslist over een financiële aanspraak. De verplichting tot betaling ontstaat
op grond van de hoofdregel van artikel 4.4.1.2 met het vaststellen van de
beschikking. Teneinde te voorkomen dat degene aan wie een bestuursorgaan moet
betalen, nadeel lijdt door een te late vaststelling van de beschikking door
dat bestuursorgaan, bepaalt dit artikel dat de wettelijke rente in dat geval
eerder ingaat. Die rente gaat lopen vanaf het tijdstip waarop het bestuursorgaan
met de betaling in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de laatste
dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn vastgesteld en bekendgemaakt.
In andere bewoordingen: wanneer aan de zijde van het bestuursorgaan van een
«beslisverzuim» sprake is, ontstaat de verplichting om wettelijke
rente te vergoeden niet later dan wanneer wel tijdig besloten zou zijn. Wettelijke
rente gaat in dit geval in nadat de beslis- en betalingstermijn tezamen zijn
verstreken.Een voorbeeld kan een en ander verduidelijken. Indien de beschikking uiterlijk
op 1 maart gegeven had moeten zijn, dan zal de termijn van zes weken
voor de betaling op 2 maart aanvangen. De laatste dag van de termijn
zou dan 12 april zijn, zodat het verzuim na die dag in zou gaan. Wordt
de beschikking later dan op 1 maart bekend gemaakt, dan blijft de dag
waarop het verzuim intreedt toch dezelfde: het bestuursorgaan had tijdig moeten
beschikken.Het gevolg van de bepaling is niet dat altijd wettelijke rente verschuldigd
is: indien de beschikking te laat tot stand komt, maar de betaling zodanig
snel daarna volgt dat die toch voor 12 april is geschied, gaat de wettelijk
rente niet lopen. Dat is ook juist: als de beschikking tot stand was gekomen
op de laatste dag dat dit nog tijdig kon, had ook geen recht op wettelijke
rente bestaan. Maar is op 12 april nog niet betaald, dan is die rente
wel verschuldigd, zowel in het geval de beschikking er al wel is, maar nog
niet door betaling is gevolgd, als in het geval de beschikking er ook dan
nog niet is. Mocht het zo zijn, dat de beschikking er weliswaar niet tijdig
is, maar intussen wel voor 12 april een voorschot is betaald dan is evenmin
wettelijke rente verschuldigd.Indien niet bij wettelijk voorschrift een termijn is gesteld voor het
nemen van een besluit, wordt aangesloten bij artikel 4:13, dat een redelijke termijn vereist na ontvangst van de aanvraag. De eventueel verschuldigde
wettelijke rente begint in dat geval te lopen vanaf het moment dat de uit
artikel 4:13 voortvloeiende redelijke termijn voor het nemen van een besluit
en de betalingstermijn (van in beginsel zes weken) tezamen zijn verstreken.Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat deze bepaling uitsluitend
ziet op een te late vaststelling van de beschikking tot betaling, en niet
op een vaststelling die in eerste instantie tijdig is, maar naar later blijkt
onjuist te zijn. Hiervoor biedt artikel 4.4.2.6 een specifieke regeling.Tot slot verdient vermelding dat in de regeling in de Awb geen specifieke
regel is geformuleerd die ziet op het eventueel verschuldigd zijn van wettelijke
rente indien de burger niet tijdig een aanvraag om een beschikking tot het
vaststellen van een financiële aanspraak doet. Deze kwestie hangt zozeer
samen met de vraag of en zo ja, in hoeverre het wettelijk voorschrift waarop
deze aanspraak is gebaseerd voorziet in de mogelijkheid dat een financiële
aanspraak kan bestaan over de periode voorafgaand aan het indienen van een
aanvraag, dat deze vraag in het kader van de bijzondere wetgeving dient te
worden beantwoord en niet in het kader van de Awb. Zo is bijvoorbeeld in artikel
35, tweede lid, van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering de toekenning
van een uitkering «met terugwerkende kracht» in beginsel beperkt
tot een jaar (vlg. CRvB 3 november 1998, RSV 1999, 20, inzake een met
terugwerkende kracht toegekende AAW-uitkering, waarin rentevergoeding wordt
afgewezen). Voorzover rente wordt vergoed over de periode voorafgaand aan
de betalingsbeschikking, maakt deze deel uit van de te betalen geldsom, hetgeen
tot uitdrukking komt in de betalingsbeschikking zelf.Artikel 4.4.2.5Dit artikel heeft betrekking op de situatie waarin hetzij het bestuur
uitstel van betaling heeft verleend, hetzij de rechter de betalingsverplichting
heeft geschorst. Opschorting van de betalingsverplichting brengt evenwel niet
vanzelfsprekend met zich dat de schuldenaar over de periode waarvoor de opschorting
geldt ook geen wettelijke rente hoeft te betalen. Het feit dat niet binnen
de normaal geldende betalingstermijn wordt betaald, zal niet zelden worden
veroorzaakt door omstandigheden die binnen de risicosfeer van de schuldenaar
liggen. Het is om die reden goed denkbaar dat het bestuursorgaan slechts uitstel
wil verlenen, indien de daardoor ontstane vertragingsschade voor rekening
van de schuldenaar komt. Om dezelfde reden kan er niet zonder meer van worden
uitgegaan dat de rechter bij schorsing van een betalingsverplichting voor
dezelfde periode ook de verplichting tot betaling van wettelijke rente niet
heeft willen laten gelden.In dit artikel is derhalve als hoofdregel geformuleerd dat de schuldenaar
over de periode waarin de betalingsverplichting door het bestuur of de rechter
is opgeschort, wettelijke rente is verschuldigd. Dat laat onverlet dat zich
bijzondere omstandigheden kunnen voordoen waarin het redelijk is om te bepalen
dat over de periode waarvoor het uitstel geldt, in afwijking van de hoofdregel
geen wettelijke rente is verschuldigd. Het artikel laat dan ook de ruimte
om bij het uitstel of de schorsing zulks expliciet te bepalen.Denkbaar is dat het bestuursorgaan bij het verlenen van uitstel nader
specificeert over welke periode geen wettelijke rente is verschuldigd. De
termijn waarvoor de betalingsverplichting is opgeschort behoeft niet automatisch
dezelfde te zijn als de periode waarover geen wettelijke rente behoeft te
worden betaald. Indien uitstel van betaling is verleend voor de periode hangende
bezwaar en beroep, kan het bestuursorgaan – in verband met de lange
periode die in totaal met bezwaar en beroep kan zijn gemoeid – bepalen
dat de periode waarover geen wettelijke rente is verschuldigd
zich uitstrekt over een kortere termijn. Voor het geval het bezwaar of beroep
gegrond blijkt, treft het volgende artikel een regeling.Artikel 4.4.2.6Eerste lidDit artikel bevat specifieke regels inzake de betaling van wettelijke
rente indien komt vast te staan dat een verplichting tot betaling aan of door
een bestuursorgaan door het bestuursorgaan onjuist is vastgesteld. Doorgaans
zal dit na het instellen van bezwaar of beroep blijken. Het bestuursorgaan
kan echter ook ambtshalve tot correctie overgaan. Hierbij kunnen zich de volgende
situaties voordoen.In de eerste plaats kan het zo zijn dat de burger bezwaar heeft gemaakt
en eventueel later beroep heeft ingesteld tegen een jegens hem bij beschikking
opgelegde betalingsverplichting, maar niettemin hangende het bezwaar of beroep
heeft betaald. Bezwaar en beroep hebben immers in beginsel geen schorsende
werking. In dat geval kan achteraf blijken dat de burger ten onrechte dan
wel te veel heeft betaald doordat hij in de bezwaar- of beroepsprocedure alsnog
in het gelijk wordt gesteld. Dan blijkt achteraf dat de burger ten onrechte
renteverlies heeft geleden, terwijl het bestuur ten onrechte over het geld
heeft kunnen beschikken. Om dit te compenseren bepaalt het eerste lid dat
het bestuursorgaan de wettelijke rente moet betalen over het te veel betaalde
bedrag gerekend vanaf het tijdstip dat de burger heeft betaald tot aan het
tijdstip van terugbetaling.Tweede lidHet tweede lid heeft betrekking op het geval dat een beschikking tot betaling
door een bestuursorgaan te laat komt doordat aanvankelijk was beslist dat
de burger geen aanspraak op betaling had, maar daarin als gevolg van bezwaar
of beroep verandering is gekomen.Deze bepaling is zowel van toepassing op de geheel afwijzende betalingsbeschikking
als op de beschikking tot betaling die wordt vervangen door een beschikking
tot betaling van een hoger bedrag. Voor die gevallen behoort het bestuursorgaan
de wettelijke rente over dezelfde termijn te betalen als in artikel 4.4.2.4
is bepaald voor het «gewoon» te laat beschikken. De belanghebbende
mag immers rekenen op een tijdige beschikking, en het maakt daarbij geen verschil
of een vertraging is veroorzaakt doordat het bestuur in het geheel geen beschikking
tot stand heeft gebracht, dan wel doordat het eerst een verkeerde beschikking
heeft gegeven.Wanneer een onjuiste beschikking na bezwaar of beroep wordt vervangen
door een nieuwe beschikking, dient het bestuursorgaan over een eventuele nabetaling
wettelijke rente te vergoeden vanaf het moment waarop beslis- en betalingstermijn
tezamen zijn verstreken. In reacties op het voorontwerp is de vraag gesteld
of dit niet een breuk betekent met de huidige jurisprudentie, waarin terzake
van onrechtmatige besluiten de wettelijke rente wordt berekend vanaf de datum
van het onjuist gebleken besluit. Voorzover het onderliggende besluit een
schadeveroorzakend besluit is, zij er aan herinnerd dat de hier voorgestelde
regeling de vaststelling van de omvang van de schade, met inbegrip van de
eventueel daarover te betalen rente, onverlet laat. Van de jurisprudentie
wordt hier dus geen afstand genomen.Derde en vierde lidHet vierde lid ziet op de situatie dat het bestuursorgaan, nadat een besluit
waarbij een betalingsverplichting is vastgesteld formele rechtskracht heeft gekregen, met terugwerkende kracht deze betalingsverplichting in het
voordeel van de burger wijzigt of intrekt. Ook zulke ambtshalve correcties
kunnen leiden tot een teruggaaf van het door de burger te veel betaalde bedrag
of door een nabetaling aan de burger. Op grond van het vierde lid moet het
bestuursorgaan ook in die gevallen in beginsel wettelijke rente vergoeden.
De termijn waarover die rente verschuldigd is, moet met behulp van het eerste
en tweede lid van dit artikel worden bepaald.Wettelijke rente is volgens het derde lid echter niet verschuldigd voorzover
het wijzigen van de betalingsverplichting wordt veroorzaakt door het feit
dat de burger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt, dan wel aan
hem is toe te rekenen dat onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt,
waardoor de beschikking waarbij de betalingsverplichting is vastgesteld onjuist
was. Het risico van een onjuiste aanvraag of van onjuiste gegevensverschaffing
is daarmee voor rekening van de belanghebbende.In het voorontwerp was dit slechts bepaald voor de situatie, bedoeld in
het vierde lid. In commentaren op het voorontwerp is echter op gewezen, dat
het ook kan voorkomen dat een betalingsbeschikking in bezwaar of beroep moet
worden gecorrigeerd omdat de belanghebbende pas in de bezwaar- of beroepsfase
gegevens aandraagt die hij in een eerder stadium had kunnen en moeten verstrekken.
Met diverse commentaren op het voorontwerp menen wij, dat het redelijker is
te bepalen dat het bestuursorgaan ook in die gevallen geen wettelijke rente
is verschuldigd.Daarbij zij aangetekend, dat dit de verschuldigdheid van wettelijke rente
bij niet tijdig beslissen (artikel 4.4.2.4) onverlet laat. Als een burger
pas in zijn bezwaarschrift de gegevens verstrekt waaruit blijkt dat hij recht
heeft op een betaling die hem bij het primaire besluit was geweigerd, is het
bestuursorgaan geen wettelijke rente verschuldigd indien het tijdig op het
bezwaarschrift beslist. Maar als het bestuursorgaan te laat op het bezwaarschrift
beslist, is het wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop het in verzuim
zou zijn geweest als op de laatste dag van de termijn op het bezwaarschrift
zou zijn beslist.Voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente op grond van deze bepaling
is in beginsel niet van belang of de onjuiste beschikking een primair besluit
dan wel een beslissing op bezwaarschrift betreft. In beide gevallen heeft
het bestreden besluit als gevolg van het daartegen ingestelde bezwaar of beroep
geen formele rechtskracht gekregen en staat tegenover het door het bestuursorgaan
genoten rentevoordeel een renteverlies van de burger. Ook wanneer een bezwaar-
of beroepschrift wordt ingetrokken omdat het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk
aan de indiener is tegemoetgekomen, is het bestuursorgaan op grond van dit
artikel vanzelfsprekend gehouden om over een teruggaaf of nabetaling rente
te vergoeden.Tenslotte kan de vraag rijzen, in hoeverre naast de hier geregelde wettelijke
rente nog verdere schadevergoeding mogelijk is indien de betalingsbeschikking
onjuist is vastgesteld. Onderhavig artikel laat onverlet dat, indien daarvoor
gronden zijn, nog vergoeding van andere schade mogelijk is. Volgens de Hoge
Raad valt vergoeding van belastingschade – als gevolg van nabetaling
van lonen of uitkeringen in de vorm van een bedrag ineens – buiten de
regeling van art. 6:119 BW (HR 8 december 1995, NJ 1997, 163; idem CRvB
28 juni 2002, AB 2003, 9, JB 2002, 232). Het is de cumulatie en niet
uitsluitend de vertraging in de betaling die de belastingschade veroorzaakt.
Belastingschade als hier bedoeld komt derhalve voor afzonderlijke vergoeding
in aanmerking. Voorts is niet uitgesloten dat wegens nabetaling van een geldsom
nog andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. Te denken valt
onder meer aan misgelopen huursubsidie of een niet-ontvangen studietoelage
(vgl. ook CRvB 3 november 1998, RSV 1999, 20).Artikel 4.4.2.7Artikel 4.4.2.7 bepaalt dat «bij de wet» – dat wil zeggen:
de wet in formele zin – een andere regeling met betrekking tot verzuim
en de daaraan te verbinden gevolgen kan worden getroffen. De bepaling is opgenomen
om de verhouding tot de bijzondere wetgeving te verduidelijken. De gekozen
formulering geeft aan dat uitzonderingen op de regeling omtrent verzuim en
wettelijke rente mogelijk zijn, maar sluit tegelijkertijd uit dat deze uitzonderingen
door een lagere wetgever worden gemaakt. Bij het opstellen van de regeling
van afdeling 4.4.2 is onder ogen gezien dat op verschillende terreinen bij
wet andere regelingen zijn getroffen, die zozeer met de eigen aard van die
bijzondere wetgeving samenhangen, dat het niet goed mogelijk is de regeling
in de Awb daarop zonder meer toe te passen. In paragraaf 2 van het algemeen
deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is reeds gewezen op de aparte
regeling in het belastingrecht. Deze gecombineerde regeling inzake heffings-
en invorderingsrente sluit aan bij de systematiek van de belastingheffing
waarin niet, zoals in artikel 4.4.2.4 en 4.4.2.6 van deze regeling, met (uiterste)
beslistermijnen wordt gewerkt maar met tijdvakken waarover belasting wordt
geheven. Dit hangt samen met het feit dat de belastingschuld rechtstreeks
uit de wet ontstaat.Andere verschillen betreffen onder andere het in het belastingrecht gehanteerde
rentepercentage (voor het merendeel van de heffingen geldt niet de wettelijke
rente, maar een lager percentage) en de berekening van rente (enkelvoudig,
dat wil zeggen geen rente op rente). Daarnaast kan in sommige gevallen een
bestuurlijke boete worden opgelegd bij niet tijdige betaling van belastingen
welke op aangifte of afdracht moet worden voldaan (artikel 67c Algemene wet
inzake rijksbelastingen).Ook op andere terreinen komt het voor dat financiële sancties worden
opgelegd bij niet tijdige betaling, al dan niet in combinatie met verschuldigdheid
van rente. Zo kent bijvoorbeeld de Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften
als sanctie op het niet tijdig betalen van een opgelegde boete de verschuldigdheid
van een verhoging van rechtswege (en geen wettelijke rente). In het secundaire
gemeenschapsrecht komen soortgelijke bepalingen ook voor. Afdeling 4.4.2 is
derhalve in deze gevallen niet van toepassing. Bij de aanpassingswetgeving
die nodig is in verband met dit wetsvoorstel zal de afstemming van de bijzondere
wetgeving op afdeling 4.4.2 in het bijzonder aandacht verdienen.Afdeling 4.4.3 Verjaring1. InleidingHet is gewenst dat er een algemene wettelijke regeling komt voor verjaring
van vorderingen aan of door een bestuursorgaan. Thans bestaat een dergelijke
regeling slechts voor enkele deelgebieden van het bestuursrecht, zoals het
belastingrecht (artikel 27 Invorderingswet 1990). Mede doordat in literatuur
(zie o.m. B.P.M. van Ravels, Recente ontwikkelingen op
het gebied van het schadevergoedingsrecht in ambtenarenzaken, TAR
1996, pp. 421–437; J.H.M.F. Teunissen, Afrekening
met de gemene rechtsleer en de tweewegenleer (I), Gemeentestem 7048,
1; Carlos Bollen, De Centrale Raad van Beroep en (privaatrechtelijke)
verjaringstermijnen, JB 1997, pp. 495–500) en rechtspraak (zie
o.m. CRvB 19 oktober 1995, Gemeentestem 7048, 3; HR 28 juni 2002,
AB 2003, 102, JB 2002, 265) geen eenstemmigheid bestaat omtrent de reikwijdte
van de schakelbepaling van artikel 3:326 van boek 3 BW en in het bijzonder
niet omtrent de toepasselijkheid van de bepalingen in titel 11 van boek 3
BW omtrent de bevrijdende verjaring in het bestuursrecht, bestaat op dit gebied
een voor de praktijk ongewenste mate van onzekerheid. De termijn
wordt in het algemeen wel op vijf jaar gesteld, maar de vraag blijkt vooral
te zijn in hoeverre de bepalingen in het BW zich lenen voor toepassing op
bestuursrechtelijke geldschulden. De in deze paragraaf voorgestelde regeling
beoogt aan deze onzekerheid een einde te maken door een voor het gehele bestuursrecht
geldende regeling te treffen.Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het in deze afdeling niet gaat
om de vraag binnen welke termijn een bestuursorgaan nog rechtsgeldig een verplichting
tot betaling kan vaststellen, dus bijvoorbeeld een belastingaanslag kan opleggen.
Die termijn zal in het algemeen in een bijzonder wettelijk voorschrift zijn
opgenomen. Het gaat hier om de vraag hoe lang degene die verzuimd heeft tijdig
aan een verplichting tot betaling van een bestuursrechtelijke geldschuld te
voldoen, nog in rechte tot nakoming kan worden gedwongen.2. Uitgangspunten nieuwe regelingBij het ontwerpen van de regeling is in de eerste plaats wederom tot uitgangspunt
genomen, dat niet onnodig afgeweken moet worden van het Burgerlijk Wetboek
en dat niet onnodig onderscheid gemaakt moet worden tussen de positie van
belanghebbende enerzijds en bestuursorgaan anderzijds.Deze uitgangspunten zijn goed bruikbaar waar het betreft de verjaring
van de bevoegdheid om via de burgerlijke rechter de nakoming van de vordering
tot betaling af te dwingen. Voor de burger is dit de enige mogelijkheid om
zijn vordering op het bestuursorgaan af te dwingen, zij het dat het slechts
zelden nodig zal zijn om bestuursorganen voor de rechter te dagen. Voor bestuursorganen
geldt eveneens dat zij bij niet betaling door hun schuldenaar een vordering
tot nakoming bij de burgerlijke rechter kunnen instellen. In een aantal gevallen
is dat de enige mogelijkheid. In de meeste gevallen bestaat daarnaast de mogelijkheid
om door het uitvaardigen van een dwangbevel tot dwanginvordering over te gaan.Voor de bevoegdheid tot het instellen van een vordering bij de burgerlijke
rechter voorziet de regeling in bepalingen die sterke gelijkenis vertonen
met de regeling in het Burgerlijk Wetboek. Deze bevoegdheid verjaart na vijf
jaar. Daarna blijft – evenals in het privaatrecht – een natuurlijke
verbintenis bestaan (de zogenoemde zwakke werking van de verjaring). Wat na
afloop van de verjaringstermijn wordt betaald, kan dus niet als onverschuldigd
worden teruggevorderd. Voorts is de stuiting geregeld op zodanige wijze dat
de burger stuiting kan bewerkstelligen op dezelfde wijze als hij dat ook in
het privaatrecht kan. Voor het bestuursorgaan, dat door zijn specifieke bevoegdheden –
het doen uitgaan van een aanmaning en het uitvaardigen van een dwangbevel –
in een enigszins andere positie verkeert, is ter wille van de rechtszekerheid
bepaald dat stuiting slechts mogelijk is door het gebruik van die bevoegdheden
of door het instellen van een vordering bij de rechter of de erkenning van
de schuld door de schuldenaar.Waar echter aan het bestuursorgaan bij wet de bevoegdheid is toegekend
om overeenkomstig afdeling 4.4.4 buiten de rechter om betaling af te dwingen
middels een dwangbevel, is een specifieke regeling nodig. Deze bevoegdheid,
evenals die tot het doen uitgaan van een aanmaning, kunnen na het voltooien
van de verjaring niet meer worden uitgeoefend.Ten slotte wordt hier, in aansluiting op paragraaf 3 van het algemeen
gedeelte van dit hoofdstuk van deze toelichting, opgemerkt, dat afdeling 4.4.3
een volledige regeling van de verjaring van bestuursrechtelijke geldschulden
beoogt te geven. Derhalve heeft de schakelbepaling van artikel 326 van Boek
3 BW voor de in deze titel geregelde materie in beginsel geen betekenis meer.
Ter voorkoming van misverstanden wordt opgemerkt dat de titel van het BW inzake
rechtsvorderingen – evenals de toepasselijke bestuursrechtelijke
wetgeving – buiten deze materie zijn relevantie blijft behouden. Titel
4.4 heeft immers alleen betrekking op de afwikkeling van de bestuursrechtelijke
geldschuld zelf; hij geeft geen inhoudelijke regels over de grondslag van
de geldschuld, zoals regels over onverschuldigde betaling. Hij bevat bijvoorbeeld
geen regels over de termijn waarop met terugwerkende kracht onverschuldigd
betaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd. Afdeling 4.4.3 laat dan ook
onverlet dat, tenzij uit de toepasselijke bestuursrechtelijke wet het tegendeel
voortvloeit, artikel 3:309 BW van toepassing is indien met terugwerkende kracht
een uitkering wordt herzien of ingetrokken. Voor onverschuldigd betaalde subsidiebedragen
kent de Awb een eigen bepaling die afwijkt van het BW, men zie het huidige
artikel 4:57 (4:57, vierde lid, nieuw).Artikel 4.4.3.1Eerste lidDit artikel bevat de hoofdregel voor de verjaring van geldschulden. Het
stelt de verjaringstermijn op vijf jaar, in aansluiting op de meest gebruikelijke
termijn in het Burgerlijk Wetboek. Het gevolg van de verjaring in het BW is
dat geen rechtsvordering meer kan worden ingesteld. Dit is de zogenaamde zwakke
werking van de verjaring. Dat gevolg behoort ook hier voorop te staan. Zowel
voor schulden van de overheid als voor die van de burger geldt immers dat
betaling in beginsel via het instellen van een vordering voor de burgerlijke
rechter kan worden afgedwongen. Voor de burger bestaat er geen andere mogelijkheid.
Overigens zal het niet vaak voorkomen dat hij, wanneer bijvoorbeeld op grond
van een beschikking blijkt dat hij een vordering op het bestuursorgaan heeft,
tot gerechtelijke stappen zal moeten overgaan. Meestal zal de overheid vrijwillig
betalen indien over de verplichting tot betaling – eventueel na een
bestuursrechtelijke procedure – geen meningsverschil meer bestaat.Voor bestuursorganen bestaat eveneens de mogelijkheid om tegen de onwillige
wederpartij bij de burgerlijke rechter een procedure tot betaling te beginnen.
In een aantal gevallen is dat ook de enige mogelijkheid voor bestuursorganen.
Dat betreft de gevallen waarin het bestuursorgaan niet de bevoegdheid heeft
een dwangbevel uit te vaardigen. Daartoe moet steeds een specifieke wettelijke
grondslag bestaan; men zie ook artikel 4.4.4.2.2.Indien het bestuursorgaan wel een dwangbevel kan uitvaardigen, heeft het
de mogelijkheid om zich buiten de rechter om een executoriale titel te verschaffen.
Deze extra bevoegdheid betekent overigens niet een verplichting voor het bestuursorgaan
om die weg te volgen. Het kan gebruik blijven maken van de gewone bevoegdheden
van een schuldeiser.De in het eerste lid gestelde termijn kan afwijken van de verjaringstermijnen
die in het gemeenschapsrecht worden gehanteerd. Zodra en voorzover het gemeenschapsrecht
zelf in een regeling voorziet, wijkt het nationale recht en dus het onderhavige
artikel 4.4.3.1 op grond van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht.
Men zie over de verhouding met het gemeenschapsrecht in algemene zin reeds
paragraaf 4 van het algemeen deel van dit hoofdstuk.Tweede lidHet tweede lid ziet op de gevallen waarin bestuursorganen de bevoegdheid
hebben zelf voor een executoriale titel te zorgen door het uitvaardigen van
een dwangbevel. Die bevoegdheid kunnen zij niet meer uitoefenen wanneer de
verjaring is voltooid. Dit geldt ongeacht of de schuldenaar zich op verjaring
heeft beroepen. Hetzelfde behoort te gelden voor het doen uitgaan van een
aanmaning, waarvan de kosten voor rekening van de burger kunnen
worden gebracht, alsmede voor de bevoegdheden tot verrekening en tot tenuitvoerlegging
van een dwangbevel. In het belang van de rechtszekerheid mag van het bestuursorgaan
worden verwacht dat het de bevoegdheden tot aanmaning, verrekening of toepassing
van dwangmiddelen het voor het voltooien van de verjaring heeft benut. Deze
regeling komt overeen met die van artikel 27 Invorderingswet 1990.Op grond van het tweede lid is het niet meer mogelijk de bevoegdheid tot
aanmaning en verrekening uit te oefenen als de verjaring is voltooid. Het
is daarbij niet van belang of de schuldenaar zich heeft beroepen op de verjaring;
de bevoegdheden gaan na voltooiing van de verjaring van rechtswege teniet.
De verjaring van de rechtsvordering tot betaling van een geldsom kan daarentegen
worden gestuit door handelingen van de schuldeiser of schuldenaar, geregeld
in de artikelen 4.4.3.2 e.v. Het gevolg van de verjaring is, zoals gezegd,
dat de rechtsvordering teniet gaat, maar niet dat de schuld ook teniet gaat.
Dit betekent dat bij voorbeeld de belastingschuldige die na meer dan vijf
jaar zijn nog openstaande schuld voldoet, of de overheid die een achterstallige
uitkering betaalt, dit niet onverschuldigd doet. Eenmaal betaald kunnen deze
bedragen niet als onverschuldigd worden teruggevorderd.Het komt voor dat een geldschuld accessoir is aan een andere schuld. Zo
kunnen op grond van hoofdstuk VI van de Invorderingswet 1990 anderen dan de
belastingplichtige – bij beschikking – aansprakelijk worden gesteld
voor diens belastingschuld. Met betrekking tot de verjaring geldt enerzijds
dat de aansprakelijkheid van de derde de hoofdschuld veronderstelt: als de
hoofdschuld verjaart, verjaart de accessoire schuld ook.Artikel 4.4.3.2Dit artikel regelt twee gronden voor stuiting van de verjaring: het instellen
van een daad van rechtsvervolging (voor de burgerlijke rechter) (lid 1) of
de erkenning van het recht van de schuldeiser (lid 2). De hier geregelde stuitingsgronden
gelden gelijkelijk voor burger en bestuursorgaan en zijn hetzelfde als in
het privaatrecht (vgl. art. 3:316 en 3:318 BW). Stuiting breekt een lopende
verjaring af. Nadat de verjaring is gestuit begint een nieuwe verjaringstermijn
te lopen (art. 4.4.3.7, zie hierna).Eerste lidOnder een «daad van rechtsvervolging» als bedoeld in het eerste
lid moet, blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 3:316 BW (MvA
II, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk
Wetboek 3 (Vaststellingswet), Deventer 1981, p. 934), worden begrepen
het instellen van een vordering bij de civiele rechter (dagvaarding, eis in
reconventie, vermeerdering van eis), maar ook het leggen van conservatoir
beslag of het indienen van een vordering ter verificatie bij faillissement.
Evenals in het privaatrecht geldt dat een daad van rechtsvervolging die wordt
ingetrokken, geen stuiting van de verjaring tot gevolg heeft. Daartoe is artikel
3:316, tweede lid, BW in het eerste lid van toepassing verklaard. Uit artikel
3:316, tweede lid, BW vloeit tevens voort dat indien de bij de rechter ingestelde
vordering niet tot toewijzing leidt, de stuiting niet geacht wordt te hebben
plaatsgevonden, tenzij tijdig – dat wil zeggen binnen zes maanden nadat
het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere
wijze is geëindigd – een nieuwe eis is ingesteld en deze wél
tot toewijzing leidt. In geval de ingestelde vordering wél tot toewijzing
door de rechter leidt, is artikel 3:324 BW van toepassing (art. 4.4.3.7, tweede
lid, zie hierna). Artikel 3:324 BW regelt de verjaring van de bevoegdheid
tot tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken.Onder het «instellen van eis» is overigens steeds te verstaan
het instellen van een eis bij de burgerlijke rechter; de bestuursrechter
komt hier niet in beeld. Betreft het een vordering van een bestuursorgaan
op de burger, dan kan het bestuursorgaan immers niet bij de bestuursrechter
terecht omdat aldaar alleen tegen besluiten van bestuursorganen kan worden
opgekomen. Maar ook als het een vordering van de burger op het bestuursorgaan
betreft, is de bestuursrechter niet bevoegd. Het niet-betalen is geen besluit
in de zin van de Awb, aangezien het geen rechtshandeling betreft; en ook de
weigering om te betalen kan niet als zodanig worden aangemerkt. Hoewel de
vaststelling van de verplichting tot betaling een besluit is (vgl. art. 4.4.1.2),
moet aan gewone uitvoeringshandelingen, zoals betalingshandelingen, dit karakter
worden ontzegd. Dit betekent dat als de schuldenaar weigerachtig is om te
betalen, uiteindelijk door het instellen van eis bij de burgerlijke rechter
de verjaring kan worden gestuit.Tweede lidVoor de erkenning als grond voor stuiting geldt dat het niet noodzakelijk
is dat de schuld uitdrukkelijk wordt erkend. Elke handeling of gedraging van
de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring.
Indien een burger in een brief aan het bestuursorgaan een verrekeningsvoorstel
doet, dan beoogt hij daarmee de schuld aan het bestuursorgaan, al dan niet
volledig, te voldoen. Daarin ligt tegelijkertijd een erkenning van zijn schuld
aan dat bestuursorgaan besloten. Zo kan ook het vragen van uitstel van betaling
of van kwijtschelding onder omstandigheden een erkenning van de schuld impliceren.
Dat is echter niet steeds het geval: wie vraagt om uitstel van betaling voor
de duur van de behandeling van een bezwaarschrift tegen de betalingsbeschikking,
erkent daarmee de schuld natuurlijk niet. Het zal dus van de omstandigheden
van het geval afhangen, wanneer van erkenning kan worden gesproken.Artikelen 4.4.3.3 en 4.4.3.4Naast de beide in artikel 4.4.3.2 geregelde stuitingsgronden kent het
BW nog een stuitingsgrond: de schriftelijke aanmaning (een brief) of schriftelijke
mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming
voorbehoudt (art. 3:317, eerste lid, BW). Deze stuitingsgrond is voor het
bestuursorgaan in artikel 4.4.3.3 beperkt tot specifieke bestuursrechtelijke
middelen. In het belang van de rechtszekerheid bepaalt dit artikel dat het
bestuursorgaan de verjaring, behoudens door het instellen van een eis voor
de burgerlijke rechter (art. 4.4.3.2), alleen kan stuiten door een aanmaning
als bedoeld in artikel 4.4.4.1.1, een beschikking tot verrekening of door
(betekening of tenuitvoerlegging) van een dwangbevel. Gaat het daartoe over,
dan is de bedoeling om alsnog tot invordering over te gaan duidelijk tot uitdrukking
gebracht. Een beschikking tot verrekening heeft alleen stuitende werking voorzover
na de verrekening een schuld blijft bestaan. In het geval een rechtsvordering
tot betaling van een geldsom als gevolg van de verrekening volledig te niet
gaat, valt er immers niets meer te stuiten.Voor de schuldeiser van het bestuursorgaan, tenzij deze zelf een bestuursorgaan
is, is stuiting mogelijk op dezelfde manier als in het Burgerlijk Wetboek
is geregeld (art. 3:317, eerste lid, BW). In artikel 4.4.3.4 jo. 4.4.3.6 wordt,
voor het geval de schuldeiser een burger is, bepaald dat de schuldeiser de
verjaring ook kan stuiten door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke
mededeling waarin hij zich ondubbelzinnig zijn recht op betaling voorbehoudt.Artikel 4.4.3.5Deze bepaling komt overeen met artikel 6:131 BW en geldt slechts voor
rechtsvorderingen tot betaling door de overheid aan een burger. Een eventueel
recht tot verrekening verjaart dus niet voor de burger als schuldeiser van
het bestuursorgaan, maar wel voor het bestuursorgaan; dit laatste vloeit voort
uit art. 4.4.3.6. Bestuursorganen kunnen het recht tot verrekening in het
algemeen na vijf jaar niet meer uitoefenen (zie artikel 4.4.3.1, tweede lid).
Dit geldt zowel wanneer het bestuursorgaan moet betalen aan een burger als
aan een ander bestuursorgaan.Er zij op gewezen dat artikel 4.4.3.5 alleen geldt voorzover sprake is
van een bestaande mogelijkheid van verrekening; een verjaarde vordering kan
niet meer worden verrekend met een na de verjaring ontstane schuld. De ratio
van deze bepaling is immers dat iemand die vertrouwend op een verrekeningsbevoegdheid
zijn vordering laat verjaren, daarvan niet het slachtoffer mag worden als
zijn vordering eerder verjaart dan de tegenvordering. Ontstaat de tegenvordering
later, dan kan er van zodanig vertrouwen geen sprake zijn geweest. Daarom
blijft deze regel beperkt tot bestaande vorderingen. Men zie artikel 4.4.1.9
dat eveneens spreekt over een «bestaande» vordering.Artikel 4.4.3.6De artikelen 4.4.3.4 en 4.4.3.5 zijn voor de burger als schuldeiser van
het bestuursorgaan geschreven. Zij behoren niet te gelden indien de schuldeiser
van het bestuursorgaan een ander bestuursorgaan is. Om te voorkomen dat in
beide artikelen gesproken moet worden over «de schuldeiser van het bestuursorgaan
die niet zelf een bestuursorgaan is» is in artikel 4.4.3.6 bepaald dat
genoemde artikelen niet gelden indien de schuldeiser van het bestuursorgaan
zelf een bestuursorgaan is.De aanmaning van een bestuursorgaan dient te voldoen aan het bepaalde
in artikel 4.4.4.1.1. Derhalve ligt het in de rede dat een bestuursorgaan
als schuldeiser de verjaring niet kan stuiten door een schriftelijke aanmaning
die daaraan niet voldoet of door een schriftelijke mededeling waarin het zich
ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Artikel 4.4.3.4 is dan
ook niet van toepassing als de schuldeiser een bestuursorgaan is. Wel kan
een bestuursorgaan ingevolge artikel 4.4.3.3 de verjaring onder andere stuiten
door een aanmaning als bedoeld in artikel 4.4.4.1.1.Het is redelijk dat alleen voor de schuldeiser niet zijnde een bestuursorgaan
de bevoegdheid tot verrekening blijft bestaan. Deze zal zich veelal door het
enkele bestaan van de tegenvordering op het bestuursorgaan als bevrijd beschouwen
en slechts tot verrekening overgaan op het moment dat hij zelf wordt aangesproken
door het bestuursorgaan. Op grond van artikel 4.4.3.5 zal hij dit ook kunnen
doen als zijn vordering op het bestuursorgaan reeds verjaard is. Hij kan zich
dan op zijn «natuurlijke vordering» beroepen bij wijze van verweer
tegen de vordering tot nakoming van het bestuursorgaan. Dit geldt niet voor
het bestuursorgaan aangezien het bestuursorgaan op grond van het tweede lid
van artikel 4.4.3.1 zijn bevoegdheid tot verrekening is kwijtgeraakt. In het
belang van de rechtszekerheid mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat
het voor het voltooien van de verjaring de bevoegdheid tot aanmaning, verrekening
of toepassing van dwangmiddelen heeft benut.Artikel 4.4.3.7Dit artikel regelt de gevolgen van de stuiting op dezelfde wijze als in
het Burgerlijk Wetboek (art. 3:319 BW). Stuiting breekt een lopende verjaring
af. Door stuiting van de verjaring begint een nieuwe termijn te lopen met de aanvang van de volgende dag. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk
aan de oorspronkelijke, maar niet langer dan vijf jaren. In afwijking van
artikel 4.4.3.1 kan een andere oorspronkelijke verjaringstermijn zijn voorgeschreven,
zoals bijvoorbeeld in artikel 5:35. Het derde lid regelt dat geen nieuwe verjaringstermijn
begint te lopen als de verjaring is gestuit door het instellen van een eis
(bij de burgerlijke rechter) die door toewijzing is gevolgd. In dat geval
is artikel 3:324 BW van toepassing, dat voor rechterlijke uitspraken een verjaringstermijn
van in beginsel twintig jaren regelt, waarover HR 28 juni 2002, AB 2003,
102, JB 2002, 265.Artikel 4.4.3.8Deze gronden voor verlenging van de verjaring komen overeen met die, genoemd
in artikel 27, tweede lid, van de Invorderingswet 1990. Het overnemen van
de grond onder a (opgenomen in het eerste lid van artikel 4.4.3.8) strekt
ertoe een milde beoordeling door het bestuursorgaan van verzoeken om uitstel
van betaling te bevorderen. De overige gronden, faillissement, surséance
van betaling en toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen
(opgenomen in het tweede lid van artikel 4.4.3.8) zijn om vergelijkbare redenen
overgenomen. De verjaringstermijn wordt in de gevallen genoemd in het tweede
lid, onderdelen a, b en c, verlengd met de duur waarin de schuldenaar verkeert
in de daar aangeduide situatie.Anders dan in het voorontwerp is thans in onderdeel d ook de verlengingsgrond
van artikel 27, tweede lid, onderdeel b, Invorderingswet 1999 overgenomen.
Als de schuldenaar een executiegeschil aanhangig maakt en dit tot gevolg heeft
dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt geschorst, is het redelijk
dat de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode gedurende welke het
executiegeschil aanhangig is.Afdeling 4.4.4 Aanmaning en invordering bij dwangbevelParagraaf 4.4.4.1 De aanmaningArtikel 4.4.4.1.1Eerste lidIndien niet tijdig is betaald en de schuldenaar dus in verzuim is, laat
het bestuursorgaan alvorens over te gaan tot het uitvaardigen van een dwangbevel
een schriftelijke aanmaning volgen waarin wordt verzocht om op korte termijn
alsnog te betalen. Het primaire oogmerk van de aanmaning is de schuldenaar
in de gelegenheid te stellen alsnog de vordering te voldoen. De schuldenaar
wordt tevens gewaarschuwd voor mogelijke invorderingsmaatregelen. Hij krijgt
nog twee weken om zijn schuld te voldoen. Na het verstrijken van de aanmaningstermijn
heeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om tot dwanginvordering over te gaan.
Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of het bestuursorgaan
terstonds tot invordering over zal gaan.Artikel 4.4.4.1.1 is dwingend van karakter, maar zelfs zonder een daartoe
strekkende regeling is het gebruikelijk om de schuldenaar eerst aan te manen
voordat tot dwanginvordering wordt overgegaan. Er kunnen diverse – soms
goed begrijpelijke – redenen zijn waarom de burger niet binnen de gestelde
termijn heeft betaald. Uit een oogpunt van behoorlijk bestuur is het daarom
gewenst dat het bestuursorgaan de betrokkene er nogmaals op attendeert dat
hij tot betaling dient over te gaan. Het bestuursorgaan kan zich er daarbij
van vergewissen dat betrokkene niet om voor het bestuursorgaan
onbekende, maar wellicht goed verklaarbare, redenen weigert te betalen.Ook op praktische gronden verdient dit aanbeveling. Het is voor het bestuursorgaan
niet doelmatig om na het verstrijken van de reguliere betalingstermijn voetstoots
tot dwanginvordering over te gaan. Voordat de kostbare invorderingsfase wordt
ingegaan, dient het bestuursorgaan er zeker van te zijn dat de schuldenaar
weigerachtig is te betalen.De aanmaning heeft dan ook geen betekenis voor het ontstaan van verzuim:
integendeel, een aanmaning is slechts mogelijk indien de schuldenaar al in
verzuim is. Dat betekent ook dat de wettelijke rente inmiddels is gaan lopen.
Op het tijdstip van aanmaning zal deze doorgaans nog niet verschuldigd zijn
aangezien het bedrag ervan minder dan € 20 zal bedragen (artikel
4.4.2.2, tweede lid). De in de aanmaning opgenomen termijn van twee weken,
die de schuldenaar alsnog in de gelegenheid stelt zijn schuld te voldoen,
moet dus niet worden opgevat als een uitstel van het tijdstip waarop het verzuim
van de schuldenaar intreedt. De aanmaning heeft wel betekenis voor de mogelijkheid
verdergaande – civielrechtelijke, dan wel bestuursrechtelijke –
invorderingsmaatregelen te nemen: het bestuursorgaan kan daar eerst toe overgaan
indien het tevoren een aanmaning heeft toegezonden en niet binnen de daarin
gestelde termijn is betaald. Verwezen zij naar artikel 4.4.4.2.4. Indien de
schuldenaar in verzuim is dient hij te worden aangemaand, ongeacht of vervolgens
al dan niet bij dwangbevel wordt ingevorderd.Voor de formulering van het eerste lid is aansluiting gezocht bij artikel
11 Invorderingswet 1990. Artikel 4.4.4.1.1 staat er niet aan in de weg dat
de aanmaning betrekking heeft op verschillende verplichtingen tot betaling
van een geldsom door de schuldenaar aan het bestuursorgaan. De aanmaningstermijn
is in beginsel gesteld op twee weken. Dit ligt in de lijn met de thans veel
gebruikte termijnen van twee weken, tien of veertien dagen. Wat de duur van
de termijn betreft moet bedacht worden dat de schuldenaar op grond van artikel
4.4.1.3 reeds zes weken heeft om zijn schuld te voldoen. Evenals bij artikel
4.4.1.3 is voor de vaststelling van het begin van de betalingstermijn aangesloten
bij artikel 6:8 Awb.De vraag kan rijzen of de aanmaning een beschikking is. De aanmaning is
in beginsel niet meer dan een herinnering tot betalen. Anderzijds heeft artikel
4.4.3.3 tot gevolg dat het zenden van een aanmaning een lopende verjaring
stuit. In elk geval moet worden aangenomen dat voorzover voor de aanmaning
een vergoeding in rekening wordt gebracht (vgl. artikel 4.4.4.1.2, eerste
lid), van een beschikking sprake is (vgl. ook art. 7 Kostenwet invordering).
Aangezien de hoogte van deze vergoeding in artikel 4.4.4.1.2 op een forfaitair
bedrag is gesteld, leent een aanmaningsbeschikking zich ons inziens niet voor
bezwaar en beroep. Om die reden wordt in onderdeel J voorgesteld de aanmaning
van bezwaar en beroep uit te zonderen.Artikel 4.4.4.2.4 biedt de mogelijkheid om het zenden van een aanmaning
achterwege te laten (zgn. versnelde invordering), indien bij wet is bepaald
dat een schuld onmiddellijk invorderbaar is. Tenslotte zij opgemerkt, dat
het mogelijk is om een schuldenaar in één geschrift aan te manen
tot betaling van meer dan één geldschuld, mits de schuldenaar
bij al die schulden in verzuim is. Onder meer in het belastingrecht komt dit
vaak voor.Tweede lidKrachtens het tweede lid kan in afwijking van het eerste lid een andere
termijn worden bepaald waarbinnen betaling moet plaatsvinden. Uit een oogpunt
van rechtszekerheid en uniformiteit verdient het de voorkeur de termijn wettelijk
te regelen. Het belastingrecht kent een termijn van tien dagen
(artikel 11 Invorderingswet 1990), waarop de Algemene termijnenwet van toepassing
is.Derde lidIn het derde lid wordt bepaald dat de aanmaning vermeldt dat bij niet
tijdige betaling tot dwanginvordering kan worden overgegaan. De vermelding
van dit feit zal in veel gevallen een belangrijke stimulans zijn om alsnog
te betalen. Onder «invorderingsmaatregelen» worden niet alleen
begrepen de maatregelen die in afdeling 4.4.4 Awb zijn uitgewerkt, zoals het
dwangbevel, maar ook de middelen uit het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering. In dit verband zij verwezen naar de toelichting
bij artikel 4.4.4.2.3. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan in de
aanmaning concreet worden aangegeven welke maatregel bij niet-tijdige betaling
zal worden genomen.Artikel 4.4.4.1.2Eerste lidArtikel 4.4.4.1.2, eerste lid, kent het bestuursorgaan de bevoegdheid
toe om een vergoeding voor de gemaakte aanmaningskosten in rekening te brengen.
De hoogte van deze vergoeding is op een forfaitair bedrag gesteld. De vergoeding
bedraagt € 6 indien de schuld minder dan € 454 bedraagt
en € 14 voor schulden groter dan € 454. Deze tarieven
zijn ontleend aan artikel 2 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen.
De Kostenwet zal overigens naast de Awb gehandhaafd moeten blijven, omdat
zij, vanuit het streven de invordering kostendekkend te doen zijn, een veel
meer gedetailleerde regeling voor de kosten van invordering geeft. Voor het
overige bestuursrecht is een zo gedetailleerde regeling niet nodig.Gekozen is voor forfairtaire bedragen teneinde bij kleine vorderingen
te verzekeren dat hoge aanmaningskosten geen onnodige drempel zouden kunnen
opwerpen om tot invordering over te gaan. Het bestuursorgaan is niet verplicht
om de vergoeding in rekening te brengen: mogelijk overweegt men dat het in
rekening brengen van de vergoeding in verband met de geringe hoogte daarvan
te veel administratieve lasten met zich meebrengt. Anderzijds gaat het te
ver om de aanmaningskosten zonder meer voor rekening van het bestuursorgaan
te laten. In beginsel vallen de gevolgen van niet-tijdige betaling binnen
de risicosfeer van de schuldenaar en is het uit dien hoofde redelijk om de
daaruit voortvloeiende kosten bij hem in rekening te brengen.Tweede lidOp grond van het tweede lid moet het bestuursorgaan de in rekening te
brengen vergoeding in de aanmaning vermelden.Derde lidHet derde lid geeft de mogelijkheid de bedragen die voor de aanmaning
in rekening kunnen worden gebracht bij algemene maatregel van bestuur te wijzigen.
Daartoe kan aanleiding zijn bij een algehele stijging van het prijspeil.Paragraaf 4.4.4.2 Invordering bij dwangbevelArtikel 4.4.4.2.1In de bijzondere wetten waarin het dwangbevel voorkomt, is dit begrip
thans niet gedefinieerd. Omdat het voorstel beoogt paragraaf 4.4.4.2
van toepassing te doen zijn op elke beschikking die materieel als dwangbevel
moet worden aangemerkt, is het nodig het dwangbevel hier te definiëren.In deze definitie wordt buiten twijfel gesteld dat het uitvaardigen van
een dwangbevel een exclusieve overheidsbevoegdheid is: zij komt uitsluitend
toe aan bestuursorganen. In enkele bijzondere wetten komen thans ook niet-bestuursorganen
met dwangbevelbevoegdheid voor. In de aanpassingswetgeving worden de desbetreffende
bijzondere wetten zodanig gewijzigd, dat ofwel de voorgestelde artikelen 4.4.4.2.1
tot en met 4.4.4.2.11 Awb van overeenkomstige toepassing zijn, ofwel, voorzover
het materieel niet om dwangbevelen gaat, de zogenaamde dwangbevelen anders
worden aangeduid.Het dwangbevel is een besluit in de zin van de Awb. In de voorgestelde
aanvulling op artikel 8:4 worden bezwaar en beroep tegen het dwangbevel uitgesloten,
maar de overige bepalingen – met uitzondering van de artikelen 3:41
tot en met 3:45 en artikel 4:8 – van de Awb inzake besluiten zijn op
het dwangbevel onverkort van toepassing. Door de verwijzing naar artikel 4.4.1.1
wordt geregeld, dat het bestuursorgaan met een dwangbevel uitsluitend «bestuursrechtelijke
schulden» kan invorderen en dus geen privaatrechtelijke. De bepaling
geeft ten slotte aan, dat met het dwangbevel de executie wordt ingeleid. De
betaling kan nu worden afgedwongen door middel van bijvoorbeeld beslag op
onroerend goed (of eigenlijk worden omgezet in het op andere wijze innen van
de vordering, namelijk door bijvoorbeeld vermogensbestanddelen van de schuldenaar
te verkopen en de schuld uit de koopprijs te voldoen).Artikel 4.4.4.2.2De bevoegdheid tot uitvaardiging van een dwangbevel is dermate ingrijpend –
het bestuursorgaan kan zich zonder tussenkomst van de burgerlijke rechter
zelf een executoriale titel verschaffen –, dat deze slechts bij formele
wet dient te kunnen worden geattribueerd. Er is geen reden om thans als hoofdregel
in de Awb de dwangbevelbevoegdheid toe te kennen voor alle bestuursrechtelijke
geldvorderingen en eventuele uitzonderingen aan de bijzondere wetten over
te laten. Het aantal uitzonderingen zou te groot zijn.Artikel 4.4.4.2.3In deze bepaling wordt het dwangbevel «bij de wet als executoriale
titel aangewezen» in de zin van artikel 430, eerste lid, Rv. Artikel
430 luidt:«1. De grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen
van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten
alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken kunnen
in geheel Nederland worden ten uitvoer gelegd.2. Zij moeten aan het hoofd voeren de woorden: In naam des Konings.3. Zij kunnen niet worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de
partij tegen wie de executie zich zal richten.»Aldus wordt de essentie weergegeven van het dwangbevel, te weten de bevoegdheid
van een bestuursorgaan om zichzelf – zonder tussenkomst van de (burgerlijke)
rechter – een executoriale titel te verschaffen.De voorgestelde verwijzing heeft tot gevolg dat ook de andere bepalingen
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die – direct en indirect –
bij de totstandkoming en tenuitvoerlegging van executoriale titels een rol
spelen (onder meer vormvoorschriften, betekening, wijzen van tenuitvoerlegging,
executiegeschil, procesrecht, kostenveroordeling, procesvertegenwoordiging,
rechtsmiddelen) hier van toepassing zijn. Na de betekening van het dwangbevel
aan de schuldenaar overeenkomstig artikel 4.4.4.2.10 Awb volgt de fase waarin
het dwangbevel ten uitvoer wordt gelegd (artikel 430 Rv). Artikel 4.4.4.2.3
Awb bevat het kader op grond waarvan de tenuitvoerlegging (executie) van een
dwangbevel plaatsvindt.Deze tenuitvoerlegging geschiedt zoals gezegd overeenkomstig de regels
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de tenuitvoerlegging
van vonnissen en authentieke akten zoals neergelegd in het tweede Boek van
dat Wetboek. De tenuitvoerlegging vangt doorgaans aan met het bevel tot betaling
aan de schuldenaar door de (gerechts-)deurwaarder. Dit bevel tot betaling
houdt in een bevel om de in het dwangbevel vermelde schuld binnen twee dagen
te betalen. Het bevel tot betaling wordt in de regel tegelijk gedaan met de
betekening van het dwangbevel. Indien niet binnen twee dagen aan het bevel
tot betaling wordt voldaan, wordt de tenuitvoerlegging van het dwangbevel
voortgezet. Alsdan gaat de gerechtsdeurwaarder bijvoorbeeld over tot het leggen
van beslag. Voor de beslaglegging komen in aanmerking alle mogelijkheden die
de schuldeiser op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten
dienste staan. Wat betreft de verhaalsmiddelen die mogelijk zijn, worden als
voorbeeld de volgende beslagen genoemd:– executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen
zijn (artikelen 439 tot en met 474 Rv);– executoriaal beslag onder derden (artikelen 475 tot en met 479g
Rv);– executoriaal beslag op onroerende zaken (artikelen 502 tot en
met 513aRv);– executoriaal beslag op schepen (artikelen 562a tot en met 584Rv).De tenuitvoerlegging van het dwangbevel door beslaglegging wordt, bij
gebreke van vrijwillige betaling, voortgezet door verkoop van de in beslag
genomen goederen door de gerechtsdeurwaarder teneinde de opbrengst van die
verkoop aan te wenden voor voldoening van de schuld waarvoor beslag is gelegd.Tenzij anders wordt bepaald zijn dus, anders dan – onder het oude
recht – in Gerechtshof 's-Hertogenbosch 19 juni 1986, NJ 1987,
473, werd geoordeeld, ook de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
betreffende het executiegeschil op het dwangbevel van toepassing. In de huidige
bijzondere wetgeving wordt steeds anders bepaald: tegen (de tenuitvoerlegging
van) het dwangbevel wordt het rechtsmiddel van verzet opengesteld. Thans wordt
voorgesteld de bepalingen in de bijzondere wetten met betrekking tot het verzet
te schrappen en aldus het verzet te vervangen door, of liever: te laten opgaan
in, het executiegeschil van artikel 438 Rv.Deze verandering lijkt groter dan zij is. Het verzet wijkt thans reeds
zowel procedureel als inhoudelijk niet wezenlijk af van het executiegeschil
in de zin van artikel 438 Rv. Ook nu is het gebruikelijk dat een verzetprocedure
tegen een dwangbevel niet door de sector bestuursrecht, maar door een civiele
kamer van de rechtbank wordt behandeld. Er is geen goede reden meer om een
executiegeschil in verband met de tenuitvoerlegging van een dwangbevel nog
een andere naam te geven dan andere executiegeschillen. Voor een uitgebreide
toelichting op de regeling van het executiegeschil in artikel 438 Rv wordt
verwezen naar Kamerstukken II 1981/82, 16 593, nrs. 3 en 5.Kort gezegd houdt de regeling het volgende in. In het eerste lid van artikel
438 Rv worden de absolute (rechtbank) en relatieve (vier mogelijkheden) competentie
met betrekking tot de bodemprocedure geregeld. De gewone dagvaardingsprocedure
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van toepassing, zowel in
de bodemzaak als in kort geding. Het aanhangig maken van een executiegeschil
bij de rechtbank schorst, anders dan het verzet in sommige van de huidige
bijzondere regelingen, de executie niet. Schorsing en diverse andere specifieke
uitspraken kunnen worden gevraagd in het in het tweede lid geregelde «executie-kort-geding».
Dit moet worden opgevat als een species van het algemene kort geding van artikel
289 Rv. Extra bevoegdheden van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 438,
tweede lid, Rv zijn: de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat
het geschil zal zijn beslist, bepalen dat executie slechts tegen zekerheidsstelling
mag plaatsvinden of worden voortgezet, het opheffen, al dan niet tegen zekerheidsstelling,
van beslagen, het gedurende de executie bevelen van herstel van verzuimde
formaliteiten en bepalen te wiens laste de kosten daarvan zullen komen, het
bepalen dat een in het geding geroepen derde de voortzetting van de executie
moet gedogen of daaraan moet meewerken, al dan niet tegen zekerheidsstelling
door de executant.Het derde lid van artikel 438 Rv bevat een bijzondere regeling voor verwijzing
van de kort geding- naar de bodemprocedure. Het vierde lid geeft ook de (gerechts-)deurwaarder
die met de executie is belast de mogelijkheid om bij problemen de kort gedingrechter
te adiëren (het zogenaamde «deurwaardersrenvooi»).Zowel de geëxecuteerde (doorgaans de schuldenaar) als een belanghebbende
derde kan een executiegeschil aanhangig maken. Dit in tegenstelling tot bij
voorbeeld artikel 17 Invorderingswet 1990, dat als mogelijke opposant slechts
de belastingschuldige noemt. De derde dient daartoe overigens ingevolge het
vijfde lid van art 438 Rv zowel de executant als de geëxecuteerde te
dagvaarden.Het executiegeschil richt zich tegen de tenuitvoerlegging van de executoriale
titel. Dit heeft in geval van executie van een dwangbevel twee gevolgen. Ten
eerste kunnen gebreken in het dwangbevel zelf ook aan de orde komen, aangezien
het dwangbevel als onderdeel van de tenuitvoerlegging moet worden beschouwd.
Dit is overeenkomstig (de uitleg in de praktijk van) artikel 17 Invorderingswet
1990.Ten tweede betekent het, dat gebreken in de onderliggende beschikking
(de betalingstitel) in het executiegeschil in beginsel niet ter discussie
staan. De beoordeling daarvan behoort in een procedure voor de bestuursrechter
te geschieden. Dit geldt ook indien die beschikking nog geen formele rechtskracht
heeft. Ook uit een dergelijke beschikking vloeit immers een verplichting tot
betaling voort. Het risico dat de beschikking, nadat de executie is aangevangen,
in een bodemprocedure tegen die beschikking wordt vernietigd en de tenuitvoerlegging
achteraf onrechtmatig moet worden geacht, kan het bestuursorgaan ertoe brengen
de executie vrijwillig op te schorten. Zo nodig kan de geëxecuteerde
in een executie-kort-geding op grond van artikel 438, tweede lid, Rv schorsing
van de executie vorderen. Algemeen wordt aangenomen dat het in strijd is met
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om een evident onrechtmatig
besluit ten uitvoer te leggen. Indien aan de verplichting tot betaling geen
beschikking ten grondslag ligt, zal de betalingsverplichting wel in het executiegeschil
aan de orde kunnen komen.Het executiegeschil behoeft, anders dan enkele van de bestaande verzetprocedures,
niet binnen een bepaalde termijn aanhangig te worden gemaakt. Aangezien het
tenuitvoerleggen niet gebonden is aan een termijn (afgezien van een redelijke
termijn ingegeven door algemene beginselen van behoorlijk bestuur), heeft
een wettelijke «verzetstermijn» geen zin. Overigens is het denkbaar
dat het aanhangig maken van een geschil na het verstrijken van
een redelijke termijn als misbruik van (proces)recht wordt aangemerkt.Artikel 4.4.4.2.4Eerste lidDe mogelijkheid om in een concreet geval van niet (volledige) betaling
een dwangbevel uit te vaardigen, ontstaat op het tijdstip dat de tweede, dat
wil zeggen de in de aanmaning genoemde, betalingstermijn is verstreken. Aanmaning
overeenkomstig artikel 4.4.4.1.1 is dus een ontstaansvoorwaarde voor de dwangbevelbevoegdheid.
Het tijdstip waarop deze ontstaat zal doorgaans ten minste acht weken (zes
weken ingevolge artikel 4.4.1.3, eerste lid, plus twee weken ingevolge artikel
4.4.4.1.1, eerste lid) na de beschikking liggen. Het is mogelijk dat de betalingsbeschikking
dan al formele rechtskracht heeft gekregen – bij voorbeeld als de bezwaartermijn
ongebruikt is verstreken –, maar dat hoeft niet (indien wèl een
procedure aanhangig is).Voor het tijdstip van ontstaan van de dwangbevelbevoegdheid is het einde
van de aanmaningstermijn gekozen en niet bijvoorbeeld het moment waarop de
betalingsbeschikking formele rechtskracht heeft verkregen. Hoewel deze laatste
mogelijkheid de complicaties voorkòmt die ontstaan indien de beschikking
wordt vernietigd nadat het dwangbevel is uitgevaardigd, is hiervoor toch niet
gekozen, omdat het instellen van een rechtsmiddel, evenmin als bij een bij
voorraad uitvoerbaar verklaard civiel vonnis, de bevoegdheid tot uitvaardiging
van een dwangbevel niet opschort. Overigens kan ook een civiel vonnis dat
nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, worden geëxecuteerd. Zoals
gezegd, kan wel in een executiegeschil ex artikel 438 Rv de schorsing van
de executie worden gevraagd.Een alternatieve mogelijkheid was nog het moment van ontstaan van de dwangbevelbevoegdheid
te laten samenvallen met het moment waarop het verzuim is ingetreden. Daarvoor
is niet gekozen, omdat in het belang van de schuldenaar een laatste waarschuwing
op zijn plaats is bij een dergelijk ingrijpend middel. Overigens mag op grond
van de huidige praktijk worden aangenomen, dat ook het bestuursorgaan zelf
behoefte heeft aan de aanmaning, en wel als laatste mogelijkheid om eventuele
missers (onjuiste adressering e.d.) te herstellen of te voorkomen en zo het
aansprakelijkheidsrisico te beperken.Tweede lidHet tweede lid van artikel 4.4.4.2.4 opent de mogelijkheid dat de wet
bepaalt dat een dwangbevel onmiddellijk na het ontstaan van de betalingsverplichting
kan worden uitgevaardigd. In dat geval is geen aanmaning nodig. Is reeds een
aanmaning verzonden, dan kan zo nodig nog vóór het verstrijken
van de daarin gestelde betalingtermijn tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging
van het dwangbevel worden overgegaan. Tenslotte kan een dwangbevel zo nodig
voor het verstrijken van de in het bevel tot betaling genoemde termijn worden
tenuitvoergelegd (vgl. de artikelen 10 en 15 Invorderingswet 1990). Al deze
mogelijkheden zijn bedoeld voor gevallen waarin aanwijzingen bestaan dat de
schuldenaar de betalingstermijn zal misbruiken om activa buiten het bereik
van de overheid te brengen of zich anderszins aan betaling te onttrekken.
Er kan dan behoefte bestaan aan een mogelijkheid om terstond tot invordering
over te gaan; vooral in het fiscale recht kan de bevoegdheid daartoe niet
worden gemist. Het gaat echter wel om een zodanig ingrijpende bevoegdheid,
dat het wenselijk is om haar niet in het algmeen toe te kennen, maar de beslissing in welke gevallen zij onmisbaar is, aan de bijzondere
formele wetgever over te laten.Artikel 4.4.4.2.5Dit artikel voorkomt dat de schuldenaar voorafgaand aan het doen uitgaan
van een aanmaning zou moeten worden gehoord. Een hoorplicht is niet verenigbaar
met de aard en de wijze van totstandkoming van de aanmaning en van het dwangbevel
in de nieuw voorgestelde regeling. Verwezen zij ook naar de toelichting op
artikel 4.4.4.1.1 over de aanmaning en naar het voorstel om bezwaar en beroep
tegen de aanmaning en het dwangbevel uit te sluiten (onderdeel U).Artikel 4.4.4.2.6Eerste lidUit het eerste lid, in samenhang met artikel 4.4.4.1.2, volgt welke posten
bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd, namelijk: hoofdsom, aanmaningsvergoeding,
wettelijke rente en de kosten van het dwangbevel. Dit geldt uiteraard slechts
indien verschuldigd en opeisbaar en voorzover nog niet voldaan. Voor de executiekosten
(kosten van executoriaal beslag, aanplakking, advertentie, veiling, etc.)
volgt reeds uit de artikelen 277, 253 en 270 van boek 3 van het Burgerlijk
Wetboek, dat zij ten laste komen van de zogenaamde geëxecuteerde: de
kosten van executie worden uit de geëxecuteerde goederen voldaan. Dit
komt eveneens tot uiting in de artikelen 474, 477, tweede lid, 480 en 524
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.Het is mogelijk dat in bijzondere wetgeving is voorzien in de mogelijkheid
aanvullende posten bij dwangbevel in te vorderen. Artikel 4.4.4.2.6 staat
daar niet aan in de weg. Zo kan wat betreft het fiscale recht gewezen worden
op de artikelen 6 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen (de aan derden
toekomende bedragen) en 28 van de Invorderingswet 1990 (de invorderingsrente).Tweede lidHet tweede lid voorziet erin, dat verschillende vorderingen tussen dezelfde
partijen die bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd, in één
dwangbevel kunnen worden gebundeld. Dit is, in verband met de kosten, in het
belang van beide partijen. Onder omstandigheden kunnen de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur zelfs hiertoe verplichten (HR 29 mei 1996, BNB
1996, 249). De bepaling is ontleend aan artikel 12 Invorderingswet 1990.Artikel 4.4.4.2.7Eerste lidZoals opgemerkt in de toelichting bij artikel 4.4.4.2.6, komen de kosten
van de executie in beginsel ten laste van de geëxecuteerde. Hoe deze
kosten worden betaald en aan wie volgt uit het BW en het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. Uit art 3:277, eerste lid, BW volgt, dat de executiekosten
als eerste uit de executieopbrengst worden betaald. De deurwaarder is verantwoordelijk
voor de opbrengst en voldoet daaruit onverwijld de kosten van de executie
(artikelen 474 en 524 Rv). Vervolgens wordt uit de netto-opbrengst de executant,
als er geen andere rechthebbenden zijn, betaald (artikelen 480 en 551 Rv).
Over dit alles behoeft dus niets in de Awb te worden bepaald. Wel dient uitdrukkelijk
te worden bepaald dat de kosten van de tenuitvoerlegging van
een dwangbevel worden gedragen door degene tegen wie het dwangbevel is uitgevaardigd.
Dat gebeurt in het voorgestelde eerste lid van artikel 4.4.4.2.7 Dat de kosten
van betekening van een dwangbevel voor rekening van de schuldenaar komen volgt
reeds uit het op artikel 434a Rv gebaseerde Besluit tarieven ambtshandelingen
gerechtsdeurwaarders. De kosten van betekening van een dwangbevel door een
belastingdeurwaarder zijn geregeld in de Kostenwet invordering.Tweede lidOnder de «kosten van tenuitvoerlegging van een dwangbevel»
vallen niet alleen de gerechtelijke maar ook de buitengerechtelijke kosten.
De gerechtelijke kosten worden berekend met toepassing van het Besluit tarieven
ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. Als uitgangspunt geldt de vergoeding
van de kosten van de ambtshandelingen van de gerechtsdeurwaarders. Deze moeten
ruim worden uitgelegd. Artikel 1 van het besluit stelt dat de vergoedingen
mede de werkzaamheden omvatten die rechtstreeks met de ambtshandeling samenhangen
en voor de goede uitvoering van die ambtshandeling nodig zijn (voorbereidende,
uitvoerende en afrondende werkzaamheden). Het besluit noemt ten aanzien van
verschillende werkzaamheden vaste bedragen die gebaseerd zijn op werkelijk
gemaakte kosten. Daarnaast voorziet het tweede lid in een vergoedingsbasis
voor buitengerechtelijke kosten. Gedacht kan worden aan het voorafgaand aan
de gerechtelijke tenuitvoerlegging treffen en administreren van een betalingsregeling
met de schuldenaar. De tarieven voor de buitengerechtelijke kosten zullen
bij algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld.Derde lidHet derde lid komt overeen met het huidige artikel 5:25, vijfde lid, Awb,
(in dit voorstel vernummerd tot vierde lid) waarin is bepaald dat de kosten
van bestuursdwang ook verschuldigd zijn indien de bestuursdwang door opheffing
van de onwettige situatie niet of niet volledig is uitgevoerd.Artikel 4.4.4.2.8In dit artikel wordt een praktische voorziening getroffen voor het specifieke
geval, dat krachtens dwangbevel beslag gelegd wordt tot invordering van een
in termijnen betaalbare schuld.Een dwangbevel kan in de regel pas worden uitgevaardigd als een schuld
invorderbaar is. Bij geldvorderingen die in termijnen worden betaald betekent
dit, dat het dwangbevel alleen op de tot de datum van uitvaardiging vervallen
termijnen betrekking zou kunnen hebben. Voor een nadien vervallen termijn
zou een nieuw dwangbevel moeten worden uitgevaardigd en opnieuw (bij voorbeeld)
beslag moeten worden gelegd. Om onnodige kosten en procedures te vermijden
voorziet dit artikel er daarom in, dat de na het dwangbevel maar vóór
beslaglegging vervallen termijnen eveneens in het beslag kunnen worden betrokken.
Voorwaarde is uiteraard wel, dat op het moment dat het beslag wordt gelegd,
de omvang van de invorderbare termijnen ondubbelzinnig uit het dwangbevel
blijkt. Deze bepaling is ontleend aan artikel 16 Invorderingswet 1990.Artikel 4.4.4.2.9In deze en de volgende bepaling zijn de aan het dwangbevel te stellen
vormvereisten opgenomen die niet reeds volgen uit de – niet in afdeling
4.4.4 uitgesloten – algemene wettelijke voorschriften in Awb en Rv voor
beschikkingen, executoriale titels en exploten. Bestudering van genoemde wettelijke voorschriften leert ten eerste, dat moet worden onderscheiden
tussen de eisen die moeten worden gesteld aan de beschikking (het dwangbevel)
en aan de bekendmaking (exploot) ervan. Ten tweede blijkt, dat in aanvulling
op Awb en Rv in ieder geval nog geregeld moeten worden dat het dwangbevel
inhoudt:– het opschrift «dwangbevel»– de te betalen bedragen– de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot tenuitvoerlegging op
kosten van degene die tot betaling verplicht is (in de huidige praktijk wordt
dit bovendien in het exploot vermeld).Dit betekent onder meer dat in het onderhavige wetsvoorstel niet nogmaals
wordt voorgeschreven dat het dwangbevel de voor executoriale titels essentiële
woorden «In naam des Konings» aan het hoofd dient te voeren, aangezien
dit voorschrift reeds geldt op grond van artikel 430, tweede lid, Rv. Overigens
is bij de wet van 22 juni 1891, Stb. 1891, 125, bepaald dat zolang een
koningin de kroon draagt, in plaats van het woord «Koning» het
woord «Koningin» moet worden gebezigd. Ook is niet afzonderlijk
bepaald, dat naast het wettelijk voorschrift of de beschikking, bedoeld in
het eerste lid, onderdeel c, zo nodig een nadere aanduiding van de schuld
in het dwangbevel moet worden vermeld. Dit volgt immers reeds uit afdeling
3.7 Awb (motivering). Evenmin is in dit voorstel bepaald, dat een dwangbevel
niet kan worden ten uitvoer gelegd voordat het is betekend. Deze regel volgt
immers reeds uit artikel 430, derde lid, Rv. De pendant daarvan in de Awb,
artikel 3:40, is daarmee overigens in overeenstemming.Ten slotte wordt erop gewezen dat voor het leggen van beslag op roerende
of onroerende zaken vereist is dat bij deurwaardersexploot bevel wordt gedaan
om binnen twee dagen aan de executoriale titel (i.c. het dwangbevel) te voldoen
(artikelen 439 en 502 Rv). Het bevel tot betaling is de eerste daad van executie.
In de praktijk pleegt men ofwel de betekening van het dwangbevel en het bevel
tot betaling bij hetzelfde exploot te doen, ofwel het bevel tot betaling in
het dwangbevel op te nemen.Artikel 4.4.4.2.10Verwezen zij in de eerste plaats naar de toelichting op artikel 4.4.4.2.9.
Daarnaast is in het bijzonder met betrekking tot artikel 4.4.4.2.10 nog het
volgende van belang.Eerste lidIn het eerste lid wordt bepaald dat een dwangbevel niet als andere beschikkingen
overeenkomstig de artikelen 3:41 e.v. Awb wordt bekendgemaakt, maar evenals
andere executoriale titels door middel van betekening, dat wil zeggen door
het doen van een deurwaardersexploot conform het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Ingevolge artikel 45, tweede lid, Rv. moeten in een exploot ten minste worden
vermeld:a. de datum van de betekening;b. de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen,
en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt;c. de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;d. de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;e. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding
van diens hoedanigheid.In deze opsomming in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden
de kosten van het exploot niet vermeld. Voor gerechtsdeurwaarders geldt op
grond van de Gerechtsdeurwaarderswet de verplichting om de kosten van een
exploot aan de voet van het origineel van het exploot te vermelden. Het ligt
voor de hand in de regelgeving met betrekking tot de belastingdeurwaarders
naar deze verplichting te verwijzen.Tweede lidHet tweede lid van artikel 4.4.4.2.10 schrijft het vermelden van een rechtsmiddelclausule
in het exploot voor (naar analogie van art. 3:45 Awb). Het exploot vermeldt
in ieder geval de rechtbank waarbij tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging
ervan overeenkomstig de artikelen 438 en 438a Rv kan worden opgekomen. In
het exploot kan worden volstaan met de vermelding van één van
de rechtbanken die op grond van genoemde artikelen bevoegd is. Met het «opkomen
tegen het dwangbevel» wordt niet alleen gedoeld op (evidente) fouten
in het dwangbevel, maar ook op gevallen waarin de betalingsverplichting niet
bij beschikking is vastgesteld. Voorzover de betalingsverplichting bij beschikking
is vastgesteld heeft bezwaar en beroep op grond van de Awb opengestaan. In
verband hiermee wordt de Awb-rechtsgang tegen het dwangbevel in dit voorstel
uitgesloten (wijziging van artikel 8:4).Overigens wordt opgemerkt dat een executiegeschil – volgens de regels
van het burgerlijk procesrecht – wordt aangespannen door dagvaarding
van de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt.Artikel 4.4.4.2.11Dit artikel strekt ertoe tot uitdrukking te brengen dat een bestuursorgaan
ten aanzien van de invordering gebruik kan blijven maken van de gewone bevoegdheden
van een schuldeiser. Dit is niet anders indien de bevoegdheid tot uitvaardiging
van een dwangbevel is toegekend.Bij de totstandkoming van de Invorderingswet 1990 heeft zich de vraag
voorgedaan of moet worden uitgegaan van een «open» dan wel van
een «gesloten» systeem van bevoegdheden. Een gesloten systeem
houdt in dat de ontvanger uitsluitend de middelen mag hanteren die hem expliciet
ter beschikking zijn gesteld. Een open systeem houdt in dat de ontvanger de
bevoegdheden heeft die een crediteur in het privaatrecht ook heeft, maar dat
hij daarenboven nog de beschikking heeft over de bijzondere bevoegdheden die
zijn neergelegd in de Invorderingswet (Kamerstukken II 1987/88, 20 588,
nr. 3, p. 7). De Invorderingswet 1845 kende een gesloten systeem. In de Invorderingswet
1990 is uitdrukkelijk gekozen voor een open systeem; men zie artikel 3, tweede
lid, van die wet. Het open systeem brengt met zich dat de ontvanger ook beschikt
over privaatrechtelijke bevoegdheden zoals het aanvragen van het faillissement
van de belastingschuldige, de actio pauliana, het bedingen van cessies tot
zekerheid en het leggen van conservatoir beslag.In dit wetsvoorstel is eveneens gekozen voor een open systeem van bevoegdheden
tot invordering van bestuursrechtelijke geldschulden. Een bestuursorgaan heeft
de bevoegdheden die een schuldeiser ingevolge het privaatrecht toekomen en
het beschikt bovendien over de bevoegdheden die hem op grond van enig bestuursrechtelijk
wettelijk voorschrift zijn toegekend. Volledigheidshalve zij vermeld dat de
privaatrechtelijke bevoegdheden van het bestuursorgaan strikt genomen bevoegdheden
zijn van de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt. Zulks
wordt ook in het voorgestelde vierde lid van artikel 1:1 tot uitdrukking gebracht.Met betrekking tot de verhouding tussen de bestuursrechtelijke en de privaatrechtelijke
bevoegdheden zij opgemerkt dat in een open systeem de bevoegdheden naast elkaar
kunnen worden aangewend. Het is dus niet zo dat het gebruik van
de bestuursrechtelijke bevoegdheden het gebruik van de privaatrechtelijke
bevoegdheden uitsluit. Dit is slechts anders indien zulks uitdrukkelijk is
geregeld. Ook in dit opzicht wordt aangesloten bij het systeem van de Invorderingswet
1990.Afdeling 4.4.5 Bezwaar en beroepArtikel 4.4.5.1Eerste lidIn verschillende reacties op het voorontwerp is opgemerkt dat titel 4.4,
nu hij naast de beschikking tot betaling nogal wat andere soorten beschikkingen
kent, meer aanknopingspunten biedt voor bezwaar en beroep dan voor een effectieve
rechtsbescherming noodzakelijk is. Uit een oogpunt van proceseconomie is het
inderdaad wenselijk indien niet tegen iedere afzonderlijke beschikking bezwaar
wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld. Artikel 4.4.5.1 beoogt hiervoor een
voorziening te bieden, die is ontleend aan het huidige artikel 6:19 Awb. Het
eerste lid van dit artikel brengt mee dat bezwaar of beroep tegen een betalingsbeschikking
zich mede richt tegen een bijkomende beschikking, zoals een beschikking omtrent
verrekening, uitstel van betaling en dergelijke, voorzover de belanghebbende
deze bijkomende beschikking betwist.Deze laatste voorwaarde is opgenomen, omdat het natuurlijk ook kan voorkomen
dat de belanghebbende die de betalingsbeschikking aanvecht, er geen behoefte
aan heeft om de bijkomende beschikking aan te vechten, bijvoorbeeld omdat
daarbij het gevraagde uitstel van betaling wordt verleend onder voorschriften
waarbij de belanghebbende zich neerlegt. De belanghebbende zal dus aan het
bestuursorgaan of de rechter moeten laten blijken, dat hij zich niet in de
bijkomende beschikking kan vinden. Hij kan dit doen op dezelfde wijze als
waarop hij enig ander standpunt in de procedure inneemt: in een schriftelijk
processtuk, maar – binnen de grenzen van een goede procesorde –
onder omstandigheden ook nog mondeling ter zitting. De implicatie van een
en ander is, dat de bijkomende beschikking niet rechtens onaantastbaar wordt
zolang het bezwaar of beroep tegen de hoofdbeschikking nog aanhangig is.De regeling geldt slechts als de bijkomende beschikking afkomstig is van
hetzelfde bestuursorgaan als de hoofdbeschikking. Doorgaans is dat het geval,
maar in het belastingrecht zal als regel de hoofdbeschikking worden gegeven
door de inspecteur en de bijkomende beschikking door de ontvanger. Het combineren
van procedures tegen twee verschillende bestuursorganen zou te veel complicaties
geven.Het bestuursorgaan dient de belanghebbende te wijzen op de mogelijkheid
om de bijkomende beschikking te betwisten; dit volgt uit de strekking van
artikel 3:45 Awb. Indien de belanghebbende hangende een beroep tegen de betalingsbeschikking
toch gewoon een bezwaarschrift tegen de bijkomende beschikking indient, dient
het bestuursorgaan dit ingevolge artikel 6:15 Awb door te zenden naar de instantie
waarbij het beroep aanhangig is; daaruit blijkt dan tevens dat de belanghebbende
de bijkomende beschikking betwist. De strekking van artikel 4.4.5.1 is immers
dat hangende de procedure tegen de betalingsbeschikking geen afzonderlijk
beroep tegen een bijkomende beschikking meer mogelijk is; alleen dan wordt
de proceseconomische doelstelling bereikt. Dit is in overeenstemming met de
uitleg die in de jurisprudentie is gegeven aan het vergelijkbare artikel 6:19
Awb (CRvB 24 maart 1998, JB 1998, 134). Als echter op het tijdstip waarop
de bijkomende beschikking wordt gegeven, geen procedure tegen de betalingsbeschikking
(meer) aanhangig is, kan tegen de bijkomende beschikking wel afzonderlijk
bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld.Zoals reeds gezegd sluit de redactie van artikel 4.4.5.1 aan bij die van artikel 6:19. De vraag kan rijzen wat de verhouding is tussen beide
artikelen. Artikel 6:19 voorziet in de mogelijkheid een wijzigings- of intrekkingbesluit
in een lopende bezwaar- of beroepsprocedure mee te nemen indien het wijzigings-
of intrekkingbesluit valt binnen de grondslag en de reikwijdte van het bestreden
besluit. Ook hier geldt als uitgangspunt dat het nieuwe besluit afkomstig
moet zijn van hetzelfde orgaan als dat welke het bestreden besluit heeft genomen.
De bijkomende beschikkingen, bedoeld in artikel 4.4.5.1 zijn niet aan te merken
als beschikkingen die vallen binnen de grondslag en reikwijdte van de bestreden
beschikking, te weten de beschikking waarbij de verplichting tot betaling
van een geldsom is vastgelegd. Om deze reden is behoefte aan een aparte bepaling
waarin dit is geregeld en wordt in artikel 4.4.5.1 expliciet bepaald dat de
bijkomende beschikking afkomstig moet zijn van hetzelfde bestuursorgaan als
dat dat de beschikking, inhoudende de verplichting tot betaling van een geldsom,
heeft vastgesteld.Er kan sprake zijn van een samenloop tussen de beide artikelen in de gevallen
dat in een procedure waarbij de beschikking tot betaling van een geldsom op
grond van artikel 4.4.5.1 tezamen met een of meer bijkomende beschikkingen
aan de orde is, het betrokken bestuursorgaan besluit tot wijziging of intrekking
van een bijkomende beschikking. Alsdan zal in de lopende procedure op grond
van artikel 6:19 dit wijzigings- of intrekkingsbesluit ook meegenomen kunnen
worden. Wanneer bijvoorbeeld de hoogte van een voorschot wordt gewijzigd,
dan kan het bezwaar of beroep tegen de betalingsbeschikking tevens zijn gericht
tegen die wijziging. Zulks volgt uit de samenhang van artikel 4.4.5.1 met
artikel 6:18 jo. 6:19. Dat het beroep tegen de betalingsbeschikking, wanneer
daartoe een verzoek wordt gedaan, tevens is gericht tegen de verlening van
het voorschot, volgt uit het hier voorgestelde artikel. Op grond van artikel
6:18, eerste lid, brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep geen wijziging
in de bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging. Uit artikel 6:19,
eerste lid, volgt dat het bezwaar of beroep van rechtswege wordt geacht mede
te zijn gericht tegen de intrekking of wijziging, tenzij de intrekking of
wijziging aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.Goed mogelijk is dat de bijkomende beschikking eerst wordt genomen op
een tijdstip dat de beschikking tot betaling al niet meer vatbaar is voor
bezwaar of beroep. Artikel 4.4.5.1 staat in dit soort gevallen niet aan een
afzonderlijk bezwaar of beroep in de weg. Wanneer bijvoorbeeld een beschikking
tot uitstel van betaling wordt ingetrokken, terwijl de betalingsbeschikking
zelf al formele rechtskracht heeft, dan blijft de mogelijkheid bestaan om
separaat beroep in te stellen tegen de intrekking van het uitstel. Evenmin
staat dit artikel in de weg aan bezwaar of beroep tegen de nadere beschikking
indien de verplichting tot betaling van rechtswege is ontstaan, zonder dat
dit bij beschikking is vastgesteld (vgl. art. 4.4.1.4).Tweede lidWanneer bezwaar of beroep wordt ingesteld tegen een bijkomende beschikking,
wordt dit bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen eventuele andere
bijkomende beschikkingen, voorzover de belanghebbende deze betwist. Dit is
niet anders indien de betalingsbeschikking reeds formele rechtskracht heeft
gekregen. Het tweede lid bevat hiervoor een voorziening. Wanneer bijvoorbeeld
beroep wordt ingesteld tegen de weigering van kwijtschelding van een geldschuld,
richt dit beroep zich mede tegen de verrekening van die geldschuld, voorzover
deze verrekening wordt betwist. Het maakt daarvoor geen verschil of de beschikking
waarbij de verplichting tot betaling van de geldsom is vastgesteld, al formele
rechtkracht heeft. Voorwaarde is wel dat de andere bijkomende beschikking
op een later moment is gegeven. Het gaat bijvoorbeeld niet aan dat wanneer
tegen de weigering van een kwijtschelding geen beroep is ingesteld,
men vervolgens door beroep in te stellen tegen de weigering van het uitstel
van betaling, alsnog tegen de weigering van de kwijtschelding kan opkomen.Derde lidDenkbaar is dat de rechter het geschil verwijst naar een ander orgaan
waarbij het bezwaar of beroep tegen de bijkomende beschikking aanhangig is,
dan wel kan of kon worden gemaakt. Het derde lid bevat hiervoor een voorziening.
Zo kan de rechtbank het beroep verwijzen naar de bezwaarschriftprocedure om
het eerst te doen behandelen als bezwaar, indien de rechtbank zulks nuttig
acht. Een vergelijkbare voorziening is opgenomen in artikel 6:19, tweede lid.Vierde lidOm toepassing te kunnen geven aan het hier bepaalde, is het van belang
dat de rechter waarbij beroep wordt ingesteld, op de hoogte is van de bijkomende
beschikking. Het vierde lid bevat hiervoor een voorziening. Met de woorden
«zo mogelijk» wordt er rekening mee gehouden dat de belanghebbende
niet altijd beschikt over de tekst van de bijkomende beschikking. Dit zal
zich met name voordoen indien het beroep gericht is tegen het uitblijven van
de bijkomende beschikking.Vijfde lidHet vijfde lid brengt tot uitdrukking dat het bovenstaande ook geldt voor
het verzoek om een voorlopige voorziening.Artikel 8:4Voorgesteld wordt om aan de in artikel 8:4 opgesomde categorieën
van besluiten waartegen geen beroep openstaat, de aanmaning en het dwangbevel
toe te voegen. De aanmaning is van beroep uitgezonderd in verband met het
forfaitaire karakter van de in rekening te brengen vergoeding. Een beroepsmogelijkheid
tegen het dwangbevel is overbodig omdat in de regel tegen het besluit waaruit
de betalingsverplichting voortvloeit reeds bezwaar en beroep heeft opengestaan
en bovendien het dwangbevel in rechte kan worden aangevochten in het kader
van een executiegeschil bij de burgerlijke rechter op grond van artikel 438
Rv. In paragraaf 7 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting
is reeds ingegaan op de redenen waarom er voor is gekozen de bevoegdheid van
de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven.Artikelen 8:41, 8:72, 8:73, 8:73a, 8:74, 8:75, 8:82, 8:87De voorgestelde wijzigingen van de artikelen 8:41, 8:72, 8:73, 8:73a,
8:74, 8:75, 8:82 en 8:87 vloeien voort uit het voorgestelde nieuwe vierde
lid van artikel 1:1 Awb (onderdeel A). Daarin wordt bepaald dat de vermogensrechtelijke
gevolgen van een handeling van het bestuursorgaan de rechtspersoon treffen
waartoe het bestuursorgaan behoort. Het is daarom niet meer noodzakelijk om
in elk van de genoemde bepalingen uit te schrijven dat de verplichting om
griffierecht, schade of proceskosten te vergoeden, de rechtspersoon treft
waartoe het (verwerende) bestuursorgaan behoort. Hoewel de tekst van de artikelen
8:72, 8:73, 8:73a, 8:74 en 8:75 strikt genomen de ruimte biedt om een andere
rechtspersoon, dan de rechtspersoon waartoe het verwerende bestuursorgaan
behoort, aan te wijzen, is voor een dergelijke toepassing in de parlementaire
geschiedenis noch in de jurisprudentie steun te vinden. De nieuw voorgestelde
tekst kent dan ook niet de mogelijkheid om een ander dan het
verwerende bestuursorgaan in de kosten te veroordelen.Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in artikel 8:41, vijfde lid,
de verouderde benaming «prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie»
te vervangen door de thans door het CBS gehanteerde benaming «consumentenprijsindex».Artikel 8:76Het huidige artikel 8:76 bepaalt dat voorzover een uitspraak strekt tot
betaling van een bepaald geldbedrag zij ten uitvoer kan worden gelegd overeenkomstig
de bepalingen van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Met de voorgestelde wijziging wordt ten eerste verduidelijkt om welke bestuursrechtelijke
uitspraken het gaat. Concreet betreft het de in artikel 8:73, 8:74, 8:75 en
8:75a bedoelde bestuursrechterlijke uitspraken tot vergoeding van schade,
griffierecht of proceskosten. Het artikel heeft geen betrekking op uitspraken
waarin een bestuursrechter op grond van artikel 8:72 of het voorgestelde artikel
8:72a zelf in de zaak voorziet door de inhoud van een financiële beschikking
bij zijn uitspraak te bepalen. In dat geval stelt hij niet een verplichting
tot betaling bij zijn uitspraak vast, maar bepaalt hij hoe het bestuursorgaan
had dienen te beslissen. Tevens wordt met de wijziging de aansluiting op het
civiele recht verbeterd door de uitspraken ex artt 8:73, 74, 75 en 75a «bij
de wet als executoriale titel aan te wijzen» in de zin van art 430,
eerste lid, Rv. Daarmee zijn de op executoriale titels toepasselijke bepalingen
van Rv omtrent onder meer vorm, betekening, wijzen van tenuitvoerlegging,
executiegeschil, procesrecht, kostenveroordeling en procesvertegenwoordiging
op deze uitspraken van toepassing.III BESTUURLIJKE HANDHAVING1. De handhaving van het bestuursrechtHoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is gewijd aan de handhaving
van het bestuursrecht. Voor deze handhaving, in de ruime betekenis van bevordering
van de naleving van wettelijke voorschriften, worden in de praktijk velerlei
middelen gebruikt. Sommige daarvan behoeven geen wettelijke regeling. Goede
voorlichting over de inhoud van voorschriften, bijvoorbeeld, is in de praktijk
een belangrijk middel om de naleving van deze voorschriften te bevorderen,
maar behoeft niet in de wet te worden geregeld, omdat de overheid daartoe
ook zonder wettelijke grondslag bevoegd is.Andere handhavingsinstrumenten, zoals toezichts- en opsporingsbevoegdheden
en sanctiebevoegdheden, behoeven wel een wettelijke regeling, maar niet altijd
in de Algemene wet bestuursrecht. De handhaving van het bestuursrecht geschiedt
vanouds deels met bestuursrechtelijke en deels met strafrechtelijke middelen.
De Algemene wet bestuursrecht is niet de geschikte plaats om de strafrechtelijke
handhaving te regelen. De reikwijdte van hoofdstuk 5 is derhalve beperkt tot
de handhaving van het bestuursrecht met bestuursrechtelijke middelen, kortweg
bestuurlijke handhaving.Als bekend is, nadat lange tijd vooral op het strafrecht was vertrouwd,
het belang van deze bestuurlijke handhaving de laatste vijftien jaar sterk
toegenomen. Vanaf het einde van de jaren tachtig werd duidelijk, dat de handhaving
van de bestuursrechtelijke wetgeving te wensen overliet. Het beleidsplan Recht
in beweging (Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nrs. 1–2) constateerde
dat bij de handhaving van ordeningswetgeving een toenemend beroep werd gedaan
op de strafrechtelijke handhaving. Doordat tegelijk ook het commune strafrecht
een steeds grotere handhavingsinzet vergde, kwam het strafrechtelijk handhavingsapparaat
hierdoor onder druk te staan. In de nota Met vaste hand (Kamerstukken II 1990/91,
22 045, nrs. 1–2) werd deze stand van zaken benoemd als het «handhavingstekort».
Dit tekort vloeit voort uit het gegeven dat enerzijds een steeds ingewikkelder
samenleving voor steeds meer aspecten van het maatschappelijk leven steeds
meer regels vraagt, terwijl anderzijds diezelfde samenleving steeds minder
geneigd is zich spontaan aan die regels te houden. Daarnaast schoten, zoals
de nota Zicht op wetgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nrs. 1–2)
constateerde, de handhaafbaarheid en de kwaliteit van de regels soms tekort.Het terugdringen van dit handhavingstekort is evident van groot belang.
Onvoldoende handhaving tast de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van de
burgers aan en leidt er toe dat de overheid de met de ordeningswetgeving beoogde
doelen onvoldoende bereikt, of anders geformuleerd: dat de door die wetgeving
gediende belangen onvoldoende worden beschermd. Tenslotte kan het accepteren
van niet of onvoldoende naleving van regels zijn weerslag hebben op de naleving
van andere regels. Het gezag van het recht is in het geding.Thans wordt in brede kring erkend, dat dit handhavingstekort niet met
louter strafrechtelijke middelen kan worden teruggedrongen. De genoemde regeringsnota's
pleiten veeleer voor een versterking van de rechtshandhaving in de eerste
lijn, onder meer door het daadwerkelijk benutten en verder ontwikkelen van
het bestuursrechtelijk handhavingsstelsel. Benadrukt werd dat naast de verantwoordelijkheid
van de Minister van Justitie voor de strafrechtelijke rechtshandhaving en
voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, ook (andere) bestuursorganen
een eigen verantwoordelijkheid dragen voor de handhaving van de wetgeving
met de uitvoering waarvan zij zijn belast. Juist deze eigen verantwoordelijkheid
van het bestuur voor de handhaving behoeft versterking. Deze analyse is in
grote lijnen onderschreven en verder onderbouwd door de Commissie
bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandhaving (Commissie-Michiels),
waarbij de Commissie overigens benadrukt dat in de praktijk van de handhaving
juist een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke middelen
de beste kans op resultaat biedt (Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke
handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998; zie ook het kabinetsstandpunt
over dit rapport, Kamerstukken II 1999/2000, 26 800 VI, nr. 67). Ook
in het veiligheidsprogramma Naar een veiliger samenleving (Kamerstukken II
2002/03, 26 684, nr. 1 en in het hoofdlijnenakkoord van het huidige kabinet
(Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19) wordt het belang van bestuurlijke
handhaving opnieuw onderstreept.De Algemene wet bestuursrecht kan aan de gewenste versterking van de bestuurlijke
handhaving een bescheiden, maar wezenlijke bijdrage leveren, door te zorgen
voor een goede regeling van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden, voorzover
dit past in de doelstellingen van de Algemene wet bestuursrecht. Dit laatste
betekent, dat het moet gaan om bevoegdheden die een algemene betekenis hebben
in die zin, dat deze betekenis niet tot slechts één of enkele
deelterreinen van het bestuursrecht beperkt is.Bestuurlijke handhavingsbevoegdheden vallen in hoofdzaak uiteen in toezichtsbevoegdheden
en sanctiebevoegdheden. In een regeling van de toezichtsbevoegdheden is reeds
bij de derde tranche van de Awb voorzien. Dezelfde derde tranche gaf ook een
regeling voor twee belangrijke bestuursrechtelijke sancties, te weten de last
onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Thans wordt voorgesteld hoofdstuk
5 van de Awb aan te vullen met twee titels: een titel 5.4, betreffende de
bestuurlijke boete, en een titel 5.1, houdende enkele algemene bepalingen
inzake handhaving.De bestuurlijke boete is, juist als gevolg van het regeringsbeleid gericht
op versterking van de bestuurlijke handhaving, het laatste decennium sterk
in opkomst. Zowel in de literatuur als vanuit de Staten-Generaal is er bij
herhaling op aangedrongen om in verband daarmee zo spoedig mogelijk een algemene
regeling in de Awb te treffen. De regering heeft dit toegezegd; deze toezegging
wordt met dit wetsvoorstel ingelost.Bij de totstandkoming van de derde tranche is de vraag aan de orde gekomen,
in hoeverre het wenselijk zou zijn in de Algemene wet bestuursrecht enkele
algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving op te nemen (Kamerstukken
II 1994/1995, 23 700, nr. 5, pp. 42 en 43 (vragen 6.9 en 6.14)). Daarbij
werd onder meer gedacht aan bepalingen over samenloop van sancties. De regering
heeft toen gesteld dat deze vraag het beste in samenhang met de regeling van
de bestuurlijke boete onder ogen kon worden gezien. Daarbij is gebleken, dat
aan een beperkt aantal algemene bepalingen inderdaad behoefte bestaat. Naast
bepalingen omtrent cumulatie en samenloop gaat het daarbij onder meer om een
vastlegging van het zogenoemde legaliteitsbeginsel voor bestuurlijke sancties.Ook met deze twee aanvullingen biedt hoofdstuk 5 geen volledige regeling
van het bestuurlijk handhavingsrecht. Het bestuursrecht kent naast de last
onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete nog diverse
andere sancties, zoals de intrekking van een begunstigende beschikking, de
bestuurlijke waarborgsom, de uitsluiting, de maatregel in het sociale zekerheidsrecht
en de disciplinaire straf in het ambtenarenrecht. Of deze sancties in de toekomst
voor regeling in de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komen, hangt
allereerst af van het antwoord op de vraag, of hun betekenis een specifiek
deelterrein van het bestuursrecht ontstijgt. Thans luidt dit antwoord slechts
voor de intrekking van de begunstigende beschikking zonder meer bevestigend.
Het voornemen is dan ook om daarvoor in een volgende tranche van de Awb een
regeling te treffen, zij het dan in het bredere kader van de intrekking van
beschikkingen in het algemeen.2. Privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke sanctiesIn een beperkt aantal gevallen worden bestuursrechtelijke voorschriften
gehandhaafd door middel van tuchtrecht. Dat is bijvoorbeeld het geval bij
voorschriften gesteld door de organen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie,
en overigens bij regels inzake vrije en medische beroepen. Vraagstukken van
cumulatie en samenloop betreffen in die context vooral de verhouding tussen
straf- en tuchtrecht, en komen daarom niet voor regeling in de Algemene wet
bestuursrecht in aanmerking.Zoals bij de totstandkoming van de derde tranche is aangekondigd (Kamerstukken
II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 42 (vraag 6.10)), is wel overwogen of in
de Algemene wet bestuursrecht een regeling moest worden getroffen voor de
samenloop tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke sancties. Daarvan
is echter afgezien. Het is niet helemaal duidelijk wat onder privaatrechtelijke
sancties moet worden verstaan. Te denken valt aan bepalingen inhoudende dat
bedingen in strijd met bestuursrechtelijke wetgeving nietig zijn (vgl. bijv.
artikel 23 Colportagewet of artikel 4:4 Arbeidstijdenwet). Dat is een materie
die zich naar zijn aard niet voor algemene regeling leent. Voorts valt te
denken aan handhaving door civielrechtelijke acties van de overheid. Daarvoor
bestaat, zoals door de Commissie-Michiels uiteengezet, naar geldend recht
slechts in beperkte mate ruimte en daaraan bestaat ook nauwelijks behoefte
(zie hoofdstuk 8 van het eerdergenoemde rapport Handhaven op niveau, i.h.b.
p. 138).Tenslotte valt te denken aan contractuele boeten. In bestuursrechtelijke
verhoudingen zal het bedingen daarvan door de overheid in de meeste gevallen
afstuiten op het legaliteitsbeginsel (vgl. Afd. rechtspraak 4 november
1993, AB 1994, 182) of op de doorkruisingsleer van de HR, welke inhoudt dat
het de overheid niet is toegestaan gebruik te maken van het privaatrecht indien
dit een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht zou opleveren (HR
26 januari 1990, NJ 1991, 393; AB 1990, 408 (Windmill)). Al met al is
de rol van privaatrechtelijke sancties bij de handhaving van het bestuursrecht
dus zodanig beperkt, dat er geen reden is daarvoor thans een regeling te treffen,
daargelaten of de Awb daarvoor de juiste plaats zou zijn.3. De indeling van hoofdstuk 5Zoals reeds opgemerkt vallen bestuurlijke handhavingsbevoegdheden uiteen
in toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden. Hoofdstuk 5 van de Algemene
wet bestuursrecht, zoals dit bij de derde tranche is tot stand gekomen, bestaat
thans uit drie afdelingen. Afdeling 5.2 is gewijd aan het toezicht op de naleving
van wettelijke voorschriften. De afdelingen 5.3 en 5.4 bevatten bepalingen
over twee bestuurlijke sancties, te weten respectievelijk de last onder bestuursdwang
en de last onder dwangsom. Afdeling 5.1 was bij de derde tranche gereserveerd
voor toekomstige algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving. Deze afdeling
wordt bij dit wetsvoorstel ingevuld, met dien verstande dat er voor is gekozen
hoofdstuk 5 in titels onder te verdelen.Bestuurlijke sancties vallen uiteen in twee soorten, tot dusver veelal
aangeduid als reparatoire respectievelijk punitieve sancties. In dit wetsvoorstel
wordt voor het begrip reparatoire sanctie de Nederlandse term «herstelsanctie»
geïntroduceerd. Punitieve sancties worden in dit wetsvoorstel aangeduid
als bestraffende sancties. Voor een nadere toelichting op de inhoud van het
onderscheid zij verwezen naar de toelichting op artikel 5.0.2. Gelet op dit
onderscheid zijn de bestaande afdelingen over de bestuursdwang en de last
onder dwangsom (beide herstelsancties) bijeengebracht in één
titel. In verband daarmee is ook de rest van hoofdstuk 5 in titels onderverdeeld.
Deze herindeling van hoofdstuk 5 maakt het noodzakelijk de bestaande afdelingen
van hoofdstuk 5 te vernummeren. Van het vernummeren van de afzonderlijke artikelen
is afgezien. Laatstgenoemde vernummering zou de praktijk voor
onnodige problemen stellen, aangezien in wetgeving, jurisprudentie en literatuur
veelvuldig naar de betrokken artikelen wordt verwezen. Het bezwaar dat hoofdstuk
5 nu hier en daar een niet-doorlopende nummering krijgt, weegt daartegen niet
op.Een en ander betekent, dat thans de volgende indeling van hoofdstuk 5
wordt voorgesteld:Hoofdstuk 5 HANDHAVINGTitel 5.1 Algemene bepalingenTitel 5.2 Toezicht op de nalevingTitel 5.3 HerstelsanctiesAfdeling 5.3.1 Last onder bestuursdwangAfdeling 5.3.2 Last onder dwangsomTitel 5.4 Bestuurlijke boeteAfdeling 5.4.1 Algemene bepalingenAfdeling 5.4.2 De procedureDe nieuwe titel 5.1, houdende algemene bepalingen, alsook titel 4.4 over
bestuursrechtelijke geldschulden, nopen tot enige wijzigingen in de bestaande
afdelingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom. In sommige gevallen
zijn deze wijzigingen inhoudelijk van aard, in andere gevallen kunnen artikelen
of onderdelen daarvan vervallen omdat het desbetreffende punt elders in de
Awb meer algemeen wordt geregeld. Op advies van de Raad van State is voorts
van de gelegenheid gebruik gemaakt om de afdeling over bestuursdwang iets
anders op te zetten, in dier voege dat daarin steeds wordt gesproken over
een last onder bestuursdwang. Daarnaast worden
enkele aanvullingen voorgesteld ter versterking van de positie van de derde
die het bestuur om handhavend optreden heeft gevraagd. Deze wijzigingen worden
toegelicht in hoofdstuk IV (Herstelsancties) van deze memorie van toelichting.4. Algemene bepalingen over handhaving (Titel 5.1)De thans voorgestelde titel 5.1 bevat een beperkt aantal algemene bepalingen
over bestuurlijke handhaving. Het betreft onder meer definitiebepalingen,
bepalingen over de eisen waaraan sanctiebeschikkingen moeten voldoen, over
de opbrengst en de invordering van financiële sancties, over het legaliteitsbeginsel
en over de samenloop van sancties.Deze bepalingen over bestuurlijke sancties zijn in zoverre algemeen dat
zij gelden voor de drie bestuurlijke sancties die thans in de Awb zijn of
worden geregeld: de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de
bestuurlijke boete. Zij gelden niet rechtstreeks voor andere bestuurlijke
sancties, die (nog) niet in de Awb zijn geregeld. Deze keuze berust op praktische
overwegingen. In dit stadium valt niet goed te overzien, of de algemene bepalingen
ook op buiten de Awb geregelde sancties onverkort kunnen worden toegepast.
Om dat te beoordelen zou een uitvoerige inventarisatie van in de wetgeving
voorkomende bestuurlijke sancties nodig zijn. Gelet op het belang van een
regeling van de bestuurlijke boete heeft een dergelijke inventarisatie thans
geen prioriteit.Gelet hierop is er voor gekozen de reikwijdte van de artikelen 5.0.4 tot
en met 5.0.10, betreffende bestuurlijke sancties, in ieder geval vooralsnog
te beperken tot de uitdrukkelijk in hoofdstuk 5 Awb geregelde sancties (artikel
5.0.3, onderdeel a). Daarnaast is echter de mogelijkheid geopend, dat de bijzondere
wetgever deze artikelen van toepassing verklaart op een nog niet in de Awb
geregelde sanctie (artikel 5.0.3, onderdeel b). Indien bij de aanpassingswetgeving
blijkt, dat genoemde artikelen zich voor toepassing op een bepaalde sanctie
lenen, zal daartoe worden overgegaan. Aldus kan de harmoniserende werking
van de titel worden vergroot, zonder dat onduidelijkheid ontstaat
over de sancties waarop zij van toepassing is.Van de drie genoemde sancties hebben de last onder bestuursdwang en de
last onder dwangsom het karakter van reparatoire sancties of herstelsancties;
alleen de bestuurlijke boete is een bestraffende of punitieve sanctie. Gelet
daarop zijn beginselen die slechts (onverkort) gelden voor bestraffende sancties,
zoals het beginsel «geen straf zonder schuld» en het beginsel
van de evenredigheid tussen de ernst van de gedraging en de zwaarte van de
sanctie, niet in titel 5.1 gecodificeerd, maar in de titel over de bestuurlijke
boete. Een meer algemene formulering van deze beginselen heeft in dit stadium
geen meerwaarde. Wel is ook hier de mogelijkheid geopend, dat de bijzondere
wetgever de regels over de bestuurlijke boete van overeenkomstige toepassing
verklaart op andere bestraffende bestuurlijke sancties (artikel 5.4.2.7).ArtikelsgewijsTITEL 5.1 ALGEMENE BEPALINGENArtikel 5.0.1Eerste lid: het begrip overtredingArtikel 5.0.1, eerste lid, definieert het begrip «overtreding».
Twee elementen zijn daarbij van belang. In de eerste plaats moet sprake zijn
van een «gedraging». Het begrip «gedraging» moet in
de ruimst mogelijke zin worden opgevat. Het omvat mede een nalaten, zoals
bijvoorbeeld het niet doen van een wettelijk verplichte aangifte. Ook het
laten bestaan van een verboden toestand kan een gedraging in de zin van dit
artikel zijn. Ook kan een gedraging in de wet aan de hand van het gevolg zijn
omschreven (men zie bijvoorbeeld artikel 67e Awr: een boete kan worden opgelegd
indien het aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten
dat een aanslag te laag is vastgesteld). Het begrip «gedraging»
wordt in deze zelfde ruime betekenis gebruikt in hoofdstuk 9 van de Algemene
wet bestuursrecht, in de Wet Nationale ombudsman (zij het dat het in deze
twee wetten gaat om gedragingen van bestuursorganen) en in de Wet administratiefrechtelijke
handhaving verkeersvoorschriften.Het tweede belangrijke element is dat een gedraging slechts een overtreding
kan zijn, indien zij in strijd is met het bij of krachtens enig wettelijk
voorschrift bepaalde. Dit betekent bijvoorbeeld, dat niet rechtstreeks met
bestuurlijke sancties kan worden opgetreden tegen gedragingen in strijd met
buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoogbeschikkingen
(vgl. bijv. Vz. Afd. geschillen RvS 19 november 1992, AB 1993, 240).
Overigens zal dan onder omstandigheden wel kunnen worden opgetreden tegen
de aanvankelijk gedoogde overtreding, omdat de overtreder zich door het niet-naleven
van de voorwaarden niet meer kan beroepen op de gedoogbeschikking (vgl. P.J.J.
van Buuren, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang
en dwangsom, tweede druk, Deventer 1999, blz. 86).Tweede lid: het begrip overtrederIndien een overtreding wordt geconstateerd, kan vervolgens de vraag rijzen
aan wie daarvoor een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Daarbij gaat
het niet alleen om het praktische probleem dat soms onbekend is wie de verboden
gedraging heeft verricht. Er kunnen zich ook drie te onderscheiden juridische
vragen voordoen:(a) tot wie richt de overtreden norm zich (de problematiek van de normadressaat);(b) aan wie kan de gedraging zoals deze feitelijk heeft plaatsgevonden,
worden toegerekend (de problematiek van het daderschap);(c) kan de sanctie uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder of ook
aan anderen?De omschrijving van artikel 5.0.1, tweede lid, heeft op zichzelf slechts
betrekking op het aspect van het daderschap. Dit hangt echter zo nauw samen
met de beide andere aspecten, dat hierna ter wille van de duidelijkheid op
alle drie de aspecten wordt ingegaan.De normadressaatVoor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt,
is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich
richt. Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan dit voorschrift
overtreden. Dit is van belang, omdat veel, zo niet de meeste, bestuursrechtelijke
voorschriften zich niet richten tot een ieder, maar slechts tot degene die
een bepaalde kwaliteit bezit, bijvoorbeeld die van vergunninghouder, van werkgever,
van ondernemer of van ontvanger van een uitkering. Wie geen bijstandsuitkering
ontvangt, kan niet op grond van de artikelen 14a jo. 65 Algemene bijstandswet
worden beboet voor het niet aan burgemeester en wethouders melden van inkomsten.Het kan voorkomen, dat in een concreet geval niet helemaal duidelijk is
tot wie de overtreden norm zich richt. Zo richten veel milieuvoorschriften
voor inrichtingen zich primair tot «degene die de inrichting drijft»
(vgl. art. 18.18 jo. 8.20 Wet milieubeheer). Over de reikwijdte van dit begrip
bestaat enige discussie (vgl. C.L. Knijff, G.T.J.M. Jurgens, Ch. W. Backes, De normadressaat van milieuregels voor inrichtingen, Publikatiereeks
milieubeheer 1998/8, Den Haag 1998; zie ook ABRS 28 april 1998, AB 1999,
43; ABRS 25 juni 1998, AB 1999, 44 en VzABRS 31 juli 1998, AB 1999,
45). Evenzo kan in grensgevallen wel eens twijfel bestaan of iemand «ondernemer»
is. Het gaat in deze gevallen steeds om vragen van uitleg van het desbetreffende
wettelijke voorschrift. Een algemene regeling in de Awb kan daarvoor geen
oplossing bieden.DaderschapArtikel 5.0.1, tweede lid, merkt als overtreder aan degenen die de overtreding
plegen of medeplegen. Uitgangspunt is, net als in het strafrecht, dat de bestuurlijke
sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen, die de gedraging «pleegt»
of «plegen». Dat kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen
de bestanddelen van het delict vervult. Een voorbeeld is de particulier die
zijn aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting in strijd met de waarheid invult,
ondertekent en indient (vgl. art. 67d Awr).Sedert het befaamde IJzerdraad-arrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954,
378) staat evenwel vast dat ook de zogenoemde functionele dader een strafbaar
feit kan plegen: een ondernemer kon worden gestraft voor fraude bij de export
van ijzerdraad, ook al had niet hij zelf, maar één van zijn
werknemers daadwerkelijk de formulieren onjuist ingevuld. Vereist is dan enerzijds
dat de fysieke handelingen die het delict opleveren in de machtssfeer van
de functionele dader lagen – bijvoorbeeld omdat zij werden verricht
door zijn ondergeschikten –, anderzijds dat de functionele dader deze
handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij
van dit laatste in beginsel reeds sprake is indien de functionele dader is
tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om
wederrechtelijke gedragingen te voorkomen. Kort gezegd: in het strafrecht
kan een sanctie niet alleen worden opgelegd aan degene die de gedraging in
fysieke zin verricht, maar ook door degene die daarvoor maatschappelijk gezien
verantwoordelijk is. Men zie HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605, waarin
wordt aangesloten bij het aan het civiele recht ontleende daderschapscriterium,
op grond waarvan wordt bezien of de betreffende handeling in het maatschappelijk
verkeer als handeling van de rechtspersoon heeft te gelden. Zie voor een verwant
bestuursrechtelijk geval HR 19 januari 2001, AB 2002, 382, waarinéén
van drie economisch en bestuurlijk nauw verweven BV's als overtreder werd
aangemerkt, hoewel overtreden vergunning formeel op naam stond van één
van de andere BV's.In het bestuursrecht behoort dit niet anders te zijn. Dit betekent dat
in veel gevallen een bedrijf of instelling of de leiding van een bedrijf of
instelling als overtreder zal kunnen worden aangemerkt, ook al is de gedraging
in fysieke zin gepleegd door een werknemer (vgl. ABRS 27 maart 2001,
AB 2002, 102) of of opdrachtnemer (vgl. ABRS 3 juli 2002, AB 2002, 311;
JB 2002, 243; ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78). Het behoeft geen betoog
dat dit voor de handhaving van grote delen van het bestuursrecht van groot
belang is. Opgemerkt zij overigens, dat het voorgaande niet betekent dat bijvoorbeeld
een bestuurlijke boete nooit aan een werknemer in persoon zou kunnen worden
opgelegd; zulks is in ieder geval wel mogelijk als de overtreden norm zich
mede of uitsluitend tot die werknemer richt.Ingevolge artikel 47 WvSr. kunnen niet alleen degenen die een delict –
al dan niet «functioneel» – plegen, daarvoor worden gestraft,
maar ook degenen die het delict doen plegen, medeplegen of uitlokken. Artikel
48 WvSr. voegt daar nog aan toe dat voor misdrijven ook medeplichtigen kunnen
worden gestraft. Medeplichtigheid aan overtredingen is dus niet strafbaar.
Gelet daarop is geen aanleiding de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke
sanctierecht te introduceren. Aan een bestuursrechtelijke regeling van doen
plegen of uitlokking bestaat evenmin veel behoefte (aldus ook J.T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, pre-advies VAR 1995, VAR-Reeks 114, Alphen a/d Rijn 1995, blz.
150). Doen plegen – het plegen van een delict door middel van een ander
die zelf niet strafbaar is (vgl. J. Remmelink, mr. D. Hazewinkel-Suringa's
Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e druk,
Arnhem 1996, blz. 428) is ook in het strafrecht een zeldzame figuur; de problemen
die zij beoogt op te lossen kunnen veelal ook wel met de leer van het functioneel
daderschap worden opgelost. Uitlokking – het een ander door giften,
beloften, bedreiging enzovoort bewegen tot het plegen van een delict –
komt bij lichtere delicten evenmin veel voor en vergt bovendien veelal een
uitvoerig feitenonderzoek waarvoor de bestuursrechtelijke procedure zich minder
goed leent.Aan de figuur van het medeplegen kan daarentegen wel behoefte bestaan.
Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict
plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers
ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake
is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering (zie bijvoorbeeld HR
17 november 1981, NJ 1983, 84). Dit kan in een bestuursrechtelijke context
bijvoorbeeld van belang zijn als een groep werknemers gezamenlijk een machine
gebruikt op een wijze die onnodig gevaarlijk is voor derden (art. 11 Arbeidsomstandighedenwet
1998). Zij kunnen dan ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder
van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken.
Ook in het milieurecht heeft de rechter beslist dat in een situatie waarin
meer (rechts)personen gezamenlijk een inrichting drijven, aan ieder van hen
bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd (VzABRS 31 juli 1998, AB
1999, 45).Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen
adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit
ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als
overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een
deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt
aan de overtreding. Dit betekent dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld, een
werknemer die een vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur
die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en
daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat
de overtreden norm niet tot hen is gericht (zie in dit verband A.B. Blomberg,
Integrale handhaving van milieurecht, diss. UU, Den Haag 2000, p. 50–51).Voor een aanzienlijke uitbreiding van het aantal gevallen waarin bestuurlijke
boetes zullen worden opgelegd aan andere dan de normadressaat behoeft overigens
geen vrees te bestaan (Blomberg, a.w., p. 417). Voor medeplegen is immers
vereist dat de fysieke dader en de normadressaat bewust samenwerken en de
normschending gezamenlijk uitvoeren. Bovendien moet voor de oplegging van
de bestuurlijke boete sprake zijn van verwijtbaarheid (zie art. 5.4.1.2 van
het wetsvoorstel). Ter vermijding van misverstand zij voorts opgemerkt, dat
het het bestuursorgaan natuurlijk vrijstaat om te volstaan met het opleggen
van een boete aan de normadressaat (bijvoorbeeld de belastingplichtige), indien
aan het bestraffen van andere betrokkenen geen behoefte bestaat.Medeplegen onderscheidt zich van medeplichtigheid doordat bij medeplegen
sprake moet zijn van een min of meer gelijkwaardige samenwerking, terwijl
de medeplichtige slechts een ondergeschikt aandeel in het delict heeft: hij
helpt slechts de eigenlijke dader. Dit onderscheid is van belang omdat, zoals
hiervoor uiteengezet, aan de medeplichtige geen bestuurlijke sancties kunnen
worden opgelegd.Aan wie kan de sanctie worden opgelegd?Uit het voorgaande volgt, dat als overtreder kan worden aangemerkt degene
tot wie de overtreden norm zich richt en die de overtreding – al dan
niet «functioneel» – pleegt of medepleegt. Resteert de vraag,
of een bestuurlijke sanctie ook aan anderen dan overtreders kan worden opgelegd.
Het antwoord op deze vraag ligt voor verschillende bestuurlijke sancties verschillend.Een bestuurlijke boete kan, gezien haar bestraffende karakter, uitsluitend
aan een overtreder worden opgelegd. Bij de last onder bestuursdwang daarentegen
ligt het accent op de overtreding, niet op de overtreder. Een last onder bestuursdwang
moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, maar ook aan de rechthebbende
op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang wordt toegepast
(art. 5:24, derde lid). De kosten kunnen echter slechts op de overtreder worden
verhaald (art. 5:25, eerste lid; vgl. ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78;
ABRS 29 september 2000, G.St. 7149/5; HR 19 januari 2001, AB 2002,
382). Een voorbeeld ter illustratie: als A zonder bouwvergunning een schuur
bouwt en deze vervolgens in eigendom overdraagt aan B, kan B niet worden aangemerkt
als overtreder van het verbod van artikel 40 Woningwet. De wet verbiedt immers
slechts het bouwen zonder bouwvergunning, niet
het houden van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk (ABRS 26 juni 2002,
LJN-nr. AE4626; ABKort, 2002, 495; ABRS 30 oktober 1998, JB 1998, 262,
AAe 48(1999)3, blz. 169). Niettemin dient de beschikking ook aan B te worden
bekendgemaakt. B heeft het immers in zijn macht de overtreding ongedaan te
maken door de schuur af te breken. Doet B dit niet, dan zal hij moeten dulden
dat het bestuursorgaan zelf tot afbraak overgaat. De kosten daarvan kunnen
dan echter niet op B, maar slechts op A worden verhaald.Een ander voorbeeld uit de jurisprudentie: in ABRS 25 juni 1998,
AB 1999, 44 had een onderhuurder van een loods daarin zonder vergunning afvalstoffen
opgeslagen. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State was de aanschrijving bestuursdwang terecht mede bekendgemaakt aan
de verhuurder van de loods, omdat deze het in zijn macht had om de overtreding
te beëindigen (artikel 5:24, derde lid, was in deze zaak nog niet van
toepassing). Of de verhuurder ook als overtreder kon worden aangemerkt,
was echter afhankelijk van het antwoord op de vraag of de verhuurder ook feitelijk
betrokken was geweest bij de opslag van de afvalstoffen. Overtreder is naar
vaste jurisprudentie immers slechts «degene die het te handhaven voorschrift
daadwerkelijk schendt».Een last onder dwangsom kan weer uitsluitend aan de overtreder worden
opgelegd (art. 5:32, eerste lid); anders zou in het hiervoor gegeven voorbeeld
B immers in feite worden gedwongen tot afbraak op eigen kosten, terwijl die
kosten bij bestuursdwang nu juist niet op hem kunnen worden verhaald. In het
gegeven voorbeeld kan echter ook aan A geen last onder dwangsom worden opgelegd,
omdat hij door de eigendomsoverdracht niet langer in staat is de overtreding
ongedaan te maken. Het bestuur kan iemand niet dwingen tot iets waartoe hij
feitelijk of juridisch niet in staat is.Het voorbeeld illustreert overigens wederom, dat het antwoord op de vraag
aan wie een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd, in de eerste plaats
afhangt van de inhoud van de overtreden norm. Als een voorschrift niet alleen
het in de grond brengen, maar ook het in de grond houden van afvalstoffen verbiedt, kunnen zowel degene
die de grond met afvalstoffen en al heeft gekocht, als degene die de afvalstoffen
heeft gestort als overtreder van dit verbod worden aangemerkt, met dien verstande
dat de omstandigheden van het geval dan kunnen meebrengen dat van kostenverhaal
jegens de verkrijger moet worden afgezien (vgl. ABRS 26 september 1996,
BR 1996, blz. 122). Derde lid: rechtspersonenOf een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon,
wordt wederom in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het overtreden
voorschrift. Sommige voorschriften richten zich zowel tot natuurlijke personen
als tot rechtspersonen, andere uitsluitend tot rechtspersonen, terwijl weer
andere – bijvoorbeeld sommige voorschriften in de sociale zekerheid –
naar hun aard slechts door natuurlijke personen kunnen worden overtreden.
Ook zijn er voorschriften, bijvoorbeeld in de Mededingingswet, die zich richten
tot «ondernemingen» of, in de Wet milieubeheer, «degene
die de inrichting drijft». Een onderneming of de «drijver»
van een inrichting kan bestaan uit één of meer natuurlijke en/of
rechtspersonen. Omdat een financiële sanctie – een betalingsverplichting –
uiteindelijk slechts kan rusten op een bepaald vermogen in de civielrechtelijke
betekenis van dat woord, moet dan zo nodig worden bepaald aan welk(e) rechtssubject(en)
de overtreding kan worden toegerekend (vgl. artikel 56 Mededingingswet).Als de gedraging door een rechtspersoon kan worden gepleegd – er
is dan uiteraard altijd sprake van functioneel daderschap – waarborgt
artikel 5.0.1, derde lid, dat de bestuurlijke sanctie ook aan die rechtspersoon
kan worden opgelegd. In artikel 5.0.1, derde lid, wordt artikel 51 WvSr van
overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent onder meer dat bestuurlijke
sancties kunnen worden opgelegd aan de in artikel 51, derde lid, WvSr afzonderlijk
genoemde entiteiten die geen rechtspersoon in civielrechtelijke zin zijn,
zoals onder meer de maatschap en de vennootschap onder firma. Een en ander
is voor het bestuursrecht vanzelfsprekend van groot belang: veel bestuursrechtelijke
voorschriften richten zich tot ondernemingen of instellingen en dan behoort
de rechtsvorm van de onderneming of instelling niet van invloed te zijn op
de mogelijkheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen.Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke
sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die
tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben
gegeven. Zulks wordt, naar analogie van artikel 51 WvSr, in de bestuursrechtelijke
jurisprudentie reeds aanvaard (Vz. Afd. rechtspraak RvS 24 februari 1984,
AB 1984, 480 (Booy Clean); ABRS 22 maart 1995, AB 1995,
538. Het ligt in de rede deze jurisprudentie thans te codificeren. Overigens
staat het het bestuursorgaan natuurlijk vrij om te volstaan met het opleggen
van een boete aan de rechtspersoon.Wat betreft de mogelijkheid om bestraffende bestuurlijke sancties op te
leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen, zal vooralsnog aansluiting moeten
worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie. Dit betekent sedert
HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367 (Pikmeer II), dat in ieder geval bij
decentrale overheidslichamen een dergelijke sanctie-oplegging in beginsel
mogelijk is, tenzij de gedraging werd verricht ter uitvoering van een exclusieve
overheidstaak. Een voorbeeld vormt een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State van 17 april 2002 (JB 2002, 164). De Staatssecretaris
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid had aan een gemeente een bestuurlijke
boete opgelegd wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet in verband
met een arbeidsongeval in het gemeentehuis.In 2002 heeft de Commissie-Roelvink op verzoek van het kabinet een rapport
uitgebracht over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat (Strafrechtelijke
aansprakelijkheid van overheidsorganen, Kamerstukken II 2001/02, 25 294,
nr. 15). Hierin pleit de Commissie voor strafrechtelijke aansprakelijkheid
van zelfstandige onderdelen van de staat en van publiekrechtelijke rechtspersonen
op decentraal niveau, ook als er sprake is van de uitoefening van een exclusieve
overheidstaak. Bij zelfstandige onderdelen van de staat denkt de Commissie
in het bijzonder aan diensten, instellingen en andere organisatorische eenheden
van de staat die met voldoende mate van zelfstandigheid aan het maatschappelijk
verkeer kunnen deelnemen. De Staat als zodanig blijft uitgesloten van strafrechtelijke
aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van onderdelen van de staat zou volgens
de Commissie in het bijzonder kunnen spelen op het terrein van ordeningswetgeving,
zoals regelgeving met betrekking tot milieu en arbeidsomstandigheden. Op het
terrein van de ordeningswetgeving worden thans al op ruime schaal bestuurlijke
boeten toegepast. Een definitief oordeel over de mogelijkheid om bestraffende
bestuurlijke sancties op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen,
zal worden uitgesproken in het kabinetsstandpunt naar aanleiding van de bevindingen
van de Commissie-Roelvink.Artikel 5.0.2Eerste lida. Het begrip bestuurlijke sanctieOnderdeel a van artikel 5.0.2, eerste lid, definieert een bestuurlijke
sanctie als een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting
of onthouden aanspraak. Drie elementen zijn in deze omschrijving van belang.
In de eerste plaats moet het gaan om een door een bestuursorgaan opgelegde
sanctie; dit sluit door de straf- of tuchtrechter opgelegde sancties uit.Wat door het openbaar ministerie opgelegde sancties betreft, moet nader
onderscheid worden gemaakt. Op zichzelf is de officier van justitie, als orgaan
van de Staat der Nederlanden en dus van een krachtens publiekrecht ingestelde
rechtspersoon (artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a) een bestuursorgaan in
de zin van de Awb. Dit betekent dat de boeten die het OM in administratief
beroep kan opleggen krachtens de Wet administratiefrechtelijke handhaving
verkeersvoorschriften (in de wandeling bekend als de Wet Mulder), bestuurlijke
sancties in de zin van dit wetsvoorstel zijn.Het aanbieden van een transactie door het openbaar ministerie is daarentegen
geen bestuurlijke sanctie; het ingevolge artikel 37 van de Wet op de economische
delicten of artikel 76 Awr aanbieden van een strafrechtelijke transactie
door een bestuursorgaan evenmin. Een transactie is het afzien van strafvervolging
onder de voorwaarde dat de verdachte een geldbedrag aan de Staat betaalt.
Het is dus een handeling in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare
feiten, waarop hoofdstuk 5 van de Awb ingevolge artikel 1:6 niet van toepassing
is. Indien de in het thans bij de Raad van State aanhangige wetsvoorstel OM-afdoening
opgenomen bevoegdheid van de officier van justitie om in bepaalde gevallen
bij beschikking een sanctie op te leggen wegens een strafbaar feit, tot wet
wordt verheven, zal hetzelfde gelden. In de tweede plaats behelst een sanctie
hetzij een verplichting, die door het bestuursorgaan wordt opgelegd,.hetzij
het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak door een bestuursorgaan.
Deze verplichting kan zijn een verplichting om een geldsom te betalen, zoals
bij de bestuurlijke boete, maar ook een verplichting om een overtreding te
beëindigen in combinatie met een voorwaardelijke verplichting om een
geldsom te betalen, zoals bij de last onder dwangsom. de woorden «of
onthouden aanspraak» zijn opgenomen omdat in de sfeer van de sociale
zekerheid en de subsidies sancties voorkomen die niet zozeer een nieuwe verplichting
voor de overtreder inhouden, maar een vermindering (eventueel tot nihil) van
de (financiële aanspraken die de overtreder zonder de overtreding zou
hebben gehad.In de derde plaats is slechts sprake van een sanctie als een bestuursorgaan
een verplichting oplegt of een aanspraak onthoudt als reactie op een overtreding,
dat wil zeggen een gedraging die in strijd is met het bij of krachtens enig
wettelijk voorschrift bepaalde (artikel 5.0.1, eerste lid). Dit element van
de omschrijving onderscheidt bestuurlijke sancties van verplichtingen, zoals
heffingen, die bestuursorganen kunnen opleggen naar aanleiding van gedragingen
die op zichzelf niet in strijd met enig bestuursrechtelijk voorschrift behoeven
te zijn.b. Het begrip herstelsanctieBestuurlijke sancties worden doorgaans onderscheiden in reparatoire en
punitieve sancties, in dit wetsvoorstel aangeduid als herstelsancties, respectievelijk
bestraffende sancties. Bestraffende sancties zijn gericht op het bestraffen
van de dader, herstelsancties zijn gericht op het beëindigen of ongedaan
maken van de overtreding of de gevolgen daarvan, dan wel het voorkomen van
herhaling. De omschrijving is in hoofdzaak ontleend aan de huidige omschrijving
van bestuursdwang. In dit verband dient te worden opgemerkt dat ook bestraffende
sancties mede gericht kunnen zijn op het voorkomen van herhaling (vgl de speciale
en generale preventie bij de klassieke strafrechtelijke sancties).Met de woorden «geheel of gedeeltelijk» is beoogd aan te geven
dat ook zogenaamde «partiële handhaving» onder omstandigheden
denkbaar is. Uitgangspunt blijft dat een handhavingsbesluit gericht moet zijn
op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een
overtreding. Partieel handhaven is immers per definitie ook partieel gedogen.
Een besluit tot partieel handhaven zal dus in ieder geval moeten passen binnen
de beleidskaders voor gedogen (vgl. nog steeds de nota Gedogen in Nederland,
Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 2).Maar ook binnen deze kaders is partieel handhaven niet altijd aanvaardbaar.
Het legaliteitsbeginsel brengt mee, dat onder omstandigheden wel aanvaardbaar
kan zijn dat een bestaand voorschrift in afgezwakte vorm wordt gehandhaafd,
maar niet dat in een handhavingsbesluit geheel nieuwe voorschriften in het
leven worden geroepen. Het kan niet zo zijn, dat het besluit dat een overtreding
sanctioneert, zelf het overtreden voorschrift in het leven roept, zelfs niet
als ditzelfde voorschrift in de gedaante van bijvoorbeeld een vergunningvoorschrift
inhoudelijk alleszins aanvaardbaar zou zijn. Ook dan zou immers de procedure
voor het opleggen van vergunningvoorschriften worden omzeild.Een en ander spoort met de jurisprudentie inzake voorschriften bij gedoogbesluiten.
Bij gedoogbesluiten worden soms wel nieuwe voorschriften in het leven geroepen,
maar juist omdat dit op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel is
het vaste jurisprudentie, dat het bestuur tegen overtreding van deze «gedoogvoorschriften»
niet rechtstreeks handhavend kan optreden. Indien gedoogvoorschriften worden
overtreden, kan het bestuur slechts optreden tegen de oorspronkelijke aanvankelijk
gedoogde, overtreding, dat wil zeggen het gedogen beëindigen.Een voorbeeld kan een en ander verduidelijken. Stel dat een vergunningvoorschrift
bepaalt dat het door een inrichting veroorzaakte geluidsniveau de 40 dB niet
mag overschrijden. Bij controle blijkt dat dit niveau ruimschoots wordt overschreden,
maar dat volledige naleving forse investeringen vergt die niet op korte termijn
kunnen worden gerealiseerd, terwijl het door enkele provisorische voorzieningen
wel mogelijk is het niveau op korte termijn terug te brengen tot 45 dB. Onder
omstandigheden is dan denkbaar dat in afwachting van een definitieve oplossing
een last wordt opgelegd met een dwangsom voor iedere keer dat de 45 dB wordt
overschreden. In die zin wordt het voorschrift dat maximaal 40 dB voorschrijft,
dan partieel gehandhaafd. Dat is onder omstandigheden toelaatbaar.Maar stel nu dat het bestuursorgaan tegen de geluidsoverlast wil optreden
met een last onder dwangsom inhoudende dat de inrichting, in afwachting van
een definitieve oplossing, tussen middernacht en zes uur 's ochtends moet
worden gesloten. Dat is slechts toelaatbaar, als de wet of de vergunning ook
reeds voorschriften bevatten omtrent de tijdstippen waarop de inrichting in
bedrijf mag zijn. Anders zou zich immers het geval voordoen, dat de sanctiebeschikking
zelf de te handhaven norm creëert, hetgeen als gezegd in strijd komt
met het legaliteitsbeginsel.Van het voorgaande moet weer worden onderscheiden de situatie dat een
vergunningplichtige inrichting geheel zonder vergunning in bedrijf is. Voor
die situatie heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld, dat uitgangspunt
moet zijn dat het handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig opheffen
van de overtreding. Een handhavingsbesluit dat strekt tot het slechts gedeeltelijk
opheffen van de overtreding is slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan
(ABRS 10 april 2002, JB 2002, 163). De Afdeling noemt geen voorbeeld
van die bijzondere omstandigheden, maar men zou bijvoorbeeld kunnen denken
aan het – uitzonderlijke – geval waarin een inrichting zowel technisch
als bedrijfseconomisch kan worden gesplitst in twee onderdelen, waarvan het
ene wel en het andere niet kan worden gelegaliseerd.c. Het begrip «bestraffende sanctie»Bestuurlijke sancties die geen herstelsancties zijn, worden thans veelal
«punitieve» sancties genoemd. In het wetsvoorstel worden zij aangeduid
als bestraffende sancties. Het kenmerk van bestraffende sancties is dat zij
wordt opgelegd met het oogmerk om de overtreder leed toe te voegen. Over de
vraag wanneer aan dit criterium is voldaan, bestaat veel jurisprudentie en
literatuur. Deze kan in dit verband echter buiten beschouwing blijven, nu
de voorgestelde bepalingen vooralsnog slechts van toepassing zullen zijn op
de bestuurlijke boete – die in ieder geval bestraffend van aard is –
en eventueel op andere als zodanig aangeduide bestraffende sancties (zie de
artikelen 5.0.3 en 5.4.2.7).Tweede lidEen aantal bestuursrechtelijke wetten geeft aan een bestuursorgaan de
bevoegdheid om een burger of een onderneming de verplichting op te leggen
bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften te verrichten.
Men spreekt dan wel van een zelfstandige of enkelvoudige last. Bekende
voorbeelden zijn de aanschrijving tot woningverbetering ingevolge artikel
14 Woningwet, de eis tot naleving ingevolge artikel 27 Arbeidsomstandighedenwet
1998 en de bindende aanwijzing van de directeur van de Dienst uitvoering en
toezicht energie ingevolge artikel 5a Elektriciteistwet 1998. Tegen het niet
uitvoeren van een dergelijke last kan veelal met bestuurlijke sancties worden
opgetreden. In veel gevallen wordt echter ook de last zelf opgelegd naar aanleiding
van een overtreding. De wetgever heeft het in deze gevallen echter wenselijk
geacht, dat het bestuur eerst nader zou concretiseren welke verplichtingen
voor de burger uit de overtreden norm voortvloeien, alvorens naleving van
die verplichtingen daadwerkelijk door het bestuur kan worden afgedwongen.
Gelet hierop is het niet wenselijk ook de enkelvoudige last zelf als een bestuurlijke
sanctie aan te merken. Nu de omschrijving van het eerste lid daaromtrent enige
twijfel zou kunnen doen rijzen, is in het tweede lid uitdrukkelijk bepaald
dat een enkelvoudige last geen bestuurlijke sanctie is.Artikel 5.0.3Om redenen die in het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting
zijn uiteengezet, is de reikwijdte van de artikelen 5.0.4 tot en met 5.0.10
vooralsnog beperkt tot de in de Algemene wet bestuursrecht geregelde sancties,
met dien verstande dat de bijzondere wetgever bestuurlijke sancties kan aanwijzen
waarop de titel eveneens van toepassing is.Artikel 5.0.4Het strafrecht kent het beginsel «nullum crimen
sine praevia lege criminali, nulla poena sine praevia lege poenali»: geen strafbaar feit en geen straf zonder voorafgaande wettelijke
strafbepaling. Hoewel het in Nederland slechts voor het strafrecht is gecodificeerd
(in art. 16 Grw. en art. 1 WvSr), geldt dit beginsel ook voor bestuurlijke
sancties. Voor bestraffende sancties volgt dit uit artikel 7 EVRM en artikel
15 IVBPR; voor herstelsancties – althans voor de last onder bestuursdwang
en de last onder dwangsom – geldt het beginsel naar algemene opvatting
evenzeer, maar is het nergens vastgelegd. Het ligt daarom voor de hand, dit
beginsel in titel 5.1 te codificeren.Aan het legaliteitsbeginsel kunnen verschillende aspecten worden onderscheiden.
In de eerste plaats dient de bevoegdheid om wegens een gedraging een bepaalde
sanctie op te leggen, uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin
te zijn toegekend. Voor de last onder bestuursdwang was dit reeds vastgelegd
in artikel 5:22; het voorgestelde artikel 5.0.4, eerste lid, breidt deze regel
uit tot de overige sancties.In de eerste plaats kan een sanctie slechts worden opgelegd wegens een
gedraging die bij of krachtens een wettelijk voorschrift
is verboden. Buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan
gedoogbeschikkingen, kunnen dus niet rechtstreeks door middel van bestuurlijke
sancties worden gehandhaafd (aldus ook Vz. Afd. geschillen RvS 19 november
1992, AB 1993, 240), op een wettelijk voorschrift steunende vergunningvoorschriften
daarentegen in beginsel wel. Dit aspect is neergelegd in het tweede lid van
artikel 5.0.4, tezamen met een ander belangrijk aspect: het verbod van sanctieoplegging
met terugwerkende kracht. Uit deze bepaling mag men overigens niet a contrario afleiden dat bij andere besluiten terugwerkende
kracht wel is toegestaan. De vraag in hoeverre dit het geval is, wordt tot
dusver niet door de Awb beantwoord.Het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht brengt bovendien
mee, dat niet alleen de gedragsnorm, maar ook deze bevoegdheidsnorm ten tijde
van de overtreding reeds moet bestaan. Dit is eveneens neergelegd in het tweede
lid. Een voorbeeld kan een en ander verduidelijken. Stel dat de wetgever besluit
om de strafrechtelijke handhaving van een bepaald gedragsvoorschrift
te vervangen door bestuursrechtelijke handhaving. Op 1 januari 2005 treedt
een wet in werking, waarbij aan een bestuursorgaan de bevoegdheid wordt toegekend
om bij overtreding van het gedragsvoorschrift een bestuurlijke boete op te
leggen. Dit bestuursorgaan kan dan geen boeten opleggen voor overtredingen
die in 2004 plaatsvonden, ook al was de desbetreffende gedraging ook toen
al verboden. De burger moet immers niet alleen uit de wet kunnen afleiden
wat hem verboden is, maar ook met welke sancties hij bij overtreding van het
verbod wordt bedreigd.Aan laatstgenoemde voorwaarde is voldaan, indien de bevoegdheid om voor
een bepaalde overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen, ongewijzigd
overgaat van het ene bestuursorgaan naar een ander bestuursorgaan. Dit kan
zich bijvoorbeeld voordoen als twee zelfstandige bestuursorganen worden samengevoegd
of bij een gemeentelijke herindeling. In dat geval kan het «nieuwe»
bestuursorgaan zonder bezwaar een bestuurlijke sanctie opleggen voor een overtreding
die plaatsvond toen het «oude» bestuursorgaan nog bestond. De
overtreding en de sanctie zijn immers niet gewijzigd.Uit het legaliteitsbeginsel volgt voorts ook, dat een voorschrift dat
door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar
en kenbaar moet zijn (ook wel genoemd het «lex certa-beginsel»). Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt
dit af uit artikel 7 EVRM (vgl. EHRM 25 mei 1993, Publ. ECRM, Ser. A,
Vol. 260 (Kokkinakis/Griekenland) en EHRM 27 september 1995, NJ 1996,
49 (G./Frankrijk)). Zie voor voorbeelden uit de Nederlandse rechtspraak waarin
een bestuurlijke boete werd vernietigd omdat het overtreden voorschrift onvoldoende
duidelijk was Rb.'s-Gravenhage 23 december 1998, JB 1999, 57 en ABRS
20 november 2002, AB 2003, 173.Een laatste aspect, namelijk dat de wet ook de maximale hoogte van de
sanctie moet bepalen, is specifiek voor de bestuurlijke boete en daarom neergelegd
in artikel 5.4.1.7. Hetzelfde geldt voor de problematiek van verandering van
wetgeving; daarvoor zij verwezen naar de toelichting bij artikel 5.4.1.7,
vierde lid.Artikel 5.0.5Het Wetboek van Strafrecht regelt in de artikelen 39 en volgende een aantal
gevallen waarin geen straf kan worden opgelegd: de zogenoemde strafuitsluitingsgronden.
Deze vallen uiteen in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.
Indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, is het feit niet strafbaar
en kan er dus niemand voor worden gestraft. Schulduitsluitingsgronden daarentegen
zien op de schuld van de individuele dader. De dader die zich op een schulduitsluitingsgrond
kan beroepen, kan niet worden gestraft, maar daarmee is niets gezegd over
de strafbaarheid van eventuele mededaders.Rechtvaardigingsgronden zijn voor alle bestuurlijke sancties van belang,
schulduitsluitingsgronden daarentegen alleen voor bestuurlijke boeten. Voor
het kunnen opleggen van een herstelsanctie is immers niet vereist dat de overtreder
iets te verwijten valt (vgl. bijv. ABRS 4 juli 2001, AB 2002/6). Derhalve
wordt hier slechts ingegaan op de rechtvaardigingsgronden. De schulduitsluitingsgronden
komen aan de orde in de toelichting op artikel 5.4.1.2, waarin het beginsel
«geen straf zonder schuld» is neergelegd.De klassieke rechtvaardigingsgronden zijn overmacht, noodweer, handelen
ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter uitvoering van
een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Overwogen is, of deze catalogus van strafuitsluitingsgronden
in het bestuursrecht zou moeten worden overgenomen. Om een aantal redenen
is daarvan afgezien. Sommige klassieke strafuitsluitingsgronden missen voor
het bestuursrecht praktische betekenis: een geval waarin de pleger van een met een bestuurlijke boete gesanctioneerde overtreding zich op noodweer
zou kunnen beroepen, is niet goed voorstelbaar. Wel voorstelbaar zijn gevallen
waarin de pleger van een dergelijke overtreding zich zou kunnen beroepen op
overmacht, een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel. De strafrechtspraktijk
heeft echter geleerd, dat het wettelijk benoemen van deze strafuitsluitingsgronden
slechts in beperkte mate zou bijdragen aan de rechtszekerheid. Het is ook
in het strafrecht overwegend de jurisprudentie geweest, die aan een begrip
als overmacht inhoud heeft gegeven.Daarom is volstaan met de bepaling, dat geen bestuurlijke boete kan worden
opgelegd indien voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Aldus
wordt erkend dat er omstandigheden zijn waaronder een verboden gedraging niet
wederrechtelijk is en wordt ook het onderscheid tussen rechtvaardigings- en
schulduitsluitingsgronden overgenomen, maar worden bestuur en rechter niet
onnodig gebonden aan een bepaalde onderverdeling van deze rechtvaardigingsgronden.
Het is aan het bestuur en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond
voor het bestuursrecht nader in te vullen.Daarbij ligt het natuurlijk wel voor de hand, dat het bestuur en de rechter
de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden
tot uitgangspunt zullen nemen. In het algemeen zal zulks in een bestuursrechtelijke
context niet snel tot het aannemen van een rechtvaardigingsgrond leiden. Als
gezegd kunnen de rechtvaardigingsgronden overmacht en handelen ter uitvoering
van een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel ook in
het bestuursrecht een rol spelen, maar die rol zal bescheiden zijn. Situaties
van fysieke overmacht zijn natuurlijk nooit uit te sluiten, maar zijn schaars.
Gegeven de regeldichtheid in het bestuursrecht kan evemin geheel worden uitgesloten
dat naleving van het ene wettelijk voorschrift onder bijzondere omstandigheden
in strijd komt met een ander wettelijk voorschrift of, in het verlengde daarvan,
met een ambtelijk bevel, maar dit komt minder vaak voor dan wel eens wordt
gesuggereerd. Niettemin kan men zich in een bedrijf bijvoorbeeld situaties
voorstellen waarin de naleving van voorschriften gericht op de bescherming
van de veiligheid van omwonenden of van het milieu het noodzakelijk maakt
om te handelen in strijd met voorschriften op het gebied van de arbeidsomstandigheden
of arbeidstijden. Daarvoor behoort dan geen bestuurlijke sanctie te kunnen
worden opgelegd, mits is voldaan aan de – ook in het strafrecht gestelde –
eis van proportionaliteit: men moet uit twee kwaden wel het minste kiezen.
Vaak zullen dergelijke conflicten overigens in een eerder stadium kunnen worden
opgelost door een redelijke interpretatie van de overtreden voorschriften
of doordat deze zelf uitzonderingsclausules kennen voor bijzondere situaties.Het onderhavige artikel impliceert niet dat het bestuursorgaan bij iedere
bestuurlijke sanctie moet onderzoeken of een rechtvaardigingsgrond aanwezig
is en moet motiveren waarom dat niet het geval is. Daartoe is slechts aanleiding
indien de overtreder een onderbouwd beroep doet op een rechtvaardigingsgrond
of anderszins aanwijzingen bestaan dat mogelijk een rechtvaardigingsgrond
aanwezig is.Volledigheidshalve zij opgemerkt, dat het enkele feit dat een illegale
situatie kan worden gelegaliseerd, op zichzelf geen rechtvaardigingsgrond
in de zin van dit artikel oplevert. Dit is vooral voor herstelsancties van
belang. Op het terrein van het ruimtelijk bestuursrecht komt het nogal eens
voor dat een bouwwerk bijvoorbeeld in strijd met het bestemmingplan is gebouwd
of wordt gebruikt, maar dat daarvoor alsnog vrijstelling kan worden verleend.
In dat geval kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in
het bijzonder de in artikel 3:4, tweede lid, neergelegde eis van een evenwichtige
belangenafweging, zich tegen het opleggen van een last onder bestuursdwang
of een last onder dwangsom verzetten. Dit betekent echter niet dat de overtreding
gerechtvaardigd was, maar vloeit veeleer voort uit het gegeven dat, ook al
staat vast dat een overtreding heeft plaatsgevonden en daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond, de daadwerkelijke toepassing van sancties vervolgens
nog een belangenafweging vergt. Wel kan het natuurlijk voorkomen, dat de rechter
in het midden kan laten of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, omdat de
sanctie reeds wegens strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur
moet worden vernietigd. Zie voor enkele voorbeelden van dit laatste ABRS 18 december
2002, AB 2003, 85; ABRS 6 november 2002, G.St. 7182/56.Artikel 5.0.6Deze bepaling regelt de mogelijkheid van cumulatie van herstelsancties.
Cumulatie van sancties doet zich voor, als op overtreding van één
bepaald voorschrift meer dan één sanctie is gesteld. De vraag
rijst dan, in hoeverre deze sancties gelijktijdig kunnen worden toegepast.
Dit vraagstuk moet dus wel worden onderscheiden van de toepassing van het
«ne bis in idem»-beginsel (dan gaat
het immers niet om het gelijktijdig, maar om het achtereenvolgens opleggen
van twee of meer sancties voor dezelfde overtreding; zie daarvoor art. 5.4.1.4),
alsook van de vraag wat dient te geschieden indien door één
gedraging twee of meer voorschriften worden overtreden (het vraagstuk van
de samenloop, zie art. 5.0.8) Het voorgestelde artikel 5.0.6 is zakelijk gelijk
aan de huidige artikelen 5:31 en 5:36. Het verbiedt slechts de cumulatie van
twee of meer herstelsancties. Dat wil zeggen: voor één overtreding
kan niet gelijktijdig zowel een last onder bestuursdwang als een last onder
dwangsom worden opgelegd. Verwezen zij naar de toelichting bij de huidige
artikelen 5:31 en 5:36 (destijds genummerd 5.2.12 resp. 5.3.5, Kamerstukken
II 1993/94, 23 700, nr. 3, pp. 133, 159 en 164).Beide sancties kunnen echter wel na elkaar worden toegepast. Voor herstelsancties
geldt niet het beginsel «ne bis in idem».
Het is dus mogelijk voor één overtreding achtereenvolgens meer
herstelsancties op te leggen. Herstelsancties zijn immers mogelijk omdat en
zolang de onrechtmatige situatie blijft bestaan. Zo kan bijvoorbeeld voor
een overtreding eerst een last onder dwangsom worden opgelegd, en vervolgens,
als deze dwangsom niet effectief blijkt, een last onder bestuursdwang. Zie
voor voorbeelden ABRS 19 juni 2002, G.St. 7177,4 en ABRS 19 februari
2003, JB 2003, 100.Cumulatie van twee of meer bestraffende sancties is in het strafrecht
heel gewoon: regelmatig wordt voor een feit zowel een geldboete als een vrijheidsstraf
opgelegd. Het gaat dan immers om ongelijksoortige sancties. Ook in het bestuursrecht
behoeft cumulatie van ongelijksoortige bestraffende sancties niet bij voorbaat
te worden uitgesloten. Onder omstandigheden kan het redelijk zijn, dat wegens
een overtreding bijvoorbeeld zowel een vergunning wordt ingetrokken als een
bestuurlijke boete wordt opgelegd, zoals ook in het strafrecht bijvoorbeeld
ontzegging van de rijbevoegdheid kan worden gecombineerd met een geldboete.Iets anders is de combinatie van een bestuurlijke boete met een strafrechtelijke
sanctie. Omdat de laatste veelal ook een geldboete zal zijn (als de overtreding
ernstig genoeg is om een vrijheidsstraf te overwegen, zal bestuurlijke afdoening
veelal niet aan de orde zijn), zou dit leiden tot een ongewenste cumulatie
van gelijksoortige sancties. Daarom is deze cumulatie uitgesloten; omdat het
probleem alleen bij de bestuurlijke boete speelt, is dit echter niet in titel
5.1 maar in titel 5.4 geschied.Cumulatie van een bestraffende sanctie (een bestuurlijke boete of een
strafrechtelijke sanctie) met een herstelsanctie is in beginsel mogelijk,
omdat beide typen sancties naar doel en strekking verschillen. Een herstelsanctie
strekt er toe (de gevolgen van) de overtreding te beëindigen of ongedaan
te maken, een bestraffende sanctie strekt er toe de overtreder te straffen.
Er kan zeer wel aanleiding zijn om beide te doen: als een werkgever door een
onvoldoende beveiligde machine zijn werknemers in gevaar heeft gebracht, kan
het wenselijk zijn dat hij daarvoor met een bestuurlijke boete
wordt gestraft en hem tevens onder dwangsom wordt gelast de machine alsnog
deugdelijk te beveiligen. Het onderhavige wetsvoorstel sluit een dergelijke
cumulatie dan ook niet uit.Artikel 5.0.7In het algemeen kan een bestuurlijke sanctie slechts worden opgelegd nadat
een overtreding heeft plaatsgevonden. Voor de twee belangrijkste herstelsancties,
de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, heeft de rechtspraak
echter aanvaard, dat zij onder bijzondere omstandigheden ook «preventief»
kunnen worden opgelegd (Afd. rechtspraak 1 februari 1985, AB 1985, 587;
ABRS 24 februari 1995, AB 1995, 527; ABRS 4 september 1997, AB 1997,
396). In de memorie van toelichting bij de derde tranche van de Algemene wet
bestuursrecht heeft de wetgever zich bij deze opvatting aangesloten (Kamerstukken
II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 150–152), maar werd nog het standpunt
ingenomen dat een uitdrukkelijke wettelijke regeling niet wenselijk was en
de kwestie aan de rechtspraak moest worden overgelaten. Nu echter de wetgever
overgaat tot codificatie van algemene bepalingen over bestuurlijke sancties
en daarmee – zie in het bijzonder artikel 5.0.4 – uitdrukkelijker
en exacter dan voorheen vastlegt in welke gevallen bestuurlijke sancties kunnen
worden opgelegd, is het gewenst dat de wetgever ook op dit punt zelf duidelijkheid
schept.Daarbij is gekozen voor codificatie van het door de rechtspraak ontwikkelde
criterium, inhoudende dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het
gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Dit betekent, dat met een
grote mate van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat de overtreding zal plaatsvinden.
Onder die omstandigheid kan niet in alle gevallen van de overheid worden verwacht,
dat zij lijdzaam toeziet totdat de overtreding is gepleegd. Een voorbeeld
uit de jurisprudentie (ABRS 24 februari 1995, AB 1995, 527) is het geval
waarin, na een lange reeks van overtredingen, de vergunning voor een inrichting
voor het bewerken van autowrakken werd ingetrokken onder gelijktijdige aanzegging
van bestuursdwang indien de bedrijfsactiviteiten niet binnen een maand zouden
zijn beëindigd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
achtte deze preventieve aanzegging toelaatbaar, waarbij naast de in het verleden
herhaaldelijk gebleken weigerachtige houding van de exploitant ook de door
de inrichting veroorzaakte bodemvervuiling een rol speelde.Benadrukt zij, dat het hier gaat om een ingrijpende bevoegdheid, die slechts
in bijzondere gevallen kan worden gebruikt. In dat verband is van belang,
dat ook een preventieve herstelsanctie moet voldoen aan alle eisen die de
wet aan herstelsancties stelt. Zo geldt onverkort de uit een oogpunt van rechtszekerheid
gestelde eis van artikel 5.0.9, dat de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke
sanctie de overtreding concreet moet omschrijven en het overtreden voorschrift
moet noemen. Bovendien geldt, zoals ook de rechtspraak terecht heeft benadrukt,
evenzeer onverkort de eis (zie artikel 3:4, eerste lid, Awb) dat de toepassing
van een bestuurlijke sanctie dient te berusten op een concrete en volledige
afweging van alle betrokken belangen. Dit impliceert dat nauwkeurig moet vaststaan
welke overtreding zal plaatsvinden, alsook dat de beslissing tot het opleggen
van een sanctie pas kan worden genomen op een tijdstip waarop de betrokken
belangen volledig kunnen worden overzien, dus veelal pas kort voor de overtreding
vgl. ABRS 22 augustus 2001, AB 2002, 138. Het is derhalve niet nodig
dit laatste als afzonderlijke eis in de wet neer te leggen. Tenslotte is van
groot belang de in artikel 3:4, tweede lid, neergelegde eis van een evenwichtige
belangenafweging.In de jurisprudentie is aan de preventieve toepassing van herstelsancties
gedurende enige tijd de eis gesteld, dat het moest gaan om een overtreding
waardoor ernstige schade zal ontstaan (zie ABRS 4 september 1997, AB
1997, 396 en VzABRS 1 februari 1999, AB 1999, 302). Op dit vereiste is in de literatuur de nodige kritiek uitgeoefend (zie laatstelijk A.B.
Blomberg, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Handhaving van milieurecht
onder de vierde tranche Awb, Den Haag (Ministerie van VROM), 2001, blz. 39).
In meer recente jurisprudentie keert het ook niet terug (zie o.m. ABRS 29 september
2000, AB 2000, 474; ABRS 7 november 2001, AB 2002, 177, G.St. 7157, 6
en ABRS 19 juni 2002, JB 2002, 206. Ook wij zijn, anders dan de opstellers
van het voorontwerp, van oordeel dat preventieve toepassing van herstelsancties
onder omstandigheden ook mogelijk behoort te zijn als niet vaststaat dat ernstige
schade zal ontstaan. Ook in andere gevallen kan er aanleiding zijn om in te
grijpen in plaats van lijdzaam toe te zien tot de overtreding is gepleegd.
Daarbij komt, dat vaak niet voorzienbaar is of zich als gevolg van de overtreding
schade zal voordoen, noch hoe ernstig die zal zijn als zij zich voordoet.Uiteraard kan en moet de dreiging van ernstige schade wel een rol spelen
bij de ingevolge artikel 3:4 Awb te verrichten belangenafweging. Maar het
ontbreken van dergelijke schade betekent niet zonder meer, dat niet preventief
kan worden opgetreden.Bij een last onder bestuursdwang kan het zowel gaan om een preventieve
last als om de preventieve toepassing van bestuursdwang. Soms wordt volstaan
met een preventieve last. Met de daadwerkelijke
toepassing van bestuursdwang wordt dan gewacht tot het tijdstip waarop met
de overtreding een aanvang wordt gemaakt. Soms ligt dit ook in de rede. Indien
iemand aankondigt vuurwerk te gaan verkopen op een plaats of een tijdstip
waarop dit niet is toegestaan, kan, indien waarschuwingen niet helpen, op
een gegeven moment preventief bestuursdwang worden aangezegd, om daadwerkelijk
in te grijpen zodra de verkoop een aanvang neemt. Er zijn echter ook gevallen,
bijvoorbeeld bij dreigende ernstige schade aan het milieu, waarin het noodzakelijk
is nog voor de aanvang van de overtreding maatregelen te nemen die de overtreding
verhinderen. Zo moest in ABRS 29 september 2000, AB 2000, 474 preventief
bestuursdwang worden toegepast om een – niet opzettelijke, maar daarom
niet minder schadelijke – lozing van met bestrijdingsmiddelen vervuild
bluswater te voorkomen. In dat geval moest overigens wel van kostenverhaal
worden afgezien. In ABRS 19 juni 2002, JB 2002, 206 werd preventief bestuursdwang
toegepast om het in strijd met de afvalstoffenregelgeving uitvaren van het
met asbest vervuilde schip Sandrien te voorkomen. Daarom is in de wettekst
geen onderscheid gemaakt tussen de aanzegging en de uitvoering van bestuursdwang.
Beide zijn onder omstandigheden mogelijk.Artikel 5.0.8Samenloop van gedragsvoorschriften doet zich voor indien door een bepaald
feitelijk handelen of nalaten twee of meer voorschriften worden overtreden.
De vraag rijst dan, of de op overtreding van beide voorschriften voorziene
sancties gewoon bij elkaar kunnen worden opgeteld, dan wel dat een keuze moet
worden gemaakt.Dit probleem speelt in de eerste plaats bij bestuurlijke boeten. Dan is
het antwoord op de vraag of beide voorschriften kunnen worden toegepast, dan
wel slechts één van beide, van belang voor de hoogte van de
sanctie. Als een wet een gedraging bedreigt met een bestuurlijke boete van
ten hoogste € 500, terwijl een andere wet op dezelfde gedraging
een bestuurlijke boete van ten hoogste € 1000 stelt, rijst in het
concrete geval de vraag of nu maximaal € 500, € 1000 of
zelfs € 1500 kan worden opgelegd.Het strafrecht maakt in deze gevallen onderscheid tussen meerdaadse samenloop
en eendaadse samenloop. Van meerdaadse samenloop is sprake, indien een gedraging
(een fysieke handeling) meer overtredingen oplevert, die ook afzonderlijk
hadden kunnen worden gepleegd en die verschillende belangen schenden. Een
voorbeeld is het geval dat bij controle van een bedrijf een machine wordt
aangetroffen, die zowel onveilig is voor werknemers (overtreding
van de arbeidsomstandig-hedenwetgeving) als geluidhinder veroorzaakt voor
omwonenden (overtreding van de milieu-wetgeving).Meerdaadse samenloop is veruit de meest voorkomende vorm van samenloop.
Artikel 5.0.8 bepaalt dat dan voor iedere overtreding afzonderlijk de daartoe
bedreigde bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Indien voor beide overtredingen
een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunne deze boeten dus cumuleren.
Dit is in overeenstemming met de regeling in het strafrecht, waar geldboeten
krachtens artikel 57, tweede lid, WvSr eveneens kunnen cumuleren. Het strafrecht
stelt slechts grenzen aan de cumulatie van vrijheidsstraffen. Indien voor
twee of meer samenhangende overtredingen verschillende bestuursorganen bevoegd
zijn, kan ingeval van meerdaadse samenloop ieder bestuursorgaan dus in beginsel
zelfstandig een bestuurlijke sanctie opleggen. Vgl. ABRS 10 februari
1997, AB 1997, 427, waarin in een geval waarin inkomsten zowel in het kader
van de Algemene bijstandswet als in het kader van de Wet op de individuele
huursubsidie waren verzwegen, werd overwogen dat sancties op grond van de
ene wet los stonden van die op grond van de andere wet.Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal
van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het
evenredigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan dat voor te onderscheiden, maar
wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boeten oplegt, zal
zich dan ook moeten afvragen of het totaal van de boeten nog wel aansluit
bij de ernst van de overtreding. Evenzo zal een bestuursorgaan dat een boete
oplegt voor een overtreding die samenhangt met een overtreding waarvoor reeds
door een ander bestuursorgaan een boete is opgelegd, dan wel een strafsanctie
is opgelegd of een strafrechtelijke transactie heeft plaatsgevonden, zo nodig
rekening moeten houden met eerder door andere organen opgelegde straffen.
Artikel 5.4.1.7 biedt daartoe de ruimte. Toepassing van dit artikel kan er
dus toe leiden dat een bestuurlijke boete die voor de betreffende overtreding
in het algemeen redelijk is, in het concrete geval als onevenredig moet worden
beschouwd in verband met door andere bestuursorganen of de strafrechtelijke
autoriteiten voor samenhangende overtredingen opgelegde bestraffende sancties.Het voorontwerp maakte op de hoofdregel van artikel 5.0.8 een uitzondering
voor wat in het strafrecht eendaadse samenloop heet. Daarvan is kort gezegd
sprake als door één gedraging twee of meer voorschriften worden
overtreden die naar hun strekking zodanig nauw samenhangen dat in wezen slechts
één overtreding plaatsvindt (vgl. art. 55, eerste lid, WvSr).
De wijze waarop deze uitzondering in het voorontwerp was vormgegeven en toegelicht,
heeft blijkens de reacties op het voorontwerp nogal wat vragen opgeroepen.
Nu eendaadse samenloop in de praktijk – ook in de strafrechtspraktijk –
maar zelden voorkomt, is het uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving beter
daarvoor in het bestuursrecht geen afzonderlijke regeling te treffen. Het
door de opstellers van het voorontwerp beoogde doel – het tegengaan
van onredelijke cumulatie van sancties – kan ook door toepassing van
het evenredigheidsbeginsel worden bereikt. In de schaarse gevallen waarin
eendaadse samenloop zich voordoet, zal steeds ook moeten worden gezegd dat
het evenredigheidsbeginsel zich in concreto verzet tegen de door artikel 5.0.8
in abstracto toegelaten cumulatie van sancties. Bij bestuurlijke boeten geeft
artikel 5.4.1.7, tweede en derde lid, het bestuursorgaan dan de bevoegdheid
en de verplichting om met één sanctie te volstaan. Het ligt
in de rede dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of sprake
is van eendaadse samenloop, aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van
de Hoge Raad inzake artikel 55, eerste lid, WvSr. In dat geval zal eendaadse
samenloop zich, als gezegd, in de praktijk slechts uiterst zelden voordoen.Artikel 5.0.8 geldt ook voor herstelsancties. Het is dus – uiteraard
weer binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel – ook mogelijk
om bij overtreding van twee voorschriften een bestuurlijke boete
op te legggen wegens overtreding van het ene voorschrift en een herstelsancties
wegens overtreding van het andere voorschrift (vgl. art. 58 WvSr over cumulatie
van ongelijksoortige hoofdstraffen). Ook is het bij overtreding van twee voorschriften
in beginsel mogelijk om twee herstelsancties op te leggen, één
wegens overtreding van het ene voorschrift en de tweede wegens overtreding
van het andere voorschrift. Artikel 5.0.6 verzet zich daar niet tegen, omdat
de sancties niet wegens dezelfde overtreding worden opgelegd.Aan de cumulatie van herstelsancties is echter naast het evenredigheidsbeginsel
wel een tweede grens gesteld, die zich laat illustreren aan de hand van het
eerder gegeven voorbeeld van een machine die zowel onveilig is voor werknemers
als geluidhinder veroorzaakt voor omwonenden. Denkbaar is dat het bestuursorgaan
dan op grond van beide voorschriften de buitengebruikstelling van de machine
wil afdwingen. In dat geval kan een gebod daartoe niet met zowel bestuursdwang
als een dwangsom worden gesanctioneerd. Het bestuur kan immers, indien de
overtreder de machine blijft gebruiken, niet zowel zelf de machine buiten
werking stellen op kosten van de overtreder, als ook nog eens een dwangsom
innen. Bestuursdwang en dwangsom veronderstellen beide een last, een bevel
aan de overtreder, en kunnen niet tegelijk worden toegepast ter sanctionering
van twee bevelen van dezelfde inhoud. Anders gezegd: als twee gelijktijdige
overtredingen leiden tot hetzelfde bevel aan de overtreder, kan niet gelijktijdig
met bestuursdwang en met een dwangsom worden gedreigd, want dat zou op hetzelfde
neerkomen als de door artikel 5.0.6 verboden gelijktijdige toepassing van
bestuursdwang en dwangsom bij één overtreding.Het ligt echter anders, indien het bestuursorgaan, in het gegeven voorbeeld,
enerzijds met toepassing van bestuursdwang de machine beveiligt door het plaatsen
van een hek, anderzijds de overtreder beveelt om op straffe van een dwangsom
binnen twee weken de nodige geluidwerende voorzieningen te treffen. Dit is
wel mogelijk, omdat het om twee te onderscheiden overtredingen en bevelen
gaat.Het is ook nog denkbaar, dat op één gedraging zowel een
meer specifiek als een meer algemeen voorschrift van dezelfde strekking van
toepassing is. Niet uitgesloten is bijvoorbeeld dat overtreding van een specifiek
gedragsvoorschrift tevens een schending van een meer algemene zorgplicht oplevert.
In dat geval ligt het in de rede dat het bestuursorgaan een eventuele sanctie
primair baseert op het meer specifieke voorschrift (vgl. art. 55, tweede lid,
WvSr). Voor het antwoord op de vraag wanneer twee voorschriften zich verhouden
als een «specialis» en «generalis» kan zo nodig wederom
aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van de strafrechter.Artikel 5.0.9Artikel 5.0.9 bevat enkele eisen waaraan elke beschikking waarbij een
bestuurlijke sanctie wordt opgelegd, moet voldoen. In alle gevallen dient
de beschikking een omschrijving van de gedraging, alsmede de overtreden bepaling
te vermelden. Voorzover dit nodig is om de gedraging te identificeren, dient
de beschikking tevens een aanduiding te bevatten van de plaats waar en het
tijdstip waarop de gedraging plaatsvond.Voor beschikkingen waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd, gelden
enkele aanvullende eisen, die zijn neergelegd in artikel 5.4.2.5. Voorzover
de sanctiebeschikking de verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt,
moet zij voorts voldoen aan de eisen die het voorgestelde artikel 4.4.1.2,
tweede lid, aan dergelijke beschikkingen stelt. Deze eisen betreffen onder
meer de betalingstermijn.Voor het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete zijn de genoemde
bepalingen van essentieel belang, nu zij voor de betrokkene de kennisgeving
van de reden en aard van de beschuldiging en de op te leggen boete vormen.
De eis van kennisgeving volgt onder meer uit artikel 6, derde lid, aanhef
en onderdeel a, EVRM. Het bepaalde in deze verdragsbepaling brengt mee dat
de gronden waarop het opleggen van de boete berust, in bijzonderheden en uiterlijk
op het tijdstip van de oplegging van de boete aan de betrokkene moeten worden
medegedeeld (zie bijv. HR 20 december 1989, BNB 1990/102 en CRvB 29 juni
2000, JB 2000, 254). Opmerking verdient overigens dat artikel 6, derde lid,
aanhef en onderdeel a, EVRM zelf geen sanctie geeft voor het niet-nakomen
van het in deze bepaling neergelegde recht. Uitgangspunt van deze bepaling
is dat de betrokkene in staat wordt gesteld zijn verdediging adequaat voor
te bereiden. Dit betekent dat schending van de mededelingsplicht niet zonder
meer hoeft te leiden tot het vervallen van de boete. Waar het om gaat is dat
de overtreder door de schending niet in zijn verdediging wordt geschaad. De
belastingkamer van de Hoge Raad is zeer streng op dit punt: schending van
de kennisgevingsplicht leidt tot vernietiging van de boetebeschikking. De
boete vervalt en er kan geen nieuwe boetebeschikking worden genomen (zie HR
19 december 1990, BNB 1991/176).Deze strenge opstelling van de Hoge Raad wordt gemotiveerd met een verwijzing
naar artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel a, EVRM. In recente jurisprudentie
lijkt de Hoge Raad zich wat soepeler op te stellen. Volgens de Hoge Raad mag
de inspecteur de juridische kwalificatie van de feitelijke gedraging waarvoor
de boete is opgelegd in de loop van de bezwaarprocedure aanpassen, zelfs nog
tijdens een beroepsprocedure voor de rechter, mits de toegang tot de rechter
daardoor niet wordt belemmerd en mits de betrokkene niet zodanig in zijn verdediging
wordt geschaad dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling
van de zaak (HR 4 april 2001, BNB 2001, 272). Deze uitspraak is naar
het oordeel van de regering meer in overeenstemming met het uitgangspunt van
artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel a, EVRM, namelijk dat de betrokkene
niet in zijn verdediging wordt geschaad.Indien de beschikking niet aan genoemde eisen voldoet, hoeft dat derhalve
niet zonder meer tot vernietiging van de boetebeschikking te leiden. Met toepassing
van artikel 6:22 Awb kan de rechter een beschikking ondanks schending van
deze vormvoorschriften in stand laten, indien de overtreder door de schending
niet in zijn belangen – bij sancties betekent dit vooral ook: in zijn
verdediging – is geschaad (vgl. ook ABRS 28 augustus 2002, ABKort
2002, 661).Artikel 5.0.10Eerste lidVoorzover een bestuurlijke sanctie verplicht tot het betalen van een geldsom,
komt deze geldsom toe aan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan dat
de sanctie heeft opgelegd, behoort. Dit geldt voor de bestuurlijke boete en
voor verbeurde dwangsommen, maar ook voor de kosten van bestuursdwang. De
last onder bestuursdwang verplicht immers tot betaling van de kosten en vermeldt
dit ook (artikel 5:25, tweede lid), zij het dat het bedrag van die kosten
veelal pas op een later tijdstip kan worden vastgesteld.Een en ander is in overeenstemming met het geldende recht. Voor verbeurde
dwangsommen is dit neergelegd in het huidige artikel 5:33, eerste lid. Voor
de kosten van bestuursdwang is een en ander thans niet met zoveel woorden
bepaald, maar het spreekt vanzelf dat die kosten verschuldigd zijn aan de
rechtspersoon die de kosten heeft gemaakt. Wat de bestuurlijke boeten betreft
bevatten de meeste bestaande boeteregelingen een bepaling die overeenkomt
met het voorgestelde artikel 5.0.10.Van diverse zijden (onder meer de Hoge Raad en het openbaar ministerie) is opgemerkt dat de voorgestelde regeling mogelijk leidt tot misbruik
door het bestuursorgaan, nu het bestuur een financieel belang heeft bij de
oplegging van een boete. De regering is niet overtuigd van dit mogelijke misbruik
en ziet juist voordelen in de voorgestelde regeling, nu daarmee de eigen verantwoordelijkheid
van het bestuur voor de handhaving wordt benadrukt. Met de opbrengst van de
bestuurlijke boetes kunnen bovendien de kosten van handhaving deels worden
gecompenseerd. Onder meer de VNG ziet dit als een groot voordeel. Doorgaans
zal deze compensatie overigens slechts gedeeltelijk zijn: op de meeste beleidsterreinen
overtreffen de kosten van handhaving de opbrengsten daarvan. Reeds daarom
behoeft niet te worden gevreesd dat bestuursorgaan handhavingsbevoegdheden
louter uit financieel gewin zouden gaan inzetten. De voorgestelde regeling
komt voorts overeen met het geldende recht, zowel voor bestuurlijke dwangsommen
als voor bestuurlijke boeten. Niet is gebleken dat deze thans reeds geldende
regelingen hebben geleid tot oneigenlijk gebruik van handhavingbevoegdheden
of zelfs maar de schijn daarvan. Bovendien staat tegen financiële sanctiebesluiten
altijd beroep open bij de bestuursrechter, die niet alleen kan en moet toetsen
of de overtreding bewezen is, maar ook of de daarvoor opgelegde sanctie evenredig
is. Ook kan hij toetsen of de sanctie past binnen het door het bestuursorgaan
gevoerde handhavingsbeleid. Voor dit handhavingsbeleid gelden ten slotte de
normale vormen van politieke controle. De jaarlijkse raming en verantwoording
van de opbrengsten in het kader van de begrotingscyclus levert ook een bijdrage
aan deze controle. Gelet hierop bestaan er naar ons oordeel voldoende waarborgen
tegen misbruik.In sommige gevallen kan er echter aanleiding zijn de bestemming van de
opbrengst anders te regelen; zo komen bijvoorbeeld boeten krachtens de Wet
administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften niet toe aan de
politieregio's, maar aan de Staat. Daarom is de mogelijkheid geopend bij wettelijk
voorschrift van de hoofdregel af te wijken.Tweede lidHet tweede lid bepaalt, dat uit de oplegging van bestuurlijke sancties
voortvloeiende geldschulden kunnen worden ingevorderd bij dwangbevel. Ook
dit is overeenkomstig het geldende recht. De invordering geschiedt dan overeenkomstig
de regels van afdeling 4.4.4. Een en ander geldt niet slechts voor sancties
die zelf een financieel karakter hebben, zoals de bestuurlijke boete en de
dwangsom, maar ook voor de kosten van bestuursdwang.Artikel 5.0.11Eerste lidArtikel 14, derde lid, onderdeel g, IVBPR bepaalt dat niemand gehouden
is tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen, het zogenoemde
«nemo tenetur»-beginsel. Sinds het
arrest Funke (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485) is het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens van oordeel dat het zwijgrecht en het recht zichzelf
niet te beschuldigen tevens besloten liggen in het «fair trial»-beginsel van artikel 6, eerste lid, EVRM. Ook het
Hof van Justitie van de EG erkent dit recht (HvJEG 18 oktober 1989, zaak
374/87, Jur. 3283, NJ 1991, 687 (Orkem)). Dit zwijgrecht geldt niet alleen
in het strafrecht, maar ook bij door bestuursorganen op te leggen bestraffende
sancties.In dit wetsvoorstel is het zwijgrecht neergelegd in artikel 5.0.11 voor
de fase van de voorbereiding van de boetebeschikking en de bezwaarfase en
in het nieuwe artikel 8:28a voor een eventuele beroepsprocedure tegen de boetebeschikking.
Gekozen is voor plaatsing in titel 5.1, omdat het zwijgrecht
onder meer derogeert aan de in artikel 5:16 jo. 5:20 neergelegde verplichtingen
om inlichtingen te verschaffen aan toezichthouders. Ter vermijding van misverstand
zij er overigens op gewezen, dat de betekenis van het zwijgrecht daartoe niet
is beperkt. Het zwijgrecht geldt evenzeer tegenover bestuursorganen en tegenover
ambtenaren die geen toezichthouder in de zin van artikel 5:11 zijn.Tegenover dit recht om te zwijgen staat dat de bestuursrechtelijke wetgeving
burgers vaak verplichtingen oplegt om inlichtingen aan bestuursorganen te
verstrekken, bijvoorbeeld ten behoeve van de belastingheffing. Dit roept de
vraag op waar de inlichtingenplicht ophoudt en het zwijgrecht begint.In dat verband is allereerst van belang, dat het «nemo tenetur»-beginsel volgens het Hof niet inhoudt dat iemand
op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee
te werken (EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders)). Zo kan een
burger ook in een strafprocedure worden gedwongen materiaal over te leggen
dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals geschriften, ademlucht en lichaamsmateriaal.
Artikel 6 EVRM garandeert slechts het zwijgrecht in strikte zin: het recht
om niet te worden gedwongen een bekentenis of een verklaring tegen zichzelf
af te leggen. Ook het Nederlandse recht kent geen onvoorwaardelijk beginsel
dat iemand op generlei wijze kan worden verplicht tot medewerking aan het
verkrijgen van mogelijkerwijs bezwarend bewijsmateriaal (HR 26 oktober
1993, NJ 1994, 629).Uit de arresten Funke en Saunders kan worden afgeleid dat het zwijgrecht
in ieder geval geldt vanaf het tijdstip waarop kan worden gesproken van een
«criminal charge». Veelal wordt aangenomen
dat sprake is van een «criminal charge»
vanaf het tijdstip waarop de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan
redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. Vanaf dat
tijdstip is hij derhalve niet (meer) verplicht ten behoeve van de boeteoplegging
enige verklaring over de overtreding af te leggen. De formulering «uit
handelingen van het bestuur redelijkerwijs kan afleiden dat...» is ontleend
aan rechtspraak van de Hoge Raad, in lijn met uitspraken van het EHRM over
de vraag wanneer sprake is van een «criminal charge» (HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951, HR 23 juni
1993, BNB 1993/271; zie ook EHRM 27 februari 1980, NJ 1980, 561 (Deweer)
en EHRM 15 juli 1982, Publ. ECHR Ser. A, Vol. 51 (Eckle)). Volgens het
EHRM is sprake van een «criminal charge»
wanneer de overheid een officiële kennisgeving aan de betrokkene richt,
inhoudende dat hij een wetsovertreding heeft begaan die «criminal» is in de zin van het EVRM, of wanneer de overheid
naar aanleiding van een dergelijke overtreding handelingen verricht die de
positie van de betrokkene wezenlijk beïnvloeden. Het zwijgrecht bestaat
dus niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen opleveren,
maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht.In lijn met een en ander was in het voorontwerp bepaald dat het zwijgrecht
toekwam aan «degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs
de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet
zijnde een herstelsanctie zal worden opgelegd». Vergelijkbare formuleringen
waren eerder opgenomen in een reeks bijzondere wetten die in de bevoegdheid
tot het opleggen van bestuurlijke boeten voorzien (bijvoorbeeld artikel 67j
Algemene wet inzake rijksbelastingen).Niettemin heeft deze formulering vrij veel kritiek opgeroepen. Van strafrechtelijke
zijde (zie onder meer G.J. Knigge, RM Themis 2000, p. 83–96) is opgemerkt
dat er geen goede redenen zijn om op dit punt onderscheid te maken tussen
bestuursrecht en strafrecht. De problematiek van de verhouding tussen zwijgrecht
en inlichtingenplicht, bijvoorbeeld, doet zich in het strafrecht ook voor,
omdat veel bestuursrechtelijke wetten (mede) strafrechtelijk worden gehandhaafd.
Daarom zou het bestuursrecht op dit punt aansluiting moeten zoeken bij het
strafrecht. In het strafrecht geldt het zwijgrecht voor degene die als verdachte
wordt gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Voordat
de vervolging is aangevangen, geldt als verdachte degene ten aanzien van wie
uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar
feit voortvloeit (artikel 27 WvSv).Ook de Raad van State heeft in diverse adviezen kritiek geuit op de in
de desbetreffende wetsvoorstellen overgenomen formulering van het voorontwerp.
De Raad suggereerde daarbij om het zwijgrecht te laten gelden vanaf het tijdstip
waarop de betrokkene aan een jegens hem verrichte handeling vanwege de overheid
in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hij wordt ondervraagd ter zake van een overtreding die tot het opleggen
van een bestuurlijke boete kan leiden (zie bijvoorbeeld
Kamerstukken II, 1998/99, 26 363 A, p. 4, wijziging Postwet, de cursiveringen
geven de verschillen aan ten opzichte van het voorontwerp).De Raad van State overwoog hierbij dat de jurisprudentie van het EHRM
op dit punt nog niet is uitgekristalliseerd. Daarom verdient het volgens de
Raad aanbeveling te kiezen voor een formulering die zowel handhavingsoogpunt
als uit oogpunt van waarborging van de rechten van de belanghebbenden verantwoord
is. De Raad was er derhalve niet zeker van, dat de formulering van het voorontwerp
in overeenstemming was met artikel 6 EVRM.De regering heeft destijds deze adviezen van de Raad van State niet gevolgd.
Een belangrijk argument daarvoor was dat de gebruikte formulering reeds in
een aantal wetten voorkwam en dat het in ieder geval onwenselijk was om in
verschillende bestuursrechtelijke wetten verschillende formuleringen te gebruiken.
Daarbij werd aangetekend dat het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de
Awb een geschikt kader zou zijn om de kwestie voor de gehele bestuursrechtelijke
wetgeving opnieuw te bezien.Derhalve heeft de regering zich bij de voorbereiding van het onderhavige
wetsvoorstel opnieuw op de problematiek van het zwijgrecht bezonnen. Dat heeft
geleid tot de conclusie dat het wenselijk is om een van het voorontwerp afwijkende
regeling voor te stellen. Deze aanleiding ligt vooral in de wens om onnodige
verschillen met het strafrecht te vermijden. Dit klemt temeer nu de regelingen
van het zwijgrecht in het bestuursrecht en in het strafrecht beide moeten
voldoen aan de eisen van hetzelfde artikel 6 EVRM. Daarbij doet zich overigens
wel het probleem voor, dat de jurisprudentie van het EHRM geen volstrekte
duidelijkheid biedt over de eisen die het EVRM stelt.De door de Raad van State in het hiervoor aangehaalde advies over het
ontwerp-Postwet voorgestelde formulering van het zwijgrecht achten wij in
ieder geval te ruim. Als reeds voldoende zou zijn dat de ondervraging betrekking
heeft op een overtreding die tot het opleggen van een bestuurlijke boete kan leiden, zou het zwijgrecht ook reeds bestaan in een
fase waarin nog niet gekozen is tussen het optreden met een herstelsanctie
of met een bestraffende sanctie en zelfs wanneer al is gekozen voor een herstelsanctie.
Dat gaat veel verder dan artikel 6 EVRM eist en ook verder dan het strafrecht
en zou de handhaving tezeer belemmeren.Alles afwegende stellen wij daarom voor te bepalen dat aan een persoon
het zwijgrecht toekomt, zodra hij met het oog op het opleggen van een bestraffende
sanctie wordt verhoord. Deze formulering maakt in de eerste plaats duidelijk
dat het gaat om situaties waarin het bestuursorgaan serieus overweegt om de
overtreding «punitief» af te doen. Het bestuursorgaan overweegt
derhalve niet (langer) om (alleen) een herstelsanctie op te leggen. De terminologie
«wordt verhoord» in plaats van «wordt ondervraagd»
sluit aan bij het strafrecht en het fiscale recht. Zij onderstreept mede daardoor
nog eens dat het recht om te zwijgen geldt bij vragen die zijn gericht op
bestraffing, niet bij vragen die (tevens) zijn gericht op andere bestuurstaken,
zoals bijvoorbeeld de belasting- of premieheffing. Dit is van belang voor
de afbakening tussen het zwijgrecht en bestuursrechtelijke inlichtingenplichten.Daarnaast bieden de woorden «wordt verhoord» een objectiever
aanknopingspunt dan de formulering uit het voorontwerp, die aanknoopte bij
een door de (vermeende) overtreder te maken gevolgtrekking. In de nieuwe formulering
gaat het erom dat naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer
kan worden vastgesteld dat sprake is van een «verhoor» met het
oog op de oplegging van een bestuurlijke boete. Het subjectieve inzicht van
de verhorende ambtenaar is dus niet doorslaggevend. Deze objectieve omstandigheden
maken dat het bestuursorgaan ook niet zomaar «straffeloos» de
toezichtsfase kan uitrekken teneinde de vermoedelijke overtreder bepaalde
waarborgen te onthouden. De rechter zal zich uiteindelijk – mede in
het licht van artikel 6 EVRM – een oordeel moeten vormen over de vraag
wanneer van dergelijke omstandigheden sprake is. Praktisch zal dat overigens
vaak niet tot een ander resultaat leiden dan toetsing aan de bestaande formulering.
Het «verhoor» is immers ook een «handeling waaraan betrokkene
redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een boete zal worden
opgelegd» en zal in veel gevallen de eerste zodanige handeling zijn
waarmee de overtreder wordt geconfronteerd.Het zwijgrecht laat – zoals ook uit het bovenstaande al blijkt –
verplichtingen om inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de uitvoering
of het toezicht op de naleving van voorschriften in het algemeen onverlet.
Het zwijgrecht heeft slechts betrekking op het afleggen van verklaringen over
de overtreding waarvan iemand wordt beschuldigd. Een belastingplichtige kan
bijvoorbeeld niet weigeren een ten behoeve van de belastingheffing gestelde
vraag over een aangifte te beantwoorden op de enkele grond, dat uit het antwoord
zou kunnen blijken dat de aangifte niet geheel conform de waarheid is. Evenzo
laat de omstandigheid dat bijvoorbeeld een aanslagregelende ambtenaar overweegt
een boete op te leggen omdat de aangifte inkomstenbelasting over jaar X in
strijd met de waarheid is gedaan, de verplichting van de belastingplichtige
om naar waarheid aangifte te doen over volgende jaren geheel onverlet, ook
als uit die aangifte feiten zouden blijken die het vermoeden staven dat de
aangifte over jaar X onjuist is.Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt wel dat onder omstandigheden
verklaringen die voorafgaand aan de criminal charge
op grond van een plicht tot informatieverstrekking zijn afgelegd, niet mogen
worden gebruikt voor het bewijs van een overtreding waarop een bestraffende
sanctie staat. Men zie naast het reeds genoemde Saunders-arrest ook EHRM 3 mei
2001, EHRC 2001, nr. 45; BNB 2002, nr. 26; AB 2002, 343 (J.B./Zwitserland);
vgl. ook HR 27 juni 2001, AB 2002, 342. Dit betekent echter niet dat
ter naleving van een inlichtingenplicht verstrekte informatie nooit mag worden
gebruikt ter onderbouwing van een daaropvolgende bestraffende sanctie. Dit
mag in ieder geval wel indien het gaat om informatie die onafhankelijk van
de wil van betrokkene bestaat. Zo kunnen bloed- en urinemonsters en gegevens
die de overheid in handen krijgt op basis van eigen handelen, zoals een boekenonderzoek,
huisbezoek of een huiszoeking, wel voor de bewijsvoering ter onderbouwing
van de bestuurlijke boete worden gebruikt.Maar ook los daarvan volgt uit de arresten Saunders en J.B./Zwitserland
niet, dat onder dwang verkregen verklaringen nooit voor het bewijs van een
overtreding mogen worden gebruikt. Beide arresten betroffen enigszins a-typische
casusposities, hetgeen noopt tot voorzichtigheid bij het trekken van algemene
conclusies. Het Hof geeft, zoals gebruikelijk, ook aan dat het zich beperkt
tot een beoordeling van de concrete voorliggende zaak. In Saunders had een
aanklager ten overstaan van een jury langdurig voorgelezen uit in de toezichtsfase
onder dwang verkregen verklaringen, met het oogmerk om de geloofwaardigheid
van de verdachte te ondermijnen.Het arrest J.B./Zwitserland betrof een procedure wegens vermeende belastingontduiking.
De Zwitserse fiscale autoriteiten vorderden van de klager op
straffe van boeten een verklaring over de herkomst van geïnvesteerde
bedragen die hij in zijn aangiften verzwegen had, alsmede afgifte van alle
documenten over die investering waarover hij beschikte. Deze informatie werd
gevraagd met het oog op een juiste vaststelling van de aanslag, maar er zou
ook een boete op kunnen worden gebaseerd. J.B. weigerde herhaaldelijk de gevraagde
informatie te verstrekken. Voor deze weigeringen werden hem enkele bestuurlijke
boeten opgelegd.Volgens het EHRM was in dit geval sprake van een «criminal charge», nu vanaf het begin van de procedure duidelijk
was dat een boete wegens belastingontduiking in het verschiet lag. Het opleggen
van een boete wegens het niet voldoen aan de inlichtingenplicht acht het Hof
in de omstandigheden van het geval in strijd met het «nemo tenetur»-beginsel. Daarbij wijst het Hof er op dat in
dit geval geen sprake was van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil
van de J.B. bestond, dat J.B. rekening moest houden met de mogelijkheid dat
de gevraagde documenten zouden worden gebruikt voor het opleggen van een boete
wegens belastingontduiking, alsmede dat er maar liefst vier keer een forse
geldboete was opgelegd wegens het niet verschaffen van deze informatie. Ook
hier ligt de nadruk dus op de bijzondere omstandigheden van het geval.Naar het oordeel van de regering dwingt dit arrest daarom geenszins tot
de uitleg dat een belastingplichtige zich in het kader van de normale belastingheffing
kan beroepen op een zwijgrecht ten opzichte van de belastinginspecteur op
de enkele grond dat hij een straf wegens belastingontduiking riskeert. Op
deze manier zouden (vermoedelijke) fraudeurs in een bevoorrechte positie komen
vergeleken met belastingplichtigen die niet van fraude worden verdacht (vgl.
M.W.C. Feteris in BNB 2002/27c, p. 214 en NJCM-Bulletin 2002, p. 48). Ook
de Hoge Raad is van oordeel dat een belastingplichtige de bij een controleonderzoek
gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden niet kan weigeren te geven
met een beroep op het «nemo-tenetur»-beginsel,
voorzover het de vaststelling van de belastingschuld betreft. Hij kan derhalve
wel gedwongen worden vragen te beantwoorden die mede voor de belastingheffing
van belang zijn (HR 27 juni 2001, BNB 2002, 27c).Het kan wel zo zijn dat wegens de bijzondere omstandigheden van een bepaald
geval bepaalde informatie uiteindelijk niet kan worden gebruikt voor het bewijs
van een overtreding waarop een bestuurlijke boete staat. De arresten Saunders
en J.B./Zwitserland wijzen er op, dat in dat verband ook de wijze waarop het
bewijs is verkregen en wordt gebruikt een rol kan spelen (aldus ook O.J.D.M.L.
Jansen en M.J.J.P. Luchtman in AB 2002, 343). Een en ander zal in een concreet
geval door de rechter moeten worden beoordeeld, mede in het licht van de Straatsburgse
jurisprudentie over artikel 6 EVRM.Het zwijgrecht kan ook van belang zijn in de bezwaarfase. De Hoge Raad
heeft in een belastingzaak overwogen dat de aanduiding van de gronden van
het bezwaar (in de zin van artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onderdeel d,
Awb) tegen een fiscale boete summier mag zijn en onder omstandigheden ook
erin kan bestaan dat de belastingplichtige aangeeft het niet eens te zijn
met de voor de boete gegeven gronden en daarbij stelt dat standpunt niet nader
te kunnen motiveren zonder zichzelf te incrimineren (zie HR 8 maart 2002,
AB 2002, 353).Tweede lidNaast het zwijgrecht is ook de zogenoemde «cautie» van belang.
De cautie (letterlijk: waarschuwing) is de uitdrukkelijke mededeling aan de
overtreder, dat hij op te stellen vragen geen antwoord hoeft te geven. Een
verplichting tot het geven van een cautie kan niet direct uit de mensenrechtenverdragen
worden afgeleid, doch het is van belang dat de betrokkene door het bestuursorgaan
op zijn zwijgrecht wordt gewezen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 29,
tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en artikel 67m,
tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen. Evenals in het strafrecht
kan het immers voorkomen dat de overtreder zich in directe confrontatie met
het bestuursorgaan verplicht voelt te antwoorden, terwijl hij daartoe juridisch
niet gehouden is. Met het oog daarop dient de overtreder in deze gevallen
op de hoogte te worden gesteld van het feit dat hij niet langer verplicht
is verklaringen af te leggen. De artikelen 5.0.11 en 8.28a voorzien hierin.De plicht om de cautie te geven geldt indien sprake is van een verhoor.
Een verhoor is een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van
een bestraffende sanctie. De achtergrond van de cautieplicht is immers het
ervaringsgegeven, dat van een mondelinge ondervraging een zekere psychische
druk om te antwoorden kan uitgaan. De cautie wil voorkomen, dat de ondervraagde
onder deze druk verklaringen aflegt, waarvan niet meer kan worden gezegd dat
zij in vrijheid zijn afgelegd.Van schriftelijke vragen gaat, door het ontbreken van de directe confrontatie
met de ondervrager, veel minder druk om te antwoorden uit. Bij schriftelijke
vragen is als regel geen sprake van een verhoor en behoeft dus geen cautie
te worden gegeven. Dit is slechts anders indien in bijzondere omstandigheden
van een schriftelijke vraag een zodanige druk om te antwoorden zou uitgaan,
dat materieel sprake is van een verhoor.Indien verzuimd is de cautie te geven, betekent dit niet zonder meer dat
een vervolgens afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt.
Volgens de strafrechtelijke jurisprudentie kan een dergelijke verklaring niettemin
aan het bewijs bijdragen, indien de overtreder door het ontbreken van de cautie
niet is benadeeld. Bij de beantwoording van de vraag of de overtreder door
het ontbreken van de cautie is benadeeld, is onder meer van belang of de overtreder
tijdens het verhoor werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman (zie o.m.
HR 16 november 1982, NJ 1983, 283; HR 13 september 1988, NJ 1989,
454).IV. HERSTELSANCTIES1. InleidingDe Awb bevat sedert 1 januari 1998 een regeling van de twee belangrijkste
herstelsancties die ons bestuursrecht kent: de last onder bestuursdwang en
de last onder dwangsom. Thans is er aanleiding om enkele wijzigingen van deze
regeling voor te stellen. Deze wijzigingen vloeien voor een deel voort uit
de in dit wetsvoorstel opgenomen algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving
en de bepalingen inzake bestuursrechtelijke geldschulden. Daarnaast is in
de commentaren op het voorontwerp vierde tranche aandacht gevraagd voor enkele
andere kwesties betreffende herstelsancties. Aan twee daarvan, te weten de
zogenoemde partiële handhaving en de preventieve handhaving, is reeds
aandacht besteed in de artikelsgewijze toelichting bij respectievelijk de
artikelen 5.0.2 en 5.0.7. De overige worden in dit hoofdstuk toegelicht. Tenslotte
is, op advies van de Raad van State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om
de afdeling over bestuursdwang beter te doen aansluiten bij de afdeling over
de last onder dwangsom en bij de praktijk, door daarin voortaan te spreken
van een last onder bestuursdwang (zie hierna, paragraaf 2).Om redenen die in paragraaf 3 van het algemeen deel van hoofdstuk
III van deze toelichting zijn uiteengezet, wordt voorgesteld hoofdstuk 5 van
de Awb onder te verdelen in titels en de bestaande afdelingen iets anders
te groeperen. Onderdeel G zet de bestaande afdeling 5.2 om in een titel, onderdeel
H bevat de nieuwe titel 5.3 inzake herstelsancties, onderverdeeld in afdeling
over de last onder bestuursdwang en een afdeling over de last onder dwangsom.
In verband met het aantal wijzigingen is er voor gekozen titel 5.3 ter wille
van de leesbaarheid geheel opnieuw uit te schrijven.2. Van bestuursdwang naar last onder bestuursdwangDe regeling van de last onder dwangsom, zoals deze in 1998 in de Awb werd
opgenomen, komt materieel grotendeels overeen met eerdere regelingen in de
Provincie-, Gemeente- en Waterschapswet. Waar echter de organieke wetten het
begrip «dwangsom» gebruikten, introduceerde de Awb het begrip
«last onder dwangsom». Dit is geen materiële wijziging, maar
geeft nauwkeuriger aan wat er aan de hand is. De kern van de herstelsanctie
«last onder dwangsom» is het bevel (de last) aan de overtreder
om iets te doen of na te laten; de dwangsom is de stok achter de deur voor
het geval dit bevel niet wordt nageleefd.Bij bestuursdwang is het in wezen niet anders. Ook bij bestuursdwang gelast
het bestuursorgaan als regel eerst de overtreder om maatregelen te nemen om
de overtreding te beëindigen of haar gevolgen weg te nemen. Pas als deze
last niet wordt nageleefd, kan het bestuursorgaan op kosten van de overtreder
zelf de nodige maatregelen nemen. In de praktijk fungeert dus ook bestuursdwang
vooral als stok achter de deur voor het geval een voorafgaande last niet wordt
nageleefd. In de praktijk hoeft het in de meeste gevallen niet tot daadwerkelijk
optreden van het bestuursorgaan te komen. Alleen in (zeer) spoedeisende gevallen
ontbreekt deze voorafgaande last.De huidige wettelijke regeling stelt echter het optreden van het bestuursorgaan
voorop en vermeldt slechts terloops dat de overtreder dit optreden kan voorkomen
door zelf maatregelen te nemen. Dat doet voorkomen alsof optreden door het
bestuursorgaan de regel is en herstel door de overtreder zelf de uitzondering.
In werkelijkheid is het andersom. Gelet hierop is, op advies van de Raad van
State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om de wettelijke regeling meer met
deze werkelijkheid in overeenstemming te brengen door (ook) daarin de last
centraal te stellen. Dit heeft tevens als voordeel dat de parallel
tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom duidelijker tot
uitdrukking komt.Een een ander leidt tot een groot aantal technische wijzigingen van de
afdeling over bestuursdwang. Daarom is de regeling met het oog op de leesbaarheid
opnieuw uitgeschreven. Benadrukt zij dat daarmee op zichzelf geen materiële
wijziging van het recht is beoogd.3. Wijzigingen voortvloeiend uit titel 4.4 (Bestuursrechtelijke
geldschulden)De voorgestelde regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden heeft
gevolgen voor de regeling van de herstelsancties. De toepassing van bestuursdwang
geschiedt in beginsel op kosten van de overtreder (artikel 5:25) en leidt
in zoverre dus tot het ontstaan van een bestuursrechtelijke geldschuld. De
geldschuld die ontstaat als een door een bestuursorgaan opgelegde dwangsom
wordt verbeurd, is eveneens bestuursrechtelijk van aard.De in artikel 4.4.1.2 neergelegde hoofdregel is dat een bestuursrechtelijke
verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld.
Dit uitgangspunt heeft een belangrijke rol gespeeld bij de in afdeling 4.4.4
neergelegde regeling van de rechtsbescherming tegen dwanginvordering. Indien
de bestuursrechter kennis kan nemen van uit de beschikking voortvloeiende
geschillen over bijvoorbeeld de hoogte van de betalingsplicht, is er geen
aanleiding om wijziging aan te brengen in de (bestaande) bevoegdheid van de
burgerlijke rechter om kennis te nemen van geschillen die uit de executie
van een bestuursrechtelijke geldschuld voortvloeien. In dat geval komen in
deze executiegeschillen immers geen bestuursrechtelijke vragen meer aan de
orde.De geldschulden die kunnen voortvloeien uit het opleggen van een herstelsanctie
worden naar huidig recht echter juist niet bij beschikking vastgesteld. De
last onder bestuursdwang is een beschikking (artikel 5:24, eerste lid), maar
het in rekening brengen van de kosten wordt thans niet als een publiekrechtelijke
rechtshandeling beschouwd. Daardoor kunnen geschillen over de hoogte van de
kosten thans slechts aan de burgerlijke (executie-)rechter worden voorgelegd,
terwijl het in een dergelijk geschil vaak zal gaan over de bestuursrechtelijke
vraag naar de redelijkheid en proportionaliteit van de wijze waarop de bestuursdwang
is toegepast. Systematisch zou het juister zijn als de bestuursrechter over
deze geschillen zou oordelen. Daarom wordt voorgesteld artikel 5:26 in die
zin te wijzigen, dat een aparte kostenbeschikking in het leven wordt geroepen.
Voor de burgerlijke rechter blijven dan over de «zuivere» executiegeschillen,
bijvoorbeeld over de vraag of op bepaalde goederen of rekeningen beslag kan
worden gelegd.Bij de last onder dwangsom doet zich een enigszins vergelijkbare, maar
meer gecompliceerde problematiek voor. Naar huidig recht wordt de dwangsom
van rechtswege verbeurd als de last niet wordt nageleefd, dus als opnieuw
een overtreding wordt gepleegd of de oorspronkelijke overtreding niet (tijdig)
wordt beëindigd. De verbeurte wordt dus niet uitdrukkelijk bij beschikking
vastgesteld. Dit heeft twee nadelen. In de eerste plaats betekent het, dat
geschillen over de vraag of de last nu wel of niet is nageleefd bij de burgerlijke
(executie-) rechter terechtkomen, hoewel daarin bij uitstek bestuursrechtelijke
vragen aan de orde zijn. In de tweede plaats betekent het dat derden zich
niet tot de bestuursrechter kunnen wenden als zij van oordeel zijn dat het
bestuursorgaan ten onrechte meent dat geen dwangsom is verbeurd of een verbeurde
dwangsom ten onrechte niet invordert. Op dit laatste punt wordt in de volgende
paragraaf van deze toelichting ingegaan.In verband met deze nadelen hebben de opstellers van het voorontwerp overwogen
een zogenaamde «verbeurdverklaringsbeschikking» te introduceren.
Zij hebben daar echter van afgezien omdat deze figuur, kort gezegd, nogal
wat procedurele complicaties oplevert (voorontwerp, blz. 137). In diverse
reacties op het voorontwerp werd dit betreurd en zijn alternatieve oplossingen
gezocht. Het Ministerie van VROM heeft daartoe door de Universiteit Utrecht
een onderzoek doen verrichten (A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels,
Handhaving van milieurecht onder de vierde tranche Awb, Den Haag (Ministerie
van VROM) 2001). Op basis van dit onderzoek stellen de onderzoekers voor om
in plaats van een «verbeurdverklaringsbeschikking» een «invorderingsbeschikking»
te introduceren.Ook wij zijn van oordeel dat het, zowel uit systematisch oogpunt als ter
versterking van de positie van derden, wenselijk is om voor vragen rond het
verbeuren en invorderen van dwangsommen een rechtsingang bij de bestuursrechter
te creëren. De door de Commissie Wetgeving algemene regels van bestuursrecht
gesignaleerde procedurele complicaties kunnen naar ons oordeel door wettelijke
voorzieningen worden ondervangen (zie hierna paragraaf 4).Gelet hierop introduceert het wetsvoorstel, in navolging van de suggestie
van Blomberg c.s., de figuur van de invorderingsbeschikking. Indien het bestuursorgaan
tot invordering wil overgaan, dan wel een belanghebbende daarom verzoekt,
moet het eerst een invorderingsbeschikking geven. Deze beschikking behelst
een gemotiveerde beslissing omtrent de invordering. Dit impliceert dat het
bestuursorgaan in de invorderingsbeschikking ook een oordeel moet geven over
de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd. Men kan immers slechts invorderen
wat verbeurd is. Aldus wordt bereikt, dat geschillen over de vraag in hoeverre
dwangsommen zijn verbeurd, aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd.
In vergelijking met de figuur van de verbeurdverklaringsbeschikking heeft
de invorderingsbeschikking echter het voordeel, dat tevens een oordeel moet
worden gegeven over de vraag, of de verbeurde dwangsommen zullen worden ingevorderd.
De vraag of dwangsommen verbeurd zijn en de vraag of zij zullen worden ingevorderd,
vallen namelijk niet geheel samen. Als regel zal dat wel het geval zijn, maar
het bestuursorgaan heeft blijkens de jurisprudentie enige ruimte om wegens
bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering af te zien
(vgl. Hof Leeuwarden 27 februari 2002, JB 2002, 136).Naar huidig recht worden dwangsommen van rechtswege verbeurd zodra de
last wordt overtreden. Ter vermijding van misverstand zij opgemerkt, dat de
introductie van een invorderingsbeschikking hierin geen verandering brengt.
Als gezegd zal het bestuursorgaan bij de motivering van de invorderingsbeschikking
een oordeel moeten geven over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd,
maar dit oordeel heeft een declaratoir karakter: de betalingsverplichting
ontstaat reeds door het niet naleven van de last en niet pas door de invorderingsbeschikking.4. Versterking van de positie van de derde die om handhaving
vraagtHet komt vaak voor dat burgers het bestuur op een overtreding attenderen
en daarbij verzoeken om een herstelsanctie toe te passen. Indien het bestuursorgaan
zo'n verzoek afwijst, kunnen burgers daartegen in bezwaar en beroep komen
voorzover zij belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb zijn. Het komt
echter voor dat naar aanleiding van een dergelijk verzoek wel een herstelsanctie
wordt opgelegd, maar deze vervolgens niet wordt geëffectueerd: verbeurde
dwangsommen worden niet ingevorderd of de aangezegde bestuursdwang wordt niet
daadwerkelijk toegepast. Naar huidig recht heeft de belanghebbende die om
handhaving heeft verzocht dan geen bestuursrechtelijke mogelijkheden om het bestuur tot daadwerkelijk optreden te bewegen. In theorie is wel
mogelijk dat hij zich tot de burgerlijke rechter wendt met een vordering strekkende
tot een bevel om op te treden, maar in de praktijk blijkt de drempel voor
deze procedure veelal te hoog.In de literatuur is er reeds herhaaldelijk op gewezen dat deze stand van
zaken noch uit een oogpunt van rechtsbescherming van de derde, noch uit een
oogpunt van effectieve handhaving bevredigend is (zie recent Blomberg c.s.,
a.w., blz. 16/17). De Raad van State heeft in zijn advies over de derde tranche
van de Algemene wet bestuursrecht eveneens op deze problematiek gewezen (Kamerstukken
II 1993/94, 23 700, A, punten 8.17 en 8.18).Ook wij zijn van oordeel dat de positie van de derde die om handhaving
heeft gevraagd, op dit punt moet worden versterkt. Het is van algemene bekendheid,
dat de bestuurlijke handhaving van wettelijke voorschriften helaas soms nog
tekortschiet. Verzoeken tot handhaving van benadeelde burgers kunnen een bijdrage
leveren aan verbetering van het handhavingsniveau. Maar dan dient de burger
ook een effectief middel te hebben om het bestuur zo nodig tot daadwerkelijk
optreden te bewegen. Aan louter papieren sancties heeft de benadeelde immers
niets.Daarmee is niet gezegd, dat het bestuur nimmer goede gronden kan hebben
om van de effectuering van een eenmaal opgelegde sanctie af te zien. Het oordeel
van het bestuur, dat dergelijke gronden aanwezig zijn, dient echter wel door
de rechter te kunnen worden getoetst. Als gezegd zou dit nu in theorie door
de burgerlijke rechter kunnen geschieden, maar het is systematisch juister
en ook effectiever om daarvoor een rechtsingang bij de bestuursrechter te
openen. Het gaat immers ook in dit geval om typisch bestuursrechtelijke vragen.Gelet hierop menen wij dat een derde die om handhaving heeft gevraagd,
ook bij geschillen omtrent de effectuering van herstelsancties toegang tot
de bestuursrechter behoort te hebben. Bij geschillen over het al dan niet
invorderen van dwangsommen wordt dit reeds gerealiseerd door de introductie
van de in de vorige paragraaf van deze toelichting besproken invorderingsbeschikking.
De derde-belanghebbende die om handhaving heeft verzocht, zal als regel immers
ook belang hebben bij de beslissing omtrent de effectuering van de herstelsanctie,
tenzij dit belang door wijziging van de feitelijke situatie is weggevallen
(bijvoorbeeld doordat de omwonende die overlast ondervond, inmiddels is verhuisd).
Indien deze derde meent dat ten onrechte niet wordt ingevorderd, zal hij bij
het bestuursorgaan dus een invorderingsbeschikking kunnen aanvragen en tegen
de beslissing op deze aanvraag zo nodig bezwaar en beroep kunnen aantekenen.Bij een last onder bestuursdwang kan zich een vergelijkbare problematiek
voordoen. Het komt voor dat een bestuursorgaan naar aanleiding van een klacht
van een derde een last onder bestuursdwang oplegt, maar vervolgens niet daadwerkelijk
bestuursdwang toepast, hoewel de overtreding voortduurt. Naar huidig recht
is dit niet-toepassen van bestuursdwang geen besluit, maar een feitelijke
handeling, zodat voor de benadeelde derde de weg naar de bestuursrechter is
afgesloten. Om dezelfde reden als bij de last onder dwangsom is deze situatie
onbevredigend. Daarom stellen wij – wederom in navolging van meergenoemde
publicatie van Blomberg c.s. – voor om het bestuursorgaan te verplichten
om op verzoek van een derde die om handhaving heeft gevraagd een beschikking
omtrent de toepassing van de bestuursdwang te geven. Deze beschikking kan
zo nodig door de bestuursrechter worden getoetst.5. Cumulatie van besluitmomentenDit wetsvoorstel crëeert in de sfeer van de herstelsancties drie
nieuwe typen (bijkomende) beschikkingen: de kostenbeschikking en de beschikking
omtrent toepassing bij de last onder bestuursdwang en de invorderingsbeschikking
bij de last onder dwangsom. Deze bijkomende beschikkingen zijn vatbaar voor
bezwaar en beroep. Dat is ook wenselijk, want het is immers juist de bedoeling
om de toegang tot de bestuursrechter te openen. Indien echter zowel tegen
de hoofdbeschikking (waarbij de herstelsanctie is opgelegd) als tegen de bijkomende
beschikking(en) telkens afzonderlijk bezwaar en beroep zou moeten worden aangetekend,
zou dit tot een ongewenste opeenstapeling van procedures kunnen leiden. Degene
die beroep instelt tegen een beschikking waarbij een last onder dwangsom is
opgelegd, zal zich immers ook niet kunnen verenigen met de beschikking waarbij
wordt vastgesteld dat dwangsommen zijn verbeurd en zullen worden ingevorderd.Bij beschikkingen tot het vaststellen van een geldschuld doet zich een
vergelijkbaar probleem voor. Daarvoor is een voorziening getroffen die er
op neerkomt dat een nog aanhangig bezwaar of beroep tegen de hoofdbeschikking
geacht wordt mede betrekking te hebben op de bijkomende beschikking(en) (zie
het voorgestelde artikel 4.4.5.1). In de voorgestelde artikelen 5:31c en 5:39
wordt een soortgelijke voorziening getroffen voor de bijkomende beschikkingen
bij respectievelijk bestuursdwang en de last onder dwangsom. Aldus wordt bereikt,
dat de verschillende aspecten van het geschil zoveel mogelijk in één
procedure worden behandeld. Dat is immers voor alle betrokkenen (burger, bestuur
én rechter) het meest efficiënt.6. De zelfstandige dwangsombevoegdheidDe last onder dwangsom is in ons bestuursrecht geïntroduceerd als
een alternatief voor bestuursdwang. Aanvankelijk was de bevoegdheid tot het
opleggen van een last onder dwangsom dan ook steeds gekoppeld aan de bevoegdheid
tot het toepassen van bestuursdwang. Ook het huidige artikel 5:32, eerste
lid, Awb volgt nog dit systeem.De laatste jaren kennen bijzondere wetten echter steeds vaker ook zelfstandige –
dat wil zeggen niet aan een bestuursdwangbevoegdheid gekoppelde – dwangsombevoegdheden
toe. Het gaat dan om gevallen waarin het voor een adequate handhaving nodig
is de naleving van verplichtingen door burgers of bedrijven meer rechtstreeks
af te dwingen dan met een boete mogelijk is, maar waarin bestuursdwang niet
denkbaar of niet uitvoerbaar is. Men zie bijvoorbeeld artikel 56 Mededingingswet,
artikel 90b Wet toezicht kredietwezen 1992, artikel 48b Wet toezicht effectenverkeer
1995 en artikel 94 Wet personenvervoer 2000.Gelet hierop wordt voorgesteld om de Awb zodanig aan te passen, dat met
deze zelfstandige dwangsombevoegdheden rekening wordt gehouden. Dit vergt
geen grote aanpassingen. Uit het voorgestelde artikel 5.0.4, eerste lid, vloeit
voort dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, dus
ook de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom, bij formele
wet kan worden toegekend. Dat kan een bijzondere wet zijn, zoals de Mededingingswet,
maar ook de Awb zelf. Van laatstgenoemde mogelijkheid wordt thans reeds gebruik
gemaakt in artikel 5:32, eerste lid. Daar wordt de dwangsombevoegdheid toegekend
aan ieder bestuursorgaan dat reeds over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt.De bestaande regel, dat ieder bestuursorgaan dat over een bestuursdwangsbevoegdheid
beschikt, tevens bevoegd is om in plaats van bestuursdwang toe te passen een
last onder dwangsom op te leggen, blijft dus gehandhaafd. Daarnaast wordt
erkend, dat er ook gevallen zijn waarin de dwangsombevoegdheid niet van een
bestuursdwangbevoegdheid is afgeleid. In laatstgenoemde gevallen is er uiteraard
geen behoefte aan een criterium voor de keuze tussen bestuursdwang en dwangsom.
Daarom geldt dit criterium slechts in de gevallen waarin een bestuursorgaan
over beide bevoegdheden beschikt (zie het voorgestelde artikel
5:32, tweede lid, dat voor het overige overeenkomt met het bestaande artikel
5:32, derde lid).Indien de bijzondere wet een zelfstandige dwangsombevoegdheid toekent,
is het dus niet meer nodig om, zoals thans veelal geschiedt (zie bijvoorbeeld
artikel 58, derde lid, Mededingingswet), de dwangsombepalingen van de Algemene
wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing te verklaren. Deze zijn voortaan
gewoon rechtstreeks van toepassing.ArtikelsgewijsAfdeling 5.3.1 BestuursdwangArtikel 5:21Als gevolg van de in artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel b, opgenomen
definitie van het begrip herstelsanctie en de in artikel 5.0.1, eerste lid,
opgenomen definitie van het begrip overtreding dient de definitie van het
begrip bestuursdwang te worden aangepast. Een inhoudelijke wijziging is met
deze aanpassing niet beoogd. Het begrip overtreding komt overeen met de thans
in artikel 5:21 gebruikte woorden «hetgeen in strijd met bij of krachtens
enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden
of nagelaten». De thans in het artikel voorkomende woorden «door
of vanwege een bestuursorgaan» zijn niet meer nodig, nu bestuursdwang
is gedefinieerd als een herstelsanctie en een herstelsanctie per definitie
wordt opgelegd door een bestuursorgaan. Dat daarbij mandaat mogelijk is, volgt
reeds uit artikel 10:3, eerste lid; dat het bestuursorgaan anderen kan machtigen
om de feitelijke handelingen namens het bestuursorgaan te verrichten spreekt
vanzelf.Zoals in paragraaf 2 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk
van de toelichting is uiteengezet, wordt, op advies van de Raad van State,
niet langer het begrip «bestuursdwang», maar het begrip «last
onder bestuursdwang» gebruikt. Aan de toepassing van bestuursdwang gaat
immers vooraf een last aan de overtreder om de overtreding te beëindigen
of de gevolgen daarvan geheel of gedeeltelijk weg te nemen. Derhalve is in
de definitie tot uitdrukking gebracht dat de last onder bestuursdwang, net
als de last onder dwangsom, bestaat uit twee elementen: een last tot herstel
van de overtreding en een verplichting die intreedt als deze last niet wordt
nageleefd.Het eerste element, de last, is gemeenschappelijk aan de last onder bestuursdwang
en de last onder dwangsom. Het is in de definities van beide sancties dan
ook in dezelfde bewoordingen omschreven (vgl. het voorgestelde artikel 5:31d
voor de definitie van de last onder dwangsom). De last moet strekken tot «herstel
van de overtreding». Deze uitdrukking verwijst naar de definitie van
herstelsanctie in artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel b. Dit betekent dat
de last kan strekken tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen
van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding,
dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.Artikel 5:22Artikel 5:22 regelt thans, dat de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang
slechts bestaat, indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Deze bepaling
kan vervallen, omdat het nieuwe artikel 5.0.4, eerste lid, reeds voor bestuurlijke
sancties in het algemeen (en dus ook voor bestuursdwang) een wettelijke grondslag
eist.Artikel 5:23Dit artikel is ongewijzigd.Artikel 5:24Het eerste en het tweede lid van het huidige artikel 5:24 kunnen vervallen.
Dat een last onder bestuursdwang een beschikking is, volgt uit de aard van
die last in combinatie met de omschrijving van het beschikkingsbegrip in artikel
1:3, tweede lid. Dat de last onder bestuursdwang moet vermelden welk voorschrift
is of wordt overtreden, volgt reeds uit het voorgestelde artikel 5.0.9, aanhef
en onderdeel a.Het nieuwe eerste lid komt materieel overeen met de tweede volzin van
het huidige vierde lid, het nieuwe tweede lid met de eerste volzin van het
huidige vierde lid. Het derde lid is, behoudens een redactionele aanpassing
gelijk aan het huidige derde lid.Het huidige vijfde en zesde lid van artikel 5:24, inzake spoedeisende
bestuursdwang, zijn om systematische redenen verplaatst naar het voorgestelde
artikel 5:31. Spoedeisende bestuursdwang vormt de uitzondering op de hoofdregel
dat aan de bestuursdwang een last voorafgaat. Deze uitzondering kan beter
in een aparte bepaling worden neergelegd.Artikel 5:25Dit artikel regelt de kosten van de bestuursdwang. Het komt materieel
overeen met de huidige artikelen 5:25 en 5:26. Het eerste lid komt overeen
met het huidige artikel 5:25, eerste lid, maar is redactioneel aangepast.
In het tweede lid zijn het huidige tweede en derde lid samengenomen. Het derde
tot en met het vijfde lid komen overeen met het huidige vierde tot en met
zesde lid.Het tweede tot en met het vierde lid van het huidige artikel 5:26 Awb
kunnen vervallen. Deze bepalingen geven voorschriften omtrent de dwangbevelprocedure
en het verzet. Zij worden overbodig, omdat de voorgestelde afdeling 4.4.4
voorziet in een geharmoniseerde invorderingsprocedure en de (bestaande) regeling
van het executiegeschil in artikel 438 Rv de plaats gaat innemen van de verzetsprocedure.
Tevens kunnen in het huidige eerste lid de bevoegdheid om de aan de toepassing
van bestuursdwang verbonden kosten bij dwangbevel in te vorderen, alsmede
de mogelijkheid om de op de invordering vallende kosten in te vorderen, vervallen.
Uit de algemene bepalingen over bestuurlijke sancties (artikel 5.0.10, tweede
lid) volgt reeds dat de uit de toepassing van bestuursdwang voortvloeiende
geldschulden bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. In de mogelijkheid
om de met de invordering gemoeide kosten in te vorderen voorziet het wetsvoorstel
via de artikelen 4.4.4.8 en 4.4.4.9.Thans behoeft alleen nog te worden bepaald dat de hoogte van de kosten
die verbonden zijn aan de toepassing van bestuursdwang, door het bestuursorgaan
wordt vastgesteld. Dit is geschied in het voorgestelde artikel 5:25, zesde
lid. Op grond van artikel 5:25, eerste lid, komen deze kosten in beginsel
voor rekening van de overtreder. In de huidige situatie wordt een (niet appellabele)
nota gestuurd. Wanneer de overtreder het daar niet mee eens is, kan hij –
behalve niet betalen – niets ondernemen. Voor het bestuur levert dit
niet-betalen geen eenduidig signaal op. Het kan zowel op betalingsonmacht
duiden als op inhoudelijke bezwaren tegen de wijze waarop de bestuursdwang
is uitgevoerd. Pas bij de daadwerkelijke (dwang)invordering komt het bestuursorgaan
de werkelijke reden op het spoor, bijvoorbeeld door het al dan niet aantekenen
van verzet (waardoor de dwanginvordering van rechtswege wordt opgeschort).
Door een betalingsbeschikking te creëren, kunnen eventuele inhoudelijke
geschillen in een eerdere fase beslecht worden en kan het invorderingstraject
efficiënter verlopen.Zoals in paragraaf 3 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk
van de toelichting is uiteengezet, heeft het introduceren van een betalingsbeschikking
bovendien uit systematisch oogpunt het voordeel, dat geschillen over de hoogte
van de kosten – en daarmee over de redelijkheid en de proportionaliteit
van het bestuursdwangoptreden – voortaan door de bestuursrechter zullen
kunnen worden beslecht. De op artikel 5:25, zesde lid, Awb gebaseerde vaststelling
van de kosten door het bestuursorgaan is immers een besluit waartegen bezwaar
en beroep openstaat. Het is daarmee dezelfde rechter die mogelijk eerder al
over de bestuursdwangaanzegging heeft geoordeeld die voortaan over de redelijkheid
en de proportionaliteit van het bestuursdwangoptreden gaat oordelen.Artikelen 5:27 en 5:28Deze artikelen komen overeen met de hudige artikelen 5:27 en 5:28, maar
zijn redactioneel aangepast aan de nieuwe terminologie en aan het voorgestelde
artikel 1:1, vierde lid.Artikel 5:29Dit artikel komt materieel overeen met het huidige artikel 5:29, maar
is redactioneel vereenvoudigd, waarbij het huidige vierde lid in twee leden
is gesplitst.Artikel 5:30Dit artikel komt materieel overeen met het huidige artikel 5:30, maar
is redactioneel vereenvoudigd. De regeling is in eerste instantie beperkt
tot de verkoop van meegevoerde zaken die niet kunnen worden teruggegeven.
De alternatieven van eigendomsoverdracht om niet en vernietiging zijn ondergebracht
in een nieuw vijfde lid.Artikel 5:31Het huidige artikel 5:31 verbiedt het toepassen van bestuursdwang zolang
een terzake van dezelfde overtreding opgelegde last onder dwangsom niet is
ingetrokken. Deze bepaling kan vervallen, omdat het verbod van het gelijktijdig
opleggen van twee herstelsancties voor dezelfde overtreding reeds uit het
voorgestelde artikel 5.0.6 volgt.Het nieuwe artikel 5:31 regelt bestuursdwang in spoedeisende situaties.
Deze regeling komt materieel overeen met het huidige artikel 5:24, vijfde
en zesde lid. Het eerste lid bepaalt dat in spoedeisende gevallen bestuursdwang
kan worden toegepast zonder voorafgaande last. Er moet dan nog wel een besluit
worden genomen en bekendgemaakt, waarin de door het bestuursorgaaan te nemen
maatregelen worden omschreven. Het tweede lid ziet op de situaties die zo
spoedeisend zijn, dat zelfs het opstellen van een besluit niet kan worden
afgewacht. In dat geval kan het bestuursorgaan terstond bestuursdwang toepassen,
maar moet wel achteraf zo spoedig mogelijk een besluit worden opgesteld en
bekendgemaakt. Daardoor kan de beslissing om bestuursdwang toe te passen achteraf
door de bestuursrechter worden getoetst, hetgeen van belang kan zijn in verband
met eventuele schadeclaims.Artikel 5:31aEerste lidZoals in paragraaf 4 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk
van deze toelichting is uiteengezet, is er behoefte aan versterking van de
positie van de derde die een verzoek tot handhaving heeft gedaan. Meer in
het bijzonder is het wenselijk, dat deze derde zich tot de bestuursrechter
kan wenden indien het bestuursorgaan wel een sanctie heeft opgelegd, maar
deze vervolgens niet effectueert. Daartoe wordt de figuur van de «toepassingsbeschikking»
geïntroduceerd. Deze beschikking omtrent de toepassing bevat een –
vanzelfsprekend gemotiveerde – beslissing van het bestuursorgaan om
al dan niet tot toepassing van de reeds aangezegde bestuursdwang over te gaan.
Daaruit volgt, dat een toepassingsbeschikking slechts kan worden gegeven terzake
van een overtreding waarvoor reeds een last onder bestuursdwang is opgelegd.
Voor een positieve beschikking op het verzoek tot toepassing van bestuursdwang
is voorts natuurlijk vereist, dat de overtreding of haar gevolgen nog bestaan,
alsmede dat de termijn die aan de overtreder is gegund om de overtreding te
beëindigen of haar gevolgen weg te nemen, inmiddels is verstreken.Als aan deze voorwaarden is voldaan, zal het bestuursorgaan het verzoek
tot toepassing in beginsel moeten inwilligen. Als regel mag van een bestuursorgaan
dat bestuursdwang aanzegt, worden verwacht dat het de bestuursdwang ook effectueert
als de overtreder niet bereid blijkt binnen de gestelde termijn aan zijn verplichtingen
te voldoen. Zowel de door de overtreden voorschriften beschermde belangen
als de geloofwaardigheid van de overheid nopen tot dit uitgangspunt. Slechts
in bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om bijvoorbeeld de overtreder
nog iets meer tijd te gunnen dan aanvankelijk was voorzien.Een beschikking omtrent toepassing van bestuursdwang kan slechts op verzoek
worden gegeven. Het is nodig noch wenselijk dat een bestuursorgaan dat tot
uitvoering van aangezegde bestuursdwang wil overgaan ambtshalve een beschikking
tot toepassing geeft. Dat zou een voortvarende handhaving eerder belemmeren
dan bevorderen.Het verzoek om toepassing van bestuursdwang kan in de eerste plaats worden
gedaan door degene op wiens aanvraag de last onder bestuursdwang is opgelegd..
In aanvulling daarop achten wij het wenselijk dat ook een andere belanghebbende
die door de overtreding wordt benadeeld om toepassing van bestuursdwang kan
vragen. Te denken valt aan een omwonende die hinder of overlast ondervindt
van de overtreding, maar zelf destijds niet om het opleggen van de sanctie
heeft gevraagd. Dat laatste behoeft immers niet te betekenen dat de kwestie
hem niet raakt. Het is mogelijk dat hij destijds niet om optreden heeft gevraagd
omdat een ander het bestuur al op de overtreding had geattendeerd, dan wel
omdat hij destijds nog ergens anders woonde en dus nog geen belanghebbende
was. Denkbaar is ook dat de oorspronkelijke verzoeker inmiddels geen belanghebbende
meer is, bijvoorbeeld omdat hij is verhuisd.In al deze gevallen is het wenselijk dat een beslissing van het bestuur
om de reeds aangezegde bestuursdwang niet toe te passen, door de bestuursrechter
kan worden getoetst. Het zou merkwaardig zijn als dit wel mogelijk zou zijn
als de oorspronkelijke klager om toepassing vraagt, maar niet als diens buurman
met precies hetzelfde belang daar om vraagt. Vereist is slechts dat degene
die om toepassing vraagt door de overtreding en daarmee door de beslissing
om niet daadwerkelijk op te treden rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen.Anders dan bij de last onder dwangsom (zie de toelichting bij artikel
5:37), achten wij het echter niet wenselijk dat ook de overtreder om een beschikking
omtrent toepassing zou kunnen vragen (aldus ook Blomberg c.s., a.w., blz.
23). Dat zou alleen zin hebben als dit verzoek de tenuitvoerlegging
van de last schorst en dat zou het voor de overtreder wel erg gemakkelijk
maken om daadwerkelijk ingrijpen door het bestuur te voorkomen, althans uit
te stellen. Dat is hoogst ongewenst, omdat bestuursdwang naar zijn aard vaak
spoedeisend is. De reden waarom het bestuur niet voor een last onder dwangsom,
maar voor het (voor het bestuur potentieel meer bewerkelijke en duurdere)
alternatief van de last onder bestuursdwang kiest, is immers vaak dat de overtreding
zo ernstig is dat het bestuur zekerheid wil hebben dat zij op korte termijn
wordt beëindigd. Bij de dwangsom spelen dergelijke problemen veel minder,
reeds omdat een verzoek van de overtreder op zichzelf niet verhindert dat
dwangsommen worden verbeurd.Bij bestuursdwang kunnen behalve de overtreder ook (andere) rechthebbenden
zijn betrokken (bijvoorbeeld de eigenaar/verhuurder van het perceel of het
pand waar de overtreding plaatsvindt), wier belangen parallel lopen met die
van de overtreder. Derhalve behoren zij om dezelfde reden ook niet bevoegd
te zijn om om een beschikking omtrent toepassing te vragen. De strekking van
de regeling is derhalve dat de belanghebbenden die het bestuur tot handhaving
willen bewegen om een beschikking omtrent toepassing kunnen vragen en aldus
toegang tot de bestuursrechter krijgen, maar belanghebbenden die handhaving
juist willen voorkomen niet. Dit laat onverlet, dat laatstgenoemden wel bezwaar
kunnen maken en beroep kunnen instellen als het bestuur op verzoek van een
derde tot toepassing van de bestuursdwang besluit. Dit bezwaar of beroep schorst
de toepassing echter niet op (artikel 6:16 Awb).Een beschikking omtrent toepassing van bestuursdwang veronderstelt uiteraard
een last onder bestuursdwang. Deze last behoeft echter geenszins onherroepelijk
te zijn, want bezwaar en beroep tegen de last schorsen niet de werking daarvan
(art. 6:16 Awb). Indien echter de last onder bestuursdwang op verzoek van
de overtreder door de voorzieningenrechter is geschorst, kan zolang de schorsing
duurt uiteraard niet tot toepassing van de bestuursdwang worden besloten.
Een verzoek tot toepassing van een derde dient dan reeds op die grond te worden
afgewezen.Tweede lidEen verzoek om toepassing is pas mogelijk als de last niet is nageleefd,
dus als de termijn die de overtreder is gegund om zelf de overtreding te beëindigen,
casu quo haar gevolgen weg te nemen, is verstreken. Voor dat tijdstip is het
bestuur immers nog niet bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Het tweede
lid onderstreept dit en maakt tevens duidelijk, dat het niet mogelijk is om
reeds bij voorbaat een verzoek tot toepassing te doen «voor het geval
dat». Het bestuursorgaan kan een dergelijk verzoek buiten behandeling
laten en moet dit in beginsel zelfs doen, omdat pas na het verstrijken van
de termijn kan worden beoordeeld of toepassing van bestuursdwang nog nodig
is en of er bijzondere omstandigheden zijn die zich tegen toepassing van bestuursdwang
verzetten.Derde lidHet derde lid regelt ten eerste de termijn binnen welke het bestuursorgaan
op het verzoek om toepassing van bestuursdwang moet beslissen. Gekozen is
voor een relatief korte beslistermijn van vier weken. Het gaat immers om situaties
waarin de derde meent dat het bestuur talmt met de tenuitvoerlegging van een
reeds genomen handhavingsbesluit. In zo'n geval moet de derde kunnen rekenen
op een spoedige reactie van het bestuur. Dat is ook mogelijk, omdat eerder
reeds is vastgesteld dat een overtreding heeft plaatsgevonden en dat er aanleiding
is om daartegen zo nodig met bestuursdwang op te treden, alsmede welke maatregelen
de overtreder binnen welke termijn moet nemen (vgl. art. 5:24, derde lid).
Het bestuursorgaan behoeft dus nog slechts te beoordelen of
deze maatregelen zijn genomen. Indien dit niet het geval is, kan bestuursdwang
worden toegepast en zal deze in beginsel ook moeten worden toegepast. Slechts
indien zich bijzondere omstandigheden voordoen zal nog van toepassing van
de bestuursdwang kunnen worden afgezien. Het ligt op de weg van de overtreder
om deze bijzondere omstandigheden aan te voeren.De tweede volzin van het derde lid stelt buiten twijfel dat de beslissing
omtrent de toepassing in de hier bedoelde gevallen moet worden aangemerkt
als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb en derhalve
vatbaar is voor bezwaar en beroep. De formulering is ontleend aan het huidige
artikel 5:24, eerste lid, tweede volzin.Artikel 5:31bEen beschikking omtrent de toepassing van de bestuursdwang kan slechts
worden gegeven als eerst een last onder bestuursdwang is opgelegd Als geen
last is opgelegd, valt er immers ook niets ten uitvoer te leggen. Om dezelfde
reden dient intrekking of vernietiging van de last onder bestuursdwang ook
gevolgen te hebben voor de beschikking omtrent de toepassing van bestuursdwang.
Daarom is in artikel 5:31b bepaald dat de beschikking omtrent de toepassing
van rechtswege vervalt als de last onder bestuursdwang wordt ingetrokken of
vernietigd. Dit geldt ook voor een eventuele beschikking waarbij van toepassing
van bestuursdwangis afgezien. Ook deze heeft immers geen betekenis meer als
delast onder bestuursdwang niet meer geldt.Het komt in de praktijk regelmatig voor dat de (vermeende) overtreder
de bestuursrechter verzoekt om een last onder bestuursdwang bij wege van voorlopige
voorziening (art. 8:81 Awb) te schorsen. Doorgaans gebeurt dit zo kort na
de bekendmaking van de last, dat er nog geen beschikking omtrent de toepassing
is. In de zeldzame gevallen waarin dit anders is, heeft het verzoek om voorlopige
voorziening op verzoek van de overtreder mede betrekking op de beschikking
tot toepassing (zie het voorgestelde artikel 5:31c). Als de voorzieningenrechter
de last onder bestuursdwang schorst, ligt het in de rede dat hij tevens de
beschikking tot toepassing schorst. Een afzonderlijke regeling voor deze situatie
is derhalve niet nodig.Artikel 5:31cEerste lidIngevolge dit wetsvoorstel kunnen na een last onder bestuursdwang onder
omstandigheden nog twee bijkomende beschikkingen volgen: een beschikking tot
toepassing van bestuursdwang en een kostenbeschikking. Elk van deze beschikkingen
is in beginsel vatbaar voor bezwaar en beroep. Om de daaruit voor bestuur,
burger en rechter voortvloeiende procedurelasten te beperken, zorgt artikel
5:31c, eerste lid, er voor dat eventuele procedures over de bijkomende beschikkingen
waar mogelijk worden gecombineerd met een nog aanhangige procedure tegen de
last onder bestuursdwang, zodat de rechter het gehele geschil in één
keer kan beslechten.De regeling van artikel 5:31c, eerste lid, is ontleend aan de regeling
van het huidige artikel 6:19 voor intrekkings- en wijzigingsbesluiten en komt
zoveel mogelijk overeen met het voorgestelde artikel 4.4.5.1 voor bijkomende
beschikkingen inzake geldschulden. Indien hangende een bezwaar of beroep tegen
een last onder bestuursdwang een bijkomende beschikking wordt gegeven en deze
door degene die het bezwaar of beroep heeft ingesteld, wordt betwist, wordt
het reeds aanhangige bezwaar of beroep automatisch uitgebreid tot de betwiste
bijkomende beschikking. Dat hij de bijkomende beschikking betwist,
kan de belanghebbende doen blijken op dezelfde wijze als waarop hij enig ander
standpunt in de procedure inneemt; men zie ook de toelichting bij artikel
4.4.5.1.De belanghebbende kan tegen de bijkomende beschikking niet meer afzonderlijk
bezwaar maken of beroep instellen. Doet hij dat toch, dan dient het bezwaar-
of beroepschrift ingevolge artikel 6:15 Awb te worden doorgezonden naar de
instantie waar het beroep tegen de last onder bestuursdwang aanhangig is.
Indien geen procedure tegen de last onder bestuursdwang (meer) aanhangig is,
is de bijkomende beschikking uiteraard wel afzonderlijk vatbaar voor bezwaar
en beroep.Artikel 5:31c, eerste lid, ziet in de eerste plaats op een beschikking
die strekt tot toepassing van bestuursdwang. De verplichting om binnen vier
weken op een verzoek van een derde te beslissen, brengt mee dat het bestuursorgaan
soms verplicht zal zijn een dergelijke beschikking tot toepassing van bestuursdwang
te geven, hoewel nog niet is beslist op het beroep van de overtreder tegen
de last onder bestuursdwang. In zo'n geval kan de (vermeende) overtreder door
betwisting van de toepassingsbeschikking bereiken dat de rechter in de lopende
procedure ook daarover een oordeel geeft. In de praktijk wellicht nog belangrijker
is, dat de overtreder daardoor zo nodig ook een voorlopige voorziening tegen
de toepassingsbeschikking kan vragen.Artikel 5:31c geldt niet voor een beschikking die inhoudt dat van toepassing
van bestuursdwang wordt afgezien. Daartegen zal immers slechts de derde die
om toepassing heeft gevraagd in voorkomende gevallen willen opkomen, terwijl
de lopende bezwaar- of beroepsprocedure tegen de last onder bestuursdwang
bijna altijd door de (vermeende) overtreder is aangespannen. Het ligt niet
in de rede dat een derde die een beschikking tot niet-toepassing wil aanvechten,
daartoe gratis kan «meeliften» in een door een ander met tegengestelde
belangen ingesteld beroep. Dit zou anders liggen in het in theorie denkbare
geval dat de derde ook zelf beroep heeft ingesteld tegen de last onder bestuursdwang,
bijvoorbeeld omdat hij de begunstigingstermijn te lang of de voorgeschreven
maatregelen onvoldoende vindt. Dit komt echter in de praktijk zo weinig voor,
dat van een afzonderlijke regeling voor dat geval is afgezien.Artikel 5:31c ziet voorts op een eventuele kostenbeschikking. Doordat
een derde straks toepassing van de bestuursdwang kan afdwingen, zal het vaker
dan thans voorkomen dat de bestuursdwang wordt toegepast en de kosten worden
vastgesteld voordat de last onder bestuursdwang onherroepelijk is. In dat
geval kan de overtreder door betwisting bereiken dat de rechter of het bestuursorgaan
waarbij het beroep of bezwaar tegen de last onder ebstuursdwang aanhangig
is, meteen een oordeel geeft over de hoogte van de door het bestuursorgaan
in rekening gebrachte kosten van de bestuursdwang.Tweede lidHet eerste lid kan meebrengen dat in de procedure tegen de beschikking
tot toepassing van bestuursdwang of de kostenbeschikking één
of zelfs twee instanties worden overgeslagen. Als de bijkomende beschikking
bijvoorbeeld wordt gegeven op een tijdstip waarop de procedure tegen de last
onder bestuursdwang zich reeds in de fase van het hoger beroep bevindt, is
het gevolg dat de toepassings- of kostenbeschikking in eerste en enige aanleg
door de appèlrechter wordt beoordeeld. Als regel is dit niet bezwaarlijk,
omdat het proceseconomisch voordeel zwaarder moet wegen – en in de meeste
gevallen ook in de ogen van de belanghebbende zwaarder zal wegen – dan
het verlies van instantie. Niet uit te sluiten valt echter dat in bijzondere
gevallen – bijvoorbeeld als alsnog ingewikkelde feitelijke geschilpunten
rijzen – eerst een behandeling in lagere instantie gewenst is. Daarom
geeft het tweede lid de rechter de bevoegdheid om het geschil
over de bijkomende beschikking zo nodig terug te wijzen naar deze lagere instantie.
Een vergelijkbare bepaling is thans reeds opgenomen in artikel 6:19, tweede
lid.Derde lidBij betwisting van een bijkomende beschikking moet zo mogelijk een afschrift
van deze bijkomende beschikking worden overgelegd. Deze verplichting geldt
niet in de bezwaarfase, want de bijkomende beschikking is per definitie afkomstig
van het bestuursorgaan dat het bezwaarschrift behandelt en dat derhalve geacht
moet worden de inhoud van deze bijkomende beschikking te kennen.Vierde lidHet vierde lid stelt buiten twijfel dat de regeling van artikel 5:31c
ook kan worden toegepast indien tegen de last onder bestuursdwang een voorlopige
voorziening is gevraagd en de bijkomende beschikking wordt gegeven voordat
op dit verzoek is beslist. Dat geval zal zich uit de aard der zaak niet vaak
voordoen, maar uitgesloten is het niet.Afdeling 5.3.2 Last onder dwangsomIn verband met de verdeling van hoofdstuk 5 in titels wordt de afdeling
over de last onder dwangsom vernummerd. Tevens wordt de terminologie van het
opschrift in overeenstemming gebracht met die van de artikelen. Artikel 5:31dEen definitie van de last onder dwangsom ontbrak tot dusver in de Algemene
wet bestuursrecht. Uit oogpunt van systematiek is het wenselijk deze thans
toe te voegen; een inhoudelijke wijziging is daarmee niet beoogd. Vastgelegd
is slechts, dat de last onder dwangsom uit twee elementen bestaat. Het eerste
element is een bevel (de last) tot het herstel van de overtreding. Het woord
herstel verwijst naar de definitie van herstelsanctie in artikel 5.0.2, eerste
lid, onderdeel b. De last kan dus strekken tot het geheel of gedeeltelijk
ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van
herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de
gevolgen van de overtreding. Het tweede element is de verplichting tot betaling
van een geldsom. Deze verplichting heeft een voorwaardelijk karakter. Zij
ontstaat pas als de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. De bedoeling
van een last onder dwangsom is immers juist dat de verschuldigdheid van de
dwangsom wordt voorkomen doordat de dreiging daarvan bewerkstelligt dat de
overtreder de overtreding beëindigt.In vergelijking met het voorontwerp zijn in onderdeel b de woorden «geheel
of gedeeltelijk» toegevoegd om buiten twijfel te stellen dat partiële
handhaving onder omstandigheden mogelijk is. Verwezen zij naar de toelichting
bij artikel 5.0.2.Artikel 5:32Het eerste lid van deze bepaling blijft ongewijzigd. Het geeft ieder bestuursorgaan
dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, tevens de bevoegdheid
om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen (zogenaamde afgeleide
dwangsombevoegdheid).Het tweede lid komt zakelijk overeen met het huidige derde lid van artikel
5:32. Het bepaalt dat een bestuursorgaan niet voor een last onder dwangsom
mag kiezen, indien de door het overtreden voorschrift beschermde
belangen zich daartegen verzetten. Dit keuzecriterium heeft uiteraard slechts
betekenis voor de gevallen waarin het bestuursorgaan zowel over een bestuursdwang-
als over een dwangsombevoegdheid beschikt («afgeleide» dwangsombevoegdheid).
Impliciet wordt daarmee tevens erkend, dat er ook gevallen zijn waarin het
bestuursorgaan uitsluitend over een dwangsombevoegdheid beschikt (zogenaamde
zelfstandige dwangsombevoegdheid; zie paragraaf 5 van het algemeen gedeelte
van dit hoofdstuk van de memorie van toelichting).Het huidige tweede lid van artikel 5:32 kan vervallen. Het bepaalt dat
een last onder dwangsom er toe strekt de overtreding ongedaan te maken, dan
wel verdere overtreding of herhaling van de overtreding te voorkomen. Een
en ander volgt reeds uit de algemene definitie van herstelsanctie (artikel
5.0.2, onderdeel b), in samenhang met de definitie van last onder dwangsom
(artikel 5:31d).Het huidige vierde en vijfde lid van artikel 5:32 zijn overgebracht naar
de nieuwe artikelen 5:32a, tweede lid, en 5:32b. Daarmee wordt beter tot uitdrukking
gebracht dat deze bepalingen gelden voor alle dwangsombevoegdheden en niet
slechts voor de afgeleide dwangsombevoegdheid van artikel 5:32.Artikel 5:32aHet eerste lid bepaalt dat de last de maatregelen moet omschrijven die
de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. Dit is
een voor de hand liggende eis van rechtszekerheid. De huidige wet expliciteert
deze eis voor de bestuursdwang (art. 5:24, vierde lid, tweede volzin; in dit
wetsvoorstel verplaatst naar art 5:24, eerste lid) maar opmerkelijk genoeg
niet voor de last onder dwangsom. Dat is bij nader inzien een omissie, die
thans wordt hersteld.Het tweede lid komt overeen met het huidige artikel 5:32, vijfde lid.
Voor alle duidelijkheid zij nog opgemerkt dat bij een last onder dwangsom
die strekt tot het voorkomen van herhaling uit de aard der zaak geen termijn
behoeft te worden gegund (vgl. ook ABRS 24 oktober 2001, AB 2002, 47).Artikel 5:32bDit artikel komt, behoudens een redactionele aanpassing, overeen met het
huidige artikel 5:32, vierde lid. Het is ter wille van de leesbaarheid in
drie leden gesplitst.Artikel 5:33Artikel 5:33 wordt vervangen door een nieuwe bepaling. Het nieuwe artikel
5:33 regelt slechts de termijn voor betaling van een dwangsom. Dat is nodig
omdat de algemene betalingstermijn van artikel 4.4.1.3 hier niet rechtstreeks
van toepassing is. De hoofdregel van artikel 4.4.1.3 geldt voor betalingsverplichtingen
die bij beschikking worden vastgesteld. Bij verbeurte van een dwangsom ontstaat
de betalingsverplichting echter van rechtswege door de overtreding van de
last en niet pas door de latere invorderingsbeschikking. Derhalve moet ook
voor de aanvang van de betalingstermijn worden aangeknoopt bij het tijdstip
van verbeurte.Voor de lengte van de betalingstermijn – zes weken – is wel
aansluiting gezocht bij de hoofdregel van artikel 4.4.1.3. Nadat de verplichting
om de verbeurde geldsom te betalen – van rechtswege – is ontstaan
en de betalingstermijn is verstreken, zal het bestuursorgaan op grond van
artikel 5:37 eerst een invorderingsbeschikking moeten geven, alvorens een
aanmaning te kunnen versturen en eventueel een dwangbevel te kunnen uitvaardigen.De huidige tekst van artikel 5:33 kan vervallen. Het huidige eerste lid
bepaalt dat verbeurde dwangsommen toekomen aan de rechtspersoon waartoe het
bestuursorgaan behoort dat de dwangsom heeft vastgesteld, alsmede dat het
bestuursorgaan het verschuldigde bedrag, verhoogd met de op de invordering
vallende kosten, bij dwangbevel kan invorderen. Deze bepaling is overbodig
in verband met artikel 5.0.10 van de algemene bepalingen over bestuurlijke
handhaving en de voorgestelde afdeling 4.4.4, die in een geharmoniseerde dwangbevelprocedure
voorziet. Uit artikel 5.0.10 vloeit reeds voort dat voorzover de oplegging
van een last onder dwangsom verplicht tot betaling van een geldsom, deze geldsom
toekomt aan het bestuursorgaan dat de dwangsom heeft opgelegd, alsook dat
deze geldsom bij dwangbevel kan worden ingevorderd.Het huidige tweede lid verwijst naar artikel 5:26, tweede tot en met vierde
lid, welke artikelleden betrekking hebben op de dwangbevelprocedure en het
verzet tegen het dwangbevel. Het tweede lid kan eveneens vervallen in verband
met de voorgestelde afdeling 4.4.4.Artikel 5:34Dit artikel is ongewijzigd.Artikel 5:35Artikel 5:35 wordt opnieuw geformuleerd. Voorgesteld wordt om te bepalen
dat de bevoegdheid om tot invordering van verbeurde bedragen over te gaan
verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop zij – van rechtswege –
zijn verbeurd. Een en ander in afwijking van artikel 4.4.3.1, dat een termijn
van vijf jaren kent.Het huidige eerste lid van artikel 5:35 kent een verjaringstermijn van
zes maanden. Deze wordt in de praktijk als te kort ervaren, onder meer omdat
men soms de uitkomst van een eventueel beroep tegen de dwangsomoplegging wil
afwachten. Dit laatste zal na inwerkingtreding van dit voorstel in ieder geval
niet meer kunnen als een derde om invordering verzoekt. Niettemin is zes maanden
bij nader inzien ook los daarvan aan de korte kant. Ook tussen het tijdstip
van verbeurte en het tijdstip waarop bij controle wordt vastgesteld dat de
overtreding voortduurt, kan immers enige tijd verstrijken. Daarom wordt voorgesteld
de praktijk enigszins tegemoet te komen door een verlenging van de termijn
tot een jaar.De verjaringtermijn voor het invorderen van verbeurde dwangsommen in artikel
5:35 vormt een afwijking van artikel 4.4.3.1, dat voor de rechtsvordering
tot betaling een verjaringstermijn kent van vijf jaren, nadat de voorgeschreven
betalingstermijn is verstreken. De overige bepalingen van afdeling 4.4.3 inzake
stuiting en verlenging van de verjaringstermijn zijn wel van toepassing. In
verband met dit laatste kan het huidige tweede lid van artikel 5:35 vervallen.
Opgemerkt zij, dat uit het voorgestelde artikel 4.4.3.7, tweede lid, voortvloeit
dat na stuiting van de verjaring opnieuw een verjaringstermijn van een jaar
begint te lopen.Artikel 5:36Het huidige artikel 5:36 verbiedt het opleggen van een last onder dwangsom
zolang een terzake van dezelfde overtreding genomen beschikking tot toepassing
van bestuursdwang niet is ingetrokken. Deze bepaling kan vervallen, omdat
het verbod van het gelijktijdig opleggen van twee herstelsancties voor dezelfde
overtreding reeds uit het voorgestelde artikel 5.0.6 volgt.Artikel 5:37Eerste lidArtikel 5:37 regelt de in de paragrafen 3 en 4 van het algemeen gedeelte
van dit hoofdstuk van de toelichting besproken invorderingsbeschikking. Deze
regeling komt deels overeen met die van de beschikking tot toepassing van
bestuursdwang (artikel 5:31a), maar verschilt daarvan ook op een aantal punten.
Deze verschillen houden onder meer verband met het gegeven dat de dwangsom
een financiële sanctie is, die derhalve een bestuursrechtelijke geldschuld
in de zin van titel 4.4 doet ontstaan.Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, dient in
de eerste plaats een invorderingsbeschikking te geven, indien het van oordeel
is dat dwangsommen zijn verbeurd en het daarom tot invordering wil overgaan
(eerste lid). Nauwkeuriger: de invorderingsbeschikking dient te worden gegeven
alvorens het bestuursorgaan een aanmaning tot betaling van de dwangsommen
in de zin van artikel 4.4.4.2 kan doen uitgaan. Aangezien invordering bij
dwangbevel pas mogelijk is nadat is aangemaand (artikel 4.4.4.6), wordt aldus
bereikt dat dwanginvordering pas kan plaatsvinden nadat de geldschuld bij
beschikking is vastgesteld.Dit betekent, overeenkomstig de hoofdregel van de nieuwe titel 4.4, tevens
dat de bestuursrechter voortaan zal oordelen over geschillen over het bestaan
en de omvang van de geldschuld. Dat is juist bij de last onder dwangsom van
groot belang, omdat geschillen over het bestaan van de geldschuld hier niets
anders zijn dan geschillen over de vraag of de last is overtreden. Bij een
last die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding gaan deze
geschillen doorgaans over de vraag of na de overtreding naar aanleiding waarvan
de last onder dwangsom is opgelegd, opnieuw een overtreding heeft plaatsgevonden.
Over deze typisch bestuursrechtelijke geschillen kan thans slechts de civiele
(executie-)rechter oordelen, hetgeen, zoals elders in deze toelichting uiteengezet,
uit systematisch oogpunt, maar ook uit een oogpunt van rechtsbescherming van
de (vermeende) overtreder, ongewenst is.Het dictum van de invorderingsbeschikking behelst in dit geval de beslissing
om over te gaan tot invordering van een bepaald bedrag aan verbeurde dwangsommen.
Ter motivering van deze beslissing zal het bestuursorgaan allereerst moeten
aangeven op welke gronden het van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd
(dus: dat de last is overtreden), alsmede tot welk bedrag deze zijn verbeurd.
Nogmaals zij benadrukt, dat de invorderingsbeschikking in zoverre een declaratoir
karakter heeft. De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding
van de last. De vaststelling bij beschikking dat en tot welk bedrag dit is
geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet
ontstaan.Naast dit oordeel over de verbeurte dient het bestuursorgaan de beslissing
om tot invordering over te gaan te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter
kunnen worden volstaan met de overweging, dat er geen redenen zijn om van
invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers, dat opgelegde
sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook
worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk
van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke
omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen. Daarbij
zij overigens aangetekend, dat het treffen van een betalingsregeling, waarbij
bijvoorbeeld gedeeltelijk uitstel van betaling wordt verleend, iets anders
is dan het afzien van invordering. Tweede lidHet bestuursorgaan dient voorts een beschikking omtrent de invordering te geven, indien een belanghebbende daarom vraagt. Daarbij kan in
de eerste plaats worden gedacht aan de derde op wiens verzoek in een eerder
stadium de last onder dwangsom is opgelegd. In dat geval kan de beschikking
ook inhouden, dat niet wordt ingevorderd, hetzij omdat het bestuursorgaan
van oordeel is dat geen dwangsommen zijn verbeurd, hetzij omdat het van oordeel
is dat op grond van bijzondere omstandigheden van invordering van de verbeurde
dwangsommen moet worden afgezien. De verplichting om dit oordeel in een beschikking
vast te leggen, verschaft de derde dan de mogelijkheid om dit oordeel door
de bestuursrechter te laten toetsen. De functie van de beschikking omtrent
invordering is dan vergelijkbaar met die van de beschikking omtrent tenuitvoerlegging
bij bestuursdwang: zij geeft de derde de mogelijkheid om het bestuur via de
bestuursrechter tot daadwerkelijk optreden te bewegen.Bepaald is dat iedere belanghebbende om een invorderingsbeschikking kan
vragen. Dat kan de derde zijn die in een eerder stadium om handhaving heeft
verzocht of een andere derde-belanghebbende (zie de toelichting bij artikel
5:31c), maar ook de overtreder. De overtreder zal als regel echter geen behoefte
hebben om een invorderingsbeschikking te vragen, omdat het bestuursorgaan
die toch al moet geven voordat het tot invordering kan overgaan. Als bestuur
en overtreder van mening verschillen over de vraag of de last correct is uitgevoerd,
is echter denkbaar dat de overtreder om een invorderingsbeschikking vraagt
om het geschil snel aan de rechter te kunnen voorleggen. Ook dat is uit een
oogpunt van handhaving niet bezwaarlijk, omdat zo'n verzoek niet voorkomt
dat dwangsommen worden verbeurd.Derde lidOm dezelfde reden als bij de beschikking omtrent toepassing van bestuursdwang
is bepaald dat op het verzoek om een invorderingsbeschikking binnen vier weken
moet worden beslist. Kortheidshalve zij verwezen naar de toelichting bij artikel
5:31a, tweede lid.Artikel 5:38Deze bepaling komt overeen met artikel 5:31b. Als de last onder dwangsom
door intrekking of vernietiging haar rechtskracht verliest, dient ook de invorderingsbeschikking
te vervallen. Verwezen zij naar de toelichting bij artikel 5:31b.Artikel 5:39Artikel 5:39 komt overeen met artikel 5:31c. Indien een beschikking tot
invordering (dat wil zeggen een beschikking die inhoudt dat wel wordt ingevorderd)
wordt gegeven, terwijl nog een bezwaar of beroep tegen de last onder dwangsom
aanhangig is, kan de overtreder door betwisting van de invorderingsbeschikking
bewerkstelligen dat deze in het kader van het reeds aanhangige bezwaar of
beroep tevens de dwangsombeschikking wordt getoetst. Aldus wordt een afzonderlijke
procedure over de invorderingsbeschikking voorkomen. Voor het overige zij
kortheidshalve verwezen naar de toelichting bij artikel 5:31c.V. DE BESTUURLIJKE BOETE1. AanleidingSedert het midden van de jaren negentig is een groot aantal wettelijke
regelingen totstandgekomen, waarin bestuursorganen de bevoegdheid krijgen
om aan burgers boeten op te leggen. Op zichzelf is deze bestuurlijke boete
geen nieuw verschijnsel. Het belastingrecht kent haar sinds jaar en dag, tot
1998 onder de naam verhoging. Vanaf de jaren vijftig is de niet door de rechter,
maar door de uitvoerende macht opgelegde boete daarnaast door een aantal Europese
regelingen in de Nederlandse rechtsorde geïntroduceerd.Buiten deze twee gebieden kwam de bestuurlijke boete lange tijd maar sporadisch
voor. In het begin van de jaren negentig kwam daar verandering in. Eerst werd
door de introductie van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften
de handhaving van het verkeersrecht voor een belangrijk deel van het strafrecht
naar het bestuursrecht overgebracht. Vervolgens werd, tegen de achtergrond
van de hiervoor gesignaleerde discussie over het handhavingstekort, gezocht
naar mogelijkheden om ook op andere terreinen de strafrechtelijke handhaving
te vervangen door, dan wel aan te vullen met, bestuursrechtelijke handhaving.In dit kader heeft de Minister van Justitie in 1993 aan de Commissie voor
de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW) advies gevraagd over de mogelijkheden
van handhaving door bestuurlijke boeten. Begin 1994 adviseerde de CTW in haar
advies «Handhaving door bestuurlijke boeten»
om de bestuurlijke boete in te voeren in een groot aantal wetten op het terrein
van het economisch ordeningsrecht. Een half jaar na het verschijnen van het
CTW-advies werd dit op hoofdlijnen door het kabinet overgenomen (Kamerstukken
II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48). Sindsdien zijn in een reeks van wetten
de strafrechtelijke sancties vervangen door of aangevuld met bestuurlijke
boeten. Enkele voorbeelden zijn de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet,
de Postwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Warenwet en de meeste sociale
verzekeringswetten (zie bijlage 2 bij deze memorie van toelichting voor een
overzicht). Het ligt in de lijn der verwachtingen, dat de komende jaren nog
meer wetsvoorstellen zullen volgen. Het hoofdlijnenakkoord van het kabinet-Balkenende-II
(Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19) onderstreept het belang van
de bestuurlijke handhaving. In dat kader is onder meer aangekondigd dat gemeentebesturen
de bevoegdheid zullen krijgen om bestuurlijke boetes op te leggen teneinde
de zogenaamde «kleine ergernissen» (graffiti, verkeerd geplaatste
vuilniszakken e.d.) aan te kunnen pakken (Kamerstukken II 2002/03, 28 684,
nr. 1, p. 37).Deze toegenomen aandacht voor de bestuursrechtelijke handhaving is in
beginsel positief. Het bijzondere bestuursrecht is de neerslag van door democratisch
gelegitimeerde organen in het algemeen belang geformuleerd overheidsbeleid.
Wil dit beleid zijn doel bereiken, dan zal dit bijzondere bestuursrecht voldoende
moeten worden gehandhaafd. Daarvoor zijn veelal bestraffende sancties nodig.
Het opleggen daarvan was vanouds de taak van de strafrechtelijke autoriteiten.
Zoals hiervoor uiteengezet heeft de ervaring echter geleerd dat het wenselijk
kan zijn ook het bestuur een aandeel in de bestraffende handhaving te geven.
Dat kan zijn omdat het wenselijk is om uitvoering en handhaving, dan wel reparatoire
en bestraffende handhaving, gedeeltelijk in één hand te brengen,
en aldus te benadrukken dat het bestuur ook voor de handhaving verantwoordelijkheid
draagt. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest bij de introductie van
de bestuurlijke boete in de sociale zekerheid.Een andere reden kan zijn, dat de handhaving specialistische deskundigheid
vergt, terwijl het, gelet op de relatief geringe aantallen zaken, voor het
strafrechtelijk apparaat niet lonend is deze deskundigheid op te bouwen.
Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest om de handhaving van het mededingingsrecht
geheel naar het bestuursrecht over te brengen.Een derde reden kan zijn dat de geringe ernst van de overtredingen de
inzet van strafrechtelijke procedures niet rechtvaardigt. Dit heeft destijds
bijvoorbeeld een rol gespeeld bij de beslissing om het niet betalen van de –
inmiddels afgeschafte – omroepbijdrage bestuursrechtelijk af te doen.
Tenslotte kan de massaliteit van de overtredingen een argument zijn voor bestuursrechtelijke
afdoening. Het bestuursrecht is nu eenmaal meer ingesteld op het nemen van
grote aantallen routine-beslissingen dan het strafrecht. Dit argument speelt
vanouds een rol in het belastingrecht, en meer recent ook in het verkeersrecht.
Vaak gaat het ook om een combinatie van de genoemde argumenten.Dit alles laat vanzelfsprekend onverlet, dat, hoe sterk ook de doelmatigheidsargumenten
voor bestuurlijke handhaving mogen zijn, een rechtsstaat bij het opleggen
van bestraffende sancties dient te voorzien in voldoende, aan het strafrecht
gelijkwaardige, rechtsbescherming van de burger. Dit volgt ook uit artikel
6 EVRM. Om die reden zijn in het verleden wel principiële bezwaren geuit
tegen het opleggen van bestraffende sancties door het bestuur. Sedertdien
heeft de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zich echter in hoog tempo verder
ontwikkeld. Heden ten dage biedt het bestuursrecht de burger een aan het strafrecht
gelijkwaardige rechtsbescherming. Met name is thans ook in het bestuursrecht
gewaarborgd, dat een opgelegde sanctie altijd door de onafhankelijke rechter
kan worden getoetst. Daardoor behoeft het toekennen van bestraffende sanctiebevoegdheden
aan het bestuur thans niet meer op rechtsstatelijke bezwaren te stuiten.Uiteraard dient de wetgever bij het toekennen van dergelijke bevoegdheden
wel zekere grenzen in acht te nemen. Zo is onomstreden dat het opleggen van
vrijheidsstraffen aan de rechter blijft voorbehouden (art. 113, derde lid,
Grw.).Voorts zijn in de wetgevingspraktijk van de laatste tien jaar, voortbouwend
op het CTW-advies van 1994, gaandeweg enige criteria ontwikkeld die een rol
spelen bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving.
Deze criteria hebben veelal het karakter van indicaties pro of contra de keuze
voor één van beide rechtsstelsels. Met uitzondering van het
hierna als eerste te noemen criterium (vrijheidsstraffen) is geen van de afzonderlijke
criteria op zichzelf doorslaggevend. Evenmin is uitgesloten dat ook nog andere
gezichtspunten een rol spelen; het onderstaande is niet limitatief bedoeld.
Om duidelijk te maken waarvoor de thans voorgestelde regeling is bedoeld,
is het echter nuttig om op deze plaats aan te geven dat bij de keuze tussen
bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving in ieder geval de volgende
criteria een rol spelen.a. Voorzover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn,
komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking.b. Naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij
levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking.
In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate meer behoefte bestaat aan openbare
berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt.c. Als de kans groot is dat de overtreding rechtsreeks leidt tot individuele
schade of letsel, is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht.d. Indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging
van een sanctie te kunnen komen, is dat een indicatie voor toepassing van
het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als vrijheidsbenemende dwangsmiddelen
nodig zijn.e. Een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat indien:– voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van
de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn, en– verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen
beroep bij de rechter zal worden ingesteld.f. Een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat,
indien te verwachten is dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen
(bijvoorbeeld het opmaken van proces-verbaal wegens het niet opvolgen van
een ambtelijk bevel (art. 184 WvSr.)) zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke
boete te kunnen opleggen en effectueren. Als politie en justitie toch veelvuldig
zullen moeten worden ingeschakeld, is het efficiënter om ook de onderliggende
norm strafrechtelijk te handhaven.g. Voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boeten is dat het bestuursorgaan
over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent niet dat uitsluitend eenvoudige
normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Juist als
de handhaving specialistische deskundigheid vergt, kan dit een argument zijn
om daarmee een gespecialiseerd bestuursorgaan te belasten, hetzij door attribuite
van de bevoegdheid om bestuurlijke boeten op te leggen, hetzij door de strafrechtelijke
transactiebevoegdheid aan dit bestuursorgaan over te dragen (vgl. art. 37
WED), hetzij door ambtenaren van het betrokken bestuursorgaan aan te wijzen
als buitengewoon opsporingsambtenaar (art. 142 WvSr.).h. Indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de
plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, is bestuursrechtelijke
handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen.i. Indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument
moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden
is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied
onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten,
kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht
het instrument van de internationale rechsthulp kent en het bestuursrecht
niet.Het is aan de bijzondere wetgever om met behulp van deze criteria de keuze
te maken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving of een combinatie
van beide. De criteria hebben echter wel gevolgen voor de opzet van onderhavige
algemene regeling. Zo voorziet deze niet in verdergaande onderzoeksbevoegdheden
en dwangmiddelen dan die, welke aan toezichthouders reeds op grond van de
huidige afdeling 5.2 Awb toekomen. Ook betekenen deze criteria, zo leert inmiddels
de ervaring, dat bij veel wetten zal worden gekozen voor een combinatie van
strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving. Daarom is een regeling
getroffen voor samenloop tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties.Een andere voorwaarde voor de rechtsstatelijke aanvaardbaarheid van bestuurlijke
boeten is dat voldoende waarborgen voor de burger worden opgenomen. Deze waarborgen
vloeien voor een belangrijk deel voort uit voor Nederland bindende mensenrechtenverdragen.
Op deze verdragsrechtelijke eisen wordt hierna afzonderlijk ingegaan. Nu deze
waarborgen op alle terreinen van het bestuursrecht in acht moeten worden genomen,
ligt het voor de hand daarvoor een algemene regeling in de Awb te treffen.
Reeds de CTW adviseerde daarom op den duur een algemene regeling inzake de
bestuurlijke boete op te nemen in de Awb. Ook vanuit de Staten-Generaal is
daar herhaaldelijk op aangedrongen. De bestuurlijke boete was
echter tot voor kort ook voor de wetgever relatief onontgonnen terrein. Daarom
moest eerst enige ervaring worden opgedaan met regelingen in bijzondere wetten,
alvorens een goede algemene regeling kon worden ontworpen. Thans is echter
het moment aangebroken, dat met vrucht een algemene regeling kan worden beproefd.
Daaraan bestaat ook steeds meer behoefte, nu met het aantal boeteregelingen
ook het gevaar van nodeloze verschillen tussen die regelingen toeneemt.De thans voorgestelde regeling inzake bestuurlijke boete is voornamelijk
harmoniserend. Veel bepalingen inzake handhaving uit het wetsvoorstel staan
nu reeds her en der verspreid in bijzondere wetten die de mogelijkheid van
de oplegging van een bestuurlijke boete voorzien. De formuleringen van deze
bepalingen lopen soms uiteen in deze bijzondere wetten, terwijl de thans in
het wetsvoorstel opgenomen bepalingen niet in alle bijzondere boetewetten
zijn opgenomen. Het wetsvoorstel harmoniseert deze diverse bepalingen en voorkomt
daarmee dat er onnodige verschillen tussen bestaan. Vanuit het perspectief
van doorzichtigheid voor burgers biedt de algemene regeling voordelen: her
en der verspreide regels worden samengebracht en een aantal regels uit de
jurisprudentie wordt gecodificeerd. Bovendien wordt een aantal procedurele
waarborgen gegeven. Ook voor het bestuur en de rechtstoepassing in het algemeen
levert een uniforme regeling voordelen op.2. Verschillende boetestelselsDe CTW heeft in haar advies twee modellen gegeven voor inrichting van
een bestuurlijke-boeteregeling. Deze modellen, aangeduid als model A en model
B, verschillen op twee punten: de verhouding tussen het strafrecht en het
bestuursrecht en de vaststelling van de hoogte van de boete.In model A komt de bestuurlijke boete in de plaats van het strafrecht.
De gedragingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd, worden
niet langer als strafbare feiten aangemerkt, met dien verstande dat daarop
uitzonderingen kunnen worden gemaakt voor het geval zich strafverzwarende
omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld recidive of het toebrengen van letsel
aan personen of schade aan goederen. Een strafsanctie in plaats van het opleggen
van een bestuurlijke boete is in deze gevallen dus niet meer mogelijk. Een
voorbeeld van dit model is de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.
In model B daarentegen blijven de beboetbare feiten tevens strafbaar, zodat
in concrete gevallen kan worden gekozen tussen het opleggen van een bestuurlijke
boete of het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. De boeteregelingen
in de sociale zekerheidswetgeving en de fiscale wetgeving bieden hiervan voorbeelden.In model A is het bedrag van de boete voor een bepaalde overtreding in
(een bijlage bij) de wet gefixeerd. Het bestuursorgaan heeft dus in beginsel
geen beoordelingsvrijheid ten aanzien van de hoogte van de boete. Dit stelsel
vinden wij bijvoorbeeld in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften
en in de financiële toezichtswetgeving. In model B daarentegen legt de
wet, zoals in het strafrecht gebruikelijk, slechts het maximum van de op te
leggen boete vast; het bestuursorgaan heeft dus in concreto beoordelingsvrijheid
ten aanzien van de hoogte van de boete.De CTW sprak in haar advies een voorkeur uit voor model A, maar in het
kabinetsstandpunt over dit advies werd deze voorkeur enigszins gerelativeerd.
Het kabinet erkende dat model A het voordeel van de eenvoud had, maar achtte
model B een bruikbaar alternatief. Model B zou bijvoorbeeld van dienst kunnen
zijn indien behoefte bestaat om rekening te houden met de omstandigheden van
het concrete geval, zoals recidive, de ernst van het feit, het berokkende
nadeel of het behaalde voordeel. Een stelsel van gefixeerde boetes biedt daarvoor
soms te weinig flexibiliteit. Daarnaast zijn er gevallen waarin achter een
delictsomschrijving gedragingen van sterk uiteenlopende ernst
schuilgaan, waardoor het wenselijk is zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk
te kunnen handhaven. De keuze tussen de verschillende modellen dient derhalve
aan de bijzondere wetgever te worden overgelaten. In de bestaande of in voorbereiding
zijnde wetgeving komen beide modellen voor. Ook komen mengvormen voor: de
Mededingingswet wordt uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafd (in zoverre
model A), maar bepaalt slechts het maximum van de op te leggen boeten (in
zoverre model B). Dit betekent dat de regeling in de Awb op beide punten met
beide modellen rekening dient te houden.3. De opzet van de regeling3.1 AlgemeenEvenmin als de afdeling inzake de last onder bestuursdwang bepaalt welke
bestuursorganen in welke gevallen een last onder bestuursdwang kunnen opleggen,
bepaalt de thans voorgelegde regeling welk bestuursorgaan in welke gevallen
een bestuurlijke boete kan opleggen, noch hoe hoog die boete dan is. Het legaliteitsbeginsel
eist voor bestuurlijke boeten een zo specifiek mogelijke wettelijke grondslag.
Het is derhalve de bijzondere wetgever die zal moeten bepalen of voor een
bepaalde gedraging een boete kan worden opgelegd en zo ja, hoe hoog die boete
is en door welk bestuursorgaan zij kan worden opgelegd. Daarmee kan de bijzondere
wetgever voortaan echter ook volstaan; de Awb regelt de procedure die bij
het opleggen van de boete moet worden gevolgd en de overige aspecten van de
boeteoplegging.Titel 5.4 is verdeeld in twee afdelingen. Afdeling 5.4.1 bevat bepalingen
over een aantal materieelrechtelijke onderwerpen, afdeling 5.4.2 betreft de
procedure die bij het opleggen van de boete dient te worden gevolgd.3.2 De procedureDe in de bestaande wetgeving voorkomende bestuurlijke boeten lopen in
zwaarte sterk uiteen. Op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving
verkeersovertredingen kunnen boeten van enkele tientallen tot enkele honderden
euro's worden opgelegd, maar in de Mededingingswet bedraagt de maximale boete € 450 000
of, als dat meer is, 10 % van de omzet van de onderneming. In het belastingrecht
kan de boete voor een vergrijp tot 100 % van de ten onrechte niet geheven
belasting bedragen. In beide laatstgenoemde gevallen kan de boete in de praktijk
oplopen tot vele miljoenen euro's.In verband hiermee zijn in afdeling 5.4.2 twee procedures neergelegd:
een meer eenvoudige voor de lichtere boeten en een meer uitvoerige voor de
zwaardere boeten. Wetstechnisch gezien is dit vormgegeven door eerst de eenvoudigere
procedure uit te schrijven, waarna in een slotartikel is geregeld welke elementen
daaraan bij zware boeten worden toegevoegd. Dat zijn er drie: de verplichting
om een rapport op te maken, de hoorplicht, en het vereiste van de zogenaamde
functiescheiding. Krachtens artikel 5.4.1.6 geldt voorts bij zwaardere boeten
een langere verjaringstermijn.De keuze tussen beide procedures is geregeld in artikel 5.4.2.6, eerste
lid. De zware procedure geldt bij overtredingen waarvoor een bestuurlijke
boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk
voorschrift een andere grens is bepaald. Bij boeten van minder dan € 340
zou de zware procedure in de meeste gevallen tot onevenredige lasten leiden.
Daarom geldt voor deze boeten in beginsel de lichte procedure. De grens van € 340
is ontleend aan de maximale boete die op grond van de Wet administratiefrechtelijke
handhaving verkeersvoorschriften kan worden opgelegd (art. 2, derde lid, tweede
volzin, geeft een maximum van € 340).Of een boete als licht of als zwaar moet worden beschouwd, hangt echter
mede af van de context waarin zij wordt opgelegd. Een boete van € 500
is in de context van de Algemene bijstandswet een zware sanctie,
maar in de context van het toezicht op financiële instellingen een lichte.
Daarom is de mogelijkheid geopend dat de bijzondere wetgever een andere grens
bepaalt. Aldus wordt bereikt dat de wetgever bij boeten hoger dan€ 340
wel kan kiezen voor de lichte procedure, maar dit steeds bewust moet doen.
De positie van de overtreder wordt daarmee het best gewaarborgd.Het opleggen van een bestuurlijke boete is een beschikking, zodat de voorschriften
van hoofdstuk 3 en titel 4.1 van toepassing zijn. Afdeling 5.4.2 geeft daarnaast
een aantal aanvullende voorschriften. In grote lijnen verloopt de zware procedure
als volgt. De overtreding zal als regel door een ambtenaar worden geconstateerd.
Dat kan een toezichthouder zijn, maar ook een andere door het bevoegde bestuursorgaan
met handhavingstaken belaste ambtenaar of – indien de gedraging tevens
een strafbaar feit is – een opsporingsambtenaar. Deze ambtenaar maakt
van de geconstateerde overtreding een rapport op. Dit rapport is de bestuursrechtelijke
tegenhanger van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar, met dien verstande
dat het geen bijzondere bewijskracht heeft. Is de constaterende ambtenaar
(tevens) opsporingsambtenaar, dan treedt zijn proces-verbaal in de plaats
van het rapport.Het rapport wordt toegezonden aan het bestuursorgaan dat bevoegd is de
boete op te leggen. Dit bestuursorgaan zal veelal een ambtenaar belasten met
de voorbereiding van de boetebeschikking. Deze mag niet de ambtenaar zijn
die de overtreding heeft geconstateerd. Indien deze tweede ambtenaar van oordeel
is dat een bestuurlijke boete moet worden opgelegd, stelt hij de overtreder
in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Uiterlijk op dat
tijdstip wordt het rapport aan de overtreder toegezonden of uitgereikt, zodat
deze weet tegen welke beschuldiging hij zich moet verweren. De overtreder
is in ieder geval in dit stadium niet meer verplicht omtrent de gedraging
inlichtingen ten behoeve van de boeteoplegging te verstrekken. Hij heeft tevens
het recht op inzage in en afschrift van stukken die aan het voornemen tot
boeteoplegging ten grondslag liggen.Nadat de overtreder is gehoord, zijn er twee mogelijkheden. Indien het
voornemen tot boeteoplegging wordt gehandhaafd, wordt een beschikking van
die strekking gegeven. Wordt van het opleggen van een boete afgezien, dan
wordt de overtreder daarvan schriftelijk in kennis gesteld.In de lichte procedure bestaat wel de bevoegdheid, maar niet de verplichting
om van de gedraging een rapport op te maken. Ook de hoorplicht en de eis van
functiescheiding gelden niet. Uiteraard blijft het bestuursorgaan wel bevoegd
de overtreder in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen.
Maakt het bestuursorgaan van deze bevoegdheid gebruik en is er een rapport,
dan dient dit ook uiterlijk op dat tijdstip aan de overtreder te worden toegezonden.
In het andere geval ontvangt deze het rapport tegelijk met de boetebeschikking.
Indien de zienswijze van betrokkene er toe leidt dat van het voornemen tot
boeteoplegging wordt afgezien, dan wordt hem dit medegedeeld.4. Verdragsrechtelijke eisenDe artikelen 6 en 7 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten
van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de artikelen 14 en 15 van
het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR)
bevatten een aantal belangrijke rechten en waarborgen voor degene tegen wie
een «strafvervolging» (in de authentieke Engelse tekst: «a criminal charge») wordt ingesteld. De belangrijkste
daarvan zijn het recht op een eerlijke en openbare behandeling binnen een
redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige instantie, het legaliteitsbeginsel,
de onschuldpresumptie, het zwijgrecht van de beschuldigde, het «ne bis in idem-» beginsel en een aantal rechten
van de verdediging.Deze rechten en waarborgen zijn ook bij het opleggen van bestuurlijke
boeten van groot belang. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens volgt namelijk, dat het begrip «criminal charge» een autonoom begrip is (EHRM 8 juni 1976,
Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 22 (Engel); EHRM 21 februari 1984, NJ 1988,
937 (Oztürk)). Dat wil zeggen, dat voor de toepasselijkheid van de door
het verdrag gegarandeerde rechten en waarborgen niet van belang is of een
bepaalde sanctie naar nationaal recht als strafrechtelijk of bestuursrechtelijk
wordt gekwalificeerd. Beslissend is slechts, of de sanctie materieel het karakter
van een straf heeft. Volgens het Öztürk-arrest hangt dit vooral
af van de al dan niet algemene aard van de overtreden norm en het karakter
van de sanctie, in het bijzonder of deze bestraffend en afschrikwekkend is.De vraag wat deze criteria precies inhouden, heeft heel wat pennen in
beweging gebracht. Niettemin kan deze discussie hier blijven rusten. Inmiddels
is in Nederland namelijk onomstreden, dat het opleggen van een bestuurlijke
boete in (zo goed als) alle gevallen een «criminal
charge» oplevert. Ook de nationale jurisprudentie gaat daar
van uit (zie voor de fiscale boete HR 22 juni 1988, NJ 1988, 955; voor
de verkeersboeten HR 10 november 1992, NJ 1993, 181).Anderzijds blijkt uit de Europese jurisprudentie evenzeer, dat het opleggen
van boeten door bestuursorganen op zichzelf niet in strijd is met artikel
6 EVRM (zie het zojuist aangehaalde Oztürk-arrest, alsmede EHRM 24 februari
1994, Publ. ECHR Ser. A, Vol. 284, NJ 1994, 496 (Bendenoun)), mits de door
dat artikel gegarandeerde rechten en waarborgen worden gerespecteerd. Daarbij
is van belang, dat niet iedere afzonderlijke fase in de procedure aan alle
eisen van artikel 6 EVRM behoeft te voldoen; voldoende is, dat de procedure
als geheel daaraan voldoet (EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Compte,
Van Leuven en De Meijere); EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert
en Le Compte)).In verband met de verdragsrechtelijke eisen is in de voorgestelde regeling
van de bestuurlijke boete een aantal bepalingen opgenomen. Daarop wordt in
het artikelsgewijze gedeelte van deze toelichting nader ingegaan. Enkele andere
waarborgen behoeven geen regeling meer, omdat de Awb daar reeds in voorziet.
Het belangrijkste voorbeeld is het recht op een openbare behandeling door
een onafhankelijke en onpartijdige instantie. Omdat het opleggen van de bestuurlijke
boete een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, opent artikel 8:1 daartegen
reeds beroep op de onafhankelijke rechter, waarbij artikel 8:62 de openbaarheid
van de behandeling verzekert. Het recht op bijstand door een raadsman behoeft
evenmin regeling, want dat volgt reeds uit de artikelen 2:1 en 8:24.Artikel 6 EVRM vereist niet, dat beroep in twee instanties openstaat.
Artikel 14, vijfde lid, IVBPR stelt die eis wel, maar knoopt daarbij niet
aan bij het begrip «criminal charge»,
maar bij het begrip «crime». Hoewel
jurisprudentie schaars is, is minst genomen verdedigbaar dat daarmee alleen
de wat zwaardere overtredingen zijn bedoeld (zo ook G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A
Michiels, Bestuurlijke boeten in het milieurecht,
Publikatiereeks milieubeheer 1997/5, Ministerie van VROM, Den Haag, 1997).Niettemin zal in ieder geval tegen de wat zwaardere boeten beroep in twee
instanties moeten openstaan. In de meeste gevallen voorziet ons bestuursprocesrecht
daarin reeds. De hoofdregel is immers, dat tegen een besluit beroep open staat
bij de rechtbank, gevolgd door hoger beroep bij hetzij de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State, hetzij de Centrale Raad van Beroep. Ook het belastingrecht
kent van oudsher rechtspraak in twee instanties, zij het dat, zoals opgemerkt,
de tweede instantie (de Hoge Raad) niet over de feiten oordeelt. Op sommige
deelterreinen van bestuursrecht is echter beroep in één instantie
regel. Op die terreinen zal bij invoering van (zwaardere) bestuurlijke boeten
tevens invoering van een tweede instantie moeten worden overwogen. Om die
reden is bijvoorbeeld in een aantal wetten (de Mededingingswet, de Postwet,
de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en de Warenwet) het
vanouds bestaande beroep in één instantie vervangen door beroep
op de rechtbank Rotterdam, gevolgd door hoger beroep bij het College van Beroep
voor het bedrijfsleven (zie de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie).
In het belastingrecht was geruime tijd in discussie in hoeverre artikel 14,
vijfde lid, IVBPR eist dat de tweede rechter ook over de feiten moet kunnen
oordelen. Deze discussie zal binnenkort haar belang verliezen door de voorgenomen
invoering op 1 januari 2005 van een tweede feitelijke instantie voor
belastingzaken (zie het wetsvoorstel Belastingrechtspraak in twee feitelijke
instanties, Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nrs. 1–3).Ten slotte is relevant de aanbeveling van het Comité van Ministers
van de Raad van Europa van 13 februari 1991 (No. R (91) 1) inzake bestuurlijke
sancties. De (niet-bindende) aanbeveling bevat een aantal beginselen dat door
het bestuur in acht moet worden genomen bij de oplegging van een bestraffende
bestuurlijke sanctie, dat wil zeggen een boete of een andere bestraffende
maatregel. Maatregelen die het bestuur moet nemen naar aanleiding van een
strafprocedure en tuchtrechtelijke sancties vallen niet onder het toepassingsbereik
van de aanbevelingen. Het gaat hier om beginselen die voor een belangrijk
deel ook besloten liggen in artikel 6 EVRM en de daarop gebaseerde Straatsburgse
jurisprudentie, zoals het legaliteitsbeginsel, het verbod van bis in idem
en het recht van de persoon die een bestuurlijke boete krijgt opgelegd om
de aard van de beschuldiging te vernemen en genoeg tijd te hebben teneinde
zichzelf adequaat te kunnen verdedigen. Binnen de Nederlandse rechtsorde worden
deze beginselen reeds gerespecteerd en het onderhavige wetsvoorstel werkt
de beginselen op een aantal punten nog nader uit.5. Verhouding tot het strafrechtIn dit wetsvoorstel is gekozen voor een eigen regeling van de bestuurlijke
boete in de Algemene wet bestuursrecht, mede met het oog op de kenbaarheid
van de regeling naar het bestuur en de burger toe. Het EVRM noopt niet tot
één uniform regime voor alle sancties. Het feit dat de eisen
van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR op bestuurlijke boeten en strafrechtelijke
sancties gelijkelijk van toepassing zijn, brengt wel mee dat de regeling van
de bestuurlijke boete op enkele wezenlijke punten moet overeenkomen met het
strafrecht. De regeling van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht behoeft
derhalve geen exacte kopie te zijn van de regeling in het Wetboek van Strafrecht.
Waar het om gaat is dat in het geval van bestraffende sancties bepaalde minimumwaarborgen
gelden, ongeacht de classificatie naar nationaal recht.Meer in het algemeen roept de omstandigheid dat het opleggen van een bestuurlijke
boete in essentie niet verschilt van het opleggen van een straf, de vraag
op in hoeverre allerlei onderwerpen uit het algemeen deel van het strafrecht
een parallelle regeling moeten vinden in het bestuursrecht.In commentaren op het voorontwerp is vooral vanuit strafrechtelijke hoek
de vraag gesteld waarom het nodig is om in de Algemene wet bestuursrecht strafrechtelijke
leerstukken opnieuw te regelen en niet te volstaan met een verwijzing naar
de betreffende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht. Zo vraagt Knigge
zich af waarom het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht niet van overeenkomstige
toepassing wordt verklaard. Knigge is van oordeel dat het strafrecht en het
bestuursrecht steeds meer naar elkaar toe groeien en dat van gescheiden werelden
geen sprake meer kan zijn. Enerzijds is de opsporing en vervolging van strafbare
feiten bestuursrecht voorzover het daarbij gaat om het handelen van bestuursorganen
(politie, openbaar ministerie). Anderzijds gaat het bij de oplegging van een
bestuurlijke boete volgens Knigge om strafrecht.Een en ander betekent volgens Knigge dat regels van bestuursrecht kunnen worden toegepast op strafrechtelijk terrein en omgekeerd dat
regels van strafrecht kunnen worden toegepast bij de oplegging van bestuurlijke
boetes (G.J. Knigge, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht
tot het bestuursrecht, RM Themis 2000/3, 83–96, in het bijzonder op
p. 96). Ook de Hoge Raad vraagt zich af waarom in het voorontwerp enkele uit
het strafrecht bekende vraagstukken afzonderlijk worden geregeld. De Hoge
Raad adviseert te verwijzen naar de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek
van Strafrecht dan wel die bepalingen integraal over te nemen, zoals de artikelen
inzake daderschap, samenloop en het verbod van bis in idem. Ook Jansen pleit
voor een betere afstemming met een aantal algemene leerstukken uit het strafrecht,
in het bijzonder door strakker aan te sluiten bij het strafrechtelijke regime
voor overtredingen (O.J.D.M.L. Jansen, De dynamiek van het publiekrechtelijke
sanctierecht, preadvies NJV 2002, p. 169–254, in het bijzonder op p.
228–230).Er bestaan inderdaad overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht;
van gescheiden werelden kan dan ook geen sprake zijn. Uitgangspunt dient dan
ook te zijn, dat het bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken
van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten
ook niet kan afwijken. Op een aantal essentiële punten wordt dan ook
aangesloten bij het strafrecht. Toch is het integraal overnemen, dan wel het
in algemene zin van overeenkomstige toepassing verklaren van de relevante
bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht om een aantal redenen niet de aangewezen
weg.In de eerste plaats zijn de betreffende bepalingen uit het Wetboek van
Strafrecht in een geheel andere context geschreven en vooral gericht tot de
rechter die zich, nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, op grondslag
van de tenlastelegging moet beraden over het te wijzen vonnis (zie de artikelen
348 e.v. Wetboek van Strafvordering). De bepalingen inzake de bestuurlijke
boete zullen zich vooral tot het bestuur moeten richten, nu het in eerste
instantie het bestuursorgaan is dat de bestuurlijke boete oplegt.In de tweede plaats brengt het gegeven dat de bestuurlijke boete vooral
bedoeld is voor relatief eenvoudige feiten (zowel wat betreft hun aard als
de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd) mee dat een aantal bepalingen
uit het Wetboek van Strafrecht niet of onvoldoende toegeschreven is op de
bestuurlijke boete en dat aan bepaalde leerstukken in het bestuursrecht geen
behoefte bestaat. Zo bestaat bijvoorbeeld in het bestuursrecht geen behoefte
aan een regeling voor onvoltooide delicten. Ook in het strafrecht is poging
tot overtreding niet strafbaar, en de meeste gedragingen waarop bestuurlijke
boeten zijn gesteld, komen naar zwaarte overeen met strafrechtelijke overtredingen.
Aan het opleggen van boeten voor voorbereidingshandelingen bestaat a fortiori geen behoefte; deze zijn ook in het strafrecht
slechts bij de zwaarste misdrijven strafbaar gesteld.Evenmin is behoefte aan een speciale regeling voor het opleggen van sancties
aan jeugdigen vergelijkbaar met het jeugdstrafrecht; deze kwestie speelt in
de praktijk van de bestuurlijke handhaving geen grote rol. Bij de oplegging
van een bestuurlijke boete zou de leeftijd van de overtreder wel een factor
kunnen zijn: het evenredigheidsbeginsel kan meebrengen dat in de bijzondere
omstandigheden van het geval een lagere boete zou moeten worden opgelegd.
De bijzondere wet waarin de mogelijkheid van een bestuurlijke boete wordt
geïntroduceerd, kan ten aanzien van de hoogte van de op te leggen boete
ook rekening houden met minderjarigen. Zo bepaalt artikel 2, vierde lid van
de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften dat de op
grond van deze wet op te leggen boetes worden gehalveerd voor personen die
ten tijde van de beboetbare gedraging nog geen zestien jaar oud waren.Vraagstukken van opzet en schuld spelen in het bestuursrecht, met uitzondering
van het fiscale recht, ook geen grote rol, omdat de bestuursrechtelijk
gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal
materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen.
Derhalve kon worden volstaan met het vastleggen van het beginsel, dat geen
boete kan worden opgelegd voor een gedraging waarvan de dader geen verwijt
kan worden gemaakt. Om soortgelijke redenen is niet voorzien in een regeling
van specifieke dwangmiddelen. Het zou in theorie wel mogelijk zijn bestuursrechtelijke
equivalenten, zo nodig compleet met rechterlijke tussenkomst, te creëren
van de strafrechtelijke inbeslagneming of zelfs de voorlopige hechtenis en
de telefoontap, maar als uit een oogpunt van handhaving aan dergelijke ingrijpende
middelen behoefte bestaat, verdient het in het algemeen de voorkeur te kiezen
voor strafrechtelijke handhaving. In deze constatering ligt een aanwijzing
aan de bijzondere wetgever besloten: deze dient er bij de keuze tussen strafrechtelijke
en bestuursrechtelijke handhaving rekening mee te houden dat de mogelijkheden
van het bestuursrecht in dit opzicht bewust beperkt zijn gehouden. Als de
hiervoor geformuleerde criteria (zie paragraaf 5.1) worden gehanteerd,
is een goed onderscheid gewaarborgd tussen het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke
regime.Enkele andere uit het strafrecht bekende vraagstukken spelen wel een rol
in het bestuursrecht. In de artikelsgewijze toelichting zal worden ingegaan
op de cumulatie van sancties en samenloop van feiten, op de vraag aan wie
voor een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete kan worden opgelegd (daderschap
en deelnemingsvormen; artikel 5.0.1, tweede lid), alsmede op de vraag in welke
gevallen wegens bijzondere omstandigheden van boeteoplegging moet worden afgezien
(rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden; artikelen 5.0.5 en
5.4.1.2).Het voorontwerp deed al in aanzienlijke mate recht aan het uitgangspunt
zoveel mogelijk aan te sluiten bij regelingen in het strafrecht en om slechts
op onderdelen waar dat echt nodig is een eigen regeling in het bestuursrecht
te formuleren. Bij nadere beschouwing van de kritieken op het voorontwerp
zijn wij van oordeel dat het wetsvoorstel op drie punten nog nauwer zou kunnen
aansluiten bij de regeling in het strafrecht. In de eerste plaats betreft
dit de regeling van het zwijgrecht en de cautie in artikel 5.0.11, die in
dit wetsvoorstel nauwer aansluit de regeling in artikel 29 Wetboek van Strafvordering.
In de tweede plaats betreft dit artikel 5.4.1.7, vierde lid: de overtreder
dient te profiteren van een na het plegen van de overtreding ten gunste van
hem gewijzigde boete regeling, ook al is de zaak inmiddels voor de rechter.
Deze regeling sluit beter aan bij het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van
het Wetboek van Strafrecht. In de derde plaats is wat het opleggen van sancties
aan rechtspersonen betreft artikel 51 WvSr. van overeenkomstige toepassing
verklaard, in plaats van een eigen regeling te geven. Voor een nadere uitwerking
wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.In de literatuur is wel bepleit om een algemene regeling van bestuurlijke
boetes op te nemen in een aparte Wet op het Bestuursstrafrecht. Een belangrijk
argument hiervoor is dat de bestuurlijke boete wordt beheerst door zowel regels
van het strafrecht als van het bestuursrecht. Het zogenoemde bestuursstrafrecht
is in deze visie een van het strafrecht en het bestuursrecht te onderscheiden
deel van het recht waarin publiekrechtelijke bestuursorganen zonder tussenkomst
van de betrokkene of een onafhankelijke rechter, sancties met een bestraffend
karakter kunnen opleggen (zie onder meer A.R. Hartmann en P.M. van Russen
Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer 1998, p. 74). Ook Albers
pleit in haar dissertatie voor een aparte wettelijke regeling inzake de oplegging
van bestraffende bestuursrechtelijke sancties. Een belangrijke reden voor
dit pleidooi is, dat het bestaande bestuursprocesrecht volgens deze auteurs
onvoldoende zou zijn toegesneden op procedures tot oplegging van bestraffende
sancties, zeker waar het betreft het bieden van voldoende rechtsbescherming
aan de vermoedelijke overtreder. In deze regeling zouden dan bestuursstraf(proces)rechtelijke
regels neergelegd moeten worden, waarin ten minste wordt voldaan
aan de uit het EVRM en IVBPR voortvloeiende waarborgen en waarin zoveel mogelijk
wordt aangesloten bij de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht
en het Wetboek van Strafvordering (C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij
bestuurlijke boeten, Balanceren op een magische lijn?, diss. Maastricht 2002,
Den Haag 2002, met name op p. 413–414 en 445–447).Wij delen niet de opvatting dat voor de oplegging van bestraffende bestuursrechtelijke
sancties een aparte – los van de Algemene wet bestuursrecht staande –
wettelijke regeling noodzakelijk is. Bestuurlijke boetes maken onderdeel uit
van het bestuursrecht, zij het dat gezien het bestraffende karakter ervan
een aantal bijzondere regels nodig is. Uitgangspunt blijft echter dat de algemene
regels van het bestuursrecht gelden: zo is een besluit tot het opleggen van
een bestuurlijke boete een besluit (nog preciezer: een beschikking) in de
zin van art. 1:3 Awb, zodat de in hoofdstuk 3 van de Algemene wet bestuursrecht
opgenomen algemene regels over besluiten (onder meer over zorgvuldige voorbereiding,
motivering en bekendmaking) en de in Hoofdstuk 4 opgenomen bijzondere bepalingen
over besluiten van toepassing zijn (onder meer met bepalingen over beschikkingen,
zoals de voorbereiding en de beslistermijnen).Verder is op het bestuurlijke boetebesluit het in de Algemene wet bestuursrecht
voorziene stelsel van rechtsbescherming van toepassing (bezwaarschrift, beroep
op de bestuursrechter), dus ook zonder verplichte procesvertegenwoordiging.
Voorzover er behoefte bestaat aan enige algemene regels inzake bestuurlijke
boeten, is regeling in de Algemene wet bestuursrecht passend (vgl. O.J.D.M.L.
Jansen in zijn preadvies voor de NJV 2002, De dynamiek van het publiekrechtelijke
sanctierecht, Deventer 2002, p. 190). Bovendien kan er ook een aantal algemene
regels worden opgenomen dat geldt voor de drie in de Awb opgenomen of op te
nemen sancties, te weten bestuursdwang, dwangsom en bestuurlijke boete. Een
en ander neemt niet weg dat voor (de voorbereiding van) een besluit tot oplegging
van een bestuurlijke boete enige bijzondere eisen gelden en dat de rechter
bij de toetsing van boetebesluiten een bijzondere positie inneemt (vgl. C.L.G.F.H.
Albers en R.J.N. Schlössels, De bestuurlijke boete: een koekoeksei in
het bestuursprocesrecht?, NTB 2002, p. 187–198). In verband daarmee
zijn in dit wetsvoorstel de nodige voorzieningen getroffen.6. De bijzondere positie van de rechter bij toetsing van
boetebesluitenDe toetsing van bestuurlijke boetebesluiten vindt plaats volgens de algemene
regels van het bestuursprocesrecht, zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht.
Bepalingen van strafprocesrecht en strafrechtelijke leerstukken zijn niet
rechtstreeks van toepassing in een bestuursrechtelijke context. Onder omstandigheden
kunnen zij wel door de bestuursrechter analoog worden toegepast, met name
indien de bestuursrechtelijke verhouding tussen partijen sterke overeenkomsten
vertoont met een strafrechtelijke verhouding (vgl. CRvB 5 april 2002,
JB 2002, 173). De bestuursrechter kan zich uiteraard laten inspireren door
de uitspraken van zijn strafrechtelijke collega (voor voorbeelden zij verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting).Zoals reeds vermeld, verzet het EVRM zich er niet tegen dat een bestraffende
sanctie in eerste instantie door het bestuur wordt opgelegd, mits daarna maar
een beroep op een onafhankelijke rechter openstaat dat voldoet aan alle vereisten
van artikel 6 EVRM. Het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete
moet wel terdege worden onderbouwd. Er worden extra eisen gesteld aan de voorbereiding,
in het bijzonder aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering
van het sanctiebesluit (zie bijv. ABRS 15 februari 2001, JB 2001, 88
en ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49). Zoals de bestuurlijke
beslissing aan bepaalde eisen moet voldoen, zo moet ook de toetsing
door de rechter aan bepaalde extra eisen voldoen. Deze eisen worden voor een
belangrijk deel gegeven door artikel 6 EVRM. De bestuursrechter neemt een
bijzondere positie in in dit verband: enerzijds oordeelt hij als«gewoon»
bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die
van een strafrechter.De toetsing door de rechter van de bestuurlijke boete moet op grond van
artikel 6 EVRM volledig zijn («full jurisdiction»). De Nederlandse
jurisprudentie laat zien dat bij bestraffende sancties indringend wordt getoetst
op evenredigheid: de zwaarte (hoogte) van de sanctie moet zijn afgestemd op
de ernst van de gedraging. De rechter laat dan zijn in het algemeen terughoudende
opstelling bij de toetsing van bestuursbesluiten varen (zie bijv. ABRS 4 juni
1996, JB 1996, 172 en CRvB 1 november 2001, JB 2001, 329). Bij deze evenredigheidstoets
dient ook de verwijtbaarheid van het beboetbare feit te worden betrokken (zie
bijv. ABRS 17 april 2002, JB 2002, 164, ABRS 7 augustus 2002, NJB
2002, p. 1808, nr. 49 en CRvB 13 juni 2001, RSV 2001, 242). Naast de
hoogte van de boete dient ook een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien
van het bewijs van de feiten die de overtreding constitueren. De onschuldpresumptie
van artikel 6, tweede lid, EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling
ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van
het nemen van het boetebesluit. De bewijslast ten aanzien van deze feiten
rust op het bestuur (zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, RAwb, 146).
Ook dient de rechter een inmiddels ten gunste van de overtreder gewijzigd
voorschrift in zijn beoordeling mee te nemen (zie nader de toelichting bij
art. 5.4.1.7. lid 4).Een ander bijzonder aspect van de rol van de rechter is dat hij, indien
hij een boetebesluit vernietigt, de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet. Indien
de rechter constateert dat de hoogte van een bestuurlijke boete onevenredig
hoog is, kan hij op grond van art. 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien
en een lagere boete opleggen. In de jurisprudentie zijn hier reeds voorbeelden
van te vinden (zie bijv. CRvB 23 januari 1997, RSV 1997, 108 en CvBSf 15 december
2000, JB 2001, 19). In de belastingrechtspraak is dit reeds lang vaste jurisprudentie,
niet alleen op het terrein van boetebesluiten (zie bijv. HR 28 maart
1990, BNB 1990, 194). Een en ander is ook in lijn met de eisen die artikel
6 EVRM stelt aan de toetsing van een bestraffende sanctie («full jurisdiction»).
Dit uitgangspunt, dat recht doet aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming,
wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgeschreven.Naast de mogelijkheid om het boetebesluit te vernietigen, kan de rechter
met toepassing van artikel 6:22 Awb de schending van vormvoorschriften passeren
indien de betrokkene niet in zijn belangen (dat wil zeggen zijn verdediging)
wordt geschaad. Verder zou de bestuursrechter kunnen volstaan met de vermindering
van de boete (vgl. I. de Raat en R.J.G.M. Widdershoven, De bestuurlijke boete
in de Algemene wet bestuursrecht, NJCM-Bulletin 2000, p. 771–788, op
p. 783–784). De bestuursrechter past deze methode reeds toe bij schending
van het vereiste van de redelijke termijn (zie bijv. CBb 28 maart 1995,
AB 1995, 513) en volgt hiermee de Straatsburgse jurisprudentie ter zake. Deze
methode kan worden gebruikt in geval van inbreuken op procedurele waarborgen
die niet kunnen worden gepasseerd, maar waarbij het ook te ver gaat om het
gehele boetebesluit te vernietigen.7. De positie van derdebelanghebbendenHet komt voor dat iemand een bestuursorgaan verzoekt een boete op te leggen
aan een ander. Een dergelijk verzoek kan – mits voldoende concreet en
onderbouwd – voor het bestuursorgaan uiteraard aanleiding zijn om een
onderzoek in te stellen naar de volgens de verzoeker gepleegde overtreding.
Het bestuursorgaan kan daarvan echter ook afzien, bijvoorbeeld
omdat het voor de inzet van de beperkte handhavingscapaciteit andere prioriteiten
heeft gesteld.Voor de wijze waarop een dergelijk verzoek moet worden behandeld, is van
belang of de verzoeker kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de
zin van artikel 1:2, eerste lid Awb: degene wiens belang rechtstreeks bij
een besluit is betrokken Als dat het geval is, is het verzoek namelijk een
aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb, waarop met inachtneming
van de regels van titel 4.1 moet worden beslist.Volgens vaste jurisprudentie is voor het zijn van belanghebbende vereist,
dat de verzoeker door het besluit wordt getroffen in een eigen, persoonlijk
belang, waarbij bovendien voldoende causaal verband moet bestaan tussen het
besluit en de aantasting van het belang. Bij veel overtredingen waarvoor bestuurlijke
boeten kunnen worden opgelegd, zijn echter geen individuele burgers aan te
wijzen die rechtstreeks worden benadeeld: wie zijn belastingaangifte of het
aanvraagformulier voor een uitkering in strijd met de waarheid invult, benadeelt
de gemeenschap, niet (rechtstreeks) een individuele burger.Een rechtstreeks belang bij een boetebesluit kan onder omstandigheden,
bijvoorbeeld, wel worden aangenomen voor de directe concurrent van de overtreder
van mededingingsregels. De overtreder kan zich door de overtreding een economisch
voordeel hebben verschaft ten opzichte van zijn concurrenten en de boete heeft
mede tot effect dat dit wederrechtelijk verkregen economisch voordeel geheel
of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt. Een dergelijke casus speelde bijvoorbeeld
voor de rechtbank Rotterdam. Op verzoek van de derde (Norsk Hydro) had de
NMa aan de N.V. Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) een bestuurlijke
boete van veertien miljoen gulden opgelegd wegens het maken van misbruik van
een economische machtspositie (in strijd met artikel 24 Mededingingswet).
Het bezwaar van SEP tegen dit boetebesluit werd afgewezen en de rechtbank
verklaarde het beroep van de SEP ongegrond. Norsk Hydro was destijds beoogd
contractpartij van de SEP in verband met de doorlevering van elektriciteit.
De SEP weigerde echter een dergelijke overeenkomst aan te gaan. De rechtbank
erkende Norsk Hydro als belanghebbende en daarmee als procespartij in de zin
van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb (Rb. Rotterdam 26 november 2002,
AB 2003, 385; op dit punt bevestigd door CBb 28 mei 2004, LJN-nr. AP
1336). In deze zaak had de derde derhalve een direct, rechtstreeks belang
bij de oplegging van de boete. (Zie voor een vergelijkbare zaak ABRS 18 februari
2004, AB 2004, 113 (Commissariaat voor de Media, Radio 538). Een dergelijk
direct, rechtstreeks belang ligt voor consumenten in een dergelijke casus
niet voor de hand (zie ook A.T. Ottow, Het verschil tussen duivenhokken en
telecommunicatie, pre-advies VAR 2003, VAR-geschrift 130, Den Haag 2003).Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet, dat een bestuursorgaan in
een verzoek van een derde aanleiding kan zien om een onderzoek naar een mogelijke
overtreding in te stellen, alsook dat een klacht van een derde over het niet
optreden tegen een overtreding een klacht kan zijn die met toepassing van
hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht moet worden behandeld.Indien een gedragsvoorschrift niet alleen door middel van bestuurlijke
boeten, maar ook strafrechtelijk kan worden gehandhaafd, kan het voorkomen
dat een derde-belanghebbende het niet eens is met een beslissing om een overtreding
bestuursrechtelijk af te doen en zich daarom op grond van artikel 12 van het
Wetboek van Strafvordering bij het gerechtshof beklaagt over het niet strafrechtelijk
vervolgen van de overtreder. Vopor dat geval bepaalt dit wetsvoorstel dat
de bestuurlijke boete vervalt indien het gerechtshof oordeelt dat de overtrweder
alsnog strafrechtelijk moet worden vervolgd (zie het voorgestelde artikel
5.4.1.8). Dit komt overeen met de regeling die het strafrecht reeds kent voor
het geval de persoon wiens vervolging wordt bevolen reeds een
transactie is aangegaan met het openbaar ministerie (art. 74b WvSr).8. Een bestuursrechtelijke transactie?In de literatuur (G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels,Bestuurlijke boeten in het milieurecht, Publikatiereeks milieubeheer
1997/5, Ministerie van VROM, Den Haag 1997, pp. 64 e.v.; A.B. Blomberg, F.C.M.A.
Michiels, Handhaven met effect,VUGA, Den Haag
1997, p. 346; zie ook Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke
handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998,
p. 81) is er voor gepleit om in het kader van een algemene regeling inzake
bestuurlijke boeten tevens de invoering van de zogenaamde bestuursrechtelijke
transactie te overwegen.De bestuursrechtelijke transactie moet worden onderscheiden van de strafrechtelijke
transactie in handen van het bestuur. Een strafrechtelijke transactie is het
afzien van strafvervolging in ruil voor het betalen van een geldbedrag door
de verdachte. Een strafrechtelijke transactie kan worden aangeboden door het
openbaar ministerie, in sommige gevallen door de politie, en in een enkel
geval door een bestuursorgaan (vgl. bijvoorbeeld artikel 85, derde lid, Waterschapswet
en artikel 76, tweede lid, Awr).Artikel 37 van de Wet op de economische delicten biedt daarnaast de mogelijkheid
dat de transactiebevoegdheid van het OM voor bepaalde delicten aan een bestuursorgaan
wordt overgedragen Thans loopt daarmee een experiment op het terrein van het
milieurecht. Op 1 november 2000 is in werking getreden het Transactiebesluit
milieudelicten (Stb. 2000, 320). Dit besluit biedt aan een aantal bestuursorganen
de mogelijkheid om bij bepaalde – doorgaans eenvoudige – milieudelicten
een transactie voor te stellen aan de overtreders, binnen daartoe in het besluit
gestelde grenzen en onder toezicht van het openbaar ministerie. Het Project
Bestuurlijke Transactie Milieudelicten stelt het bestuur in een zestal proefarrondissementen
in staat te experimenteren met de strafrechtelijke transactie.De bestuursrechtelijke transactie is echter een andere figuur dan de strafrechtelijke
transactie in handen van het bestuur. Zoals de strafrechtelijke transactie
een alternatief is voor strafvervolging, zou de bestuursrechtelijke transactie
een alternatief moeten zijn voor het opleggen van een bestuurlijke boete.
In plaats van een bestuurlijke boete te betalen, zou de overtreder kunnen
volstaan met het betalen van een lager bedrag, mits hij in ruil daarvoor afziet
van bezwaar en beroep.Uit een oogpunt van beperking van bestuurslasten en «lik-op-stuk»-beleid
zou een dergelijke regeling ontegenzeggelijk voordelen kunnen hebben. Zij
roept echter ook de nodige vragen op. Mede doordat op veel beleidsterreinen
nog maar beperkte ervaring met de bestuurlijke boete is opgedaan, is niet
duidelijk of een bestuursrechtelijke transactie voor de overtreder voldoende
aantrekkelijk zou zijn om tot een substantiële beperking van bestuurslasten
te leiden. De strafrechtelijke transactie is voor burgers en bedrijven mede
aantrekkelijk, omdat daardoor een strafvervolging, met alle negatieve publiciteit
van dien, wordt vermeden. Omdat een bestuurlijke boete als minder stigmatiserend
wordt ervaren, is onzeker of dit voor de bestuursrechtelijke transactie wel
in dezelfde mate zou gelden.Voorts zou een regeling van de bestuursrechtelijke transactie waarschijnlijk
relatief uitvoerig moeten zijn. De bevoegdheid van het bestuursorgaan om betaling
van een lager bedrag te verlangen zou in de wet neergelegd en genormeerd moeten
worden. Daarbij zou ook het afstand doen van bezwaar en beroep nader moeten
worden ingekaderd. Hoewel afstand van rechtsbescherming onder omstandigheden
mogelijk is, zouden wel zekere waarborgen nodig zijn om te voorkomen dat burgers
zich onder druk gezet voelen om afstand van rechtsbescherming te doen.Gelet hierop is er thans onvoldoende aanleiding om een algemene regeling
van de bestuursrechtelijke transactie voor te stellen. Dit sluit niet uit dat dit standpunt wordt heroverwogen als in de praktijk een duidelijke
behoefte aan deze figuur zou blijken te bestaan.9. BewijsAnders dan in de literatuur (zie met name A.R. Hartmann, Bewijs in het bestuursstrafrecht, diss. EUR 1998, Arnhem 1998) en
op onderdelen ook door de Raad van State (zie punt 15 van het advies) wel
is bepleit, bevat dit wetsvoorstel geen afzonderlijke regeling voor het bewijs
in zaken waarin een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Hoewel voor bestuurlijke
boeten enige specifieke bewijsregels gelden, kunnen die niet los worden gezien
van het bestuursrechtelijk bewijsrecht als geheel. Codificatie van bewijsregels
voor bestuurlijke boeten zou daarom slechts goed mogelijk zijn in de context
van een meeromvattende codificatie van het bestuursrechtelijk bewijsrecht.
Dat zou een omvangrijke wetgevingsoperatie vergen, waaraan naar ons oordeel
thans geen behoefte bestaat.Uit artikel 3:46 Awb volgt reeds, dat een besluit – dus ook een
besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete – dient te berusten
op een deugdelijke motivering. Deze eis van een deugdelijke motivering omvat
onder meer de eis van een juiste feitelijke grondslag. Het bestuursorgaan
mag dus geen bestuurlijke boete opleggen, zolang het niet de overtuiging heeft
dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het bestuursorgaan
zal zich er dus steeds, maar in ieder geval bij gemotiveerde betwisting, terdege
van moeten vergewissen dat daarvoor voldoende bewijs bestaat.Indien beroep wordt ingesteld, zal het bestuur zo nodig de rechter van
de juistheid van de aan de boetebeschikking ten grondslag gelegde feiten moeten
overtuigen. Dit volgt uit het gegeven, dat in het Nederlandse bestuursproces
in beginsel de materiële waarheid centraal staat, met het oog waarop
de bestuursrechter de feitelijke grondslag van het bestreden besluit volledig
kan toetsen. Een en ander betekent, dat reeds toepassing van het algemene
bestuurs(proces)recht er in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, EVRM
toe leidt, dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de overtreding
niet, zo nodig ten genoege van de rechter, is bewezen. Afzonderlijke bepalingen
zijn daarvoor niet nodig.Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten
op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels
omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen
niet nodig. Ook in beroep is er geen reden voor bestuurlijke boeten een inbreuk
te maken op de traditioneel in het bestuursprocesrecht geldende vrij-bewijs-leer.
De beoordeling van de toereikendheid van het bewijs kan aan de rechter worden
overgelaten.Ditzelfde geldt voor de vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen. De
vrijheid van de bestuursrechter ten aanzien van de bewijswaardering brengt
mee dat het aan de rechter is te beoordelen in hoeverre bewijsmateriaal bij
de vergaring waarvan enig voorschrift is geschonden, aan het bewijs van de
overtreding kan bijdragen, aldus HR 1 juli 1992, BNB 1992, 306. De Hoge
Raad tekent daarbij aan dat het enkele feit dat bewijs strafrechtelijk gezien
onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs ook in
een bestuursrechtelijke procedure niet mag worden gebruikt. De eigen aard
van bestuursrecht en strafrecht verzetten zich tegen een dergelijk eenvoudige
gelijkstelling. Daarbij is bijvoorbeeld van belang dat in het bestuursrecht
relatief veel fouten bij de bewijsgaring – bijvoorbeeld het niet horen
van de overtreder – in de bezwaarschriftprocedure kunnen worden hersteld
(aldus ook Hartmann, a.w., blz. 196), terwijl vormfouten met toepassing van
artikel 6:22 Awb ook door de rechter kunnen worden gepasseerd.Een en ander neemt vanzelfsprekend niet weg, dat het ook in het bestuursrecht
kan voorkomen dat bij de bewijsgaring zodanig fundamentele normen –
te denken valt aan de essentiële normen van artikel 6 EVRM –
zijn geschonden en de overtreder daardoor zozeer in zijn belangen is geschaad,
dat het verkregen bewijs niet kan worden gebruikt om een boete op te leggen.10. De bestuurlijke boete en het gemeenschapsrechtOok het gemeenschapsrecht kent de figuur van de bestuurlijke boete. Zo
is de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht bevoegd om
bestuurlijke boeten (en ook bestuurlijke dwangsommen) op te leggen (vgl. m.n.
art. 83, tweede lid, EG-Verdrag (art. 87, tweede lid-oud), uitgewerkt in Vo.
(EG) 1/2003). Deze bevoegdheid kan hier buiten beschouwing blijven, nu de
Algemene wet bestuursrecht daarop vanzelfsprekend niet van toepassing is.In veruit de meeste gevallen is de handhaving van het gemeenschapsrecht
echter opgedragen aan de lidstaten. Daarbij zijn de lidstaten in beginsel
vrij in de keuze van het handhavingssysteem en de op te leggen sancties (HvJEG
10 juli 1990, zaak C-326/88, Jur. I-2911 (Hansen); HvJEG 22 april
1997, zaak C-180/95 (Draempaehl)). Het gemeenschapsrecht stelt aan deze vrijheid
echter wel duidelijke grenzen. In de eerste plaats is er de plicht van de
lidstaten tot effectieve handhaving van het gemeenschapsrecht, welke door
het Hof van Justitie wordt afgeleid uit het beginsel van de gemeenschapstrouw
(art. 10 (art. 5-oud) EG-Verdrag) (HvJEG 21 september 1989, zaak 68/88,
Jur. 2965 (Griekse maïs)). Deze plicht kan de naar Nederlands recht veelal
bestaande beleidsvrijheid om van het opleggen van een boete af te zien in
bepaalde gevallen beperken. In de tweede plaats geldt het assimilatiebeginsel,
hetgeen inhoudt dat tegen schendingen van het gemeenschapsrecht op dezelfde
wijze en met dezelfde intensiteit moet worden opgetreden als tegen vergelijkbare
schendingen van nationaal recht (HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur.
1908 (Von Colson en Kamann); HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-276/91, Jur.
I-4413 (Commissie/Frankrijk)).Naast deze algemene beginselen bevat het (secundaire) gemeenschapsrecht
in toenemende mate ook meer specifieke voorschriften inzake de handhaving
en sanctionering van communautaire regelingen. Diverse verordeningen verplichten
de lidstaten om voor bepaalde overtredingen bestuurlijke sancties, waaronder
ook bestuurlijke boeten, op te leggen (zie bijv. Vo. (EG) 3007/84, Pb 1984
L 283, gewijzigd bij Vo. (EG) 1260/90, Pb 1990 L 124). Het Hof van Justitie
heeft in ieder geval voor het terrein van de landbouw erkend dat de Gemeenschap
daartoe bevoegd is (HvJEG 27 oktober 1992, zaak C-240/90, Jur.I-5383
(Duitsland/Commissie)), maar ook op andere terreinen wordt deze bevoegdheid
inmiddels door de gemeenschapswetgever verondersteld. Dit blijkt met name
uit Vo. (EG) 2988/95, Pb 1995 L, inzake de bescherming van de financiële
belangen van de Gemeenschap. Dit is een kaderverordening, die regels geeft
voor het opleggen van bestuurlijke sancties, waaronder bestuurlijke boeten,
voor nader bij sectorverordeningen te bepalen overtredingen. Hoewel deze sectorverordeningen
thans nog niet tot stand zijn gekomen, valt te verwachten dat de kaderverordening
in de toekomst van steeds groter belang zal worden voor de bestuurlijke handhaving.Dit roept de vraag op naar de verhouding tussen de Awb en de communautaire
regelingen. In beginsel is deze helder: bij strijdigheid gaat het gemeenschapsrecht
voor. Voorzover echter het gemeenschapsrecht bepaalde aspecten ongeregeld
laat, of daarvoor zelfs uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst, is
de Awb wel (aanvullend) van toepassing. Dit kan in sommige situaties leiden
tot een nogal gecompliceerd rechtsregime, maar dat is het onvermijdelijke
gevolg van de interferentie tussen harmonisatie van wetgeving op nationaal
niveau en harmonisatie op Europees niveau. Het is niet doenlijk om in de Awb
bij voorbaat rekening te houden met allerlei regels in specifieke verordeningen,
temeer daar deze onderling ook weer verschillen. Wel is waar mogelijk rekening gehouden met de meer algemene Verordening (EG) 2988/95, zij het dat
de afstemming, mede door de verschillen in de gehanteerde begrippenkaders,
nooit volledig sluitend kan zijn.Bovendien moeten ook hier soms keuzen worden gemaakt tussen verschillende
vormen van harmonisatie. Een voorbeeld kan dit illustreren. Artikel 3, eerste
lid, eerste alinea, van de Verordening (EG) 2988/95 bepaalt dat de verjaringstermijn
voor de overtredingen waarop zij betrekking heeft, vier jaar bedraagt, met
dien verstande dat de sectorverordeningen een kortere termijn van tenminste
drie jaar kunnen bepalen. Het onderhavige wetsvoorstel (artikel 5.4.1.6) werkt
met termijnen van twee jaar ingeval de lichte procedure van toepassing is,
en vijf jaar indien de zware procedure van toepassing is. Laatstgenoemde termijnen
kunnen derhalve in een concreet geval in strijd komen met de Verordening.
In een regeling die op nationaal niveau uniform wil zijn, valt dit echter
niet te voorkomen, nu de communautaire verjaringstermijn zelf binnen het toepassingbereik
van de Verordening niet uniform zal zijn. Wel is naar aanleiding van de Verordening
overwogen de korte vervaltermijn in dit wetsvoorstel op drie in plaats van
twee jaar te stellen, doch daarvan is afgezien, omdat dit weer zou kunnen
leiden tot een disharmonie tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke
vervalrespectievelijk verjaringstermijnen voor dezelfde overtreding, terwijl
samenloop tussen nationaal bestuurs- en strafrecht vooralsnog aanzienlijk
vaker voorkomt dan samenloop tussen nationaal en communautair bestuursrecht.
Het gevolg, dat artikel 5.4.1.6 in een voorkomend geval buiten toepassing
zal moeten worden gelaten ten faveure van het gemeenschapsrecht, is daarbij
als onvermijdelijk aanvaard.ArtikelsgewijsTITEL 5.4 BESTUURLIJKE BOETEAfdeling 5.4.1 Algemene bepalingenArtikel 5.4.1.1Eerste lidDe bestuurlijke boete wordt in dit wetsvoorstel gedefinieerd als de bestuurlijke
sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een
geldsom, die is gericht op bestraffing van de overtreder.Een bestuurlijke boete is een sanctie, en kan derhalve slechts worden
opgelegd voor een overtreding, een verboden gedraging. Daarin onderscheidt
zij zich van verplichtingen tot betaling van een geldsom die door de overheid
worden opgelegd ter zake van gedragingen die op zichzelf niet in strijd met
het bestuursrecht zijn, zoals heffingen, retributies en (andere) belastingen.Een bestuurlijke boete is voorts een sanctie met een punitief karakter;
daarin onderscheidt zij zich van de bestuurlijke dwangsom. Een dwangsom strekt
tot het voorkomen, beëindigen of ongedaan maken van een onrechtmatige
situatie. Dit komt tot uiting in het feit dat een dwangsom slechts kan worden
opgelegd in combinatie met een last om iets te doen of na te laten. Bij een
bestuurlijke boete is van zo'n last geen sprake. De boete maakt de overtreding
ook niet ongedaan – hoogstens indirect, door het afromen van door de
overtreding verkregen economisch voordeel – en is slechts indirect,
door haar afschrikkende werking, gericht op het voorkomen van verdere overtredingen.De gekozen omschrijving brengt mee, dat een bestuurlijke boete niet voorwaardelijk
kan worden opgelegd. Aan een boete onder de opschortende voorwaarde dat de
overtreder binnen een bepaalde periode niet opnieuw een overtreding pleegt,
bestaat geen behoefte, nu zij op hetzelfde neerkomt als een
last onder dwangsom. Ook van andere vormen van voorwaardelijke boeteoplegging
is niet gebleken dat daaraan in de praktijk behoefte bestaat.Tweede lidHet komt regelmatig voor dat een door de overheid verleende financiële
aanspraak – een uitkering of subsidie – wegens niet-naleving van
de daaraan verbonden voorschriften wordt verminderd of ingetrokken. Een dergelijke
sanctie heeft een ander karakter dan een bestuurlijke boete. In de meeste
gevallen wordt een dergelijke sanctie in de rechtspraak zelfs niet als een
bestraffende sanctie aangemerkt. vgl. ABRS 23 maart 1998, Rechtspraak
bestuursrecht: de annotaties 1997/98, blz. 119 (Renovatiesubsidie Diemen);
ABRS 8 februari 2000, JB 2000, 91, AB 2001, 118 (woningverbeteringssubsidie
Den Haag); ABRS 20 maart 2002, JB 2002, 159). Onder omstandigheden is
echter niet uitgesloten dat een de vermindering of intrekking van een financiële
aanspraak wel een bestraffend karakter heeft (zie voor een voorbeeld ABRS
20 november 2002, JB 2003, 18 en idem AB 2003, 173). Dan zou de vraag
kunnen rijzen of een dergelijke sanctie een bestuurlijke boete is, waarop
de bepalingen van titel 5.4 van toepassing zijn. Om onduidelijkheid daarover
te vermijden, bepaalt het tweede lid dat de bepalingen over de bestuurlijke
boete niet van toepassing zijn. Aldus wordt voorkomen dat de toepasselijkheid
van titel 5.4 afhangt van de in concreto soms moeilijk te bepalen grens tussen
een bestraffende en een niet-bestraffende «korting» op een aanspraak.Artikel 5.4.1.2Deze bepaling beoogt het beginsel «geen straf zonder schuld»
ook voor bestuurlijke boeten te codificeren. Thans is het te vinden in een
aantal bijzondere wetten, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens (artikel
66, tweede lid). Net als bij strafrechtelijke overtredingen is schuld in de
zin van verwijtbaarheid bij bestuursrechtelijk gesanctioneerde overtredingen
doorgaans geen bestanddeel van het delict. Dit betekent dat het bestuursorgaan
de verwijtbaarheid niet behoeft te bewijzen, maar deze mag veronderstellen
als het daderschap vaststaat. Dit laat echter onverlet, dat ook in deze gevallen
het beginsel «geen straf zonder schuld» geldt (zo reeds HR 14 februari
1916, NJ 1916, 681 (Melk-en-water-arrest)). Om aan het opleggen van een boete
te ontkomen, zal de overtreder dan echter een beroep moeten doen op afwezigheid
van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken. Een en ander
is neergelegd in artikel 5.4.1.2.Binnen het kader van deze bepaling kunnen zo nodig ook de klassieke schulduitsluitingsgronden
uit het strafrecht (ontoerekeningsvatbaarheid, noodweerexces, overmacht en
handelen ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel) aan de
orde komen. In de praktijk van de bestuurlijke handhaving zal men dan vooral
aan de laatste twee moeten denken. Om dezelfde reden als bij de rechtvaardigingsgronden
(zie de toelichting op artikel 5.0.5) is er van afgezien in de Awb een catalogus
van geschreven schulduitsluitingsgronden op te nemen.De voorgestelde regeling is in overeenstemming met artikel 6 EVRM. Het
tweede lid van dat artikel bepaalt dat een ieder voor onschuldig wordt gehouden
totdat zijn schuld wettig is bewezen. Schuld moet hier niet worden opgevat
als verwijtbaarheid, maar als daderschap. Als het daderschap vaststaat, mag
schuld in de zin van verwijtbaarheid worden verondersteld, mits tegenbewijs
mogelijk is (EHRM 7 oktober 1988, Publ. ECHR, Ser. A, Vol 141-A, NJ 1991,
351 (Salabiaku); EHRM 25 september 1992, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 207,
NJ 1995, 593 (Pham Hoang)). Nu de overtreder te allen tijde een beroep kan
doen op afwezigheid van alle schuld, is aan deze laatste voorwaarde voldaan.In het licht van de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM, rijst voorts nog de vraag of de hoofdregel van het bestuursrecht
(artikel 6:16 Awb), inhoudende dat aan bezwaar en beroep geen schorsende werking
toekomt, ook voor boetebeschikkingen kan gelden. Met het oog op de slagvaardigheid
van de handhaving is schorsende werking van bezwaar en beroep immers soms
minder gewenst. Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt dat de onschuldpresumptie
van artikel 6, tweede lid, EVRM niet uitsluit dat de tenuitvoerlegging van
besluiten plaatsvindt, voordat de rechter onherroepelijk over de schuld van
de overtreder heeft beslist. Deze bevoegdheid tot onmiddellijke executie moet
wel binnen redelijke grenzen worden toegepast, waarbij een redelijk evenwicht
tussen de betrokken belangen in acht moet worden genomen.Bij deze beoordeling moet onder meer worden betrokken of in het geval
van een succesvol beroep de reeds betaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd
en de oorspronkelijke rechtspositie van de betrokkene kan worden hersteld
(zie EHRM 23 juli 2002, Janosevic tegen Zweden, EHRC 2002, nr. 88). Bij
gebleken onschuld zal de boete moeten worden terugbetaald. Het bestuursorgaan
zal ook rente over dit bedrag moeten vergoeden, zo volgt uit artikel 4.4.2.6
van dit wetsvoorstel. Het gaat immers om een betaling aan een bestuursorgaan
op grond van een beschikking die in bezwaar of in beroep is gewijzigd of vernietigd.
Dit betekent dat ook rente moet worden betaald, indien een reeds betaalde
boete in bezwaar of beroep wordt verlaagd. Daarnaast is van belang, dat naar
Nederlands bestuursrecht steeds de mogelijkheid bestaat om de voorzieningenrechter
te verzoeken een boetebeschikking te schorsen (art. 8:81 Awb) Artikel 6:16
Awb biedt de bijzondere wetgever de mogelijkheid om van de hoofdregel dat
bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben, af te wijken. In specifieke
gevallen kan hiervoor aanleiding bestaan. Indien in de primaire fase geen
hoorplicht geldt, kan schorsende werking van het bezwaar nuttig zijn om feitelijke
onjuistheden nog voor het invorderbaar worden van de boete te kunnen herstellen.
Daarnaast kan er reden voor schorsende werking zijn als de opgelegde boeten
zeer hoog zijn en het direct invorderen voor de overtreder tot onevenredige
financiële lasten zou leiden. Om die reden wordt dan ook in enkele bestaande
boeteregelingen wel schorsende werking aan het beroep toegekend (bijv. artikel
63, eerste lid, Mededingingswet).Om de aanzuigende werking van een dergelijke uitzondering op het aantekenen
van bezwaar en beroep te beperken, kan in de bijzondere wet worden voorzien
in een zekerheidsstelling bij het instellen van beroep (zie artikel 11 Wet
administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften), dan wel in de
verschuldigdheid van wettelijke rente als de opgelegde boete in beroep in
stand blijft (zie artikel 67, tweede lid, Mededingingswet en HR 9 oktober
1996, BNB 1997/6). Bij eerstgenoemde variant dient er voor gewaakt te worden
dat dit niet tot een te grote beperking van de toegang tot de rechter leidt
(HR 31 januari 1995, NJ 1995, 598). Bij de tweede variant doet dit probleem
zich minder voor, nu de overtreder gedurende de procedure ook zelf rente kan
genieten over het bedrag van de verschuldigde boete.Artikel 5.4.1.3In navolging van het strafrecht (art. 69 WvSr.), het fiscale recht (artikel
67i Awr) en het sociaal zekerheidsrecht bepaalt artikel 5.4.1.3 dat geen boete
meer kan worden opgelegd indien de overtreder is overleden. Wanneer de boete
slechts de nalatenschap zou treffen, kan zij immers het beoogde bestraffende
effect niet hebben. In lijn daarmee is bepaald dat een boete vervalt als zij
op het tijdstip van overlijden nog niet onherroepelijk is, alsmede dat een
boete vervalt voorzover zij op het tijdstip van overlijden van de overtreder
nog niet is betaald. Dit laatste geldt ook als de executie al een aanvang
heeft genomen door de betekening van het dwangbevel; de executie zal dan moeten
worden gestaakt.Artikel 5.4.1.4Dit artikel codificeert het zogeheten «ne bis
in idem»-beginsel voor bestuurlijke boeten. Voor de verhouding
tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties is hetzelfde beginsel
neergelegd in artikel 5.4.1.5.Het strafrecht kent het beginsel, dat niemand ten tweede male kan worden
vervolgd indien de rechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over
hetzelfde feit (art. 68 WvSr.). Voor bestuurlijke sancties is dit beginsel
voor Nederland nog niet gecodificeerd, ook niet in internationaal verband.
Het beginsel is neergelegd in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM,
dat echter door Nederland niet is geratificeerd. Het is eveneens neergelegd
in artikel 14, zevende lid, IVBPR, maar Nederland heeft bij deze bepaling
een voorbehoud gemaakt, inhoudende dat geen verdergaande verplichtingen worden
aanvaard dan reeds uit artikel 68 WvSr. voortvloeien, welk voorbehoud in de
jurisprudentie ruim wordt uitgelegd (zie voor een overzicht P.M. van Russen
Groen, Rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht,
diss. EUR 1998, Arnhem 1998, blz. 294 e.v.).Niettemin wordt algemeen aangenomen, dat ook in het bestuursrecht behoort
te gelden dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding.
Dit standpunt werd reeds ingenomen in het CTW-advies, terwijl ook de bestaande
boeteregelingen waar nodig steeds voorzieningen kennen om dubbele bestraffing
te voorkomen. Derhalve wordt voorgesteld dit beginsel voor het bestuursrecht
in het onderhavige artikel te codificeren.Het beginsel houdt in, dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Indien iemand gelijktijdig twee
of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft.
Derhalve is ook in dit verband cruciaal, of een handeling die in strijd komt
met twee of meer voorschriften moet worden opgevat als één overtreding,
dan wel kan worden uiteengelegd in twee of meer zelfstandige overtredingen.
In het eerste geval kan immers wegens die overtreding slechts eenmaal een
bestraffende sanctie worden opgelegd. Als aan die sanctie slechts één
van de geschonden voorschriften ten grondslag is gelegd, is een tweede sanctie
ook wegens schending van het andere voorschrift niet meer mogelijk. In het
tweede geval daarentegen kan voor iedere overtreding een afzonderlijke sanctie
worden opgelegd.De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 68 WvSr komt er op neer,
dat sprake is van «hetzelfde feit», indien «blijkt van een
zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen
en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat
de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling
als hetzelfde feit zijn aan te merken» (HR 21 november 1961, NJ
1962, 89; HR 5 februari 1963, NJ 1963, 320). Dit criterium heeft zowel
een feitelijke als een juridische dimensie. Overtreding van twee voorschriften
levert pas één feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk
nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen
een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt; dat wil zeggen: als
de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen. Aan het tweede
vereiste was bijvoorbeeld niet voldaan in het bekende arrest betreffende de
persoon die dronken achter het stuur werd aangetroffen op een autoloze zondag
tijdens de eerste oliecrisis (HR 8 april 1975, NJ 1975, 296). De strekking
van beide voorschriften (het toenmalige artikel 26 Wegenverkeerswet en artikel
1 van de toenmalige Beschikking verbruiksbeperking motorbrandstoffen tijdens
het weekeinde) was zodanig verschillend, dat de verdachte twee verschillende
feiten had gepleegd en derhalve voor elk van beide afzonderlijk kon worden
vervolgd.Het ligt in de rede dat bestuursorganen en de bestuursrechter bij de uitleg
van het begrip «dezelfde overtreding» in het voorgestelde artikel
5.4.1.4 aansluiting zullen zoeken bij deze strafrechtelijke jurisprudentie.Ook ten aanzien van de verhouding van het verbod van ne bis in idem tot het daderschap van rechtspersonen en natuurlijke personen kan aansluiting
worden gezocht bij het strafrecht. De vraag kan zich immers voordoen of het
opleggen van een bestuurlijke boete aan een rechtspersoon wel mogelijk is,
wanneer aan de directeur(en) van de rechtspersoon in kwestie reeds als natuurlijke
persoon een (bestuursrechtelijke of strafrechtelijke) boete is opgelegd. De
vraag staat dan centraal wie er feitelijk wordt geraakt door de boete: in
hoeverre kunnen de directeuren worden vereenzelvigd met de rechtspersoon.
De Centrale Raad van Beroep heeft in een dergelijk geval overwogen dat het
bestuursorgaan bij de belangenafweging of aan de rechtspersoon een boete moet
worden opgelegd, zal moeten bezien of, en in hoeverre aan de boeteoplegging
dezelfde feiten ten grondslag liggen als waarvoor de directeur-grootaandeelhouder
strafrechtelijk is veroordeeld en of deze door het opleggen van de boete tweemaal
in zijn vermogen wordt geschaad (CRvB 21 maart 2002, AB 2002, 280, JB
2002, 151). De Centrale Raad van Beroep verwijst hierbij ook naar een arrest
van de strafkamer van de Hoge Raad (HR 20 juni 1990, NJ 1990, 811, m.nt.
Van Veen).Aandacht verdient nog, dat het in het bestuursrecht kan voorkomen dat
een gedraging twee voorschriften schendt, tot handhaving waarvan twee verschillende
bestuursorganen bevoegd zijn. Dat hoeft in de praktijk geen grote problemen
te geven. Het feit dat de wetgever verschillende bestuursorganen met de handhaving
heeft belast, is immers op zichzelf reeds een indicatie dat de overtreden
voorschriften verschillende belangen beogen te beschermen. Eendaadse samenloop
zal zich dan niet licht voordoen. Om dezelfde reden zal het niet snel voorkomen
dat de oplegging van een sanctie door het ene bestuursorgaan tot gevolg heeft
dat sanctie-oplegging door het andere bestuursorgaan in strijd komt met het
verbod van dubbele bestraffing. Zo oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak
in een geval, waarin iemand zowel in het kader van de Algemene bijstandswet
als in het kader van de Wet op de individuele huursubsidie inkomsten had verzwegen,
dat de krachtens laatstgenoemde wet opgelegde bestuurlijke boete los kon worden
gezien van de reeds eerder wegens overtreding van eerstgenoemde wet opgelegde
sancties (ABRS 10 februari 1997, AB 1997, 427). Dit laat natuurlijk onverlet,
dat het gewenst kan zijn dat bestuursorganen hun sanctiebeleid op verwante
terreinen onderling afstemmen. Voorts biedt artikel 5.4.1.7 altijd de ruimte
om de boete te mitigeren als het opleggen van sancties door verschillende
bestuursorganen in een concreet geval evident onbillijk zou uitwerken.Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat het bestuursorgaan na vernietiging
door de rechter van het boetebesluit geen nieuwe boetebesluit voor hetzelfde
feit kan nemen. Dit uitgangspunt wordt reeds door de belastingrechter gehanteerd.
Het is wenselijk dit voor het gehele bestuursrecht te laten gelden. De betrokken
burger heeft er zeker in het geval van bestraffende sancties recht op dat
de zaak door de rechter definitief wordt afgedaan. Een en ander doet ook recht
aan de eisen van artikel 6 EVRM om een «criminal charge» binnen
redelijke termijn te behandelen. Daartoe is in artikel 8:72a de verplichting
voor de rechter opgenomen zelf in de zaak te voorzien nadat hij een boetebesluit
heeft vernietigd (zie nader de toelichting bij dat artikel).Artikel 5.4.1.5Eerste lidArtikel 5.4.1.4 beoogt het herhaald opleggen van bestuurlijke boeten voor
dezelfde overtreding te voorkomen. Het onderhavige artikel 5.4.1.5 ziet op
de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties. Ook
dan geldt het beginsel «ne bis in idem»:
als voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is
opgelegd, kan hem voor dezelfde overtreding niet ook nog eens
een bestuurlijke boete worden opgelegd, en omgekeerd (zie HR 12 januari
1999, NJ 1999, 289).Het punt is van groot belang, omdat het, zoals in het algemeen gedeelte
van dit hoofdstuk van deze memorie van toelichting is uiteengezet, nogal eens
voorkomt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie
als een bestuurlijke boete stelt. In dat geval zal de overheid moeten kiezen.
Het gaat er niet slechts om, dat geen twee straffen worden opgelegd. Ook moet
worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt
betrokken voor dezelfde overtreding («nemo debet
bis vexari»).De keuze voor een van beide wegen dient op enig moment definitief te zijn;
het kan niet zo zijn, dat als de ene weg uiteindelijk niet tot het opleggen
van een sanctie leidt, de overheid het dan zonder meer nog eens langs de andere
weg kan proberen. Artikel 5.4.1.5 regelt dit «una-via» stelsel (vgl. L.J.J. Rogier, Strafsancties,
administratieve sancties en het una via-beginsel, diss. EUR, Arnhem
1992) voor het geval, dat aanvankelijk voor de strafrechtelijke weg is gekozen.
Besluit de officier van justitie een strafvervolging in te stellen, dan is
de bestuursrechtelijke weg definitief afgesloten zodra het onderzoek ter terechtzitting
is begonnen. Een eventuele vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of niet-ontvankelijkheid
van het OM doet de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete
dus niet herleven.De bestuursrechtelijke weg is eveneens definitief afgesloten indien de
officier van justitie een transactie aanbiedt en de overtreder deze aanvaardt.
Dan is immers een sanctie opgelegd, en dient geen tweede sanctie voor hetzelfde
feit meer mogelijk te zijn. Ziet de officier van justitie echter, anders dan
wegens aanvaarding van een transactievoorstel, nog voor de aanvang van het
onderzoek ter terechtzitting af van strafvervolging, dan krijgt het bestuursorgaan
alsnog de gelegenheid te beslissen of wel een bestuursrechtelijke sanctie
wordt opgelegd.Tweede lidEen en ander impliceert uiteraard dat het OM en het bestuursorgaan met
elkaar in overleg zullen moeten treden over de vraag, of de overtreding strafrechtelijk
dan wel bestuursrechtelijk zal worden afgedaan. Daarom bepaalt het tweede
lid dat het bestuursorgaan – dat bij overtredingen waarvoor bestuurlijke
boeten kunnen worden opgelegd in de praktijk veelal als eerste op de hoogte
is van de overtreding – in beginsel gehouden is de overtreding aan de
officier van justitie voor te leggen. Bij grotere aantallen overtredingen
is het echter niet doelmatig en uit oogpunt van een consistent beleid ook
minder gewenst dat dit overleg over iedere individuele overtreding plaatsvindt.
De praktijk is dan ook dat OM en bestuur in dergelijke gevallen in onderling
overleg criteria formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke
afdoening. Deze criteria plegen te worden neergelegd in een convenant en/of
in vervolgingsrichtlijnen van het OM. Daarom bepaalt het tweede lid dat van
het aan het OM voorleggen van de overtreding kan worden afgezien in de gevallen
waarvoor zulks tussen bestuur en OM is overeengekomen. Daarnaast is rekening
gehouden met de mogelijkheid dat de wetgever zelf criteria voor de keuze tussen
bestuursrecht en strafrecht formuleert.Derde lidHet derde lid bevat het sluitstuk van de regeling: indien de overtreding
aan de officier van justitie is voorgelegd, wordt de bevoegdheid tot het opleggen
van een bestuurlijke boete opgeschort. De officier van justitie heeft vervolgens
dertien weken de tijd om te beslissen of strafrechtelijk optreden gewenst
is. Als de officier van justitie binnen deze dertien weken mededeelt dat de
overtreding strafrechtelijk zal worden afgedaan, kan geen bestuurlijke
boete worden opgelegd. Wij gaan er niet van uit, maar het valt niet geheel
uit te sluiten dat het bestuursorgaan in kwestie in een dergelijk geval toch
overgaat tot de oplegging van een bestuurlijke boete. Het openbaar ministerie
heeft in zijn commentaar op het voorontwerp aan de orde gesteld wat hiervan
de gevolgen moeten zijn. In het belang van de rechtszekerheid van de betrokken
burger menen wij dat het openbaar ministerie hiermee zijn vervolgingsrecht
verliest.Als het OM niet binnen dertien weken reageert, herleeft de bevoegdheid
om een bestuurlijke boete op te leggen. Deze bevoegdheid herleeft eveneens,
indien het OM aan het bestuursorgaan mededeelt van strafvervolging af te zien.
De praktische betekenis daarvan zal uiteraard afhangen van de reden waarom
het OM van strafvervolging afziet. Indien het OM om redenen van prioriteitstelling
van vervolging afziet, staat niets er aan in de weg dat het bestuur wel handhavend
optreedt. Indien echter het OM niet vervolgt omdat de overtreding naar zijn
oordeel niet kan worden bewezen of gerechtvaardigd is, zal het bestuursorgaan
in de praktijk niet snel tot het opleggen van een bestuurlijke boete overgaan.
Uitgesloten is dit echter niet: het feit dat de wetgever aan het bestuursorgaan
de bevoegdheid heeft toegekend om een bestuurlijke boete op te leggen, brengt
met zich dat het bestuursorgaan zelf verantwoordelijk is voor de uitoefening
van deze bevoegdheid, en derhalve ook bij de beoordeling van aspecten als
bewijsbaarheid en wederrechtelijkheid niet gebonden is aan het oordeel van
het OM.Artikel 5.4.1.5 betreft de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een bestuurlijke
boete op te leggen indien een strafrechtelijke sanctie is opgelegd of mogelijk
is. De spiegelbeeldige bevoegdheid van het OM om te vervolgen indien een bestuurlijke
boete is opgelegd of had kunnen worden opgelegd, is geregeld in het voorgestelde
tweede lid van artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Verwezen zij
naar de toelichting bij artikel II.Artikel 5.4.1.6Zoals strafbare feiten door tijdsverloop verjaren, behoort ook in het
bestuursrecht de bevoegdheid van de overheid om overtredingen te bestraffen
in de tijd begrensd te zijn. Voor de termijn gedurende welke bestuurlijke
boeten kunnen worden opgelegd, is aansluiting gezocht bij bestaande verjaringstermijnen.
Voor de lichte procedure is gekozen voor een termijn van twee jaar; dit komt
overeen met de verjaringstermijn voor strafrechtelijke overtredingen. Voor
de zware procedure is gekozen voor een termijn van vijf jaar, een termijn
die thans reeds geldt voor bestuurlijke boeten op grond van de sociale zekerheidswetgeving
(bijv. art. 27e, tweede lid, Werkloosheidswet, artikel 17e, tweede lid, AKW),
de fiscale wetgeving (artikelen 67c, derde lid, en 67f, vierde lid, Awr).
Zie voor andere voorbeelden artikel 15.16 Telecommunicatiewet, artikel 15k
Postwet, en artikel 79 Spoorwegwet (nog niet in werking getreden). Op verschillende
deelgebieden van het bestuursrecht bestaat aan deze langere termijn behoefte,
omdat overtredingen soms pas na verloop van tijd aan het licht komen of uitgebreid
onderzoek vergen. Het gaat daarbij ook niet meer uitsluitend om lichte overtredingen.In aansluiting bij artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht is bepaald
dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete door tijdsverloop
vervalt (aldus ook de artikelen 67c, derde lid,
en 67f, vierde lid, Awr). Het woord verjaring is vermeden, omdat dit in de
context van de Algemene wet bestuursrecht (vgl. het voorgestelde artikel 4.4.3.1)
het misverstand zou kunnen wekken dat overschrijding van de termijn slechts
aan het opleggen van een boete in de weg zou staan indien de overtreder zich
op de overschrijding beroept. Dat zou echter niet in het stelsel van ons bestuursrecht
passen. Het bestuursorgaan zal ook ambtshalve moeten nagaan
of de termijn van twee, onderscheidenlijk vijf jaar niet is verstreken. Anders
zou het immers kunnen voorkomen dat een overtreder bezwaar moet maken louter
om zich op overschrijding van de termijn te kunnen beroepen.Het derde lid biedt een voorziening voor het geval de boete binnen de
termijn is opgelegd en de overtreder vervolgens bezwaar maakt of beroep instelt.
Dit bezwaar of beroep kan onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat
een lagere boete moet worden opgelegd. Het bestuursorgaan dient dan bij de
beslissing op bezwaar een nieuwe, lagere boete op te leggen, de rechter dient
de opgelegde boete te vernietigen en kan vervolgens een lagere boete opleggen
door met toepassing van het voorgestelde artikel 8:72a jo. artikel 8:72, vierde
lid, zelf in de zaak te voorzien. Indien ten tijde van de beslissing op bezwaar,
onderscheidenlijk de uitspraak van de rechter, de termijn van twee of vijf
jaar inmiddels is verstreken, zou twijfel kunnen rijzen of nog wel de bevoegdheid
bestaat om enige boete op te leggen. Om buiten twijfel te stellen dat in dat
geval die bevoegdheid nog wel bestaat, bepaalt het derde lid dat in deze gevallen
de termijn voor het opleggen van de boete wordt opgeschort tot onherroepelijk
op het bezwaar of beroep is beslist.Volledigheidshalve zij opgemerkt, dat de termijnen van artikel 5.4.1.6
uitsluitend betrekking hebben op het opleggen en niet op het invorderen van
de boete. Een bestuurlijke boete levert een bestuursrechtelijke geldschuld
op, op de betaling en invordering waarvan derhalve de bepalingen van titel
4.4 van toepassing zijn. De verjaringstermijn voor invordering is geregeld
in het voorgestelde artikel 4.4.3.1.Opgemerkt zij nog, dat in het fiscale recht afwijkende termijnen gehandhaafd
zullen blijven, omdat de termijn voor het opleggen van een boete daar gekoppeld
is aan de termijnen voor de belastingheffing zelf. Artikel 5.4.1.7Eerste lidDit artikel ziet op de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete.
Het eerste lid zegt dat de wet het maximale bedrag van de op te leggen boeten
«bepaalt». Deze formulering is ontleend aan artikel 89 van de
Grondwet. Zij houdt, overeenkomstig de gangbare uitleg van artikel 89 Grw.,
slechts in dat de wet het maximum van de op te leggen boete moet aangeven.De eis dat de maximaal op te leggen boete voor een bepaalde overtreding
in de wet wordt vastgelegd, betekent niet dat letterlijk per overtreding het
maximum moet worden vastgelegd. Evenals bij via de Wet op de economische delicten
strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen is het mogelijk dat het boetemaximum
voor een aantal verschillende krachtens het desbetreffende wetsartikel gepleegde
overtredingen geldt. Ter illustratie: als artikel X bepaalt dat bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een bepaalde handeling
en artikel Y dat bij overtreding van artikel X een boete wordt opgelegd van
maximaal € 750,-, dan geldt dat maximum voor alle bij of krachtens
de algemene maatregel van bestuur verboden gedragingen.Tweede lid: het evenredigheidsbeginselIn de meeste gevallen schrijft de wet niet exact voor hoe hoog de bestuurlijke
boete in een concreet geval moet zijn, maar geeft zij slechts een maximum
(«model B»). Derhalve zal het bestuursorgaan bij iedere concrete
overtreding moeten beoordelen, welk boetebedrag in dat geval passend is. Het
tweede lid van artikel 5.4.1.7 bevat de belangrijkste maatstaf die daarbij
moet worden aangelegd: de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de
ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder
kan worden verweten (vgl. bijv. ABRS 17 april 2002, AB 2002, 253, JB
2002, 164), waarbij zo nodig rekening moet worden gehouden met de omstandigheden
waaronder de overtreding is gepleegd.Dit zogenaamde evenredigheidsbeginsel vloeit in de eerste plaats voort
uit artikel 6 EVRM. Het EHRM heeft uitgesproken, dat de rechter bij de beoordeling
van bestraffende sancties bevoegd moet zijn tot een «asses-ment of the proportionality of the sanction» (EHRM 10 februari
1983, Ser. A, Vol. 58 (Albert en Le Compte)). Ook het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschap heeft bij herhaling geoordeeld dat de toepassing van
sancties in het kader van de uitvoering van het gemeenschapsrecht in overeenstemming
moet zijn met het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld HvJEG 21 juni
1979, zaak 240/78, Jur. 2137 (Atalanta) en voor een voorbeeld van toepassing
door de nationale rechter CBb 31 januari 1996, RAwb 1996, 63). Tenslotte
maakt het evenredigheidsbeginsel sedert lang deel uit van ons nationale bestuursrecht.
De Centrale Raad van Beroep toetste disciplinaire sancties jegens ambtenaren
al voor de Tweede Wereldoorlog aan het evenredigheidsbeginsel; dit beginsel
was voorheen neergelegd in artikel 58, derde lid, van de Ambtenarenwet 1929.
Sedert 1 januari 1994 leiden de verschillende bestuursrechters dit specifieke
evenredigheidsbeginsel af uit artikel 3:4, tweede lid, Awb.Daarbij is van belang, dat artikel 3:4, tweede lid, bij bestraffende sancties
een iets andere inhoud heeft dan bij andere besluiten. In het algemeen vergt
artikel 3:4, tweede lid, van de rechter een terughoudende toetsing: de rechter
mag niet geheel zelfstandig beoordelen of de gevolgen van een besluit wel
evenredig zijn aan de daarmee te dienen doelen, maar slechts of het bestuursorgaan
in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat deze gevolgen niet onevenredig
waren (ABRS 9 mei 1996, JB 1996, 158 (Maxis-Praxis)). Bij besluiten tot
het opleggen van een bestuurlijke boete of een andere bestraffende sanctie
ligt dit anders. Dergelijke besluiten dient de rechter niet marginaal, maar
volledig aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen (HR 20 december 1989,
BNB 1990, 102; CBb 27 april 1990, AB 1990, 508; ABRS 4 juni 1996,
JB 1996, 172; CRvB 11 maart 1992, AB 1992, 462). Dit wil zeggen dat de
rechter zijn eigen oordeel over de hoogte van de boete in de plaats mag stellen
van het oordeel van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft bij bestraffende
sancties geen beleids-, maar slechts beoordelingsvrijheid. Dit betekent ook,
dat eventuele beleidsregels over de hoogte van de boete het karakter hebben
van wetsinterpreterende beleidsregels, waaraan de rechter in beginsel niet
is gebonden. Dit laat overigens onverlet laat dat het uit een oogpunt van
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zeer gewenst kan zijn dat het bestuursorgaan
beleidsregels over de hoogte van de op te leggen boeten opstelt en bekendmaakt.
Een goed voorbeeld van dergelijke beleidsregels is het Besluit Bestuurlijke
Boeten Belastingdienst 1998 (het BBBB).Op één punt is de vrijheid van de bestuursrechter wel beperkt:
hij kan geen hogere boete opleggen dan het bestuursorgaan heeft gedaan. Dit
volgt, behoudens uitdrukkelijk andersluidende wetsbepaling, uit het in de
Awb, in het bijzonder ook in artikel 8:69, neergelegde stelsel dat de rechtsbescherming
van de burger de voornaamste functie van het bestuursprocesrecht is. Daarin
past niet, dat de rechter buiten het geschil tussen partijen treedt door een
uitspraak te doen die de burger in een nadeliger positie brengt dan wanneer
hij geen beroep had ingesteld (het zogenaamde verbod van «reformatio in peius»).Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen
of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met
de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In voorkomende gevallen
kan daarbij, in lijn met artikel 24 WvSr, ook de draagkracht van de overtreder
een rol spelen. Dit betekent niet, dat het bestuursorgaan steeds een onderzoek
naar deze draagkracht moet instellen. In de meeste gevallen zal het bestuursorgaan
er van mogen uitgaan dat de draagkracht geen beletsel vormt
voor het opleggen van een boete. Maar zeker bij hogere boeten zal het bestuursorgaan
zich er van moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht
van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft. Wat een hoge boete is,
zal daarbij mede van de context afhangen. Het ligt voor de hand dat de draagkracht
bijvoorbeeld bij boeten op het gebied van de sociale zekerheid eerder en vaker
een rol zal spelen dan op veel andere terreinen.Derde lidHet derde lid ziet op de situatie waarin de wet voor iedere overtreding
exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn («model
A»). In dat geval heeft de wetgever zelf de afweging gemaakt, welke
boete voor een bepaalde overtreding als evenredig moet worden beschouwd. Bestuur
en rechter hebben dan in beginsel geen vrijheid meer om een andere boete op
te leggen. Anders dan wel wordt gesteld (zie bijvoorbeeld C.L.G.F.H. Albers,
Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?,
diss. Maastricht 2002, Den Haag 2002), is dit geenszins in strijd met artikel
6 EVRM. De jurisprudentie van het EHRM inzake de toetsingsbevoegdheid van
de rechter heeft betrekking op de verhouding tussen de rechter enerzijds en
het bestuur of de vervolgende instantie anderzijds, niet op de verhouding
tussen rechter en wetgever. De rechter moet een bestraffende sanctie volledig
aan het recht kunnen toetsen, maar is daarbij natuurlijk zelf ook gebonden
aan het recht, met inbegrip van eventuele wettelijke bepalingen over de hoogte
van de op te leggen sanctie. Het EHRM heeft dan ook nimmer bezwaar gemaakt
tegen de verplichte minimumstraffen voor bepaalde delicten, die in het strafrecht
van sommige lidstaten van de Raad van Europa voorkomen.In theorie is wel denkbaar, dat de rechter tot het oordeel moet komen
dat de door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel zo onevenredig is,
dat de wet wegens strijd met het EVRM of het communautaire evenredigheidsbeginsel
buiten toepassing moet worden gelaten. Dat is echter iets anders dan dat de
rechter in het geheel niet aan de keuze van de wetgever zou zijn gebonden.
Dat is hij wel, mits kan worden gezegd dat in de wettelijke regeling zelf
rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel (vgl. EHRM 23 september
1998, NJCM-bull. 2000, blz. 873 e.v. (Malige v. Frankrijk)).Wij kunnen ons dan ook niet vinden in de opvatting van de Raad van State
dat een indringende rechterlijke toetsing op evenredigheid van de hoogte van
de bestuurlijke boete ook dient plaats te vinden bij wettelijk vastgestelde
boeten. Een en ander zou er immers op neer komen dat de rechter geen rekening
hoeft te houden met een wettelijk tariefstelsel. Uit de Straatsburgse jurisprudentie
volgt als gezegd niet dat een dergelijk wettelijk gefixeerd boetestelsel in
strijd is met artikel 6 EVRM. Vereist is wel dat de wetgever bij de totstandkoming
van de regeling de evenredigheid in acht heeft genomen. Naast de genoemde
zaak Malige wijst ook de recentere zaak Göktan/Frankrijk (EHRM 2 juli
2002, EHRC 2002, nr. 72) in deze richting. In deze zaak overweegt het Hof
met zoveel woorden dat het EVRM wettelijk gefixeerde sancties niet verbiedt
en de rechter evenmin dwingt tot het aanpassen van deze sancties naar de omstandigheden
van het geval.Een en ander betekent dat de rechter in beginsel uit kan gaan van de afweging
door de wetgever (zie ook CBb 29 april 2004, LJN-nr. AO 9910). Het EVRM
dwingt niet tot een ambtshalve toets op evenredigheid door de rechter, de
klager zal hier derhalve uitdrukkelijk een beroep op moeten doen (zie in dit
verband ook T. Barkhuysen in zijn VAR-preadvies 2004, Het EVRM als integraal
onderdeel van het Nederlandse materiële bestuursrecht, VAR-reeks 132,
Den Haag 2004, met name p. 61–64 en 90). Ook het bestuur dient in beginsel
uit te gaan van deze afweging door de wetgever, tenzij het bestuur sterke
aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde
casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld vanwege de geringe draagkracht van
de overtreder. Een dergelijke aanwijzing zal het bestuur in de meeste gevallen
krijgen doordat de betrokkene een beroep doet op dergelijke bijzondere omstandigheden,
bijvoorbeeld bij het geven van zijn zienswijze over een voorgenomen boete-oplegging.
Dit betekent dat het bestuur in het overgrote deel van de gevallen niet gehouden
is ambtshalve te toetsen of de wettelijk gefixeerde boete evenredig is. Het
valt echter niet geheel uit te sluiten dat uit het«dossier» in
kwestie sterke aanwijzingen blijken die zouden moeten leiden tot een matiging
van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier expliciet
een beroep op heeft gedaan.Resumerend betekent dit, dat een door de wetgever voorgeschreven sanctie
als regel wel evenredig is, maar dat niet kan worden uitgesloten dat deze
sanctie in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onbillijk uitwerkt.
De afweging door de wetgever is nu eenmaal naar zijn aard een abstracte, waarbij
niet altijd met alle bijzondere omstandigheden rekening kan worden gehouden.
Voor dergelijke gevallen bevat het derde lid van artikel 5.4.1.7 een «anti-hardheidsclausule»:
het bestuursorgaan is dan bevoegd een lagere boete op te leggen dan de wet
voorschrijft. Overigens is de «anti-hardheidsclausule» niet bedoeld
voor het geval dat de overtreder door de bijzondere omstandigheden geen enkel
verwijt van de overtreding kan worden gemaakt; in dat geval volgt reeds uit
artikel 5.4.1.2 dat geen boete kan worden opgelegd.Wij delen derhalve niet het standpunt van de Raad van State dat deze «anti-hardheidsclausule»
betekent dat het bestuursorgaan steeds ambtshalve moet nagaan of zich bijzondere
omstandigheden voordoen. De overtreder zal daar in beginsel een voldoende
onderbouwd beroep op moeten doen. Op deze wijze biedt de anti-hardheidsclausule
voldoende ruimte om de mede door artikel 6 EVRM vereiste evenredigheid in
concreto te waarborgen.Ten slotte is het mogelijk dat een EU-verordening het bedrag van de boete
fixeert op (een percentage van) het verschil tussen het geclaimde en het rechtens
juiste bedrag. De desbetreffende EU-verordening valt dan te beschouwen als
een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 5.4.1.7, derde lid. De vraag
of in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden niettemin een lagere
bestuurlijke boete moet worden opgelegd, dient in overeenstemming met het
gemeenschapsrecht te worden beantwoord. Daarbij is van belang, dat het Hof
van Justitie reeds vele malen heeft geoordeeld, dat de grondrechten, zoals
deze voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van
de lidstaten en de internationale verdragen waarbij zij partij zijn, in het
bijzonder ook het EVRM, deel uitmaken van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht,
met de handhaving waarvan het Hof van Justitie is belast. Anders gezegd: hoewel
de Europese Unie geen partij is bij het EVRM, acht zij zich daar in vérgaande
mate aan gebonden en pleegt het Hof van Justitie bij grondrechtelijke vraagstukken
ook aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens. Derhalve zal in een gemeenschapsrechtelijke context in
beginsel een zelfde evenredigheidstoets gelden als in een puur nationaalrechtelijke
casus.Vierde lidArtikel 15, eerste lid, derde volzin, IVBPR bepaalt: «Indien, na
het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van
een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.»De authentieke Engelse tekst van het verdrag gebruikt voor «strafbaar
feit» de woorden «criminal offence».
Hoewel deze woorden wellicht iets beperkter moeten worden uitgelegd dan de
woorden «criminal charge», in die
zin dat lichte overtredingen er wellicht buiten vallen, moet worden aangenomen
dat ook aan het begrip «criminal offence»
een autonome, materiële uitleg moet worden gegeven. Dat wil zeggen dat
niet beslissend is of het feit naar nationaal recht als strafbaar feit wordt
gekwalificeerd. Ware dit anders, dan zou de betekenis van artikel 15 per verdragsstaat
uiteen kunnen gaan lopen, hetgeen in strijd zou zijn met de bedoeling van
het verdrag.Dit betekent dat in ieder geval bij zwaardere bestuurlijke boeten sprake
is van een «criminal offence» en dat
daarmee de regel van artikel 15, eerste lid, derde volzin, IVBPR geldt. Ook
artikel 2, tweede lid, tweede volzin, van Vo. (EG) 2988/95, Pb 1995 L 312,
is relevant in dit verband. Indien de wetgever besluit de boete of maximale
boete voor een bepaalde overtreding te verlagen, geldt deze verlaging ook
voor overtredingen die voor de inwerkingtreding van de verlaging hebben plaatsgevonden.Nu kan zich het geval voordoen dat een verlaging van een bestuurlijke
boete in werking treedt nadat een boete is opgelegd, maar voordat op een beroep
daartegen is beslist. De vraag rijst dan of de bestuursrechter de beschikking
tot oplegging van een boete moet vernietigen omdat zij te hoog is. Naar ons
oordeel is dat het geval. Het past bij de bijzondere rol van de bestuursrechter
in geval hij boetebesluiten toetst dat hij rekening houdt met een dergelijke
wijziging ten gunste van de overtreder. Dit sluit aan bij het bepaalde in
artikel 15, eerste lid, IVBPR en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van
Strafrecht. Op grond van deze regel kan de overtreder niet alleen in de bezwaarfase
maar ook in de fase van beroep voor de rechter profiteren van een verlaging
van de bestuurlijke boete. Deze regel wordt in de jurisprudentie reeds aanvaard
(zie bijv. CRvB 1 maart 2000, JB 2000, 107, RSV 2000, 87, CRvB 7 december
2000, JB 2001, 18, RSV 2001, 84 en CRvB 14 februari 2001, AB 2001, 151,
JB 2001, 80 en RSV 2001, 108 en 109; CRvB 17 december 2002, G.St. 2002,
7182, nr. 52).In het vierde lid van artikel 5.4.1.7 wordt artikel 1, tweede lid, van
het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Laatstgenoemd
artikel bepaalt dat bij «verandering van wetgeving» de voor de
verdachte meest gunstige bepalingen worden toegepast. Daarbij gaat het dus
niet alleen om wijzigingen in de aard of hoogte van de sanctie, maar ook om
wijzigingen in het overtreden voorschrift, zij het dat de rechtspraak heeft
uitgemaakt dat artikel 1, tweede lid, WvSr in dat geval slechts toepassing
vindt indien de wijziging berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over
de strafwaardigheid van het feit (zie bijv. HR 11 oktober 1989, NJ 1989,
455 tegenover HR 24 november 1987, NJ 1988, 931). Hiervan is bijvoorbeeld
geen sprake indien een systeem van strafrechtelijke handhaving wordt vervangen
door een bestuurlijke boete, omdat de wetgever laatstgenoemd systeem van wetshandhaving
effectiever acht (zie HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 240: het betrof hier
de vervanging van strafsancties door bestuurlijke boeten in de Wet op de particuliere
beveiligingsorganisaties). De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld, dat het
in artikel 15, eerste lid, IVBPR neergelegde beginsel ook toepassing moet
vinden indien beleidsregels inzake de hoogte van de boete ten gunste van de
overtreder zijn gewijzigd (Rb. Rotterdam 26 november 2002, AB 2003, 385).De wetgever – dit kan ook de lagere wetgever zijn – kan overigens
bij de wijziging van de boeteregeling in kwestie zelf een overgangsregeling
treffen. Een voorbeeld biedt HR 14 mei 2002, NJ 2002, 369: na het plegen
van het strafbare feit in kwestie was een aantal bepalingen in het Wetboek
van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering aangepast, waardoor –
kort gezegd – iets ruimere mogelijkheden bestonden voor de oplegging
van een taakstraf. De verdachte beroept zich op artikel 15 IVBPR, nu het gerechtshof
ten onrechte niet deze nieuwe regeling heeft toegepast en het aanbod tot het
verrichten van een taakstraf heeft afgewezen.De Hoge Raad overweegt echter dat zich hier niet de in artikel 15 IVBPR
bedoelde situatie voordoet, nu de nieuwe regeling bepaalt dat de wet geen
gevolgen heeft voor strafzaken die voor de inwerkingtreding daarvan
bij wege van verkorte dagvaarding, oproeping of dagvaarding aanhangig zijn
gemaakt. De Hoge Raad hoeft zich derhalve niet over de vraag uit te spreken
of door de invoering van de nieuwe regeling sprake is van een lichtere straf,
doordat nu een taakstraf in plaats van gevangenisstraf kan worden opgelegd.
De wetgever dient zich op dat moment uit te spreken over de vraag of op het
terrein in kwestie overtreders van de desbetreffende boeteregeling van de
wijziging al dan niet moeten profiteren. Indien deze wetgever hier niets over
regelt, geldt de regel zoals neergelegd in het vierde lid.Artikel 5.4.1.8Indien een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd,
tevens een strafbaar feit is, kan het voorkomen dat, nadat een bestuurlijke
boete is opgelegd, een derde zich op de voet van artikel 12 Wetboek van Strafvordering
tot het gerechtshof wendt met een klacht wegens niet-vervolging van de overtreder
voor datzelfde feit. In wezen beklaagt de derde zich dan over de keuze om
de overtreding bestuursrechtelijk af te doen. Een voorbeeld biedt ABRS 10 september
2003, nr. 200204238/1 (te vinden op www.raadvanstate.nl): aan een bedrijf was op grond van de Arbeidsomstandighedenwet een
bestuurlijke boete opgelegd naar aanleiding van een arbeidsongeval met dodelijke
afloop. De ouders van het slachtoffer begonnen vervolgens een art. 12 WvSv.
procedure. Er rijzen dan twee vragen: kan het gerechtshof alsnog, zonder strijd
met het beginsel ne bis in idem, de vervolging
bevelen voor een feit, waarvoor al een boete is opgelegd en zo ja, wat betekent
dat dan voor de reeds opgelegde boete?Een vergelijkbare situatie kan zich binnen het strafrecht voordoen indien
het beklag wegens niet-vervolging betrekking heeft op een feit waarvoor het
openbaar ministerie met de verdachte een transactie is aangegaan. Ingevolge
artikel 74b Wetboek van Strafrecht herleeft dan, indien het gerechtshof vervolging
beveelt, het recht op strafvervolging en moeten eventueel reeds in het kader
van de transactie betaalde bedragen onverwijld worden terugbetaald.Voor de bestuurlijke boete stellen wij een analoge regeling voor. Daartoe
is in de tweede volzin artikel 74b, eerste lid, WvSr van overeenkomstige toepasing
verklaard op het geval waarin een bestuurlijke boete is opgelegd, maar vervolgens
het gerechtshof vervolging beveelt. Dit betekent dat het recht tot strafvervolging,
dat door de bestuurlijke boete in beginsel was vervallen, door het bevel van
het gerechtshof weer herleeft. Daardoor kan betrokkene alsnog worden vervolgd.
Dit laat onverlet, dat dubbele bestraffing uiteraard ook in deze situatie
moet worden voorkomen. Daarom bepaalt artikel 5.4.18, eerste volzin, dat het
bevel tot vervolging van het gerechtshof van rechtswege tot gevolg heeft,
dat een reeds opgelegde bestuurlijke boete vervalt. Dit geldt ook als deze
bestuurlijke boete reeds onherroepelijk is geworden.Dit brengt mee dat, voorzover de bestuurlijke boete reeds is betaald,
deze betaling achteraf gezien onverschuldigd is geweest. Het bestuursorgaan
dient de betaalde bedragen dus aan de overtreder terug te betalen. Behoorlijk
bestuur vereist, dat dit met bekwame spoed gebeurt.Een en ander veronderstelt uiteraard, dat het bestuursorgaan van het bevel
van het gerechtshof op de hoogte is. Het is echter niet nodig daarvoor een
regeling te treffen. De overtreder heeft er immers zelf alle belang bij om
het bestuursorgaan zo spoedig mogelijk van het bevel op de hoogte te stellen.Afdeling 5.4.2 De procedureArtikel 5.4.2.1Voor het vaststellen van overtredingen zijn waarnemingen en andere handelingen
door of vanwege het bestuursorgaan nodig. In strafrechtelijke termen: overtredingen
moeten worden opgespoord. Indien bij invoering van een bestuurlijke boete
de strafbaarstelling van een bepaalde gedraging vervalt, vervallen daarmee
ook de opsporings- en andere strafvorderlijke bevoegdheden van de overheid.
Daarvoor in de plaats komen de bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden van
titel 5.2 Awb, zoals de bevoegdheid om plaatsen te betreden, inlichtingen
te verlangen en inzage in gegevens en bescheiden te vorderen, de bevoegdheid
om zaken te onderzoeken et cetera. Deze bevoegdheden kan de toezichthouder
uitoefenen voorzover dat voor de uitoefening van zijn taak redelijkerwijs
nodig is. Een concrete verdenking is niet noodzakelijk.In de meeste gevallen zullen deze bevoegdheden voldoende zijn om adequaat
te kunnen handhaven. Soms zullen aanvullende bevoegdheden nodig zijn, zoals
de bevoegdheid tot het in beslag nemen van voorwerpen of het nemen van andere
conservatoire maatregelen. Deze bevoegdheden zullen dan in de bijzondere wet
moeten worden opgenomen. De Awb laat daarvoor ruimte. Er is dus uitdrukkelijk
niet voor gekozen om in deze algemene regeling regels te stellen omtrent een
«onderzoek» naar door bestuurlijke boeten te handhaven overtredingen,
als een soort aparte «opsporingsfase» na het toezicht.Overigens kunnen ook andere ambtenaren dan toezichthouders in de zin van
titel 5.2 taken verrichten ten behoeve van de vaststelling van overtredingen,
bijvoorbeeld door eenvoudig administratief na te gaan of een burger tijdig
aangifte heeft gedaan of andere verplichte bescheiden heeft ingediend. In
sommige gevallen zijn met het oog daarop aan het bestuursorgaan zelf al rechtstreeks
bevoegdheden toegekend, bijvoorbeeld tot het vorderen van inlichtingen. Vooral
in de sociale zekerheids- en fiscale regelgeving doet zich dit voor. Zowel
deze ambtenaren als toezichthouders kunnen van een geconstateerde overtreding
een rapport opmaken.Indien voorschriften tevens strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd,
zullen naast toezichthoudende ambtenaren ook opsporingsambtenaren de overtreding
kunnen vaststellen. Deze ambtenaren moeten, indien zij een strafbaar feit
constateren, in plaats van een rapport een ambtsedig proces-verbaal opmaken
(art. 152 WvSv).Vanzelfsprekend zal in deze gevallen in afspraken tussen bestuur en OM
zo duidelijk mogelijk moeten worden vastgelegd in welke gevallen de strafrechtelijke
en in welke gevallen de bestuursrechtelijke weg wordt bewandeld. Het opmaken
van een proces-verbaal impliceert echter nog geen keuze voor de strafrechtelijke
weg. Als proces-verbaal is opgemaakt, kan later zonder problemen alsnog voor
de bestuursrechtelijke weg worden gekozen. Dit proces-verbaal bevat immers
soortgelijke informatie als het rapport en vervult dezelfde functie. Daarom
is bepaald dat een proces-verbaal zo nodig voor het rapport in de plaats kan
treden.Omgekeerd is een proces-verbaal geen absolute voorwaarde voor een strafvervolging.
Weliswaar heeft een rapport strafrechtelijk gezien het nadeel dat het geen
bijzondere bewijskracht heeft, maar dat behoeft in de praktijk geen probleem
te zijn als er ander bewijs is of als het feit wordt erkend. Wel verdient
het in verband hiermee de voorkeur om bij twijfel of strafrechtelijke afdoening
wenselijk is, zo mogelijk voor een proces-verbaal te kiezen.De artikelen 155 tot en met 157 van het Wetboek van Strafvordering bepalen,
kort gezegd, dat opsporingsambtenaren hun processen-verbaal dienen toe te
zenden aan de officier van justitie. In de praktijk geschiedt dit bij buitengewone
opsporingsambtenaren ook wel door tussenkomst van het bestuursorgaan onder
verantwoordelijkheid waarvan zij werkzaam zijn. Artikel 5.4.1.5,
tweede lid, waarborgt dat het proces-verbaal dan uiteindelijk toch bij de
officier terechtkomt, tenzij de wetgever heeft bepaald dan wel het OM er mee
heeft ingestemd, dat daarvan wordt afgezien.Het is niet altijd noodzakelijk een rapport op te maken van een gedraging
waarvoor een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Een rapport kan nuttig zijn
voor de bewijsvoering en de toetsing door de rechter, alsook om te voldoen
aan de eis van artikel 6 EVRM, dat de betrokkene zo snel mogelijk wordt geïnformeerd
over de tegen hem gerezen verdenking. Het verplicht opmaken van een rapport
bij overtredingen van meer administratieve aard (te laat aangifte doen of
andere gegevens verstrekken) zou echter tot onnodige lasten leiden. Daarnaast
zou het niet stroken met artikel 3:2 Awb om het bestuursorgaan bij het nemen
van de boetebeschikking te beperken in zijn informatiebronnen. Ook het beginsel
van vrije bewijsvoering in het bestuursrecht verzet zich ertegen het rapport
teveel status te geven. Fouten in het rapport moeten niet desastreus zijn
voor het vervolg van de procedure. Het rapport moet echter wel duidelijk zijn.Er is dus voor gekozen om het rapport alleen verplicht te stellen bij
het opleggen van een zwaardere boete (zie art. 5.4.2.6, tweede lid).Indien van de overtreding een rapport wordt opgemaakt, dient dit rapport
een omschrijving van de overtreding, het overtreden voorschrift, en zo nodig
de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding plaatsvond te bevatten.
Het vereiste van omschrijving van de overtreding komt overeen met de thans
wel in de wetgeving voorkomende eis van vermelding van «de gronden waarop
het voornemen om een boete op te leggen berust (vgl. artikel 67k Awr). Wat
de overtreder betreft kan zo nodig worden volstaan met een functionele aanduiding
van de overtreder, aangezien in dit stadium nog niet altijd over de volledige
gegevens zal kunnen worden beschikt. Dit speelt met name als de overtreder
een rechtspersoon is. Gegevens als rechtsvorm, statutaire zetel en precieze
verantwoordelijke voor de overtreding zullen dan niet altijd direct voorhanden
zijn.Artikel 5.4.2.2Eerste lid: inzage dossierHet eerste lid van deze bepaling, dat is ontleend aan artikel 67m Awr,
voorziet erin, dat de overtreder op zijn verzoek ter voorbereiding van zijn
verdediging inzage kan verkrijgen in zijn dossier. Onder het dossier dient
in dit verband te worden verstaan alle stukken die relevant zijn voor de besluitvorming
over de bestuurlijke boete. Daaronder vallen in ieder geval alle stukken die
moeten dienen tot onderbouwing van de beslissing tot het opleggen van een
bestuurlijke boete, maar ook stukken die informatie bevatten die ten voordele
van de overtreder strekt (EHRM 16 december 1992, Publ. ECHR Ser. A. Vol
247 (Edwards). Indien het bestuursorgaan meent ten aanzien van enig stuk tot
geheimhouding verplicht te zijn, dan kan het dit stuk onder omstandigheden
buiten het dossier laten, maar dan kan het stuk ook niet meer ter motivering
van de boete worden gebruikt; een bestraffende sanctie kan niet worden gebaseerd
op stukken waartegen de overtreder zich niet kan verweren. Als gezegd kunnen
bovendien stukken, die ten voordele van de overtreder strekken, niet buiten
het dossier worden gehouden. Dit recht op inzage geldt ook in de bezwaarfase,
en derogeert in zoverre aan artikel 7:4, zesde lid (vgl. ook Rb. Rotterdam
26–11–2002, AB 2003, 385 (SEP/NMa).Tweede lid: taalhulpHet tweede lid is opgenomen in verband met de onderdelen a en e van het
derde lid van artikel 6 EVRM. Onderdeel a bepaalt dat de overtreder onverwijld
en in bijzonderheden op de hoogte moet worden gesteld van de
aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Voorzover dit
niet reeds bij het opmaken van een rapport of proces-verbaal is geschied,
waarborgt de onderhavige regeling dat dit geschiedt door de overtreder in
de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen (zware procedure;
art. 5.4.2.6, derde lid, jo. 5.4.2.3, eerste lid, onderdeel a), dan wel uiterlijk
bij de bekendmaking van de beschikking waarbij de boete wordt opgelegd (lichte
procedure; art. 5.0.9 jo. art. 3:46).Artikel 6, derde lid, onderdeel a, EVRM eist daarnaast dat de mededeling
van de gronden van de beschuldiging geschiedt in een taal die de overtreder
verstaat. Onderdeel e geeft de overtreder voorts recht op kosteloze bijstand
door een tolk, indien hij de ter terechtzitting gebezigde taal niet verstaat.
Het EHRM heeft beide bepalingen in hun onderlinge samenhang zo uitgelegd,
dat de overtreder recht heeft op mondelinge vertolking en schriftelijke vertaling
telkens wanneer, maar ook alleen wanneer en voorzover, dit nodig is om een
adequate verdediging te kunnen voeren (vgl. EHRM 28 november 1978, Ser.
A, Vol. 29 (Luedicke, Belkacem en Koç); EHRM 19 december 1989,
Ser. A, Vol. 168 (Kamasinki).Een en ander is in de onderhavige bepaling en in artikel 5.4.2.3, eerste
lid, onderdeel b, uitgedrukt door het criterium «voorzover blijkt dat
de verdediging van de overtreder dit redelijkerwijs vergt». Op de overheid
rust een inspanningsverplichting om alles te doen hetgeen redelijkerwijs gevergd
kan worden om de betrokkene in staat te stellen om zich adequaat te verdedigen.
Dit betekent dus niet, dat een overtreder die het Nederlands niet beheerst,
zonder meer recht heeft op vertaling van het gehele dossier (aldus ook G.J.M.
Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Arnhem
1993, blz. 139). Waar het om gaat is of de overtreder materieel een adequate
verdediging kan voeren (vgl. ook HR 26 mei 1992, NJ 1992, 676). Onder
omstandigheden kan een mondelinge toelichting op een schriftelijke stuk daartoe
voldoende zijn (vgl. het zojuist aangehaald Kamasinski-arrest). Onder omstandigheden
kan het eventueel voldoende zijn dat de advocaat of adviseur van de betrokkene
de Nederlandse taal begrijpt. Uitgangspunt blijft echter dat de overtreder
in staat wordt gesteld om een adequate verdediging te voeren. Zeker bij de
kennisgeving van de aard van de beschuldiging, is het van belang dat zij in
een voor de betrokkene begrijpelijke taal plaatsvindt en kan niet te snel
worden aangenomen dat aan de verplichtingen van artikel 6 EVRM is voldaan
door het feit dat de advocaat of adviseur van de betrokkene het Nederlands
beheerst.Bij schending van de in dit artikel opgenomen waarborgen is toepassing
van art. 6:22 Awb minder waarschijnlijk, nu de overtreder door schending van
deze voorschriften doorgaans in zijn verdediging zal zijn geschaad. Schendingen
van de in afdeling 5.4.2. genoemde procedurevoorschriften kunnen overigens
in de bezwaarfase worden goedgemaakt. De rechter moet inhoudelijk beoordelen
of de totale procedure (primaire fase en bezwaarfase) met voldoende waarborgen
is omkleed.Overige rechten van de verdedigingDegene tegen wie een vervolging is ingesteld – of, in het onderhavige
geval, aan wie een bestuurlijke boete is of zal worden opgelegd – heeft
een aantal rechten met het oog op zijn verdediging. Deze rechten volgen uit
artikel 6, derde lid, van het EVRM en artikel 14, derde lid, van het IVBPR.
De meeste van deze rechten zijn in het bestuursprocesrecht al gegarandeerd
voor het beroep op de rechter, bijvoorbeeld het recht om getuigen op te roepen
(artikelen 7:8, eerste lid, 7:22, eerste lid, en 8:60, vierde lid, Awb) en
het recht op bijstand door een raadsman (artikelen 2:1 en 8:24 Awb). Voorts
komt de verplichting om beschikkingen te motiveren (artikel 3:46 Awb) tegemoet
aan artikel 6, derde lid, onderdeel a, EVRM. In de onderhavige regeling zijn
enige aspecten nog nader geregeld.Zo voorziet artikel 5.4.2.6, derde lid, in een hoorplicht in de primaire
fase bij het opleggen van zwaardere boeten. Voor lichtere boeten is in een mogelijkheid tot horen voorzien. Zo nodig draagt het bestuursorgaan
daarbij zorg voor bijstand van de overtreder door een tolk (artikel 5.4.2.3,
eerste lid, onderdeel b). Uit de artikelen 5.4.2.1, derde lid, jo. 5.4.2.6,
tweede lid, vloeit voort dat de gronden voor het voornemen om een boete op
te leggen aan de overtreder worden medegedeeld. Artikel 5.4.2.2, tweede lid,
waarborgt dat dit zo nodig geschiedt in een taal die de overtreder begrijpt.Artikel 5.4.2.3Eerste lidArtikel 5.4.2.6 bepaalt dat, indien de zware procedure van toepassing
is, de indiener steeds in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze naar
voren te brengen. De in afdeling 4.1.2 neergelegde beperkingen op deze hoorplicht
zijn dan niet van toepassing. Voor de lichte procedure geldt afdeling 4.1.2
wel. Omdat de bestuurlijke boete een financiële beschikking in de zin
van artikel 4:12 is, vloeit uit dat artikel voort dat in de lichte procedure
geen hoorplicht geldt.Uiteraard blijft het bestuursorgaan ook in de lichte procedure wel bevoegd
om de overtreder te horen. Daartoe kan onder omstandigheden aanleiding bestaan,
bijvoorbeeld omdat de feiten nog niet geheel duidelijk zijn. De in artikel
3:2 neergelegde verplichting tot zorgvuldig onderzoek blijft immers wel van
toepassing.Voor het geval de overtreder in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze
naar voren te brengen – onverschillig of dit verplicht of onverplicht
gebeurd –, geeft artikel 5.4.2.3 een aantal bijzondere regels, die verband
houden met het bestraffende karakter van de boete.In de eerste plaats dient in dit geval het rapport of proces-verbaal –
als dat er is – reeds bij de uitnodiging voor het horen aan de overtreder
te worden gezonden. De betrokkene weet dan waartegen hij zich moet verweren.
Opgemerkt zij, dat het natuurlijk denkbaar is dat een rapport is opgemaakt
van twee of meer overtredingen, maar dat het bestuursorgaan slechts voor één
daarvan het opleggen van een boete overweegt. In dat geval ligt het natuurlijk
in de rede dat ook dit aan de overtreder wordt medegedeeld.In de tweede plaats dient het bestuursorgaan, indien de overtreder daarom
vraagt of anderszins blijkt dat hij de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt,
zo nodig zorg te dragen voor een tolk. Dit vloeit voort uit artikel 6 EVRM.
De kwalificatie «zo nodig» is van belang: artikel 5.4.2.3 geeft
niet onder alle omstandigheden recht op een officiële tolk. Waar het
om gaat is dat bestuursorgaan en overtreder met elkaar kunnen communiceren.
Als de overtreder niet het Nederlands, maar bijvoorbeeld wel het Engels machtig
is, zal daarvoor in veel gevallen geen tolk nodig zijn. Verwezen zij naar
de toelichting bij artikel 5.4.2.2, tweede lid.Tweede lidHet tweede lid houdt verband met het gegeven, dat na het opmaken van een
rapport niet in alle gevallen een boetebeschikking volgt. Het is immers mogelijk
dat het bestuursorgaan besluit geen boete op te leggen. Dat kan ook nog na
het horen van de overtreder gebeuren, juist naar aanleiding van door de overtreder
verstrekte informatie. In dat geval dient de overtreder echter wel zo spoedig
mogelijk te weten, dat de beschuldiging die hem boven het hoofd hangt, is
ingetrokken. Daarom dient hij hiervan schriftelijk in kennis te worden gesteld.
Het is ook mogelijk dat tijdens het horen informatie op tafel komt, die het
bestuursorgaan tot de conclusie leidt dat bij nader inzien strafrechtelijke
afdoening wenselijk is. Ook daarvan dient de overtreder dan op de hoogte te
worden gesteld.De kennisgeving dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, is een besluit in de zin van artikel 1:3; zij is naar haar objectieve strekking
immers gericht op het rechtsgevolg, dat de bevoegdheid om voor deze overtreding
aan deze overtreder een bestuurlijke boete op te leggen, komt te vervallen.
Dit is overigens slechts van praktisch belang, indien een derde-belanghebbende
aanwezig is, die dit besluit eventueel zou willen aanvechten. Zoals in paragraaf 5.7
van het algemeen deel van dit hoofdstuk van de memorie van toelichting uiteengezet,
is dit bij bestuurlijke boeten als regel niet het geval. Of de kennisgeving
dat de gedraging alsnog aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd, een
besluit is, is zonder praktisch belang, nu een derde daardoor in ieder geval
niet rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Door deze kennisgeving wordt
immers nog niets beslist over het al dan niet opleggen van een sanctie.Artikel 5.4.2.4Dit artikel regelt de beslistermijn bij het opleggen van bestuurlijke
boeten. Deze knoopt aan bij het rapport. Voor het geval er geen rapport is –
hetgeen uitsluitend bij lichte boeten kan voorkomen – is geen beslistermijn
geregeld, omdat het niet mogelijk is daarvoor een eenvoudig vast te stellen
beginpunt aan te wijzen. Men bedenke overigens, dat het uit artikel 6, eerste
lid, EVRM voortvloeiende vereiste van afdoening binnen een redelijke termijn
ook dan onverkort geldt.De beslistermijn bedraagt dertien weken, te rekenen vanaf het tijdstip
waarop van de overtreding een rapport is opgemaakt. Binnen deze dertien weken
dient dus de gehele procedure, inclusief het eventuele horen van de overtreder,
te worden afgehandeld. De termijn wordt opgeschort zodra de gedraging ingevolge
artikel 5.4.1.5, tweede lid, aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd,
tot op de dag waarop het bestuursorgaan ingevolge artikel 5.4.1.5, derde lid,
bevoegd wordt om een boete op te leggen. Aangezien het OM eveneens dertien
weken heeft om te beslissen of strafrechtelijk optreden gewenst is, bedraagt
de totale beslistermijn dan ten hoogste zesentwintig weken, dus een half jaar.Opgemerkt zij, dat de beslistermijn, net als andere beslistermijnen in
het bestuursrecht, een termijn van orde is. Overschrijding van de beslistermijn
heeft dus niet tot gevolg dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete
vervalt. Daarvoor geldt de langere termijn van artikel 5.4.1.6. Wel zou de
rechter de overschrijding van de beslistermijn kunnen verdisconteren in de
hoogte van de bestuurlijke boete.Artikel 5.4.2.5De boetebeschikking moet in de eerste plaats voldoen aan de eisen die
artikel 5.0.9 aan bestuurlijke sanctiebeschikkingen in het algemeen stelt.
Artikel 5.4.2.5 voegt daar nog aan toe het bedrag van de boete en de naam
van de overtreder. Een functionele aanduiding van de overtreder, zoals in
het rapport, volstaat hier niet. De beschikking moet uitdrukkelijk de naam
van de overtreder vermelden; de rechtszekerheid eist immers dat ondubbelzinnig
vaststaat wie de boete moet betalen. Opgemerkt zij nog, dat de oplegging van
een boete tevens een bestuursrechtelijke geldschuld creëert, zodat de
beschikking tevens moet voldoen aan de eisen genoemd in artikel 4.4.1.2, tweede
lid.Artikel 5.4.2.6Eerste lid: procedure bij zware boetenDe grens van € 340 is ontleend aan de Wet administratiefrechtelijke
handhaving verkeersvoorschriften (Wet Mulder). Het boetemaximum van deze wet
bedraagt thans € 340. Een lagere grens zou kunnen betekenen dat
voor het opleggen van boeten voor verkeersovertredingen twee verschillende procedures zouden gaan gelden, hetgeen, gelet op de gelijksoortigheid
van de overtredingen en de zeer grote aantallen verkeersboeten, voor deze
wet ongewenst zou zijn.Bij wettelijk voorschrift kan een ander criterium voor de toepasselijkheid
van de lichte procedure worden gegeven. Dat kan een andere financiële
grens zijn (in de sfeer van het marktoezicht, bijvoorbeeld, zal de grens van
wat als een lichte boete wordt ervaren aanzienlijk hoger liggen dan € 340),
maar ook een kwalitatief criterium, zoals het fiscale onderscheid tussen verzuimen
en vergrijpen.Er zijn drie verschillen tussen de lichte en de zware procedure: in de
zware procedure is het opmaken van een rapport of proces-verbaal verplicht,
geldt altijd een hoorplicht en moet worden voldaan aan de eis van functiescheiding
tussen degene die de overtreding constateert en degene die beslist omtrent
het opleggen van een boete. De eerste twee regels zijn neergelegd in het tweede
en derde lid van artikel 5.4.2.6. De eis van functiescheiding is vormgegeven
als een mandaatverbod en is daarom om wetssystematische redenen neergelegd
in artikel 10:3.Tweede lid: rapport of proces-verbaalHet eerste element van de zwaardere procedure is dat van de overtreding
steeds een rapport of proces-verbaal moet worden opgemaakt. Anders gezegd:
degene die een overtreding constateert dient deze constatering op schrift
te stellen voordat daarvoor een boete kan worden opgelegd. Dit schept een
extra waarborg dat duidelijk is waarvan de overtreder wordt beschuldigd.Het rapport of proces-verbaal speelt in het vervolg van de procedure een
belangrijke rol. Het zal veelal één van de belangrijkste bewijsmiddelen
zijn. Het verschaft de overtreder voorts belangrijke informatie over hetgeen
waartegen hij zich moet verweren. Het rapport of proces-verbaal vormt daarbij
de «buitengrens»: de verdere procedure kan uitsluitend betrekking
hebben op overtredingen waarvan een rapport of proces-verbaal is opgemaakt,
maar hoeft geenszins betrekking te hebben op alle overtredingen waarvan rapport
of proces-verbaal is opgemaakt. Het bestuursorgaan kan er immers voor kiezen
om tegen bepaalde overtredingen niet op te treden. Dat kan zijn omdat het
bestuursorgaan, anders dan de opsteller van het rapport of proces-verbaal,
van oordeel is dat de gedraging geen overtreding oplevert, niet verwijtbaar
is of niet bewezen kan worden. Behoudens andersluidende wetsbepaling is het
bestuursorgaan daarnaast, binnen de in paragraaf 5.10 van het algemeen
gedeelte van dit hoofdstuk van deze memorie van toelichting genoemde grenzen
die uit het gemeenschapsrecht voortvloeien, ook bevoegd om op grond van prioriteitstelling
binnen het handhavingsbeleid van het opleggen van een boete af te zien.Derde lid: hoorplicht bij zware boetenBij zwaardere boeten is het gewenst dat de overtreder in alle gevallen
de gelegenheid krijgt om zich tegen de tegen hem ingebrachte beschuldigingen
te verweren voordat een boete wordt opgelegd. Daarom is voorgeschreven dat
de overtreder in alle gevallen in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze
naar voren te brengen. Hij kan dat naar keuze schriftelijk of mondeling doen
(artikel 4:9).Teneinde zich op het naar voren brengen van zijn zienswijze te kunnen
voorbereiden, dient de overtreder vooraf op de hoogte te worden gesteld van
de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Daarvoor is in ieder geval vereist
dat hij de beschikking krijgt over het rapport of proces-verbaal (artikel
5.4.2.3, eerste lid, onderdeel a). Zo nodig dient het bestuursorgaan tevens
zorg te dragen voor bijstand door een tolk (artikel 5.4.2.3, eerste lid, onderdeel
b). Voorts heeft de overtreder het recht op inzage in het dossier
(artikel 5.4.2.2), en tenslotte kan hij zich door een raadsman laten bijstaan
(artikel 2:1).Artikel 5.4.2.7Andere bestraffende bestuurlijke sancties dan de bestuurlijke boete worden
vooralsnog niet in de Awb geregeld. Het is echter denkbaar dat bij de aanpassingswetgeving
of op een later tijdstip blijkt dat bepaalde (financiële) bestraffende
sancties zoveel verwantschap vertonen met de bestuurlijke boete, dat de bepalingen
van titel 5.4 ook daarvoor geschikt zijn. Artikel 5.4.2.7 biedt dan een aanknopingspunt
om titel 5.4 op eenvoudige wijze ook op die sancties van toepassing te doen
zijn.Artikel 8:28aIngevolge de artikelen 8:27 en 8:28 van de Algemene wet bestuursrecht
zijn partijen in een beroepsprocedure bij de bestuursrechter verplicht de
door de rechter gevraagde inlichtingen te verstrekken. Deze inlichtingenplicht
behoort, evenals inlichtingenplichten jegens bestuursorganen, uitzondering
te lijden voorzover het geschil een bestuurlijke boete betreft en de partij
door het verstrekken van de inlichtingen een verklaring tegen zichzelf zou
afleggen. Hoewel artikel 5.0.11 zich naar de letter ook tot de rechter richt,
is er duidelijkshalve voor gekozen deze uitzondering uitdrukkelijk neer te
leggen in het voorgestelde artikel 8:28a. Voor de reikwijdte van het zwijgrecht
zij verwezen naar de toelichting bij artikel 5.0.11. De vraag vanaf welk tijdstip
het zwijgrecht geldt, doet zich bij toepassing van artikel 8:28a niet voor.
Beroep tegen een bestuurlijke boete kan immers per definitie pas worden ingesteld
nadat die boete is opgelegd, en dan is in ieder geval reeds sprake van een
«criminal charge».Artikel 8:72aIn het algemene deel van deze toelichting is reeds aangegeven dat de bijzondere
positie van de rechter bij de toetsing van besluiten met zich brengt dat de
rechter na vernietiging van een dergelijk besluit de zaak zoveel mogelijk
zelf afdoet. Thans gebeurt dit reeds vaak, met name indien de rechter constateert
dat de opgelegde boete onevenredig hoog is: de rechter legt dan zelf een lagere
boete op (zie bijv. CRvB 23 januari 1997, RSV 1997, 108: de door de bedrijfsvereniging
opgelegde boete van 41 263 gulden wordt door de rechter vastgesteld op
1000 gulden). Ook op het terrein van bestuurlijke boeten in het belastingrecht
is dit vaste jurisprudentie (zie bijv. HR 28 maart 1990, BNB 1990, 194).Het is ook denkbaar dat de rechter het boetebesluit vernietigt en de boete
op nul stelt, nu de feiten die de boete constitueren onvoldoende bewezen zijn.
Het beginsel van effectieve rechtsbescherming, zoals onder meer voortvloeiend
uit artikel 6 EVRM, brengt met zich dat de rechter de zaak zoveel mogelijk
zelf afdoet. De burger heeft er, in het bijzonder in het geval van bestraffende
sancties, recht op dat de zaak binnen redelijke termijn definitief wordt beslist.
Dit artikel schrijft dan ook voor dat de rechtbank na vernietiging van het
boetebesluit een beslissing neemt omtrent het opleggen van de boete.De formulering van de bepaling regelt derhalve twee zaken. In de eerste
plaats moet de rechter na vernietiging van het boetebesluit expliciet aangeven
of naar zijn oordeel een boete moet worden opgelegd en, zo ja, hoe hoog die
zou moeten zijn. In de tweede plaats volgt uit deze bepaling dat de uitspraak
van de rechter in de plaats treedt van het vernietigde besluit, indien de
rechter van oordeel is dat een (lagere) boete moet worden opgelegd.Het bepaalde in artikel 8:72a geldt ook in hoger beroep. Dit volgt uit
de bepalingen in de desbetreffende wetten, waarin hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht, met enkele uitzonderingen, van overeenkomstige
toepassing wordt verklaard (zie artikel 39 Wet op de Raad van State, artikel
21 Beroepswet en artikel 19 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie).
Dit betekent dat ook de rechter in hoger beroep na vernietiging van een boetebesluit
de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet.Er kunnen echter redenen zijn om in uitzonderlijke gevallen de zaak terug
te wijzen naar de rechtbank. Deze situatie kan zich met name voordoen indien
de rechtbank zich nog helemaal niet inhoudelijk over de zaak heeft uitgesproken,
bijvoorbeeld in geval van een niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding.
Indien de hoger beroepsrechter een dergelijke beslissing vernietigt, ligt
het voor de hand de zaak ter inhoudelijke beoordeling terug te wijzen naar
de rechtbank. Deze bevoegdheid berust op artikel 44, eerste lid, onderdeel
a, van de Wet op de Raad van State, op grond waarvan de Afdeling een zaak
terugwijst indien de rechtbank haar onbevoegdheid of de niet-ontvankelijkheid
van het beroep heeft uitgesproken en de Afdeling deze uitspraak vernietigt
met bevoegdverklaring van de rechtbank onderscheidenlijk ontvankelijkverklaring
van het beroep. In deze gevallen kan de Afdeling zonder terugwijzing uitspraak
doen, indien zij naar haar oordeel geen nadere beoordeling door de rechtbank
behoeft (artikel 45 Wet op de Raad van State).Overigens dient de hoger beroepsrechter in geval van boetebesluiten terughoudend
gebruik te maken van de mogelijkheid de zaak terug te wijzen naar de rechtbank
(het gaat hier om de in artikel 44, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op
de Raad van State genoemde mogelijkheid om vanwege andere redenen dan bedoeld
in onderdeel a de zaak naar de rechtbank terug te wijzen). Voor de andere
hoger beroepsrechters (Centrale Raad van Beroep en College van Beroep voor
het Bedrijfsleven) gelden vergelijkbare bepalingen als de artikelen 44 en
45 van de Wet op de Raad van State, namelijk de artikelen 26 en 27 Beroepswet
en de artikelen 28 en 29 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie).Artikel 10:3In het strafrecht zijn constatering van de overtreding en strafoplegging
als regel ondergebracht bij verschillende instanties. Politie en bijzondere
opsporingsdiensten voeren de opsporende taken uit en stellen de overtreding
van wettelijke voorschriften vast, de rechter oordeelt uiteindelijk over de
strafwaardigheid van het feit en de eventueel op te leggen straf. Het openbaar
ministerie fungeert als schakel tussen beide. Het bepaalt mede de prioriteiten
in de opsporing en het aanbrengen ter zitting dan wel het transigeren of seponeren
van zaken.Bij het opleggen van bestuurlijke sancties is deze scheiding tussen de
verschillende taken en bevoegdheden minder duidelijk aanwezig. Vaak is het
bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete kan opleggen tevens verantwoordelijk
voor het toezicht op de naleving van de voorschriften. Reeds in het CTW-advies
werd betoogd dat het tegen de achtergrond van het streven naar vergroting
van de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving in de
rede zou liggen om het bestuursorgaan zelf met de boeteoplegging te belasten.
De CTW achtte het echter toch ongewenst dat degene die de overtreding van
het wettelijk voorschrift constateert, tevens degene is die de boete oplegt.
Een feitelijke distantie tussen betrokkenheid bij het constateren van het
feit en de boeteoplegging achtte de CTW noodzakelijk.Het kabinet heeft dit uitgangspunt onderschreven, doch achtte het niet
opportuun dit in een algemene regeling vast te leggen. De mate waarin de bedoelde
feitelijke distantie gerealiseerd kan worden, kan namelijk per geval sterk
verschillen. Het zal vaak niet efficiënt en ook niet nodig zijn om twee
afzonderlijke instanties met de constatering van het feit en boeteoplegging
te belasten.Het is vaak wel mogelijk een scheiding tussen deze activiteiten binnen
de organisatie te realiseren, of waarborgen te bieden voor een
onafhankelijke positie bij de boeteoplegging. Zo was in het wetsvoorstel fiscale
boeten oorspronkelijk voorzien in oplegging van de boete door een speciale
boete-inspecteur, die daartoe aangewezen zou worden door het hoofd van de
desbetreffende eenheid binnen de belastingdienst. Daarmee werd aan de boetefunctionaris
een zelfstandige positie gegeven ten opzichte van de met heffing en invordering
belaste functionaris. Tegen de figuur van de boete-inspecteur zijn echter
bij de behandeling van het wetsvoorstel zowel vanuit de Tweede als de Eerste
Kamer bedenkingen geuit. De vrees bestond dat de introductie van de boete-inspecteur
een nadelige invloed zou kunnen hebben op de relatie tussen de belastingdienst
en de belastingplichtige.Een heroverweging van de desbetreffende bepalingen heeft geleid tot schrapping
van de figuur van de boete-inspecteur (Kamerstukken II 1996/97, 24 800,
nr. 5). De aanslagregelende ambtenaar kan tevens een boete opleggen. De eenheid
in het boetebeleid wordt gewaarborgd door de aanstelling van in het boete-
en strafrecht gespecialiseerde medewerkers binnen de belastingdienst, die
de aanslagregelende ambtenaren de kaders van dit boetebeleid aangeven.In het vierde lid van artikel 10:3 is voor de zware procedure de regel
neergelegd dat degene die de overtreding constateert, niet tevens in mandaat
kan worden belast met de boeteoplegging. In belastingzaken zou deze regel
tot problemen kunnen leiden, aangezien de oplegging van de boete doorgaans
immers in mandaat plaatsvindt. De inspecteur doet dit derhalve niet zelf.
De bezwaren van met name de Eerste Kamer tegen de introductie van een boete-inspecteur
strekken zich ook uit tot de functiescheiding die het in het vierde lid geformuleerde
mandaatverbod in de belastingpraktijk met zich mee zou brengen. In de Algemene
wet inzake rijksbelastingen zal de afwijking op deze hoofdregel moeten worden
neergelegd (middels de clausule «in afwijking van artikel 10:3, vierde
lid, van de Algemene wet bestuursrecht»).Artikel II (Artikel 243 WVSV)Deze bepaling bevat het spiegelbeeld van artikel 5.4.1.5. Zij vloeit evenals
laatstgenoemd artikel voort uit het «ne bis in idem»-beginsel. Zoals geen bestuurlijke boete meer behoort te kunnen
worden opgelegd indien tegen de overtreder voor dezelfde overtreding een strafvervolging
is ingesteld of een transactie is overeengekomen, dan wel daarvan definitief
is afgezien, zo behoort ook geen strafvervolging meer mogelijk te zijn als
voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel daarvan definitief
is afgezien. Indien echter zonder meer zou worden bepaald dat het recht tot
strafvordering vervalt indien voor het feit een bestuurlijke boete is opgelegd,
zou het openbaar ministerie geen enkele mogelijkheid hebben om een zaak te
heropenen, ook niet als uit nieuwe informatie blijkt dat zij bij nader inzien
te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. Daarom is gekozen voor de
variant dat aan het opleggen van een bestuurlijke boete dezelfde rechtsgevolgen
worden verbonden als aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door
het OM zelf. Dit betekent dat het OM een beperkte mogelijkheid heeft om de
zaak te heropenen, namelijk als tegen de verdachte nieuwe bezwaren in de zin
van artikel 255 WvSv. bekend worden, alsmede in de toekomst als het gerechtshof
naar aanleiding van een klacht op grond van artikel 12 WvSv. vervolging beveelt.
Het spreekt vanzelf dat de strafrechter in dergelijke gevallen bij de straftoemeting
rekening zal houden met de reeds opgelegde bestuurlijke boete.Op de gelijkstelling met de kennisgeving van niet verdere vervolging is
een uitzondering gemaakt voor artikel 245a WvSv, dat betekening van de kennisgeving
eist. Die eis voert voor het bestuursrecht te ver.VI. ATTRIBUTIE1. AlgemeenAttributie is het bij wettelijk voorschift in het leven roepen en toedelen
van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Attributie kan betrekking hebben op
bevoegdheden tot regelgeving en bestuur, maar ook op de bevoegdheid tot feitelijk
handelen.Attributie onderscheidt zich van delegatie, doordat bij attributie door
de wetgever een nog niet bestaande bevoegdheid in het leven wordt geroepen
en toegedeeld, terwijl bij delegatie door een bestuursorgaan een reeds bestaande
bevoegdheid wordt overgedragen. Beide, attributie en delegatie, onderscheiden
zich van mandaat, doordat in het laatste geval geen bevoegdheid wordt toegedeeld
of overgedragen, maar een bevoegdheid wordt uitgeoefend in naam van het bestuursorgaan
dat deze bevoegdheid juridisch bezit. Bij attributie en delegatie wordt –
anders dan bij mandaat – de toegedeelde respectievelijk overgedragen
bevoegdheid op eigen naam uitgeoefend.De Algemene wet bestuursrecht kent wel bepalingen over mandaat en delegatie,
maar nog niet over attributie. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel
voor de derde tranche, waarin de regeling van mandaat en delegatie was opgenomen,
werd vanuit de Tweede Kamer gewezen op de wenselijkheid een regeling met betrekking
tot attributie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikten in titel 10.1
op te nemen. Dit mede in verband met het verbod van delegatie aan ondergeschikten
van artikel 10:14 (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 4, blz. 37–38).
In reactie daarop heeft de regering aangegeven dat er weliswaar op het eerste
gezicht alle aanleiding is met name het vraagstuk van attributie aan ondergeschikten
te regelen, maar dat er in het belang van de voortgang van de derde tranche
van werd afgezien bij die gelegenheid voorstellen voor een dergelijke regeling
te doen (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 83–84). Zoals
hieronder meer uitgebreid zal worden aangegeven, moet de conclusie thans luiden
dat een regeling van attributie, meer in het bijzonder van attributie aan
een persoon of college, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan,
mogelijk en wenselijk is.De regeling heeft een beperkte strekking. Anders dan bij mandaat of delegatie
bestaat er geen aanleiding voor bepalingen over grondslag voor en anderszins
mogelijkheden tot het attribueren van bevoegdheden. Zij heeft uitsluitend
betrekking op attributie aan personen of colleges die onder verantwoordelijkheid
van een bestuursorgaan werkzaam zijn, omdat op dat punt sprake is van een
knelpunt dat door de wetgever in de Algemene wet bestuursrecht kan en moet
worden opgelost. Voor een meer algemene regeling over de toedeling van bestuursbevoegdheden
ontbreekt de noodzaak.Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat de regeling onverlet laat dat
attributie kan geschieden aan een instelling of organisatie zoals bijvoorbeeld
het geval is bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en de Sociale
Verzekeringsbank.2. Attributie aan een persoon of college, werkzaam onder
verantwoordelijkheid van een bestuursorgaanIn de regel heeft een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid
van een bestuursorgaan, geen eigen bestuursbevoegdheden. Indien een persoon
of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan,
bevoegdheden uitoefent, gebeurt dit doorgaans op grond van mandaat, waarbij
de bevoegdheid en de verantwoordelijkheid bij het bestuursorgaan blijven berusten.
Mandaat is in het algemeen de meest geschikte vorm van spreiding
van bevoegdheid binnen hiërarchische organisaties.De wetgever heeft er niettemin in diverse gevallen voor gekozen om bevoegdheden
te spreiden door middel van attributie aan ondergeschikten, bijvoorbeeld om
wettelijk te garanderen dat de uitoefening van een bevoegdheid geografisch
wordt gespreid, dat een speciaal daarvoor opgerichte of anderszins geschikte
dienst met de uitoefening wordt belast, dan wel dat degene die de betrokken
bevoegdheid uitoefent, aan bijzondere wettelijke eisen van bekwaamheid (opleiding,
ervaring) voldoet. Deze spreiding is bij mandaat niet gegarandeerd, omdat
het daar in beginsel aan de top van de bestuurlijke organisatie wordt overgelaten
door wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend.De vraag of attributie aan ondergeschikten in een concreet geval is toegelaten,
leent zich niet voor beantwoording in een algemene regeling als de Awb. De
grondslag van de attributie zal – evenals in alle andere gevallen waarin
bevoegdheden worden geattribueerd – moeten worden gevonden in de toepasselijke
bijzondere regeling.Een bekend voorbeeld van attributie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikten
is de toekenning van deze bevoegdheden aan ambtenaren van gedeconcentreerde
rijksdiensten, zoals in artikel 11 Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat
aan de inspecteur de bevoegdheid tot het vaststellen van belastingaanslagen
toekent, en artikel 27 juncto artikel 29, tweede lid, Wet op de Ruimtelijke
Ordening, waarin aan de inspecteurs van de ruimtelijke ordening de bevoegdheid
is verleend om bedenkingen tegen een bestemmingsplan in te brengen. Een ander
voorbeeld betreft de aanwijzing van toezichthouders bij wettelijk voorschrift,
waarop de artikelen 5:11 e.v. Awb zien (bijvoorbeeld de Algemene Inspectiedienst,
de Belastingdienst/FIOD-ECD en de Onderwijsinspectie).Naast deze, in de discussie regelmatig terugkerende, gevallen kunnen bijvoorbeeld
ook de hoofden van diplomatieke of consulaire posten genoemd worden. Op grond
van artikel 26, derde lid, respectievelijk artikel 40, zesde lid, Paspoortwet
zijn de bevoegdheden tot het in ontvangst nemen van aanvragen voor en het
verstrekken van reisdocumenten in het buitenland aan hen geattribueerd.Als voorbeeld van attributie van de bevoegdheid tot feitelijk handelen
aan personen en colleges, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan,
kan onder andere worden gewezen op de bevoegdheid om geweld te gebruiken,
toegedeeld aan politieambtenaren (artikel 8, eerste lid, Politiewet). Een
ander voorbeeld is de attributie aan Rijkswaterstaat van de uitoefening van
onder meer het oppertoezicht over de waterstaat, aanleg, beheer en onderhoud
van werken en het verzamelen van gegevens over de waterstaatkundige toestand
van het land (artikel 2 Organiek Besluit Rijkswaterstaat).3. Politieke verantwoordelijkheid van het bestuursorgaanPolitieke verantwoordelijkheid voor de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid
bestaat voorzover het orgaan dat verantwoordingsplichtig is, de uitoefening
van die bevoegdheid rechtens kan beïnvloeden. Zie hieromtrent de conclusies
van het rapport Steekhoudend ministerschap van de Eerste Externe commissie
ministeriële verantwoordelijkheid (Commissie-Scheltema) die door parlement
en regering zijn overgenomen (Steekhoudend ministerschap.
Betekenis en toepassing van de ministeriële verantwoordelijkheid,
Kamerstukken II 1992/93, 21 427, nr. 41, blz. 24; motie-Jurgens c.s.,
Kamerstukken II 1993/94, 21 427, nr. 69).In het voorgaande is erop gewezen dat degene aan wie een bevoegdheid is
geattribueerd deze bevoegdheid op eigen naam uitoefent. De vraag rijst (vgl.
artikel 10:1, 10:2 en 10:13) of zij ook wordt uitgeoefend onder verantwoordelijkheid
van degene aan wie zij is geattribueerd, indien deze laatste ondergeschikt
is aan een (ander) bestuursorgaan. Heeft de attributie zodanige gevolgen voor
de juridische zeggenschap van het bovengeschikte bestuursorgaan over de betrokken
bevoegdheid, dat zijn externe verantwoordelijkheid daarmee wordt verminderd?
Anders gezegd, doorbreekt attributie de ondergeschiktheidsrelatie, hetgeen
van de (voormalig) ondergeschikte een zelfstandig bestuursorgaan zou maken?
Of doet de attributie geen afbreuk aan bestaande ondergeschiktheidsrelaties
en blijft de (politieke) verantwoordelijkheid van het hiërarchisch bovengeschikte
bestuursorgaan volledig in stand?Voorop moet worden gesteld dat de formele wetgever de gevolgen van attributie
aan ondergeschikten kan regelen. Hij kan derhalve expliciet bepalen of anderszins
laten blijken dat de ondergeschiktheid gehandhaafd blijft, ook voor de uitoefening
van de geattribueerde bevoegdheid, (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de Mededingingswet
ten aanzien van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit),
maar in theorie kan hij ook het tegendeel bepalen.De wetgever laat echter bij attributie van bevoegdheden aan een ambtenaar
dikwijls na om dit punt uitdrukkelijk te regelen. Het gevolg daarvan is dat
daardoor onzekerheid zou kunnen ontstaan of hij met die attributie het gewone
staatsrechtelijke patroon heeft willen doorbreken, dan wel een dergelijke
afwijking niet heeft gewenst. Dit leidt regelmatig tot problemen. Met name
de implicaties van bevoegdheidstoedelingen aan inspecteurs der belastingen
en ambtenaren van het openbaar ministerie hebben tot politieke en wetenschappelijke
discussie geleid. In 1985 hield de Tweede Kamer een hoorzitting naar aanleiding
van een beslissing van de Staatssecretaris van Financiën, waarbij deze
inzake een bepaalde belastingaanslag een aanwijzing aan de inspecteur had
gegeven. De juridische verhouding tussen de Minister van Justitie en het openbaar
ministerie terzake van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, overigens
door artikel 1:6 van de werking van de Awb uitgezonderd, is ook bij diverse
gelegenheden voorwerp van debat geweest. Deze verhouding werd beheerst door
artikel 5 (oud) van de Wet op de rechterlijke organisatie en is bij de wijziging
van de Wet op de rechterlijke organisatie in het kader van de reorganisatie
van het openbaar ministerie weer bevestigd in artikel 127 van de gewijzigde
Wet op de rechterlijke organisatie.Het enerzijds bestaan van een zelfstandige, geattribueerde bevoegdheid
bij een ambtenaar, en anderzijds de ondergeschiktheidsrelatie waarin deze
ambtenaar verkeert, maakt het – mede gezien de hierboven geschetste
politieke verantwoordelijkheid – noodzakelijk om de gevolgen van de
attributie te regelen voor de verhouding tussen het bestuursorgaan en de persoon
of het college, dat onder diens verantwoordelijkheid werkzaam is. Indien een
bevoegdheid aan zo'n persoon of college is geattribueerd, kan het bestuursorgaan
deze bevoegdheid uiteraard niet zelf uitoefenen. De wetgever heeft de bevoegdheid
immers niet aan het bestuursorgaan maar aan een ander toegedeeld. Bovendien
wordt de betrokkene voor de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheden zelf
bestuursorgaan.4. Doel van deze regelingDe strekking van de voorgestelde afdeling is om buiten twijfel te stellen
dat bij attributie van een bevoegdheid aan een persoon of college, werkzaam
onder de verantwoordelijkheid van een ander bestuursorgaan, het gewone staatsrechtelijke
patroon niet wordt doorbroken. Het feit dat de onder verantwoordelijkheid
van een bestuursorgaan werkzame betrokkene naar buiten toe de bevoegdheid
op eigen naam uitoefent, laat de bestaande relatie tot het bovengeschikte
bestuursorgaan onverlet. De bevoegdheid van de minister, het college van burgemeester
en wethouders of een ander verantwoordelijk orgaan om per geval of in het
algemeen instructies te geven, blijft derhalve ook voor de toegedeelde bevoegdheid
bestaan.Deze keuze sluit aan bij de heersende opvatting in de bestuursrechtelijke
literatuur. De commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht
heeft in de in 1984 uitgebrachte vijfde druk van het Rapport Algemene bepalingen
van administratief recht (Abar) het standpunt ingenomen, dat de keuze voor
attributie van bepaalde bestuursbevoegdheden aan een ambtenaar (in plaats
van mandaat) in beginsel slechts impliceert dat de betrokken ambtenaar bij
het nemen van zijn beslissingen op eigen naam kan optreden. Het zou, aldus
de commissie, te ver gaan uit die keuze af te leiden dat voor die ambtenaar
het gezag van het bestuursorgaan waaraan hij ondergeschikt is, niet meer geldt
en dat hij niet meer gebonden is aan instructies van dat bestuursorgaan. De
commissie concludeert: «Indien bij wettelijk voorschrift aan een ambtenaar
de bevoegdheid is toegekend een bepaalde beschikking te geven, volgt daaruit
niet dat het bestuursorgaan waaraan hij ondergeschikt is, hem terzake van
de uitoefening van die bevoegdheid geen (algemene of bijzondere) instructies
zou kunnen geven» (Rapport Abar, vijfde
druk, Alphen aan den Rijn 1984 blz. 17. Vgl. ook P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden. Deel
II, tweede druk, Zwolle 1970 blz. 430).Deze opvatting – voorheen nog wel aangevochten (met name door F.A.M.
Stroink, Het leerstuk der deconcentratie, diss.
Utrecht 1978, blz. 154–155, alsmede door P. de Haan en H.J. de Ru in
hun adviezen aan de Federatie van verenigingen van inspecteurs en adjunct-inspecteurs
van 's Rijks belastingen, Delft/Amsterdam 1985) – wordt thans vrij algemeen
onderschreven (zie o.a. H.G. Lubberdink, De betekenis van
de ministeriële verantwoordelijkheid voor de organisatie van het openbaar
bestuur, diss. RUG 1982, blz. 43–78; idem, Moet attributie in de Awb worden geregeld?, in: M. Herweijer, K.F.
Schuiling, H.B. Winter (red.), In wederkerigheid
(Scheltema-bundel), Deventer 1997, blz. 337–345; H.G. Warmelink, Ministeriële verantwoordelijkheid voor ambtelijk handelen, in: D.J. Elzinga (red.), Ministeriële verantwoordelijkheid
in Nederland, Zwolle 1994, blz. 103–115 en H.G. Warmelink, Het gezag van de minister staat voorop; dat spreekt vanzelf!
NJB 1998, blz. 1343; D.J. Elzinga, Een volle ministeriële
verantwoordelijkheid voor het Openbaar Ministerie, NJB 1994, blz.
529–537; Van der Pot-Donner,Handboek van het Nederlandse
staatsrecht, veertiende druk, bewerkt door L. Prakke, J.L. de Reede
en G.J.M. van Wissen. Zwolle 2001 blz. 522–523; P. de Haan, Th.G. Drupsteen
en R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, vijfde druk, Deventer 2001 blz. 245–246; P. Nicolaï
e.a.,Bestuursrecht, zesde druk, Amsterdam 1997
blz. 104; H.D. van Wijk, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk, bewerkt door W. Konijnenbelt en R.M. van Male, 's-Gravenhage
2002, blz. 110; M.M. den Boer, Zelfstandige bestuursorganen
uit de zelfkant van de democratie? Preadvies VAR 1997, VAR-geschrift
nr. 118, Alphen aan den Rijn 1997 blz. 143). Zij wordt ook in de jurisprudentie
gevolgd: zie met name HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 172 (Krijgstuchtondermijnend
affiche). Zij vormt de centrale achterliggende gedachte van de voorgestelde
afdeling 10.1.3. Hetgeen daarin wordt geregeld, heeft geen ruimere strekking
dan implementatie van deze visie, te weten bepalingen over de instructiebevoegdheid
en de inlichtingenplicht.5. De instructiebevoegdheidIn de hier voorgestelde regeling wordt vastgelegd, dat de ondergeschiktheidsrelatie
door de attributie aan de ondergeschikte niet wordt doorbroken. Dit geschiedt
door de bevoegdheid tot het geven van instructies ondubbelzinnig vast te leggen
in de Awb. Het gaat daarbij zowel om algemene instructies als om instructies
voor een enkel geval. Het bestuursorgaan heeft daarmee alle mogelijkheden
tot sturing inzake de uitoefening van een geattribueerde bevoegdheid door
een persoon of college, onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam.
De sturingsmogelijkheden bestaan zowel ten aanzien van het beleid (zoals door
middel van interne instructies van algemene aard of beleidsregels) als met
betrekking tot individuele gevallen (door middel van instructies in concrete
situaties). Hierdoor is het bestuursorgaan, onder wiens verantwoordelijkheid
de bevoegdheid wordt uitgeoefend, tevens in staat de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid
te bewaken.Zoals gezegd kunnen – evenals dat bij mandaat het geval is –
de instructies, indien zij algemeen van aard zijn, worden neergelegd in beleidsregels
(art. 4:81, eerste lid, Awb). Op de vraag, wanneer dat wenselijk is, alsmede
voor de vraag, wanneer precies van een beleidsregel in de zin van de Awb kan
worden gesproken, is reeds uitgebreid ingegaan tijdens de parlementaire behandeling
van de derde tranche Awb.6. InlichtingenplichtEen ambtenaar is op grond van zijn ondergeschiktheidsrelatie tot het bestuursorgaan
onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt, ipso facto verplicht aan dit bestuursorgaan op diens verzoek de gevraagde inlichtingen
te verstrekken. Evenals dat bij de instructiebevoegdheid het geval is, achten
wij het gewenst, de inlichtingenplicht in het kader van de regeling inzake
attributie uitdrukkelijk in deze afdeling vast te leggen.In ons staatsbestel geldt als richtsnoer dat de algemeen vertegenwoordigende
organen, om hun wetgevende en controlerende taak te kunnen waarmaken, moeten
kunnen beschikken over in beginsel alle informatie betreffende het handelen
van personen en colleges binnen het (relevante deel van het) openbaar bestuur.
Zij verkrijgen deze informatie in het algemeen via de inlichtingenplicht van
de politiek verantwoordelijke organen. Deze laatsten moeten dan ook op hun
beurt kunnen beschikken over de relevante informatie. Deze gedachte ligt ten
grondslag aan de inlichtingenplicht zoals die voortvloeit uit de ambtelijke
rechtspositie, de inlichtingenplicht van artikel 10:6, tweede lid, Awb (mandaat),
en 10:16, tweede lid, Awb (delegatie) en het voorschrift van aanwijzing 124t
van de Aanwijzingen voor de regelgeving, ingevolge welke in de instellingswet
van een zelfstandig bestuursorgaan moet worden bepaald, dat het orgaan desgevraagd
de minister de voor de uitoefening van zijn taak benodigde inlichtingen verstrekt.
De inlichtingenplicht is tevens een noodzakelijke voorwaarde voor een adequate
uitoefening van de instructiebevoegdheid jegens de ondergeschikte.Het is daarom van belang, dat de wetgever ondubbelzinnig uitspreekt dat
de inlichtingenplicht ook bij attributie aan ondergeschikten niet wordt doorbroken.
De onderhavige afdeling voorziet daarin. Daarmee wordt onderstreept dat de
betrokkene – ook op het terrein waarop hij met openbaar gezag is bekleed –
zich niet kan onttrekken aan de relatie waarin hij staat tot het bestuursorgaan
onder wiens verantwoordelijkheid hij werkzaam is.Eerder werd al gewezen op de inlichtingenplicht van artikel 10:6 en 10:16
Awb. Een aanvullend argument voor opneming van een bepaling over de inlichtingenplicht
in afdeling 10.1.3 is, dat op die manier een ongewenste a contrario-redenering wordt voorkomen.7. Overige juridische aspecten van attributie aan ondergeschiktenHet feit dat aan een ondergeschikt persoon of college bevoegdheden zijn
geattribueerd betekent voor sommige juridische aspecten van de bevoegdheidsuitoefening
een verandering, terwijl wat betreft andere aspecten de situatie in juridische
zin gelijk blijft.Zo brengt het feit dat de betrokkene binnen de kring van zijn toegedeelde
bevoegdheid zelf als bestuursorgaan optreedt, ingevolge het stelsel van de Awb mee dat hij eveneens bevoegd- en verplicht – is om in
het kader van deze wet als zodanig op te treden, met de bijbehorende (procesrechtelijke)
bevoegdheden en verplichtingen. Met name is hij, en niet het hiërarchisch
bovengeschikte bestuursorgaan, procespartij in bezwaar en in beroep bij de
bestuursrechter.Ook is het ondergeschikte bestuursorgaan bevoegd beleidsregels vast te
stellen over de hem toekomende bevoegdheid (art. 4:81, eerste lid). Zoals
eerder werd opgemerkt, kan op basis van datzelfde wetsartikel ook het bestuursorgaan
onder wiens verantwoordelijkheid de betrokkene werkzaam is, over de geattribueerde
bevoegdheid beleidsregels vaststellen. Degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd
dient bij het vaststellen van zijn eigen beleidsregels, de bijzondere of algemene
instructies (eventueel beleidsregels) van het hiërarchisch hogere bestuursorgaan
in acht te nemen.Is dus het ondergeschikte bestuursorgaan toerekenpunt in bestuursrechtelijke
rechtsgeschillen, in ander verband is het soms zo dat zijn gedragingen worden
toegerekend aan het bestuursorgaan dat hiërarchisch aan de top van de
organisatie staat. Belangrijkste voorbeeld hiervan is het feit, dat niet de
ondergeschikte maar het hogere bestuursorgaan verantwoordings- en inlichtingenplichtig
is jegens het algemeen vertegenwoordigend orgaan op het betrokken bestuursniveau.
Omdat het politiek verantwoordelijke bestuursorgaan aanspreekbaar is voor
alle gedragingen van de personen en colleges die onder zijn verantwoordelijkheid
werken, berust de bevoegdheid tot het beslissen over informatieverzoeken op
basis van de Wet openbaarheid van bestuur en het optreden in het kader van
onderzoeken van de Nationale ombudsman bij dit bestuursorgaan.Ditzelfde geldt voor de interne klachtvoorziening. Ingevolge artikel 9:1,
tweede lid, wordt een gedraging van een persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid
van een bestuursorgaan, aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan.
Artikel 9:2 draagt daarom aan dat bestuursorgaan de zorg voor een behoorlijke
behandeling van klachten ook op bij klachten over gedragingen van bestuursorganen
die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn. Dit staat er overigens
niet aan in de weg dat het hiërarchisch hogere bestuursorgaan de behandeling
van klachten vervolgens weer mandateert aan het ondergeschikte bestuursorgaan.
Hiermee wordt aangesloten bij de thans bestaande bestuurspraktijk.In civiele rechtsgeschillen treedt niet het ondergeschikte bestuursorgaan
op, maar de vertegenwoordiger in rechte van de rechtspersoon, waarvan het
ondergeschikte bestuursorgaan deel uitmaakt. De positie van de ontvanger in
het belastingrecht vormt hierop een uitzondering.De VAR-werkgroep Vierde tranche Awb heeft terecht opgemerkt, dat de ondergeschikte
ambtenaar bij attributie ook een aantal accessoire bevoegdheden krijgt. Dit
betekent echter niet dat zijn positie daardoor zelfstandiger wordt. Het ondergeschikte
bestuursorgaan krijgt zelfstandige bevoegdheden, doch het wordt niet zelfstandig
in die zin dat de hiërarchische relatie met het verantwoordelijke bestuursorgaan
wordt doorbroken.In artikel 10:17 is bepaald dat het bestuursorgaan de gedelegeerde bevoegdheid
niet meer zelf kan uitoefenen. Bij attributie kan het verantwoordelijke bestuursorgaan
de bevoegdheid evenmin zelf uitoefenen, omdat hij deze niet bezit en nooit
heeft bezeten. Er is van afgezien in afdeling 10.1.3 een met artikel 10:17
vergelijkbare bepaling op te nemen. Het risico dat de delegans de overgedragen
bevoegdheid zelf gaat uitoefenen is niet denkbeeldig, omdat hij de bevoegdheid
ooit zelf bezat. Dit ligt anders bij attributie, omdat daar de bevoegdheid
immers bij wettelijk voorschrift rechtstreeks aan de ondergeschikte wordt
toegedeeld.8. Plaats van de regelingDe bepalingen over attributie zijn geplaatst na die over mandaat en delegatie.
Hoewel dogmatisch gezien attributie vooraf gaat aan mandaat en delegatie,
en dus een eerdere plaats in de Awb op zichzelf fraaier zou zijn, is hiervan
afgezien. Plaatsing aan het begin van hoofdstuk 10 zou immers tot gevolg hebben
dat de bepalingen over mandaat en delegatie, waar in de rechtspraktijk al
enige tijd mee wordt gewerkt, zouden moeten worden vernummerd, dan wel dat
de bepalingen over attributie zelf weinig aantrekkelijk nummers zouden krijgen
(10:0 en 10:0a). Daarenboven is de strekking van bepalingen over attributie
aanzienlijk beperkter dan de strekking van de bepalingen over mandaat en delegatie.9. Schakelbepaling delegatieAnders dan afdeling 10.1.1 (mandaat) en de voorgestelde afdeling 10.1.3
(attributie) voorziet afdeling 10.1.2 (delegatie) niet in een schakelbepaling
naar andere handelingen dan het nemen van besluiten. In een aantal –
met name organieke – wetten is voorzien in overdracht van bevoegdheden
in ruime zin, waaronder niet alleen de bevoegdheid tot het nemen van besluiten
maar ook tot het nemen van beslissingen tot het verrichten van rechtshandelingen
en feitelijke handelingen moet worden begrepen. Het is niet ondenkbaar dat
zich in de praktijk problemen voordoen doordat discussie mogelijk is over
vragen als het mogen stellen van beleidsregels (artikel 10:16, eerste lid),
privatieve werking (artikel 10:17), intrekkingsbevoegdheid (artikel 10:18
Awb) etc. Het is uit een oogpunt van rechtszekerheid en consistentie dan ook
goed als afdeling 10.1.2 voorziet in een schakelbepaling, die deze afdeling
van overeenkomstige toepassing verklaart op overdracht van de bevoegdheid
tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten. Een dergelijke schakelbepaling
is aanbevolen in het in het kader van de tweede evaluatie van de Awb verrichte
evaluatie-onderzoek naar de bepalingen over mandaat en delegatie (L.J.J. Rogier,
S.E. Zijlstra e.a., Algemeen bestuursrecht 2001: mandaat en delegatie).ArtikelsgewijsArtikel 10:21Dit artikel bevat de schakelbepaling die de bepalingen inzake delegatie
van overeenkomstige toepassing verklaart op de overdracht van een bevoegdheid
tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten. Verwezen zij naar
paragraaf 9 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting.Artikel 10:19 is slechts van overeenkomstige toepassing verklaard, voorzover
de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Artikel 10:19 schrijft
voor dat bij een krachtens delegatie genomen besluit het delegatiebesluit
en de vindplaats daarvan worden vermeld. Bij andere handelingen dan besluiten
zal dit niet altijd praktisch mogelijk zijn.Afdeling 10.1.3Artikel 10.1.3.1Eerste lidAnders dan bij de regeling over mandaat en delegatie is afgezien van een
definitie van het begrip attributie. Voor het doel van deze afdeling –
regeling van de bevoegdheden van een bestuursorgaan ten opzichte van een onder
diens verantwoordelijkheid werkzame persoon of college, met geattribueerde
bevoegdheden toegerust – is een definitiebepaling niet nodig. Anders
dan bij mandaat en delegatie pleegt de bijzondere wetgever het woord attributie
niet te gebruiken, waarmee een bepaling met het oogmerk het begrip attributie
een voor de wetgeving meer algemeen geldende inhoud en strekking te geven,
betekenis mist.Volstaan kan daarom worden met een materiële omschrijving. Het kernelement
van de rechtsfiguur attributie, namelijk dat het gaat om de toedeling door
de wetgever van een nieuwe bevoegdheid en niet om het opdragen of overdragen
van een reeds bestaande bevoegdheid, wordt tot uitdrukking gebracht door te
spreken van een bevoegdheid die bij wettelijk voorschrift is toegedeeld. Daarmee
is ook het onderscheid met mandaat en delegatie duidelijk.De uitdrukking «bevoegdheid tot het nemen van besluiten» is
in deze afdeling op dezelfde wijze toegepast als in de afdelingen 10.1.1 en
10.1.2. Zij omvat derhalve dezelfde bestuursbevoegdheden (vergelijk artikel
10:1 en 10:13 met betrekking tot respectievelijk mandaat en delegatie).De uitdrukking persoon of college, «werkzaam onder verantwoordelijkheid
van een bestuursorgaan» heeft dezelfde betekenis als in artikel 10:4,
eerste lid. Wellicht ten overvloede zij hier opgemerkt, dat het daarbij per
definitie nooit kan gaan om zelfstandige bestuursorganen. «Zelfstandig»
en «werkzaam onder verantwoordelijkheid van» sluiten elkaar uit.
Ook zij er nog op gewezen dat «verantwoordelijkheid» niet altijd
ook politieke verantwoordelijkheid betekent. Het is in theorie denkbaar dat
een bevoegdheid wordt geattribueerd aan een ondergeschikte van een zelfstandig
bestuursorgaan. In dat geval gaat het ook om «werkzaam zijn onder verantwoordelijkheid»
in de zin van de onderhavige bepalingen, hoewel van politieke verantwoordelijkheid
van het zelfstandig bestuursorgaan aan een algemeen vertegenwoordigend orgaan
(eveneens per definitie) geen sprake is.De uitdrukking «persoon of college» sluit aan bij de definitie
van het begrip bestuursorgaan in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel b, Awb.
De persoon of het college wordt immers zelf bestuursorgaan voorzover het de
uitoefening van de aan hem geattribueerde bevoegdheid betreft. Nochtans is
het gebruik van de term «bestuursorgaan» als aanduiding vermeden.
In de eerste plaats zou gebruik van deze term, wetstechnisch gezien, verwarring
kunnen opleveren. In de tweede plaats wordt de persoon of het college juist
bestuursorgaan door de attributie van de bevoegdheid – als het dit niet
al was – zodat veelal niet kan worden gezegd dat de bevoegdheid wordt
verleend aan een bestuursorgaan (vgl. ook artikel 10:13).Het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid wordt gewerkt, heeft
de bevoegdheid, per geval of in het algemeen instructies aan de persoon of
het college te geven. Door de woorden «per geval» is de bevoegdheid
vastgelegd tot het geven van bijzondere instructies. Bij instructies «in
het algemeen» gaat het om interne instructies van algemene aard of beleidsregels
(vgl. artikel 10:6, eerste lid). Waar in bijzondere wetten bepalingen van
dezelfde strekking zijn opgenomen kunnen deze in de aanpassingswetgeving bij
de vierde tranche worden geschrapt.Dit geldt niet voor wettelijke regelingen waarin de instructiebevoegdheid
procedureel is geclausuleerd. Daarvan is bijvoorbeeld sprake in artikel 4
van de Mededingingswet, waarin is bepaald dat de minister zijn algemene aanwijzingen
aan de directeur-generaal moet neerleggen in beleidsregels (te publiceren
in de Staatscourant), dat een bijzondere aanwijzing schriftelijk moet worden
gegeven, alsmede dat zo'n aanwijzing in het desbetreffende dossier wordt gevoegd.
Dergelijke clausuleringen, waarin alleen de bijzondere wetgever kan voorzien,
worden door het voorgestelde artikel 10.1.3.1, eerste lid, ongemoeid gelaten.Tweede lidDe inlichtingenplicht is opgenomen op grond van de in het algemene deel
van dit hoofdstuk van deze toelichting gegeven redenen. Op verzoek van het
bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid de betrokkene werkzaam is,
moeten aan dat bestuursorgaan inlichtingen worden verschaft over de uitoefening
van de geattribueerde bevoegdheid. Door de inlichtingenplicht wordt onderstreept
dat de bestaande – hiërarchische – relatie tussen het bestuursorgaan
en degene die onder diens verantwoordelijkheid werkt, gehandhaafd blijft,
ook indien laatstgenoemde geattribueerde bevoegdheden uitoefent. Bovendien
wordt door de inlichtingenplicht verzekerd dat het bestuursorgaan, onder wiens
verantwoordelijkheid de betrokkene werkt, in staat is om de plichten die uit
zijn politieke verantwoordelijkheid voortvloeien, te kunnen nakomen.Dat artikel 10.1.3.1, tweede lid, evenals artikel 10:6, tweede lid, dat
doet, spreekt van het geven van inlichtingen aan het verantwoordelijke bestuursorgaan
«op diens verzoek», laat onverlet de staatsrechtelijke en ambtenaarrechtelijke
plicht van ambtenaren om ook actief, dat wil zeggen zonder dat daaraan een
verzoek ten grondslag ligt, het verantwoordelijke orgaan die gegevens te verschaffen
die dat orgaan nodig heeft om zijn verantwoordelijkheid jegens het algemeen
vertegenwoordigend orgaan waar te kunnen maken. Wij verwijzen naar de nota
van toelichting bij het koninklijk besluit houdende regeling van de functie
en verantwoordelijkheid van de secretaris-generaal (besluit van 18 oktober
1988, Stb. 499).Voor de inlichtingenplicht zijn nog van bijzonder belang de eventuele
algemene of bijzondere, wettelijke of ongeschreven geheimhoudingsplichten
waaraan de persoon die of het college dat de geattribueerde bevoegdheid uitoefent,
in bepaalde gevallen gebonden kan zijn.De algemene geheimhoudingsplicht van artikel 2:5 Awb voorziet in een uitzondering,
namelijk voorzover enig wettelijk voorschrift de betrokkene tot mededeling
verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit. Bij de
hier voorgestelde inlichtingenplicht op verzoek speelt deze uitzondering,
evenals bij de eerderbedoelde actieve informatieplicht, een belangrijke rol.Naast deze algemene geheimhoudingsplicht zijn in verschillende wetten
en andere regelingen bijzondere geheimhoudingsverplichtingen opgenomen voor
gevallen waarin van een gevoelige materie sprake is. Zo stelt artikel 67 van
de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat het een ieder verboden is hetgeen
hem in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet, of in verband
daarmede, nopens de persoon of de zaken van een ander blijkt of medegedeeld
wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet
of voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting. Hiermee wordt
de geheimhouding van gegevens gewaarborgd, doch de inlichtingenplicht niet
doorbroken. Wel geldt dat bij het voldoen aan de inlichtingenplicht steeds
rekening zal moeten worden gehouden met de eisen van artikel 67 van de Algemene
wet inzake rijksbelastingen. Andere voorbeelden zijn hoofdstuk 7 van de Wet
op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 en de door de raad van een
gemeente of provinciale staten op te leggen geheimhoudingsplicht met betrekking
tot het in een besloten vergadering behandelde, die zich tevens uitstrekt
tot allen – waaronder ook ambtenaren zijn begrepen (zie de memorie van
toelichting bij de herziene Gemeentewet, Kamerstukken II 1985/86, 19 403,
nr. 3, blz. 83–84) – die van het behandelde of van de stukken
kennis dragen (artikel 25 Gemeentewet en artikel 25 Provinciewet).Tenslotte zijn er op specifieke beroepscodes gebaseerde geheimhoudingsverplichtingen,
zoals voor artsen en geestelijken. Indien personen in deze hoedanigheid onder
verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn (bijvoorbeeld geestelijke
verzorgers in de krijgsmacht en in penitentiaire inrichtingen,
keurings- en bedrijfsartsen in overheidsdienst), dan zijn zij ook gebonden
aan hun professionele geheimhoudingsplicht.In sommige gevallen waarbij aan een bijzondere geheimhoudingsplicht gebonden
personen of colleges, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan,
bevoegdheden zijn geattribueerd, kan de vraag rijzen in hoeverre deze geheimhoudingsplicht
in de weg staat aan het naleven van de inlichtingenplicht jegens dit bestuursorgaan.
Deze vraag zal verschillend moeten worden beantwoord voor de beroepsgeheimhouders
en voor degenen die onderworpen zijn aan een ambtelijke geheimhoudingsplicht.Een geheimhoudingsplicht die met een bepaald beroep te maken heeft, staat
als zodanig los van de verantwoordelijkheid van het betrokken bestuursorgaan,
terwijl dit voor de ambtelijke geheimhoudingsverplichtingen niet geldt. Dit
zal betekenen dat de beroepsgeheimhouder niet het belang van de dienst, maar
zijn professionele (ere)code als referentiekader moet gebruiken bij het beantwoorden
van de vraag, in hoeverre de inlichtingenplicht de geheimhoudingsplicht geheel
of gedeeltelijk opheft. Behalve in geval van evident misbruik zal het bestuursorgaan
niet in deze persoonlijke afweging kunnen treden.Een ambtelijke geheimhoudingsplicht heeft te maken met de dienstvervulling
als zodanig. Uit de relatie tussen de ambtenaar en het bestuursorgaan vloeit
voort, dat de ambtenaar die inlichtingen moet geven welke nodig zijn in het
belang van de dienst en van een goede werking van het mechanisme van de politieke
verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. De ambtenaar die aan een ambtelijke
geheimhoudingsplicht is onderworpen, zal daarom het belang van de dienst als
referentiekader moeten hanteren. Als regel zal dit meebrengen dat de ambtenaar
de inlichtingen zal moeten geven waarom het bestuursorgaan verzoekt.Artikel 10.1.3.3Ingevolge dit artikel zijn de bepalingen van deze afdeling van toepassing
indien aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid
van een bestuursorgaan, bij wettelijk voorschrift andere bevoegdheden zijn
toegedeeld dan de bevoegdheid tot het nemen van besluiten. Dit betekent dat
artikel 10.1.3.1 tevens van toepassing is op de bevoegdheid tot het nemen
van beslissingen die geen besluiten zijn, zoals beslissingen tot het verrichten
van feitelijke handelingen. Zo geldt artikel 10.1.3.1 voor alle handelingen
van bijvoorbeeld de inspecteurs van de volksgezondheid die zij in het kader
van het toezicht op de naleving van wetten verrichten. Voor de handelingen
die zijn aan te merken als besluiten geldt artikel 10.1.3.1 direct, voor de
overige handelingen geldt artikel 10.1.3.1 via de onderhavige schakelbepaling.VII. OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGENARTIKEL IIIDit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de nieuwe titel 4.4
inzake bestuursrechtelijke geldschulden. Er is voor gekozen de nieuwe regeling
eerbiedigende werking te geven: op geldschulden die voor de inwerkingtreding
van de vierde tranche bij beschikking zijn vastgesteld, dan wel rechtstreeks
uit een wettelijk voorschrift zijn ontstaan, blijft het oude recht van toepassing.Het tweede lid geeft om praktische redenen een aanvullende voorziening
voor subsidies: het oude recht blijft ook van toepassing op betalingsverplichtingen
die weliswaar na inwerkingtreding van de wet zijn ontstaan, maar samenhangen
met voor inwerkingtreding verleende subsidies. Dit is met name van belang
als een voor inwerkingtreding verleende subsidie na inwerkingtreding wordt
vastgesteld. Het tweede lid waarborgt dat in zo'n geval op het gehele subsidieproces
hetzelfde recht van toepassing is.ARTIKEL IVDit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de regeling inzake
bestuurlijke sancties. Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing
te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van
deze wet. Voor de bestuurlijke boete wordt aldus voorkomen dat gedurende het
proces van toezicht of opsporing – boeteoplegging – bezwaar en
beroep een ander rechtsregime van toepassing wordt. Ook voor herstelsancties
is het praktischer, als in een lopend handhavingsproces het oude recht van
toepassing blijft.ARTIKEL VDeze bepaling machtigt de Minister van Justitie om bij de plaatsing van
deze wet in het Staatsblad de noodzakelijke vernummeringen aan te brengen.
De in het voorontwerp opgenomen opdracht tot plaatsing van de volledige tekst
van de Algemene wet bestuursrecht in het Staatsblad is geschrapt. De publicatie
van doorlopende teksten van de Nederlandse wetgeving op het internet heeft
dergelijke tekstplaatsingen inmiddels overbodig gemaakt.ARTIKEL VIDeze vierde tranche zal in werking treden op een koninklijk besluit te
bepalen tijdstip, dat onder meer afhankelijk zal zijn van het gereedkomen
van de aanpassingswetgeving. Nu de vierde tranche uit een aantal zelfstandige
onderwerpen bestaat, is de mogelijkheid opengehouden dat, zo daartoe aanleiding
mocht bestaan, de verschillende onderdelen op verschillende tijdstippen in
werking treden.ARTIKEL VIIOmdat naar dit wetsvoorstel naar verwachting veelvuldig zal worden verwezen,
is een citeertitel opgenomen.De Minister van Justitie,J. P. H. DonnerDe Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,J. W. RemkesBIJLAGE 1Overzicht van wetgeving waarin een dwangbevelprocedure
ter invordering van een geldschuld voorkomt (per 18 juni 2004)RijkswetBelastingregeling voor het KoninkrijkWetten1. Algemene wet bestuursrecht2. Arbeidsomstandighedenwet 19983. Coördinatiewet sociale verzekering4. Elektriciteitswet 19985. Flora- en faunawet6. Gaswet7. Gezondheids- en welzijnswet voor dieren8. Goedkeuringswet Benelux-Invorderingsverdrag9. Herinrichtingswet Oost-Groningen en de Gronings-Drentse Veenkoloniën10. Huursubsidiewet11. Infectieziektenwet12. Invorderingswet 199013. Landbouwwet14. Les- en cursusgeldwet15. Loodsenwet16. Luchtvaartwet17. Mededingingswet18. Mediawet19. Meststoffenwet20. Mijnwet continentaal plat21. Monumentenwet 198822. Noodwet voedselvoorziening23. Pachtwet24. Pensioen- en spaarfondsenwet25. Prijzennoodwet26. Tabakswet27. Telecommunicatiewet28. Uitvoeringswet Nederlands-Duits Grensverdrag29. Warenwet30. Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften31. Wet bescherming persoonsgegevens32. Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling33. Wet bevordering eigenwoningbezit34. Wet financiële betrekkingen buitenland 199435. Wet geneesmidelenprijzen36. Wet goederenvervoer over de weg37. Wet inburgering nieuwkomers38. Wet inzake de geldtransactiekantoren39. Wet luchtvaart40. Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 199641. Wet op de Accountants-Administratieconsulenten42. Wet op de bedrijfsorganisatie43. Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg44. Wet op de jeugdhulpverlening45. Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 199746. Wet op de Registeraccountants47. Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 199048. Wet op het Centraal bureau voor de statistiek49. Wet studiefinanciering 200050. Wet tarieven in burgerlijke zaken51. Wet tarieven in strafzaken52. Wet tegemoetkoming onderwijsbijdrage en schoolkosten53. Wet toezicht beleggingsinstellingen54. Wet toezicht effectenverkeer 199555. Wet toezicht kredietwezen 199256. Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf57. Wet toezicht trustkantoren58. Wet toezicht verzekeringsbedrijf 199359. Wet tot invoering van een leeftijdsgrens voor het notarisambt en oprichting
van een notarieel pensioenfonds60. Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 200061. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering62. Wetboek van Strafvordering63. Zuiderzeesteunwet 1925BIJLAGE 2Overzicht van wetgeving waarin een bevoegdheid tot het
opleggen van een bestuurlijke boete voorkomt (per 18 juni 2004)1. Algemene bijstandswet2. Algemene Kinderbijslagwet3. Algemene nabestaandenwet4. Algemene Ouderdomswet5. Algemene wet inzake rijksbelastingen6. Arbeidsomstandighedenwet 19987. Coördinatiewet sociale verzekering8. Douanewet9. Huursubsidiewet10. Infectieziektenwet11. Mededingingswet12. Mediawet13. Pensioen- en spaarfondsenwet14. Postwet15. Sanctiewet 197716. Spoorwegwet17. Tabakswet18. Telecommunicatiewet19. Toeslagenwet20. Warenwet21. Werkloosheidswet22. Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften23. Wet arbeid en zorg24. Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen25. Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten26. Wet belasting zware motorrijtuigen27. Wet bescherming persoonsgegevens28. Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling29. Wet financiële betrekkingen buitenland 199430. Wet geneesmiddelenprijzen31. Wet inburgering nieuwkomers32. Wet inkomensvoorziening kunstenaars33. Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte
gewezen zelfstandigen34. Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte
werkloze werknemers35. Wet inzake de geldtransactiekantoren36. Wet luchtvaart37. Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 199638. Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten39. Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering40. Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 199241. Wet op de internationale bijstandverlening bij de heffing van belastingen42. Wet op de motorrijtuigenbelasting 199443. Wet op de omzetbelasting 196844. Wet op het Centraal bureau voor de statistiek45. Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus46. Wet toezicht beleggingsinstellingen47. Wet toezicht effectenverkeer 199548. Wet toezicht kredietwezen 199249. Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf50. Wet toezicht trustkantoren51. Wet toezicht verzekeringsbedrijf 199352. Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen53. Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 200054. ZiektewetBIJLAGE 3Lijst van instanties die advies hebben uitgebracht over
het voorontwerpCentraal orgaan tarieven gezondheidszorg,brief van 16 december 1999, kenmerk HL/mt/A/99/151College van procureurs-generaaladvies van 18 januari 2000, kenmerk 2000010501College van toezicht sociale verzekeringenadvies van 20 december 1999, kenmer 1999/5442College voor zorgverzekeringenadvies van 23 december 1999, kenmerk JA/99060826Hoge Raad der Nederlandenadvies van 24 december 1999, kenmerk 172/99/SM/RKInterprovinciaal overlegadvies van 23 december 1999Landelijk instituut sociale verzekeringenadvies van 14 december 1999, kenmerk SB/AJZ/36408Nationale ombudsmanadvies van 30 december 1999, kenmerk 19992365Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechtenadvies van 2002, ook verschenen in NJCM-bulletin (2002)7, blz. 950Nederlandse Orde van Advocatenadvies van 21 januari 2000Nederlandse Vereniging voor Rechtspraakadvies van 21 januari 2000, kenmerk 7.19Sociaal Economische Raadadvies van 25 januari 2000, kenmerk 0001574/EvB/vthSociale Verzekeringsbankadvies van 22 december 1999, kenmerk HD.261/99/PS/wvVereniging van Nederlandse Germeentenadvies van 4 januari 2000, kenmerk BJZ/1999006697Vereniging voor bestuursrecht VARadvies van 26 januari 2000, ook verschenen als VAR-geschrift, Den
Haag 2000Register op de artikelen van de Algemene wet bestuursrechtArtikel 1:126    Artikel 4:5226  Artikel 4:5426  Artikel 4:5526  Artikel 4:5726    Artikel 4.4.1.128  Artikel 4.4.1.230  Artikel 4.4.1.332  Artikel 4.4.1.433  Artikel 4.4.1.534 Artikel 4.4.1.635  Artikel 4.4.1.736  Artikel 4.4.1.837  Artikel 4.4.1.938  Artikel 4.4.1.1039 Artikel 4.4.1.1140  Artikel 4.4.1.1241     Artikel 4.4.2.142  Artikel 4.4.2.242  Artikel 4.4.2.343 Artikel 4.4.2.444  Artikel 4.4.2.545  Artikel 4.4.2.645  Artikel 4.4.2.747     Artikel 4.4.3.149 Artikel 4.4.3.250  Artikel 4.4.3.351  Artikel 4.4.3.451  Artikel 4.4.3.551  Artikel 4.4.3.652 Artikel 4.4.3.752  Artikel 4.4.3.852     Artikel 4.4.4.1.153  Artikel 4.4.4.1.254  Artikel 4.4.4.2.155 Artikel 4.4.4.2.255  Artikel 4.4.4.2.355  Artikel 4.4.4.2.457  Artikel 4.4.4.2.558  Artikel 4.4.4.2.658 Artikel 4.4.4.2.769  Artikel 4.4.4.2.860  Artikel 4.4.4.2.960  Artikel 4.4.4.2.1060  Artikel 4.4.4.2.1161     Artikel 4.4.5.162     Artikel 5.0.170  Artikel 5.0.274  Artikel 5.0.377  Artikel 5.0.477  Artikel 5.0.578 Artikel 5.0.679  Artikel 5.0.780  Artikel 5.0.882  Artikel 5.0.983  Artikel 5.0.1084  Artikel 5.0.1185     Artikel 5:2195 Artikel 5:2295  Artikel 5:2395  Artikel 5:2495 Artikel 5:2596  Artikel 5:2696  Artikel 5:2796 Artikel 5:2896  Artikel 5:2996  Artikel 5:3096 Artikel 5:3197  Artikel 5:31a97  Artikel 5:31b99 Artikel 5:31c99     Artikel 5:31d101  Artikel 5:32101  Artikel 5:32a102  Artikel 5:32b102 Artikel 5:33102  Artikel 5:34102  Artikel 5:35102 Artikel 5:36103  Artikel 5:37103  Artikel 5:38104 Artikel 5:39104     Artikel 5.4.1.1121  Artikel 5.4.1.2121  Artikel 5.4.1.3123  Artikel 5.4.1.4123 Artikel 5.4.1.5125  Artikel 5.4.1.6126  Artikel 5.4.1.7127  Artikel 5.4.1.8131     Artikel 5.4.2.1132  Artikel 5.4.2.2133  Artikel 5.4.2.3135 Artikel 5.4.2.4136  Artikel 5.4.2.5136  Artikel 5.4.2.6136  Artikel 5.4.2.7137     Artikel 8:464 Artikel 8:28a137  Artikel 8:4164  Artikel 8:7264 Artikel 8:72a138  Artikel 8:7364  Artikel 8:73a64  Artikel 8:7464 Artikel 8:7564  Artikel 8:7664 Artikel 8:8264  Artikel 8:8764     Artikel 10:3139     Artikel 10:21148  Artikel 10.1.3.1148 Artikel 10.1.3.3150 Register op de artikelen en onderdelen van dit wetsvoorstelARTIKEL I  Onderdeel A26  Onderdeel B26  Onderdeel C26  Onderdeel D26  Onderdeel E10  Onderdeel F66  Onderdeel G68  Onderdeel H90  Onderdeel I105  Onderdeel J64  Onderdeel K137  Onderdeel L64  Onderdeel M64  Onderdeel N138  Onderdeel O64  Onderdeel P64  Onderdeel Q64  Onderdeel R64  Onderdeel S64  Onderdeel T64  Onderdeel U148  Onderdeel V139  Onderdeel W148  Onderdeel X148     ARTIKEL II (Artikel 243 Sv)139 ARTIKEL III151  ARTIKEL IV151 ARTIKEL V151  ARTIKEL VI151 ARTIKEL VII151 XNoot1De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van
toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij
het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.XNoot1De adviezen zijn ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede
Kamer. Zie bijlage 3 van de Memorie van toelichting voor een lijst van instanties
die advies hebben uitgebracht. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-29702-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl