Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport
Staten-Generaal — Kamerstuk Overig
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Vergaderjaar 2022-2023
 Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Kamerstukken
 
 
 
 35 646
 
 Regels voor het inzichtelijk maken van buitenlandse donaties ontvangen door maatschappelijke organisaties en tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Handelsregisterwet 2007 en de Wet op de economische delicten in verband met het deponeren van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen (Wet transparantie maatschappelijke organisaties)
 
 
 Nr. 8
 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT
 
 
 
 Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 18 november 2021 en het nader rapport d.d. 18 april 2023, aangeboden aan de Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
 Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 31 augustus 2021, nr. 2019002640, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake de bovenvermelde nota van wijziging rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 18 november 2021, nr. W16.21.0261/II, bied ik U hierbij aan.
 De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.
 
 Bij Kabinetsmissive van 31 augustus 2021, no. 2019002640, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij de regels voor het inzichtelijk maken van buitenlandse donaties ontvangen door maatschappelijke organisaties en tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Handelsregisterwet 2007 en de Wet op de economische delicten in verband met het deponeren van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen (Wet transparantie maatschappelijke organisaties), met toelichting.
 
 
 De nota van wijziging voorziet in twee belangrijke aanpassingen van het gewijzigde wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties. Met de nota van wijziging wordt beoogd maatschappelijke organisaties beter aan te kunnen pakken die activiteiten ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag. Ten eerste wordt in het voorgestelde artikel 4a voorzien in diverse handhavingsinstrumenten die het Openbaar Ministerie (OM) de rechter kan verzoeken. De centrale maatregel in dit verband is de vervallenverklaring van goederen aan de staat. Ook wordt voorzien in een aantal al dan niet voorlopige maatregelen. Met de nota van wijziging wordt ten tweede de reikwijdte van het wetsvoorstel uitgebreid naar alle door de maatschappelijke organisatie ontvangen donaties uit binnen- en buitenland.
 
 
 Maatschappelijke organisaties die de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag ondermijnen, vormen een serieus probleem voor de samenleving. De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent dat aan de doelstelling om de samenleving te beschermen tegen dergelijke ondermijnende activiteiten veel belang mag worden gehecht. In dit verband benadrukt de Afdeling echter dat een inmenging in rechten – ook wanneer dit gebeurt met het oog op het beschermen van de democratische rechtsstaat en het openbaar gezag – nauwkeurig dient te worden afgewogen. Zij moet voldoen aan de eisen van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit.
 
 
 Tegen deze achtergrond maakt de Afdeling opmerkingen over het voorgestelde handhavingsinstrumentarium. Zij acht de voorgestelde regeling, mede vanuit grondrechtelijk perspectief, vérstrekkend en kwetsbaar. In verband daarmee dient de nota van wijziging nader te worden overwogen.
 
 
 De vervallenverklaring vormt in het bijzonder een zeer ingrijpende maatregel, aangezien een maatschappelijke organisatie eigendom feitelijk en definitief wordt ontnomen. Een dergelijke forse inmenging in het eigendomsrecht vereist een zeer stevige rechtvaardiging.1Een dergelijke maatregel kan ook een beperking vormen van andere rechten, zoals de godsdienstvrijheid. De Afdeling concentreert zich op het eigendomsrecht, maar de door haar geformuleerde uitgangspunten zijn ook op deze rechten van toepassing. De Afdeling heeft daarbij twijfels over de voorzienbaarheid en proportionaliteit van de maatregel. Zij stelt de vraag waarom niet is gekozen voor een minder ingrijpende maatregel die een soortgelijk effect sorteert. Zo is een (tijdelijke) bevriezingsmaatregel vanuit het oogpunt van proportionaliteit een minder ingrijpende maatregel die in voorkomende gevallen ook effectief zou kunnen zijn.
 
 
 Ook ten aanzien van de voorgestelde verplichting tot terugstorting, de gerechtelijke bewaring en het conservatoir beslag heeft de Afdeling twijfels over de mogelijke rechtvaardiging van de inmenging in het eigendomsrecht.
 
 
 Bij al deze maatregelen rijzen tevens vragen over de verhouding van de voorgestelde maatregelen tot het vrij verkeer van kapitaal.
 
 
 
 
 1.
 
 Wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties
 
 
 
 Het advies van de Afdeling advisering betreft de nota van wijziging2Aanpak ongewenste buitenlandse geldstromen, brief van 8 juni 2021, Kamerstukken II 2020/21, 35 228, nr. 38. In deze brief liet de Minister ook weten voornemens te zijn de nota van wijziging voor advies aan de Afdeling voor te leggen. bij het gewijzigde wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties.3Kamerstukken II 2020/21, 35 646, nrs. 2 en 3.
 
 
 Het gewijzigde wetsvoorstel wijkt in het bijzonder wat betreft de reikwijdte en aard van de voorgestelde maatregel af van het oorspronkelijke voorstel. Dat verplichtte maatschappelijke organisaties om het bedrag en het land van herkomst van donaties van ten minste € 4.500 openbaar te maken, indien deze donaties afkomstig zijn van buiten de Europese Unie (EU) of de Europese Economische Ruimte (EER). Anonieme donaties van ten minste € 4.500 dienden, voor zover zij dit bedrag overschrijden, te worden overgemaakt aan de staat. Tevens werden stichtingen verplicht om hun balans en staat van baten en lasten te deponeren bij het handelsregister.
 
 
 De Afdeling was destijds kritisch over deze voorgestelde maatregelen, die zagen op maatschappelijke organisaties in algemene zin. Daarmee was de reikwijdte van de voorgestelde maatregelen naar het oordeel van de Afdeling veel te ruim. Zij benadrukte dat de te nemen maatregelen niet zelf de rechtsstaat dienen te ondermijnen en de maatregelen geschikt, proportioneel en effectief dienen te zijn.4W16.19.0408/II, Kamerstukken II 2020/21, 35 646, nr. 4 (hierna: advies Afdeling advisering), punt 5–8.
 
 
 De generieke transparantieverplichting en daarmee samenhangende bepalingen zijn in het gewijzigde wetsvoorstel aldus vervangen door een organisatiegericht stelsel van «transparantie op verzoek».5Artikelen 3 en 4 van het gewijzigde wetsvoorstel, Kamerstukken II 2020/21, 35 646, nr. 2. De burgemeester ofwel het Openbaar Ministerie (OM) kan een maatschappelijke organisatie verzoeken om informatie over de geografische herkomst, doel en omvang van een of meer buitenlandse donaties. Wanneer blijkt van substantiële donaties, kunnen de burgemeester of het OM tevens persoonsgegevens opvragen, maar uitsluitend als dit noodzakelijk is voor
 
 
 
 (i)
 
 de handhaving van de openbare orde door de burgemeester, of
 
 
 
 (ii)
 
 een adequate taakuitoefening door het OM.
 
 
 
 
 
 
 2.
 
 Nota van wijziging
 
 
 
 
 a.
 Aanleiding
 
 
 Bij brief van 8 juni jl. heeft de Minister voor Rechtsbescherming de Tweede Kamer laten weten te werken aan een aanvulling op het gewijzigde wetsvoorstel Wtmo in de vorm van een nota van wijziging.6Aanpak ongewenste buitenlandse geldstromen, brief van 8 juni 2021, Kamerstukken II 2020/21, 35 228, nr. 38. In deze brief liet de Minister ook weten voornemens te zijn de nota van wijziging voor advies aan de Afdeling voor te leggen. Met de nota van wijziging beoogt de Minister uitvoering te geven aan de motie van het lid Becker c.s., waarin werd opgeroepen om spoedig te voorzien in handhavingsinstrumenten wanneer sprake is van (dreigende) ondermijning van onze democratische waarden, fundamentele vrijheden of mensenrechten.7Kamerstukken II 2020/21, 35 228, nr. 7.
 
 
 De motie van het lid Becker c.s. is ingediend in het kader van het parlementaire debat over de bevindingen van de Parlementaire ondervragingscommissie ongewenste beïnvloeding uit onvrije landen (hierna: POCOB). Uit het op 25 juni 2020 gepresenteerde eindverslag van de POCOB vloeit voort dat er sprake kan zijn van ongewenste beïnvloeding van islamitische instellingen in Nederland als gevolg van geldstromen uit «onvrije landen».
 
 
 Dergelijke beïnvloeding uit onvrije landen kan plaatsvinden op verschillende manieren, bijvoorbeeld door het oprichten, besturen en financieel ondersteunen van moskeeën en aanverwante stichtingen, zoals informele moskeescholen, in Nederland. In het eindverslag constateert de POCOB eveneens dat er nog steeds geen zicht is op bijvoorbeeld de omvang van de geldstromen en op de vraag of door middel van financiering of invloed mensen worden aangespoord tot antidemocratisch gedrag dat de rechtsstaat kan ondermijnen.8(On)zichtbare invloed: verslag parlementaire ondervragingscommissie naar ongewenste beïnvloeding uit onvrije landen, bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 35 228, nr. 4.
 
 
 De toelichting bij de nota van wijziging verwijst tevens naar onderzoek dat in opdracht van het WODC werd uitgevoerd inzake buitenlandse financiering van religieuze instellingen in Nederland. Volgens de toelichting wijst het WODC-rapport op het risico van anti-integratieve, ondemocratische of discriminatoire invloed op een bevolkingsgroep bij financieringsstromen uit bepaalde landen aan instellingen die als politiek-salafistisch worden aangemerkt.9Onderzoek naar buitenlandse financiering van religieuze instellingen in Nederland, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 35 228, nr. 36. Het in februari 2021 uitgebrachte dreigingsbeeld van de NCTV/AIVD bevestigt dat beeld, aldus de toelichting.10Dreigingsbeeld statelijke actoren, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 30 821, nr. 124.
 
 
 Financiering – al dan niet vanuit het buitenland – van instellingen an sich is niet onwenselijk, illegaal of strafbaar, zo benadrukt de toelichting bij de nota van wijziging. De regering beschouwt dergelijke financiering echter als problematisch wanneer deze gepaard gaat met beïnvloeding die bijdraagt aan antidemocratisch en onverdraagzaam gedrag dat haaks staat op de uitgangspunten van de rechtsstaat en de waarden die in Nederland worden gekoesterd. De toelichting noemt in dat kader activiteiten als het propageren van haat jegens andersdenkenden, het doen afkeren van groepen van onze democratie of het aanzetten tot geweld en extremisme.11Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, algemeen deel, paragraaf 1.
 
 
 
 
 b.
 Doel
 
 
 De nota van wijziging beoogt het mogelijk te maken om organisaties beter aan te kunnen pakken die activiteiten ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag. Voorts wordt beoogd bij te dragen aan de effectieve aanpak van donaties en andere geldstromen die worden gebruikt voor ondermijning van onze democratische rechtsorde of het openbaar gezag. Er is nu geen wettelijk instrument beschikbaar om effectief de (financiële en andere) middelen van maatschappelijke organisaties aan te pakken die met hun door donaties of anderszins gefinancierde activiteiten de democratische rechtsstaat (dreigen te) ondermijnen, zo stelt de toelichting. De bestaande regelingen zijn versnipperd en ontberen samenhang.12Idem.
 
 
 De toelichting stelt dat de voorgestelde maatregelen «in feite de nog ontbrekende tussenschakel [vormen] tussen de in het wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties opgenomen mogelijkheden om donaties inzichtelijk te maken en de bevoegdheid van de rechter om in extremis op grond van artikel 2:20 BW een organisatie waarvan het doel of de werkzaamheden in strijd zijn met de openbare orde verboden te verklaren».13Idem.
 
 
 
 
 c.
 Inhoud
 
 
 De nota van wijziging voorziet in twee belangrijke aanpassingen van de Wtmo.
 
 
 
 i.
 Toevoeging handhavingsinstrumentarium
 
 
 Ten eerste wordt in het voorgestelde artikel 4a voorzien in diverse handhavingsinstrumenten. De toepassing van deze instrumenten wordt door het OM aan de rechter verzocht. Daarbij is de vervallenverklaring van bepaalde goederen aan de staat de centrale norm. De rechtbank kan overeenkomstig het eerste lid deze maatregel gelasten indien:
 
 
 
 
 –
 
 een maatschappelijke organisatie activiteiten ontplooit die er op gericht zijn de Nederlandse democratische rechtsstaat of het openbaar gezag te ondermijnen of klaarblijkelijk dreigen te ondermijnen; en
 
 
 
 –
 
 deze maatregel noodzakelijk is om de ondermijning of de gevolgen ervan af te wenden.14Voorgesteld artikel 4a, eerste lid, Wtmo.
 
 
 
 
 
 Ondersteunend aan dan wel vooruitlopend op de vervallenverklaring kan de voorzieningenrechter op verzoek van het OM andere, al dan niet voorlopige, maatregelen treffen. Deze maatregelen worden opgesomd in het voorgestelde artikel 4a, tweede lid en betreffen:
 
 
 
 (a)
 
 een bevel tot melding van gespecificeerde categorieën van gelden,
 
 
 
 (b)
 
 een bevel tot verschaffen van inzicht in volledige administratie,
 
 
 
 (c)
 
 terugstorting van gelden of gerechtelijke bewaring daarvan, of
 
 
 
 (d)
 
 het verlenen van verlof tot conservatoir beslag.15Voorgesteld artikel 4a, tweede lid, Wtmo.
 
 
 
 
 De nota van wijziging voorziet tevens in een procedure bij de voorzieningenrechter voor het aanpassen of opheffen van de ondersteunende maatregelen. Daartoe kunnen zowel het OM als de maatschappelijke organisatie zelf een verzoek indienen.16Voorgesteld artikel 4a, derde lid, Wtmo.
 
 
 Met het oog op het verzoeken van de voornoemde maatregelen, wordt het voor de burgemeester mogelijk om informatie te delen met het OM.17Voorgesteld artikel 3, vierde lid, onderdeel d, Wtmo. Indien de maatschappelijke organisatie de voornoemde maatregelen niet nakomt, kan door de rechter een bestuursverbod worden opgelegd aan de bestuurder van de maatschappelijke organisatie.18Voorgesteld artikel 4a, vierde lid, Wtmo.
 
 
 
 
 ii.
 Uitbreiding reikwijdte Wtmo
 
 
 Ten tweede wordt de reikwijdte van de Wtmo uitgebreid naar alle door de maatschappelijke organisatie ontvangen donaties uit binnen- en buitenland, in plaats van uitsluitend donaties afkomstig van buiten de EU/EER.19Onderdeel D van de nota van wijziging.
 
 
 De toelichting stelt dat deze verruiming het wetsvoorstel op drie manieren verbetert. Ten eerste kan ondermijning van de Nederlandse democratische rechtsstaat niet alleen voortvloeien uit ongewenste buitenlandse, maar ook uit binnenlandse beïnvloeding door middel van financiering. Daarnaast wordt omzeiling van de regeling voorkomen doordat ook donaties via tussenpersonen in de EU onder de reikwijdte van de wet zouden komen te vallen. Tot slot staat niet langer de herkomst van de gelden centraal, maar het ondermijnend handelen van de ontvangende maatschappelijke organisatie met behulp van die gelden. Daarmee wordt niet langer een direct of indirect onderscheid gemaakt naar de herkomst van de donaties.20Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, algemeen deel, paragraaf 1.
 
 
 
 
 
 
 3.
 
 Vérstrekkend karakter van de regeling
 
 
 
 De Afdeling stelt voorop dat het handhavingsinstrumentarium dat in artikel 4a wordt voorgesteld een vérstrekkend karakter heeft. De vervallenverklaring vormt in het bijzonder een zeer ingrijpende maatregel, aangezien een maatschappelijke organisatie eigendom feitelijk wordt ontnomen. Deze maatregel heeft bovendien geen tijdelijk karakter. De eigendom gaat definitief over naar de staat.
 
 
 Mede vanuit grondrechtelijk perspectief is de in artikel 4a voorgestelde regeling kwetsbaar. De Afdeling licht dit hieronder nader toe. Het advies concentreert zich op de verhouding van de voorgestelde regeling tot het eigendomsrecht. Dat neemt niet weg dat – zoals de toelichting ook onderkent21Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, algemeen deel, paragraaf 2. – met de regeling tevens andere grondrechten kunnen worden beperkt, zoals de verenigingsvrijheid, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Voor de beperking van deze rechten gelden dezelfde uitgangspunten.
 
 
 
 a.
 Verhouding tot het recht op eigendom
 
 
 De toelichting onderkent dat de in de nota van wijziging voorgestelde maatregelen (kunnen) leiden tot een inmenging in diverse fundamentele rechten en vrijheden, waaronder het recht op eigendom.22Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, algemeen deel, paragraaf 2. Dit recht is vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM) en tevens artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). De interpretatie van het eigendomsrecht uit het EU-Handvest biedt voor zover hier relevant geen aanvullende waarborgen ten opzichte van de door het EVRM geboden bescherming. De Afdeling richt zich daarom op artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM en gaat niet separaat in op artikel 17 van het EU-Handvest.
 
 
 
 i.
 Inmenging in het eigendomsrecht
 
 
 De Afdeling merkt op dat het gelasten van een vervallenverklaring, waarbij de eigendom van bepaalde goederen overgaat naar de staat, zonder twijfel een forse inmenging in het eigendomsrecht vormt.
 
 
 Ook enkele maatregelen uit het tweede lid van het voorgestelde artikel 4a leveren een inmenging in het eigendomsrecht op. De maatregelen uit de onderdelen c en d dienen om te voorkomen dat gedurende het onderzoek in het kader van de vervallenverklaring vermogen wordt weggesluisd of wordt aangewend om schade te berokkenen. De verplichting om bepaalde gelden of categorieën gelden terug te laten storten of in bewaring te nemen, heeft als effect dat de organisatie al dan niet tijdelijk geen toegang heeft tot een deel van haar vermogen. In het geval van conservatoir beslag wordt het goed de organisatie weliswaar niet ontnomen, maar er is geen vrijheid om over het goed te beschikken.23Zie de Vierde Titel van het Derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
 
 
 In dit verband wijst de Afdeling tevens op de toelichting, waarin wordt uitgedrukt dat beoogd wordt om goederen «te bevriezen» en middels het conservatoir beslag ervoor te zorgen dat de betreffende maatschappelijke organisatie «tijdelijk niet over deze goederen kan beschikken of deze kan gebruiken».24Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, artikelsgewijs deel, toelichting bij onderdeel G, tweede lid, onder d. De Afdeling wijst erop dat de toelichting slechts summier ingaat op de vraag bij welke bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de nota van wijziging beoogt aan te sluiten teneinde een dergelijke bevriezing te verwezenlijken. Als zodanig leveren ook deze maatregelen een inmenging in het eigendomsrecht op.
 
 
 
 
 ii.
 Regulering of ontneming van eigendom
 
 
 Artikel 1 EP EVRM maakt onderscheid tussen de ontneming en regulering van eigendom.25Zie Sporrong & Lönnroth t. Zweden (ECieRM 23 september 1982, nrs. 7151/75 & 7152/75, ECLI:CE:ECHR:1982:0923JUD000715175, paragraaf 69. Dit onderscheid is relevant voor de eisen die worden gesteld aan de rechtvaardiging van een inmenging in het eigendomsrecht. Wanneer sprake is van ontneming gelden er strengere proportionaliteitseisen en moet de ontneming in beginsel financieel gecompenseerd worden.26EHRM 23 november 2000 (GK), The Former King of Greece e.a. t. Griekenland, nr. 25701/94, ECLI:CE:ECHR:2000:1123JUD002570194, paragraaf 89.
 
 
 De toelichting suggereert dat de voorgestelde maatregelen kwalificeren als de regulering van eigendom.27Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2. De Afdeling merkt in dit verband op dat de grens tussen ontneming en regulering op basis van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet eenvoudig is te trekken.28T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, «De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht», JB plus, 2003, p. 6. Er bestaat bovendien geen rechtspraak van het EHRM die specifiek ziet op maatregelen zoals voorgesteld in de nota van wijziging en de vraag hoe deze zich verhouden tot artikel 1 EP EVRM.
 
 
 Wel is er rechtspraak over de inbeslagname en verbeurdverklaring van goederen in verband met strafbaar of vergelijkbaar verboden handelen.29Zie Guide on Article 1 of Protocol No. 1 – Protection of property, update 30 april 2021, paragraaf 367 en de daar aangehaalde rechtspraak. In dergelijke gevallen wordt door het Hof vrijwel steeds aangenomen dat sprake is van regulering van eigendom en niet van ontneming.30Vergelijk Guide on Article 1 of Protocol No. 1 – Protection of property, update 30 april 2021, paragraaf 101–107, in het bijzonder paragraaf 103. Zie ook EHRM 13 juli 2021, Todoroy e.a. t. Bulgarije, nrs. 50705/11, 11340/12, 26221/12, 1694/12, 44845/15, 17238/16 en 63214/16, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD005070511, paragraaf 181 en daarin aangehaalde rechtspraak. Het Hof verwijst naar de zaken EHRM 7 december 1976, Handyside t. Verenigd Koninkrijk, nr. 5493/72, ECLI:CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, paragraaf 63; EHRM 24 oktober 1986, AGOSI t. Verenigd Koninkrijk, nr. 9118/80, ECLI:CE:ECHR:1986:1024JUD000911880, paragraaf 51; EHRM 17 november 2016, Karapetyan t. Georgië, nr. 59001/08, ECLI:CE:ECHR:2016:1117JUD005900108, paragraaf 32; EHRM 19 januari 2021, Aktiva DOO t.Servië, nr. 23079/11, ECLI:CE:ECHR:2021:0119JUD002307911, paragraaf 78; EHRM 5 juli 2001, Phillips t. Verenigd Koninkrijk, nr. 41087/98, ECLI:CE:ECHR:2001:0705JUD004108798, paragraaf 51; EHRM 18 december 2008, Saccoccia t. Oostenrijk, nr. 69917/01, ECLI:CE:ECHR:2008:1218JUD006991701, paragraaf 86. Slechts in enkele gevallen heeft het EHRM een verbeurdverklaring beoordeeld in het licht van de regels inzake de ontneming van eigendom.31Het Hof zegt dit zelf met zoveel woorden in EHRM 13 juli 2021, Todorov e.a. t. Bulgarije, nrs. 50705/11, 11340/12, 26221/12, 1694/12, 44845/15, 17238/16 en 63214/16, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD005070511, paragraaf 181. Verwezen wordt naar EHRM 17 september 2015, Anonoski t. Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, nr. 16225/08, ECLI:CE:ECHR:2015:0917JUD001622508, paragraaf 30; EHRM 4 juli 2017, S.C. Service Benz Com S.R.L. t. Roemenië, nr. 58045/11, ECLI:CE:ECHR:2017:0704JUD005804511, paragraaf 30; EHRM 26 november 2019, Yasar t. Roemenië, no. 64863/13, ECLI:CE:ECHR:2019:1126JUD006486313, paragraaf 49. Het gaat in deze zaken echter om de verbeurdverklaring van eigendom van derden dat is gebruikt om criminele activiteiten te verrichten zonder dat deze derde daarvan op de hoogte was. In deze specifieke categorie van zaken komt de verbeurdverklaring volgens het Hof neer op de ontneming van eigendom.32Vergelijk Guide on Article 1 of Protocol No. 1 – Protection of property, update 30 april 2021, paragraaf 101–107, in het bijzonder paragraaf 376.
 
 
 De vraag is in hoeverre de rechtspraak over strafrechtelijke verbeurdverklaringen van toepassing is op de in de nota van wijziging voorgestelde vervallenverklaring. De vervallenverklaring ziet immers op eigendom waarvan niet vaststaat dat het wederrechtelijk verkregen is en waarbij geen sprake hoeft te zijn van eigendom van derden dat is gebruikt om criminele activiteiten te verrichten zonder medeweten van deze derde. Bovendien betreft het een civielrechtelijke maatregel.
 
 
 Voorshands is dan ook niet met zekerheid te zeggen of het Hof de vervallenverklaring zal kwalificeren als ontneming of als regulering van eigendom. Die aarzeling geldt ook ten aanzien van de verplichting tot terugstorting zoals voorgesteld in het tweede lid van artikel 4a. Ten aanzien van de gerechtelijke bewaring en het conservatoir beslag gaat de Afdeling ervan uit dat deze maatregelen als regulering van eigendom moeten worden beschouwd.
 
 
 
 
 iii.
 Rechtvaardiging
 
 
 Voor zover sprake is van een inmenging in het eigendomsrecht, moet dit voldoen aan de eisen die artikel 1 EP EVRM stelt. Dat betekent in de eerste plaats dat de inmenging moet zijn voorzien bij wet. Daarnaast is een inmenging in het eigendomsrecht alleen rechtmatig wanneer deze een legitiem algemeen (publiek) belang dient en proportioneel is in het licht van het nagestreefde doel. Tot slot wordt aangenomen dat artikel 1 EP EVRM ook procedurele eisen stelt aan de maatregelen die op nationaal niveau worden genomen.33Zie Guide on Article 1 of Protocol No. 1 – Protection of property, update 30 april 2021, paragraaf 150–154.
 
 
 De Afdeling maakt hierna opmerkingen over de voorzienbaarheid en de proportionaliteit van de inmenging in het eigendomsrecht.
 
 Voorzienbaarheid
 
 De voorwaarde dat een inmenging van het eigendomsrecht moet zijn voorzien bij wet, impliceert niet alleen het bestaan van een wettelijke basis. Ook dient de inmenging voldoende voorzienbaar te zijn, zodat maatschappelijke organisaties hun handelen daarop kunnen afstemmen.34EHRM 25 maart 2014 (GK), Vistinš and Perepjolkins t. Letland, nr. 71243/01, ECLI:CE:ECHR:2014:0325JUD007124301, paragraaf 95; EHRM 13 december 2016 (GK), Béláné Nagy t. Hongarije, nr. 53080/13, ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD005308013, paragraaf 112. Die voorwaarde klemt ten aanzien van de vervallenverklaring temeer vanwege het vérstrekkende karakter van de maatregel.
 
 
 Het voorgestelde artikel 4a omvat een open norm, te weten «activiteiten [...] die er op gericht zijn de Nederlandse democratische rechtsstaat of het openbaar gezag te ondermijnen of klaarblijkelijk dreigen te ondermijnen». Blijkens de toelichting is daar bewust voor gekozen, omdat ondermijning zich in vele vormen kan voordoen.35Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel ii (Voorzien bij wet).
 
 
 Het gebruik van open normen betekent niet per definitie dat de inmenging onvoldoende voorzienbaar is, zoals ook de toelichting betoogt.36Idem. Het EHRM erkent namelijk dat de nationale wetgever niet ieder concreet geval kan voorzien.37EHRM 23 september 1998, McLeod t. Verenigd Koninkrijk, nr. 24755/94, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002475594, paragraaf 41. Zie ook EHRM 26 april 1979, Sunday Times t. het Verenigd Koninkrijk (nr. 1), nr. 6538/74, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, paragraaf 49. Doorslaggevend is of voldoende duidelijk is hoe de rechtsnormen in het concrete geval zullen worden toegepast voor degene die het aangaat.
 
 
 De Afdeling merkt evenwel op dat de invulling die de toelichting aan de genoemde open norm geeft, bestaat uit uiteenlopende voorbeelden en maatstaven die eveneens een weinig eenduidige interpretatie kennen. Zo noemt de toelichting bijvoorbeeld «het oproepen tot onverdraagzaamheid jegens andersdenkenden», maar ook «het aantasten van de samenleving en de rechtsstaat aan de hand van eigen normen, waarden, regels en wetten die haaks staan op de uitgangspunten van onze open democratische rechtsorde» en «het creëren van een klimaat van angst en intimidatie».38Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1, en artikelsgewijs deel, toelichting bij onderdeel G, eerste en tweede lid.
 
 
 Daarnaast blijft onduidelijk wat onder «ondermijning van het openbaar gezag» moet worden verstaan en in welke situaties zich dat voordoet. Voor maatschappelijke organisaties is daardoor weinig transparant welk handelen precies tot het opleggen van een vervallenverklaring kan leiden.
 
 
 Hetzelfde geldt ten aanzien van de (voorlopige) maatregelen uit het tweede lid van artikel 4a, die vooruitlopend op dan wel ondersteunend aan het verzoek tot een vervallenverklaring kunnen worden opgelegd. In dat verband valt tevens op dat een wettelijk toetsingskader voor het toekennen, aanpassen of opheffen van die maatregelen ontbreekt (zie hierover punt 5a van dit advies). Als zodanig heeft de Afdeling twijfels over de voorzienbaarheid van de inmenging in het eigendomsrecht.
 
 Proportionaliteit
 
 De inmenging moet tevens proportioneel zijn in het licht van het nagestreefde doel. Dat betekent dat er een «fair balance» moet zijn tussen het algemeen belang van de samenleving enerzijds en de bescherming van de rechten van het individu anderzijds.39EHRM 5 januari 2000 (GK), Beyler t. Italië, nr. 33202/96, ECLI:CE:ECHR:2000:0105JUD003320296, paragraaf 107; EHRM 16 juli 2014 (GK), Alšić e.a. t. Bosnië en Herzegovina, nr. 60642/08, ECLI:CE:ECHR:2014:0716JUD006064208, paragraaf 108. In dit geval zijn de maatregelen beperkt tot maatschappelijke organisaties die de Nederlandse democratische rechtsstaat of het openbaar gezag (dreigen te) ondermijnen en daarmee een serieus gevaar vormen voor de samenleving.
 
 
 De Afdeling onderkent dat aan de doelstelling om de samenleving te beschermen tegen dergelijke ondermijnende activiteiten veel belang mag worden gehecht. Zij gaat hierna in op de vraag of er met het wetsvoorstel sprake is van een «fair balance» tussen dit algemeen belang en de bescherming van de rechten van maatschappelijke organisaties.
 
 Vervallenverklaring
 
 De Afdeling benadrukt in dit verband dat de voorgestelde vervallenverklaring zeer ingrijpend is voor de betreffende maatschappelijke organisatie. De maatregel heeft immers het definitieve verlies van de eigendom tot gevolg. Hierdoor kan de maatschappelijke organisatie ernstig worden beperkt in haar functioneren. Dit raakt mogelijk tevens aan andere grondrechten zoals de verenigingsvrijheid, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Gelet daarop is een stevige rechtvaardiging voor de inmenging in het eigendomsrecht vereist.
 
 
 De Afdeling merkt verder op dat de situaties waarop de vervallenverklaring ziet erg ruim zijn omschreven. Het begrip «activiteiten» als bedoeld in het voorgestelde artikel 4a is niet nader afgebakend en omvat blijkens de toelichting uiteenlopende handelingen, zowel strafbare als niet-strafbare.40Memorie van toelichting, artikelsgewijs deel, toelichting bij onderdeel G, eerste lid. Daarnaast is de maatregel niet alleen toepasbaar op activiteiten die de democratische rechtsstaat ondermijnen, maar ook in situaties waarin sprake is van een klaarblijkelijke dreiging van ondermijning. Daarmee is de reikwijdte van gevallen waarin de vervallenverklaring kan worden opgelegd erg ruim.
 
 
 De toelichting benadrukt dat het voor de proportionaliteit van belang is dat de rechter kan besluiten om alle of een gedeelte van de goederen van de maatschappelijke organisatie vervallen te verklaren. Ook kan de rechter bepalen welke goederen aan de staat vervallen en welke niet.41Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel iii (Evenredigheid). De rechter kan daarmee zorgen voor een evenredige toepassing van de maatregel. De Afdeling benadrukt evenwel dat de wetgever daarnaast een eigen verantwoordelijkheid heeft om te waarborgen dat wettelijke regelingen die rechten en vrijheden beperken an sich proportioneel zijn.
 
 
 Met het oog op die verantwoordelijkheid geven de vaagheid van de norm en de ruime reikwijdte van het voorgestelde artikel 4a, eerste lid enerzijds, en het ingrijpende karakter van de maatregel anderzijds, aanleiding tot ernstige twijfels over de proportionaliteit van de vervallenverklaring. Dat geldt temeer indien de vervallenverklaring zou moeten worden aangemerkt als ontneming van eigendom en de eisen voor de rechtvaardiging van een inbreuk op het eigendomsrecht strenger zijn.
 
 Maatregelen op te leggen door de voorzieningenrechter
 
 Ten aanzien van de maatregelen voorgesteld in artikel 4a, tweede lid, onderdelen c en d, hangt de zwaarte allereerst af van de duur ervan.42EHRM 7 april 2020, OOO Avrora Maloetazhnoe Stroitelstvo t. Rusland, nr. 5738/18, ECLI:CE:ECHR:2020:0407JUD000573818, paragraaf 69. Blijkens de nota van wijziging eindigen deze maatregelen in beginsel bij beslissing op het verzoek tot vervallenverklaring. Ook kan de maatschappelijke organisatie (of het OM) voordien aanpassing of opheffing van de maatregelen verzoeken.43Zie voorgesteld artikel 4a, derde lid, Wtmo. Tot slot eindigen het conservatoir beslag en de gerechtelijke bewaring indien het (hoofd)verzoek tot vervallenverklaring niet binnen de door de voorzieningenrechter te bepalen termijn aanhangig is gemaakt.44Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, artikelsgewijs deel, toelichting bij onderdeel G, tweede lid, onder d. Zie voorts artikel 700, derde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
 
 
 Het voorgestelde artikel 4a lijkt evenwel niet uit te sluiten dat het conservatoir beslag en/of de gerechtelijke bewaring (herhaaldelijk) verlengd worden.45Zie voorgesteld artikel 4a, derde lid, Wtmo. De Afdeling merkt daarnaast op dat de bovengenoemde (temporele) begrenzingen geen soelaas bieden voor het ongedaan maken van de verplichting tot terugstorting.46Zie voorgesteld artikel 4a, tweede lid, onderdeel c, Wtmo. Deze maatregel heeft immers feitelijk het verlies van eigendom tot gevolg.47Ten overvloede wordt opgemerkt dat het vereiste om het verzoek tot vervallenverklaring binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn aanhangig te maken überhaupt niet geldt voor de verplichting tot terugstorting.
 
 
 Ten tweede is van belang in hoeverre het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, onderdelen c en d, voorziet in een wettelijk kader waarmee wordt genormeerd wanneer kan worden overgegaan tot toepassing van een voorlopige maatregel. Hetzelfde geldt voor criteria die zien op het aanpassen of opheffen van die maatregelen, zoals bedoeld in het derde lid van het voorgestelde artikel 4a. Zoals nader wordt toegelicht in punt 5a van dit advies, ontbreekt een dergelijk wettelijk kader.
 
 
 Gezien de ernst van de inmenging in het eigendomsrecht, met name het feitelijk verlies van eigendom, evenals de afwezigheid van een duidelijk wettelijk kader, geeft de verplichting tot terugstorting de Afdeling aanleiding tot ernstige twijfels over de voorzienbaarheid en met name de proportionaliteit van de maatregel. Voor het conservatoir beslag en de gerechtelijke bewaring zou eerder sprake kunnen zijn van een te rechtvaardigen inmenging. Daarvoor zou het voorstel dan wel moeten voorzien in een wettelijk kader voor het opleggen van de maatregelen enerzijds, en duidelijke grenzen stellen aan de mogelijkheid tot verlenging van deze maatregelen anderzijds.
 
 
 
 
 
 b.
 Verhouding tot bestaand wettelijk kader in binnen- en buitenland
 
 
 Ook in het licht van het bestaande wettelijke kader in binnen- en buitenland, is de voorgestelde regeling vérstrekkend. Dat geldt in het bijzonder voor de vervallenverklaring.
 
 
 Uit de toelichting blijkt dat de voorgestelde maatregelen onder meer zien op gedragingen waarop ook het strafrecht van toepassing is. Het handhavingsinstrumentarium is complementair aan de reeds bestaande mogelijkheden om bijvoorbeeld via het strafrecht individuen aan te pakken, zo stelt de toelichting.48Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.
 
 
 In dit verband merkt de Afdeling op dat de vervallenverklaring wat betreft de gevolgen voor de betrokkene parallellen vertoont met de strafvorderlijke verbeurdverklaring49Artikel 33 Sr e.v. en de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.50Artikel 36e Sr. Ook bij die maatregelen gaat de eigendom definitief over naar de staat.
 
 
 De Afdeling wijst er evenwel op dat de betrokkene in die gevallen (onherroepelijk) dient te zijn veroordeeld voor een strafbaar feit, alvorens die maatregelen kunnen worden opgelegd. De voorgestelde vervallenverklaring zou echter al in het geval van klaarblijkelijk dreigende ondermijning kunnen worden toegepast. Voor zover «dreigende ondermijning» in de praktijk kan worden vastgesteld betreft dat weliswaar onwenselijk, maar niet noodzakelijkerwijs strafbaar gedrag, laat staan dat daarop een (onherroepelijke) rechterlijke veroordeling volgt. Daarmee is de drempel in het thans voorliggende wetsvoorstel aanzienlijk lager en komen belangrijke strafrechtelijke waarborgen, zoals de onschuldpresumptie, te vervallen.
 
 
 Gelet daarop rijst de vraag hoe de afbakening met het strafrecht verzekerd wordt en in hoeverre de in het strafrecht geldende waarborgen door het wetsvoorstel niet (deels) worden omzeild.
 
 
 Ook in internationaal en Europees perspectief bezien gaat de voorgestelde vervallenverklaring erg ver. Zo kan in het kader van terrorismebestrijding weliswaar worden overgegaan tot de (tijdelijke) bevriezing van tegoeden,51Dit betreft een bestuurlijke maatregel, voortvloeiend uit internationale verplichtingen die door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VN) zijn vastgesteld en waaraan zowel op het niveau van de VN, de Europese Unie als op nationaal niveau uitvoering wordt gegeven. Zie Resolutie 1373/2001 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (28 september 2001), UN Doc S/RES 1373; Gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 27 december 2001 inzake terrorismebestrĳding, Pb. EU L344/90. De Sanctieregeling terrorisme 2007-II is de wettelijke basis waarop Nederland de verplichting die voortvloeit uit Resolutie 1373 uitvoert. maar van definitieve ontneming daarvan is in die context geen sprake. Tevens is de maatregel uitzonderlijk in vergelijking met andere Europese landen. In vrijwel al die landen is de mogelijkheid om maatschappelijke organisaties goederen of gelden te ontnemen beperkt tot het strafrecht.
 
 
 In sommige landen is verbeurdverklaring tevens mogelijk in het kader van de ontbinding van een organisatie wegens illegale activiteiten52Bijvoorbeeld Finland, Section 43 van de Associations Act (503/1989), te raadplegen via www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/1989/en19890503; Kosovo, artikel 44 van Law No. 06/L-043 on Freedom of Association in Non-Governmental Organizations, te raadplegen via https://gzk.rks-gov.net/ActDetail.aspx?ActID=19055. of de kwalificatie als criminele of terroristische organisatie.53Bijvoorbeeld Oostenrijk, Section 39 van de Administrative Penal Act 1991, te raadplegen via https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe? ... RV_1991_52. Daarnaast biedt in sommige landen de wetgeving die ziet op de financiën van maatschappelijke organisaties en hoe deze worden verkregen en besteed, de bevoegdheid om tegoeden tijdelijk te bevriezen.54Zie bijvoorbeeld Section 14 van de Finse Money Collection Act (863/2019), te raadplegen via www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/2019/en20190863.pdf. Een vervallenverklaring voor activiteiten die zich richten tegen de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag en die kan worden opgelegd zonder strafrechtelijke veroordeling, kennen andere Europese landen, voor zover de Afdeling bekend is, echter niet.
 
 
 Tegen de achtergrond van het voorgaande en mede in het licht van het recht op eigendom (zie daarover punt 3a), doet de vraag zich voor of de voorgestelde regeling niet te vérstrekkend is en er redelijkerwijs minder ingrijpende middelen mogelijk zijn die een soortgelijk effect (te weten: het niet kunnen beschikken over de eigendom) sorteren. Zo is het niet uitgesloten dat een (tijdelijke) bevriezingsmaatregel in voorkomende gevallen ook effectief zou kunnen zijn, terwijl die maatregel een minder ingrijpende inmenging in het eigendomsrecht met zich brengt.
 
 
 
 
 c.
 Conclusie
 
 
 Maatschappelijke organisaties die de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag ondermijnen, vormen een serieus probleem voor de samenleving. De Afdeling onderkent dat aan de doelstelling om de samenleving te beschermen tegen dergelijke ondermijnende activiteiten veel belang mag worden gehecht. In dit verband benadrukt de Afdeling echter dat een inmenging in rechten – ook wanneer dit gebeurt met het oog op het beschermen van de democratische rechtsstaat en het openbaar gezag – nauwkeurig dient te worden afgewogen.55Zie ook het eerdere advies van de Afdeling advisering, W16.19.0408/II, Kamerstukken II 2020/21, 35 646, nr. 4, in het bijzonder punt 9. Zij moet voldoen aan de eisen van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit.
 
 
 De Afdeling acht het in de nota van wijziging voorgestelde handhavingsinstrumentarium vérstrekkend en kwetsbaar, mede vanuit grondrechtelijk perspectief. In dit verband stelt zij de vraag waarom niet is gekozen voor een minder ingrijpende maatregel die soortgelijk effect sorteert. Ter illustratie wijst de Afdeling op de (tijdelijke) bevriezing van tegoeden.
 
 
 De Afdeling adviseert af te zien van de vervallenverklaring als centrale maatregel, opgenomen in voorgesteld artikel 4a, eerste lid, van de Wtmo. Daarnaast adviseert zij de toelichting en de overige in artikel 4a, tweede lid, onder c en d, voorgestelde maatregelen in het licht van het voorgaande aan te passen.
 
 
 
 
 
 3.
 
 
 Met de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is het kabinet van oordeel dat maatschappelijke organisaties die met hun activiteiten de democratische rechtsstaat ondermijnen een serieus problemen vormen voor de samenleving en dat aan de doelstelling om de samenleving tegen dergelijke ondermijnende activiteiten te beschermen veel belang mag worden gehecht. Een serieus probleem vergt en rechtvaardigt ook een serieuze aanpak. In dat licht voorzag de nota van wijziging in de vervallenverklaring van goederen, wanneer de rechter van oordeel was dat sprake was van een maatschappelijke organisatie van wie de activiteiten leiden tot ondermijning van de rechtsstaat. Met de vervallenverklaring van gelden zouden de (financiële en andere) middelen van maatschappelijke organisaties worden aangepakt die met hun door donaties of anderszins gefinancierde activiteiten de democratische rechtsstaat ondermijnen of dit klaarblijkelijk dreigen te doen. In zoverre acht het kabinet de vervallenverklaring een effectieve maatregel. Zoals ook de Afdeling aangeeft, was in het ontwerp van de nota van wijziging voorzien in de mogelijkheid van maatwerk door de rechter, doordat de rechter ruimte zou krijgen om de reikwijdte van de vervallenverklaring te bepalen en zo nodig in te perken.
 Tegelijk erkent het kabinet dat de vervallenverklaring van goederen een vergaand middel is. De vervallenverklaring is immers naar zijn aard definitief en onomkeerbaar en dat kan op gespannen voet komen te staan met de proportionaliteit en subsidiariteit van de maatregel en de verhouding met verschillende grondrechten (waaronder het recht op eigendom). Hoewel het kabinet de vervallenverklaring niet onverdedigbaar acht, in het licht van het doel van bescherming van de samenleving in combinatie met de gehanteerde norm en aangebrachte waarborgen, heeft het kabinet naar aanleiding van het advies de vervallenverklaring heroverwogen Dit heeft geleid tot introductie van een middel dat een minder vergaande inbreuk maakt op de terzake spelende grondrechten, zoals het recht op eigendom en het recht op vrijheid van vereniging, maar waarbij hetzelfde effect kan worden bereikt, namelijk het voorkomen of beëindigen van de ondermijnende activiteiten. De vervallenverklaring van eigendom wordt vervangen door een nieuwe maatregel, namelijk een rechterlijk bevel, gericht tot de organisatie om zich te onthouden van bepaalde activiteiten, bepaalde activiteiten te staken en gestaakt te houden, met bijkomende maatregelen die de rechter meer mogelijkheden tot maatwerk, flexibiliteit en handelingsperspectief biedt. De rechter kan, op voordracht van het OM ter naleving van het bevel, als bijkomende maatregelen, opleggen:
 
 
 a.
 een dwangsom die wordt verbeurd bij niet-nakoming van het bevel;
 
 
 b.
 bevriezing van bepaalde tegoeden;
 
 
 c.
 een verbod op het ontvangen van bepaalde donaties;
 
 
 d.
 meldplicht aan het OM van bepaalde donaties/geldstromen; of
 
 
 e.
 (periodiek en op verzoek) inzicht verschaffen aan het OM in de financiële administratie.
 
 
 Genoemde maatregelen (bevel en bijkomende maatregelen) kunnen zo nodig ook cumulatief worden opgelegd door de rechter, waardoor maatwerk mogelijk is. Om de proportionaliteit verder te waarborgen, zal de duur worden beperkt tot maximaal 2 jaar. Blijkt nadien de ondermijning, ondanks de maatregel, niet te zijn beëindigd of blijft de dreiging bestaan, dan kan opnieuw een maatregel worden verzocht. Ook is denkbaar dat het openbaar ministerie ontbinding en verbodenverklaring van de betreffende organisatie op grond van artikel 2:20 BW overweegt.
 
 Gelet op deze aanpassingen en het schrappen van de maatregel van vervallenverklaring en (voorlopige) maatregel van terugstorting, is het niet meer nodig om in te gaan op de opmerkingen van de Afdeling over de vraag of bij deze maatregelen sprake is van ontneming dan wel regulering van eigendom. Bij de vormgeving van de maatregel van het verbod op het ontvangen van bepaalde donaties, is afgezien van een verplichting tot het terugstorten. In plaats van terugstorting, is voorzien in een verplichting indien de maatschappelijke organisatie toch een donatie ontvangt, deze donatie op een door het OM aan te wijzen derdengeldrekening te storten en daar te houden. Na het verstrijken van de verbodstermijn, kan de organisatie weer over de gelden beschikken.
 De Afdeling maakt in haar advies verder een aantal opmerkingen over het gebruik van het criterium «ondermijning van de democratische rechtsstaat en het openbaar gezag», het gebruik van de «klaarblijkelijke dreiging». Zij merkt op dat voor de rechtvaardiging van de invoering van maatregelen doorslaggevend is of voldoende duidelijk is hoe de rechtsnormen in het concrete geval zullen worden toegepast voor degene die het aangaat. In het kader van de proportionaliteit merkt zij op dat de maatregel niet alleen toepasbaar is op activiteiten die de democratische rechtsstaat ondermijnen, maar ook in situaties waarin sprake is van een klaarblijkelijke dreiging van ondermijning. Tezamen met de reikwijdte van het begrip «activiteiten», maakt dit het toepassingsbereik van de maatregel van vervallenverklaring erg ruim. Dat roept vragen op over de voorzienbaarheid van de maatregel en ook de proportionaliteit.
 Het kabinet meent dat door aanpassing van de maatregel van vervallenverklaring naar de minder verstrekkende maatregel van een bevel tot staking van activiteiten deels wordt tegemoetgekomen aan de opmerkingen van de afdeling. Daarnaast acht het kabinet de termen «ondermijning van de democratische rechtsstaat» en «activiteiten» voldoende houvast bieden voor toepassing in de rechtspraktijk. In dit verband kan worden gewezen naar het recent aangepaste artikel 2:20 BW, waarin een organisatie kan worden ontbonden en verboden verklaard indien dit handelt in strijd met de openbare orde. Recent is deze bepaling verduidelijkt, onder meer door de toevoeging dat «in ieder geval in strijd met de openbare orde is het doel of de werkzaamheid die leidt of klaarblijkelijk dreigt te leiden tot (.) de ontwrichting van de democratische rechtsstaat».56Zie de Wet van 23 juni 2021 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verruiming van de mogelijkheden tot verbieden van rechtspersonen, Stb. 2021, 30. Zoals reeds opgemerkt in de toelichting op de nota van wijziging, kan de rechtspraktijk bij de toepassing van de notie «ondermijning van de democratische rechtsstaat» kijken naar de invulling van het – zwaardere – begrip «ontwrichting» van de democratische rechtsstaat. Dit biedt naar het oordeel van het kabinet voldoende aanknopingspunten voor de praktijk en in het bijzonder de rechter om, waar nodig, tot interpretatie van deze termen te komen. 57Zie Kamerstukken II 1975–76, 13 872, nrs. 1–5, p. 17 en p. 38. Ook maatschappelijke organisaties kunnen op basis hiervan voorzien wat van hen wordt verwacht. Tegelijk is de artikelsgewijze toelichting op de nota van wijziging, in navolging van het advies van de Afdeling, aangevuld, met het oog op verduidelijking van het begrip. Het begrip «klaarblijkelijk dreigende ondermijning» is in navolging van hetgeen in artikel 2:20 BW is opgenomen, eveneens behouden. Behoud hiervan is van belang, omdat er gevallen zullen zijn waarbij het onverantwoord is om te wachten tot bepaalde gevolgen zijn ingetreden. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat er sprake is van het organiseren van een intimidatiecampagne door een maatschappelijke organisatie gericht op specifieke personen, met het oog op het verstoren van het lokale of nationale verkiezingsproces. Het is hoogst onwenselijk dat in dit geval gewacht moet worden met ingrijpen totdat het gevaar van verstoring van het verkiezingsproces zich verwezenlijkt. In zo’n geval moet ook wanneer er sprake is van een «klaarblijkelijke dreiging» maatregelen kunnen worden opgelegd.
 Voor wat betreft de afbakening met het strafrecht, geldt dat de voorgestelde maatregelen complementair van aard zijn, door te voorzien in bepaalde maatregelen om activiteiten te doen beëindigen die als (klaarblijkelijk dreigend) ondermijnend aan de democratische rechtsstaat kunnen worden aangemerkt. Het is goed voorstelbaar dat van dergelijke activiteiten blijkt doordat er eerder een strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken voor bepaalde delicten die de openbare orde of de nationale veiligheid raken (denk aan een veroordeling voor terrorisme), bijvoorbeeld ten aanzien van verschillende leden van een maatschappelijke organisatie en wanneer bijvoorbeeld blijkt dat hun gedrag werd gefaciliteerd door de organisatie. Van inzet van de voorliggende maatregelen kan eveneens sprake zijn indien er nog niet sprake is van strafbaar, maar van gedrag dat tevens als ondermijnend aan de democratische rechtsstaat is aan te merken. Voor individuen die strafbare feiten plegen en die aangesloten zijn of actief zijn bij een maatschappelijke organisatie geldt uiteraard dat alleen inzet van het strafrechtelijk instrumentarium passend is. Heeft een maatschappelijke organisatie zelf – vermoedelijk – strafbare feiten gepleegd, dan zal het afhangen van de omstandigheden of het wenselijk is om tot strafvervolging over te gaan dan wel het voorliggende instrumentarium in te zetten. Inzet van zowel het strafrecht als het voorliggende instrumentarium ten aanzien van de maatschappelijke organisatie is op zichzelf niet uitgesloten, omdat de voorliggende maatregel niet bestraffend van aard is. Tegelijk zal voorkomen moeten worden dat de voorliggende maatregelen, gecombineerd met het strafrecht, onevenredig uitpakken voor de organisatie. Dit is gewaarborgd doordat de rechter de vrijheid heeft om bij het strafrechtelijk dan wel voorliggende traject alle omstandigheden, dus ook de inzet van het strafrecht of de voorliggende maatregelen, mee te wegen. Het OM zal in gevallen van samenloop ook alle relevante omstandigheden meenemen en het passende traject kiezen. Genoemde maatregelen komen dus niet in plaats van het strafrecht en evenmin is beoogd om de in het strafrecht geboden waarborgen te passeren. Het is uiteindelijk aan het openbaar ministerie om te beoordelen of en in hoeverre en strafrechtelijk traject of een traject op grond van artikel 4a Wtmo wordt ingezet – en aan de rechter om dit zo nodig te toetsen. De toelichting is in deze zin aangevuld.
 Op de invulling van de voorlopige maatregelen en de te hanteren wettelijke norm zal onder 5 worden teruggekomen.
 
 
 
 4.
 
 Verhouding tot het vrij verkeer van kapitaal
 
 
 
 De Afdeling begrijpt de keuze voor de verbreding van de reikwijdte van de Wtmo, mede tegen de achtergrond van haar eerdere advies over het wetsvoorstel.58Idem, in het bijzonder punt 6. Nu de reikwijdte van de Wtmo wordt uitgebreid naar alle door de maatschappelijke organisatie ontvangen donaties uit binnen- en buitenland, is de regeling naar verwachting effectiever en wordt voorkomen dat de regeling wordt omzeild. Ook wordt niet langer direct of indirect onderscheid gemaakt naar de herkomst van de donaties. Dat laat onverlet dat de nota van wijziging, en meer specifiek de introductie van het voorgestelde handhavingsinstrumentarium, verenigbaar dient te zijn met het vrij verkeer van kapitaal. De toelichting gaat hier niet op in.
 
 
 Artikel 63, eerste lid, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen. Ook schenkingen en giften vallen onder die norm.59Richtlijn 88/361 van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag, Pb. EG 1988, L178/5. Voor de verenigbaarheid met het vrij verkeer van kapitaal is van belang of sprake is van een beperking en, zo dit het geval is, of die beperking kan worden gerechtvaardigd.
 
 
 
 a.
 Beperking van het vrij verkeer van kapitaal
 
 
 
 i.
 Vervallenverklaring
 
 
 De maatregel van de vervallenverklaring vormt een beperking van het vrij verkeer van kapitaal. In het arrest Kadi I overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) dat nationale bevriezingsmaatregelen de werking van de gemeenschappelijke markt kunnen aantasten, in het bijzonder het kapitaalverkeer tussen de lidstaten.60HvJEU 3 september 2008, C-402/05P en 415/05P, Kadi I, ECLI:EU:C:2008:461, punt 230. Zie tevens Commissiedocument 8007 van 2019. De voorgestelde vervallenverklaring gaat nog een stap verder omdat de betreffende goederen als eigendom feitelijk worden ontnomen en daarmee onherroepelijk buiten de beschikkingsmacht van de maatschappelijke organisatie worden gebracht.
 
 
 
 
 ii.
 Maatregelen op te leggen door de voorzieningenrechter
 
 
 Het bevel tot terugstorting61Voorgesteld artikel 4a, tweede lid, onderdeel c, Wtmo. heeft een vergelijkbare werking als de vervallenverklaring en kwalificeert eveneens als een beperking. De voorgestelde gerechtelijke bewaring en het conservatoir beslag62Voorgesteld artikel 4a, tweede lid, onderdeel c en d, Wtmo. gaan minder ver dan de vervallenverklaring en de terugstortingsverplichting. Evenwel lijkt van deze maatregelen een vergelijkbare werking uit te gaan als van de bevriezingsmaatregelen die aan de orde waren in het arrest Kadi I. Dit wordt bevestigd in de toelichting bij de nota van wijziging.63Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, artikelsgewijs deel, toelichting bij onderdeel G, tweede lid, onder d. Derhalve is ook ten aanzien van deze maatregelen aannemelijk dat zich een beperking van het kapitaalverkeer voordoet.
 
 
 
 
 
 b.
 Rechtvaardiging
 
 
 In elk geval ten aanzien van de vervallenverklaring, de verplichting tot terugstorting, het conservatoir beslag en de gerechtelijke bewaring is sprake van een beperking van het vrij verkeer van kapitaal. Daarom dient de beperking te worden gerechtvaardigd door één van de in artikel 65 VWEU genoemde redenen, of door een dwingende reden van algemeen belang.
 
 
 Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat in bepaalde gevallen een maatregel die het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen beperkt, kan worden gerechtvaardigd, terwijl dat niet het geval is voor het intracommunautaire kapitaalverkeer.64HvJEU 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket/A, ECLI:EU:C:2007:804, punt 37; HvJEU 18 juni 2020, C-78/18, Commissie/Hongarije, ECLI:EU:C:2020:476, punt 80. In dit kader is het van belang dat de reikwijdte van de Wtmo met de nota van wijziging wordt uitgebreid naar het intracommunautaire kapitaalverkeer.65Zie Onderdeel F van de nota van wijziging. Ook het voorgestelde artikel 4a bevat blijkens de formulering geen beperking van de reikwijdte van de norm.
 
 
 Gelet op de vérstrekkende aard, is het voor de vervallenverklaring en verplichting tot terugstorting temeer van belang dat dragend wordt gemotiveerd waarom deze maatregelen geschikt zijn. In het bijzonder dient te worden beargumenteerd dat zij niet verder gaan dan noodzakelijk om organisaties aan te kunnen pakken die activiteiten ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag.66Zie ook punt 3b en 3c van dit advies, waarin de Afdeling overweegt dat het niet uitgesloten is dat een (tijdelijke) bevriezingsmaatregel in voorkomende gevallen ook effectief zou kunnen zijn, terwijl die maatregel een minder ingrijpende inmenging in het eigendomsrecht met zich brengt.
 
 
 Ook dient te worden ingegaan op de vraag of de formulering van de criteria voor het opleggen van de voorlopige maatregelen organisaties voldoende in staat stelt om hun handelen daarop af te stemmen.67HvJEU 14 maart 2000, C-54/99, Église de scientology, ECLI:EU:C:2000:124, punten 21–22. De Afdeling merkt in dit verband op dat de eerder genoemde aandachtspunten in het kader van de voorzienbaarheid en proportionaliteit van de inmenging in het eigendomsrecht (zie punt 3a onder iii) eveneens relevant zijn voor de rechtvaardiging van de beperking van het vrij verkeer van kapitaal.
 
 
 
 
 c.
 Conclusie
 
 
 In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting in te gaan op de verhouding van de voorgestelde handhavingsinstrumenten tot het vrij verkeer van kapitaal, en zo nodig de voorgestelde regeling aan te passen.
 
 
 
 
 
 4.
 
 De Afdeling vraagt terecht aandacht voor de verhouding van het voorgestelde instrumentarium met het vrije verkeer van kapitaal, als bedoeld in artikel 63 VWEU.
 In artikel 63 VWEU is een verbod neergelegd op beperkingen in het vrije verkeer van kapitaal. Zowel discriminerende maatregelen als niet-discriminerende maatregelen die wel een belemmerend effect hebben zijn verboden. Op grond van artikel 65, lid 1, sub b VWEU hebben lidstaten het recht om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan met betrekking tot belastingontduiking, controle op financiële instellingen, statistische doeleinden en de openbare orde en veiligheid. De maatregelen moeten, zoals bij de andere vrijheden, geschikt en proportioneel zijn voor het doel dat ze dienen. Daarbij komt dat maatregelen ook toegestaan kunnen worden op grond van de «rule of reason», zgn. algemene belangen van dwingende aard, zoals de minimum toevoer van energiebronnen, de continuïteit van overheidsdiensten en bescherming van de nationale veiligheid. Genoemde algemene belangen van dwingende aard rechtvaardigen een beperking van het vrije kapitaalverkeer.
 De verplichting voor organisaties om inzage te bieden in hun ontvangen donaties is door het Hof van Justitie al eerder aangemerkt als legitiem belang, gelet op de belangrijke invloed die bepaalde maatschappelijke organisaties, gelet op de doelstelling die zij nastreven en de middelen waarover zij beschikken, in de samenleving en het publieke debat kunnen uitoefenen. In het verlengde hiervan moet worden geoordeeld dat het doel om de transparantie van de aan dergelijke organisaties verleende financiële steun te vergroten eveneens een dwingende reden van algemeen belang kan vormen (Hof van Justitie EU 18 juni 2020, C-78/18, r.o. 79). Ook hiervoor geldt dat de verplichting niet verder gaat dan noodzakelijk, het middel geschikt is en proportioneel. Hiervoor wordt in eerste instantie verwezen naar hetgeen in de memorie van toelichting is opgemerkt (Kamerstukken 2020/21, 35 646, nr. 3, p. 9–10). In aanvulling hierop wordt ten aanzien van de uitbreiding van de maatregelen naar donaties vanuit zowel binnen-en buitenland wordt opgemerkt dat dit noodzakelijk is, vanwege de verbeterde effectiviteit van de regeling. Zoals de Afdeling advisering van de Raad van State heeft onderkend in haar advies wordt hiermee voorkomen dat de regeling kan worden omzeild, bijvoorbeeld door eerst een donatie vanuit een derde land naar een tussenpersoon in Nederland of in een ander EU-land te doen, en vervolgens naar de uiteindelijke ontvanger. Met andere woorden: u-bochtconstructies die de effectiviteit van het wetsvoorstel zouden kunnen ondermijnen worden hiermee de pas afgesneden.
 Nu de vervallenverklaring en de voorlopige maatregel van terugstorting zijn geschrapt, zal hierna alleen worden ingegaan op de verhouding met het vrij verkeer van kapitaal met de thans in de nota van wijziging opgenomen mogelijkheden om in te grijpen. Het gaat dan om de bevoegdheid van de rechter om op verzoek van het openbaar ministerie een bevel tot staking van bepaalde activiteiten te geven, eventueel met bijkomende maatregelen, alsmede de gehandhaafde maatregelen van inzage in de administratie, conservatoir beslag en de verplichting om (periodiek) bepaalde gelden te melden. Het doel van de in artikel 4a van de nota van wijziging opgenomen maatregelen is om organisaties aan te kunnen pakken die activiteiten ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van de democratische rechtstaat of het openbaar gezag. Bescherming van de democratische rechtsstaat is een algemeen belang van dwingende aard, gelet op de te beschermen kernwaarden die ook in artikel 2 van het EU-verdrag zijn opgenomen. De middelen gaan niet verder dan noodzakelijk en zijn geschikt het doel te bereiken. Het opleggen van een bevel tot het onthouden, staken en gestaakt houden van bepaalde ondermijnende gedragingen is een passend middel om de ondermijning geheel of gedeeltelijk af te wenden, dan wel om de reeds ontstane gevolgen tegen te gaan, doordat de maatschappelijke organisatie gedwongen wordt de ondermijnende activiteiten te staken. Om dit effect te verzekeren, zijn bijkomende maatregelen mogelijk, namelijk bevriezing, een tijdelijk verbod op donaties, een inzageplicht en het opleggen van een dwangsom. Om het openbaar ministerie in staat te stellen een verzoek tot het opleggen van een bevel en eventuele bijkomende maatregelen te onderbouwen zijn in de nota van wijziging enkele voorlopige maatregelen opgenomen. Het betreft hierbij de mogelijkheid van inzage in de administratie, het verstrekken van inlichtingen en een plicht van de organisatie tot het (periodiek) melden aan het openbaar Ministerie van de ontvangst van bepaalde gelden. Bestaat een vrees voor verduistering, dan kan conservatoir beslag worden gevraagd.
 
 Voor de proportionaliteit van de maatregelen is van belang dat de maatregelen er op zichzelf niet op gericht zijn om de maatschappelijke organisatie het bestaan onmogelijk te maken of te doen liquideren. Hiervoor kent de wet reeds andere instrumenten (waaronder met name artikel 2:20 BW). De maatregelen hebben uitsluitend tot doel te bereiken bepaalde activiteiten worden gestaakt, ter afwending van (het gevaar van) ondermijning (en de daarmee samenhangende gevolgen). Ter versterking van de naleving en de handhaving worden een dwangsom, beperkingen in de toegang tot gelden en rekeningen, openlegging van de administratie, een tijdelijk verbod op donaties en een meldplicht voor het ontvangen van bepaalde gelden mogelijk opgelegd. In vergelijking met het geheel verboden verklaren en ontbinden van een organisatie, gaat het onderhavige middel beduidend minder ver. In zoverre biedt het voorgestelde middel een veelal minder ingrijpend alternatief dan volledige ontbinding en verbodenverklaring.68Zie ook EHRM 8 oktober 2009, Tebieti Mühafize Cemiyyeti and Israfilov v. Azerbaijan (no. 37083/03) «Greater flexibility in choosing a more proportionate sanction could be achieved by introducing into the domestic law less radical alternative sanctions, such as a fine or withdrawal of tax benefits» (overweging 82). Aldus EHRM 10 juni 2010, Jehovah's Witnesses of Moscow v. Russia, (nr. 302/02) overweging 159.
 Er is ook geen minder vergaand middel voorhanden om effectief (gelden van) maatschappelijke organisaties aan te pakken die activiteiten ontplooien die de democratische rechtsstaat ondermijnen. Reeds bestaande mogelijkheden, zoals de ontneming van goederen via het strafrecht of de ontbinding en verbodenverklaring via artikel 2:20 BW zijn ingrijpender. Voor de proportionaliteit is verder van belang dat de duur is beperkt tot twee jaar en de rechter het bevel formuleert tot het onthouden, staken en gestaakt houden van bepaalde gedragingen. De rechter kan bij de te bepalen reikwijdte, duur en bijkomende maatregelen rekening houden met de ernst en aard van de gedragingen en de mogelijke inperkingen die het bevel op de verschillende grondrechten kan hebben. Datzelfde geldt voor het opleggen van de aanvullende maatregelen, zoals de dwangsom en de beperking in toegang tot gelden en rekeningen.
 
 De toelichting is langs deze lijnen aangevuld.
 
 
 
 5.
 
 Maatregelen opgelegd door de voorzieningenrechter
 
 
 
 
 a.
 Ontbreken wettelijk toetsingskader
 
 
 Het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, voorziet in een aantal door de voorzieningenrechter op te leggen (voorlopige) maatregelen.69Voorgesteld artikel 4a, tweede lid, onderdeel a t/m d, Wtmo. Daarbij valt op dat geen sprake is van een wettelijk toetsingskader voor het toekennen van de maatregelen.70Vergelijk artikel 3, eerste lid, en artikel 4, eerste lid, van het gewijzigde wetsvoorstel, Kamerstukken II 2020/21, 35 646, nr. 2, waarin voor een verzoek om bepaalde informatie te delen wel wordt voorzien in een toetsingskader. De nota van wijziging voorziet voorts in een procedure voor het aanpassen of opheffen van deze maatregelen.71Voorgesteld artikel 4a, derde lid, Wtmo. Het verzoek daartoe kan voor de uitspraak op het verzoek tot vervallenverklaring worden ingediend door het OM of de betrokken maatschappelijke organisatie.
 
 
 Ook hier valt op dat een wettelijk toetsingskader ontbreekt. Artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt namelijk expliciet uitgezonderd, waardoor de daarin vermelde criteria voor opheffing van het conservatoir beslag niet van toepassing zijn. Gelet op het wezenlijk verschillende karakter van de informatieverplichtingen72Dit betreft het bevel om gespecificeerde categorieën van gelden te melden en het bevel om inzicht te geven in de administratie en bijbehorende bescheiden. ten opzichte van de ordemaatregelen,73Dit betreft de verplichting tot terugstorting, de gerechtelijke bewaring en het conservatoir beslag. is een toetsingskader per type maatregel wenselijk. Voor de ordemaatregelen ligt het in de rede in dat verband aansluiting te zoeken bij de criteria uit artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.74Voorgesteld artikel 4a, tweede lid, onderdeel d, Wtmo.
 
 
 Een wettelijk toetsingskader is van belang met het oog op de rechtszekerheid. Het biedt de voorzieningenrechter een richtsnoer en geeft houvast aan de maatschappelijke organisatie. Dit klemt temeer gelet op de ingrijpende aard van de maatregelen. Opname van een dergelijk kader in de wet is dan ook noodzakelijk.
 
 
 De Afdeling adviseert zowel de door de voorzieningenrechter op te leggen maatregelen op basis van het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, als de procedure voor het aanpassen of opheffen daarvan in het voorgestelde derde lid, te voorzien van een wettelijk toetsingskader.
 
 
 
 
 b.
 Opheffing voorlopige maatregelen bij uitblijven verzoek tot vervallenverklaring
 
 
 Blijkens de toelichting ligt het in de rede dat het OM een verzoek tot het opheffen van de maatregelen uit het tweede lid van het voorgestelde artikel 4a indient, wanneer een verzoek tot vervallenverklaring uitblijft.75Memorie van toelichting bij de nota van wijziging, artikelsgewijze toelichting bij onderdeel G. De Afdeling wijst erop dat een waarborg daartoe echter ontbreekt in het voorgestelde artikel 4a. De maatschappelijke organisatie kan weliswaar zelf om opheffing van de maatregelen verzoeken,76Op grond van voorgesteld artikel 4a, derde lid, Wtmo. maar het is niet juist de verantwoordelijkheid voor een verzoek tot opheffing van de maatregelen volledig bij de betrokken organisatie te leggen.
 
 
 De Afdeling adviseert het OM er in het voorgestelde artikel 4a, derde lid, expliciet toe te verplichten een verzoek tot opheffing van alle maatregelen uit het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, in te dienen voor het geval het verzoek tot vervallenverklaring uitblijft. Deze verplichting doet (uiteraard) geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de maatschappelijke organisatie om zelf om opheffing van de maatregelen te verzoeken.
 
 
 
 
 c.
 Verplichting tot terugstorting
 
 
 Het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, onderdeel c, Wtmo voorziet in de mogelijkheid dat de rechter beveelt dat bepaalde gelden of nader gespecificeerde categorieën van gelden worden teruggestort aan degene van wie deze afkomstig zijn. Het bevel om gespecificeerde categorieën van gelden terug te storten aan degene van wie deze afkomstig zijn, sluit niet goed aan bij de voorlopige aard van de door de voorzieningenrechter in het kader van het tweede lid te treffen voorlopige maatregelen. Eenmaal teruggestorte gelden kunnen niet zonder meer (na het aanpassen of opheffen van de voorlopige maatregel door de rechter) eenvoudig worden herkregen – ervan uitgaande dat de donateur daartoe überhaupt bereid is.
 
 
 Dit wordt voor buitenlandse donaties bevestigd door een omschrijving van het financieringsproces in het eindverslag van POCOB. Hieruit blijkt dat het verkrijgen van financiering het aanleveren van een ruim aantal documenten, goede contacten en de medewerking van (overheids)instellingen in het land van herkomst van de donatie kan vergen.77(On)zichtbare invloed: verslag parlementaire ondervragingscommissie naar ongewenste beïnvloeding uit onvrije landen, bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 35 228, nr. 4, p. 43–45. Een verzoek tot aanpassing of opschorting van de terugstorting (voorgesteld artikel 4a, derde lid, Wtmo) kan de maatschappelijke organisatie niet baten indien de donatie al is teruggestort.
 
 
 De vraagt rijst bovendien op welke wijze de verplichting tot terugstorting een verzoek tot vervallenverklaring ondersteunt of daarop vooruitloopt. Na terugstorting komen de gedoneerde goederen niet langer toe aan de maatschappelijke organisatie. Uit de toelichting blijkt niet jegens wie, op welke wettelijke basis, welke stappen dienen te worden gezet door het OM om na terugstorting goederen vervallen te laten verklaren. Met het oog op een vervallenverklaring liggen de ordemaatregelen van het conservatoir beslag en/of de gerechtelijke bewaring dan ook meer in de rede.
 
 
 In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling af te zien van de verplichting tot terugstorting als door de voorzieningenrechter op te leggen maatregel.
 
 
 
 
 
 5.
 
 De Afdeling gaat in haar advies in op de voorlopige maatregelen die aan een organisatie kunnen worden opgelegd. Deze voorlopige maatregelen waren oorspronkelijk bedoeld om het openbaar ministerie de ruimte te bieden om een verzoek tot het vervallenverklaren van goederen voor te bereiden en te onderbouwen, en daarbij ook lopende ondermijnende activiteiten te doen beëindigen via een conservatoir beslag of de maatregel van terugstorting. Bij beslag speelde verder de vrees voor verduistering van gelden nog een rol.
 De Afdeling adviseert om een wettelijk toetsingskader te formuleren, waaraan de voorlopige maatregelen door de rechter worden getoetst. Dit advies wordt gevolgd. Voorlopige maatregelen tot inzage in de administratie en de plicht tot het melden van bepaalde gelden kunnen worden opgelegd indien dit noodzakelijk is met het oog op het doen van een verzoek om een stakingsbevel. Verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan worden verleend indien er gegronde vrees bestaat tot verduistering. Hierbij wordt, overeenkomstig het advies van de Afdeling, aangesloten bij artikel 705 Rv. Tevens wordt de duur van de maatregelen ingeperkt tot zes maanden, met de mogelijkheid van een verlenging. Verlenging moet worden verleend door de rechter, waardoor er sprake is van periodieke toetsing. In deze toets kan opnieuw de noodzakelijkheid en proportionaliteit van de maatregel worden beoordeeld.
 Voor zover het de maatregel van beslag betreft, wordt het openbaar ministerie verplicht om opheffing van het beslag te verzoeken, wanneer de grond tot verlenging niet langer voordoet. Dit draagt bij aan de rechtsbescherming voor maatschappelijke organisaties die te maken krijgen met een procedure op grond van deze wet. Daarnaast blijft het voor maatschappelijke organisaties mogelijk om opheffing van het beslag te verzoeken.
 De voorlopige maatregel tot terugstorting van bepaalde gelden komt, gelet op het definitieve karakter dat niet goed past bij het beoogde voorlopige karakter, te vervallen. Ook op dit punt wordt derhalve het advies van de Afdeling gevolgd. Wel zal als definitieve maatregel het mogelijk worden voor de rechter om een bevel op te leggen om bepaalde donaties te verbieden (zie hiervoor, onder 3).
 Tot slot is ter versterking van de informatiepositie van het openbaar ministerie de mogelijkheid opgenomen voor het OM om bij wijze van voorlopige maatregel inlichtingen te vragen van maatschappelijke organisaties.
 
 
 
 6.
 
 Advies en consultatie
 
 
 
 Tot slot maakt de Afdeling een opmerking over de gehanteerde termijn voor advies en consultatie. Van 8 juni tot 29 juni 2021 heeft over een concept van de nota van wijziging via internet consultatie plaatsgevonden.78Zie www.internetconsultatie.nl/nvwwtmo. Tevens zijn het OM en de Raad voor de rechtspraak gevraagd om binnen drie weken advies uit te brengen.
 
 
 De Afdeling merkt op dat de gehanteerde termijn voor advies en consultatie uitermate kort is. Organisaties hebben daardoor slechts zeer beperkt de mogelijkheid gekregen om te reageren op het concept. Zo benadrukte de Raad voor de rechtspraak in zijn advies dat het door de zeer korte adviestermijn niet goed mogelijk was om een uitgebreide, onderbouwde reactie op het concept te geven.79Raad voor de rechtspraak, advies concept nota van wijziging wetsvoorstel Wet transparantie maatschappelijke organisaties, 30 juni 2021. Mede gelet op het ingrijpende karakter van de voorgestelde maatregelen, zijn de genoemde korte termijn niet voor herhaling vatbaar.
 
 
 De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
 
 
 
 
 De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij de nota van wijziging en adviseert deze niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij deze is aangepast.
 
 
 
 De vice-president van de Raad van State,
 
 
 Th.C. de Graaf
 
 
 Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is, waar aangewezen, gevolg gegeven. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de nota van wijziging aan te vullen met de mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen voor de goede uitvoering en effectuering van de maatregelen. Verder zijn nog enkele andere ondergeschikte wijzigingen doorgevoerd in de nota van wijziging en bijbehorende toelichting. Tevens is de ondertekening veranderd in verband met de gewijzigde portefeuilleverdeling tussen de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister voor Rechtsbescherming.
 Ik verzoek U in te stemmen met toezending van de gewijzigde nota van wijziging en gewijzigde toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
 
 
 
 
 De Minister van Justitie en Veiligheid,
 
 D.
 Yeşilgöz-Zegerius
 
 
 
 
 
 Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W16.21.0261/II
 
 
 
 –
 
 In de considerans de zinsnede «die zij vanuit het buitenland hebben ontvangen» schrappen;
 
 
 
 –
 
 In artikel 4a, tweede lid, aanhef en onderdeel d, tot uitdrukking brengen dat de voorzieningenrechter verlof tot conservatoir beslag verleent aan het openbaar ministerie in plaats van aan de maatschappelijke organisatie.