Wijziging Boek 2 BW (regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming); Memorie van Toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Vergaderjaar 2008-2009
 
 
 
 KST133353
 2008-2009
 
 32 003
 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor
de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming
 
 
 
 
 Nr. 
 3
 MEMORIE VAN TOELICHTING
 1. Algemeen
 Met het onderhavige wetsvoorstel wil het kabinet de ontwikkelingen die
de instellingen die een belangrijke maatschappelijke taak uitvoeren, doormaken
vanuit het privaatrecht ondersteunen en verder helpen. Vooral in de sectoren
onderwijs, zorg en huisvesting zijn deze instellingen van kleine, door vrijwilligers
bestuurde organisaties veelal uitgegroeid tot grote, professioneel geleide
organisaties. Van vele zijden – ook in het coalitieakkoord van dit kabinet –
is uitgesproken dat deze ontwikkeling moet worden gehonoreerd. Deze instellingen
verdienen steun en vertrouwen, niet in de eerste plaats om henzelf, maar omdat
verwacht mag worden dat zij, als zij zelf hun organisatie kunnen vormgeven,
het beste in staat zijn om te doen waartoe zij in het leven geroepen zijn:
goed onderwijs en goede zorg en huisvesting te leveren. Het gaat hier om diensten
die zich voor een groot deel afspelen op het terrein van de sociale grondrechten.
Daarom is het nodig dat via wet- en regelgeving de maatschappelijke en publieke
belangen worden geborgd. Maar ook buiten de drie hiervoor genoemde sectoren
kan dit wetsvoorstel op diverse terreinen een belangrijke rol spelen.
 Het toezicht van de overheid op de kwaliteit van het gebodene en op de
besteding van de door of vanwege de overheid verstrekte middelen staat daarbij
dan ook geenszins ter discussie. Voor zover er al aanleiding is om dit te
heroverwegen, maakt dit geen deel uit van het wetsvoorstel. De wetgever dient
het maatschappelijk belang echter zodanig te borgen, dat de inzet, verantwoordelijkheid
en betrokkenheid van de burgers en de instellingen zoveel mogelijk ruimte
krijgt. Die betrokkenheid heeft namelijk een zelfstandige waarde. Het gaat
er niet alleen om dat de verlangde prestaties worden geleverd, maar ook om
de manier waarop dat gebeurt en om het maatschappelijke draagvlak dat er voor
onderlinge zorg is. Dit wetsvoorstel heeft betrekking op de organisatie van
de instellingen en hun verhouding tot de omgeving.
 Het kabinet wil de instellingen met dit voorstel een vorm aanbieden die
hen in staat stelt om de relaties met de omgeving verder te professionaliseren
en relaties met andere organisaties aan te gaan. Daarbij is gekozen voor versterking
van de herkenbaarheidvan de maatschappelijke onderneming
door een aantal gemeenschappelijke kenmerken in systeemeisen vast te leggen
en deze structuur juridisch te versterken.
 
 Harmonisatie is nodig voor herkenbaarheid
voor partners in het economisch verkeer. Maar ook is die nodig om een structuur
te verschaffen voor instellingen die over de grenzen van hun sector heen samenwerking
aangaan.
 De diversiteit van de instellingen wordt erkend
door de gedragscodes en de daarin gemaakte afspraken een plaats in de systeemeisen
te geven. Zo wordt ook zelfregulering gehonoreerd.
 De juridische versterking bestaat daaruit
dat de partners bij de instelling wettelijk geregelde bevoegdheden krijgen
om voor de belangen die zij vertegenwoordigen ook juridische middelen in te
zetten. Zowel bestuur als toezichthouders kunnen zo aan hun verantwoordelijkheden
worden gehouden.
 In het onderhavige voorstel wordt ook een model geïntroduceerd dat
deelname van private kapitaalverschaffers mogelijk maakt, zonder dat zij de
koers van de onderneming beslissend kunnen beïnvloeden. Dit werkt via
het uitgeven van winstbewijzen, die ook bij coöperaties
bekend zijn. De houders van winstbewijzen hebben recht op winst die bij de
uitgifte van de winstbewijzen is afgesproken. Zij kunnen een vergadering van
winstbewijshouders vormen die een commissaris kan voordragen, zij hebben het
recht om een enquêteverzoek bij de ondernemingskamer in te dienen en
zij hebben informatierechten. De beslissing tot het uitkeren van winst is
echter voorbehouden aan het bestuur, dat daartoe niet overgaat als de continuïteit
of de solvabiliteit van de onderneming in gevaar komt. De overdracht van winstbewijzen
is aan goedkeuring van de raad van toezicht gebonden.
 Alle systeemeisen zijn verder gewoon van toepassing. Met dit model wordt
een variant geboden die wellicht minder interessant is voor grote institutionele
beleggers; deze wensen doorgaans zeggenschap in de onderneming. De variant
kan echter wel aantrekkelijk zijn voor particuliere beleggers en beleggingsfondsen
met een maatschappelijk doel.
 Het gebruik van dit model is alleen mogelijk als dat door de wetgever
niet is verboden. Voor bepaalde sectoren zou het toelaten van privaat kapitaal
niet passend geacht kunnen worden, bijvoorbeeld omdat de gelijkheid van het
voorzieningenniveau nu juist wordt gegarandeerd door een gelijke bekostiging
uit rijksmiddelen. In andere gevallen kan hiermee echter een gewenste uitbreiding
van het voorzieningenaanbod worden gecreëerd. Daar vormt dit model een
aanvulling op het bestaande instrumentarium.
 2. Aanleiding tot het wetsvoorstel
 Het wetsvoorstel geeft uitwerking aan het voornemen, opgenomen in het
coalitieakkoord (Kamerstukken 2006/07, 30 891, nr. 4, p. 29
en 33), om een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming te ontwikkelen.
In dit voorstel wordt een stelsel van bepalingen geïntroduceerd dat van
toepassing is op verenigingen en stichtingen die een maatschappelijke onderneming
in stand houden. Deze bepalingen regelen het intern toezicht en de betrokkenheid
van belanghebbenden bij de onderneming. Het doel is instellingen die zich
tot maatschappelijke ondernemingen hebben ontwikkeld een herkenbare plaats
in het rechtsverkeer te geven. Daarmee wordt de basis gelegd voor nieuwe verhoudingen
tussen de instellingen en de burgers die belang hebben bij hun diensten en
voor hun positie op de markt en tussen de instellingen en de overheid.
 Onder meer in het rapport van de Bruikbare-rechtsordewerkgroep Wijffels
(Kamerstukken 29 279, nr. 37 en nr. 41 p. 7), die over dit onderwerp
advies uitbracht, is geconstateerd dat de ontwikkelingen die de instellingen
in de semipublieke sector hebben doorgemaakt voorzieningen in het rechtspersonenrecht
wenselijk maken. Van veelal kleinschalige, door vrijwilligers bestuurde instellingen
hebben scholen, zorginstellingen en woningcorporaties zich ontwikkeld tot
grote professioneel geleide organisaties. Hun financiële
belangen zijn toegenomen en de eisen die de maatschappij aan hun dienstverlening
stelt evenzeer. De overheid heeft dit veelal gestimuleerd en heeft gereageerd
op de zwaardere eisen die de maatschappij stelt met beleid dat goed bestuur
bevordert. Dit heeft geleid tot het instellen van raden van toezicht bij de
instellingen, het vaststellen van gedragscodes (zogenaamde governancecodes)
en aandacht voor het betrekken van de belanghebbenden bij de instellingen.
 Tegelijkertijd heeft de rijksoverheid er in tal van beleidsstukken blijk
van gegeven zich te realiseren dat het voor een goede dienstverlening in de
semipublieke sector nodig is dat instellingen en de daarin werkzame professionals
ruimte hebben om zelf te bepalen hoe zij hun werk inrichten en kunnen inspelen
op de behoeften van hun cliënten en andere belanghebbenden. Ook de WRR
(«Bewijzen van goede dienstverlening», 2004) en de SER («Ondernemerschap
voor de publieke zaak», 2005) hebben in de afgelopen kabinetsperiode
hun licht laten schijnen over het maatschappelijk ondernemen.
 De SER behandelt het publieke ondernemerschap in verschillende organisatievormen
en benadrukt dat het ondernemerschap in publieke dienstverlening zich niet
alleen moet richten op de overheid, maar juist ook op de samenleving en op
de individuele klant. Dat vraagt om meervoudige verantwoording. Het gaat dan
om een evenwichtige combinatie van verticale verantwoording aan de overheid
(vaak in samenhang met de financiering) en een horizontale verantwoording
aan belanghebbenden in de samenleving. Daarnaast behoeft het interne toezicht
meer aandacht. De SER bepleit een bredere toepassing van het raad-van-toezichtmodel,
met voorzieningen voor het ontslaan van een disfunctionerende raad van toezicht.
 De WRR bepleit de invoering van een systeem van bindende zelfregulering
voor de maatschappelijke instellingen in ruil voor het meer op de achtergrond
treden van de overheid. Die zelfbindende regulering dient betrekking te hebben
op de wijze waarop de organisaties kwaliteit, doelmatigheid en toegankelijkheid
borgen en op de wijze waarop zij zelf een oordeel vellen over de resultaten
en de acties die vervolgens worden ondernomen ter correctie en verbetering.
 Verder bepleit de WRR een effectieve verhouding tussen de verschillende
soorten tegenspelers en instellingen. In de eerste plaats gaat het dan om
de cliënten. De WRR bepleit het loslaten van de vormen waarin hun inspraak
en medezeggenschap thans geregeld is en het verplichten tot dialoog met en
invloed door cliënten en andere belanghebbenden. Eén van de centrale
voorwaarden om de rol van cliënten als tegenspelers te laten functioneren
is het ontsluiten van informatie. Deze informatie moet hen helpen om keuzes
te maken en om meer inzicht te krijgen in het beleid van de organisatie waar
men mee te maken heeft. Verder dient te worden voorzien in mechanismen voor
laagdrempelige geschillenbeslechting. De instellingen dienen ook de relaties
met andere belanghebbenden in te richten. Wie de belanghebbenden zijn en hoe
zij bij het beleid worden betrokken, wordt door de organisaties zelf bepaald.
De publiekrechtelijke wetgeving voor de desbetreffende sector kan daar eisen
aan stellen. De WRR hecht verder veel waarde aan openbare verantwoording;
instellingen en professionals dienen een toetsbare opstelling te kiezen. Instellingen
zouden zich via jaarverslagen moeten verantwoorden en gebruik moeten maken
van kwaliteitsbevorderende instrumenten.
 Wat het toezicht betreft pleit de WRR voor een wettelijke verankering
van de raad van toezicht. Deze zou als integraal toezichthouder toezicht moeten
houden op het bestuur en het functioneren van de organisatie. Er moet meer
aandacht komen voor de rol, de professionaliteit, de benodigde competenties
en vaardigheden van commissarissen. De rol van de interne toezichthouder dient
een meer verplichtend karakter te krijgen. Er zou een voorziening moeten komen
om disfunctionerende commissarissen te ontslaan, waarbij de voorkeur uitgaat
naar de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Aanvullend
op het interne toezicht is er op financieel terrein de verplichte controle
door de accountant en de verplichting om de jaarrekening openbaar te maken.
Deze financiële controle op het niveau van de instelling betekent dat
de overheden geen directe bemoeienis hebben met de controle op doelmatigheid
en rechtmatigheid. Die bemoeienis zou alleen aan de orde zijn als er extra
publieke middelen moeten komen, exploitatietekorten dreigen en sanering noodzakelijk
is.
 Toezicht op kwaliteit van de dienstverlening dient volgens de WRR plaats
te vinden door middel van systemen van kwaliteitsborging en -beoordeling door
deskundigen. Inspecties die extern toezicht uitoefenen, moeten dat doen door
middel van selectief toezicht op basis van een aantal richtinggevende kwaliteitsindicatoren.
 In de nota «Modernisering ondernemingsrecht» (Kamerstukken
II 2003/04, 29 752, nr. 2) is aangegeven dat het ondernemingsrecht
aandacht behoeft om Nederland te kunnen profileren als vestigings- en ondernemingsland.
Ondernemingen moeten ook bestuurlijk kunnen inspelen op ontwikkelingen in
de samenleving. Er is behoefte aan flexibele rechtsvormen die beantwoorden
aan de behoeften van gebruikers, belanghebbenden en derden, met een evenwichtige
bevoegdheids- en verantwoordingsstructuur, die prikkelt tot betrouwbare financiële
informatie en verantwoording. Ten aanzien van vennootschappen zijn inmiddels
reeds tal van initiatieven ontwikkeld. Voor de rechtsvormen die worden gebruikt
in de semipublieke sfeer gelden dezelfde eisen. Ook de instellingen in de
semipublieke sfeer moeten kunnen beschikken over rechtsvormen die hen in staat
stellen in te spelen op de eisen die aan hen gesteld worden. De steeds grotere
financiële belangen die met hun activiteiten gemoeid zijn en de mondigheid
van de afnemers van en de andere belanghebbenden bij hun diensten, maken het
nodig dat zij beschikken over structuren waarin evenzeer belangen en bevoegdheden
een evenwichtig geheel vormen, toezicht gegarandeerd is, transparantie over
hun activiteiten bestaat en een goede financiële verantwoording gegarandeerd
is.
 Veel instellingen waren oorspronkelijk uit maatschappelijk initiatief
opgerichte stichtingen en verenigingen. Gaandeweg is de verankering in de
samenleving minder sterk geworden. Schaalvergroting, professionalisering,
bureaucratisering en dergelijke hebben daaraan bijgedragen. De maatschappelijke
inbedding is minder vanzelfsprekend geworden. Correctiemechanismen lijken
te ontbreken. In termen van ordening leidt dat tot leemtes en daarmee al snel
tot meer rechtstreekse sturing van overheidswege. Is er vervolgens onvrede
over het presteren van een school, universiteit, zorginstelling of woningbouwvereniging,
dan is de overheid het aanspreekpunt voor verzet en ongenoegen. Het is daarom
gewenst om nieuwe middelen te zoeken waardoor burgers een positief-kritische
bijdrage kunnen leveren aan de inbedding van het werk van de maatschappelijke
onderneming. De maatschappelijke onderneming vraagt om een ordening en een
structurering van betrekkingen waarbij de interne verhoudingen borg staan
voor een strategisch beleid dat tegemoet komt aan maatschappelijke en ideële
doelen en aan de positief-kritische wens tot betrokkenheid. Het is gewenst
dat de structuur van de instellingen garanties bevat voor een evenwicht tussen
de verschillende belangen in de instelling. Het is denkbaar dat de ruimte
enerzijds en de voorwaarden voor een belangenevenwicht anderzijds door de
desbetreffende publiekrechtelijke wetgeving worden gefaciliteerd. Maar het
stelsel van belangen binnen de instellingen is ook van privaatrechtelijke
aard. De verhouding tussen bestuur, raad van toezicht, werknemers, belanghebbenden
en eventuele investeerders is bij uitstek een zaak van ordening binnen de
instelling. De wijze waarop zij elkaar in evenwicht houden, respectievelijk
hun belangen tegenover elkaar behartigen, is onderwerp van het privaatrecht.
Dit komt thans tot uitdrukking in de inrichting van de statuten van de instellingen.
Met het onderhavige voorstel wordt een geharmoniseerde structuur
in het Burgerlijk Wetboek vastgelegd, waarbij tevens geprobeerd is recht te
doen aan de pluriformiteit onder de instellingen en het vermogen tot zelfregulering
van betrokkenen.
 Hoewel het wetsvoorstel vooral is geïnspireerd door de ontwikkelingen
die in de sectoren van de zorg, het onderwijs en de volkshuisvesting hebben
plaatsgevonden en veel van de bovengenoemde beleidsstukken daar ook op zijn
georiënteerd, is het hier gepresenteerde model bedoeld voor elke instelling
die een maatschappelijk belang behartigt en de besluitvormingsstructuur van
de maatschappelijke onderneming voor zichzelf passend acht. Dat kan bijvoorbeeld
ook gaan om collectieve beheersorganisaties in het auteursrecht, goededoelenorganisaties,
veerdiensten, instellingen voor jeugdbescherming en kansspelorganisaties.
Het privaatrecht beoogt de burgers en hun instellingen in de eerste plaats
zelf in staat te stellen hun belangen goed te ordenen en hun zaken te regelen.
De onderhavige voorziening in het rechtspersonenrecht is geen sturingsinstrument
voor de overheid, maar een ordeningsinstrument voor de instellingen. De bepalingen
voor de stichtingen en verenigingen die deze rechtsvorm aanvaarden, bieden
hun de mogelijkheid alle belangen bij de besluitvorming over ondernemingsbeslissingen
een passende plaats te geven en een solide ondernemingsstructuur in het rechtsverkeer
te presenteren.
 Met betrekking tot instellingen die een BV- of NV-structuur hebben waarvan
de aandelen in handen zijn van de overheid, geldt evenzeer dat het kabinet
naar een nieuw evenwicht tussen de rollen van overheid en instellingen wil
komen. Dit is door de minister van Financiën uiteengezet in de Nota deelnemingenbeleid
(Kamerstukken II, 2007–2008, 28 165, nr. 69). Hij wenste als
aandeelhouder de borging van publieke belangen daarbij nadrukkelijker te betrekken.
In alle gevallen blijft het uitgangspunt voorop staan dat staatsdeelnemingen
doelmatig worden beheerd. De structuur van deze ondernemingen staat daarbij
niet ter discussie.
 3. Doelstelling en structuur van het wetsvoorstel
 Om recht te doen zowel aan de veranderde positie van de maatschappelijke
instellingen in de samenleving, als aan de wens om garanties te bieden voor
hun functioneren in het rechtsverkeer en het economisch verkeer, wil dit wetsvoorstel
een privaatrechtelijk instrument bieden voor de ordening van de instellingen
en organisaties en hun organen. Voorgesteld wordt bepalingen te introduceren
die geschikt zijn om vorm te geven aan het bestuur van scholen, zorginstellingen,
woningcorporaties en andere instellingen in de semipublieke sfeer, op een
wijze die garanties bevat voor kwalitatief hoogwaardig bestuur en voor verantwoording
aan belanghebbenden en die hen desgewenst in staat stelt zich op een maatschappelijk
verantwoorde wijze ondernemend op te stellen. Het gaat hier om bepalingen
voor verenigingen en stichtingen die een maatschappelijke onderneming in stand
houden.
 Het wetsvoorstel wil vooral een perspectief bieden voor de instellingen
in de semipublieke sector. Door een solide en tevens flexibele structuur aan
te reiken wordt de basis gelegd voor ontwikkelingen die de instellingen vooral
zelf in de hand hebben. Governancecodes kunnen ook per sector aan instellingen
door middel van het publiekrecht worden opgelegd. Door de structuur van de
ondernemingen in het privaatrecht te verankeren wordt deze echter een instrument
in de handen van de instellingen zelf, in plaats van een instrument in handen
van de overheid. Door bepalingen over toezicht en belangenvertegenwoordiging
in de privaatrechtelijke structuur van de onderneming te verankeren, werken
zij tussen de betrokkenen bij de instelling en voor de instelling. De regels
kunnen privaatrechtelijk worden gehandhaafd. Overtreding van de regels kan
onrechtmatig zijn. Dat betekent niet dat de overheid geen zeggenschap toekomt
of niet meer zou hebben na de introductie van deze structuur. Eisen aan de
kwaliteit van diensten en producten van de ondernemingen zullen
altijd via wetgeving worden opgelegd en per sector zal er aanleiding kunnen
zijn om aanvullende eisen te stellen. De modaliteit die hier wordt voorgesteld
geeft echter een regeling waardoor de instellingen beter ondernemingsbeslissingen
kunnen nemen. Het voorstel biedt een nieuwe balans tussen de bevoegdheden
van particuliere initiatiefnemers, belanghebbenden, burgers, collectieve organisaties
van maatschappelijke ondernemingen en overheden. De structuur vormt een middel
om de besluitvorming te ordenen en de verschillende belangen die daarbij een
rol spelen te ordenen, zodanig dat die besluitvorming efficiënt en effectief
kan plaatsvinden. De structuur deelt wettelijke bevoegdheden toe, maar ook
taken en bevoegdheden die via gedragscodes specifiek voor de desbetreffende
sector van belang worden geacht. Ledenorganisaties stellen de gedragscodes
op, die door overheidsorganen kunnen worden erkend en dan in de hele of gedeelten
van de sector gaan werken. Het systeem als geheel biedt dus zowel garanties
als flexibiliteit. Daarmee is geprobeerd recht te doen aan enerzijds de wens
om de maatschappelijke onderneming als herkenbare entiteit in het economisch
verkeer en het rechtsverkeer te positioneren en anderzijds recht te doen aan
de pluriformiteit in de Nederlandse semipublieke sector, die naar verhouding één
van de grootste ter wereld is.
 De introductie van deze modaliteit vermindert de transactiekosten bij
de instellingen waar het hier om gaat, omdat zij een structuur krijgen aangereikt
die een passend instrument biedt voor het ondernemen in de semipublieke sector
en die bovendien een aantal juridische middelen verschaft die de positie van
de betrokkenen en daarmee van de onderneming zelf sterker maakt. Hierbij is
in het bijzonder te denken aan de wettelijke mogelijkheid voor het gebruik
van het enquêterecht door belanghebbenden en de mogelijkheid om toezichthouders
te ontslaan.
 Het wetsvoorstel biedt een voorziening in het rechtspersonenrecht, waarvan
de instellingen waar het hier om gaat, gebruik kunnen maken. De keuze voor
een bepaalde rechtsvorm is in de eerste plaats een zaak van de instellingen
zelf en in de tweede plaats een zaak van de vakdepartementen en de wetgeving
waarin zij instellingen tot hun beleidssfeer toelaten. Hetzelfde geldt voor
de vraag of in de semipublieke sector instellingen met een winstoogmerk een
plaats zouden kunnen hebben. Die vraag moet worden beantwoord door de vakdepartementen
die het desbetreffende stelsel vormgeven. Dit wetsvoorstel biedt daarvoor
de privaatrechtelijke basis.
 Voor instellingen die door kapitaalvennootschappen in stand worden gehouden,
geldt dat zij normaliter op winst gericht zijn en die winst de aandeelhouders
ten goede komt. Geen van de aandeelhouders kan vooralsnog geheel worden uitgesloten
van winst (artikel 2:105 en 2:216 BW voor respectievelijk de naamloze vennootschap
en de besloten vennootschap; zie echter artikel 2:216 lid 7 in het wetsvoorstel
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, waarbij uitsluiting van winst
wel mogelijk wordt, Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 2). De
vereniging en de stichting zijn voor zover zij in de publieke sector opereren,
niet gericht op het maken van winst, maar op het nastreven van een maatschappelijk
belang. Zij missen de winstprikkel als kwaliteitsindicator en de dwingend
voorgeschreven structuur voor intern toezicht, medezeggenschap van belanghebbenden
en financiële verantwoording. Ook wettelijke garanties voor geschillenbeslechting
en controle op de commissarissen, als die er zijn, ontbreken.
 Het onderhavige wetsvoorstel wil voorzien in een structuur waarin die
garanties wel worden gegeven voor instellingen die met een maatschappelijk
doel opereren. Bij de opzet van deze structuur gelden twee overwegingen.
 Enerzijds dient de structuur een antwoord te geven op de hoge eisen van
professionaliteit die aan de instellingen in de semipublieke sfeer worden gesteld. Het bestuur is verantwoordelijk voor het optreden van de onderneming
naar buiten en de structuur dient garanties te bevatten voor de soliditeit
van de besluitvorming over alle koersbepalende beslissingen in de onderneming.
Het toezichthoudend orgaan dient bevoegdheden te hebben waarmee die garanties
waargemaakt kunnen worden. Deze eisen gelden voor alle maatschappelijke ondernemingen
als hier bedoeld.
 Anderzijds verschillen deze ondernemingen zeer in de wijze waarop zij
zich verhouden tot de afnemers van hun diensten en andere belanghebbenden.
Dat geldt voor de aard, de intensiteit en de duur van de relatie met de onderneming.
Leerlingen en ouders hebben vaak een langdurige relatie met scholen voor primair
en voortgezet onderwijs, het bedrijfsleven heeft een geheel andere verhouding
met en belang bij scholen voor beroepsonderwijs, patiënten van een ziekenhuis
hebben vaak maar een korte relatie met die instelling, terwijl cliënten
van andere zorginstellingen daar soms vele jaren mee van doen hebben en huurders
van woningcorporaties daarmee weer een andere verhouding hebben. En bij andere
instellingen buiten deze drie sectoren zijn weer andere belanghebbenden betrokken,
ook met elk hun eigen verhouding tot de maatschappelijke onderneming. Er is
geen, althans veel minder homogeniteit in deze belangen en het is dan ook
niet goed mogelijk in de wet precies vast te leggen hoe deze belangen moeten
worden behartigd.
 Teneinde recht te doen aan deze overwegingen, bevat het wetsvoorstel de
navolgende structuur. In de eerste plaats worden de hiervoor in de tweede
paragraaf geduide ontwikkelingen die in het bestuur van de instellingen in
de semipublieke sector hebben plaatsgevonden, gecodificeerd in een privaatrechtelijk
model. Daarmee worden deze ontwikkelingen ook geharmoniseerd, voor zover zij
gemeenschappelijke karakteristieken hebben. Door deze codificatie worden de
posities van de raad van toezicht en de belanghebbendenvertegenwoordiging
versterkt. Zij krijgen wettelijke instrumenten aangereikt, m.n. regelingen
voor de enquête, om de hun toegekende taken en bevoegdheden ook waar
te maken. Elke instelling kan van deze vorm gebruik maken, ongeacht de omvang.
 Ten tweede nemen de gedragscodes een belangrijke plaats in in de voorgestelde
regeling voor de maatschappelijke onderneming. De afgelopen jaren is hun aantal
gegroeid en reeds voor vele sectoren bestaat een code. Het kabinet gaat ervan
uit dat de verschillende codes in beginsel recht doen aan de in de desbetreffende
sector gewenste structuren. De codes illustreren het besef bij maatschappelijke
ondernemingen van hun bijzondere positie en hun verantwoordelijkheid jegens
de samenleving. Dit wetsvoorstel wil die ontwikkeling ondersteunen door deze
codes een plaats in het systeem te geven. Gedragscodes bieden flexibiliteit.
Zij vormen meer dan wetgeving een geschikt instrument om tijdig in te spelen
op maatschappelijke ontwikkelingen. Ze worden opgesteld door degenen die midden
in het desbetreffende speelveld opereren en dat veld heeft directe lijnen
naar de overkoepelende organisatie die desgewenst het aanpassen van de code
kan coördineren.
 Ten derde wordt in het wetsvoorstel een ruime mate van vrijheid gegeven
om bepaalde zaken in de statuten te regelen, eveneens ter bevordering van
de flexibiliteit van de rechtspersoon. In de statuten kan worden ingespeeld
op de eigen aard en behoeftes van de desbetreffende vereniging of stichting.
 Ten vierde wordt een basis gelegd voor winstuitkeringen op kapitaal van
particuliere investeerders, die de armslag van de instellingen vergroten.
Instellingen krijgen daarmee de mogelijkheid om kapitaal aan te trekken zonder
dat de investeerders als aandeelhouders de koers van de onderneming kunnen
bepalen. Die koers blijft immers ingegeven door het maatschappelijk belang,
niet door het particuliere belang. Wel zullen investeerders aanspraak kunnen
maken op een aandeel in de winst van de investering die zij doen, kunnen zij
een commissaris voordragen en hebben zij recht op informatieverschaffing via
de jaarrekening, waarover zij ook opmerkingen bij het bestuur
kunnen indienen. Niet voor alle instellingen is deze faciliteit passend. In
de toepasselijke sectorwetgeving kan winstuitkering worden uitgesloten indien
deze voor een bepaalde sector niet geëigend wordt geacht.
 Er zijn verschillende manieren waarop een stichting of vereniging tot
instandhouding van een maatschappelijke onderneming particulier kapitaal kan
aantrekken en benutten voor het doel van de instelling. De introductie van
winstbewijzen vormt een extra mogelijkheid. Daarnaast kan de stichting of
vereniging MO, evenals bestaande stichtingen of verenigingen, aandelen houden
in een BV of NV die op marktconforme wijze diensten verricht. De stichting
of vereniging MO kan door het houden meerderheidsaandelen of prioriteitsaandelen
overwegende invloed uitoefenen op de BV of NV waarin hij deelneemt. Derden
kunnen ook aandelen in zo’n BV of NV nemen. De BV kan aan derden minderheidsaandelen
uitgeven of aandelen zonder stemrecht. De stichting of vereniging MO behoudt
hiermee de controle over het handelen van de rechtspersoon.
 Ten slotte zal een sterkere positie voor de instellingen de basis kunnen
zijn voor wijzigingen in de verhouding tussen overheid en instellingen. Door
meer ruimte te creëren voor de instellingen om zich te verstaan met hun
belanghebbenden kan de overheid zich op bepaalde punten terugtrekken. In hoeverre
dit mogelijk zal zijn, is overgelaten aan de voor de desbetreffende sectoren
verantwoordelijke ministers en de publiekrechtelijke wetgeving die die sectoren
regardeert.
 4. De rechtsvorm
 Het wetsvoorstel strekt ertoe de vereniging en stichting tot instandhouding
van een maatschappelijke onderneming (hierna: vereniging of stichting MO)
toe te voegen aan het gesloten stelsel van rechtspersonen met rechtspersoonlijkheid.
Deze rechtsvorm is een modaliteit van de rechtspersonen vereniging en stichting.
Wanneer elders in het BW sprake is van een vereniging of stichting, dan hebben
die bepalingen tevens betrekking op de vereniging en stichting die een maatschappelijke
onderneming in stand houdt, tenzij in titel 6a anders is vermeld. Bepaald
is dat de rechtspersoon die de maatschappelijke onderneming in stand houdt
als zodanig moet zijn opgericht. Dit is gedaan om duidelijkheid te scheppen
over de vraag wanneer er sprake is van een gewone vereniging of stichting
of van een vereniging of stichting MO. De situatie mag niet ontstaan dat een
vereniging of stichting MO, door enkele bepalingen niet in acht te nemen (bijvoorbeeld
door het maatschappelijk belang niet te dienen), geen vereniging of stichting
MO meer zou zijn. Dan kan zich de situatie voordoen dat er in strijd met die
regels is gehandeld (er is bijvoorbeeld winst uitgekeerd), waardoor die handelingen
nietig verklaard kunnen worden. Dat kan tot onduidelijke situaties en ongewenste
gevolgen leiden. Dezelfde overwegingen hebben er eind jaren tachtig toe geleid
dat eenzelfde beslissing is genomen over de eigen rechtspersoonlijkheid van
de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij, die voorheen bijzondere
vormen van de vereniging waren (zie Kamerstukken II 1986/87, 19 775,
nr. 3, p. 3 e.v.).
 De onderhavige modaliteit van de vereniging en de stichting wijkt op enkele
punten principieel af van titel 2 over de vereniging respectievelijk titel
6 over de stichting. Zij heeft namelijk zowel trekken van de kapitaalvennootschap
(het op economisch verantwoorde wijze verrichten van ondernemingsactiviteiten)
als van de vereniging en stichting (mensen en vermogen bijeenbrengen voor
een maatschappelijk doel). Kenmerkend voor de rechtsvorm van de vereniging
of stichting die een maatschappelijke onderneming in stand houdt als hier
bedoeld, zijn de volgende elementen:
 1. Zij wordt opgericht met het doel maatschappelijke diensten te verrichten.
 2. Het bestuur bestuurt.
 3. Het bestuur legt zowel verticaal jegens de overheid (zoals voorgeschreven
in sectorwetgeving) als horizontaal jegens de belanghebbendenvertegenwoordiging
en de maatschappij (in het jaarverslag) verantwoording af over het door hem
gevoerde beleid.
 4. Naast het bestuur is er een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging;
in geval van een vereniging is er ook een algemene ledenvergadering en de
houders van winstbewijzen vormen ook een algemene vergadering met beperkte
bevoegdheden.
 5. Het bestuur heeft de mogelijkheid winstbewijzen uit te geven (tenzij
dit bij wet is uitgesloten), onder de verplichting tot het veilig stellen
van publieke gelden.
 Bij de verdeling van bevoegdheden binnen de rechtspersoon is het van belang
dat de verschillende geledingen een voor de buitenwereld herkenbare wettelijk
omschreven taak hebben, terwijl aan de andere kant ook niet alle instellingen
op dezelfde wijze behoeven te worden ingericht. In dit wetsvoorstel wordt
daarom ruimte gelaten om via de statuten een inrichting te kiezen die het
beste bij de aard van de instelling en het werkveld past. Sectorspecifieke
wetgeving kan aanvullende eisen bevatten.
 Door het maatschappelijke doel dat wordt nagestreefd, zijn het krachtenveld
waarin de rechtspersoon functioneert en het aantal categorieën betrokkenen
zeer omvangrijk. Daarom moet de rechtsvorm een structuur hebben die zowel
een aantal grondtrekken voor alle instellingen op dezelfde wijze verankert
als rekening houdt met de diversiteit van de gebruikers en hun specifieke
positie in het desbetreffende krachtenveld.
 Het wetsvoorstel gaat uit van een heldere privaatrechtelijke structuur
met duidelijke bevoegdheden. Het bestuur bestuurt (artikelen 44 lid 1 en 291
lid 1). Het bestuur heeft daarbij verschillende belangen te verzoenen, namelijk
het belang van de vereniging of stichting en de met haar verbonden onderneming,
het te behartigen maatschappelijk belang en het belang van de daarbij betrokken
belanghebbenden. Het bestuur betrekt de belanghebbendenvertegenwoordiging
bij de hoofdlijnen van zijn beleid en bij strategische beslissingen. De raad
van toezicht houdt toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene
gang van zaken in de vereniging of stichting en de met haar verbonden onderneming;
hij staat het bestuur met raad ter zijde. De raad heeft tot taak te bezien
of het bestuur vanuit de maatschappelijke doelstellingen geredeneerd een aanvaardbare
balans tussen alle hiervoor genoemde belangen heeft gevonden. De belanghebbendenvertegenwoordiging
behartigt de belangen van de categorieën personen die bij de maatschappelijke
onderneming betrokken zijn.
 De vereniging onderscheidt zich vooral van de stichting doordat zij naast
het bestuur ook een ledensubstraat kent. Indien de maatschappelijke onderneming
in stand wordt gehouden door een vereniging heeft de ledenvergadering geen
andere positie dan in de «gewone» vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.
In de praktijk hebben vele van de betrokken verenigingen en stichtingen inmiddels
naast het bestuur een raad van toezicht en geven zij op één
of andere manier vorm aan het betrekken van belanghebbenden bij de organisatie.
Deze praktijken zijn voor een groot aantal sectoren inmiddels vastgelegd in
gedragscodes. Het ligt voor de hand dat verenigingen die zich als vereniging
tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming kwalificeren de bevoegdheden
van de algemene ledenvergadering, binnen de grenzen van de wet, modificeren,
om recht te doen aan de verhoudingen tussen bestuur, raad van toezicht en
algemene ledenvergadering.
 De in de semipublieke sfeer opererende instellingen hebben gemeenschappelijk
dat zij grotendeels of uitsluitend beschikken over middelen die of vermogen
dat door middel van wetgeving is bestemd voor het doel waarvoor zij zijn opgericht.
Dat doel is niet gelegen in het doen van winstuitkeringen aan betrokkenen,
maar in het verrichten van maatschappelijke diensten. Dit is
ook het uitgangspunt voor de rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming
zonder winstoogmerk die hier wordt voorgesteld. Dit laat onverlet dat er tal
van maatschappelijke diensten worden verricht door instellingen die wel op
winst gericht zijn. Risicodragend kapitaal aantrekken kan de nodige voordelen
bieden: het verschaft een betere toegang tot de kapitaalmarkt voor investeringen
en de kapitaalverschaffer zal controleren of de onderneming financieel gezond
is, wat een extra waarborg biedt voor de continuïteit. Het wetsvoorstel
geeft daarom expliciet een regeling voor instellingen die externe middelen
van investeerders willen aantrekken en daar een winstuitkering tegenover willen
stellen. Op deze wijze komt er meer privaat kapitaal beschikbaar voor de semi-publieke
sector. Dit draagt eraan bij dat instellingen over meer eigen vermogen kunnen
beschikken dat zij kunnen aanwenden om te investeren in innovatie, personeel
en kwaliteit. Het model biedt in vergelijking met een gewone stichting en
vereniging meer transparantie over de besteding en bestemming van winsten.
Door het aanbieden van deze variant kan ook tegemoet worden gekomen aan de
gewenste vereenvoudiging van de bestaande constructies, waarin veel stichtingen
thans in combinatie met andere rechtspersonen opereren. Maar in de eerste
plaats wil dit wetsvoorstel een alternatief bieden voor vooral die instellingen
die nu door stichtingen en verenigingen in stand worden gehouden en die geen
winstuitkering kennen of overwegen.
 5. Europese aspecten
 De introductie van de modaliteit voor verenigingen en stichtingen stuit
op zichzelf niet op Europeesrechtelijke problemen. Dat is mogelijk wel het
geval ten aanzien van het gebruik van de modaliteit, in het bijzonder indien
bepaalde activiteiten zouden worden voorbehouden aan instellingen die deze
rechtsvorm hebben.
 Uit Europeesrechtelijk perspectief is voorts relevant dat een (maatschappelijke)
onderneming kan worden belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch
belang. Aangezien het in zo’n geval economische activiteiten betreft,
zijn daarop in beginsel de EU-regels van de interne markt van toepassing.
Uitzondering op deze regels kan alleen worden gerechtvaardigd indien het onverkort
toepassen ervan de uitvoering van de publieke dienst in gevaar zou brengen.
Het Europese recht is neutraal ten aanzien van de wijze waarop lidstaten uitvoering
geven aan publieke belangen. Het interpretatieve Protocol bij het Verdrag
van Lissabon betreffende de diensten van algemeen belang illustreert dit.
Dit protocol strekt niet tot wijziging van de reikwijdte of inhoud van de
Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer en het mededingingsrecht, maar
bevestigt de rol en bevoegdheden van overheden bij de verlening van diensten
van algemeen economisch belang. De rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming
is niet bepalend bij de toetsing aan het Gemeenschapsrecht van eventuele concrete
belemmeringen van het vrij verkeer of mededingingsbeperkende maatregelen.
Van geval tot geval zal moeten worden bezien of specifieke waarborgen waarin
de institutionele vormgeving van een maatschappelijke onderneming is voorzien,
een rol kunnen spelen bij de Europeesrechtelijke toets.
 De rechtspersoonlijkheid in de vorm van een modaliteit van de vereniging
en stichting heeft evenmin gevolgen voor de toepasselijkheid van EU-regels,
zoals de diverse vennootschapsrichtlijnen, die enkel op naamloze en besloten
vennootschappen zien. Verder is de toepasselijkheid van aanbestedingsvoorschriften
niet afhankelijk van de rechtsvorm, evenmin als toepasselijkheid van Europese
mededingingsregels.
 6. Positie en rol van bestuur, raad van toezicht,
belanghebbendenvertegenwoordiging en winstbewijshouders
 Bovenstaande overwegingen betreffende professionalisering van instellingen
in de semipublieke sector en de daardoor groeiende behoefte aan enerzijds
heldere organisatiestructuren anderzijds flexibiliteit van de organisatie
hebben gevolgen voor de wijze waarop in het wetsvoorstel de vereniging en
stichting vorm zijn gegeven. Zo is de positie van de raad van toezicht in
de maatschappelijke onderneming tamelijk precies in de wet omschreven, omdat
de soliditeit van het interne toezicht cruciaal is voor de professionaliteit
van het management en de positie van de onderneming in het economisch verkeer.
Daarnaast is voor de bevoegdheden van de belanghebbendenvertegenwoordiging
en de winstbewijshouders meer ruimte voor flexibiliteit gelaten. Daarbij wordt
aangesloten bij geldende gedragscodes en wordt een groot deel aan de statuten
overgelaten.
 De belanghebbendenvertegenwoordiging is een van de belangrijkste kenmerken
waardoor de vereniging en stichting tot instandhouding van een maatschappelijke
onderneming zich onderscheidt van andere rechtspersonen. Haar aanwezigheid
en betrokkenheid worden in het wetsvoorstel voorgeschreven. Zoals de Zorgbrede
Governancecode het treffend omschrijft (in de toelichting op artikel 1.2.1.): «Het
ontbreken van een goede dialoog met en transparantie naar belanghebbenden
kan als de achilleshiel van de maatschappelijke onderneming worden beschouwd»,
want de belanghebbendenvertegenwoordiging verschaft de rechtspersoon een «maatschappelijke
license to operate». In de bestaande gedragscodes wordt aandacht besteed
aan de dialoog met de belanghebbenden. Zo heeft de HBO-raad in het voorjaar
2008 naast de govenancecode een aparte handreiking voor hogescholen opgesteld
voor de horizontale dialoog (te vinden op de website van de HBO-raad, www.hbo-raad.nl).
 Waaraan kan gedacht worden bij belanghebbenden? In de gedragscodes van
brancheorganisaties in de drie grote sectoren, worden daarvan diverse voorbeelden
gegeven. In de Governance-code woningbouwcorporaties van Aedes worden o.a.
genoemd: bewoners, relevante overheden op gemeentelijk en regionaal niveau,
maatschappelijke organisaties op het terrein van zorg, welzijn, onderwijs
en veiligheid en collega-corporaties. De Zorgbrede governancecode van de Brancheorganisaties
Zorg noemt als (externe) belanghebbenden o.a. gemeentes, patiëntenverenigingen,
andere zorgorganisaties of zorgaanbieders en zorgverzekeraars. De Governance
Code BVE (beroepsonderwijs en volwasseneneducatie) noemt als voorbeelden van
externe belanghebbenden o.a. brancheorganisaties in het bedrijfsleven, toeleverende
scholen (voortgezet onderwijs), afnemende scholen (hogescholen), gemeenten,
welzijnsorganisaties en instellingen voor jeugdhulpverlening.
 In artikel 307i lid 1 wordt voorgesteld dwingend voor te schrijven de
van toepassing zijnde bepalingen uit gedragscodes over de dialoog met de belanghebbenden
na te leven. Op deze manier wordt een regel die in de desbetreffende branche
als algemeen aanvaard kan worden beschouwd – het gaat immers om zelfregulering –
en die op maat is gesneden voor die desbetreffende branche, opgenomen in het
stelsel van toepasselijke bepalingen. Dat bevordert de transparantie, omdat
de belanghebbenden bij alle maatschappelijke ondernemingen binnen die branche
op basis van dezelfde uitgangspunten en procedure bij de gang van zaken betrokken
worden. Tevens wordt op deze manier bevorderd dat er een zo dekkend mogelijk
stelsel van gedragscodes ontwikkeld zal worden. Iedere sector is er immers
uit een oogpunt van transparantie, betrouwbaarheid en maatschappelijke verantwoordelijkheid
bij gebaat wanneer er een uniform stelsel van op maat gesneden regels is,
op basis waarvan belanghebbenden in die sector betrokken zijn bij de instellingen.
 Het wetsvoorstel geeft voor de belanghebbendenvertegenwoordiging enkele basisbepalingen die de kern van haar positie bepalen. Er is
niet voor gekozen de belangenvertegenwoordiging als «raad» aan
te duiden. De instelling is vrij om de belangenvertegenwoordiging in te richten
op een wijze die bij haar taken en organisatie past. De structuur die hiervoor
wordt gekozen is vrij. Wel vormt de belangenvertegenwoordiging het institutionele
punt waaraan bevoegdheden kunnen worden toegedeeld, zoals de bevoegdheid om
een commissaris voor te dragen. Door deze aanpak heeft de instelling de beste
mogelijkheden om de besluitvorming en de invloed daarop zorgvuldig te ordenen.
De belanghebbenden worden in de statuten of de gedragscode aangewezen. Als
belanghebbenden van mening zijn dat zij ten onrechte niet worden betrokken
bij de rechtspersoon, dan kunnen zij de rechter vragen de rechtspersoon te
bevelen hen daar alsnog bij te betrekken. In de wet is ten algemene aangegeven
dat het bestuur de belanghebbendenvertegenwoordiging moet informeren over
de gang van zaken en het gevoerde beleid, haar moet betrekken bij strategische
beslissingen en met haar moet overleggen over de beleidshoofdlijnen en strategische
beslissingen. Daarnaast wordt voor een aantal besluiten (bijvoorbeeld betreffende
statutenwijziging) bepaalde betrokkenheid van de belanghebbendenvertegenwoordiging
voorgeschreven. Van belang is bovendien dat de statuten de belanghebbendenvertegenwoordiging
de bevoegdheid kunnen geven om een of meer bestuursleden en leden van de raad
van toezicht (commissarissen) voor te dragen en dat de belanghebbendenvertegenwoordiging
een verzoek tot ontslag van een commissaris kan indienen bij de ondernemingskamer.
Voor het overige wordt uitgegaan van regeling van haar bevoegdheden in de
statuten of door een toepasselijke gedragscode. Het bestuur is verplicht de
belanghebbendenvertegenwoordiging alle informatie te verschaffen die zij nodig
heeft om de belangen van haar achterban te kunnen behartigen. In het jaarverslag
legt het bestuur verantwoording af over het door hem gevoerde beleid ten aanzien
van de belanghebbendenvertegenwoordiging.
 Bij het niet volgen van bepaalde adviezen van de belanghebbenden moet
het mogelijk zijn om een geschil te beslechten volgens een in de statuten
neer te leggen procedure. Voor het geval er naar de mening van de belanghebbendenvertegenwoordiging
sprake is van wanbeleid, heeft zij het recht om een onderzoek door de ondernemingskamer
te gelasten (recht van enquête van titel 8 van Boek 2 BW).
 De raad van toezicht is een onafhankelijk orgaan, dat het functioneren
van de rechtspersoon en het belang van alle betrokkenen in de gaten houdt.
De raad van toezicht benoemt en ontslaat het bestuur en heeft een goedkeuringsbevoegdheid
ten aanzien van alle koersbepalende beslissingen van de onderneming. De raad
benoemt zijn eigen leden – de commissarissen – waarbij, zoals
hiervoor is aangegeven, een of meer commissarissen voorgedragen kunnen worden
door de belanghebbendenvertegenwoordiging en één door de algemene
vergadering van winstbewijshouders. Deze commissarissen mogen niet de meerderheid
van de raad uitmaken. Commissarissen kunnen door de ondernemingskamer worden
ontslagen op verzoek van de raad van toezicht, de belanghebbendenvertegenwoordiging
of de algemene vergadering van winstbewijshouders.
 De positie van de houder van winstbewijzen is niet te vergelijken met
die van de aandeelhouder bij de nv of bv. Hij heeft minder zeggenschap, omdat
het maatschappelijk belang van de rechtspersoon voorgaat en dit gewaarborgd
wordt door de andere organen in de rechtspersoon. Juist doordat dit maatschappelijk
belang zo duidelijk centraal staat en is gewaarborgd in de rechtspersoon,
zal de rechtspersoon aantrekkelijk zijn voor bepaalde investeerders. Naast
het recht op winstdeling krijgt de winstbewijshouder krachtens het wetsvoorstel één
expliciet recht, namelijk het recht een commissaris voor te dragen en te laten
ontslaan door de ondernemingskamer. Verder krijgen zij dezelfde informatierechten
als de belanghebbendenvertegenwoordiging. In de statuten wordt
neergelegd wat de hoogte van het winstbewijs is, welke rechten er verder aan
verbonden zijn en op welk rendement op het winstaandeel de houder aanspraak
heeft. Het zal dus afhangen van de onderhandelingen tussen investeerder en
rechtspersoon, welke bevoegdheden en rechten hij in de statuten krijgt, binnen
het wettelijke kader van titel 6a. Ook hier bevat het wetsvoorstel een grote
mate van flexibiliteit.
 7. De financiën van de rechtspersoon
 Ter bescherming van bepaalde onderdelen van het vermogen van de rechtspersoon
tegen weglekken is in de wet een bepaling opgenomen dat middelen die de rechtspersoon
door of vanwege de overheid heeft gekregen en de vruchten daarvan, gereserveerd
moeten blijven voor het doel waarvoor ze bestemd zijn (artikel 307k). De middelen
die de rechtspersoon heeft ontvangen van de overheid voor het maatschappelijk
doel waarvoor die zijn bestemd, dienen daarvoor beschikbaar te blijven. Winstuitkeringen
worden gedaan uit de winst die met een bepaalde activiteit is behaald ten
behoeve waarvan de winstbewijzen zijn uitgegeven. De uitkering mag de beschikbaarheid
van de door de overheid gegeven middelen voor het doel waarvoor zij zijn bestemd
niet aantasten. Bij algemene maatregel van bestuur zal worden aangegeven welke
middelen daaronder vallen. Daarmee is het behoud van een belangrijk deel van
de publieke middelen gegarandeerd. In de statuten kunnen nadere voorschriften
gegeven worden waaraan het bestuur zich dient te houden als het besluit tot
winstuitkering.
 Overdracht van winstbewijzen is toegestaan, mits de raad van toezicht
er goedkeuring aan hecht. Een besluit tot overdracht zonder die goedkeuring
is nietig. Eenmaal uitgegeven winstbewijzen kunnen ook door de rechtspersoon
worden teruggenomen. Maar dit mag niet ten koste gaan van de solvabiliteit
en de continuïteit van de rechtspersoon (de rechtspersoon zal ze immers
moeten terugkopen). De statuten kunnen nadere voorwaarden verbinden aan het
terugnemen van winstbewijzen, zoals het verstrijken van een bepaalde minimumtermijn
sinds de uitgifte van de winstbewijzen.
 De jaarrekening en het jaarverslag nemen een belangrijke plaats in bij
de rechtspersoon. Hij moet zich niet alleen zoals andere rechtspersonen intern
en horizontaal verantwoorden tegenover de belanghebbenden en winstbewijshouders,
maar ook extern en verticaal tegenover de maatschappij en tegenover de overheid.
In het jaarverslag moet ook aandacht besteed worden aan de wijze waarop het
maatschappelijk doel is gediend en aan de verwachtingen daaromtrent. Wanneer
een gedragscode van toepassing is, moet verantwoording worden afgelegd in
de jaarrekening over de toepassing van de gedragscode. Het jaarrekeningenrecht
van titel 9 van boek 2 BW is vrijwel integraal van toepassing.
 In het wetsvoorstel is geen regeling opgenomen voor de rechtspersoon in
oprichting, omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 24 januari 1997 (NJ
1997, 399) heeft geoordeeld dat lid 1 van de artikelen 93 en 203 van overeenkomstige
toepassing zijn op andere rechtspersonen.
 8. Fiscale aspecten
 Uitgangspunt van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is dat rechtspersonen
die naar hun aard gericht zijn op het drijven van een onderneming –
waaronder de nv en bv – volledig belastingplichtig zijn. Stichtingen
en verenigingen zijn belastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming
drijven. Van een onderneming is in dit verband sprake indien er een duurzame
organisatie is van kapitaal en arbeid, die deelneemt aan het economische verkeer
met het oogmerk winst te behalen. Als er regelmatig sprake is van overschotten,
wordt een winstoogmerk aanwezig geacht. Niet van belang is of de winst een
specifieke (maatschappelijke) bestemming krijgt. Indien er geen
winststreven is maar met de werkzaamheden wel in concurrentie wordt getreden,
is op grond van artikel 4, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 toch sprake van het drijven van een onderneming.
 Als uitzondering op dit uitgangspunt zijn in artikel 5 en artikel 6 van
de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 subjectieve vrijstellingen opgenomen
voor lichamen die zich bezighouden met bepaalde activiteiten. Er is geen reden
om voor de vereniging of stichting MO andere criteria te hanteren. Integendeel,
veel instellingen in de semipublieke sector, waarvoor de maatschappelijke
onderneming in het leven wordt geroepen, hebben zich ontwikkeld tot grote
professioneel geleide organisaties. Een deel daarvan kan zelfs worden aangemerkt
als krachtige spelers op de markt. Voorts treden deze instellingen in concurrentie
met andere belastingplichtige ondernemingen. Indien deze maatschappelijke
ondernemingen niet belastingplichtig zouden worden, zou geen sprake zijn van
eerlijke concurrentieverhoudingen. Op grond van deze overwegingen is met ingang
van 1 januari 2008 de tot die tijd bestaande vrijstelling voor woningcorporaties
beëindigd. Bij woningcorporaties zijn de kenmerken van een onderneming
in voldoende mate aanwezig voor de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting,
zoals ook bij de behandeling van het Belastingplan 2008 (Handelingen EK, 18 december
2007, 15–064) is geconcludeerd. Het onderhavige wetsvoorstel geeft geen
aanleiding tot een wijziging in de fiscale behandeling van woningbouwcorporaties
en, in het verlengde daarvan, stadsherstellichamen.
 Al met al moet voor de belastingplicht van een vereniging of stichting
MO dus – evenals bij andere verenigingen en stichtingen – gekeken
worden naar de activiteiten van de desbetreffende stichting of vereniging.
De juridische modaliteit is voor de belastingplicht niet relevant: een vereniging
of stichting MO is belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting indien
en voorzover zij een onderneming drijft.
 Daarnaast is de huidige tendens dat particuliere partijen steeds vaker
opereren op terreinen die voorheen als typische overheidsterreinen werden
beschouwd en is aan de andere kant de taak van de overheid in de loop van
de tijd ruimer geworden. Hierdoor is vaker sprake van een mogelijke concurrentieverstoring
tussen economische activiteiten van private en publieke partijen. In dat kader
wordt momenteel op verzoek van de Tweede Kamer onderzocht wat de mogelijke
gevolgen zijn voor overheidsbedrijven indien deze worden onderworpen aan de
algemene regels voor de belastingplicht zoals die voor de verschillende in
de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorkomende rechtsvormen gelden.
Ook dat is een reden om voor maatschappelijke ondernemingen in de fiscale
regelgeving geen afwijkend regime te introduceren.
 Indien de activiteiten van instellingen onder het huidige systeem ertoe
leiden dat lichamen belast of vrijgesteld zijn, dan zal dit na invoering van
de maatschappelijke onderneming derhalve in beginsel niet veranderen. Echter,
een stichting of vereniging die een maatschappelijke onderneming in stand
houdt, kan onder voorwaarden op grond van het onderhavige wetsvoorstel behaalde
winsten uitkeren en wel op winstbewijzen die aan derden zijn verstrekt. Indien
een dergelijke instelling tot op heden een vrijstelling van vennootschapsbelasting
genoot op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969, dan zal deze komen te vervallen. Immers, van een lichaam dat als «instelling
van weldadigheid of van algemeen nut» kan worden aangemerkt zoals in
dat artikel is bedoeld, zal dan niet langer sprake zijn, aangezien een dergelijke
instelling eventuele winsten kan aanwenden anders dan ten bate van de vrijgestelde
instelling zelf of een ander algemeen maatschappelijk belang.
 Het houden van een winstbewijs van een vereniging of stichting MO is tot
op zekere hoogte vergelijkbaar met het hebben van een aandeel als commanditaire
vennoot in een open commanditaire vennootschap, welk aandeel
bij een belang van ten minste 5% in de winst van de vennootschap, kwalificeert
voor de deelnemingsvrijstelling. Derhalve wordt voorgesteld de deelnemingsvrijstelling
ook van toepassing te laten zijn indien de houder van een dergelijk winstbewijs
voor ten minste 5% deelt in de voordelen behaald met de activiteiten
waarop dat winstbewijs betrekking heeft. De deelnemingsvrijstelling geldt
alleen indien het winstbewijs is toegekend vanwege de verstrekking van risicodragend
vermogen ten behoeve van de maatschappelijke onderneming en de vereniging
of stichting MO voor de activiteiten waarop het winstbewijs betrekking heeft,
is onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Door toepassing van de deelnemingsvrijstelling
wordt dubbele heffing voorkomen. Immers, de uitkeringen op winstbewijzen die
zijn verstrekt als tegenprestatie voor de verstrekking van risico dragend
vermogen zijn niet aftrekbaar van de belastbare winst.
 9. Aanpassingen in de publiekrechtelijke wetgeving
 Het wetsvoorstel harmoniseert de in de verschillende in de sectoren geldende
governancebepalingen en codificeert deze in het privaatrecht, waarbij ruimte
wordt gelaten voor pluriformiteit. De stichting en de vereniging tot instandhouding
van een maatschappelijke onderneming zullen een plaats krijgen in de sectorwetgeving
voor het onderwijs, de zorg en de volkshuisvesting. In die wetgeving wordt
bepaald of en voor welke categorieën instellingen de modaliteit wordt
toegelaten, dan wel verplicht wordt gesteld. Voor instellingen die deze modaliteit
aannemen, zullen de bepalingen in de publiekrechtelijke wetgeving die dezelfde
onderwerpen in het privaatrecht regelen in beginsel vervallen.
 Over de vormgeving van het toekomstige corporatiestelsel worden momenteel
voorstellen ontwikkeld door de stuurgroep Meijerink waarin VROM/WWI en Aedes
deelnemen. De voorstellen over het nieuwe arrangement rijk-corporaties worden
begin 2009 verwacht. Deze zullen vervolgens worden vertaald in wet- en regelgeving.
Dit betekent dat de huidige regeling zoals neergelegd in de Woningwet en het
Besluit beheer sociale-huursector gewijzigd zal worden. De nieuwe regeling
zal een publiekrechtelijke aanvulling vormen op de bepalingen over de maatschappelijke
onderneming in het Burgerlijk Wetboek. Zij garandeert een publiekrechtelijke
borging van de taken en het behoud van het maatschappelijk vermogen van woningcorporaties.
Ten aanzien van een aantal aspecten over de regeling in het Burgerlijk Wetboek
bestaat nu al duidelijkheid. Zo zal de modaliteit van maatschappelijke onderneming
voor alle woningcorporaties verplicht worden gesteld. Het uitgeven van winstbewijzen
en het doen van winstuitkeringen zal niet worden toegestaan. De bepalingen
over de belanghebbendenvertegenwoordiging laten de bevoegdheden van de huurdersorganisaties
zoals neergelegd in de Wet op het overleg huurders verhuurder onverlet. Ten
aanzien van de betrokkenheid van gemeenten zullen op het Burgerlijk Wetboek
aanvullende publiekrechtelijke regels worden gegeven. Hoe de nog te regelen
betrokkenheid van gemeenten, huurders en eventuele andere belanghebbenden
vorm zal worden gegeven, is afhankelijk van de resultaten van de stuurgroep
Meijerink en het standpunt van de minister voor WWI terzake.
 Voor de zorginstellingen zal het model faculatief worden ingevoerd. Nader
wordt overwogen hoe het publiekrechtelijk regime zal worden aangepast voor
instellingen die deze vorm aannemen.
 Voor de onderwijsinstellingen geldt dat in het bijzonder zal worden onderzocht
in hoeverre het model voor het middelbaar en hoger beroepsonderwijs kan worden
toegepast. Aannemen van deze vorm zal in beginsel facultatief zijn. Winstuitkeringen
zullen in de onderwijssector niet worden toegestaan.
 10. Consultatie
 Het wetsvoorstel is totstandgekomen na uitvoerige consultatie van brancheorganisaties
en andere belanghebbenden in het veld. Ook is advies ingewonnen bij de Commissie
vennootschapsrecht. De reacties waren veelsoortig. Veel organisaties betwijfelen
de meerwaarde van de voorgestelde rechtsvorm. De argumentatie daarvoor loopt
uiteen. De volgende punten worden genoemd.
 • De bestaande governanceregelingen die per sector zijn vastgesteld
zijn voldoende. Men kan daarmee uit de voeten en ziet niet welk voordeel het
onderbrengen van deze regeling in een privaatrechtelijk model heeft.
 • Harmonisatie die het gevolg zal zijn van het codificeren van de
governanceregelingen in een privaatrechtelijke vorm zou geen recht doen aan
de verschillen die tussen de sectoren of tussen de instellingen binnen een
sector bestaan. In elk geval menen zij dat de rechtsvorm alleen facultatief
zou moeten worden ingevoerd, voor die instellingen die daar behoefte aan hebben.
 • De rechtsvorm zou niet een afzonderlijke rechtsvorm, maar een modaliteit
van bestaande rechtsvormen moeten zijn.
 • Als gekozen zou worden voor een facultatieve invoering, met name
voor die instellingen die een structuur als hier wordt voorgesteld gewenst
achten in verband met hun ondernemende activiteiten, zou dit ten koste gaan
van de met de rechtsvorm beoogde herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming
in het maatschappelijk verkeer. Alleen algemene verplichte invoering zou aan
dit doel bijdragen.
 • Het toespitsen van de vorm op bepaalde instellingen zou in de ogen
van sommigen ten onrechte het gebruik van de benaming «maatschappelijke
onderneming» door sommige instellingen monopoliseren. Dat nutsbedrijven
die naam niet meer zouden mogen voeren, is onbegrijpelijk.
 • De rechtsvorm moet ruimte bieden voor nieuwe verhoudingen met de
overheid. In het voorstel is echter niets terug te vinden over de mate waarin
de overheid zich zou terugtrekken als deze vorm wordt ingevoerd.
 • Het voorstel bevat geen nieuwe mogelijkheden. Met name ontbreekt
een mogelijkheid voor het aantrekken van particulier kapitaal en het doen
van winstuitkeringen.
 Wat betreft de onderwerpen bestuur en toezicht is het uitgangspunt van
de regeling dat voor stichtingen geldt dat het bestuur bestuurt en het hoogste
gezag vormt. Dus niet de vergadering van aandeelhouders of de algemene ledenvergadering,
maar het bestuur is de baas in de organisatie. In het voorontwerp wordt de
bestuursstructuur aangevuld met een toezichthoudend orgaan een belanghebbendenvertegenwoordiging.
Deze hebben respectievelijk goedkeurende en adviesbevoegdheden. Zij zijn bedoeld
om tegenwicht te vormen, zodat alle in het geding zijnde belangen tot hun
recht komen. Daarbij gaat het om zowel om de continuïteit van de organisatie
als om het maatschappelijk doel. Omdat de toedeling van bevoegdheden van de
raad van toezicht en de positie van het bestuur ontleend is aan de bestaande
governanceregelingen, kunnen de meeste organisaties zich in de opzet van dit
onderdeel vinden.
 De vormgeving van de belanghebbendenvertegenwoordiging ontmoet de meeste
kritiek. De meeste organisaties zijn van mening dat de belanghebbenden als
orgaan het besturen zouden bemoeilijken en dat hun bevoegdheden te zwaar zijn
aangezet. Aedes en de HBO-raad zijn van mening dat de betrokkenheid van belanghebbenden
niet moet worden geïnstitutionaliseerd, omdat dit tot bureaucratie leidt
en belemmerend is voor de bedrijfsvoering. Het zou meer om een dialoog met
de belanghebbenden moeten gaan, vormvrij en met ruimte voor lokale verscheidenheid.
Opgemerkt is ook dat de bevoegdheden teveel overlappen met die
van de raad van toezicht.
 Duidelijk is gebleken dat de opgave van het voorstel is tegenstrijdige
belangen te verzoenen. Aan de ene kant wint de regeling aan kracht naarmate
de herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming kan worden versterkt
en dus zo veel mogelijk gemeenschappelijke regels geeft. Aan de andere kant
is het nodig recht te doen aan de pluriformiteit in de semipublieke sector.
 In het onderhavige voorstel is getracht zoveel mogelijk aan de kritiek
tegemoet te komen. De rechtsvorm wordt hier gepresenteerd als een modaliteit
van de bestaande stichting en vereniging: de stichting, respectievelijk de
vereniging tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming. Het gebruik
van de naam «maatschappelijke onderneming» wordt aan de rechtspersoonsnaam
verbonden. Een bv die een drinkwaterbedrijf instandhoudt mag zich best een
maatschappelijke onderneming noemen, maar de termen Stichting MO(W) en Vereniging
MO(W) zijn gereserveerd voor rechtspersonen die als zodanig in de statuten
zijn vormgegeven, volgens de regels die daarvoor gelden. Het dilemma van herkenbaarheid
versus pluriformiteit is opgelost door basisbepalingen voor te schrijven die
in statuten en door gedragscodes kunnen worden aangevuld. Door overheveling
van publiekrechtelijke regels naar het privaatrecht krijgen de instellingen
de eigen zeggenschap over hun organisatie terug. Daarmee wordt een basis gelegd
voor nieuwe verhoudingen met de overheid. De sectorwetgever zal in samenspraak
met de brancheorganisaties deze verhoudingen verder vormgeven. Verder is er
ook een winstuitkeringsmodel toegevoegd, om tegemoet te komen aan de wensen
uit de zorgsector. Dit model wordt gekenmerkt door de mogelijkheden om privaat
kapitaal aan te trekken, terwijl de investeerders nooit de volledige zeggenschap
over de onderneming krijgen.
 Ook is tegemoet gekomen aan de kritiek op de ruime bevoegdheden voor de
belanghebbendenvertegenwoordiging die in het voorontwerp was voorzien. In
het onderhavige voorstel is ruimte geboden voor variëteit, door de mogelijkheid
te geven dat de dialoog met belanghebbenden gevoerd wordt volgens een in de
desbetreffende branche vastgestelde en door de vakminister erkende gedragscode.
 Over de na de consultatieronde opgestelde versie is aan een aantal organisaties
opnieuw commentaar gevraagd; met enkele is nog overleg gevoerd. Een belangrijk
element in het commentaar in deze tweede ronde, onder meer zichtbaar in het
voorstel van het PMO, is de wens dat introductie van de rechtsvorm of modaliteit
voor de maatschappelijke onderneming gepaard zou gaan met deregulering van
de publiekrechtelijke wetgeving. Vanwege de diversiteit in de verhoudingen
tussen overheid en instellingen in de verschillende sectoren, is het echter
niet goed mogelijk daar algemene uitspraken over te doen, anders dan dat voor
instellingen die de rechtsvorm of modaliteit van de maatschappelijke onderneming
aannemen bepalingen in het burgerlijk recht gelden die dan voor hen niet in
het publiekrecht zullen gelden. Voor het overige moet de vraag, tot welke
wijzigingen toepassing van het ontwerp in de verhouding tussen overheid en
instellingen moet leiden, door de desbetreffende vakminister en door de wetgever
in het desbetreffende domein worden beantwoord.
 De Commissie vennootschapsrecht heeft tweemaal commentaar geleverd; de
eerste keer op het voorontwerp dat in consultatie was gebracht, de tweede
maal over het ontwerp zoals dat na de consultatieronde is vormgegeven. De
commissie heeft het ontwerp intensief bestudeerd en doorwrocht commentaar
geleverd. Bij de bespreking van het voorontwerp heeft de commissie onder meer
aandacht gevraagd voor de verhouding tot het gewone stichtingsen verenigingsrecht,
voor de bruikbaarheid in het rechtsverkeer, voor de haars inziens te zware
bevoegdheden voor de belanghebbendenvertegenwoordiging en voor de orgaanstructuur.
In de bespreking van het tweede ontwerp heeft de Commissie onder meer voorgesteld een scherpere omlijning van de rechtsvorm te kiezen ten
opzicht van de vormgeving van de bestaande regels voor de stichting en de
vereniging, zodat de rechtszekerheid niet in gevaar zou komen, voor het belang
dat benoemingsrechten voor bestuur en raad van toezicht zo veel mogelijk in één
hand zouden komen, voor de rechtsgevolgen van het niet naleven van bepalingen
en voor de regeling van de winstbewijzen en de bevoegdheden van winstbewijshouders.
Het commentaar van de commissie heeft tot een sterke verbetering van het ontwerp
geleid.
 11. Administratieve lasten
 Het ontwerp codificeert in belangrijke mate de regels die door de verschillende
sectoren thans in het publiekrecht gelden, in het privaatrecht. Deze codificatie
genereert in het privaatrecht geen substantiële nieuwe administratieve
lasten. Aan de instellingen wordt bijvoorbeeld grote vrijheid gelaten om zelf
in de statuten of in gedragscodes tot arrangementen met bijvoorbeeld belanghebbenden
te komen. En de verenigingen en stichtingen die voor de MO in aanmerking komen,
stellen nu reeds in groten getale een volledige jaarrekening op (zij worden
daartoe al door de sectorwetgeving verplicht) en leggen in hun jaarverslag
verantwoording af over de naleving van de governancecodes die er al in vele
sectoren zijn en over hun positie in en bijdrage aan de maatschappij. Het
in de wet opnemen van de verplichting van financiële en maatschappelijke
verslaglegging codificeert slechts de administratieve verplichtingen die men
uit anderen hoofde al heeft.
 Op de lange duur kan het ontwerp leiden tot beperking van administratieve
lasten, als het model zo wordt toegepast dat publiekrechtelijk toezicht wordt
beperkt. Daarvoor zijn dan wijzigingen in de publiekrechtelijke regelgeving
nodig. Het is echter op dit moment nog onmogelijk te bepalen in hoeverre de
maatschappelijke onderneming voor bepaalde branches als rechtsvorm verplicht
gesteld zal worden en voor zover de instellingen de vrije keuze wordt gelaten
is nog onduidelijk in welke mate instellingen voor de MO zullen kiezen. De
verplichte toepassing zal in de sectorwetgeving geregeld worden, zodat dan
pas de administratieve lasten te bepalen zijn. Daar zal dan tegenover staan
dat de regeldruk flink zal kunnen afnemen, omdat tegenover die plicht tot
omzetting naar MO een gelijktijdige terugtred van de overheid zal staan, wat
eveneens in die sectorwetgeving geregeld zal worden.
 ARTIKELEN
 De artikelen verwijzen naar Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij
anders is aangegeven. De vereniging of de stichting tot instandhouding van
een maatschappelijke onderneming zal hierna doorgaans aangeduid worden als «de
rechtspersoon» of als «de vereniging of stichting». De term
maatschappelijke onderneming wordt gebruikt om de door de rechtspersoon in
stand gehouden onderneming aan te duiden.
 
 Diverse aanpassingen van artikelen uit boek 2 BW hebben betrekking op
het aanvullen van opsommingen met de nieuwe rechtsvorm. Zo zijn bijvoorbeeld
de meeste bepalingen in boek 2 waarin de stichting genoemd staat – buiten
afdeling 6 dat enkel over de stichting gaat – ook relevant voor de stichting
tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming. Maar soms gaat het
ook om de opsomming van een hele serie rechtspersonen, waar de onderhavige
vereniging en stichting ook bijgezet moeten worden. Het gaat hier om de volgende
onderdelen van artikel I:
 • A (artikel 3, rechtspersoonlijkheid)
 • B, E en F (omzetting: artikelen 18 lid 6, 72 leden 2 en 3 en 183
leden 2 en 3)
 • C (artikel 19a lid 2, ontbinding)
 • I tot en met N (fusie: artikelen 308 lid 1, 310 lid 4, 315 lid
2, 317 leden 1 en 2, 323 lid 1 onder c en 333 leden 1 en 3)
 • O tot en met R (splitsing: artikelen 334b lid 4, 334i lid 2, 334m
lid 1 en 334u lid 1)
 • S en T (recht van enquête: artikelen 344 en 346)
 • U en V (jaarrekening: artikelen 360 lid 1, 383a en 392 leden 3
en 5)
 Alleen de onderdelen S en T zullen hieronder nader aan bod komen, de overige
wijzigingen behoeven geen nadere toelichting.
 I, onderdelen D en G
 Het wetsvoorstel strekt ertoe de maatschappelijke onderneming als een
modaliteit van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en de stichting
in het leven te roepen. Dat gebeurt in de artikelen 26a voor de vereniging
en in artikel 285a voor de stichting. Beide artikelen betreffen de oprichting
van een nieuwe vereniging of stichting MO. Voor de omzetting van een bestaande
vereniging of stichting in een vereniging of stichting MO is artikel 18 jo
artikel 305 lid 3 van toepassing. De vereniging en de stichting tot instandhouding
van een maatschappelijke onderneming – niet de maatschappelijke onderneming
zelf – zijn de rechtspersonen die de rechtshandelingen verrichten. De
maatschappelijke onderneming is de onderneming of instelling waarin de maatschappelijke
en economische activiteiten worden ontplooid door de rechtspersoon. Deze scheiding
is vergelijkbaar met de scheiding tussen de nv en de bv enerzijds en de door
hen gedreven onderneming anderzijds.
 In de statuten wordt aangegeven welke goederen of diensten worden geleverd
of welk werkzaamheden worden verricht en welk maatschappelijk belang daarmee
gediend wordt. Dit maatschappelijk belang is de grootste gemene deler, het
bindt alle organen van, betrokkenen bij en activiteiten van de rechtspersoon.
Het is ook de onderscheidende factor van de maatschappelijke onderneming.
De Ru c.s. (H. J. de Ru, J. L. Burggraaf & L. A. J.
Spaans, De maatschappelijke onderneming, Den Haag, 2005) wijst erop dat het
woord «maatschappelijk» in de regel wordt gebruikt om aan te geven
dat iets betrekking heeft op de samenleving. Of iets «maatschappelijk»
is, hangt af of het algemeen belang in het geding is. Het algemeen belang
kan naar plaats en tijd variëren. Tot het algemeen belang behoren in
ieder geval de in de Nederlandse Grondwet verankerde sociale grondrechten
waaronder zorg voor bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering
van het leefmilieu (artikel 21 Gw), de bevordering van de volksgezondheid
(artikel 22 Gw) en de zorg voor het onderwijs (artikel 23 Gw).
 De modaliteit is bestemd voor verenigingen of stichtingen die ondernemingen
in stand houden. De voorwaarden voor het in het leven roepen van deze rechtspersoon
en de wijze waarop deze ingericht wordt, worden geregeld in titel 6a. Maar
ook de titels 2 en 6 blijven van toepassing, voor zover daarvan niet in titel
6a wordt afgeweken. De artikelen 26a en 285a stellen materiële regels
voor de rechtspersoon. Deze rechtspersoon moet een of meer ondernemingen in
stand houden. Blijkens de statuten van de rechtspersoon worden door die ondernemingen
goederen of diensten aangeboden of werkzaamheden verricht die zijn gericht
op het daarmee gediende maatschappelijke belang. Met een onderneming worden
hier bijvoorbeeld een zorginstelling, een woningbouwcorporatie, een instelling
voor onderwijs, een veerdienst, een collectieve beheersorganisaties in het
auteursrecht of een jeugdbeschermingsinstelling bedoeld. Ook deze instellingen
vallen onder het begrip «maatschappelijke onderneming». Zoals
dat ook in de bestaande situatie voorkomt, kunnen verenigingen of stichtingen
die een maatschappelijke onderneming in stand houden ook relaties
hebben met andere rechtspersonen, bijvoorbeeld door het houden van aandelen
in bv’s.
 Winstuitkering behoort tot de mogelijkheden van de rechtspersoon. Zij
zal niet voor alle verenigingen en stichtingen tot instandhouding van een
maatschappelijke onderneming toepasbaar of wenselijk zijn. In de sectorwetgeving
zal aangegeven kunnen worden of de winstuitkering voor de desbetreffende sector
buiten toepassing blijft. Wanneer winstuitkering niet bij sectorwetgeving
is uitgesloten, is zij overigens niet verplicht, het gaat hier om een faciliteit.
 I, onderdeel H
 Onderdeel H voegt de nieuwe titel 6a inzake de vereniging en stichting
tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming toe aan boek 2 BW.
Hierin staan de materieelrechtelijke bepalingen van deze nieuwe modaliteit
van de vereniging en stichting, die in de artikelen 26a en 285a in het leven
wordt geroepen.
 Artikel 305
 Artikel 305 verklaart titel 6a van toepassing op de vereniging en stichting
tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming. In het lid 2 is aangegeven
dat de bepalingen over fusie en splitsing (titel 7), het recht van enquête
(afdeling 2 van titel 8) en de jaarrekening en het jaarverslag (titel 9) van
toepassing zijn op de rechtspersoon. Ook de titels 2 (vereniging) en 6 (stichting)
zijn van toepassing, maar dat hoeft in artikel 305 hier herhaald te worden,
dat volgt reeds uit de artikelen 26a en 285a. Titel 9 is in de opsomming opgenomen
om er geen twijfel over te laten bestaan dat een maatschappelijke onderneming
een onderneming is in de zin van artikel 360 lid 3, dat titel 9 van toepassing
verklaart op stichtingen en verenigingen die een onderneming in stand houden.
In dit verband zij ook opgemerkt dat dienovereenkomstig een maatschappelijke
onderneming ook een onderneming is die toebehoort aan een vereniging of stichting
zoals omschreven in artikel 5 onder a van de Handelsregisterwet 2007 en die
in het Handelsregister ingeschreven dient te worden.
 Titel 1 is niet in de opsomming van artikel 305 opgenomen, omdat deze
titel naar zijn aard – bevattende de algemene bepalingen – vanzelfsprekend
van toepassing is. Uitgangspunt is dat de eerste titel van Boek 2 en de in
artikel 305 lid 2 opgesomde titels onverkort gelden, tenzij er in de nieuwe
titel 6a van afgeweken wordt. Voor zover wordt aangehaakt bij artikelen die
ook voor de vereniging en de stichting gelden, kan ook op de daarbij ontwikkelde
jurisprudentie worden aangesloten.
 Artikel 18 lid 4 uit titel 1 is niet van toepassing verklaard. Dit artikel
vereist een rechterlijke machtiging voor bepaalde omzettingen van of in bepaalde
rechtsvormen, waaronder de stichting. Teneinde de overgang van een gewone
stichting in een stichting tot instandhouding van een maatschappelijke (en
omgekeerd) organisatie zo eenvoudig mogelijk te laten verlopen, wordt van
de rechterlijke machtiging afgezien. De MO-modaliteit van de stichting ligt
zo dicht tegen de stichting aan, dat rechterlijke machtiging niet nodig is.
De rechterlijke machtiging is bedoeld om belangen te beschermen die bij omzetting
in gevaar zouden kunnen komen. Bij omzetting in een gewone vereniging of stichting
kan het vermogen niet in particuliere handen komen. Voor de bevoegdheden van
toezichthouders en belangenvertegenwoordigers geldt dat de besluitvorming
in de vereniging of stichting MO over bijvoorbeeld wijziging van de statuten
reeds met waarborgen is omkleed. De raad van toezicht moet deze immers goedkeuren.
 Omdat het wel van belang is dat er een rechterlijke machtiging wordt gegeven
voor de omzetting van een vereniging of stichting MO in een coöperatie,
onderlinge waarborgmaatschappij en naamloze en besloten vennootschap,
is deze eis aan artikel 305 lid 3 toegevoegd. Bij omzetting van een vereniging
of stichting MO in een van deze rechtsvormen dreigen immers de middelen die
door of vanwege de overheid zijn verkregen (artikel 307l) los te raken van
het algemeen belang dat ermee werd gediend (zie ook artikel 18 lid 6) en kunnen
ook de positie van de belanghebbendenvertegenwoordiging en de winstbewijshouders
in het gedrang komen.
 Artikel 306
 Artikel 306 bevat nadere regels over de naam van de rechtspersoon, waaraan
de woorden «maatschappelijke onderneming» worden toegevoegd, hetzij
voluit, hetzij afgekort tot «M.O.». Doel hiervan is de herkenbaarheid
van de rechtsvorm in het economisch rechtsverkeer te bevorderen. Ten behoeve
van die herkenbaarheid is er ook een aparte aanduiding en afkorting in het
leven geroepen voor de rechtspersoon die bevoegd is winst uit te keren: de
maatschappelijke onderneming met winstuitkering, of afgekort M.O.W. Daarnaast
blijft een stichting ingevolge artikel 286 lid 4 onder a verplicht ook het
woord «stichting» als deel van de naam op te nemen. Voor de vereniging
bestaat een dergelijke verplichting niet.
 Het tweede lid maakt duidelijk dat de vereniging of stichting verplicht
is haar volledige naam te voeren, zoals is aangegeven in het eerste lid, dus
Stichting Aa MO of Vereniging Bb MOW. In artikel II van het wetsvoorstel wordt
overtreding van deze bepaling als een economisch delict opgenomen in de Wet
op de economische delicten.
 De voorgestelde regeling laat onverlet dat ondernemingen zich mogen afficheren
als een maatschappelijke onderneming zonder aan de voorschriften van titel
6a te voldoen, zo lang zij deze aanduiding niet gebruiken als onderdeel van
hun naam. De regeling staat er evenmin aan in de weg dat degene die goederen
of diensten levert of werkzaamheden verricht in het maatschappelijke belang,
gebruik maakt van een andere rechtsvorm dan de vereniging of stichting. De
vereniging en stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming
worden net zo min als de andere rechtspersonen uit boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek dwingend voorgeschreven. Zulks kan eventueel wel geschieden in sectorspecifieke
wet- en regelgeving als voorwaarde om tot een bepaald bestel te worden toegelaten.
 Artikel 307
 Artikel 307 regelt de statutenwijziging en sluit daarmee toepassing van
de bepalingen over statutenwijziging voor stichtingen in de artikelen 293–294
uit. De ledenvergadering van een vereniging dient op de in de artikelen 42
en 43 lid 1 beschreven wijze betrokken te worden bij een statutenwijziging.
 Statutenwijziging is in beginsel mogelijk. Het bestuur van de stichting
is hiertoe bevoegd (lid 1). Bij de vereniging doet het bestuur een voorstel
tot statutenwijziging aan de algemene vergadering, die er een besluit over
neemt. Het besluit van het bestuur is onderworpen aan goedkeuring door de
raad van toezicht (artikel 307g lid 1 onder d). Daarnaast moet het bestuur
van de vereniging en de stichting de belanghebbendenvertegenwoordiging in
de gelegenheid stellen aan het bestuur een niet-bindend advies over de statutenwijziging
uit te brengen als zij dat wenst. Deze betrokkenheid van raad van toezicht
en belanghebbendenvertegenwoordiging garandeert dat het bestuur geen misbruik
van deze bevoegdheid kan maken. Ingevolge artikel 15 lid 1 onder a, is een
besluit dat niet met inachtneming van dit voorschrift tot stand is gekomen,
vernietigbaar. De besluitvorming binnen de belanghebbendenvertegenwoordiging
wordt overgelaten aan hun reglement, dat voor dit soort beslissingen
een meerderheid of gekwalificeerde meerderheid zal moeten aanwijzen.
 De statuten van de rechtspersoon moeten gewijzigd kunnen worden. De statuten
maken flexibiliteit mogelijk en dienen dus in te kunnen spelen op nieuwe ontwikkelingen
in de maatschappij. Zo moeten nieuwe belanghebbenden aangewezen kunnen worden
en desgewenst nieuwe winstbewijzen uitgegeven kunnen worden. Het in de statuten
uitsluiten van de mogelijkheid deze te wijzigen, is dan ook nietig (artikel
307 lid 3). Is de bevoegdheid tot wijziging in de statuten beperkt, dan kan
wijziging alleen plaatsvinden met inachtneming van diezelfde beperking (lid
4). Voorts bepaalt artikel 307 dat een wijziging van de statuten op straffe
van nietigheid bij notariële akte tot stand dient te komen (lid 5). De
formulering in de huidige wet voor de statutenwijziging bij de vereniging
(artikel 43 lid 5) en de stichting (artikel 293) verschillen, zodat artikel
307 lid 5 beoogt hier duidelijkheid te scheppen. De bestuurders zijn verplicht
om een authentiek afschrift van de wijziging en de gewijzigde statuten neer
te leggen ten kantore van het handelsregister.
 Ten einde buiten twijfel te stellen welke bepalingen over statutenwijziging
uit de titels 2 en 6 niet meer van toepassing zijn indien het om een rechtspersoon
gaat die een maatschappelijke onderneming in stand houdt, is in lid 7 aangegeven
welke artikelen buiten toepassing worden verklaard. Artikel 42 over de oproeping
van een vergadering van de vereniging waarover over de statutenwijziging wordt
gesproken, blijft onverminderd van toepassing evenals artikel 43 lid 1 over
de stemverhouding die daarvoor nodig is. De regeling voor statutenwijziging
uit titel 6 wordt in haar geheel opzij gezet (artikelen 293–294). Het
gaat hier met name om de wijziging van de statuten door de rechter. Bij de
vereniging of de stichting die een maatschappelijke onderneming in stand houdt,
is die mogelijkheid niet meer nodig. Er zijn voldoende geledingen binnen de
rechtspersoon die afdoende druk op het bestuur kunnen uitoefenen om een voorstel
tot statutenwijziging te doen.
 Artikel 307a
 Artikel 307a bepaalt dat de benoeming van de eerste bestuurders bij de
akte van oprichting van de rechtspersoon geschiedt. Latere bestuurders worden
benoemd door de raad van toezicht. De wet stelt geen eisen aan te benoemen
bestuurders. Wel moet hun benoeming geschieden aan de hand van een profielschets.
Daarin wordt een omschrijving gegeven van de geschiktheidseisen waaraan kandidaten
voor de functie idealiter zouden moeten voldoen, zoals opleiding, ervaring,
deskundigheid en overige kwaliteiten. De profielschets dwingt ertoe bij voorbaat
te bepalen welke persoon gezocht wordt en zij biedt de organen die haar opstellen
de mogelijkheid op indirecte wijze invloed uit te oefenen bij de keuze van
de kandidaat. De profielschets geeft een objectieve omschrijving van de kwalificaties
van de gezochte persoon, aan de hand waarvan deze beoordeeld en aangesteld
dan wel afgewezen kan worden en aan de hand waarvan het orgaan dat de keuze
voor de bestuurder of commissaris maakt, daarover verantwoording kan afleggen.
Bij een vereniging stelt het bestuur de profielschets op en legt die voor
aan de algemene vergadering, die deze vaststelt. Bij de stichting stelt het
bestuur zelf de profielschets vast. In beide gevallen is nog, ingevolge artikel
307g lid 1 onder i, de goedkeuring van dit besluit door de raad van toezicht
nodig. Als de raad die goedkeuring niet wil geven en de betrokkenen er onderling
niet uitkomen, is hierop ingevolge artikel 307b lid 2 de interne regeling
van de in de statuten vastgelegde geschillenregeling van toepassing. Dat betekent
tevens dat het ontbreken van goedkeuring geen werking jegens derden heeft.
De belanghebbendenvertegenwoordiging dient de beschikking te krijgen over
die profielschets teneinde er bij haar bindende voordracht van bestuursleden
rekening mee te kunnen houden. Zij heeft geen invloed op de inhoud
van de profielschets Het derde lid bepaalt dat de statuten aan de belanghebbendenvertegenwoordiging
de bevoegdheid kunnen verlenen om kandidaten voor te dragen voor benoeming
tot bestuurder. Ook hierbij moet de profielschets in acht genomen worden en
de voordracht kan gepasseerd worden als deze in strijd is met de profielschets.
Zoals in het vennootschapsrecht gebruikelijk is, kunnen bestuurders worden
geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming, in casu de
raad van toezicht (artikelen 134 lid 1 en 244 lid 1). Daarnaast blijft artikel
298 van toepassing, dat bij stichtingen ontslag van bestuursleden door de
rechter mogelijk maakt indien er sprake is van wanbeheer of van doen of laten
in strijd met de wet of de statuten. Als de statuten aan de belanghebbendenvertegenwoordiging
de bevoegdheid verlenen bestuurders voor te dragen, ligt het in de rede dat
zij ook bij schorsing of ontslag een rol vervullen. De wet laat de wijze waarop
daaraan in de statuten invulling wordt gegeven nadrukkelijk open (artikel
307a lid 4). Maatwerk is daardoor mogelijk.
 De rechtspersoon kan niet zonder bestuur functioneren. Het vijfde lid
bevat daarom de verplichting in de statuten in een regeling te voorzien bij
ontstentenis of belet van bestuurders (vgl. lid 4 van de artikelen 134 en
244).
 Artikel 307b
 De bevoegdheden van het bestuur vinden hun grenzen in de wet en in de
statutaire doelstelling van de maatschappelijke onderneming. Van de wet mag
slechts worden afgeweken indien daarvoor nadrukkelijk ruimte wordt gelaten.
De bevoegdheden van het bestuur kunnen voorts worden begrensd door de statuten
van de rechtspersoon. Zo opent artikel 307b de mogelijkheid om besluiten van
het bestuur bij of krachtens de statuten te onderwerpen aan de goedkeuring
van de raad van toezicht, de belanghebbendenvertegenwoordiging de algemene
ledenvergadering of de algemene vergadering van winstbewijshouders, voor zover
uit de wet niet anders voortvloeit (zie bijvoorbeeld artikel 307n lid 5).
 Het tweede lid geeft aan dat de statuten van de rechtspersoon dienen te
voorzien in een geschillenregeling. Een dergelijke regeling kan bijvoorbeeld
nodig zijn als het bestuur een besluit heeft genomen dat niet in overeenstemming
is met het advies van de belanghebbendenvertegenwoordiging of als feiten of
omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de belanghebbendenvertegenwoordiging
bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van haar advies, aanleiding zouden
kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.
Het enquêterecht is, gelet op de inherente beperkingen in dergelijke
situaties, niet steeds een geschikt middel. Het kan in verhouding tot het
gewenste doel een veel te zwaar middel zijn of het kan niet geschikt zijn,
bijvoorbeeld omdat een enquêteverzoek alleen kan resulteren in de voorzieningen
die met zoveel woorden zijn genoemd in artikel 356. Een mogelijke geschillenregeling
kan zijn een klachtencommissie tot wie personen, organen en instanties van
binnen (en mogelijk ook buiten) de rechtspersoon zich kunnen wenden en die
kan bemiddelen en een uitspraak kan doen, waartegen een beroepsmogelijkheid
bestaat bij een algemene vergadering of bij de klachtenregeling van de koepelorganisatie
van de sector waartoe de rechtspersoon behoort. De Governance Code van de
Bve Raad (beroepsonderwijs en volwasseneneducatie) bevat bijvoorbeeld een
dergelijke regeling voor klachten omtrent de naleving van de code, maar zij
kan ook toegepast worden op andere geschillen tussen organen van de rechtspersoon.
Een andere mogelijkheid is het toevoegen van een extra besluitvormingsprocedure
voor het geval er een geschil bestaat tussen organen.
 Artikel 307c
 De rechtspersoon heeft naast een bestuur een raad van toezicht (artikel
307c lid 1). De raad bestaat uit ten minste drie commissarissen (lid 2). Anders
dan bestuurders kunnen commissarissen alleen natuurlijke personen zijn (lid
2; vgl. de artikelen 140 en 250). De eerste leden van de raad van toezicht
(de commissarissen) van de vereniging of stichting worden in de akte van oprichting
aangewezen, de opvolgende leden worden door de raad zelf benoemd, om onafhankelijkheid
te garanderen (lid 5). Benoeming door de raad zelf komt ook voor in de gedragscodes
van onderwijsinstellingen, zorginstellingen en woningbouwcorporaties. De benoeming
door de raad zelf geldt zowel voor de vereniging als voor de stichting MO,
hoewel in het huidige recht bij de vereniging in beginsel de algemene vergadering
bevoegd is tot benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen. Op deze
wijze is de benoeming bij beide vormen van de MO op gelijke wijze geregeld.
Bovendien benoemt volgens de algemene regels van het verenigingsrecht in het
BW de algemene vergadering van een vereniging reeds de bestuursleden (artikel
2:37 BW). In het belang van de onafhankelijkheid van de raad van toezicht
leek het beter dat het toezichthoudende orgaan door een ander orgaan wordt
benoemd dan het bestuur. Daartoe stelt de raad van toezicht een profielschets
voor zijn omvang en samenstelling vast en stelt deze beschikbaar voor de belanghebbendenvertegenwoordiging
(lid 4). Deze praktijk is in het onderwijs gebruikelijk. Bij het opstellen
van de profielschets moet de raad van toezicht rekening houden met de aard
van de maatschappelijke onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid,
zodat ook bij de benoeming van commissarissen daarmee rekening wordt gehouden
(zie verder hierboven de toelichting bij artikel 307a over de aard en de inhoud
van de profielschets).
 Het derde lid bepaalt dat de leden van de raad van toezicht zo moet zijn
samengesteld, dat zij onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Een commissaris
mag geen persoonlijk belang in de vereniging of de stichting of de maatschappelijke
onderneming zelf hebben. Bij dit persoonlijk belang hoort overigens niet de
gewone afnemersrelatie die een commissaris kan hebben als patiënt, ouder
van een schoolgaand kind e.d. Ten slotte kunnen de statuten zowel de algemene
vergadering van winstbewijshouders als de belanghebbendenvertegenwoordiging
de mogelijkheid bieden een of meer commissarissen voor te dragen. Deze voorgedragen
commissarissen mogen samen niet de meerderheid van de raad van toezicht uitmaken.
Als deze bevoegdheid in de statuten is opgenomen, dan moeten de commissarissen
die in de akte van oprichting zijn aangewezen daarna meteen de eerste profielschets
opstellen, want die is nodig om de algemene vergadering van winstbewijshouders
en de belanghebbendenvertegenwoordiging in de gelegenheid te stellen een bindende
voordracht te doen voor hun commissaris(sen). De winstbewijshouders en de
belanghebbendenvertegenwoordiging zijn daartoe bevoegd in de eerste vergadering
die zij na de oprichting houden (lid 5).
 In lid 6 is een regeling voor ontstentenis of belet van commissarissen
opgenomen, die gelijk is aan die voor bestuurders in artikel 307a lid 5. Wanneer
zich in een zeldzaam geval de situatie voordoet dat de door de winstbewijshouders
of belanghebbendenvertegenwoordiging voorgedragen commissarissen in strijd
met artikel 307c lid 5 feitelijk de meerderheid uitmaken doordat juist de
andere commissarissen wegvallen, dan zal dit in de praktijk afdoende opgevangen
kunnen worden door de besluitvorming te temporiseren totdat de verhoudingen
weer op orde zijn.
 Artikel 307d
 Artikel 307d bevat een regeling inzake ontslag en schorsing van commissarissen
(vgl. de artikelen 161 en 271). Op grond van lid 1 kan de ondernemingskamer
van het gerechtshof te Amsterdam op een daartoe strekkend verzoek een commissaris
ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen
of wegens ingrijpende wijziging van de omstandigheden op grond waarvan handhaving
als commissaris redelijkerwijs niet van de rechtspersoon kan worden verlangd.
Het verzoek kan worden ingediend door de rechtspersoon, die daarbij dient
te worden vertegenwoordigd door het bestuur of de raad van toezicht. Tevens
kunnen de belanghebbendenvertegenwoordiging en de algemene vergadering van
winstbewijshouders een dergelijk verzoek indienen. Ontslag van verschillende
commissarissen of van de gehele raad van toezicht is eveneens mogelijk.
 Het tweede lid bepaalt dat een commissaris kan worden geschorst door de
raad van toezicht; de rechtspersoon moet dan binnen een maand na de aanvang
van de schorsing een verzoek tot ontslag bij de ondernemingskamer indienen,
op straffe van verval van rechtswege van de schorsing.
 Artikel 307e
 Artikel 307e bevat de algemene taakstelling van de raad van toezicht (vgl.
het lid 2 van de artikelen 140 en 250). De raad heeft tot taak toezicht te
houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de maatschappelijke
onderneming. Daarbij past ook het toezicht op de wijze waarop het bestuur
de gedragscode naleeft. Zij staat verder het bestuur met raad terzijde. De
raad van toezicht dient zich bij de taakvervulling te richten op het belang
van de maatschappelijke onderneming, met een bijzondere nadruk op het nagestreefde
maatschappelijke belang. De raad heeft niet de taak zich te richten op de
behartiging van publieke belangen die de overheid zich stelt. Deze moeten
een publiekrechtelijke grondslag hebben en langs publiekrechtelijke weg worden
verzekerd. Toegevoegd is dat de raad van toezicht bij zijn oordeel ook de
belangen van de bij de maatschappelijke onderneming betrokken belanghebbenden
in ogenschouw houdt. De belanghebbenden hebben weliswaar hun eigen orgaan
binnen de rechtspersoon, maar het is de taak van het toezichthoudende orgaan
om alle betrokken belangen tegen elkaar af te wegen. Daarmee wordt niet gesuggereerd
dat er een onderscheid zou bestaan tussen het maatschappelijke belang en het
belang van de betrokken belanghebbenden, maar de belangen van de afzonderlijke
categorieën belanghebbenden vormen soms slechts een onderdeel van het
overkoepelenden maatschappelijke belang. De raad van toezicht moet al die
afzonderlijke deelbelangen plus het overkoepelende algemene belang in ogenschouw
houden.
 In artikel 307g is een lijst van concrete besluiten opgenomen waarvoor
het bestuur expliciet de toestemming van de raad van toezicht nodig heeft.
De meer algemene taak zoals omschreven in artikel 307e kan de raad van toezicht
concretiseren door bijvoorbeeld het bestuur met klem te verzoeken kwaliteitsbevorderende
instrumenten te gebruiken, zoals visitaties, en daarover te rapporteren. Deze
praktijk is in toenemende mate gebruikelijk in de volkshuisvesting.
 Artikel 307f
 Artikel 307f lid 1, bepaalt dat het bestuur de raad van toezicht tijdig
de voor de uitoefening van diens taak benodigde gegevens moet verschaffen.
Wanneer het bestuur daaraan geen gevolg geeft, zou dat er in een geschillenbeslechtings-
of enquêteprocedure toe kunnen leiden dat het handelen van het bestuur
als onzorgvuldig wordt gekwalificeerd.
 Het tweede lid geeft aan dat het bestuur ten minste een keer per jaar
de raad van toezicht schriftelijk op de hoogte stelt van de hoofdlijnen van
het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s
en het beheers- en controlesysteem van de rechtspersoon (vgl. de artikelen
141 lid 2 en 251 lid 2).
 Artikel 307g
 Artikel 307g lid 1 bevat een lijst met algemene besluiten van het bestuur
die in elk geval onderworpen zijn aan de goedkeuring van de raad van toezicht.
Daarnaast staan in diverse andere artikelen nog bijzondere besluiten van het
bestuur waarbij de raad van toezicht betrokken is. De lijst is ontleend aan
de artikelen 107a, 164 en 274. De onderdelen g en h zijn aangepast aan de
vooral in de zorginstellingen gebruikelijke toegelaten beroepsbeoefenaars,
de medisch specialisten die geen individuele arbeidsovereenkomst maar als
zelfstandigen of via een rechtspersoon een toelatingsovereenkomst met de zorginstelling
hebben. Als het bestuur deze contactuele relatie met (een groot aantal van)
hen wil verbreken is dat vergelijkbaar met een beëindiging van de arbeidsrelatie
van werknemers en dient de raad van toezicht hier zijn goedkeuring aan te
hechten. Het is geen limitatieve lijst. Het is dus mogelijk dat in wetgeving,
in al dan niet van toepassing verklaarde gedragscodes of in de statuten andere
besluiten genoemd worden die ook aan goedkeuring van de raad van toezicht
onderworpen zijn.
 Het ontbreken van de goedkeuring van de raad van toezicht op besluiten
van het bestuur tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur of bestuurders
niet aan. De goedkeuring heeft derhalve interne werking. Derden moeten op
de rechtsgeldigheid van de door de rechtspersoon verrichte rechtshandelingen
kunnen vertrouwen (vgl. de eerste EG-richtlijn vennootschapsrecht 68/151/EEG).
 Artikel 307h
 Artikel 307h lid 1 geeft aan dat de rechtspersoon een belanghebbendenvertegenwoordiging
heeft. Dit orgaan dient representatief te zijn voor de bij de maatschappelijke
onderneming betrokken belanghebbenden. De statuten of de gedragscode moeten
nader bepalen wie dit zijn. De omgeving van de verschillende categorieën
maatschappelijke ondernemingen is zo divers, dat het niet goed mogelijk is
daar in het Burgerlijk Wetboek nadere regels voor te geven. In de eerste plaats
gaat het om afnemers van de goederen of diensten van de maatschappelijke onderneming,
maar ook is denkbaar dat er andere belanghebbenden zijn, niet zijnde afnemers,
van wie mag worden aangenomen dat zij een belang hebben bij het adequaat behartigen
van het maatschappelijk belang dat wordt nagestreefd. Hoewel het voor de hand
ligt dat de oprichters van de rechtspersoon dat zelf kunnen bepalen, is het
ook denkbaar dat de minister wie het aangaat in de desbetreffende publiekrechtelijke
wetgeving daar nadere regels voor geeft. Aanwijzing van de belanghebbenden
hoeft niet in de statuten te geschieden als de rechtspersoon een van toepassing
verklaarde gedragscode naleeft en daarin voorzien is in een regeling voor
de aanwijzing van de belanghebbenden. De belanghebbendenvertegenwoordiging
dient een reglement te hebben.
 In het tweede lid is de mogelijkheid opgenomen dat de statuten bepalen
dat de belanghebbendenvertegenwoordiging per instelling of onderneming kan
opereren. Bij grotere organisaties met verschillende vestigingen is het van
belang dat er per vestiging contact onderhouden wordt met het desbetreffende
veld en niet enkel op het centrale niveau. Het instellen van een belanghebbendenvertegenwoordiging
per instelling tast een eventuele statutaire bevoegdheid om bindende voordrachten
voor bestuur of raad van toezicht te doen, niet aan. De statuten zullen dan
moeten bepalen of dit recht aan elk van de belanghebbendenvertegenwoordigingen, aan de belanghebbendenvertegenwoordigingen gezamenlijk of aan een
centrale belanghebbendenvertegenwoordiging toekomt.
 Het vierde lid biedt een correctie op de aanwijzing van belanghebbenden
door de rechtspersoon. Wanneer er een categorie van belanghebbenden is die
van mening is dat zij ten onrechte niet in de statuten van de rechtspersoon
is aangewezen als belanghebbende, kan zij de ondernemingskamer van het gerechtshof
te Amsterdam bij verzoekschrift verzoeken de statuten zodanig te wijzigen
dat zij daarin alsnog als belanghebbende wordt aangewezen. Deze belanghebbenden
dienen ook overigens niet geacht te zijn in de belanghebbendenvertegenwoordiging
vertegenwoordigd te zijn. Ook belanghebbenden die ten onrechte niet worden
betrokken bij het overleg dat volgens de van toepassing zijnde gedragscode
met hen gevoerd dient te worden, kunnen een soortgelijk verzoek bij de ondernemingskamer
indienen teneinde in de toekomst bij het overleg betrokken te worden. In het
vierde lid is tevens aangegeven welk criterium de ondernemingskamer bij de
beoordeling van het verzoek dient aan te leggen. De belanghebbenden dienen
zowel in een directe relatie te staan tot het in de statuten omschreven maatschappelijk
belang als tot het beleid van de rechtspersoon. Als de rechter het verzoek
van de belanghebbenden heeft toegewezen, dient het bestuur de statuten te
wijzigen, waarbij statutaire beperkingen omtrent de besluitvorming daarover
en omtrent statutenwijziging niet gelden.
 In het vijfde lid wordt een scheiding aangebracht tussen enerzijds de
belanghebbendenvertegenwoordiging en anderzijds medezeggenschapsraden en andere
bestaande raden van belanghebbenden (zoals cliëntenraden en huurdersverenigingen).
De bepalingen over de belanghebbendenvertegenwoordiging in dit wetsvoorstel
laten de bevoegdheden van andere vormen van inspraak onverlet. Het is aan
de statuten om te bepalen of dergelijke raden deel uitmaken van de belanghebbendenvertegenwoordiging
of hoe hun bevoegdheden zich tot elkaar verhouden. Voor zover bevoegdheden
van de belanghebbendenvertegenwoordiging enerzijds en die van reeds bestaande
raden dezelfde zijn, kunnen deze tegelijkertijd, tezamen en op gelijke wijze
worden uitgeoefend. Op deze wijze kan de belanghebbendenvertegenwoordiging
functioneren als een middel ter ordening van alle bestaande invloeden. Waar
specifieke bevoegdheden die zijn toebedeeld aan bestaande raden, niet worden
gedeeld, zullen ze afzonderlijk uitgeoefend dienen te worden. Deze specifieke
bevoegdheden kunnen niet in de statuten van de maatschappelijke onderneming
worden uitgesloten of ingeperkt. Dit betekent voor woningcorporaties dat de
specifieke bevoegdheden die huurdersorganisaties hebben op grond van de Wet
op het overleg huurders verhuurder afzonderlijk kunnen worden uitgeoefend
en dat de corporaties ook moeten voldoen aan de verplichtingen die voor hen
jegens de huurdersorganisaties uit die wet voortvloeien.
 Artikel 307i
 Zoals in het algemeen deel van de toelichting is aangegeven en nader is
toegelicht (zie par. 3), sluit het wetsvoorstel voor de belanghebbendenvertegenwoordiging
aan bij de gedragscodes. Indien er op de rechtspersoon door de desbetreffende
minister een gedragscode van toepassing is verklaard als bedoeld in artikel
307j, dan moeten de bepalingen daaruit die betrekking hebben op de belanghebbenden
worden nageleefd. Voordeel van de aanwezigheid van een van toepassing verklaarde
gedragscode is dat de regeling in de statuten minder gedetailleerd hoeft te
zijn en alleen de in de code opgenomen bepalingen die nadere uitwerking behoeven
in de statuten, tot aanvulling van de statuten hoeven te leiden.
 Bestaat er geen van toepassing verklaarde gedragscode, dan zal de rechtspersoon
in de statuten een regeling moeten opnemen voor de belanghebbendenvertegenwoordiging
en beschrijven hoe deze betrokken wordt bij de beleidsvorming
en de uitvoering van het beleid (artikel 307i lid 2). Bestaat er voor een
bepaalde sector wel een gedragscode, maar is deze (nog) niet van toepassing
verklaard door de minister wie het aangaat, dan kan de maatschappelijke onderneming
deze code vrijwillig naleven, maar zal ze ook in haar statuten de dialoog
met de belanghebbendenvertegenwoordiging moeten vastleggen op een meer gedetailleerde
wijze dan nodig zou zijn indien er een van toepassing verklaarde gedragscode
zou gelden. Ook wanneer de van toepassing verklaarde gedragscode geen of geen
afdoende regeling voor de betrokkenheid van belanghebbenden bevat, zal dat
alsnog in de statuten geregeld moeten worden.
 In de gedragscodes zullen de dialoog en de contacten met de belanghebbenden
doorgaans niet via een officieel orgaan zijn georganiseerd. Lid 1 van artikel
307h schrijft wel een belanghebbendenvertegenwoordiging voor, dus ook als
een gedragscode wordt nageleefd. Gedragscodes zullen hierop zo nodig moeten
worden aangepast. Dat betekent niet dat alle contacten en iedere dialoog voortaan
alleen via de belanghebbendenvertegenwoordiging in volledige bezetting mogen
lopen. Waar het om een formele adviesbevoegdheid of goedkeuring gaat, zal
dat echter wel het geval moeten zijn.
 Het derde lid bevat een algemene omschrijving van de omgang van het bestuur
met de belanghebbendenvertegenwoordiging. Het bestuur moet haar informeren
over de gang van zaken (het heden), overleg met haar voeren over de hoofdlijnen
van voorgenomen beleid en strategische beslissingen (de toekomst) en informeren
over het gevoerde beleid (het verleden). Bovendien moeten de belanghebbenden
ten minste éénmaal per jaar advies kunnen geven over het strategisch
beleid. Het is aan de raad van toezicht om erop toe te zien dat het bestuur
de uitkomsten van dit overleg en deze adviezen meeneemt in zijn besluitvorming.
Als het bestuur van mening is dat het advies niet volledig overgenomen kan
worden, zal in een vergadering tussen het bestuur en de belanghebbendenvertegenwoordiging
overlegd moeten worden. Tot die tijd geeft het bestuur geen uitvoering aan
die besluiten waartegen bij de belanghebbendenvertegenwoordiging bezwaar bestaat.
Leidt dat overleg ook niet tot overeenstemming dan is de geschillenregeling
van artikel 307b lid 2 van toepassing. Om daarvoor ruimte te creëren,
wordt de uitvoering van het desbetreffende een maand opgeschort. De interne
geschillenregeling kan ook uitkomst bieden als er onderlinge onenigheid ontstaat
tussen het bestuur en de raad van toezicht naar aanleiding van de wijze waarop
het bestuur op dit punt omgaat met de belanghebbendenvertegenwoordiging en
haar adviezen.
 In lid 5 is neergelegd dat de statuten bepalen welke besluiten ter goedkeuring
aan de belanghebbendenvertegenwoordiging moeten worden voorgelegd. Goedkeuringsbevoegdheden
komen thans niet of nauwelijks voor en daarom is ervan afgezien bij de wet
besluiten aan te wijzen waarvoor de belanghebbendenvertegenwoordiging een
instemmingsbevoegdheid heeft. Uitgangspunt is dat ook hier de oprichters zelf
in staat zijn te bepalen of de belanghebbendenvertegenwoordiging dergelijke
bevoegdheden moet hebben en zo ja, welke. Ook kan eventueel de sectorwetgeving
daarvoor regels geven.
 Artikel 307j
 Zoals hiervoor in het algemeen deel al is aangegeven, hebben de gedragscodes
een centrale functie in de regeling voor de maatschappelijke organisatie.
In sectorwetgeving (in een wet of bij algemene maatregel van bestuur) kan
een gedragscode (governance-code) op de desbetreffende
sector of een deel van de sector van toepassing verklaard worden, zoals voor
beursgenoteerde ondernemingen gebeurd is met de Code Tabaksblat (Stb. 2004,
747). Hierbij geldt het beginsel van «pas toe of leg uit».
Ten einde buiten twijfel te stellen voor wie de gedragscode is bedoeld, wordt
dit bij de aanwijzing van de code tevens benoemd. In het jaarverslag dient
de rechtspersoon vervolgens verslag te doen van de wijze waarop de desbetreffende
gedragscode wordt nageleefd. Het streven is de gedragscodes die nu reeds in
diverse sectoren zijn opgesteld en ook in de praktijk brede ingang gevonden
hebben, in de desbetreffende sectorwetgeving verbindend te laten verklaren.
Zo reeds bestaande gedragscodes in strijd zijn met de wettelijke regeling
zoals die wordt voorgesteld in dit wetsvoorstel, dienen zij op de desbetreffende
punten in overeenstemming met de wet gebracht worden, zodra deze in werking
treedt. Daar waar de gedragscode verder gaat dan hetgeen hier wordt voorgesteld,
wordt naleving van de code hier aangemoedigd. Verder zij hier verwezen naar
wat hierover in de paragrafen 3 en 6 van het algemeen deel van de toelichting
is opgemerkt.
 Artikel 307k
 Het systeem van winstbewijzen dient zo simpel en overzichtelijk mogelijk
te zijn, anders kan beter voor een bv gekozen worden. Uitgangspunt is dat
er een investeerder is die een financiële bijdrage wil leveren in de
maatschappelijke onderneming, anders dan door een lening. Hij draagt daardoor
meer dan degene die een lening met de maatschappelijke onderneming sluit,
het risico die investering (deels) kwijt te raken en daar staat een winstuitkering
tegenover. Zijn bemoeienis met de maatschappelijke onderneming is vergelijkbaar
met die van een andere belanghebbende, niet met die van een aandeelhouder
van de onderneming.
 Daaruit vloeien de volgende beperkingen voort. Ten eerste is er geen onderscheid
tussen geplaatst en gestort kapitaal. De winstbewijzen scheppen geen eigendomsverhouding
tot de onderneming. De winstbewijshouder krijgt eerst en vooral het recht
op winstuitkering. Ten tweede kan in de statuten voorzien worden in verdere
rechten, voor zover dit tussen de rechtspersoon en de investeerder overeen
wordt gekomen. Die rechten kunnen per winstbewijshouder verschillen; in de
statuten kunnen dan ook bepalen dat er meer dan één soort winstbewijzen
is. De bedoeling is dat met de investering een bepaalde activiteit wordt gefinancierd,
die ook in de statuten wordt omschreven. Daardoor blijft een duidelijke scheiding
bestaan tussen de externe geldstromen en de publieke middelen en kunnen er
afspraken worden gemaakt over de verdeling van de winst die met die specifieke
activiteit wordt behaald.
 Verder is geregeld dat winstbewijshouders bij het uitgeven van nieuwe
winstbewijzen daarop een voorkeursrecht kunnen uitoefenen, tenzij het bestuur
bij uitgifte bepaalt dat het voorkeursrecht is uitgesloten (lid 3). Zij worden
door het bestuur op de hoogte gesteld van de voorgenomen uitgifte en van de
rechten die aan de winstbewijzen verbonden zijn. De verdere procedure wordt
in de statuten geregeld. Overdracht van winstbewijzen is toegestaan, mits
de raad van toezicht er goedkeuring aan hecht (lid 4). En overdracht zonder
die goedkeuring is nietig. Eenmaal uitgegeven winstbewijzen kunnen ook door
de rechtspersoon worden teruggenomen (lid 5). Maar dit mag niet ten koste
gaan van de solvabiliteit en de continuïteit van de rechtspersoon door
het bedrag dat de rechtspersoon daarvoor zou moeten betalen. De statuten kunnen
nadere voorwaarden verbinden aan het terugnemen van winstbewijzen, zoals het
verstrijken van een bepaalde minimumtermijn sinds de uitgifte van de winstbewijzen.
In het kader van artikel 23b over de vereffening van het vermogen van een
ontbonden rechtspersoon, worden winstbewijshouders gelijk gesteld aan aandeelhouders
(lid 7).
 Voor zover in de wet (artikel 307c lid 5) en de statuten aan de winstbewijshouders
nadere bevoegdheden worden toegekend, vormen zij daartoe een algemene vergadering
van winstbewijshouders, binnen de rechtspersoon (lid 6). In die vergadering
worden de aan winstbewijshouders toegekende bevoegdheden uitgeoefend,
zoals het besluiten tot het voordragen van een commissaris.
 In lid 8 zijn de informatieverplichtingen van het bestuur jegens de winstbewijshouders
opgenomen. Voor een deel komen die overeen met de informatieverschaffing aan
de raad van toezicht uit artikel 307f lid 2 en voor een deel met die aan de
belanghebbendenvertegenwoordiging uit artikel 307i lid 3. De in lid 8 onder
a opgenomen informatie over de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de
algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem
van de vereniging of stichting is van dezelfde aard als de raad van toezicht
krijgt. Het gaat hier immers om informatie die voor beleggers en investeerders
van belang is, vooral de informatie over de risico’s. Het zal niet letterlijk
om dezelfde informatie gaan, de raad van toezicht heeft immers een andere
rol binnen de organisatie dan de winstbewijshouders, maar wel om dezelfde
aard van de informatie. Daarnaast krijgen de winstbewijshouders net als de
belanghebbenden informatie over de gang van zaken in de onderneming en het
gevoerde beleid.
 Artikel 307l
 In dit artikel wordt de rechtspersoon die winstbewijzen uitgeeft, opgedragen
de middelen die zij door of vanwege de overheid heeft ontvangen, uitsluitend
te gebruiken voor het doel waarvoor deze middelen zijn bestemd. Het gaat hier
om het vermogen dat de maatschappelijke onderneming direct of indirect van
overheidswege heeft verkregen met het oog op het maatschappelijk belang. Dat
vermogen dient niet ten goede te komen aan de houders van winstbewijzen. Bepaald
is dat statutaire regelingen die leiden tot gebruik van deze middelen voor
het doen van uitkering aan winstbewijshouders nietig zijn. Hetzelfde geldt
voor winstuitkeringen die leiden tot aantasting van deze middelen voor een
particulier belang. Eventueel ten onrechte gedane en dus nietige uitkeringen
kunnen worden teruggevorderd. Bij algemene maatregel van bestuur zal nader
aangegeven worden welke gelden aangemerkt moeten worden als door of vanwege
de overheid verkregen. Gezien het belang van het veilig stellen van de van
overheidswege verkregen middelen, moet per sector precies aangegeven worden
welke gelden daaronder vallen, teneinde daar zoveel mogelijk duidelijkheid
te scheppen.
 Artikel 307m
 Winstuitkering is alleen mogelijk na vaststelling van de jaarrekening
waaruit is gebleken dat er winst gemaakt is die uitgekeerd kan worden. Daarbij
moet natuurlijk ook artikel 307k over de bescherming van de door of vanwege
de overheid verkregen gelden in acht genomen worden. Bovendien geldt ook hier
dat uitkering van winst pas is toegestaan na vaststelling van de jaarrekening
waaruit blijkt dat winstuitkering geoorloofd is, zodat de solvabiliteit en
continuïteit van de vereniging of stichting niet in gevaar gebracht worden
(zie ook artikel 307k lid 5). Tussentijdse winstuitkeringen zijn niet mogelijk.
Het bestuur besluit tot winstuitkering, welk besluit is onderworpen aan de
goedkeuring van de raad van toezicht. Een besluit tot uitkering zonder die
goedkeuring is nietig. Nadere voorschriften voor de winstbestemming kunnen
in de statuten opgenomen worden.
 Artikel 307n
 Artikel 307n geeft regels over de financiële verslaglegging door
de rechtspersoon. Daarbij is aangesloten bij de algemene jaarrekeningverplichting
uit zowel de artikelen 101 en 210 als de artikelen 49 en 300. Zo zijn de verschillende
rollen die de organen spelen «herverdeeld», wegens het ontbreken
van een aandeelhoudersvergadering die bij vennootschappen de jaarrekening
vaststelt en wegens de rol die ook de belanghebbenden en de winstbewijshouders
behoren te hebben in de jaarrekeningprocedure (artikelen 102 lid 3 en 210
lid 3). Dat betekent dat het bestuur de jaarrekening opstelt en deze samen
met de raad van toezicht ondertekent. De termijn van vijf maanden waarbinnen
dit moet gebeuren, sluit aan bij de voor nv’s en bv’s geldende
termijn. Bij sectorwetgeving kunnen andere termijnen gesteld worden, zoals
de vier maanden die gebruikelijk zijn in de zorg. Vervolgens worden de stukken
ter inzage gelegd voor de belanghebbenden en de winstbewijshouders. De belanghebbendenvertegenwoordiging
en de algemene vergadering van winstbewijshouders kunnen opmerkingen maken
over de jaarrekening en de bijbehorende stukken. Dat kan leiden tot het stellen
van vragen, het verzoeken om nadere toelichting of het geven van commentaar,
bijvoorbeeld als zij meent dat in de stukken een verkeerde voorstelling van
zaken wordt gegeven. Het bestuur kan hierop schriftelijk reageren– aan
welke reactie de raad van toezicht zijn goedkeuring moet hechten– of
er kan een vergadering met de belanghebbendenvertegenwoordiging of de winstbewijshouders
belegd worden, waarbij ook de raad van toezicht vertegenwoordigd dient te
zijn. Ook kan het bestuur de jaarrekening aanpassen, mits de raad van toezicht
daarmee akkoord is. Het maken van opmerkingen en de schriftelijke reactie
daarop of de vergadering kunnen maximaal twee maanden in beslag nemen. Daarna
is het vaststellen van de jaarrekening de taak van de raad van toezicht als
het om een stichting gaat en de taak van de algemene vergadering als het om
een vereniging gaat. Als de belanghebbendenvertegenwoordiging of de algemene
vergadering van winstbewijshouders de raad van toezicht laat weten dat zij
geen opmerkingen zal indienen, kan de raad de jaarrekening eerder dan binnen
twee maanden vaststellen. Er zal overigens nog wel een accountantsverklaring
gevraagd moeten worden, omdat de jaarrekening is gewijzigd ten opzichte van
de door de accountant onderzochte jaarrekening.
 Op dit punt is de structuur van de stichting respectievelijk de vereniging
in stand gelaten. De statuten van de vereniging kunnen een keuze maken voor
goedkeuring van de jaarrekening door de raad van toezicht. De ledenvergadering
zal het bestuur en de raad van toezicht eventueel om een toelichting kunnen
vragen over de vergadering met de belanghebbenden waarin de opmerkingen van
laatstgenoemden zijn besproken. De bepaling dat vaststelling van de jaarrekening
niet strekt tot kwijting van bestuur en raad van toezicht (slot van lid 4)
en de bepaling dat de statuten niet kunnen toestaan dat voorschriften of bindende
voorschriften voor de jaarrekening of enige post daarvan worden gegeven (zesde
lid), zijn gebaseerd op het derde respectievelijk vierde lid van de artikelen
101 en 210. Het zevende lid is opgenomen in navolging van de artikelen 49
lid 5 en 300 lid 4.
 De minister wie het aangaat, kan om gewichtige redenen ontheffing verlenen
van de verplichting om de jaarrekening op te maken, te overleggen en vast
te stellen. Dat betekent dat maatschappelijke ondernemingen in het onderwijs
zich dienen te wenden tot de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
die in de volkshuisvesting tot de minister van Wonen, Wijken en Integratie
en die in de gezondheidszorg tot de minister van Volksgezondheid, Welzijn
en Sport. Zij zijn degenen die het beste kunnen beoordelen of het verzoek
tot ontheffing dient te worden toegewezen, zoals de minister van Economische
Zaken die taak vervult in het algemene jaarrekeningenrecht (artikelen 49 lid
6, 101 lid 7, 210 lid 7, en 300 lid 5).
 Het laatste lid van artikel 307n bepaalt welke artikelen uit titel 9 over
het jaarrekeningenrecht niet van toepassing zijn. Het gaat ten eerste om artikel
360 lid 3 dat een bijzondere regeling voor de stichting en vereniging inhoudt,
die wordt vervangen door het onderhavige artikel. Ten tweede wordt de mogelijkheid
voor de rechtspersoon om de jaarrekening op basis van de internationale
jaarrekeningstandaard IFRS op te stellen uitgesloten. Vooralsnog lijkt toepassing
daarvan geen toegevoegde waarde te vormen voor de maatschappelijke onderneming.
Ten derde zijn de artikelen 396 en 397 buiten toepassing verklaard. Hierin
is opgenomen dat kleine en middelgrote rechtspersonen enkel een beknopte balans
en toelichting als jaarrekening hoeven te publiceren en verder zijn vrijgesteld
van de jaarrekeningverplichtingen. Deze financiële informatie is echter
met name bij kleine rechtspersonen dermate beknopt, dat zij voor verenigingen
en stichtingen tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming onvoldoende
geacht worden. Het uitsluiten van verenigingen of stichtingen MO van deze
vrijstellingen volgt uit hun bijzondere positie in de maatschappij, het belang
dat zij vertegenwoordigen en de publieke middelen die zij ter beschikking
hebben gekregen. Bovendien is het voor veel verenigingen en stichtingen MO
lastig te bepalen welke omzet-bedragen gepaste grensbedragen tussen klein,
middelgroot en groot moeten vormen in overeenstemming met de artikelen 396
en 397 (winst is in ieder geval geen relevant criterium), laat staan een omzet
te bepalen die voor alle mogelijke soorten verenigingen of stichtingen MO
kan gelden. Ten slotte is nog een bepaling over de jaarrekening uit titel
2 over de vereniging uitgesloten (artikel 48 lid 3).
 Aangezien er in titel 6a niets is bepaald over de wijze van publiceren
van de jaarstukken, geldt hier artikel 394 uit titel 9, zodat publicatie dient
te geschieden in het Handelsregister.
 Artikel 307o
 In het jaarverslag van de rechtspersoon zal bijzondere aandacht gegeven
moeten worden aan de wijze waarop het maatschappelijke belang wordt gediend.
Daartoe behoort ook de wijze waarop met de belanghebbenden is omgegaan, zoals
de wijze waarop de dialoog met hen wordt gevoerd. Daarnaast kan in de desbetreffende
sectorwetgeving of bij algemene maatregel van bestuur nadere sectorspecifieke
informatieverschaffing worden voorgeschreven. In het jaarverslag dient de
rechtspersoon verder verslag te doen van de wijze waarop de desbetreffende
gedragscode wordt toegepast.
 Artikel 307p
 Artikel 307p is gebaseerd op artikel 393 lid 2. Teneinde de onafhankelijkheid
te garanderen van de accountant die de jaarrekening moet controleren, wordt
de opdracht tot controle verleend door de raad van toezicht. Het ligt daarbij
voor de hand dat de raad daartoe zal overleggen met het bestuur, zeker wanneer
het gaat om het intrekken van de opdracht aan de accountant, zoals in een
aantal gedragscodes is geregeld (zie artikel IV.2 uit de Governance Code van
Aedes, en artikel 1.4, eerste lid, uit de Zorgbrede Governance Code van de
Brancheorganisaties Zorg). Dat is dan ook niet expliciet in artikel 307p opgenomen.
Blijft raad van toezicht in gebreke, dan is bij de stichting het bestuur bevoegd
en bij de vereniging de algemene ledenvergadering. Intrekking van de opdracht
kan alleen door het orgaan dat de opdracht heeft verleend en door de raad
van toezicht in het geval dat de opdracht door het bestuur is verleend. Wanneer
de opdracht van de accountant wordt ingetrokken, kan de belanghebbendenvertegenwoordiging
de accountant daarover bevragen, hetzij omdat de accountant daar zelf om verzoekt,
hetzij omdat de belanghebbendenvertegenwoordiging daartoe aanleiding ziet,
bijvoorbeeld omdat zij vermoedt dat er sprake is van intrekking van de opdracht
om redenen van een inhoudelijk meningsverschil over de methode van verslaggeving
of controlewerkzaamheden, waarbij de visie van de accountant het bestuur onwelgevallig
was.
 Artikel 307p treedt enkel in de plaats van artikel 393 lid 2, eerste,
tweede en zesde volzin, De overige onderdelen van de leden 1
en 2 van artikel 393 blijven van overeenkomstige toepassing op de rechtspersoon,
zoals de intrekking van de opdracht door degene die deze heeft verleend en
de berichtgeving over tussentijdse intrekking van de opdracht van de accountant
aan de AFM.
 I, onderdelen S en T
 Artikel 344 wordt zodanig aangevuld dat het recht van enquête ook
van toepassing zal zijn op stichtingen en verenigingen tot instandhouding
van een maatschappelijke onderneming. Dit is een van de kernpunten van het
wetsvoorstel. Artikel 344 is al van toepassing op stichtingen en verenigingen
met volledige rechtsbevoegdheid, mits zij een of meer ondernemingen in stand
houden en er op grond van de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.
Nu in de onderhavige rechtspersoon een organisatorische basis wordt gelegd
onder de maatschappelijke onderneming, in de vorm van een raad van toezicht
en een belanghebbendenvertegenwoordiging, is het mogelijk dit laatste orgaan
een recht tot het verzoeken om een enquêteonderzoek toe te kennen. Met
het verlenen van het enquêterecht aan de belanghebbendenvertegenwoordiging
wordt een effectieve maatschappelijke inbedding van dit orgaan beoogd. Het
voorstel sluit aan bij het op 15 april 2005 verschenen advies over «Ondernemerschap
voor de publieke zaak» van de Sociaal Economische Raad waarin unaniem
is gepleit voor de invoering van een wettelijk verankerd enquêterecht
voor de belanghebbenden bij ondernemingen in de publieke sector.
 Het enquêterecht is in het huidige recht van toepassing op stichtingen
of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand
houden waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. De algemene beleidslijn
is dat het enquêterecht aan belanghebbenden kan worden toebedeeld als
dit gezien de aard van de rechtspersoon noodzakelijk is, welke noodzaak doorgaans
voortvloeit uit de omvang van de rechtspersoon. Gezien de belangrijke plaats
die het enquêterecht inneemt binnen de structuur van de vereniging of
stichting MO is er in dit geval geen ondergrens opgenomen. Dit staat los van
de nadere standpuntbepaling over de toekomst van het enquêterecht, die
momenteel voorbereid wordt.
 De artikelen 345 en 346 geven aan wie tot het uitlokken van een enquête
bevoegd zijn. In onderdeel T wordt voorgesteld artikel 346 zo te wijzigen
dat de belanghebbendenvertegenwoordiging, de vergadering van winstbewijshouders
en de minister die het aangaat de ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam
kunnen verzoeken een enquête in te stellen naar het beleid en de gang
van zaken in de rechtspersoon. Het gaat hier dus niet om kwalitatief toezicht
op de activiteiten van de maatschappelijke onderneming. Die blijft immers
onderhevig aan de kwaliteitsregels in de sectorwetgeving en het sector-toezicht
dat daarop gehouden wordt. De redelijkerwijs noodzakelijke kosten komen voor
rekening van de rechtspersoon. Door de minister de bevoegdheid te geven een
enquêteverzoek in te dienen, heeft hij een maatregel in handen waarmee
hij binnen het privaatrechtelijke stelsel van de vereniging of stichting MO
kan optreden in die gevallen waarin alle andere organen en betrokkenen hun
verantwoordelijkheid niet nemen, terwijl de ernst van de situatie in de individuele
vereniging of stichting MO ingrijpen noodzakelijk maakt in het algemeen belang.
 Naast de belanghebbendenvertegenwoordiging blijven op grond van artikel
346 onder a ook de leden van een vereniging tot instandhouding van een maatschappelijke
onderneming bevoegd tot het indienen van een verzoek tot enquête zoals
in dat onderdeel omschreven. Uitgangspunt van het wetsvoorstel is immers dat
de algemene bepalingen inzake verenigingen van toepassing blijven op de onderhavige
modaliteit, tenzij in het wetvoorstel anders is aangegeven.
 Artikelen II en III
 Artikel II past de Wet op de economische delicten aan om handelen in strijd
met artikel 306 lid 2 – de verplichting voor de vereniging en stichting
om de volledige naam te voeren – als overtreding aan te merken. Artikel
III bevat een aanvulling van de Handelsregisterwet met de vereniging of stichting
MO.
 Artikel IV
 Voorgesteld wordt de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing te laten
zijn indien de houder van een winstbewijs van een vereniging of stichting
MO voor ten minste 5% deelt in de voordelen behaald met de activiteiten
waarop het winstbewijs betrekking heeft. De deelnemingsvrijstelling geldt
alleen indien de winstbewijzen zijn toegekend vanwege de verstrekking van
risicodragend vermogen ten behoeve van de maatschappelijke onderneming en
de stichting of vereniging is onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Als
het winstbewijs om een andere reden is toegekend, bijvoorbeeld in het kader
van een lening, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. De deelnemingsvrijstelling
is ook niet van toepassing indien het winstbewijs betrekking heeft op voordelen
uit activiteiten die bij de stichting of vereniging zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting.
 Tevens wordt voorgesteld deze winstbewijzen bij de houder ervan, indien
zij hem gezamenlijk voor minder dan 5% laten delen in de voordelen
behaald met de activiteiten waarop de winstbewijzen betrekking hebben, op
grond van het twaalfde lid aan te merken als belegging.
 Artikel V
 Artikel III bevat de gebruikelijke bepaling voor de inwerkingtreding van
het wetsvoorstel.
 
 De minister van Justitie,
 E. M. H. Hirsch Ballin