Initiatiefwetsvoorstel wijziging Mededingingswet (versoepeling uitzondering verbod van mededingingsafspraken); Memorie van Antwoord
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Eerste Kamer der Staten-Generaal
 1
 Vergaderjaar 2008-2009
 
 
 
 KST133070
 2008-2009
 
 31 531
 Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen, Aptroot en Vos houdende wijziging
van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering op het verbod
van mededingingsafspraken (versterking positie leveranciers uit het MKB)
 
 
 
 
 C
 MEMORIE VAN ANTWOORD
 Ontvangen 7 juli 2009
 In het voorlopig verslag met betrekking tot bovengenoemd wetsvoorstel
is door de leden van verschillende fracties ook een aantal vragen gesteld
aan de regering. Bijgaand treft u het antwoord op deze vragen aan.
 
 De leden van de VVD-fractie vroegen of de regering, met het blanco advies
van de Raad van State in de hand, nog eens uiteen kan zetten op grond van
welke Europese bepalingen zij van mening is dat deze regeling in strijd is
met Europese wetgeving.
 Volgens artikel 10 EG mogen lidstaten geen maatregelen nemen die de verwezenlijking
van de doelstellingen van het EG-verdrag in gevaar kunnen brengen. Eén
van die doelstellingen is toepassing van artikel 81 (kartelverbod) om te zorgen
voor onvervalste mededinging binnen de Europese Unie. Dit betekent dat de
lidstaten geen wetgeving mogen maken die afspraken vrijstelt die in strijd
zijn met artikel 81 EG. De bagatelvrijstelling uit de Mededingingswet is van
toepassing op alle overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke
gedragingen, dus ook op hardcore-afspraken zoals prijsafspraken, quoteringsafspraken
en markt- of klantenverdelingsafspraken. Dit type afspraken is verboden op
grond van artikel 81 EG. Europeesrechtelijk is dit geen probleem, indien de
bagatelvrijstelling alleen geldt voor afspraken die buiten de werkingssfeer
van het EG-mededingingsrecht vallen. Dit is het geval indien er geen sprake
is van interstatelijke werking. Op grond van artikel 81 EG zijn de afspraken
immers alleen verboden indien zij de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen
beïnvloeden. Door het marktaandeelcriterium op 5% en het omzetcriterium
op € 40 miljoen te stellen, is uitgesloten dat de bagatelvrijstelling
afspraken vrijstelt die in strijd zijn met artikel 81 EG. Volgens de Europese
Commissie hebben afspraken namelijk geen interstatelijke werking, als ondernemingen
beneden deze drempels blijven (Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende
het begrip «beïnvloeding van de handel» in de artikel 81
en 82 van het Verdrag, PbEG C 101/81, van 27 april 2004, randnummer 52).
In het wetsvoorstel wordt de drempel van 5% marktaandeel verhoogd naar
10% en vervalt de omzetgrens van € 40 miljoen. Daardoor kan
er wel sprake zijn van interstatelijke werking en gaat de bagatelvrijstelling
ook gelden voor hardcore-afspraken die door artikel 81 EG-verdrag worden verboden.
De bagatelvrijstelling kan daarmee in strijd komen met de bepaling uit het EG-recht dat lidstaten geen afbreuk mogen doen aan de doelstellingen
van het EG-verdrag. Bovendien leidt de aldus gewijzigde bagatelvrijstelling
tot rechtsonzekerheid, omdat ondernemingen er ten onrechte van uit kunnen
gaan dat de bagatelvrijstelling alleen afspraken vrijstelt die ook door het
EG-verdrag worden toegestaan.
 
 De leden van de VVD-fractie vroegen of de regering haar visie wil geven
op de vraag of er naar haar mening zodanig sprake zou kunnen zijn van interstatelijke
effecten dat de Europese Commissie en/of de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) zouden kunnen optreden ex artikel 81 EG.
 Van zodanige interstatelijke effecten kan inderdaad sprake zijn. Zoals
opgemerkt, is het EG-kartelverbod van toepassing op afspraken die de handel
tussen lidstaten beïnvloeden. Dit houdt in dat een afspraak van invloed
moet zijn op grensoverschrijdende economische activiteiten tussen ten minste
twee lidstaten of delen daarvan. Dat zal het geval zijn, als de producten
waarop de afspraak betrekking heeft naar hun aard het voorwerp zijn van grensoverschrijdende
handel. Wil het EG-kartelverbod van toepassing zijn, dan moet de beïnvloeding
van de handel ook merkbaar zijn. Ter invulling van dit begrip heeft de Europese
Commissie aangegeven dat van merkbaarheid geen sprake is, indien de betrokken
ondernemingen samen niet meer dan 5% marktaandeel en € 40
miljoen omzet hebben. Indien een van deze drempels wordt overschreden, valt
een mededingingsbeperkende afspraak dus binnen de werkingssfeer van artikel
81 EG. Zowel de Europese Commissie als de NMa kan hier tegen optreden. Met
betrekking tot afspraken tussen kleine en middelgrote ondernemingen heeft
de Europese Commissie aangegeven, dat die normaal gesproken de interstatelijke
handel niet kunnen beïnvloeden, omdat de activiteiten van die ondernemingen
hoogstens een lokaal of regionaal karakter hebben. Toch kunnen ook kleine
en middelgrote ondernemingen, volgens de Europese Commissie, wèl onder
het EG-mededingingsrecht vallen, indien zij bij grensoverschrijdende economische
activiteiten betrokken zijn. Omdat artikel 81 EG prevaleert boven de Mededingingswet
heeft voor deze ondernemingen de versoepeling van de bagatelvrijstelling geen
effect, terwijl ondernemingen die afspraken maken zonder dat van interstatelijke
werking sprake is wel van die versoepeling profiteren.
 
 De leden van de VVD-fractie vroegen hoe de regering zou reageren als deze
flexibilisering van de Mededingingswet de bijzondere aandacht van de Europese
Commissie krijgt.
 De reactie van de regering zou afhangen van hetgeen die bijzondere aandacht
van de Europese Commissie inhoudt. De Europese Commissie ziet erop toe dat
lidstaten het Europese recht juist toepassen. Indien zij van oordeel is dat
een lidstaat zijn verplichtingen uit het Europese recht niet nakomt, kan zij
op grond van artikel 226 EG een met redenen omkleed advies uitbrengen, nadat
zij de lidstaat in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken. Indien
de lidstaat dat advies niet binnen de door de Europese Commissie gestelde
termijn opvolgt, kan zij de zaak voorleggen aan het Hof van Justitie van de
EG. Stel dat bovengenoemde situatie zich voordoet en daarmee mocht blijken
dat de voorgestelde wetsbepaling zich niet verdraagt met het Europese recht,
dan zal de regering een wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet
moeten indienen om die strijdigheid ongedaan te maken.
 
 De leden van de VVD-fractie vroegen ook aan de regering naar haar standpunt
over de vraag waarom dit wetsvoorstel een betere weg is dan wanneer het parlement
de regering in een door haar gewenste richting aanspoort invloed uit te oefenen
op de NMa.
 Zoals gezegd, bestaat tegen het vervangen van de criteria van 5%
marktaandeel en € 40 miljoen omzet door alleen het criterium van
10% marktaandeel het bezwaar dat de bagatelvrijstelling
daardoor mede van toepassing wordt op afspraken die onder het Europese kartelverbod
kunnen vallen. Het bezwaar van strijdigheid met de Europese mededingingsregels
wordt niet weggenomen als in de plaats van die wetswijziging de minister van
Economische Zaken in beleidsregels bepaalt dat de NMa het kartelverbod buiten
toepassing moet laten ten aanzien van kartels met niet meer dan 10%
marktaandeel. Net zoals de Mededingingswet dienen ook de beleidsregels van
de minister in overeenstemming te zijn met de Europese mededingingsregels.
Afgezien hiervan dient de inperking van de reikwijdte van een wettelijke bepaling
bij wetswijziging te geschieden en niet via beleidsregels. Met zodanige beleidsregels
zou een minister de indruk wekken dat hij wettelijke bepalingen niet serieus
neemt en daarmee een verkeerd signaal afgeven. Ook is het uiterst twijfelachtig
of dergelijke beleidsregels van de minister in rechte wel houdbaar zijn. Zowel
in de jurisprudentie als beleidsmatig is uitgangspunt dat een wettelijke bepaling
wordt gehandhaafd. Het bij beleidsregels van de minister bepalen dat de NMa
tegen een bepaalde categorie overtredingen niet zal optreden past niet in
die lijn. Bovendien binden die beleidsregels van de minister alleen de NMa.
Beleidsregels van de minister die bepalen dat de NMa tegen een bepaalde categorie
overtredingen niet zal optreden, vrijwaren ondernemingen niet tegen civielrechtelijke
aansprakelijkheid, als door overtreding van het kartelverbod door derden schade
is geleden.
 
 De leden van de VVD-fractie vroegen of de regering schadeclaims voorziet
vanwege de niet houdbare Nederlandse bagatelvrijstelling, wanneer ondernemingen
worden getroffen door Europese sancties.
 De regering kan niet voorzien of dergelijke schadeclaims zullen worden
ingediend en ook niet of eventuele schadeclaims kans van slagen hebben. Naar
nationaal recht zijn schadeclaims wegens onrechtmatige formele wetgeving mogelijk,
maar de bewijsvoering is lastig. Wil een schadeclaim succesvol kunnen zijn,
dan moet degene die schade claimt, aantonen dat aan een aantal eisen wordt
voldaan: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, relativiteit, causaal verband
en schade. Zo is het wat de relativiteitseis betreft de vraag of de geschonden
norm (gemeenschapstrouw) niet uitsluitend beoogt dat de nationale wetgever
het EG-recht in acht neemt, maar ook is bedoeld om ondernemingen te beschermen
tegen schade als gevolg van onrechtmatige nationale wetgeving. Een ander moeilijk
punt is de eis van causaliteit tussen de boete die ondernemingen krijgen voor
het maken van een afspraak die door het Europese mededingingsrecht verboden
wordt, en de nationale formele wettelijke bepaling die diezelfde afspraak
vrijstelt. De bagatelvrijstelling verplicht ondernemingen namelijk niet tot
het aangaan van afspraken in strijd met het EG-mededingingsrecht, maar wekt
mogelijk de schijn dat die afspraken ook volgens de Europese mededingingsregels
zijn toegestaan. Ook is het de vraag of ondernemingen zonder meer mogen afgaan
op de verenigbaarheid van nationale wetgeving met het EG-recht dan wel of
zij niet geacht mogen worden zelf goed op de hoogte te zijn van de Europese
regelgeving.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen een antwoord op de vraag of de regering
het met hen eens is dat juist door het schrappen van de omzetgrens, de geoorloofde
kartelvorming uit artikel 7 van de Mededingingswet tevens betrekking heeft
op kartelvorming onder middelgrote ondernemingen en grote ondernemingen.
 Deze vraag wordt beantwoord na het antwoord op de vraag van deze leden
om het CBS een tabel van twaalf kolommen te laten opstellen voor het laatste
beschikbare jaar op het niveau van de Standaard Bedrijfsindeling (SBI) met
een globale indicatie van de strekking van het wetsvoorstel voor het kleinbedrijf,
het middenbedrijf en het grootbedrijf. De gevraagde tabel is bij deze memorie van antwoord gevoegd. Wat de bruikbaarheid van
de tabel voor het daarmee beoogde doel betreft, is een aantal
kanttekeningen op zijn plaats. In de tabel worden gegevens verstrekt over
de aantallen ondernemingen en hun omzetten in verschillende branches. Het
CBS heeft in de verschillende branches gebruik gemaakt van verschillende aggregatieniveaus.
Hoe lager het aggregatieniveau (5–6 digit) hoe meer de cijfers gebaseerd
zijn op schattingen. Een hoog aggregatieniveau (2–3 digit) daarentegen
is vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt weer minder indicatief. Een branche
is namelijk een groep bedrijven die zich bezighouden met eenzelfde deel van
de productie, terwijl het bij de versoepeling van de bagatelvrijstelling gaat
om de vraag hoe de verhoging van 5% naar 10% voor de mededingingsrechtelijk «relevante
markt» uitwerkt. De relevante markt is een combinatie van een relevante
productmarkt (aard van het product of dienst) en een relevante geografische
markt (bijv. lokaal, regionaal of nationaal). Voor bepaalde branches zijn
de gegevens tot een zodanig laag niveau uitgesplitst dat die branches mogelijk
een indicatie geven van de relevante productmarkt. Voor andere branches gaat
de uitsplitsing niet zo ver en zeggen de cijfers in feite niets of weinig
over de relevante productmarkt. Per branche zal voorts de relevante geografische
markt kunnen verschillen, al naar gelang de aard van het product of de aangeboden
dienst. In de tabel van het CBS is Nederland telkens als de geografische markt
te beschouwen. Een paar willekeurige voorbeelden uit de tabel mogen dit verduidelijken.
 Branche 4511b Grond-, water- en wegenbouw
 De geografische markt in deze branche is niet landelijk. De opdrachten
voor de grond-, water- en wegenbouwbedrijven worden meestal via aanbesteding
gegund. Dit betekent dat de gegevens uit de tabel niet zijn gebaseerd op de
relevante markt en niet kunnen worden gebruikt om uitspraken te doen over
het effect van het wetsvoorstel voor de grootbedrijven in deze branche.
 Branche 5010400 Handel in en reparatie van personenauto’s
 Ook van deze branche mag worden aangenomen dat de geografische markt niet
landelijk is. De tabel kan dan ook niet worden gebruikt om uitspraken over
deze branche te doen.
 Branche 5010200 Import van nieuwe personenauto’s
 Aangenomen mag worden dat deze branche zowel naar de aard van het product
als in geografisch opzicht samenvalt met de relevante markt. Volgens de CBS-gegevens
zijn er in heel Nederland 10 grootbedrijven met elk gemiddeld 6% aandeel
in de totale omzet van deze branche. Omdat «branche» in dit geval
mogelijk samenvalt met «relevante markt» heeft elk grootbedrijf
dus ook 6% aandeel van de relevante markt. Zij zullen daarom niet profiteren
van een verhoging van het bagatelcriterium naar 10% marktaandeel.
 Branche 5157 Groothandel in afval en schroot
 Ook in deze branche valt «branche» samen met relevante markt
naar type handelsactiviteit en in geografisch opzicht. Volgens de CBS-gegevens
zijn er in deze branche 10 grootbedrijven met elk 1% aandeel in de
totale omzet, hetgeen overeenkomt met 1% van de relevante markt. Bij
een verhoging van het bagatelcriterium naar 10% marktaandeel kunnen
alle grootbedrijven in deze branche gezamenlijk één prijskartel
vormen.
 
 De leden van de SP-fractie vroegen voorts een eenduidig antwoord op de
vraag of de regering het met hen eens is dat juist door het schrappen van de omzetgrens, de geoorloofde kartelvorming uit artikel 7 van de Mededingingswet
tevens betrekking heeft op kartelvorming onder middelgrote ondernemingen en
grote ondernemingen.
 Uit bestudering van de tabel die is opgesteld door het CBS blijkt dat
de gemiddelde omzet van grote ondernemingen in veruit de meeste gevallen boven
de € 20 miljoen ligt. Dit betekent dat bij behoud van de omzetgrens
van € 40 miljoen deze ondernemingen onderling geen kartelafspraken
mogen maken. Bij het schrappen van de omzetgrens kunnen zij dit, indien zij
binnen het marktaandeelcriterium vallen, wel. Dit wordt aan de hand van een
aantal eerder genoemde voorbeelden aangetoond.
 Branche 4511b Grond-, water- en wegenbouw
 In deze branche is de gemiddelde omzet voor het grootbedrijf € 157,6
miljoen. Het wegvallen van de omzetgrens van € 40 miljoen leidt
er toe dat grootbedrijven eerder kunnen samenwerken. Voorwaarde is wel dat
het gezamenlijke marktaandeel beneden de 10% ligt. Voor het middenbedrijf
is de gemiddelde omzet € 5,8 miljoen. Of het laten vervallen van
de omzetgrens hier effect heeft, hangt samen met het marktaandeel van de bedrijven
die gezamenlijk een kartel willen vormen. Indien er bijvoorbeeld 10 middenbedrijven
zijn met elk 1% marktaandeel kunnen zij, indien er geen omzetgrens
is, samenwerken terwijl er maar 6 middenbedrijven kunnen samenwerken bij een
omzetgrens van € 40 miljoen.
 Branche 5010400 Handel in en reparatie van personenauto’s
 De gemiddelde omzet per grootbedrijf is € 126 miljoen. Het laten
vervallen van de omzetgrens leidt er ook hier toe dat de grootbedrijven eerder
kunnen samenwerken. Voorwaarde is dat het gezamenlijke marktaandeel beneden
de 10% ligt. Voor het middenbedrijf is de gemiddelde omzet € 9,8
miljoen. Of het laten vervallen van de omzetgrens hier effect heeft, hangt
ook weer samen met het marktaandeel van de bedrijven die willen samenwerken.
Indien er bijvoorbeeld 10 middenbedrijven zijn met elk 1% marktaandeel
kunnen zij, indien er geen omzetgrens is, samenwerken terwijl er maar 4 middenbedrijven
kunnen samenwerken bij een omzetgrens van € 40 miljoen.
 Branche 5010200 Import van nieuwe personenauto’s
 In deze branche ligt zowel de gemiddelde omzet van het grootbedrijf als
het middenbedrijf ruim boven € 40 miljoen. Toch zal het schrappen
van de omzetgrens voor de grootbedrijven geen effect hebben, omdat het gemiddelde
marktaandeel 6% bedraagt. Het marktaandeel van de middenbedrijven is
1,4%. Voor deze bedrijven is het schrappen van de omzetgrens wel relevant.
In dat geval kunnen er namelijk 7 bedrijven samenwerken.
 Branche 5157 Groothandel in afval en schroot
 Uit beantwoording van de vorige vraag is gebleken dat bij een verhoging
van het bagatelcriterium naar 10% marktaandeel alle grootbedrijven
in deze branche kunnen samenwerken. Bij het behoud van de omzetgrens van € 40
miljoen kunnen zelfs twee grootbedrijven niet met elkaar samenwerken. De totale
jaaromzet bedraagt immers € 284 miljoen, terwijl er 10 grootbedrijven
zijn. Dit betekent een gemiddelde omzet van € 28,4 miljoen per grootbedrijf.
 In de bovengenoemde branches kan het schrappen van de omzetgrens er toe
leiden dat grootbedrijven en middenbedrijven kunnen profiteren. Het schrappen
van de omzetgrens zal er naar verwachting toe leiden dat ook grootbedrijven
onder de bagatelvrijstelling zullen vallen. Dit wordt bevestigd
door lezing van de tabel van het CBS. Ook hier gelden echter de eerder genoemde
kanttekeningen bij de tabel.
 
 Het voorgaande komt erop neer dat uit de tabel, vanwege de kanttekeningen
bij de bruikbaarheid daarvan, geen harde conclusies getrokken kunnen worden
over de gevolgen van de voorgestelde versoepeling van de bagatelvrijstelling
voor het grootbedrijf en het middenbedrijf. Wel is uit de tabel af te leiden
dat het, afhankelijk van de afbakening van de relevante markt, mogelijk is
dat ook het grootbedrijf in een bepaalde branche van die versoepeling profiteert.
 
 De minister van Economische Zaken,
 M. J. A. van der Hoeven
 
 
 
 
 Ter inzage gelegd op de afdeling Inhoudelijke Ondersteuning onder griffie
nr. 144495.