Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 24649, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

28-03-1996

Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal

1995-1996

24649 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamAlgemeenBelangrijkste wijzigingenDe betekenis van het recht op eerbiediging van het familie-
en gezinsleven uit artikel 8 EVRM voor het afstammingsrechtHebben de artikelen 8 of 12 EVRM ook betekenis voor de
adoptie?De begrippen vader, moeder, ouder en verwekkerErkenning en de vereiste toestemmingen daartoeErkenning door een gehuwd manAdoptieARTIKELSGEWIJS Artikel 197, 198 en 199Artikelen 200, 201 en 202 (Ontkenning van het door huwelijk
ontstane vaderschap)Artikelen 203, 204, 205 en 206 (erkenning en vernietiging
van de erkenning)Artikelen 207 en 208 (Gerechtelijke vaststelling van het
vaderschap)Artikelen 209, 210 en 211 (Inroeping of betwisting van
staat)Artikelen 227, 228, 229 en 232 (Adoptie en de herroeping
daarvan)Overige wijzigingen van Boek 1 B.W. Onderdeel C, punten 1 tot en met 12Onderdeel C, punten 13 tot en met 24 (wijzigingen van
titel 17 van Boek 1)Artikel II (Overgangsbepaling)Ondertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 24649Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 76 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
24 649Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptienr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING Algemeen1. Dit wetsvoorstel beoogt het afstammingsrecht alsmede de regeling van
de adoptie te herzien. Al in eerdere wetsvoorstellen zijn pogingen ondernomen
het afstammingsrecht aan de eisen van deze tijd aan te passen. Een aantal
van de elementen uit eerdere wetsvoorstellen keert in het onderhavige wetsvoorstel
terug. Getracht is daarnaast zoveel mogelijk stroomlijning aan te brengen
in de bepalingen omtrent de afstamming. Dat betekent ook dat «dor hout»
is gekapt.De regeling van de adoptie is eveneens herzien. Belangrijk zijn de wijzigingen
van een aantal van de huidige voorwaarden voor adoptie, die onder andere meebrengen
dat de eenpersoonsadoptie mogelijk wordt.Hieronder zullen eerst de belangrijkste wijzigingsvoorstellen in het afstammings-
en adoptierecht worden aangeduid. Vervolgens zal een algemeen overzicht worden
gegeven van de betekenis van het in artikel 8 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna
te noemen: EVRM) neergelegde recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven
voor het afstammings- en adoptierecht. Daarna zal op een aantal specifieke
onderdelen van de herziening van het afstammingsrecht en op de herziening
van de regels van de adoptie in algemene zin worden ingegaan.De artikelen waarnaar wordt verwezen betreffen Boek 1 van het Burgerlijk
Wetboek, tenzij anders aangegeven. Belangrijkste wijzigingen2. Wat betreft het afstammingsrecht:a. Zoals in alle vorige wetsvoorstellen vervallen ook in dit wetsvoorstel
de termen wettig, onwettig en natuurlijk kind; daarvoor in de plaats treedt
het al dan niet in familierechtelijke betrekking staan tot een ouder.b. De mogelijkheden tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap
worden voor de vader en moeder gelijk getrokken. Ook het kind krijgt de mogelijkheid
het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Grond voor de ontkenning
is het feit dat de vader niet de biologische vader is van het kind (artikel
200).c. Voor erkenning is en blijft toestemming van de moeder en van het kind van twaalf jaren of ouder vereist. Deze toestemming kan vervangen
worden door die van de rechter, indien de man die wil erkennen de verwekker
is van het kind en de erkenning de belangen van het kind of de belangen van
de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet zou schaden. Zoals
ook voortvloeit uit rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder andere HR 8 april
1988, NJ 1989, 170) kunnen op deze wijze de belangen van alle betrokkenen
(verwekker, moeder en kind) door de rechter in de afweging worden betrokken
(artikel 204).d. Het verbod van erkenning door een gehuwde man, wiens huwelijk meer
dan 306 dagen voor de geboorte van het kind is voltrokken, vervalt. Dit absolute
verbod was door de Hoge Raad in het licht van artikel 8 EVRM al te verstrekkend
bevonden, omdat het absolute karakter van het verbod iedere concrete belangenafweging
uitsluit (HR 10 november 1989, NJ 1990, 450).e. De brieven van wettiging (huidige artikelen 215 e.v.) vervallen.f. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt opnieuw voorgesteld,
zoals dat ook was gedaan in het ingetrokken wetsvoorstel (nr. 20 626)
tot herziening van het afstammingsrecht (artikelen 207 en 208). De gerechtelijke
vaststelling kan worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke
betrekking met de verwekker – zo nodig na zijn overlijden – tot
stand te brengen, indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet
bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid
heeft tot erkenning. De gerechtelijke vaststelling treedt daarmee ook in de
plaats van de brieven van wettiging. In verband met kunstmatige bevruchtingstechnieken
wordt de mogelijkheid van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uitgebreid
tot het geval dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met
een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.g. Zoals al eerder was voorgesteld zal ook in dit voorstel verduidelijkt
worden dat een verzoek tot betaling van levensonderhoud ten behoeve van het
kind jegens de verwekker (de zogenoemde vaderschapsactie) tot dezelfde aanspraken
leidt als kinderen tegenover hun ouders hebben (artikel 394).h. Ten slotte wordt, zoals ook in eerdere voorstellen, daar waar nodig,
rekening gehouden met kunstmatige bevruchtingstechnieken. Het gaat om drie
gevallen: de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap, de gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap en de «vaderschapsactie» van artikel
394.i. De bepalingen met betrekking tot het bewijs van afstamming vervallen.
De bepaling dat een verzoek tot inroeping of betwisting van staat niet aan
verjaring onderhevig is, blijft bestaan en wordt verruimd, opdat duidelijk
wordt dat een dergelijk verzoek niet, zoals thans in artikel 211 bepaald,
alleen ten opzichte van het kind niet aan verjaring onderhevig is.3. De adoptiebepalingen worden in drieërlei opzicht herzien:a. Voorgesteld wordt dat slechts onder bepaalde – beperkt omschreven –
voorwaarden aan de tegenspraak tegen de adoptie van een ouder/ouders kan worden
voorbijgegaan (artikel 228, tweede lid).b. een aantal van de huidige adoptievoorwaarden wordt gewijzigd. Zo wordt
voorgesteld dat niet langer de eis van huwelijk geldt bij adoptie door twee
personen van verschillend geslacht tezamen. Deze aspirant-adoptiefouders zullen
wel duidelijk moeten maken dat zij gedurende ten minste drie aaneengesloten
jaren voorafgaande aan het adoptieverzoek met elkaar hebben samengeleefd.
Verder wordt voorgesteld de maximum-leeftijdsgrens voor adoptie te laten vervallen
en wordt voorgesteld de eis dat de aspirant-adoptiefouders het gezag over
het adoptiefkind hebben op het tijdstip van het verzoek tot adoptie, te laten
vervallen (zie artikel 228). c. de eenpersoonsadoptie wordt ingevoerd (artikel 227) onder de voorwaarden
die ook gelden voor de adoptie door twee personen tezamen. De betekenis van het recht op eerbiediging van het familie-
en gezinsleven uit artikel 8 EVRM voor het afstammingsrecht4. Artikel 8 EVRM beoogt in essentie het individu te beschermen tegen
willekeurige inmenging door de overheid in de rechten van het individu omschreven
in dit artikel (negatieve betekenis). In verband met afstamming gaat het dan
om bescherming tegen willekeurige inmenging door de overheid in het familie-
en gezinsleven. Daarnaast heeft artikel 8 EVRM onder omstandigheden ook een
positieve betekenis in die zin dat de overheid – de staat – heeft
zorg te dragen voor een effectieve bescherming van het familie- en gezinsleven.De grenzen tussen de negatieve en positieve betekenis van artikel 8 EVRM
zijn niet altijd even duidelijk. Steeds zal gezocht moeten worden naar een
evenwicht tussen de belangen van het individu aan de ene kant en, als het
gaat om de afstamming, die van de anderen die deel uitmaken van het gezin
of de familie aan de andere kant. In het zoeken naar dat evenwicht komt de
staat een zekere mate van beleidsvrijheid toe, die door de (internationale)
rechterlijke instanties wordt gerespecteerd.Deze hoofdlijn vormt een vast uitgangspunt van het Europese Hof voor de
rechten van de mens (EHRM) bij de beoordeling van zaken in het licht van artikel
8 EVRM. Zie onder andere de zaak Keegan, Publ. ECHR A 291, par. 49 (NJ 1995,
247) en de zaak Kroon, Publ. ECHR A 297-C, par. 31 (NJ 1995, 248).5. Voor de beoordeling van de vraag of het recht op eerbiediging van het
familie- en gezinsleven in het geding is, is in de eerste plaats van belang
de vraag of er tussen bepaalde personen een relatie bestaat die «family
life» impliceert.Naar de rechtspraak van het EHRM bestaat «family life»:a. tussen een moeder en haar kind, zowel het wettige als het onwettige
kind, louter door de geboorte (Marckx-arrest, Publ. ECHR, A 31, par. 31; samenvatting
in NJ 1980, 462);b. tussen naaste verwanten, zoals grootouders en kleinkinderen (Marckx-arrest,
Publ. ECHR, A 31, par. 45);c. tussen echtgenoten, mits er sprake is van een «lawful and genuine
marriage», ook al wonen zij niet samen (Abdulaziz, Publ. ECHR, A 94,
par. 62; NJ 1988, 187);d. tussen een langdurig ongehuwd samenwonende man en vrouw en hun kind
(arrest Johnston, Publ. ECHR, A 112, par. 56; NJ 1989, 97);e. tussen ouders en hun wettig minderjarig kind, mits sprake is van een
«lawful and genuine marriage», ook al wonen de ouders op het moment
van de geboorte niet samen (arrest Berrehab, Publ. ECHR, A 138, par. 21; NJ
1988, 746);f. tussen de biologische vader en zijn kind, mits de biologische vader
een relatie met de moeder heeft die in voldoende mate met die van een huwelijk
op één lijn valt te stellen, ook al vindt de geboorte plaats
nadat de samenleving tussen de ouders is verbroken of hun relatie is geëindigd
(arrest Keegan, Publ. ECHR, A 291, par. 44–45; NJ 1995, 247).Volgens de Hoge Raad bestaat ook «family life» tussen de erkenner
en het kind dat hij heeft erkend en ook tussen de biologische vader en het
kind, mits er bijkomende omstandigheden zijn, zoals het samenleven met dat
kind, verzorging van het kind of andere nauwe en regelmatige contacten met
het kind (zie onder andere HR 10 november 1989, NJ 1990, 628). Ook tussen
pleegouders of opvangouders en hun pleegkind kan een relatie bestaan die «family
life» impliceert.Bestaand «family life» kan ook weer verbroken worden. Dit
blijkt uit de overwegingen van het Europese Hof in de zaak Berrehab (par.
21). Door adoptie bij voorbeeld worden de banden die «family
life» impliceren, verbroken. Verbreking van deze banden moet echter
niet snel worden aangenomen, zie onder andere HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560
en HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153).6. Wat is het gevolg van het hebben van «family life» voor
het afstammingsrecht?Belangrijk is dat het bestaan van family life tussen een natuurlijke ouder
en zijn kind een aanspraak op het doen ontstaan van een afstammingsband met
zich meebrengt. Tussen de moeder en haar kind bestaat door de geboorte al
een afstammingsband, maar tussen de biologische vader en zijn kind is dat
niet altijd het geval. Kind en vader hebben er wederzijds recht op in principe
die band erkend te zien. Dat in een gegeven geval die afstammingsband niet
altijd zal ontstaan, vloeit voort uit het feit dat er uiteenlopende belangen
van verschillende betrokkenen (moeder, kind, vader, echtgenote van de vader
en andere kinderen) een rol kunnen spelen. Die belangen moeten tegen elkaar
worden afgewogen. Beperkingen gesteld aan de mogelijkheden tot het doen ontstaan
van een afstammingsband zullen in het algemeen opgevat worden als inmengingen
in het «family life» die op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM
gerechtvaardigd moeten kunnen worden. Van belang is dan vooral of de beperking
«nodig is in een democratische samenleving», dat wil zeggen of
de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en in
het bijzonder evenredig is aan het legitieme doel dat met die beperking wordt
nagestreefd.7. Indien het onder 6 aangegevene wordt afgezet tegen het bestaande afstammingsrecht
en de intussen op dat terrein op onderdelen ontwikkelde rechtspraak van de
Hoge Raad alsmede van het EHRM, dan gaat het in concreto om het volgende:a. het door huwelijk ontstane vaderschap: de huidige beperkte
mogelijkheden voor de moeder tot ontkenning van het vaderschap van haar (ex-)echtgenoot
(namelijk alleen van het kind dat binnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk
is geboren en alleen als een andere man het kind erkent en binnen een jaar
na de geboorte van het kind met haar huwt), leveren strijd op met artikel
8 EVRM. De beperking dat alleen het vaderschap van een na ontbinding van het
huwelijk geboren kind dat nog als een kind van de ex-echtgenoot geldt, kan
worden ontkend, alsmede de beperking dat de erkenner en de moeder binnen een
jaar na de geboorte in het huwelijk moeten treden, dienen in de huidige tijd
anders te worden gewogen dan ten tijde van de totstandkoming van deze bepaling,
zeker als deze beperkingen ertoe leiden dat de banden tussen de biologische
vader en het kind geen juridische bevestiging kunnen krijgen. Zowel in de
zaak Kroon, waar de eerstgenoemde beperking aan de orde was, zie Publ. ECHR,
A 297-C, par. 40, als in de rechtspraak van de Hoge Raad, waar de tweede beperking
aan de orde was (zie HR 17 september 1993, NJ 1994, 373) komt dit tot uitdrukking.b. Toestemming van de moeder tot erkenning. Aan de biologische
vader van het kind die met dat kind «family life» heeft, komt
het recht toe het kind te erkennen. Maar de rechten van het kind of de moeder –
ook gebaseerd op artikel 8 EVRM – kunnen er in het concrete geval toe
leiden dat dit recht niet geëffectueerd zal kunnen worden (zie HR 8 april
1988, NJ 1989, 170). In dit licht kan niet volgehouden worden dat de moeder
de toestemming tot de erkenning zonder goede redenen kan weigeren.Naar de huidige rechtspraak van de Hoge Raad is er in de «gebruikelijke»
situatie dat de moeder het gezag heeft over het kind, met het kind samenleeft
en het verzorgt en opvoedt, alleen misbruik van de bevoegdheid om toestemming
tot de erkenning te weigeren als zij geen enkel te respecteren belang bij
de weigering heeft (zie HR, 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375 en HR 22 februari
1991, NJ 376). In de «niet-gebruikelijke» situatie dat de vader
een groter aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad
en heeft dan gebruikelijk, wordt ook misbruik van bevoegdheid
om toestemming tot erkenning te weigeren aangenomen, wanneer de moeder, in
aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij
erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens
in verband met de belangen van het kind – in redelijkheid niet tot het
weigeren van de toestemming had kunnen komen (zie HR 20 december 1991, NJ
1992, 598). De afzwakking van absolute vetorechten door gebruikmaking van
het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (vgl. artikel 13 Boek 3 B.W.) vindt
niet alleen plaats op dit terrein, maar ook op het terrein van de stiefouderadoptie,
waar het gaat om de toestemming van de oorspronkelijke ouder tot de adoptie
(zie HR 25 februari 1994, NJ 1994, 437 en 438) en bij voorbeeld bij de handlichting
(zie HR 13 maart 1987, NJ 1988, 190).c. Onmogelijkheid voor een gehuwd man om te erkennen. In zijn
beslissing van 10 november 1989, NJ 1990, 450 heeft de Hoge Raad geoordeeld
dat de wettelijke bepaling die het onder alle omstandigheden onmogelijk maakt
dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is,
een concrete belangenafweging uitsluit. Deze belangenafweging is echter in
het licht van artikel 8 EVRM vereist. Het verbod van erkenning door een man
zolang deze gehuwd is, betekent immers een inmenging in het recht op eerbiediging
van het «family life» van de biologische (met een andere vrouw
dan de moeder gehuwde) vader en zijn kind. Een dergelijke inmenging moet «nodig
zijn in een democratische samenleving», dat wil volgens vaste rechtspraak
van het Europese Hof zeggen dat zij dient te beantwoorden aan een dringende
maatschappelijke behoefte en, in het bijzonder, evenredig is aan het legitieme
doel dat ermee wordt nagestreefd.d. «Gedwongen erkenning». Indien een man een door
hem verwekt kind niet wenst te erkennen, biedt de huidige Nederlandse regelgeving
geen mogelijkheid hem een erkenning af te dwingen. De Hoge Raad heeft geoordeeld
dat het buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt om de achterstelling
op te heffen die op deze wijze ontstaat tussen kinderen die een afstammingsband
met hun vader hebben en kinderen die daarvan verstoken blijven, omdat hun
verwekker die afstammingsband niet wil doen ontstaan (HR 3 april 1992, NJ
1993, 286). Van belang is te constateren dat onomwonden door de Hoge Raad
wordt geconstateerd dat er een achterstelling is en dat de Hoge Raad in ieder
geval niet – zoals hieronder in HR 20 januari 1995, RvdW 33 –
tot uitgangspunt van zijn beslissing heeft willen nemen dat de situatie van
de kinderen die een afstammingsband met hun vader hebben en de kinderen die
daarvan verstoken blijven, voor het hier aan de orde zijnde vraagstuk wezenlijk
verschilt, zodat van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling niet gesproken
zou kunnen worden.Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overweegt dat in het midden kan blijven
of ieder mogelijkheid om een erkenning af te dwingen uitgesloten blijft, ook
als het nalaten van erkenning in strijd komt met hetgeen de verwekker in het
maatschappelijk verkeer betaamt jegens het kind of de moeder, omdat op goede
gronden mocht worden vertrouwd dat de erkenning zou plaatsvinden. Deze goede
gronden zouden bij voorbeeld verband kunnen houden met een samenlevingscontract.e. Verjaring van de onderhoudsvordering jegens de verwekker 5 jaar
na de geboorte van het kind. De Hoge Raad heeft recentelijk deze verjaring
niet in strijd geoordeeld met artikel 8 j° 14 EVRM, omdat de situatie
van een kind dat in familierechtelijke betrekking staat tot zijn vader wezenlijk
verschilt van een kind dat geen zodanige relatie tot zijn vermeende verwekker
heeft. Dit verschil rechtvaardigt ook een verschil in verjaring van onderhoudsvorderingen
met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de vermeende verwekker
(HR 20 januari 1995, NJ 326). Toch kan men zich afvragen of de verjaringstermijn
van 5 jaar na de geboorte voor de onderhoudsvordering jegens de vermeende
verwekker in de huidige tijd nog wordt gerechtvaardigd door het belang van
een vermeende verwekker dat hij niet te ver na de periode waarin
hij het kind kan hebben verwekt, wordt aangesproken op zijn daden. Kon in
het verleden vaak niet meer worden vastgesteld wie de verwekker is geweest,
thans levert dat vrijwel geen probleem meer op door de voortgeschreden wetenschap
(DNA-onderzoek). In dit licht is een gelijke behandeling van de te onderscheiden
situaties goed te verdedigen. Hebben de artikelen 8 of 12 EVRM ook betekenis voor de
adoptie?8. De vraag of een recht of vrijheid ter zake van adoptie tot de door
artikel 8 EVRM beschermde rechten of vrijheden behoort, is door de Hoge Raad
ontkennend beantwoord (HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316), gelet op de jurisprudentie
van de Europese Commissie voor de rechten van de mens. In 1975 besliste deze
Commissie dat «the right to adopt is not, as such, included among the
rights guaranteed by the Convention». Evenmin verplicht artikel 8 EVRM
een staat om een persoon de status van adoptiefouder of adoptiefkind te verlenen
(X v België en Nederland, 10 juli 1975, no. 6482/74). In een latere beslissing
herhaalt de Europese Commissie voor de rechten van de mens dit standpunt niet
letterlijk, maar ook in dat geval wordt «de boot afgehouden».
Het Europese Hof heeft zich nog nimmer hoeven uit te laten over het recht
op adoptie in verband met artikel 8 (of 12) EVRM.9. Artikel 12 EVRM omvat het recht voor mannen en vrouwen van huwbare
leeftijd om te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten
welke de uitoefening van dit recht beheersen. De vrijheid van een staat om
voorwaarden en beperkingen aan het recht om te huwen te stellen, is groot,
maar niet zo groot dat daarmee «the very essence» van het recht
om te huwen mag worden aangetast. De doelstellingen die met een voorwaarde
verbonden aan het recht om te huwen worden nagestreefd moeten legitiem zijn
(de bescherming van het algemeen belang en de belangen van derden kunnen als
legitieme doelstellingen gelden) en het middel om die doelstelling te bereiken
moet passend zijn (vgl. EHRM 18 december 1987, Publ. EHRM A 128).De Europese Commissie voor de rechten van de mens was in 1981 (beslissing
van 10 maart 1981, D en R 24, p. 176) van oordeel dat het recht om een gezin
te stichten, dat deel uitmaakt van het recht om te huwen, niet alleen betrekking
heeft op eigen kinderen, maar ook op adoptiefkinderen. Beperkingen aan het
recht om een gezin te stichten als samenhangende met het recht om te huwen
dienen dan ook niet «the very essence» van dit recht aan te tasten.
Deze beperkingen moeten een legitiem doel dienen en geschikt zijn om daarmee
dit doel te bereiken. Tegen dit licht kunnen de voorwaarden waaronder adoptie
door gehuwden wordt toegestaan, nader bezien worden.Het recht om een gezin te stichten is in artikel 12 EVRM verbonden met
het recht om te huwen voor mannen en vrouwen van huwbare leeftijd. Het Europese
Hof heeft in zijn uitspraak van 17 oktober 1986, (Publ. EHRM A 106, NJ 1987,
945) geoordeeld dat artikel 12 EVRM betrekking heeft op het traditionele huwelijk
tussen personen van verschillend geslacht. Voor zover de voorwaarden waaronder
adoptie wordt toegestaan, op de in de voorgaande alinea omschreven wijze aan
artikel 12 EVRM getoetst kunnen worden, betreft dit de adoptie door gehuwden.
Een recht of vrijheid tot adoptie voor ongehuwd samenlevenden van verschillend
of van hetzelfde geslacht lijkt in artikel 12 EVRM niet opgesloten te liggen. De begrippen vader, moeder, ouder en verwekker10. De vader en moeder van een kind zijn de ouders van het kind. De moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard, ook als
het genetische materiaal waaruit het kind is ontstaan, niet van haar afkomstig
is. Het gaat mij te ver om, nu er technische mogelijkheden tot embryodonatie
zijn voor alle gevallen het vaste uitgangspunt ten aanzien van het moederschap
te vervangen door een vermoeden van moederschap dat zonodig door de vrouw
die het kind heeft gebaard of het kind en eventueel door de vader kan worden
ontkracht. Het gegeven dat de vrouw op deze wijze een kind wilde krijgen,
de zwangerschap en de geboorte vormen voor deze opvatting voldoende grondslag.Moeder van het kind is ook de vrouw die het kind heeft geadopteerd.De vader van een kind is de man met wie de moeder op het tijdstip van
de geboorte is gehuwd. Deze vader wordt vermoed de verwekker van het kind
te zijn, of althans ingestemd te hebben met een daad die de verwekking van
het kind tot gevolg kan hebben gehad. In het laatste geval staat vaak ten
tijde van het geven van de instemming al vast dat deze man biologisch niet
de vader van het kind zal zijn. In het bijzonder geldt dit als de vader ingestemd
heeft met KID (kunstmatige donorinseminatie) of met in vitro fertilisatie
met behulp van zaad van een donor.De regel dat vader van een kind ook is de man wiens huwelijk binnen 306
dagen voor de geboorte van het kind is ontbonden, wordt beperkt tot het geval
dat het huwelijk door de dood is ontbonden (artikel 199, onder b). In het
veel voorkomende geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding
blijkt heel vaak de ex-echtgenoot niet de biologische vader of verwekker van
het binnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk geboren kind te zijn,
hoewel hij dat juridisch wel is. In die gevallen wordt in de praktijk hetzij
door de ex-echtgenoot een procedure tot ontkenning van het vaderschap gestart,
hetzij door de moeder binnen een jaar na de geboorte van het kind het vaderschap
ontkend. Een andere man dient op grond van bestaand recht in dat geval binnen
diezelfde termijn het kind te erkennen (artikel 198). De eis van een huwelijk
tussen de moeder en erkenner, die ook in artikel 198 wordt gesteld, is door
de Hoge Raad in strijd met artikel 8 EVRM geoordeeld (HR 17 september 1993,
NJ 1994, 373). De voorgestelde regel sluit aan bij de overgrote meerderheid
van de gevallen in de praktijk waarin de ex-echtgenoot niet de biologische
vader of verwekker van het binnen 306 dagen na ontbinding (anders dan door
de dood) van het huwelijk geboren kind blijkt te zijn. Mocht in een concreet
geval de ex-echtgenoot wel de vader (verwekker) van het kind zijn, dan kan
hij in familierechtelijke betrekking tot het kind komen te staan door erkenning.Ik heb bij dit voorstel de belangen van de ex-echtgenoot, die van de moeder
en van het kind, alsmede de belangen van de verwekker van het kind tegen elkaar
afgewogen. Voor het kind en voor de verwekker, die in de gevallen dat het
kind binnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood
wordt geboren vaak niet dezelfde persoon is als de ex-echtgenoot, acht ik
het belang om in familierechtelijke betrekking tot elkaar te kunnen komen
te staan zonder dat daaraan een ontkenning van het vaderschap vooraf moet
gaan, zwaarder wegen dan het belang van de ex-echtgenoot die onder omstandigheden
ook de verwekker van het kind kan zijn. Dat ligt anders in geval van ontbinding
van het huwelijk door de dood. In dat geval is de beëindiging van de
huwelijksrelatie veelal niet gelegen in de ontwrichting van de relatie, en
is de waarschijnlijkheid dat de overleden echtgenoot de verwekker van het
kind zal zijn, veel groter. Het belang van de overleden echtgenoot en van
het kind om in familierechtelijke betrekking tot elkaar te staan weegt hier
dan ook zwaarder dan het belang van de eventuele andere verwekker.Het gegeven dat anders dan onder het huidige recht de ex-echtgenoot die
de verwekker is van het kind niet meer automatisch als vader geldt van het
kind, maar het kind zal moeten erkennen (waartoe de toestemming van de moeder
nodig is), acht ik geen zodanige belemmering voor de verwekker
dat hier van strijdigheid met artikel 8 EVRM kan worden gesproken. Indien
de toestemming tot erkenning wordt geweigerd, is immers rechterlijke toetsing
van de weigering mogelijk. Juist in deze gevallen, waarin de echtgenoten in
het algemeen niet zonder reden uit elkaar zijn gegaan, kan de weigering toe
te stemmen tot de erkenning gegronde redenen hebben. Het enkele feit dat het
kind nog tijdens het huwelijk is verwekt door de inmiddels ex-echtgenoot,
weegt daartegen niet op.Ook degene die het kind heeft erkend, is vader van het kind. De erkenning
is erop gericht de juridische ouder-kind-band tussen de erkenner en het kind
te doen ontstaan. In de erkenning ligt het vermoeden opgesloten dat de erkenner
ook de verwekker van het kind is. Dit vermoeden kan waar of niet waar blijken
te zijn. Op het tijdstip van erkenning wordt het waarheidsgehalte van het
vermoeden evenwel niet gecontroleerd. Achteraf is het mogelijk de erkenning
te doen vernietigen, indien de erkenner niet de verwekker van het kind is.
In het bijzonder aan het kind komt dit recht tot vernietiging toe.Vader is ook degene wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Aan
een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zijn niet alle familierechtelijke
gevolgen verbonden die normaal uit het vaderschap voortvloeien: de geslachtsnaam
van het kind blijft onveranderd die van zijn moeder.Zoals hierboven al aangegeven, kan de gerechtelijke vaststelling van het
vaderschap gezien worden als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind
een afstammingsband te doen ontstaan. Dat geldt niet alleen in het geval dat
de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld zelf niet wil erkennen,
maar ook in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld
wel zou willen erkennen, maar daartoe niet meer in de gelegenheid is geweest
door zijn overlijden. De mogelijkheid het vaderschap gerechtelijk te doen
vaststellen bestaat in alle ons omringende landen. Het achterwege laten van
deze figuur zou strijdigheid met artikel 8 (j° 14) EVRM kunnen opleveren.
Het kind blijft bij het ontbreken van een regeling van de gerechtelijke vaststelling
immers verstoken van een vader, als deze geen bereidheid toont tot erkenning.
Het feit dat tegen de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld
wel een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage kan worden gedaan
(artikel 394), heft dit gebrek niet op.Vader van het kind is ten slotte ook de man die het kind heeft geadopteerd.De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder op natuurlijke
wijze het kind heeft laten ontstaan. Het begrip verwekker valt niet samen
met het begrip «biologische vader». De donor is immers geen verwekker,
maar wel de biologische vader van het kind. Jegens de donor kan dan ook geen
verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingediend.
Grond voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is immers dat
de man de verwekker is van het kind (zie hieronder voor het geval van kunstmatige
bevruchting) (artikel 207). Evenmin kan jegens de donor een verzoek tot vaststelling
van een onderhoudsbijdrage worden ingediend (artikel 394). Dat kan immers
ook alleen jegens de verwekker of jegens degene die als levensgezel ingestemd
heeft met kunstmatige bevruchting, worden ingediend.Zowel bij de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap als
bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als ook bij de vaststelling
van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van het kind wordt in bepaalde opzichten
rekening gehouden met kunstmatige bevruchting.Ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap is mogelijk op de
grond dat de echtgenoot niet de biologische vader is van het kind. Zonder
nadere regeling zou ook in geval van KID of in geval van in vitro fertilisatie
met zaad van een donor dan wel in geval de echtgenoot de moeder
toestemming heeft gegeven tot geslachtsgemeenschap met een andere man, het
vaderschap door de vader, moeder en door het kind kunnen worden ontkend. In
het belang van het kind dient de wet niet toe te laten dat op een later moment –
als de vrouw al zwanger is of het kind al is geboren – door de vader
of moeder wordt teruggekomen op de beslissing tot kunstmatige bevruchting
die zij eerder hebben genomen. In artikel 200, derde lid, is dan ook uitgezonderd
dat in deze gevallen het vaderschap door de vader of moeder kan worden ontkend.Het kind is in artikel 200, derde lid, uitdrukkelijk niet genoemd. Als
zijn vader niet zijn biologische vader is, omdat hij ingestemd had met kunstmatige
bevruchting met donorzaad of met geslachtsgemeenschap met een andere man,
blijft het kind de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap houden.
Het wordt met andere woorden niet gebonden aan de instemming van zijn vader
destijds met KID, in vitro fertilisatie met donorzaad of met geslachtsgemeenschap
met een andere man. Ook als het gaat om een vernietiging van een erkenning
geldt dit. De vrees is wel geuit dat deze ontkenningsmogelijkheid ouders ervan
zou kunnen weerhouden openheid te betrachten over de wijze van verwekking.
Ik deel die vrees niet. Het al of niet betrachten van openheid door ouders
in dit opzicht hangt naar mijn mening minder samen met juridische middelen
tot ontkenning van het vaderschap als wel met bij voorbeeld de mate waarin
de onvruchtbaarheid of sterk verminderde vruchtbaarheid door beide of een
van beide ouders is verwerkt. Het vertrouwen dat een ouder in zijn ouderschap
heeft, is in dit opzicht van groter belang dan het bestaan van een mogelijkheid
tot ontkenning van het vaderschap.Vaststelling van het vaderschap door de rechter geschiedt op de grond
dat de desbetreffende man de verwekker is van het kind of op de grond dat
de man als levensgezel ingestemd heeft met een daad die de verwekking van
het kind tot gevolg kan hebben gehad. Dit betekent dat ook nu de man die niet
de biologische vader hoeft te zijn, gehouden wordt aan zijn instemming met
KI(D), in vitro fertilisatie, al of niet met donorzaad, of aan de instemming
met geslachtsgemeenschap met een andere man. Hiermee wordt de hierboven onder
punt 7 al genoemde overweging van de Hoge Raad in HR 3 april 1992, NJ 1993,
286 nader bepaald dat in het midden kan blijven of iedere mogelijkheid om
een erkenning af te dwingen uitgesloten blijft, ook als het nalaten daarvan
een onrechtmatige daad jegens het kind of de moeder zou opleveren, omdat op
goede gronden op de erkenning mocht worden vertrouwd. In de gevallen van instemming
van de man met kunstmatige bevruchting mag naar mijn oordeel worden aangenomen
dat op goede gronden op de erkenning mocht worden vertrouwd. Doet de man dat
niet, dan staat op grond van dit voorstel de mogelijkheid van gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap open. Erkenning en de vereiste toestemmingen daartoe11. In de discussie over de erkenning gaat het vooral om het rechtskarakter
van de erkenning en om het karakter van de vereiste toestemmingen tot de erkenning
van de moeder en van het kind zelf, indien het een zekere leeftijd heeft bereikt.De tegenstelling die wordt gesuggereerd door de erkenning hetzij als waarheidshandeling
hetzij als rechtshandeling te kwalificeren heeft naar mijn oordeel de discussie
over dit vraagstuk niet verhelderd. Erkenning is en blijft steeds een rechtshandeling,
gericht op het doen ontstaan van de familierechtelijke betrekking tussen ouder
en kind. In de erkenning ligt een vermoeden van verwekkerschap opgesloten.
Het gaat erom of van het verwekkerschap al dan niet bewijs moet worden geleverd
ten tijde van de erkenning. Ten onzent is dat tot nu toe niet het geval en
ook in dit wetsvoorstel wordt bewijslevering op dat tijdstip niet geëist.
Ook in de ons omringende landen wordt geen bewijs van verwekkerschap
vereist op het tijdstip dat er erkend wordt.Evenals in geval van een huwelijk is het vermoeden van verwekkerschap
niet onweerlegbaar. Vernietiging van de erkenning – uit deze bewoordingen
blijkt al dat het gaat om een rechtshandeling – is mogelijk op de grond
dat de erkenner niet de verwekker is. Het ligt voor de hand dat de erkenner
op de door hem verrichte rechtshandeling in het algemeen niet kan terugkomen,
ook al is hij niet de biologische vader van het kind. Dat ligt anders indien
hij door bedreiging, dwaling of bedrog dan wel tijdens zijn minderjarigheid
door misbruik van omstandigheden tot erkenning is gekomen en hij niet de biologische
vader van het kind is (artikel 205, eerste lid, onder b).Ook de moeder die toestemming tot erkenning heeft gegeven, kan daarop
niet terugkomen door achteraf een verzoek tot vernietiging van de erkenning
te doen. Was haar toestemming van onwaarde, omdat zij onder invloed van een
blijvende of tijdelijke geestelijke stoornis heeft gehandeld, dan kan in het
licht van de omstandigheden van het geval artikel 34 j° 59 Boek 3 toepassing
vinden. In dat geval is de erkenning wegens het ontbreken van een met de toestemming
overeenstemmende wil nietig.Het meerderjarige kind wordt eveneens gehouden aan zijn toestemming tot
erkenning. Voor een jonger kind, ongeacht of het toestemming tot erkenning
heeft gegeven, geldt dit niet (artikel 205, eerste lid, onder a).Het verschil in mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning tussen
dit wetsvoorstel en het huidige recht is vooral gelegen in het achterwege
laten van de beperkingen tot vernietiging van erkenning, indien het kind is
gewettigd door huwelijk. Aangezien het onderscheid tussen onwettige, erkende
kinderen en wettige kinderen in het afstammingsrecht verdwijnt, verdwijnt
ook het verschil in mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning.Ter handhaving van de Nederlandse openbare orde heeft ook het openbaar
ministerie de bevoegdheid een erkenning te vernietigen. Deze bevoegdheid kan
bij voorbeeld in verband met het tegengaan van schijnerkenningen van belang
zijn (zie artikel 205, tweede lid) of bij voorbeeld in geval van een te klein
leeftijdsverschil tussen de erkenner en het kind (zie voor dit laatste ook
hieronder punt 18). Daarnaast kan de ambtenaar van de burgerlijke stand op
grond van artikel 18b, eerste lid, een erkenningsakte weigeren op te maken,
indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich daartegen
verzet. In de genoemde voorbeelden waarin een erkenning kan worden vernietigd
op vordering van het openbaar ministerie, kan de ambtenaar van de burgerlijke
stand op voorhand weigeren een akte op te maken. Naar aanleiding van een weigering
kunnen belanghebbende partijen zich tot de rechtbank wenden (artikel 27).12. Zoals hierboven al aangestipt, is voor de erkenning toestemming vereist
van de moeder en van het kind van twaalf jaar of ouder (artikel 204, eerste
lid, onder c en d). Bij ontbreken van toestemming zal in het algemeen door
de ambtenaar van de burgerlijke stand geen akte van erkenning worden opgemaakt
(artikel 18). Zou toch een akte zijn opgemaakt dan kan de nietigheid van de
erkenning wegens het ontbreken van een geldige toestemming worden ingeroepen.
Onder het ontbreken van toestemming dient ook te worden begrepen het geval
dat de moeder geen toestemming meer kan geven, omdat zij overleden is. Hiermee
wordt afgeweken van het huidige recht. Uit het huidige artikel 224, onder
d, vloeit immers voort dat toestemming van de moeder slechts bij haar leven
vereist is. Dat deze beperking onwenselijke consequenties kan hebben, blijkt
uit HR 8 december 1995, RvdW 261.Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd,
maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de man
die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de
verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend
als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In
de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een
afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van
de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking.
Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of
die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden
worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van
kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade
die de verhouding van moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn
kind zou willen erkennen.Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder
slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhoudingen
te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij
een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner.
Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man kan geruime tijd meer dan
de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de
moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan
het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.Naamsverandering zal in de toekomst geen gevolg zijn van de erkenning,
indien de moeder daarmee niet instemt. De wens om dat gevolg niet te laten
intreden, kan met andere woorden geen belang opleveren voor de moeder om toestemming
tot de erkenning te weigeren.Ook het kind van 12 jaar of ouder dient toe te stemmen tot de erkenning.
De leeftijd van twaalf jaar sluit aan bij die waarop het kind in procedures
die hem mede aangaan gehoord wordt (artikel 809 Rv.). Dezelfde leeftijd wordt
in verband met de tegenspraak tegen adoptie voorgesteld. Bedacht moet worden
dat een weigering tot toestemming van het kind door de rechter getoetst kan
worden (artikel 204, vierde lid) en dat het kind, dat de meerderjarigheid
nog niet heeft bereikt, aan zijn eenmaal gegeven toestemming niet wordt gehouden,
indien achteraf blijkt dat de erkenner niet de biologische vader van het kind
is. Het kind kan in dat geval vernietiging van de erkenning verzoeken (artikel
205). Een kind dat op nog jonge leeftijd onder de druk is gezet om toe te
stemmen, wordt met andere woorden daaraan achteraf niet steeds gehouden.Indien het kind in de leeftijd van twaalf tot zestien jaar is, is zowel
toestemming tot erkenning van de moeder als van het kind zelf vereist. Tussen
hen kan verschil van mening bestaan over de erkenning: de moeder zou toestemming
kunnen weigeren, het kind niet, of omgekeerd. In dat geval zal bij de rechter
in het kader van de procedure tot het verkrijgen van vervangende toestemming
in de belangenafweging de omstandigheid dat moeder dan wel kind toestemming
hebben gegeven, een belangrijke rol kunnen spelen. Om deze discrepanties in
de toestemming te beperken en het belang van de toestemming van het kind te
benadrukken, wordt voorgesteld dat de toestemming van de moeder achterwege
blijft, zodra het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Deze leeftijd
stemt bij voorbeeld overeen met de leeftijd waarop een kind een overeenkomst
tot geneeskundige behandeling zelfstandig kan sluiten (zie artikel 447 Boek
7 B.W.).Het vereiste in artikel 204, derde lid, dat de man die tegen de wil van
de moeder of van het kind wil erkennen de verwekker moet zijn van het kind
sluit aan bij de hierboven onder punt 7c genoemde jurisprudentie. Het gaat
mij te ver om ook voor het geval dat de man niet de verwekker is van het kind
artikel 204, derde en vierde lid, toepassing te doen vinden. Wel zullen moeder
en kind ook in deze gevallen geen misbruik van hun bevoegdheid toestemming
te weigeren mogen maken. Indien de weigering toestemming tot de erkenning
te verlenen geen ander doel dient dan de potentiële erkenner te schaden,
zal de rechter aan deze weigering voorbij kunnen gaan. Het ligt overigens
niet zonder meer voor de hand dat de hierboven onder punt 7c
genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad inzake misbruik van bevoegdheid bij
weigering van de toestemming tot erkenning in deze gevallen overeenkomstig
kan worden toegepast. Die jurisprudentie ziet immers steeds op gevallen waarin
de man de verwekker is van het kind. Erkenning door een gehuwd man13. De huidige wet verbiedt erkenning door een man die gedurende het gehele
conceptietijdvak gehuwd was en die op het moment van erkenning ook gehuwd
is. Erkenning is blijkens de tekst van het huidige artikel 224, eerste lid,
onder b, wel mogelijk door een gehuwd man, mits het kind niet tijdens het
huwelijk kan zijn verwekt.Dit verstrekkende verbod is door de Hoge Raad in strijd met artikel 8
EVRM geoordeeld, omdat het iedere concrete belangenafweging uitsluit (HR 3
april 1992, NJ 1993, 286; zie hierboven onder punt 7c).Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met het huidige verbod een
synthese getracht is te bereiken tussen de zedelijke plicht van een verwekker
om het kind te erkennen, het belang van het kind alsmede het belang van het
huwelijk van de verwekker. Destijds werd ervan uitgegaan dat het belang van
het kind niet gebaat zou zijn bij erkenning door een met een andere vrouw
gehuwde man, omdat deze niet met de moeder in het huwelijk kan treden en zo
het kind kan wettigen, terwijl – bij een erkenning door de gehuwde man –
erkenning en opvolgende wettiging door een andere man eveneens onmogelijk
zou zijn. Het belang van het huwelijk van de man bestaat hierin dat het, nadat
al de schok van de buitenechtelijke geboorte is doorstaan, te zeer op de proef
zou worden gesteld door een openlijke erkenning, waardoor het kind (volgens
de huidige wet) de naam van de vader krijgt.De afweging van de verschillende belangen dient naar mijn oordeel in deze
tijd tot een andere uitkomst te leiden, mede gelet op het feit dat de positie
van het huwelijk een wat andere is geworden en dat er – mede daardoor –
geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen wettige en onwettige, erkende kinderen.
Het belang van het kind kan gebaat zijn bij erkenning door de verwekker. In
de toekomst zal deze erkenning niet tot naamswijziging hoeven te leiden, zodat
hierdoor de schok binnen het bestaande huwelijk minder groot kan zijn.Daarenboven lijken de gevallen van aan de ene kant erkenning van een in
overspel verwekt kind door de verwekker, die ongehuwd samenleeft met een andere
vrouw en de door hem erkende kinderen van die vrouw, en aan de andere kant
de erkenning van een in overspel verwekt kind door de verwekker, die gehuwd
is en samenleeft met zijn echtgenote en kinderen, sterk op elkaar. Juridisch
wordt in deze gevallen naar de letter van de huidige wet onderscheid gemaakt,
omdat in het tweede geval erkenning van het kind uitgesloten is. In het licht
van het belang van het kind bij erkenning dient dit onderscheid niet langer
te worden gemaakt. Om al deze redenen vervalt het verbod van erkenning door
een gehuwd man. Adoptie14. Voorafgaande aan de toelichting op de voorstellen inzake adoptie ga
ik kort in op de verhouding van de B.W.-bepalingen inzake adoptie tot de Wet
opneming buitenlandse pleegkinderen. Laatstgenoemde wet beoogt de opneming
in Nederland van buitenlandse pleegkinderen ter adoptie in goede banen te
leiden. De meeste kinderen die in Nederland geadopteerd worden, komen uit
verre landen. Soms zijn deze kinderen in deze landen al geadopteerd door de
Nederlandse adoptiefouders met inachtneming van de daar geldende bepalingen
voor adoptie. Een dergelijke adoptie wordt tot nu toe ten onzent niet erkend,
maar opgevat als een gezagsbeslissing. Goedkeuring van het in
mei 1993 tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale samenwerking en
de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie,
dat door het Koninkrijk op 5 december 1993 is ondertekend, zal hierin verandering
brengen.Aan de voorwaarden voor opneming van een buitenlands pleegkind door Nederlandse
aspirant-adoptiefouders wordt in het kader van dit wetsvoorstel niet getornd.
Die voorwaarden hangen samen met de voorwaarden waaronder het buitenland bereid
is kinderen af te staan. Verandering van de voorwaarden voor adoptie in Nederland
leidt daarom in het algemeen niet tot ruimere mogelijkheden voor adoptie van
buitenlandse pleegkinderen. De feitelijke betekenis van een wijziging van
de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen voorwaarden voor adoptie moet dan ook
niet worden overschat. Er zijn immers maar heel weinig Nederlandse kinderen
voor adoptie ter beschikking. Het belangrijkste verschil tussen de voorwaarden
van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen en de onderhavige voorstellen
betreft de voorwaarde van het gehuwd zijn van het paar dat een buitenlands
pleegkind wil opnemen. Van deze voorwaarde wordt voor het Burgerlijk Wetboek
afgestapt.14a. De invoering van een mogelijkheid voor één persoon
een kind te doen adopteren naast de adoptie door twee personen van verschillend
geslacht tezamen doet ons recht overeenstemmen met dat van de ons omringende
landen.Over bepaalde vormen van eenpersoonsadoptie (zoals de postume adoptie
en de stiefouderadoptie) wordt al geruime tijd gesproken. Ik vermag niet in
te zien dat adoptie door de achterblijvende echtgenoot na het overlijden van
de andere echtgenoot, indien het voornemen daartoe tijdens het huwelijk reeds
bestond, wel als een vorm van eenpersoonsadoptie zou worden toegestaan, terwijl
bij voorbeeld de vrouw die al jarenlang alleen een kind van een afstandsmoeder
verzorgt en opvoedt, dit kind niet zou kunnen adopteren (zie voor een recente
afwijzing door de rechtbank van een adoptieverzoek door een vrouw alleen,
Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 1995, nr. 3/4, blz. 88/89; in hoger
beroep is dit verzoek toegewezen (Hof Amsterdam, 13 april 1995). Uiteraard
moet dan wel aan de overige voorwaarden voor adoptie zijn voldaan.De eenpersoonsadoptie behoort ook tot de mogelijkheden als degenen die
tezamen het kind al enige tijd hebben verzorgd en opgevoed op het moment dat
zij het verzoek tot adoptie doen niet meer gehuwd zijn. Degene die het kind
na het uiteengaan verder alleen zal verzorgen en opvoeden, kan in een familierechtelijke
rechtsbetrekking tot het kind komen te staan door adoptie, mits ook overigens
aan de voorwaarden voor adoptie wordt voldaan.De aard van de leefsituatie van de adoptant vormt geen aparte toetsingsmaatstaf
voor de eenpersoonsadoptie. Wel zal de rechter steeds moeten nagaan of de
adoptie in het kennelijk belang is van het kind. In dit licht kan ook de aard
van de leefsituatie van belang zijn. Ik ben echter van oordeel dat het feit
dat de aspirant-adoptiefouder samenleeft met een partner van hetzelfde geslacht
in deze afweging geen rol behoort te spelen.15. Anders dan thans het geval is, zal niet langer de voorwaarde worden
gesteld dat de adoptanten vijf jaar gehuwd dienen te zijn. In de praktijk
knelt deze voorwaarde. Door de Hoge Raad wordt hieraan echter strikt de hand
gehouden (HR 10 november 1989, NJ 1990, 497). In artikel 227, tweede lid,
wordt thans voorgesteld dat de adoptanten die tezamen een kind willen adopteren
op de dag van het verzoek ten minste 3 (aaneengesloten) jaren met elkaar hebben
samengeleefd. Die samenleving kan een huwelijkse samenleving zijn, maar ook
een ongehuwd samenleven betreffen. De termijn van vijf jaren wordt teruggebracht
tot drie jaren. Ook in het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij wordt een termijn van drie jaren gesteld gedurende welke de ouder
alleen het gezag moet hebben gehad.In het huidige recht geldt als voorwaarde voor ontvankelijkheid van het
verzoek tot adoptie dat de verzoekers gehuwd zijn. Artikel 227 spreekt immers
van een echtpaar. In het geldende artikel 228, onder g, is vervolgens bepaald
dat voor toewijzing van het verzoek geldt dat het echtpaar voor de dag van
het adoptieverzoek ten minste 5 jaar gehuwd moet zijn. In het wetsvoorstel
(artikel 227, tweede lid) zijn de beide voorwaarden gecombineerd en geldt
als ontvankelijkheidseis dat betrokkenen drie jaar moeten hebben samengeleefd.
Een en ander leidt niet tot verschillen in gevolgen.Indien door twee personen tezamen een verzoek tot adoptie wordt gedaan,
gaat het om twee personen van verschillend geslacht. In het licht van het
gegeven dat de adoptie een vorm van afstamming is, vind ik het stellen van
de voorwaarde dat het twee personen van verschillend geslacht moet betreffen,
gerechtvaardigd. Zoals ook in het afstammingsrecht de aansluiting bij de natuurlijke
afstamming niet wordt verlaten, ben ik van oordeel dat dat ook in het adoptierecht
niet zou moeten gebeuren. Ik heb verder niet de indruk dat maatschappelijke
opvattingen over huwelijk en gezin zodanig zijn geëvolueerd dat voor
dit onderdeel van het familierecht van een duidelijke en bestendige lijn wat
betreft degenen die mogen adopteren – in het bijzonder gaat het dan
om twee personen van dezelfde kunne – kan worden gesproken. Ook in dit
onderdeel van het familierecht moet dan niet voorop gelopen worden en als
het ware maatschappelijke opvattingen (te zeer) in een bepaalde richting geduwd
worden.Een tweede wijziging ten opzichte van de huidige voorwaarden betreft de
maximum leeftijdsgrens die wordt gesteld: een adoptant mag thans ten hoogste
vijftig jaren ouder zijn dan het kind. Dat betekent dat een echtpaar van wie
de vrouw 40 is en de man 52 jaar een baby van één jaar niet
tezamen mag adopteren. Het lijkt me dat de rechter dient te beoordelen of
adoptie, indien een of beide adoptanten een vergevorderde leeftijd hebben,
nog wel in het kennelijke belang van het kind is. De maximum leeftijdsgrens
vervalt dan ook.Een derde wijziging ziet op de leeftijdsgrens voor de tegenspraak van
het kind zelf. Deze is thans vijftien jaar en wordt teruggebracht tot 12 jaar.
Deze grens is in overeenstemming met de leeftijdsgrens voor het horen van
kinderen. Kinderen worden in deze zaken steeds vanaf de leeftijd van 12 jaren
gehoord (artikel 809 Rv.). Het komt dan gekunsteld over om de eventuele bezwaren
van het gehoorde kind in de leeftijd van 12–15 jaar op een andere manier
mee te wegen dan in de leeftijd vanaf 15 jaar. Vandaar de gelijktrekking van
deze grens.Een vierde wijziging betreft het vervallen van de voorwaarde dat de adoptiefouder
of -ouders op het tijdstip van het verzoek het gezag over het kind dienen
te hebben. Het komt mij voor dat, ook als dat niet het geval is (bij voorbeeld
omdat het gezag bij een voogdij-instelling berust), terwijl deze ouders het
kind intussen al wel een jaar hebben verzorgd en opgevoed, de adoptie uitgesproken
moet kunnen worden.Ten slotte worden wijzigingen voorgesteld in verband met de tegenspraak
van de oorspronkelijke ouder of ouders. Dezen dienen geen bezwaren te hebben
tegen de verbreking van alle betrekkingen met hen. Opmerking verdient dat
de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het maken van misbruik van de bevoegdheid
tegenspraak te leveren tegen de adoptie van belang blijft. Aan tegenspraak
die geen ander doel dient dat een ander te schaden, mag reeds op die grond
worden voorbij gegaan (vgl. artikel 3:13 j° 15 BW).Maken de ouders bezwaar, dan kan slechts onder zeer beperkte voorwaarden
aan hun tegenspraak voorbij worden gegaan. Daarbij komt dat het ter beoordeling
van de rechter blijft of in een concreet geval aan de tegenspraak
voorbij wordt gegaan. Ter verduidelijking hiervan het volgende.De eerste mogelijkheid om aan een bezwaar voorbij te gaan betreft het
geval dat kind en ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd.
Indien echter de vader stelselmatig uit het gezin van moeder en kind is geweerd
en daardoor de contacten tussen het kind en zijn vader minimaal zijn geweest,
kan er reden zijn om, ook al is strikt genomen aan de voorwaarde om voorbij
te kunnen gaan aan het bezwaar voldaan, dat toch niet te doen. Omgekeerd kan
het zich voordoen dat moeder en kind korte tijd in gezinsverband hebben samengeleefd,
maar de moeder vanaf de geboorte de verzorging feitelijk overliet aan een
ander (bij voorbeeld haar moeder, de grootmoeder van het kind) bij wie zij
in huis bleef wonen. Na verloop van tijd werd het kind in het gezin van een
vriendin van de moeder opgenomen. Tussen moeder en kind waren er onregelmatige
contacten. Uiteindelijk is de moeder ontheven van het gezag. De vriendin en
haar echtgenoot die intussen jaren achtereen voor het kind hadden gezorgd,
willen het kind adopteren. De moeder maakt bezwaar. Op grond van het voorgestelde
artikel 228, tweede lid, onder a, kan aan het bezwaar van de moeder voorbij
worden gegaan, ook al hebben kind en moeder korte tijd na de geboorte van
het kind in gezinsverband samengeleefd. In deze gevallen lijkt het mij van
belang dat, gelet op de omstandigheden van het geval aan het oordeel van de
rechter wordt overgelaten of al dan niet aan het bezwaar mag worden voorbij
gegaan.De tweede en derde mogelijkheid om aan het bezwaar voorbij te gaan zien
op situaties waarin veelal ouders om ernstige redenen ontzet zijn uit het
gezag over hun kind. Indien een ouder een baby, omdat hij veel huilt, naakt
in de vrieskou zet, en deze zo toetakelt om hem rustig te krijgen, dat de
baby halfdood naar een ziekenhuis moet worden gebracht, maakt de ouder in
ieder geval misbruik van zijn gezag. Zeker als het gaat het om terugkerend
misbruik waarvan het kind de dupe wordt, zal de ouder kunnen worden ontzet
van het gezag. Trekt de ouder zich vervolgens ook niets meer aan van het kind
dat in een pleeggezin verblijft, dan zou aan het bezwaar van de ouder tegen
adoptie door de pleegouder(s) voorbij gegaan kunnen worden.De beperkte mogelijkheden om aan het bezwaar van de ouder tegen de adoptie
voorbij te gaan, gelden ook als het gaat om gevallen die nu onder de noemer
van stiefouderadoptie vallen. Stiefouderadoptie wordt nogal eens verzocht
door de gescheiden ouder en zijn of haar nieuwe echtgenoot/partner die het
kind mede een aantal jaren heeft verzorgd en opgevoed. In deze gevallen dient
naar mijn oordeel zeer grote terughoudendheid te worden betracht bij het voorbij
gaan aan bezwaren van de gescheiden ouder die niet het gezag over het kind
heeft. In het algemeen zullen er geen ernstige redenen zijn die tot een ontzetting
van deze ouder uit het gezag zouden leiden en zal deze ouder meestal in gezinsverband
met het kind hebben samengeleefd. Stiefouderadoptie (in de toekomst eenpersoonsadoptie
door de partner van de ouder die het gezag over het kind heeft) schiet naar
mijn oordeel in deze gevallen vaak over het doel heen. Veeleer moet voor deze
gevallen worden gedacht aan het geven van meer inhoud aan de feitelijke relatie
van verzorging en opvoeding tussen de stiefouder en het kind. Dat kan door
middel van medevoogdij.Ten slotte, de ouders die gerechtigd zijn tot tegenspraak zijn de juridische
ouders van het kind. In het licht van de beslissing van het Europese Hof voor
de rechten van de mens in de zaak Keegan (NJ 1995, 247) kan echter onder omstandigheden
ook de verwekker van een kind die het kind niet heeft erkend, maar die op
grond van zijn relatie tot de moeder geacht moet worden vanaf de geboorte
van het kind «family life» met het kind te hebben of die op grond
van bijkomende omstandigheden «family life» met het kind heeft,
als belanghebbende gelden in het kader van de adoptieprocedure (artikel 798
Rv.). Hij zal dan opgeroepen moeten worden om te worden gehoord
ter zake van de adoptie. Hij heeft het recht om een verweerschrift in te dienen
en heeft het recht van hoger beroep. ARTIKELSGEWIJS Artikel 197, 198 en 19916. In artikel 197 komt tot uitdrukking tussen wie een afstammingsband
bestaat. Het artikel is zodanig geformuleerd dat daarin de wederkerigheid
tot uitdrukking komt: het kind heeft niet alleen een familierechtelijke betrekking
met zijn moeder, vader en hun bloedverwanten, omgekeerd staan ook de vader
en moeder en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot het kind.
De aanverwanten zijn in het artikel niet genoemd. Aanverwantschap vloeit immers
voort uit het huwelijk.De afstammelingen van het kind hoeven niet apart in dit artikel te worden
genoemd. Het artikel is voor de afstammelingen van een kind zelfstandig van
toepassing.Op de artikelen 198 en 199 is onder punt 10 van deze toelichting ingegaan.
Die toelichting behoeft hier geen aanvulling meer. Artikelen 200, 201 en 202 (Ontkenning van het door huwelijk
ontstane vaderschap)17. Volgens de huidige wet heeft de moeder een zeer beperkte mogelijkheid
tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap (huidig artikel 198).
Het kind zelf kan het door huwelijk ontstane vaderschap niet aantasten, behoudens
in geval van wettiging (zie artikel 225, vierde lid). De vader moet een ontkenningsprocedure
starten binnen zes maanden nadat te zijner kennis is gekomen dat zijn (ex-)echtgenote
een kind ter wereld heeft gebracht.Het eerste lid van het voorgestelde artikel 200 bepaalt dat zowel de vader
als de moeder als het kind het door huwelijk ontstane vaderschap kunnen betwisten.
Onder «het door huwelijk ontstane vaderschap» moet worden verstaan
het vaderschap van het tijdens huwelijk geboren kind of van het kind dat binnen
306 dagen na ontbinding van het huwelijk door de dood is geboren.De gelijke behandeling van de vader en de moeder in dit opzicht was ook
in het ingetrokken wetsvoorstel nr. 20 626 al voorgesteld. De mogelijkheden
tot ontkenning van het vaderschap werden voor de vader en de moeder echter
beperkt tot de situatie dat partijen ten tijde van de geboorte van het kind
gescheiden leefden dan wel in een scheidingsprocedure betrokken waren. De
ene of de andere voorwaarde kan in het concrete geval te verstrekkend zijn.
Als voorbeeld kan dienen het geval dat de echtgenoten in de periode van de
geboorte van het kind nog enige tijd hebben samengeleefd, kort nadien weer
uit elkaar zijn gegaan, en het kind niet de echtgenoot tot biologische vader
heeft. In een dergelijk geval zou volgens de destijds gestelde voorwaarden
ontkenning van het vaderschap door de moeder noch de vader mogelijk zijn.
Het is niet ondenkbeeldig dat door de rechtspraak dan wederom tot strijd met
artikel 8 EVRM geconcludeerd zou worden (vergelijk de beslissing van het Europese
Hof te Straatsburg in de zaak Kroon. Publ. EHRM A 297-C, NJ 1995, 248). In
dit licht is de ene noch de andere voorwaarde weer opgenomen.Het kind heeft eveneens de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen. Het
valt immers niet goed te verdedigen dat het erkende kind, dat in juridisch
opzicht in geen andere positie verkeert dan het kind dat tijdens het huwelijk
van zijn ouders is geboren, wel het vaderschap van de erkenner kan betwisten,
maar het tijdens het huwelijk geboren kind dat niet zou kunnen. De enige grond voor ontkenning is het feit dat de vader niet de biologische
vader is van het kind. Anders dan in het huidige recht worden geen nuanceringen
met betrekking tot de mate van waarschijnlijkheid van het biologisch vaderschap
geformuleerd, zoals in het huidige artikel 200, eerste lid («kan zijn»)
of zoals het tweede lid van dit artikel. Deze nuanceringen vloeiden voort
uit het feit dat de vaststelling van het biologisch vaderschap met onzekerheden
was omgeven. Wetenschappelijke ontwikkelingen hebben het intussen mogelijk
gemaakt dat het biologisch vaderschap nagenoeg zeker kan worden vastgesteld.
Dergelijke nuanceringen zijn dan ook niet langer nodig.Indien in een ontkenningsprocedure als deze de vader beweert niet de biologische
vader te zijn, maar de moeder daartegen opkomt (of omgekeerd), dient bij voorbeeld
via DNA-onderzoek uitgemaakt te worden wie gelijk heeft. Op grond van de bepalingen
van het bewijsrecht inzake deskundigenonderzoek (die ook in een verzoekschriftprocedure
van toepassing zijn: artikel 182 j° 221 Rv.), kan de rechter zo nodig
ambtshalve een deskundigenonderzoek bevelen. Weigert een der betrokkenen daaraan
mee te werken dan mag de rechter daaraan de conclusie verbinden die hij geraden
oordeelt.Ingeval van huwelijk is ontkenning van het vaderschap door de vader of
de moeder niet mogelijk als de man voor het huwelijk kennis heeft gedragen
van de zwangerschap van zijn echtgenote en zij willens en wetens met elkaar
zijn gehuwd (artikel 200, tweede lid). Dit is, evenals onder het huidige recht,
alleen anders indien de moeder de vader heeft bedrogen omtrent de verwekker,
bij voorbeeld door de vader voor te spiegelen de verwekker te zijn geweest,
terwijl hij dat niet was (zie het huidige artikel 201, tweede lid).Evenmin is ontkenning van het vaderschap door de vader of de moeder mogelijk,
indien de vader ingestemd heeft met kunstmatige donorinseminatie of met geslachtsgemeenschap
met een andere man dan wel met in vitro fertilisatie met behulp van donorzaad
(artikel 200, derde lid).Het kind wordt niet gebonden aan de instemming van de man met geslachtsgemeenschap
met een andere man of met kunstmatige bevruchting met donorzaad. Ook in dat
geval bestaat er voor het kind de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen,
omdat zijn vader niet zijn biologische vader is.Uit een oogpunt van rechtszekerheid zijn er aan de ontkenning van het
door huwelijk ontstane vaderschap termijnen gesteld. De bestaande termijn
van zes maanden voor de vader is verdubbeld tot een jaar. Naar huidig recht
begint deze termijn te lopen vanaf de geboorte van het kind of als de vader
daarmee niet bekend was, vanaf het moment dat hij bekend wordt met het feit
van de geboorte. Voorgesteld wordt het aanvangstijdstip voor de termijn die
voor de vader geldt, dezelfde te doen zijn als voor het kind: het moment dat
de vader bekend wordt met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische
vader is. Er is geen goede reden om tussen vader en kind in dit opzicht verschil
te maken. Voor de moeder loopt de termijn vanaf de geboorte tot een jaar nadien.Aan het kind zelf – om wie het uiteindelijk allemaal gaat –
wordt een langere termijn, namelijk drie jaar gegund. Deze termijn begint
te lopen vanaf het moment van bekendheid van het kind met het feit dat zijn
vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien dit feit tijdens
de minderjarigheid bekend wordt, loopt de termijn in ieder geval tot drie
jaar na de meerderjarigheid.Het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren nadat duidelijk is geworden
dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, onzekerheid over
het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van
degene die als vader geldt, blijft voortduren.In een door het kind te starten procedure zal het aannemelijk moeten maken
op welk moment het vermoeden ontstond dat zijn vader niet zijn biologische
vader is. Dat kan bij voorbeeld gebaseerd zijn op uitlatingen van
de vader zelf tijdens een woede-uitbarsting jegens het kind of de moeder.
Ook uitlatingen van familieleden (die op de hoogte zijn) kunnen het vermoeden
schragen. Al te zware eisen behoeven aan het aannemelijk maken van het vermoeden
niet te worden gesteld.Artikel 201 voorziet in de mogelijkheid dat afstammelingen in de eerste
graad van de vader of moeder dan wel van het kind een procedure tot ontkenning
van het vaderschap starten, indien de vader, moeder of het kind overlijden
binnen de termijn dat een dergelijke procedure mogelijk is. Aan deze afstammelingen
wordt een nieuwe eigen termijn toegekend die een jaar bedraagt en die loopt
vanaf het overlijden of het moment dat de afstammeling van het overlijden
kennis heeft. De termijn van een jaar is gelijk aan de aan de vader of moeder
gegunde termijn. Zij is voldoende lang de bedoelde afstammelingen ook nog
enige bedenktijd te bieden in verband met het al dan niet indienen van een
verzoek.De kring van personen die na overlijden een verzoek tot ontkenning van
het vaderschap van de overleden vader kan doen is bewust – evenals onder
het huidige recht – beperkt gehouden in verband met het zeer persoonlijke
karakter van het verzoek.In procedures tot ontkenning van het vaderschap is het minderjarige kind
steeds vertegenwoordigd door een bijzonder curator (artikel 212), ook als
het kind het verzoek zelf doet. Treedt de vader of de moeder op als verzoeker
dan geldt het kind als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv. De zaak
heeft immers rechtstreeks op de rechten en verplichtingen van het kind betrekking.
Het belang van het kind wordt beoordeeld door de bijzonder curator. Zo kan
het kind belang hebben bij verlies van de staat die het had, opdat een andere
man het kind kan erkennen. Indien in dit licht in een ontkenningsprocedure
door de vader aangespannen de moeder en de bijzonder curator van het kind
na oproeping niet verschijnen dan wel geen verweer voeren, wordt het aan het
oordeel van de rechter overgelaten de vader bewijs op te dragen van zijn stellingen.In het eerste lid van artikel 202 is bepaald dat de in kracht van gewijsde
gegane beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap
terugwerkt tot de geboorte van het kind. Het vermoeden dat de echtgenoot ook
de biologische vader is van het kind is ontkracht. Het kind heeft vanaf de
geboorte alleen een moeder gehad. Het kan door een andere man erkend worden.De rechtsgevolgen van de terugwerkende kracht in vermogensrechtelijke
zin worden door middel van artikel 202, tweede en derde lid, beperkt met het
oog op de rechten van derden. De tekst van het tweede en derde lid is ontleend
aan het huidige artikel 225, vijfde lid, vanaf de tweede volzin. Artikelen 203, 204, 205 en 206 (erkenning en vernietiging
van de erkenning)18. Artikel 203, eerste lid, is ontleend aan het huidige artikel 223.
Erkenning kan in verband met artikel 2 reeds voor de geboorte van het kind
geschieden. Indien dat is geschied, doet de erkenning op het moment van de
geboorte (mits het kind levend geboren wordt) de familierechtelijke betrekking
tussen vader en kind ontstaan.Erkenning kan ook bij elke notariële akte geschieden, bij voorbeeld
bij testament. Ook deze erkenning heeft effect vanaf het moment dat zij is
gedaan. De notaris is gehouden de akte zo spoedig mogelijk aan de ambtenaar
van de burgerlijke stand te doen toekomen, opdat deze een latere vermelding
van de erkenning op de geboorteakte kan plaatsen.Dat de erkenning gevolgen heeft vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan,
vloeit ook nu al voort uit artikel 222. Zoals hieronder uiteengezet zal worden,
geldt dit niet voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap die ook
wel «gedwongen erkenning» wordt genoemd. Deze heeft terugwerkende
kracht. Dit verschil hangt samen met het gegeven dat de gerechtelijke
vaststelling steeds de verwekker van het kind betreft of degene die als levensgezel
van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind
tot gevolg kan hebben gehad, en de erkenning alleen het vermoeden inhoudt
dat de erkenner de verwekker is van het kind. Het ligt daarom minder voor
de hand aan de erkenning terugwerkende kracht te geven.Artikel 204 betreft de nietigheidsgronden voor erkenning. Indien een erkenning
nietig is, heeft deze geen gevolgen. Op de vereiste toestemmingen tot erkenning
en op de mogelijkheid en gronden voor de rechter om aan een weigering tot
toestemming voorbij te gaan, is onder punt 11 ingegaan. Opmerking verdient
nog dat het minderjarige kind tot het geven van toestemming tot erkenning
zelf geen toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger(s) nodig heeft.Aandacht vragen nog de onder a en b van artikel 204, eerste lid, genoemde
nietigheidsgronden voor erkenning. De eerste grond (een erkenning is nietig
als er te nauwe verwantschap tussen de moeder en de man bestaat) stemt overeen
met de bestaande (zie het huidige artikel 224, eerste lid, onder a). Handhaving
van dit erkenningsverbod dient de goede zeden en het belang van het kind.
Het belang van het kind noch de goede zeden zijn ermee gediend dat de bloedschennigheid
van het kind juridisch wordt bevestigd. Vooral het kind krijgt het stempel
opgedrukt het kind te zijn van zijn grootvader of bij voorbeeld van zijn broer.
Dergelijke dubbele en tegenstrijdige juridische relaties waren te vermijden.Het verbod van erkenning door een minderjarige die de leeftijd van zestien
jaren nog niet heeft bereikt, is ontleend aan het bestaande verbod (artikel
224, eerste lid, onder c). Op grond van de huidige wet geldt het verbod voor
alle minderjarigen, tenzij de erkenning op de dag van het huwelijk geschiedt.
Onder omstandigheden kunnen minderjarigen ingevolge artikel 31, tweede lid,
huwen. Gelet op het feit dat minderjarigen kunnen huwen, juist wanneer de
vrouw zwanger is of het kind al ter wereld heeft gebracht en zij beiden de
leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, is er geen goede reden erkenning
niet toe te staan door een minderjarige vanaf de leeftijd van zestien jaar.Het ontbreken van een bepaald leeftijdsverschil tussen de erkenner en
het kind is geen grond voor nietigheid van de erkenning. Onder de huidige
wet is er geen dergelijke nietigheidsgrond en ook onder de voorgaande voorstellen
tot herziening van het afstammingsrecht was deze niet opgenomen. Mocht zich
in de praktijk een dergelijk geval van erkenning voordoen, dan kan steeds
hetzij de ambtenaar van de burgerlijke stand weigeren de akte van erkenning
op te maken op grond van artikel 18b, tweede lid, hetzij door het openbaar
ministerie vernietiging van de erkenning worden gevorderd met als achtergrond
dat een dergelijke erkenning in strijd is met de openbare orde. In deze gevallen
is steeds de erkenner niet de biologische vader van het kind (op grond van
het te geringe leeftijdsverschil), zodat aan deze voorwaarde voor vernietiging
van erkenning door het openbaar ministerie in het belang van de Nederlandse
openbare orde wordt voldaan (zie artikel 205, tweede lid).19. Op de vernietiging van de erkenning (artikel 205) is eveneens onder
punt 11 van de memorie van toelichting al ingegaan. Belangrijkste verschil
met de huidige regeling ligt vooral in het achterwege laten van de beperkingen
tot vernietiging van de erkenning, indien het (minderjarige) kind nadien door
huwelijk was gewettigd (vgl. het huidige artikel 225, vierde lid).De grond voor vernietiging van een erkenning door het kind is dat de man
niet de biologische vader is van het kind. Ook in het geval van kunstmatige
donorinseminatie van de moeder, waarmee de toekomstige erkenner had ingestemd
of van geslachtsgemeenschap met een andere man, dan wel van in vitro fertilisatie
met donorzaad, waarmee de toekomstige erkenner had ingestemd, is achteraf
vernietiging van de erkenning door het kind mogelijk. Het kind wordt –
evenals onder de huidige wet en eerdere wetsvoorstellen inzake
het afstammingsrecht – niet gebonden aan de eerder gegeven toestemming.De mogelijkheid voor het openbaar ministerie om vernietiging van de erkenning
te vorderen is gegeven in het belang van de openbare orde. Voorwaarde is ook
hier dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind. Deze mogelijkheid
kan bij voorbeeld van pas zijn bij schijnerkenningen of, zoals hierboven al
is aangeduid bij erkenningen ingeval er geen of nauwelijks leeftijdsverschil
bestaat tussen de erkenner en het «kind».Overigens zou de vraag of de instemming van de mogelijke erkenner met
kunstmatige voortplanting of met geslachtsgemeenschap met een andere man leidt
tot een gehoudenheid om te erkennen, beantwoord kunnen worden in het licht
van de overwegingen uit de al meer genoemde beslissing van de Hoge Raad van
3 april 1992, NJ 1993, 286. Indien de moeder – in dit geval in verband
met de instemming van haar partner met kunstmatige bevruchting – erop
mocht vertrouwen dat deze zou erkennen, dan zou het nalaten van de erkenning
onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens de moeder of het kind kunnen
opleveren. Op deze wijze zouden moeder of kind de man kunnen dwingen tot erkenning.
Krachtens dit wetsvoorstel kan in deze gevallen het vaderschap echter ook
gerechtelijk worden vastgesteld.Ook de erkenner kan alleen vernietiging van de erkenning verzoeken als
hij niet de biologische vader is van het kind. Daarnaast moet hij tot de erkenning
zijn bewogen door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid
door misbruik van omstandigheden, bij voorbeeld omdat hem is voorgespiegeld
dat hij wel de biologische vader van het kind zou zijn. Buiten deze gevallen
wordt de erkenner aan de rechtshandeling die hij heeft verricht gehouden.
Onder het huidige recht heeft de erkenner die bedrogen is of gedwaald heeft
dan wel door misbruik van omstandigheden als minderjarige tot de erkenning
is bewogen ook de mogelijkheid de erkenning te vernietigen als hij wel verwekker
is van het kind. In het licht van dit wetsvoorstel is dit niet langer vol
te houden. Jegens de verwekker die vernietiging van de erkenning heeft verzocht
op grond van bij voorbeeld bedrog en verkregen, zou immers vervolgens een
verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kunnen worden ingediend.Uit een oogpunt van rechtszekerheid is deze mogelijkheid tot vernietiging
van de erkenning aan een termijn gebonden. De in de huidige wet opgenomen
termijn bedraagt zes maanden. Deze is verdubbeld tot een jaar (zie artikel
205, derde lid), gelijk de verdubbeling van de termijn voor ontkenning van
het door huwelijk ontstane vaderschap door de echtgenoot van de moeder.De termijn waarbinnen het kind een verzoek tot vernietiging van de erkenning
moet doen, is gelijk aan die bij de ontkenning van het door huwelijk ontstane
vaderschap, zie artikel 200, zesde lid, en artikel 205, vierde lid. Bij overlijden
van het kind binnen de gestelde termijnen, geldt ook dezelfde regeling als
bij ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap door overeenkomstige
toepassingverklaring van artikel 201, tweede lid.De vernietiging van de erkenning heeft, overeenkomstig het huidige recht,
terugwerkende kracht (artikel 206, eerste lid; zie voor het huidige recht
artikel 225, vijfde lid, eerste volzin). De gevolgen van deze terugwerkende
kracht zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid beperkt (artikel 206, tweede
en derde lid). Deze leden luiden gelijk aan het huidige artikel 225, vijfde
lid, vanaf de tweede volzin. Zie ook artikel 202, tweede en derde lid. Artikelen 207 en 208 (Gerechtelijke vaststelling van het
vaderschap)20. Hieraan is in het algemeen deel van de toelichting aandacht geschonken
onder punt 4d («gedwongen erkenning»), onder punt 10, aan het slot van de bespreking van het begrip «vader» en onder
punt 18, waarbij is ingegaan op de terugwerkende kracht van de gerechtelijke
vaststelling in verhouding tot de niet-terugwerkende kracht van de erkenning.
Onder punt 10 is ook de motivering gegeven voor de invoering van de gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap. Aandacht verdient verder dat het Europese
Verdrag inzake de rechtspositie van onwettige kinderen (Council of Europe,
Strasbourg, 1975; door Nederland niet geratificeerd) ervan uitgaat dat het
vaderschap zonodig gerechtelijk kan worden vastgesteld.De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft vrijwel dezelfde
gevolgen als een erkenning. In de praktijk zullen vooral de vermogensrechtelijke
gevolgen van belang zijn. Het gaat dan om:a. de wederzijdse onderhoudsplicht tussen vader en kind;b. erfrechtelijke aanspraken; het kind heeft dezelfde erfrechtelijke aanspraken
als andere kinderen jegens zijn vader; omgekeerd heeft de vader de aan het
vaderschap te ontlenen erfrechtelijke aanspraken jegens zijn overleden kind.De moeder die het gezag over haar kind heeft, houdt dit. De gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap brengt daarin op zichzelf geen verandering.
Wel kan de vader de rechter verzoeken in plaats van de moeder met het gezag
te worden belast (artikel 253c). De rechter gaat dan na of deze gezagswijziging
in het belang van het kind wenselijk is. Gezamenlijk kan het gezag slechts
uitgeoefend worden, indien vader en moeder gezamenlijk om een aantekening
in het voogdijregister verzoeken.Aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt geen naamsgevolg
verbonden. Het kind houdt de naam van de moeder.Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden
gedaan door de moeder, zolang het kind minderjarig is en door het kind zelf
(zowel tijdens zijn minderjarigheid als na de meerderjarigheid).Uit een oogpunt van rechtszekerheid wordt de indiening van een verzoek
aan zekere termijnen gebonden. Voor de moeder is deze termijn in principe
vijf jaren na de geboorte van het kind dan wel vijf jaren nadat de identiteit
en verblijfplaats van de verwekker aan de moeder bekend zijn geworden (artikel
207, derde lid). Voor het kind is deze termijn drie jaren (artikel 207, zesde
lid). Deze regeling stemt, voor zover het betreft het kind, overeen met die
voor de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap en die voor de
vernietiging van de erkenning (vergelijk artikel 200, zesde lid, en artikel
205, vierde lid).Tot gerechtelijke vaststelling kan slechts worden beslist, indien de man
de verwekker is van het kind dan wel als levensgezel ingestemd heeft met kunstmatige
bevruchting (met zijn of andermans zaad) of met geslachtsgemeenschap van de
moeder met een andere man (artikel 207, eerste lid). Aan de instemming met
kunstmatige bevruchting van de moeder en aan de instemming met geslachtsgemeenschap
met een andere man kan de man met andere woorden gehouden via de gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap. Het is dan irrelevant of hij de biologische
vader is van het kind. In het eerste geval zal, tenzij de aangesproken man
zijn verwekkerschap niet betwist, de gerechtelijke vaststelling alleen kunnen
geschieden, indien duidelijk wordt dat de man de verwekker van het kind is
geweest. Via DNA-onderzoek kan dit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid
komen vast te staan. Dat is voldoende. De rechter kan een deskundigenonderzoek
daartoe zonodig ambtshalve bevelen (artikel 221 j° 182 Rv.). Aan een weigering
tot medewerking kan hij de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.De voorwaarde dat een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet
kan geschieden ten aanzien van een minderjarige man die de leeftijd van zestien
jaar nog niet heeft bereikt, is om de volgende redenen opgenomen. Een minderjarige
die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt kan niet erkennen
(artikel 204, eerste lid, onder b). Indien deze minderjarige
de verwekker is van het kind of als levensgezel van de moeder ingestemd heeft
met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, zou
bij gebreke van artikel 207, tweede lid, onder c, wel zijn vaderschap gerechtelijk
vastgesteld kunnen worden en daarmee het verbod van artikel 204, eerste lid,
onder b, omzeild kunnen worden.Ingevolge artikel 207, vijfde lid, heeft de gerechtelijke vaststelling
van het vaderschap terugwerkende kracht tot het moment van de geboorte van
het kind. Ter bescherming van de belangen van derden en uit een oogpunt van
rechtszekerheid zijn aan de terugwerkende kracht beperkingen gesteld.In verband hiermee kan gewezen worden op een beslissing van de Hoge Raad
van 25 februari 1995, NJ 468, inzake het al dan niet verlenen van terugwerkende
kracht aan brieven van wettiging in het licht van artikel 8 EVRM, al of niet
in verbinding met artikel 14 EVRM. Deze beslissing is juist in dit verband
relevant omdat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ook in de
plaats treedt van de brieven van wettiging. De Hoge Raad heeft het antwoord
op de vraag van het al dan niet verlenen van terugwerkende kracht in het midden
gelaten, omdat het vaststellen van eventuele onverenigbaarheid met deze verdragsbepalingen,
in het bijzonder ten aanzien van de erfrechtelijke consequenties, de rechtsvormende
taak van de rechter te buiten gaat. Het vraagstuk behoefde reeds hierom de
aandacht van de wetgever.Het verlenen van terugwerkende kracht aan de gerechtelijke vaststelling
van het vaderschap doet het Nederlandse recht in dit opzicht beter aansluiten
bij hetgeen geldt in de ons omringende landen. Terugwerkende kracht behoeft
geen ernstige bezwaren op te leveren, mits de rechten van derden voldoende
worden beschermd. Daaraan wordt voldaan in artikel 207, vijfde lid. Er is
daarom geen goede reden niet uit te gaan van terugwerkende kracht, onverschillig
of artikel 8, al of niet in verbinding met artikel 14 EVRM, daartoe noopt.Artikel 208 is praktisch van belang. Er behoeft geen apart verzoek tot
alimentatievaststelling te worden ingediend bij de rechtbank. Tegelijk met
de vaststelling van het vaderschap kan de door de vader te betalen alimentatie
worden vastgesteld. Artikelen 209, 210 en 211 (Inroeping of betwisting van
staat)21. Voorgesteld wordt de huidige artikelen 205 tot en met 210, behoudens
de tweede zin van artikel 207, te doen vervallen. Deze artikelen betreffen
het bewijs van afstamming. Dit bewijs wordt in het algemeen geleverd door
de geboorteakte, waarop de latere vermeldingen van bij voorbeeld rechterlijke
beslissingen met betrekking tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
of met betrekking tot de adoptie zijn aangegeven. Bij ontbreken hiervan wordt
de afstamming bewezen door het bezit van staat. Er is naar mijn oordeel geen
goede reden om aan het bewijs van het bezit van staat beperkingen te stellen
en om niet het gewone bewijsrecht hierop van toepassing te doen zijn. De bepaling
dat iemands afstamming volgens zijn geboorteakte door een ander niet betwist
kan worden, indien hij een staat overeenkomstig die akte bezit, blijft gehandhaafd
(artikel 209). Het is gerechtvaardigd dat in deze gevallen anderen iemand
zijn staat niet kunnen ontnemen. Alleen de persoon zelf kan ook in dit geval
zijn eigen afstamming betwisten, bij voorbeeld door aan te tonen dat een valse
geboorteaangifte is gedaan.Artikel 210 sluit het verzoek tot inroeping of betwisting van staat uit
van verjaring. Deze bepaling betekent een verruiming ten opzichte van de huidige
bepaling waarin de verjaring van de actie tot inroeping van staat alleen ten
opzichte van het kind is uitgesloten. Het Hof Den Haag had in 1974 al beslist
dat de actie tot betwisting van staat – het spiegelbeeld van de
inroeping van staat – niet aan verjaring is onderworpen (20 juni 1974,
NJ 1975, 510). Voorgesteld wordt dit uitdrukkelijk te bepalen.Artikel 211 is ontleend aan de huidige artikelen 212 en 213. In het licht
van het nieuwe familieprocesrecht is het van belang uitdrukkelijk te bepalen
wie verzoeker kan zijn ter zake van een verzoek tot inroeping van staat. Gebeurt
dit niet, dan zou een ieder op wiens rechten en plichten de zaak rechtstreeks
betrekking heeft, als belanghebbende een dergelijk verzoek kunnen doen. Dat
komt niet gewenst voor. Artikelen 227, 228, 229 en 232 (Adoptie en de herroeping
daarvan)22. In het algemeen deel van de toelichting is op de voorgestelde wijzigingen
in het adoptierecht reeds ingegaan onder de punten 14 en 15. De wijzigingen
van artikel 227 hebben tot doel de eenpersoonsadoptie in te voeren en ten
aanzien van de adoptie door twee personen van verschillend geslacht te bepalen
dat dezen het verzoek gezamenlijk moeten doen en dat zij op het tijdstip van
het verzoek gedurende ten minste drie jaren hebben samengeleefd.Indien door twee personen ieder afzonderlijk tegelijk een verzoek tot
adoptie van hetzelfde kind zou worden ingediend, moet er vanuit worden gegaan
dat het gaat om een verzoek tot adoptie door twee personen tezamen en dient
aan de voorwaarden die ingevolge artikel 227, eerste en tweede lid, worden
gesteld te worden voldaan. Worden ten aanzien van hetzelfde kind achtereenvolgens
twee verzoeken door twee verschillende personen ingediend, dan zal ten aanzien
van het tweede verzoek beslist moeten worden of dat, gelet op het eerste verzoek,
nog wel ontvankelijk is. Inwilliging van het eerste verzoek tot adoptie door
één persoon alleen leidt tot het ontstaan van een familierechtelijke
rechtsbetrekking met die persoon. De familierechtelijke rechtsbetrekking met
de oorspronkelijke ouder(s) wordt verbroken (zie artikel 229). Zou het daarop
volgende verzoek worden ingewilligd, dan leidt dit opnieuw tot verbreking
van de familierechtelijke rechtsbetrekking met de (adoptief)ouder en vestiging
van deze betrekking met de nieuwe adoptiefouder. Twee opeenvolgende éénpersoonsadopties
zijn geen alternatief voor één tweepersoonsadoptie.Het derde lid van artikel 227 stemt in essentie overeen met het huidige
tweede lid van artikel 227. Het betreft de algemene grond voor de beoordeling
van adoptie. De woorden «uit een oogpunt van verbreking van de banden
met de ouders als uit dat van bevestiging van de banden met de adoptanten»
zijn weggelaten, in het bijzonder omdat het begrip «banden» in
verschillende betekenissen wordt gebruikt. Het begrip «banden»
slaat op meer dan alleen juridische banden. Feitelijke banden met de ouder(s)
behoeven niet (volledig) geslaakt te worden door een adoptie. De juridische
banden wel. Daarnaast worden met de adoptanten de juridische banden niet bevestigd,
maar gevestigd. Feitelijke banden zullen er al zijn. Die kunnen bevestigd
worden. Gelet op deze wisselende betekenissen, en omdat ook zonder de tussenzin
de algemene grond voor beoordeling van adoptie geldig blijft, is ervan afgezien
deze woorden opnieuw op te nemen.Het vierde lid van artikel 227 stemt overeen met het vierde lid van het
huidige artikel 227.Op de wijzigingen die voorgesteld zijn ten aanzien van de voorwaarden
voor adoptie (artikel 228) is hierboven onder punt 15 reeds ingegaan.Het derde lid van artikel 229 betreft het behoud van contacten met de
ouder die door de adoptie de familierechtelijke rechtsbetrekking met het kind
verliest. Ten opzichte van de huidige bepaling is de voorgestelde bepaling
verruimd. Onder huidig recht geldt de regeling met betrekking tot de omgang
alleen in geval van stiefouderadoptie. Dat wordt nu uitgebreid tot alle gevallen
van adoptie.De herformulering van artikel 232 vloeit voort uit de terminologische wijzigingen van het afstammingsrecht in verband met het verdwijnen
van het begrip wettigheid. Overige wijzigingen van Boek 1 B.W. Onderdeel C, punten 1 tot en met 1223. De wijziging van artikel 3 (punt 1) betreft de toevoeging van de gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap die telt als een geboorte voor de bepaling
van de graad van bloedverwantschap.De wijziging van artikel 5, eerste lid, (punt 2) is hierboven bij de gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap aan de orde geweest. Hiermee wordt bereikt
dat de gerechtelijke vaststelling geen naamsgevolg heeft. Het tweede lid van
artikel 5 is door de herformulering van het eerste lid overbodig geworden.Het vervallen van de woorden «of wettiging» in artikel 7,
vierde lid, (punt 3) vloeit voort uit het vervallen van de wettiging door
huwelijk. De punten 4 tot en met 7 betreffen wijzigingen van de regels van de burgerlijke
stand. Zij zijn van technische aard.De wijzigingen in titel 5 (de punten 8 tot en met 11) vloeien voort uit
het vervallen van de terminologie wettig/onwettig.Punt 12 betreft technische wijzigingen ten aanzien van de mededelingen
die de ambtenaar van de burgerlijke stand dient te doen aan de raad voor de
kinderbescherming (artikel 301, tweede lid). Onderdeel C, punten 13 tot en met 24 (wijzigingen van
titel 17 van Boek 1)24. Ten aanzien van punt 14 (het doen vervallen van artikel 393) kan het
volgende worden opgemerkt. Ingevolge het huidige artikel 393 is een kind alleen
onderhoudsplichtig jegens zijn vader als zijn erkenning gedurende zijn minderjarigheid
is geschied. Dit vormt een beperking op de wederkerige onderhoudsplicht tussen
ouders en kinderen. Deze bepaling is in 1947 ingevoerd met als achtergrond
dat mogelijk misbruik van erkenning na de meerderjarigheid ter verkrijging
van levensonderhoud voor de erkenner tegengegaan moest worden.Aangezien het kind zelf toestemming moet geven voor de erkenning is er
mijns inziens niet zoveel reden te veronderstellen dat misbruik in de zin
als bedoeld voor de hand ligt. Voorgesteld wordt daarom artikel 393 te schrappen.25. De wijziging van artikel 394 (de zogenoemde vaderschapsactie) –
punt 15 – betekent dat duidelijker dan thans tot uitdrukking wordt gebracht
dat het hier gaat om een tegen de verwekker van het kind te richten verzoek
tot bepaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
het kind. Eveneens komt duidelijker dan in de bestaande tekst tot uitdrukking
dat er geen verschil moet worden gemaakt in de bepaling van de hoogte van
de te betalen bijdrage tussen aan de ene kant de onderhoudsplichtige verwekker
en aan de andere kant de onderhoudsplichtige ouder. In het licht van de huidige
bepaling wordt soms dat onderscheid benadrukt, omdat het huidige artikel 394
spreekt van «verstrekken van levensonderhoud», terwijl artikel
404 spreekt van «kosten van verzorging en opvoeding».Met verwekker wordt op één lijn gesteld degene die ingestemd
heeft met kunstmatige bevruchting van zijn partner of met geslachtsgemeenschap
van zijn partner met een ander. Aan die toestemming wordt deze persoon in
zoverre gehouden dat, ook als hij het kind niet erkent, hij jegens het kind
onderhoudsplichtig wordt totdat het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt.
De partner van de moeder die niet een man maar een vrouw is, kan evenals de
mannelijke partner van de moeder hebben ingestemd met een daad die de verwekking
van het kind tot gevolg kan hebben gehad, maar zij kan daarmee nog niet worden
gelijkgesteld met de verwekker. Om de verwekker en de met deze
gelijk te stellen persoon gaat het in deze bepaling. Daarenboven zijn de onderhoudsrechten
en -plichten in titel 17 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gebaseerd op
bloedverwantschap of wat bloedverwantschap zou kunnen zijn. Deze bestaat niet,
indien het gaat om de vrouwelijke partner van de moeder. Overigens zal deze
partner wel een onderhoudsplicht hebben, indien en zodra zij ingevolge het
wetsvoorstel inzake de medevoogdij en gezamenlijke voogdij de medevoogdij
(die zal worden omgedoopt tot gezamenlijk gezag) met de moeder uitoefent.In verband met artikel 394 is van belang het vervallen van artikel 405
en de vervanging van het derde tot en met het vijfde lid van artikel 406 door
twee nieuwe artikelen 406a en 406b (punten 22 tot en met 24).Artikel 405, eerste lid, bepaalt thans dat de verwekker, indien daartoe
gronden zijn, tot zekerheidsstelling in verband met zijn onderhoudsplicht
gedwongen kan worden. Kennelijk bestond er in het bijzonder jegens de verwekker
de vrees dat deze wel eens niet zou betalen. Omdat ook in deze gevallen bij
onwilligheid gebruikt gemaakt kan worden van de inningsmogelijkheden via het
Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen zie ik geen reden om deze bijzondere
bepaling te handhaven. In de tweede plaats is thans in artikel 405, eerste
lid, bepaald dat de verwekker ook aan zijn onderhoudsplicht kan voldoen door
een som ineens te betalen. Het lijkt me dat deze bepaling gemist kan worden
en dat in dit opzicht wordt teruggevallen op de algemene regels ten aanzien
van de betaling van de kosten van verzorging en opvoeding of levensonderhoud
en studie. Inhoudelijk treedt daardoor geen wijziging op.Belangrijker is het vervallen van artikel 405, tweede lid. Het verzoek
tot betaling van de kosten van verzorging en opvoeding verjaart vijf jaren
na de geboorte van het kind. Weliswaar kan deze verjaring worden gestuit,
maar indien dat niet gebeurt, kan na vijf jaar jegens de verwekker een dergelijk
verzoek niet meer worden gedaan. Het hof Amsterdam heeft deze bepaling in
een beslissing van 3 november 1994 (zie Nemesis, rechtspraak katern 1995,
nr. 471) in strijd met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten
en politieke rechten (IVBPR) geoordeeld en ook in strijd met artikel 14 j°
8 EVRM geoordeeld. De Hoge Raad dacht hierover anders: zie het onder punt
4, onder e, van deze toelichting hierover opgemerkte.De vraag is gerechtvaardigd of deze verjaringstermijn in de huidige tijd
nog wordt gerechtvaardigd met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming
van de verwekker dat hij niet te ver na de periode waarin hij het kind heeft
verwekt op zijn daden wordt aangesproken. Of er in dit geval al of niet discriminatie
is van kinderen die geen vader hebben ten opzichte van kinderen die wel een
vader hebben, kan naar mijn mening in het midden blijven. Van belang is dat
tegenwoordig ook nog na langere tijd door middel van de voortgeschreden techniek
met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld of de
aangesproken man de verwekker is geweest van het kind. In dit licht behoeft
het geen bezwaar te zijn dat het onderhoudsverzoek op een veel later tijdstip
dan vijf jaar na de geboorte van het kind wordt ingediend bij de rechter.
Er is daarom geen reden voor rechtsonzekerheid. Uiteraard blijft op dit verzoek
de vervaltermijn van artikel 403 van toepassing. Dit betekent dat als het
kind zeven jaar is wanneer het verzoek jegens de verwekker wordt toegewezen,
dan toch niet meer dan een uitkering over vijf afgelopen jaren verschuldigd
is. Hetzelfde geldt voor de onderhoudsplicht van een ouder jegens zijn kind.Het nieuwe artikel 406a (punt 24) stemt overeen met het huidige artikel
406, vierde lid. Opmerking verdient wel dat de kring van personen tegen wie
het op artikel 394 gegronde verzoek kan worden gedaan, is verruimd. Artikel 406b is ontleend aan artikel 406, vijfde lid. Het is een bepaling
van erfrechtelijke aard die aanvankelijk in het wetsvoorstel inzake Boek 4
van het Burgerlijk Wetboek was opgenomen (nr. 17 141), maar vandaar uit al in het eerste wetsvoorstel over de herziening van het afstammingsrecht
(nr. 20 626) was opgenomen. Ten opzichte van het huidige artikel 406,
vijfde lid, is verduidelijkt dat de som ineens betrekking heeft op het levensonderhoud
en de studie van het kind dat de leeftijd van een en twintig jaar nog niet
heeft bereikt. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is er een tijdslimiet gesteld
aan het geldend maken van de aanspraken na overlijden van de verwekker. Deze
stemt overeen met de thans geldende beperking.De wijzigingen van de artikelen 395, 395a, 395b, 398, 400 en 404, alsmede
van het opschrift van de tweede afdeling van Titel 17 zijn van technische
aard. Artikel II (Overgangsbepaling)Deze wet heeft onmiddellijke werking, behoudens voor zover procedures
aanhangig zijn inzake afstamming, adoptie of de vaststelling van bijdragen
ter zake van onderhoud jegens de verwekker. Ter voorkoming van misverstand
is uitdrukkelijk bepaald dat de onmiddellijke werking zich ook uitstrekt tot
de schrapping van de verjaringstermijn van 5 jaar van de vaderschapsactie.De onmiddellijke werking impliceert dat vanaf het moment van de inwerkingtreding
van de wet de mogelijkheden tot ontkenning van het door huwelijk ontstane
vaderschap, ook voor zover het betreft bestaande huwelijken worden verruimd.
Wat betreft de termijn voor ontkenning door de vader betekent dit een verlenging.
Een lopende termijn van zes maanden op het moment van inwerkingtreding van
de wet wordt verruimd tot twaalf maanden. Voor de ontkenning door de moeder
vallen de bestaande in artikel 198 opgesloten liggende beperkingen weg vanaf
het moment van inwerkingtreding van de wet met betrekking tot erkenning door
een andere man en de eis van een huwelijk. Als de moeder het vaderschap al
had ontkend en een andere man eventueel had erkend, maar er nog geen huwelijk
was gevolgd, is het vanaf het moment van inwerkingtreding van de wet niet
langer nodig dat een huwelijk volgt (dan wel een vaststelling door de rechter
dat er tussen de erkenner en het kind «family life» bestaat).Kinderen hebben op grond van de bestaande wettelijke regeling uitgezonderd
het huidige artikel 225, vierde lid – geen mogelijkheid het door huwelijk
ontstane vaderschap te ontkennen. Voor zover zij die mogelijkheid niet hadden
en de termijnen die de nieuwe regeling stelt, zijn verstreken, blijft een
dergelijke ontkenning niet mogelijk. Dat is alleen anders, indien aan de voorwaarden
van artikel 200, zesde lid, wordt voldaan.Omdat de vernietiging van de erkenning door het kind – anders dan
onder de huidige wet – aan een termijn wordt gebonden (artikel 205,
vijfde lid) is in de overgangsregeling bepaald dat kinderen aan wie tijdens
de meerderjarigheid bekend is geworden en op het moment van inwerkingtreding
van de wet bekend is dat de erkenner vermoedelijk niet de biologische vader
is van het kind, een termijn van drie jaren vanaf het tijdstip van inwerkingtreding
van de wet krijgen om eventueel een verzoek tot vernietiging van de erkenning
te doen (artikel II, tweede lid).Dezelfde regeling is getroffen in verband met de gerechtelijke vaststelling
van het vaderschap (artikel II, derde lid).Ten behoeve van de adoptie is bepaald dat de regel dat de rechter niet
verplicht is het verzoek tot adoptie af te wijzen bij herhaalde tegenspraak
(artikel 228, eerste lid, onder d) gehandhaafd blijft voor die gevallen dat
het eerste verzoek uitsluitend vanwege de tegenspraak is afgewezen. Daarmee
wordt voorkomen dat een tweede verzoek ook bij het ontbreken van tegenspraak
zou moeten worden afgewezen op grond van artikel 228, tweede lid, nieuw.Ten slotte verdient opmerking dat in het eerste lid zowel over procedures die met een dagvaarding als over procedures die met een verzoek
zijn ingeleid, wordt gesproken. Weliswaar zijn sinds 1 april 1995 alle familieprocedures
verzoekschriftprocedures (Wet van 7 juli 1994, Stb. 570 tot herziening van
het procesrecht in zaken van personen- en familierecht), maar er zou ook bij
de inwerkingtreding van deze wet bij voorbeeld in hoger beroep nog een dagvaardingsprocedure
aanhangig kunnen zijn. Daarmee is in de bewoordingen van het eerste lid rekening
gehouden. Het eerste lid ziet op de procedure in zijn geheel, dus ook op het
hoger beroep en cassatie.De Staatssecretaris van Justitie,E. M. A. Schmitz 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-24649-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl