Wet internationale misdrijven; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28337, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

03-05-2002

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2001-2002

28337 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaam1. Inleiding: doelstellingen en inhoud van het wetsvoorstel2. De internationale misdrijvena. Genocideb. Misdrijven tegen de menselijkheidc. Folteringd. OorlogsmisdrijvenAlgemeenStructuurOorlogstoestand en gewapend conflictStrafmaatTransponeringstabel 3. Rechtsmacht en vraagstukken die hiermee verbonden zijna. Universele rechtsmachtb. Immuniteitenc. De positie van Nederland als gastland van internationale
strafgerechtend. Terugwerkende kracht4. Algemene onderwerpen van strafrechtelijke aansprakelijkheida. Algemeenb. Aansprakelijkheid van de meerderec. Schulduitsluitingsgrond «bevel van een meerdere»d. Verjaring5. De bevoegde rechter6. Uitvoeringsconsequenties7. ArtikelsgewijsArtikel 1Artikel 2Artikel 3Artikel 4Artikel 5Artikel 6Artikel 7Artikel 8Artikel 9Artikel 11Artikel 12Artikel 13Artikel 15Artikel 16Artikel 17Artikel 18Artikel 21Ondertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28337Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 148 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 337Regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal
humanitair recht (Wet internationale misdrijven)nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING1. Inleiding: doelstellingen en inhoud van het wetsvoorstelDit wetsvoorstel roept een Wet internationale misdrijven in het leven.
Deze wet vervangt de Uitvoeringswet genocideverdrag en de Uitvoeringswet folteringverdrag.
Voorts wordt een deel van de Wet Oorlogsstrafrecht overgeheveld naar de nieuwe
wet. Daarnaast zijn de strafbaar gestelde handelingen uit het Tweede Protocol
bij het Verdrag van 's-Gravenhage van 1954 inzake de bescherming van culturele
goederen in geval van gewapend conflict (26 maart 1999, Trb. 1999, 107)
opgenomen.De voorgestelde Wet internationale misdrijven is een brede wet, strafbaar
stellende «de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap
met zorg vervullen» (preambule van het Statuut van Rome inzake het Internationaal
Strafhof, 17 juli 1998, Trb. 2000, nr. 120; hierna ook wel: het Statuut
van het Strafhof). Het gaat hier om het misdrijf genocide, misdrijven tegen
de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven. De nieuwe wet vestigt voorts
ter zake van deze misdrijven ruime extra-territoriale jurisdictie voor de
Nederlandse rechter, deels gebaseerd op het universaliteitsbeginsel. Zij bevat
tot slot een aantal noodzakelijke voorzieningen van materieel-strafrechtelijke
en strafprocesrechtelijke aard, waaronder de aanwijzing van de (relatief)
competente rechter. Aanleiding voor deze wetswijziging is de totstandkoming
van het bovengenoemde Statuut van het Internationaal Strafhof. Dit verdrag
roept een supranationaal strafgerecht in het leven dat bevoegd is ter zake
van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Vestigingsplaats
van dit Internationaal Strafhof zal zijn Den Haag. Het Statuut treedt in werking
na de zestigste ratificatie. Deze heeft op 11 april jl. plaatsgevonden,
zodat het Statuut op 1 juli 2002 in werking zal treden. Dit verdrag dient
tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving te leiden. Deze wettelijke aanpassingen
vallen in twee delen uiteen. Het eerste deel bevat de wettelijke regeling
inzake de rechtshulp en andere vormen van samenwerking die het Koninkrijk
als partij bij het Statuut èn als gastland verplicht is aan het Strafhof
te verlenen (de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof). Het hiertoe strekkende
wetsvoorstel is bij de Tweede Kamer ingediend op 16 november 2001 en
op 19 maart met algemene stemmen door de Tweede Kamer aanvaard (Kamerstukken
II 2001/2002, 28 088 (R 1704), nrs. 1–3). Het andere deel
is neergelegd in dit wetsvoorstel en omvat de aanpassingen van
de Nederlandse strafwetgeving die nodig zijn om de meergenoemde misdrijven
hier te lande te kunnen vervolgen en berechten. Aan het Statuut van het Internationaal
Strafhof ligt namelijk het zogenaamde complementariteitsbeginsel ten grondslag,
of zoals de preambule en artikel 1 van het Statuut van het Strafhof het uitdrukken:
het Strafhof heeft een bevoegdheid «die complementair is aan de nationale
jurisdicties in strafzaken». Dit houdt in dat het Strafhof pas optreedt –
dat wil zeggen rechtsmacht kan uitoefenen – indien geen staat bereid
of bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk uit te voeren
(zie artikel 17, eerste lid, sub a, Statuut van het Strafhof). Hoewel dit
niet uitdrukkelijk in het Statuut is bepaald, is door een meerderheid van
staten – waaronder het Koninkrijk– steeds aangenomen dat uit het
complementariteitsbeginsel volgt dat de staten die partij zijn bij het Statuut
gehouden zijn om de misdrijven die aan de rechtsmacht van het Strafhof zijn
onderworpen, in hun nationale strafwetgeving strafbaar te stellen en voorts
om extra-territoriale, universele rechtsmacht te vestigen die hun nationale
strafgerechten in staat stelt die misdrijven te berechtenóók
als ze in het buitenland door niet-nationalen zijn gepleegd. Immers dienen,
zoals de preambule van het Statuut het uitdrukt, «de ernstigste misdrijven
die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen niet onbestraft
te blijven». De voorgestelde Wet internationale misdrijven strekt er
dan ook primair toe, op inzichtelijke wijze te voldoen aan de eisen die voortvloeien
uit het complementariteitsbeginsel ten grondslag liggend aan het Statuut van
het Internationaal Strafhof.Overigens is er ook los van het Statuut aanleiding om de Nederlandse strafwetgeving
op het punt van de strafbaarheid van de onderhavige misdrijven, en de rechtmacht
van de Nederlandse rechter dienaangaande, aan te passen. Al vaker is geconstateerd,
ook in het parlement, dat onze wetgeving met name met betrekking tot misdrijven
tegen de menselijkheid lacunes bevat (zie de op 8 december 2000 aan de
Kamer aangeboden wetgevingsnotitie «Wetgeving ter implementatie van
het Statuut van het Internationaal Strafhof», Kamerstukken II 2000/2001,
26 262, nr. 9).In genoemde wetgevingsnotitie werd nog aangekondigd dat de op te stellen
Wet internationale misdrijven de uit 1952 daterende Wet Oorlogsstrafrecht
(WOS) zou vervangen. Van dit voornemen is bij nadere overweging afgezien.
De nieuwe wet vervangt slechts een deel van de WOS en komt dus náást
die wet te staan. Ter toelichting op de verhouding tussen beide wetten moet
hier enige aandacht aan de WOS worden besteed. Aanleiding voor de Wet Oorlogsstrafrecht
was de Tweede Wereldoorlog en de bevinding na die oorlog dat de Nederlandse
wetgeving en rechtspleging niet berekend waren op de omvang van en het soort
misdrijven zoals gepleegd tijdens de bezetting van Nederland tijdens de Tweede
Wereldoorlog. Bij wijze van noodwetgeving werden na de oorlog regelingen tot
stand gebracht, die hierin voorzagen. De Wet Oorlogsstrafrecht voorzag vervolgens
in de noodzakelijke permanente voorzieningen. Zo stelt deze wet strafbaar
een aantal «landverraderlijke» feiten (artikelen 4 tot en met
7 WOS). Verder regelt zij de bevoegdheid van de militaire rechter om misdrijven
tegen de veiligheid van de staat, oorlogsmisdrijven en andere ernstige misdrijven,
gepleegd in geval van een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken, te berechten.
Volgens de memorie van toelichting was dit nodig omdat in een situatie van
oorlog – dat wil zeggen van feitelijke oorlogshandelingen – een
snelle en afdoende repressie is vereist; de gewone rechter – rechtsprekend
in drie instanties – bood in de ogen van de wetgever onvoldoende bescherming.
Tot slot voorziet de WOS in de instelling – wanneer dat gelet op de
omstandigheden waarin het land verkeert nodig is – door de regering
van de zogenaamde bijzondere rechtbanken en het Bijzondere Hooggerechtshof.
Deze bijzondere rechtspleging wordt in voorkomend geval belast met de berechting
van de eerderbedoelde misdrijven, indien de vervolging plaatsvindt na een
vijandelijke bezetting van het grondgebied van het rijk in Europa of van een
gedeelte daarvan (artikel 12, tweede lid, WOS). De redenen voor
het in het leven roepen van deze bijzondere rechtspleging, waren onder andere
dat de gewone rechter de berechting van omvangrijke bezettingscriminaliteit
niet aan zou kunnen dan ten koste van het normale werk en met onaanvaardbare
vertraging, terwijl vanwege het geheel of gedeeltelijk militaire karakter
van de bezettingsmisdrijven het militair deskundige element in de rechtspleging
niet zou kunnen worden gemist. De WOS bevat dus allereerst een aantal bijzondere
voorzieningen specifiek met het oog op bepaalde ernstige misdrijven gepleegd
in een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken. Hiernáást
kreeg de wet er, hangende de voorbereiding, een doelstelling bij, namelijk
te verzekeren dat Nederland voldeed aan de verplichtingen op grond van de
Rode Kruis Verdragen van Genève van 1949 om elke ernstige schending
(«grave breach») van die verdragen strafbaar te stellen en daarover
rechtsmacht te vestigen die de Nederlandse rechter in staat zou stellen zo'n
misdrijf te berechten, ook als het door een niet-Nederlander buiten Nederland
is begaan in een oorlog waarbij Nederland geen partij is. Deze doelstelling
resulteerde in de artikelen 8 en 9, betreffende de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven,
en artikel 3, onder 1, WOS, waarbij universele jurisdictie werd gevestigd.
Met deze strafbaarstelling is het Nederlandse recht wat betreft de oorlogsmisdrijven
reeds geheel in overeenstemming met het eerdergenoemde complementariteitsbeginsel
uit het Statuut van het Strafhof. De vraag waarvoor de regering bij dit wetsvoorstel
stond, was of, voor wat betreft de andere in het Statuut omschreven misdrijven
(waarbij met name aan de misdrijven tegen de menselijkheid moet worden gedacht),
voorzieningen in de WOS moesten worden opgenomen dan wel in een zelfstandige,
naast de WOS staande wet. In het laatste geval lag het voor de hand om de
strafbaarstelling van de oorlogsmisdrijven uit de WOS te halen en over te
hevelen naar de nieuwe wet. Na ampele overweging heeft de regering voor de
laatste optie – een aparte wet, nevengeschikt aan de WOS – gekozen.
Overwegingen van wetseenvoud en wetssystematiek pleiten hiervoor. Ook de doelmatigheid
van het wetgevingsproces is niet gediend met een integrale «verbouwing»
van de WOS, nu grote delen van die wet geheel intact kunnen blijven, in het
bijzonder de bovenbeschreven specifieke voorzieningen voor het geval van een
oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken. Integendeel, het uit de WOS halen
van het deel dat betrekking heeft op de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven,
komt de positie en inzichtelijkheid van de WOS ten goede. De WOS herkrijgt
hiermee immers zijn oorspronkelijk zo bedoelde karakter van een oorlogswet,
specifiek bedoeld voor de vervolging en berechting van een aantal delicten
die specifiek samenhangen met een gewapend conflict waarin het Koninkrijk
verwikkeld is geraakt.Een ander punt dat in deze inleiding kort vermeld dient te worden, is
dat de voorgestelde wet een «gewone», Nederlandse wet is. In het
overleg met de Koninkrijkspartners over de wettelijke aanpassingen die voor
het Koninkrijk voortvloeien uit het Statuut van het Internationaal Strafhof,
is afgesproken dat het ene deel, betreffende de samenwerking met het Strafhof,
in de vorm van een rijkswet wordt gegoten – hiervoor is een belangrijk
argument de duidelijkheid van de Koninkrijkspositie ten opzichte van het Strafhof,
naast het argument dat uit- c.q. overlevering van verdachten een Koninkrijksaangelegenheid
is (zie artikel 3, eerste lid, onder h, van het Statuut voor het Koninkrijk
der Nederlanden) – en het hier aan de orde zijnde deel betreffende de
strafbaarstelling van internationale misdrijven door elk van de Koninkrijkspartners
in zijn eigen wetgeving zal worden verwerkt. Dit laatste is in lijn met de
in het Statuut voor het Koninkrijk besloten liggende autonomie voor de drie
landen op het terrein van het strafrecht. Tot slot van deze inleiding zij
opgemerkt dat bij de opstelling van deze toelichting naast de Minister van
Justitie de Ministers van Defensie en Buitenlandse Zaken betrokken waren.
Vanzelfsprekend hebben zij daarbij ook gekeken naar de ontwikkelingen op het
gebied van strafbaarstelling van internationale misdrijven in
andere landen, zoals Duitsland, België, het Verenigd Koninkrijk, Zweden,
Frankrijk en Canada. Bij de voorbereiding van het ontwerp van dit wetsvoorstel
was voorts een klankbordgroep betrokken, waarin een aantal personen zitting
had met buitengewone deskundigheid op het terrein van het internationaal humanitair
recht en het internationale strafrecht. Daarnaast heeft consultatie plaatsgevonden
van een aantal organen en organisaties op het gebied van de (straf-)rechtspleging
en mensenrechten (schriftelijke adviezen 1) zijn ontvangen van de Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak, het openbaar ministerie, de Nederlandse Orde
van Advocaten, het Nederlandse Rode Kruis en het Nederlands Juristen Comité
voor de Mensenrechten; met de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht
heeft een mondeling overleg plaatsgevonden).2. De internationale misdrijvenDe kern van de voorgestelde wet wordt gevormd door de omschrijving en
strafbaarstelling van zogenaamde internationale misdrijven, in het bijzonder
genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven.
Deze misdrijven worden zo genoemd omdat ze tot zorg zijn van de internationale
gemeenschap als geheel en worden beschouwd als misdrijven tegen het internationale
recht. Ook andere misdrijven, zoals piraterij, slavernij, vliegtuigkaping
en misdrijven tegen de vrede en agressie, worden wel tot de internationale
misdrijven gerekend. Niettemin zijn die niet in het onderhavige voorstel opgenomen.
Het is niet de bedoeling van het onderhavige voorstel om een uitputtende regeling
te geven van alle internationale misdrijven. Uitgangspunt is geweest dat het
voorstel ten minste moet voorzien in strafbaarstelling van de misdrijven die
ook tot de competentie van het Internationaal Strafhof behoren, alsmede in
adequate extra-territoriale rechtsmacht terzake, zodat Nederland kan voldoen
aan de verplichtingen die voortvloeien uit het aan het Statuut van het Internationaal
Strafhof ten grondslag liggende complementariteitsbeginsel. Daarbij gaat het
om een categorie misdrijven waarvoor in het internationale recht inmiddels
een aantal specifieke regels en leerstukken is ontwikkeld, zoals met betrekking
tot de onverjaarbaarheid, universele rechtsmacht en de aansprakelijkheid van
de meerdere (command responsibility). Andere internationale
misdrijven, zoals slavernij, vliegtuigkaping en piraterij, kunnen niet zonder
meer onder deze categorie, met het bijbehorende rechtsregime, worden gerangschikt.
Zo is het internationaal nog zeker geen regel dat vliegtuigkaping en andere
terroristische delicten niet kunnen verjaren. De regering kiest dus voor een
vooralsnog beperkte opzet van deze Wet internationale misdrijven. Zij sluit
echter niet uit dat op termijn, mede afhankelijk van de internationale rechtsontwikkeling,
andere misdrijven voor opneming in aanmerking komen. Eventuele uitbreiding
van de competentie van het Internationaal Strafhof zal daarvoor richtinggevend
kunnen zijn.Hoewel enige verwarring kan ontstaan met andersoortige misdrijven met
een internationaal – in de zin van grensoverschrijdend – aspect,
zoals drugshandel of mensensmokkel, is de regering van mening dat de term
«internationale misdrijven» zo gebruikelijk is dat zij in deze
wet en in haar opschrift kan worden gehanteerd.Terrorisme als afzonderlijk misdrijf is in deze wet niet opgenomen, evenmin
als overigens in het Statuut van het Strafhof. Evenals vele andere staten
is Nederland steeds van mening geweest dat daden van terrorisme adequaat kunnen
worden bestraft aan de hand van het commune strafrecht. Momenteel ligt, zoals
bekend, een wetsvoorstel bij de Raad van State dat het terroristisch oogmerk
een plaats geeft in het Wetboek van Strafrecht. Een en ander neemt echter
niet weg dat het denkbaar is dat onder omstandigheden een daad van terrorisme
als misdrijf tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijf kan worden
gekwalificeerd. Voor een kwalificatie als misdrijf tegen de menselijkheid
is in een geval van terrorisme vereist dat een daad, zoals opzettelijk doden
of martelen, onderdeel uitmaakt van een wijdverbreide of stelselmatige aanval
op de burgerbevolking, waarbij de dader kennis had van die aanval. Onder de
term «wijdverbreid» is met name gedacht aan aanvallen die grootschalig
dan wel omvangrijk zijn, terwijl het«stelselmatige» karakter refereert
aan een bepaald patroon of methodisch plan. Daarbij dient het te gaan om een
aanval tegen de burgerbevolking die bestaat uit meerdere handelingen, ter
uitvoering of voortzetting van het beleid van een staat of organisatie, die
het plegen van een dergelijke aanval tot doel heeft. Voor een kwalificatie
als oorlogsmisdrijf is vereist dat er sprake is van een schending van de wetten
en gebruiken van de oorlog, gepleegd tijdens een internationaal of niet-internationaal
gewapend conflict. De daad in kwestie zal moeten vallen onder een van de delictsomschrijvingen
binnen de categorie oorlogsmisdrijven, waarbij in dit geval met name kan worden
gedacht aan «grove schendingen» tegen de door het oorlogsrecht
beschermde personen, waaronder burgers. Voordat hieronder in algemene zin
wordt ingegaan op de vier categorieën van internationale misdrijven die
in deze wet worden strafbaar gesteld, verdient de wijze van omschrijving van
de delicten kort enige toelichting. Zoals zal blijken is voor de delictsomschrijvingen
aansluiting gezocht, doorgaans letterlijk, bij de internationale instrumenten
waarin de feiten als misdrijf zijn aangemerkt. Dit betekent in sommige gevallen
dat de delictsomschrijvingen beknopter zijn en termen bevatten die algemener–
zo men wil: vager – zijn dan in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk
is. Niet gepoogd is om de internationale omschrijvingen als het ware te vertalen
in – uitgewerkte – Nederlandse delictsomschrijvingen. Dit zou
een miskenning zijn van het internationale karakter van de misdrijven en de
«worteling» in verdragen en ongeschreven recht zoals neergelegd
in internationale jurisprudentie (soms verwijzen de delictsomschrijvingen
zelfs door naar achterliggende normen van internationaal recht, zoals bij
deportatie (artikel 1, eerste lid, onder c) en ernstige vrijheidsberoving
(artikel 4, eerste lid, onde e), zie hierover de artikelsgewijze toelichting).
De regering is het niet eens met de in de consultatieronde wel gehoorde stelling
dat deze aansluiting bij de internationale delictsomschrijvingen op sommige
punten tot spanning met de lex-certa-eis leidt. Daarbij merkt zij op dat waar
het gaat om de eis dat voor de burger duidelijk is wat wel en wat niet mag,
wel enige relativering op haar plaats is, nu het bij de internationale misdrijven
in het algemeen gaat om de ernstigste misdrijven, die als het ware in een
internationaal, gemeenschappelijk rechtsbewustzijn zijn geworteld.Voor «vertaling» in eigen Nederlandse delictsomschrijvingen
is voorts niet gekozen, omdat dit het risico in zich zou bergen dat de Nederlandse
wet zou afdrijven van de internationaal gehanteerde invulling van de misdrijven.
Dit is niet wenselijk. De Nederlandse rechter dient zich dan ook voor de invulling
van delictsbestanddelen (objectieve en subjectieve) en voor het trekken van
de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te oriënteren op het
internationale recht dienaangaande, zoals onder andere neergelegd in het Statuut
van het Internationaal Strafhof en de op de voet van artikel 9 van het Statuut
van het Strafhof opgestelde Elementen van Misdrijven, die dienen als hulpmiddel
bij de interpretatie van de misdrijven (zie VN-document PCNICC/2000/INF/3/Add.2,
te vinden op: http://www.un.org/law/icc/index.html). Een voorbeeld moge verduidelijken
hoe de Nederlandse rechter de delictsomschrijvingen van de internationale
misdrijven zou moeten toepassen. Artikel 4, eerste lid, aanhef, van het onderhavige
voorstel bevat als bestanddeel van de misdrijven tegen de menselijkheid dat
de in dat artikel omschreven handelingen zijn gepleegd «met kennis van
de aanval» (gericht tegen een burgerbevolking). Dit is overgenomen uit
artikel 7 van het Statuut van het Strafhof. Dit bestanddeel impliceert een
opzet-eis met betrekking tot de individuele verdachte. Volgens
de Elementen van Misdrijven dient deze eis echter niet zo te worden uitgelegd
dat bewijs nodig zou zijn «that the perpetrator had knowledge of all
characteristics of the attack or the precise details of the plan or policy
of the State or organization» (a.w., Introduction to Article 7, Crimes
against humanity, paragraaf 2). In zoverre lijkt er ruimte te bestaan
voor toepassing van de in het Nederlandse strafrecht bekende figuur van het
voorwaardelijk opzet.De regering realiseert zich terdege dat deze aansluiting bij de internationale
omschrijvingen en terminologie meebrengt dat de Nederlandse rechter (en hetzelfde
geldt voor het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren) zich vertrouwd
zal moeten maken met de internationale rechtsvorming op dit terrein. Dit vereist
tijd en inzet van betrokkenen. Dit proces zal naar verwachting worden bevorderd
door de verderop in de toelichting nog te bespreken concentratie – en
daarmee gepaard gaande specialisatie – van de rechtspraak bij de rechtbank
en het hof te Arnhem. Overigens is deze ontwikkeling, waarbij de Nederlandse
rechter zich voor de toepassing van delictsomschrijvingen moet oriënteren
op internationaal recht en internationale jurisprudentie, geenszins nieuw.
De delictsomschrijving van oorlogsmisdrijven zoals wij die tot nu toe in de
WOS kennen («schending van de wetten en gebruiken van de oorlog»,
artikel 8 WOS), is daarvan het voorbeeld bij uitstek.a. GenocideDe definitie van het misdrijf genocide is identiek aan de definitie van
genocide, zoals neergelegd in artikel II van het op 9 december 1948 te
Parijs totstandgekomen Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van
genocide (Trb. 1960, 32; hierna te noemen het genocideverdrag). In de Statuten
van het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal (Veiligheidsraadsresoluties
827 van 25 mei 1993 en 955 van 8 november 1994) en het Statuut van
het Strafhof is dit misdrijf, zonder enige aanpassing, opgenomen. Het kenmerkende
van genocide is gelegen in het bijzondere oogmerk dat bij de dader aanwezig
moet zijn om nationale, etnische, raciale of religieuze groepen als zodanig
geheel of gedeeltelijk te vernietigen. In de definitie wordt een aantal handelingen
omschreven die dit doel kunnen bewerkstelligen.Genocide behoort tot de zwaarste categorie misdrijven die het recht kent,
evenals overigens de in dit voorstel opgenomen misdrijven tegen de menselijkheid,
foltering en bepaalde oorlogsmisdrijven. Dit wordt uitgedrukt door op genocide
(en de overige genoemde misdrijven) de zwaarste straf te stellen die het Nederlandse
strafrecht kent, namelijk de levenslange gevangenisstraf. In de praktijk zal
naar verwachting de gevangenisstraf voor de onderhavige misdrijven de belangrijkste
straf zijn. In aanvulling daarop kunnen uiteraard andere straffen en maatregelen
worden opgelegd, zoals een geldboete (van de vijfde categorie) of de maatregel
van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.b. Misdrijven tegen de menselijkheidHet artikel met betrekking tot de misdrijven tegen de menselijkheid is
nieuw. De bepaling is een vrijwel letterlijke weergave van artikel 7 van het
Statuut van het Strafhof. Aan deze bepaling liggen verscheidene precedenten
ten grondslag, waaronder de handvesten van de tribunalen van Neurenberg en
Tokio, de Allied Control Council Law No. 10, het Verdrag inzake slavernij
van 1928, het folteringverdrag van 1984, de Statuten van de ad hoc-tribunalen
voor Joegoslavië en Rwanda en de jurisprudentie van de beide ad hoc-tribunalen.
Als misdrijven tegen de menselijkheid zijn slechts die misdrijven opgenomen
in het Statuut van het Strafhof en in deze wet, die tijdens de onderhandelingen
over het Statuut van het Strafhof geacht werden tot het internationaal gewoonterecht
te behoren. Misdrijven tegen de menselijkheid zijn tot nu toe in het Nederlandse strafrecht
niet als zodanig strafbaar gesteld.c. FolteringAan handhaving van een specifieke strafbaarstelling van foltering naast
het misdrijf tegen de menselijkheid en het oorlogsmisdrijf marteling bestaat
behoefte om de mogelijkheid te behouden om foltering als een zelfstandig misdrijf
te vervolgen. Door een handeling te kwalificeren als foltering kunnen plegers
van dit misdrijf vervolgd worden ook al is de handeling niet gepleegd als
onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking,
met kennis van de aanval (misdrijf tegen de menselijkheid), noch gepleegd
gedurende een gewapend conflict (oorlogsmisdrijf).De definitie van foltering als een zelfstandig misdrijf wijkt af van de
definities van marteling als misdrijf tegen de menselijkheid en als oorlogsmisdrijf;
wel is overigens van dezelfde grondgedraging uitgegaan. De definitie van marteling
als een misdrijf tegen de menselijkheid in artikel 7, tweede lid, sub e, van
het Statuut van het Strafhof is weliswaar gebaseerd op de definitie, neergelegd
in het op 10 december 1984 te New York totstandgekomen Verdrag tegen
foltering en andere wrede, onmenselijke of mensonterende behandeling of bestraffing
(Trb. 1985, 69), maar wijkt daarvan op enkele essentiële punten af. Het
Statuut van het Strafhof eist, anders dan het folteringverdrag, niet dat het
folteren gebeurt van overheidswege. Misdrijven tegen de menselijkheid, zoals
neergelegd in het Statuut, kunnen alle niet alleen gepleegd worden door statelijke
actoren, maar ook door niet-statelijke actoren, met inbegrip van individuele
burgers. Verder eist het Statuut van het Strafhof niet dat de marteling is
gepleegd met een bepaald oogmerk zoals het verkrijgen van inlichtingen of
een bekentenis, het bestraffen van een persoon of het intimideren of discrimineren
van een persoon. Maken deze twee elementen van de definitie van marteling
in het Statuut de bepaling ruimer ten opzichte van de bepaling in het folteringverdrag,
de voor misdrijven tegen de menselijkheid in het Statuut geëiste drempel
dat deze misdrijven worden gepleegd «als onderdeel van een wijdverbreide
of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking, met kennis van de
aanval» maakt de definitie in het Statuut in zoverre juist enger dan
die in het folteringverdrag. De definitie van foltering als een zelfstandig
misdrijf wijkt ook af van die van marteling als oorlogsmisdrijf. Het verbod
tegen marteling gedurende een gewapend conflict van een internationaal of
van een niet-internationaal karakter is geregeld in de artikelen 8(2)(a)(ii)-1
respectievelijk 8(2)(c)(i)-4 van het Statuut. Evenmin als bij misdrijven tegen
de menselijkheid is het nodig, in tegenstelling tot de definitie van foltering
onder het folteringverdrag, dat de marteling van overheidswege gebeurt.In het oorspronkelijke voorstel zoals aan de Raad van State voorgelegd,
was de delictsomschrijving gehandhaafd zoals die was opgenomen in de Uitvoeringswet
folteringverdrag (Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478). Naar aanleiding
van het advies van de Raad heeft de regering gemeend deze delictsomschrijving
op enkele punten te moeten aanpassen. Bij de implementatie van het folteringverdrag
in de Nederlandse strafwetgeving heeft de wetgever zoveel mogelijk aangeknoopt
bij in het Wetboek van Strafrecht voorkomende begrippen als «mishandeling»,
«uitlokking» en «ambtenaar» (zie Kamerstukken II 1986/87,
20 042, nr. 3, p. 1 (memorie van toelichting Uitvoeringswet folteringverdrag)).
De regering meent thans dat met name het gebruik van de term «mishandeling»
minder juist is, mede tegen de achtergrond van de andere in het voorstel opgenomen
internationale misdrijven en de omschrijving daarvan. Reeds bij de Uitvoeringswet
folteringverdrag was duidelijk dat de aansluiting bij de mishandeling uit
het Wetboek van Strafrecht niet geheel voldeed om de zeer ernstige vormen
van mishandeling te omschrijven waar het bij foltering om gaat.
Daarom werd het gekwalificeerde karakter van de mishandeling toen nader aangeduid
door onder andere de opneming van het bestanddeel «zo deze gedragingen
(dat wil zeggen: de mishandeling met het specifieke folteringoogmerk) van
dien aard zijn dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen» en door de
uitbreiding, in een apart lid, van de mishandeling tot «het opzettelijk
teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige
geestelijke ontreddering» (zie memorie van toelichting, a.w., p. 2).
Thans wordt voorgesteld om deze aansluiting bij de term «mishandeling»
los te laten en daarvoor in de plaats een omschrijving van de folteringhandeling
op te nemen die nauw aansluit bij de in het folteringverdrag gehanteerde omschrijving
(zie artikel 1 onder d en e van het voorstel). Deze omschrijving beoogt, evenals
de Uitvoeringswet folteringverdrag, de definitie van foltering in het folteringverdrag
zo volledig mogelijk in de Nederlandse strafwet te implementeren en dekt dan
ook dezelfde gedragingen als de omschrijving van de Uitvoeringswet folteringverdrag.
De gewijzigde redactie moet dus niet worden opgevat als een gewijzigd inzicht
omtrent de strafwaardigheid van in dit kader relevante gedragingen dat tot
toepassing van artikel 1, tweede lid, Sr zou nopen. Over de omschrijving van
foltering in het voorstel zij tot slot opgemerkt dat de overige bestanddelen
van het misdrijf grotendeels gelijk gebleven aan die van de Uitvoeringswet
folteringverdrag (voor enkele kleine tekstuele aanpassingen zie de artikelsgewijze
toelichting).Ten opzichte van de Uitvoeringswet folteringverdrag is de maximumstraf
voor foltering verhoogd. In die wet was de maximumstraf vijftien jaren of
geldboete van de vijfde categorie. Alleen ingeval het feit de dood ten gevolge
had, werd de maximumstraf verhoogd tot levenslange gevangenisstraf of tijdelijke
van ten hoogste twintig jaren. Voorgesteld wordt nu om in àlle gevallen
van foltering – dus ook die waarin het feit geen dodelijk gevolg heeft
gehad – levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig
jaren mogelijk te maken. Dit past beter bij de buitengewone ernst van dit
delict, dat wordt gekenmerkt door enerzijds misbruik, door een overheidsfunctionaris,
van zijn machtspositie en anderzijds volstrekte machteloosheid van het slachtoffer.
Dit strafmaximum sluit ook beter aan bij de straffen gesteld op andere in
het voorstel opgenomen internationale misdrijven, zoals de marteling als misdrijf
tegen de menselijkheid en de marteling als oorlogsmisdrijf.d. OorlogsmisdrijvenAlgemeenDe Wet Oorlogsstrafrecht (Wet van 10 Juli 1952, houdende vaststelling
van de Wet Oorlogsstrafrecht alsmede van enige daarmede verband houdende wijzigingen
in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Invoeringswet
Militair Straf- en Tuchtrecht van 10 juli 1952, Stb. 408, hierna WOS)
bevat thans in de artikelen 8 en 9 de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven
voor het Nederlandse strafrecht. De bepaling van artikel 8 is ruim geformuleerd
(«Hij die zich schuldig maakt aan een schending van de wetten en gebruiken
van de oorlog»), waarna artikel 9 de verantwoordelijkheid van commandanten
aangeeft ten opzichte van gedragingen in het kader van artikel 8, gepleegd
door ondergeschikten. Hoewel de formulering van met name artikel 8 in belangrijke
mate bijdraagt aan de mogelijkheden tot vervolging, zoals hieronder nader
wordt uiteengezet in de bespreking van artikel 7, eerste lid, is in de onderhavige
wet besloten tot een nadere specificering van de strafbare gedragingen. Wat
betreft de herkomst van deze gedragingen is uitgegaan van drie categorieën:– verdragsbepalingen ten opzichte waarin een verplichting is vervat
voor de Staten-Partij om de daarin genoemde feiten strafbaar te stellen in
het nationale recht; – bepalingen uit het Statuut van het Internationaal Strafhof (gedaan
te Rome, 17 juli 1998, Trb. 2000, 120);– een «vangnet» bepaling, gebaseerd op de oorspronkelijke
bepaling, artikel 8, van de WOS.Eerstgenoemde categorie bepalingen is ontleend
aan de vier Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, die allen
als eis stellen dat de Staten Partij de in die Verdragen omschreven «grove
schendingen» strafbaar stellen in het nationale strafrecht:  Trb.Grove schendingenVerdrag (I) voor de verbetering van het lot der gewonden
en zieken, zich bevindende bij destrijdkrachten te velde1 951, 72Art.
49–50    Verdrag (II) ter verbetering van het lot der gewonden,
zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee1 951, 73Art.
50–51   Verdrag (III) betreffende de behandeling van krijgsgevangenen 1 951, 74Art. 129–130    Verdrag (IV) betreffende de bescherming van burgers
in oorlogstijd1 951, 75Art. 146–147Tevens maken van deze categorie deel uit de bepalingen inzake grove schendingen
van het Aanvullend protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus
1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende
conflicten (Bern, 12 december 1977, Trb. 1978, 41, Nederlandse vertaling in
Trb. 1980, 87, hierna Protocol I; de grove schendingen zijn opgenomen in artikel
11, vierde lid, en artikel 85, derde en vierde lid, van Protocol I).De grove schendingen van de Verdragen van Genève en Protocol I
zijn in dit voorstel vooropgesteld (artikel 5, eerste en tweede lid). Zij
worden binnen het humanitair oorlogsrecht beschouwd als de meest ernstige
oorlogsmisdrijven. In artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof
zijn de grove schendingen, althans wat betreft de grove schendingen van de
vier Verdragen van Genève, dan ook separaat opgenomen. Dat de grove
schendingen uit Protocol I niet tevens separaat zijn opgenomen in het Statuut
van het Internationaal Strafhof kan worden verklaard uit het feit dat (nog)
niet alle deelnemers aan de conferentie in Rome partij zijn bij Protocol I.Artikel 8 van het Statuut van het Strafhof bevat, naast een opsomming
van de grove schendingen van de Verdragen van Genève, een aantal misdrijven
ontleend aan andere verdragen. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan
de Haagse Verdragen van 1907, het Verdrag inzake bescherming van VN- en geassocieerd
personeel (New York, 9 december 1994, Trb. 1996, 62) en het Verdrag voor
de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict,
met uitvoeringsreglement en protocol (Den Haag, 14 mei 1954, Trb. 1955,
47).Tot slot zijn separaat (in artikel 5, vierde lid, van het voorstel) opgenomen
de ernstige schendingen van het Tweede Protocol bij het Haagse Verdrag voor
de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict (Den
Haag, 26 maart 1999, Trb. 1999, 107; hierna UNESCO Protocol) ten aanzien
waarvan eveneens een verplichting tot strafbaarstelling bestaat. Hoewel bedoelde
bepalingen deels een overlap vertonen met bepalingen opgenomen in het Statuut
voor het Internationaal Strafhof, zijn de bepalingen uit het UNESCO Protocol
van recentere datum en specifieker in de omschrijving van het strafbare feit.In de strafbaarstelling van de opgenomen schendingen van het humanitair
oorlogsrecht in het onderhavige voorstel is de aanduiding «gewapend
conflict» gehanteerd, met één uitzondering. De term «gewapend
conflict» is sinds de totstandkoming van de Verdragen van
Genève in toenemende mate in de plaats getreden van het oudere begrip
«oorlog». Een van de belangrijkste redenen hiervoor is de doelstelling
van het humanitair oorlogsrecht om de slachtoffers van gewapende conflicten
en oorlogsgeweld onder alle omstandigheden te beschermen. Het zou onwenselijk
zijn indien het ontbreken van een formele oorlogsverklaring of het ontkennen
van een staat van oorlog door een of meerdere van de strijdende partijen de
toepassing van de beschermingsmaatregelen zou blokkeren. Daarnaast is sinds
de Tweede Wereldoorlog in de praktijk ook geen gebruik meer gemaakt van formele
oorlogsverklaringen, waardoor het begrip «oorlog» aan belang heeft
ingeboet, met name in het juridische lexicon. Thans wordt uitgegaan van de
feitelijke constatering dat een gewapend conflict plaatsvindt in plaats van
een juridische of politieke beslissing aangaande de staat van oorlog. Daarbij
wordt uitgegaan van de opvatting dat «gewapend conflict» een ruim
begrip is, terwijl«oorlog» een specifiek bepaalde vorm binnen
dat ruime begrip omvat. Op dit begrip wordt verderop in deze paragraaf nader
ingegaan.De uitzondering op de zojuist geschetste terminologie is de bepaling in
artikel 7, eerste lid. De aldaar gebruikte term «wetten en gebruiken
van de oorlog» kent zijn oorsprong in de WOS, en is in dit wetsvoorstel
overgenomen vanwege het begrippenkader dat rond deze term is ontstaan. Met
deze term wordt het gehele corpus juris bedoeld zoals van toepassing in het
geval van een gewapend conflict. Deze term is synoniem aan de term «humanitair
oorlogsrecht», alsmede aan de term «recht inzake gewapende conflicten»
(in het Engels doorgaans aangeduid met de term «law of armed conflict»).
Hiermee wordt bedoeld het gehele gamma aan verdragen, regelingen, gewoonterecht
en overige normen van internationaal recht waarmee enerzijds het gebruik van
geweld door humanitaire normen wordt begrensd, en anderzijds waarborgen worden
gecreëerd voor de bescherming van de slachtoffers van gewapende conflicten.
De term «wetten en gebruiken van de oorlog» is dan ook eerder
een historische term en heeft geen betekenis wat betreft de reikwijdte van
artikel 7 enerzijds en de overige bepalingen in de artikelen 5 en 6 anderzijds.StructuurEvenals in het Statuut voor het Internationaal Strafhof wordt in de artikelen
5 en 6 van het onderhavige wetsvoorstel een onderverdeling gemaakt tussen
misdrijven die slechts strafbaar zijn ten tijde van een internationaal gewapend
conflict en misdrijven die slechts strafbaar zijn ten tijde van een niet-internationaal
gewapend conflict. De reden voor deze verdeling, die in het kader van de consultatie
uitgebreid is besproken, is dat de humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen
niet eensluidend zijn voor deze twee categorieën conflicten. Niet-internationale
gewapende conflicten zijn voor sommige staten een politiek gevoelig onderwerp;
er bestaat vaak een voorkeur om dergelijke conflicten als interne aangelegenheid
van de staat te beschouwen. Toepassing van de regels van het humanitair oorlogsrecht
op niet-internationale gewapende conflicten wordt vaak gezien als een (impliciete
of expliciete) erkenning van de niet-regeringspartij bij het conflict als
gelijkwaardige opponent. Om die reden is de bescherming ten tijde van niet-internationale
gewapende conflicten minder ontwikkeld dan ten tijde van internationale conflicten.Het bovenstaande is mede aanleiding geweest voor het feit dat de Verdragen
van Genève wat betreft niet-internationale gewapende conflicten slechts
één bepaling bevatten, opgenomen in het gemeenschappelijke artikel
3 van de Verdragen. Genoemd artikel bevat de minimumgedragsnormen waaraan
de strijdende partijen zich bij een niet-internationaal gewapend conflict
dienen te houden. Tevens bevat het Aanvullend Protocol bij de Verdragen van
Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming
van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Bern, 12 december
1977, Trb. 1978, 42, hierna Protocol II) humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen
dienaangaande. In tegenstelling tot Protocol I bevat Protocol II echter geen
bepalingen inzake grove schendingen.In de consultatieronde werd er door sommigen op gewezen, dat in toenemende
mate wordt bepleit het onderscheid tussen misdrijven gepleegd in internationale
gewapende conflicten en die welke worden gepleegd in niet-internationale gewapende
conflicten achterwege te laten. Jurisprudentie van het Joegoslaviëtribunaal
wijst eveneens in die richting. Daarbij kan echter worden opgemerkt dat deze
gedachte nog in ontwikkeling is en, zoals uit de structuur van het Statuut
van het Strafhof blijkt, nog geen gemeengoed is. Tevens kan worden opgemerkt
dat het Joegoslaviëtribunaal is opgericht voor een specifieke situatie
waarin de betrokken partijen als opvolgers van één en dezelfde
staat gelijkelijk gebonden waren aan dezelfde regels van het humanitair oorlogsrecht.
Bij een algemene toepassing van rechtsregels zoals in het onderhavige wetsvoorstel
wordt beoogd is een dergelijke benadering niet aangewezen en lijkt het nationaal
reeds invoeren van een internationaal nog niet uitgekristalliseerde ontwikkeling
in het internationale recht onverenigbaar met het beginsel van rechtszekerheid.Uiteraard zijn sommige gedragingen niettemin strafbaar zowel ten tijde
van een internationaal gewapend conflict als ten tijde van een niet-internationaal
gewapend conflict. Het Statuut voor het Internationaal Strafhof heeft deze
gedragingen opgenomen zowel in het artikellid aangaande internationale gewapende
conflicten (artikel 8, tweede lid, sub a en b) als in het artikellid aangaande
niet-internationale gewapende conflicten (artikel 8, tweede lid, sub c en
e). Evenzo is in het onderhavige wetsvoorstel gekozen om dergelijke misdrijven
op te nemen zowel in artikel 5 (misdrijven gepleegd ten tijde van een internationaal
gewapend conflict) als in artikel 6 (misdrijven gepleegd ten tijde van een
niet-internationaal gewapend conflict). In het ontwerp van dit wetsvoorstel
waren deze – aan internationale en niet-internationale gewapende conflicten
gemeenschappelijke – misdrijven nog opgenomen in een apart artikel,
náást de artikelen over respectievelijk misdrijven in een internationaal
en misdrijven in een niet-internationaal gewapend conflict. In de consultatieronde
werd terecht opgemerkt dat deze verdeling in drie «lijsten» van
oorlogsmisdrijven de leesbaarheid en inzichtelijkheid niet ten goede kwam,
reden waarom de omschrijving van de oorlogsmisdrijven nu is teruggebracht
tot twee lijsten.Tot slot kan er op deze plaats nog op worden gewezen, dat naast de artikelen
5 en 6, waarin min of meer uitgewerkte delictsomschrijvingen zijn opgenomen,
in artikel 7 als sluitstuk de «vangnet»-bepaling is opgenomen
die reeds in de WOS voorkwam, met inbegrip van de eveneens uit de WOS overgenomen
strafverzwaringsgronden. Deze vangnetbepaling heeft betrekking op hier niet
nader genoemde, maar in het internationaal recht mogelijkerwijs nog te ontwikkelen
oorlogsmisdrijven, gepleegd in een al dan niet internationaal gewapend conflict.In de consultatieronde werd opgemerkt dat de handhaving van verschillende
lijsten van strafbare feiten die respectievelijk van toepassing zijn in een
internationaal en een niet-internationaal gewapend conflict, in die zin tekort
doet aan de inzichtelijkheid van de wet, dat niet steeds duidelijk is tot
welke bron (c.q. verdrag) een bepaald strafbaar feit is te herleiden. Dit
is reden geweest om een transponeringstabel op te stellen (zie verderop in
deze paragraaf), waarin per in de artikelen 5 tot en met 7 opgenomen misdrijf
is aangegeven aan welke verdragsbepaling dat misdrijf is ontleend en voorts
met welk misdrijf uit het Statuut van het Strafhof dat misdrijf correspondeert.
De regering is van mening dat met deze tabel een goede hanteerbaarheid van
de in dit wetsvoorstel omschreven oorlogsmisdrijven in de praktijk is verzekerd. Oorlogstoestand en gewapend conflictDe misdrijven in de artikelen 5, 6 en 7 zijn eerst strafbaar indien gepleegd
in geval van een gewapend conflict. Het vaststellen van een gewapend conflict,
alsmede van de aard van dat conflict, is tijdens de consultatieronde nadrukkelijk
onderwerp van bespreking geweest. Het gaat daarbij om feitelijke vaststellingen,
in tegenstelling tot de formele handelingen die noodzakelijk zijn voor een
oorlogsverklaring (zie, bijvoorbeeld, artikel 96 van de Grondwet). Sinds de
Tweede Wereldoorlog is nagenoeg bij uitsluiting sprake geweest van feitelijke
situaties van gewapend conflict waarbij de formele oorlogsverklaring achterwege
is gebleven.Het vaststellen van het bestaan van een gewapend conflict vereist een
analyse van de feitelijke situatie, gebaseerd op de aard en omvang van de
gevechtshandelingen, de doelstelling daarvan, alsmede de grondslag waarop
de handelingen worden verricht. Incidentele of sporadische gevechtshandelingen,
bijvoorbeeld, van een – onder internationaal mandaat in een staat aanwezige –
vredesmacht welke slechts toepassingen betreffen van het recht op zelfverdediging
jegens vijandige handelingen, maken de vredesmacht nog geen partij bij een
conflict. Anders wordt dat indien de handelingen aanhoudend en grootschalig
zijn en de handelingen erop zijn gericht de strijdkrachten van de tegenpartij
uit te schakelen.Deze analyse is moeilijker te maken in het geval van een niet-internationaal
gewapend conflict. Het zou immers onwenselijk zijn indien personen die het
oneens zijn met hun regering, handelingen die geoorloofd zijn als oorlogsdaad,
maar strafbaar onder het recht dat van toepassing is onder normale omstandigheden,
door het uiten van al dan niet ideologische doelstellingen buiten het bereik
van het toepasselijke strafrecht kunnen brengen. Omgekeerd zou het evenzo
onwenselijk zijn indien een staat door het ontkennen van een gewapend conflict
zich niet belemmerd zou hoeven voelen door de toepasselijke regels van het
humanitair oorlogsrecht in het bestrijden van de tegenpartij in een burgeroorlog.Protocol II en het Statuut van het Internationale Strafhof bevatten dan
ook enige aanknopingspunten voor de afweging en beoordeling of een situatie
een niet-internationaal gewapend conflict is. Zo bepaalt artikel 1, eerste
lid, van Protocol II dat voor toepassing van dat Protocol sprake moet zijn
van een conflict tussen het regeringsleger van een staat en groeperingen die
aan de volgende eisen voldoen:– zij moeten georganiseerd zijn;– er moet sprake zijn van een verantwoordelijk bevel of commandovoering;– zij moeten het grondgebied van de staat (ten minste) gedeeltelijk
beheersen, op een zodanige wijze dat zij in staat zijn aanhoudende en samenhangende
militaire operaties uit te voeren en de bepalingen van het Protocol toe te
passen.Artikel 8, tweede lid, sub f, van het Statuut van het Internationale Strafhof
verruimt deze bepalingen door het Statuut ook van toepassing te verklaren
op gewapende conflicten tussen georganiseerde gewapende groeperingen, zonder
echter afbreuk te doen aan de eis van een aanhoudend of voortdurend gewapend
conflict. Artikel 1, tweede lid, van Protocol II en artikel 8, tweede lid,
sub d en sub f, van het Statuut van het Internationale Strafhof stellen vervolgens
dat de bepalingen van het Protocol en het Statuut niet van toepassing zijn
op interne ongeregeldheden en spanningen, zoals:– rellen;– op zichzelf staande en sporadisch voorkomende daden van geweld;
en– andere daden van soortgelijke aard.Artikel 8, derde lid, van het Statuut van het Strafhof voegt hier nog
aan toe dat de bepalingen van het Statuut met betrekking tot niet-internationale
gewapende conflicten geen betekenis hebben voor de verantwoordelijkheid
van een staat om, met gebruik van alle legitieme middelen, de (strafrechtelijke)
rechtsorde binnen de staat te beschermen of te herstellen, alsmede om de eenheid
en territoriale integriteit van de staat te verdedigen.Uit het bovenstaande blijkt dat al dan niet gewapende handelingen van
groeperingen in het kader van bijvoorbeeld de (georganiseerde) misdaad niet
snel te kwalificeren zullen zijn als een niet-internationaal gewapend conflict,
zij het dat een en ander afhankelijk is van de doelstelling van de groeperingen.
Legitieme gevechtshandelingen van vrijheidsstrijders in het kader van het
recht op zelfbeschikking kunnen daarentegen uiteraard wel aanleiding geven
tot een dergelijke kwalificatie. Steeds zal echter aan de hand van de feitelijke
situatie moeten worden beoordeeld of sprake is van een (al of niet internationaal)
gewapend conflict.StrafmaatIn principe is elke schending van de wetten en gebruiken van de oorlog
aan te duiden als oorlogsmisdrijf. Zoals hierboven echter reeds is aangegeven,
worden een aantal oorlogsmisdrijven als relatief ernstiger vergrijpen beschouwd
dan de overige oorlogsmisdrijven. Hiermee is rekening gehouden bij de vaststelling
van de strafmaat in de artikelen 5, 6 en 7.De grove schendingen van de Verdragen van Genève en Protocol I
kennen als strafmaximum levenslange gevangenisstraf, of tijdelijke van ten
hoogste twintig jaren, of geldboete van de vijfde categorie. Een dergelijke
straf is ook gesteld op schendingen van gemeenschappelijk artikel 3 van de
Verdragen van Genève (zie artikel 6, eerste lid, van het voorstel),
aangezien de in dat artikel opgenomen basisregels als dusdanig fundamenteel
worden beschouwd dat schending daarvan ten tijde van een niet-internationaal
gewapend conflict naar huidige rechtsopvattingen kan worden gelijkgesteld
met de grove schendingen ten tijde van een internationaal gewapend conflict.
Tot slot geldt deze hoogste strafmaat ook ten aanzien van gedragingen die
overeenkomen met de omschrijvingen in de strafverzwaringen zoals opgenomen
in, en overgenomen uit, de WOS (artikel 5, zesde lid, van het voorstel).Overige specifiek omschreven oorlogsmisdrijven, ongeacht de aard van het
gewapend conflict, zijn strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van ten
hoogste vijftien jaren, of een geldboete van de vijfde categorie. Deze misdrijven
zijn over het algemeen ontleend aan het Statuut voor het Internationaal Strafhof,
waarmee zij reeds vallen onder de in artikel 5 van het Statuut opgenomen omschrijving
als «meest ernstige misdrijven van belang voor de internationale gemeenschap
als geheel». Dezelfde strafmaat is toegekend aan de opgenomen ernstige
schendingen van het UNESCO Protocol, als zijnde een nadere invulling van het
misdrijf zoals opgenomen in artikel 8, tweede lid, sub (b)(ix) en sub (e)(iv),
van het Statuut voor het Internationaal Strafhof. Tot slot geldt deze strafmaat
ook ten aanzien van gedragingen die overeenkomen met de omschrijvingen in
de strafverzwaringen zoals opgenomen in, en overgenomen uit, artikel 8, tweede
lid, WOS (zie artikel 7, tweede lid, van het voorstel).Voor de «vangnet» bepaling is een strafmaat vastgesteld bestaande
uit gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren, of een geldboete van de vijfde
categorie. Gedragingen die alleen onder deze bepaling vervolgd kunnen worden
zullen over het algemeen van minder ernstiger aard zijn dan de specifiek omschreven
misdrijven in de artikelen 5 en 6. Gelet echter op het belang van de «vangnet»
bepaling voor toekomstige humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen, zoals
hieronder nader uiteengezet, zijn in artikel 7, tweede en derde lid, van het
voorstel de strafverzwaringsgronden uit de WOS overgenomen. Indien een misdrijf
alleen door toepassing van de «vangnet» bepaling vervolgd kan
worden, maar past binnen de omschrijvingen van de strafverzwaringsgronden,
wordt de maximumgevangenisstraf verhoogd tot 15 jaren of levenslang.Bij het bepalen van de grondslag voor vervolging, alsmede de grondslag
voor eventuele berechting, ligt het in de rede het hierboven geschetste onderscheid
toe te passen. De strafmaat van gedragingen waarop de strafverzwaringsbepalingen
van toepassing zijn kan dezelfde zijn als die welke van toepassing is op grove
schendingen van de Verdragen van Genève of Protocol I. Deze gelijktrekking
van de strafmaat is gerelateerd aan de ernst van de uitwerking van het strafbare
feit jegens het slachtoffer, alsmede de ernst van het strafbare feit vanuit
strafrechtelijke optiek. Vanuit humanitair oorlogsrechtelijke optiek, alsmede
vanuit de optiek van de signaalfunctie van toepassing van deze wet, zijn de
gedragingen echter niet in gelijke mate verstorend voor de (internationale)
rechtsorde. Een veroordeling op basis van een grove schending zal als zwaarder
worden beschouwd dan een veroordeling op basis van een «gewone»
schending van het humanitair oorlogsrecht waarop een strafverzwaring is toegepast.
Indien een feit zowel als grove schending als op grond van een «gewone»
schending kan worden vervolgd, dient met het hierboven gestelde rekening te
worden gehouden bij de primaire en subsidiaire tenlastelegging.Transponeringstabel WIMICCVerdragen + WOSartikel 5 lid 1Artikel
8 lid 2 sub (a)GCI 50; GCII 51; GCIII 130; GCIV
147 artikel 5 lid 2 sub aGeenAPI 85 lid 2artikel 5 lid 2 sub bGeenAPI 11 lid 4 artikel 5 lid 2 sub cGeenAPI 85 lid 3 artikel 5 lid 2 sub dGeenAPI 85 lid 4 artikel 5 lid 3 sub aArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxii)gebaseerd op API
75 lid 2 (b) artikel 5 lid 3 sub bArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxii) jo. Artikel 7 lid 2 (f)geenartikel 5 lid 3 sub cArtikel 8 lid 2 sub (b)(x)samenvoegsel van GCI
50; GCII 51; GCIII 130; GCIV 147; API 11 lid 1 en 2 artikel 5 lid 3 sub dArtikel 8 lid 2 sub (b)(xi)HIV 23 (b) artikel 5 lid 3 sub eArtikel 8 lid 2 sub (b)(vi)HIV 23 (c) jo. API
41 lid 1 en 2 artikel 5 lid 3 sub fArtikel 8 lid 2 sub (b)(vii)HIV 23 (f) jo. API
38 en 39 artikel 5 lid 4 sub aGeenTPHC 15 (a) artikel 5 lid 4 sub bGeenTPHC 15 (b) artikel 5 lid 4 sub cGeenTPHC 15 (c) artikel 5 lid 4 sub dGeenTPHC 15 (d) artikel 5 lid 4 sub eGeenTPHC 15 (e) artikel 5 lid 5 sub aArtikel 8 lid 2 sub (b)(ii)gebaseerd op API 52
lid 1 artikel 5 lid 5 sub bArtikel 8 lid 2 sub (b)(iv)samenvoegsel van API
35 lid 3; 51 lid 5 (b); 55 lid 1; 85 lid 3 (b) artikel 5 lid 5 sub cArtikel 8 lid 2 sub (b)(v)HIV 25 artikel 5 lid 5 sub dArtikel 8 lid 2 sub (b)(viii)GCIV 49; API 85 lid
4 (a) artikel 5 lid 5 sub eArtikel 8 lid 2 sub (b)(xiv)HIV 23 (h) artikel 5 lid 5 sub fArtikel 8 lid 2 sub (b)(xv)HIV 23 slotparagraaf artikel 5 lid 5 sub gArtikel 8 lid 2 sub (b)(xvii)HIV 23 (a) artikel 5 lid 5 sub hArtikel 8 lid 2 sub (b)(xviii)GGP1925 artikel 5 lid 5 sub iArtikel 8 lid 2 sub (b)(xix)HDIV(3)1899 artikel 5 lid 5 sub jArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxi)API 75 lid 2 (b) artikel 5 lid 5 sub kArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxiii)gebaseerd op GCIII
23; GCIV 28; API 51 lid 7 artikel 5 lid 5 sub lArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxv)gebaseerd op API 54artikel 5 lid 5 sub mArtikel 8 lid 2 sub (b)(i)gebaseerd op API 51
lid 2 en 85 lid 3 (a) artikel 5 lid 5 sub nArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxiv)samenvoegsel van
GCI 24–27, 36, 39–44; GCII 42–44; GCIV 18–22; API
8, 12, 15, 18, 23–24 artikel 5 lid 5 sub oArtikel 8 lid 2 sub (b)(iii)geen artikel 5 lid 5 sub pArtikel 8 lid 2 sub (b)(ix)samenvoegsel van HIV
27 en 56; alle GC meerdere bepalingen artikel 5 lid 5 sub qArtikel 8 lid 2 sub (b)(xvi)HIV 28 artikel 5 lid 5 sub rArtikel 8 lid 2 sub (b)(xxvi)gebaseerd op API
77 lid 2, VRK 38 artikel 5 lid 5 sub sArtikel 8 lid 2 sub (b)(xii)HIV 23 (d) artikel 5 lid 5 sub tArtikel 8 lid 2 sub (b)(xiii)HIV 23 (g) artikel 5 lid 6GeenWOS 8 lid 3 artikel 5 lid 7GeenAPI 11 lid 3artikel 6 lid 1 sub aArtikel 8 lid 2 sub (c)(i)GCI 3 lid 1 (a); GCII
3 lid 1 (a); GCIII 3 lid 1 (a); GCIV 3 lid 1 (a) artikel 6 lid 1 sub bArtikel 8 lid 2 sub (c)(iii)GCI 3 lid 1 (b); GCII
3 lid 1 (b); GCIII 3 lid 1 (b); GCIV 3 lid 1 (b) artikel 6 lid 1 sub cArtikel 8 lid 2 sub (c)(ii)GCI 3 lid 1 (c); GCII
3 lid 1 (c); GCIII 3 lid 1 (c); GCIV 3 lid 1 (c) artikel 6 lid 1 sub dArtikel 8 lid 2 sub (c)(iv)GCI 3 lid 1 (d); GCII
3 lid 1 (d); GCIII 3 lid 1 (d); GCIV 3 lid 1 (d) artikel 6 lid 2 sub aArtikel 8 lid 2 sub (e)(vi)gebaseerd op APII 4
lid 2 (e)artikel 6 lid 2 sub bArtikel 8 lid 2 sub (e)(vi) jo. Artikel 7 lid 2 (f)geen artikel 6 lid 2 sub cArtikel 8 lid 2 sub (e)(xi)gebaseerd op APII 5
lid 2 (e) artikel 6 lid 2 sub dArtikel 8 lid 2 sub (e)(ix)geen (HIV 23 (b)) artikel 6 lid 3 sub aArtikel 8 lid 2 sub (e)(i)gebaseerd op APII 13
lid 2artikel 6 lid 3 sub bArtikel 8 lid 2 sub (e)(ii)samenvoegsel van APII
9 lid 1, APII 11, APII 12 artikel 6 lid 3 sub cArtikel 8 lid 2 sub (e)(iii)geen artikel 6 lid 3 sub dArtikel 8 lid 2 sub (e)(iv)gebaseerd op APII 16,
APII 11 (HIV 27, 56) artikel 6 lid 3 sub eArtikel 8 lid 2 sub (e)(v)gebaseerd op APII 4
lid 2 (g) (HIV 28) artikel 6 lid 3 sub fArtikel 8 lid 2 sub (e)(vii)VRK 38 artikel 6 lid 3 sub gArtikel 8 lid 2 sub (e)(x)gebaseerd op APII 4
lid 1artikel 6 lid 3 sub hArtikel 8 lid 2 sub (e)(xii)gebaseerd op APII
13 lid 1 (HIV 23 (g)) artikel 6 lid 3 sub iArtikel 8 lid 2 sub (e)(viii)gebaseerd op APII
17 lid 1 artikel 6 lid 4GeenWOS 8 lid 3 artikel 7 lid 1GeenWOS 8 lid 1artikel 7 lid 2GeenWOS 8 lid 2 artikel 7 lid 3GeenWOS 8 lid 3GCI = Verdrag (I) van Genève van 1949GCII = Verdrag (II) van Genève van 1949GCIII = Verdrag (III) van Genève van 1949GCIV = Verdrag (IV) van Genève van 1949API = Aanvullende Protocol IAPII = Aanvullende Protocol IIHIV = Haags Verdrag (IV) met bijbehorend Landoorlogsreglement van 1907 VRK = Verdrag inzake de rechten van het kindGGP1925 = Gasprotocol van Genève van 1925 (Stb. 1930, 422)HDIV(3)1899 = Haagsche Verklaring (IV, 3) van 1899 (Stb. 1900, 163) TPHC
= Tweede Protocol bij het Haags Verdrag van 1954 inzake de bescherming van
culturele goederen in het geval van een gewapend conflict3. Rechtsmacht en vraagstukken die hiermee verbonden zijna. Universele rechtsmachtAlgemeen wordt aangenomen dat staten ter zake van de internationale misdrijven
zoals omschreven in het onderhavige voorstel universele rechtsmacht voor hun
strafgerechten kunnen vestigen. Ter zake van sommige misdrijven bestaat daartoe
zelfs een verdragsrechtelijke plicht. Onder universele rechtsmacht wordt hier
begrepen de rechtsmacht die uitsluitend is gebaseerd op de aard en ernst van
het misdrijf, ongeacht of er een direct aanknopingspunt is met de rechtsorde
van de staat die die rechtsmacht claimt, bijvoorbeeld gelegen in de plaats
waar het misdrijf is gepleegd, de nationaliteit van de verdachte of de nationaliteit
van het slachtoffer. Reden voor het vestigen van universele rechtsmacht is
dat de internationale misdrijven zo ernstig zijn dat zij niet onbestraft mogen
blijven. Hoe meer staten universele rechtsmacht voor deze misdrijven vestigen,
des te kleiner wordt de kans dat de daders hun gerechte straf kunnen ontgaan
door naar veilige oorden te vluchten. Het leerstuk van de universele rechtsmacht
heeft een sterke impuls gekregen door de instelling van de ad-hoc Tribunalen
voor het voormalig Joegoslavië en Rwanda en de totstandkoming van het
Statuut van het Internationaal Strafhof. In de preambule van dat Statuut wordt
gesteld dat de daarin omschreven misdrijven «niet onbestraft dienen
te blijven en dat een doeltreffende vervolging daarvan verzekerd dient te
worden door het treffen van maatregelen op nationaal niveau en door het versterken
van internationale samenwerking.» Deze ontwikkelingen maken tegelijkertijd
dat het leerstuk van de universele rechtsmacht in beweging is en dat er vragen
rijzen over de precieze grenzen. Zo'n vraag is hoe universele rechtsmacht
zich verhoudt tot de immuniteit waarop staatshoofden, diplomaten en andere
overheidsfunctionarissen volgens het volkenrecht aanspraak hebben (zie hierna
onderdeel b). In het op 14 februari jl. door het Internationaal Gerechtshof
gewezen vonnis in de zaak D.R. Congo/België (te vinden op de website
van het Internationaal Gerechtshof: http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iCOBE/iCOBEframe.htm)
is het Gerechtshof op deze kwestie nader ingegaan. Op de (onbeperkt) universele
rechtsmacht die de Belgische wetgever heeft gevestigd ter zake van internationale
misdrijven, wordt in de uitspraak zelf niet ingegaan, maar wel in enkele opinions van individuele rechters van het Internationaal
Gerechtshof. Het Nederlandse strafrecht kent voor bepaalde misdrijven reeds
universele rechtsmacht. Gewezen zij in artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht
op valsemunterij (artikel 4 onder 3) en bepaalde misdrijven tegen zee- en
luchtvaartuigen (onder 7 en 8). Verder heeft de Wet Oorlogsstrafrecht universele
rechtsmacht gevestigd ter zake van de oorlogsmisdrijven (artikel 3 onder 1
WOS, bevestigd door de Hoge Raad in de zgn. Knesevic-beschikking van 11 november
1997, NJ 1998, 463, m.nt. 'tH). Ook de Uitvoeringswet folteringverdrag gaat
uit van universele jurisdictie (artikel 5). Bij de Uitvoeringswet genocideverdrag
daarentegen is ter zake van genocide alleen extraterritoriale jurisdictie
geschapen op basis van het actieve en passieve nationaliteitsbeginsel, dat
wil zeggen voor zover het feit is gepleegd door een Nederlander (artikel 5
Uitvoeringswet) of tegen of met betrekking tot een Nederlander of een Nederlandse
rechtspersoon of voor zover enig Nederlands belang door het feit is of kon
worden geschaad (artikel 3 onder 2 en 4 WOS). Recent heeft Nederland, ter
uitvoering van twee anti-terrorismeverdragen, universele rechtsmacht gevestigd
ter zake van, kortweg, terroristische bomaanslagen en financiering van terrorisme, mits de verdachte zich in Nederland bevindt (artikel 4 onderdelen
13 en 14 Sr, zie de uitvoeringswetten van 20 december 2001, Stb. 673
en 675).Aangenomen wordt dat staten slechts universele rechtsmacht kunnen vestigen
voor zover het volkenrecht daaraan niet in de weg staat. Soms bestaat zelfs
een volkenrechtelijke verplichting daartoe. Een verplichting tot het vestigen
van universele rechtsmacht treft men bijvoorbeeld aan in de Verdragen van
Genève van 1949 betreffende oorlogsmisdrijven. Artikel 146 van het
Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd,
van 12 Augustus 1949, luidt bijvoorbeeld:«1. De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich alle benodigde
wettelijke regelingen tot stand te brengen, nodig om doeltreffende strafbepalingen
vast te stellen voor personen die één der ernstige inbreuken
op dit Verdrag, omschreven in het volgend artikel, hebben gepleegd, dan wel
bevel tot het plegen daarvan hebben gegeven.2. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan
verdacht worden één van deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd,
dan wel bevel tot het plegen daarvan te hebben gegeven, op te sporen en moet
hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan
hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, en overeenkomstig de bepalingen
van haar eigen wetgeving, ter berechting overleveren aan een andere bij de
vervolging belang hebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze Verdragsluitende
Partij een met voldoende bewijzen gestaafde telastlegging welke een vervolging
rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt.»Uit het tweede lid blijkt dat de verdragsstaten zich verbinden universele
rechtsmacht te vestigen voor de betrokken ernstige inbreuken, waar en door
wie ook gepleegd, voor het geval de verdachte wordt aangetroffen op hun grondgebied.
In dat geval hebben ze de keuze tussen zelf berechten of overleveren aan een
andere staat («aut dedere aut iudicare»). Dezelfde verplichtingen
bestaan bijvoorbeeld op grond van artikel 5, tweede lid, van het folteringverdrag.
Deze vorm van universele rechtsmacht wordt ook wel «secundaire universele
rechtsmacht» genoemd: rechtsmacht voor het geval in Nederland een persoon
wordt aangetroffen, verdacht van het plegen van een bepaald misdrijf ten aanzien
waarvan een andere staat primaire rechtsmacht heeft. Bij laatstbedoelde staat
wordt dan gedacht aan een staat met een direct aanknopingspunt met de zaak,
zoals de staat waar het feit is gepleegd of de staat waarvan de verdachte
of het slachtoffer onderdaan is. Secundaire universele rechtsmacht strekt
ertoe om te voorzien in de mogelijkheid voor de staat waar de verdachte wordt
aangetroffen, om de verdachte te vervolgen in het geval dat de staat met primaire
rechtsmacht om een of andere reden niet tot optreden overgaat (soms zelfs
«het erbij laat zitten») of kan overgaan. Dit kan zowel het geval
betreffen dat een verzoek om uitlevering door die andere staat is gedaan en
is afgewezen als het geval dat niet om uitlevering is gevraagd (zie hierover
de toelichting bij eerdergenoemde wetten ter uitvoering van twee anti-terrorismeverdragen,
Kamerstukken II 2001/2002, 28 028, nr. 3, blz. 5–6, en 28 031,
nr. 3, blz. 5).Het is in discussie of staten nog verder kunnen gaan en ook universele
rechtsmacht kunnen vestigen voor het geval dat de verdachte zich niet op hun
grondgebied bevindt. De wnd. A-G bij de Hoge Raad N. Keijzer komt in zijn
uitvoerige en gedocumenteerde conclusie bij de vordering tot cassatie in het
belang der wet in de zaak betreffende de Decembermoorden tot de conclusie
dat dit naar de huidige stand van het volkenrecht niet kan (HR 18 september
2001, ELRO-nr. AB 1471, AA 2002, p. 99 m.nt. Y. Buruma, overweging 138). Zoals
gezegd is het Internationaal Gerechtshof in de zaak D.R. Congo/België
niet op dit punt ingegaan. De rechters Higgins, Kooijmans en Buergenthal betoogden
echter in hun separate opinion dat er geen reden
is om volledige, onbeperkte universele jurisdictie zoals België die heeft
gevestigd, volkenrechtelijk ontoelaatbaar te achten. De president
van het Gerechtshof, G. Guillaume, komt daarentegen in zijn opinion individuelle tot de tegenovergestelde conclusie. Hoe dit
ook zij, naar het oordeel van de regering gebiedt het geldende volkenrecht
geenszins tot het vestigen van onbeperkt universele rechtsmacht voor internationale
misdrijven als in dit wetsvoorstel voorzien. De internationale praktijk lijkt
nog steeds meer geneigd naar de beperkte vorm van (secundaire) universele
rechtsmacht, gebaseerd op het beginsel aut dedere aut iudicare. Ook het Statuut van het Internationaal Strafhof verplicht niet
tot het vestigen van de ene of de ander vorm van rechtsmacht. Het bevat geen
rechtstreekse verplichtingen voor staten om tot strafbaarstelling van de daarin
omschreven misdrijven en vestiging van universele rechtsmacht over te gaan;
het Statuut gaat immers niet over de nationale vervolging van die misdrijven
maar over de vervolging voor het Strafhof. Wel wordt, zoals gezegd, aangenomen
dat uit het in het Statuut besloten liggende complementariteitsbeginsel volgt
dat de staten die partij zijn, de betrokken misdrijven ook zelf strafbaar
stellen en terzake adequate rechtsmacht vestigen zodanig dat de daders niet
onbestraft blijven. Het blijkt dat de meeste staten overgaan tot de vestiging
van universele rechtsmacht voor oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid
en genocide, zij het dat de vormgeving daarvan van staat tot staat kan verschillen.Er zijn goede redenen aan te voeren voor de beperking van de universele
rechtsmacht tot verdachten die aanwezig zijn op het grondgebied van de staat.
Ten eerste wordt berechting bij verstek, zonder enig aanknopingspunt met de
zaak (feit gepleegd op het grondgebied, verdachte is onderdaan e.d.), over
het algemeen niet juist geacht. Verder kan berechting bij verstek gemakkelijk
tot jurisdictieconflicten leiden met staten die wel een aanknopingspunt met
de zaak hebben. Deze jurisdictieconflicten kunnen een effectieve internationale
samenwerking voor de berechting van internationale misdrijven ondermijnen,
onder andere door de regel dat een land dat zelf in een bepaalde zaak vervolging
heeft ingesteld, niet zal overgaan tot het verlenen van kleine rechtshulp
in diezelfde zaak aan een ander land (zie ten onzent artikel 552l, eerste
lid, onder c, Sv).Mede gelet op het voorgaande stelt de regering voor om voor de in het
onderhavige voorstel strafbaar gestelde misdrijven secundaire universele rechtsmacht
te vestigen (voor zover deze naar Nederlands recht al niet bestaat). Hiermee
zal ook Nederland zijn bijdrage kunnen leveren aan het tegengaan van straffeloosheid
voor de onderhavige misdrijven. Voorgesteld wordt de universele rechtsmacht
te beperken tot de situatie waarin de verdachte zich in Nederland bevindt.
In die situatie zal Nederland – in lijn met het bovengenoemde aut-dedere-aut-iudicare-beginsel –
hetzij zelf tot vervolging en berechting van betrokkene kunnen overgaan hetzij
hem uitleveren aan een andere staat met een sterker aanknopingspunt met de
zaak, zoals de staat op wiens grondgebied het feit is gepleegd, de staat waarvan
de verdachte onderdaan is of de staat wiens onderdanen slachtoffer zijn van
het feit. Ook is denkbaar dat Nederland de verdachte overlevert aan een supranationaal
strafgerecht, zoals de ad-hoc-tribunalen of het Internationaal Strafhof. Zo'n
gerecht zal soms met meer gezag en meer onderzoeksmogelijkheden de vervolging
ter hand kunnen nemen dan een staat die geen ander aanknopingspunt met de
zaak heeft dan dat de verdachte zich op zijn grondgebied bevindt. Het complementariteitsbeginsel
zoals dat ten opzichte van het Internationaal Strafhof geldt, hoeft hieraan
niet in de weg te staan. Dit houdt naar de mening van de regering namelijk
niet in dat iedere willekeurige staat die rechtsmacht heeft, met voorrang
boven het Strafhof de zaak moet vervolgen, maar dat de staten met een direct
aanknopingspunt met de zaak (anders dan de enkele aanwezigheid van de verdachte
op hun grondgebied, bijvoorbeeld de staat waar het feit is gepleegd of de
staat van de verdachte) allereerst hun verantwoordelijkheid nemen. Het onderhavige
voorstel tot vestiging van universele rechtsmacht, met de beperking tot de
aanwezigheid van de verdachte op het grondgebied, is in overeenstemming
met de wetgeving (of in voorbereiding zijnde wetgeving) van een aantal andere
landen, zoals Canada, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk.De beperking van de rechtsmacht tot de situatie dat de verdachte zich
in Nederland bevindt, is in de consultatieronde onderwerp van discussie geweest.
Sommigen vonden dit een realistische en redelijke beperking. Anderen hadden
er kritiek op, en meenden dat de beperking een effectieve handhaving van het
onderhavige wetsvoorstel ondermijnt. Naar de mening van de regering is deze
kritiek niet terecht. De kritiek gaat er kennelijk vanuit dat wanneer Nederland
in een bepaalde zaak geen vervolging instelt, die zaak geheel onvervolgd zal
blijven. In een situatie waarin steeds meer staten overgaan tot het vestigen
van – al dan niet beperkt uit te oefenen – universele rechtsmacht
ter zake van de internationale misdrijven, wordt de kans op straffeloosheid
echter steeds kleiner, en het internationaal isolement van de betrokken persoon
steeds groter. Wanneer Nederland geen vervolging instelt, bijvoorbeeld bij
gebreke van rechtsmacht omdat de verdachte zich elders bevindt, is het geenszins
uitgesloten dat het Internationaal Strafhof of een andere staat wèl
een strafrechtelijk onderzoek instelt. Daarbij moet in het bijzonder worden
gedacht, zoals hierboven al aangegeven, aan staten met een direct aanknopingspunt
met de zaak. Indien mogelijk zal in onderlinge afstemming door deze staten
en het Internationaal Strafhof moeten worden bepaald waar de zaak voor het
gerecht zal worden gebracht. Daarbij kunnen zij elkaar onderling rechtshulp
verlenen, daaronder begrepen de uit- of overlevering van de verdachte. Ook
Nederland zal, waar dat van haar wordt verlangd, hierbij rechtshulp verlenen.
Aldus past het voorgestelde artikel 2 in een patroon van internationale samenwerking,
tussen staten onderling en tussen staten en het Internationaal Strafhof, ter
voorkoming van straffeloosheid.Naast universele jurisdictie wordt voorgesteld voor de in dit wetsvoorstel
omschreven misdrijven rechtsmacht te vestigen op basis van het actief en passief
nationaliteitsbeginsel, dat wil zeggen voor zover het feit door of tegen een
Nederlander is gepleegd. Hiermee wordt de universele rechtsmacht, voorzien
in artikel 2, eerste lid, onder a, aangevuld voor zover de verdachte zich
niet in Nederland bevindt. Deze rechtsmachtgrondslagen zijn, zoals hierboven
aangegeven, door de Nederlandse wetgever ook gehanteerd bij de invoering van
de strafbaarstelling van genocide. De vestiging van rechtsmacht op basis van
het actief nationaliteitsbeginsel vindt ook erkenning in de rechtsmacht van
het Internationaal Strafhof, waar die onder andere bestaat wanneer in een
bepaalde zaak de nationaliteitsstaat van de persoon die van het misdrijf wordt
beschuldigd, partij is bij het Statuut van het Strafhof dan wel ad hoc de
rechtsmacht van het Strafhof heeft aanvaard (zie artikel 12, tweede lid, Statuut
van het Strafhof).b. ImmuniteitenZoals hierboven al is aangegeven is het leerstuk van de universele rechtsmacht
sterk in beweging en rijzen vragen over de precieze grenzen. Een van de belangrijkste
vragen in dat verband is de vraag in hoeverre bijvoorbeeld buitenlandse staatshoofden
en regeringsleiders alsmede andere hoge vertegenwoordigers van staten aanspraak
kunnen maken op in het volkenrecht erkende immuniteit voor de Nederlandse
strafrechter als zij ervan worden verdacht internationale misdrijven te hebben
begaan. De afgelopen jaren zijn strafrechters in verschillende landen geconfronteerd
met deze vraag. De discussie over dit onderwerp is vooral aangezet door de
Pinochet-uitspraken van het Engelse House of Lords, waarin het beroep op immuniteit
van het voormalig staatshoofd van Chili werd verworpen. Mede naar aanleiding
hiervan is in de volkenrechtelijke literatuur en in gezaghebbende
internationale fora een uitgebreide discussie op gang gekomen.Op 14 februari 2002 is door het Internationaal Gerechtshof arrest gewezen
in de zaak Congo – België betreffende het in 2000 uitgevaardigde
arrestatiebevel tegen de toenmalige Congolese Minister van Buitenlandse Zaken
Yerodia. In dit arrest oordeelt het Hof dat zittende
ministers van buitenlandse zaken op grond van internationaal gewoonterecht
volledige strafrechtelijke immuniteit genieten. Zonder deze immuniteit zou
het functioneren van ministers van buitenlandse zaken onmogelijk worden. Het
Hof geeft aan dat strafrechtelijke vervolging van een zittende minister van
buitenlandse zaken slechts plaats kan vinden voor de eigen nationale rechter,
voor een vreemde nationale rechter als de immuniteit door de eigen staat is
opgeheven, en voor internationale tribunalen (zoals het toekomstige Internationale
Strafhof). Daarnaast is vervolging van voormalige
ministers van buitenlandse zaken voor een vreemde nationale rechter toegestaan
met betrekking tot daden verricht voorafgaand aan of na afloop van hun ministerschap
dan wel met betrekking tot daden die zij «in a private capacity»
hebben verricht tijdens hun ministerschap. Naar het oordeel van de regering
gaat de conclusie van het Hof ook op voor staatshoofden en regeringsleiders.
Het Hof zegt dit niet met zoveel woorden – hun immuniteiten waren in
deze zaak ook niet aan de orde. Een analyse van hun functies zou er niettemin
op neerkomen dat deze evenmin goed uitgeoefend kunnen worden indien niet eenzelfde
immuniteit zou gelden.Van speciaal belang is de vaststelling door het Internationaal Gerechtshof
dat voormalige ministers van buitenlandse zaken geen beroep op immuniteit
kunnen doen met betrekking tot daden die zij «in a private capacity»
hebben verricht tijdens hun ministerschap. Het Hof geeft niet nader aan om
welke handelingen het daarbij gaat. De regering is van mening dat een ruime
interpretatie moet worden gegeven aan het hier bedoelde begrip «daden
die «in a private capacity» zijn verricht». Het hier besproken
internationale immuniteitsrecht is immers in beweging. De afgelopen jaren
heeft in toenemende mate de gedachte postgevat dat onder bepaalde omstandigheden
het beroep op immuniteit door hoge voormalige vertegenwoordigers van staten
voor de rechter van een vreemde staat dient te falen. Tegelijk is door het
Internationaal Gerechtshof thans duidelijk vastgesteld dat er grenzen zijn
aan deze ontwikkeling en heeft het Hof door de woorden «acts committed
[...] in a private capacity» te kiezen (in plaats van bijvoorbeeld «non-official
acts») gekozen voor een beperkte invulling van de daden waarvoor geen
immuniteit geldt ten overstaan van de vreemde nationale rechter. In het licht
van deze situatie is de regering van oordeel dat enerzijds de uitspraak van
het Hof als uitgangspunt dient te worden genomen, en tegelijkertijd anderzijds,
binnen de door het Hof gekozen, beperkte invalshoek, ruimte open moet worden
gehouden voor verdere rechtsontwikkeling op dit punt.Wat is nu de stand van het internationale immuniteitsrecht? Uit de statenpraktijk,
jurisprudentie, internationale discussies en literatuur blijkt naar het oordeel
van de regering het volgende. Vastgesteld kan allereerst worden dat de van
oudsher bestaande volkenrechtelijke immuniteitsregels een minder absoluut
en een meer functioneel karakter hebben gekregen. Zo genieten naar de mening
van de regering oud-staatshoofden, oud-regeringsleiders en voormalige ministers
van buitenlandse zaken bij de huidige stand van het volkenrecht weliswaar
in beginsel nog steeds immuniteit ten overstaan van de vreemde nationale strafrechter
voor handelingen die zij in het verleden tijdens en uit hoofde van hun functie
hebben verricht (immuniteit ratione materiae),
maar moet thans worden aangenomen dat zij geen immuniteit genieten voor handelingen
die zij hebben verricht voorafgaand aan of volgend op hun ambtsperiode, en
evenmin voor handelingen die zij tijdens hun ambtsperiode als
privépersoon hebben verricht («in a private capacity»,
zoals het Internationaal Gerechtshof omschreef in het bovengenoemde arrest).Tegelijk blijft naar de opvatting van de regering ten aanzien van zittende
staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken (blijkens
Artikel 7 van het Weens Verdragenverdrag algemeen als hoogste vertegenwoordigers
van staten in het internationale verkeer beschouwd) de volledige strafrechtelijke
immuniteit (immuniteit ratione personae) ten overstaan
van de nationale strafrechter ook in de huidige tijd onverkort van toepassing.
Bij alle discussies over ontwikkelingen in het volkenrecht bestaat hierover
een grote mate van overeenstemming.Voor die opvatting worden diverse redenen aangevoerd. Bijvoorbeeld de
gelijkheid van staten brengt mee dat zij niet over elkaar of hun hoogste gezagsdragers
mogen oordelen (formele gelijkheidsbeginsel: par in parem
non habet imperium). Met het oog daarop wordt met name het staatshoofd
nogal eens met de staat vereenzelvigd. Een andere overweging is dat staten
zich niet met de «interne zaken» van andere staten dienen te bemoeien
(non-interventie beginsel). Wat hier ook van zij, een derde doorgaans aangevoerde
reden moet heden ten dage als meest overtuigende worden beschouwd, namelijk
dat zonder een zekere mate van strafrechtelijke immuniteit voor bepaalde categorieën
van personen het onderhouden van internationale betrekkingen onmogelijk zou
worden. Het is juist voor een internationaal gericht land als Nederland cruciaal
dat contacten op hoog niveau met het buitenland open worden gehouden. Via
deze contacten kan waar nodig ook kritiek worden uitgeoefend indien bijvoorbeeld
de mensenrechtensituatie in een ander land daar aanleiding toe geeft. Ook
dient Nederland er zorg voor te dragen dat contacten van buitenlandse staatshoofden,
regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken met in Nederland gevestigde
internationale organisaties niet door strafrechtelijke procedures voor de
Nederlandse rechter worden belemmerd. Voorts dient naar het inzicht van de
regering de algemeen erkende strafrechtelijke immuniteit van zittende staatshoofden,
regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken ertoe te voorkomen dat
deze personen mogelijk op onzuivere politieke gronden in het buitenland strafrechtelijk
worden vervolgd.De regering hecht eraan direct hieraan toe te voegen dat het bezitten
van immuniteit niet betekent dat genoemde hoogwaardigheidsbekleders nooit
strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor internationale misdrijven
die zij mogelijk hebben begaan. Immuniteit staat niet gelijk met straffeloosheid.
Kort gezegd: immunity, no impunity. Mogelijkheden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid
liggen zowel op nationaal als op internationaal niveau. Op nationaal niveau
kan deze mogelijkheid bestaan vanaf het moment dat betrokkene niet meer in
functie is; wellicht in eigen land, en anders – zoals hierboven al is
aangegeven – bij bezoek aan het buitenland. Op internationaal niveau
kan de mogelijkheid bestaan dat niet alleen voormalige maar ook zittende staatshoofden,
regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken worden vervolgd voor
een internationaal tribunaal (men denke aan het Joegoslaviëtribunaal
of het Rwandatribunaal) ofwel voor het Internationaal Strafhof. In artikel
27 van het Statuut van het Internationaal Strafhof is immers expliciet aangegeven
dat eventueel bestaande immuniteit geen beletsel vormt voor het uitoefenen
van rechtsmacht door het Hof over de betreffende persoon. Voor al deze mogelijkheden
geldt dat het volkenrecht het afgelopen decennium belangrijke ontwikkelingen
heeft doorgemaakt. Van impunity, straffeloosheid is derhalve steeds minder
sprake.De hierbovengenoemde strafrechtelijke immuniteit van zittende staatshoofden,
regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken ter zake van de in het
wetsvoorstel genoemde internationale misdrijven vloeit voort uit het volkenrechtelijk
gewoonterecht. Ook voor andere personen kan dat het geval zijn, bijvoorbeeld
hier te lande geaccrediteerde diplomaten. Daarnaast kan immuniteit ook voortvloeien uit verdragen waaraan Nederland
is gebonden.Enkele voorbeelden van dergelijke verdragen zijn:– de Weense Conventie inzake diplomatieke betrekkingen (1961),– de Conventie inzake privileges en immuniteiten van de Verenigde
Naties (1946) en– de Conventie inzake privileges en immuniteiten van de gespecialiseerde
organisaties (1947).Uit de genoemde verdragen blijkt dat het vraagstuk van de strafrechtelijke
immuniteit c.q. persoonlijke onschendbaarheid niet alleen speelt bij buitenlandse
staats- of regeringshoofden of ministers van buitenlandse zaken, maar bijvoorbeeld
ook bij buitenlandse diplomaten, gedelegeerden naar bijeenkomsten van internationale
organisaties of stafleden van dergelijke organisaties. Aangenomen wordt dat
daarin eventueel toegekende immuniteit ratione personae (bijvoorbeeld bij
geaccrediteerde diplomaten) ook geldt voor internationale misdrijven en dat
eventueel toegekende immuniteit ratione materiae niet in de weg zal staan
aan een berechting door de Nederlandse rechter van internationale misdrijven,
tenzij op grond van de strekking van een verdrag het tegendeel moet worden
aangenomen.De regering heeft gemeend in het geval van het onderhavige wetsvoorstel
niet te moeten volstaan met een enkele verwijzing in de memorie van toelichting
naar beperkingen op de toepasselijkheid van de bepalingen van het onderhavige
wetsvoorstel «door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend»
(vgl. meer in het algemeen artikel 8 Sr). Zij heeft met het oog op het creëren
van de nodige duidelijkheid op dit punt artikel 16 opgenomen in de onderhavige
wet. Deze duidelijkheid is vooral van belang opdat in voorkomend geval het
OM op verantwoorde wijze en op basis van een heldere beoordeling van de zaak
in kwestie een beslissing zal kunnen nemen over het instellen van vervolging
en met het oog daarop te treffen maatregelen. Hierbij dient te worden bedacht
dat de kwestie van de immuniteit doorgaans speelt in publicitair, politiek
en diplomatiek gevoelige zaken met name waar het zittende dan wel voormalige
buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse
zaken betreft, waarbij het OM bovendien vaak slechts weinig tijd heeft voor
het nemen van een beslissing omdat de betrokken persoon maar kort in Nederland
is. Dat de wetgever zich nadrukkelijk uitspreekt over de geldende immuniteiten
is bovendien gewenst omdat deze immuniteiten verbonden zijn met de betrekkingen
tussen staten. Hierbij zij verwezen naar de hiervoor genoemde redenen voor
het handhaven van bepaalde immuniteiten, in het bijzonder het kunnen blijven
onderhouden van internationale betrekkingen. Bij de artikelsgewijze toelichting
zal op artikel 16 nader worden ingegaan.Tot slot wil de regering nog opmerken dat een eventueel nog bestaande
strafrechtelijke immuniteit inzake vervolging voor de Nederlandse strafrechter
in bepaalde gevallen niet in de weg zal hoeven te staan aan overlevering van
de betreffende persoon door de Nederlandse autoriteiten aan het Internationaal
Strafhof overeenkomstig artikel 98 van het Statuut. Zoals de regering reeds
te kennen gaf in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake goedkeuring
van het Statuut van het Internationaal Strafhof zal een staat, partij bij
het Statuut in zijn algemeenheid gehouden zijn tot samenwerking met het Strafhof
en tot overlevering van door het Hof opgeëiste personen. Dit is neergelegd
in artikel 86. Voor wat de positie van onderdanen van een derde staat betreft,
moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de derde staat eveneens
partij is bij het Statuut en de situatie dat de derde staat geen partij is
bij het Statuut.Indien de derde staat partij is bij het Statuut, heeft ook deze staat
zich gecommitteerd aan de regel van artikel 27 van het Statuut en de algemene
verplichting tot samenwerking onder artikel 86. Deze staat aanvaardt
derhalve dat zijn onderdanen zich ter zake van de misdrijven waarover het
Hof jurisdictie kan uitoefenen ingevolge artikel 5 van het Statuut niet op
immuniteit kunnen beroepen. Het Hof hoeft in geval van een verzoek, gericht
aan de aangezochte staat, tot overlevering van een onderdaan van een derde
staat, partij bij het Statuut, dan ook geen«waiver» door deze
derde staat te verzoeken. De aangezochte staat zal in een dergelijk geval
niet in strijd handelen met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen
met betrekking tot immuniteit door de betrokken persoon aan het Hof over te
leveren en met het Hof moeten samenwerken. Indien de derde staat echter geen
partij is bij het Statuut, is deze, de uitzondering van artikel 12, derde
lid, van het Statuut, daargelaten, evident niet gebonden aan de samenwerkingsverplichtingen
met het Strafhof. In dergelijke situaties is het derhalve wel mogelijk dat
een eventueel aangezochte staat in strijd met zijn volkenrechtelijke verplichtingen
zou handelen door een persoon, die een beroep doet op immuniteit, over te
leveren aan het Strafhof zonder dat de derde staat zijn immuniteit heeft opgeheven.
Dat het daarbij zou gaan om een mogelijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid
voor universeel erkende misdrijven doet daaraan niets af. Het is dan op grond
van artikel 98, eerste lid, van het Statuut, in eerste instantie aan het Strafhof
om zich daarover een oordeel te vormen en na te gaan of het zijn verzoek jegens
de aangezochte staat kan handhaven.Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de mogelijkheid tot toepassing,
op verzoek van het Strafhof, van andere opsporingshandelingen ten aanzien
van een immuniteitsgerechtigde persoon, zoals fouillering en inbeslagneming
en het afnemen van een getuigenverhoor. Artikel 98, eerste lid, van het Statuut
van het Internationaal Strafhof bepaalt namelijk dat het Strafhof ook een
verzoek om rechtshulp dat zou meebrengen dat de aangezochte staat in strijd
met zijn internationale verplichtingen ten aanzien van immuniteit zou handelen,
in beginsel niet mag handhaven (tenzij de zendstaat een waiver zou afgeven).
Per geval zal moeten worden nagegaan of de gevraagde opsporingshandeling in
strijd is met de aan de betrokken persoon toekomende immuniteit. Doorgaans
zal deze immuniteit zich bijvoorbeeld uitstrekken tot de door de persoon meegevoerde
voorwerpen, zodat fouillering of inbeslagneming niet zonder meer mogelijk
zijn. Wat betreft de mogelijkheid tot het horen van zo'n persoon door de rechter-commissaris,
zijn bijvoorbeeld artikel 31, tweede lid, van het Verdrag van Wenen inzake
diplomatiek verkeer, alsmede artikel 44 van het Verdrag van Wenen inzake consulaire
betrekkingen van belang. Artikel 31, tweede lid, van het Verdrag van Wenen
inzake diplomatiek verkeer bepaalt dat een diplomatiek ambtenaar niet verplicht
is om als getuige op te treden. Artikel 44 van het Verdrag van Wenen inzake
consulaire betrekkingen bepaalt dat de leden van een consulaire post in beginsel
gehoor dienen te geven aan een oproeping om te getuigen, maar dat zij niet
verplicht zijn te getuigen over zaken die verband houden met de uitoefening
van hun functie. Als hij of zij weigert te getuigen, kan de staat geen dwangmiddelen
of sancties toepassen.c. De positie van Nederland als gastland van internationale
strafgerechtenIn de context van de Nederlandse rechtsmacht kan niet onbesproken blijven
hoe de taken en verplichtingen van Nederland onder dit wetsvoorstel zich verhouden
tot de positie van Nederland als gastland van het Joegoslaviëtribunaal
en het toekomstige Internationaal Strafhof. Ook in de toelichting bij het
wetsvoorstel inzake de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof, waarin de taken
voor het gastland nader werden uitgewerkt, werd daarop al enigszins ingegaan,
maar nu juist het onderhavige wetsvoorstel de Nederlandse strafrechtsmacht
ten aanzien van niet-onderdanen aanzienlijk uitbreidt, past hier een korte
aanvulling. Het zal in de toekomst mogelijkerwijs voorkomen, dat Nederland
zelf rechtsmacht heeft over personen die als verdachte, getuige
of anderszins ten behoeve van en op bevel of verzoek van het Strafhof door
de Nederlandse autoriteiten over Nederlands grondgebied naar of van het terrein
van het Strafhof worden begeleid. Naar de mening van de regering kan Nederland
ten aanzien van die personen op dat moment geen rechtsmacht uitoefenen voor
feiten begaan voorafgaande aan die doorvoer. Daarmee zou Nederland als gastland
immers de werkzaamheden van het Strafhof doorkruisen en belemmeren in plaats
van faciliteren, en bijvoorbeeld in het geval van een overlevering door een
derde staat ook diens samenwerking met het Strafhof frustreren. Een eventuele
aangifte tegen een persoon die in transit op weg is naar het Strafhof, of
na vervulling van zijn taken aldaar weer op de terugweg naar zijn staat van
herkomst is, zal het openbaar ministerie dan ook reeds moeten afwijzen op
grond van strijdigheid met de volkenrechtelijke verplichtingen die op Nederland
als gastland van het Strafhof rusten. De Uitvoeringswet Joegoslaviëtribunaal
(Wet van 21 april 1994, Stb. 308) bevat in verband hiermee in artikel
10 een vrijgeleide voor getuigen of deskundigen ter zake van feiten of veroordelingen
die voorafgingen aan hun aankomst in Nederland; deze bepaling is gebaseerd
op de Zetelovereenkomst tussen het Koninkrijk en de Verenigde Naties. Het
voorstel voor een Uitvoeringswet Internationaal Strafhof bevat een vergelijkbare
bepaling.d. Terugwerkende krachtMet de vestiging van rechtsmacht hangt samen de vraag naar de mogelijkheid
om terugwerkende kracht te verlenen aan de strafbaarstellingen in het onderhavige
voorstel. De Tweede Kamer heeft in het kader van de totstandkoming van de
Goedkeuringswet van het Statuut van het Strafhof herhaaldelijk expliciet aandacht
gevraagd voor deze mogelijkheid. In dit verband wil de regering er allereerst
op wijzen dat dit vraagstuk in beginsel alleen betekenis heeft voor de misdrijven
tegen de menselijkheid (en die gevallen van genocide waarover Nederland voorheen
geen rechtsmacht had). Immers, de strafbaarstelling van de in het onderhavige
wetsvoorstel opgenomen oorlogsmisdrijven is niet nieuw, terwijl sinds de Knesevic-beschikking
van de Hoge Raad (HR 11 november 1997, NJ 1998, 463 m.nt. 'tH) vaststaat
dat Nederland daarover universele rechtsmacht kan uitoefenen.Met betrekking tot de kwestie van de terugwerkende kracht van strafwetgeving
heeft de Hoge Raad zeer recent een belangwekkende beslissing gewezen, namelijk
in de zaak tegen D. Bouterse betreffende de Decembermoorden in Suriname (HR
18 september 2001, ELRO-nr. AB 1471, AA 2002, p. 99 m.nt. Y. Buruma).
Hierin heeft de Hoge Raad aangegeven dat artikel 16 Grondwet en artikel 1,
eerste lid, Sr een ongeclausuleerd verbod bevatten tot berechting en bestraffing
van iemand ter zake van een feit dat ten tijde van het begaan van dat feit
niet bij of krachtens de Nederlandse wet strafbaar was gesteld. Dit verbod
kan (dan wel moet) slechts dan opzij worden gezet indien een ieder verbindende
bepalingen van verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties
als bedoeld in artikel 94 Grondwet de verplichting bevatten om het betrokken
feit met terugwerkende kracht strafbaar te achten. Het verbod van terugwerkende
kracht kan, zo stelt de Hoge Raad vast, níet buiten toepassing worden
gelaten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht. Het Hof Amsterdam, waarvan
het bevel tot vervolging op grond van artikel 12 Sv in cassatie ter beoordeling
stond, had dit bevel gegrond op de aanname dat reeds ten tijde van de Decembermoorden
foltering als misdrijf tegen de menselijkheid een misdrijf was volgens internationaal
gewoonterecht. Volgens de Hoge Raad echter heeft de grondwetgever blijkens
de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 94 Grondwet toepassing van ongeschreven
volkenrecht indien deze toepassing zou botsen met nationale wettelijke voorschriften,
niet willen aanvaarden. Hierbij zij nog opgemerkt dat weliswaar artikel 7, tweede lid, EVRM en
artikel 15, tweede lid, BUPO-verdrag, anders dan artikel 16 Gw, een uitzondering
maken op het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen voor gedragingen
die misdrijven zijn overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de
beschaafde volken respectievelijk de volkerengemeenschap worden onderkend.
Deze bepalingen hebben echter alleen de betekenis van een uitzondering op
het verbod, omschreven in het eerste lid, en houden geen verplichting in terugwerkende
kracht toe te kennen. Tegen deze achtergrond acht de regering het niet wenselijk
om, in afwijking van het in het strafrecht geldende legaliteitsbeginsel, aan
de thans voorgestelde strafbaarstelling van misdrijven tegen de menselijkheid
terugwerkende kracht te verlenen. Er is geen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke
organisatie dat daartoe, in afwijking van artikel 16 Grondwet en artikel 1
Sr, verplicht. Als de wetgever aan de in het onderhavige voorstel opgenomen
strafbaarstellingen terugwerkende kracht zou verlenen, zou hij derhalve in
strijd handelen met het, zoals de Hoge Raad aangeeft, ongeclausuleerde verbod
van artikel 16 Grondwet. Ook het Statuut van het Internationaal Strafhof bevat
op verschillende plaatsen het verbod om iemand met terugwerkende kracht strafrechtelijk
aansprakelijk te stellen op grond van het Statuut (zie de artikelen 11, eerste
lid, 22, eerste lid, en 24, eerste lid, van het Statuut van het Strafhof).
Hierbij komt dat het bijzonder moeilijk, zo niet onmogelijk, is om te bepalen
tot welk moment de strafbaarstelling dan zou mogen terugwerken, omdat zeer
moeilijk bepaalbaar en voor veel discussie vatbaar is wat de stand van het
(ongeschreven) volkenrecht op enig moment is. De rechtszekerheid – ratio
van het verbod van terugwerkende kracht – is dan ook niet gediend met
het verlenen van terugwerkende kracht aan de misdrijven tegen de menselijkheid.4. Algemene onderwerpen van strafrechtelijke aansprakelijkheida. AlgemeenBehoudens enkele uitzonderingen zijn de algemene regels van het commune
strafrecht ook van toepassing bij de berechting van de internationale misdrijven
(zie ook artikel 91 Sr). Hierbij wordt in het bijzonder gedoeld op de regels
betreffende het legaliteitsbeginsel, poging en voorbereiding, deelneming,
samenloop, ne bis in idem, verjaring e.d. Het Statuut van het Internationaal
Strafhof bevat ook regels over deze onderwerpen, grotendeels in deel 3 «Algemene
beginselen van strafrecht». Over het geheel genomen hebben deze regels
van het Statuut eenzelfde strekking en beogen ze dezelfde belangen en rechten
te beschermen als de pendanten in ons Wetboek van Strafrecht. Op onderdelen
zijn ze echter anders geformuleerd en kunnen de criteria en grenzen iets anders
liggen. Op de overeenkomsten en verschillen tussen de beginselen uit het Statuut
en de algemene beginselen van het Nederlandse strafrecht wordt hier kort ingegaan.– Artikel 22, eerste lid, van het Statuut bevat het legaliteitsbeginsel
(«geen strafbaar feit zonder wetsbepaling») en bepaalt, dat het
Strafhof alleen feiten mag bestraffen waarover het op het moment van plegen
rechtsmacht heeft. Qua strekking en reikwijdte komt het overeen met artikel
16 van de Grondwet en artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, zoals recentelijk
nog toegepast door de Hoge Raad in zijn beschikking inzake de Decembermoorden.– In artikel 22, tweede lid, van het Statuut is het zogenaamde verbod
van analogie opgenomen, dat in de Nederlandse rechtspraak van oudsher wordt
beschouwd als een onderdeel van het legaliteitsbeginsel.– Artikel 22, derde lid, van het Statuut bepaalt, dat het legaliteitsbeginsel
niet in de weg staat aan de verdere ontwikkeling van strafbare feiten in het
internationale recht, en geeft als zodanig aan dat het Statuut niet beoogt
de ontwikkeling van ander materieel verdragsrecht in de weg te staan.– Artikel 23 van het Statuut bepaalt, dat geen straf mag worden
opgelegd waarin het Statuut niet voorziet; ook dit beginsel wordt algemeen
beschouwd opgesloten te liggen in het legaliteitsbeginsel zoals het Nederlandse
strafrecht dat kent.– Artikel 24, eerste lid, van het Statuut bevat het verbod van bestraffing
met terugwerkende kracht voor feiten die voorafgaande aan de inwerkingtreding
van het Statuut zijn gepleegd. Ook dit verbod maakt naar Nederlands recht
deel uit van het legaliteitsbeginsel, wat door de Hoge Raad in zijn beschikking
inzake de Decembermoorden nog eens werd bevestigd.– Artikel 24, tweede lid, van het Statuut betreft het Lex mitior-beginsel,
dat bepaalt dat bij wijziging van het toepasselijke internationale recht het
Strafhof de voor de verdachte meest gunstige bepaling moet toepassen. Wat
betreft zijn strekking en reikwijdte komt het overeen met artikel 1, tweede
lid, van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht.– Artikel 25, eerste lid, van het Statuut beperkt de rechtsmacht
van het Strafhof tot natuurlijke personen: vervolging van rechtspersonen voor
het Strafhof sluit het Statuut uit. Aan vervolging van rechtspersonen door
staten die partij zijn, zoals in Nederland mogelijk is op grond van artikel
51 van het Wetboek van Strafrecht, staat het Statuut echter niet in de weg,
ook niet wanneer het gaat om misdrijven uit het Statuut. De regering ziet
geen reden om de vervolgbaarheid en strafbaarheid van rechtspersonen op het
onderhavige terrein uit te sluiten. Dit neemt niet weg dat het, gelet op de
aard van de internationale misdrijven, wenselijk is om steeds ook (en in de
eerste plaats) de verantwoordelijke individuele personen te vervolgen.– Artikel 25, tweede lid, van het Statuut bepaalt dat de strafrechtelijke
aansprakelijkheid ten overstaan van het Strafhof een persoonlijke is, waarvoor
een verdachte zich niet kan verschuilen achter het organisatieverband, de
rechtspersoon of de staat in het kader waarvan gehandeld werd. De situatie
in het Nederlandse strafrecht is vergelijkbaar.– Artikel 25, derde lid, van het Statuut bevat de deelnemings- en
onvolkomen delictsvormen die tot individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid
ten overstaan van het Strafhof kunnen leiden. Het gaat om:a. plegen, medeplegen en doen plegen (vergelijkbaar met artikel 47, eerste
lid, onder 1, Sr);b. opzettelijk opdracht geven of aanzetten tot of uitlokken van een feitelijk
gepleegd of gepoogd misdrijf (vergelijkbaar met artikel 47, eerste lid, onder
2, Sr, waarbij erop gewezen kan worden dat volgens artikel 46a Sr ook de mislukte
uitlokking strafbaar is);c. medeplichtigheid inclusief het verschaffen van middelen (vergelijkbaar
met artikel 48 Sr);d. opzettelijk bijdragen aan het plegen van misdrijven door een groep;
wat hier nadrukkelijk niet is bedoeld – en door de opstellers van het
Statuut zelfs bewust is vermeden – is het algemeen strafbaarstellen
van het louter samenspannen tot het plegen van een misdrijf uit het Statuut
(de bepaling is te onzent vergelijkbaar met artikel 140, eerste en derde lid,
Sr; vervolging van zodanig handelen zal soms ook kunnen worden gebaseerd op
een deelnemingsfiguur, bijvoorbeeld medeplichtigheid);e. opruiing tot genocide, los van de vraag of deze ook gepoogd of gepleegd
wordt (de opruiing tot genocide kent het Nederlandse strafrecht tot nu toe
niet als zodanig, maar is in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 3, tweede
lid. (Hoewel het Statuut dat niet vereist is in het wetsvoorstel ook de samenspanning
tot genocide uit artikel 1, tweede en derde lid van de Uitvoeringswet genocideverdrag
overgenomen; onder samenspanning wordt in dit verband –
net als onder de Uitvoeringswet genocideverdrag – hetzelfde verstaan
als in artikel 80 Sr);f. poging en voorbereidingshandelingen, tenzij het onvoltooid blijven
wordt veroorzaakt door vrijwillige terugtred of de eigen verhindering van
de voltooiing (vergelijkbaar met de artikelen 45, 46 en 46b Sr).– Artikel 25, vierde lid, van het Statuut benadrukt dat de Statuutsbepalingen
met betrekking tot de vormen van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid
niet van invloed zullen zijn op de eventuele aansprakelijkheid van staten
krachtens het internationale recht; deze bepaling raakt de nationale rechtsorde
niet en behoeft derhalve geen pendant in het Nederlandse strafrecht.– Artikel 26 van het Statuut sluit uit, dat het Strafhof rechtsmacht
uitoefent over personen, jonger dan 18 jaar op het moment van plegen van een
misdrijf; het staat er evenwel niet aan in de weg, dat naar Nederlands strafrecht
in beginsel ook minderjarigen vanaf 12 jaar reeds vervolgd kunnen worden
(artikel 77a e.v. Sr).– Artikel 27 van het Statuut bepaalt, dat het Statuut voor een ieder
gelijkelijk geldt, ongeacht zijn officiële hoedanigheid of capaciteit,
en voegt daaraan nog toe dat immuniteiten en geprivilegieerde procedures die
naar nationaal recht op de verdachte van toepassing zouden zijn, geen beletsel
voor vervolging ten overstaan van het Strafhof kunnen opleveren; in paragraaf 3,
onderdeel b van deze toelichting wordt hierop nader ingegaan.– Artikel 28 van het Statuut regelt de aansprakelijkheid van militaire
bevelhebbers en andere meerderen voor misdrijven begaan door ondergeschikten
(deels vergelijkbaar met artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht; omdat dit
wetsvoorstel beoogt, deze bepaling in gewijzigde vorm te incorporeren, wordt
hierop in paragraaf 4, onderdeel b, van deze toelichting nader ingegaan).– Artikel 29 van het Statuut bepaalt, dat de misdrijven waarover
het Strafhof rechtsmacht heeft niet verjaren (vergelijkbaar met het huidige
artikel 10, tweede lid, van de Wet Oorlogsstrafrecht, dat in gewijzigde vorm
als artikel 13 in dit wetsvoorstel is opgenomen en waarop in paragraaf 4,
onder d, van deze toelichting is ingegaan.)– Artikel 30, eerste lid, van het Statuut bepaalt, dat strafrechtelijke
aansprakelijkheid voor misdrijven ten overstaan van het Strafhof – tenzij
anders bepaald – slechts bestaat indien die misdrijven zijn begaan met
«opzet» en «wetenschap», welke termen in het tweede
en derde lid van het artikel nader gedefinieerd worden. In het Nederlandse
strafrecht zijn de diverse schuldbestanddelen steeds opgenomen in de afzonderlijke
delictsomschrijvingen, waarbij er in het onderhavige wetsvoorstel rekening
mee is gehouden dat de delictsomschrijvingen steeds voldoende ruim zijn om
de tot de rechtsmacht van het Strafhof behorende misdrijven volledig af te
dekken. In beginsel kunnen de in de hier voorgestelde delictsomschrijvingen
opgenomen subjectieve bestanddelen (opzettelijk, oogmerk, met kennis van)
volgens de in het Nederlandse strafrecht gebruikelijke regels worden toegepast.
Zoals hiervoor in paragraaf 2 aangegeven dient de Nederlandse rechter
zich wel, voor de bepaling van de reikwijdte van de delictsomschrijvingen –
en dus ook de invulling van de subjectieve bestanddelen –, te oriënteren
op het internationale recht en de internationale jurisprudentie. Soms zal
daarbij ruimte zijn voor toepassing van de figuur van het voorwaardelijk opzet
(zie ook artikel 30, tweede en derde lid, Statuut van het Strafhof, volgens
welk opzet/wetenschap ook omvat het «bewustzijn dat een gevolg zich
bij een normale gang van zaken zal voordoen» en daarover D.K. Piragoff,
in: O. Triffterer (red.), Commentary on the Rome Statute (1999), article 30,
margin Nos. 22 en 23). Mede gelet hierop acht de regering het niet verstandig
om, zoals wel in de consultatieronde is voorgesteld, het «opzet»
in de wet nader te omschrijven en daarvan het voorwaardelijk opzet uit te
sluiten.– Artikel 31, eerste lid, van het Statuut bevat een aantal strafuitsluitingsgronden,
die de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een persoon die ten overstaan
van het Strafhof wordt vervolgd, wegnemen. Het gaat om:a. geestesziekte of geestelijke stoornis, inclusief die veroorzaakt door
onvrijwillige intoxicatie. Intoxicatie is niet expliciet als strafuitsluitingsgrond
opgenomen in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Wel kan echter gezegd
worden, dat de toestand van onvrijwillige intoxicatie, waarop artikel 31,
eerste lid, onder b, van het Statuut betrekking heeft, in het Nederlandse
strafrecht via absolute overmacht of de ongeschreven strafuitsluitingsgrond
van afwezigheid van alle schuld tot strafuitsluiting kan leiden, of zelfs
via het ontbreken van opzet of schuld tot vrijspraak (zie in deze zin Cleiren/Nijboer
2000, (T&C Sr), art. 40 aant. 4 (Wemes));b. noodweer. Deze strafuitsluitingsgrond kan verregaand worden veregeleken
met de noodweer uit artikel 41 Sr. Wel moet erop worden gewezen dat daarin
de «oorlogsnoodzaak» niet expliciet als rechtvaardigend belang
is erkend. Daarin ziet de regering evenwel geen probleem, omdat onder artikel
41 Sr ook de bescherming van goederen een rechtvaardigend belang kan vormen,
mits het uiteraard gaat om de (proportionele) bescherming van goederen, die
een rechtmatig doel dienen. Nu daaronder in tijden van oorlog ook het volbrengen
van een militaire missie zal vallen, lijkt artikel 41 Sr voldoende ruim om
ook de in artikel 31, eerste lid, onder c van het Statuut opgenomen strafuitsluitingsgrond
te omvatten;c. overmacht, zowel in een vorm vergelijkbaar met onze psychische overmacht
als in de vorm van noodtoestand, althans een soortgelijke afweging van botsende
rechtsbelangen als begrepen onder artikel 40 WvS.De strafuitsluitingsgrond van noodweerexces is niet expressis verbis opgenomen
in artikel 31 van het Statuut, maar voorkomende gevallen zullen als putatief
noodweer kunnen worden gerangschikt onder de (feitelijke) dwaling uit artikel
32, eerste lid, van het Statuut.– Artikel 32, eerste lid, van het Statuut betreft de feitelijke
dwaling, die ten overstaan van het Strafhof slechts verontschuldigend werkt
indien daardoor de voor het delict relevante schuldvorm niet bewezen kan worden
(waar in de Nederlandse delictsomschrijving een schuldbestanddeel is opgenomen,
zal dwaling omtrent de feiten doorgaans tot vrijspraak leiden; overigens geldt
ook onder de voorgestelde Wet internationale misdrijven het schuldbeginsel,
hetgeen meebrengt dat wanneer schuld géén bestanddeel is, de
zogenaamde afwezigheid van alle schuld tot een ontslag van rechtsvervolging
kan leiden).– Artikel 32, tweede lid, van het Statuut betreft de rechtsdwaling,
die ten overstaan van het Strafhof verontschuldigend werkt indien daardoor
de voor het delict relevante schuldvorm niet bewezen kan worden, of indien
met succes een beroep op een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel
kan worden gedaan (naar Nederlands strafrecht zal dit leiden tot de niet-bewezenverklaring
van het telastegelegde, dan wel, bij een succesvol beroep op een wettelijk
voorschrift of ambtelijk bevel, tot ontslag van rechtsvervolging op grond
van artikel 11 van het onderhavige wetsvoorstel; overigens geldt zoals gezegd
het schuldbeginsel).– Artikel 33, eerste lid, van het Statuut betreft het bevel van
een regering of van een meerdere, dat ten overstaan van het Strafhof als strafuitsluitingsgrond
kan worden ingeroepen wanneer de ondergeschikte wettelijk verplicht was het
bevel op te volgen en hij geen kennis had, noch behoefde te hebben, van de
onwettigheid van het bevel (hiervoor wordt een aparte bepaling voorgesteld
in artikel 11). – Artikel 33, tweede lid, van het Statuut voegt hieraan nog de wettelijke
fictie toe, dat een bevel tot het plegen van genocide of misdrijven tegen
menselijkheid onmiskenbaar onwettig is, zodat een beroep op zo'n bevel nooit
zal kunnen baten (artikel 11, derde lid, van het onderhavige wetsvoorstel
incorporeert deze beperking in het Nederlandse strafrecht).Hoewel strikt genomen de bepalingen van deel 3 van het Statuut alleen
het Strafhof zelf, bij de berechting van zijn eigen zaken, regarderen, zou
men op grond van het eerdergenoemde complementariteitsbeginsel kunnen betogen
dat de staten die partij zijn, deze regels exact dienen over te nemen in hun
wetgeving met het oog op de berechting in eigen land van de misdrijven van
het Statuut. Zo ver zou de regering echter niet willen gaan. Het complementariteitsbeginsel
eist dat staten hun autoriteiten in staat stellen om de misdrijven zoals omschreven
in het Statuut zelf te vervolgen en berechten. Dit beginsel eist naar de mening
van de regering níet dat zij aan die berechting dezelfde (formeel-
en materieelrechtelijke) voorwaarden en eisen stellen als het Statuut voor
de berechting door het Strafhof kent. Dit lijkt ook onwenselijk: het zou onpraktisch
zijn en tot onnodige onzekerheid leiden indien de Nederlandse rechter voor
de berechting van internationale misdrijven deelnemingsbepalingen en strafuitsluitingsgronden
zou moeten toepassen die even iets anders luiden dan de bepalingen waarmee
hij gewend is te werken. Ook een rechtstreeks beroep van een verdachte in
een Nederlandse strafzaak op een bepaling uit deel 3 van het Statuut, met
voorbijgaan aan de desbetreffende Nederlandse bepalingen, is naar het oordeel
van de regering niet mogelijk. De bepalingen uit het Statuut (in het bijzonder
die betreffende de strafuitsluitingsgronden) strekken er immers uitsluitend
toe om personen rechten en waarborgen toe te kennen in een procedure ten overstaan
van het Strafhof en niet ten overstaan van de Nederlandse strafrechter. Een
en ander laat overigens onverlet dat de Nederlandse bepalingen in de context
van internationale misdrijven, zoals gezegd, soms een wat andere invulling
of «inkleuring» kunnen krijgen. Dit kan aan de rechter worden
overgelaten. Het uitgangspunt dat de algemene regels van het commune strafrecht
van toepassing zijn, lijdt uitzondering daar waar het commune strafrecht bepaalde
regels níet kent dan wel regels die duidelijk afwijken van hetgeen
onder het Statuut van het Strafhof geldt. Dit geldt bijvoorbeeld voor de hierna
te bespreken nieuwe bepaling betreffende de aansprakelijkheid van een meerdere.b. Aansprakelijkheid van de meerdereDe aansprakelijkheid van bevelhebbers of meerderen voor door ondergeschikten
begane (internationale) misdrijven is een van de onderwerpen waarvoor in het
onderhavige wetsvoorstel een specifieke voorziening moet worden getroffen.
Deze zogenoemde aansprakelijkheid van de meerdere – «command responsibility»
is de internationaal gangbare term – vindt reeds lang erkenning in het
internationale (gewoonte)recht met betrekking tot oorlogsmisdrijven e.d.,
maar heeft vooral de laatste jaren aan belang gewonnen. In het bijzonder de
praktijk van het Joegoslaviëtribunaal laat namelijk zien dat de internationale
aanklagers er in toenemende mate in slagen om niet slechts de uitvoerders
van de misdrijven voor de rechter te brengen maar juist ook degenen die voor
het gedrag van dezen verantwoordelijkheid droegen en – al dan niet achter
de schermen – aan de touwtjes trokken, tot aan generaals en leidende
politici toe. Het Nederlandse recht kende tot nu toe een vorm van aansprakelijkheid
van de meerdere in artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht, dat met gelijke
straf als is gesteld op het begaan van een oorlogsmisdrijf, bedreigt «hij
die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat.»
(Artikel 9 WOS komt overigens bij het onderhavige voorstel te
vervallen). Verder kan in dit verband worden gewezen op de artikelen 148 en
149 van het Wetboek van Militair Strafrecht. De figuur van de aansprakelijkheid
van de meerdere vindt zijn oorsprong in het oorlogsrecht en in het gegeven
dat militaire bevelhebbers een grote verantwoordelijkheid dragen voor –
en een daarmee corresponderende toezichthoudende taak en bevoegdheid hebben
ten aanzien van – het gedrag van de aan hun bevel onderworpen militairen.
De aansprakelijkheid van de meerdere is onder andere neergelegd in artikel
86, tweede lid, van Protocol I, dat luidt: «Het feit dat een inbreuk
op de Verdragen of dit Protocol is begaan door een ondergeschikte ontheft
zijn meerderen niet van hun strafrechtelijke, onderscheidenlijk disciplinaire
verantwoordelijkheid, naar gelang van de omstandigheden, wanneer die meerderen
wisten, of over inlichtingen beschikten waardoor zij onder de omstandigheden
van dat ogenblik konden begrijpen, dat hij een zodanige inbreuk beging of
op het punt stond te begaan, en wanneer zij niet alle praktisch uitvoerbare
maatregelen die in hun vermogen lagen, hebben getroffen om de inbreuk te voorkomen
of tegen te gaan.» In de loop van de tijd is aanvaard dat ook niet-militaire
bevelhebbers of leidinggevenden, zoals politici, hoge ambtenaren of directeuren
van ondernemingen, onder omstandigheden strafrechtelijk aansprakelijk kunnen
worden gehouden voor door ondergeschikten begane (internationale) misdrijven.
Artikel 28 van het Statuut van het Internationaal Strafhof kent dan ook beide
vormen van aansprakelijkheid van de meerdere, de militaire en de civiele.
Artikel 7, derde lid, van het Statuut van het Joegoslaviëtribunaal spreekt
kortweg van«superior», waaronder zowel militaire als civiele meerderen
worden begrepen. Overigens kan erop worden gewezen dat een soortgelijke strafrechtelijke
aansprakelijkheid ook in het commune Nederlandse strafrecht wel erkend is,
bijvoorbeeld in de IJzerdraad- en Slavenburg-arresten van de Hoge Raad (NJ
1954, 378 resp. NJ 1987, 321). Vanwege de militaire connotatie van de term
«bevelhebber» zal in het vervolg vooral de term «meerdere»
worden gehanteerd.Waar het bij de aansprakelijkheid van de meerdere om gaat is, dat tussen
twee personen een hiërarchische relatie bestaat waarin de ene persoon
(de meerdere) effectieve controle kan uitoefenen over het gedrag van de ander,
de ondergeschikte. Aansprakelijkheid ontstaat wanneer de meerdere kennis of
ernstige vermoedens heeft van door de ondergeschikte voorgenomen of gepleegde
misdrijven, maar verzuimt daartegen de maatregelen te treffen die binnen zijn
vermogen liggen. Dit is een aansprakelijkheid sui generis, die onverlet laat
dat de meerdere onder omstandigheden ook als «gewoon» dader kan
worden gestraft, bijvoorbeeld als uitlokker of doen-pleger. Bijzonder voor
de aansprakelijkheid van de meerdere is verder dat zij soms pas zal ontstaan
nadàt de ondergeschikte het misdrijf heeft gepleegd. De plichten van
de meerdere brengen namelijk mee dat als preventieve maatregelen geen effect
hebben gehad of door onwetendheid van de meerdere achterwege zijn gebleven,
de meerdere achteraf, wanneer de misdrijven zijn gepleegd, adequate repressieve
maatregelen moet nemen, zoals ervoor zorg te dragen dat de misdrijven ter
kennis van de justitie komen en de disciplinaire maatregelen tegen de dader
te treffen die binnen zijn vermogen liggen. Anders gezegd (zoals in het hierboven
geciteerde artikel 86, tweede lid, van Protocol I), het gaat om de «failure
to prevent or punish».Het onderhavige voorstel bevat een regeling van de aansprakelijkheid van
de meerdere in artikel 9. In het eerste lid is de aansprakelijkheid op basis
van opzet van de meerdere neergelegd, in het tweede lid een culpoze variant.
Bij deze laatste vorm van aansprakelijkheid gaat het om ernstige onvoorzichtigheid
en nalatigheid van de meerdere doordat hij, hoewel hij weliswaar niet wist
maar wel redelijkerwijs moest vermoeden dat een ondergeschikte een misdrijf
had gepleegd of voornemens was te plegen, verzuimde de nodige (preventieve
of repressieve) maatregelen te nemen die binnen zijn vermogen lagen. Deze
culpoze aansprakelijkheid van de meerdere vindt onder andere
erkenning in artikel 28, onder (a)(i), van het Statuut van het Strafhof («should
have known»/«kennis had dienen te hebben»; vergelijk ook
artikel 149 Wetboek van Militair Strafrecht). Deze verbreding van de aansprakelijkheid
van de meerdere van de opzet naar de culpa wordt naar de mening van de regering
ten eerste gerechtvaardigd door het gegeven dat door de macht van moderne
machines en wapens de mens door onzorgvuldigheid tegenwoordig veel meer schade
en leed kan aanrichten. Voorts wordt het met deze figuur mogelijk om na gewapende
conflicten en andere gewelddadige episodes de nadruk meer te leggen bij de
leiders, die de conflicten en het geweld hebben ontketend (aldus ook N. Keijzer,
De schuld van de meerdere, in: M.J. Borgers e.a. (red.), Verwijtbare uitholling
van schuld?, Nijmegen 1998, p. 176). Wel acht de regering het nodig om het
verschil in verwijtbaarheid tussen enerzijds aansprakelijkheid op basis van
opzet en anderzijds aansprakelijkheid op basis van culpa tot uitdrukking te
brengen in de strafmaat. In geval van de laatste vorm van aansprakelijkheid
wordt dan ook het strafmaximum met een derde verminderd (artikel 9, tweede
lid). Voor enkele, meer specifieke opmerkingen bij het voorgestelde artikel
zij verwezen naar de artikelgewijze toelichting.c. Schulduitsluitingsgrond «bevel van een meerdere»Artikel 11 van het onderhavige voorstel regelt de kwestie of en in hoeverre
een beroep van de verdachte op een wettelijk voorschrift of een ambtelijk
bevel de strafbaarheid van feit of dader kan opheffen. In het commune Nederlandse
strafrecht zijn deze strafuitsluitingsgronden geregeld in de artikelen 42
en 43 Sr. Tot nu toe heeft de wetgever met betrekking tot de internationale
misdrijven de toepasselijkheid van deze artikelen steeds uitgesloten (zie
de artikelen 10, eerste lid, WOS, 3 Uitvoeringswet genocideverdrag en 3 Uitvoeringswet
folteringverdrag). Achtergrond hiervan was de gedachte dat de artikelen 42
en 43 Sr zijn geschreven voor toepassing in de Nederlandse, normaal functionerende
rechtsorde en minder goed passen in de context van de internationale misdrijven
(zie uitgebreid over deze materie P. H. S. van Rest, Het ambtelijk
bevel als strafuitsluitingsgrond, diss. RUG, Arnhem 1991, hoofdstuk 7). In
die context zullen bijvoorbeeld ook buitenlandse wettelijke voorschriften
en bevelen afkomstig van buitenlandse bevelhebbers een rol spelen, waaraan
door de opstellers van de artikelen 42 en 43 Sr zeker niet is gedacht. De
buitentoepassingverklaring van de artikelen 42 en 43 sloot volgens de wetgever
overigens niet uit dat een beroep op een gegeven ambtelijk bevel onder omstandigheden
een andere strafuitsluitingsgrond zou kunnen opleveren, waarbij in het bijzonder
moet worden gedacht aan (psychische) overmacht en a.v.a.s (afwezigheid van
alle schuld). Op deze door de wetgever gevolgde lijn is de nodige kritiek
gekomen (zie daarover P.H.S. van Rest, a.w., en de losbladige Militair straf-
en tuchtrecht, aant. 7 op artikel 10 WOS). De uitsluiting van de artikelen
42 en 43 Sr zou de (onjuiste) indruk kunnen wekken dat een beroep op in het
bijzonder ambtelijk bevel nooit zou kunnen baten. Verder zou de wetgever zich
onvoldoende rekenschap geven van het feit dat vooral militairen tijdens gewapende
conflicten moeten kunnen vertrouwen op de deugdelijkheid van door hun meerderen
gegeven bevelen die niet zonneklaar onrechtmatig zijn. Van Rest heeft een
pleidooi gehouden om in ieder geval artikel 43, tweede lid, Sr (onbevoegd
gegeven ambtelijk bevel) van toepassing te laten zijn. Tegen de achtergrond
van deze kritiek en gelet op de totstandkoming van het Statuut van het Internationaal
Strafhof is er aanleiding tot heroverweging van de eerder gevolgde lijn. Artikel
33 van dat Statuut bevat namelijk een duidelijke regeling op dit punt, onder
het opschrift «Bevelen van meerderen en wettelijk voorschrift»:«1. Het feit dat een misdrijf waarover het Hof rechtsmacht heeft
door een persoon is gepleegd krachtens een bevel van een regering of van een meerdere, militair of burger, ontheft die persoon niet van strafrechtelijke
aansprakelijkheid, tenzij:a. de persoon wettelijk verplicht was bevelen van de desbetreffende regering
of meerdere op te volgen;b. de persoon geen kennis had van het feit dat het bevel onwettig was;
enc. het bevel niet onmiskenbaar onwettig was.2. Voor de toepassing van dit artikel zijn bevelen om genocide of misdrijven
tegen de menselijkheid te plegen onmiskenbaar onwettig.» In deze bepaling
ligt besloten dat een bevel – de term «bevel» lijkt ruim
te moeten worden opgevat en te overlappen met «wettelijk voorschrift» –
tot het plegen van een van de in het Statuut omschreven misdrijven per definitie
wederrechtelijk («onwettig») moet worden geacht, maar dat, onder
de voorwaarden a tot en met c, sprake kan zijn van schulduitsluiting ten aanzien
van de dader (van rechtvaardiging van het strafbaar feit kan dus geen sprake
zijn). Van belang is hierbij voorts dat in artikel 33 de term «meerdere»
(«superior») niet is beperkt tot leidinggevenden binnen de overheid
(militair of civiel) maar zich ook uitstrekt tot leidinggevenden in particuliere
sectoren en ondernemingen. Zo bezien is de regeling van de onderhavige strafuitsluitingsgrond
de tegenhanger van de zojuist besproken regeling van de aansprakelijkheid
van de meerdere. Nu het Statuut met zoveel woorden de mogelijkheid van disculpatie
op grond van het bevel van een meerdere erkent, is er naar de mening van de
regering reden om in het onderhavige wetsvoorstel een voorziening te treffen.
Daartoe strekt het voorgestelde artikel 11, dat nauw aansluit bij artikel
33 Statuut van het Strafhof. Het eerste lid bevat de regel dat wettelijk voorschrift
(afkomstig van de Nederlandse of een vreemde wetgevende macht) en het bevel
van een meerdere nooit een rechtvaardiging voor het betrokken misdrijf kunnen
vormen. In feite wordt hiermee hetzelfde tot uitdrukking gebracht als tot
nu toe impliciet besloten lag in onder andere artikel 10, eerste lid, WOS.
Vervolgens bevat het voorgestelde tweede lid de schulduitsluitingsgrond ter
zake van een onbevoegd gegeven bevel.Het derde lid van artikel 11 is ontleend aan artikel 33, tweede lid, Statuut
van het Strafhof en bevat de belangrijke wettelijke fictie dat een bevel tot
het plegen van genocide of een misdrijf tegen de menselijkheid kennelijk onbevoegd
gegeven is, zodat een succesvol beroep op de in het tweede lid bedoelde goede
trouw niet mogelijk is. Deze misdrijven zijn van zodanige aard en ernst –
anders dan de onderling nogal verschillende oorlogsmisdrijven – dat
niet voorstelbaar is dat iemand alle bestanddelen van zo'n misdrijf heeft
vervuld en tegelijk te goeder trouw kan stellen in de veronderstelling te
hebben verkeerd dat hij een bevoegd gegeven bevel uitvoerde.In de artikelsgewijze toelichting wordt nader op de voorgestelde strafuitsluitingsgrond
ingegaan.d. VerjaringMet betrekking tot de verjaring bevat het onderhavige wetsvoorstel in
artikel 13 een afwijking van het commune recht, door zowel de vervolgings-
als de executieverjaring uit te sluiten. Dit strookt met artikel 29 van het
Statuut van het Internationaal Strafhof, volgens welk misdrijven waarover
het Strafhof rechtsmacht bezit niet verjaren. Het voorstel maakt slechts één
uitzondering, namelijk voor de lichtste categorie oorlogsmisdrijven, waarop
een gevangenisstraf van ten hoogste 10 jaren staat. Deze uitzondering is niet
nieuw maar bestaat al sinds 1971. Zij is destijds bewust tot stand gekomen
(zie Wet van 8 april 1971 houdende vaststelling van nadere regels betreffende
de verjaring van het recht tot strafvording en uitvoering van straf ter zake
van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, Stb.
210). De regering meent dat de uitzondering nog steeds op haar plaats is.
De schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog vormen namelijk een
zeer ruime categorie van delicten, gepleegd in het kader van een gewapend
conflict, waaronder ook feiten van op zichzelf betrekkelijk geringe ernst,
zoals bepaalde kleine diefstallen.Het handhaven van de verjaarbaarheid van de lichtste categorie van oorlogsmisdrijven
is in overeenstemming met de internationale verplichtingen van het Koninkrijk.
Het Koninkrijk is geen partij bij het op 16 december 1968 totstandgekomen
en op 11 november 1970 in werking getreden VN Verdrag inzake de niet-verjaring
van oorlogsmisdaden. Maar ook als het Koninkrijk wel partij bij het verdrag
zou zijn, is het voorstel in grote lijnen in overeenstemming met dat verdrag.
Het verdrag verbiedt namelijk verjaring van oorlogsmisdrijven als omschreven
in het Neurenberg Handvest en bevestigd in specifieke resoluties van de Algemene
Vergadering van de VN, welke met name grove schendingen van het vierde Verdrag
van Genève, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide betreffen.Het Koninkrijk is wel een verdragsluitende staat bij het Europees verdrag
van 25 januari 1974 betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring
ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogmisdrijven. Het Koninkrijk
is een van vier ondertekenaars en een van twee landen die hebben ingestemd
aan het verdrag gebonden te willen zijn (al in 1981). Het verdrag is nog niet
in werking getreden. Ook dit verdrag beperkt de onverjaarbaarheid echter tot
genocide, de grove schendingen van de Verdragen van Genève en de daarmee
vergelijkbare schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog. Met betrekking
tot het Statuut van het Internationaal Strafhof geldt, dat geen van de verjaarbare
oorlogsmisdrijven worden genoemd in het Statuut. De in het eerder genoemde
artikel 29 van het Statuut besloten regel zegt dan ook niets over de mogelijkheid
van verjaring van deze lichte categorie van oorlogsmisdrijven.Tot slot verdient de aandacht dat de Uitvoeringswet folteringverdrag niets
zegt over verjaring en dus verjaring voor foltering thans niet is uitgesloten.
Vanwege het zeer ernstige karakter van foltering, en het eerder genoemde ius-cogens-karakter
van het folterverbod, heeft de regering besloten bij dit voorstel de verjaarbaarheid
van foltering te laten vervallen. Hierbij dient bovendien te worden bedacht
dat wanneer foltering of marteling plaatsvindt onder omstandigheden die haar
kwalificeren als misdrijf tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijf, het feit
evenmin verjaart.5. De bevoegde rechterArtikel 15 van het voorstel draagt de kennisneming van de internationale
misdrijven op an de rechtbank Arnhem. Dit is de gewone strafrechter. De enige
afwijking van deze regel is de voortzetting van de al bestaande (militaire)
rechtspleging op grond van de Wet militaire strafrechtspraak. Dit systeem
komt erop neer dat Nederlandse militairen voor door hen gepleegde internationale
misdrijven terecht staan voor de militaire kamer van de rechtbank Arnhem,
terwijl alle overige verdachten van internationale misdrijven naar de gewone
strafrechter gaan (i.c. van de rechtbank Arnhem). Voor de toedeling van rechtsmacht
wordt dus aangeknoopt bij de hoedanigheid van de persoon van de verdachte,
hetgeen een helder criterium is. Denkbaar was geweest aan te knopen bij de
aard van het betrokken misdrijf (bijvoorbeeld: schending van het humanitair
oorlogsrecht of niet) of de omstandigheden waaronder het is gepleegd. De achterliggende
gedachte hierbij zou kunnen zijn dat waar de berechting van het betrokken
misdrijf militaire expertise vereist, de militaire rechter aangewezen zou
moeten worden en anders de gewone rechter. Nog daargelaten dat het heel moeilijk
is hiervoor een scherp, onderscheidend criterium te formuleren,
is een dergelijke verdeling van rechtsmacht niet praktisch. Zij zou er namelijk
toe kunnen leiden dat in zaken met verschillende strafbare feiten (oorlogsmisdrijven
en misdrijven tegen de menselijkheid) en meer verdachten (militairen en burgers),
verschillende rechters bevoegd zouden zijn. Het voorgestelde systeem leidt
er daarentegen toe dat zo veel mogelijk zaken en verdachten naar dezelfde
strafrechter gaan. Alleen voor Nederlandse militairen wordt een uitzondering
gemaakt, gelet op hun positie onder de Wet militaire strafrechtspraak.De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak adviseerde in haar commentaar
op het wetsontwerp om alle internationale misdrijven juist toe te bedelen
aan de militaire rechter. Zij motiveerde dit op basis van de toegevoegde waarde
van militaire en militairrechtelijke expertise. Deze motivering heeft de regering
niet overtuigd. Veel internationale misdrijven (in het bijzonder de misdrijven
tegen de menselijkheid) worden door burgers (niet-militairen) gepleegd, onder
omstandigheden die losstaan van het optreden van (al dan niet statelijke)
legers in gewapend conflict. Voor dergelijke gevallen brengt de militaire
rechter geen toegevoegde waarde. Voor zover in een concrete zaak wèl
militaire expertise is vereist, kan daarin op alternatieve, flexibeler wijze
worden voorzien. Zo kunnen ter zitting (militaire) deskundigen worden gehoord.
Ook is denkbaar dat in de desbetreffende gewone strafkamer een militair (tevens
jurist) als rechter-plaatsvervanger wordt opgenomen.Artikel 15 concentreert de rechtspraak dus bij de rechtbank Arnhem. In
zoverre wordt aangesloten bij de Wet militaire strafrechtspraak. Enerzijds
pleit het gering aantal te verwachten zaken en de specifiek vereiste expertise
tegen spreiding over 19 rechtbanken en derhalve voor concentratie. Anderzijds
heeft het voordelen, gelet op de expertise die in de loop der jaren in Arnhem
is opgebouwd met betrekking tot oorlogsmisdrijven, om ook de berechting van
de andere bij dit wetsvoorstel aan de Nederlandse rechtsmacht toe te voegen
delicten bij die rechtbank onder te brengen.6. UitvoeringsconsequentiesZoals eerder aan de Kamer toegezegd (beantwoording Kamervragen van het
lid Halsema, Aanh. Handelingen II 2000/2001, 1256), zou de regering de Kamer
inlichten over de algemene criteria die het College van procureurs-generaal
zou opstellen voor een vervolgingsbeleid met betrekking tot internationale
misdrijven. In dat verband zij het volgende opgemerkt.Omdat, zoals hierboven reeds aangegeven, de in het onderhavige voorstel
strafbaar gestelde misdrijven moeten worden beschouwd als de ernstigste misdrijven,
die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen, dienen de inspanningen
van alle staten erop te zijn gericht de dader of daders van zo'n misdrijf
op te sporen en de zaak voor de bevoegde rechter te brengen. Deze rechter
kan zijn de rechter van de staat waar de verdachte wordt aangetroffen, maar
ook de rechter van een andere staat, die een sterker aanknopingspunt met de
zaak heeft. Denkbaar is ook dat de verdachte door de staat van aanhouding
wordt overgeleverd aan een internationaal gerecht, zoals het Joegoslaviëtribunaal
of het aanstaande Internationaal Strafhof. Uitgangspunt is wel, zo wordt doorgaans
aangenomen, dat de verdachte in zijn aanwezigheid, dus niet bij verstek, dient
te worden berecht. Zeker wanneer de rechtsmachtbasis voor de berechting is
gelegen in de universele rechtsmacht, wordt dat als een eis beschouwd (zie
de door een aantal gezaghebbende deskundigen op het gebied van het volkenrecht
en internationaal strafrecht opgestelde Princeton Principles on Universal
Jurisdiction (Princeton University, 2001), Principle 1 (2)). Deze eis voorkomt
dat de staat waar de verdachte zich bevindt, in een rechtsmachtconflict geraakt
met een andere staat die de berechting bij verstek ter hand neemt.Wanneer in Nederland een verdachte van een internationaal misdrijf wordt aangetroffen, brengt dit op zichzelf nog niet een plicht voor
de Nederlandse autoriteiten mee om betrokkene ook voor de Nederlandse rechter
te vervolgen. Welke verplichtingen in zo'n situatie op Nederland rusten, moet
uit de relevante verdragen worden afgeleid. De Verdragen van Genève
kennen elk de bepaling dat iedere verdragstaat verplicht is om personen die
ervan worden verdacht één van de ernstige inbreuken te hebben
gepleegd, op te sporen en voor zijn eigen gerechten te brengen, ofwel ter
berechting over te leveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende
verdragstaat (zie het in paragraaf 3 onder a geciteerde artikel 146,
tweede lid, Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers
in oorlogstijd). Ook het folteringverdrag gaat uit van het beginsel «aut
dedere aut iudicare», zij het dat dit, vergeleken bij de Verdragen van
Genève, omgekeerd is geformuleerd: de staat die op zijn grondgebied
een verdachte van foltering aantreft en deze niet uitlevert, «draagt
(...) de zaak voor vervolging over aan zijn bevoegde autoriteiten» (artikel
7, eerste lid). Artikel 7, tweede lid, voegt hieraan toe dat deze autoriteiten
hun beslissing (over vervolging) op dezelfde wijze nemen als in het geval
van een commuun delict van ernstige aard krachtens de wetgeving van die staat.
De staat die een verdachte aantreft, dient steeds onmiddellijk een voorlopig
onderzoek naar de feiten in te stellen (artikel 6, tweede lid). De staat neemt
de verdachte in hechtenis of treft andere wettelijke maatregelen ten einde
zijn aanwezigheid te waarborgen, nadat de staat zich er, na een onderzoek
van deze ter beschikking staande gegevens, van heeft overtuigd dat de omstandigheden
zulks rechtvaardigen (artikel 6, eerste lid). In dit stelsel van bepalingen
van het folteringverdrag ligt besloten dat staten, anders dan bij de Geneefse
Verdragen, een zekere mate van discretie ten aanzien van de toepassing van
voorlopige hechtenis en de vervolgingsbeslissing behouden, en wel in dezelfde
mate mate als ten aanzien van commune delicten van ernstige aard (zie A. H.
Klip, Strafrechtelijke reactie op ernstige schendingen van mensenrechten in
het buitenland, in: C. H. Brants, C. Kelk en M. Moerings (red.), Er is
meer, Arnhem 1996, p. 102–105). Het genocideverdrag is op dit punt summier
en bepaalt in artikel 6 alleen dat «persons charged with genocide (...)
shall be tried by a competent tribunal of the State in the territory of which
the act was committed, or by such international penal tribunal as may have
jurisdiction». Het Statuut van het Internationaal Strafhof, ten slotte,
bevat zoals eerder aangegeven geen expliciete verplichtingen voor staten teneinde
internationale misdrijven voor hun eigen gerechten te vervolgen. Wel moet
uit het complementariteitsbeginsel worden afgeleid dat de primaire verantwoordelijkheid
voor de vervolging en berechting bij de staten ligt en niet bij het Strafhof.
In de preambule wordt daarover gesteld dat het «de plicht is van elke
staat om zijn rechtsmacht in strafzaken uit te oefenen over degenen die verantwoordelijk
zijn voor internationale misdrijven.» Welke van de staten die rechtsmacht
over het misdrijf hebben, daadwerkelijk tot vervolging over moet gaan, is
hiermee nog niet gezegd. Uit de relevante verdragen volgt derhalve dat het
Nederlandse openbaar ministerie, wanneer het kennis krijgt van een internationaal
misdrijf en er ernstige reden is om te vermoeden dat de verdachte zich op
Nederlands grondgebied bevindt, een beslissing zal moeten nemen of verdere
stappen moeten worden ondernomen teneinde de verdachte hier te vervolgen.
Daarbij heeft het de ruimte en de taak om af te wegen of vervolging hier te
lande haalbaar is. Factoren die het OM bij de vervolgingsbeslissing ten aanzien
van een internationaal misdrijf met name in zijn overwegingen zal moeten betrekken,
zijn het al dan niet bestaan van immuniteit of een vrijgeleide ten aanzien
van de persoon gedurende zijn verblijf in Nederland, de vraag of het OM over
voldoende informatie (prima facie-bewijs) beschikt
om te kunnen spreken over een «redelijke zaak» (reasonable case), en verder of er, gelet op de specifieke omstandigheden
van het geval, een voldoende reëel perspectief is op een succesvolle
opsporing en vervolging, die ook nog eens binnen een redelijke termijn zal
kunnen worden afgerond.Op de relevantie van het al dan niet bestaan van immuniteiten in relatie
tot de internationale misdrijven is hierboven reeds ingegaan. Van een vrijgeleide
zal met name sprake zijn wanneer de immuniteit voor vervolging tijdelijk wordt
toegekend aan een persoon die door toedoen van de Nederlandse autoriteiten
wordt doorgevoerd naar of van het terrein van het Strafhof of het Joegoslaviëtribunaal
omdat zijn aanwezigheid daar vereist is of was met het oog op het werk van
de desbetreffende instelling. De rechtsgrondslag voor een dergelijke vrijgeleide
is te vinden in het voorstel van Uitvoeringswet Internationaal Strafhof (artikel
87) en de Uitvoeringswet Joegoslaviëtribunaal (artikel 10), alsmede in
de Zetelovereenkomst ten behoeve van het Tribunaal. Bij de beoordeling van
de vraag of er een voldoende reëel perspectief is op een succesvolle
vervolging zal de ouderdom van de desbetreffende feiten een belangrijke rol
spelen, en moet het OM een inschatting maken van de kans dat getuigen bereid
zullen zijn om in Nederland ter terechtzitting te getuigen. Verder zal het
OM daarbij de vraag dienen te betrekken of redelijkerwijs te verwachten valt
dat voldoende strafrechtelijk relevant bewijs zal kunnen worden verzameld
om ook tot een veroordeling te kunnen komen. Naast de vraag in hoeverre daarbij
kan worden gesteund op rechtshulpverdragen met de voor de bewijsverzameling
meest relevante staten, in het bijzonder de staat waar het feit is gepleegd,
is daarbij ook van belang of de staat in kwestie bij machte is om uitvoering
te geven aan een rechtshulpverzoek. Daarbij zal van belang zijn of er wel
een autoriteit beschikbaar en bevoegd is voor het uitvoeren van een rechtshulpverzoek
en of het voor de inwilliging van het verzoek niet juist essentieel is dat
de autoriteiten van de aangezochte staat daarbij niet aanwezig zouden zijn;
ook moet rekening worden gehouden met autoriteiten die in het geheel niet
bereid zijn hun medewerking te verlenen. In het Statuut van het Strafhof is
voorzien dat juist in deze gevallen omwille van de integriteit van het onderzoek
de Aanklager, met machtiging van de Kamer van Vooronderzoek van het Strafhof,
ook buiten de autoriteiten van de staat om, zèlf onderzoek ter plaatse
mag verrichten (resp. artikelen 57, derde lid, onderdeel d, en 99, vierde
lid van het Statuut). Omdat een dergelijke handelwijze in het interstatelijke
rechtshulpverkeer niet mogelijk is, is in dergelijke situaties het reële
perspectief op een succesvolle nationale vervolging twijfelachtig.Doorgaans zal het OM weinig tijd hebben om tot een vervolgingsbeslissing
te komen; de persoon om wie het gaat zal immers vaak slechts kort in Nederland
blijven, en de inschatting omtrent een succesvolle vervolging zal moeten worden
gemaakt voordat tot zijn aanhouding kan worden overgegaan. De beslissing zal
derhalve moeten worden gebaseerd op informatie waarover het OM beschikt op
het moment waarop de persoon wordt aangetroffen of eventueel een aangifte
tegen hem wordt gedaan. Mocht het OM na overweging van deze factoren uiteindelijk
besluiten niet tot aanhouding en vervolging over te gaan, dan kan tegen die
beslissing op de voet van artikel 12 Sv door belanghebbenden beklag worden
gedaan bij het gerechtshof. Dit heeft bijvoorbeeld geleid tot de beschikkingen
van het Hof Amsterdam in de zaak van de Decembermoorden van 3 maart en
20 november 2000 (NJ 2000, 266 en 2001, 51), en een eerdere beschikking
van dit Hof inzake Pinochet van 4 januari 1995 (niet gepubliceerd; rekestnummer
578/94); in al deze beschikkingen nam het Hof aan, dat het OM in die folteringzaken
een zekere beoordelingsruimte toekwam ten aanzien van de wenselijkheid van
vervolging.Tot zover de implicaties van het onderhavige wetsvoorstel voor de vervolgingspraktijk.
Tot slot wijst de regering erop dat de praktische, organisatorische en financiële
aspecten van een eventuele intensivering van de opsporing van de internationale
misdrijven zijn betrokken bij de opstelling van het plan van
aanpak oorlogsmisdrijven, dat de minister van justitie bij brief van 3 april
jl. aan uw Kamer heeft aangeboden.7. ArtikelsgewijsArtikel 1De in het eerste lid, onder a, opgenomen definities zijn om technische
redenen opgenomen en spreken inhoudelijk voor zich.Voor een toelichting op de definitie, in het eerste lid, onder b, van
het begrip «meerdere» wordt verwezen
naar de toelichting hieronder op artikel 9, waar nader wordt ingegaan op de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere.De definitie van het begrip «deportatie» in het eerste lid, onder c, ziet slechts op onrechtmatige gedwongen
verplaatsingen. Dit zijn verplaatsingen van personen waarvoor krachtens het
internationaal recht geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Het internationaal
recht geeft een aantal omstandigheden die een deportatie of verplaatsing wèl
rechtvaardigen, bijvoorbeeld wanneer de nationale veiligheid of de veiligheid
van de bevolking in gevaar is. Deze laatste rechtvaardiging kan zich bijvoorbeeld
voordoen bij de gedwongen evacuatie van een deel van de bevolking bij een
dreigende overstroming. Daarnaast voorziet het oorlogsrecht, in artikel 49
van de Vierde Geneefse Conventie en artikel 17 van het Tweede Aanvullend Protocol
bij de Verdragen van Genève, in «dwingende militaire redenen»
als grond voor een rechtmatige evacuatie, bijvoorbeeld in het geval van op
handen zijnde bombardementen. De woorden «of onder dwang overbrengen»
zijn in deze definitie toegevoegd om zeker te stellen dat ook grootschalige
verplaatsingen van groepen van de bevolking binnen de landsgrenzen onder de
reikwijdte van het begrip deportatie vallen en als misdrijf tegen de menselijkheid
kunnen kwalificeren.De definitie van «marteling»,
in het eerste lid, onder d, is ontleend aan het Statuut van het Internationaal
Strafhof (artikel 7, tweede lid, onder e) en mede gebaseerd op de definitie,
neergelegd in het op 10 december 1984 te New York totstandgekomen Verdrag
tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of mensonterende behandeling
of bestraffing (Trb. 1985, 69). Het is de «basishandeling» die,
aangevuld met enkele specifieke bestanddelen, terugkeert in een aantal internationale
misdrijven: het misdrijf tegen de menselijkheid marteling, waarbij de marteling
wordt gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval
gericht tegen een burgerbevolking (artikel 4, eerste lid, onder f, van het
voorstel); het oorlogsmisdrijf marteling, waarbij het delict wordt gepleegd
in een gewapend conflict (artikelen 5, eerste lid, onder b, en 6, eerste lid,
onder a), èn het misdrijf dat in het Nederlands doorgaans met «foltering»
wordt aangeduid, waarbij het martelen van overheidswege geschiedt en is gericht
op een specifiek oogmerk (bijvoorbeeld het afdwingen van een bekentenis).
Dit misdrijf van foltering wordt in onderdeel e nader gedefinieerd en zal
hierna bij artikel 8 nog nader worden toegelicht.De definitie van «gedwongen zwangerschap» (eerste lid, onder f) is identiek aan die in artikel 7, tweede lid,
onder f, van het Statuut, welke definitie tijdens de Conferentie in Rome aanleiding
tot uitgebreide discussies vormde. Op grond van de definitie uit het Statuut
is bijvoorbeeld van «gedwongen zwangerschap» sprake indien aan
een drietal cumulatieve criteria is voldaan: (1) de vrouw wordt onrechtmatig
van haar vrijheid beroofd, (2) de vrouw wordt gedwongen zwanger gemaakt, en
(3) het oogmerk is, de etnische samenstelling van een bepaalde bevolkingsgroep
aan te tasten dan wel andere ernstige inbreuken op het internationale recht
te begaan. Over de eerste twee criteria bestond geen verschil van mening.
Deze bestond wel ten aanzien van de noodzaak van een derde criterium en de
bewoordingen ervan. Met de toevoeging aan het derde criterium dat het ook
het oogmerk kan betreffen van «andere ernstige schendingen
van internationaal recht» werd uiteindelijk een compromis bereikt. Nu
de eerste twee criteria samen ongetwijfeld ook moeten worden beschouwd als
een ernstige schending van het internationale recht, kan betwijfeld worden
of aan het derde criterium nog zelfstandige betekenis toekomt. Voor alle duidelijkheid
is in de definitie in het Statuut nog de zin toegevoegd: «Deze definitie
mag in geen geval worden uitgelegd als een aantasting van nationale wetgeving
met betrekking tot zwangerschap.» Zoals door diverse delegaties, waaronder
die van Vaticaanstad, werd aangegeven, ziet deze zinsnede zowel op wetgeving
waarin abortus niet, als wetgeving waarin abortus wel is toegestaan.De definitie van «apartheid» in
het eerste lid, onder g, is eveneens overgenomen uit het Statuut. Hierbij
speelde in Rome, evenals bij «vervolging», de vrees dat een te
laagdrempelige interpretatie zou kunnen leiden tot beschuldigingen van misdrijven
tegen de menselijkheid vanwege allerlei (vermeende) vormen van discriminatie.
Met name de woorden dat het moet betreffen «onmenselijke handelingen
van een vergelijkbare aard als de in artikel 4, eerste lid, bedoelde handelingen
(i.c. de handelingen die een misdrijf tegen de menselijkheid kunnen opleveren)»
beogen een dergelijke ruime interpretatie te voorkomen.In het tweede lid is, in tekstueel licht gewijzigde vorm, het bepaalde
in artikel 6 van de Uitvoeringswet folteringverdrag overgenomen. Op deze wijze
wordt voorkomen dat, met het vervallen van de Uitvoeringswet folteringverdrag,
ook deze, voor de uitleg van artikel 8 van het onderhavige wetsvoorstel onverkort
relevante definitie van ambtenaar zou komen te vervallen.Artikel 2In het algemeen deel van de toelichting is reeds uitgebreid ingegaan op
de rechtsmachtbepaling. Universele rechtsmacht – ongeacht waar, door
wie en tegen wie het misdrijf is gepleegd – bestaat op grond van het
eerste lid, onder a, alleen «wanneer de verdachte zich in Nederland
bevindt». Deze beperking is hiervoor reeds toegelicht. Zij komt onder
andere ook voor in artikel 4, onder 7°, Sr betreffende luchtvaartmisdrijven
(vliegtuigkaping e.d.). De rechtsmacht is hier afhankelijk gesteld van een
gebeurtenis die al dan niet plaatsvindt na het gepleegd zijn van het misdrijf.
De vraag is wat het ijkpunt is voor de bepaling van de rechtsmacht. Bij de
invoering van artikel 4, onder 7°, Sr suggereerde de regering hiervoor
het tijdstip dat de vervolging wordt ingesteld (Kamerstukken II 1971/72, 11 866,
nr. 3, p. 5). In zijn recente arrest betreffende de Decembermoorden beperkte
de Hoge Raad de universele rechtsmacht die voortvloeit uit het folteringverdrag,
tot de situatie dat «de vermoedelijke dader zich ten tijde van zijn aanhouding in Nederland bevindt» (HR 18 september
2001, a.w., overweging 8.5); daarbij verwees de Raad ook naar de wetsgeschiedenis
van artikel 4, onder 7°, Sr. De aanhouding, als ijkpunt voor de rechtsmacht,
geeft beter dan het instellen van een vervolging aan dat het bij deze vorm
van rechtsmacht gaat om de plaats waar de verdachte wordt aangetroffen. Een
redelijke toepassing van dit ijkpunt brengt voor de opsporing mee dat opsporingsactiviteiten
mogen worden ontplooid en opsporingsbevoegdheden mogen worden uitgeoefend,
indien en zodra ernstige reden bestaat om te vermoeden dat de verdachte zich
op Nederlands grondgebied bevindt. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer het
ernstige vermoeden bestaat dat de verdachte zich in Nederland schuilhoudt,
met het oog op zijn aanhouding door politie en openbaar ministerie opsporingsactiviteiten
mogen plaatsvinden (bijvoorbeeld het aftappen van telecommunicatie). Zònder
zo'n vermoeden mogen naar het oordeel van de regering echter geen bevoegdheden
worden uitgeoefend, aangezien geen reëel vooruitzicht van een vervolging
hier te lande bestaat. Anderzijds gaat de regering ervanuit dat indien eenmaal
als gevolg van de aanhouding rechtsmacht is ontstaan en de verdachte zou daarna naar het buitenland ontkomen, de rechtsmacht blijft bestaan
(zie ook Kamerstukken II 1972, 11 866, nr. 9, p. 3). In zo'n geval zou
Nederland de uitlevering kunnen verzoeken aan de staat waar de verdachte wederom
wordt aangehouden, teneinde hier de strafzaak te kunnen voortzetten. Voor
de goede orde zij opgemerkt dat een verzoek om uitlevering níet mogelijk
is indien de verdachte zich nog nooit in handen van de Nederlandse justitie
heeft bevonden; in dit geval ontbreekt de voor de uitlevering aan Nederland
vereiste rechtsmacht.Het tweede lid (mede ontleend aan artikel 3, onderdeel 3, van de Wet Oorlogsstrafrecht)
breidt de rechtsmacht uit tot een aantal delicten, in het buitenland gepleegd,
die in nauw verband staan tot een in paragraaf 2 omschreven misdrijf
(opruiing tot zo'n misdrijf, aanbod tot medeplichtigheid, heling). Daaraan
toegevoegd is nu artikel 140 Sr, het deelnemen aan een organisatie die tot
oogmerk heeft het plegen van misdrijven als omschreven in paragraaf 2.
Waar bijvoorbeeld een misdrijf tegen de menselijkheid in het buitenland door
wie dan ook begaan hier vervolgbaar wordt, dient naar de mening van de regering
hetzelfde te gelden voor het door middel van een criminele organisatie bijdragen
aan het plegen van zo'n misdrijf. Verder zijn in het tweede lid de nieuwe
artikelen betreffende witwassen ingevoegd (artikel 420bis tot en met 420quater;
zie de wet van 6 december 2001, Stb. 606).Het derde lid komt overeen met artikel 5, tweede lid, van het Wetboek
van Strafrecht: vervolging op basis van het actief nationaliteitsbeginsel
kan ook plaatshebben indien de verdachte eerst na het begaan van het misdrijf
Nederlander wordt.Artikel 3De definitie van het misdrijf genocide is identiek aan de definitie van
genocide, zoals neergelegd in artikel II van het op 9 december 1948 te
Parijs totstandgekomen Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van
genocide (Trb. 1960, 32; hierna te noemen het genocideverdrag). In de Statuten
van het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal en het Statuut van
het Strafhof is dit misdrijf, zonder enige aanpassing, opgenomen. Het kenmerkende
van genocide is gelegen in het bijzondere oogmerk dat bij de dader aanwezig
moet zijn om nationale, etnische, raciale of godsdienstige groepen als zodanig
geheel of gedeeltelijk te vernietigen. In de definitie wordt een aantal handelingen
omschreven dat dit doel kan bewerkstelligen. De precieze invulling en reikwijdte
van de delictsbestanddelen is de laatste jaren onderwerp geweest van rechtspraak
van het Rwandatribunaal en het Joegoslaviëtribunaal. Van belang is onder
andere het Akayesu-vonnis van het Rwandatribunaal, waarin verkrachting en
seksueel geweld zijn vastgesteld als middel van genocide.Het tweede lid bepaalt dat de samenspanning en de opruiing tot genocide
worden gestraft met dezelfde straf als voor de poging geldt, dat wil zeggen
tot een maximum van tweederde van de op het misdrijf gestelde hoofdstraffen
dan wel maximaal vijftien jaren gevangenisstraf ingeval op het misdrijf levenslang
staat (artikel 45, tweede en derde lid, Sr). Dit komt in veel gevallen neer
op een hoger strafmaximum dan in het Wetboek van Strafrecht voor samenspanning
en opruiing geldt (zie artikelen 96 en 131 Sr). Voor wat betreft de samenspanning
is deze bepaling ontleend aan artikel 1, tweede en derde lid, van de Uitvoeringswet
genocideverdrag. De opneming van de opruiing vloeit mede voort uit artikel
25, derde lid, onder e, Statuut van het Strafhof dat als aparte deelnemingsvorm
noemt: rechtstreeks en openlijk anderen aanzetten tot het plegen van genocide.
De begrippen «samenspanning» en «opruiing» hebben
dezelfde betekenis als in het Wetboek van Strafrecht (zie artikel 1, derde
lid, van het voorstel).Genocide en samenspanning tot genocide waren totnogtoe strafbaar gesteld
in artikel 1 van de Uitvoeringswet genocideverdrag. De bepaling in dit wetsvoorstel
is daaraan op één uitzondering na identiek. In onderdeel
e van het eerste lid is ten opzichte van de definitie uit de Uitvoeringswet
een kleine wijziging aangebracht. In plaats van«gewelddadig» wordt
thans de terminologie «onder dwang» gebruikt. Het Engelse origineel
spreekt van «forcibly», een term die in de context van het genocideverdrag
beter met «onder dwang» kan worden vertaald. Voor de volledigheid
zij hier aangegeven dat de Elementen van Misdrijven bij het Statuut aangeven
dat dwang in deze zin niet slechts beperkt is tot fysiek geweld, maar ook
dreiging met zulk geweld of dwang kan inhouden, zoals bijvoorbeeld veroorzaakt
door vrees voor geweld, overmacht, vrijheidsbeneming, psychologische onderdrukking
of misbruik van macht jegens de bedoelde personen, evenals misbruik van een
door dwang gedomineerde omgeving (zie VN-document PCNICC/2000/INF/3/Add.2,
voetnoot 5).Artikel 4Misdrijven tegen de menselijkheid zijn in het Nederlandse strafrecht niet
als zodanig strafbaar gesteld. Artikel 4 van dit wetsvoorstel beoogt dit strafbaarheidsgat
te vullen. De bepaling is vrijwel woordelijk ontleend aan Artikel 7 van het
Statuut van het Strafhof. In artikel 7 van het Statuut van het Strafhof worden
de volgende misdrijven, indien gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide
of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van
de aanval, als misdrijven tegen de menselijkheid gekwalificeerd:a. moord;b. uitroeiing;c. slavernij;d. deportatie of onder dwang overbrengen van bevolking;e. gevangenneming of andere ernstige beroving van de lichamelijke vrijheid
in strijd met fundamentele regels van internationaal recht;f. marteling;g. verkrachting, seksuele slavernij, gedwongen prostitutie, gedwongen
zwangerschap, gedwongen sterilisatie, of enige andere vorm van seksueel geweld
van vergelijkbare ernst;h. vervolging van een identificeerbare groep of collectiviteit op politieke
gronden, omdat deze tot een bepaald ras of een bepaalde nationaliteit behoort,
op etnische, culturele of godsdienstige gronden, of op grond van geslacht,
of op andere gronden die universeel zijn erkend als ontoelaatbaar krachtens
internationaal recht, in verband met een in dit lid bedoelde handeling of
enig ander misdrijf waarover het Hof rechtsmacht heeft;i. gedwongen verdwijning van personen;j. apartheid;k. andere onmenselijke handelingen van vergelijkbare aard waardoor opzettelijk
ernstig lijden of ernstig lichamelijk letsel of schade aan de geestelijke
of lichamelijke gezondheid wordt veroorzaakt.Voor de opstelling van deze definitie van misdrijven tegen de menselijkheid
is, zoals reeds gememoreerd, gebruik gemaakt van diverse precedenten, waaronder
de handvesten van de tribunalen van Neurenberg en Tokio, de Allied Control
Council Law No. 10, het Verdrag inzake slavernij van 1928, het folteringverdrag
van 1984, de Statuten van de ad hoc-tribunalen voor Joegoslavië en Rwanda
en de jurisprudentie van de beide ad hoc-tribunalen.Met betrekking tot de
misdrijven tegen de menselijkheid, zoals vastgelegd in het Statuut van het
Strafhof en met de noodzakelijke technische aanpassingen in deze wet, is een
drietal hoofdelementen te onderscheiden: de aanhef, ook wel de drempel, de
opsomming van de diverse misdragingen die een misdrijf tegen de menselijkheid
kunnen vormen, en de definities in het tweede lid van begrippen die in het
eerste lid worden gebezigd. De aanhef en de daarin opgenomen drempel zijn
bedoeld om gewone misdrijven te onderscheiden van de bijzondere
categorie van misdrijven tegen de menselijkheid. Een gewoon misdrijf moet
als een misdrijf tegen de menselijkheid worden beschouwd indien het misdrijf
wordt gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval
gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van de aanval. Tijdens de onderhandelingen
over de definitie in het Statuut van het Strafhof werden ook andere criteria
voorgesteld, bijvoorbeeld dat het zou moeten gaan om misdrijven gepleegd met
discriminatoire opzet of om misdrijven gepleegd ten tijde van een gewapend
conflict. Deze criteria bleken voor een ruime meerderheid van landen echter
niet aanvaardbaar en waren dat zeker voor de Nederlandse delegatie niet.Wat moet worden verstaan onder een wijdverspreide of stelselmatige aanval
tegen een burgerbevolking? In het tweede lid is een definitie opgenomen van
het begrip «aanval tegen de burgerbevolking». Daaruit blijkt dat
onder een dergelijke aanval moet worden verstaan «het meermalen plegen
van handelingen tegen een burgerbevolking ter uitvoering of voortzetting van
het beleid van een staat of organisatie dat het plegen van een dergelijke
aanval tot doel heeft». Onder de term «wijdverbreid» is
met name gedacht aan aanvallen die grootschalig dan wel omvangrijk zijn, terwijl
het «stelselmatige» karakter refereert aan een bepaald patroon
of methodisch plan. Voorts is bij de formulering rekening gehouden met de
jurisprudentie van met name het Joegoslaviëtribunaal over misdrijven
tegen de menselijkheid. Het bewijzen van «stelselmatig» verlangt
een zeker inzicht en bewijs van dat inzicht in de doelstellingen van de dader;
het bewijs van de begrippen «ter uitvoering» en «ter voortzetting»
lijkt makkelijker af te leiden uit het enkel georganiseerd weergeven van het
feitelijk gebeurde.Ten slotte verdient in relatie met dit criterium nog te worden opgemerkt,
dat de woorden «als onderdeel» flexibel moeten worden geïnterpreteerd.
Niet vereist is dat elke verdachte van misdrijven tegen de menselijkheid zich
schuldig heeft gemaakt aan het wijdverbreid of stelselmatig plegen van bepaalde
handelingen. In de praktijk kan één enkele handeling worden
vervolgd als een misdrijf tegen de menselijkheid, mits die ene handeling maar
deel uitmaakt van een wijdverbreid of stelselmatig plegen van handelingen.
Ook deze interpretatie is in overeenstemming met de jurisprudentie van het
Joegoslaviëtribunaal. Wel is vereist dat de verdachte op de hoogte moet
zijn van de aanval gericht tegen de burgerbevolking.Het tweede hoofdelement
van de definitie van misdrijven tegen de menselijkheid betreft de opsomming
van de handelingen die als een misdrijf tegen de menselijkheid worden beschouwd.
De meeste van deze handelingen komen ook voor in één of meerdere
van de hiervoor reeds genoemde precedenten. In vergelijking daarmee zijn «verdwijning»
(onder i) en «apartheid» (onder j) nieuw. Voorts is een aantal
andere handelingen grondig in redactie aangepast. Dit geldt vooral voor de
seksuele misdrijven (onder g). Aan opzettelijk doden
(sub a) worden geen specifieke eisen gesteld anders dan de algemene eis dat
de in de aanhef opgenomen drempel moet worden gehaald om als misdrijf tegen
de menselijkheid te kunnen worden beschouwd.Het begrip uitroeiing (sub b), hoewel ook
reeds opgenomen in alle precedenten, is voorzien van een nadere uitleg in
het derde lid. De woorden «opleggen van levensomstandigheden ... gericht
op de vernietiging van een deel van de bevolking» zijn ontleend aan
de definitie van genocide. Getuige de woorden «Onder uitroeiing wordt
mede verstaan ...», moet deze bepaling niet als een definitie worden
beschouwd, maar als een voorbeeld.Het begrip «slavernij» (sub c)
is eveneens nader gedefinieerd. De definitie (tweede lid, sub b) is deels
ontleend aan het op 25 september 1925 te Genève totstandgekomen
Verdrag inzake slavernij (Stb. 1928, 26), terwijl er voorts verwijzingen inzitten
naar moderne praktijken van mensenhandel en naar internationale mensenrechteninstrumenten
zoals de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (artikel 4), EVRM (artikel 4 lid 1), Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en
Politieke Rechten (BUPO, artikel 8), Amerikaans Verdrag inzake de Rechten
van de Mens (artikel 6, eerste lid) en het Afrikaans Handvest inzake de Rechten
van de Mens en Volken (artikel 5).Met de formulering gevangenneming of andere ernstige
beroving van de lichamelijke vrijheid in strijd met fundamentele regels van
internationaal recht (sub e) is getracht het begrip gevangenneming
geen te restrictieve interpretatie te geven en tegelijkertijd te verzekeren
dat de handeling slechts als misdrijf tegen de menselijkheid kan worden gekwalificeerd
als het gaat om onrechtmatige vormen van «gevangenneming». Het
verbod op willekeurige gevangenneming en andere ernstige beroving van de lichamelijke
vrijheid, alsmede de rechten die personen onder die omstandigheden toekomen,
is onder meer opgenomen in de Universele Verklaring voor de Rechten van de
Mens (artikelen 9, 10 en 11), het EVRM (artikel 5) en het BUPO-verdrag (artikelen
9, 10, 11 en 14).Onder g is een opsomming gegeven van een aantal seksuele misdrijven. Deze
bepaling vormt een uitwerking van de bepalingen in de diverse precedenten,
die – voorzover daarin opgenomen – slechts verwezen naar verkrachting.
Naar aanleiding van de grootschalige seksuele misdrijven gepleegd in met name
Bosnië, werd de wens tot expliciete vastlegging van deze misdrijven in
het Statuut algemeen onderschreven.De gronden waarop «vervolging»
(sub h) plaats kan vinden zijn ruim geformuleerd en niet-limitatief. Toch
komt niet elke willekeurig denkbare grond in aanmerking voor erkenning via
deze bepaling. Het moet gaan om «andere gronden, die universeel zijn
erkend als ontoelaatbaar krachtens internationaal recht». Hierbij valt
te denken aan de ontoelaatbare gronden die zijn opgenomen in het BUPO-verdrag,
waarin onder meer onderscheid op grond van taal, op grond van van nationale
en sociale identiteit, en op grond van bezit zijn opgenomen (artikel 2, eerste
lid). In de tweede plaats is het begrip «vervolging» nader toegelicht
in het tweede lid, onder c, en wordt daar omschreven als het «opzettelijk
en in ernstige mate ontnemen van fundamentele rechten, in strijd met het internationaal
recht, op grond van de identiteit van de groep of collectiviteit». Met
deze definitie wordt beoogd alleen zeer ernstige en diep ingrijpende vormen
van onderscheid tussen bepaalde groepen mensen onder de reikwijdte van de
bepaling te laten vallen. Het begrip «fundamentele rechten» verwijst
in ieder geval naar de «notstandsfeste»
rechten die te allen tijde gelden, dus ook tijdens een noodsituatie. Hieronder
vallen onder meer het recht op leven, vrijheid van marteling, vrijheid van
slavernij en vrijheid van godsdienst (zie artikel 4, derde lid, van het BUPO-verdrag).
Recente jurisprudentie van het ICTY wijst er op dat andere rechten hier ook
toe behoren, indien de schending even ernstig is als de schending van andere
misdrijven tegen de menselijkheid (zie o.a. Judgement, Prosecutor v. Kvocka,
Kos, Radic, Zigic and Prcac, Case No. IT-98–30/1-T, T. Ch. I, 2 nov.
2001; Judgement, Prosecutor v. Kordic and Cerkez, Case No. IT-95–14/2-T,
T. Ch. III, 26 feb. 2001). En in de derde plaats kan «vervolging»
pas als een misdrijf tegen de menselijkheid worden aangemerkt, indien deze
plaatsvindt in samenhang met enige andere daad vermeld in artikel 7, eerste
lid, van het Statuut, of enig ander misdrijf onder de rechtsmacht van het
Hof (zie hiervoor ook de bijlage bij het Statuut houdende de Elementen van
Misdrijven). In dit wetsvoorstel wordt de eis gesteld dat de «vervolging»
in samenhang moet plaatsvinden met enig ander misdrijf omschreven in het voorstel.
Met andere woorden, de daden van «vervolging» moeten een zeker
concreet resultaat opleveren, in de vorm van een moord, verkrachting, of marteling,
alvorens een «vervolging» kan leiden tot strafrechtelijk optreden.
Hoewel met dit laatste criterium een zekere drempel lijkt te worden opgeworpen,
moet worden betwijfeld of dit in de praktijk daadwerkelijk als een beperking
wordt ervaren. Uiteindelijk gaat het hier, conform de definitie in het tweede
lid, onder c, om zeer vergaande vormen van ontneming van rechten. Bovendien
is één enkele daad onder de overige genoemde handelingen
van het eerste lid voldoende om strafrechtelijk optreden voor «vervolging»
mogelijk te maken. De term«identificeerbare groep of collectiviteit»
is in dit wetsvoorstel niet nader gedefinieerd, en ook het Statuut van het
Strafhof geeft geen nadere uitleg over deze begrippen. Duidelijk is dat een
groep of collectiviteit (afkomstig van het Franse begrip «collectivité»)
bestaat uit een aantal individuen, waarbij het kan gaan om zowel grote als
kleine groepen. Het misdrijf vervolging onder dit wetsvoorstel beperkt zich
niet tot de vier groepen die vallen onder het misdrijf«genocide»,
maar is breder. Doorslaggevend bij de bepaling of er sprake is van een groep
of collectiviteit is dat deze zich onderscheidt, op basis van een objectieve
of subjectieve grond. Bij het eerste kan worden gedacht aan onderscheid op
basis van nationaliteit of taal, bij het tweede aan een discriminerende grond
die voortvloeit uit het brein van de dader. Het zal uiteindelijk aan de rechter
zijn om een feitelijk oordeel te vellen hierover.Het misdrijf «gedwongen verdwijning van personen» (onder i) is nieuw. Geen van de precedenten kent een dergelijke
bepaling. Hoewel er tijdens de Conferentie in Rome aanvankelijk enige terughoudendheid
bestond ten aanzien van de opneming van dit misdrijf kon uiteindelijk met
de opneming ervan toch worden ingestemd. Immers, zo luidde de redenering,
ook zonder expliciete opneming zou het misdrijf vervolgd kunnen worden, zij
het dan onder de algemene slotbepaling (onder k), van «andere onmenselijke
handelingen». Het begrip is nader uitgewerkt in het tweede lid, onder
d. De daar gekozen formulering is grotendeels gebaseerd op de Verklaring van
de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties inzake gedwongen verdwijningen
(Resolutie 47/193).Het misdrijf «apartheid» is opgenomen
onder j. Ook dit misdrijf komt niet voor in de voor de Conferentie van Rome
gebruikte precedenten. Met name op aandringen van Zuid-Afrika en enkele landen
uit de regio, is het misdrijf opgenomen in het Statuut. In alle precedenten
wordt volstaan met het begrip «andere onmenselijke
handelingen». Met het oog op de rechtszekerheid en ter voorkoming
van een te ruime interpretatie van de bepaling, is de bepaling in het Statuut
en hier nader uitgewerkt en luidt nu «andere onmenselijke handelingen
van een vergelijkbare aard waardoor opzettelijk ernstig lijden of ernstig
lichamelijk letsel of schade aan de geestelijke of lichamelijke gezondheid
wordt veroorzaakt» (sub k).Artikel 5Artikel 5 betreft de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven gepleegd
in het kader van een internationaal gewapend conflict. De aanhef van de delictsomschrijvingen
bevat steeds het bestanddeel «in geval van een internationaal gewapend
conflict» (in artikel 6: «in geval van een niet-internationaal
gewapend conflict». Aangenomen wordt dat voor een veroordeling ter zake
van een oorlogsmisdrijf er een verband moet zijn tussen het bestaan van het
(internationaal of niet-internationaal) gewapend conflict enerzijds en het
handelen van de verdachte anderzijds. Een handeling, zoals doodslag of verkrachting,
die geen enkel verband heeft met het gewapend conflict en evengoed had plaatsgevonden
als het conflict niet had bestaan, levert geen oorlogsmisdrijf op maar zal
als een «gewoon» commuun misdrijf moeten worden behandeld.In het eerste lid van artikel 5 zijn opgenomen de grove schendingen van
de Verdragen van Genève, waarvan de herkomst hierboven, in het algemeen
deel van deze toelichting, is aangegeven.Het tweede lid bevat de grove schendingen van Protocol I. De categorie
onder het tweede lid, sub a, genoemd zal uiteraard in de meeste gevallen dezelfde
zijn als de categorie genoemd in het eerste lid. Er is echter voor gekozen
om de bepaling uit artikel 85, derde lid, van Protocol I letterlijk over te
nemen om recht te doen aan de herkomst van de bepaling.De bepalingen in Protocol I, waaraan de inhoud van het tweede lid is ontleend, bevatten twee uitzonderingen aangaande het verbod op verwijdering
van weefsel of organen. Dit betreft een dergelijke verwijdering die in overeenstemming
is met de algemeen aanvaarde medische normen en ook op dezelfde wijze zou
worden toegepast op de eigen onderdanen die niet van hun vrijheid zijn beroofd,
en transfusies van bloed en huid onder bepaalde voorwaarden. In het belang
van de leesbaarheid van het onderhavige artikel, zijn bedoelde uitzonderingen
separaat opgenomen in het zevende lid.Het derde lid bevat de gedragingen die in geval van een internationaal
gewapend conflict strafbaar zijn, geen grove schendingen zijn, en waarop de
zwaarste strafverzwaring zoals overgenomen uit de WOS van toepassing is. Deze
gedragingen zijn ontleend aan artikel 8, tweede lid, sub b, van het Statuut
voor het Internationaal Strafhof, met uitzondering van de bepaling sub e.
De overeenkomstige bepaling in het Statuut is ontleend aan het Haagsche Verdrag
(IV) uit 1907, terwijl Protocol I, uit 1977, een meer recente en meer complete
omschrijving bevat van het begrip «hors de combat». Er is dan
ook voor gekozen het begrip «hors de combat» uit te schrijven
aan de hand van de omschrijving in Protocol I.Wat betreft het gestelde in het derde lid, sub a, wordt opgemerkt dat
het daarin gestelde is ontleend aan de bepaling uit artikel 8, tweede lid,
sub b onder xxii, van het Statuut voor het Internationale Strafhof. In de
uitwerking daarvan in de zogenaamde «Elementen van Misdrijven»
is echter aan het misdrijf «seksueel geweld» een andere invulling
gegeven door te spreken van gedragingen die even ernstig zijn als ernstige
inbreuken op de Verdragen van Genève. De oorspronkelijke bepaling in
het Statuut spreekt echter van gedragingen die tevens een ernstige inbreuk
op de Verdragen van Genève zijn. Tijdens de onderhandelingen over de
Elementen van Misdrijven bleek echter dat bij het opstellen van het Statuut
bedoeld werd datgene wat thans in de Elementen van Misdrijven staat opgenomen:
een vergelijking van de ernst van de gedraging. Om die reden is besloten dienovereenkomstig
af te wijken van het Statuut.De gedragingen strafbaar gesteld op grond van het UNESCO Protocol zijn
omschreven in het vierde lid van het onderhavige artikel 5. Opgemerkt zij,
dat het Tweede Protocol in artikel 3 expliciet verwijst naar artikel 18 van
het Verdrag van 's-Gravenhage van 1954 inzake de bescherming van culturele
goederen in geval van gewapend conflict. Deze bepaling houdt in dat het Verdrag,
en dus ook het Tweede Protocol, van toepassing zijn ten tijde van gewapend
conflict en ten tijde van bezetting. In het onderhavige wetsvoorstel is ervoor
gekozen beide situaties niet afzonderlijk te vermelden, omdat dit wellicht
tot verwarring over de toepasselijkheid van beide zou kunnen leiden. Naar
geldend recht wordt de rechtstoestand van gewapend conflict, voor zover het
de gelding van het oorlogsrecht betreft, immers mede verondersteld de situatie
van bezetting te omvatten.In het vijfde lid zijn opgenomen de in artikel 8, tweede lid, sub b, van
het Statuut voor het Internationaal Strafhof omschreven misdrijven, waarop
de strafverzwaringen zoals overgenomen uit de WOS niet automatisch van toepassing
zijn. De bepaling in het vijfde lid, sub b, wijkt daarbij af van de overeenkomstige
bepalingen in Protocol I, maar is overeenkomstig de bepaling in het Statuut
waarop zij is gebaseerd. Bij de ratificatie van Protocol I heeft de Nederlandse
regering, evenals de regeringen van alle overige NAVO Bondgenoten, een verklaring
afgelegd waarin wordt gesteld dat bij de beoordeling van het militaire voordeel
van een aanval, de aanval als geheel moet worden bezien en niet alleen geïsoleerde
of afzonderlijke onderdelen daarvan. De achterliggende gedachte bij deze verklaring
is dat een aanval immers op verschillende plaatsen tegelijk en met gebruik
van verscheidene tactieken kan worden uitgevoerd, waarbij het evidente voordeel
van die verschillende deelaanvallen van ondergeschikt belang is ten opzichte
van het voordeel van de aanval als geheel. Bedoeld is de strekking van deze
verklaring in de tekst van de bepaling zelf te laten blijken.
Om die reden zijn de woorden«duidelijk buitensporig»
en «algehele militaire voordeel» toegevoegd.Wat betreft het gestelde sub o kan worden opgemerkt dat de beperking tot
humanitaire hulpverlening en vredesmissies overeenkomstig het Handvest van
de Verenigde Naties het resultaat is van de internationale onderhandelingen
inzake de overeenkomstige bepaling in het Statuut voor het Internationale
Strafhof. Verbreding van de bescherming tot overige operaties bleek niet haalbaar,
gelet op de hogere waarschijnlijkheid dat de betrokken eenheden in dergelijke
operaties partij bij het conflict zouden worden. Gelet op het internationale
karakter van de onderhandelingen was vervolgens opname van missies onder mandaat
van een regionale organisatie zoals de Europese Unie of de Organisatie voor
Veiligheid en Samenwerking in Europa eveneens niet mogelijk.In het vijfde lid ontbreekt vooralsnog de bepaling uit artikel 8, tweede
lid, sub b onder xx, van het Statuut voor het Internationale Strafhof, aangezien
de inwerkingtreding van bedoelde bepaling afhankelijk is gesteld van opname
van de daarin bedoelde wapens in een bij het Statuut te voegen Annex. Een
dergelijke Annex kan echter eerst zeven jaar na de inwerkingtreding van het
Statuut als amendement worden aangenomen.In het zesde lid zijn opgenomen de strafverzwaringen uit de WOS op basis
waarvan een straf van levenslange gevangenisstraf zou kunnen worden opgelegd
in verband met de gedragingen in het vierde en vijfde lid.Artikel 6De hierboven, in het algemeen deel van deze toelichting onder «structuur»
en onder «strafmaat» beschreven schendingen van het gemeenschappelijk
artikel 3 van de Verdragen van Genève, welke van toepassing zijn in
niet-internationale gewapende conflicten, zijn opgenomen in het eerste lid.
Het tweede lid bevat de bepalingen uit artikel 8, tweede lid, sub e, van het
Statuut voor het Internationale Strafhof, zijnde misdrijven die geen schending
van gemeenschappelijk artikel 3 zijn, en waarop de zwaarste strafverzwaring
zoals overgenomen uit de WOS van toepassing is. Dit artikellid is het niet-internationale
spiegelbeeld van artikel 5, derde lid. Niet vereist is – anders dan
bij artikel 6, eerste lid – dat het misdrijf is gepleegd tegen een persoon
uit een bepaalde categorie beschermde personen. Wat betreft het gestelde in
dit artikellid sub a kan worden opgemerkt dat, gelet op het niet-internationale
karakter van deze misdrijven, onder ernstige inbreuken op de Verdragen van
Genève in dit geval ook wordt verstaan schendingen van het gemeenschappelijk
artikel 3 van de Verdragen van Genève.In het derde lid zijn opgenomen de in artikel 8, tweede lid, sub e, van
het Statuut voor het Internationaal Strafhof omschreven misdrijven, waarop
de strafverzwaringen zoals overgenomen uit de WOS niet automatisch van toepassing
zijn. Dit artikellid is het niet-internationale spiegelbeeld van artikel 5,
vijfde lid.De bepaling in het vierde lid, tot slot, verklaart de in artikel 5, zesde
lid, opgenomen en uit de WOS afkomstige strafverzwaringen van overeenkomstige
toepassing op de misdrijven genoemd in het derde lid, waarop immers zonder
strafverzwaring een straf van vijftien jaar gevangenisstraf is gesteld.Voor het bestanddeel «in geval van een niet-internationaal gewapend
conflict» zij verwezen naar de toelichting hierboven op artikel 5.Artikel 7De oorspronkelijke bepaling uit artikel 8 van de WOS is in het onderhavige
artikel 7 opgenomen in het eerste lid. Deze bepaling geldt als «vangnet»
bepaling, om zeker te stellen dat oorlogsmisdrijven die niet specifiek omschreven
zijn in de voorgaande leden, en die niet zijn opgenomen in het
Statuut voor het Internationaal Strafhof, niet onbestraft blijven. Een beperking
tot alleen de specifiek omschreven misdrijven zou immers tot gevolg hebben
dat gedragingen die onder de WOS vervolgbaar waren als oorlogsmisdrijf, thans
niet meer vervolgbaar zouden zijn. Het opstellen van een alomvattende lijst
met specifiek omschreven oorlogsmisdrijven is daarnaast niet mogelijk, enerzijds
vanwege de hoeveelheid bepalingen in het humanitair oorlogsrecht en anderzijds
vanwege het feit dat het humanitair oorlogsrecht een zich steeds verder ontwikkelend
rechtsgebied is. Door de formulering van de «vangnet» bepaling
is het mogelijk, zoals ook reeds aangegeven in de Memorie van Toelichting
bij de WOS, ook in toekomstige verdragen strafbaar gestelde gedragingen te
vervolgen zonder ingrijpende aanpassingen van de onderhavige wet. Hiermee
kan enige mate van dynamiek in de wet worden gecreëerd, zodat de wet
gelijke pas kan houden met het dynamische karakter van het rechtsgebied waarmee
de onderhavige artikelen 5, 6 en 7 verband houden. De «vangnet»
bepaling is uiteraard van toepassing zowel op internationale als niet-internationale
gewapende conflicten.Het bestanddeel «anders dan bedoeld in de artikelen 5 of 6»
geeft het aanvullende karakter van de onderhavige strafbepaling aan. De officier
van justitie zal steeds eerst nagaan of het betrokken feit in de termen van
een van de omschrijvingen in de artikelen 5 of 6 valt alvorens overtreding
van artikel 7 ten laste te leggen. Indien hij twijfelt kan hij primair een
feit als omschreven in artikel 5 of 6 tenlasteleggen en subsidiair schending
van de wetten en gebruiken van de oorlog. Voor zover het bij dit laatste zou
gaan om een schending van een norm die zowel in een internationaal gewapend
conflict als in een niet-internationaal gewapend conflict van toepassing is,
behoeft de officier van justitie niet in de tenlastelegging aan te geven,
noch te bewijzen, wat de aard van het conflict in het betrokken geval was.De formulering van het eerste lid is identiek aan de formulering van de
oorspronkelijke bepaling in artikel 8 van de WOS. Hiermee is gepoogd recht
te doen aan het belang van die bepaling en continuïteit met de bestaande
rechtspraak te waarborgen. Daarbij moet uiteraard worden opgemerkt dat het
begrip «wetten en gebruiken van de oorlog» een oud begrip is en
dat daaronder moet worden begrepen de wetten en gebruiken van toepassing in
geval van een gewapend conflict.In het oorspronkelijke artikel 8 van de WOS waren twee strafverzwaringen
opgenomen, welke de strafmaat van de ruim geformuleerde strafbaarstelling
verhoogden indien het te vervolgen feit aan de daarin omschreven criteria
voldeed. Nu de oorspronkelijke strafbepaling uit de WOS is overgenomen, zoals
hierboven omschreven, zijn de strafverzwaringen eveneens overgenomen, en wel
in het tweede tot en met het derde lid.Artikel 8Artikel 8 stelt foltering strafbaar. Foltering is gedefinieerd in artikel
1 onder e. Zoals al in het algemeen deel is aangegeven is deze definitie deels
gewijzigd ten opzichte van de omschrijving zoals die was opgenomen in de Uitvoeringswet
folteringverdrag. Benadrukt zij nogmaals, dat deze wijziging slechts redactioneel
van aard is. Beoogd is dezelfde gedragingen strafbaar te stellen. Van enig
gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de gedragingen die tot toepassing
van artikel 1, tweede lid, Sr zou nopen, is geen sprake.Over de wijzigingen in de redactie kan het volgende worden opgemerkt.
De aan het Wetboek van Strafrecht ontleende term «mishandeling»
is vervangen door het begrip «marteling» zoals dat in verdragen
(het folteringverdrag en het Statuut van het Internationaal Strafhof) wordt
gehanteerd en in artikel 1, eerste lid, onder d, van het onderhavige voorstel
al is gedefinieerd. Het in artikel 1, eerste lid, onder d, als marteling omschrevene
(«het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig lijden,
hetzij lichamelijk, hetzij geestelijk, bij een persoon die zich in gevangenschap
of in de macht bevindt van degene die beschuldigd wordt») komt materieel
overeen met wat in het folteringverdrag wordt aangeduid met «iedere
handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan
wel geestelijk, wordt toegebracht aan een van zijn vrijheid beroofde of in
zijn vrijheid belemmerde persoon» en wat de wetgever in de Uitvoeringswet
folteringverdrag beoogde met de combinatie van «mishandeling»
en «teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm
van geestelijke ontreddering» bij«iemand die van zijn vrijheid
is beroofd».De verschillen met de marteling als oorlogsmisdrijf en de marteling als
misdrijf tegen de menselijkheid zitten in de bijkomende bestanddelen: voor
het oorlogsmisdrijf is dat het gepleegd zijn in de context van een gewapend
conflict, voor het misdrijf tegen de menselijkheid het plegen als onderdeel
van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking,
met kennis van de aanval. De vorm van marteling waarop het folteringverdrag
ziet kent twee bijkomende bestanddelen, enerzijds gelegen in de hoedanigheid
van de dader, anderzijds in het oogmerk waarmee hij gehandeld heeft. Wat betreft
de hoedanigheid van de dader vereist het folteringverdrag dat de gedraging
wordt gepleegd «door of op aanstichten van dan wel met de instemming
of het gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een
officiële hoedanigheid handelt». Kenmerkend is dus dat foltering
«van overheidswege» wordt gepleegd, waarbij drie daderschapsvormen
kunnen worden onderscheiden: de overheidsfunctionaris of ambtenaar als pleger,
de ambtenaar als uitlokker of opzettelijk niet-intervenient en de niet-ambtenaar
die door een ambtenaar is uitgelokt of gebruik maakt van het gedogen van een
ambtenaar. Conform de Uitvoeringswet folteringverdrag zijn deze daderschapsvormen
in het voorstel in aparte bepalingen ondergebracht (respectievelijk artikel
8, eerste lid, en 8, tweede lid, onder a en b) omdat een dergelijke uitsplitsing
van daderschapsvormen beter aansluit bij de in het Nederlandse strafrecht
gebruikelijke wijze van aanduiden van de bedoelde groep. In de definitie van
foltering in artikel 1, eerste lid, onder e, zijn ze kortheidshalve samengevat
onder de noemer «van overheidswege».Het tweede kenmerk dat vereist is om de basisgedraging tot foltering te
maken is het oogmerk. Wat dat betreft gebruikt het folteringverdrag de woorden
«zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een
bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of
een derde heeft gedaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te
hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen
dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook.»
De Uitvoeringswet heeft het over «het oogmerk om inlichtingen of een
bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te
jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens
aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid». De bewoordingen van de
Uitvoeringswet, die aansluiten bij hetgeen in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk
is, zijn in het onderhavige voorstel gehandhaafd, behoudens enkele kleine
terminologische aanpassingen (bij de eerste twee oogmerken is de «derde»
expliciet genoemd; bij het oogmerk van bestraffing is de reden van de bestraffing
expliciet genoemd). Alleen bij de vertaling van «for any reason based
on discrimination of any kind» is, mede in navolging van de aanbeveling
van de Raad van State, een nauwere aansluiting bij de authentieke tekst van
het verdrag gezocht. Hiermee is echter geen inhoudelijke wijziging van dit
oogmerk beoogd.Tot slot zij benadrukt dat, nu de definitie van marteling uit artikel
1, eerste lid, onder d, deel uitmaakt van de definitie van foltering, de uitzondering
voor rechtmatige straffen uit de definitie van marteling ook geldt voor foltering. Tegen die achtergrond kan het oogmerk van bestraffing bij
foltering dus slechts zien op onrechtmatige vormen van bestraffing.Artikel 9De figuur van de aansprakelijkheid van de meerdere in de context van dit
wetsvoorstel is reeds toegelicht in het algemeen deel van de toelichting,
paragraaf 4 onderdeel b. Hieraan zij nog het volgende toegevoegd.Artikel 9 is deels een voortzetting van de bepaling die thans is neergelegd
in artikel 9 WOS. Anderdeels geeft zij in meer uitgewerkte vorm aan welke
plichtsschendingen van meerderen tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen
leiden, waarbij het in het bijzonder gaat om de plicht om maatregelen te nemen,
voor zover die nodig zijn en van de meerdere kunnen worden gevergd, indien
een aan hem ondergeschikte, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden,
een misdrijf als bedoeld in § 2 heeft gepleegd of voornemens is
te plegen. De regeling is, behalve door de internationale precedenten, mede
geïnspireerd door de regeling van de aansprakelijkheid van de meerdere
in het Wetboek van Militair Strafrecht (artikelen 148 en 149). Naar aanleiding
van commentaar van het openbaar ministerie is in het definitie-artikel van
het voorstel (artikel 1, eerste lid, onder b) een omschrijving van het begrip
«meerdere» opgenomen. In artikel 1, eerste lid, onder b, onder
1°. is de militaire commandant genoemd alsmede «degene die feitelijk
als zodanig optreedt». Deze laatste aanduiding ziet op personen die,
buiten iedere militaire aanstelling om, feitelijk het bevel of gezag voeren
over strijdkrachten. Hierbij kan, onder omstandigheden, worden gedacht aan
ministers of staatshoofden, politie-officieren, paramilitairen en huurlingen.
De term «bevel» onder a. heeft betrekking op een operationeel
commando in een directe bevelsketen («chain of command»). De term
«gezag» ziet bijvoorbeeld op de situatie waarin een militaire
commandant het gezag heeft over een bepaalde bezettingszone en uit dien hoofde
bevelen kan geven aan de daar aanwezige militairen ook al zijn ze geen onderdeel
van de onder zijn commando staande legertroep. Voor de term «commandant»,
in plaats van «bevelhebber», is gekozen om verwarring te voorkomen
met het begrip «bevelhebber» in het Nederlandse militaire recht.In artikel 1, eerste lid, onder b, onder 2°. is de civiele meerdere
vermeld. Hieronder kunnen niet alleen (civiele) overheidsdienaren vallen maar
onder omstandigheden ook directeuren van bedrijven of leiders van zakenconcerns.Voor het aanmerken van een persoon als meerdere is een formeel-juridische
boven- c.q. onderschikking niet nodig, als de leidinggevende maar feitelijk
en effectief controle kan uitoefenen. Dergelijke feitelijke bevelsverhoudingen,
die voldoende kunnen zijn voor aansprakelijkheid van de meerdere, kunnen dus
ook bestaan buiten de traditionele staatslegers in allerlei minder geordende
en gereguleerde gewapende groepen of in situaties waarin de formeel-juridische
leidinggevenden slechts de marionetten zijn van de ware leiders achter de
schermen. Het gaat derhalve, wat de militaire meerdere betreft, om de feitelijke
bevelsbevoegdheden, ongeacht de militaire rang van de betrokkene. Denkbaar
is bijvoorbeeld dat een militair die in een bepaalde oorlogssituatie, afgesneden
van zijn meerderen, het bevel op zich neemt over zijn eenheid, moet worden
aangemerkt als meerdere. Wat de civiele meerdere betreft, gaat het om het
de jure of de facto gezag om het handelen van zijn ondergeschikten te controleren.
Ook hier is een hoge(re) rang of aanstelling niet doorslaggevend. De (civiele)
meerdere moet de controle hebben over het werk van zijn ondergeschikten en
in staat zijn om hun aanwijzingen en bevelen te geven (zie bijv. over het
civiele bevelhebbersbegrip van het Statuut van het Strafhof: W. J. Fenrick,
in: O. Triffterer (red.), Commentary on the Rome Statute (1999), article 28,
margin Nos. 15 e.v.). Het hebben van aanzienlijke invloed op – zonder
effectieve controle over – het gedrag van anderen wordt
echter niet voldoende geacht voor aansprakelijkheid als meerdere (zie bijvoorbeeld
de uitspraak van 20 februari 2001 van de kamer van beroep van het Joegoslaviëtribunaal
in de zaak Prosecutor v. Delalic et al. (de «Celebici»-zaak),
overweging 266, te vinden op: www.un.org/icty).Artikel 9, tweede lid, betreft de culpoze variant van de aansprakelijkheid
van de meerdere. Wanneer gesproken kan worden van schuld van de betrokken
meerdere aan het plegen van internationale misdrijven door zijn ondergeschikten,
zal uiteraard afhangen van de omstandigheden van het geval, zijn positie binnen
de betrokken (militaire of civiele) organisatie en de daaraan te stellen zorgplicht.
Op de meerdere rust de plicht om zich te laten informeren over het handelen
van zijn ondergeschikten. Als hij redelijkerwijs toegang heeft tot informatie
van algemene aard die er op wijst dat ondergeschikten zich waarschijnlijk
schuldig maken aan strafbare feiten en hij laat na om die informatie te vergaren
of negeert die informatie bewust, zal sprake zijn van schuld. In zijn algemeenheid
lijken aan militaire commandanten, mede gelet op de strikte gehoorzaamheidsplicht
van hun ondergeschikten, overigens enigszins hogere eisen te moeten worden
gesteld voor wat betreft de plicht om zich op de hoogte te stellen van het
handelen van de ondergeschikten, dan aan civiele meerderen (zie ook het onderscheid
dat artikel 28 Statuut van het Strafhof op dit punt maakt). Voor de vaststelling
of aan het subjectieve bestanddeel (opzet of culpa) is voldaan, kan verder
een veelheid aan factoren en omstandigheden van belang zijn, zoals de lokatie
van de meerdere op het moment dat zijn ondergeschikten de feiten pleegden,
de feitelijke context waarin de gedragingen plaatsvonden, de schaal van die
gedragingen, de tijdstippen van de feiten, het aantal ondergeschikten dat
de meerdere onder zich heeft, de logistiek, enzovoort. Voor de concrete toepassing
van de subjectieve standaard zal de rechter uiteraard ook te rade kunnen gaan
bij de jurisprudentie van de Tribunalen. Hierbij zij wel aangetekend dat artikel
7, derde lid, van het Statuut van het Joegoslaviëtribunaal de toe te
passen standaard anders, en waarschijnlijk strenger, formuleert («knew
or had reason to know», zie over deze standaard
de hierboven genoemde uitspraak van het Tribunaal in de Celebici-zaak) dan
bijvoorbeeld artikel 28 Statuut van het Strafhof.Nu het voorstel zowel een opzettelijke als een culpoze variant van de
aansprakelijkheid van de meerdere bevat, dient er uiteraard ook ruimte te
zijn voor de «onderkant» van het opzet, dat wil zeggen voor hetgeen
in Nederland voorwaardelijk opzet wordt genoemd. Volgens de Nederlandse dogmatiek
ligt het voor de hand die onder de opzettelijke variant van de onderhavige
aansprakelijkheid te rangschikken.Tot slot zij opgemerkt dat de omschrijving van aansprakelijkheid van de
meerdere in dit voorstel aan de rechter ruimte laat voor nadere invulling
en voor aanpassing aan nieuwe inzichten die in de loop van de tijd kunnen
ontstaan. Wij gaan er daarbij vanuit dat de Nederlandse rechter zich bij de
toepassing van de aansprakelijkheid van de meerdere zal oriënteren op
de rechtspraak van de supranationale strafgerechten, zoals het Joegoslaviëtribunaal
en het Internationaal Strafhof.Artikel 11Aan hetgeen hierover in paragraaf 4 onder c. reeds is opgemerkt zij
nog het volgende toegevoegd.Artikel 11 is grotendeels ontleend aan artikel 43, tweede lid, Sr. De
term «meerdere» is in artikel 1 gedefinieerd en heeft dus dezelfde
betekenis als in artikel 9 betreffende de aansprakelijkheid van de meerdere.
De strafuitsluitingsgrond heeft hiermee een ruimer bereik dan het in het Wetboek
van Strafrecht erkende «ambtelijk bevel», dat is beperkt tot bevelen
van Nederlandse overheidsdienaren. Dit is onder andere van belang voor het
geval dat voor de Nederlandse rechter een buitenlander terechtstaat, bijvoorbeeld een militair, die zich beroept op een hem door zijn meerdere
gegeven bevel. Een dergelijk, op vreemd recht gebaseerd bevel kan in beginsel
disculperende werking hebben. Voor schulduitsluiting op grond van het bevel
van een meerdere is onder andere vereist dat het bevel door de ondergeschikte
te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd. Dit is het geval wanneer
de betrokkene meende en ook kon menen dat het bevel bevoegd was gegeven. Of
dit het geval is zal afhangen van de omstandigheden van het geval en de positie
van de ondergeschikte. Hierbij zal bijvoorbeeld, wat de militaire ondergeschikte
betreft, rekening moeten worden gehouden met het feit dat hij, gelet op de
strikte hiërarchie en de strenge gehoorzaamheidsplicht waaraan hij is
gebonden, in beginsel zal mogen uitgaan van de bevoegdheid van zijn meerdere
om het betrokken bevel te geven.In de consultatieronde is opgemerkt dat de in het derde lid vervatte fictie –
dat een bevel tot het plegen van genocide of een misdrijf tegen de menselijkheid
geacht wordt kennelijk onbevoegd gegeven te zijn – onbillijk zou kunnen
uitwerken voor «kleine» uitvoerders, die een ondergeschikte rol
spelen bij de uitvoering van bijvoorbeeld genocide (bijvoorbeeld chauffeurs
bij gedwongen transporten van groepen personen). Kan zo'n persoon onder omstandigheden
niet te goeder trouw menen dat het bevel bevoegd is gegeven? Dit lijkt twijfelachtig.
Bedacht dient namelijk te worden dat om bijvoorbeeld medeplichtigheid aan
genocide te bewijzen opzet van de medeplichtige op het grondfeit bewezen moet
worden (zie artikel 48 Sr). Bij de betrokkene dient dus zekere kennis van
de context van het feit (het oogmerk om een bepaalde groep te vernietigen)
aanwezig te zijn. Veelal zal die kennis bij de hier bedoelde personen afwezig
zijn, zodat men aan de vraag naar eventuele schulduitsluiting vanwege het
bevel van een meerdere niet toekomt. Is dat opzet wel aanwezig bij de uitvoerder,
dan is de fictie van artikel 9, derde lid, naar de mening van de regering
ook ten aanzien van hem op zijn plaats.Artikel 12Dit artikel is overgenomen uit artikel 5a Uitvoeringswet genocideverdrag,
met uitbreiding van het toepassingsgebied tot de andere in dit wetsvoorstel
opgenomen delicten.Artikel 13Op de uitsluiting van de verjaring voor de in dit wetsvoorstel geregelde
misdrijven is in paragraaf 4 onderdeel d van deze toelichting al ingegaan.Artikel 15De bepaling betreffende de relatief bevoegde rechter is in het algemeen
deel reeds toegelicht in paragraaf 5. De clausule «met inachtneming
van het bepaalde in de Wet militaire strafrechtspraak» strekt ertoe
de rechtsmacht van de militaire rechter ten aanzien van Nederlandse militairen
en daarmee gelijkgestelde personen (zie artikel 2, eerste lid, aanhef, van
die wet) intact te laten. Men zie voor de definitie van «militair»
en van daarmee gelijk te stellen personen het Wetboek van Militair Strafrecht
(artikel 60 e.v.). Gewezen zij onder anderen op de krijgsgevangenen, die op
grond van Verdrag (III) van Genève voor door hen gepleegde strafbare
feiten op dezelfde wijze moeten worden berecht als Nederlandse militairen
(artikel 65 Wetboek van Militair Strafrecht).Hier zij verder nog kort aandacht besteed aan de casus dat bij een andere
rechtbank dan de rechtbank Arnhem vervolging wordt ingesteld tegen een Nederlander
wegens een commuun delict, bijvoorbeeld moord, gepleegd in een ander land.
Vervolgens zou kunnen blijken dat dit feit, gelet op het feit dat het in de
context van een gewapend conflict is gepleegd, gekwalificeerd
moet worden als een internationaal misdrijf, waarvoor de rechtbank Arnhem
bij uitsluiting bevoegd is. Zolang de terechtzitting nog niet is aangevangen
kan de dagvaarding in dat geval eenvoudig worden ingetrokken, waarna de zaak
in «Arnhem» kan worden aangebracht, dan echter als internationaal
misdrijf. Het lijkt uiterst onwaarschijnlijk dat deze context pas op de terechtzitting
zou blijken. Artikel 16In paragraaf 3 onder b is reeds uitvoerig op de kwestie van immuniteiten
ingegaan. In dit artikel zijn de categorieën van personen omschreven
die naar het oordeel van de regering naar de huidige stand van het volkenrecht
over immuniteit beschikken ter zake van de in het voorstel omschreven internationale
misdrijven. De voorgestelde bepaling is beperkt tot de in het onderhavige
voorstel omschreven internationale misdrijven en laat onverlet de meer in
het algemeen uit hoofde van artikel 8 Sr. voor de toepassing van de strafwetbepalingen
geldende «uitzonderingen in het volkenrecht erkend». Ook op grond
van laatstgenoemd artikel dienen volkenrechtelijke immuniteiten voor de toepassing
van de strafwet – en dus ook ter zake van andere, commune misdrijven –
te worden gerespecteerd, waarbij moet worden aangetekend dat de grenzen van
immuniteiten anders kunnen liggen ten aanzien van commune misdrijven dan ten
aanzien van internationale misdrijven. De regering heeft ervoor gekozen om
in het onderhavige voorstel een specifieke regeling voor de internationale
misdrijven te treffen omdat juist op dit terrein, waarvoor Nederland universele
rechtsmacht vestigt, vragen met betrekking tot immuniteiten rijzen.Onderdeel a heeft ten eerste betrekking op buitenlandse staatshoofden,
regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken en noemt daarnaast «andere
personen voor zover hun immuniteit door het volkenrechtelijk gewoonterecht
wordt erkend». Bij deze laatste categorie van personen kan onder anderen
worden gedacht aan hier te lande geaccrediteerde diplomaten van staten die
geen partij zijn bij de Weense Conventie inzake diplomatieke betrekkingen.
Eveneens vallen onder deze categorie voormalige buitenlandse staatshoofden,
voormalige regeringsleiders en voormalige ministers van buitenlandse zaken,
onder de voorwaarden zoals hierboven in paragraaf 3 onder b aangegeven.
Onder b (de verdragsimmu-niteiten) vallen bijvoorbeeld diplomaten en afgevaardigden
naar bijeenkomsten van internationale organisaties. Verder kan worden gedacht
aan andere personen die op uitnodiging van de Nederlandse regering naar Nederland
komen om met vertegenwoordigers van de regering of van internationale organisaties
te praten (bijvoorbeeld in het kader van een vredesproces) en die op grond
van een afzonderlijk verdrag aanspraak op immuniteit hebben.Artikel 16 is zodanig geformuleerd dat door het OM en de rechter rekening
kan worden gehouden met eventuele toekomstige ontwikkelingen in het volkenrechtelijk
gewoonte- of verdragsrecht. Gelet op het feit dat hiervoor zeer specifieke
expertise is vereist, zal het OM soms elders advies moeten inwinnen.Artikel 17Artikel 17 bevat de wijzigingen van de Wet Oorlogsstrafrecht die nodig
zijn om de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven over te hevelen naar de
thans voorgestelde Wet internationale misdrijven. De redenen hiervoor zijn
in de inleiding van het algemeen deel reeds toegelicht. Deze overheveling
betekent allereerst dat de strafbaarstellingen vervat in de artikelen 8 en
9 WOS komen te vervallen, alsmede het uitsluitend daarop betrekking hebbende
artikel 10 (betreffende ambtelijk bevel en verjaring). Zie onderdeel C. Verder
dient artikel 1 WOS, dat het toepassingsbereik van de WOS bepaalt,
te worden gewijzigd. Zoals in de inleiding aangegeven waren de bepalingen
van de WOS oorspronkelijk alleen bedoeld voor misdrijven,«in geval van
oorlog begaan of eerst in geval van oorlog strafbaar», waarbij met de
term «oorlog» werd gedoeld op een oorlog (of een ander conflict
als bedoeld in artikel 1, tweede of derde lid) waarbij het Koninkrijk is betrokken.
In een later stadium zijn, teneinde te voldoen aan de verplichtingen onder
de Verdragen van Genève, de artikelen 8 en 9, alsmede artikel 3, onder
1, (betreffende universele rechtsmacht) in de WOS opgenomen. Tevens is toen
in artikel 1 een verwijzing naar de artikelen 8 en 9 opgenomen. Daarbij is
over het hoofd gezien dat daarmee, strikt genomen, de rechtsmacht van de Nederlandse
rechter onmiddellijk weer werd beperkt tot de gevallen, bedoeld in artikel
1. De Hoge Raad is echter in de Knesevic-beschikking (HR 11 november
1997, NJ 1998, 463 m.nt. 'tH) bereid gebleken deze «weeffout»
in de wet te herstellen en op grond van de bedoeling van de wetgever aan te
nemen dat de beperkingen die artikel 1 WOS aan de toepasselijkheid van de
wet stelt, niet gelden voor de in artikel 1 vermelde artikelen 8 en 9 (en
in zoverre evenmin voor artikel 3 en 10 e.v.). Nu de strafbaarstelling van
de oorlogsmisdrijven, alsmede de vestiging van universele rechtsmacht, wordt
overgeheveld naar de Wet internationale misdrijven, is een dergelijke «lenige»
interpretatie van artikel 1 niet meer nodig en dient artikel 1 voortaan weer
zo te worden gelezen dat de WOS in haar geheel slechts van toepassing is in
het geval van een gewapend conflict als bedoeld in artikel 1 waarbij het Koninkrijk
is betrokken.In het oorspronkelijke ontwerp van dit voorstel was in artikel 1 WOS nog
een verwijzing opgenomen naar de misdrijven omschreven in de Wet internationale
misdrijven. Dit zou in het bijzonder ertoe leiden dat de betrokken internationale
misdrijven, indien gepleegd in geval een gewapend conflict waarbij het Koninkrijk
is betrokken, bij de «WOS-rechter», dat wil zeggen de militaire
rechter, zouden moeten worden aangebracht. Hiervoor pleitte dat dan de militaire
rechter bevoegd zou zijn voor alle delicten, door militairen en niet-militairen
gepleegd, die gelet op hun aard nauw samenhangen met het betrokken gewapend
conflict; artikel 1 WOS noemt verder nog de misdrijven tegen de staatsveiligheid
en de koninklijke waardigheid, de militaire en de landverraderlijke delicten.
Op advies van het openbaar ministerie is er echter nu voor gekozen om de berechting
van de internationale misdrijven aan de «WOS-rechter» te onttrekken
en onder alle omstandigheden, dus ook wanneer ze (door een niet-militair)
in een gewapend conflict waarbij Nederland is betrokken zijn gepleegd, op
te dragen aan de gewone rechter bedoeld in artikel 15 van het onderhavige
voorstel. Dit leidt slechts uitzondering wanneer het internationale misdrijf
is begaan door een Nederlandse militair, in welk geval de zaak op grond van
de Wet militaire strafrechtspraak naar de militaire rechter gaat. Aldus gaan
internationale misdrijven die zijn gepleegd door burgers of door vreemde militairen
steeds naar de gewone rechter en internationale misdrijven gepleegd door Nederlandse
militairen (en daarmee gelijkgestelde personen, zie artikel 2, eerste lid,
aanhef, Wet militaire strafrechtspraak) naar de militaire rechter. Hiermee
zijn WIM en WOS nog duidelijker ten opzichte van elkaar afgebakend. Onderdeel
B wijzigt artikel 3 WOS. De rechtsmacht die hierin werd gevestigd ter zake
van oorlogsmisdrijven en genocide, zal voortaan zijn neergelegd in de Wet
internationale misdrijven.Onderdeel E, ten slotte, is nodig geworden als gevolg van de hierboven
toegelichte toebedeling van de internationale misdrijven aan de gewone rechter
in plaats van aan de «WOS-rechter». Aangezien de reden voor instelling
van de bijzondere rechtspleging vooral is gelegen in de potentiële omvang
van bezettingscriminaliteit en de wens daarmee niet de normale rechtspleging
te belasten, dient de regering de mogelijkheid te hebben om ook de berechting
van internationale misdrijven, gepleegd tijdens de bezetting, aan de bijzondere
gerechten op te dragen. Artikel 18Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om een fout die bij de totstandkoming
in artikel 5, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is geslopen, te herstellen.
Zie hierover Cleiren/Nijboer 2000 (T&C), art. 5 Sr, aant. 1 (Koopmans/Politoff).
De Hoge Raad leest artikel 5, tweede lid, reeds aldus dat het alleen betrekking
heeft op de gevallen, bedoeld in onderdeel 2° van het eerste lid (HR 20 juni
1950, NJ 1950, 646).Artikel 21Het onderhavige voorstel bevat hoofdzakelijk regels van materieel strafrecht.
Hiervoor geldt de in artikel 1, eerste lid, Sr besloten regel dat zij niet
mogen worden toegepast op strafbare feiten die voor de inwerkingtreding van
dit wetsvoorstel hebben plaatsgevonden. Voor die feiten geldt het materiële
recht zoals dat op het moment van plegen gold. Overgangsregels zijn voor dit
soort gevallen niet nodig. Anders ligt dit voor de wijziging die het onderhavige
voorstel brengt in de relatieve competentie. Voortaan is ter zake van internationale
misdrijven steeds de gewone rechter bevoegd (behoudens indien de verdachte
een Nederlandse militair is). Om te voorkomen dat een zaak die nog onder het
oude recht, op grond van de Wet Oorlogsstrafrecht, bij de militaire rechter
in Arnhem is aangebracht, na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel bij de
gewone rechter aldaar zou moeten worden voortgezet, wordt een overgangsbepaling
voorgesteld: artikel 21, eerste lid, bepaalt dat in zo'n geval de zaak bij
dezelfde rechter bij wie de vervolging is ingesteld, wordt voortgezet.In het tweede lid van artikel 21 is een overgangsregel met betrekking
tot de verjaring van foltering opgenomen. Zoals in paragraaf 4 onder
d aangegeven wordt voorgesteld de verjaarbaarheid van foltering zoals voorheen
strafbaar gesteld in de Uitvoeringswet folteringverdrag op te heffen. Naar
doorgaans wordt aangenomen, is een wijziging van de verjaringstermijn (met
name een verlenging) ook van toepassing op oude feiten, zij het dat ten aanzien
van reeds verjaarde feiten het recht tot strafvordering niet behoort te herleven.
Artikel 21, tweede lid, bepaalt dan ook dat de onverjaarbaarheid ook geldt
voor onder de Uitvoeringswet folteringverdrag gepleegde strafbare feiten.
Aangezien de Uitvoeringswet folteringverdrag in 1989 in werking is getreden,
kan zich de situatie dat een daarin strafbaar gesteld feit thans reeds is
verjaard niet voordoen.De Minister van Justitie,A. H. Korthals 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28337-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl