Initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van o.m. het Wetboek van Strafrecht (opheffen strafrechtelijke immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen); Memorie van Toelichting Zoals Gewijzigd naar aanleiding van het Advies van de Raad van State
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2019-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 30538, nr. 7

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

27-12-2007

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2007-2008

30538 nr. 7

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaam1. Inleiding2. Korte voorgeschiedenis van het wetsvoorstel3. De functie van het strafrecht, inclusieve sancties,
in verband met de overheid4. Stand van de rechtsontwikkeling5. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel5.1. Opheffen immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen5.2. Verruiming vervolgbaarheid opdrachtgevers en
feitelijke leidinggevers5.3. Specifieke strafuitsluitingsgrond6. De positie van de Minister van Justitie en het openbaar
ministerie7. De verhouding tot de politieke en bestuurlijke
verantwoordingsmechanismen8. Financiële consequenties9. ArtikelsgewijsArtikel I, onderdeel AArtikel I, onderdeel BArtikel IIArtikel III
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 30538Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 62 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
30 538Voorstel van wet van de leden Wolfsen, Van de Camp en Anker tot wijziging
van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband
met het opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke
rechtspersonen en hun leidinggeversnr. 7MEMORIE VAN TOELICHTING ZOALS GEWIJZIGD NAAR AANLEIDING VAN HET ADVIES
VAN DE RAAD VAN STATE1. InleidingEen overheid die burgers aanspreekt op hun verantwoordelijkheden, kan
dat alleen doen als zij zelf ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor
haar handelen of het nalaten daarvan. Hoe kan die overheid immers wetten en
regels handhaven als zij zelf ook niet de verantwoordelijkheid op zich neemt
die na te komen en daarvoor rekenschap af te leggen? Natuurlijk kan de overheid
ook nu al verantwoordelijk worden gehouden voor haar gedrag en is de overheid
gebonden aan het recht. Maar een overheid die regels stelt aan burgers en
bedrijven verliest aan geloofwaardigheid wanneer zijzelf voor het overtreden
van deze regels niet ook strafrechtelijk aansprakelijk zou kunnen worden gesteld.
Net zoals burgers en bedrijven rekenschap voor een strafrechter moeten afleggen,
moet dit ook voor de overheid zelf gelden. In een rechtsstaat is de overheid
ook zelf gebonden aan het recht. De door burgers gevoelde te grote afstand
tot de overheid zal alleen maar groter worden als de burger wel op de eigen
verantwoordelijkheid wordt gewezen, terwijl de overheid die zelf vanwege immuniteit
zou kunnen ontlopen. Naast de politieke en bestuurlijke verantwoordingsprocedures,
die bij normoverschrijdend gedrag van overheden en hun leidinggevers vanzelfsprekend
voorop staan en blijven staan, moet de mogelijkheid bestaan overheden strafrechtelijk
aansprakelijk te stellen. Het is ongewenst dat deze mogelijkheid, zoals in
de bestaande situatie in een belangrijk aantal gevallen het geval is, op voorhand
is uitgesloten. In de jurisprudentie is namelijk beslist dat de staat strafrechtelijk
immuun is en dat lagere overheden een beperkte strafrechtelijke immuniteit
genieten voor strafbare feiten begaan in het kader van de uitvoering van wat
genoemd wordt: een exclusieve bestuurstaak. Tevens is in de jurisprudentie
bepaald dat indien een publiekrechtelijke rechtspersoon voor een bepaald strafbaar
feit immuniteit geniet, de opdrachtgevers tot en feitelijke leidinggevers
aan dat feit evenmin kunnen worden vervolgd.In dit wetsvoorstel stellen wij voor de bestaande strafrechtelijke immuniteiten
van publiekrechtelijke rechtspersonen, waaronder die van de staat, niet langer
te handhaven. Hetzelfde geldt voor de daaraan gekoppelde immuniteiten van
opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers. Het opheffen van de bestaande
immuniteiten is naar het oordeel van de indieners uit een oogpunt
van legitimiteit en effectiviteit van het overheidsoptreden gewenst. De functie
van vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen voor door hen begane
strafbare feiten is vooral gelegen in normbevestiging. De bereidheid van burgers
en bedrijven om zich aan regels te houden, wordt op de proef gesteld als schending
van dezelfde regels door een overheid niet strafrechtelijk kan worden aangepakt.
Naar onze overtuiging kan strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke
rechtspersonen bijdragen aan de bereidheid van burgers en bedrijven om normen
na te leven. De waarde van het kunnen bestraffen van publiekrechtelijke rechtspersonen
die strafbare feiten begaan, is vooral daarin gelegen dat het normoverschrijdende
gedrag van een publiekrechtelijke rechtspersoon door een veroordeling wordt
afgekeurd. De norm die door de publiekrechtelijke rechtspersoon is geschonden
wordt daardoor onderstreept.Opheffing van de bestaande immuniteiten is voorts gewenst omdat het in
voorkomende gevallen in de rede kan liggen, de strafrechtelijke aansprakelijkheid
van de publiekrechtelijke rechtspersoon voorop te stellen. In het strafrecht
domineert van oudsher de aansprakelijkheid van natuurlijke personen. Dit uitgangspunt
laat onverlet dat een effectieve strafrechtstoepassing gebaat kan zijn bij
het vervolgen en bestraffen van een rechtspersoon. De in artikel 51 van het
Wetboek van Strafrecht (Sr) voorziene strafrechtelijke aansprakelijkheid van
rechtspersonen illustreert dit. Te denken valt bijvoorbeeld aan gevallen waarin
het gaat om in organisatieverband begane wetsovertredingen die het gevolg
zijn van een opeenstapeling van fouten van verschillende personen binnen de
organisatie. Binnen een complexe organisatie, waarvan bij grotere rechtspersonen
sprake kan zijn, kan in de regel minder makkelijk één natuurlijke
persoon worden aangewezen die zelfstandig verantwoordelijkheid draagt voor
de verboden gedragingen, terwijl het strafbare feit in het maatschappelijk
verkeer wel degelijk wordt ervaren als te zijn begaan door de desbetreffende
rechtspersoon. Soms is het in de context van de rechtspersoon begane feit
in het geheel niet op een gedraging van een natuurlijke persoon terug te voeren.
Zonder de mogelijkheid van strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen
zou het strafrecht in zulke gevallen met lege handen staan. Maar ook als de
bedoelde gedragingen wel (mede) zijn toe te rekenen aan een natuurlijke persoon,
zullen deze gedragingen vaak passen in de binnen een organisatie heersende
cultuur. Het kan in zulke gevallen onbevredigend zijn wanneer natuurlijke
personen worden vervolgd en de rechtspersoon zelf buiten schot blijft. Welnu,
deze overwegingen gelden naar ons oordeel evenzeer in de verhouding tussen
publiekrechtelijke rechtspersonen en de ambtenaren die binnen deze rechtspersonen
werkzaam zijn. Daarom zou het enkel vastleggen van de vervolgbaarheid van
ambtenaren als feitelijke leidinggever of opdrachtgever bij een strafbaar
feit begaan door een publiekrechtelijke rechtspersoon die daarvoor immuniteit
geniet en blijft genieten, te beperkt zijn. Een argument om het strafrechtelijk
aansprakelijk kunnen stellen van publiekrechtelijke rechtspersonen bij voorbaat
uit te sluiten, kan in het uitgangspunt dat in het strafrecht de aansprakelijkheid
van natuurlijke personen domineert, niet worden gevonden. Tegelijk geldt dat
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon geen uitweg mag worden
om, in gevallen waarin aansprakelijkstelling van een of meer natuurlijke personen
wenselijk is, daarvan af te zien. De strafrechtspraktijk is ermee vertrouwd
dat tussen aansprakelijkstelling van natuurlijke personen en rechtspersonen
een evenwicht moet worden gevonden.De door de indieners voorgestelde opheffing van de strafrechtelijke immuniteit
betekent niet dat er geen rekening meer zou kunnen worden gehouden met de
bijzondere positie van overheid. Echter: de bijzondere positie van de overheid
zou niet bij voorbaat moeten dwingen tot het uitsluiten van iedere vervolgbaarheid.
De indieners zijn van mening dat in het concrete geval in eerste
instantie het openbaar ministerie (OM) bij de vraag naar de opportuniteit
van vervolging rekening moet kunnen houden met de bijzondere positie van de
overheid. Ook de rechter kan met die positie rekening houden in zijn oordeel
en eventuele straftoemeting. De indieners achten het wenselijk dat tegenover
het opheffen van de bestaande immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen,
en die van de opdrachtgevers tot en feitelijke leidinggevers aan de door de
publiekrechtelijke rechtspersoon verrichte verboden gedraging, het wettelijk
stelsel van strafuitsluitingsgronden op adequate wijze kan voorzien in de
mogelijkheid strafuitsluiting voor strafbare feiten die uit de uitoefening
van een publieke taak voortvloeien. Wij zien tegen de achtergrond van dit
vereiste aanleiding, mede naar aanleiding van het advies van de Raad van State,
de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 Sr in die zin aan te vullen, dat
ook feiten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een
bij wet opgedragen publieke taak, van strafbaarheid worden uitgezonderd. De
algemene strafuitsluitingsgrond van overmacht (artikel 40 Sr) brengt thans
reeds met zich dat de rechter strafbare gedragingen gerechtvaardigd kan achten
door een ander belang. Zodanig belang kan ook gelegen zijn in de uitvoering
van een publieke taak. De beoordeling van de strafbaarheid van feiten die
voortvloeien uit de uitvoering van een publieke taak, moet echter niet in
de sleutel worden gezet van afweging van twee in beginsel gelijkwaardige belangen.
De voorgestelde uitbreiding van artikel 42 Sr maakt expliciet dat een bij
wet opgedragen publieke taak, op dezelfde voet als een expliciet wettelijk
voorschrift, strafbare gedragingen kan rechtvaardigen die ter uitvoering van
die taak zijn verricht. Daarmee wordt beter tot uitdrukking gebracht dat de
gehoudenheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en ambtenaren, hun publieke
taak te vervullen, hun feitelijk geen keuze kan laten bij het al dan niet
begaan van een strafbaar feit. Tegelijk wordt door de formulering van het
voorgestelde artikel 42, tweede lid, Sr duidelijk gemaakt dat het handelen
of nalaten van de publiekrechtelijke rechtspersoon of de functionaris tegelijkertijd
onderworpen is aan toetsing aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.
In paragraaf 5.3 zal nader op deze strafuitsluitingsgrond worden ingegaan.
Hier zij alvast gesteld dat het loutere feit dat er sprake is van een publiekrechtelijke
rechtspersoon of ambtenaar op zich niet voldoende is om met succes een beroep
te doen op de voorgestelde nieuwe strafuitsluitingsgrond. Waar het om gaat
is dat zij redelijkerwijs geen keuze hadden om anders te handelen dan zij
deden.Het voordeel van de combinatie van beide besproken elementen van het wetsvoorstel –
opheffing van de bestaande immuniteiten en introductie van een specifieke
strafuitsluitingsgrond – is dat de strafrechter bij vervolging van publiekrechtelijke
rechtspersonen en/of hun leidinggevers in alle gevallen een inhoudelijk oordeel
kan uitspreken over de strafrechtelijke aansprakelijkheid. In die uitspraak
wordt – bij de beoordeling of het door de publiekrechtelijke rechtspersoon
begane feit redelijkerwijs noodzakelijk was ter uitvoering van een bij wet
opgedragen publieke taak – een inhoudelijke belangenafweging van de
onafhankelijke strafrechter zichtbaar. Dat is, naar onze overtuiging, een
voor de samenleving en voor eventuele slachtoffers meer bevredigende en acceptabele
gang van zaken dan de huidige, waarin de strafrechter in de gevallen waarin
een publiekrechtelijke rechtspersoon en hun leidinggever(s) immuniteit genieten,
de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaart, en aldus een inhoudelijke
beoordeling van hetgeen ten laste is gelegd, in het geheel niet meer aan de
orde kan komen. 2. Korte voorgeschiedenis van het wetsvoorstelAl vele jaren vindt er in het parlement discussie plaats over de verruiming
van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Vooral de jurisprudentie
rond de zogenaamde Pikmeer-zaak, plaatste in de Tweede Kamer het onderwerp
weer scherper op ieders netvlies. Het kabinet vroeg naar aanleiding van deze
jurisprudentie en naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer in 1998 om
een advies van de Raad van State over de strafrechtelijke immuniteit van de
staat. De Raad van State interpreteerde die adviesaanvraag ruim en was –
in het kort – van mening dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van
de overheid (de Raad sprak niet slechts over de staat) niet uitgebreid hoefde
te worden. De Raad suggereerde dat het beter zou zijn om bijvoorbeeld de ambtsdelicten
uit te breiden of de ambtelijke top eerder aansprakelijk te stellen. In de
reactie van het toenmalige kabinet wordt gewezen op het feit dat daarmee in
de private sector wel de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk zou zijn,
terwijl dit in de publieke sector op de ambtsdrager of ambtenaar zou komen
te rusten. (Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheidsorganen. Advies
Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 1999/2000, 25 294, A.)
Het kabinet gaf in dezelfde reactie op het advies van de Raad van State aan
dat «de oriëntatie van publiekrechtelijke rechtspersonen op het
algemeen belang [...] niet volledig de conclusie [kan]
dragen dat een algehele uitzondering op de regel van strafrechtelijke aansprakelijkheid
in de rede ligt». Niettemin ging een dergelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid
in de ogen van het kabinet niet verder dan «andere overheden dan de
centrale». Eerder al nam de Tweede Kamer mede naar aanleiding van de
opvatting van de Hoge Raad ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid
van de overheid, de motie Rehwinkel c.s. aan. (Motie van het lid Rehwinkel
c.s., Kamerstukken II 1996/97, 25 294, nr. 3.) Daarin werd het oordeel
uitgesproken dat «ook overheden in principe strafrechtelijk vervolgbaar
dienen te zijn». De regering werd verzocht een wetswijziging in gang
te zetten «waardoor de mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging
van overheden worden verruimd». Het voert te ver om op deze plaats de
verdere parlementaire behandeling weer te geven. In het kort kan worden gezegd
dat de opeenvolgende kabinetten en de Tweede Kamer geen overeenstemming bereikten
over de beantwoording van de vraag of en, zo ja, in hoeverre de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van de overheid verruimd diende te worden. Om deze impasse,
met name op het punt van de strafrechtelijke aansprakelijkheid c.q. immuniteit
van de staat, te doorbreken werd een commissie onder leiding van mr. H.L.J.
Roelvink ingesteld. Het advies van die commissie werd in maart 2002 naar de
Tweede Kamer gestuurd. (Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat. Advies
van mr. H.L.J. Roelvink (voorzitter), prof. mr. M.A.P. Bovens, prof. mr. G.
Knigge en prof. mr. H.R.B.M. Kummeling. Den Haag, februari 2002. (Kamerstukken
II 2001/02, 25 294, nr. 15)) Het onderwerp strafrechtelijke aansprakelijkheid
is een aantal keren daarna aan de orde gesteld in het parlement. Bij de begrotingsbehandeling
van het ministerie van Justitie in oktober 2003 heeft Wolfsen (PvdA) gevraagd
of een recente uitspraak van het hof in Straatsburg een aanpassing van de
Nederlandse wetgeving noodzakelijk maakt. De minister was van mening dat dat
niet het geval was. Daarnaast vroeg Wolfsen de minister om in overleg met
de procureur-generaal bij de Hoge Raad te treden in verband met de mogelijkheid
van cassatie in het belang der wet met betrekking tot een zaak rond de vuurwerkramp
Enschede. «Als het nergens op uitdraait, komen wij met een initiatiefwetsvoorstel»,
aldus Wolfsen. 3. De functie van het strafrecht, inclusieve sancties,
in verband met de overheidDe Raad van State was in het eerder genoemde advies uit 1999 van mening
dat «de gronden voor toepassing van het strafrecht zich in het geval
van openbare lichamen in de regel niet voordoen». De Raad was van mening
dat het vergeldende en preventieve aspect van het strafrecht niet van toepassing
is op overheden. De leedtoevoeging van het strafrecht heeft wel een preventieve
of vergeldende werking als het om individuen gaat «die in vrijheid en
naar eigen inzicht hun handelen bepalen». Daar kan het strafrecht een
rol als «regulerende mechanisme» hebben, maar niet voor een overheid
die niet «geacht [wordt] uit vrije wil te handelen, maar op
basis van regel, plicht en bevoegdheid». Naar de mening van de indieners
laten de invulling van die regels, plichten en bevoegdheden de overheid voldoende
speelruimte om het begaan van strafbare feiten te voorkomen. Daarom is ook
niet goed in te zien dat in het kader van de gedachte dat de overheid het
algemeen belang dient te behartigen, strafrechtelijke immuniteit per se gelden
zou moeten. Het feit dat de overheid geacht wordt het algemeen belang te dienen
is in de ogen van de indieners evenmin een argument om de strafrechtelijke
overheidsaansprakelijkheid te beperken. Op dit punt zijn de indieners het
met de toenmalige kabinetsreactie eens: «De omstandigheid dat openbare
lichamen binnen door de wet gestelde grenzen met de afweging van algemene
belangen zijn belast, kan voor de strafrechter vooral van belang zijn bij
de beoordeling die in het kader van de strafuitsluitingsgronden overmacht
of wettelijk voorschrift gemaakt moet worden [...] daarnaast spelen
deze beide aspecten bij de opportuniteit van strafvervolging een rol».
(Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheidsorganen. Advies Raad van
State en nader rapport, 15 oktober 1999, Kamerstukken II 1999/2000, 25 294,
A, p. 8.) Immuniteit behoeft dus niet op voorhand te worden verleend. De indieners
zijn van mening dat de door hen voorgestelde uitbreiding van artikel 42 Sr
(zie paragraaf 5.3) op dit punt meer duidelijkheid schept.Dat de wetgever de strafbaarheid van rechtspersonen introduceerde vloeide
voort uit het feit dat vermogensstraffen niet altijd voldoende effect sorteerden «zolang
zij niet ook het bedrijfsvermogen» troffen. De Raad van State was van
mening dat tegen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid het «vestzak-broekzak»
argument speelt: «De resulterende lasten [voortvloeiende uit een
strafrechtelijke sanctie] moeten uiteindelijk worden opgebracht door
de justitiabelen die nu juist beschermd moeten worden door de strafrechtelijke
handhaving». Dit argument achten de indieners niet valide. Inderdaad
zullen boeten die de overheid betaalt op enige wijze ten laste van de belastingbetaler
of de publieke dienstverlening komen. Maar een door de overheid te betalen
boete is daarmee niet alleen symbolisch: binnen de geldende budgetdiscipline
betekent het betalen van een boete doorgaans dat dit binnen de begroting van
het betreffende bestuursorgaan zal moeten worden opgevangen. Dit voelt dat
bestuursorgaan dan wel degelijk zelf. Bovendien gaat de Raad van State met
het «vestzak-broekzak»-argument voorbij aan het feit dat zelfs
een symbolische straf kan bijdragen aan het leveren van genoegdoening of een
preventieve werking kan hebben.Boeten aan particuliere vennootschappen treffen evenmin altijd de dader
in strafrechtelijke zin. Een boete opgelegd aan een grote naamloze vennootschap
zal bijvoorbeeld meestal ten laste komen van de aandeelhouders die doorgaans
part noch deel hebben aan het strafbare feit. Een strafrechtelijke veroordeling
kan het slachtoffer tevens helpen bij het verkrijgen van (civielrechtelijke)
schadevergoeding. Daarnaast kunnen aan een feitelijk leidinggever of opdrachtgever
bij rechtspersonen ook vrijheidsstraffen worden opgelegd. De gedeeltelijke
strafrechtelijke immuniteit van de overheid voorkomt dit echter, aangezien
volgens het Eerste Pikmeer-arrest van strafrechtelijke aansprakelijkheid
van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever alleen sprake kan zijn indien
het openbaar lichaam dat het strafbare feit heeft begaan, daarvoor vervolgbaar
is (HR 23 april 1996, NJ 1996, 513.) Bij het opheffen van de strafrechtelijke
immuniteit van de overheid verdwijnt ook deze afscherming van de feitelijke
leidinggever of opdrachtgever en kan derhalve het strafrecht wel degelijk
een vergeldende of preventieve functie hebben. Voorts in dit verband: behalve
het opleggen van een boete is het ook mogelijk (onder andere op grond van
de Wet op de economische delicten) om te worden veroordeeld in de verplichting
tot herstel van de rechtmatige toestand. De werking van een dergelijke sanctie
zal voor de overheid in het algemeen niet kleiner hoeven te zijn dan voor
ondernemingen. Ook moet worden aangestipt dat schuldigverklaring van de publiekrechtelijke
rechtspersoon, en de daarvan uitgaande normdemonstratie, door de samenleving
en door eventuele slachtoffers als een genoegdoening kan worden ervaren. Dat
kan evenzeer het geval zijn indien geen of slechts een lichte straf of maatregel
wordt opgelegd. Maar ook schuldigverklaring zonder oplegging van straf of
maatregel, als voorzien in artikel 9a Sr, kan bij publiekrechtelijke rechtspersonen
al heel effectief zijn om normconformiteit te bevorderen.In dit verband kunnen ook de bijkomende straf van ontzetting van bepaalde
rechten relevant zijn (artikel 28 Sr). Zo kan in bij de wet bepaalde gevallen
aan publiekrechtelijke rechtspersonen de bijkomende straf van openbaarmaking
van de rechterlijke uitspraak worden opgelegd. Deze straf draagt bij aan de
functie van normdemonstratie. En in bij de wet bepaalde gevallen kunnen bijvoorbeeld
ambtenaren die aan het handelen van een publiekrechtelijke rechtspersoon feitelijke
leiding hebben gegeven of daartoe de opdracht hebben gegeven, de bijkomende
straf van ontzetting van het recht bepaalde ambten te bekleden worden opgelegd.
Van deze bijkomende straffen wordt in de praktijk echter weinig gebruik gemaakt.
Voor zover de huidige beperking van de strafrechtelijke immuniteit dit in
de weg staat, kan de in dit wetsvoorstel beoogde opheffing van die immuniteit
er aan bijdragen dat de mogelijkheid tot ontzetting van rechten in meer gevallen
in het vizier komt. Daardoor kan een bijdrage worden geleverd aan het herstel
van het door het strafbare feit geschonden vertrouwen in de desbetreffende
overheid en kan tevens een bijdrage worden geleverd aan herstel van het rechtsgevoel.Zoals hierboven in de inleiding al werd opgemerkt, blijven de bestaande
politieke en bestuurlijke verantwoordingsprocedures bij normoverschrijdend
gedrag van overheden en hun leidinggevers vanzelfsprekend voorop staan. Het
wetsvoorstel zet een strafrechtelijk sluitstuk op de bestaande toezichtsmogelijkheden
van het staats- en bestuursrecht. De mogelijkheid om publiekrechtelijke rechtspersonen
te vervolgen en een strafrechtelijke sanctie op te leggen kan andere correctiemogelijkheden
stimuleren. In dit kader kan worden gewezen op diverse bestuursrechtelijke
en staatsrechtelijke instrumenten waarover de overheden nu al beschikken.
Zonder op deze plaats een uitputtend overzicht te geven, achten de indieners
het nuttig om op enkele van deze instrumenten te wijzen. Ministers kunnen
ter verantwoording worden geroepen door de Staten-Generaal. De kroon kan besluiten
van lagere overheden vernietigen. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties
kan een burgemeester doen ontslaan. De Commissaris van de Koningin heeft correctiemogelijkheden
ten opzichte van de burgemeester, de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties
ten opzichte van hoofdcommissarissen van politie. Het wetsvoorstel kan, naar
de indieners verwachten, tot gevolg hebben dat in daarvoor in aanmerking komende
gevallen meer gebruik van deze mogelijkheden wordt gemaakt. 4. Stand van de rechtsontwikkelingHet is van belang kort aan te geven welke belemmeringen er bestaan voor
de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Ten aanzien van de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheden bestaat sinds de Volkel-
en de twee Pikmeerarresten ogenschijnlijk heldere jurisprudentie. Vooral het
Pikmeer-II arrest bepaalt de juridische stand van zaken voor wat betreft lagere
overheden. Waren tot aan dit arrest publiekrechtelijke rechtspersonen niet
vervolgbaar als zij als openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 van de
Grondwet ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak een gedraging
hadden verricht (aldus nog Pikmeer I), vanaf Pikmeer-II geldt deze immuniteit
voor lagere overheden alleen nog voor zover «de desbetreffende gedragingen
naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan
door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering
van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten
is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het
maatschappelijk verkeer deelnemen», anders gezegd: voor zover het de
uitvoering van een «exclusieve overheidstaak» betreft (HR 6 januari
1998, NJ 1998, 367, Pikmeer II).In de rechtspraak van feitenrechters is de in het Pikmeer II-arrest uitgezette
lijn nader ingevuld. In het geval van de vuurwerkramp Enschede heeft de rechtbank
Almelo bij de straftoemeting aan de leidinggever van de firma SE Fireworks
uitdrukkelijk rekening gehouden met de naar de mening van de rechtbank «volstrekt
onbegrijpelijke wijze» waarop de gemeente Enschede en haar ambtenaren
en het Bureau Milan van het Ministerie van Defensie en de betrokken ambtenaren
hun taken hebben uitgevoerd. (Rechtbank Almelo, 2 april 2002, LJN AE0934.)
Hoewel strikt genomen hieruit niet blijkt dat de rechtbank van mening was
dat de gemeente of het Bureau Milan vervolgd hadden moeten kunnen worden,
is het in ieder geval voor de indieners zelf een indicatie dat de strafrechtelijke
immuniteit ook in dit geval onwenselijk was. In de uitspraak van de rechtbank
te Utrecht tegen de gemeente Utrecht inzake een ongeval met fatale afloop
bij een duikoefening van de Utrechtse brandweer, haalde de rechtbank ook het
Pikmeer-II arrest aan. Volgens de rechtbank was er «inmiddels in de
literatuur sprake van een breed gedragen opvatting, dat de immuniteit van
overheden slechts bij uitzondering dient te worden aangenomen». De kernvraag
in het strafgeding was dan ook of het aan de gemeente Utrecht ten laste gelegde
met betrekking tot het duikongeval onder haar exclusieve overheidstaak viel.
De rechtbank was van oordeel dat de gemeente belast is met de zorg voor de
brandweer en dat deze zorg een algemene exclusieve overheidstaak behelst.
Dit betekent volgens de rechtbank echter niet dat «alle met die taak
samenhangende activiteiten ook als exclusieve bestuurstaken moeten worden
aangemerkt, die slechts door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht».
(Rechtbank Utrecht, 9 juli 2003, LJN AH9535) De rechtbank was in dit
concrete geval van oordeel dat de zorg voor de brandweer als exclusieve overheidstaak
niet betekent dat ook het geven van opleiding en training tot die exclusieve
overheidstaak behoort. Opleiding en training van brandweerlieden kan immers
aan derden worden uitbesteed zonder dat daarmee de eindverantwoordelijkheid
van de brandweer wordt aangetast. De rechtbank was dan ook van oordeel dat
de gemeente Utrecht zich niet op strafrechtelijke immuniteit kon beroepen
en achtte bewezen dat de gemeente «aanmerkelijk onvoorzichtig en onachtzaam
heeft nagelaten» om te voorkomen dat tijdens de duikoefening veiligheid
en gezondheid van de brandweerduiker in gevaar zou komen. Met deze uitspraak
wordt het begrip «exclusieve overheidstaak» verder ingekaderd.De vervolgbaarheid van de staat is voor het laatst aan de orde geweest
in het Volkel-arrest (HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598). In dat arrestoordeelde de Hoge Raad dat de staat zelf niet strafrechtelijk aansprakelijk
kan worden gesteld voor zijn handelingen.5. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel5.1. Opheffen immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonenBovengenoemde jurisprudentie wordt veelal zo uitgelegd, dat de staat volledige
strafrechtelijke immuniteit geniet, openbare lichamen in de zin van hoofdstuk
7 van de Grondwet een beperkte, en andere publiekrechtelijke rechtspersonen
in het geheel geen strafrechtelijke immuniteit genieten; indien een publiekrechtelijke
rechtspersoon voor een bepaald strafbaar feit immuniteit geniet kunnen de
opdrachtgevers tot en feitelijke leidinggevers aan dat feit evenmin worden
vervolgd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de thans geldende immuniteiten
niet langer te handhaven. De mogelijkheid publiekrechtelijke rechtspersonen
strafrechtelijk aansprakelijk te stellen is om in de inleiding genoemde redenen
uit een oogpunt van normbevestiging van belang. Bovendien kan het in de rede
liggen de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon
voorop te stellen. Dat kan onder meer het geval zijn als het strafbare feit
veeleer is terug te voeren op in organisatieverband gemaakte fouten. Ook kan
worden gedacht aan gevallen waarin de in de delictsomschrijving uitgedrukte
norm zich uitsluitend tot de rechtspersoon richt, bijvoorbeeld in gevallen
waarin het strafbaar feit alleen door de «werkgever» kan worden
gepleegd. In de gevallen waarin de werkgever een publiekrechtelijke rechtspersoon
is, ligt het op voorhand genieten van immuniteit niet voor de hand.Een ander argument voor het opheffen van de immuniteiten is, dat wat betreft
de vervolgbaarheid geen onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende publiekrechtelijke
rechtspersonen onderling. Daardoor kunnen ongerechtvaardigde verschillen in
strafrechtelijke aansprakelijkheid worden weggenomen. Aan het rapport van
de Commissie-Roelvink kunnen verschillende voorbeelden daarvan worden ontleend.
Zo kan een gemeente worden vervolgd indien zij een strafbaar feit begaat als
het lozen van afgewerkte olie in het oppervlaktewater van een haven. Begaat
een onderdeel van de staat, bijvoorbeeld Rijkswaterstaat, hetzelfde strafbare
feit, dan is vervolging uitgesloten. Een ander voorbeeld is dat het al dan
niet kunnen vervolgen van een zelfstandig bestuursorgaan geheel afhankelijk
is van de vraag of dit orgaan eigen rechtspersoonlijkheid bezit. Indien het
zelfstandig bestuursorgaan eigen rechtspersoonlijkheid toekomt – de
Commissie-Roelvink (a.w., blz. 25) geeft als voorbeelden de Onafhankelijke
Post en Telecommunicatie Autoriteit (de OPTA) en de Informatie Beheer Groep
(de IBG) – is dat bestuursorgaan volledig vervolgbaar. Indien het zelfstandig
bestuursorgaan geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft en onderdeel vormt van
de rechtspersoon staat – de Commissie-Roelvink noemt als voorbeelden
de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Immigratie- en Naturalisatiedienst
(IND) – geniet dat bestuursorgaan volledige immuniteit. Ook ongerechtvaardigde
verschillen in vervolgbaarheid tussen publiekrechtelijke rechtspersonen en
privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen worden weggenomen; niet valt in te
zien waarom de staat op hem als werkgever rustende verplichtingen straffeloos
naast zich neer kan leggen, terwijl privaatrechtelijke rechtspersonen die
werkgever zijn daarvoor kunnen worden gestraft.De staat kan op dit moment geheel niet worden vervolgd. Slechts als een
eenheid binnen de centrale overheid zelf over rechtspersoonlijkheid beschikt,
kan deze eenheid als zodanig zelfstandig worden vervolgd. De Commissie Roelvink
is van mening dat het niet de min of meer abstracte staat zou moeten zijn
die vervolgd moet kunnen worden, maar dat gedragingen veeleer
aan instanties en organen van de staat zouden moeten worden toegerekend. De
Commissie Roelvink stelt voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de
staat te verbinden aan het begrip «de niet over rechtspersoonlijkheid
beschikkende dienst, instelling, onderneming, inrichting of andere organisatorische
eenheid die deel uitmaakt van de staat en zelfstandig aan het maatschappelijk
verkeer deelneemt». Bij de beoordeling of een eenheid voldoende zelfstandigheid
heeft, spelen verschillende factoren een rol, waarbij onder andere gedacht
kan worden aan aspecten als: heeft de betrokken eenheid een eigen taak of
eigen bevoegdheden; heeft ze een eigen vermogen of budget?; kan ze zelfstandig
relaties met andere subjecten aangaan, bijvoorbeeld contracten sluiten; heeft
ze eigen beslissingsbevoegdheid, althans enige mate van discretionaire ruimte?Op zichzelf is de wens om niet de staat in al zijn omvang aansprakelijk
te stellen voor een daad van een kleiner onzelfstandig onderdeel van de staat
begrijpelijk. De commissie Roelvink vreest dat het verband tussen de strafbare
handeling en de dader de staat wel eens moeilijk aantoonbaar zou kunnen zijn.
Toch menen de indieners dat de oplossing die de Commissie Roelvink verkiest
niet wenselijk is en geven zij er de voorkeur aan om de gehele rechtspersoon –
ook al is dat de staat – strafrechtelijk vervolgbaar te maken. Daarvoor
zijn meerdere redenen. Het is niet goed in te zien waarom er binnen de publiekrechtelijke
rechtspersoon de staat zelfstandige onderdelen moeten worden gedefinieerd
en binnen privaatrechtelijke rechtspersonen niet. Ook die laatst genoemde
rechtspersonen kunnen een zo grote omvang hebben, dat de band tussen de daad
en de dader als redelijk abstract kan worden beschouwd. Bij vervolging van
een grote privaatrechtelijke rechtspersoon, bijvoorbeeld een grote naamloze
vennootschap, voor een strafbaar feit dat materieel slechts binnen een bepaalde
vestiging van die rechtspersoon is begaan zou een vergelijkbare problematiek
zich kunnen voordoen. Niet is gebleken dat vervolging van zulke rechtspersonen
in de praktijk op problemen stuit. Voorts kan erop worden gewezen dat deze
problematiek zich ook kan voordoen bij de publiekrechtelijke rechtspersonen
die in de bestaande situatie al kunnen worden vervolgd. Te denken valt aan
niet tot een exclusieve bestuurstaak te rekenen gedragingen die worden begaan
binnen een dienstonderdeel van een grote gemeente. Ook wat strafzaken tegen
zulke publiekrechtelijke rechtspersonen betreft is in de praktijk niet van
problemen gebleken. Tenslotte zal het aanschouwelijk maken van de relatie
daad – dader ook in geval de staat zich strafrechtelijk moet verantwoorden
minder moeilijk zijn dan wordt verondersteld. In het proces zal helder worden
welk onderdeel van de rechtspersoon of welke ambtenaar betrokken is geweest.In het advies van de Commissie Roelvink wordt verder voorgesteld om de
strafvervolging van overheden te beperken tot overtredingen van het ordeningsrecht.
Concreet wordt daarbij in eerste instantie, zij het niet limitatief, aangesloten
bij overtredingen op grond van de Wet op de economische delicten. De commissie
acht de vervolging van de overheid voor andere dan deze delicten niet wenselijk.
De kern van de argumentatie daarbij is dat daar «waar het gaat om het
strafrechtelijk verwijt dat men door zijn gedrag lijf en goed van een ander
heeft geschonden (levens- en vermogensdelicten, verkrachting e.d.), individuele
aansprakelijkheid voorop [dient] te staan. Bij die delicten staat
immers de schuld (in de zin van opzet of verwijtbaarheid) centraal. Weliswaar
is het niet onmogelijk schuld te construeren bij rechtspersonen, maar het
ligt bij commune delicten doorgaans toch meer in de rede om het onderzoek
te richten op individuele fouten en persoonlijke verwijtbaarheid.» (rapport
Commissie Roelvink, a.w., p 30).Deze redenering wordt hier echter niet gevolgd. Uit het voorgestelde artikel
51, derde lid, Sr in verbinding met het geldende artikel 51, eerste lid, Sr
volgt dat de mogelijkheid om publiekrechtelijke rechtspersonen strafrechtelijk
aansprakelijk te stellen niet tot bepaalde categorieën van strafbare
feiten – bijvoorbeeld ordeningsdelicten – is beperkt. Geredeneerd
vanuit de twee in de inleiding genoemde functies van de strafrechtelijke aansprakelijkheid
van publiekrechtelijke rechtspersonen ligt zodanige beperking niet voor de
hand. Ook indien een publiekrechtelijke rechtspersoon zich schuldig maakt
aan een commuun strafbaar feit, is het uit een oogpunt van normbevestiging
gewenst dat de mogelijkheid van strafvervolging openstaat. Bovendien zouden
door een dergelijke beperking de immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen
in een andere vorm deels gehandhaafd blijven, terwijl het opheffen van die
immuniteiten juist de doelstelling van dit wetsvoorstel is. Daarbij zouden
de bestaande immuniteiten bovendien zelfs worden uitgebreid, aangezien het
vervolgen van bijvoorbeeld decentrale overheden voor commune delicten thans
mogelijk is indien deze delicten worden begaan bij de uitoefening van een
niet-exclusieve bestuurstaak. Daarnaast is niet in te zien dat privaatrechtelijke
rechtspersonen wel voor bepaalde commune delicten kunnen worden vervolgd en
eenheden van de staat niet. Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen voor
commune delicten, zoals bijvoorbeeld dood of zwaar lichamelijk letsel door
schuld worden vervolgd, en worden daarvoor in voorkomende gevallen ook vervolgd,
vooral in gevallen waarin een opeenstapeling van fouten van verschillende
natuurlijke personen binnen de organisatie uiteindelijk tot de dood of het
zwaar lichamelijk letsel van een of meer anderen heeft geleid. Er is geen
grond publiekrechtelijke rechtspersonen op dit punt anders te behandelen dan
privaatrechtelijke rechtspersonen. Vervolgens is het denkbaar dat bepaalde
commune delicten niet op een natuurlijke persoon of niet op een enkele natuurlijke
persoon zijn terug te voeren, maar wel zijn begaan door een slechte interne
coördinatie binnen een organisatie. Het gaat daarbij juist om een collectieve
in plaats van om een individuele verantwoordelijkheid. Daarnaast kan worden
aangestipt dat een belangrijk aantal commune strafbare feiten kunnen worden
gezien als de zwaardere varianten van delicten in de sfeer van de ordeningswetgeving.
Een voorbeeld daarvan vormen de onder de Wet op de economische delicten vallende
milieudelicten in vergelijking met de commune milieudelicten als omschreven
in de artikelen 173a en 173b Sr. Maar ook aan de, voor dood of zwaar lichamelijk
letsel door schuld (artikelen 307 en 308 Sr) vereiste, aanmerkelijke mate
van verwijtbare onvoorzichtigheid ligt niet zelden mede het schenden van ordeningswetgeving
ten grondslag. Tenslotte is het niet duidelijk waarom een overheid op bepaalde
terreinen bijvoorbeeld wel bloot staat aan bestuurlijke sancties, maar niet
aan strafrechtelijke sancties. Dit verschil leidt nu tot de ongewenste situatie
dat bijvoorbeeld relatief lichte overtredingen van de Arbeidstijdenwet binnen
penitentiaire inrichtingen wel kunnen worden bestraft, maar zware overtredingen
juist niet.De keuze om de vervolgbaarheid van publiekrechtelijke rechtspersonen niet
op voorhand tot bijvoorbeeld ordeningsdelicten te beperken, neemt niet weg
dat concrete strafzaken tegen publiekrechtelijke rechtspersonen in de praktijk
vooral betrekking hebben op ordeningsdelicten, waaronder milieudelicten. Het
is om deze reden dat wij voorstellen de taak om publiekrechtelijke rechtspersonen
te vervolgen in lijn met de huidige praktijk bij het functioneel parket van
het openbaar ministerie neer te leggen (zie artikel II).5.2. Verruiming vervolgbaarheid opdrachtgevers en
feitelijke leidinggeversZoals gezegd strekt dit wetsvoorstel ertoe de bestaande immuniteiten van
publiekrechtelijke rechtspersonen op te heffen. In het verlengde daarvan ligt
dat ook de bestaande immuniteiten van degenen die tot het door de publiekrechtelijke
rechtspersoon begane feit opdracht hebben gegeven, dan wel feitelijke
leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, niet langer worden gehandhaafd.
Uit het voorgestelde artikel 51, derde lid, Sr in verbinding met het geldende
artikel 51, tweede lid, Sr vloeit dat automatisch voort. Daardoor wordt tevens
bereikt dat ambtenaren (daaronder begrepen politieke ambtsdragers) die opdracht
hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan verboden gedragingen
begaan door overheden, daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden
gesteld. Dit mogelijk te maken is één van de centrale aanbevelingen
van de Commissie-Roelvink (Kamerstukken II 2001/02, 25 294, nr. 15, blz.
2).Ambtenaren kunnen thans reeds aansprakelijk worden gesteld voor zover
zij strafbare feiten plegen of daaraan deelnemen. Dat geldt ook als deze strafbare
feiten in de context van de overheid worden begaan. Of zij daadwerkelijk strafbaar
zijn, wordt mede bepaald aan de hand van het stelsel van algemene strafuitsluitingsgronden,
waaronder die van het wettelijk voorschrift (artikel 42 Sr) en het ambtelijk
bevel (artikel 43 Sr). De aansprakelijkheid van ambtenaren als pleger, medepleger
of uitlokker komt echter minder snel in aanmerking in grotere, complexere
(publiekrechtelijke) rechtspersonen. Aansprakelijkheid als opdrachtgever of
feitelijke leidinggever in de zin van artikel 51, tweede lid, Sr ligt dan
veel meer voor de hand, temeer daar de rol van leidinggevende functionarissen
hier veelal zal bestaan uit een welbewust stilzitten of nalaten in plaats
van uit actief handelen. De vervolging van een ambtenaar als opdrachtgever
tot of feitelijke leidinggever aan een verboden gedraging van een publiekrechtelijke
rechtspersoon is thans echter onmogelijk als gevolg van het hiervoor besproken
Pikmeer-I-arrest. Dit wetsvoorstel heft de bestaande immuniteiten voor strafbare
feiten in de context van de publiekrechtelijke rechtspersoon op, waardoor
ook opdrachtgevers tot en feitelijke leidinggevers aan de door de publiekrechtelijke
rechtspersoon begane verboden gedraging kunnen worden vervolgd. Naast de in
de inleiding genoemde redenen om de bedoelde immuniteiten op te heffen, geldt
met betrekking tot ambtenaren die opdracht hebben gegeven tot of feitelijke
leiding hebben gegeven aan de door de publiekrechtelijke rechtspersoon begane
verboden gedraging bovendien, dat er geen reden is om vervolging van deze
ambtenaren als opdrachtgever of feitelijke leidinggever, in afwijking van
het wettelijke systeem met betrekking tot de aansprakelijkheid als pleger,
medepleger of uitlokker, in zijn algemeenheid uit te sluiten.In sommige gevallen zal de leidinggevende die strafbare feiten van een
publiekrechtelijke rechtspersoon bevordert, ook het medeplegen of uitlokken
van deze strafbare feiten ten laste kunnen worden gelegd (vgl. J. de Hullu,
Materieel strafrecht, Deventer 2006, derde druk, blz. 469). In veel gevallen
echter, zeker bij de complexere rechtspersonen, zal dat niet het geval zijn,
omdat niet van een bewuste en nauwe samenwerking kan worden gesproken en de
leidinggevende meer heeft stilgezeten dan actief uitgelokt. Voor deze gevallen
creëert dit onderdeel van het wetsvoorstel strafrechtelijke aansprakelijkheid.
Juist in hiërarchische organisaties als waarvan bij publiekrechtelijke
rechtspersonen sprake is, kan een half woord of zelfs een bewust stilzwijgen
van een leidinggevende al een werkzame causale factor zijn bij het tot stand
komen van een strafbaar feit. De verantwoordelijkheden die op deze leidinggevende
zijn gelegd, kunnen meebrengen dat diens bijdrage minstens zo zwaar gewogen
wordt als de meer feitelijke uitvoering van het delict. Dit onderdeel van
het wetsvoorstel maakt, dat aan dat gegeven een adequate vertaling kan worden
gegeven.5.3. Specifieke strafuitsluitingsgrondOok voor publiekrechtelijke rechtspersonen en ambtenaren gelden de algemene
strafuitsluitingsgronden, zoals overmacht, wettelijk voorschrift en ambtelijk
bevel (artikelen 40, 42 en 43 Sr). In de inleiding gaven wij al aan waarom
wij het wenselijk vinden de algemene strafuitsluitingsgrond wettelijk
voorschrift aan te vullen met een specifieke strafuitsluitingsgrond die is
toegesneden op de taakuitoefening van publiekrechtelijke rechtspersonen en
ambtenaren, en daartoe artikel 42 Sr aan te vullen. Thans sluit dit artikel
strafbaarheid uit indien een feit is begaan «ter uitvoering van een
wettelijk voorschrift». Voorgesteld wordt een nieuw lid aan dat artikel
toe te voegen, dat meebrengt dat strafbaarheid ook is uitgesloten van de ambtenaar
of publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit heeft begaan dat redelijkerwijs
noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak, bij wettelijk voorschrift
opgedragen. Deze bepaling geldt niet alleen voor natuurlijke personen, dat
wil zeggen voor de ambtenaren (waaronder volgens vaste jurisprudentie ook
politieke ambtsdragers vallen). Zij geldt ook voor de publiekrechtelijke rechtspersonen
zelf. Die kunnen, ingeval ze worden vervolgd, ook een beroep doen op de strafuitsluitingsgrond.De reikwijdte van de voorgestelde uitbreiding van artikel 42 Sr is beperkter
dan op het eerste gezicht wellicht lijkt. In de eerste plaats wordt thans
reeds uit – oudere – jurisprudentie afgeleid dat ook een wettelijk
voorschrift dat een bevoegdheid geeft, en geen plicht tot handelen, onder
omstandigheden in aanmerking komt (vgl. De Hullu, a.w., blz. 319). Door in
de wet vast te leggen dat niet strafbaar zijn feiten begaan ter uitvoering
van een bij de wet opgedragen publieke taak, wordt deze opvatting slechts
bevestigd. In de tweede plaats biedt de strafuitsluitingsgrond overmacht in
de zin van noodtoestand ruimte voor strafuitsluiting op basis van feiten en
omstandigheden die ook in het kader van artikel 42 Sr strafuitsluitend werken
(De Hullu, a.w., blz. 320).De voorgestelde aanvulling van artikel 42 Sr strekt er in dit licht vooral
toe, te verduidelijken welke strafuitsluitende omstandigheden door artikel
42 Sr bestreken worden. Het nieuwe tweede lid kan daarbij worden gezien als
een species ten opzichte van de algemene strafuitsluitingsgrond «wettelijk
voorschrift». Daarmee wordt tevens het bijzondere karakter tot uitdrukking
gebracht van het belang dat bij de wet opgedragen publieke taken kunnen worden
uitgevoerd. Dat belang weegt zwaar, en mag niet enkel afhankelijk zijn van
een niet nader genormeerde belangenafweging in het kader van overmacht, waarbij
publieke taakuitoefening en strafrechtelijk beschermde belangen in hetzelfde
perspectief staan.Strafbaarheid ligt wel in de rede als het handelen de toets aan proportionaliteit
en subsidiariteit, die blijkens oudere jurisprudentie uit het begrip «ter
uitvoering van» voortvloeit, niet kan doorstaan (De Hullu, a.w., blz.
319). Om deze eisen duidelijk tot uitdrukking te brengen, is in het nieuwe
tweede lid aangegeven dat het begane feit «redelijkerwijs noodzakelijk»
moet zijn voor de uitvoering van een bij wet opgedragen publieke taak. Op
zichzelf kan een wettelijke taakuitvoering onder de strafuitsluitende werking
van het huidige artikel 42 worden gebracht (zie hierboven). Gelet op de heel
algemene formulering van het huidige artikel 42 achten wij het na ampele overweging
echter nuttig – zowel voor ambtenaren als voor diegenen die het handelen
van deze functionarissen aan de wet moeten toetsen – om een bepaling
te formuleren die specifiek is toegesneden op een eventueel beroep op een
publieke taak die bij de wet is opgedragen.Samenvattend zijn wij van mening dat de specifieke formulering van de
algemene strafuitsluitingsgrond «wettelijk voorschrift» voor strafbare
feiten begaan bij de uitvoering van een publieke taak een belangrijke toegevoegde
waarde heeft. Daarbij zijn de grenzen zeker niet te ruim getrokken; niet kan
worden gesteld dat door het voorgestelde tweede lid van artikel 42 Sr gedragingen
die thans strafbaar worden geacht, buiten de grenzen van de strafwet worden
gebracht. Het gaat om een verduidelijking van artikel 42 Sr, die tot gevolg
heeft dat de toepasselijkheid van die bepaling voorop komt te staan bij gedragingen
waarvan de straffeloosheid thans gebruikelijk op de bepaling
inzake overmacht wordt gebaseerd. In zoverre worden in het voorgestelde tweede
lid van artikel 42 Sr de omstandigheden die thans op grond van de algemene
strafuitsluitingsgronden wettelijke voorschrift (bestaande artikel 42 Sr)
en overmacht (artikel 40 Sr) in de context van de uitvoering van publieke
taken rechtvaardigend werken, gecodificeerd.6. De positie van de Minister van Justitie en het openbaar
ministerieNaar ons oordeel geeft de in dit wetsvoorstel neergelegde keuze om de
bestaande immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers
op te heffen, geen aanleiding veranderingen voor te stellen in de positie
van de Minister van Justitie of in die van het openbaar ministerie. Vooropgesteld
moet worden dat de Minister van Justitie in ons staatsbestel politieke verantwoordelijkheid
draagt en moet kunnen dragen voor het handelen van het openbaar ministerie.
Dit spoort met het belangrijke rechtsstatelijke uitgangspunt dat voor de uitoefening
van ingrijpende bevoegdheden als de bevoegdheid tot strafvervolging aan de
volksvertegenwoordiging verantwoording kan worden afgelegd. Deze verantwoordelijkheid
kan de Minister van Justitie waarmaken door de hem in artikel 127 van de Wet
op de rechterlijke organisatie gegeven bevoegdheid algemene en bijzondere
aanwijzingen te geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden
van het openbaar ministerie. Als het een aanwijzing betreft tot het niet of
niet verder opsporen en vervolgen is de Minister van Justitie op grond van
artikel 128, zesde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie in beginsel
verplicht de Staten-Generaal in kennis te stellen van de voorgenomen aanwijzing
en de zienswijze van het College van procureurs-generaal. Van de aldus gegeven
bevoegdheid om algemene of bijzondere aanwijzingen te geven, dient, zo blijkt
uit de wetsgeschiedenis van artikel 127 van de Wet op de rechterlijke organisatie
(Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, blz. 22–26), een terughoudend
gebruik te worden gemaakt. Activering van de ministeriële verantwoordelijkheid
in individuele strafzaken door middel van een bijzondere aanwijzing dient
beperkt te blijven tot uitzonderlijke gevallen.De verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie voor de uitoefening
van de bevoegdheid tot strafvervolging door het openbaar ministerie is niet
beperkt tot specifieke categorieën strafbare feiten of verdachten. Dit
wetsvoorstel brengt daarin geen verandering. Ook indien de vervolgingsbeslissing
betrekking heeft op publiekrechtelijke rechtspersonen en/of hun leidinggevers
kan de Minister van Justitie algemene en bijzondere aanwijzingen geven. Dit
is gewenst, omdat de Minister van Justitie politieke verantwoordelijkheid
moet kunnen dragen voor beslissingen van het openbaar ministerie. De mogelijkheid
aanwijzingen te kunnen geven in individuele strafzaken kan in het bijzonder
bij publiekrechtelijke rechtspersonen en/of hun opdrachtgevers en feitelijke
leidinggevers van belang zijn bij het voorkómen van mogelijke interferentie
tussen een strafproces en een proces van bestuurlijke verantwoording. Om deze
reden hebben wij besloten om geen gevolg aan het advies van de Commissie-Roelvink,
het geven van aanwijzingen in individuele zaken betreffende publiekrechtelijke
rechtspersonen en hun opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers uit te sluiten
(vgl. Kamerstukken II 2001/02, 25 294, nr. 15, blz. 2).In dit verband kan nog worden gewezen op de mogelijkheid van rechterlijke
controle op de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie. Op grond
van artikel 12, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) kan de
rechtstreeks belanghebbende het gerechtshof vragen aan het openbaar ministerie
een bevel tot vervolgen te geven.De maatschappelijke druk op het openbaar ministerie om bij elk ernstig
incident in de sfeer van een publiekrechtelijke rechtspersoon een vervolging in te stellen kan groot zijn. Wij zijn ons ervan bewust dat hier
voor het openbaar ministerie niet altijd een gemakkelijke taak ligt. Van het
openbaar ministerie mag evenwel verwacht worden dat het steeds een zorgvuldige
vervolgingsbeslissing zal nemen. Hierbij mag duidelijk zijn dat de doelstelling
van dit wetsvoorstel is dat ingeval van strafbaar handelen van een publiekrechtelijke
rechtspersoon de hoofdverantwoordelijke of hoofdverantwoordelijken worden
vervolgd. In de regel zullen deze niet gezocht moeten worden onder de uitvoerende
ambtenaren, die handelden conform de expliciete of onuitgesproken instructies
of verwachtingen van de leiding. De hoofdverantwoordelijke kan onder omstandigheden
ook de publiekrechtelijke rechtspersoon zelf zijn. Het komt dus op de vervolgingsbeslissing
van het openbaar ministerie aan. Aan het openbaar ministerie is de beoordeling
hoe de verantwoordelijkheden in een concrete casus liggen in de verhouding
tussen enerzijds ambtenaren en anderzijds de publiekrechtelijke rechtspersoon
als organisatie.7. De verhouding tot de politieke en bestuurlijke
verantwoordingsmechanismenDe politieke en bestuurlijke verantwoordingsprocedures staan naar de mening
van de indieners bij normoverschrijdend gedrag van publiekrechtelijke rechtspersonen
en hun leidinggevers in het algemeen voorop. Dat neemt niet weg dat ook strafrechtstoepassing
kan zijn geïndiceerd. Beide stelsels hebben hun eigen plaats. Ook de
Hoge Raad is de mening toegedaan dat «het vervolgen van decentrale overheden
op zichzelf niet strijdig [is] met het stelsel van politieke verantwoordelijkheid
van ambtsdragers binnen die lichamen, voor zover daarin wettelijk is voorzien,
noch met het stelsel van op die lichamen uitgeoefend toezicht. Beide stelsels
nemen een eigen plaats in.»1 De indieners
beogen ook geenszins om hier verandering in aan te brengen. Zij zijn ook van
mening dat het afleggen van verantwoording voor een strafrechter daaraan geen
afbreuk doet. Het optreden van de overheid kan op grond van meerdere maatstaven
worden beoordeeld: het is niet strafrechtelijke óf democratische toetsing.
Het een sluit het ander niet uit. Integendeel: de mogelijkheid van toetsing
aan verschillende maatstaven is naar de mening van de indieners juist een
argument dat pleit voor strafrechtelijke vervolgbaarheid van de overheid.
Zoals Sikkema terecht stelde hebben «politieke verantwoording enerzijds
en strafrechtelijke vervolging en berechting anderzijds [...] wezenlijk
verschillende functies en binnen deze processen worden – niet zonder
reden – uiteenlopende maatstaven gehanteerd. In zoverre vullen deze
processen elkaar aan en bieden zij meerwaarde ten opzichte van elkaar»2. Als er een verdenking van strafbare feiten is, moet
de rechter zich daarover kunnen uitspreken aan de hand van concrete juridische
criteria die in de wet zijn vastgelegd; het gaat daarbij om de rechtmatigheid,
niet om politieke overwegingen. Bij de politieke verantwoordelijkheid zijn
juridische toetsingsnormen zoals opzet en schuld doorgaans niet aan de orde.
Daartegenover staat dat in het strafrecht weer niet gaat om het vertrouwen –
althans in politieke zin – in een overheidsorgaan of politieke ambtsdrager.
Het vertrouwen dat burgers in overheden stellen en moeten kunnen stellen,
kan in voorkomende gevallen door strafrechtstoepassing zelfs worden versterkt.
Tevens kan worden aangetekend dat het openbaar ministerie op grond van de
artikelen 167 en 242 Sv al de bevoegdheid heeft af te zien van (verdere) strafvervolging
op gronden die aan het algemeen belang zijn ontleend. Een reden van algemeen
belang kan bijvoorbeeld zijn gelegen in de omstandigheid dat ingrijpen van
de strafrechter ontijdig is of de goede gang van een bestuurlijk proces verstoort.
Mede langs deze weg zou eventuele interferentie tussen bestuurlijke en politieke
verantwoordingsprocedures enerzijds en strafvervolging anderzijds kunnen worden
voorkomen. Daarbij kan worden aangestipt dat het een algemeen
uitgangspunt van strafrechtelijk beleid is dat de aanwezigheid van andere
controlemechanismen de opportuniteit van strafvervolging kan beïnvloeden.
Zowel het afleggen van politieke verantwoordelijkheid als bestuursrechtelijke
en civiele procedures kunnen als dergelijke mechanismen gelden. De toepasselijkheid
van dergelijke mechanismen kan een omstandigheid zijn die van invloed is op
de noodzaak van strafrechtelijke handhaving in een concreet geval. In elk
geval kan in het uitgangspunt dat politieke en bestuurlijke verantwoordingsmechanismen
voorop staan geen argument worden gevonden om strafrechtstoepassing bij publiekrechtelijke
rechtspersonen en hun leidinggevers op voorhand uit te sluiten.Voorts kan interferentie tussen enerzijds politieke en bestuurlijke verantwoordingsprocedures
en anderzijds strafrechtstoepassing ook nu al aan de orde zijn. In de eerste
plaats geldt dit voor de publiekrechtelijke rechtspersonen die op grond van
de jurisprudentie vervolgbaar zijn, waarbij vooral kan worden gedacht aan
strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden voor verboden
gedragingen die zijn verricht bij de uitvoering van een niet-exclusieve bestuurstaak.
In de tweede plaats kan erop worden gewezen dat individuele ambtenaren en
ambtsdragers thans reeds strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld
wegens hun betrokkenheid bij strafbare feiten begaan in de context van een
publiekrechtelijke rechtspersoon. In veel gevallen kan, bij een dergelijke
betrokkenheid, worden vervolgd wegens het plegen van of deelnemen aan een
strafbaar feit. In dergelijke gevallen bestaat op dit moment al de mogelijkheid
dat strafvervolging kan interfereren met politieke of bestuurlijke verantwoordingsprocedures.
Wij hebben geen aanwijzingen dat het bestaan van deze mogelijkheid thans tot
problemen aanleiding geeft.8. Financiële consequentiesDe indieners verwachten dat de financiële gevolgen van het van kracht
worden van het onderhavige wetsvoorstel gering zullen zijn. Het aantal zaken
tegen publiekrechtelijke rechtspersonen of feitelijke leidinggevers of opdrachtgever
dat nu vanwege een strafrechtelijke immuniteit geen doorgang kan vinden, is
gering. De gevolgen van deze wetswijziging kunnen dan ook naar verwachting
binnen de begroting van Justitie worden opgevangen. Daarnaast raakt dit wetsvoorstel
aan de positie en verantwoordelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen
en ambtenaren. Het is onze vaste overtuiging dat het overgrote deel van de
publiekrechtelijke rechtspersonen en hun ambtenaren hun taken volstrekt consciëntieus
en integer verrichten en dan ook nooit in de strafrechtelijke gevarenzone
zullen belanden. Niettemin is het begrijpelijk dat uit het ambtenarenapparaat,
in het bijzonder ook uit uitvoerende diensten, vragen komen over de implicaties
van het wetsvoorstel voor de positie van publiekrechtelijke rechtspersonen
en ambtenaren. Gelet hierop menen wij dat het gewenst is om, als het wetsvoorstel
wet is geworden, voor zover nodig in aanvulling op de parlementaire behandeling
voorlichtingsactiviteiten te ontplooien specifiek gericht op publiekrechtelijke
rechtspersonen en ambtenaren.9. ArtikelsgewijsArtikel I, onderdeel AWat betreft het in dit onderdeel voorgestelde artikel 42, tweede lid,
Sr verwijzen wij in de eerste plaats naar hetgeen hierboven in paragraaf 5.3
is opgemerkt. In aanvulling daarop wijzen wij nog op het volgende. De voorgestelde
bepaling heeft niet een zodanig ruime strafuitsluitende werking dat daarmee
de uitbreiding van de vervolgbaarheid meteen weer teniet wordt gedaan. Bij
de beantwoording van de vraag of een overheidsfunctionaris of een overheidsorgaan
zelf een beroep toekomt op het voorgestelde artikel 42, tweede
lid, Sr moeten namelijk twee vragen worden beantwoord. Dat is ten eerste de
(meer formele) vraag of het desbetreffende handelen rechtstreeks verband hield
met een bij de wet opgedragen publieke taak. Met de beantwoording van deze
vraag kan echter in het kader van artikel 42 Sr niet worden volstaan, want
vervolgens zal ten tweede de (materiële) vraag moeten worden beantwoord
of de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de wettelijke taak, de toets
van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kan doorstaan. Deze eisen
liggen volgens oudere jurisprudentie reeds besloten in de woorden «ter
uitvoering van» (een wettelijk voorschrift), maar het komt wenselijk
voor, er in de wet geen misverstand over te laten bestaan dat de rechter aan
deze eisen kan en moet toetsen. Om deze reden wordt nu in het voorgestelde
tweede lid van artikel 42 Sr bepaald dat de rechter moet nagaan of het handelen
of nalaten van de overheidsfunctionaris of het overheidsorgaan«redelijkerwijs
noodzakelijk» is voor de uitvoering van de publieke taak. Vooral hierin
ligt de toegevoegde waarde van deze specifieke bepaling. Bij deze toetsing
zal de rechter enerzijds de beoordelingsruimte die overheidsorganen toekomt
moeten respecteren maar anderzijds de uitkomst van die beoordeling van het
overheidsorgaan en de achterliggende belangenafweging kunnen toetsen aan eisen
van evenredigheid en noodzakelijkheid. Hierbij zal de rechter ook rekening
kunnen houden met eventueel aan het overheidsorgaan ter beschikking staande
legale alternatieven, waarbij het niet noodzakelijk was om de strafwet te
overtreden.Een voorbeeld kan dit nader verduidelijken. Wanneer een gemeente op basis
van de milieuwetgeving om haar moverende, ondeugdelijke redenen aan een bouwbedrijf
vergunning of ontheffing zou verlenen om afvalmateriaal (steen, staal) te
storten op een onbeschermde wei aan de rand van een woonwijk en wanneer deze
situatie tot een noodlottig ongeval onder spelende kinderen zou leiden, zou
sprake kunnen zijn van een strafbaar feit van de gemeente, bijvoorbeeld dood
door schuld (artikel 307 Sr). In dit geval gaat het om een gedraging die is
verricht ter uitvoering van de bij wet opgedragen publieke taak om vergunningen
en ontheffingen te verlenen. Niettemin zou de gemeente, dan wel de functionaris
(ambtenaar of wethouder) die in belangrijke mate verantwoordelijk kan worden
geacht voor de concrete vergunning of ontheffing, en daarom als opdrachtgever
of feitelijke leidinggever wordt vervolgd, zeker geen beroep op artikel 42,
tweede lid, Sr toekomen omdat niet gezegd zou kunnen worden dat de betrokken
vergunningverlening «redelijkerwijs noodzakelijk» was voor de
uitvoering van de publieke taak. Deze casus illustreert dat het gevolg van
het opheffen van de immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en
hun leidinggevers geenszins teniet wordt gedaan door de invoering van de nieuwe
strafuitsluitingsgrond: de gedragingen werden weliswaar verricht ter uitvoering
van een publieke taak die bij wet is opgedragen, maar de wijze waarop die
uitvoering heeft plaatsgevonden voldeed niet aan de eisen van proportionaliteit
en subsidiariteit.Voorts vraagt een aantal in het voorgestelde artikel 42, tweede lid, Sr
gehanteerde begrippen om een nadere toelichting. In het voorgestelde artikel
42, tweede lid, Sr zijn de subjecten, die een beroep op de strafuitsluitingsgrond
kunnen doen, genoemd, namelijk: de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon.Over het begrip «publiekrechtelijke rechtspersoon», dat in
zowel het voorgestelde artikel 42, tweede lid, als 51, derde lid, Sr is opgenomen,
kan het volgende worden opgemerkt. De Commissie-Roelvink heeft destijds gewezen
op de begripsverwarring die volgens haar in de discussie over de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van «de overheid» is geslopen (a.w., blz. 16/17).
De overheid is een veelvormig «iets». Zij treedt in velerlei hoedanigheden
op – als orgaan, als individuele functionaris, als rechtspersoon –
met daaraan gekoppeld verschillende verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden
(politieke, bestuurlijke, privaatrechtelijke of strafrechtelijke). Om de strafrechtelijke
aansprakelijkheid goed te onderscheiden pleit de Commissie-Roelvink voor hantering
van het begrip«publiekrechtelijke rechtspersoon». Dit begrip geeft
volgens haar goed aan dat het in deze gaat om een corporatieve aansprakelijkheid,
een aansprakelijkheid van de organisatie en niet van een individu of een orgaan.
Wij sluiten ons hierbij aan. Het begrip«publiekrechtelijke rechtspersoon»
sluit bovendien naadloos aan bij de terminologie die artikel 51, eerste lid,
Sr hanteert; dit stelt immers in het eerste lid dat strafbare feiten kunnen
worden begaan«door natuurlijke personen en rechtspersonen». Het
begrip sluit bovendien aan bij de begrippen gehanteerd in de Algemene wet
bestuursrecht (Awb) en Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (zie hierover
Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, dertiende
druk, Den Haag 2005, blz. 62–65, 85 en 86). Artikel 1:1, eerste lid,
onderdeel a, Awb spreekt immers van«rechtspersoon die krachtens publiekrecht
is ingesteld». Hierbij gaat het om de rechtspersonen die in de termen
van artikel 2:1, eerste en tweede lid, BW vallen en die dus geen rechtspersoon
zijn als bedoeld in de artikelen 2:2 en 2:3 BW (kerkgenootschappen c.a., verenigingen,
coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen,
besloten vennootschappen, alsmede stichtingen). De belangrijkste categorie
publiekrechtelijke rechtspersonen zijn de«openbare lichamen»,
dat wil zeggen de staat en de openbare lichamen, bedoeld in hoofdstuk 7 van
de Grondwet (provincies, gemeenten, waterschappen, p.b.o.-lichamen). Daarnaast
is er een aantal bijzondere rechtspersonen die rechtstreeks bij of krachtens
de wet zijn ingesteld, zoals het Commissariaat voor de Media en op grond van
de Wet gemeenschappelijke regelingen ingestelde rechtspersonen. Aldus is met
het begrip «publiekrechtelijke rechtspersoon» een duidelijk afbakeningscriterium
gegeven. Andere begrippen of criteria, die niet aanknopen bij het begrip «rechtspersoon»,
passen niet goed in het schema van artikel 51 Sr. Hierbij zij nog aangetekend
dat, welk begrip ook wordt gekozen, er gelet op de genoemde veelvormigheid
van de overheid altijd grensgevallen zullen zijn van entiteiten die tot de
overheid worden gerekend die net wel of net niet onder het gehanteerde begrip
vallen.Het begrip «ambtenaar» heeft dezelfde ruime betekenis als
elders in het Wetboek van Strafrecht (zie over de invulling die de rechtspraak
hieraan geeft uitgebreid E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht,
proefschrift RUG, Boom juridische uitgevers 2005, paragraaf 2.3). Hieronder
vallen ook politieke ambtsdragers, zoals ministers, commissarissen van de
Koningin en wethouders.1 Onder «ambtenaren»
vallen verder de zogenoemde«arbeidscontractanten»: de werknemers
die, anders dan ambtenaren in de ambtenarenrechtelijke zin, een (tweezijdige)
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht met de publiekrechtelijke rechtspersoon
hebben.Bij «publieke taak, bij wettelijk voorschrift opgedragen»
gaat het om die taken die de wetgever heeft opgedragen aan een onderdeel van
de overheid in zijn publieke, openbare hoedanigheid, waarin dat onderdeel
zich onderscheidt van in het maatschappelijk verkeer optredende private entiteiten.
Waar de wet aan bijvoorbeeld werkgevers bepaalde zorgtaken opdraagt, bijvoorbeeld
de inachtneming van de wettelijke arbeidstijden of de zorg voor goede arbeidsomstandigheden
voor het personeel, geldt dat gelijkelijk voor werkgevers bij private en publiekrechtelijke
rechtspersonen en is dus niet sprake van een «publieke taak» in
de zin van artikel 42, tweede lid, Sr. Het begrip «publieke taak»
wordt verder in de context van artikel 42, tweede lid, Sr beperkt doordat
het moet gaan om een taak die is opgedragen aan een publiekrechtelijke rechtspersoon
of aan een ambtenaar (daaronder begrepen ambtsdrager). Tot slot wordt opgemerkt
dat met het begrip «wettelijk voorschrift» wordt gedoeld op een
wet in materiële zin en dat daaronder, zowel in het huidige artikel 42
Sr als in het voorgestelde tweede lid, mede kan worden verstaan een regel
van internationaal recht die de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks
bindt (zie het handboek Noyon-Langemeijer/Remmelink, artikel 42, aantekening
6 (supplement 134).Artikel I, onderdeel BWat betreft het in dit onderdeel voorgestelde artikel 51, derde lid, Sr
verwijzen wij naar hetgeen hierboven in de paragrafen 1, 5.1 en 5.2 is opgemerkt.
Het begrip «publiekrechtelijke rechtspersonen» is hiervoor, in
de artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel A, aan de orde gesteld.
Voor het overige kan hier worden vermeld dat met de geformuleerde zinsnede
dat «publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere
rechtspersonen vervolgbaar » zijn, expliciet tot uitdrukking bedoelt
te brengen het oogmerk om af te wijken van de huidige stand van de jurisprudentie
waarin sprake is van het uitsluiten van strafvervolging.In dit verband komt het dienstig voor enkele opmerkingen te maken over
de vraag in welke gevallen publiekrechtelijke rechtspersonen en hun opdrachtgevers
en feitelijke leidinggevers, strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Voorop gesteld kan worden dat beantwoording van de vraag wanneer een rechtspersoon
strafrechtelijke aansprakelijk is bij de totstandkoming van artikel 51 Sr
door de wetgever aan de jurisprudentie is overgelaten. De jurisprudentie die
over dit thema tot ontwikkeling is gekomen, is ook maatgevend voor de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen. Over het daderschap
van de rechtspersoon heeft de Hoge Raad afgewogen criteria ontwikkeld (zie
HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328). Centraal staat daarbij, dat de rechtspersoon
dader is indien het strafbaar feit hem in redelijkheid kan worden toegerekend.
Een belangrijk oriëntatiepunt is daarbij de vraag of de gedraging heeft
plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, in welk kader verscheidene
omstandigheden een rol kunnen spelen, zoals bijvoorbeeld dat deze gedraging
past in de normale bedrijfsvoering en/of is verricht door iemand die ten behoeve
van de rechtspersoon heeft gehandeld.Los van het daderschap van de rechtspersoon staat de beoordeling van de
aanwezigheid bij de rechtspersoon van bestanddelen als opzet of schuld indien
het een misdrijf betreft (zie daarover nader De Hullu, a.w., blz. 257–262).
Opzet of schuld moet bij de rechtspersoon, in geval hem een misdrijf ten laste
is gelegd, afzonderlijk worden bewezen.De jurisprudentie van de Hoge Raad over strafrechtelijke aansprakelijkheid
van rechtspersonen heeft bij de beoordeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid
van publiekrechtelijke rechtspersonen die thans vervolgbaar zijn, ook nu al
gelding.Wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ambtenaren en ambtsdragers
die handelen binnen de context van een publiekrechtelijke rechtspersoon moet
voorop worden gesteld, dat deze natuurlijke personen ook nu al strafrechtelijk
aansprakelijk zijn indien zij het strafbaar feit hebben gepleegd, medegepleegd,
uitgelokt, hebben doen plegen of daaraan/daartoe medeplichtig zijn geweest
(artikelen 47 en 48 Sr). Bovendien is het begaan van een strafbaar feit in,
kort gezegd, een ambtelijke hoedanigheid een wettelijke strafverzwaringsgrond
(artikel 44 Sr). Voorts kunnen ambtenaren en ambtsdragers die opdracht hebben
gegeven tot een door de publiekrechtelijke rechtspersoon begaan feit, dan
wel feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging ook nu al
worden vervolgd, zij het onder de voorwaarde dat de publiekrechtelijke rechtspersoon
geen immuniteit geniet. Mede omdat dit wetsvoorstel, naar in paragraaf 5.2
uiteen is gezet, naast de immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen
ook de daaraan verbonden immuniteiten van opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers
opheft, is het nuttig kort aandacht te schenken aan de vraag wanneer van feitelijke
leiding geven aan een door een publiekrechtelijke rechtspersoon begaan strafbaar
feit sprake is. Daarbij moet worden opgemerkt dat voor feitelijke
leiding geven in het schema van het bestaande, door dit wetsvoorstel niet
gewijzigde artikel 51, tweede lid, Sr allereerst is vereist dat de rechtspersoon
dader is. Als niet kan worden aangenomen dat de rechtspersoon dader is, kan
van feitelijke leiding geven geen sprake zijn (De Hullu, a.w., blz. 462).
Naast de omstandigheid dat de rechtspersoon dader is, gelden voor feitelijke
leiding geven uiteraard additionele voorwaarden. Richtinggevend is hier de
Slavenburg-II-beschikking (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321). De Hoge
Raad overweegt daarin dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen
onder omstandigheden sprake kan zijn «indien de desbetreffende functionaris –
hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter
voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke
kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie
wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
De bewuste aanvaarding van een dergelijke aanmerkelijke kans kan zich te dezen
voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare
feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de hem verweten verboden
gedragingen.»De jurisprudentiële ontwikkeling die met deze richtinggevende beschikking
is ingezet, is ook voor het feitelijke leiding geven aan door publiekrechtelijke
rechtspersonen begane verboden gedragingen, maatgevend. Wat betreft het feitelijke
leiding geven aan verboden gedragingen van de publiekrechtelijke rechtspersoon
kan nog de vraag worden gesteld hoe de in de rechtspraak ontwikkelde criteria
(onder andere in de Slavenburg-II-beschikking) uitwerken in de context van
strafbare feiten begaan door of in een publiekrechtelijke rechtspersoon. Daarover
kan het volgende worden opgemerkt. De Slavenburgjurisprudentie is van groot
belang voor de aansprakelijkheid van leidinggevende functionarissen in een
publiekrechtelijke rechtspersoon juist omdat het in die zaak ging om een grote,
complexe organisatie en om de vraag in hoeverre de verantwoordelijken aan
de top strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gehouden voor strafbare
feiten begaan in lagere echelons in de organisatie. Wat dit betreft verschillen
(grote) publiekrechtelijke rechtspersonen niet wezenlijk van grote bedrijven
en verschillen topambtenaren en politieke ambtsdragers niet wezenlijk van
bijvoorbeeld de leden van een raad van bestuur. Uit de jurisprudentie over
feitelijke leidinggeven kunnen de volgende elementen worden gedistilleerd
die zoals gezegd ook op de aansprakelijkheden binnen publiekrechtelijke rechtspersonen
van toepassing zijn (zie De Hullu, a.w., blz. 464–469). In het algemeen
zijn machtsverhoudingen en verwachtings- en gedragspatronen binnen een grote
organisatie van belang. Het enkele doen van een suggestie door een hoge leidinggevende
zal onder omstandigheden door ondergeschikten als een opdracht kunnen worden
opgevat en de leidinggevende zal dit ook moeten begrijpen. Uit de Slavenburg-II-beschikking
vloeit voort dat voor feitelijke leidinggeven enige vorm van opzet is vereist
in verband met de door de rechtspersoon verrichte gedraging. Voorwaardelijk
opzet is evenwel voldoende en dat kan worden afgeleid uit kennis van door
de rechtspersoon verrichte soortgelijke gedragingen. Een soort «generiek»
opzet van de leidinggevende functionaris is derhalve voor strafrechtelijke
aansprakelijkheid voldoende. Uit de Slavenburg-II-beschikking blijkt verder
dat bewust niet-ingrijpen en nalaten feitelijk leidinggeven kan opleveren.
Er moet dan wel sprake zijn van het verzaken van een plicht tot ingrijpen.
Wat dit betreft kan de taakverdeling binnen een collegiaal bestuur zoals een
raad van bestuur van een onderneming of een bestuurscollege van een publiekrechtelijke
rechtspersoon een rol spelen. In geval strafbare feiten worden begaan bij
de bedrijfsvoering binnen een ministerie zal onder omstandigheden niet de
minister maar bijvoorbeeld wel de Secretaris-Generaal als hoofd van het ambtenarenapparaat
strafrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn voor feitelijke leiding
geven aan het binnen het ministerie begane strafbare feit. Daarvan kan uiteraard
alleen sprake zijn als de Secretaris-Generaal aan de voor feitelijke leiding
geven geldende aansprakelijkheidvoorwaarden voldoet, en dus een plicht had
tot ingrijpen in de bedrijfsvoering en deze plicht bewust heeft verzaakt.
Een wethouder van onderwijs zal niet snel feitelijk leidinggeven kunnen worden
verweten ten aanzien van strafbare feiten die zijn begaan op het terrein van
de wethouder van milieu, hoewel hij misschien via het college van burgemeester
en wethouders op de hoogte is van die feiten; zijn collega van milieu daarentegen
zoveel te meer. Bij de wethouder van milieu moet dan wel sprake zijn van ten
minste voorwaardelijk opzet. Als hij bijvoorbeeld weet dat het gemeentelijk
afvalbedrijf een enkele keer overtollig bedrijfsafval illegaal op een braakliggend
terrein van de gemeente heeft gestort en heeft nagelaten maatregelen te nemen
om te voorkomen dat dat nog eens zou gebeuren, kan hij wellicht als feitelijke
leidinggever worden vervolgd óók ten aanzien van illegale stortingen
waarvan hij niet op de hoogte was.Artikel IIDe indieners zijn van mening dat de vervolging van de feiten begaan door
publiekrechtelijke rechtspersonen neergelegd moeten worden bij het functioneel
parket. Zo wordt gewaarborgd dat er een specialisme met betrekking tot de
strafrechtelijke vervolging van overheden zal ontstaan. Deze opdracht sluit
tevens goed aan bij de reguliere taak van het functioneel parket. Strafzaken
tegen de overheid betreffen in de praktijk namelijk veelal milieu- en fraudezaken
en dit soort zaken wordt thans reeds door het functioneel parket behandeld,
dat daarvoor over specialistische kennis beschikt. Indien er aanleiding is
naast de publiekrechtelijke rechtspersoon ook natuurlijke personen te vervolgen
wegens hun betrokkenheid bij strafbare feiten die in de context van de publiekrechtelijke
rechtspersoon zijn begaan, bijvoorbeeld als opdrachtgever tot of feitelijke
leidinggever aan het door die rechtspersoon begane feit, ligt het in de rede
dat het functioneel parket dit voor zijn rekening neemt. Artikel 136, zesde
lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie biedt daarvoor de wettelijke
grondslag. Daarnaast leidt de concentratie van zaken tegen publiekrechtelijke
rechtspersonen bij het functioneel parket ertoe dat vertegenwoordigers van
het Openbaar Ministerie op lokaal of regionaal niveau verlost worden van de
druk om een van de overheden of vertegenwoordigers daarvan in hun gemeente
of regio te moeten vervolgen. Aangezien het Openbaar Ministerie met het lokale
bestuur en politie in «de driehoek» overleg pleegt, zouden bij
een eventuele strafvervolging de verhoudingen met het lokale bestuur onder
spanning kunnen komen te staan. Die spanningen kunnen voor een deel worden
verminderd door de vervolging bij het functionele parket neer te leggen.Artikel IIIDit betreft een bepaling van overgangsrecht ten aanzien van de wijziging
van artikel 51 Sr. Omdat deze wijziging materieel een uitbreiding van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid betreft, zij het in de vorm van een bepaling over vervolgbaarheid
en niet over strafbaarheid, is het redelijk hierop het materieel legaliteitsbeginsel,
zoals neergelegd in artikel 1, eerste lid, Sr van toepassing te doen zijn.
Het is wenselijk dit expliciet in de wet te bepalen, omdat over de toepassing
van het legaliteitsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht op de voorwaarden
voor vervolgbaarheid soms vragen rijzen.WolfsenVan de CampAnkerXNoot1HR 6 januari 1998, NJ 1998,367 (Pikmeer II).XNoot2E. Sikkema, «Twee wetsvoorstellen over de strafbare overheid».
In: Nederland Juristenblad afl. 2006/35, p. 1999.XNoot1(E. Sikkema, a.w., blz. 43 en 44, zie hierover ook de gedachtewisseling
met het parlement in het kader van de wetgeving inzake de dualisering van
het decentraal bestuur, Kamerstukken I 2002/03, 28 243, nr. 34a, blz.
12). 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30538-7.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl